والظاهر أن هذا من جملة قوله وفيما يأتي بل هو عينه فيكون مخالفا لكلام ع ش
قوله ( لأنه نقص يقدح في الشهادة فيمنع الولاية ) يقتضي أن كل ما يقدح في الشهادة يمنع الولاية وليس كذلك لأن ارتكاب خارم المرؤة نقص يقدح في الشهادة ولا يمنع الولاية ومن ثم لم يعلل م ر ولا حج بهذا التعليل ولأن انتفاء العدالة يقدح في الشهادة ولا يمنع الولاية لأن الشرط في الولي عدم الفسق كما مر
قوله ( وقيل لا يمنعها ) ولو كان لو سلبناه لولاية انتقلت الى حاكم فاسق أبقيناه على ولايته قال ابن عبد السلام ولا سبيل الى الفتوى بغيره
قال الإمام النووي وهو حسن وينبغي العمل به والمعتمد انتقالها له أي للحاكم الفاسق ز ي و ح ل وشرح م ر
قوله ( فيزوج بناته بالولاية العامة ) يقتضي هذا أنه لا يكون مجبرا فلا يزوج بنته الصغيرة ولا الكبيرة البكر إلا باذنها
ونقل عن شيخنا أنه مال الى أنه يكون مجبرا ا ه
وكتب أيضا أي حيث لاولي غيره لبناته ولبنات غيره لأن الولاية الخاصة مقدمة على العامة فاذا كان فاسقا وله أب غير فاسق زوجهن أبوه ومع ذلك لو كن أي بناته أبكارا لا يحتاج لإذنهن لأنه أب وعليه فليس بالولاية العامة المحضة والظاهر أن الأم لو تولت الامامة العظمى لا تزوج من ذكر إلا بالإذن لأنها لاتكون مجبرة ح ل
قوله ( بأن بلغ غير رشيد ) أي في ماله أما من بلغ غير رشيد بالفسق فهو داخل في الفاسق وتقدم حكمه ع ش
وفيه على م ر
والمراد ببلوغه رشيدا أن يمضي له بعد بلوغه زمن لم يحصل فيه ما ينافي الرشد بحيث تقضي العادة برشد من مضى عليه ذلك من غير تعاطي ما يحصل به الفسق لا مجرد كونه لم يتعاط منافيا وقت البلوغ بخصوصه
قوله ( ثم حجر عليه ) فإن لم يحجر عليه صح تزويجه كبقية تصرفاته ح ل
قوله ( أنه لا يعتبر الحجر ) ضعيف وقال ع ن فمجرد السفه يمنع من الولاية وإن لم يحجر عليه وهذا ضعيف بالنسبة لمن بذر بعد رشده ولم يحجر عليه
قوله ( كخبل ) بسكون الموحدة الجنون وشبهه كالموج والبله وبفتحها الجنون فقط كما يفيده كلام المصباح فيكون ذكره بعد الجنون على الأول من ذكر العام بعد الخاص وقال ع ن الخبل فساد في العقل والمشهور فتح الباء
قوله ( وكثرة أسقام ) استشكل الرافعي عدم انتظار زوال الأسقام حيث قال لا يبعد أن يقال سكون الألم ليس بأبعد من إفاقة المغمي عليه فإذا انتظرت الافاقة في الاغماء وجب أن ينتظر السكون هنا وبتقدير عدم الانتظار يجوز أن يقال تزوج السلطان لا الأبعد كما في الغائب
وأجاب ابن الرفعة عن الأول بأن الإغماء له أمد ينتظر يعرف الأطباء فجعل مردا بخلاف سكون الألم وعن الثاني يمنع بقاء الأهلية مع الألم إذ لا أهلية مع دوام الألم بخلاف الغيبة ح ل و ز ي
قوله ( كما مر ) أي في قوله وما استثنى الخ ح ل
قوله ( لولي السيد ) سواء كان السيد الذكر مسلما أو كافرا لأن السيد وإن كان كافرا يزوج أمته الكافرة فقام وليه مقامه أو كان السيد أنثى مسلمة بخلاف الكافرة فليس لوليها المسلم أن يزوجها أي أمتها الكافرة لأنه لا يزوج موليته الكافرة ح ل
قوله ( وللقاضي ) معطوف على قوله لولي لسيد
قوله ( بما مر ) أي قوله فالسلطان فأنه شامل لتزويج المسلمة والكافرة ح ل
قوله ( ويلي كافر ) مستأنف وقوله محظورا أي مفسقا قال م ر وأما المرتد فلا يلي بحال ولا يزوجها أمته بملك كما لا يتزوج
قوله ( فيلي اليهودي والنصرانية ) صورتها أن يتزوج نصراني يهودية أو عكسه فتلد منه بنتا فتخير إذا بلغت بين دين أبيها وأمها فتختارها أو تختاره ح ل
قوله ( كالإرث ) منه يؤخذ أنه لا يزوج الحربي ذمية ولا عكسه ومثل الذمي المعاهد ح ل
قوله ( وينقلها كل ) تعبيره بالنقل بالنسبة للصبا والجنون واختلاف الدين الأصلي فيه مسامحة لأن النقل فرع الثبوت وهي لا تثبت لهؤلاء إلا أن يقال ضمن ينقلها معنى يثبتها فأطلق الملزوم وأراد اللازم تأمل أو هو مستعمل في حقيقته ومجازه
قوله ( ولو
____________________
(3/344)
في باب الولاء ) أي ولو النقل للأبعد في باب الولاء شيخنا
قوله ( لأعمى ) معطوف على كل وكان الأولى أن يجعله معطوفا على رق أي يمنع الولاية رق لأعمى إلا أن يقال هما أي المنع والنقل متلازمان ولا يجوز للقاضي أن يفوض اليه أي الأعمى ولاية عقد من العقود بأن يقول له وليتك أمر هذا العقد بخلاف توكيله بأن يقول له وكلتك في هذا العقد فأنه صحيح كما سيذكره وإذا عقد وكل في قبض المهر وإذا عقد على مهر معين انعقد بمهر المثل في ذمته ع ن
وينقلها الخرس حيث لا إشارة مفهمة ولا كتابة ليوكل بها وإلا فلا ح ل
وأنظر ما الفرق بين تزويج أعمى حيث يصح وبين بيعه مثلا مع أن التعليل المذكور هنا يأتي في البيع ونحوه وأيضا النكاح يحتاط له ويمكن الفرق بأن البيع يحتاج لرؤية المبيع
قوله ( ولا إغماء ) ولا سكر بلا تعد ح ل
قوله ( وإن دام أياما ) أي ثلاثة فما دونها وإن دعت حاجتها الى النكاح في ذلك زوج السلطان فإن زاد على ثلاث زوج الأبعد ولو أخبرأهل الخبرة بإن مدته تزيد على ثلاثة زوج الأبعد من أول المدة ح ل
ومثله سم على حج قال ع ش ثم لو زوج الأبعد اعتمادا على قول أهل الخبرة فزال المانع قبل مضي الثلاثة بان بطلانه قياسا على ما لو زوج الحاكم لغيبة الأقرب فبان عدمها والظاهر أن المراد بأهل الخبرة واحد منهم ا ه
وقول ح ل فإن دعت حاجة إلى النكاح في ذلك زوج السلطان مخالف لما في شرح م ر
ونص عبارته فإن دعت حاجتها إلى النكاح في زمن الإغماء أو السكر فظاهر كلامهما عدم تزويج الحاكم لها وهو كذلك خلافا للمتولى ا ه
وقول ح ل ثلاثة أيام فأقل مثله م ر خلافا لزي حيث قال المعتمد أنه إذا كان دون الثلاث انتظر وإلا انتقلت للأبعد وعزاه لم رأى في غير الشرح والمعتمد الأول
قوله ( ولا يعقد وكيل محرم ) لأن موكله لا يملكه فهو أولي
قوله ( لأنه سفير ) أي رسول بين الزوج والولي
وقوله محض أي غير مشوب بكونه داخلا في العقد وكتب أيضا قوله محض أي لم تعد عليه فائدة من عقد التزويج بخلاف غيره فأنه قد يقع له العقد في بعض الصور كما مر في الوكالة ولو وكله حال الاحرام ليعقد له بعد التحلل أو أطلق وعقد بعد التحلل جاز شيخنا
قوله ( والوكيل لا ينعزل بإحرام موكله ) هذه الجملة كالتعليل لقوله ليعقد بعد التحلل وعبارة شرح م ر فيعقد بعد التحللين لأنه لا ينعزل به
قوله ( بعد التحلل ) أي الثاني ولو عقد الوكيل واختلف الزوجان هل وقع قبل الاحرام أو بعده صدق مدعي الصحة بيمينه لأن الظاهر في العقود الصحة س ل
قوله ( ولمجبر توكيل بتزويج موليته ) ولو زال إجباره بعد الوكالة بأن زالت بكارتها بوطء في قبلها هل تبطل الوكالة أو تبقى ولا تزوج إلا بإذن الولي الاوجه الأول وهو واضح عند عدم الإذن للولي وأما لو أذنت له فيستصحب حرره ح ل
ولو قال تزوج لي فلانة من أبيها فمات الأب وانتقلت الولاية للأخ فهل تبطل الوكالة أو تقبل من الأخ قال الزركشي الظاهر المنع ح ل
قوله ( وإن لم تأذن ) أي في التوكيل وهو شامل لما اذا نهته عنه وصنيعه يقتضيه ح ل و ع ش
قوله ( الأغراض ) أي أغراض الأولياء والزوجات
قوله ( فلا يصح تزويجه غير كفء ) أي ولا يزوج بمهر المثل وثم من يبذل أكثر منه أي فيحرم عليه ذلك وإن صح العقد بخلاف البيع فأنه يتأثر بفساد المسمى ولا كذلك النكاح
وقوله ولا كفء الخ لأن تصرفه بالمصلحة وهي منحصرة في ذلك وإنما لم يلزم الولي الأكفأ لأن نظره أوسع من نظر الوكيل ففوض الأمر الى ما يراه أصلح شرح م ر
وقوله فلا يصح تزويجه غير كفء فيه أن هذا ليس احتياطا لأنه يكون أمر كمال وتزويج الكفء شرط صحة إلا أن يقال المراد بالاحتياط فعل الأمر المطلوب سواء كان شرط صحة أو كمال وقوله مع طلب أكفأ أي مع كون شخص أكفأ منه طالبا لها فهو مصدر مضاف لفاعله مع حذف المفعول أي مع طلب الأكفأ إياها
قوله ( كغيره ) دخل فيه القاضي فله التوكيل ولو لأعمى ح ل
____________________
(3/345)
قوله ( ولم يعين زوج ) لا منها ولا منه
قوله ( إن لم تنه ) أي غير المجبرة
قوله ( وأذنت له ) أي قبل التوكيل فاندفع ما يقال إن الإذن شرط في صحة تزويجه فكيف يجعل شرطا في صحة التوكيل قوله ( أو لم يعين في التوكيل من عينته ) أي بأن لم يعين أصلا أو عين خلاف من عينته لكن تعليله الآتي بقوله فإن الإذن المطلق الخ قاصر على الصورة الأولى إلا أن يقال المراد منه الإذن المطلق عمن عينته وهذا شامل لهما
قوله ( لم يصح التوكيل ) ويلزم منه عدم صحة النكاح وإن زوجها لمن عينته س ل
ونقل عن م ر الصحة اعتبارا بما في الواقع ومحله ما لم يكن الموكل الحاكم بأن لم يكن ولي إلا الحكام وأمر رجلا بتزويجها قبل استئذانها أي ثم أذنت بعد التوكيل فإنه يصح ح ل
قوله ( فلأن الإذن ) أي من الولي وقوله المطلق أي عن تعيين من عينته وقوله مع أن المطلوب أي لها
قوله ( فعلم من الأولى ) مراده بها القيد الأول من القيود الثلاث وهو قوله إن لم تنهه لأن عدم النهي صادق بالصور الثلاث المذكورة وأنث الأولى نظرا لكون القيد كلمة أو جملة ولا يصح أن يراد بالأولى قوله في الشرح فإن نهته لأن ما ذكره لا يعلم منها تأمل
قوله ( لم يصح الإذن ) نعم إن دلت قرينة ظاهرة على أنها إنما قصدت إجلاله صح كما بحثه الأذرعي شوبري
قوله ( بنت فلان ) وإن لم يقل موكلي قال س ل وقضيته جواز الاقتصار على اسم الأب ومحله إن كانت مميزة بذكر الأب وإلا فلا بد أن يذكر صفتها ويرفع نسبها الى أن ينتفي الاشتراك كما يؤخذ من كلام الجرجاني
قوله ( لوكيل زوج ) ولو كانا وكيلين قال وكيل الولى زوجت بنت فلان ابن فلان وقال وكيل الزوج ما ذكر ا ه حج س ل
قوله ( فيقول وكيله الخ ) قد يفهم من قوله فيقول أنه لا يجوز تقديم القبول على الإيجاب كقول وكيل الزوج قبلت نكاح فلانة بنتك لفلان فيقول الوكيل زوجتها له ليس مرادا فأن الذي جزم به في الروضة الجواز س ل
قوله ( قبلت نكاحها له ) المراد بالنكاح هنا الإنكاح وهو التزويج لأنه هو الذي يقبله الزوج لأن النكاح المركب من الايجاب والقبول يستحيل قبوله كما تقدم عن م ر
قوله ( بما ذكر في الأولى ) وهو قوله زوجتك بنت فلان
قوله ( إذا علم الشهود والزوج الوكالة ) ولو بأخبار الوكيل كما يعلم من كلامه وإنما لم يكتف بأخبار الرقيق أن سيده أذن له في التجارة لأنه متهم بإثبات الولاية لنفسه لا يقال هذا بعينه جار في الوكيل لأنا نقول الوكيل لم يثبت وكالته بقوله بل هي ثابتة بغير قوله بخلاف الرقيق ح ل
ومثله شرح م ر
وكتب الرشيدي عليه قوله لأن الوكيل لم يثبت الخ أي لأنه لم يقع منه إلا العقد المذكور ومضمونه ما ذكر ولم يقع منه أنه قال قبل ذلك أنا وكيل فلان كما قال الرقيق قد أذن لي سيدي
قوله ( وإلا فيحتاج الوكيل ) أي لجواز المباشر وإلا فيصح العقد مع الجهل بالوكالة ويحرم لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر كما قاله س ل
وقوله فيهما أي في الصورتين
قوله ( وعلى أب ) وإن لم يكن مجبرا كما سيأتي ومثل الأب السلطان عند فقده أو تعذر الوصول له أو امتناعه دون بقية الأقارب ولو وصيا
قوله ( تزويج ذي جنون ) أي واحدة فقط وتعويلهم على الحاجة يقتضي اعتبار التعدد وبه قال الأسنوي ورد بأن الاحتياج الى ما زاد على الواحدة نادر فلم يلتفت اليه وسيأتي عن شيخنا أن هذا بالنسبة للوطء وأما بالنسبة للخدمة فيزاد بقدرها ح ل
قوله ( من ذكر أو أنثى ) ومؤن النكاح في تزويج الذكر من ماله لا من مال الأب ع ش فإن لم يكن له مال فهل تكون في مال الأب أو على مياسير المسلمين أو في بيت المال حرر الظاهر أنها في مال الأب فإن لم يكن له مال فعلى بيت المال فان لم يكن فعلى مياسير المسلمين
قوله ( بكبر ) أي مع كبر بلوغ بكر أو ثيب ح ل
قوله ( لحاجة ) وإن لم تكن ظاهرة ح ل
قوله ( بظهور ) الباء للسببية والباء بعدها في المواضع
____________________
(3/346)
الثلاثة للتصوير
قوله ( عند إشارة عدلين ) عبارة شيخنا عدل والظاهر أن المراد عدل الرواية ح ل
وقال خ ط
وغيره عدلي شهادة وكذا عدل واحد على المعتمد
قوله ( أو باحتياجه ) أي ذي الجنون للخدمة لأن من وجد زوجته ولو معسرا مريضة يخدمها ولا يتقيد بمن يجب إخدامها وكتب أيضا لأن الزوجة وإن لم يلزمها خدمة الزوج وأنها لو وعدت بذلك قد لا تفي به إلا أن داعية طبعها تقتضي ذلك فاكتفى به ح ل
قوله ( وليس في محارمه ) أي والحال أنه ليس في محارم ذي الجنون ح ل
قوله ( ومؤنة النكاح أخف الخ ) أي والحال أن مؤنة النكاح الخ وهذا راجع الى جميع الصور أي التوقان والشفاء وحاجة الخدمة فإن كانت زائدة أو مساوية سقط الوجوب وخير في المساواة ح ل
والمراد بمؤنة النكاح المهر وكسوة فصل التمكين ونفقة يوم وليلة عزيزي
قوله ( فإن تقطع الخ ) الأنسب تأخيره بعد قوله وخرج ولعله قدمه لأن حكمه مخالف لحكم المفاهيم المذكورة بعد
قوله ( لم يزوجا الخ ) مفهوم أنهما لا يزوجان ما داما مجنونين وإن أضرهما عدم التزويج ولعله غير مراد بل المدار على التضرر وعدمه كما في حج ا ه ع ش باختصار
وقوله حتى يفيقا ظاهره وإن قل زمن الإفاقة جدا أي حيث كان يسع الإيجاب والقبول ح ل
والظاهر أن تزويجهما واجب للحاجة مع الكبر فيكون قوله مطبق قيدا في تزويجه حال الجنون حرر
وقوله ويأذنا المراد بإذن الذكر توكيله أو تزويجه بنفسه
قوله ( أن ذلك ) أي قوله لم يزوجا الخ
قوله ( ويشترط ) راجع لكل من الذكر والانثى م ر
ولابد أن تستمر إفاقتهما الى تمام العقد
وقوله حال الإفاقة أي التي أذنت فيها لأن طرو الجنون يبطل الإذن وهو في الذكر واضح وأما في الأنثى فقد يتوقف فيه ولو أذنت للولي فجن ثم أفاق هل يبطل الإذن أو تعود الولاية بالصفة التى كانت عليها وهي الإذن حرر ح ل أي فلا يحتاج الى إذن جديد ا ه
قوله ( والصغير ) أي الشامل للصغيرة
قوله ( وإن احتاج لخدمة ) أي إن وجد من يقوم بها غير الزوجة وإلا وجب تزويجه ا ه ح ف
قوله ( فلا يلزم تزويجهم ) وإن ظهرت الغبطة في ذلك لعدم الحاجة مع ما في النكاح من الأخطار أو المؤن وبه فارق وجوب بيع ماله عند الغبطة حج س ل
وكتب ع ش قوله فلا يلزم تزويجهم بل لا يجوز في المجنون الصغير
قوله ( وإن جاز في بعض ذلك ) من ذلك تزويج الصغيرة المجنونة ولو ثيبا لمصلحة ح ل
ومنه تزويج العاقل الصغير لمصلحة ويمتنع في الصغير المجنون والكبير المجنون لغير حاجة وكذلك في المجنونة والكبيرة إذا فقدت الحاجة والمصلحة ا ه من خط شيخنا ح ف
قوله ( في الفصل الأخير ) أي من الفصول التى ذكرها في كتاب النكاح وهي سبعة ا ه شيخنا
قوله ( وعدم التقييد الخ ) هذه الزيادة في بعض النسخ وفي بعضها إسقاطها وهو أولى لأن عدم التقييد لا يعد زيادة فهي زيادة عدم أو عدم زيادة شوبري وأجيب بأن مراده ما أفاده عدم التقييد وهو التعميم من زيادته
قوله ( وعلى ولي الخ ) وبالامتناع يصير آثما وليس للسلطان أن يزوج الآن ح ل
وهذا يخالف ما تقدم أنه يزوج عند عضل الولي دون ثلاث
قوله ( من سألته ) أي إذا عينت زوجا كفأ أو خطبها أكفاء وطلبت التزويج من واحد منهم أما أذا لم يخطبها أحد فلا يلزمه ا ه س ل
قوله ( ولئلا يتواكلوا ) كشاهدين معهما غيرهما طلب منهما الأداء شرح م ر
قوله ( أولياء ) أي من النسب بدليل ما يأتي
قوله ( وأذنت لكل منهم ) أي بانفراده أو قالت أذنت في فلان فمن شاء منكم فليزوجني منه شرح م ر
وقال ح ل وكذا لو قالت رضيت بفلان زوجا أو أذنت لأحدهم أي مبهما ولو عينت بعد ذلك واحدا منهم للتزويج لم ينعزل الباقون
قوله ( برضاهم ) أي معه فأن امتنع الكل زوج السلطان بالعضل شرح م ر
قوله ( أي برضا باقيهم ) ندبا إن كان الزوج كفأ ووجوبا إن كان غير كفء ح ل
قوله ( ولا يتشوش ) أي
____________________
(3/347)
ولئلا يتشوش فهو بالنصب
قوله ( ومعلوم الخ ) تقييد لقول المتن سن أفقههم الخ
قوله ( ثم عصبتهم ) أي من له حق الولاء منهم
وقول يجب اجتماعهم أي لأنهم كولى واحد
قوله ( ولو بوكالة ) قضية ما قبل الغاية جواز اجتماعهم على تزويجها وفيه أن كلا منهم لا يستقل بتزويج حصته فلا يملك العقد عليها وليس له أن يضم اليها حصة غيره لأنه فيها فضولي إلا أن يكون المراد بما قبل الغاية أن يزوجها أحدهم بإذن الباقين وبما بعدها توكيلهم أجنبيا فليتأمل شوبري والصورة التي بحث فيها الشوبري ذكرها ع ش على م ر وقررها شيخنا ح ف فقال أو يزوجها الكل بأن يقولوا زوجناك فلانة والظاهر أنه يشترط فراغهم من الحرف الأخير معا وانظر لو امتنع أحدهم من التزويج هل تنتقل الولاية للحاكم لأن الشرط اجتماعهم تررد فيه سم
والظاهر أن الحاكم يقوم مقام العاضل فيزوج مع البقية
قوله ( من عصبة تعددت عصبته الخ ) كأن أعتقها اثنان ولأحدهما إخوة وللآخر أخ فقط فيكفي حضور واحد من الإخوة مع هذا الأخ ا ه شيخنا
قوله ( فلا يزوجها غيره ) لكن بإذن الباقين وجوبا إن كان الزوج غير كفء وندبا إن كان كفؤا مثل ما مر
قوله ( وما لو قالت لهم زوجوني ) لا يقال هذه عين قول المصنف وأذنت لكل لأنا نقول صورة المتن أنها أذنت لكل على انفراده كما تقدم عن م ر
قوله ( فيشترط اجتماعهم ) ويحصل ذلك باتفاقهم على واحد منهم فيكون تزويجه بالولاية عن نفسه وبالوكالة عن باقيهم أو باجتماعهم على الإيجاب ع ش على م ر
وانظر ما لو عضل واحد منهم دون ثلاث هل يقوم مقامه الحاكم قياسا على ما تقدم قرر شيخنا في درسه أنه لابد من اجتماع السلطان مع الباقي س ل
قوله ( أقرع بينهم ) أي أقرع السلطان أو غيره لكن الأول أولى ح ل
قوله ( خبر فإن تشاحوا ) رواية أبي داود فإن تشاجروا ع ش
قوله ( فمحمول على العضل ) إن كان مراده بالعضل دون ثلاث زوج السلطان بطريق النيابة عنهم وإن كان ثلاث مراد انتقلت الولاية للأبعد إن كان وإلا زوجها السلطان بطريق الولاية العامة
قوله ( بأن قال كل لا أزوج ) أو زوج أنت كذا صوبه الزركشي قال الشهاب عميرة وهو واضح ليلائم معنى الحديث ح ل
قوله ( فلو زوجها مفضول ) مفرع على قوله سن أفقههم وعلى قوله أقرع بدليل ما بعده
قوله ( صح تزويجه ) وكذا لو بادر أحدهم قبل القرعة فزوج فأنه يصح قطعا شرح م ر
قوله ( فإنها إنما لم تزوج الخ ) هذا لا يناسب مفهوم المتن لأن المناسب له أن يقول فإن تعدد الخاطب لا يقرع
وقوله ممن ترضاه والظاهر أن المزوج لها هو الذي خطبها الزوج منه
وكذا قوله أمر الحاكم الخ فإن كان قد خطبها من الكل أو من نفسها فمن يزوجها منهم والظاهر أنه يقرع فيكون المفهوم فيه تفصيل
قوله ( بتزويج أصلحهما ) قضيته أنه لو استقل واحد بتزويجها من أحدهما من غير أمر الحاكم لم يصح وإن كان هو الأصلح ع ش
قوله ( أو أحدهم زيدا وآخر عمرا ) أي وقد أذنت لكل منهما فإن أذنت لأحدهما فقط كان تزويجه هو الصحيح والآخر هو الباطل
وقوله وكانا كفأين فإن كان أحدهما غير كفء ولم يسقطوا الكفاءة فهو الباطل
وقوله أو أسقطوا الكفاءة أي الزوجة والأولياء ويحصل إسقاطها برضاها مع رضا الولي بغير كفء كما سيأتي في قوله زوجها غير كفء برضاها ولي الخ
وقوله وعرف سابق أي ببينة أو تصادق معتبر وإلا بطلا مطلقا إلا إن كان أحدهما كفأ أو معينا في إذنها فنكاحه الصحيح وإن تأخر شرح م ر وحج
قوله ( فلا يحل لواحد الخ ) وإن طال عليها الأمر كزوجة المفقود قاله حج
نعم بحث الزركشي كالبلقيني أنها عند اليأس من التبين تطلب الفسخ من الحاكم ويجيبها إليه للضرورة كالفسخ بالعيب وأولى ا ه شرح م ر
وعبارة ح ل قال في الوسيط ولا يبالي بضررها طول العمر
قال الزركشي وهو مشكل فالتحقيق أن محله إذا
____________________
(3/348)
رجى زوال الإشكال وإلا فيجب الفسخ أي إذا طلبته دفعا للضرر لأن النكاح يفسخ بالعيب وضرره دون هذا ا ه
ولا يطالب واحد منهما بمهر والنفقة عليهما نصفين بحسب حالهما ويرجع المسبوق على السابق إن نوى الرجوع أو أنفق بإذن الحاكم إن وجد أو بإشهاد أن فقد الحاكم
ونقل شيخنا عن والده ما يفيد أن من ألزمه الحاكم بالإنفاق لا يرجع بما أنفقه لأن اللازم للشخص لا يرجع به على غيره أي حاكم يرى الإلزام بذلك فإن كان لا يرى إلزامه به رجع
وقوله ويرجع المسبوق على السابق فيرجع عليه بما غرمه وهذا ظاهر إذا كانا فقيرين أو غنيين فإن كان أحدهما فقيرا والآخر غنيا فإن ثبتت للفقير رجع عليه الغني بما يكمل نفقة المعسرين ورجع عليها بالباقي وإن ثبتت للغني رجع عليه بما غرمه ورجعت هي بما يكمل نفقة الموسرين كما يؤخذ من ع ش على م ر
قوله ( ولا لثالث نكاحها ) فلو مات أحدهما وقف إرث زوجة أو هي فإرث زوج
قوله ( وتنقضي عدتها الخ ) راجع لصورتي الموت بخلاف صورتي الطلاق لا عدة فيهما لأنه قبل الدخول
قوله ( ولم يتعين سابق ) وأيس من تعينه كما أشار إليه بعد ع ن
قوله ( أو جهل السبق والمعية ) بأن لم يعلم هل سبق أحدهما أو وقعا معا
قال حج ويستحب في الصورة الثالثة أن يقول القاضي فسخت نكاح السابق منهما أو يأمرهما أو أحدهما بالتطليق ليكون نكاحا على يقين الصحة وتثبت للقاضي هذه الولاية في هذه الصورة للضرورة قاله المتولي وغيره
وكذا يستحب له في الصورة الثانية كما في حج ا ه س ل
قوله ( بطلا ) أي ظاهرا وباطنا في المعية المحققة وظاهرا فقط في غيرها
وعبارة شرح م ر وحج والحكم ببطلانهما إنما هو في الظاهر حتى لو تبين السابق بعد فهو الزوج ومحله إن لم يجر من الحاكم فسخ وإلا انفسخ باطنا حتى لو تبين السابق فلا زوجية
قوله ( لعدم تعين السابق ) علة للعلة
وقوله في السبق المحقق أي في الصورة الثانية
وقوله أو المحتمل أي في الأخيرة
وقوله ولتدافعهما في المعية المحققة أي في الصورة الأولى
وقوله أو المحتملة أي في الأخيرة ا ه شيخنا
قوله ( يجب التوقف ) معتمد
قوله ( فلو ادعى كل ) أي في جميع الصور إلا في صورة المعية المحققة وفي السبق إذا ثبت ببينة ا ه ح ل
فهو مفرع على الصورة الثانية مما قبل إلا وعلى الأخيرتين مما بعدها
قوله ( وتسمع أيضا على الولي ) كأن وكل اثنين ليعقد فزوجها أحدهما زيدا والآخر عمرا ثم ادعى أحدهما أنه يعلم سبق نكاحه وهذا نظير لمسألتنا لأن مسألتنا أن الولي تعدد ومثل تعدده ما لو كان واحدا وتعدد وكيله كما في م ر
فاندفع ما يقال إن المجبر لا يكون متعددا والكلام في تعدد الولي
وقال ع ن قوله وتسمع أيضا الدعوى على الولي المجبر صغيرة كانت الزوجة أو كبيرة فإن أقر الولي فذاك وإن أنكر حلف فإن نكل حلف الزوج وأخذها وله بعد حلف الولي تحليف الكبيرة إن أنكرت ولا تسمع دعواه على ثيب صغيرة وإن قال الولي نكحتها بكرا إلا إن كان له بينة بما ادعاه هذا حاصل ما في حج ا ه
قوله ( لا تسمع ) لأن الزوجة من حيث هي زوجة ولو أمة لا تدخل تحت اليد وحينئذ ليس في يد واحد منهما ما يدعيه الآخر ح ل
لكن في هذا التوجيه نظر لأنه لو كانت علة عدم السماع عدم الدخول تحت اليد لم تسمع دعوى كل عليها ولا على الولي لعدم دخول نفسها تحت يدها تأمل
ولو نظر لتعليل الشارح السماع بقبول الإقرار في الأوليين لسمعت في هذه أيضا لأن إقرار الزوج بالزوجية يقبل كإقرارها كما تقدم تأمل العلة الصحيحة
قوله ( فإن أنكرت حلفت ) حيث كانت أهلا وإلا بأن كانت خرساء أو معتوهة فسخ العقد ا ه ح ل
قوله ( لكل منهما يمينا ) ولا يكفيها يمين واحدة لهما وإن رضياها وإذا حلفت بطل النكاحان وقيل بقي التداعي والتحالف بينهما فمن حلف فالنكاح له وإن تحالفا بطل النكاحان بحلفهما
وجرى على هذا القيل الشيخ في شرح البهجة ح ل
قوله ( بناء على أنه الخ ) الأولى تأخيره عن قوله فيغرمها مهر المثل لأنه مبني عليه لا على الحلف
قوله
____________________
(3/349)
( فتسمع دعواه ) أي دعوى الآخر الذي لم تقر له
قوله ( وله تحليفها ) أتى به مع التصريح به في المتن توطئة لقوله رجاء الخ
ولو ذكر هذا التعليل عقب المتن لكان أخصر
قوله ( فيغرمها مهر المثل ) لأنها حالت بينه وبين بضعها بإقرارها للأول ح ل
قوله ( وإن لم تحصل له الزوجية ) أي ما دام الأول حيا وإلا صارت زوجة للثاني واعتدت للأول عدة وفاة إن لم يطأها وإلا اعتدت بأكثر الأمرين منها ومن ثلاثة أقراء عدة الوطء حيث لم تكن حاملا وحينئذ يمتنع أن يجمع معها أختها أو أربعا غيرها ح ل وم ر
وقوله وإلا صارت زوجة للثاني أي بلا عقد ق ل
وفي كونها تصير زوجة للثاني بلا عقد وقفة لأنه يحتمل أن يكون مسبوقا ولم يوجد منها إقرار له لا سيما وقد أقرت للأول بسبق نكاحه هكذا قيل
وقد يقال لا وقفة أصلا إذ قول المحشي وإلا صارت زوجة للثاني بلا عقد مرتب على إقرارها للثاني عند إرادة تحليفه لها كما هو ظاهر من كلام الشارح
قال العزيزي ولا ترث من الأول عملا بإقرارها للثاني ولا من الثاني عملا بإقرارها للأول
قوله ( تولى طرفي عقد ) ولا بد أن يقول قبلت نكاحها له كما تقدم في الوكيل
وأوجب صاحب الاستقصاء أن يقول وقبلت بالواو فلو تركها لم يصح وضعفه شيخنا تبعا لوالده ح ل
قوله ( بنت ابنه ) أي المجبرة بأن كانت بكرا أو مجنونة فإن كانت ثيبا بالغة امتنع ولو بالإذن لأنه الآن غير مجبر وغير المجبر لا يزوج بغير الإذن وبالإذن يصير بمثابة الوكيل وتسمية من يزوج الثيب المجنونة البالغة مجبرا خلاف ما تقدم عن الشيخ أنه لا يقال له مجبر وأن المجبر خاص بمن يزوج البكر ح ل
قوله ( ابن ابنه الآخر ) أي المحجور عليه بسفه أو جنون أو صغر ا ه ح ل
قوله ( إذ ليس له قوة الجدودة ) بخلاف الجد فإن له ذلك وليس له أن يوكل وكيلا في تولي الطرفين فتولي الطرفين من خصائص الجد حتى لو زوج السلطان مجنونا محتاجا لم يتول الطرفين ح ل
قوله ( زوجه قاض ) أي قاضي بلدها م ر
وإن كان هناك ولي أبعد منه لأن إرادة تزويج الولي موليته لنفسه من الصور التي يزوج فيها القاضي كما ذكروه
قوله ( ويزوج قاضيا ) أي من لا ولي لها غيره لنفسه أو لمحجوره شرح م ر
وهذه من جملة أفراد ما مر أي إن أراد القاضي أن يتزوج من هو ولي لها لفقد الولي الخاص فلا يتولى الطرفين كما مر
قوله ( قاض آخر ) أي إن كانت الزوجة في عمل ذلك القاضي الآخر س ل
قوله ( جاز للقاضي تزويجها منه ) أي بهذا الإذن إذ معناه فوض أمري إلى من يزوجك إياي شرح م ر
بخلاف ما لو قالت له زوجني ممن شئت لا يزوجها له القاضي بهذا الإذن لأن المفهوم منه التزويج بأجنبي وهذا واضح حيث لن تقم القرينة على أنه المراد بأن خطبها فقالت له هذا اللفظ ح ل
قوله ( بما ذكر ) من قوله قاض آخر ا ه
فصل الكفاءة المعتبرة في النكاح وهي لغة التعادل والتساوي واصطلاحا أمر يوجب عدمه عارا وضابطها مساواة الزوج للزوجة في كمال أو خسة ما عدا السلامة من عيوب النكاح
قوله ( لا لصحته ) أي دائما
وعبارة شرح م ر
وهي معتبرة في النكاح دفعا للعار لا لصحته مطلقا وإلا لما سقطت بالإسقاط كبقية الشروط بل حيث لا رضا من المرأة وحدها في جب وعنة ومع وليها الأقرب فيما سواهما على ما يأتي والحاصل أن الكفاءة شرط لصحة النكاح حيث لا رضا
قوله ( فلهما إسقاطها ) ولو كانت شرطا للصحة لما صح العقد حينئذ والمراد بالسقوط الرضا بغير كفء كما يؤخذ من قوله برضاها
قوله ( برضاها ) نطقا في غير المجبرة ويكفي السكوت من المجبرة
وعبارة شرح م ر برضاها ولو سفيهة كما صرح به في الوسيط وإن سكتت البكر بعد استئذانها فيه معينا أو بوصف كونه غير كفء ا ه
وقول م ر وإن سكتت البكر ظاهره وإن كانت غير مجبرة بأن زوجها غير الأب والجد فليحرر
وعبارة البرماوي وسكوتها كاف إن صرح لها بأنه غير كفء أو عينه لها أو عينته له وإلا فلا بد من التصريح بإسقاطها لفظا
وعلم من كلامه أن عقد الولي كاف عن تصريحه بإسقاطها
قوله ( كأب وأخ ) جعلهما م ر مثالين
____________________
(3/350)
للمنفرد لكون المنهاج لم يذكر الأقرب هنا ويصح جعلهما مثالين لكل من المنفرد والأقرب وهو الظاهر
قوله ( رضي باقوهم ) أي صريحا
وقوله صح أي مع الكراهة واحتج له في الأم بأنه صلى الله عليه وسلم زوج بناته ولم يكافئهن أحد وإن جاز أن يكون ذلك لأجل ضرورة بقاء نسله ع ن
وقال ابن عبد السلام يكره كراهة شديدة من فاسق إلا لريبة تنشأ من عدم تزويجها له كأن خيف زناه بها لو لم ينكحها أو يسلط فاجرا عليها ا ه م ر وع ش عليه
وعبارة شرح م ر وسيأتي في باب الخيار ما يعلم منه أنه حيث كان هناك إذن في معين منها أو من الأولياء كفى ذلك في صحة النكاح وإن كان غير كفء ثم قد يثبت الخيار وقد لا والحاصل أنها متى ظنت كفاءته فلا خيار إلا إن بان معيبا أو رقيقا وهذا محل قول البغوي لو أطلقت الإذن لوليها أي في معين فبان الزوج غير كفء ولو زوجها المجبر غير كفء ثم ادعى صغرها الممكن صدق بيمينه وبان بطلان النكاح وإنما لم يكن القول قول الزوج لأنه مدع للصحة لأن الأصل استصحاب الصغر حتى يثبت خلافه ولأنه لا بد من تحقق انتفاء المانع ولا تؤثر مباشرة الولي للعقد الفاسد في تصديقه لأن الحق لغيره مع عدم انعزاله عن الولاية بذلك لأنه صغيرة وكذلك تصدق الزوجة اذا بلغت وادعت صغرها حال عقد المجبر عليها بغير الكفء ا ه أي فيستثنى هذا من تصديق مدعي الصحة
قوله ( عدم رضاه ) أي الأبعد
قوله ( لا إن زوجها له ) أي لغير الكفء حاكم أي برضاها كما هو الفرض
قوله ( فلا يصح لما فيه الخ ) إلا حيث لم يوجد من يكافئها أو لم يوجد من يرغب فيها من الأكفاء وإلا جاز له أن يزوجها حينئذ في جميع صوره التي بزوج فيها حيث خافت العنت ولم يوجد حاكم يرى تزويجها من غير كفء ولم تجد عدلا تحكمه في تزويجها من غير الكفء وإلا قدما على الحاكم المذكور ح ل
قوله ( كالنائب ) أي عن الولي الخاص بل وعن المسلمين لأن لهم حظا في الكفاءة شرح م ر
قوله ( المعتبرة فيها ) أي في الكفاءة ليعتبر مثلها أي تلك الصفات في الزوج من حيث ذاته أو من حيث أبوه حيث كانت الزوجة موصوفة بتلك الصفات ويؤيد هذا الاحتمال قوله الآتي فعلم أنه لا يعتبر في خصال الكفاءة يسار لكن يرد عليه أن مقتضى ذلك أن عيوب النكاح لا يشترط سلامة الزوج منها إلا إذا كانت الزوجة سليمة منها وليس كذلك ويجوز رجوع الضمير للزوجة ويراد بالمعتبرة الموجودة لا المشترطة ويراد بقوله ليعتبر أي يشترط وفيه ما لا يخفى ا ه ح ل
وعبارة الشوبري فيها أي الكفاءة أو الزوجة ولعل هذا أولى لملاءمته قوله ليعتبر مثلها في الزوج
قوله ( خمسة ) نظمها بعضهم في قوله شرط الكفاءة خمسة قد حررت ينبيك عنها بيت شعر مفرد نسب ودين حرفة حرية فقد العيوب وفي اليسار تردد وقال الشيخ مرعي الحنبلي رحمه الله تعالى قالوا الكفاءة سنة فأجبتهم قد كان هذا في الزمان الأقدم أما بنو هذا الزمان فإنهم لا يعرفون سوى يسار الدرهم والحاصل فيها أن كلا من الدين المعبر عنه بالعفة والحرفة وفقد العيوب معتبر في الشخص وآبائه وأمهاته وأن الحرية والنسب معتبران في الآباء فقط ق ل على المحلي
وعبارة ح ل قوله سلامة الخ هذه الخصلة معتبرة في الزوجين وفي أبيهما وأمهما والحرية معتبرة في الزوجين وفي أبيهما دون أمهما ا ه
قال م ر في شرحه والعبرة في الكفاءة بحالة العقد نعم ترك الحرفة الدنيئة قبله لا يؤثر إلا إن مضت سنة كما أطلقه وهو واضح إن تلبس بغيرها بحيث زال عنه اسمها ولم ينسب إليها أصلا وإلا فلا بد من مضي زمن تنقطع فيه نسبتها عنه بحيث صار لا يعير بها وبما تقرر من أن العبرة بحالة العقد علم أن طرو الحرفة
____________________
(3/351)
الدنيئة لا يثبت الخيار
قوله ( فغير السليم منه ) أي من عيب النكاح الذي هو الجنون والجذام والبرص هو وأبوه وأمه ليس كفؤا للسليمة منه ح ل
وقوله ليس كفأ للسليمة بقيد كما يؤخذ من كلامه بعد
قوله ( ولو كان بها عيب ) مستأنف
وقوله وإن اتفقا الخ أي سواء اتفقا في ذلك أم لا وهذه لا يشملها كلامه بل يقتضي خلاف ذلك ح ل
لأن قوله أي الصفات المعتبرة فيها الخ يقتضي أن الخصال لا تعتبر في الزوج إلا إذا كانت في الزوجة وإذا فقدت فيها لا تعتبر فيه وليس كذلك إلا أن يقال قوله المعتبرة فيها أي غالبا شيخنا
قوله ( والكلام ) أي في السلامة من عيب النكاح
وقوله على عمومه أي المستفاد من الإضافة أي إضافة عيب إلى نكاح فهي للاستغراق بالنظر إليها يعني أن السلامة من عيب النكاح تعتبر في حق المرأة بالنظر لجميع عيوب النكاح
وقوله أما بالنسبة للولي الخ فالإضافة بالنظر إليه للجنس والمراد منه الثلاثة التي ذكرها
قوله ( فيعتبر في حقه الجنون الخ ) أي سلامة الزوج منها
وقوله لا الجب والعنة أي لا يعتبر سلامة الزوج منهما بالنسبة للولي فإذا زوجها بعض الأولياء ممن به جب أو عنة برضاها دون رضا الباقين صح وهذا هو المعتمد
قوله ( أقرب ) أي من أب لها
قوله ( سليمة ) بأن لم يمس أحد آبائها أصلا أو مس أباها الخامس ومس أباه الرابع ح ل
قوله ( فالرقيق ) مفرع على التعليل
قوله ( ولا مبعضة ) ولو كان هو مبعضا وقد نقصت حريته بخلاف ما إذا زادت أو ساوت كما في البحر ونقله م ر ا ه ع ش
أي فالمبعض كفء للمبعضة إن زادت حريته عليها أو ساوت
قوله ( ومن ولدته رقيقة ) أي وكان أبوه حرا بأن غر بحريتها أي أو وطئها بشبهة ليكون حرا
قوله ( عربية ) أي حرة ولو عبر بها لكان أولى إلا أن يقال
إنه جار على أصل أن الرق لا يدخل في العرب والراجح خلافه كما يؤخذ من البرماوي
قوله ( ولو في العجم ) للرد فالفرس أفضل من النبط وبنو إسرائيل أفضل من القبط كما قاله الماوردي
وقيل لا يعتبر فيهم أي لا يعتبر النسب في العجم لأنهم لا يعتنون بحفظ الأنساب ولا يدونونها بخلاف العرب ولا عبرة بالانتساب للظلمة م ر
قوله ( كان ينسب الشخص الخ ) فيه أن الكفاءة معتبرة في حق الزوجة ليعتبر مثلها في الزوج كما مر فكان الأنسب أن يقول كأن تنسب إلى من تشرف به بالنطر إلى مقابل من ينسب الزوج إليه
وأجيب بأن العبارة مقلوبة
وعبارة شرح م ر فمن انتسبت إلى من تشرف به لا يكافئها من لم يكن كذلك ثم ظهر أنه لا قلب لأنه جعلها أصلا بالنظر للزوج
قوله ( إلى من ) أي إلى عرب مثلا بدليل قوله كالعرب
وقوله إلى مقابل من أي عرب أيضا والمقابل هم العجم أي أنهما يجتمعان في نسب واحد شريف بالنظر إلى مقابلة الذين هم العجم
قوله ( وإن كانت أمة عربية ) فالنسب معتبر بالآباء إلا أولاد بناته صلى الله عليه وسلم فإنهم ينسبون إليه فلا يكافئهم غيرهم ح ل
قوله ( واصطفاني من بني هاشم ) فيه دلالة على بعض المدعي وهو قوله ولا غير هاشمي ومطلبي كفؤا لهما
قوله ( أكفاء ) نعم أولاد فاطمة منهم لا يكافئهم غيرهم من بقية بني هاشم لأن من خصائصة صلى الله عليه وسلم أن أولاد بناته ينسبون إليه في الكفاءة وغيرها شرح م ر
قوله ( من المتن ) أي من قوله ولا غير هاشمي الخ
ووجه استفادته أنه لما نفى الكفاءة عن غيرهما لهما اقتضى مفهومه ثبوتها لهما لأن غير صفة معنوية ومفهوم الصفة معتبر
قوله ( نعم لو تزوج ) استدراك على قول المصنف
____________________
(3/352)
ولا غير هاشمي الخ
وفيه أن الكلام في التزويج بالولاية والتزويج هنا بالملك
قوله ( ودنيء النسب ) لأنه لا نسب لها حكما أي دون دنيء الحرفة فلا يزوجها منه كما في ح ل
قوله ( عدم تزويجها لهما ) أي بل تزوج بحر شريف النسب وهو ضعيف
قوله ( من أن بعض الخصال لا يقابل ببعض ) أي وتزويج من ذكرت بحر دنيء النسب فيه مقابلة الحرية بما فيها من الشرف وإذا لم يصح ذلك فنكاح الرقيق أولى
وأجاب حج بأن الرق غاية النقص فتضمحل الفضائل معه فكأنها معدومة فلا مقابلة ح ل
وعبارة ع ش ويجاب عن إشكال الأسنوي بأن ما ذكر من أن بعض الخصال لا يقابل ببعض محله في تزويج الولي موليته والذي نحن فيه تزويج السيد أمته
قوله ( بعضهم أكفاء بعض ) ضعيف ع ش
والراجح أن بعضهم يقدم على بعض فتقدم مضر على ربيعة ثم عدنان ثم قحطان وهكذا
قوله ( بدين وصلاح ) فيه وفي آبائه ح ل
وقوله وصلاح تفسير ع ش وهو غير ظاهر
قوله ( فليس فاسق كفء عفيفة ) وإن تاب وحسنت توبته حيث كان فسقه بالزنا بخلاف ما إذا كان بغيره قالوا لأن التوبة من الزنا لا تنفي سمته بخلاف غيره ذكره حج
والذي أفتى به والد شيخنا أن الفاسق إذا تاب لا يكافىء العفيفة وإن كان الفسق بغير نحو الزنا
والفاسقة يكافئها فاسق إذا اتحد فسقهما نوعا وقدرا فإن زاد فسقه أو اختلف فسقهما نوعا لم يكافئها والمحجور عليه بالسفه ليس كفء رشيدة ح ل
قوله ( والمبتدع الخ ) لا يغني عنه الفاسق لأن البدعة قد لا تقتضي الفسق
وقوله سنية وأما المبتدعة فيكافئها إن اتحد في البدعة شيخنا
قوله ( ويعتبر إسلام الآباء ) وكذا الأمهات وهذا غير محتاج إليه مع قوله الآتي ويعتبر في العفة الآباء أيضا وتعتبر الحرفة في الزوجين والآباء والأمهات وظاهر كلامه أنه لا يعتبر الإسلام في الأمهات فيكون ابن الكتابية اليهودية أو النصرانية كفؤا لبنت المسلمة وليس كذلك والظاهر أن من أسلم تبعا كفء لمن أسلم بنفسه ح ل
ويؤخذ منه أن قوله ويعتبر الخ من جملة العفة لأن فيه عفة عن الكفر كما يؤخذ من قوله وعفة بدين لأن المراد به دين الإسلام فيكون قوله وصلاح من عطف المغاير
قوله ( ومن له أبوان فيه الخ ) ويلزمه أن يكون الصحابي ليس كفؤا لبنت التابعي والتزم خلافا للأذرعي حيث قال إن القول بأن الصحابي ليس كفؤا لبنت التابعي زلل أي لأن الشرف لم يحصل للتابعي إلا بواسطتهم شرح م ر قال لأن بعض الخصال لا يقابل ببعض
قوله ( يرتزق منها ) قد يؤخذ منه أن من باشر صنعة دنيئة لا على وجه الحرفة بل لنفع المسلمين من غير مقابل لا يؤثر ذلك فيه وهو محتمل ويؤيده ما يأتي أن من باشر نحو ذلك اقتداء بالسلف لا تنخرم مرؤته شرح م ر
قوله ( دنيئة ) بالمد والهمز وهي ما دلت ملابستها على انحطاط المروأة وسقوط النفس قال المتولي وليس منها نجارة بالنون وتجارة بالتاء
وقال الروياني يراعى فيها عادة البلد أي بلد الزوجة لا بلد العقد لأن المدار على عارها وعدمه وذلك إنما يعرف بالنسبة لعرف بلدها أي التي بها حالة القعد شرح م ر
قوله ( فنحو كناس الخ ) ولو لمسجد ع ش
قال خ ط إن هؤلاء أكفاء بعضهم لبعض
قوله ( وراع ) ولا يضر كون الرعاية طريقة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام لأنها صفة مدح لهم نقص لغيرهم كالأمية ح ل
أو لأن الكلام فيمن أخذ الرعي حرفة يكتسب بها فقط والأنبياء لم يتخذوه لذلك شوبري
قوله ( وقيم حمام ) أي البلان ح ل وهو بالنون من يكبس الناس فيه مثلا
قوله ( بنت خياط ) المناسب أن يقول لخياطة لأن الآباء لا تعتبر إلا بعد اتحاد الزوجين في الحرفة ح ل
قال شيخنا العزيزي ولم يقل ليس كفء خياطة مع أنه الملائم لما قبله للتنبيه على أن الحرفة تعتبر في الأصول كما تعتبر في الزوجين ا ه
وظاهر قوله ليس كفء بنت خياط لأنه لا يكافئها ولو كان أبوه خياطا وكانت هي كناسة أو راعية أو حجامة أو حارسة أو قيمة حمام وفيه نظر لأنه لا نظر للآباء إلا إن اتحد الزوجان
ونقل عن شيخنا أنه متى كان أبوه خياطا وهي كناسة فهما متكافئان وفيه نظر
____________________
(3/353)
ولو كان له حرفتان دنيئة ورفيعة نظر للدنيئة أي لأنه يعير بها ولو ترك الحرفة الدنيئة لا بد أن تنقطع نسبته عنها ح ل
قوله ( ولا هو بنت الخ ) فيه العطف على معمولي عاملين مختلفين
قوله ( بنت عالم وقاض ) المراد هنا من يسمى عالما في العرف وهو الفقيه والمحدث والمفسر لا غير أخذا مما مر في الوصية ع ش على م ر
وظاهر كلامهم أن المراد ببنت القاضي والعالم من في آبائها المنسوبة إليهم أحدهما وإن علا لأنها مع ذلك تفتخر به وعن الأذرعي أن العلم مع الفسق لا أثر له إذ لا فخر له حينئذ في العرف فضلا عن الشرع ومثله القضاء مع عدم الأهلية والأقرب أن العلم مع الفسق بمنزلة الحرفة الشريفة فيعتبر من تلك الحيثية شرح م ر
قوله ( فعلم ) أي من سكوتهم عنه أو من قولهم خمسة
قوله ( غاد ورائح ) أي يأتي في أول النهار ويذهب في آخره
قوله ( ولا سلامة من عيوب أخرى ) أي حيث اقتصروا على عيوب النكاح ح ل
قوله ( ويعتبر في العفة ) يغني عنه قوله فيما تقدم ويعتبر إسلام الآباء ح ل
قوله ( الآباء ) أي وكذا الأمهات على المعتمد ع ش
وقوله أيضا كما اعتبر في الزوجين وفيه أن هذا واضح في العفة دون الحرفة لأنه لم يذكرها في الزوجين
وكتب أيضا قوله أيضا أي كما اعتبر في الزوج نفسه ولا يخفى أننا في العفة قابلنا بين الزوجة والزوج وبين أبي الزوج وأبي الزوجة وفي الحرفة قابلنا بين الزوج وأبي الزوجة ح ل
قوله ( أو غيرهما ) كالعفة أي عدمها
قوله ( فلا يصح ) وكذا لو زوجه عجوزا شوهاء أو عمياء أو قطعاء لما ذكر وإن لم تكن تلك من عيوب النكاح ا ه ح ل
فصل في تزويج المحجور عليه بجنون أو صغر أو فلس أو سفه أو رق ح ل
قوله ( مجنون ) أي أطبق جنونه ح ل
قوله ( لحاجة ) أي حالا أو مآلا
فقوله كأن تظهر مثال للأول
وقوله أو يتوقع مثال للثاني كما صنع م ر
قوله ( أو نحو ذلك ) كان يحتاج إليه للخدمة ح ل
قوله ( عدلين ) أو عدل ع ش
قوله ( بحث للأسنوي ) وهو أنها قد لا تعفه فيستحب له الزيادة إلى أن ينتهي إلى مقدار يحصل به الإعفاف شرح م ر
قال ح ل وهو مردود بأن فرض احتياجه إلى الزيادة عن الواحدة نادر فلم ينظروا إليه
واعتمد شيخنا أنه بالنسبة للوطء لا يزاد على واحدة بخلاف الخدمة فإنه يزاد بحسب حاجته ولو جذمت موطوأته أو مرضت أو جنت بحيث يخشى عليه منها كان له أن يزوجه غيرها وتباع سريته إن لم تكن أم ولد
قوله ( كولاية المال ) فيه أن الوصي ولي المال فيفيد هذا أن للوصي أن يزوج وليس كذلك إلا أن يقال المراد الولاية الشرعية وولاية الوصي جعلية ح ل
قوله ( وتقدم أنه يلزم الأب الخ ) وإنما أعيد هنا لأجل تتميم أقسام المحجور عليه شيخنا
وفي كلام الشارح إشارة لتقييد قوله فيزوج واحدة بالوجوب لأنه يحتمل أن يكون على سبيل الوجوب أو على سبيل الجواز فبين الشارح أن المراد أنه على سبيل الوجوب بقوله وتقدم أنه يلزم الخ فما هنا مقيد بما تقدم في قوله على أب تزويج ذي جنون الخ كما أن ما تقدم مقيد بما هنا إذ ليس فيه التقييد بواحدة كما هنا ففي صنيع المصنف من أنواع البديع الاحتباك حيث حذف من كل ما أثبت نظيره في الآخر فتدبر
قوله ( فعلم ) أي من قوله لا يزوج مجنون الخ أنه لا يزوج مجنون كبير الخ أي لا يجوز ولا يصح وهذا لا يعلم من قوله وعلى أب إذ يعلم منه أنه إذا انتفى شرط من ذلك لا يجب ح ل
قوله ( إذ الظاهر حاجته إليه بعد البلوغ ) فيزوجه حيث
____________________
(3/354)
كانت مصلحة وكون الظاهر من حال العاقل الاحتياج إليه بعد البلوغ دون المجنون قد يتوقف فيه ح ل
قوله ( ولا مجال ) أي لا مدخل لحاجة تعهده أي المجنون الصغير أي لا تكون مقتضية لتزويجه ح ل
قوله ( فإن للأجنبيات الخ ) فإن لم توجد أجنبية تقوم بذلك فهل يزوج للضرورة أو لا لنذره فقدهن فيه نظر وقضية إطلاقهم والثاني وتقدم أنه يزوج ع ش على م ر
قوله ( وقضية هذا ) أي قوله فإن للأجنبيات الخ
وقوله إن ذلك أي قوله ولا مجال لحاجة تعهده الخ
قوله ( في صغير ) وإن لم يكن مراهقا بأن بلغ سنا لو كان عاقلا فيه لحكى عورات النساء
وقوله أما غيره أي فإنه ليس للأجنبيات أن يقمن بها لأنه يجب على وليه أن يمنعه من رؤيتهن ويحرم عليهن أن ينكشفن له ا ه ح ل
قوله ( قاله الزركشي ) ضعيف
قوله ( لا غيره ) من حاكم أو غيره فلا يزوج أصلا وكتب أيضا قوله لا غيره يفيد أن الممتنع على غير الأب إنما هو تزويج الأكثر فله أن يزوج واحدة وليس كذلك ح ل
قوله ( تزويج صغير ) أي غير ممسوح شرح م ر وهذا أولى من صنيع الشارح بقوله فلا يزوج ممسوح لأنه لا يظهر تفريعه على ما قبله وقد يقال هو مفرع على قوله لمصلحة
قوله ( لمصلحة ) كالإنفاق عليه واشترط المصلحة حيث كان المهر من مال الصغير وإلا فلا يشترط
قوله ( إذ قد يكون في ذلك مصلحة ) تعبيره بقد يشعر بعدم اشتراط وجود المصلحة مع أن صريح المتن اشتراطها فإن قوله لمصلحة راجع لكل من المسألتين قبله إلا أن يقال عبر بقد إشارة إلى أن المصلحة إن ظهرت للولي زوجه وإلا فلا ا ه
وعلل بعضهم ذلك بأن له من الشفقة ما يحمله على أن لا يفعل ذلك إلا لغرض صحيح وأخذ منه أنه لوكان بينه وبين الابن عداوة ظاهرة لا يتجاوز واحدة
وانحط كلام حج على أن للأب أن يفعل ذلك مطلقا وفرق بين هذا وبين الولي المجبر حيث اشترطوا فيه أن لا يكون بينه وبين موليته عداوة ظاهرة لأنه يمكنه الفراق بالطلاق إذا بلغ بخلاف المجبرة ح ل مع زيادة
قوله ( وغبطة ) أي مصلحة ظاهرة فهو عطف خاص على عام شيخنا عزيزي
قوله ( فلا يزوج ممسوح ) ظاهر اقتصاره عليه أنه يزوج المجبوب والخصي ع ش
قوله ( ولو صغيرة وثيبا ) لكن لو كانت الصغيرة الثيب منقطعة الجنون يوقف تزويجها على بلوغها وإذنها زمن الإفاقة شيخنا عزيزي
قوله ( وتقدم أنه يلزم الأب تزويج مجنونة ) أي كبيرة محتاجة للنكاح أو المهر أو النفقة فالوجوب مقيد بالحاجة والجواز يكفي فيه المصلحة ح ل أي فلا تكرار في كلامه
وقال بعضهم أشار بقوله وقد تقدم الخ أن الجواز المستفاد من اللام في قوله ولأب الخ
المراد به ما قابل الامتناع فيصدق بالوجوب
قوله ( مع التصريح فيها بالمصلحة ) قضيته أن المصلحة شرط في تزويج الصغير أكثر من واحدة فيقتضي أنه يجوز تزويجه واحدة لغير مصلحة لكن صرح في ع ب بأنه لا بد من المصلحة في تزويجه الواحدة أيضا ومثله شرح م ر
وقوله فيها أي الأولى وذلك لأن قوله لمصلحة راجع للمسألتين
قوله ( فإن فقد ) هل المراد فقده حسا أو شرعا فيشمل ما لو غاب فوق مسافة القصر ومن عضل ح ل
والظاهر أنه كذلك فيشمل ما ذكر
قوله ( زوجها ) أي المجنونة وجوبا ز ي
قوله ( كما يلي ما لها ) مقتضاه أن الوصي يزوج وليس كذلك كما علمت ح ل
قوله ( بمراجعة أقاربها ) وإن لم تكن لهم الولاية لو لم تكن مجنونة ح ل
وعبارة البرماوي قوله بمراجعة أقاربها أي الذين لهم الولاية كالأخ والعم الأقرب فالأقرب
قوله ( واحتاجت ) علم منه أن تزويج الحاكم لا بد فيه من الاحتياج إلى النكاح بخلاف تزويج الأب فإنه يكفي فيه المصلحة
قوله ( علامات ) أي جنسها فتكفي واحدة
قوله ( بقول عدلين ) أو عدل ح ل
قوله ( من كفاية نفقة ) ظاهره وإن لم يكن لها منفق لكن في كلام شيخنا كحج أنها حاجة حينئذ حيث قالا الفرض
____________________
(3/355)
فيمن لها منفق أو مال يغنيها عن الزوج وإلا كان الإنفاق حاجة أي حاجة ح ل
قوله ( وغيرها ) كالخدمة
قوله ( وقد يقال قد تحتاج الخ ) هذه الصورة هي التي بقيت للكاف في قوله كأن تظهر الخ ففي هذا التعبير تسمح إذ مقتضاه أنها غير داخلة فيما سبق ولعله لم يدخلها في الحاجة لعدم ذكر غيره لها أي لحاجة الخدمة فلذا أتى بها على سبيل البحث
قوله ( فيزوجها لذلك ) معتمد
قوله ( أي مؤن نكاحه ) أي المتجدد بعد الحجر أما النكاح السابق على الحجر فمؤنه فيما معه إلى قسمة ماله أو استغنائه بكسب شرح م ر
قوله ( في كسبه ) إن قلت كسبه يتعدى الحجر إليه كما تقدم في التفليس
وعبارته ثم ويتعدى الحجر لما حدث بعده بكسب كاصطياد الخ
قلت يستثنى هذا من قولهم إن الحجر يتعدى إلى ما حدث بعده تأمل سم بالمعنى
قوله ( ففي ذمته ) ولها الفسخ بإعساره بشرطه شرح م ر وهو بالنسبة للمهر عدم الوطء وبالنسبة للنفقة مضي ثلاثة أيام بلا إنفاق فتفسخ صبيحة الرابع على ما يأتي ع ش على م ر
قوله ( بإذن وليه ) أي لا بغير إذنه وإن خافت العنت ز ي
قوله ( بإذنه ) أي إذن السفيه لكن بعد إذن الولي له في النكاح ح ل
أي وقد عين له ولم يعين له قدرا أخذا من كلامه بعد والحاصل أنه إما أن يعين له المرأة فقط أو القدر فقط أو يعينهما أو يطلق بأن لا يعين امرأة ولا مهرا
وسيأتي جميع ذلك
قوله ( صحيح العبارة والإذن ) هو على التوزيع أي صح أن يتزوج بإذن وليه لأنه صحيح العبارة وصح قبول وليه له بإذنه لأن صحيح الإذن ح ل
قوله ( هنا ) احترز به عن ولي المال فإنه الأب ثم الجد ثم الوصي ثم الحاكم أو قيمه
قوله ( وإلا ) بأن بلغ رشيدا ثم بذر فوليه السلطان لا غيره
قوله ( ولغا الزائد ) لأنه تبرع من السفيه ح ل
قوله ( وقال ابن الصباغ الخ ) ضعيف
قوله ( أي في الذمة ) ومن نقد البلد وصور المسألة في شرح الروض بأن يعين له نوعا يتزوج منه فيتزوج بقدر منه زائد على مهر المثل ح ل
قوله ( نكاح الولي له ) أي بأزيد من مهر المثل حيث يصح النكاح بمهر المثل ويلغو المسمى ح ل
قوله ( ويفرق بينهما ) هذا الفرق للغزي لا للشارح
قوله ( بخلاف الولي ) فإنه يتصرف في مال الغير مع كونه مخالفا للشرع والمصلحة فبطل تصرفه من أصله ح ل
قوله ( ولو نكح غير من عينها ) منه تعلم أن الصور السابقة فيما إذا عين له الولي المرأة وهذا مفهوم ذاك ح ل
قوله ( لمخالفته الإذن ) وقال ابن أبي الدم كما نقله الزركشي ينبغي حمله على ما إذا لحقه مغارم فيها أما لو كانت خيرا من المعينة نسبا وجمالا ودينا ودونها مهرا ونفقة فينبغي الصحة قطعا وهذا هو المعتمد م ر ز ي
وقوله ودونها مهرا ونفقة قضيته أنها لو ساوت المعنية في ذلك أو كانت خيرا منها نسبا وجمالا ومثلها نفقة لم يصح نكاحها وهو قريب في الأول وهو قوله ساوت الخ لأنه لم يظهر فيه للمخالفة وجه دون الثاني لأنه يكفي في مسوغ العدول مزية من وجه ويأتي مثله فيما لو ساوتها في صفة أو صفتين من ذلك وزادت المعدول إليها عن المعدول عنها بصفة ع ش على م ر
قوله ( فإن نكح امرأة بالألف ) فيه ثلاث صور
قوله ( صح بمهر المثل ) أي من المسمى
قوله ( ولغا الزائد ) وإن كانت الزوجة سفيهة لأنه ممنوع من الزوائد فرجع للمرد الشرعي وإن لم ترض به المرأة ح ل
قوله ( بطل وإن كان الألف الخ ) كأن كان مهر مثلها ألفا ومائة ونكحها بألف ومائتين وإنما بطل لتعذر صحته بالمسمى وبمهر المثل لأن كلا منهما أزيد من المأذون فيه م ر
وقال بعضهم قوله بطل أي سواء كان ما سماه مساويا لمهر المثل أو أقل أزيد فيكون في نكاحها بالأكثر خمس صور كالذي بعده
قوله ( وإلا ) بأن كان الألف مهر مثلها أو أكثر
وقوله صح أي لأنه أقل من
____________________
(3/356)
المأذون فيه أو مساويه م ر
قوله ( إن نكح بأكثر منه ) كأن نكح بتسعمائة وكان مهر مثلها ثمانمائة
قوله ( وإلا ) بأن نكح به أو بأقل
قوله ( ولو قال انكح فلانة بألف ) بأن عين له القدر والمرأة فهر مفهوم قوله لا امرأة وفيه سبع صور تأمل
قوله ( لغا الزائد في الأولى ) لزيادته على مهر المثل فانعقد به للإذن فيه والضابط لإلغاء الزائد ولإلغاء العقد أنه يلغى الزائد إن لم يزد المهر على المعين وإلا فالعقد ح ل
قوله ( في الأولى ) وهي ما إذا كان الألف مهر مثلها والثانية ما إذا كان الألف أقل منه
قوله ( وبطل النكاح ) لتعذره بالمسمى وبمهر المثل لأن كلا منهما أزيد من المأذون فيه ح ل
قوله ( فالإذن باطل ) فيبطل النكاح وإن تزوجها بمهر المثل أو أقل أخذا مما في شرح الروض وإن قال الزركشي القياس صحته بمهر المثل
قوله ( لائقة ) أي من حيث المصرف المالي وإن استغرق ماله
قوله ( يستغرق مهر مثلها ) لو قال مهرها كان أولى وأعم ليشمل المسمى فإنه كذلك كما في الروض ومثل الاستغراق ما يقرب منه كما في م ر
قوله ( لم يصح ) ينبغي أن محل ذلك حيث كان ماله يزيد على مهر اللائقة عرفا أما لو كان ماله قدر مهرا للائقة أو دونه فلا مانع من تزويجه ممن يستغرق مهر مثلها ماله لأن تزويجه به ضروري في تحصيل النكاح إذ الغالب أن ما دون ذلك لا يوافق عليه ع ش على م ر
قوله ( والإذن للسفيه الخ ) المناسب أن يؤخره عن قوله ولو قال الخ وهو راجع لقوله سابقا بإذن وليه فالأولى ذكره عقبه تأمل
قوله ( لا يفيده جواز التوكيل ) والولي ليس وكيلا ح ل
قوله ( ولو كان مطلاقا ) بأن طلق ثلاث مرات ولو من زوجتين أو زوجة واحدة لغير عذر ولو قبل الحجر عليه م ر
فلا يكتفي بحصول الثلاث في مرة واحدة شيخنا عزيزي
وعبارة شرح م ر فإن كان مطلاقا بأن طلق بعد الحجر أو قبله كما هو ظاهر ثلاث زوجات أو ثنتين وكذا ثلاث مرات ولو في زوجة واحدة فيما يظهر
وقوله ثلاث زوجات ظاهره ولو طلقهن معا في آن واحد
وكذا قوله أو زوجتين بأن قال أنتن طوالق أو أنتما طالقتان وهو بعيد لأنه لا يسمى مطلاقا لأن لفظ مطلاق يفيد الكثرة بأن يكون طلق ثلاث طلقات في ثلاث مرات
قوله ( ولو نكح بلا إذن ) مفهوم قوله بإذن وليه فالمناسب التفريع
قوله ( فلا شيء عليه ) عبارة شرح م ر ولم يلزمه شيء أي حد قطعا للشبهة ومن ثم لحقه الولد ولا مهر ولو بعد فك الحجر عنه كما نص عليه في الأم سواء في ذلك الظاهر والباطن وما نقل عن النص من لزوم ذمته في الباطن ضعيف
قوله ( ظاهرا ) بمعنى أنه لا يطالب به حال الحجر ومعنى الباطن أنه يلزم ذمته ويطالب به بعد فك الحجر عنه شيخنا
قوله ( فيلزم فيهما ) أي بعد فك الحجر ح ل
قوله ( في الأولى ) وهي مسألة اللزوم في الباطن وهذا ضعيف
وقوله في الثانية أي صورة غير الرشيدة معتمد
قوله ( في السفيهة ) أي حالة الوطء ولا نظر لكون إذن السفيه في الإتلاف البدني معتدا به ومن ثم لو قالت لآخر اقطع يدي فقطعها فهو هدر لأن البضع متقوم فهو من الإذن في الإتلاف المالي انتهى ح ل
وإنما قلنا إنه لا يزوج موليته لأن ولاية الغير يحتاط لها ما لا يحتاط لتصرف النفس
قوله ( أما من بذر الخ ) مفهوم قوله أو حجر عليه لسفه
قوله ( فتصرفه نافذ ) أي ومنه نكاحه
قوله ( وقد يقال الخ ) ضعيف
قوله ( يأتي فيه حينئذ ) أي حين إذ لم يحجر عليه الحاكم
وقوله ما مر أي في فصل موانع ولاية النكاح بعد قول المتن وحجر سفه وهو قوله ثم
وقضية كلام الشيخ أبي حامد وغيره أنه لا يعتبر الحجر عليه أي فيقال هنا بعدم استقلاله بنكاح نفسه وإن لم يحجر عليه الحاكم أي بل لا بد من إذن وليه أيضا وتقدم أن هذا ضعيف ا ه شيخنا
قوله ( والعبد ) ولو مكاتبا أو مبعضا م ر
قوله ( بإذن ) نطقا ولو بكرا ح ل
قوله ( سيده ) أي الرشيد غير المحرم ا ه م ر
قوله ( ولو أنثى ) أي ولو كان السيد أنثى ع ش أي والعبد ذكر بدليل
____________________
(3/357)
قوله ولا يجبره عليه ا ه شيخنا
قوله ( بحسبه ) متعلق بينكح بعد تعلق قوله بإذن به فاختلف العامل بالإطلاق والتقييد فلا يلزم تعلق حرفي جر بمعنى واحد بعامل واحد
قوله ( لم يصح النكاح ) وإن كانت المعدول إليها دونها مهرا وخيرا منها جمالا ونسبا ودينا وأقل مؤنة ويفرق بين العبد والسفيه على ما تقدم عن ابن أبي الدم بأن الحجر على العبد أقوى بدليل أن السيد لو امتنع من الإذن له في النكاح لم يجبر على الإذن وإن خاف العبد الزنا بخلاف ولي السفيه إذا امتنع من الإذن وقد خاف السفيه الزنا فإن وليه يجبر على الإذن في النكاح ع ش على م ر
قوله ( نعم لو قدر له مهرا ) أي ولم ينهه عن الزيادة وإلا بطل النكاح ح ل
قوله ( فالزائد في ذمته ) انظر ما الفرق بينه وبين السفيه حيث لغا الزائد فيه كما مر وقد يفرق بأن العبد له ذمة صحيحة بخلاف السفيه
قوله ( يطالب به إذا عتق ) لأن له ذمة صحيحة ومنه يعلم أن الكلام في عبد رشيد هذا إذا كانت المرأة كبيرة فإن كانت صغيرة تعلق المهر برقبته ح ل
قوله ( لم ينكح ثانيا ) ولو لتلك المطلقة أما لو نكح فاسدا فله أن ينكح صحيحا بلا إنشاء إذن لأن الفاسد لم يتناوله الإذن الأول ورجوعه عن الإذن كرجوع الموكل ح ل
قوله ( ولا يجبره عليه ) يقال أجبره وجبره برماوي
وقول المصنف وله إجبار أمته يناسب الأول
قوله ( لأنه لا يملك رفع النكاح ) وإنما أجبر الأب الابن الصغير عليه لأنه قد يرى تعين المصلحة له فيه والواجب عليه حينئذ رعايتها ح ل
قوله ( أيضا لأنه لا يملك رفع النكاح الخ ) يرد على هذا التعليل تزويج الأب الابن الصغير فإنه صحيح مع أن التعليل يجري فيه
وأجيب بأن التعليل ناقص والتقدير لا يرفع النكاح مع دوام الحجر على العبد أي بخلاف الصبي فإن الحجر عليه ينتهي بالبلوغ
قوله ( وله إجبار أمته ) أي التي يملك جميعها ولم يتعلق بها حق لازم كالمرهونة والجانية المتعلق برقبتها مال وهو معسر والأصح وكان اختيارا للفداء ا ه ح ل
قوله ( صغيرة كانت أو كبيرة ) يستثنى المرتدة فليس له تزويجها شوبري
قوله ( أو غيره ) كالحرفة الدنيئة والفسق شوبري
قوله ( لا نسب لها ) أي معتبر وإن كانت شريفة لأن الرق يضمحل معه جميع الفضائل كما مر
قوله ( وإن حرمت عليه ) غاية للرد
قوله ( فيزوج مسلم ) مفرع على قوله بملك لأنه لو كان بالولاية لما صح ذلك كما مر
قوله ( ولو غير كتابية ) كمجوسية ووثنية لمجوسي ووثني وهذا تصريح منه بجواز ذلك وبه صرح شيخنا في شرحه لكن في نكاح المشرك تصريح بالحرمة والصحة وقد يدعى أن كلام المصنف لا ينافي ذلك بأن يقال قوله فيزوج أي يصح تزويجه ولا يحل حرر ا ه ح ل
قوله ( وجزم به شراح الحاوي ) اعتمده ز ي تبعا لم ر
قوله ( وعدم جواز التمتع بها ) أي الكافرة غير الكتابية ح ل
قوله ( ومكاتب ) أي كتابة صحيحة وانظر من يزوج أمة المكاتبة ولعله سيدها بإذنها راجعه ويزوج أمة المبعض من ملكها ببعضه الحر على المعتمد خلافا للبغوي
قال حج وبحث أن أمة المبعضة يزوجها من يزوج المبعضة بإذنها أي من يزوج المبعضة لو كانت حرة وهو الولي لا من يزوجها الآن وهو مالك البعض والولي ع ش
قوله ( أمة موليه ) أي التي يزوجها المولي بتقدير كماله ولا يجبرها على ذلك ح ل
قوله ( بخلاف عبده ) أي المولي
قوله ( فلأب تزويجها ) أي أمة موليه وهذا بيان لما في المتن من الإجمال لأن قوله لا إن كان موليه الخ يفيد أنه لا بد أن يكون بحيث يجوز
____________________
(3/358)
له تزويج المولي فيقيد به المتن
أقول هذا خارج بقوله نكاح لأنه حينئذ غير ولي نكاح وكذا قوله بعد لا إن كان صغيرا أو صغيرة خارج بنكاح أيضا هذا إذا أريد بولي النكاح الولي في الحال فإن أريد به مطلق الولي ولو في المستقبل كان ما ذكره تقييدا للمتن
قوله ( لا إن كان ) أي المولي الذي هو المالك
باب ما يحرم من النكاح ما واقعة على الأنكحة التي تحرم وإن كان المذكور ذواتا لأن المراد تحريم نكاحها لا ذواتها فمن بيانية لكنها مشوبة بتبعيض
وعبارة ح ل وقوله من النكاح قال حج بيان لما وفيه لزوم نقصان البيان لأنه لم يذكر جميع أفراد النكاح المحرم في هذا الباب فالأولى أن تكون للتبعيض أي باب بيان الأفراد المحرمة من جملة أفراد النكاح المحرم أي لا لعارض كالإحرام بل لذاته والأولى أن تكون بيانية مشوبة بتبعيض قيل لا يلزم من الحرمة عدم الصحة فالأولى التعبير بالموانع
ويجاب بأن الأصل فيما يحرم من العقود عدم صحته والمانع كما يكون للصحة يكون للجواز ا ه
واعلم أن المحرمات في النكاح إما على التأبيد أو غيره والمحرمات على التأبيد إما من نسب أو رضاع أو مصاهرة ز ي
قوله ( فلا يجوز للآدمي نكاح جنية ) أي وعكسه اعتمده حج قال لأن الله تعالى امتن علينا بجعل الأزواج من أنفسنا ليتم التآنس بها أي في قوله تعالى { ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا } واز ذلك يفوت الامتنان
وفي حديث نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نكاح الجن
وأجيب بأنه يجوز أن يكون الامتنان بأعظم الأمرين والنهي للكراهة لا للتحريم ح ل
وعلى كلام القمولي الذي هو المعتمد لو جاءت امرأة جنية للقاضي وقالت له لاولي لي خاص وأريد أن أتزوج بهذا جاز له العقد عليها ومثلها الإنسية لو أرادت التزويج بجني ا ه شيخنا عزيزي
قال ع ش على م ر ويجوز وطؤها إن غلب على ظنه أنها زوجته ولو على صورة حمارة وتثبت أحكام النكاح للإنسي فينتقض وضوءه بمسها ويجب عليه الغسل بوطئها وأما الجني فلا يقضى عليه بأحكامنا
قوله ( أي نكاحها ) لأن الأعيان لا توصف بحل ولا حرمة شرح م ر والمراد بالنكاح العقد عليها ووطؤها وقيل الوطء حرام بالعقد وأخصر ضابط للقرابة أن يقال كل قريبة تحرم ما عدا ولد العمومة وولد الخؤلة ا ه ح ل
قوله ( وهي من ولدتك الخ ) وحرمة أزواجه صلى الله عليه وسلم لكونهن أمهات المؤمنين في الاحترام فهي أمومة غير ما نحن فيه شرح م ر
قال البرماوي وأزواجه أمهاتهم أي في الاحترام والإكرام وتحريم نكاحهن
قوله ( ذكرا الخ ) تعميم في من الثانية
وقوله واسطة أو غيرها تعميم في صلتها وليس تعميما في الأم لأنه يفهم من قوله أو ولدت من ولدك
وكتب أيضا قوله بواسطة أو بغيرها وهي الجدة من جهة الأب أو الأم فهي أم حقيقة حيث لا واسطة بينك وبينها ومجازا حيث توجد الواسطة ح ل
قوله ( ينتهي ) أي يصل وليس المراد بالانتهاء حقيقته لأنه لا يكون إلا لأمنا حواء ولأبينا آدم وكذا يقال فيما بعده
وقوله نسبك المراد به النسب اللغوي وإلا فالنسب الشرعي لا يكون إلا للآباء وكذا يقال في كل يشبهه شيخنا
قوله ( وبنت ) ولو احتمالا كالمنفية باللعان ومن ثم لو كذب نفسه لحقته ومع النفي يثبت لها جميع أحكام النسب إلا جواز النظر إليها والخلوة بها فيحرمان س ل
ولا ترث منه كما تقدم في موانع الإرث
وقال ع ن ومع النفي يثبت لها جميع أحكام النسب حتى النظر والخلوة خلافا لحج
قوله ( من ماء زناه ) قدر الشارح لفظة ماء لأن الخلق من الماء لا من الزنا الذي هو الفعل لأنه قد يقع بلا ماء والمراد بماء الزنا كان حال خروجه فقط على وجه محرم في ظنه والواقع معا ومنه ما خرج من وطء المكره أو من وطء حليلته في دبرها أو من الاستمناء بغير يد حليلته ولو بيده وإن خاف العنت وقلنا بحله حينئذ نظرا لأصله وهو التحريم ا ه ق ل على الجلال
قوله ( كالحنفية ) أي والحنابلة وادعى ابن القاص أنه مذهب الشافعي
____________________
(3/359)
ا ه سم
قوله ( يحرم عليها ) وعلى سائر محارمها لأنه بعضها وانفصل منها إنسانا ولا كذلك المني ح ل
قوله ( وأخت ) ولو احتمالا كالمستلحقة نعم لو كانت تحبه قبل استلحاقها ولم يصدق أباه في استلحاقها أو كان صغيرا لم ينفسخ نكاحها ولا تنقض وضوءه وإذا مات ورثت منه بالزوجية لأنها أقوى من الأختية فلو طلقها امتنع عليه العقد عليها إذا بانت منه قالوا وليس لنا من يطأ أخته في الإسلام غير هذا م ر
فإن صدق أباه أو أقام الأب بينة انفسخ ولا شيء لها إن كان قبول الدخول ولها بعده مهر المثل ا ه ع ن
قوله ( من ولدها أبواك ) ولم يقل بواسطة أو بغيرها لعدم تأتي ذلك ح ل
قوله ( وبنت أخ وبنت أخت ) الأنسب تأخيرهما عن العمة والخالة تأسيا بالقرآن ا ه برماوي
وأجاب ع ن بأنه إنما قدمهما مخالفا للقرآن لأجل أن يجمع بين الأخت وبنتها وذكر مع ذلك بنت الأخ تتميما لما يتعلق بالأخوة تأمل
قوله ( للآية ) فإنه قال فيها { وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة } فإن قلت من أين يستفاد منها بقية المحرمات السبع قلت قيل إن الله تعالى نبه على تحريمهن كلهن بالمذكورتين حكاه البيهقي في المعرفة عن الشافعي ووجهه بأن السبع إنما حرمن لمعنى الولادة والأخوة فالأم والبنت بالولادة والباقي بالأخوة إما له أو للأب أو للأم وتحريم بنات الأخ والأخت بولادة الأخوة شوبري
وعبارة ح ل قوله للآية أي نصا في الأم والأخت وقياسا في الباقي
قوله ( يحرم من الرضاع ) من هذه وما بعدها تعليلية
قوله ( وفي رواية من النسب ) ذكرها لأن النسب أعم من الولادة التي في الرواية الأولى وأتى برواية حرموا أي اعتقدوا حرمته لأنها بصيغة الأمر والأمر بالشيء نهي عن ضده والنهي في مثل هذا المقام يقتضي الفساد فأفادت الرواية الثالثة أن التحريم مصحوب بفساد العقد أو هو غير مستفاد مما قبله شيخنا عزيزي
قوله ( فمرضعتك ) أي التي بلغت تسع سنين
قوله ( وهو الفحل ) أي الذي هو حليل المرضعة الذي له اللبن ح ل
قوله ( بواسطة أو بغيرها ) راجع لما عدا الأولى فاشتملت عبارته على إحدى عشرة صورة للأم
قوله ( وقس بذلك الباقي ) أي من حيث التعريف لا الحكم
قوله ( فالمرتضعة بلبنك الخ ) اشتملت هذه العبارة على عشرة أفراد للبنت لأن قوله فالمرتضعة بلبنك صورة وقوله أو بلبن فروعك فيه أربع صور لأن الفروع ذكور أو إناث ويرجع لهما قوله نسبا أو رضاعا
وقوله وبنتها كذلك فيه خمس صور لأن الضمير في بنتها يرجع للمرتضعة بلبنك وللمرتضعة بلبن فروعك وتقدم أن في الأولى واحدة وفي الثانية أربعا
وقوله كذلك فالأولى قصره على النسب لأن بنت المرتضعة علمت من قوله أو بلبن فروعك فالأولى حذف قوله كذلك
قوله ( أحد أبويك نسبا أو رضاعا ) فيه أربع صور
وقوله كذا مولودة أحد أبويك رضاعا فيه صورتان وفصله عما قبله لأجل قوله رضاعا فأفراد الأخت ستة
قوله ( وبنت ولد المرضعة أو الفحل نسبا أو رضاعا ) متعلق بكل من بنت وولد وليس مكررا مع قوله وبنت ولد أرضعته أمك لأن المراد بالأم ما قابل المرضعة فهي أم النسب وكذلك الأخت والأخ ح ل
وعبارة الشوبري قوله نسبا أو رضاعا متعلق ببنت الولد لا بالولد لقوله بعد وبنت ولد أرضعته أمك الخ ا ه
والظاهر أن كلا العبارتين صحيح ولغرض منهما دفع التكرار وقد اشتمل قوله وبنت ولد المرضعة الخ على أحد وعشرين من أفراد بنت الأخ وأحد وعشرين من أفراد بنت الأخت فجملة ذلك ثنتان وأربعون أخبر عنها بقوله بنت أخي أو أخت رضاع وذلك لأن قوله بنت ولد المرضعة فيه ثمان صور لأن الولد يشمل الذكر والأنثى وعلى كل إما ولد نسب أو رضاع فهذه أربع يضرب فيها صورتا البنت وهما من نسب أو رضاع فتبلغ ثمانية
وقوله أو الفحل فيه ثمان أيضا تعلم بالبيان
____________________
(3/360)
السابق فتضم للثمانية السابقة بستة عشرة نصفها لبنت الأخ ونصفها لبنت الأخت لما علمت من كون الولد صادقا بالذكر والأنثى
وقوله ومن أرضعتها أختك فيه ثلاث صور لبنت الأخت لأن الأخت إما لأبوين أو لأب أو لأم
وقوله أو ارتضعت بلبن أخيك فيه ثلاث صور لبنت الأخ فضم كل واحدة من الثلاثتين لكل من الثمانيتين بأن تضم ثلاث بنت الأخ لثمانيتها وثلاث بنت الأخت لثمانيتها فيتحصل لكل قبيل أحد عشر
وقوله وبنتها الخ فيه ثنتا عشرة صورة لأن قوله وبنتها يرجع لمن أرضعتها أختك بأقسامها الثلاثة ويرجع للثلاثة التعميم بقوله نسبا أو رضاعا بستة كلها البنت الأخت ويرجع لمن ارتضعت بلبن أخيك بصوره الثلاث التعميم المذكور بستة كلها لبنت الأخ فضم الستة الأولى للإحدى عشرة التي لبنت الأخت والستة الثانية للتي لبنت الأخ يصير لكل قبيل سبعة عشر
وقوله وبنت ولد أرضعته أمك الخ اشتمل على ثمان صور وذلك لأن قوله وبنت ولد أرضعته أمك فيه أربع صور لأن البنت قد عمم فيها بقوله نسبا أو رضاعا والولد يصدق بالذكر والأنثى واثنان في اثنين بأربعة
وفي قوله أو ارتضع بلبن أبيك أربع صور أيضا كالتي قبلها فهذه ثمانية نصفها لبنت الأخ ونصفها لبنت الأخت فضم كل أربعة لكل سبعة عشر يتحصل لكل قبيل أحد وعشرون
والمراد بالأخ في قوله بلبن أخيك الأخ من النسب وكذا الأخت ح ل
لأن بنت الأخت والأخ من الرضاع تقدمت في قوله وبنت ولد المرضعة تأمل
وقوله وبنت ولد أرضعته أمك أي من نسب
وقوله أو ارتضع بلبن أبيك أي من النسب أيضا
وقوله نسبا أو رضاعا تعميم في البنت ح ل
وقوله وأخت الفحل الخ اشتمل على عشرة أفراد للعمة أخبر عنها بقوله عمة رضاع وذلك لأن قوله وأخت الفحل يرجع إليه قوله الآتي نسبا أو رضاعا ففيه صورتان
وقوله أو أخت أبيه أو أبي المرضعة صورتان يرجع إليهما قوله بواسطة أو بغيرها بأربعة يرجع لها قوله نسبا أو رضاعا بثمانية وتضم للثنتين المتقدمتين بعشرة
وقال بعضهم قوله بواسطة أو غيرها تعميم في الأب بقسميه
وقوله نسبا أو رضاعا تعميم في أخت الفحل وفي الأب بقسميه فتحصل العشرة من ضرب اثنين في خمسة
وقوله وأخت المرضعة الخ فيه عشر صور أيضا للخالة أخبر عنها بقوله خالة رضاع يعلم بيانها من بيان صور العمة فجملة ما ذكره من محارم الرضاع تسعة وثمانون فافهم
قوله ( أو أمها ) بالجر وكذا ما بعده
وقوله بواسطة الخ تعميم في الأم بقسميها
وقوله نسبا أو رضاعا راجع لأخت المرضعة وللأم بقسميها فأفراد الخالة عشر كما تقدم
قوله ( لأنها أمك ) أي إن كان الأخ والأخت شقيقين لك
وقوله أو موطوأة أبيك إن كانا لأب
قوله ( أو مرضعة نافلتك ) أي ولا مرضعة نافلتك فأو بمعنى الواو كما يدل عليه قوله ولا أم مرضعة الخ
وانظر لم أعاد النفي في هذا دون ما قبله ويمكن أنه أعاده لاختلاف الجنس لأن هذه أم مرضعة وما قبلها مرضعة
قوله ( ولد الولد ) ذكرا كان الولد أم أنثى
قوله ( لأنها بنتك ) إن كان ولدك أنثى
وقوله أو موطوأة ابنك إن كان الولد ذكرا
قوله ( ولا أم مرضعة ولدك ) وكذا نفس المرضعة كما هو ظاهر ب ر
قوله ( فهذه الأربع ) جعلها أربعا لأن قوله ولا أم الخ جعلها صورة واحدة
قوله ( فاستثناها بعضهم ) أي لانتفاء المعنى الذي اشتركا فيه ا ه ح ل
قوله ( لأنهن إنما حرمن الخ ) عبارة الزركشي لأن أم الأخ لن تحرم لكونها أم أخ وإنما حرمت لكونها أما أو حليلة أب ولو يوجد ذلك في الصورة الأولى وكذا القول في باقيهن ا ه سم
قوله ( لمعنى لم يوجد فيهن في الرضاع ) وهي الأمومة والبنتية والأختية أي أن سبب انتفاء التحريم عنهن رضاعا انتفاء جهة المحرمية نسبا أي لأنها لم تكن أما ولا بنتا ولا أختا ولا خالة
وقوله كما قررته أي في قوله ولو كانت الخ ا ه ح ل
قوله ( كالأصل ) أي كما لم يستثنها الأصل
قوله ( وزيد عليها أم العم والعمة الخ ) أي فإنهن يحرمن بالنسب بخلاف الرضاع سم أي وفرض المسألة أن العم من النسب وكذا العمة والخال والخالة فأمهم من الرضاع لا تحرم ولو كانت أم نسب لكانت في
____________________
(3/361)
الأوليين جدة لأب إن كان العم والعمة شقيقين أو موطوأة جد لأب إن كانا لأب وفي الأخيرتين جدة لأم إن كان الخال والخالة شقيقين أو موطوأة جد لأم إن كانا لأب وكل منهن يحرم ا ه شيخنا عزيزي
وجمع بعضهم التسعة فقال أم عم عمة وأخ ابن وحفيد وخالة ثم خال جدة ابن وأخته أم أخ في رضاع أحلها ذو الجلال قوله وحفيد أي وأم حفيد والمراد به هنا ولد الولد وهو المراد بقول المتن ونافلتك وقوله جدة ابن وأخته وهو المذكور في قول المتن لا أم مرضعة ولدك ولابنتها لأن بنتها أخت الولد والمراد بالابن ما يشمل البنت
وقوله وابن أخ بتشديد الخاء والمراد به ما يشمل الأخت وهو المذكور في قول المتن ولا تحرم عليك مرضعة أخيك وأختك
قوله ( وأخ الابن ) بالجر أي وأم أخ الابن والأولى حذف الابن كما صنع م ر حيث قال وأم الأخ لأنه يوهم أن المراد بالابن ابن الناكح فيفيد أن الناكح أبوه مع أنه هو الناكح كما يدل عليه التصوير إلا أن يجاب بإن إضافة أخ للابن بيانية
قوله ( امرأة أجنبية لها ابن الخ ) يعني أن مع كل من المرأتين ابنا فارتضع أحد الابنين على أم الآخر دون الآخر فإن الأخوة للأم من الرضاع تثبت بينهما وللابن الذي لم يرتضع على الأخرى أن يتزوج بأم أخيه الذي ارتضع على أمه
قوله ( فلأخيه لأبيه نكاحها ) وإذا ولد بينهما ولد فزيد عمه وخاله لأنه أخو أبيه وأخو أمه وعليه اللغز المشهور
وقوله لأبيه لعل التقييد بالأب لمشاكلة ما قبله وكان الأحسن إسقاطه ليشمل الأخ الشقيق ولأب ولأم على أن في التقييد به مع قوله بعد وسواء الخ ما لا يخفى تأمل شوبري
قوله ( أم أخت أخيك لأمك لأبيه ) اللام بمعنى من وصورتها في النسب أن يتزوج رجل بامرأة ويلد منها زيدا ثم يطلقها ويتزوجها آخر ويلد منها عمرا فبين زيد وعمرو إخوة لأم ثم ذلك يتزوج أبو زيد بامرأة أخرى ويلد منها بنتا فتثبت الأخوة للأب بين زيد وهذه البنت فلأخي زيد من أمه الذي هو عمرو أن يتزوج بهذه البنت وصورتها في الرضاع أن يتزوج رجل بامرأة ويلد منها زيدا ثم يطلقها ويتزوجها آخر ويلد منها عمرا فتثبت الأخوة للأم بين زيد وعمر ثم يتزوج أبو زيد بامرأة أخرى وترتضع عليها بنت صغيرة فتثبت الأخوة للأب بين زيد وهذه البنت فلأخي زيد الذي هو عمرو أن يتزوج بهذه البنت التي ارتضعت على زوجة أبيه فافهم
قوله ( لأبي أخيك ) أي من أمك
قوله ( بلبن أبي أخيك ) أي لبنه الحاصل له في زوجة أخرى غير أمك كما هو ظاهر شوبري
قوله ( بالمصاهرة ) وهي وصف شبيه بالقرابة وهي أربعة فزوجة الابن أشبهت بنته وبنت الزوجة وكذلك وزوجة الأب أشبهت الأم وأم الزوجة كذلك
وفي ع ش على المواهب المصاهرة المناكحة
ويقال صاهرت إليهم إذ تزوجت منهم والأصهار أهل بيت المرأة وأما أهل بيت الرجل فأحماء ومن العرب من يجعل الأحماء والأختان جميعا أصهاره أي فيطلق الصهر على كل من أقارب الرجل والمرأة
قوله ( زوجة ابنك ) أي بواسطة أو غيرها فهو شامل لزوجة ابن البنت فتحرم على جده لأنها زوجة ولده بواسطة والولد يشمل الذكر والأنثى فتنبه له فإنه دقيق ا ه ع ش على م ر
قوله ( وبنت مدخولتك ) مثل الدخول استدخال مائه المحترم شوبري أي حال الإنزال بأن لا يخرج منه على وجه الزنا لا حالة الإدخال فلو أنزل في زوجته فساحقت بنته فحملت منه لحقه الولد س ل
قوله ( بنسب أو رضاع ) ينبغي رجوعه للجميع شوبري فتضرب الأربعة في هذين بثمانية تضرب في قوله بواسطة أو غيرها يكون المجموع ستة عشر
قوله ( لبيان أن زوجة الخ ) أي لا للاحتراز عن ولد الولد ولا عن ولد الرضاع شوبري
قوله ( اللاتي دخلتم بهن ) لم يعد اللاتي
____________________
(3/362)
دخلتم لنسائكم من قوله { وأمهات نسائكم } 4 النساء الآية 23 أيضا وإن اقتضته قاعدة الشافعي رحمه الله تعالى من رجوع الوصف ونحوه لسائر ما تقدمه لأن محله إن اتحد العامل وهو هنا مختلف إذ عامل نسائكم الأولى الإضافة والثانية حرف الجر ولا نظر مع ذلك لاتحاد عملهما خلافا للزركشي لأن اختلاف العامل يدل على استقلال كل بحكم ومجرد الاتفاق في العمل لا يدل على ذلك كما لا يخفى شرح م ر
قوله ( إلا أن تكون منفية بلعانه ) وصورتها أن يعقد على امرأة ثم يختلي بها من غير وطء ولا استدخال ماء ثم تلد بنتا يمكن كونها منه فينفيها باللعان إذ هو واجب حينئذ لعلمه أنها ليست منه وإنما لحقت به للفراش مع إمكان كونها منه ولذلك حرمت عليه لأن المنفية باللعان لها حكم النسب بدليل أنه لو استلحقها لحقته ولا نقض بمسها لأنا لا تنقض بالشك على المعتمد ويحرم نظرها والخلوة بها احتياطا ولا يقتل بقتلها ولا تقبل شهادته لها ولا يقطع بسرقة مالها ومن استلحق زوجة ابنه صارت بنته أو زوج بنته صار ابنه ولا ينفسخ النكاح إن كذبه الزوج وإذا مات ورثت منه بالزوجية لأنها أقوى من الأختية فإذا طلق بائنا امتنع التجديد م ر ز ي
قوله ( والفرق ) أي بين البنت حيث لا تحرم إلا بالدخول على الأم وبين الأم حيث تحرم بالعقد على البنت
قوله ( بمكالمة أمها ) أي وبالخلوة بها وإلا فالمكالمة فقط لا تقتضي تحريمها بالعقد
قوله ( ومن وطىء ) ولو في الدبر أو القبل ولم تزل البكارة أو استدخلت ماءه أي ماء السيد المحترم حال خروجه أو الأجنبي بشبهة ح ل
قوله ( وهو واضح ) بخلاف الخنثى فإنه لا أثر لوطئه لاحتمال زيادة ما أولج به أو فيه ح ل
قوله ( امرأة بملك يمين ) ولو كانت محرمة عليه ابتداء ح ل
قوله ( أو شبهة منه ) كأن ظنها زوجته أو أمته أو وطىء الأمة المشتركة بينه وبين غيره أو أمه فرعه وكذا لو وطىء بجهة قال بها عالم يعتد بخلافه حيث يصح تقليده والقسم الأول من الشبهة المذكورة يقال له شبهة الفاعل وهو لا يتصف بحل ولا حرمة لأن فاعله غافل وعو غير مكلف وإذا انتفى تكليفه انتفى وصف فعله بالحل والحرمة وهذا محمل قولهم وطء الشبة لا يتصف بحل ولا حرمة والقسم الثاني شبهة المحل وهي حرام والقسم الثلث شبهة الطريق فإن قلد القائل بالحل لا حرمة وإلا حرم ح ل
قوله ( أو وطىء بفاسد نكاح ) هل من فاسد النكاح العقد على خامسة أو لا لأن هذا معلوم لا يكاد أحد يجهله فلا يعد شبهة حرر ح ل الظاهر الثاني
قوله ( حرم عليه أمها وبنتها ) أي وتثبت المحرمية في صورة لمملوكة ولا تثبت في صورة وطء الشبهة شرح م ر
ويشير إليه صنيع الشارح في التعليل بقوله لأن الوطء بملك اليمين نازل الخ
وأيضا سبب التحريم في ملك اليمين وهو الوطء مباح بخلاف وطء الشبة وقد عرفوا المحرم بأنها من حرم نكاحها على التأبيد بسبب مباح لحرمتها
قوله ( منزلة عقد النكاح ) أي منزلة لوطء في عقد النكاح فلا يرد أن التشبيه بالعقد يقتضي حل بنتها لأن البنت لا تحرم بالعقد على الأم ح ل
قوله ( يثبت النسب الخ ) والحاصل أن شبهته وحده توجب ما عدا المهر من نسب وعدة إذ لا مهر لبغي وشبهتها وحدها توجب المهر فقط أي دون النسب والعدة وشبهتها توجب الجميع ولا يثبت بها محرمية مطلقا أي لا للواطىء ولا لأبيه فلا يحل نحو نظر ولا مس ولا خولة كما ذكره ز ي وغيره
قوله ( محرمة عليه ) ولو متعددة واختلاط الرجل المحرم برجال غير محارم كعكسه
وقوله كألف أي أو أقل إلى أول الستمائة برماوي
قوله ( بأن يعسر عدهن ) أي بمجرد النظر أي الفكر بأن يحكم الفكر بعسر عدهن ا ه شيخنا
وعبارة م ر ثم ما عسر عده بمجرد النظر غير محصور وما سهل كمائة محصور وما بينهما أوساط تلتحق بأحدهما بالظن وما شك فيه يستفتى فيه القلب قاله الغزالي والذي رجحه الأذرعي التحريم عند الشك لأن من الشروط العلم بحلها واعترض بما لو زوج أمة مورثه ظانا حياته فبان ميتا أو تزوجت زوجة المفقود فبان ميتا فإنه يصح ومر ما فيه في فصل الصيغة
وأجيب بأن العلم بحل المرأة له شرط لجواز الإقدام لا للصحة
قوله ( نكح منهن جوازا ) وإن سهل عليه نكاح
____________________
(3/363)
المتيقن حلها رخصة خلافا للسبكي بلا اجتهاد وكذا باجتهاد ولا نقض بلمس كل منهما للآخر ز ي وح ل إذ لا نقض مع الشك كما تقدم
قوله ( لا نسد عليه باب النكاح ) فيه أنه لا ينسد إذا كان قادرا على متيقنة الحل
وأجيب بأن المراد بانسداد بابه انسداد طريقه السهلة
وعبارة شرح م ر لربما انسد عليه الخ وهي أولى
قوله ( فإنه الخ ) فيه أن مقتضى ذلك أنه لو انتفى هذا الاحتمال بأن جمع ذلك المختلط بمحل واحد لا يجوز أن ينكح منه وليس كذلك ولعلهم نظروا في ذلك إلى ما من شأنه ح ل
قوله ( فعلم ) أي من قوله منهن
قوله ( فيه ) أي في جواب هذا الاستفهام
قوله ( إلا قيس ) أي الأحسن من قياسه على الأواني الآتي وأراد بالمقيس عليه ما لو اختلطت بالمحصور ابتداء فألحقنا الدوام بالابتداء
قوله ( لكن رجح الخ ) ضعيف وقوله الأول أي نظير الأول وهو أن يتطهر من الأواني إلى أن تبقى واحدة فعلى قياسه يرجح الاول هنا وإنما قلنا أي نظير الاول لأن الأول وهو جواز نكاحه منهن إلى أن تبقى واحدة لم يرجح في نظيره من الأواني
وقوله في نظيره من الأواني أي فيما إذا أشتبه إناء نجس بأوان طاهرة غير محصورة
وعبارة ع ن بأواني بلد وفي نسخة كما في نظيره وعليها فلا إشكال
قوله ( ويفرق ) أي بين النكاح والأواني من حيث أنه ينكح إلى أن يبقى عدد محصور ويجتهد إلى أن يبقى من الاواني واحد
وقوله بأن ذلك يكفي فيه الظن ليس فرقا صحيحا لأن النكاح أيضا في هذه الحالة بمظنونة الحل
فقوله بخلاف النكاح فيه شيء والاولى الفرق بالاحتياط للإبضاع دون غيرها ا ه شيخنا وح ل
وعبارة م ر ويفرق بأن النكاح يحتاط له فوق غيره
قوله ( وحل تناوله ) أي مظنون الطهارة ومعنى تناوله التطهير به
قوله ( وخرج بما ذكر ما لو اختلطت الخ ) قال حج وبحث الأذرعي كالسبكي في عشرين مثلا من محارمه اختلطت بغير محصورات كألفين مثلا لكنه لو قسم عليهن صارما يخص كلا محصورا حرمة النكاح منهن نظرا لهذا التوزيع وخالفهما ابن العماد نظرا للجملة وقال إن الحل ظاهر كلام الأصحاب وهو كما قال خلافا لمن زعم أن كلامه لا وجه له س ل
قوله ( كعشرين ) أي ومائة ومائتين وغير المحصور كألف وتسعمائة وثمانمائة وسبعمائة وستمائة وما بين الستمائة والمائتين يستفتي فيه القلب أي الفكر فإن حكم بأنه يعسر عده كان غير محصور وإلا كان محصورا ا ه شيخنا
وفي الزيادي أن غير المحصور خمسمائة فما فوق وأن المحصور مائتان فما دون
وأما الثلثمائة والأربعمائة فيستفتي فيه القلب قال والقلب إلى التحريم أميل
قوله ( فلا ينكح منهن شيئا ) نعم لو تيقن صفة بمحرمه كسواد نكح غير ذات السواد مطلقا شرح م ر
قوله ( تغليبا للتحريم ) أي مع انتفاء المشقة في اجتنابه فلا يرد أن التغليب يمكن مع غير المحصور ولو اختلط غير محصور بغير محصور كألف بألف نكح منهن إلى أن يبقى قدر المختلط ح ل
قوله ( ولو اختلطت الخ ) هذا خارج بقوله محرمة
قوله ( مطلقا ) أي سواء كن محصورات أم لا
قوله ( إذ لا دخل للاجتهاد في ذلك ) لأن من شرط المجتهد فيه أن يكون للعلامة فيه مجال أي مدخل ح ل
قوله ( ولأن الوطء ) عطف علة على معلول
قوله ( وغيرها ) كالمعتدة ح ل
قوله ( ويقطع النكاح تحريم مؤبد ) أي على الزوج بدليل التمثيل وأما الواطىء فالحرمة عليه ثابتة قبل الوطء
لا يقال كيف هذا مع قولهم الحرام لا يحرم الحلال
لأنا نقول المراد الفعل الحرام والفعل هنا ليس حراما وإنما ينشأ عنه التحريم وخرج بالنكاح ما لو طرأ ذلك على ملك اليمين كأن وطىء الأب جارية ابنه لأنها وإن حرمت بذلك على الابن أبدا لكن لا ينقطع به ملكه حيث لا إحبال ولا شيء عليه بمجرد تحريمها لبقاء المالية ومجرد الحل غير متقوم ح ل و ز ي
قوله ( كوطء زوجة ابنه ) بالنون أو الياء المثناة وفيه أن الوطء ليس تحريما حتى يجعل مثالا له
ويجاب بأنه على حذف مضاف أي كمسبب وطء وهو التحريم ا ه شيخنا ا ه عزيزي
وقال بعضهم أي كأثر وطء وهو ما ينشأ عنه وهو التحريم
____________________
(3/364)
المؤبد ويجب على الواطىء مهر المثل للزوجة وآخر للزوج إن كان بعد الدخول لتفويته البضع عليه فأن كان قبله فمهر للزوجة ونصف للزوج س ل
ومثل الوطء استدخال منيه المحترم ا ه ب ر
قوله ( أو بنتها ) الظاهر ولو كانت منه أيضا كأن وطىء بنته بشبهة فتحرم عليه أمها شيخنا كما يعلم من قول الشارح سواء كانت محرما للواطىء قبل وطئه كبنت أخيه أم لا
وقوله بشبهة راجع للجميع
قوله ( فينفسخ به ) أي بالوطء نكاحها أي زوجة ابنه في الأولى وزوجته في الثانية
قوله ( كبنت أخيه ) أي فيما إذا كانت زوجة لابنه ح ل
قوله ( وحرم جمع امرأتين الخ ) أي في الدنيا لا في الآخرة لأن الحكم يدور مع العلة وجودا وعدما لأن العلة التباغض وقطيعة الرحم وهذا المعنى منتف في الجنة فذكر القرطبي أنه لا مانع منه الإ في الأم والبنت برماوي
وفي ع ش على م ر الجزم بجواز نكاح المحارم في الجنة ما عدا الأصول والفروع
قوله ( حرم تناكحهما ) أي على التأبيد ولو قال لو فرض أيتهما ذكرا حرم تناكحهما على التأبيد لا ستغنى عن قوله بينهما نسب أو رضاع لأن الحرمة بين الأمة وسيدتها ليست على التأبيد والمرأة وأم زوجها الخ لا تحرم لو فرضت أيتهما ذكرا ح ل
قوله ( أو خالتها ) بخلاف امرأة وبنت خالها أو بنت عمها ح ل
قوله ( لا الكبرى على الصغرى ) تأكيد وفيه دفع توهم تقييد المنع بكون العمة أو الخالة هي الكبرى كما هو الغالب برماوي
قوله ( فيجوز جمعهما ) بأن يتزوج الأمة بشرطه ثم يتزوج سيدتها أو يكون قنا شرح م ر
قوله ( وإن حرم تناكحهما الخ ) لأن السيد لا ينكح أمته أي لا يعقد عليها وكذا العبد لا ينكح سيدته ا ه
قوله ( والمصاهر ) معطوف على المرأة ولو قدم المصاهرة لكان أنسب
قوله ( فيجوز الجمع بين الخ ) إذ لو فرضت الأم ذكرا كانت المرأة منكوحة ابنها ولو فرضت البنت في الثانية ذكرا كانت المرأة منكوحة أبيها فتحرم والظاهر أن العكس لا يأتي تأمل شوبري وعبارة الحلبي قوله لو فرضت احداهما ذكرا أي وهي أم الزوج في المسألة الأولى وبنت الزوج في المسألة الثانية بخلاف المرأة إذا فرضت ذكرا فأن أم الزوج أجنبية منه تأمل أي فيحل له نكاحها
قوله ( فإن عرفت السابقة ) أي يقينا
قوله ( بطل الثاني ) أي إن صح الأول فإن فسد فالثاني هو الصحيح سواء علم بذلك أم لا خلافا للماوردي س ل
قوله ( أو نسيت ) أي ورجى البيان
قوله ( وجب التوقف ) وفي وجوب المؤنة حال التوقف ما مر في تزويجها من اثنين برماوي
قوله ( حتى يتبين ) أي إن رجى البيان والإ فسخ العقد كما تقدم التقييد به عن الزركشي ولو أراد العقد على إحداهما امتنع حتى يطلق الأخرى بائنا أو رجعيا وتنقضي العدة لاحتمال أنها الزوجة فتحل الأخرى يقينا ح ل
قوله ( وإن وقعا معا ) بأن وكل في العقد فلا ينافي كون الفرض وقوع عقدين
قوله ( ولم يرج معرفتها ) فإن رجي وقف الأمر ا ه ح ل
قوله ( وبذلك ) أي بهذا التفصيل المذكور في الصور الخمسة
وقوله أولى من قوله أي بدل قول المصنف أو يعقد الخ
قال ع ش ووجه الأولوية أن صور الترتيب أن يعلم السبق ولم يتعين السابق والحكم فيها بطلانها إذ ليس ثم ثان بخصوصه يحكم عليه بالبطلان
قوله ( وله تملكهما ) لأن الملك قد يقصد به غير الوطء ولهذا جاز له ملك أخته ح ل
قوله ( فإن وطىء إحداهما ) ولو جاهلا أو مكرها بخلاف الاستدخال ح ل
وعبارة البرماوي فإن وطىء إحداهما أي حال كونها واضحة ولا عبرة بوطء الخنثى إلا أن اتضح بالأنوثة
قوله ( حرمت الأخرى ) لأنه إذا حرم الجمع بالعقد فالوطء أولى لأنه أقوى
وهل المراد حرم وطؤها أو الاستمتاع بها الثاني قريب لكنه يشمل
____________________
(3/365)
النظر بشهوة وفيه بعد
ثم رأيت عن الروضة التقييد بالوطء ومشى عليه في الأنوار والعباب ح ل
فرع لو ادعت أمتان أن بينهما ما يمنع معه الجمع كإخوة رضاع مثلا قبل قولهما إن كان قبل التمكين أو بعده وادعتا عذر الجهل فكذلك ب ر
قوله ( بإزالة ملك ) كبيع بت أو بشرط الخيار للمشتري م ر
وقوله أو بنكاح
الأولى أو بإنكاح
قوله ( أو كتابة ) أي صحيحة ومن هذا يؤخذ أنها لا تحرم بوطء الثانية ح ل
لأن وطأها حرام قبل تحريم الأولى والحرام لا يحرم الحلال
قوله ( ولا الاستحقاق ) أي استحقاق التمتع
قوله ( كمحرم ) كأن كانت إحداهما أخته لأبيه والأخرى أختها لأمها
قوله ( جاز له وطء الأخرى ) يشكل على ما مر من قوله سواء كانت الموطوأة محرما للواطىء قبل العقد الخ ز ي
قال شيخنا ولا إشكال لأن وطأه فيما تقدم لزوجة ابنه بشبهة إذا كانت بنت أخيه ووطء الشبهة محترم فحرمها على زوجها وإن كانت محرما له بخلافه هنا أي في الملك لأن وطء محرمه المملوكة له غير محترم فلا يحرم عليه الأخرى
قوله ( نعم لو ملك ) استدراك على قوله حتى يحرم الأولى شيخنا
قوله ( لأن الإباحة بالنكاح ) أي بخلاف نفس الملك فإنه أقوى من النكاح ومن ثم بطل النكاح بشراء زوجته كما سيأتي في الفصل الذي يلي هذا ح ل لأن ما هناك كون الملك أقوى من النكاح وما هنا كون فراش النكاح أقوى من فراش الملك فلا تنافي م ر
قوله ( إذ يتعلق به الطلاق الخ ) أي وما آثاره أكثر أقوى من غيره ح ل لأن كثرة الآثار تدل على القوة برماوي أي لاعتناء الشارع به
قوله ( وغيرها ) من جملة ذلك لحوق الولد فيه بالإمكان ولا يجامعه الحل للغير بخلاف ملك اليمين ح ل
قوله ( فلا يندفع ) أي النكاح بمعنى إباحته بالأضعف وهي إباحة الملك
وقوله بل يدفعه أي يدفع النكاح أي إباحته الأضعف وهو الإباحة بالملك لا الملك لما علمت أنه أقوى وأيضا الملك باق
قوله ( ويحل لحر أربع ) وكأن حكمة هذا العدد موافقته لأخلاط البدن الأربعة المتولدة عنها أنواع الشهوة المستوفاة غالبا بهن وكانت شريعة موسى عليه السلام تحل النساء بلا حصر مراعاة لمصلحة الرجال وشريعة عيسى تمنع غير الواحدة مراعاة لمصلحة النساء فراعت شر يعتنا مصلحة النوعين فإن قيل ما الحكمة في رعاية شريعة سيدنا موسى عليه السلام للرجال وشريعة سيدنا عيسى عليه السلام للنساء قلت يحتمل والله أعلم أن فرعون لما ذبح الأبناء واستضعف الرجال ناسب أن يعاملهم سيدنا موسى عليه السلام بالرعاية على خلاف فعل ذلك الجبار
ولما لم يكن لسيدنا عيسى في الرجال أب وكان أصله إمرأة ناسب أن يراعي جنس أصله رعاية له فليتأمل ا ه شوبري
وقوله وكان حكمة هذا العدد الخ رده بعضهم بعدم اعتبارها في الرقيق مع تمام الأخلاط فيه ق ل
وأجيب بأن الحكمة لا يلزم اطرادها
وقال بعضهم حكمة ذلك أن التثليث اعتبره الشارع في مواضع كثيرة كالطهارة والخيار وهو موجود هنا لأن كلا من الأربع يخصها بعد كل ثلاث ليال ليلة لأن المقصود من النكاح الألفة والمؤانسة وذلك يفوت مع الزيادة على الأربع والمراد بالحر من لم يجب الاقتصار في تزويجه على واحدة كما أفاده الشارح وقد تتعين الواحدة للحر وذلك في كل نكاح توقف على الحاجة كالسيفه والمجنون والحر الناكح للأمة وقد لا ينحصر كمنصب النبوة فالأحوال ثلاثة
قوله ( أمسك أربعا وفارق سائرهن ) وإذا امتنع ذلك في الدوام فلأن يمتنع في الابتداء بالأولى وهذا الحديث مبين للمراد من الآية وهو أن ينكح اثنين أو ثلاثة أو أربعة ولا يجمع وقد انعقد الاجتماع على عدم الزيادة على الأربع ح ل
وقوله أمسك أربعا وفارق الخ الواجب أحدهما لا بعينه فإذا اختار أربعا اندفع نكاح الباقي من غير صيغة وإذا فارق ستا بقي له أربع من غير صيغة كما يأتي
قوله ( ونحوه ) كالمجنون
قوله
____________________
(3/366)
( أولى من قوله فإن نكح الخ ) لصدقه بما إذا لم تتعين السابقة مع أنه يبطل فيها وفيه أيضا قصور على الحر والخمس مع أن الحكم في الرقيق والزائد عن الخمس في الحر كذلك
وكتب أيضا قوله أولى أي أولوية عموم بالنظر لقوله خمسا وبالنظر لكونه قاصرا على الحر وأولوية إيهام بالنظر لقوله أو مرتبا فالثاني لأنه يصدق بما إذا لم تتعين عين السابقة
قوله ( وزائدة ) سماها زائدة باعتبار ما كان قبل الطلاق
قوله ( وإذا طلق حر ثلاثا ) ولو زوجته الأمة واشتراها ح ل
قوله ( حتى بغيب ) أي بفعلها كأن نزلت عليه أو بفعله أو من غير قصد منهما ح ل كأن كانا نائمين فيغيب بفتح أوله إذ لو ضم وبنى للفاعل فأن كان تاء أوهم اشتراط فعلها أو كان ياء أوهم اشتراط فعله م ر وحج
قوله ( بقبلها ) حاصل ما ذكره سبعة شروط وسيأتي في الشرح شرطان في قوله ويشترط عدم اختلال النكاح مع قوله وسيأتي في الصداق الخ فإنه يؤخذ منه شرط تاسع وهو أن لا يشرط عليه أنه إذا وطىء طلق أو بانت منه لكن قد يقال يغنى عن هذا قوله صحيح
قوله ( ممكن وطؤه ) أي يتصور منه ذوق اللذة بأن يشتهي طبعا بحيث ينقض لمسه فيما يظهر فتح الجواد وظاهره وإن كانت الزوجة ممن لا يمكن وطؤها عادة وهو الراجح شوبري
وفي ح ل وإنما تحللت طفلة لا يمكن جماعها لأن التنفير المشروع لأجله التحليل يحصل به دون عكسه كما هو واضح والحاصل أن ما أوجب الغسل أجزأ في التحليل هنا أي في غير الغوراء فلو زالت البكارة ولو من نحو الغوراء بنحو أصبعه كفي دخول الحشفة وإن كانت لا تصل إلى محل البكارة فيما يظهر ولو كان صبيا حرا عاقلا أو عبدا بالغا عاقلا أو كان مجنونا بالنون أو خصيا أو ذميا في ذمية شرح م ر
قوله ( في نكاح صحيح ) يعلم منه أن الصبي لا يحصل التحليل به إلا إن كان المزوج له أبا أو جدا وكان عدلا وفي تزويجه مصلحة للصبي وكان المزوج للمرأة وليها العدل بحضرة عدلين فمتى اختل شرط من ذلك لم يحصل به التحليل لفساد النكاح ومنه يعلم أن ما يقع في زمننا من تعاطي ذلك والاكتفاء به غير صحيح ع ش على م ر
قوله ( وإن ضعف انتشاره ) بأن يكون بحيث يقوى على الدخول ولو بإعانة بنحو أصبع وليس لنا وطء يتوقف تأثيره على الانتشار سوى هذا ح ل
قوله ( أو نحوه ) كصوم وجنون
قوله ( أي الثالثة ) ليس تفسيرا للضمير بل الضمير راجع للمنكوحة والمعنى فإن طلق الزوج المنكوحة الطلقة الثالثة فقوله أي الثالثة صفة لمحذوف معمول لطلق أي مفعول مطلق
قوله ( ابن الزبير ) بفتح الزاي وكسر الباء ز ي
قوله ( وإنما معه مثل هدبة الثوب ) أي طرفه وضم الدال للاتباع لغة شبهت ذكره في الاسترخاء وعدم الانتشار عند الإفضاء بهدبة الثوب والجمع هدب مثل غرفة وغرف ا ه مصباح أي لا ينتشر كانتشار رفاعة وبهذا يندفع ما يقال الذي لا انتشار له كيف تذوق عسيلته وبذوق عسيلتها أو بأن يطلقها وتتزوج بمن تذوق عسيلته ح ل
فيكون الضمير عائدا على الزوج من حيث هو ومرادها بهذا الكلام إثبات كونه عنينا وهي إنما تثبت بإقراره أورد اليمين عليها ا ه شيخنا عزيزي
وقد روي أن زوجها عبد الرحمن قال والله إنها الكاذبة وإنما كنت أندفها ندف الأديم أي الجلد فلبثت ما شاء الله ثم رجعت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت إن زوجي قد مسني
فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم كذبت بقولك الأول فلا نصدقك في الآخر فلبثت حتى قبض النبي صلى الله عليه وسلم فأتت أبا بكر فقال له ياخليفة رسول الله ارجع إلى زوجي الأول فإن زوجي الثاني قد مسني وطلقني فقال لها قد شهدت رسول الله حين أتيتيه وقال لك ما قال فلا ترجعي إليه فلما قبض أبو بكر أتت عمر وقالت له مثل ذلك فقال لها عمر لئن رجعت إليه لأرجمنك فذهبت ولم ترجع
ا ه س ل
قوله ( عسيلته ) تصغير عسلة لغة في العسل كما نقل عن القسطلاني
____________________
(3/367)
وفي الشوبري فإن قيل هلا ذكر وقال حتى تذوقي عسيله
قلت أنث لأن العسل فيه لغتان التذكير والتأنيث أو باعتبار أنه واقع على النطفة
قوله ( سمي بها ) أي بالعسيلة وقوله ذلك أي الوطء
قوله ( وإن غابت الحشفة ) خلافا لما في شرح البهجة للمؤلف من الاكتفاء بذلك وهذا ربما يفيد أنه لو دخل الذكر في غير الغوراء ولم تزل البكارة لرقته جدا لا يحصل به التحليل وجرى حج على حصول بذلك تبعا لما في شرح الروض أي بخلاف تقرير المهر في الغوراء وإن لم تزل البكارة ح ل
قوله ( الطفل ) أي الذي لم يبلغ حد الشهوة وإن انتشر ذكره شرح م ر
قوله ( ولأنه تعالى علق الحل بالنكاح الخ ) فيه أن هذا لم يخالف ما قدمه في أول النكاح من أن النكاح في هذه الآية محمول على الوطء
ويجاب بأن حمله على الوطء فيما مر بطريق المجاز وحمله على العقد هنا بطريق الحقيقة فهما قولان جرى في كل محل على قول عزيزي
قوله ( ما إذا لم ينتشر ) أصلا وإن أدخله بأصبعه ح ل
قوله ( عدم اختلال النكاح ) أي نكاح المحلل
قوله ( فلا يكفي وطء رجعية ) بأن طلقها المحلل قبل الدخول طلقة ثم وطئها قبل مراجعتها
وقوله وإن راجعها أي بعد الوطء
وقوله أو رجع إلى الاسلام أي بعد الوطء في الردة ولم يطأ ثانيا وإلا حصل به التحليل
قوله ( وذلك ) أي وتصوير وطء الرجعية والوطء حال ردة أحدهما فهو جواب عما يقال كيف يطلق قبل الدخول وتكون رجعية مع أن الطلاق قبل الدخول يكون بائنا وعبارة ع ش على م ر قوله بأن استدخلت ماءه تصوير لكون الزوج الثاني طلق رجعيا قبل الوطء ثم وطىء بعده أو أرتد ثم وطىء بعدها مع أن الردة قبل الدخول تنجز الفرقة قوله ( والحكمة في اشتراط التحليل الخ ) وإيضاح ذلك ما ذكره القفال وهو أن الله تعالى شرع النكاح للاستدامة وشرع الطلاق الذي تملك فيه الرجعة فمن قطع النكاح بما لايقبل الرجعة كان مستحقا للعقوبة وهو نكاح الثاني الذي فيه غضاضة أي كراهة عليه ولهذا المعنى حرمت أزواجه صلى الله عليه وسلم على غيره ا ه ح ل
قوله ( بطل النكاح ) وعلى ذلك حمل الحديث الصحيح لعن الله المحلل والمحلل له ح ل
ولم يذكر المرأة في ذلك لأن الغالب جهلها بذلك فإن علمت لعنت دميري وتصدق بيمينها في وطء المحلل وإن كذبها العسر إثباتها له ولو ادعى الثاني الوطء فأنكرته لم تحل للأول كما لو كذبها الثاني والولي والشهود في العقد خلافا للبلقيني ز ي باختصار
قوله ( وفي عزمه أن يطلق ) أي إذا وطىء أو تواطآ على ذلك قبل العقد ا ه ح ل
فصل فيما يمنع النكاح من الرق أي المملوك له مطلقا والمملوك لغيره عند انتفاء واحد من الشروط الثلاثة الآتية والأمة الموصى بأولادها إذا أعتقها الوارث لا ينكحها الحر إلا بالشروط التي في الأمة ويلغز بها فيقال لنا حرة لا تنكح إلا بشروط الأمة ويقال في أولادها أرقاء بين حرين كما قال ز ي
قوله ( لا ينكح ) أي ابتداء ودواما بدليل التفريع بقوله فلو طرأ الخ
وقوله أي الشخص حرا كان أو مكاتبا
قوله ( من يملكه ) صلة أو صفة جرت على غير من هي له في مقام اللبس فكان عليه الإبراز
وأجيب بأن الإبراز لا يجب إلا في الوصف وانظر هل ولو ملكا ضعيفا كالأمة المشتراة في زمن الخيار فيمتنع عليه نكاحها
ثم رأيت في م ر التقييد بقوله ملكا تاما ومثله حج
قال سم مفهوم التقييد به أنها تنكح من تملكه ملكا غير تام كأن اشترته بشرط الخيار لها وحدها ونكحته ثم فسخت الشراء فيكون نكاحا صحيحا فليراجع ا ه
ويقاس به عكسه وهو أن ينكح من يملكها ملكا غير تام الخ
كما يؤخذ من كلامه أيضا تأمل
قوله ( أو بعضه ) بالنصب عطفا على الضمير المتصل
قوله ( فلو طرأ ملك ) أي لكله أو لبعضه له أو لمكاتبه لا لفرعه لأن تعلق السيد بمال مكاتبه أقوى من تعلقه بمال فرعه
قوله
____________________
(3/368)
( فيهما ) أي في الرجل والمرأة
قوله ( انفسخ النكاح ) أي لأن ما منع في الابتداء إذا طرأ ضر فالتفريع واضح ا ه ح ل
وفارق صحة بين العين المؤجرة من المستأجر مع بقاء الإجارة بأن ملك الرقبة هنا يغلب ملك المنفعة إذا السيد لا يجب عليه تسليم أمته المزوجة وإن قبض الصداق وفي الإجارة بالعكس أي يجب على المؤجر تسليم العين المؤجرة ا ه حج
قوله ( ما في الأولى ) أي إذا كان المالك الرجل
قوله ( فلأن نفقة الزوجة الخ ) الأولى أن يقول فلأن الزوجية تقتضي التمليك لأن المقتضى للتملك إنما هو الزوجية لا النفقة كما في م ر
وقوله تقتضي التمليك يرد عليه الزوجة الأمة إلا أن يراد تمليكها أو تمليك سيدها
وقوله ولو ملكها الخ من عطف العلة على المعلول أي لأنه الخ
قوله ( يملك به الرقبة ) أي أو بعضها
وقوله والمنفعة لواو بمعنى أو إذ لا يتوقف الحكم على ملكهما معا
قوله ( والنكاح لا يملك به إلا ضرب من المنفعة ) أي نوع منها وهو التمتع بالوطء وغيره وهذا ظاهر في الصورة الأولى فيما إذا كان الرجل هو الذي ملك زوجته لأنه كان قبل الملك لا يباح له إلا الانتفاع بالبضع والتمتع فلما ملك صارت جميع المنافع والرقبة له
وأما في الصورة الثانية أي فيما إذا كانت المرأة هي التي ملكت زوجها فلا يقال إنها كانت قبل الملك تستحق ضربا من المنفعة لأنها لا تستحق عليه شيئا
فقوله والنكاح الخ خاص بالصورة الأولى
وأما في الثانية فلا ملك أصلا فيستفاد كون الملك أقوى في الصورتين لأنه إذا كان أقوى في الأولى مع كون النكاح يستحق به فيها ضرب من المنفعة ففي الثانية أقوى بالأولى لأنه لا يستحق بالنكاح فيها شيء أصلا وهذا التعليل سرى له من المحلي وهو لم يذكره إلا في الأولى لكون المنهاج لم يذكر الثانية
قوله ( بشرط الخيار له ) وحينئذ له أن يطأ ووطؤه بالملك لأن به يلزم البيع لأنه إجازة ح ل
وإنما قيد بذلك ليكون مما نحن فيه وهو طرو الملك على النكاح لأنه إذا الخيار لهما كان الملك موقوفا وإن كان للبائع فالملك له برماوي وإلا فالنكاح لا ينفسخ مطلقا سواء كان الخيار له أو للبائع أو لهما
قوله ( كذا لو ابتاعته كذلك ) أي بشرط الخيار لها ثم فسخت لم ينفسخ نكاحها لضعف الملك بالتمكن من إزالته بالخيار وتقدم في باب الخيار أنه لو اشترى زوجته بشرط الخيار لهما امتنع وطؤها لأنه لا يدري الجهة التي تبيح له الوطء وإن كان وطؤها إجازة بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع وحده أو المشتري كذلك له الوطء الأول بالزوجية والثاني بالملك وأما إذا كان الخيار لها وحدها فليس له أن يطأها وقد يقال بجوازه ويفرق بينه وبين ما إذا كان الخيار لهما بأن ذلك لا يدري الجهة التي يطأ بها بخلاف هذا فإنه يطأ بالزوجية ا ه ح ل
وفي ع ش على م ر امتناع وطئها لأنها قد ملكته فيمتنع عليه وطء سيدته
قوله ( حر ) أي كله ولو عقيما أيس من الولد ز ي بخلاف الرقيق أو من فيه رق فإنه يجوز له نكاح من بها رق بلا شرط وهذا يفيد جواز نكاح المبعض للأمة مع تيسر المبعضة ح ل
قوله ( من بها رق ) ولو صغيرة وآيسة برماوي أي ولم تستحق منفعتها بغير نحو إجارة ق ل
فخرجت الموقوفة عليه والموصى له بمنفعتها ولو على علق سيد الأمة عتقها على تزويجها من زيد جاز تزويجها منه من غير شرط لأن الحرية تقارن العقد أو تعقبه فلا ترق أولادها ثم رأيت ذلك منقولا عن شيخنا ح ل
قوله ( ولو مبعضة ) للتعميم
قوله ( بعجزه ) أي يتصور بعجزه وكذا يقدر فيما بعد فالباء للتصوير على كلام الشارح
وفي المتن بقطع النظر عما قدره الشارح تكون للسببية أو بمعنى مع
قوله ( عمن تصلح ) وهل المراد صلاحيتها باعتبار ميل طبعه أو يرجع للعرف والثاني أرجح شرح م ر
قوله ( ولو كتابية ) أي زوجة حرة لأنه لا يحل للمسلم نكاح الأمة الكتابية لقوله تعالى { من فتياتكم المؤمنات } وقوله أو أمة أي مملوكة
قوله ( شيء من ذلك ) أي ممن تصلح بأن لا يكون تحته شيء أصلا ولا يصلح للتمتع ولو فعل الشارح هكذا كان أنسب فالأولى أن يقول الشارح بدل قوله كأن يكون تحته الخ أو يكون تحته لأن العجز في معنى النفي
____________________
(3/369)
يصدق ينفي المقيد مع قيده وينفي القيد وحده
قوله ( أو مجنونة ) أو زانية أو غائبة على ما سيأتي في كلامه أو معتدة عن غيره وأما منه فإن كانت رجعية فلا بد من انقضاء عدتها وإن كانت بائنا فلا يشترط انقضاؤها وكالمتحيرة لأنها الآن غير صالحة وتوقع شفائها ولا ينظر إليه ا ه ح ل
وفي شرح م ر والمتحيرة صالحة تمنع الأمة لتوقع شفائها ومحله إن أمن من العنت زمن توقع الشفاء بخلاف ما إذا لم يأمن فلا تمنعها ولا يحل له ابتداء نكاحها لو كانت أمة للحالة الراهنة ا ه ملخصا
قوله ( لأنها لا تغنيه ) تعليل للشق الثاني والآية للأول
قوله ( ومن لم يستطع منكم طولا الآية ) طولا مفعول وأن ينكح على تقدير اللام صفة لطولا أي طولا كائنا لنكاح المحصنات أو متعلقة بيستطع أي ومن لم يستطع لنكاح المحصنات طولا أي مهرا
قوله ( أو قادرا عليها ) أي بغير اقتراض وغير تأجيل المهر فاندفع اعتراض سم بأن كلامه شامل لهما والقدرة عليها بأن وجدها ووجد صداقها فاضلا عما يحتاجه في الفطر عنده أو عند فرعه الذي يلزمه إعفافه لا بنحو هبة فلا يلزمه قبول هبة مهر أو أمة لما فيه من المنة ح ل
فالمراد قادر حقيقة أو حكما بأن يكون له ابن موسر فيجب عليه إعفافه س ل
قوله ( عن إرقاق الولد ) إن كانت رقيقة أو بعضه إن كانت مبعضة
قوله ( جرى على الغالب ) أي فلا مفهوم له
قوله ( كأن ظهرت ) مثال لسبب العجز
وقوله عليه مشقة أي مع قدرته على منع نفسه من الزنا مع خوف الزنا عليه في تلك المدة فالفرض أنه خائف الزنا فلخائف الزنا حالتان تارة يقدر على منع نفسه منه مدة سفره وتارة لا يقدر على منعه مدة سفره وكتب أيضا أو لم تظهر عليه مشقة لكن لا يمكن انتقالها معه إلى وطنه لما في تكليفه المقام معها هناك من التغرب الذي لا تحتمله النفوس بخلاف ما إذا أمكن انتقالها معه فيجب عليه السفر ح ل
وقوله فالفرض أنه خائف الزنا الخ غرضه بذلك صحة عطف قول المصنف أو خاف زنا الخ على ما قبله لأنه يقتضي أن المعطوف عليه أعني ظهرت الخ ليس معه خوف الزنا مع أن خوف الزنا لا بد منه في صحة نكاح الأمة وحاصل ما أشار إليه من الجواب أن المعطوف عليه فيه خوف الزنا أيضا إلا أنه قادر على منع نفسه وفيه أنه لا فائدة حينئذ لقوله أو خاف زنا لأنه مذكور فيما بعد في قوله وبخوفه زنا إلا أن يقال ذكره هنا لبيان كون بعض أفراد خوف الزنا من أسباب العجز ع ش على م ر
فالمراد منه هنا خوف زنا مخصوص وهو خوفه مدة السفر مع عدم قدرته على منع نفسه فنبه به على أن هذا النوع من أسباب العجز والمراد بخوف الزنا الآتي أعم من ذلك
قوله ( لغائبة ) سواء كانت زوجة أم لا على المعتمد عند سم وع ش على م ر ومثلهما ح ل
خلافا لمن قال إن الزوجة الغائبة لا تمنع نكاح الأمة مطلقا وبه صرح م ر في الشارح حيث قال وإطلاقهم ان غيبة الزوجة أو المال يبيح نكاح الأمة صحيح ا ه
قال ح ل وفي عمومه نظر
واستوجه ع ش عليه تبعا لسم على حج التسوية بينهما في التفصيل المذكور وقال إنه متجه جدا فلا ينبغي العدول عنه
قوله ( بأن ينسب متحملها الخ ) وإن لم يكن في ذلك غرم مال
قوله ( في طلب الزوجة ) أي التي يريد أن يجعلها زوجة كما تقدم عن شيخنا كحج ا ه ح ل
والمراد من الإسراف ومجاوزة الحد واحد وهو أن يحصل له لوم وتعيير من الناس بقصدها ق ل على الجلال
قوله ( لأنه قد يعجز عنه عند حلوله ) أما إذا علم قدرته عليه عند المحل فلا تحل له الأمة أخذا مما قالوه في التيمم لو وجد الماء يباع بثمن مؤجل وكان قادرا عليه عند الحلول لزمه الشراء والمعتمد عدم تحريم الأمة في هذه الحالة لأن في الزوجة كلفة أخرى وهي النفقة والكسوة والفرض أنه معسر في الحال بخلاف ثمن الماء ا ه ز ي
قوله ( أو بلا مهر كذلك ) أي وهو فاقد للمهر ح ل
قوله ( أو بأكثر من مهر مثل ) قيده الإام والغزالي بما إذا كان الزائد قدرا يعد بذله إسرافا وإلا حرمت الأمة ويفرق بينه وبين ماء الطهر حيث لا يجب شراؤه بأكثر
____________________
(3/370)
من ثمن مثله وإن قل الزائد بأن الحاجة إلى الماء تتكرر وجرى عليه النووي في تنقيحه وهو المعتمد ح ل
وفي شرح م ر ما نصه نعم لو وجد حرة وأمة لم يرض سيدها بنكاحها إلا بأكثر من مهر مثل الحرة الموجودة ولم ترض الحرة إلا بما سأله سيد الأمة لم تحل الأمة في هذه الحالة لقدرته على أن ينكح بصداقها حرة وإن كان أكثر من مهر مثل الحرة قاله الأذرعي
قوله ( لا إن وجدها بدونه ) وكذابه
قوله ( فلا تحل له من ذكرت لقدرته الخ ) أي ولا نظر للمنة لضعفها وهذا وجه ذكره لهذه ولم يقل لا إن وجدها به أي بمهر المثل وكانت تفهم هذه بالأول وأيضا فيه رد على الضعيف المجوز نكاح الأمة حينئذ للمنة
وأجيب بأنه لا نظر إليها لأن العادة جارية بالمسامحة في المهور
قوله ( بخوفه زنا ) أي بتوقعه لا على ندور والأوجه أنها لا تحل لمجبوب الذكر مطلقا إذ لا يخشى الزنا وتحل للممسوح مطلقا إذ لا يخشى رق الولد لأنه لا يلحقه شوبري
قال م ر إنه خطأ فاحش لمخالفته لنص الآية لأنه أمن العنت ولأنه ينتقض ما ذكره بالصبي فإنه لا يلحقه الولد ومع ذلك لا ينكح الأمة قطعا ولا نظر إلى طرو البلوغ وتوقع الحبل في المستقبل انتهى بخلاف الخصي والعنين فيحل لهما نكاحها بالشروط ا ه ز ي
قوله ( أو قوي تقواه ) أي أو قويت شهوته وقوى تقواه
قوله ( سمي به ) أي بالعنت
وقوله لأنه سببها أي فهو من إطلاق المسبب وهو العنت إرادة السبب وهو الزنا
وقوله بالحد في الدنيا أي إن حد
وقوله والعقوبة في الآخرة أي إن لم يحد ح ل
فالواو وبمعنى أو
وقال الشوبري أي عقوبة الإقدام فالواو بحالها
قوله ( والمراد بالعنت ) أي الذي في الآية
ولو قال والمراد بالزنا الخ لكان أولى ليكون تفسيرا لكلامه إلا أن يجاب بأن المراد بالعنت في كلامه الزنا مجازا
قوله ( عمومه ) ليس المراد عمومه لكل امرأة حتى الرديئة ونحوها بل أن لا يختص بواحدة لما تقدم من أن من تحته غير صالحة للتمتع يخشى العنت تأمل ح ل
قوله ( من نكاحها ) أي الأمة مطلقا
قوله ( لا ينكح أمتين ) أي صالحتين فيما يظهر خلافا لح ل حيث قال ولو كانت إحداهما غير صالحة
قوله ( فلا تحل أمة كتابية ) ويجوز له التسري بها ويفرق بين النكاح والتسري بأن الولد رقيق في النكاح حر في التسري لكونها تصير أم ولد م ر
قوله ( كفرها ) أي مع نقصها بالرق فلا يقال العلة موجودة في الكافرة الحرة
قوله ( لأن إرقاق بعض الولد ) علة لمحذوف تقديره والراجح منه المنع لأن الخ كما يدل عليه ما بعده
قوله ( ولا بد الخ ) معتمد وعموم كلام المصنف يشمله أي حيث ترافعوا إلينا وإلا لم نتعرض لهم والغرض من ذلك عزوه للسبكي والرد على البلقيني صريحا وإلا فقد تقدم ذلك في كلامه حيث قال وإن عم الثالث الحر الخ لأنه فهم منه أن الشرطين الأولين يجريان في الكافر أيضا وخالف في ذلك البلقيني حيث ذهب إلى أن الشروط إنما تعتبر في حق المؤمنين الأحرار ا ه ح ل بزيادة
قوله ( الحر الكتابي ) ومثله المجوسي ونحوه في حل الأمة المجوسية له لا بد من وجود القيدين أيضا إذا حكمنا بحل نكاح المجوسي للمجوسية س ل م ر
قوله ( واعلم الخ ) غرضه بهذا إفادة شروط زائدة على ما مر فيشترط أن لا تكون الأمة واحدة من هذه الأربع ووجه المنع من هؤلاء ماله في مال ولده ومكاتبة من شبهة الملك وتنزيلا لما يستحق منفعتها منزلة من يستحق عينها ع ش على م ر
وقوله مطلقا أي وجدت هذه الشروط أم لا
وقوله نكاح أمة ولده أي حيث وجب عليه الإعفاف كذا قيده حج كشيخنا ا ه ح ل
ونقل سم أن م ر ضرب في القيد المذكور كما قاله شيخنا العزيزي واعتمد عدم الحل مطلقا ومحل عدم الحل ابتداء لا دواما إذ لو ملك الولد زوجة أبيه لم ينفسخ نكاحها كما سيأتي
وقوله
____________________
(3/371)
ولا أمة مكاتبة أي ابتداء ودواما
قوله ( ولا أمة موقوفة ) انظر هل ابتداء ودواما أو ابتداء فقط واستقرب ع ش الأول وإنما حرم نكاحها لشبهها بالمملوكة له وكذا ما بعدها
قوله ( موصى له بخدمتها ) أي دائما أما لو أوصي بخدمتها مدة معلومة فإنها تحل له حج أي لأنها كالمستأجرة والمزوج لها لوارث لأنها ملكه وفيه أن هذا يقتضي أنها لو وقفت عليه زوجته أو أوصي له بمنفعتها أبدا انفسخ نكاحه والقول بذلك قد يتوقف فيه فليتحرر ا ه ح ل في أول الفصل واستقرب ع ش م ر الانفساخ قال لأنها كالمملوكة له
قوله ( ولو جمعهما حر الخ ) أي ولو كانت الحرة غير صالحة بخلاف ما لو أسلم عليهما وكانت الحرة غير صالحة فإنها كالعدم ا ه ب ش
قوله ( حلت ) أي الأمة بأن لم تكن عنده من تصلح ح ل
قوله ( كأن يقول الخ ) مقتضاه أنه لو قدم الأمة لا يصح فيها
وعبارة شيخنا كحج وقدم الحرة أي على الأمة أما ما لو لم يقدم الحرة فإنه على الخلاف وبه يعلم أن تقديم الحرة إنما هو لبطلان نكاح الأمة قطعا وأما إذا قدم الأمة فيكون بطلانه غير مقطوع به بل على الخلاف ا ه ح ل
قوله ( صح في الحرة ) وإن كانت غير صالحة للتمتع وإن كان التعليل الآتي ينافيه س ل
وقياس ما مر من جواز نكاح الأمة على غير الصالحة صحة نكاحها هنا حيث كانت الحرة غير صالحة فليراجع ع ش على م ر
فالصواب تقييد الحرة بكونها صالحة للتعليل المذكور
قوله ( ولأنها كما لا تدخل الخ ) تعليل قاصر لا يناسب تعميمه بقوله حلت له الأمة أم لا لأن محل امتناع دخولها على الحرة إذا كانت الحرة صالحة ح ل
قوله ( وليس هذا كنكاح الأختين ) أي حتى يبطل نكاحهما
قوله ( كما علم ) أي من صدر البحث حيث اشترط لنكاح الأمة شروط دون الحرة فتحل من غير شرط فاستفيد من هذا قوة نكاحها على نكاح الأمة
قوله ( فكالحر ) أي فيصح في الحرة فقط
فصل في نكاح من تحل ومن لا تحل وهي ثلاث الأولى من لا كتاب لها ولا شبهة كتاب
الثانية من لها كتاب محقق
الثالثة من لها شبهة كتاب
قوله ( وما يذكر معه ) أي من قوله وهي كمسلمة مع قوله ومن انتقل الخ
قوله ( لا يحل ) أي ولا يصح بالنسبة للمسلم ولا يحل ويصح بالنسبة للكافر ع ش
قوله ( لمسلم ) أي ولا كافر بأنواعه ح ل
فيشمل الوثني والمجوسي ونحوهم بناء على أنهم مخاطبون بفروع الشريعة م ر
قوله ( نكاح كافرة ) وكذا وطؤها بملك اليمين شرح م ر
فالوطء بملك اليمين مثل النكاح في الحل والحرمة
قوله ( ولو مجوسية ) أخذها غاية لتوهم حلها بسبب أن لها شبهة كتاب بخلاف الوثنية إذا ليس لها ذلك فهي أولى بعدم حل نكاحها
قوله ( وإن كان لها شبهة كتاب ) أي والحال أن لها ذلك لما قيل إنه كان لهم نبي أنزل عليه كتاب فقتلوه فرفع الكتاب فمعنى شبهة الكتاب أن لهم كتابا باقيا بحسب زعمهم وفي الواقع ليس كذلك لرفعه
وفي شرح م ر والمشهور أن للمجوس كتابا منسوبا إلى زرادشت فلما بدلوه رفع ا ه
قال ع ش نقلا عن بعضهم وزرادشت وهو الذي تدعي المجوس نبوته بفتح الزاي وبالراء المهملة بعدها ألف ثم دال مهملة مضمومة وسكون الشين المعجمة ثم تاء مثناة
قوله ( إلا كتابية ) نعم الأصح حرمتها عليه صلى الله عليه وسلم نكاحا لا تسريا لأن المقصود من النكاح أصالة التولد فاحتيط له ولأنه يلزم أن تكون الزوجة الكتابية أم المؤمنين لقوله تعالى { وأزواجه أمهاتهم } بخلاف الملك فيهما واستدل الفقهاء لجواز التسري له بالكتابية بأنه صلى الله عليه وسلم وطىء صفية وريحانة قبل إسلامهما
قال الزركشي وكلام أهل السير يخالفه م ر
واعتمد ع ش كلام أهل السير فعليه يكون كلام م ر كغيره في الجواز لا الوقوع لكن الدليل الذي استدل به الفقهاء يدل على الوقوع فلعل أهل السير يمنعون وطأه لهما قبل إسلامهما ويقولون إن الوطء بعد الإسلام والجواز مستفاد من أول عبارة م ر
قوله ( فيحل نكاحها ) أي والتسري بها ح ل
قوله ( وقال والمحصنات ) أي فهي مخصصة
____________________
(3/372)
إن جعلت الكتابيات من المشركات لقوله تعالى { اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون الله } أو غير مخصصة إن لم نقل بذلك وتكون الآية الأولى دليل التحريم والثانية دليل الحل ح ل وكذلك م ر
قوله ( بكره ) أي مع كراهة إن لم يرج إسلامها ووجد مسلمة تصلح ولم يخش العنت وإلا فلا كراهة بل يسن برماوي وح ل فهو متعلق بمحذوف كما قدره الشارح بقوله فيحل نكاح
قوله ( لأنها ليست تحت قهرنا ) انظر ما معنى هذه العلة ح ل
وعبارة شرح م ر لأنها ليست تحت قهرنا أي فيحتاج الزوج إلى أن يقيم لأجلها بدار الحرب وفي إقامته هناك تكثير سواد للكفار
قوله ( وللخوف الخ ) هذه العلة تقتضي كراهة نكاح المسلمة المقيمة في دار الحرب ح ل
قوله ( حيث لم يعلم الخ ) أي لأنها لا تصدق في أنها زوجة مسلم فلا ينافيه هذا ما تقرر في السير أن زوجة المسلم لا يجوز إرقاقها ح ل
قوله ( كعكسه ) كما حرم نكاح المتولدة والمتولد بين آدمي وغيره وهي أو هو على صورة الآدمية أو الآدمي ولم يغلبوا التحريم في المتولد بين مسلم وكافرة لأن الإسلام يعلو ويغلب سائر الأديان لحديث الإسلام يعلو ولا يعلى عليه ح ل
قوله ( تغليبا للتحريم ) ظاهره وإن بلغت واختارت دين الكتابي وهو كذلك وهو المعتمد عند م ر خلافا لحج فهي كتابية لا تحل وفيه أنها كتابية وإن لم تختر دين الكتابي لأنها تتبع أشرف أبويها في الدين إذ يبعد تخصيص ذلك بالمسلم بل لا يصح ح ل
والوثنية عابدة الوثن وهو الصنم سواء كان مصورا أو غيره والمجوسية عابدة النار
قوله ( يهودية ) متمسكة بالتوراة والثانية متمسكة بالإنجيل ح ل
قوله ( لا متمسكة بزبور داود ) ينبغي إسقاطه لأن داود كان بين موسى وعيسى وسيأتي أن من كان كذلك تحل مناكحتهم لتمسكهم بالتوارة ح ل إلا أن يحمل كلام الشارح على من تمسكت بالزبور وتركت التوارة
قوله ( شيث ) بالمثلثة أو المثناة الفوقية ا ج وهو ولد آدم لصلبه وكان أجمل أولاده وأفضلهم وأشبههم بأبيه وأحبهم إليه ووصيه وخليفته وولدته أمه في بطن وحده وعمره سبعمائة سنة وهو الذي تنتهي إليه الأنساب كما قاله الدميري ا ه
وصحفه خمسون وصحف إدريس ثلاثون وإبراهيم عشرة على الأصح والعشرة الباقية من المائة أنزلت على موسى قبل التوراة وقيل أنزلت على آدم ا ه
ويرد عليه قوله تعالى { صحف إبراهيم وموسى } إلا أن تجعل الصحف شاملة للكتب ق ل على الجلال وشوبري
ولكن هذا بعيد
قوله ( لأن ذلك ) أي الزبور وصحف شيث وصحف إدريس وصحف إبراهيم لم تنزل بنظم يدرس أي فلم يكن للتمسك بها حرمة كحرمة من عندهم كتاب ووجه هذا التحريض واضح ح ل
ولعله أن عدم إنزال ألفاظها لا ينتج حرمة نكاح المتمسكة بها أو أنه يقتضي أنها ليست كلام الله مع أنها كلامه لأنها معدودة من الكتب المنزلة ولو كانت المعاني تسمى كتبا منزلة لسميت الأحاديث النبوية كتبا لأن معانيها أنزلت فألحق أن الزبور والصحف أنزلت ألفاظها وفهموا معانيها بإلهام من الله كما قاله ق ل على الجلال
قوله ( وإنما أوحى إليه معانيه ) أي فهموها بإلهام من الله فتكون ليست من كلام الله على هذا بخلاف ما بعده
قوله ( لأنه حكم ) جمع حكمة
وقوله ومواعظ الظاهر أنه تفسير للحكم لأنه لو أريد بها كل كلام وافق الحق لشملت الأحكام التي نفاها بقوله لا أحكام وشرائع إلا أن تخصص بغير الأحكام فيكون عطف مواعظ عطف خاص على عام لأن المواعظ لا بد من اشتمالها على وعظ
قوله ( لا أحكام وشرائع ) عطف تفسير أي فالتمسك بها كلا تمسك ح ل
قوله ( فيها نقصان ) راعى معنى غير فأنث الضمير
قوله ( وفساد الدين ) يعني أنهم لما تمسكوا بما لم ينزل بنظم يدرس كان بمثابة الدين الفاسد فالتعبير فيه مسامحة ح ل
أو يقال المراد بالدين التمسك أي وفساد التمسك
أو يقال شدة فساد الدين
أو يقال وفساد الدين أي اعتبار الأصل كما في م ر
بخلاف الكتابية فإن دينها باعتبار الأصل صحيح
قوله ( في إسرائيلية ) أي يقينا فإن شك في كونها إسرائيلية فهي داخلة في قوله وفي غيرها ع ش على م ر
____________________
(3/373)
قوله ( إلى إسرائيل ) واسمه بالعبرانية عبد الله ح ل
وهو لقب ليعقوب
قوله ( دخول أول آبائها ) المراد بأول الآباء الذي تنسب إليه ولو من جهة الأم
وفي شرح الإرشاد لابن أبي شريف أن المراد بالآباء مطلق الأصول ولو جدة وهو قريب حيث نسبت إليها وعرفت قبيلتها بها ح ل
وعبارة م ر والمراد بأول آبائها أول جد يمكن انتسابها اليه ولا نظر لمن بعده وظاهر أنه يكفي هنا بعض آبائها من جهة الأم وقول م ر ولا نظر لمن بعده أي الذي أنزل منه فلا يضر دخوله فيه بعد البعثة الناسخة ولا يضر كونه مجوسيا فإذا تزوج المجوسي المذكور بكتابية حلت بنتها وهذا مقيد لما مر من أن المتولدة بين من تحل ومن لا تحل تحرم كما قاله ح ل أي فمحل التحريم إذا لم يدخل أول آبائها في دين الكتابي قبل نسخه
قوله ( وهي بعثة عيسى ) بالنسبة إلى بعثة موسى
وقوله أو نبينا بالنسبة لبعثة عيسى كما يؤخذ من ع ش فلا حاجة لما أطال به الحلبي فشريعة عيسى ناسخة لشريعة موسى وقيل مخصصة لها لقوله تعالى { ولأحل لكم بعض الذي حرم عليكم } ورد بأنه لا يشترط في نسخ الشريعة رفع جميع أحكامها حج
قوله ( وذلك بأن علم ) أي بالتواتر أو شهادة عدلين أسلما أي عند القاضي وأما في عقد الجزية فيكفي إخبارهم تغليبا لحقن الدماء ولم يكتف به ولا بإخبار القليل هنا احتياطا للإبضاع لكن بإخبار العدل يحل له النكاح باطنا لأنه ظن أقامه الشارع مقام اليقين ومن ثم لو أخبر زوجة بأن زوجها مات حل لها التزويج باطنا ح ل
قوله ( بعد تحريفه ) وإن لم يجتنبوا المحرف س ل
قوله ( كبعثة من بين موسى وعيسى ) لأنهم كلهم أرسلوا بالتوراة ح ل أي بالعمل بها وبتبليغها كداود وابنه عليهما السلام
قوله ( لشرف نسبهم ) المناسب يقول نسبه أو نسبها
قوله ( لسقوط فضيلته ) أي ذلك الدين
وقوله بها أي بتلك الشريعة الناسخة وهي شريعة عيسى فلم يدخل فيه وهو حق ح ل
قوله ( وفي غيرها ) كالروم ا ه ب ر
قوله ( أي غير الإسرائيلية ) أي غيرها يقينا بأن علم أنها غير إسرائيلية أو شك هل هي إسرائيلية أو لا س ل
قوله ( أن يعلم ) أي بالتواتر أو بشهادة عدلين أسلما لا بقول المتعاقدين على المعتمد ز ي
قوله ( مطلقا ) أي تجنبوا المحرف أم لا
قوله ( لتمسكهم ) المناسب أن يقول لتمسكه أي أول الآباء أو لتمسكها أي المرأة ويمكن أن يكون الضمير راجعا للآباء وفيه أن المدعي دخول أول الآباء لا الآباء فانظر ما مرجعه وكذا يقال في قوله السابق لشرف نسبهم وقد يجاب بأن الضمير راجع لقومها المعلوم من المقام ا ه
وعبارة المنهاج دخول قومها في ذلك الدين فلعل هذا التعبير سرى له من شراحه
قوله ( أو بعدها وقبل تحريفه ) إنما ذكر هذه الصورة توطئة للعكس وكان الأخصر أن يقول بخلاف ما إذا علم دخوله فيه بعدها أو قبلها وبعد تحريفه ولم يجتنبوا المحرف
قوله ( أو عكسه ) أي قبلها وبعد تحريفه ح ل
وقوله ولم يجتنبوا قيد في العكس قوله ( أو شك ) معطوف على علم فهو راجع للصور الثلاثة أي أو شك فيها وإنما أثر الشك في هذه دون التي قبلها لما أشار إليه الشارح في تلك بقوله لشرف نسبهم
وقول السبكي ينبغي الحل فيما علم دخول أول أصولهم وشك هل هو قبل النسخ أو التحريف أو بعدهما قال وإلا فما من كتابي اليوم لا يعلم أنه إسرائيلي إلا ويحتمل فيه ذلك فيؤدي إلى عدم حل ذبائح أحد منهم اليوم ولا مناكحتهم بل ولا في زمن الصحابة كبني قريظة والنضير وقينقاع وطلب منى بالشأم منعهم من الذبائح فأبيت لأن يدهم على ذبيحتهم من غير إنكار عليهم دليل شرعي ومنعهم قبلي محتسب لفتوى بعضهم ا ه ضعيف مردود ا ه شرح م ر وحج
قوله ( لسقوط فضيلته بالنسخ ) أي في الأولين
وقوله أو بالتحريف في الثالثة
قوله ( في نحو نفقة ) بخلاف التوراث والحد بقذفها ح ل
فجميع حقوق المسلمة ثابتة لها إلا هذين
قوله ( وقسم ) ويجب أن يسوى لها في القسم وإن كان معه شريف ب ر
قوله ( ويغتفر عدم النية )
____________________
(3/374)
أي لو امتنعت أي النية الحقيقية لأن نيتها كلا نية وفي غير الممتنعة لا بد أن تنوي ع ش أي للتمييز ولو غسلها مكرهة بأن باشره وجب عليه أن ينوي عنها شيخنا
وعبارة ع ش قوله منها يقتضي أنه ينوي منها عند الامتناع وهو كذلك قال س ل فينوي استباحة التمتع وكذا في المجنونة
قوله ( من نجس ) ولو معفوا عنه وقوله ونحوه شامل للثوب والبدن وإن لم يكن لذلك رائحة كريهة وهو واضح لأن ذلك يفتر الشهوة ويقلل الرغبة ح ل
قوله ( وباستحداد ) أي حلق العانة
قوله ( ونحوه ) كنتف الإبط
قوله ( لتوقف التمتع ) أي في الغسل
وقوله أو كماله أي في التنظيف وما بعده
وسئل حج عما إذا امتنعت الزوجة من تمكين الزواج لشعثه وكثرة أوساخه هل تكون ناشزة فأجاب بقوله لا تكون ناشزة بذلك ومثله كل ما تجبر المرأة عليه يجبر على إزالته أخذا مما في البيان أن كل ما يتأذى به الإنسان يجب على الزوج إزالته حيث تأذت بذلك تأذيا لا يحتمل عادة ويعلم ذلك بقرائن الأحوال من جيران الرجل المذكور أو من هو معاشر له ويؤخذ من ذلك جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن رجلا ظهر ببدنه المبارك المعروف وهو أنه إن أخبر طبيبان أنه مما يعدي أو لم يخبرا بذلك لكن تأذت المرأة تأذيا لا يحتمل عادة لملازمته مع ذلك على عدم تعاطي ما ينظف به بدنه فلا تكون ناشزة بامتناعها وإن لم يخبر الطبيبان المذكوران بما ذكر وكان ملازما على النظافة بحيث لم يبق ببدنه من العفونات ما تتأذى به وجب عليها تمكينه ولا عبرة بمجرد نفرتها ومثل ذلك في هذا التفصيل القروح السيالة ونحوها من كل ما لا يثبت الخيار ولا يعمل بقولها في ذلك بل بشهادة من يعرف حاله لكثرة عشرته له ع ش على م ر
قوله ( وتعبيري بنحو نفقة الخ ) لشموله الكسوة وغير النجس وغير الأعضاء أي فالنجس في كلام الأصل ليس بقيد وكذا الأعضاء
قوله ( وتحرم سامرية الخ ) أي لأنهما ليسا من أهل الكتاب برماوي
قوله ( وصابئية ) من صبأ إلى معتقده مال إليه
وقوله خالفت النصارى في أصل دينهم وأصل دين اليهود الإيمان بموسى والتوراة وأصل دين النصارى الإيمان بعيسى والإنجيل ح ل
وأصل ديننا الإيمان بالنبي صلى الله عليه وسلم والقرآن
قال ق ل على التحرير أصل دين كل أمة كتابها ونبيها وفسر الماوردي المخالفة بأن تكذب الصابئة بعيسى والإنجيل والسامرة بموسى والتوراة ز ي وكذلك لو نفوا الصانع أو عبدوا كوكبا كما في شرح م ر
قوله ( بخلاف ما إذا خالفتهم في الفروع ) أي فيحلون ما لم تكفرهم اليهود والنصارى كمبتدعة ملتنا س ل
قوله ( لأنها مبتدعة ) بخلاف التي خالفت في الأصول فإنها لخروجها عن عقيدة أهل الكتاب ليست من أهله ا ه عميرة
فأشبهت المرتدة عن الإسلام س ل
قوله ( نعم إن كفرتها اليهود ) أي في الأولى والنصارى أي في الثانية فالواو بمعنى أو وما قيل من أن الاستدراك صوري لأنها متى كفرتها لم تكن موافقة لهم في أصل دينهم غير ظاهر إذ قد تكفرها بإنكار حكم فرعي عندهم أو بفعل يقتضي كل منهما الكفر كإلقاء مصحف في قاذورة تدبر
قوله ( والسامرة ) أصلهم السامري عابد العجل ح ل
قوله ( على قوم هم أقدم من النصارى ) كانوا في زمن إبراهيم منسوبين لصابيء عم نوح ز ي
قوله ( يعبدون الكواكب السبعة ) وهي المجموعة في قوله زحل شري مريخه من شمسه فتزاهرت لعطارد الأقمار وهي مرتبة على هذا النظام من السماء العليا إلى السفلى برماوي
قوله ( وينفون الصانع المختار ) ويزعمون أن الفلك حي ناطق ز ي ح ل
قوله ( ولا ينافي ذلك ) أي قوله وتطلق الخ
قوله ( أنها تعبد الكراكب الخ ) أي فكلام الرافعي يقتضي أنها من النصارى وما تقدم في قوله ويطلق الخ يقتضي أنها قوم أقدم من النصارى لا أنها منهم وحاصل منع التنافي أن الذين يعبدون الكواكب السبعة فرقتان فرقة أقدم من النصارى وهي المتقدمة وفرقة من النصارى وافقت النصارى في الفروع ووافقت تلك
____________________
(3/375)
الفرقة التي هي أقدم في كونهم يعبدون الكواكب فهي ملفقة وهذه مراد الرافعي وبالجملة فقول الرافعي إطلاق ثالث للصابئة شيخنا
قوله ( في ذلك ) أي عبادة الكواكب السبعة
قوله ( فأفتى الاصطخري بقتلهم ) وبذلوا للقاهر مالا كثيرا فلم يقتلهم م ر
وهذا من غباوته إذ كان يمكنه أن يقتلهم ويأخذ جميع أموالهم
قوله ( ومن انتقل ) ذكر هذا هنا مع أن المناسب ذكره في باب الردة توطئة لقوله فلو كان المنتقل الخ
قوله ( لأنه أقر الخ ) قضيته أن من انتقل عقب بلوغه إلى ما يقر عليه يقر وليس مرادا كما هو ظاهر لأنا لا نعتبر اعتقاده بل هو الواقع وهو الانتقال إلى الباطل والتعليل المذكور إنما هو للغالب فلا مفهوم له شوبري ومثله م ر
قوله ( ما انتقل إليه ) أي مع كونه باطلا في الواقع فلا يقال أن هذا التعليل يأتي فيما إذا أسلم الكافر
قوله ( قتلناه ) أي يجوز لنا قتله ويجوز ضرب الرق عليه ويجوز المن عليه كذا قيل وفيه نظر لأنه لا يقر على غير الإسلام فلا بد من قتله وإن ضربنا عليه الرق أو مننا ح ل
قوله ( حلت له ) أي استمر حلها له
قوله ( ولا من الكفار ) ولو مريدا مثلها لأنهما لا دوام لهما
قوله ( وردة من الزوجين ) ومن ردته ما لو قال لزوجته يا كافرة مريدا حقيقة الكفر لا إن أراد الشتم أو أطلق برماوي
قوله ( قبل دخول ) أي وطء ولو في الدبر
قوله ( وبعده نوقفها ) وليس له في زمن التوقف نكاح نحو أختها شرح م ر
ويوقف ظهاره وإيلاؤه وطلاقه فيها ا ه ب ر ولا نفقة لها وإن أسلمت في العدة
قوله فإن جمعهما إسلام بأن اتفق عدم قتلهما حتى أسلما ع ش
وليس المراد أنهما يؤخران إلى انقضاء العدة لينظر هل يعود المرتد للإسلام أو لا وقوله إسلام في العدة أي ولو بقوله كأن غاب ثم عاد بعد انقضاء العدة وقال أسلمت قبل انقضائها ولم تكذبه فإن كذبته قبل قولها
قوله ( وإلا ) بأن أسلم بعد انقضائها أو قارنه الإسلام كما اقتضاه إطلاقهم تغليبا للمانع س ل
وقوله وحرم وطء ويجب به مهر برماوي أي إن لم يجمعهما الإسلام في العدة
قوله ( لتزلزل ملك النكاح ) أي ملك انتفاعه أي الانتفاع به كما مر
باب نكاح المشرك أي الحكم بصحته أو فساده أو دوامه أو رفعه ق ل
قوله ( هو الكافر على أي ملة كان ) فيشمل الكتابي وغيره إن أريد به من جعل لله تعالى شريكا لقوله تعالى { اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون الله } وعبارة حج وقد يستعمل أي المشرك معه أي الكتابي كالفقير والمسكين ح ل
قوله ( وقد يطلق على مقابل الكتابي ) وحينئذ يكون المراد به من يعبد غير الله من الأصنام ونحوها كالشمس ح ل
قوله ( كما في قوله تعالى { لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين } فيه الشاهد لأن عطفه على أهل الكتاب يقتضي المغايرة ع ش
قوله ( منفكين ) أي زائلين عما هم عليه
قوله ( لو أسلم ) ولو تبعا لأحد أبويه كما يأتي
قوله ( على حرة ) مثلها الأمة إذا أعتقت في العدة أو أسلمت وكان يحل لها نكاح الأمة م ر
قوله ( تحل له ابتداء ) أي قبل الإسلام بأن وجد فيها الشرط المار وهذا يفيد ما تقدم أن الراجح عند شيخنا كابن حجر حل الكتابية للمجوسي والوثني وفاقا للروضة وخلافا للسبكي حيث كانت تحل للمسلم ح ل وقد تقدمت حرمة الوثنية والمجوسية على الوثني والمجوسي كما قاله م ر فحرمتهما
____________________
(3/376)
عليهما مع حل الكتابية لهما مشكل لأنها أشرف منهما إلا أن يقال قيام المانع بالوثنية والمجوسية وهو التوثن والتمجس حرمهما عليهما وخرج بقوله تحل له محرمه ومطلقته ثلاثا قبل التحليل وكتابية غير إسرائيلية لم يعلم دخول أول آبائها في ذلك الدين قبل نسخه وتحريفه برماوي
قوله ( أو أسلمت زوجته ) سواء كانت كتابية أم لا وهذا حكمة الإظهار حيث لم يقل أسلمت هي
قوله ( قبل الدخول ) أي الوطء ولو في الدبر
وقوله وما في معناه أي من استدخال المني في القبل
قوله ( فالفرقة من الإسلام ) وكذا لو أسلم مع انقضاء العدة تغليبا للمانع ح ل
قوله ( لأنهما مغلوبان ) أي مقهوران عليها
فإن قلت الفرقة باختيار من أسلم منهما لأن الزوج إن أسلم فقد وجدت الفرقة باختياره وكذا إن أسلمت هي قلت هما مغلوبان عليها باعتبار أن الشرع طلب منهما الإسلام وقهرهما عليه فهما بهذا الاعتبار مقهوران ويرد على التعليل فرقة الردة فإنها فرقة فسخ مع أنهما غير مغلوبين عليها فتأمل
وأجيب بأن بالردة تحصل الفرقة بينهما قهرا عنهما ويجري ذلك في إسلام أحدهما
قوله ( أو أسلما معا ) ولو شك في المعية فمقتضى تنزيلهم الإسلام منزلة الابتداء الحكم بعدم دوام النكاح والذي في الروض دوام النكاح ا ه ح ل
وعبارة س ل أسلما معا أي يقينا فلا يكفي الشك في المعية تغليبا للمانع
قوله ( ولتساويهما الخ ) الأولى أن يقول ولتقارنهما لأن المساواة تصدق مع تخلف أحدهما عن الآخر إلا أن يقال المعنى ولتساويهما في زمن النطق بكلمة الإسلام
وقوله المناسب الخ أتى به ليخرج ما إذا ارتدا معا فإنهما لا يقران
قوله ( لأن به يحصل الإسلام ) إن أراد أن يحصل به وحده ولا مدخل لما قبله فممنوع كما هو ظاهر وإلا لزم حصول الإسلام إذا أتى بآخرها دون أولها وإن أراد التوقف عليه مع مدخولية ما قبله فظاهر شوبري واسم إن في مثل هذا التركيب ضمير الشأن محذوفا كما قاله اليوسي على الكبرى وفيه أنه لم يعهد حذف ضمير الشأن إلا إذا خففت إن وقوله يحصل أي يوجد ويتحقق فلا يقال إن بالتمام يتبين دخوله في الإسلام من حين النطق بالهمزة كما أنه لو مات مورثه أي المسلم بعد شروعه في الهمزة وقبل تمام كلمتي الشهادة لا يرثه بخلاف الصلاة يتبين بالراء دخوله فيها بالهمزة ويفرق بين ذلك وبين الصلاة بأن كلمتي الشهادة خارجة عن ماهية الإسلام بخلاف التكبير فإنه ركن من الصلاة ح ل
وشرح م ر أي فهو من أجزائها فكان ذلك التبين ضروريا ثم لا هنا بل لا يصح بل المحصل للإسلام تمامها ويمكن أن يفرق أيضا بأن الدخول في الصلاة بالنية وهي تتحقق مع أول التكبير وفي الإسلام بالاعتراف بمعنى الشهادة ولا يتحقق ذلك الاعتراف إلا بالتمام إذ قبله لم يوجد الاعتراف بجميع معناها عناني ملخصا
وقوله بأوله للرد على المخالف
قوله ( لكن لو أسلمت المرأة ) استدراك على قوله أو أسلما معا دام
وقوله مع أبي الطفل لو قال مع أبي الزوج الطفل أو المجنون كان أظهر
وقوله بطل النكاح مثله في البطلان عكسه
قوله ( عقب إسلام أبيه ) فهو عقب إسلامها ولا نظر إلى أن العلة الشرعيه مع معلولها لأن الحكم للتابع متأخر عن الحكم للمتبوع فلا يحكم للولد بإسلام حتى يصير الأب مسلما شرح م ر
وعبارة ح ل قوله لأن إسلام الطفل الخ أي لايحكم باسلامه إلا بعد اسلام أبيه إسلامها مقارن لإسلام الأب فإسلامه عقب إسلامها لأن الحكم للتابع متأخر عن الحكم للمتبوع فقد حكم بإسلامه بعد إسلامهما وهذا وجه به البلقيني خلافا لحج حيث قال بدوام النكاح بناء على ما صححوه من أن العلة الشرعية تقارن معلولها فترتب إسلامه على إسلام أبيه لا يقتضي تقدما وتأخرا بالزمان ا ه
وما قاله البغوي مبني على أن العلة الشرعية تتقدم على معلولها بالزمان
ورد حج ما تقدم عن البلقيني بأن الشارع نزل نطق المتبوع بالإسلام منزلة نطق التابع فكأن نطقهما وقع في زمن واحد فإسلامه مقارن لإسلامها وكون الحكم للتابع متأخرا عن الحكم للمتبوع لا يفيد لأن المدار هنا على التقدم والتأخر
____________________
(3/377)
بالزمان لا بالرتبة لأنه أمر عقلي لا يعول عليه هنا ا ه
قوله ( وإسلام الطفل حكمي ) أي فهو أسرع فيكون إسلامه متقدما على إسلامها ويأتي ذلك في إسلام أبيها معه شرح م ر
قوله ( لا تضر مقارنته ) أفهم كلامه أن المفسد الطارىء بعد العقد كأن ارتد أحدهما ثم رجع في العدة لا يضر وهو كذلك إلا في رضاع أو جماع رافعين للنكاح س ل
قوله ( لمفسد ) أي عندنا فقط فإن كان مفسدا عندنا وعندهم ضر مطلقا أو عندهم فقط لم يضر مطلقا والمراد بالمفسد عندنا ما اتفق عليه علماؤنا أي علماء ملتنا كما قاله الجرجاني بدليل قوله فيقر على الخ فيفيد أن غيره لا يشترط زواله عند الإسلام وهو ظاهر إن ترافعوا لمن لا يراه مفسدا ا ه عبد الحق
قوله ( زائل عند إسلام ) وإنما اعتبر زوال المفسد حين الإسلام لأن شروط الصحة لما لم تعتبر في حال الكفر فلا أقل من اعتبارها حال الإسلام لئلا يخلو العقد عن شرط الصحة في الحالين
والحاصل أنهم نزلوا حال العقد في حال الإسلام منزلة الابتداء لا منزلة الدوام
قوله ( بشرط ) هلا قال بقيد كعادته وما لفرق بين القيد والشرط ولعله تفنن في التعبير
قوله ( ولم يعتقدوا فساده ) والعبرة باعتقاد أهل ملة الزوج ب ر
قوله ( ومن الأول الخ ) فيه أن الخروج فرع الدخول وهذه الصورة لم تدخل في كلام المتن حتى يحتاج إلى إخراجها لأن فرض المسألة أن النكاح دام بعد الإسلام لأنه قال وحيث دام الخ وهذه انقطع فيها النكاح بالإسلام فلم تدخل فلو قال المتن ولا تضر مقارنته الخ وحذف الحيثية صح قوله ومن الأول
قوله ( ما لو نكح حرة ) أي صالحة للتمتع وأمة سواء نكحهما معا أو مرتبا أما مع المعية أو تقدم نكاح الحرة فلا إشكال في اندفاع الأمة لأن المفسد قارن العقد والإسلام وأما عند تقدم نكاح الأمة فلم يوجد فيه ذلك وإنما أفسدوا فيه نكاح الأمة ناظرين في ذلك إلى أنه أي الإسلام كابتداء النكاح دون الدوام بخلاف نحو العدة الطارئة بعد العقد قال الرافعي لأن نكاح الأمة بدل يعدل إليه عند تعذر الحرة والإبدال أضيق حكما من الأصول فلهذا غلب هنا شائبة الابتداء ز ي وعبارة شرح م ر وإنما غلبوا هنا شائبة الابتداء لأن المفسد خوف إرقاق الولد وهو دائم فأشبه المحرمية بخلاف العدة أي عدة الشبهة الطارئة والإحرام لزوالهما عن قرب فالحاصل أن الإسلام ينزل منزلة الابتداء إلا في الإحرام وعدة الشبهة الطارئة كما قاله سم
قوله ( كما يعلم مما يأتي ) في قوله ونقرهم فيما ترافعوا فيه إلينا على ما نقرهم عليه الخ كذا قيل والأولى أن يراد بما يأتي أي في الفصل الآتي حيث قال هناك أو أسلم على حرة وإماء أسلمن كما مر تعينت أي الحرة للنكاح لأنه يمتنع نكاح الأمة لمن تحته حرة تصلح فيمتنع اختيارها
قوله ( تحل له الآن ) أي حين الإسلام
وقال ابن قاسم كلام الأصل يحتاج إليه لإخراج ما إذا طرأ له مانع بعد العقد كطرو رضاع محرم ووطء أم زوجته أو بنتها ولإخراج ما إذا تقدم نكاح الأمة على الحرة ووجدت شروط نكاح الأمة فإن العقد لم يقترن بمفسد في المذكورات مع أن الزوجة في الأولين والأمة في الثالث لا تحل عند الإسلام ا ه
قوله ( فيقر على نكاح الخ ) هو واللذان بعده مفرعة على المنطوق
وقوله لا على نكاح محرم مفرع على مفهوم زائل عند الإسلام
قوله ( تنقضي ) عبارة المنهاج منقضية وهي أظهر
قوله ( عند إسلام ) أي قبله وكلامه يقتضي أنه لو انطبق آخر العدة على آخر كلمتي الشهادة أقر على ذلك لأنه يصدق عليه أن العدة منقضية عند الإسلام ونقل عن شيخنا أنه لا يقر على ذلك لمقارنة المانع وهو العدة للإسلام ح ل وهذا هو المعتمد
قوله ( لانتفاء المفسد عنده ) لأنه في الأولى لا فساد لأن النكاح بلا ولي ولا شهود لم تجمع أئمتنا على بطلانه بدليل أن داود الظاهري يرى صحة النكاح بغير الولي والشهود وفي الثانية المفسد زائل ولم يعتقدوا فساده ح ل بإيضاح أي لأن قول المتن لا تضر مقارنته الخ سالبة تصدق بنفي الموضوع فتشمل ما إذا انتفى المفسد بالكلية كالنكاح بلا ولي وشهود لكن يعكر عليه قوله مقارنته بأنه لا يصح أن يقال لا تضر مقارنته لمفسد لعدم المفسد إذ
____________________
(3/378)
المقارنة لا بد فيها من المفسد والنفي إنما هو منصب على تضر كالمقارنة فكونها تصدق بنفي الموضوع فيه شيء وفيه أن موضوع السالبة نفس المقارنة ولا يرد شيء مما ذكر إذ يصح أن يقال لا تضر مقارنته لمفسد لعدم وجود المقارنة له وعبارة ع ن قوله لانتفاء المفسد أي فهو مثال للمفسد الزائل عند الإسلام أي بناء على أن الخلو عما ذكر مفسد وهو خلاف ما مر من أنه غير مفسد ولك أن تقول الخلو عن الولي والشهود متحقق عند الإسلام فأين الانتفاء ولعل الجواب أن يقال المفسد خلو العقد عما ذكر حين صدوره وهذا غير متحقق عند الإسلام والمتحقق عنده هو كون العقد السابق خاليا عما ذكر حين صدوره وذلك ليس هو المفسد
قوله ( على نكاح مؤقت ) فيه أن هذا هو نكاح المتعة وقد قال بحله ابن عباس واستمر عليه وإن كان مخالفا لكافة العلماء من الصحابة والتابعين ح ل أي فهو غير مفسد فيصح سواء اعتقدوه مؤبدا أم لا إلا أن يقال لم يعتد بخلاف ابن عباس للإجماع على خلافه فيكون مفسدا لكن يرد علي خلاف دواد الظاهري فيما مر
قوله ( إن اعتقدوه مؤبدا ) والعبرة باعتقاد أهل ملة الزوج برماوي
قوله ( وقد بقي من الوقت الخ ) لأن المفسد ليس زائلا عند الإسلام فإن لم يبق من الوقت شيء فمعلوم أن لا نكاح لاعتقادهم ذلك ح ل
قوله ( كنكاح طرأت عليه عدة شبهة ) كأن أسلم فوطئت بشبهة ثم أسلمت أو عكسه أو وطئت بشبهة ثم أسلما في عدتها على المذهب وإن كان لا يجوز نكاح المعتدة لأن عدة الشبهة لا تقطع نكاح المسلم فهنا أولى لكونه يحتمل في أنكحة الكفار ما لا يحتمل في أنكحة المسلمين فغلبنا عليه حكم الاستدامة هنا دون نظائره شرح م ر
واستشكل القفال عروض الشبهة بين الإسلامين بأن أحد الزوجين إذا أسلم شرعت الزوجة في عدة النكاح وهي مقدمة على عدة الشبهة كما سيأتي قريبا في كتاب العدد فإسلام الآخر يكون في عدة النكاح لا في عدة الشبهة
وأجيب بأجوبة منها ما قاله الإمام وغيره أنا لا نقطع بكونها عدة نكاح لجواز أن يسلم المتخلف فيتبين أن الماضي منها ليس من عدة نكاح بل عدة شبهة ز ي
ومن الأجوبة ما إذا كانت حاملا فإنها تقدم عدة الشبهة على عدة النكاح وهذا الإشكال لا يرد على كلام المصنف لأن كلامه فيما طرأ الإسلام على الشبهة
والإشكال فيما إذا عرضت الشبهة بين الإسلامين كما في عبارة م ر
فإشكال القفال وارد عليه تأمل
قوله ( ثم أحرم ) أو قارن إحرامه إسلامهما س ل
قوله ( ونكاح الكفار صحيح ) والأوجه أنه ليس لنا البحث عن اشتمال أنكحتهم على مفسد أو لا لأن الأصل في أنكحتهم الصحة كأنكحتنا شرح م ر
أي ليس لنا البحث بعد الترافع إلينا والمراد أن لا يبحث عن اشتماله على مفسد ثم ينظر هل هذا المفسد باق فينقض العقد أو زائل فنبقيه فما مر من أنا ننقض عقدهم المشتمل على مفسد غير زائل محله إذا ظهر لما ذلك من غير بحث وإلا فالبحث ممتنع علينا ا ه رشيدي
قوله ( أي محكوم بصحته ) وإلا فالصحة موافقة الفعل ذي الوجهين الشرع فهي تستدعي تحقق الشروط بخلاف الحكم بها فإنه رخصة وتخفيف
قال الشيخ ولعل المراد أنه يعطى حكم الصحيح وإلا فمجرد أنه محكوم بصحته لا يخلص تأمل شوبري
وكتب أيضا قوله أي محكوم بصحته أي حيث لم يوافق الشرع وأما إذا وافق الشرع كأن زوجها القاضي فصحيح لانطباق تعريف الصحة عليه ح ل
قوله ( ولأنهم لو ترافعوا الخ ) فيه تعليل الشيء بنفسه لأن معنى قوله لم نبطله أنا نحكم بصحته فيكون المعنى ونكاح الكفار محكوم بصحته لأنهم لو ترافعوا إلينا بحكم بصحته تأمل
قوله ( فلو طلق ثلاثا ثم أسلما ) أي وأسلم وهو ولم تتحلل في الكفر وما ذكرناه في الصورة الثانية ظاهر وإن أوهم إطباقهم على التعبير هنا بثم أسلما خلافه أما لو تحللت في الكفر كفى في الحل ا ه شرح م ر
قوله ( إلا بمحلل ) ولو في الكفر سواء اعتقدوا وقوع الطلاق أو لا لأنا إنما نعتبر حكم الإسلام س ل
قوله ( كخمر ) والظاهر أن مثل الخمر الدم لو رأوه متقوما
____________________
(3/379)
ح ل
قوله ( أن قبضته ) أي الرشيدة أي أو قبضه ولي غيرها ولو بإجبار من قاضيهم فإن لم يقبضه أحد ممن ذكر بأن قبضته سفيهة رجع إلى اعتقادهم فيه فيما يظهر شرح م ر
قوله ( لا يتبع ) أي بالنقض كما في شرح الروض
قوله ( عبده ومكاتبه وأم ولده ) وإن كانوا كفارا بدليل إلحاقهم بالمسلم إذ لو قيدوا بالإسلام لكانوا داخلين في المسلم شيخنا
قوله ( فلها قسط ما بقي ) والاعتبار في تقسيط ذلك في صورة مثلي كخمر تعددت ظروفها واختلف قدرها أم لا بالكيل وفي صورة متقوم كخمرين زادت إحداهما بوصف يقتضي زيادة قيمتها وكخنزيرين بالقيمة عند من يراها نعم لو تعدد الجنس وكان مثليا كزق خمر وزق بول وقبضت بعض كل منهما على السواء فينبغي اعتبار الكيل ولا ينافي ما تقرر هنا ما مر في الوصية أنه لو لم يكن له إلا كلاب وأوصى بكلب من كلابه اعتبر العدد لا القيمة لأن ذلك محض تبرع فاغتفر ثم ما لا يغتفر في المعاوضات شرح م ر
قوله ( أي وإن لم نقبض منه شيئا قبل الإسلام ) بأن لم تقبضه أصلا أو قبضته بعد الإسلام سواء كان بعد إسلامهما أم إسلام أحدهما كما نص عليه في الأم شرح م ر
قوله ( ومحل استحقاقها له الخ ) محله أيضا في غير المفوضة أما لو نكح مفوضة فلا شيء لها وإن وطئها بعد الإسلام ز ي أي لا مهر لها لأنه استحق وطأ بلا مهر ولا ينافيه ما في الصداق أنه لو نكح ذمي ذمية تفويضا وترافعا إلينا حكمنا لها بالمهر لأن ما هنا في الحربيين وفيما إذا اعتقدوا أن لا مهر بحال بخلافه ثم فيهما م ر
قوله ( فيما لو كانت حربية ) أي والزوج مسلم أو حربي كما هو ظاهر وهو ظاهر إن كان مهر المثل أو المسمى معينا أما لو كان في الذمة فهل يأتي ذلك فيه أيضا بأن يقصد عدم رفع ما في ذمته ويبرأ بذلك أم لا انظره ع ن
والظاهر أنه يأتي فيه أيضا بدليل قول الشارح وإلا سقط لأن السقوط لا يكون إلا عما في الذمة شيخنا
قوله ( ولو ترافع إلينا ) مراده رفع الأمر إلينا ولو من أحدهما فقط بأن جاء لنا أحدهما بطلب خصمه بدليل بقية الكلام شوبري
قوله ( بلا خلاف ) الأولى أن يقول للإجماع
قوله ( وهذا ناسخ الخ ) والأولى حملها أي الثانية على المعاهدين والأولى على الذميين كما قال بعضهم إذ لا يصار إلى النسخ إلا إن تعذر الجمع والجمع ممكن ويقال عليه إذا كانت الثانية منسوخة بالأولى وقد سلف أن الثانية في المعاهدين يلزم من ذلك لزوم الحكم بين المعاهدين وقد ذهب الشافعي إلى المنع ويجاب بأن النسخ في الحقيقة لقياس أهل الذمة على المعاهدين الذين رودت فيهم الآية
ولما كانت الآية أصل القياس جعلت الآية الأخرى ناسخة لها من حيث المنع من صحة القياس فليتأمل ا ه عميرة وز ي لأنهم قاسوا الذميين على المعاهدين لعدم وجوب الحكم بينهم قبل نزول قوله تعالى { وأن احكم بينهم } فلما نزل كان ناسخا لهذا القياس
وعبارة شرح م ر أو تحمل الآية الأولى على أهل الذمة والثانية على المعاهدين إذ لا يجب الحكم بينهم على المذهب لعدم التزامهم أحكامنا ولم نلتزم دفع بعضهم عن بعض وهو أولى من النسخ
قوله ( لأنهم لا يعتقدون تحريمه ) ولأنا نقرهم على شربه حيث لم يتجاهروا به ولأنه أسهل من الزنا لأن الخمرة أحلت وإن أسكرت في ابتداء ملتنا وذاك لم يحل في ملة قط
قال حج فإن قلت هم مكلفون بالفروع فلم لم نؤاخذهم بها مطلقا قلت ذاك إنما هو بالنظر لعقابهم عليها في الآخرة وما نحن فيه إنما هو بالنسبة لأحكام الدنيا على أن
____________________
(3/380)
التحقيق عندي أنهم ليسوا مكلفين إلا بالفروع المجمع عليها دون المختلف فيها إذ لا عقاب فيها إلا على معتقد التحريم ا ه ح ل
فإن قلت يشكل على التعليل بعدم اعتقاد تحريمهم حد الحنفي بشرب ما لا يسكر من النبيد إذا رفع لحاكم شافعي
قلت يفرق بأن من عقيدة الحنفي أن العبرة بمذهب الحاكم المترافع إليه من التزامه لقواعد الأدلة الشاهدة بضعف رأيه فيه ولا كذلك هم ا ه تحفة
قوله ( ونقرهم الخ ) ختم بهذا مع تقدم كثير من صوره كقوله فيقرون على نكاح بلا ولي وشهود الخ لأنه ضابط صحيح يجمعها وغيرها م ر
فصل في حكم من زاد على العدد الشرعي أي وما يذكر معه من قوله أو أسلم على أم وبنتها أو على أمة الخ
والأولى أن يقول في حكم من زادت زوجاته
وفي حكم من زاد من الزوجات لأنه ذكر حكم كل منهما
وقد يقال مراده بحكم من زاد بالنسبة لأنفسهن أو لمن هن في عصمته ح ل وحكم ذلك أنه يلزمه اختيار مباحه ويندفع نكاح الزائد
وقوله من زوجات الكافر بيان لمن
وقوله بعد إسلامه متعلق بقوله حكم
قوله ( ولو أسلم الخ ) ولو أسلمت على أكثر من زوج لم يكن لها اختيار على الأصح أسلموا معا أو مرتبا ثم إن ترتب النكاحان فهي للأول وكذا لو أسلما دونها أو الأول وحده وهي كتابية شرح م ر
فإن مات الأول ثم أسلمت مع الثاني أقرت معه إن اعتقدوا صحته وإن وقعا معا لم تقر مع واحد منهما مطلقا ا ه حج وخ ط
وإنما لم يكن لها الاختيار كما للرجل لأنها لا تملك ابتداء نكاح أكثر من رجل بخلافه
قوله ( من مباح له ) هلا قال كالآتي مباحه لإفادته الاختصار ويمكن أنه صرح بالحرف هنا لبيان أن الإضافة فيما بعد على معنى ذلك الحرف لا على معنى في أو من ولم يصرح به فيما يأتي للاختصار ولعلمه من هنا وقطع ما بعده عن الإضافة لعمل المضاف إليه فيه ولم يقطعه هنا لعدم تقدم مضاف قبله يعين المضاف إليه فيه تأمل شوبري
قوله ( بعد إسلامهن فيها ) أي العدة وهي من حين إسلامهن ح ل
قوله ( لزمه اختيار مباحه ) ولا يشترط فيه الإشهاد ع ش
ويكفي الاختيار الضمني بأن يختار الفسخ فيما زاد على مباحه
والحاصل كما يأتي أنه إذا أتى بصيغة إمساك لم يحتج لصيغة فراق للمفارقات كما يدل عليه قوله واندفع نكاح من زاد وإن أتى بصيغة فراق لهن لم يحتج لصيغة إمساك من الممسكات
قوله ( واندفع نكاح من زاد ) أي من حين الإسلام إن أسلموا معا وإلا فمن إسلام السابق من الزوج أو المندفعة فتحسب العدة من حينئذ لأنه أي الإسلام السبب في الفرقة لا من الاختيار وفرقتهن فرقة فسخ لا فرقة طلاق شرح م ر
قوله ( أن غيلان ) ولعله إنما نص على غيلان مع أنه من جملة ستة أسلم كل منهم على عشر نسوة كما قاله ابن الجوزي لصحة الحديث في شأن غيلان دون غيره تقرير مدابغي
وقال البرماوي لأنه الذي وقع منه الخطاب مع النبي صلى الله عليه وسلم
قوله ( أمسك أربعا ) أي اختر اختار الأذرعي إن أمسك للوجوب وفارق للإباحة واعتمده م ر واختار السبكي عكسه واعتمده غير واحد واختار بعض مشايخنا وجوب أحدهما إذ بوجوده يتعين الآخر وفي جميع ذلك نظر إذ لا معنى لتعين لفظ أحدهما معينا أو مبهما وإباحة الآخر كذلك فالوجه أن الواجب هو القدر المشترك بينهما الموجود في ضمن أيهما وجد وهو تمييز مباحه من غيره والجمع بينهما تأكيد برماوي
ومثله ق ل على الجلال
وانظر ما الفرق بين ما اختاره وبين ما قبله وهو وجوب واحد لأن تمييز مباحه يحصل بأحدهما فالحق أن الواجب واحد لا بعينه لأنه يلزم من أحدهما الآخر كما يدل عليه قول المتن لزمه اختيار مباحه واندفع من زاد مع قول الشارح فيما يأتي ولو اختار الفسخ فيما زاد على المباح تعين المباح للنكاح وإن لم يأت فيه بصيغة اختيار
وقوله أربعا صريح في أنه لا يجزىء اختيار واحدة لأن نكاح الكفار صحيح فيستمر بعد الإسلام في أربع طبلاوي سم على حج ع ش على م ر
قوله ( إذا نكحهن مرتبا ) هلا قال في الثانية مع أنه أخصر ولعل
____________________
(3/381)
وجه العدول عنه توهم أن المراد الثانية في المتن وهي قوله أو في عدة فتأمل
قوله ( وإذا مات بعضهن ) أي بعد إسلامه أما لو مات قبل إسلامه فهو بمنزلة انقضاء عدتهن قبل إسلامه فيختار من الباقيات أربعا س ل
قوله ( اختيار الميتات ) هلا أضمر وقد يقال أظهر للإيضاح
قوله ( وذلك ) أي التعميم الذي ذكرناه لترك الاستفصال أي والقاعدة إن ترك الاستفصال في وقائع الأحوال ينزل منزلة العموم وفي المقال وهي معارضة لقاعدة أخرى وهي وقائع الأحوال إذا تطرق إليها الاحتمال كساها ثوب الإجمال وسقط بها الاستدلال وخصت الأولى بالأقوال والثانية بالأفعال ح ل
ومثال الثانية لمس عائشة لرجل النبي صلى الله عليه وسلم وهو يصلي مع استمراره فيها الذي استدل به أبو حنيفة على عدم النقض بمس الأجنبية فإنه يحتمل أن يكون لمسها بحائل فلا يستدل به
قوله ( شامل لغير الحر ) فللحر بل عليه أن يختار أربعا ولغيره بل عليه أن يختار اثنتين وظاهر كلامه ولو سفيها ونحوه من كل من ينكح للحاجة فيجب عليه أن يختار أربعا لا واحدة كما قرره شيخنا ز ي أي لأنه يغتفر في أنكحة الكفار وفي الدوام ما لا يغتفر في أنكحة المسلمين أصالة وفي الابتداء حقيقة ح ل
قوله ( بل ولا يصح منهما ذلك ) لأن الاختيار أمر يتعلق بالطبع فلا يقوم مقامه في ذلك غيره ح ل
ونفقتهن في ماله وإن كن ألفا لأنهن محبوسات تحته م ر
قوله ( أو بعد إسلامه في عدة ) فيه قصور
وعبارة م ر أو أسلم بعده أو قبله بعد الدخول في العدة فهي شاملة للقبلية وقد ذكرها الشارح فيما بعد في قوله وكذا لو أسلم المباح الخ فانظر لم فصلها عن المتن وهلا أدخلها فيه تأمل
قوله ( ولم يكن تحته كتابية ) لم يذكر محترزه والظاهر أن يقال في محترزه على قياس ما تقدم أنه إن كان تحته كتابية لم يتعين المباح بل يختاره أو يختار بعضه ويكمل العدد الشرعي بالكتابية
قوله ( وإن أسلم ) أي من زاد بعد العدة فإنه لا عبرة بإسلامه وهذا التعميم يناسب الصورة الثانية وكان عليه أن يذكر تعميما يناسب الصورة الأولى بأن يقول وإن أسلم أي من زاد بعد الزوج في الأولى وبعد العدة في الثانية ليطابق التعليل الذي ذكره بقوله لتأخر إسلامه الخ تأمل
قوله ( فلا يتعين إن أسلم من زاد الخ ) فيه أن الفرض الذي أسلم هو المباح فقط كما قيد في الشارح بذلك فذكره للتفصيل المذكور في المفهوم خلاف فرض المسألة تأمل
قوله ( وإلا تعين ) أي المباح
قوله ( وكذا لو أسلم المباح ) أي فإن المباح يتعين
قوله ( في العدة ) وهي من حين إسلام المباح ا ه ح ل
قوله ( وأسلمتا ) أي معه أو في العدة كما مر
قوله ( فإن دخل بهما ) أو شك في عين المدخول بها شرح م ر
وقوله أو بالأم ولها مهر المثل إن كان المسمى فاسدا وإلا فالمسمى س ل
قوله ( حرمتا أبدا ) ولو قلنا بفساد أنكحتهم لأن وطء كل بشبهة يحرم الأخرى ولكل المسمى إن صح وإلا فمهر المثل شرح م ر
وبه يعلم ما في قول الشارح بناء على صحة أنكحتهم
وأجيب بأن قوله بناء راجع للتحريم بالعقد لا مطلقا
وقول م ر ولكل المسمى الخ أي إن دخل بهما كما فرضه وإن دخل بالأم وجب للبنت نصف ما ذكر
قوله ( بأن لم يدخل بواحدة منهما ) وتستحق الأم نصف المسمى إن كان صحيحا وإلا فنصف مهر المثل
وقوله أو دخل بالبنت وللأم نصف المسمى إن كان صحيحا وإلا فنصف مهر المثل س ل
قال ح ل ومثله أي عدم الدخول بواحدة منهما ما لو شك هل دخل بإحداهما أو لا ولو علم أنه دخل بإحداهما وشك في عينها حرمتا وبطل نكاحهما أي والاحتياط أن يعطى كل واحدة نصف المهر ويوقف النصف حتى يتبين الحال س ل
قوله ( دون البنت ) فإنها تتعين ولا ينفسخ نكاحها ح ل
قوله ( على ما مر ) أي من صحة أنكحتهم
____________________
(3/382)
ح ل
قوله ( حين اجتماع إسلامهما ) ولا يقدح في ذلك صدور الاختيار عند عروض اليسار فيما يظهر برلسي سم
قوله ( وهي تحل ) بأن كان معسرا عن صداق حرة
وقوله وهي لا تحل له بأن كان موسرا به
قوله ( أولى من قوله عند اجتماع الخ ) لأن كلام الأصل يقتضي حل الثانية لأنها حال إسلام الثالثة تحل له تأمل ح ل
أي فيصدق أن الثانية تحل له عند اجتماع إسلامهن وإسلامه لأن الفرض أنه حال إسلام الثالثة كان معسرا مثلا
قوله ( وظاهر الخ ) تقييد لقوله اختار منهن أمة
قوله ( تصلح للتمتع ) هذا يخالف ما مر من أن الأمة لا تقارن بالحرة وإن لم تصلح للتمتع وتنزيلهم هنا الإسلام منزلة ابتداء النكاح يقتضي أن يكون الحكم هنا كذلك إلا أن يقال إنه لا يلزم أن يعطى حكم الابتداء من كل وجه فليتأمل شوبري
قوله ( تعينت ) أي ما لم يعتقن أخذا من قوله بعد ولو أسلمت وعتقن الخ
قوله ( حتى انقضت عدتها ) أما لو اختار أمة قبل انقضاء عدة الحرة فهو باطل وإن بان اندفاع الحرة لوقوعه في غير وقته فيجدده بعد انقضاء عدتها شرح م ر
قوله ( وعتقن ) أي الإماء ثم أسلمن ولا يختص الحكم بما ذكره المصنف في هذه الصورة بل الضابط الشامل لها ولغيرها أن يطرأ العتق قبل اجتماع إسلامهن وإسلام الزوج فيصدق ذلك بما إذا أسلم ثم عتقن ثم أسلمن أو عتقن ثم أسلمن ثم أسلم أو عتقن ثم أسلم ثم أسلمن ز ي
قوله ( بشرطه ) أي شرط حلها له
قوله ( أي ألفاظه ) ولو ضمنا أو لزوما فمن الضمني لفظ الطلاق ومن اللزوم فسخ ما زاد على المباح ح ل
قوله ( وكررت إشارة ) فيه أن غاية ما يستفاد من تكرير الكاف أن الثاني غير الأول ح ل
قوله ( ولو اختار الفسخ صريحا ) كفسخت ورفعت وأزلت أو كناية كصرفت وأبعدت ح ل
قوله ( تعين المباح ) أي فهو اختيار لزومي
قوله ( كطلاق ) أي فإنه من ألفاظ الاختيار فهو معطوف أي مع حذف حرف العطف على كاخترتك وهل هو صريح في الاختيار أو كناية فيه أو صريحه صريح فيه وكنايته كناية فيه الظاهر الثاني لأنه لا يفيد الاختيار إلا ضمنا ح ل
وعبارة س ل قيل إن أراد لفظ الطلاق اقتضى أن لا يصح بمعناه وليس كذلك إذ فسخت نكاحك بنية الطلاق اختيار للنكاح وإن أراد الأعم ورد عليه أن الفراق من صرائح الطلاق وهو هنا فسخ ويجاب باختيار الثاني ولا يرد الفراق لأنه لفظ مشترك وهو هنا بالفسخ أولى منه بالطلاق لأنه المتبادر منه فمن ثم قالوا إنه صريح فيه كناية في الطلاق ا ه حج
قوله ( فإنه اختيار للمطلقة ) أي ضمنا كأنه قال اخترتك للنكاح وطلقتك ح ل
قوله ( لا فراق ) انظر هذا العطف فإنه لا يحسن أن يكون معطوفا على طلاق فإنه من ألفاظه فهو هنا كناية في الطلاق وإن كان صريحا فيه في الزوجة المحققة لأنه لما لم تعلم الزوجة احتمل غير معنى الطلاق ح ل
ويجاب بأن لا بمعنى غير صفة للطلاق
قوله ( لأنه اختيار للفسخ ) ويكون اختيارا للنكاح في غير المفارقات
فإن قلت ما الفرق بين الفراق والطلاق من حيث أن الأول اختيار للفسخ والثاني اختيار للمطلقة مع اشتراكهما في حل عصمة الزوجة قلت الفرق أن الفراق مشترك بين الطلاق وبين الفسخ فلا بد لدلالته على الاختيار من نية الطلاق بخلاف لفظ الطلاق
____________________
(3/383)
فالفراق في حق من أسلم على أكثر من العدد الشرعي صريح في الفسخ وفي حق غيره صريح في الطلاق شرح م ر
وقوله فلا يكون اختيار للنكاح فيه أن الفسخ لما زاد يلزمه الاختيار للنكاح في الباقي إلا أن يفرق بينه وبين الطلاق لأن الطلاق يتضمن اختيار المخاطبة له للنكاح والفسخ إنما يلزمه الاختيار للباقي لا أنه متضمن له ح ل
قوله ( لأن الظهار محرم ) فيه أنه محرم للحلال ولا يكون حينئذ إلا في الزوجة
وقوله من الوطء أي الحلال ح ل
قوله ( ولكل منهما ) أي التحريم والامتناع وعبارة م ر صريحة في كون الضمير راجعا للظهار والإيلاء ونصها لأن كلا من الظهار والإيلاء الخ وعليه فمعنى كونهما أليق بالأجنبية أن المقصود منهما التباعد عن الوطء وهو فيها أليق ا ه شيخنا
قوله ( أليق منه بالمنكوحة ) الذي أليق بالأجنبية إنما هو مطلق التحريم ومطلق الامتناع لا تحريم الحلال ولا الامتناع من الحلال تأمل
فلو اختار المولى منها أو المظاهر منها للنكاح حسبت مدة الإيلاء والظهار من الاختيار فيصير في الظهار عائدا حيث لم يفارقها بعد الاختيار حالا ح ل وم ر
وقول المحشي إنما هو مطلق التحريم أي الغير الناشىء عن ظهار
وقوله ومطلق الامتناع أي الغير الناشىء عن الإيلاء يعني وهذا ليس مرادا هنا بل المقصود التحريم والامتناع الناشئان عما ذكر من الظهار والإيلاء إلا أن يقال المراد التحريم والامتناع المجردان عما ذكر
وعبارة م ر السابقة لا يرد عليها لذلك
قوله ( ولا فسخ ) أي ما لم ينو به الطلاق بدليل قوله فإن نوى بالفسخ الخ
وذكر الفسخ مع الاختيار لأن المراد الفسخ في غير المختارات ا ه شيخنا
قوله ( لأنه مأمور بالتعيين ) انظر مال المراد بالتعيين مع أن الاختيار على التراخي فإن قيل المراد التعيين حالا قلنا ينافي كونه على التراخي
وإن قيل المراد التعيين التام كما في م ر قلنا ينافيه قوله فيما بعد وله حصر اختياره في أكثر من مباح فهذا تعيين غير تام فكيف يكون مأمورا بالتعيين التام ويدل أيضا على أنه على التراخي ثم رأيت ح ل يؤخذ منه أن المراد التعيين حالا
وعبارته بقوله وله حصر اختيار الخ
هذا يدل على أن الاختيار لا يجب فورا إلا أن يقال هو واجب فورا إلا أنه يغتفر له أن يحصر الاختيار في أكثر وحينئذ يطالب بالتعيين فورا ويغتفر له إذا طلب الإمهال أن يمهل ثلاثة أيام حرر ا ه أي فالتعيين غير الاختيار
قوله ( لأنه حينئذ طلاق ) أي ويحصل به الاختيار فهو كناية طلاق وفيه أن هذا صريح في بابه أي في الزوجة المحققة إذا كان بها عيب ووجد نفاذا في موضوعه فكيف بكون كناية في غيره وأجيب بأنه مستثنى من القاعدة رعاية لغرض من رغب في الإسلام ووجهه شيخنا بأنه لما لم تعلم الزوجية احتمل معنى الطلاق ح ل
قوله ( أكثر من مباح ) كأن يقول اخترت أربعة في هذه الستة أو في هذه الخمسة شيخنا
وعبارة المنهاج ولو حصر الاختيار في خمس أو أكثر اندفع من زاد وعليه تعيين المباح منهن لأن بالإسلام يزول نكاح من زاد فالاختيار تعيين لأمر سابق لا إنشاء إزالة ومن ثم كانت العدة من إسلامهما إن أسلما أو من إسلام السابق منهما إن أسلما مرتبا ح ل
أي فالتعبير بالتعيين إشارة لما ذكر من أنه بمجرد الإسلام يزول نكاح من زاد
وقول المصنف وعليه تعيين راجع لقوله وله حصر اختيار في أكثر من مباح كما تدل عليه عبارة شرح م ر ونصها وعليه لتعيين التام
وقوله وعليه مؤنة راجع له أيضا وإن كان يصح أن يرجع لأصل المسألة أيضا
وعبارة شرح م ر ونفقتهن أي الخمس وكذا من أسلم عليهن إذا لم يختر منهن شيئا
قوله ( فإن تركه ) أي امتنع منه أصلا أو بعد اختياره أكثر من مباح فإن استمهل أمهل ثلاثة أيام لأنها مدة التروي شرعا
قوله ( حبس ) ولا يتوقف على طلب خلافا للسبكي ومن تبعه ولا ينوب الحاكم عن الممتنع لأنه اختيار شهوة وبه فارق تطليقه على المولى الآتي
وقوله بضرب فإذا برىء من الضرب الأول كرره وهكذا إلى أن يختار ا ه س ل
قوله ( عزر ) أي
____________________
(3/384)
زيادة على الحبس لأن الحبس تعزيز كما في م ر
قوله ( وعشر ) ذكر العشر تغليبا لليالي كما في الآية وغلبت الليالي لسبقها على الأيام م ر
قوله ( ومن الأقراء ) أي ومن الباقي من الأقراء إن كان بقي منها شيء لأن ابتداء الأقراء من الإسلام وهو سابق على الموت الذي ابتدأ الأشهر منه فإن لم يبق من الأقراء شيء كأن حاضت ثلاث حيضات بعد الإسلام وقبل الموت فإنها تعتد عدة الوفاة قطعا كما يؤخذ من م ر
قوله ( إرث زوجات ) المراد بالإرث الموروث بدليل بيانه بقوله من ربع أو ثمن الخ
وعبارة المنهاج ويوقف نصيب زوجات الخ
قوله ( لصلح ) أي إلى صلح بأن تقول كل منهن لصاحبتها أنها هي الزوجة ليكون الصلح على إقرار كذا قال الصيمري والراجح عدم وجوب ذلك وهذا من الأماكن التي يجوز فيها الصلح على الإنكار ح ل
ومنها ما لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان وما لو ادعى اثنان وديعة بيد رجل وقال لا أعرف لأيكما هي وأقام كل بينة وفي هذه كلها لا يجوز الصلح على غير المدعى به لأنه بيع وشرطه تحقق الملك س ل
وقوله لصلح أي اتفاق وتسميته صلحا مجازية وإلا فقد مر له في الصلح أنه أربعة أنواع وهذا ليس منها
لا يقال إنه من قسم المعاملات والدين
لأنا نقول في هذه المسألة لا معاملة بينهن ولا دين لإحداهن على الأخرى إذا علمت هذا علمت أن قول بعضهم لا يشترط تقدم الإقرار ويكون هذا من المواضع التي يصح فيها الصلح من غير إقرار فيه تساهل لما علمت
قوله ( من عددهن ) أي الموجود لا العدد الشعري الذي هو أربع فإن كن ثمانية فلها الثمن م ر أي لا الربع لأنها ليست زوجة محققة ح ل
قوله ( دفع إليهن ربع الموقوف ) وما بقي يوقف إلى صلح الخمسة مع الباقيات وكذا يقال فيما بعده
قوله ( ولا ينقطع به تمام حقهن ) بل يصطلحن مع الباقيات اللاتي لم يأخذن في بقية الموقوف بتساو أو تفاوت
فصل في حكم مؤنة الزوجة قوله ( أسلما معا الخ ) حاصله أن الصور منطوقا ومفهوما ثمانية أربعة تستمر فيها المؤنة وهي صور المنطوق وأربعة لا تستمر فيها وهي صور المفهوم
قوله ( بخلاف ما لو أسلم قبلها ) ولا مؤنة لها مدة لتخلف وينبغي استثناء ما إذا كان التخلف لعذر من صغر ونحوه كجنون ا ه م ر ع ش
وفي شرح الروض بخلاف ما لو أسلم قبلها وإن كان تخلفها لصغر أو جنون أو إغماء ثم زال المانع وأسلمت في العدة مثله حج ووجهه بأن التخلف كالنشوز والنشوز يحصل من المكلفة وغيرها لأنه لا يتوقف على الإثم كما سيأتي في بابه ولو ادعى الزوج إسلامه قبلها لم يقبل لأنه يريد إسقاط المؤنة الواجبة عليه ولو ادعى الزوج تأخر إسلامها وهي تقدمه صدق لأن الأصل استمرار كفرها وبراءة ذمته من مؤنتها ح ل
ولو ارتدت فغاب ثم أسلمت وهو غائب استحقها من حين إسلامها وفارقت النشوز بأن سقوط النفقة بالردة زال بالإسلام وسقوطها بالنشوز للمنع من الاستمتاع والخروج عن قبضته وذلك لا يزول مع الغيبة كما ذكره البغوي في تهذيبه ا ه شرح م ر
____________________
(3/385)
باب الخيار في النكاح والإعفاف ونكاح الرقيق وأسباب الخيار خمسة الأول عيب النكاح
الثاني خلف الشرط
الثالث إعساره بالنفقة
الرابع عتقها تحت عبد
الخامس خلف الظن وصورته ما لو ظنته حرا فبان عبدا وهي حرة على المعتمد الآتي شيخنا
قوله ( وما يذكر معها ) أي مع كل منها فما يذكر مع الأول قوله فإن فسخ قبل وطء الخ
وما يذكر مع الثاني قوله وحرم وطء أمة فرعه
وما يذكر مع الثالث قوله لا يضمن سيد بإذنه في نكاح عبده مهرا الخ
وقوله أيضا ولو قتلت الأمة نفسها الخ
قوله ( بما وجده بالآخر ) هذا يفيد أنه لو علم أحدهما ما يأتي لا خيار لو بواحد من الثلاثة المذكورة في قوله الآتي بجنون وجذام أو برص وكذا بقية العيوب وهو كذلك إلا العنة فلها الخيار وإن علمت بها ثم نكحته وفيه أن العنة إنما تتحقق بعد العقد فكيف يتصور تقدم علمها بها على العقد أو مقارنتها له وأجيب بتصوير ذلك بأن يتزوجها ويعن عنها ثم يطلقها ويريد أن يجدد نكاحها فإن الأصل استمرارها ح ل
وعبارة ز ي ويشكل تصوير فسخها بالعيب المقارن بأنها إن علمت به فلا خيار وإلا بطل النكاح لانتفاء الكفاءة
وأجاب ابن الرفعة بأن صورته أن تأذن في معين أو من غير كفء ويزوجها الولي منه بناء على أنه سليم فإن المذهب صحة النكاح كما صرح به الإمام ويثبت الخيار
وقوله أو من غير كفء مشكل فإن الفرض أنها أذنت في غير كفء وهو شامل لغير الكفء باعتبار العيب وهذا يتضمن رضاها بالعيب فكيف مع ذلك تتخير ويجاب بأن الغالب في الناس السلامة من هذه العيوب فحمل الإذن في التزويج من غير الكفء على ما إذا كان الخلل المفوت للكفاءة دناءة النسب ونحوها حملا على الغالب سم على ابن حجر
قوله ( مما ذكرته ) بدل من قوله بما وجده
قوله ( بجنون ) ومثله الصرع والخبل وكذا الإغماء الميؤوس من إفاقته م ر
قوله ( ولو متقطعا ) نعم إن قل جدا كيوم في سنة فلا خيار به برماوي فقول ابن حجر وإن قل محمول على غير ما ذكر كما قاله ع ش على م ر
قوله ( ومستحكم جذام وبرص ) من إضافة الصفة للموصوف أي جذام وبرص مستحكمين واشتراط الاستحكام فيهما ضعيف والمعتمد أنه لا يشترط فيهما استحكام بل يكفي حكم أهل الخبرة بأنه جذام أو برص كما في م ر وز ي وع ش
قال الشوبري قوله ومستحكم بكسر الكاف بمعنى محكم
يقال أحكم واستحكم أي صار محكما
قال المحلي استفعل بمعنى أفعل لأنهما لما بلغا مبلغا لا يقبل العلاج أو يعسر لزما محلهما فصح وصفهما بأنهما مستحكمان أي مثبتان
قوله ( وهو ) أي الجذام المستحكم ح ل
وقوله وبتناثر عطف مغاير لأنه قد يتقطع ولا ينفصل فالاستحكام في الجذام بأن يتقطع ويتناثر وفي البرص بأن يصل إلى العظم بحيث إذا فرك فركا شديدا لا يحمر ولا فضاء الجنون إلى الجناية والبطش لم يشترط استحكامه كما قاله الماوردي أي دوامه
قوله ( وبرص ) وإن قل س ل
قوله ( يتعذر الخيار لهما ) منهما أو من وليهما
ونقل شيخنا أن لوليهما أن يختار واستشكل بأن الولي إنما يتخير بالمقارن ومع المقارن لا يصح النكاح لعدم الكفاءة لأنه لا يزوج المجنونة لغير كفء ح ل
وأجيب بأن يظن سلامته وتكون قد أذنت قبل الجنون في معين فبان معيبا
قوله ( لانتفاء الاختيار ) أي التمييز منهما
قوله ( لوليها ) أي الخاص ولو من غير النسب كالسيد على المعتمد أما العام فلا يثبت له أخذا من التعليل شوبري ولم ينصوا هنا على حكم وليه والظاهر أنه لا خيار له كما يؤخذ من قوله سابقا وله تزويج ابنه الصغير من لا تكافؤه لا معيبة ولا أمة فتزويجه المعيبة غير صحيح من أصله وأما إذا طرأ العيب عليها بعد العقد فيكون حادثا والولي لا يفسخ بالحادث شيخنا
قوله ( ويثبت خيار لوليها ) ولو كانت المرأة بالغة رشيدة كما يدل عليه قوله وإن رضيت إذ رضا غيرها لا أثر له ع ش على م ر
وقال ح ل أي رضيت بعد العقد وأما لو رضيت به قبل العقد
____________________
(3/386)
وهي غير مجبرة لا يثبت له الخيار حرر
قوله ( ولزوج الخ ) أي لو كان مجبوبا أو عنينا على المعتمد خلافا لحج ا ه ح ل
قوله ( برتقها الخ ) ولا تجبر على شق الموضع فإن فعلته وأمكن الوطء فلا خيار وليس للأمة فعل ذلك قطعا إلا بإذن سيدها شرح م ر
وقوله ولا تجبر على شق أي حيث كانت بالغة ولو سفيهة
أما الصغيرة فينبغي أن لوليها ذلك حيث رأى فيه المصلحة ولا خطر أخذ مما يأتي في قطع السلعة ا ه ع ش عليه
قوله ( وبقرنها ) أعاد الباء لدفع توهم عدم الاكتفاء بأحدهما إن قلنا بإمكان اجتماعهما كالانسداد بهما معا أو للإشارة إلى امتناع الاجتماع بناء على عدم إمكانه تأمل شوبري
قوله ( وقيل بلحم ) وعليه فهو والرتق متساويان ح ل
قوله ( ولها بجبه وعنته ) أي ولو كانت رتقاء أو قرناء ع ش
قوله ( بعنته ) أعاد الباء ليفيد أن قوله قبل وطء قيد في العنة فقط شوبري بالمعنى
قوله ( عن الوطء في القبل ) ولو عن عن امرأة دون أخرى أو عن البكر دون الثيب تخيرت لفوات التمتع وما قالوه من تخير البكر يدل على أنه لا يجوز إزالة بكارتها بنحو أصبعه إذ لو جاز لم يكن عجزه عن إزالتها مثبتا للخيار للقدرة على الوطء بعد إزالتها بذلك وهو متجه وكلامهم في الجنايات كالصريح فيه ذكره في شرح الإرشاد ا ه ع ش
قوله ( أيضا وبعنته ) أي إلا إذا تزوج الحر أمة بشرطه فلا تسمع دعواها أي العنة للزوم الدور لأن سماعها يستلزم بطلان خوف العنت وبطلان خوف العنت يستلزم بطلان النكاح وبطلان النكاح يستلزم بطلان سماع دعواها ولا يخفى أن هذا مبني على أن العنين لا يخاف العنت وتقدم خلافه وشيخنا نقل هذا عن الجرجاني ولم ينبه على ذلك ونبه عليه ابن حجر ح ل
فعلى هذا أي على كون العنين يخاف العنت يصح نكاحه للأمة ويصح دعواها عليه في العنة
قوله ( وهو غير صبي ومجنون ) بخلاف عنتهما إذ لا إقرار لهما ولا نكول فلا يتصور ثبوتها في حقهما ز ي أي وهي لا تثبت إلا بإقراره أو بنكوله مع حلفها يمين الرد
قوله ( على المكتري ) بجامع أن كلا له الانتفاع
قوله ( إذا خرب الدار ) أي تخريبا يمكن معه الانتفاع وإلا انفسخت
قوله ( لأنه قابض لحقه ) هذا لا يظهر إلا في إتلاف المبيع كما تقدم في قوله وإتلاف مشتر قبض
قوله ( أما بعد الوطء ) أي في ذلك النكاح وأما وطؤه في نكاح سابق فلا يمنع خيارها ح ل
قوله ( عرفت قدرته على الوطء ووصلت الخ ) إن قلت هذا التعليل يأتي في المجبوب إذا كان الجب بعد الوطء لأنها حينئذ عرفت قدرته على الوطء ووصلت إلى حقها فمقتضاه أنه لا يثبت لها الخيار في المجبوب إلا إذا وجب قبل الوطء مع أن لها الخيار مطلقا
فالجواب ما أشار إليه الشارح بقوله مع رجاء زوالها أي العلة في العنين بخلاف المجبوب فلا ترجو زوال علته شيخنا
قوله ( إلى حقها ) أي الأولى لها وهو تحصينها وتقرير مهرها ح ل
وكتب أيضا بناء على وجوب تحصينها وتقرير مهرها بإدخال الحشفة أما الوطء فحقه فلا يجب عليه شوبري
وعبارة م ر ووصلت إلى حقها منه كتقرير المهر ووجود الإحصان مع رجاء زوالها ولا ينافي ما تقرر قولهم الوطء حق الزوج فله تركه أبدا ولا إثم عليه ولا خيار لها لأنه محمول على بقاء توقعها للوطء اكتفاء بداعية الزوج فمتى يئست منه ثبت لها الخيار لتضررها
قوله ( ولا خيار لهم ) أي في باقي العيوب
قوله ( واستحاضة ) ولو مع تحير وإن حكم أهل الخبرة باستحكامها خلافا للزركشي والأذرعي ع ش
وتغوط عند الجماع وإنزالها قبله وبهق وبخر مستحكم
وأما المرض الدائم الذي لا يمكن معه الجماع وقد أيس من زواله فهو من طرف لعنة وحينئذ يفصل فيه بين كونه قبل الوطء أو بعده ح ل
قوله ( وقروح سيالة ) ومنها المرض المسمى بالمبارك والمسمى بالحكة فلا خيار بذلك ع ش على م ر
ولو اختلفا في شيء هل هو عيب كبياض هل هو برص أو لا صدق المنكر وعلى المدعي البينة س ل
قوله ( على كلام ذكرته الخ ) وهو أنه إن كان بحيث يفضيها كل أحد فله الخيار كما أن لها الخيار إذا كان بحيث يفضي كل أحد من النساء كذا
____________________
(3/387)
عبروا بالإفضاء
وفي كلام حج كشيخنا أنه ليس شرطا بل الشرط أي في ثبوت الخيار أن يتعذر دخول ذكر من بدنه كبدنها بحافة وضدها فرجها
زاد حج سواء أدى لإفضائها أم لا فليحرر ذلك ولينظر ما معنى التعذر ح ل
والإفضاء رفع ما بين قبلها ودبرها أو رفع ما بين مدخل الذكر ومخرج البول على الخلاف فيه ولا خيار بعبالة الزوج أي كبر آلته إلا إن عجز عن إطاقتها كل النساء واعتبر حج أمثالها نحافة وضدها ومثله العلامة م ر
قوله ( ثبوته فيما إذا وجدها الخ ) ضعيف ولا نفقة لها مدة الإجارة ولا قسم كما أفاده م ر
قوله ( قبل وطء ) أي دخول الحشفة
قوله ( فلا مهر ) أي ولا متعة ح ل
قوله ( لارتفاع النكاح الخ ) عبارة م ر لأنها إن كانت فاسخة فظاهر أو هو فبسببها فكأنها الفاسخة
قوله ( بعده ) وإن لم تزل البكارة لأنه لا يشترط في تقرر المهر زوال البكارة ح ل
قوله ( فمسمى يجب ) ولا نفقة لها في العدة سواء كانت حائلا أو حاملا لانقطاع أثر النكاح ولها السكنى لأنها معتدة عن نكاح صحيح تحصينا للماء ا ه خ ط س ل
قوله ( أو معه ) انظره مع ما يأتي من أنه لا بد للفسخ من الثبوت عند الحكام إلا أن يصور بما إذا كان القاضي عنده وقت الوطء على ما فيه من البعد تأمل شوبري
والأولى أن يصور بما إذا لم يوجد حاكم ولا محكم فإنه في هذه الحالة لا يفتقر الفسخ للرفع للقاضي بل لكل منهما الاستقلال بالفسخ في هذه الحالة كما في شرح م ل
قوله ( بين العقد والوطء ) والحاصل أن الصور ثمانية يسقط المهر في صورتين ويجب المسمى في صورة ومهر المثل في خمس وعلى كل من الثمانية أما أن يكون الفسخ بعيبه أو عيبها ويزاد صورتان وهما الفسخ معه بحادث معه بعيبه أو عيبها
ولو قال الشارح وإلا بأن فسخ بعده أو معه بمقارن أو بحادث بين العقد والوطء أو بحادث معه لوفي بالمراد مع الاختصار وكان يستغني عن قوله بعد أو فسخ بعده ويكون شاملا لست صور
قوله ( لأنه تمتع بمعيبة ) هو قاصر على ما إذا كان العيب بها رشيدي على م ر
فلذا أتى الشارح بالتعليل الثاني لأنه عام
قوله ( ولأن قضية الفسخ الخ ) هذا التعليل يأتي أيضا في العيب الحادث بعد الوطء مع أنه تقدم أن فيه المسمى إلا أن يقال عارض هذا ما مر من تقرر المسمى بالوطء قبل وجود المقتضي للفسخ والمقرر لا يرتفع فقوله ولأن قضية الفسخ الخ أي مع عدم تقرر المسمى بالوطء قبل وجود السبب الموجب للفسخ تأمل
قوله ( بدل حقها ) وهو منفعة بعضها التي استوفاها
قوله ( حكم المعيتين ) أي الداخلتين تحت قوله وإلا
قوله ( ولو انفسخ الخ ) ذكر هذا هنا استطرادا لأن الكلام في عيوب النكاح وكان الأولى تأخيره عما بعده
وقوله بردة أي منه أو منها أو منهما
وقوله بعده أما لو انفسخ بردة قبله فإن كانت منها وحدها فلا شيء لها وإن كانت منه أو منهما وجب لها النصف كما يعلم مما يأتي في كتاب الصداق
قوله ( ولا يرجع زوج على من غره ) يؤخذ من هذا الجواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن رجلا عنده جملة من العسل فوقعت فيه سحلية فاستفتى مفتيا فأفتاه بالنجاسة فأراقه هل يضمنه المفتي أو لا وهو أنه لا ضمان على المفتي المذكور أخذا مما ذكر ويعزر فقط إن تعمد ذلك ع ش على م ر
قوله ( بغرمه ) أي مغرومة
وقوله من مسمى بيان للمغروم وهذا على القول المرجوح
وقوله ومهر مثل أي على القول الراجح شيخنا
وعبارة الشوبري قوله من مسمى تبع فيه المحلي الذاكر له بناء على وجوب المسمى مطلقا وهو الرأي المرجوح فظن الشارح أنه مفرع على الصحيح فتبعه والصواب إسقاطه لما علمت أنه لا يجب إلا بالعيب الحادث بعد الوطء لا تغرير إذ ذاك
قوله ( من ولي وزوجة ) وعبارة غيره وعلم من كلامه أن الغرور في عيب النكاح إنما يتصور من الولي أو وكيله أو منها بأن سكت عن العيب وقد أظهرت له أن الزوج عرفه أو عقدت بنفسها الخ شوبري
فقول الشارح بأن سكت عن العيب الخ تصوير لتغرير الزوجة لكن بواسطة الولي وقيل مثال لتغريرهما
____________________
(3/388)
لتقصير الولي بعدم التثبت
وقوله أو عقدت بنفسها تصوير لتغريرهما بلا واسطة شيخنا
وسكت الشارح عن تصوير تغرير الولي لوضوحه
قوله ( رفع لقاض ) أي وإقامة البينة على ثبوت ما ذكر من العيوب
والمحكم بشرطه كالقاضي شرح م ر
وشرطه أن يكون مجتهدا ولا قاضي ثم ولو قاضي ضرورة ع ش على م ر
وأفهم قوله رفع لقاض أنهما لو تراضيا بالفسخ بما يجوز به الفسخ لم يصح وبه صرح في المحرر ا ه م ر ع ش
قوله ( سنة ) وابتداؤها من وقت الضرب لا الثبوت بخلاف مدة الإيلاء فإنها من وقت الحلف للنص وتعتبر السنة بالأهلة م ر
قوله ( وقالوا تعذر الجماع ) تبرأ منه لأنه تعليل الحكماء
قوله ( أو دهشة ) أي تحير يقال دهش أي تحير ع ش
قوله ( على موجب الشرع ) من ضرب المدة كما في ح ل أو التخيير كما في ع ش وعبارته على م ر موجب بفتح الجيم أي ما أوجبه الشرع وهو ثبوت الخيار
قوله ( ترفعه ) أي فورا على المعتمد فلو ادعت جهل الفورية عذرت لأنه مما يخفى ح ل
قوله ( حلف )
فائدة للعلامة الأبشيطي نظما إذا اختلف الزوجان في وطئه لها فمن منهما ينفيه فالقول قوله سوى صور ست فمثبتة هو ال مصدق فاحفظ ما تبين نقله إذا اختلفا في الوطء قبل طلاقها وجاء له منها على الفرش نجله فأنكره فالقول في ذاك قولها ويلزمه شرعا لها المهر كله كذلك عنين يقول وطئتها زمان امتهال حيث يمكن فعله كذلك مول قال إني وطئتها وفئت فلا تطليق يلفى ومثله إذا طاهرا كانت وقال لسنة سمت أنت فيها طالق صح عقله فقال بهذا الطهر أني وطئتها وما طلقت لم ينقطع منه حبله ومن طلقت منه ثلاثا وزوجت بغير وفيها قال ما غاب قبله فقالت بلى قد غاب فالقول قولها وأدرك ذاك الزوج الأول حله وإن زوجت عرس بشرط بكارة فقالت لنا أن الثيوبة فعله وأنكره فالقول في ذاك قولها وليس له منها خيار ينيله فخذها جميعا أنها قد تكلمت ففي مثلها الإنسان يشدد رحله استثنى أيضا ما لو أعسر بالمهر وادعى الوطء وأنكرته فيمتنع فسخها به كما في شرح م ر
وقوله في النظم فأنكره فالقول في ذاك قولها أي لترجيح جانبها بالولد فإن نفاه عنه صدق بيمينه لانتفاء المرجح وكذا إن لم يكن ولد وعليها العدة مؤاخذة لها بقولها ولا نفقة لها ولا سكنى شرح الروض ملخصا
وقوله إذا طاهرا كانت الخ أي إذا قال أنت طالق للسنة فقال وطئت في هذا الطهر فلا طلاق حالا وقالت لم تطأ فوقع حالا صدق إذ الأصل بقاء العصمة كما في س ل وم ر
وقوله فقالت بلى قد غاب فالقول قولها أي بالنسبة لحلها للأول لا لتقرير مهرها م ر
وقوله وأنكره فالقول في ذاك قولها أي بالنسبة لرفع الفسخ
وأما بالنسبة لرفع كمال المهر فالقول قوله كما في س ل
ونظيره إفتاء القاضي فيما إذا قال إن لم أنفق عليك اليوم فأنت طالق وادعى الإنفاق فيصدق لدفع وقوع الطلاق عليه وهي لبقاء النفقة عليه عملا بأصل بقاء العصمة وبقاء النفقة
قوله ( كما ذكر ) أي في السنة أو بعدها
قوله ( ما لو كانت بكرا ) بأن شهد أربع نسوة ببقاء بكارتها أي غير غوراء وإلا حلف ح ل
قوله ( فتحلف ) لأن الظاهر معها
قال ح ل وإن
____________________
(3/389)
رق ذكره جدا بحيث يمكن دخول الحشفة مع وجود البكارة ح ل
وإنما حلفت لإمكان عود البكارة لعدم المبالغة في إزالتها كما في شرح التحرير وم ر
قوله ( فسخت ) أي فورا ح ل
قوله ( أو ثبت حق الفسخ ) وإن لم يقل حكمت خلافا للسبكي ح ل
قوله ( ولو بعذر كحبس ) وهو شامل للحيض والنفاس مع أن زمنها محسوب لكنهم عللوا الحيض بأن السنة لا تخلو عنه وهو متخلف في النفاس ح ل
قوله ( فالقياس ) لعل المقيس عليه وقوعه في كل السنة فقيس البعض على الكل ونقل عن تقرير الشيخ عبد ربه الديوي أن المقيس عليه ما يشترط فيه اتصال المدة بعضها ببعض كتغريب الزاني وصوم الشهرين في الكفارة
قوله ( سنة أخرى ) أي سنة ثانية وذلك إذا كان في الفصل الأخير
وقوله أو ينتظر مضي الخ أي إذا كان في غير الفصل الأخير ح ل مثلا إذا كان أول السنة التي ضربها القاضي المحرم واعتزلته رجب وشعبان ورمضان فعلى قول الاستئناف تحسب سنة جديدة أولها شوال وآخرها رمضان من السنة القابلة وعلى قول الانتظار تكمل السنة الأولى وإذا جاء رجب وشعبان ورمضان من السنة القابلة تلازمه فيها بدل التي اعتزلته في السنة الأولى فلا تفسخ حتى يتم رمضان السنة القابلة فعلى قول الاستئناف يمتنع عليها الانعزال في جميع السنة التي أولها شوال وعلى قول الانتظار يجوز لها الانعزال ستة أشهر من السنة القابلة من محرم إلى رجب ويمتنع عليها انعزال رجب وشعبان ورمضان كما أشار إليه بقوله فلعل المراد الخ
وعبارة شرح م ر وخرج بجميعها بعضها فلا يجب الاستئناف بل ينتظر الفصل الذي وقع لها ذلك فيه فتكون معه فيه ولا يضر انعزالها عنه فيما سواه
قوله ( وفيه نظر ) أي وفي العطف من حيث أنه يقتضي المغايرة فيقتضي أنه مغاير للأول تأمل
قوله ( لاستلزامه الاستئناف أيضا ) قد يستلزمه في بعض الصور وذلك إذا اعتزلته في الفصل الرابع وقد لا يستلزمه بأن اعتزلته في الفصل الأول ح ل وفي هذا التفصيل نظر لأن المراد بالاستئناف الشروع في سنة أخرى والشروع موجود على كل حال تأمل
قوله ( فلعل المراد الخ ) معتمد
قوله ( بخلاف الاستئناف ) أي فإنه يمتنع انعزالها عنه في غيره ولو كان الانعزال عنه يوما معينا من فصل قضت مثل ذلك اليوم من ذلك الفصل لا جميعه ولا أي يوم كان ح ل
قوله ( ولو شرط في أحدهما الخ ) ما تقدم في خيار العيب وهذا في خيار الشرط وهو شامل لما إذا كان الشارط الزوجة أو الولي ولما إذا كانت الزوجة مجبرة أو غير مجبرة أي وقد أذنت في معين وشرطت ما ذكر فإن إذنها في النكاح للمعين بمثابة إسقاط الكفاءة منها ومن الولي من حيث صحة النكاح ثم إن وجد عيب من عيوب النكاح كان لها الخيار مطلقا وإن كان الوصف من غيرها من بقية خصال الكفاءة كالحرية والنسب والحرفة فإن شرطتها كان لها الخيار وإلا فلا هذا حاصل ما فهمته من كلامهم فليتأمل وليحرر ح ل
قوله ( لا يمنع صحة النكاح ) وخرج بذلك ما إذا كان الشرط يبطل النكاح كأن شرط كونها أمة وهو حر لا يحل له نكاحها أو شرط كونها مسلمة وهو كافر ولو شرط أن لا يطأ فإن كان من جانب الزوج فلا يبطل وإلا أبطله
فإن قيل الشرط على كل حال لا بد من التوافق عليه فلا فرق بين أن يكون من جانب الزوج أو الزوجة
أجيب بأنهم نظروا إلى جانب المبتدي لقوته س ل
قوله ( وبكارة ) ومعنى كون الزوج بكرا أنه لم يتزوج إلى الآن ح ل
قوله ( أي المشروط ) هلا قال أي الوصف مع قربه وتقدمه بلفظه
قوله ( صح النكاح ) هذا بعمومه يشمل ما لو كانت المنكوحة قاصرة وشرط الولي حرية الزوج أو نسبه أو نحو ذلك من صفات الكفاءة وأخلف والذي يظهر فساد النكاح ومثله ما لو زوج القاصرة من غير شرط ولكن ظن الكفاءة فأخلف س ل
قوله ( لأن تبدل الخ ) فيه رد على القول الضعيف وعبارة شرح م ر والثاني يبطل لأن النكاح يعتمد الصفات فتبدلها كتبدل العين
قوله ( ليس كتبدل العين ) عبارة شيخنا أما خلف العين كزوجني من زيد فبان عمرا فيبطل جزما شوبري وكزوجني بنتك
____________________
(3/390)
فلانة فزوجه أختها فيبطل أيضا
قوله ( بخلف الشرط ) أي الغير الفاسد ككون العبد كاتبا أو الدابة حاملا أو ذات لبن وكان الأولى أن يقول ولأن البيع الخ لأنه تعليل ثان أما جعله علة للتعليل فلم يظهر وجهه ح ل
قوله ( مع تأثره بالشروط الفاسدة ) أي بكل واحد منها كبعني هذه البطيخة مثلا بشرط أن تحملها إلى البيت أو هذا الثوب بشرط أن تخيطه أو الزرع بشرط أن تحصده فإن البيع يفسد بخلاف النكاح فإنه لا يتأثر بكل فاسد بل بما يخل بمقصوده الأصلي منها كما سيأتي ح ل أي كشرط محتملة وطء عدمه أو أنه إذا وطىء طلق أو بانت منه أو فلا نكاح بينهما فإن هذه تخل بمقصوده الأصلي بخلاف الشرط الفاسد الذي لا يخل بمقصوده الأصلي كأن نكح بألف على أن لأيها أو على أن يعطيه ألفا أو شرط في مهر خيار فإن النكاح يصح بمهر المثل كما سيأتي
قوله ( ولكل خيار ) محله في تخلف البكارة إن بانت الثيوبة قبل الوطء فإن بانت بعده فلا خيار لإمكان الاطلاع على الثيوبة بدون وطء ويجب عليه مهر مثلها ثيبا عبد البر
وتقدم أنه إذا ادعى الثيوبة فادعت أنها بوطئه وقال لم أطأ صدقت بيمينها بالنظر لمنع الفسخ لا لتقرر جميع المهر
قوله ( ولو بلا قاض ) أي في غير عيوب النكاح حيث جعل كلامه شاملا لها هنا ح ل
قوله ( دون ما شرط ) أي ودون الشارط أخذا من قوله لا إن بان مثله
قوله ( أنها حرة ) أو حرة الأصل فبانت عتيقة ح ل
قوله ( وهي حرة ) بل ولو كانت رقيقة كما اعتمده شيخنا فالحرة ليست بقيد وحينئذ يخير سيدها لا هي لأنه يجبرها على أن يزوجها للعبد وهلا قيل بفساد النكاح إذا كانت حرة لعدم الكفاءة وأجيب بأن الصورة أنها أذنت في معين وأذنها في المعين مقتض لإسقاط الكفاءة منها ومن وليها ح ل
قوله ( لخلف الشرط وللتغرير ) علة لقوله ولكل خيار قوله ( لا إن بان ) أي الذي هو دون ما شرط مثله هو مخصوص بالحرفة والعفة والنسب وكذا بالحرية بالنسبة للزوج
كما يؤخذ من شرح م ر بأن كان عبدا وشرط حريتها فبانت أمة فلا خيار له على المعتمد لتكافئهما مع تمكنه من الفراق بالطلاق
قوله ( في غير العيب ) لو شرط السلامة من أحد العيوب السابقة فبان غيره منها تخير سواء بان مثل ما شرط أو أدون أو أعلى لأنها تقتضي الخيار بوضعها س ل
قوله ( بقرينة ما مر ) من أن لكل الخيار وإن ساواه في ذلك أو زاد عليه وإنما احتاج لذلك لأن كلامه هنا شامل لما إذا كان المشروط انتفاء العيب وقد علمت ما فيه أي من أن الخيار بالعيب ثابت وإن لم يشرط وغير العيب من خصال الكفاءة العفة والنسب والحرفة وأما بقية ما ذكر التي هي نحو الجمال فيثبت له فيه الخيار وإن كان مثله أو أعلى والتي هي نحو البياض فلو شرط كونها بيضاء فإذا هي سوداء وهو أسود ثبت له الخيار وكلام المصنف يقتضي عدم ثبوته ح ل
قوله ( مثل الواصف أو فوقه ) أي والفروض أنه دون ما شرط
قوله ( لتكافئهما في الأولى ) أي مع إمكان تخلصه بالطلاق فلا يرد ما إذا كانت أمة وبان عبدا فإنها تخير على المعتمد
قوله ( ولأفضليته ) أي الموصوف
وقوله وهذا أي قوله إن بان مثله
قوله ( أما إذا بان ) مفهوم قوله إن بان دون ما شرط فليس مكررا مع قوله أو فوقه لأن ضميره راجع للواصف وكان الأولى تقديمه على قوله لا إن بان مثله
قوله ( أو ظنه ) عطف على بان واعترض بأنه لم يدخل في أصل المسألة لأنها مفروضة فيما إذا شرط فالأولى أن يكون معطوفا على شرط من قوله ولو شرط الخ
وفيه أنه يبعده عدم ذكر جواب لها فكان الأولى أن يذكره
ويمكن أن يقال إنها مستثناة استثناء لغويا منقطعا وتكون معطوفة على بان تأمل
وعبارة ح ل
قوله أو ظنه أي ولا إن ظنه فهو معطوف على بان فلا خيار
قوله ( فأذنت فيه ) أي حتى يصح النكاح فاندفع ما يقال إن الإخلال بالكفاءة مبطل للنكاح
قوله ( أو رقه ) ضعيف كما يعلم مما بعده
قوله ( للتقصير بترك البحث والشرط ) مقتضاه أنه لو بحث ثم تبين ذلك ثبت الخيار هذا والذي في زوائد الروضة عدم ثبوت الخيار وجزم به في الأنوار وهو المعتمد
وقوله والشرط في كلام شيخنا كحج
____________________
(3/391)
التعبير بأو ا ه ح ل
قوله ( بخلاف ما لو بان عيبه ) أي بخلاف ما لو ظنت سلامته من العيب فبان عيبه فيثبت الخيار لها
قوله ( لأن الغالب ثم ) أي في العيوب السلامة أي فقوى جانبها البناء ظنها على الغالب فخيرت
وقوله وليس الغالب هنا أي في خصال الكفاءة غير السلامة من العيب فلم يقو جانبها فلم تخير
قوله ( من أن لها ) أي الحرة بخلاف ما لو كانت أمة فلا يثبت لها الخيار والفرق بينه وبين الشرط أنه أقوى من الظن
وقوله فيما لو بان عبدا أي وقد ظنته حرا
وقوله تبع فيه الماوردي معتمد وما بعده ضعيف
قوله ( ورجوع ) الأولى والأوضح وعدم رجوع كما لا يخفى إلا أن يقال المراد حكم الرجوع من حيث نفيه
قوله ( فمهر مثل ) لم يذكر وجوب المسمى لعدم تصوره هنا لأن شرطه حدوث سبب الفسخ بعد الوطء والسبب هنا لا يكون إلا مقارنا وإلا لم يتصور خلف الشرط شوبري
قوله ( وكالمهر ) أي في الوجوب وعدم الرجوع
وقوله في العدة مع ما قبله فيه تصريح بوجوب النفقة للمفسوخ نكاحها في العدة ولو حائلا وليس كذلك
فقوله والكسوة والسكنى أي اللتان ثبتتا قبل الفسخ فلا يرجع بهما كالمهر س ل
وبحث السبكي وجوبها للحامل في باب النفقات ضعيف وفيه أنه يجوز أن يكون المراد بقوله وكالمهر أي في عدم الرجوع لا في الوجوب أيضا وإن لم تكن النفقة واجبة فالمراد أنه لا يرجع في حال العقد أو بعد فسخه ويكون قوله في العدة راجعا للسكنى وحينئذ لا اعتراض فليحرر
وعبارة حج وحكم مؤنة الزوجة في العدة لأنها لا تجب هنا وثم ككل مفسوخ نكاحها ح ل
ومثله م ر
وعبارة الشوبري قوله وكالمهر ينبغي رجوعه للأخير في كلامه وهو عدم الرجوع لئلا ينافي المنقول لأنها لا مؤنة لها هنا في العدة وثم ككل مفسوخة بمقارن للعقد نعم الأصح وجوب سكنى الحامل انتهى
وفي ع ش وس ل وجوب السكنى للحائل أيضا لأنها معتدة عن نكاح صحيح فقول الشارح في العدة راجع للسكنى فقط كما صرح به س ل
قوله ( والتغرير ) أي المفهوم من قوله سابقا فأخلف أي المشروط
وقوله المؤثر في الفسخ أي الذي يكون سببا فيه
وقوله بخلف الشرط أي بالشرط المخلوف لأنه هو المؤثر في الفوات
قوله ( هذه المسلمة ) فلا يحتاج في كونه شرط للتصريح بالشرطية ح ل
قوله ( أو البكر ) أي هذه البكر بخلاف ابنتي البكر شوبري وانظر الفرق
قوله ( في الرجوع بقيمة الولد ) أي الآتية فيكفي فيه تقدمه لأن تعلق الضمان أوسع ولأن الفسخ لما كان رافعا للعقد اشترط في موجبه أن يقع فيه ليقوى على رفعه بخلاف الرجوع بقيمة الولد
قال ح ل
وأما إذا كان بعد العقد قبل الوطء فذكر شيخنا أنه وجد بخطه من قراءته على والده أنه مثل تقدمه على العقد لأنه كان بسبيل من أن لا يطأها لو لم يقل له هي حرة وهو واضح لأنه فوت الرق وإن كان العقد قد تم ا ه ح ل ومثله سم
قوله ( مطلقا ) أي متصلا بالعقد أم لا قصد به الترغيب أو لا ح ل
قوله ( أخذا من كلام الغزالي ) حيث قال يكفي في الرجوع بالمهر تقدم التغرير على العقد مطلقا فقاس التغرير المؤثر في الرجوع بقيمة الولد على التغرير المؤثر في الرجوع بالمهر على قول والمقيس مسلم دون المقيس عليه
قوله ( أو متصلا به ) أي عرفا م ر وهو معطوف على قوله مطلقا فهو على قول آخر للإمام مقابل للإطلاق شيخنا عزيزي
قوله ( أخذا من كلام الإمام في ذلك ) أي في الرجوع بالمهر على قول
وحاصل هذا البحث كما يعلم من شرح الروض وغيره أن الغزالي قائل بأن التغرير المتقدم على العقد مؤثر مطلقا بالنسبة لقيمة الولد وأن الإمام يشترط فيه شرطين أن يتصل بالعقد عرفا وأن يذكر على وجه الترغيب في النكاح فلو انتفى شرط منهما ففيه تردد له والشارح لم ينبه على أنهما مقالتان فلم يبق لذكر الثاني بعد الأول موقع في كلامه لأنه يوهم أنهما مقالة واحدة رشيدي على م ر
أي لأنه مفهوم مما قبله بالأولى وإنما ذكر لبيان الخلاف
قوله ( وتوهم بعضهم ) هو شيخه المحلي في شرح الأصل قال الفهامة
____________________
(3/392)
وفي كونه توهما من المحلي نظر بل هو تابع لغيره
قال الزركشي ما قاله الأصحاب من اشتراط ذلك في العقد خالف فيه الإمام مستدلا بنص الشافعي أن التغرير من الأمة يثبت هذه الأحكام فاقتضى أن التغرير لا براعى ذكره في العقد وإلا لما صح التغرير إلا من عاقد شوبري
قوله ( اتحاد التغريرين ) أي التغرير المؤثر في الفسخ بخلف الشرط والتغرير المؤثر في الرجوع بقيمة الولد فجعل التغرير الأول كالثاني في أنه يؤثر سواء كان قبل العقد متصلا به مع قصد الترغيب أم لا مع أن المؤثر في الأول إنما هو التغرير في العقد شيخنا
قوله ( قبل علمهأو معه كما يدل عليه إخراج الشارح البعدية فقط قرره شيخنا السجيني
قوله ( أو عبدا ) فالولد حينئذ حر بين رقيقين
قوله ( إذا ثبت الخيار ) بأن كان التغرير في العقد شوبري
وقال ع ش بأن كان المغرور حرا
قوله ( وعليه قيمته لسيدها ) أي إن لم يكن عبدا لسيدها كما سيأتي والأولى أن يقول لسيده إذ قد يكون موصى به ولعله جرى على الغالب في ذلك
قوله ( فتسقر في ذمته ) حرا كان أو عبدا ولكن الحر تؤخذ منه حالا عزيزي
قوله ( وتعتبر قيمته وقت الولادة ) أي إن انفصل حيا فإن انفصل ميتا لجناية مضمونة فعليه عشر قيمة أمة كما يأتي
قوله ( أو كان راهنا لها ) أو جانية
وقوله وأذن له المرتهن أي أو مستحق الجناية م ر
قوله ( في تزويجها ) أي فقال للزوج زوجتك هذه الحرة فلا تعتق بقوله هذه الحرة مراعاة لحق المرتهن مع كونه أي الراهن معسرا
قوله ( بفلس ) أو سفه أو كان مكاتبا أو مريضا وعليه دين مستغرق أو يريد بالحرية العفة عن الزنا لظهور القرينة شرح م ر
قوله ( لأنه المتلف ) أي السبب في إتلافه
قوله ( فقوله ) أي الأصل
قوله ( منه ) أي السيد
وقوله أو نحوه كأن يقول على أنها حرة
قوله ( بلا جناية ) أي مضمونة بأن لم توجد جناية أصلا أو وجدت جناية غير مضمونة كجناية الحربي
قوله ( لأن حياته غير متيقنة ) أي مع عدم ما يحال عليه زوالها حتى يفارق ما بعده
قال الشوبري وانظر لو تيقن حياته
قوله ( بجناية ) أي مضمونة
قوله ( أجنبيا كان ) أي الجاني
قوله ( ويضمنه ) أي المغرور وهو الزوج لسيد الأمة سواء كان هو الجاني أم لا
وقوله بعشر قيمتها وإن زاد على قيمة الغرة شرح م ر
وعبارة المتن في الجنايات وفي جنين رقيق عشر أقصى قيم أمة من جناية إلى إلقاء لسيده وتقوم سليمة ويرجع بالعشر المذكور على الغار فقد توجه على المغرور إذا كان جانيا ضمان على عاقلته لورثة الجنين وضمان عليه لسيد الأمة شيخنا
وقوله ويرجع الخ قد يشمله قوله الآتي ورجع بقيمته ح ل بأن يراد بقيمته ولو حكما
قوله ( في مسألتنا ) وهي ما لو انفصل ميتا بجناية
قوله ( مع الأب الخ ) احترز به عما لو لم يرث لمانع فإنه يرث غيره كإخوة الجنين وأعمامه طبلاوي
قوله ( لا أم الأم الحرة ) لأن الجنين لا ولد له وأصوله وحواشيه محجوبون بالأب ح ل
فلو كان الأب رقيقا ولا عاصب أخذت أم الأم الجميع فرضا وردا
قوله ( ورجع على غار ) إن لم يكن سيدا ولا عبده ولم ينفصل الولد ميتا بلا جناية أخذا مما بعده
قوله ( فإن كان الخ ) صنيعه يقتضي أن الغار يكون غير الأمة ووكيل سيدها بأن يكون أجنبيا والذي في المنهاج أن التغرير لا يكون إلا منهما وعبارته والتغرير بالحرية لا يتصور من سيدها بل من وكيله أو منها ا ه
قال م ر ولا عبرة بقول من ليس بعاقد ولا معقود عليه فلو قال المصنف بعد قوله ورجع على غار أن غرمها إن كان التغرير منها أو من وكيل سيدها
____________________
(3/393)
ويتعلق بذمتها كأن أظهر فيكون تقييدا لما قبله فكان الأولى حذف الفاء من قوله فإن كان والإتيان بالواو وقبل قوله تعلق ولو قال بعد قوله وعليه قيمته لسيدها إن كان التغرير من وكيله الخ لاستغنى عن قوله لا إن غره سيدها
قوله ( من وكيل سيدها ) أي ولم يكن المغرور عبد للسيد ح ل
قوله ( والفوات ) أي فوات الرق فأل عوض عن المضاف إليه
قوله ( بخلف الشرط تارة ) كأن شرط أنها حرة في صلب العقد فتبين أنها أمة فإن الفوات في هذه بخلف الشرط وبخلف الظن أيضا
وأما لو أخبرت الزوج قبل عقد الوكيل بأنها حرة أو أخبر الوكيل الزوج قبل العقد بأنها حرة كأن قال عندي حرة أزوجها لك ثم عقد من غير شرط فتبين أنها أمة فإن الفوات بخلف الظن فقط
قوله ( والفوات فيه بخلف الظن فقط ) ظاهره أنه لا يكون بخلف الشرط بأن تزوج نفسها ويحكم به من راه كما مر نظيره في الحرة ولعله لأن المخالف لا يجيز ذلك وإن أذن سيدها فليراجع مذهبه فإن صح جاء نظير ما مر تأمل شوبري وعبارة س ل
قوله بخلف الظن فقط لأنها لا تباشر العقد على مذهبنا والشرط إنما يكون في العقد ولا يتصور منها أما على مذهب الحنفي فيتصور أن تباشر العقد بنفسها بأن يأذن لها سيدها أن تتزوج ا ه وقرره ب ش
قوله ( وإن كان التغرير منهما ) بأن يذكر حريتها معا س ل وع ش
وعبارة ح ل بأن يوجد منهما معا بمعنى أن لا يكون تغرير الوكيل ناشئا عن تغريرها وأن لا يكون تغريرها ناشئا عن تغرير الوكيل بأن أخبرها بأن سيدها أعتقها فإن كان رجع عليها وهي ترجع على الوكيل ما لم يشافه الزوج بذلك وإلا رجع عليه وحده
وعبارة ع ش على م ر وصورة الرجوع عليهما أن يذكرا حريتها للزوج معا بأن لا يستند تغريره لتغريرها ولو استند تغريرها لتغرير الوكيل كأن أخبرها أن سيدها أعتقها فقياس ما تقرر أن يرجع عليها ثم ترجع عليه ما لم يشافه الزوج أيضا فيرجع عليه وحده حج أي لأنه لما شافه الزوج بذلك خرجت عن الوسط وكذا لو كان تغرير الوكيل ناشئا عن تغريرها وقد شافهت الزوج بذلك فإنه يرجع عليها وحدها لأنها لما شافهته بذلك خرج الوكيل عن الوسط كما في م ر
قوله ( غير المكاتبة ) وأما المكاتبة فيتعلق بكسبها إن كان وإلا فبذمتها تطالب به إذا أعتقت ح ل
قوله ( ومن عتقت ) أي كلها أو باقيها ولو بقول زوجها م ر وهذا شروع في خيار العتق
قوله ( أن بريرة ) هي جارية لعائشة رضي الله عنها
قوله ( عبدا ) واسمه مغيث ولما ساق عليها النبي صلى الله عليه وسلم فقالت له يا رسول الله أشافع أنت أم آمر فقال بل شافع فلم ترض برجوعها له
قوله ( فاختارت نفسها ) هو كناية عن الفسخ
قوله ( وخرج بذلك عن عتق بعضها الخ ) الثلاثة الأول وكذا الأخيرة خارجة بقوله عتقت والرابعة خرجت بقوله تحت والخامسة خرجت بقوله من به رق فالقيود ثلاثة والصور الخارجة بها ستة ح ل
قوله ( فلا خيار لها ) أي في الخمسة الأولى
وقوله ولا له أي في الأخيرة
قوله ( في غير الثلاثة الأخيرة ) وهي الثلاثة الأول ولم يعبر مع أنه أخصر ليرجع الضمير في أولييها إلى الثلاثة الأخيرة إذ لا يتأتى الاختصار إلا بذلك
قوله ( لا إن عتق ) أي أو مات
قوله ( وهي لا تخرج من الثلث إلا بالصداق ) بأن كانت قيمتها مائة وباقي المال مائة وثمانين وكان الصداق عشرين
قال ح ل وم ر سواء كان الصداق دينا أو عينا بيد الزوج أو بيد السيد باقيا أو تالفا وبيان الدور أنها لو فسخت سقط مهرها وهو من جملة المال فيضيق الثلث عن الوفاء بها فلا تعتق كلها فلا يثبت الخيار
قوله ( وخيار ما مر في الباب فوري ) الذي مر في الباب شيئان الرفع للحاكم في إثبات عيوب النكاح المشتركة وفي إثبات العنة والرفع له والفسخ بعد ثبوت ذلك فهل كلامه شامل للقسمين أو خاص بالثاني الظاهر الأول وبكون
____________________
(3/394)
قوله فمن أخر قاصرا ح ل
قوله ( سقط خياره ) وكذا من أخر الرفع للحاكم ح ل
قوله ( أو طلقها زوجها رجعيا ) قبل عتقها أو بعده فلها التأخير انتظارا لبينونتها فتستريح من تعب الفسخ ح ل
قوله ( أو تخلف إسلام ) أي إسلام أحد الزوجين فيما إذا كانا كافرين رقيقين وأسلم أحدهما أي بعد الدخول ثم عتقت وتأخر إسلام الآخر فلها التأخير إلى الرجعة فيما لو طلقها رجعيا والإسلام فيما لو كانا كافرين رقيقين لأنها بصدد البينونة وقد لا يراجع ولا يسلم المتخلف فيحصل الفراق من غير أن يظهر من جهتها الرغبة فيه فتأمل هذا التصوير ز ي وفيه قصور لعدم شموله للعيب فيما لو أسلمت ثم ظهر عيبها
قوله ( وكذا في الإيلاء ) بخلاف العنة فإنها إذا رضيت بها سقط حقها لعدم تجدد ضررها لأنها أيست من حصول الوطء عادة بخلاف المولى ح ل
قوله ( في جهل عتق ) وكذا في جهل العيوب ح ل فلو قال ويحلف من ادعى جهلا بسبب الفسخ أو الخيار الخ لكان أعم
قوله ( مما أشكل على العلماء ) المراد بإشكاله عليهم أنهم اختلفوا فيه أي قال به بعضهم ونفاه بعضهم كما يؤخذ من ع ش على م ر وعبارته قوله مما أشكل على العلماء أي حيث اختلفوا فيه
فصل في الإعفاف أي وما يتعلق بذلك من حرمة وطء أمة فرعه
قوله ( لزم فرعا ) ولو مبعضا ولو غير وارث كابن بنت وابن ابن ابن ولو غير مكلف وكافرا ح ل وس ل
قوله ( موسرا ) بما يأتي في النفقات وهو أن يملك ما يدفعه له زيادة على كفاية يوم وليلة ح ل
وعبارة العناني بأن يفضل المهر أو الثمن عن كفاية نفسه وعياله يوما وليلة
قوله ( اتحد أو تعدد ) كابن بنت مع بنت بنت فإن استووا قربا وارثا وزع عليهم بحسب إرثهم على المعتمد خلافا لحج حيث استوجه أنه عليهم بالسوية ح ل
قوله ( إن استووا قربا ) هلا قدره بين الفاء والواو في قوله فوارثا بأن يقول فإن استووا قربا فوارثا كما هو عادته في مثل ذلك
قوله ( إن استووا ) أي الفروع
قوله ( إعفاف أصل ) وإن تعدد أن قدرا أخذا من قوله بعد ومن له أصلان الخ
قوله ( ذكر ) وإنما لم يجب إعفاف الأم لو لم يرض زوجها إلا بالإنفاق عليه لأن إلزام الفرع بالإنفاق على زوجها معها فيه غاية العسر فلم يكلف به ح ل
قوله ( أو كافرا ) أي معصوما
قوله ( حر ) أي كلا
قوله ( أظهر حاجته ) أي مع قدرته على الوطء وإلا بأن كان عنينا واحتاج إلى الاستمتاع بغير وطء لم يلزم الفرع ذلك وظاهره وإن خاف الزنا وهو بعيد ح ل
قوله ( له ) أي للإعفاف أو للأقرب وحاجته على الأول بمعنى احتياجه لكن قول الشارح بعد وتعرف حاجته له يدل على رجوع الضمير للإعفاف
قوله ( أو عجوز شوهاء ) لا تعفه وهل مثل ذلك كل من لا تعفه كالمستحاضة وذات القروح السيالة الظاهر نعم
وعبارة س ل بل الشوهاء ولو شابة كعمياء وجذماء كالعدم ا ه
فالعجوز في كلام الشارح ليس بقيد
وعبارة م ر ولا تكفي شوهاء ا ه ولو قرىء عجوز بالجر على معنى أو نحو عجوز لشمل المستحاضة وغيرها لكن لا يلزمه إلا نفقة واحدة يدفعها للأب يوزعها عليهما ولكل منهما الفسخ فإن فسخت واحدة تممت للأخرى لكن قال ابن الرفعة هنا يتعين للجديدة جميعها لئلا تفسخ بنقص ما يخصها عن المد ا ه ز ي واعتمد م ر الأول والخطيب الثاني واعتمد الأذرعي أنه يدفعها للأب وهو يدفعها لمن شاء
قوله
____________________
(3/395)
( وذلك ) أي لزوم الإعفاف
وقوله لأنه أي الإعفاف شيخنا
قوله ( من حاجاته المهمة ) مع عدم نقصه فلا يرد على ذلك الرقيق وبعضهم جعل الدليل هو القياس على النفقة وجعل قوله لأنه الخ جامعا بينهما فلا يرد الرقيق أيضا ويرد على ذلك الأصل إذا كان مبعضا لوجوب نفقته وكسوته بقدر ما فيه من الحرية ويجاب بأنه لما كان التزوج لا يمكن باعتبار ما فيه من الحرية لم يجب إعفافه ح ل
قوله ( ولأن تركه المعرض للزنا الخ ) فيه أن هذا يأتي في الرقيق فكان مقتضى ذلك وجوب إعفافه ح ل
قوله ( المأمور بها ) أي في قوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا معروفا } قوله ( إعفاف أصل ) أظهر الفاعل في موضع الإضمار لأنه لو أضمر لتوهم أن قوله إعفاف غير أصل هو الفاعل لأنه كان يقول حينئذ فلا يلزم معسرا ولا موسرا إعفاف غير أصل فلله دره
قوله ( ولا غير معصوم ) كحربي وزان محصن ومرتد
قوله ( ومن كسبه ) المراد أنه قادر بكسب يحصله في زمن قصير عرفا بحيث لا يحصل له من التعزب فيه مشقة لا تحتمل عادة غالبا فيما يظهر س ل
قال الشوبري بخلاف النفقة فتلزم الفرع وإن قدر الأصل عليها بالكسب ولعل الفرق تكررها بخلاف الإعفاف
قوله ( أولى من تعبيره بفاقد مهر ) لأن تعبيره يوهم أنه لو قدر على التسري أو التزوج من كسبه وجب إعفافه على الفرع وليس مرادا ا ه ع ش
قوله ( وتعرف حاجته له ) أي للإعفاف وانظر وجه تقدير هذا فإننا في غنية عنه بتعلق الجار والمجرور بقوله أظهر ا ه شيخنا
وأجيب بأنه قدر ما ذكر لطول الفصل وبأنه حل معنى لا حل إعراب
قوله ( بقوله ) متعلق بأظهر وحينئذ يفيد أنه لا بد أن يكون الإظهار بالقول ولا يكتفي بالقرائن الحالية وهو خلاف كلامهم فإنهم قالوا في ترجيح عبارة المحرر على عبارة الأصل إن عبارة الأصل تقتضي أنه لا يكفي إظهارها بالقول فكان حق المصنف أن يقول ولو بالقول ا ه ح ل أي بمجرده وإن لم توجد قرائن ومثله في م ر
قوله ( ويشق عليه الصبر ) عطف لازم على ملزوم
قوله ( قال الأذرعي ) هو تقييد لقول المتن بلا يمين بالنظر لقوله أو يقال يحلف
قوله ( ففيه ) أي ففي وجوب إعفافه
وقوله ويشبه أي ينبغي
قوله ( وتعبيري بأظهر حاجته الخ ) الفرق بين العبارتين أن ظهورها لنا يتوقف على قرائن تظهر لنا وإظهارها يكفي فيه قوله وإن لم يترجح لنا صدقة ز ي
وعبارة ح ل قوله بخلاف تعبير الأصل والروضة بظهور حاجته أي بأن ظهرت لنا بقرائن على ذلك فما اقتضته عبارة الأصل والروضة غير منظور إليه بل يكتفي بمجرد قوله بدون قرينة
قوله ( مستمتعا ) هو بضم الميم الأولى وسكون الثانية وفتح التاءين اسم مفعول من استمتع بكذا بمعنى تمتع به أي تلذذ به زمانا طويلا يقال متع الله بك متاعا وأمتع أدام بقاءك والانتفاع بك حكاه ابن القطان وهو صفة لموصوف محذوف منصوب على المفعولية لقوله يهيىء أي امرأة مستمتعا بها سواء كانت حرة أم أمة مسلمة أم كافرة بشرطه فحذف الجار وأوصل الضمير فاستتر في قوله مستمتعا وهو شائع سماعا لا قياسا ومثله لفظ مشترك وأصله مشترك فيه والمراد بالمرأة المستمتع بها ما من شأنها أن يستمتع بها ففيه تجوز أي مجاز الأول إذ لا يصدق هذا الوصف حقيقة إلا حالة وجود الاستمتاع بها والآن ليس بموجود وقصد بذلك الاحتراز عن الشوهاء ونحوها ويؤخذ من لفظ المستمتع باعتبار معنى مادته المأخوذ فيه الدوام والمراد به الزمان الطويل أنه لا يكفي أن يهيىء له امرأة قريبة العجز مثلا بحيث لا يستمتع بها زمانا طويلا وهو ظاهر فقها ولم أر من تعرض له وسيأتي أنه لو كان تحته عجوز أن القياس وجوب إعفافه وحينئذ فلو اكتفينا بتهيئة من قاربت العجز لأوجبنا عليه عند العجز الإعفاف فيشق عليه فراشان فيمتنع الاكتفاء بهذه ابتداء ويندفع الضرر عن الولد محلي شوبري
قوله ( أو ثمنها ) وإن احتاج لأكثر من واحدة لأنه نادر والغالب كفاية الواحدة وإذا أعطاه الأمة أو الثمن أو المهر ملكه وإذا استغنى عن ذلك لم يزل ملكه عنه كما لو دفع إليه النفقة فاستغنى عنها بضيافة ونحوها لا يزول ملكه عنها فلا تسترد ولا ينافي ذلك قولهم إن نفقة
____________________
(3/396)
القريب إمتاع لأن المراد منه أنها تسقط بمضي الزمن إذا لم تقبض أفاده شيخنا ا ه ح ل
وليس له أن يزوجه أمة لأنه مستغن بمال فرعه نعم لو لم يقدر الفرع إلا على مهر أمة اتجه تزويجه بها أي إذا خاف زنا شرح م ر
قوله ( أو مهر حرة ) ولو كتابية تحل ح ل
قوله ( أو يقول له انكح وأعطيكه ) أي مهر الحرة وهو شامل للمجبرة
ولا يقال إنه معسر بحال الصداق حين العقد لأنه موسر حكما بمال فرعه كما تقدم أو يقول اشتر وأعطيك الثمن ولا يلزمه من الثمن والمهر إلا القدر اللائق به دون ما زاد فإن زاد يكون الزائد في ذمة الأصل برماوي قال ز ي وما ذكره من التخيير هو في مطلق التصرف أما غيره فلا يبذل وليه إلا أقل ما تندفع به الحاجة إلا أن يلزمه الحاكم بغير الأقل
قوله ( وعليه مؤنتها ) أي ما يفسخ النكاح بعدمها ولا يجب الأدم ما لم تكن أم الفرع وإلا وجب الأدم ولا تجب نفقة الخادم لأن فقدها لا يثبت الفسخ ولا تسقط بمضي الزمن ولو كانت أم الفرع لأنه قائم مقام الأصل في ذلك فليست من نفقة القريب ح ل
فراعينا الأمومة فوجب لها الأدم والكفاية إن لم يكفها المد وراعينا قيامه مقام الأب والذي يفسخ النكاح بعدمها هي أقل النفقة وهو المد وأقل الكسوة وهو ما لا بد منه بخلاف نحو السروايل والمكعب فإنه لا فسخ بذلك كما يأتي في النفقات وكذا الفراش وآلة الطبخ والأكل
قوله ( والتعيين ) مبتدأ خبره قوله له أي تعيين المنكوحة والسرية أو تعيين النكاح أو التسري بدليل قوله فليسا للأصل الخ
وقوله لكن لا يعين الخ
قوله ( من لا تعفه ) بضم التاء من أعف ومصدره الإعفاف ويقال عف عن الشيء يعف من باب ضرب عفة بالكسر وعفافا بالفتح امتنع عنه فهو عفيف واستعف عن المسألة مثل عف ورجل عف وامرأة عفة بفتح العين فيهما وتعفف كذلك أو جمع العفيف أعفة وأعفاء ذكره ع ش
قوله ( دون الآخر ) أي ليس له تعيين نكاح دون تسر ولا تعيين تسر دون نكاح كما يفهم من الأصل
قوله ( إلى آخره من زيادتي ) لا يخفى أن من جملته خبر المبتدأ الذي هو لفظة له فيقتضي أن المبتدأ الذي هو قوله والتعيين وقع في الأصل أي المنهاج بلا خبر وليس مرادا ثم رأيت عبارة الأصل مركبة تركيبا آخر لا مبتدأ فيه ولا خبر ونصها وليس للأصل تعيين النكاح دون التسري ولا رفيعة فظهر أن لفظة له لم تكن في كلام الأصل فكانت من زيادته وإن كان مخالفا لتعبيره تأمل
قوله ( إن ماتت ) ولو بقتل من غيره مطلقا أو منه لنحو صيال برماوي كردة وقود
وعبارة ح ل إن ماتت أي بغير فعله العمد العدوان
قوله ( ولو بفسخه ) أي بعذر ح ل
قوله ( أو أعتق بعذر ) فإن قلت هلا باعها واشترى بثمنها غيرها فكيف يكون العذر سببا في عتقها مع إمكان البيع أجيب بتصوير ذلك بما إذا كانت أم ولد أو غيرها ولم يجد من يشتريها كما في م ر
قوله ( وريبة ) راجع لكل من الطلاق والعتق
قوله ( فسرقت منه ) أي من غير تقصير ا ه ح ل
قوله ( بلا عذر ) فلو ماتت فينبغي وجوب التجديد كما لو ماتت قبل الطلاق م ر سم ع ش
قوله ( بردتها ) أي وحدها لأن ردته ولو مع ردتها أولى من طلاقه بغير عذر ا ه ح ل
قوله ( فإن كان مطلاقا ) أي ثبت له هذا الوصف قبل إعفافه له سراه أمة ولا يزوجه لأن الطلاق صار عادة له ح ل
وأما إذا ثبت له بعد إعفافه فقد سبق أنه إذا طلق بغير عذر سقط وجوب الإعفاف ا ه بابلي بخلاف الطلاق مع العذر وإن كثر وتكرر فلا يسقط الوجوب
قوله ( وسأل القاضي الحجر عليه ) فإذا حجر عليه لا ينفذ إعتاقه وينفك عنه الحجر إذا قدر على إعفاف نفسه من غير قاض
قال شيخنا لكن قولهم في الفلس إن الحجر متى توقف على ضرب الحاكم لا ينفك إلا بفكه ينازع فيه ح ل
قوله ( ومن له أصلان الخ ) عبارة شرح م ر ولو قدر على إعفاف أصوله لزمه فإن ضاق الخ
قوله ( قدم عصبة الخ ) فلو أعف غير من وجب تقديمه بالرتبة أو القرعة أثم وصح العقد كما قاله ع ش على
____________________
(3/397)
م ر
قوله ( فيقدم أبو أبي أب ) يقتضي أن قول المصنف قدم عصبة مبني للمجهول لكن يلزم عليه خلو الجملة عن العائد إلا أن يقدر أي له
قوله ( وأبو أم على أبيه ) مثال لقوله أم عدمها
قوله ( فإن استويا قربا ) أي ولا عصوبة ح ل
قوله ( يقرع ) أي وجوبا ولو بلا حاكم
قوله ( لتعذر التوزيع ) بأن يعطي كلا نصف ما يحتاجه وفي تعذر التوزيع نظر لإمكانه إلا أن يقال المراد تعذر التوزيع المحصل للإعفاف
قوله ( وحرم على أصل وطء أمة فرعه ) وهو من الكبائر
ومحل قولهم وطء الشبهة لا يوصف بحل ولا حرمة في شبهة الفاعل وهذه شبهة محل والكلام عليها أي على أمة الفرع من ثمانية وجوه حرمة الوطء فالمهر فعدم الحد فانعقاد الولد حرا فصيرورتها أم ولد فقيمتها فعدم قيمة ولدها فحرمة نكاحها وذكر حكم كل على هذا الترتيب
قوله ( وثبت به مهر ) أي مهر ثيب ع ش
وإن كانت بكرا ويتعلق برقبة الأصل إن كان رقيقا ولا يتكرر وإن تكرر الوطء والمجلس برماوي لاتحاد الشبهة ويجب أرش بكارة إن كانت بكرا وافتضها أي أزالها وتحرم عليهما إن كانت موطوءة الفرع وإلا فعلى الفرع فقط ولا تجب قيمتها إن لم تصر أم ولد لأن الفائت على الفرع مجرد الحل وهو غير متقوم وصرح المصنف فيما سيأتي في فصل التفويض أنه لا يجب أرش البكارة على الأب ح ل
وصرح الشوبري بوجوبه ولو تزوج رجل أمة أخيه فوطئها أبوهما لزمه مهران مهر لمالكها ومهر لزوجها شرح الروض سم
قوله ( وإن وطىء بطوعها ) لوجود الشبهة فهي كالمشتركة فمطاوعتها لا عبرة بها لوجود شبهة المحل بخلاف شبهة الفاعل فيما لو اشتبهت أمته بأمة غيره ووطىء أمة الغير يظنها أمته فطاوعته حيث لا يجب المهر ح ل
قوله ( إن لم تصر به أم ولد ) بأن كان الأصل رقيقا أو كانت أم ولد للفرع أو لم تحبل منه
قوله ( وإلا ) وإن لم يتأخر الإنزال بأن تقدم على تغييب الحشفة أو قارنه شيخنا
قوله ( فلا يجب ) مهر أي ولا أرش بكارة ح ل
وقوله لتقدم الإنزال أي المستلزم لانتقالها لملك الأصل قبيل العلوق فالتغييب الحاصل بعده ليس في ملك الغير بل في ملكه فلم يوجب المهر
وقوله على موجبه أي المهر والموجب بكسر الجيم هو تغييب الحشفة في ملك الغير
وعبارة شرح م ر لأن وطأها وقع بعد ملكها أو مع انتقالها إليه كما يأتي لأنه يملكها قبيل الإحبال ثم قال ومتى حكمنا بالانتقال أي انتقال ملكها للأب وجب الاستبراء
قال ح ل ولو ادعى الأصل تقدم الإنزال على تغييب الحشفة وأنكر الفرع فالظاهر قبول قول الفرع لأن الأصل وجوب المهر بالوطء ما لم يوجد مسقط والأصل عدمه ولأن الغالب تأخر الإنزال ثم رأيت حج قال ويظهر أن القول قول الأب بيمينه لأن الأصل العام براءة الذمة
قوله ( لا حد ) أي لا عليه ولا عليها وإن كان التعليل قاصرا ح ل
قوله ( لأن له في مال فرعه شبهة الإعفاف ) مقتضاه وجوب الحد على الرقيق وغير المعصوم لعدم وجوب الإعفاف لهما ثم رأيت الشهاب عميرة كتب على قوله لا حد أي ولو كان الأب رقيقا وإن كان التعليل قاصرا على إفادة ذلك ح ل
ومثل الرقيق غير المعصوم وأجيب عنه بأن المراد شأنه ذلك وبأن الشبهة مدارها على الأصالة وهي موجودة
قوله ( الذي هو ) أي ثمرته وهي الوطء
قوله ( فوجب عليه المهر ) تفريعه على ما قبله غير ظاهر لأن التعليل إنما ينتج انتفاء الحد ولا ينتج وجوب المهر بل ربما ينتج عدم وجوبه
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان الأصل حرا أو رقيقا لأن وطء الوالد لا يكون إلا شبهة وولد الشبهة حر وسواء كانت أم ولد لفرعه أم لا ح ل
قوله ( ولو معسرا ) ولو كافرا وهي والابن مسلمان وتصير مستولدة كافر وتدخل في ملكه قهرا ح ل
قوله ( إن كان حرا ) أي كله ح ل
قوله ( ويقدر انتقال الملك الخ ) صريحه أنه لا ينتقل بالفعل وهو خلاف ما في م ر وعبارته ويحصل ملكها قبيل العلوق كما جرى عليه ابن المقري وهو المعتمد ا ه
ويدل له قول الشارح فيما بعد لانتقال الملك
قوله ( فإن كان غير حر ) لم يقل فإن كان رقيقا ليشمل المبعض
قوله ( لأن غير الحر ) أي الرقيق كله غير المكاتب ح ل
قوله
____________________
(3/398)
( أو لا يثبت إيلاده كالمكاتب ) وكذا المبعض ولا ينفذ إيلاده لأمة فرعه على المعتمد وإن نفذ إيلاده لأمة نفسه كما يأتي التصريح به في المصنف في أمهات الأولاد ويفرق بأن الأصل المبعض لا يثبت له شبهة الإعفاف بالنسبة لبعضه الرقيق فلا يلزم فرعه إعفافه وأما أمته فملكه تام عليها أفاده ح ل
قوله ( مع المهر ) أي إن وجب
وقوله قيمتها أي يوم الإحبال شرح م ر
ويصدق في قدرها لأنه الغارم برماوي
قوله ( لانتقال الملك الخ ) مقتضاه لزوم قيمة الولد فيما إذا كانت أم ولد للفرع أو كان الأب رقيقا لعدم الانتقال في الأم فيهما
وعبارة ح ل هذا واضح في الحر لأن الكلام فيه
وأما الرقيق فعليه قيمة الولد في ذمته بناء على ما تقدم من أنه ينعقد حرا وهو المعتمد فإن لن تصر أم ولد له بأن كانت مستولدة للابن وجب قيمة الولد لعدم الانتقال المذكور ا ه
وعبارة س ل لانتقال الملك قضيته أنه يلزمه القيمة إذا كانت أم ولد للفرع أوكان الأب رقيقا وحيث حكمنا بالانتقال وجب الاستبراء
وعبارة م ر لأنه التزم قيمة أمة وهو جزء منها فاندرج فيها لأن قيمته إنما تجب بعد انفصاله وذلك واقع في ملكه
قوله ( أي أمة فرعه ) ولو معسرا لشبهة الإعفاف في الجملة شيخنا
قوله ( لماله الخ ) علة مقدمة على المعلول وهو قوله كالمشتركة الواقع خبران
قوله ( لم ينفسخ نكاحه ) وينعقد ولده منها رقيقا ولا نظر للشبهة لأنه يطؤها بجهة النكاح فلا تصير مستولدة ولا يعتق الولد لأنه مملوك لأخيه ح ل
قوله ( وإن لم تحل له الأمة ) بأن كان الأصل حين ملك الفرع لزوجته موسرا أو تحته حرة شيخنا عزيزي
وهي للرد على من قال إذا لم تحل له ينفسخ نكاحها
قوله ( بعض سيده ) أي أصله أو فرعه ح ل
قوله ( لا يعتق عليه ) أي على السيد أي فلا يقال إنه لما ملكه المكاتب كأن السيد ملكه فيعتق عليه
قوله ( قد يجتمع مع البعضية ) كما إذا ملك المكاتب أباه فإنه لا يعتق عليه م ر
قوله ( لا يجتمعان ) أي فيما إذا اشترى المكاتب زوجة سيده فإن النكاح ينفسخ لأنه لو بقي لاجتمع الملك والنكاح لأن السيد كأنه مالك لملك مكاتبه
فصل في نكاح الرقيق أي متعلقات نكاحه ومنها التخلية لكسب المؤن ع ش وإلا فالكلام على نكاحه تقدم في تزويج المحجور عليه وسواء كان الرقيق ذكرا أم أنثى فهو من إضافة المصدر على فاعله أو مفعوله
قوله ( لا يضمن سيد الخ ) المراد به هنا مالك الرقبة والمنفعة معا فإن اختلفا كموصى له بمنفعته اعتبر إذن مالك الرقبة في الأكساب النادرة وإذن الموصى له في الأكساب المعتادة ولا يدخل بإذن أحدهما ما للآخر وظاهر هذا صحة نكاحه بإذن أحدهما فراجعه
وقوله بإذنه الباء للسببية متعلقة بيضمن المنفى والنفي متوجه للمقيد فقط على خلاف الغالب أي لا يكون إذنه في النكاح سببا في ضمانه ما يجب به وليست الباء متعلقة بالنفي كما قيل لأنه لا يحسن أن يقال انتفى الضمان بسبب الإذن ويصدق السيد في عدم الإذن إن أنكره ا ه ق ل على الجلال
قوله ( لأنه لم يلتزمهما ) علة لما قبل الغاية
وقوله وضمان ما لم يجب باطل علة لها قال في التحفة بخلافه أي الضمان بعد العقد فإنه يصح في المهر أن علمه لا النفقة إلا فيما وجب منها قبل الضمان وعلمه
قوله ( وهما مع أنهما في ذمته في كسبه ) أي لأن تعلقهما بكسبه فرع تعلقهما بذمته يصرف منه لما يشاء من المهر والنفقة لأنهما دين في كسبه فيصرفه عما شاء منهما كما اعتمده م ر وع ش
وقيل تقدم النفقة لأن الحاجة إليها ناجزة فإن فضل عنها شيء صرف للمهر الحال حتى يفرغ فإن لم يكن مهر حال كان للسيد ولا يدخر لما يحل في المستقبل منه لا للنفقة المستقبلة
وقيل يقدم المهر الحال وحمل على ما إذا امتنعت من تسليمها نفسها حتى تقبض جميع المهر ح ل
وشرح م ر والراجح من هذا كله تقديم النفقة على المهر ما لم تحبس نفسها حتى تقبض المهر الحال كله كما اعتمده الزيادي في درسه
وعبارة شرح
____________________
(3/399)
م ر وكيفية تعلقهما بالكسب أن ينظر في كسبه كل يوم فيؤدي منه النفقة لأن الحاجة إليها ناجزة ثم إن فضل منها شيء صرف للمهر الحال حتى يفرغ ثم يصرف للسيد
قوله ( لأنهما من لوازم النكاح ) علة المدعي في الحقيقة هي المقدمة الأخيرة كما سيقتصر عليها في قوله بعد أما أصل اللزوم فلما مر من أن إذنه له في النكاح أذن له في صرف مؤنة من كسبه واقتصر عليها م ر أيضا الأولى علة لها أي للأخيرة والمتوسطة علة لعلية الأولى للأخيرة فكان المناسب تقديمها أي الأخيرة ويحتمل أن قوله لأنهما من لوازم النكاح علة لكونهما في ذمته
وقوله وكسب العبد أقرب الخ علتان لكونهما في كسبه وأخر الثانية مع كونها أظهر في المقصود للدخول على المتن بقوله من كسبه الحادث تأمل
والظاهر أن قوله وكسب العبد الخ علة لما بعده أي لأن كسب العبد الخ
والاقتصار على المقدمة الأخيرة فيما يأتي لا يدل على أنها هي العلة هنا لأن ما سيأتي علة للزوم على السيد وما هنا علة لكونها في كسب العبد
وعبارة شرح م ر وهما في كسبه كذمته لأنه بالإذن رضي بصرف كسبه فيهما
قوله ( الحادث ) صفة لكسبه الأول والثاني وحمله على ذلك الاختصار وإلا فما يكسبه قبل للسيد فلا بد من إذنه له في صرفه ح ل
قوله ( بعد وجوب دفعهما ) حيث كان غير مأذون له في التجارة أما هو فيتعلقان بكسبه بغير أموال التجارة كالاحتطاب ولو الحاصل قبل الإذن في النكاح كما سيأتي ح ل وس ل
وعبارة ش ب بعد وجوب دفعهما بخلافه قبله وانظر حكم المعية
قوله ( الحال بالنكاح ) فلها أن تطالب به وإن لم يمكن خلافا لما في شرح الروض ح ل
قوله ( بخلاف كسبه قبله ) أي ولو بعد الإذن وكان الأظهر أن يعمم هكذا ليظهر الإيراد الذي أجاب عنه
قوله ( لعدم الموجب ) أي حال حصول الكسب وإلا فالموجب حاصل كما هو الفرض
قوله ( مع أن الإذن ) أي الإذن في صرفه المؤن من كسبه اللازم للإذن في النكاح لما تقدم أن الإذن في النكاح أذن له في صرف مؤنة من كسبه
وقوله لم يتناوله أي لأنه في ذلك الوقت لم يكن هناك مؤن حتى يصرف كسبه إليها وأتى بقوله مع أن الخ لئلا يرد عليه المأذون له في التجارة فإن إذنه له في النكاح إذن له في صرف مؤنة مما معه ولو قبل وجوب الدفع
قوله ( أولى من قوله بعد النكاح ) لأنه يرد عليه المفوضة فإنه لا يجب فيها بعد النكاح وإنما يجب الفرض أو الوطء وأيضا المؤن لا تجب إلا بالتمكين ا ه شيخنا
قوله ( وفي مال تجارة ) ولا ترتيب بينه وبين الكسب فإن لم يف أحدهما كمل من الآخر
وقوله سواء أحصل أي مال التجارة والربح قبل وجوب الدفع أو بعده لأن للعبد في ذلك نوع استقلال حيث يجوز له التصرف فيه بالبيع والشراء بخلاف كسبه ومثل ربح مال التجارة أكسابه التي اكتسبها بغير أموال التجارة كالاحتطاب والاحتشاش فيتعلق بها المهر والمؤنة وإن اكتسبها قبل الإذن له في التجارة فيكون ما تقدم في قوله وهما في كسبه الحادث بعد وجوب دفعهما مخصوصا بغير المأذون له في التجارة لضعف جانبه وقوة جانب المأذون له أما هو فيكون في كسبه ولو الحاصل قبل الإذن له في النكاح كما علمت وصرح به في شرح الروض حيث قاس كسبه على الربح والربح لا فرق بين الحادث وغيره ح ل
والذي في ع ش على م ر أن كسبه الحاصل قبل الإذن في النكاح للسيد فلا يصرفه في المؤن وفي شرح م ر التعميم في ربح التجارة بكونه قبل الإذن في النكاح أو بعده فيستفاد من مجموع صنيعه وصنيع ع ش عليه أن قياس الكسب على الربح الذي ارتكبه في شرح الروض إنما هو في أن كلا منهما لا يتقيد بكونه بعد وجوب الدفع كما يتقيد به كسب غير المأذون وهذا لا ينافي أن بينهما فرقا من حيث أن الربح لا فرق فيه بين كونه قبل الإذن أو بعده وأن الكسب لا بد أن يكون بعد الإذن ولو قبل النكاح فما فهمه ح ل من التسوية بينهما من كل وجه أخذا بظاهر القياس الذي في شرح الروض غير ظاهر
قوله ( قبل وجوب الدفع ) أي ولو قبل الإذن في النكاح شرح م ر
قوله ( ولا مأذونا له ) أي في التجارة
قوله
____________________
(3/400)
( في ذمته ) فيطلب بهما بعد عتقه س ل
ولها الفسخ إن جهلت حاله برماوي
قوله ( للزوم ذلك برضا مستحقه ) أي مع عدم الإذن فيه فالعلة ناقصة فلا يرد ما تقدم من أنه يتعلق بذمته وكسبه لوجود إذن السيد وهو بيان لجامع القياس الذي ذكره بقوله كالقرض فاندفع ما يقال الأولى أن يقول وللزوم ذلك لأنه علة ثانية
وقوله فيتعلق برقبته وقوله فيتعلق بكسبه وما تجارته مع قوله قبل فإنهما يكونان في ذمته فقط أشار بهذه العبارات الثلاث إلى القاعدة السابقة في باب معاملة الرقيق
وعبارة ح ل هناك القاعدة أن ما لزمه برضا مستحقه ولم يأذن فيه السيد يتعلق بذمته فقط وإن أذن فيه السيد تعلق بذمته وكسبه وما بيده من المال أصلا وربحا فإن لم يرض مستحقه كغصب تعلق برقبته فقط أذن فيه السيد أم لا
قوله ( بالقيد الثاني ) وهو قوله برضا مالكه أمرها في نكاح فاسد
وقوله وبالثالث وهو قوله لم يأذن فيه ا ه شوبري فجعل قوله في نكاح فاسد جزءا من القيد الثاني لا مستقلا يدل عليه عدم الإخراج به لكن قول الشارح وبالثالث ما لو أذن الخ يقتضي أنه جزء من الثالث
وأما القيد الأول وهو قوله بوطء منه فلم يحترز عنه لأنه جعله جنسا لوجوب المهر ا ه شيخنا عزيزي
وقرر مرة أخرى أنه خرج به ما إذا علت عليه ثم جزم بأن قوله منه لبيان الواقع ذكر تأكيدا كقوله تعالى { ولا طائر يطير بجناحيه } قوله ( والأمة ) أي بغير رضا سيدها كما يدل عليه قوله وظاهر الخ
قوله ( ما لو أذن له سيده في نكاح فاسد ) أي بخصوصه بخلاف ما لو أطلق لانصرافه للصحيح شرح م ر
أي فلم يتناول الفاسد فإذا نكح نكاحا فاسدا كان غير مأذون فيه فيتعلق واجبه بالذمة وحدها
قوله ( بمسمى فاسد ) ليس بقيد وإنما قيد به ليحسن التشبيه
قوله ( ويستخدمه ) مستأنف أو معطوف على قوله وعليه تخليته وليس معطوفا على تخليته بأن يكون منصوبا بتقدير أن على حد ولبس عباءة وتقر عيني
لأنه يقتضي أن استخدامه نهارا واجب على السيد
قوله ( أن تحملهما ) أي وكان موسرا وإن لم يعلم قدرهما س ل أو أداهما ولو معسرا م ر
وفي شرح المنهاج لسم قال بعضهم وجميع ما سبق في عبد كسوب أما العاجز عن الكسب جملة فالظاهر أن للسيد السفر به واستخدامه حضرا من غير التزام شيء وأقر الشهاب م ر ع ش
وفي حاشية سم لعل هذا كله في غير القسم الأخير وهو من ليس مأذونا ولا مكتسبا أما هو فكل من المسافر به ومن استخدامه لا يفوت شيئا فكيف يشترط التحمل ويلزم الأقل المذكوران بل لعله أيضا في غير المأذون الذي معه من مال التجارة وربحه ما يوفي بالمهر والنفقة لأنهما يتعلقان بذلك وفيه وفاء بهما فلا داعي إلى اشتراط التحمل ولا إلى لزوم الأقل المذكورين فليتأمل
قوله ( وإلا خلاه ) لا حالته حقوق النكاح على كسبه م ر فوجبت التخلية له وحينئذ هل له أن يؤجر نفسه بغير إذن سيده أو لا لأنه قد يريد السفر به نقل عن شيخنا أن له ذلك لكن يوما بيوم
والمسألة في متن الروض أن له أن يؤجر نفسه وظاهره ولو مدة طويلة وجعلها في شرح الروض مقيسة على صحة المؤجر ولا يخفى صحة بيع المؤجر مطلقا
قلت المدة أو طالت حرر ا ه ح ل حررنا فوجدنا في شرح البهجة الجواز مطلقا يمنع السيد عنه مدة الإجارة ق ل على الجلال
قوله ( الأقل منهما ) أي من كل المهر الحال والنفقة فإن لم يكن مهر أو كان المهر وهو مؤجل فالأقل من الأجرة والنفقة شرح م ر أي نفقة مدة عدم التخلية فإذا استخدمه شهرا مثلا وكانت أجرة مثله ذلك الشهر عشرين قرشا وكان المهر عشرين أيضا وكانت نفقة كل يوم عشرة أنصاف فمجموعهما أكثر فتلزمه أجرة المثل فإن لم يكن مهر أو كان وهو مؤجل نظرنا بين النفقة فقط وأجرة المثل شيخنا
قوله ( لمدة عدم التخلية ) أي المدة التي حقه أن يستخدمه فيها لا جميع المدة التي استخدمه فيها أو حبسه فيها ح ل
فلو استخدمه ليلا ونهارا لم يلزمه في مقابلة الليل شيء م ر
قوله ( أما أصل اللزوم الخ ) أفاد به أن قوله أو دفع الأقل الخ
____________________
(3/401)
تضمن دعويين أصل لزوم الدفع وكون المدفوع الأقل فعلل الأولى بقوله أما أصل الخ وعلل الثانية بقوله وأما لزوم الخ
وقوله دعويين بالياء لأن مفرده دعوى لا دعوة قلبت ألفه ياء في التثنية كما قال ابن مالك آخر مقصور تثنى اجعله يا
قوله ( فإذا فوته ) أي الكسب
قوله ( كما في بيع الجاني ) بجامع المنع مما يستحقه
قوله ( حيث صححناه ) أي على قول ضعيف بأن باعه سيده قبل اختيار الفداء فلما فوته على المجنى عليه طولب بأرش الجناية من سائر أمواله وهذا أولى من قول س ل حيث صححناه بأن اختار السيد الفداء
قوله ( وأولى ) أي لحصول إذن السيد هنا فإذا لزمه أرش الجناية مع عدم الإذن فيها فلزومه مؤن النكاح مع الإذن فيه أولى وقوله فكما في فداء الجاني كان عليه أن يقول وأولى أيضا للتعليل المذكور ويمكن أن يكون حذف من الثاني لدلالة الأول س ل
قوله ( وقيل يلزمانه ) ضعيف وهو مقابل لقوله أو دفع الأقل الخ
وقوله بخلاف ما لو استخدمه الخ راجع للقيل أي فهذا القول الضعيف يرد عليه ما لو استخدمه الخ أو حبسه أجنبي فإنه لا يلزمه إلا الأجرة سواء كانت قدر المهر المثل والمؤنة أم أقل منهما أم أزيد منهما فيحتاج للفرق بين استخدام السيد له حيث يلزمه بسببه المهر والمؤنة وإن زاد على أجرته وبين استخدام الأجنبي له حيث لا يلزمه إلا الأجرة وإن نقصت عن المهر والمؤنة
وقوله إلا تفويت منفعة أي فيلزمه قيمتها وهي الأجرة وإن كانت أقل من المهر والمؤنة
قوله ( اتفاقا ) أي لا ما زاد عليها فقوله ما وجب في الكسب أي ولو زاد على أجرة المثل فهذا الفرق على هذا القيل ح ل
قوله ( في الكسب ) متعلق بقوله لالتزام
وقوله ما وجب أي الذي وجب وهو المهر والمؤنة فلما فوت الكسب لزمه ما يؤدي منه وهو المهر والمؤنة ا ه
قوله ( لتقييده له بالاستخدام ) لأن حبسه عن كسبهما بغير استخدامه كاستخدامه ولو كان لا يحسن صنعه ولا يقدر على اكتساب كزمن وحبسه لا يلزمه شيء لأنه لا منفعة له ح ل
قوله ( وله ) أي للسيد سفر به أي إن تحمل ما مر س ل
قوله ( وبأمته ) أي أمة السيد وإن لزم عليه الخلوة بها لأنها لا تحرم م ر خلافا لما في شرح الروض ح ل بخلاف الزوج لا يجوز له المسافرة بها منفردا بغير إذن السيد لما فيه من الحيلولة القوية بينها وبين سيدها شرح م ر
قوله ( لأنه مالك الرقبة ) الأولى أن يقول لأن الزوج لا يملك المنفعة ليحصل الفرق بينه وبين المستأجر حيث يقدم على مالك العين ح ل
قوله ( لم يسافر به ) أي بغير رضا المكتري والمرتهن والمكاتب شرح م ر
قوله ( ولزوجها صحبتها في السفر ) فلو سلمها له ليلا ونهارا أوجبت نفقتها عليه وإن لم يسافر الزوج فله استرداد مهره إن لم يك ن دخل لها إن سلمه ظانا وجوب تسليمه عليه قبل الدخول ح ل
فإن تبرع به لم يسترد كما في نظائره شرح م ر
قوله ( لينفق عليها ) ينبغي إسقاطه لأنه يشعر بأن لها عليه النفقة إذا سافر وليس كذلك س ل
وعبارة حج وللزوج تركها وصحبتها ليستمتع بها وقت فراغها ولا نفقة عليه لعدم التمكين التام وإيهام كلام الشارح وجوبها يحمل على ما إذا سلمت له تسليما تاما
قوله ( غير مكاتبة ) أي كتابة صحيحة أما هي فليس له استخدمها لأنها مالكة لأمرها م ر ويسلمها للزوج ليلا ونهارا إلا إذا فوت عليها تحصيل النجوم وإلا فللسيد منعها من النهار أي ومنعها من ذلك طريق لتحصيلها النجوم فلا يقال هي لا يجب عليها أن تحصل النجوم حتى يمنعها من الزوج نهارا لتكتسب النجوم
وحاصل الجواب أنه لا يكلفها الاكتساب إلا أن المنع من تسليمها نهارا بما يؤدي إلى ذلك ا ه ح ل
وشمل كلام المصنف المبعضة فهي كالقنة أي إذا لم يكن مهايأة وإلا فهي في نوبة نفسها كالحرة في نوبة السيد كالقنة ا ه ز ي
قوله ( ولو بنائبه ) عبارة شرح م ر بنفسه أو بنائبه أما هو فلأنه يحل له نظر ما عدا ما بين السرة والركبة والخلوة بها وأما نائبه الأجنبي فلأنه لا يلزم من الاستخدام نظر ولا خلوة ا ه
على أنه لا يلزم أن يكون النائب ذكرا ع ش
قوله ( ويسملها لزوجها ) مستأنف وليس معطوفا على استخدامها
____________________
(3/402)
بأن تقدر قبله أن لأنه يقتضي أن التسليم جائز للسيد مع أنه واجب عليه
قوله ( من وقت العادة ) ولو اختلف غرض الزوج والسيد روعي الزوج لأن السيد ورط نفسه بتزويجها ح ل
قوله ( حين استخدامها ) قضيته أنه إنما يسقط من الكسوة ما يقابل الذي استخدمها فيه فقط وقياس ما في النشوز أن تسقط كسوة الفصل باستخدام بعضه ولو يوما وأن نفقة اليوم تسقط باستخدام بعضه على ما يأتي في نشوز بعض اليوم ع ش على م ر
قوله ( ولا يلزمه أن يخلو بها ) فلو فعل ذلك أي الاختلاء بها في بيت السيد أو غيره فلا نفقة عليه شرح م ر أي حيث استخدمها السيد وإلا وجبت عليه لتسليمها له ليلا ونهارا ع ش على م ر
قوله ( ببيت بدار سيدها ) أو بجواره وذكر حج أن ظاهر كلامهم أنه لو عين له بيتا له ولو بعيدا عنه لا تلزمه إجابته لما فيه من المنة ح ل
وفي ع ش على م ر قوله لأن الحياء الخ قضيته أنه لو عين السيد بيتا بجواره مستقلا وجب على الزوج السكنى فيه لانتفاء ما علل به من أن المروأة والحياء الخ ولعله غير مراد
قوله ( لأن الحياء والمروأة ) فلو كان الزوج ولدا لسيدها وله ولاية إسكانه لسفه أو مرودة مع الخوف عليه لو انفرد كان للسيد ذلك لانتفاء المعنى المذكور ح ل
قوله ( ولو قتل أمته ) ولو مع مشاركة أجنبي أي عمدا أو خطأ أو شبه عمد أو تسبب في ذلك بأن وقعت في بئر حفرها عدوانا ح ل
قوله ( أو قتلت نفسها ) ولو مع مشاركة أجنبي وكذا لو قتلت الزوج أو قتله سيدها أو قتلت الحرة زوجها والحالة هذه أي قبل الوطء وظاهره وإن كان قتلها له بحق ح ل
ودخل في الأمة المبعضة وهو الذي اعتمده م ر
وقال ز ي وخ ط يسقط ما يقابل الرق فقط ق ل على الجلال
قوله ( أو ماتتا ) أي الحرة والأمة
قوله ( ولو قبل الوطء ) راجع للصور السبع قبله لأن قوله أو ماتتا فيه صورتان أي سواء كانت السور السبع قبل الوطء أو بعده فالحاصل أن في كلامه أربع عشرة صورة يضم إليها صورتان خارجتان بقوله قبل وطء ويزاد عليها ثلاث صور خارجة بقول ز ي وح ل وكذا لو قتلت الزوج أو قتلت سيدها أو قتلت الحرة زوجها قبل وطء في الجميع فالحاصل أن الصور التي لا يسقط المهر فيها تسعة عشر
قوله ( بعد الوطء ) متعلق بقوله باعها
قوله ( فإن وجب في ملك المشتري ) أو بعد عتقها ويكون لها شوبري
وعبارة م ر ولو أعتقها فلها مما ذكر ما للمشتري ولمعتقها ما للبائع
قوله ( بعد البيع ) راجع للجميع أي كذا بعد العتق
قوله ( ولو زوج أمته عبده الخ ) والظاهر أن المبعض بالنسبة إلى بعضه الحر كالحر فيجب بقسطه ولم أر فيه نقلا
ا ه قوت ا ه ز ي
كتاب الصداق وجمعه في القلة أصدقة وفي الكثرة صدق بضمتين قال ابن مالك لاسم مذكر رباعي بمد ثالث أفعلة عنهم اطرد وقال أيضا وفعل لاسم رباعي بمد قد زيد قبل لام اعلالا فقد وهو مشتق من الصدق بفتح الصاد اسم للشديد الصلب بفتح الصاد فكأنه أشد الأعواض لزوما من جهة عدم سقوطه بالتراضي ز ي
وقيل بكسرها كما يدل عليه قول الشارح لإشعاره بصدق رغبة الخ
قوله ( هو ) أي شرعا
قوله ( ما وجب بنكاح ) ومعناه لغة المسمى قال في المختار يقال أصدق المرأة إذا سمى لها صداقا فيكون المعنى الشرعي أعم من اللغوي عكس القاعدة على القول الأول في المعنى الشرعي
وأما على الثاني فمساوله
قوله ( أو وطء ) أي في المفوضة أو الشبهة ومنها النكاح
____________________
(3/403)
الفاسد
وقوله كإرضاع أي إرضاع الكبرى من زوجتيه للصغرى أو إرضاع أمة زوجته الصغيرة
وقوله قهرا أي على الزوج ويجب له نصف المهر على المرضعة المفوتة للصغيرة عليه
قوله سابقا ما وجب أي كلا أو بعضا بخلاف ما إذا كان بأمر الزوج فلا شيء له على المرضعة كما سيأتي في قوله وله على المرضعة إن لم يأذن في إرضاعها نصف مهر المثل
قوله ( رجوع شهود الخ ) ظاهره أنه مثال للتفويت وفيه نظر لأن المفوت للبضع إنما هو الشهادة فالظاهر أن الواو بمعنى أو فيكون معطوفا على تفويت بضع تأمل والمراد شهود الطلاق ح ل أي وحكم الحاكم بالفرقة ثم رجعوا عن الشهادة فإن الزوج يرجع عليهم بالمهر شيخنا
قوله ( سمى ) أي ما وجب بذلك أي بالصداق
وقوله لإشعارة أي الصداق
قوله ( الذي هو ) أي النكاح
قوله ( ويقال له أيضا مهر وغيره ) ونظم بعضهم أسماءه فقال صداق ومهر نحلة وفريضة حباء وأجر ثم عقر علائق أي والعلائق جمع عليقة بفتح العين وكسر اللام وهو أحد أسماء الصداق وزاد بعضهم وطول نكاح ثم خرس تمامها ففرد وعشر عد ذاك موافق والخرس بضم الخاء المعجمة وسكون الراء
قال تعالى { وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا } ا ه شرح الروض
وقال تعالى { ومن لم يستطع منكم طولا } ويقال فيه صدقة بفتح أوله وتثليث ثانيه ويضم أوله أو فتحه مع إسكان ثانيه فيهما وبضمهما وجمعه صدقات قال تعالى { وآتوا النساء صدقاتهن نحلة } أي عطية من الله تعالى من غير مقابل لأنها تستمتع به أكثر من استمتاعه بها لكون شهوتها أكثر من شهوته ا ه شوبري
قوله ( بغيره ) أي بغير ما ذكرمن التسمية
قوله ( وآتوا النساء ) الضمير للأزواج وقيل للأولياء لأنهم كانوا يتملكون الصداق في الجاهلية شوبري
قوله ( لمريد التزويج التمس الخ ) سببه كما في البخاري عن سهل قال جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إني وهبت نفسي إليك فسكت فقال رجل يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة فقال هل عندك شيء تصدقها إياه فقال ما عندي إلا إزاري فقال إن أعطيتها إياه جلست ولا إزار لك فالتمس شيئا قال لا أجد شيئا قال التمس ولو خاتما من حديد
أي اطلب شيئا من الناس تجعله صداقا ولو كان ما تلتمسه خاتما من حديد قال لا أجد قال فهل معك شيء من القرآن قال نعم سورة كذا وسورة كذا قال قد زوجناكها بما معك من القرآن برماوي فظهر أن مريد التزويج هو الزوج فكان الأولى للشارح أن يقول لمريد التزويج لأن مريد التزويج هو الولي إلا أن يقال المعنى لمريد تزويج النبي له كما تدل عليه القصة المذكورة
قوله ( سن ذكره في العقد ) وسن أن لا ينقص عن عشرة دراهم خالصة لأن أبا حنيفة لا يجوز أقل منها وترك المغالاة فيه وأن لا يزيد على خمسمائة درهم فضة أصدقه بناته وأزواجه صلى الله عليه وسلم سوى أم حبيبة شرح م ر لأن صداقها كان أربعمائة دينار وكانت من عند النجاشي إكراما له صلى الله عليه وسلم حين تزوجها
قوله ( لم يخل نكاحا عنه ) دليل السن الذكر وأما الواهبة نفسها فلم يوقع لها نكاحا فضلا عن كونه سمى المهر ا ه رشيدي على م ر
أو يقال لم يخل نكاحا أي لغيره فلا ينافي أنه أخلاه له ا ه تأمل
قوله ( ولئلا يشبه ) دليل للكراهة أي وذلك ينافي الخصوصية ح ل
قوله ( وقد يجب ) ولا يبطل النكاح عند ترك التسمية ا ه سم
قوله ( غير جائزة التصرف ) أي أو مملوكة لغير جائز التصرف أي وقد سمى لها أكثر من مهر المثل أو كان محجورا عليه ورضيت رشيدة بدون مهر المثل فإنه يجب التسمية حينئذ ح ل
قوله ( كونه ثمنا ) فيه حذف الكون مع اسمه وهو جائز وفيه عمل المصدر محذوفا إلا أن يقال حذف بعد عمله
قوله ( صح كونه صداقا ) أي في الجملة فلا يرد ما لو جعل رقبة العبد صداقا لزوجته
____________________
(3/404)
الحرة حيث لا يصح بل يبطل النكاح لما بينهما من التضاد ولا جعل الأب أم الولد صداقا له بأن يطأ أمة بشبهة فيأتي منها بولد ثم يشتريها فلا يصح أن يجعلها صداقا لهذا الولد للدور لاقتضائه دخولها في ملكه فإذا دخلت في ملكه عتقت عليه وإذا أعتقت عليه لم يصح جعلها صداقا وما أدى وجوده إلى عدمه باطل من أصله فليس المراد بأم الولد من تعتق بموت سيدها فيجب مهر المثل ولا عتق وكذلك لا يصح جعل أحد أبوي الصغيرة صداقا لها لعتقه عليها فليس فيه مصلحة لها فيجب لها مهر المثل لفساد المسمى وكذلك لا يصح جعل ثوب لا يملك غيره صداقا مع أن كلا يصح جعله ثمنا لأن هذا يصح إصداقها في الجملة والمنع في ذلك لعارض وهو أنه يلزم من ثبوت الصداق رفعه ونازع شيخنا في إيراد الثوب حيث قال واستثناء ما لو جعل ثوبا لا يملك غيره صداقا لتعلق حق الله تعالى به من وجوب ستر العورة به غير صحيح لأنه إن تعين الستر به امتنع بيعه وإصداقه وإلا صح كل منهما وعلى اعتبار المفهوم صحة إصداقها ما لزمها أو لزم قنها من قود مع عدم صحة بيعه
فقول بعضهم إن هذا لا يراد إلا لو قال وما لا يصح ثمنا لا يصح جعله صداقا فيه نظر ولو تزوج أمة مشتركة لا بد أن يكون ما يخص كل واحد من صداقها قل متمول فأكثر فإن خص كل واحد أقل من أقل متمول لم يصح النكاح كما ذكره حج وهل الثمن مثله في البيع حرر ح ل و ز ي
قوله ( وإن قل ) فلو طلق قبل الدخول وكان الصداق أقل متمول وجب لها نصف مهر المثل س ل
قوله ( لكونه ) أي الصداق فهو علة لقوله صح الخ
قوله ( بما لا يتمول ) أي لا يعد مالا عرفا وإن عد بضميمته إلى غيره
وعبارة الشوبري قوله بما لا يتمول أي من المال كما أشار إليه الشارح بقوله كنواة وحينئذ فلا بد من قوله ولا يقابل بمتمول لإخراج نحو ما يستحقه من القصاص فإنه يصح جعله صداقا لكونه يقابل بمتمول وهو الدية وأشار اليه بقوله وترك شفعة بأن اشترت حصة شريكه في الدار فجعل ترك الشفعة صداقا لها وبه تعلم ما في الحاشية انتهى
فالمثالان الأولان لما لا يتمول والأخيران لما يقابل بمتمول
قوله ( فسدت التسمية ) أي ووجب مهر المثل
قوله ( ضمان عقد ) أي يضمن بالمقابل
وهو مهر المثل هنا م ر
وفيه أن المقابل البضع إلا أن يقال يضمن بالمقابل أو بدله لتعذر ضمان البضع بأن يرده لها للزوم عقد النكاح والانفساخ إنما ورد على عقد الصداق
قوله ( لا ضمان يد ) وهو ضمان المثلى بالمثل والمتقوم بالقيمة م ر
قوله ( وإن طالبته بالتسليم ) غاية في قوله لاضمان يد لدفع ما يتوهم أنها إن طالبته بالتسليم فامتنع يصير غاصبا فيضمن ضمان يد
قوله ( كالمبيع بيد البائع ) المناسب كالثمن بيد المشتري لأن الزوج بمنزلة المشتري والزوجة بمنزلة البائع كما سيأتي في كلامه عند قوله ولها حبس نفسها الخ
قوله ( فليس لزوجة الخ ) انظر وجه تفريعه على ضمان العقد أقول وجهه دخوله في قول المصنف ولا يصح تصرفه فيما لم يقبض وضمن بعقد لضعف الملك حينئذ
قوله ( ولا غيره ) مما هو في معناه كالرهن والهبة والكتابة والإجارة ويصح هنا التصرف الذي يصح في المبيع قبل قبضه كالوصية والتقابل في العين التي جعلها صداقا والإيلاد والتدبير والتزويج والوقف والقسمة وإباحة الطعام للفقراء إذا كان إصداقه جزافا ا ه
وأشار لبعضه ح ل هنا وبعضه مأخوذ من قول الشارح في باب المبيع قبل قبضه من ضمان بائعة
قوله ( بيعه ) أي المعين
قوله ( ولو تلفت الخ ) حاصله أن الصور ثمانية أربعة في التلف وهي تلفها بآفة وإتلاف الزوج وإتلاف الزوجة وإتلاف أجنبي ومثلها في التعييب فينفسخ في صورتين وتكون قابضة لحقها في صورة وتتخير في أربعة صورة في التلف وهي إتلاف الأجنبي وثلاثة في التعييب ولا تتخير في صورة وهي ما إذا كان التعييب بها
قوله ( وجب مهر مثل ) أي لأنه مضمون ضمان عقد
قال ح ل وهل المراد مهر مثلها عند العقد أو الآن الظاهر الأول
فرع لو عقد بنقد فأبطله السلطان أو نقصت المعاملة به أو زادت وجب ما وقع العقد به زاد سعره أو نقص ولو
____________________
(3/405)
عز وجوده فإن فقد فإن كان له مثل وجب والإ فقيمته ببلد العقد وقت المطالبة ح ل وم ر
وقوله وإلا فقيمته ببلد العقد ينبغي أن يبين معنى هذا الكلام فإنه إن كان الصداق معينا في العقد فلا معنى لفقده إلا تلفه والمعين إذا تلف لا يجب مثله ولا قيمته بل مهر المثل كما سيأتي في قوله فلو تلف في يده وجب مهر مثل وإن كان في الذمة لم يتصور فقده إلا بانقطاع نوعه إذ التلف لا يتصور إلا للمعين وإذا انقطع نوعه لم يتصور له مثل سم على حج
ويمكن الجواب باختيار الشق الثاني ويراد مثله من جنسه ووجب معه قيمة الصنعة مثلا إذا كان المسمى فلوسا وفقدت يجب مثلها نحاسا وقيمة صنعتنا أو باختيار الأول لكن بناء على أن الصداق مضمون ضمان يد ع ش عليه
قوله ( لانفساخ عقد الصداق بالتلف ) ويقدر انتقاله إلى ملك الزوج قبيل التلف حتى لو كان عبدا لزمه مؤن تجهيزه ز ي
قوله ( وهي رشيدة ) بخلاف السفيهة فإنها لا تكون قابلة لحقها لكن تضمنها بالبدل ح ل
ويلزمه لها مهر المثل ع ش وقد يناقصان
قوله ( فقابضة لحقها ) حيث لم يكن إتلافها لها ناشئا عن صيال والإ فلا تكون قابضة وبخلاف القتل قصاصا فإنه كالتلف بآفة ح ل
قوله ( أو أجنبي ) أي يضمن بالإتلاف فخرج الحربي والقاتل قودا فإنه كالتلف بآفة كما قاله الشوبري
قوله ( تخيرت ) أي فورا ع ش
قوله ( البدل ) أي كلا فيما إذا أتلفها أو بعضا وهو الأرش إذا عيبها
قوله ( في تعيبها ) الأنسب بقوله أو تعيبت أن يقول تعيبها فلتحرر النسخة الصحيحة وعلى ما هنا فهو مصدر مضاف لمفعوله بعد حذف الفاعل أي تعييب أحد إياها شوبري
قوله ( بغيره ) أي بغير الأجنبي أما به فلها عليه الأرش شوبري
قوله ( وخرج بزيادتي ) الأولى تقديمه عند قوله تخيرت
قوله ( وتخيرت ) وسكت عن صور التعيب الأربعة وقياس ما تقدم أن يقال إنها تتخير في ثلاثة تعييبها بنفسها وتعييب الزوج وتعييب الأجنبي فإن فسخته فذاك وإن أجازت أخذت العينين من غير أرش في تعييب الزوج والتعيب بالنفس ومع أرش الناقصة في صورة تعييب الأجنبي أي تأخذ الأرش منه وأما الصورة الرابعة وهي ما إذا كان التعييب من الزوجة نفسها فلا خيار لها ولا أرش فلو قال أو أتلفها أجنبي أو تعيبت لا بها تخيرت لو في المراد
قوله ( أي من مهر المثل ) أي باعتبار القيمة
وانظر هل التقويم معتبر بيوم التلف أو بوقت العقد شوبري
واعتبار القيمة واضح في العقدين ونحوهما أما المثلي كقفيزي بر تلف أحدهما فالقياس اعتبار المقدار لا القيمة ع ش
قوله ( ولا يضمن منافع ) شمل ذلك ما لو أصدقها أمة ووطئها بشبهة قبل قبض الزوجة لها فإنه لا يضمن مهرا ولا أرش بكارة ا ه شيخنا عزيزي
وقال ح ل وأما زوائد الصداق فهي في يده أمانة فإن استوفى منفعتها ضمن أو طلبت منه فامتنع ضمنها ومن المنافع وطء الأمة فلا يجب به مهر ولا حد ولا تصير أم ولد
قوله ( ولو باستيفائه للرد ) واستشكل بعضهم على ضمان العقد عدم الضمان في المسألتين للتعدي بالاستيفاء في الأولى والامتناع في الثانية ويجاب بأن ملكها ضعيف لتطرقه للانفساخ بالتلف فلم يقو على إيجاب شيء على من هو في قوة المالك يرقب عوده إليه بفرقة قبل الدخول قهرا عليها ا ه حج
ز ي
قوله ( كنظيره في المبيع ) صريح في أن البائع لا يضمن منافع المبيع أي القبض وهو كذلك شيخنا
قوله ( ولها حبس نفسها الخ ) وإذا حبست نفسها أو حبسها الولي بسبب عدم تسليم الصداق استحقت النفقة وغيرها وجوبا مدة الحبس لأن التقصير منه ز ي
قوله ( لرضاها بالتأجيل ) قال شيخنا ولو أصدقها تعليم نحو قرآن وطلب كل التسلي فالذي أفتيته ولم فيه شيئا أنهما إن اتفقا على شيء
____________________
(3/406)
فذاك وإلا فسخ الصداق ووجب مهر المثل فيسلمه لعدل وتؤمر بتسليم نفسها ح ل
وقد يقال تجبر هي لأن رضاها بالتعليم الذي لا يحصل عادة إلا بعد مدة كالتأجيل وقد تقدم إجبارها فيه وإن حل الأجل
وقد يجاب بأن انتهاء الأجل معلوم فتمكنها المطالبة بعده وزمن التعليم لا غاية له فهي إذا مكنته قد يتساهل في التعليم فتطول المدة عليها بل ربما فات التعليم بذلك
ونقل عن شيخنا الزيادي الجزم بذلك ع ش على م ر
ولو نكح بألف بعضها مؤجل بمجهول كما يقع في زمننا من قولهم يحل بموات أو فرق فسد ووجب مهر المثل لا ما يقابل المجهول لتعذر التوزيع مع الجهل بالأجل ا ه شرح م ر و ع ش
قوله ( وما لو زوج أم ولده ) هذا خرج بقوله ملكته وقوله وما لو زوج أمة خرج بقوله بنكاح فالقيود ثلاثة شيخنا
قوله ( أو باعها ) أي أم الولد في بعض صورها أو الأمة لا بقيد كونها أم ولد شوبري
قوله ( بعد أن زوجها ) راجع للمسألتين قبله شيخنا
قوله ( والمجنونة ) أي والسفيهة شوبري
قوله ( لوليهما ) ما لم ير المصلحة في التسليم ويفارق البيع بأنه لا مصلحة تظهر ثم غالبا شوبري وكذا يقال في ولي السفيهة ح ل
قوله ( وفي الأمة لسيدها ) وكذا في المكاتبة لأن للسيد منعها من جميع التبرعات ولا يقال هو بدل بعضها ولا حق له فيه ا ه ح ل
قوله ( أجبرا ) أي حيث كان العوض معنيا فإن كان في الذمة فلا ينبغي أن يجبرا بل تجبر هي لرضاها بما في الذمة على قياس ما تقدم في البيع وقد يفرق ومن ثم لم يجروا هنا القول بأن الزوجة تجبر وحدها كالبائع بفوات بضعها هنا دون المبيع ثم ا ه ح ل
قوله ( بوضعه عند عدل ) وليس نائبا عن واحد منهما إذ لو كان نائبه لكانت هي المجبرة وحدها ولو كان نائبها لكان هو المجبر وحده بل هو نائب الشرع لقطع الخصومة بينهما ولو تلف في يده كان من ضمان الزوج كعدل الرهن فإنه لو تلف يكون من ضمان الراهن ح ل ومثله شرح م ر
قوله ( فإذا مكنت أعطاه لها ) ويظهر أن تمكين الرتقاء والقرناء ونحوهما للاستمتاع بغير وطء كتمكين السليمة للوطء حتى لو لم يستمتع بها بما دون الوطء في الفرج فلها الامتناع وإن استمتع وهي مختارة فلا وهذا هو المعتمد ز ي
قال ابن قاسم على حج ولو تزوج امرأة فزفت إلى الزوج بمنزلها فدخل عليها بإذنها فلا أجر لمدة سكناه ولو دخل عليها في منزلها بإذن أهلها وهي ساكتة فعليه الأجر لمدة إقامته معها لأنه لا ينسب إلى ساكت قول وكذلك لو استعمل الزوج أواني المرأة وأمتعتها وهي ساكتة على جري العادة تلزمه الأجرة ا ه خادم
قوله ( فإن لم يطأ ) تفريع على محذوف تقديره فإن امتنع من إعطاء المهر ففيه تفصيل وهو ما ذكر بقوله فإن لم يطأ الخ
قال ح ل أي في الرتقاء والقرناء ولم يستمتع بالرتقاء والقرناء بغير الوطء في الفرج ولو تزوج امرأة بالشام والعقد بغزة سلمت نفسها بغزة اعتبار بمحل العقد فإن طلبها إلى مصر فنفقتها من الشام إلى غزة عليها ثم من غزة إلى مصر عليه وهل مؤنة الطريق من الشام إلى غزة عليه أم لا قال الحناطي في فتاويه نعم
وحكى الروياني فيه وجهين أحدهما نعم لأنها خرجت بأمره والثاني لا لأن تمكينها إنما يحصل بغزة قال وهذا أقيس وهو المعتمد شرح م ر
قوله ( وإن وطئها ) أي غير الرتقاء والقرناء ولو في الدبر أو استمتع بالرتقاء والقرناء فلو زال ذلك أي الرتق والقرن فالظاهر أنها لا تحبس نفسها ا ه ح ل
قوله ( أو مجنونة ) وإن مكنته عاقلة ثم جنت وطئها حال جنونها على الأقرب من احتمالين لأن العبرة بالوطء وقد وقع حال جنونها شوبري
وينبغي أن يكون لوليها أن يمنعه من الوطء ولو سلم الولي الصغيرة أو المجنونة لمصلحة كان كتسليم البالغة نفسها لكن لو كملت كان لها الامتناع بعد الكمال ولو سلمت السفيهة نفسها ورأى الولي المصلحة في عدم تسليمها كان له الامتناع وإن وطئت ح ل
قوله ( لم يسترد ) أي إن قبضته فإن لم تقبضه كان له أن يمتنع من إقباضه ح ل
قوله ( لتبرعه بالمبادرة ) أي مع تسلمها للمهر فلا يرد ما لو بادرت فمكنت ولم يدفع المهر ولم يطأ فإن لها الامتناع لعدم تسلمه لها بالوطء وإن وجد
____________________
(3/407)
منها تسليم نفسها بالتمكين بخلاف تلك فإنه وجد فيها تسليم منه وتسلم منها
قوله ( وتمهل ) وتستحق النفقة ح ل
وفي ع ش على م ر أنه لا نفقة لها
قوله ( كاستحداد ) قال في شرح المهذب الاستحداد استعمال الحديدة وصار كناية عن حلق العانة شوبري
قوله ( الجهاز ) بفتح الجيم وكسرها لأن جهاز العروس والميت فيه الفتح والكسر وجهاز السفر بالفتح
قال تعالى { فلما جهزهم بجهازهم } والكسر فيه لغة قليلة كما في المصباح ا ه
قوله ( ونحوهما ) كالتزين
قوله ( قد تطول ) أي ولو كانت عادتها يوما وليلة لأنها قد تختلف
قوله ( لإطاقة وطء ) ولا نفقة لها مدة عدم الإطاقة ع ش
قوله ( وذات هزال عارض ) بخلاف الخلقي فليس لها أن تمتنع لأنه غير متوقع الزوال ولو ادعى الزوج بلوغها زمنا تحتمل فيه الوطء عرضت على أربع نسوة أو على رجلين محرمين أو ممسوحين
وفي كلام الشهاب البرلسي لو اختلفا في إمكان الوطء فالقول قول الأب ح ل
قوله ( وإن قال الزوج لا أقر بها ) لكن المعتمد أن هذا خاص بالصغيرة وأما المريضة ونحوها فيجاب إلى ما قاله حيث كان ثقة ح ل
قوله ( وتقرر بوطء ) أي بتغييب حشفة أو قدرها وإن لم تزل البكارة بأن لم ينتشر ولو بإدخالها ذكره هل ولو صغيرا لا يمكن وطؤه المعتمد نعم خلافا للزركشي وفي كلام شيخنا بوطء وإن لم يحصل به التحليل كالصغير الذي لا يتأتى جماعه ح ل
والفرق بينه وبين التحليل أن مبني التحليل على اللذة بخلاف هذا شوبري
وأيضا القصد منه التنفير عن إيقاع الثلاث فإذا انضم إليه هذا كان أشد في التنفير حج
قوله ( بوطء ) ويصدق يمينه في نفيه
وكتب أيضا قوله بوطء وإن كانت صغيرة لا توطأ في العادة على ما في الإيعاب شوبري
قوله ( وبموت ) ومثل الموت مسخ أحدهما حجرا كله أو نصفه الأعلى ومثل الفرقة مسخ الزوج حيوانا كله أو نصفه الأعلى فالأول يوجب عدة الوفاة لو كان الممسوخ الزوج والإرث دون الثاني ح ل
قوله ( ولو بقتل ) ما لم تقتل الحرة زوجها قبل الدخول وإلا سقط مهرها
وقوله في نكاح صحيح بخلاف الفاسد فلا يستقر بالموت فيه ح ل
قوله ( لانتهاء العقد به ) أي وانتهاؤه كاستيفاء المعقود عليه شرح الروض سم
وعبارة م ر لإجماع الصحابة وبقاء آثار النكاح بعده من التوارث وغيره
قوله ( وتقدم الخ ) تقييد لقوله وبموته أي فلا يردان عليه
قوله ( لو أعتق مريض الخ ) تقييد لقول المتن بوطء إن كان قد دخل بها
ولقوله بموت إن لم يكن دخل
فما قيل من أن الأولى تقديمه عند قوله نعم لو زوج عبده أمته لأنه مستثنى أيضا من سن ذكر المهر غير ظاهر
قوله ( وأجازت الورثة ) أي بعد الموت
وقوله ولا مهر إذ لو وجب لرق بعضها لأنه دين عليه فيرق بعضها في مقابلته وإذا رق بعضها بطل نكاحها لأن الشجص لا ينكح من يملكه أو بعضه وإذا بطل نكاحها فلا مهر أي فيلزم الدور قبل وقد يسقط بعد استقراره وذلك فيما لو اشترت حرة زوجها بعد وطء وقبل قبضها الصداق لأن السيد لا يثبت له على عبده مال والراجح عدم سقوطه وتفوز به حيث قبضته فإن لم تقبضه رجعة عليه بعد عتقه لأن الممتنع أن يثبت للسيد على عبده مال ابتداء لا دواما ح ل
قوله ( استمر النكاح ) أي تبين مضيه على الصحة
قوله ( الأمن من سقوطه ) أي وجوبه لأنه يجب العقد من شيخنا
قوله ( وخلوة ) على القول الجديد وعلى القول القديم توجب المهر كالحنفية لأن الخلوة عندهم إصابة
فصل في الصداق الفاسد وأسبابه ستة كما قال بعضهم عدم المالية وتفريق الصفقة والشرط الفاسد
____________________
(3/408)
وتفريط الولي والمخالفة والدور كما في جعل أمة صداقا له كما مر ق ل على الجلال ومنها الجهل كما يأتي في قوله للجهل بما يخص كلا الخ بعد قول المصنف ولو نكح نسوة الخ ا ه
قوله ( وما يذكر معه ) أي من قوله وفي زوجتك بنتي الخ
وقوله ولو ذكروا مهرا سرا الخ
قوله ( ودم ) ويفرق بينه وبين الخلع حيث يقع رجعيا ولا مال بأن العقد أقوى من الحل فقوى هنا على إيجاب مهر المثل كما في شرح م ر
وعبارة ز ي ويفرق بين الخلع على دم حيث يقع رجعيا وبين ما لو أصدقها دما حيث يجب مهر المثل بأن المغلب ثم من جانب المرأة المعاوضة فاعتبر كون العوض مقصودا بخلاف ما هنا وبأن مقصود النكاح الوطء وهو موجب للمهر غالبا بخلاف الخلع فإن مقصوده الفرقة وهي تحصل غالبا بدون عوض وما ذكره المصنف في أنكحتنا أما أنكحة الكفار فقد مر حكمها بتفصيلها ا ه
وفرق شيخنا م ر بأن الزوج لما كان متمكنا من إيقاع الطلاق مجانا وبعوض كان ذكره لغير المقصود كالعدم فوقع مجانا ولما كان الولي لا يمكنه إسقاط مهر الزوجة مطلقا والزوجة لا يمكنها إسقاط مهرها قبل وجوبه إلا بتفويض صحيح ولم يكن هذا تفويضا وجب مهر المثل لفساد العوض ا ه سم
قال ع ش على م ر وقد يقال لا داعي للفرق لأنا نسلم أن غير المقصود هنا أيضا كالعدم فكأنه لم يسم والنكاح إذا خلا عن التسمية وجب مهر المثل كما أن الطلاق إذا خلا عن العوض وقع رجعيا
ثم رأيت في حج ما يصرح به
وعبارة س ل قوله ودم أشار إلى أنه لا فرق بين ما يقصد وغيره وكان قياس ما في الخلع من أنه إذا خالعها على دم يقع رجعيا أنها تكون كالمفوضة وفرق بأن العقد أقوى من الحل فقوي على إيجاب مهر المثل وأيضا التسمية شرط لا يجاب المسمى أو مهر المثل وغاية ذكر الدم أنه كالمسكوت عنه فيهما وهو موجب هنا لأثم
قوله ( سواء أكان جاهلا بذلك أم عالما به ) ومثله الزوجة ففيه أربع صور لأنه إما أن يكون عالما هو والزوجة أو جاهلين أو هو عالم وهي جاهلة أو بالعكس
وقوله كخمر فيه أربع صور أيضا فالحاصل ست عشرة صورة من ضرب أربعة في مثلها
قوله ( أي بما لا يملكه ) أي وهو مقصود وإلا انعقد بالمملوك ومن غير المملوك ما يستعيره الزوج من المصاغ ا ه شيخنا
قوله ( وبغيره ) أي وهي جاهلة بذلك كما هو ظاهر ح ل
والظاهر أن هذا قيد في التخيير فقط بل هو الصواب كما في حج وغيره
وعبارة حج وتتخير إن جهلت بالحال وإلا بأن كانت عالمة فلا خيار لها ويثبت لها ما يقابله من مهر المثل ا ه بالمعنى
قوله ( بطل فيه ) سواء قدمه أم أخره على المعتمد خلافا لحج في قوله إذا قدمه بطل المسمى بتمامه ووجب مهر المثل ع ش
قوله ( وتتخير ) أي فورا
قوله ( بحسب قيمتهما ) أي حيث كان غير المملوك مقصودا وإلا بأن كان دما فكمهر المملوك فقط ولا خيار لها على قياس ما سبق في البيع وقد يتمسك بإطلاقهم هنا ويفرق بين البيع والنكاح بأن النكاح أوسع في الجملة لأنه لا يجب فيه ذكر المقابل ولا يفسد بفساده م ر ح ل
وعبارة ع ش على م ر قوله بحسب قيمتهما لكن مر في البيع أن شرط التوزيع أن يكون الحرام معلوما وإلا بطل قطعا وأن يكون مقصودا وإلا فينعقد البيع بالمملوك وحده ولا شيء في مقابلة غير المقصود فيأتي مثل ذلك هنا فيجب في الأول مهر مثل ولا شيء بدل غير المقصود في الثاني ا ه
واعتبار القيمة ظاهر في المتقومات والمثليات المختلفة القيمة أما المثليات المتحدتها كأردبي قمح أحدهما مغصوب وقيمتهما سواء فترجع بنصف مهر المثل من غير نظر للقيمة ا ه شيخنا عزيزي ويقدر الخمر خلا والحر عبدا حتى يكون لهما قيمة فإن كان الخمر لو فرض خلا مثل الخل المصاحب له بحيث لا تزيد قيمته على قيمة الخل اعتبر التقسيط فيه بالمثل وزنا أو كيلا وإلا اعتبر التقسيط باعتبار القيمة ع ش ملخصا
قوله ( وفي قوله الخ ) متعلق بقوله صح كل زي
وقوله زوجتك بنتي أي وكان ولي ما لها أيضا وكيلا عنها فيه شرح م ر
قوله ( فثلث العبد عن الثوب ) فإن لم يساو ثمن مثله أبطل البيع إن لم تكن
____________________
(3/409)
أذنت فيه بدونه
وقوله وثلثاه صداق أي إن كان قدر مهر المثل والإ بطل إن لم تأذن فيه ورجع لمهر المثل برماوي
قوله ( يرجع الزوج في نصفه ) وهو ثلث العبد في هذا المثال وإذا رد الثوب بعيب استرد الثمن ولا ترد المرأة باقيه لتطلب مهر المثل
وخرج بثوبها ما لو قال وبعتك ثوبي فإنه لا يصح بالنسبة للبيع والصداق أما النكاح فصحيح كما في ز ي فلابد أن يكون الصداق مع ما بيع به للزوجة وخرج بالثوب ما لو كان نقدا كأن قال زوجتك بنتي وملكتك هذه المائة بهاتين المائتين اللتين لك فإن البيع والصداق باطلان لأنه من قاعدة مد عجوة ودرهم كما في ح ل وم ر
قوله ( يليق به ) فلو كانت شريفة يستغرق مهرها ماله أو يقرب من الاستغراق فالنكاح باطل كما مر في تزويج المحجور عليه شيخنا وس ل
قوله ( لا رشيدة ) اعترض بأنه تركيب فاسد لأن لا إذا دخلت على مفرد صفة لسابق وجب تكرارها نحو { لا فارض ولا بكر } { لا شرقية ولا غربية } 24 النور الآية 35 وأجيب بأنها بمعنى غير ظهر إعرابها فيما بعدها لكونها على صورة الحرف ولا التي يجب تكرارها مخصوصة بما إذا كانت ثم صفتان متضادتان وكونها بمعنى غير صرح به السعد في قوله تعالى { لا ذلول } ح ل
وقوله ظهر إعرابها الخ فلا فيه صفة لبنت منصوب بالفتحة الظاهرة على رشيدة ولا مضاف ورشيدة مضاف إليه مجرور بكسرة مقدرة منع من ظهورها اشتغال المحل بحركة النقل فافهم
قوله ( بكرا ) ليس بقيد
قوله ( بلا إذن ) الأولى تأخيره عن قوله بدونه لأن المعنى بلا إذن في الدون ورد بأن تأخيره يوهم رجوعه للاثنين مع أنه خاص بالثانية لأن الأذن الأول لا يعتبر
قوله ( أو عينت ) أي الرشيدة بكرا أو ثيبا ع ش
وهو معطوف على قوله بلا إذن وفي المعنى على مقدر تقديره ولم تعين قدرا
قوله ( فنقص عنه ) وإن كان ما عقد به أكثر من مهر المثل ولو في سفيهة على المعتمد م ر
وبحث البلقيني أنها لو كانت سفيهة فسمى دون مأذونها لكنه زائد على مهر مثلها انعقد بالمسمى لئلا يضيع الزائد عليها وطرده في الرشيدة وهو متجه فيهما معنى لا نقلا ز ي لأن المنقول أنه متى خالف ما سمته لغت التسمية ووجب مهر المثل وهذا هو المعتمد كما قرره ز ي في درسه
قوله ( أو أطلقت ) أي الرشيدة غير المجبرة بأن سكتت عن قدره وإنما قيدنا بغير المجبرة لئلا يتكرر مع قوله أو رشيدة لأن تلك مقيدة بالمجبرة
قوله ( فنقص عن مهر مثل ) ومثل النقص فيهما الزيادة مع تعيين الزوج أو النهي عن الزيادة على الأوجه كالوكيل في البيع شوبري
قوله ( على أن لأبيها ) أو غيره كولدها ح ل
قوله ( على أن يعطيه ) بالتحتية والفوقية شوبري أي على أن يعطي الزوج الأب أو تعطي الزوجة الأب وأما على أن يعطيها الزوج ألفا أخرى فيصح بألفين والظاهر أن مملوكة الزوجة مثلها في ذلك ح ل
وقوله ألفا الأولى أن يكون اسم إن لأنه عمدة لا يحذف ومفعول يعطى الثاني محذوف لدلالة ما قبله عليه وليس من التنازع لأنه لا يجري في الحروف
قوله ( أو شرط في مهر خيار ) أي في العقد لا بعده ولو في مجلسه وفرق بينه وبين البيع حيث اعتد بالواقع في مجلس العقد بأن البيع لما دخله خيار المجلس كان زمنه بمثابة صلب العقد بجامع عدم اللزوم ولا كذلك هنا ح ل
وصورة شرط الخيار في المهر أن يقول زوجتكها بكذا على أن لك أولى الخيار في المهر فإن شئت أو شئت أبقيت العقد به وإلا فسخ الصداق ورجع لمهر المثل مثلا ع ش على م ر
قوله ( بمقصوده الأصلي ) أي وهو الاستمتاع ح ل
قوله ( كأن لا يتزوج ) فيه أن هذا يقتضي أن التزوج على المعقود عليها من مقتضيات العقد وفيه خفاء كذا قال الشهاب عميرة
قال تلميذه سم قد يوجه بأن العقد على امرأة يقتضي إباحة غيرها أي عدم الحجر عليه فيما دون أربع نسوة وإلا فمعلوم أنه ليس طالبا لذلك حتى يقال إنه مقتض له ولا ينافي ذلك ثبوت هذا المقتضى عند عدم العقد أيضا ثم رأيت حج قال قد يشكل كون التزوج عليها من مقتضى النكاح بأن المتبادر أنه لا يقتضي منعه ولا عدمه
ويجاب بمنع ذلك وادعاء أن نكاح ما دون
____________________
(3/410)
الرابعة مقتض لحلها بمعنى أن الشارع جعله علامة عليه ح ل وفيه ما فيه
وكتب عليه سم ما نصه قد يوضح بأن نكاح الواحدة مثلا لما كان مظنة الحجر ومنع غيرها أثبت الشارع حل غيرها بعد نكاحها دفعا لتوهم عموم تلك المظنة لمنع غيرها فصار نكاح غيرها من آثار نكاحها تابعا له في الثبوت فليتأمل فيه ذكره سم وع ش على م ر
فعلم من هذا أن المراد بكونه مقتضيا لتزوج غيرها أنه ليس ممانع منه وإن كان عدم المنع ثابتا قبل
قوله ( أو لا نفقة لها ) أي بالكلية بخلاف ما لو شرط أن ينفق عليها غيره فهذا مما يخل بمقصود النكاح الأصلي فيبطل النكاح وإن صحح البلقيني الصحة وبطلان الشرط شرح م ر
قال حج كيف يعقل فرق بين شرط عدم النفقة من أصلها وشرط كونها على الغير وما يعقل من فرق بين ذلك خيال لا أثر له ا ه
وفرق س ل بأنه عهد سقوط النفقة عن الزوج ولم يعهد وجوبها على الأجنبي وأما وجوب النفقة على الولد في الإعفاف فالمراد إيجاب أدائها عن الولد أي فالولد بمنزلة الوالد
قوله ( صح النكاح ) أي في التسع صور ا ه
قوله ( لأنه لا يتأثر ) أي لا يفسد وهو راجع لجميع الصور
وقوله ولا بفساد شرط أي في صورة وهي الأربع الأخيرة
قوله ( لفساد المسمى ) علة لصحته بمهر المثل وما قبله لصحته فقط فالمدعي شيئان
قوله ( في صوره ) وهي الأربعة الأخيرة
قوله ( في صورتي النقص ) هما قوله أو عينت له قدرا مع قوله أو أطلقت الخ
قوله ( محمول على مهر المثل ) فكأنها قيدت به
قوله ( ووجه فساده في الأخيرة الخ ) هذا التعليل غير ظاهر لأنه إذا لم يعد على النكاح بالبطلان فكيف عوده على المهر بالبطلان
وأيضا فيه مصادرة فالأولى في التعليل أن يعلل بما علل به م ر
وهو إنما فسد المهر لأن شارطه لم يرض بالمسمى إلا مع سلامة شرطه ولم يسلم فوجب مهر المثل
قوله ( بل فيه معنى النحلة ) لأنها تستمتع به كما يستمتع بها فكان الاستمتاع في مقابلة الاستمتاع والمهر نحلة وهبة شوبري
قوله ( فهو شرط عقد في عقد ) شامل لما إذا كان الإعطاء منها
قوله ( وإلا ) بأن كان الألف من المهر
قوله ( لغير الزوجة ) مفعول ثان لجعل
قوله ( ولا يسري ) دفع به ما يتوهم من تشبيهه بالبيع أنه يفسد أيضا كالبيع
وقوله لاستقلاله أي عدم افتقاره أبدا إلى ذكر المهر بخلاف البيع فإن صحته تتوقف على ذكر الثمن فهو غير مستقل
قوله ( ما لو كان ذلك ) أي جميع المال من مال الولي وأما لو كان الذي من ماله هو القدر الزائد فقط فلا يأتي فيه تعليل الاحتمال الأول ويأتي فيه تعليل الاحتمال الثاني ح ل
قوله ( وصححه ) أي أحد احتمالي الإمام
قوله ( حذرا ) علة لصحته بالمسمى
وقوله من أضرار موليه أي لو أبطلنا المسمى الزائد الذي سماه الولي لأنه حينئذ يجب مهر المثل في مال المولى فيتضرر
قال م ر ولظهور هذه المصلحة لم ينظر إلى تضمن دخوله في ملكه الذي علل به الاحتمال الآخر
وقال ح ل هذا بناء على أن المهر يرجع للأب لو قلنا بالفساد لا للابن لأن صيغة التمليك وقعت فاسدة وهو كذلك بخلاف الفسخ الآتي فإنه يرجع للمولى عليه ا ه
ومقتضى التعليل أنه لو انفرد الولي بما زاد من ماله أنه يبطل لانتفاء ذلك فليحرر شوبري
والأقرب الصحة ع ش
قوله ( لأنه ) أي الأمهار يتضمن دخوله في ملكه صريح في أنه لا يحتاج لصيغة تمليك لكن ذكر ع ش أنه لا يدخل إلا بصيغة تمليك كأن يهبه له ويقبله له فيجوز الإفتاء بكلام شيخ الإسلام المأخوذ من الاحتمال والإفتاء بكلام ع ش
وهو أحوط لأجل أن يكون موسرا بحال الصداق الذي هو شرط في صحة النكاح شيخنا عزيزي
وصرح ع ش مرة أخرى بأنه يكفي الهبة الضمنية ولا يحتاج لصيغة تمليك إلا في الولد البالغ فيوافق ما هنا
قوله ( أو أخل ) المناسب فإن أخل لأنه مفهوم قوله ولم يخل بمقصوده الأصلي ومما يخل بمقصوده الأصلي شرط أن لا يرثها أو لا ترثه فلو كانت أمة أو كتابية فإن أراد ما دامت كذلك صح وإلا فلا شوبري
قال ح ل وفي كون نفي الإرث يخل بمقصوده النكاح نظر ظاهر
قوله ( كشرط محتملة وطء
____________________
(3/411)
عدمه ) أي كشرط ولي محتملة وطء الخ فالشارط هو الولي لا الزوجة لأن الشرط لا يؤثر إلا إذا كان في صلب العقد لا في مجلسه ولا يكون كذلك إلا إذا كان الشارط هو الولي فإن الشرط منها لا يؤثر تقرير شيخنا عشماوي
ويجوز أن يبقى الكلام على ظاهره من أن الشارط هو الزوجة ويحمل على ما إذا عقدت بنفسها على مذهب أبي حنيفة لكنه بعيد لأن الكلام في مذهبنا تأمل ويفرق بينه وبين شرط عدم النفقة بأن المقصود من النكاح التناسل المتوقف على الوطء دون النفقة فكان قصده أصليا وقصد غيره تابعا ح ل
وقوله عدمه أي مطلقا أو إلا وقت كذا مع إباحته فيه فلو شرطه في المتحيرة فإن أراد مطلقا بطل العقد والأصح شوبري
قوله ( أو شرط فيه خيار ) أي في صلب العقد لا في مجلسه ح ل
وشمل ما لو شرطه على تقدير وجود عيب مثبت للخيار وهو الأوجه خلافا للزركشي شرح م ر
قال ع ش في شرح الإرشاد ولا يضر شرط الخيار على تقدير وجود عيب كما بحث لأنه تصريح بمقتضى العقد ولا محيص عن ذلك للمتأمل وإن خالفه م ر سم على حج وهو الحق الذي لا محيص عنه
قوله ( وخرج بتقييدي الخ ) ولم ينزل موافقته أي الزوج في الأول منزلة شرطه حتى يصح ولا موافقتها في الثاني منزلة شرطها حتى يبطل تغليبا لجانب المبتدي فأنيط الحكم به دون المساعد له على شرطه دفعا للتعارض ح ل
ومراده بالأول قول المصنف كشرط محتملة وطء الخ
وبالثاني قوله ما لو شرط الزوج أن لا يطأ
فقوله ولا موافقتها أي موافقة وليها تدبر
قوله ( منها ) أي إذا عقدت بنفسها على مذهب أبي حنيفة أو من وليها إن عقد هو والأول بعيد لأن الكلام في مذهبنا
قوله ( بخلافه منها ) ذكره مع أنه عين ما تقدم في المتن توظئة لما بعده أي بخلاف ما لو شرطت عليه عدم الوطء فلا يصح قال ع ش على م ر وظاهره ولو كان الزوج غير متهييء للوطء لصغر أو نحوه وفيه نظر بل الأقرب الصحة فيه ما دام الزوج غير متهييء للنكاح لأنه موافق لمقتضى النكاح
قوله ( كما رحجه في الروضة ) معتمد
قوله ( وما لو لم تحتمل الوطء ) أي وخرج ما لو لم الخ
وقوله شرطت أي شرط وليها
قوله ( فإنه يصح ) ولو أطلقت في الصورة الأولى بأن لم تقيد أبدا فالظاهر الصحة وكذا لو أطلق ولي المتحيرة اشتراط أن لا يطأ لأن الأصل عدم الفساد حتى يتحقق موجبه وقد يفرق بين هذه وبين الصغيرة بأن التحير علة مزمنة فالظاهر دوامها بخلاف الصغر ا ه ح ل
قوله ( لأنه قضية العقد ) أي على هذه المرأة لا مطلق عقد
وعبارة شرح م ر لأنه تصريح بما يقتضيه الشرع أي لأن الشرع يقتضي أن هذه لا توطأ
قوله ( أو ما يوافق مقتضاه ) مفهوم قوله ما يخالف مقتضاه ففيه مع قوله السابق أو أخل نشر على غير ترتيب اللف م ر
قوله ( ولو نكح نسوة بمهر ) بأن زوجهن جدهن أو عمهن أو معتقهن ولو كان يخص كل واحدة غير متمول وإن قلنا بقول حج إنه لا بد أن يخص كل واحد من المشتركين في الأمة متمول ح ل
قوله ( للجهل ) علة للعلة
قوله ( كما لو باع عبيد جمع ) أي فإنه يفسد البيع فالتنظير راجع للعلة لا لأصل المسألة شيخنا
قوله ( لو زوج أمتيه ) أي لرقيق فإن الحر لا يتزوج أمتين معا فلو انفسخ نكاح أحدهما قبل الدخول أو طلقت وزع المسمى عليهما باعتبار مهر المثل فلو كان مهر الباقية عشرين والتي انفسخ نكاحها عشرة سقط عن الزوج ثلث المسمى ووجب للباقية ثلثاه ع ش على م ر
أي إذا كان الفراق بسببها
قال الشوبري وانظر لو كان تزويجهما من اثنين بوكيلهما بمهر واحد
وقضية قوله لاتحاد مالكه الصحة فيهما بمسمى الوكيل والوجه خلافه فليحرر ومثل ذلك بنته وأمتها من عبد بصداق واحد فليحرر
وأجيب بأن قوله لاتحاد المالك أي مع اتحاد الزوج فلا يرد ما قاله
قوله ( ولو ذكروا ) أي الولي والزوج والشهود
وعبارة م ر أي الزوج والولي والزوجة الرشيدة فالجمع باعتبارها وإن كانت موافقة الولي حينئذ لا مدخل لها في اللزوم أو باعتبار
____________________
(3/412)
ما ينضم للفريقين غالبا ا ه بالحرف
قوله ( مهرا سرا ) أي بعقد أو باتفاق أخذا مما بعده
قوله ( ما عقد به ) أي أولا م ر إذ هو الحقيقي والثاني صوري
وقوله اعتبارا بالعقد أي فلا نظر لما بعده
فصل في التفويض مع ما يذكر معه من مهر المثل وما يوجبه ح ل
ومناسبة ذكر هذا الفصل في كتاب الصداق أن الصداق تارة يجب بالعقد كما تقدم وتارة يجب بالوطء سواء استند للعقد كالواقع في التفويض أم لا كوطء الشبهة
قوله ( رد الأمر ) أي القول أو الفعل
قوله ( رد أمر المهر ) لعل المراد بأمره قلته وكثرته وجنسيته
وقوله أو البضع المراد بأمره العقد عليه بالنظر للولي والمهر بالنظر للزوج شيخنا
قوله ( إلى الولي ) أي في مسألة الحرة
وقوله أو الزوج أي في مسألة السيد إذ زوج أمته ز ي
أو أن المراد على المعنيين في مفوضة فالأول على كسر الواو والثاني على فتحها س ل
قوله ( أو غيره ) كالوكيل
وعبارة ح ل قوله أو البضع إلى الولي وذلك من المرأة
وقوله أو الزوج وذلك من سيد الأمة ا ه
أي لأنها لما قالت لوليها زوجني بلا مهر فقد ردت أمر البضع إليه شيخنا عزيزي
قوله ( وتفويض بضع ) أي من المرأة أو من سيد الأمة بأن قالت للولي زوجني بلا مهر أو قال سيد الأمة زوجتك بلا مهر ح ل
فالمراد بتفويض البضع إخلاء النكاح عن المهر كما قاله م ر أي على الوجه الآتي أما لو قال الولي زوجتكها بلا مهر ولم يسبق إذن منها لم يكن تفويضا على الوجه المراد هنا بل يجب فيه مهر المثل بنفس العقد ع ش عليه
قوله ( وهو المراد هنا ) وأما تفويض المهر فقد علم مما مر من أنها إن عينت مهرا اتبع وإن لم تعين زوجها بمهر المثل ع ش على م ر
وفي كون هذا تفويضا نظر لأنها عينت في الأول قدرا وفي الثاني أطلقت والإطلاق يحمل على مهر المثل
قوله ( لتفويض أمرها ) أي أمر بضعها وهو العقد عليه
قوله ( فوض أمرها ) أي أمر مهرها جعل له دخلا في إيجابه بفرضه وكان عليه أن يزيد أو إلى الحاكم ح ل
لأن الولي فوض أمر مهره للحاكم أيضا لأنه يفرضه عند التنازع كما يأتي
وأجاب م ر بأن الحاكم لما كان كنائب الزوج لم يحتج لذكره
قوله ( والفتح أفصح ) لعل المراد أنه أكثر استعمالا وإلا فمعنى الكسر مخالف لمعنى الفتح ح ل
قوله ( رشيدة ) أي غير محجور عليها التدخل السفيهة التي لم يحجر عليها إذ هي رشيدة حكما س ل
قوله ( بقولها ) الباء للتصوير ووجه كون هذا تفويض بضع أنها لما قالت لوليها زوجني بلا مهر فقد ردت أمر البضع إليه
وقوله بلا مهر وإن زادت لا في الحال ولا بعد الوطء كما في الزيادي وغيره
وقوله فزوج لا بمهر مثل من تمام التصوير كما يدل عليه ذكر مفهومه بعد
قال م ر فإن زوجها بمهر المثل من نقد البلد صح ما سماه
وقوله فزوج لا بمهر مثل أي من نقد البلد بدليل ما بعده
قوله ( أو زوج بدون مهر المثل الخ ) لأن تسميته ملغاة من أصلها لأنها لم توافق الإذن ولا الشرع فلا يقال هذه تسمية فاسدة فيجب مهر المثل بالعقد على أن التسمية الفاسدة إنما توجب مهر المثل إذا لم يؤذن في ترك المهر فكان هذا مستثنى من التمسية الفاسدة أي محل كون التسمية الفاسدة توجب مهر المثل بالعقد لم يكن هناك تفويض من المرأة ح ل
قوله ( أو بغير نقد البلد ) معطوف على قوله لا بمهر مثل أي وإن زاد على مهر المثل فتقد البلد ليس من مسمى مهر المثل حتى يخالف ما سيأتي في قوله فرض قاض مهر مثل حالا من نقد البلد المصرح ذلك بأن نقد البلد ليس من مسمى مهر المثل وكذا تقدم في شروط الإجبار إلا أن يقال مهر المثل له إطلاقان فتارة يراد به القدر فقط وتارة يراد به ما يشمله وكونه من نقد البلد ومراده هنا الأعم من ذلك وحينئذ يصح أن يكون معطوفا على دون ح ل
والصواب أن المراد بمهر المثل القدر فقط
وأن قوله أو بغير نقد البلد معطوف على قوله بدون مهر مثل لدخوله في قول المصنف لا بمهر مثل أي من نقد البلد كما تقدم تقريره
قوله ( أو بغير نقد البلد ) أي أو بمؤجل
قوله ( غير المكاتبة ) أي كتابة صحية برماوي أما المكاتبة فهي مع سيدها كالحرة مع وليها فيصح تفويضها
____________________
(3/413)
ح ل
قوله ( أو سكت ) لم يقل أو زوج بدون مهر المثل أو بغير نقد البلد كما قال في الولي لأنه لا يكون تفويضا حينئذ فيصح بدون مهر المثل أو بغير نقد البلد إذا عقد بهما لأن المهر حقه شيخنا
قوله ( تبرع ) أي ظاهرا وإلا فوجوب مهر المثل يمنع كونه تبرعا
قوله ( غالبا ) خرج به ما لو زوج أمته لعبده وما لو نكح في الكفر مفوضة إلى آخر ما يأتي
قوله ( وبه ) أي بكون سكوت الرشيدة عن المهر ليس تفويضا وانظر لم كان سكوت السيد تفويضا دون سكوت الرشيدة وأجيب بأن السيد لما كان مباشرا كان سكوته تفويضا
قوله ( فيهما ) أي في الأخيرتين
وأما الأولتان فإن سكت الولي أو زوج بدون مهر المثل صح النكاح بمهر المثل وإن زوج بأكثر من مهر المثل صح بالمسمى ا ه شيخنا
قوله ( لأن الوطء لا يباح بالإباحة ) أي فيصان عن التصور بصورة المباح
وعبارة ابن الرفعة لأن البضع لا يتمحض حقا للمرأة بل فيه حق الله تعالى ألا ترى أنه لا يباح بالإباحة فيصان عن التصور بصورة المباحات ا ه ح ل
فاندفع ما يقال إن الوطء في هذه الصورة ليس مستندا للإباحة وليست هي التي أحلته وإنما الذي أحله العقد وحاصل الدفع أن التفويض فيه صورة الإباحة والوطء مصون عن التصور بصورة المباح فلو لم يجب مهر بالوطء أو الموت لزم أن يكون الوطء متصورا بصورة المباح ا ه شيخنا
قوله ( لما فيه ) أي في الوطء من حيث المنع منه سم ع ش
قوله ( من حق الله تعالى ) وهو أنه لا يجوز أي الوطء على سبيل الزنا وفسر بعضهم حق الله تعالى بقوله بمعنى أن إباحته متوقفة على أذن الشارع وهو أظهر
قوله ( نعم لو نكح في الكفر ) أي وهما حربيان شوبري وم ر
فلا يخالف ما قاله الرافعي عن التتمة وجزم به في الروضة أنه لو نكح ذمي ذمية على أن لا مهر لها وترافعا إلينا فنحكم بينهما بحكم المسلمين ا ه سم أي لالتزامهم أحكامنا بخلاف الحربيين
قوله ( ثم أعتقهما الخ ) قيد به مع أنه لا مهر مطلقا لأنه محل توهم أنه لها أو للبائع لأنه وجب في ملكه
قوله ( أن بروع ) قال الجوهري بروع بنت واشق بفتح الياء وأهل الحديث يقولون بكسرها والصواب الفتح لأنه ليس في كلام العرب فعول بالكسر إلا خروع وعتود اسمان لنبت وماء ز ي
وقيل أن عتود اسم لواد كما في البرماوي وقد جاء فعول أيضا في عتور بالراء اسم لواد خشن ودرود اسم لجبل معروف ذكرهما في العباب وفي القاموس بروع كجدول ولا يكسر بنت واشق الصحابية شوبري
قوله ( فمات زوجها ) وهو هلال بن مروان برماوي
قوله ( فقضى لها رسول الله صلى الله عليه وسلم ) إن قلت لم قدم القياس على النص قلت على تسليم أن يكون ما تقدم من أفراد القياس فهذا الحديث ليس نصا لأنه على حد قضى بالشفعة فلا يعم بل يحتمل الخصوصية وأيضا ليس في الخبر أنه لم يطأ قبل الموت تأمل ا ه ح ل
قوله ( حسن ) أي من طريق صحيح من طريق أخرى
قوله ( وقد دل القرآن ) أي في قوله تعالى { لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن } الخ وهذا في المعنى تعليل لمحذوف والتقدير واللازم باطل لأنه قد دل القرآن الخ
قوله ( بالوطء ) متعلق بالوجوب وهو متعلق بالمقتضى
قوله ( في سراية العتق ) اسم كتاب
قوله ( لكن صحح في أصل الروضة ) معتمد ومثله الموت على ما اعتمده شيخنا خلافا لحج حيث استوجه اعتبار يوم العقد ورد بأنه لم يحصل معه إتلاف البضع ح ل
قوله ( واقترن به ) أي بالضمان أو بالدخول المفهوم من دخل كما قاله العناني
قوله ( كالمقبوض بشراء
____________________
(3/414)
فاسد ) أي فإن المعتمد فيه وجوب الأكثر أيضا شوبري
قوله ( واعتبار حال العقد الخ ) وقد علمت أن المعتبر أكثر الأمرين من العقد إلى الموت ح ل
قوله ( ولها قبل وطء طلب فرض ) استشكل بأنه إذا كان المهر لا يجب إلا بالوطء أو الموت كيف تطالب بالفرض وتحبس نفسها له قبل الوطء وأجيب بأن العقد سبب وجوبه بنحو الفرض ح ل
فلما جرى سبب وجوبه جاز لها الطلب
وعبارة شرح م ر واستشكاله الإمام بأنا إن قلنا يجب مهر المثل بالعقد فما معنى المفوضة وإن قلنا لم يجب شيء فكيف تطلب ما لا يجب قال ومن طمع أن يلحق ما وضع على الإشكال بما هو بين طلب مستحيلا ا ه
وأجيب بما تقدم
قوله ( أو جاهلين بقدره ) أي مهر المثل شوبري ويدل عليه قوله ليشترط العلم به ولأن غرضه الرد على القائل باشتراط العلم به
وقوله كالمسمى ابتداء أي قياسا عليه فإنه أيضا ما رضيا به ولو مؤجلا أو فوق مهر المثل فهو راجع لجميع ما قبله
قوله ( لأن المفروض الخ ) راجع لقوله أو جاهلين بقدره فقط
قوله ( فلو امتنع ) راجع لقوله ولها قبل وطء الخ
وقوله أو تنازعا راجع لقوله وهو ما رضيا به
قوله ( أي في قدر ما يفرض ) أشار الشارح إلى أن المتن استخداما وحذف مضاف تدبر
قوله ( فرض قاض ) أي بعد دعوى
قوله ( إن علمه ) فإن قلت ينبغي أن يكون هذا شرطا لجواز تصرفه لا لنفوذه لو صادفه في نفس الأمر
قلت لا بل دل عليه كلامهم أنه شرط لهما لأن قضاء القاضي مع الجهل لا ينفذ وإن صادق الحق تحفة شوبري ومثله م ر
قوله ( لا يزيد عليه ولا ينقص ) لأنه متصرف عن الغير ا ه
قوله ( من نقد بلد لها ) المعتمد أن المعتبر بلد الفرض يوم الفرض ونقد ذلك اليوم وفي كلام حج بلد الفرض من عبر ببلد المرأة لاستلزام الفرض حضورها أو حضور وكيلها فالتعبير ببلد الفرض لتدخل هذه الصورة أولى ح ل ومثله شرح م ر
قوله ( كما في قيم المتلفات ) أي فإنه يشترط أن تكون حالة من نقد البلد
وقوله خلاف ذلك أي خلاف فرضه حالا ومن نقد البلد
قوله ( فإنه حكم منه ) أي وحكمه لا يتوقف لزومه على رضا الخصمين به
قوله ( ولا يصح فرض أجنبي ) بمعنى أنه لا يلزمهما الرضا به وإلا لو رضيا به صح
قوله ( أجنبي ) وهو من ليس وكيلا عن أحدهما ولا وليا له ولا مالكا ولا من يلزمه المهر كالولد في الإعفاف ق ل على الجلال
وإنما جاز أداء دين غيره بغير إذنه لأنه لم يسبق ثم عقد مانع منه وهذا الفرض تغيير لما يقتضيه العقد وتصرف فيه فلم يلق بغير العاقد مأذونه شرح م ر
قوله ( فلا يتشطر ) أي لمفهوم قوله تعالى { وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة } ولها المتعة كما سيأتي شرح م ر
قوله ( وبخلاف المفروض الفاسد ) وإنما اقتضى الفاسد في ابتداء العقد مهر المثل لأنه أقوى بكونه في مقابلة عوض هنا دوام سبقه الخلو عن العوض فلم ينظر للفاسد شرح م ر
قوله ( بخلاف الفاسد المسمى في العقد ) أي فإنه يتشطر فيه مهر المثل بالطلاق قبل الوطء
قوله ( ما يرغب ) أي ما رغب فيه بالفعل بدليل ما سيأتي في قوله أو لم ينكحن شيخنا
قوله ( عادة ) خرج ما لو شذ واحد لفرط سعته ويساره فرغب بزيادة شوبري
قوله ( من نساء عصباتها ) أي لو فرضن ذكورا شيخنا عزيزي
قوله ( بأن فقدن ) أي لم يوجدن وإلا فالميتات يعتبرن كما علمت من كلام المصنف ح ل وم ر
قوله ( أو جهل
____________________
(3/415)
مهرهن ) أو كانت مفوضة ولم يفرض لها مهر مثل ح ل
قوله ( قرابات الأم ) وكذا الأم نفسها م ر
قوله ( لا المذكورات في الفرائض ) فهن هنا أعم من المذكورات في الفرائض لشموله للجدات الوارثات وأخص من حيث عدم شموله لبنات العمات وبنات الأخوات للأب ح ل
قوله ( كجدة ) أي من قبل الأم أما التي من قبل الأب فليست هنا من الرحم ولا من العصبات لعدم دخولها في تعريف كل كما يعلم من عبارة ع ش على م ر
قوله ( وتقدم القربى ) فجهة الأمومة مقدمة على جهة الأخوة من الأم ح ل
وعبارة شرح م ر فأرحام أي قرابات للأم من جهة الأب والأم فهي أعم من أرحام الفرائض من حيث شمولها للجدات الوارثات وأخص من حيث عدم شمولها لبنات العمات والأخوات ونحوهما وقضية كلامهما عدم اعتبار الأم وليس كذلك إذ كيف لا تعتبر وتعتبر أمها ولهذا قال الماوردي تقدم الأم الخ
قوله ( واعتبر الماوردي الخ ) أي لأن قولهم قرابات الأم لا تدخل فيه الأم وكلامهم بقتضي أن الأخت للأم تكون بعد الجدة وعبارة الماوردي يقدم من نساء الأرحام الأم ثم الأخت للأم ثم الجدات ثم الخالات ثم بنات الأخوات أي للأم ثم بنات الأخوال وعلى هذا قال لو اجتمع أم أب وأم أم فأوجه ثالثها التسوية واعتمد هذا شيخنا
وقوله وعلى هذا يفيد أن الأب من ذوات الأرحام وهو يخالف قوله والمراد بهن قرابات الأم تأمل ح ل
قال ع ش على م ر قوله لو اجتمع أم أب أي للأم لأن الكلام في قراباتها أما أم أبي المنكوحة فلا تدخل في الأرحام بالضابط الذي ذكره وينبغي أنها من نساء العصبات فتقدم على ذوات الأرحام لأن المراد بنساء العصبة هنا من لو فرضت ذكرا كانت في محل العصوبة وأم الأب لو فرضت كذلك كانت أبا أب لكن فيه أنها لا يشملها قولهم وهن المنسوبات إلى من تنسب هي إليه فإنها قد تكون من غير قبيلتها أو أهل بلدها بل قضية ذلك أنها ليست من نساء العصبة ولا من ذوات الأرحام كبنت العمة ومقتضى ذلك أن تكون من الأجنبيات ا ه ع ش عليه
قوله ( فالأخت لها ) أي أخت المفوضة لأمها وأما أختها لشقيقة أو لأب في محل العصوبة كما تقدم شوبري
قوله ( فإن تعذرت الخ ) عبارة شرح م ر فإن تعذر أرحامها فنساء بلدها ثم أقرب بلد إليها ثم أقرب النساء بها شبها وخسة وكونها قروية وبلدية وبدوية ح ل
قوله ( اعتبر نساء بلدها ) ظاهره وإن كن أبعد وهو كذلك قاله شيخنا تقريرا ثم مشى في الفيض على خلافه شوبري ونقل سم على م ر مراعاة من في بلدها إن استويا ح ل
قوله ( وفصاحة ) وفي الكافي اعتبار حال الزوج أيضا من اليسار والعلم والعفة والنسب بمعنى أنهن لو خففن لذي يسار أو علم أو نحو ذلك اعتبر وإنما لم يعتبروا المال والجمال في الكفاءة لأن مدارها على دفع العار ومدار المهر على ما تختلف به الرغبات ا ه ح ل
وعبارة البرماوي قوله ويعتبر الخ أي في الزوجة وكذا في الزوج أيضا لأن ذلك أمر يختلف به الغرض من زيادة المهر ونقصه وإن لم يكن فقده عارا وبذلك فارق عدم اعتباره في الكفاءة
قوله ( أو نقص مما ذكر ) أي من أضداد ما ذكر ويمكن رجوعه للفضل فقط
وعبارة شرح م ر ولو اختصت عنهن بفضل شيء مما ذكر أو نقص شيء من ضده ا ه
ثم ظهر أن قوله مما ذكر راجع للأمرين لأن الثيوبة نقص والسن قد يكون نقصا في العجوز فتأمل
قوله ( لائق بالحال ) أي بحسب ما يراه قاض باجتهاده شرح م ر
قوله ( لنقص نسب ) كأن كان من أهل المناصب كأن كان قاضيا وعزل لأن المراد هنا بالنسب ما يحصل به الشرف ولو الدنيوي ح ل
وعبارة س ل مثاله أن يتزوج أحد ثلاثة إخوة بنت شريف والآخران بنتي خسيس فيولد لكل منهم بنت فهن بنات عم فزوجت بنت الشريفة بألف وبنت إحدى الخسيستين بمائة فإذا زوجنا الأخرى تفويضا ووطئت أو أردنا أن نفرض لها فتعتبر بالخسيسة دون الشريفة ا ه
وقال شيخنا عشماوي صورتها ثلاثة إخوة واحد منهم عالم والآخران غير
____________________
(3/416)
عالمين فزوج العالم بنته بمائة واحد من ذينك بتسعين فإذا زوج الآخر بنته تفويضا فإنها تعتبر ببنت غير العالم فمهرها تسعون ا ه
وصورها شيخنا العزيزي بأن نفى رجل ابنه وادعى أنه من زنا ثم استلحقه فإنه وإن استلحقه ينقص نسبه فإذا ولد لهذا الولد بنت حصل في نسبها ما يفتر أي يقلل رغبة بسبب نفي أبيها فإذا سامحت لنقص نسبها وكان لها بنت عم أبوها منفي أيضا وزوجناها تفويضا في مهرها مهر عصباتها ممن لم يكن في نسبهن نقص كأن يكون لأبيها أخ غير منفي بلعان وله بنات فلا تعتبر بهن بل تعتبر بالتي أبوها منفي
وقال شيخنا ح ف كثلاث أخوات لأم أبو واحدة شريف وأبو اثنتين غير شريف فزوجت بنت الشريف بمائة وواحدة من الثنتين بتسعين فإذا زوجت الثالثة تفويضا اعتبرت بالتي مهرها تسعون دون الأخرى
قوله ( كلهن أو غالبهن ) انظر وجه اعتبار الكل أو الغالب هنا دون ما قبله وقد يوجه بأن النقص لما دخل على النسب في الأول فتر الرغبة فبطل النظر إلى مهرها الأول وعلم بمسامحة هذه أن هذا القدر هو غاية يرغب به فيها الآن فعاد مهر مثلها إليه فكان حكما على أمثالها بما علم ولا كذلك هذه بل أمرهن على حاله لم يتغير فلا نظر لمسامحة بعضهن لا لمقتض فأنيط بالكل أو الغالب شوبري
قوله ( لنحو عشيرة ) يؤخذ من ذلك جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن شخصا بالريف له بنات زوج بعضهن بمهر غال جريا على عادتهن وبعضهن بمصر بدون ذلك لما رأى فيه من المصلحة لها من الراحة التي تحصل لها بالنسبة لأهل القرى ولما جرت به العادة من المسامحة للزوج الذي هو من مصر وهو أن ذلك صحيح لا مانع منه لجريان العادة بالمسامحة لمثل ذلك وأنه لو أريد تزويج واحدة من أقارب تلك النسوة بعد ذلك نظر في حال الزوج أهو من مصر فيسامح له أم من القرى فيشدد عليه ومثل الأب غيره من بقية الأولياء كما هو ظاهر ا ه ع ش على م ر
قوله ( وفي وطء شبهة ) أي منها بأن لا تكون زانية والأولى أن يقدمه على قوله ومهر المثل الخ لأنه يوجبه أيضا
قوله ( كنكاح فاسد ) فهذه شبهة طريق وما بعد شبهة محل
قوله ( أو شريك الأمة المشتركة ) فيلزمه مهر مثل حصة شريكه فقط لكن لو استولدها لزمه أيضا نصف قيمتها كما نص عليه الشافعي ع ن
قوله ( أو سيده مكاتبته ) في الناشري أما لو وطىء مكاتبته مرارا فلها مهر واحد إلا أن تحمل منه فإن حملت تخيرت بين أخذ المهر وتكون على الكتابة وبين أن تعجز نفسها وتكون أم ولد ولا مهر لها لانفساخ الكتابة وإذا اختارت الصداق فوطئها ثانيا خيرت فإن اختارت المهر وجب لها مهر آخر وكذا سائر الوطآت نص عليه في الأم شوبري
قوله ( مهر مثل ) أي بكر إن كانت بكرا إلاإذا وطىء العبد أمة سيده أو سيدته بشبهة فلا يجب عليه مهر وكذا لو كانت الموطوأة حربية كما لا ضمان بإتلاف مالها أو مرتدة وماتت على ردتها ح ل سم
قوله ( دون حد وأرش بكارة ) فلا يجب على المعتمد كما قاله م ر وغيره
خلافا لزي القائل بوجوب أرش البكارة تبعا لحج ونقل عنه غير الحاشية أنه رجع عنه وعلى المعتمد يقرأ أرش بالجر وعلى غيره بالرفع معطوف على مهر
قوله ( ولا يتعدد بتعدده ) أراد بالتعدد أن يحصل بكل مرة قضاء الوطر مع تعدد الأزمنة فلو نزع وعاد والأفعال متواصلة ولم يقض وطره إلا آخر مرة فوقاع واحد جزما أما إذا لم تتواصل الأفعال فتتعدد الوطآت وإن لم ينقض وطره س ل وم ر
والحاصل أنه متى نزع قاصدا الترك أو بعد قضاء الوطر ثم عاد تعدد وإلا فلا شرح م ر
وعبارة ح ل ولا يتعدد ما لم ينزع قاصدا للترك ثم يعود وإلا كان متعددا ومثله م ر
قوله ( وإن اتحدت ) أي شخصها لا جنسها كما يأتي
قوله ( وخرج بالشبهة ) أي التي في قوله إن اتحدت
قوله ( أو نحوه ) أي نحو وطء المكره
قوله ( كوطء نائمة ) لا شعور لها أو ظنته زوجها ح ل
قوله ( أو وطئها يظنها زوجته ) وهذه شبهة فاعل قال
____________________
(3/417)
الشوبري انظر هل هو معطوف على قوله وفرق أو بنكاح آخر والظاهر الثاني وانظر حكم الأول
قوله ( وبما تقرر ) أي من التمثيل بقوله كان وطىء امرأة الخ
فإن جنس الشبهة واحد وهي شبهة الطريق في الأول والفاعل في الثاني ومع ذلك يتعدد المهر لتعدد شخصها
قال ح ل وعلم أيضا أن العبرة في الشبهة الموجبة للمهر بظنها وكذا بغير ظنها بالنسبة لتعددها حيث كان زانيا بأن أكرهها وإلا فالعبرة بظنه
فصل فيما يسقط المهر وما ينصفه وما يذكر معهما أي من قوله فلو زاد بعده الخ ع ش
قوله ( في الحياة ) خرج فرقة الموت فيستقر كل المهر كما تقدم وكالموت عدة ومهرا وارثا مسخ أحدهما حجر فإن مسخ الزوج حيوانا فكذلك مهرا لا عدة على الأوجه نظرا لحياته ا ه حج والمعتمد أن تصف المهر لا يعود إليه لأنه ليس أهلا للقبض ولا للملك بل يبقى في يدها ومع ذلك لا تملكه فلو مات لم يعد لورثته وإن لم تقبضه كان لها المطالبة بالجميع ز ي باختصار ولو مسخ نصفه جمادا ونصفه حيوانا فالعبرة بالنصف الأعلى لأنه محل العقل
ونحوه وإن مسخ بالطول أحد الشقين حجرا والآخر حيوانا فكما لو مسخ كله حيوانا
وإذا مسخت رجلا وهو امرأة تنجزت الفرقة وإن عاد كما كانا ا ه سم
وقول حج فكذلك أي كالفرقة في الحياة فقوله مهرا أي فيتنصف المهر لأن الفرقة بسببه
وقول ز ي كان لها المطالبة بالجميع مشكل لأن لها النصف فقط
وعبارة ق ل على الجلال ومسخها حيوانا ولو بعد الدخول ينجز الفرقة ويسقط المهر قبله أيضا ولا تعود الزوجية بعودها آدمية ولو في العدة كعكسه الآتي وفارق الردة ببقاء الجنسية فيها ومسخه حيوانا ينجز الفرقة أيضا ولا يسقط المهر ولو قبل الدخول لتعذر عوده إليه لخروجه عن أهلية الملك أو لورثته لبقاء حياته
وقال السنباطي بتشطره قبل الدخول والأمر في النصف العائد إليه لرأي الإمام كباقي أمواله
قوله ( قبل وطء ) أي في قبل أو دبر ولو بعد استدخال منيه ح ل
قوله ( منها ) متعلق بفسخ أو بعيب وجعل الفسخ منها سببا فيه مسامحة لأن الفراق يحصل به لا أنه سبب له فالمراد بالسبب ما يشمل المباشرة
وأجيب بأن الفسخ مثال للفراق لا لسببه وعبارة المنهاج الفرقة قبل وطء منها أو بسببها كفسخه بعيبها تسقط المهر
قال م ر لأن فسخه الناشىء عنها كفسخها وإنما لم يلزم أباها المسلم مهرها مع أنه فوت بدل بضعها بناء على أن تبعيتها فيه كاستقلالها بخلاف المرضعة يلزمها المهر وإن لزمها الإرضاع لتعينها لأن لها أجرة بجبر ما تغرمه والمسلم لا شيء له ولو غرم لتفر عن الإسلام ولأحجفنا به وجعل عيبها كفسخها ولم يجعل عيبه كفراقه لأنه بذل العوض في مقابلة منافع سليمة ولن تسلم بخلافها فإنها لن تبذل شيئا في مقابلة منافع الزوج والعوض الذي ملكته سليم فكان مقتضاه أن لا فسخ لها لأن الشارع أثبت لها الفسخ دفعا للضرر عنها فإذا اختارته لزمها رد البدل كما لو ارتدت ا ه شرح الروض
قوله ( وكإسلامها ) أعاد العامل لأن النوع الأول لا يختص بها بل ولو كان فيه العيب كما عمم في الشارح بخلاف هذا النوع فإن خاص بأن يكون من جانبها شوبري
قوله ( ولو بتبعية أحد أبويها ) للرد على حج قال لأن المسلمة تبعا لا فعل منها بل هي بالتشطير أولى مما لو أرضعته أمها لأن إسلام الأم كإرضاعها فكما لم ينظروا لإرضاعها لم ينظروا لإسلامها مع أن الحاصل منها فعل في إرضاع الأم وهو المص والازدراد وأيضا قالوا بالتشطير في ردتهما معا تغليبا لسببه فقياسه هنا كذلك إذ الفرقة نشأت من إسلامها وتخلفه فيغلب سببه أيضا
وعبارة شوبري قوله ولو بتبعية أحد أبويها واستشكل بما يأتي من إرضاع أمها له
ويجاب بأن الإسلام وصف قام بها فنزله الشارع من الأصل منزلة فعلها بخلاف ذلك فإنه فعل الأم وهو أجنبي عنها بالكلية حيث لم ينزله الشارع منزلة فعلها أو يقال الإسلام في مسألة التبعية قام بها وحدها فكان المانع من جهتها فقط بخلاف الأخوة في مسألة الرضاع قامت بكل من الزوجين فليست نسبتها إليها بأولى من نسبتها إليه تأمل
وقوله وردتها أي وحدها
قوله ( وإرضاعها
____________________
(3/418)
زوجة له صغيرة ) مثله ارتضاعها بنفسها من أم الزوج أو من زوجته الكبيرة فإنه يسقط المهر كما في شرح م ر
وينفسخ نكاحهما معا لأنه لا يجوز الجمع بين الأم وبنتها ولو من الرضاع ويسقط مهر الكبيرة ويجب للصغيرة نصف المهر ويرجع الزوج على الكبيرة بنصف مهر المثل وإن كانت فوتت عليه البضع بتمامه اعتبارا لما يجب عليه ا ه شيخنا
وتحرم الكبيرة عليه مؤبدا وكذا الصغيرة إن كان دخل بالكبيرة ا ه ح ل
قوله ( والمفروض بعد ) أي في المفوضة
وقوله ومهر المثل أي فيما لو نكحت بفاسد كخمر وفيما إذا سكت عن ذكر المهر
قوله ( لأن الفراق الخ ) فيه مصادرة
قوله ( وما لا يكون بسببها ) بأن كان بسببه وبسببهما أو بلا سبب كأن تطاير لبن الكبيرة للصغيرة ح ل
وعبارة المنهاج وما لا يكون منها ولا بسببها الخ
قوله ( كطلاق بائن ) وكذا رجعي بأن استدخلت ماءه كما هو ظاهر لأن الفرض أنه قبل الدخول وهو لا يكون رجعيا لا بما ذكر ومن ثم قيل إنما قيد الطلاق بالبائن لأنه قبل الدخول لا يكون إلا بائنا وعلى هذا لو راجعها هل تعود على ما بقي عليه من نصف الصداق أو يتبين بالرجعة بقاء جميعه وعدم سقوط شيء منه يظهر الأول وإذا وطىء تقرر بالوطء النصف ويحتمل الثاني فليحرر شوبري
وقوله النصف أي الآخر فيتقرر جميع المهر
وعبارة ح ل كطلاق بائن ولو خلعا ومثله الرجعي بأن استدخلت ماءه لكن ينبغي أن لا يستحق الشطر إلا إن انقضت العدة وفيه أن هذا بائن الآن وإلا بأن راجع فينبغي عدم التشطير وإذا وطىء بعد المراجعة استقر المهر
قوله ( فوض الطلاق إليها ) أي وحدها
قوله ( وإسلامه ) ولو تبعا وقد تخلفت إلى انقضاء العدة فيما إذا استدخلت ماءه فتخلفها المذكور شرط لتأثير سبب الفرقة الذي هو الإسلام ح ل
قوله ( وإرضاع أمة لها ) وتغرم له النصف
قال الشوبري يخرج ما لو دبت الصغيرة فارتضعت فإن المهر يسقط وهو كذلك فالإرضاع قيد معتبر في هذه المسألة دون الثانية
وهي قوله أو أمها له ففعل أمها ليس قيدا بل مثله ما لو ارتضع هو بنفسه من أمها كأن دب عليها وهي نائمة
قوله ( أو أمها له ) وتغرم النصف للزوج والإرضاع في هذه الثانية ليس بقيد في تنصيف المهر بل مثله ما لو دب على أمها وارتضع بلبنها
قوله ( وملكه لها ) فيكون نصف المهر لسيدها
وقوله وتنصيفه بعود الخ هذا التقدير ليس ضروريا بل يصح تعلق قوله بعود بينصفه والباء في بعود للتصوير
قوله ( بعود نصفه إليه ) فلو كان الصداق دينا واعتاضت عنه عينا ومنفعتها وحصل ما يوجب التشطير رجع إليه نصف الدين لا العين كما في الثمن فيسقط عنه ذلك النصف ح ل وله نصف العين أو نصف منفعتها لبطلان الاعتياض عن نصف الدين فيبقى لها نصف العين أو نصف منفعتها
قوله ( من أب أو جد ) أي من مال نفسه حيث قصد التبرع أو أطلق فإن ادعى قصد إقراضه صدق ولو متولي الطرفين خلافا للزركشي حيث قال في ذلك لا يرجع للجد ولا وجه له ح ل
قوله ( وإلا ) بأن كان أجنبيا أو أبا أو جدا غير ولي بأن كان الولد غير مولى عليه لكماله
قوله ( فيعود إلى المؤدي ) والمعتمد في نظيره من الثمن رجوعه إلى المؤدى عنه مطلقا شوبري لأنه معاوضة محضة
وعبارة ح ل فيعود إلى المؤدى أي وقد تبرع ببذله لا إلى الزوج وإن كان الزوج عبدا وأدى المهر من كسبه ثم أعتقه سيده ثم فارق قبل الدخول عاد النصف إليه لا إلى المعتق فلو بيع ثم فارق عاد النصف للمشتري لا للعبد
قوله ( بذلك الفراق الخ ) لا حاجة إليه لأنه فرض المسألة تأمل
قوله ( وإن لم يختره ) أي وإن لم توجد منه صيغة اختيار للعود فهو للرد على من اشترط في العود صيغة اختيار فيعود الملك قهرا عليه كما في شرح م ر
قوله ( فلو زاد المهر بعده الخ ) شروع في أحكام الصداق وحاصله أنه إما أن يزيد أو ينقص أو يزيد وينقص أو يتلف وفي الزيادة ثمان صور لأنها إما متصلة أو منفصلة قبل الفراق أو بعده قبل القبض أو بعده وقد استوفى الثمانية
____________________
(3/419)
متنا أولا بقوله فلو زاد بعده فله
وثانيا بقوله أو بعد زيادة منفصلة الخ
ففي قوله فلو زاد بعده فله أربع صور لأن الزيادة إما متصلة أو منفصلة كما قاله الشارح
وعلى ما كل إما قبل القبض أو بعده
وفي قوله أو بعد زيادة منفصلة الخ أربع صور بيانها كما سبق
في النقص ستة عشر لأنه إما قبل الفراق أو بعده وعلى كل إما قبل القبض أو بعده وعلى كل إما بفعلها أو بفعله أو بفعل أجنبي أو لا بفعل أحد بدليل تفصيله بقوله إن نقصه أجنبي أو الزوجة وقد استوفاها الشارح أولا بقوله ولو نقص بعد الفراق الخ
وثانيا متنا بقوله أو تعيبه بعض قبضه الخ
ففي قول الشارح ولو نقص بعد الفراق الخ ثمانية أربعة في قوله وكان بعد قبضه الخ أي سواء كان بفعلها أو بفعله أو بفعل أجنبي أو لا بفعل أحد وثنتان في قوله أو قبل قبضه فكذلك الخ
وثنتان في قوله وإلا فلا أرش وفي قول المتن أو بعد تعيبه الخ ثمانية أيضا يعلم بيانها مما سبق وفي التلف ستة عشر أيضا يعلم بيانها من بيان صور النقص لكن كلامه فيها متنا وشرحا قاصر عن شمولها كلها فإنه ظاهر في أربعة منها فقط لأنه قيد الفراق بكونه بعد التلف وقيد التلف بكونه بعد القبض فلا يجيء التعدد إلا من حيث أن التلف شامل لما هو بفعلها أو بفعله أو بفعل أجنبي أو لا بفعل أحد وفي اجتماع الزيادة والنقص أربعة وعشرون صورة لما علمت من أن صور الزيادة ثمانية وصور النقص ستة عشر وقد أشار إليها بقوله أو بعد زيادة ونقص الخ لكن كلامه فيها مجمل كل الإجمال ثم إن مفهوم الزيادة في قول المصنف فلو زاد بعده ذكره الشارح ولو نقص الخ
ومفهوم العبدية ذكره المتن فيما يأتي بقوله أو زيادة منفصلة الخ
وقول الشارح ولو نقص بعد الفراق الخ مفهوم البعدية سيأتي في المتن في قوله أو تعيبه بعد قبضه الخ
فإن النقص شامل للتعيب بدليل تعليله التعيب الاتي بقوله لأنه نقص وهو من ضمانه الخ فسمى التعيب نقصا
وقوله ولو فارق الخ شروع في مسائل التلف الستة عشر فذكر منها أربعة وبقي اثنا عشر ثمانية مفهوم القيد الأول وأربعة مفهوم القيد الثاني فانظر حكمها
قوله ( فله كل الزيادة ) إن كان الفراق منها أو بسببها
وقوله أو نصفها إن لم يكن منها ولا بسببها ح ل
قوله ( لحدوثه ) أي الكل أو النصف
قال م ر وليس من الزيادة ارتفاع الأسواق
قوله ( ولو نقص بعد الفراق ) ولو بفعل الزوج كذا يقتضي صنيعه حيث فصل فيما قبل القبض وأطلق في هذا وفيه أن هذا تنقيص لملكه فالظاهر عدم الأرش له كما جزم به ق ل على الجلال
واعترض قوله ولو نقص الخ بأنه يغني عنه قول المتن أو بعد تعيبه الخ فإن التعيب نقص كما تقدم ولا فرق بينهما فيما يظهر
وأجيب بشمول هذا لما إذا كان الفراق بسببها أو لا بسببها وخصوص ذلك بكون الفراق لا بسببها وأيضا فهذا مفروض في النقص الذي بعد الفراق وذلك في الذي قبله كما هو صريح الشارح هنا والمتن هناك وأيضا أتى به رعاية لمفهوم قوله زاد
قوله ( وكان بعد قبضه ) مصدر مضاف لمفعوله والفاعل محذوف أي قبضها إياه مفهومه أنه إذا كان التلف قبل القبض لم يأخذ نصف البدل وهذا ظاهر في التلف الذي يوجب الانفساخ وهو ما إذا كان من الزوج أو بآفة فلها نصف مهر المثل وأما إذا كان التلف منها فتقدم أنها قابضة لحقها فمقتضاه أنه يجب له نصف بدله وأما إذا كان من أجنبي فتقدم أنها يثبت لها به الخيار فيقال إن فسخت عقد الصداق فلها نصف مهر المثل وإن أجازته فللزوج نصف البدل الذي يغرمه الأجنبي تأمل
قوله ( لا بسببها ) أخذه من قوله فله نصف بدله
قال ح ل ولو أسقطه وقال
فنصف بدله أو كله لكان أولى
قوله ( بعد تلفه ) أي حسا لئلا يتكرر مع قوله الآتي ولو فارق وقد زال ملكها عنه كأن وهبته له الخ
قوله ( بعد قبضه ) أخذه من قوله الآتي أو بعد تعيبه بعد قبضه لأنه راجع للأمرين
قوله ( وهي أقل ) لأنه يقوم فيها منفردا عن الآخر وذلك يقوم منضما للآخر شيخنا
وإنما كانت قيمة النصف أقل لأن التشقيص ينقص بالقيمة ولا يراد عليه أن شراء
____________________
(3/420)
نصف بهيمة الآن يزيد على نصف قيمتها لأن ذلك في مقابلة وضعها تحت يده واستيفائه منافعها
قوله ( بكل من العبارتين ) أي نصف القيمة وقيمة النصف
قوله ( إن مؤداهما عندهم واحد ) أي بالتأويل ورد أحدهما للآخر لا متحدان بالذات وإلا يعتمدوا إحداهما دون الأخرى
قوله ( بأن يراد بنصف القيمة الخ ) مقتضى هذه العبارة أن الواجب نصف كل من النصفين فيجب ربع كل وليس مرادا بل المراد قيمتة كل من النصفين ح ل أي فالأولى حذف قوله نصف من قوله نصف قيمة كل الخ والظاهر أنه يصح إرادة كل فقوله وليس مراد غير ظاهر
وقول ح ل فيجب ربع كل أي يجب الربع أي ربع الكل من كل من النصفين وليس مراده ربع النصف كما قد يتوهم
قوله ( فيرجع بقيمة النصف ) أي فيرجع نصف القيمة الى قيمة النصف فيتفرع عليه أنه يرجع بقيمة النصف هذين مراده وكذا يقال فيما بعد فيكون قوله فيرجع الخ متفرعا على مقدمة محذوفة
قوله ( بأن يراد ) أي فكلامهم محتمل لإرجاع قيمة النصف الى نصف القيمة أو بالعكس
وقوله وهو ما صوبه في الروضة فقد رددنا قيمة النصف الى نصف القيمة ولم نرد نصف القيمة الى قيمة النصف ح ل
قوله ( فيما يأتي ) أي في الزيادة المتصلة
قوله ( أو بعد تعيبه بعد قبضه ) محترز الظرف الأول من هذين الظرفين قد مر في قول الشارح ولو نقص بعد الفراق الخ
ومحترز الثاني هو قول المتن أو قبله الخ
وهذا شروع في بقية مسائل النقص
قوله ( أو بعد تعيبه ) أي وكان الفراق لا بسببها بدليل ما بعده وهو معطوف على قوله بعد تلفه فيكون قوله لا بسببها قيدا فيه أيضا والتعييب إما منها أو منه أو من أجنبي أو بنفسه
وقوله أخذه بلا أرش أي للنقص محله إذا كان التعيب من غير الأجنبي وإلا فيأخذ نصفه مع نصف الأرش
فقول المتن وبنصفه راجع للمسألتين كما ذكره سم وس ل أي قوله فان قنع الخ
وقوله أو قبله فهو معطوف على بلا أرش الذي في الشارح والذي في المتن
قوله ( ورضيت به ) فان لم ترض به أخذت منه نصف مهر المثل ويأخذ العين بتمامها ومحل اشتراط رضاها إذا تعيب بغير تعيبها وإلا فلا يشترط رضاها
قوله ( وبنصفه ) الباء بمعنى مع
قوله ( أجنبي ) أو الزوجة ح ل
قوله ( وإن لم تأخذه ) أي الزوجة للرد على من قال لا يأخذ إلا إن أخذت
قوله ( ولو بسببها ) محله في السبب الغير المقارن للعقد وإلا فلا شيء لها لأن مقارنة السبب للعقد تلغي المسمى اذا حصل فسخ بعده ويجب مهر المثل لأنها غير مالكة للمسمى كما تقدم شيخنا
قوله ( بعد زيادة منفصلة فهي لها ) ظاهره ولو كانت المفارقة بسبب مقارن للعقد حيث أطلق هنا وفصل فيما بعده بين المقارن وغيره وفيه نظر ح ل
ويمكن أن يكون قوله الآتي لا بسبب مقارن راجعا للمتصلة والمنفصلة فلا اعتراض ا ه شيخنا
قوله ( لا بسبب مقارن ) مثله في م ر
قال الرشيدي لم أره لغيره بالنسبة لماذا كان الراجع النصف وإنما ذكروا هذا التفصيل فيما إذا كان الراجع الكل كما في الروضة لأنه لا يتصور العود في النصف فقط في العيب المقارن لأن الفسخ فيه إما منها أو بسببها فلا يتصور فيه إلا الرجوع في الكل تأمل ا ه بحروفه فالأولى إسقاط هذا القيد
ويجاب بأنه تصريح بما علم للإيضاح
قال شيخنا العزيزي ولما كان حكم الزيادة المتصلة هنا من امتناع الرجوع القهري فيها مخالفا لسائر الأبواب اعتبرنا فيه أن لا يكون سبب الفسخ مقارنا لأنه اذا كان مقارنا كأنه لم يقع عقد احتياطا للزوج فيرجع فيه بالزيادة المتصلة بخلاف المنفصلة فإنها ليست بهذه المثابة والذي رجحه ح ل التسوية بينهما
قوله ( خيرت فيها ) ظاهره وإن كان العيب حادثا بعد الزيادة المذكورة فأن كان بمقارن كعيب أحدهما أي وكان الآخر جاهلا به حالة العقد أخذه كله بزيادته المتصلة ولا حاجة لرضاها لأن الفراق بالمقارن قبل الدخول كما علمت يسقط المهر فيرجع فيه كله مع زيادته المتصلة ولا تخير وينبغي أن تكون المنفصلة كذلك ح ل
قوله ( وكان الفراق لا بسببها ) أحوجه اليه
____________________
(3/421)
قوله فنصف قيمة أي للزوج ولو أسقطه وقال فنصف قيمة أو كلها لكان أحسن ليشمل ما لو كان السبب عارضا كردتها قاله الشيخ عميرة ح ل
قوله ( أو فراق لا بسببها ) إنما أحوجه إليه التعبير بنصف العين ونصف القيمة ولو قال بدله أو فارق لا بسبب مقارن أو أسقطه وقال أو بعد زيادة ونقص فإن رضيا بنصف العين أو كلها وإلا فنصف القيمة أو كلها لكان أحسن عميرة
قوله ( وكبر نخلة ) المراد بكبرها أن تصل إلى حد يقل فيه ثمرها فإن كثر فمحض زيادة س ل
قوله ( قيمة ) أي من جهة القيمة فهو منصوب على التمييز شوبري
قوله ( الغوائل ) أي المكايد كالسرقة والزنا وغيرهما أو المراد بها المكر والخديعة
قوله ( والرياضة ) وهي طهارة الباطن ع ش
قوله ( بأن ثمرتها تقل ) يؤخذ من هذا التعليل أنها إذا لم تقل يكون الكبر زيادة محضة ويحتمل أن من شأنها ذلك لكن هذا إنما يظهر إذا كانت أثمرت بالفعل فإن كانت لم تثمر لصغرها فالظاهر أن كبرها زيادة لا غير لأنه يقربها من الأثمار وفيه زيادة الحطب
وقوله بأنه أقوى على الشدائد هذا لم يظهر إلا في العبد الذي لم يبلغ أوان الشيخوخة أما هو فكبره يضعفه عن حمل الشدائد والإسفار فيكون كبره نقصا فقط
قوله ( وزرع أرض نقص ) ولو بعد حرثها لانعدام الزيادة بالزرع فإن اتفقا على نصف الأرض المحروثة أو المزروعة وترك الزرع إلى الحصاد من غير أجرة فذاك وإلا رجع بنصف قيمة الأرض بلا زراعة ولا حراثة ولا يجبر على قبول الزرع برماوي وح ف
قوله ( وحرثها زيادة ) إن اتخذت للزراعة وكان وقتها كما أشار إليه الشارح بالتعليل المذكور وقوله زيادة أي متصلة
وكتب أيضا وحرثها زيادة لا يقال لو أسقط قوله زيادة لا غنى عنه ما بعده مع إفادة الاختصار
لأنا نقول لكنه يوهم عطفه على ما قبله وهو زرع وأنه من النقص فدفع بالزيادة إيهام النقص ولله دره شوبري
قوله ( المعدة له ) خرج المعدة للبناء فحرثها نقص س ل
قوله ( بأن تشقق طلعه ) أو وجد نحو تساقط نور غيره ا ه تحفة
قوله ( من إبقائه إلى الجذاذ ) وإن اعتيد قطعه قبل الجذاذ وفرق بينه وبين ما تقدم في الأصول والثمار بأنه حصل لها كسر فجبرت ببقائه ح ل
قوله ( فله نصف النخل ) عبارة أصله تعين نصف النخل ا ه
قوله ( إن لم يمتد زمن القطع ) راجع لقوله أو قالت له راجع الخ
ورجوعه لما قبله غير ظاهر لأن القطع وقع بالفعل فلا يعقل تقييده بذلك
وقوله ولم يحدث الخ راجع لهما فإن امتد زمن القطع أو حدث ما ذكر فإنه يأخذ نصف القيمة
قوله ( سعف ) وهو جريد النخل ح ل
قوله ( أو أغصان ) هي جريد الشجر
قوله ( أجبرت ) محل إجبارها ذا رضي بقبض نصفه أي لتخرج من عهدة الضمان وإلا لم تجبر م ر
قوله ( فيه ) أي فيما ذكر من أخذه نصف النخل وتبقية الثمر إلى الجذاذ شيخنا
قوله ( ويصير النخل بيدهما ) يترتب عليه أنه لو تلف النخل لا رجوع له عليها بالنخل ولا لها عليه بالثمر
قوله ( فلا يؤخر الخ ) كيف هذا مع أنها رضيت بأخذ نصفه حالا فأين التأخير إلا أن يقال لما كان حقه مشغولا بثمرها صار كأنه مؤخر إلى الجذاذ
قوله ( لنقص ) أي المشار إليه بقوله فإن قنع به وإلا الخ
وقوله أو زيادة أي في قوله أو متصلة خيرت
وقوله أو لهما أي في قوله رضيا بنصف العين وإلا الخ شيخنا
قوله ( لنقص الخ ) وحينئذ يكون الخيار للزوج كما إذا تعيب المهر ويكون لها الخيار في الزيادة المحضة ويفهم ثبوت الخيار لهما من قوله فإن رضيا الخ مع قوله ولا تجبر هي على دفع الخ
فقوله أو لهما معطوف على
____________________
(3/422)
لأحدهما
قوله ( ملك نصفه باختيار الخ ) يتأمل هل هذا يخالف ما سبق أول البحث حيث قال يعود نصفه إليه بذلك وإن لم يختره فهناك لم يشترط الاختيار وهنا قد شرطه تأمل
ثم رأيت في بعض الهوامش ما محصله أن ما تقدم محمول على ما إذا لم يحصل في الصداق نقص ولا زيادة وما هنا محمول على ما إذا حصل فيه ذلك كما ذكره البرماوي أو أن الاختيار هنا معناه الرضا بالمختار كما أشار له الشارح بقوله بأن يتفقا فهذا تصوير لاختيارهما
وقوله أو من أحدهما معناه بأن يرضى بما اختاره فإذا حدث في الصداق نقص فلا يملك نصف العين ولا نصف قيمتها إلا إذا رضي بأحدهما وأما قبل الرضا فلا يحكم له بملك أحدهما تأمل
وقوله سابقا وإن لم يختره معناه وإن لم يأت بصيغة اختيار
قوله ( منهما ) بيان للمخير
وقوله بأن يتفقا أي على نصف العين أو القيمة وهو تصوير للخيار منهما
قوله ( كلفت الاختيار ) فإن أبت نزع القاضي العين منها ويمتنع تصرفها فإن أصرت باع القاضي منها بقدر الواجب فإن تعذر باعها كلها وأعطاها الزائد ح ل
قوله ( أو زوال ملك ) كأن تلف وهو في التلف قبل الفراق ومثله التلف مع الفراق كما في شرح البهجة بخلاف التلف بعده فإنها تضمنه بقيمته يوم التلف كالمبيع التالف تحت يد المشتري بعد الفسخ ومحل اعتباره يوم التلف ما لم يطالبها بالتسليم فتمتنع وإلا ضمنته بأقصى قيمة من حين الامتناع إلى التلف ح ل
قوله ( من وقت إصداق ) عبارة شرح البهجة من وقت وجوبه بتسمية وغيرها ح ل
قوله ( هو ما في التنبيه ) معتمد
وقوله وهو الموافق للتعليل أي قوله لأن الزيادة الخ
وقوله لما مر في المبيع والثمن أي إذا أتلفا أو أحدهما بعد فسخ البيع فإنه يعتبر الأقل من وقت بيع إلى وقت قبض
وعبارته في باب الخيار ويعتبر أقل قيمتها ما من بيع إلى قبض
قوله ( من يومي الإصداق والقبض ) أي فلم يعتبر ما بين اليومين مع أنه معتبر
قوله ( ولو أصدق تعليمها الخ ) مفعول أصدق الأول محذوف تقديره أصدقها
وتعليم مفعوله الثاني وهو أيضا يتعدى لمفعولين ذكر في المتن أولهما وهو ضمير الزوجة
في الشارح ثانيهما بقوله قرآنا أو غيره والإضافة إلى ضميرها قيد وقوله بنفسه قيد وقوله قبله قيد ويؤخذ من كلام الشارح قيدان أن يكون القدر العلم فيه كلفة بحيث يستغرق زمنا كثيرا وأن تكون محرمة عليه عند التعليم فقيود المسألة خمسة وعبارة شرح م ر تعذر تعليمها إن لم تضر زوجته بنكاح جديد أو محرما له بحدوث رضاع أو بنكاح بنتها ولا كانت صغيرة لا تشتهى ولا بد أيضا أن تكون رشيدة وقد أذنت في ذلك كما أفاده ع ش
أو أمة زوجها سيدها بذلك فاندفع قول ح ل وكلامهم شامل للمجبرة مع أنه لا بد في المجبر أن يزوجها بما يتعامل به في البلد ولو غير نقد وفي كون التعليم مما يتعامل به نظر
قوله ( قرآنا ) أي قدرا منه في تعليمه كلفة عرفا ولو دون ثلاث آيات فيما يظهر شرح م ر
ولا بد من تعيين قدره أو يقدر بالزمان فلو جمع بين القدر والزمان بطل ولا يشترط تعيين نوع القراءة كقراءة نافع أو حفص حيث غلب على أهل البلد فإن لم يغلب وجب تعيينه وإذا عين قدرا لا بد أن يكون قادرا على تعليمه وقت العقد كذا قالوه أي ولو كانت كتابية حيث رجي إسلامها لأن الكافر لا يجوز تعليمه شيئا من القرآن إلا إن رجي إسلامه ولا يمنع من قراءته أي تلاوته مطلقا ح ل
وقوله كذا قالوه أي لأجل أن يكون موسرا به وتبرأ منه لأن الشرط علم الزوج والولي بالقدر كما قاله م ر
قال ع ش ويكفي في علمهما سماعهما له ممن يقرؤه عليهما ولو مرة واحدة
قوله ( أو غيره ) مما هو مباح كشعر في تعليمه كلفة
قوله ( تعذر ) أي شرعا وإن وجب كالفاتحة شرح م ر
ومراده بالتعذر ما يشمل التعسر أخذا مما يأتي وإلا فالتعليم من وراء حجاب بحضرة من تزول معه الخلوة ممكن س ل
قوله ( لأنها صارت محرمة عليه ) فهذا يخصص ما تقدم من جواز النظر للأجنبية للتعليم يغير المفارقة والسبكي حمل كلامهم السابق على التعليم الواجب وهذا على المستحب كما ذكره الشارح
____________________
(3/423)
وهو ضعيف
قوله ( ولا يؤمن الخ ) غرضه الرد على الضعيف القائل بأنه لا يتعذر بل يعلمها من وراء حجاب من غير خلوة كما في شرح م ر
قوله ( الخلوة المحرمة ) أي لغيبة من تمتنع معه الخلوة في بعض الأوقات ح ل
فإن لم يفارق وتنازعا في البداءة بالتسليم في هذه المسألة انفسخ عقد الصداق ويؤمر بدفع مهر المثل لعدل ثم تؤمر بالتمكين ونقل شيخنا عن ز ي أنه كالمؤجل فتجبر على التسليم
وقال ع ش يمكن الفرق بين المؤجل وبين تعليم القرآن ونحوه لأن المؤجل له أمد ينتظر بخلاف القراءة ونحوها برماوي
قوله ( ليس سماع الحديث كذلك ) أي متعذرا فيما لو أصدقها سماع البخاري مثلا فإنا لو لم نجوزه من وراء حجاب مع عدم الخلوة المحرمة لضاع فلخوف ضياع السند جوزنا السماع مع وجود المعنى المعلل به في التعليم وهو عدم الأمن من الوقوع في التهمة وكون الصداق له بدل فلو أصدقها تعليم الحديث كان كتعليم غيره ح ل
وخصصه بعضهم بما إذا كان منفردا بالحديث لأنه لا يضيع إلا حينئذ وبعضهم عمم وهو المعتمد وفرق بين الحديث والقرآن بأن من شأن القرآن كثرة من يتعلم منه ومن شأن الحديث عزة من يؤخذ عنه ولو تعدد فإن فرض انفراد واحد به فنادر لا يلتفت إليه
لا يقال سماع الحديث ممكن أيضا من غيره
لأنا نقول تحصيل هذه السند بخصوصه لا يمكن من غيره بخلاف القرآن وعلى هذا فقول الشارح وللتعليم الخ معطوف على قوله لأنها صارت محرمة عليه
قوله ( نوع ود ) الود مثلث الواو فيما نقل وهو الحب
قوله ( وحمل السبكي الخ ) أي ففي الواجب لا يتعذر التعليم هنا ولا ينظر لقرب الفتنة التي لا يؤمن معها الوقوع في التهمة والخلوة المحرمة وقد علمت ضعفه ح ل
أي فلا فرق هنا وهناك بين الواجب والمندوب فهنا يتعذر التعليم مطلقا ويجوز التعليم للأجنبية هناك والنظر اليها فيه سواء كان واجبا أو مندوبا
قوله ( الذي يبيح النظر ) أي للأجنبية لأن التعليم مظنة للنظر
قوله ( فما هنا ) أي في المفارقة
وقوله تعليلهم السابق وهو لأنها صارت محرمة عليه
قوله ( صغيرة لا تشتهى ) بأن كانت أمة وزوجها سيدها لأن المجبر لا يزوج بما ذكر ح ل أي لأنه لا يزوج إلا بالمصلحة ويتصور أيضا بأن تكون في بلد يتزوجون فيها بذلك شيخنا
قوله ( أو صارت محرما له برضاع ) كأن أرضعتها أمه أي صارت تشتهى ليغاير ما قبله
قوله ( ولو أصدقها الخ ) مفهوم قيد ملاحظ في كلامه وهو تعليم قدر فيه كلفة عرفا بأن يحتاج لزمن كثير كما نبه عليه م ر وغيره
ويمكن جعله معطوفا على لو لم الخ في قوله إنها لو لم تحرم الخ فيكون هذا مفهوما أيضا من تعليلهم السابق كما يؤخذ من عبارته في شرح الروض ومثله م ر
لكن المراد بالتعليل قوله ولأنه لا يؤمن الخ
قوله ( في مجلس ) أي في زمن يسير ولو في مجالس
قوله ( لم يتعذر التعليم ) لأنه يؤمن من الوقوع في التهمة والخلوة المحرمة لبعد غيبة المحرم مثلا في هذا الزمن اليسير ح ل
قوله ( من وراء حجاب ) إنما اعتبر مع المحرم ليمنع النظر
قوله ( الواجب عليها تعليمه ) قيد في تعليم الولد ولهذا أعاد العامل ولم يكتف بمجرد العطف ووجوب تعليمه عليها إما لكونه لا أب له وهي وصية عليه أو قيمة وإما لكون الأب معسرا ومفهومه أنه لو لم يجب عليها تعليمه لكونه غنيا أو كون نفقته على أبيه لم يصح الإصداق كما في الروض لعدم عود نفعه إليها بخلاف الواجب عليها تعليمه فإنه يعود نفعه إليها بدفع الإثم عنها وليس مفهومه أنه يتعذر التعليم كما قد يتوهم لفساده قال الشوبري أما العبد فيجوز إصداقها تعليمه مطلقا أي وجب عليها تعليمه كالبالغ أولا فإنها يجب عليها تعليم البالغ الواجبات كالفاتحة
نعم ختانه مشروط بالوجوب عليها ولعل الفرق بينه وبين تعليمه عود نفعه غالبا بخلاف الختان وزيادة القيمة به غير مقصودة فليتأمل
قوله ( ولو فارق بعد التعليم ) مفهوم قوله وفارق قبله
وقوله أما لو أصدق التعليم في ذمته مفهوم قول الشارح بنفسه فلو ذكرهما عقب
____________________
(3/424)
قوله وخرج بتعليمها الخ كان أولى
قوله ( بنصف أجرة التعليم ) هل تعتبر الأجرة وقت التعليم أو الفرقة أو الأقل وهو القياس على قيمة العين التالفة وإن كان قياس مهر المثل في وطء الشبهة اعتبار الأكثر باعتبار الأحوال شوبري
قوله ( نحو امرأة ) كممسوح أو رجل أجنبي لأن تعليم الأجنبية والنظر إليها لذلك جائز كما تقدم قال ز ي وكلامه مبني على أن جواز النظر للتعليم خاص بالأمرد وليس كذلك
قوله ( والنصف إن فارق قبله ) وهل العبرة فيه بالآيات أو بالحروف وهل الخيرة في تعيينه له أولها ستظهر حج النصف المتقارب عرفا بالآيات والحروف وأن الخيرة إليه لا إليها اعتبروا نية المدين الدافع دون نية الدائن المدفوع إليه قال ويتجه أنه لا يجاب لنصف ملفق من سور وآيات لا على ترتيب المصحف لأنه لا يفهم من إطلاق النصف عرفا ثم ذكر أنه رأى بعضهم أي وهو والد شيخنا قال إن النصف الحقيقي متعذر وإجابة أحدهما تحكم فيجب نصف مهر المثل ا ه
ثم رأيت شيخنا ذكر فيما إذا تشطر أنهما إن اتفقا على شيء فذاك وإلا تعين المصير إلى نصف مهر المثل كما أفتى به الوالد ح ل لأن استحقاق نصف شائع مستحيل ونصف معين تحكم مع كثرة الاختلاف بصعوبة الآيات وسهولتها شرح م ر
قوله ( لا بسببها ) فإن كان بسببها رجع عليها ببدل كله شيخنا
قوله ( وقد زال ملكها عنه ) أو تعلق به حق لازم كرهن مقبوض وإجارة وتزويج ولم يصبر لزوال ذلك التعلق ولم يرض بالرجوع مع تعلقه به شرح م ر
قوله ( فله نصف بدله ) وليس له نقض تصرفها أي فيما إذا وهبته أو باعته لغيره بخلاف الشفيع لوجود حقه عند تصرف المشتري وحق الزوج إنما حدث بعده شرح م ر
قوله ( عن غير جهته ) أي غير جهة الفراق وهذا هو الراجح في المذهب وقيل لا شيء له لأنها عجلت له ما يستحقه بالطلاق وهو مذهب الأئمة الثلاثة واختاره المزني من أئمتنا وكذا البغوي والمتولي وفي الكافي أنه المذهب وبه قال عامة العلماء كما في تعجيل الزكاة والدين برماوي وز ي قوله ( فإن عاد الخ ) تقييد لقوله فنصف بدله وسواء كان العود قبل الفراق أو بعده وقبل أخد البدل خلافا للشارح في تقييده شيخنا
وعبارة الشوبري قوله قبل الفراق أو معه أو بعده وقبل أخذ بدله قاله في شرح الروض
قوله ( تعلق بالعين ) لأن الزائل العائد كالذي لم يزل هنا قال بعضهم وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد في البيع والقرض وفي الصداق بعكس ذاك الحكم باتفاق الحكم مبتدأ وفي البيع متعلق به وبعكس ذاك خبره
قوله ( وربع بدل كله ) فيقوم كله ويؤخذ ربع القيمة وفي قول يؤخذ النصف الباقي لأنه استحق النصف بالطلاق وقد وجده فانحصر حقه فيه ومن ثم سمى هذا قول الحصر وما ذكره المصنف قول الإشاعة
قوله ( لأن الهبة الخ ) هذا لا ينتج أن له ربع بدل الكل بل ربما ينتج نصف بدل الموهوب
وأجيب بأنه ينتجه مع قوله فيشيع الخ
قوله ( فيشيع ) أي النصف الواجب له بالفراق وليس الضمير عائدا على النصف الموهوب كما قد يتوهم من ظاهر العبارة
قوله ( ولو كان الصداق دينا الخ ) هل مثل ذلك ما لو خالعته على البراءة منه كأن قال إن أبرأتني من صداقك فأنت طالق فأبرأته منه فيقع بائنا فلا يرجع عليها بشيء لأنها لم تأخذ منه شيئا
قال حج نعم ورد على الحضرمي في فتواه بأنه يرجع عليها بنصف مهر المثل وعلى ابن عجيل في قوله بعدم وقوع الطلاق بالكلية ح ل
قوله ( ولو بهبة ) ولا يشترط قبوله لهذه الهبة لأنها إبراء شوبري
قوله ( لم يرجع عليها بشيء ) لأنه لم يغرم شيئا كما لو شهدا بدين وحكم به ثم أبرأه منه المحكوم له ثم رجعا لم يغرما للمحكوم عليه شيئا شوبري
قوله ( وليس لولي الخ ) أي على الجديد والقديم له ذلك وله شروط أن يكون الولي أبا أو جدا وأن
____________________
(3/425)
يكون قبل الدخول وأن تكون بكرا صغيرة عاقلة وأن يكون بعد الطلاق وأن يكون الصداق دينا في ذمة الزوج لم يقبض شرح م ر
قوله ( والذي بيده الخ ) غرضه أن يجيب عن دليل القديم القائل بأن للولي العفو عن المهر واستدل بهذه الآية كما يؤخذ من شرح م ر
قوله ( إلا أن يعفون ) استثناء متصل من عموم الأحوال لأن قوله { فنصف ما فرضتم } معناه فالواجب عليكم نصف ما فرضتم في كل حال إلا في حال عفوهن فإنه لا يجب قاله أبو البقاء ا ه سمين
قوله ( هو الزوج ) يرشد إلى ذلك قوله تعالى { وأن تعفوا أقرب للتقوى } فإنه لو أريد الولي لم يحسن أن يقال عفو الولي أقرب للتقوى أي من عفو الزوجة إذ العفوان حينئذ من جهة واحدة بخلاف حمله على الزوج برماوي ويرد عليه أنه لو كان المراد به الزوج لقيل أو تعفوا ليناسب الخطاب الذي في قوله { فنصف ما فرضتم } فتغيير الأسلوب يشهد للقديم ويجاب بأن فيه التفاتا من الخطاب إلى الغيبة كما أن قوله { وأن تعفوا } فيه التفات من الغيبة إلى الخطاب وذلك من المحسنات البديعية
قوله ( إذ لم يبق بيده بعد العقد عقدة ) بخلاف الزوج فإن بيده العقدة من حين العقد إلى الفرقة إن شاء أمسكها وإن شاء حلها بالفرقة وأما كونه لم يبق بيده بعد الفراق عقدة فشيء آخر لا يضر فاندفع ما للحلبي حيث قال وفيه أن الزوج لم يبق بيده بعد الفراق عقدة ا ه
فصل في المتعة وهي بضم الميم وكسرها لغة التمتع أوما يتمتع به كالمتاع وهو ما يتمتع به من الحوائج م ر
وفي المختار وتمتع بكذا واستمتع به بمعنى والاسم المتعة ومنه متعة النكاح والطلاق والحج لأنها انتفاع وأمتعه الله بكذا ومتعه تمتيعا بمعنى
قوله ( لامرأته ) أي إن كانت حرة ولو ذمية ولسيدها إن كانت رقيقة كما في م ر
قوله ( بشروط ) المراد بها ما فوق الواحد لأن المذكور شرطان وهما كونها لم يجب لها نصف مهر فقط وكونها مفارقة شيخنا
وقد يقال قوله لا بسببها الخ شروط أخر فالجمع على حقيقته وشيخنا نظر لكون هذه قيودا في الشرط الثاني
قوله ( يجب عليه ) هذا فيه تغيير إعراب المتن لأن متعة مبتدأ وعلى هذا يكون فاعلا وقد يقال هو متعلق الجار والمجرور الواقع خبرا
قوله ( صحيح ) لأن فرض الفاسد كلا فرض ح ل
قوله ( بفراق ) شمل كلامهم الطلاق الرجعي وهو كذلك وإن راجع شوبري وتتكرر بتكراره كما أفتى به الولد شرح م ر
قوله ( أما في الأولى ) وهي من وجب لها جميع المهر والثانية المفوضة التي لم توطأ الخ لأن السالبة تصدق بنفي الموضوع فتصدق بعدم وجوب شيء
قوله ( وخصوص فتعالين ) لأنه من المعلوم أنه مدخول بهن فخصص عموم المطلقات بمفهوم هذا الخاص ح ل
وفيه نظر لما علم من أن المفهوم والمنطوق من عوارض اللفظ ولا لفظ هنا يدل على أن غير المدخول بها لا متعة لها وكونهن في الواقع مدخولا بهن لا يفيد ذلك وما المانع من كون الشارح مراده الاستدلال بكل من الآيتين العامة والخاصة وليس مراده التخصيص على أن التخصيص لا يصح لأن ذكر فرد من أفراد العام بحكم العام لا يخصصه والآية الأولى وإن كانت عامة خصصتها السنة بالمدخول بهن والمفوضة وهذا أولى من قياس المدخول بها على المفوضة
قوله ( ولأن المهر الخ ) علة لمحذوف أي ولا نظر للمهر لأن المهر الخ ح ل وصرح بهذا المقدر م ر في شرحه
قوله ( ومتعوهن ) ولا ينافيه أي الوجوب قوله تعالى { حقا على المحسنين } لأن فاعل الواجب محسن م ر
والضمير للنساء المذكورات أي المطلقات من غير مس ولا فرض وذلك يفهم عدم إيجابها في حق غيرهن وهو معارض بعموم { وللمطلقات } فالأولى الاستدلال على إيجاب المتعة للمطلقات غير المفوضة بالقياس على المفوضة لأن القياس مقدم على المفهوم ومن ثم قال البيضاوي مفهوم الآية يقتضي تخصيص إيجاب المتعة بالمفوضة التي لم يمسها الزوج أي ولم يفرض لها وألحق بها الشافعي الممسوسة قياسا
قوله ( ولأن المفوضة ) المناسب الإضمار بأن يقول ولأنها أي الثانية
قوله ( أو بسببهما ) هو منفي وكذا
____________________
(3/426)
ما عطف عليه أي ولا بسببهما الخ
وكان الأنسب تأخير الأمثلة عن الموت لأنه منفي أيضا
قوله ( أو ملكه لها ) إذ لو وجبت لها لوجب لها على سيدها ا ه ح ل
قوله ( وكذا لو سبيا معا ) أي فلا متعة لها والمناسب ذكر هذا عقب قوله أو بسببهما كردتهما معا كما صنع م ر لأن سببهما معا فراق بسببهما
قوله ( والزوج صغير ) أما لو كان كبيرا عاقلا فلا يكون بسببهما بل بسببها فقط لأنها ترق بالأسر فلا متعة لها أيضا وإنما قيد بذلك ليكون مثالا لما إذا كان بسببهما تأمل ع ش ملخصا
وكون السبي بسببهما لتعلقه بهما
قوله ( وفي كسب العبد ) ما لم يزوج أمته عبده وإلا فلا متعة عليه لو فارق كما لا يجب عليه مهر ح ل
قوله ( وسن أن لا تنقص الخ ) هذا إن زاد نصف المهر عليها فلو كان النصف ينقص عن ثلاثين درهما فينبغي اعتباره وإن فاتته السنة الأولى لأنه قيل بامتناع الزيادة على نصف المهر ع ش على م ر
وعبارة ز ي قوله وإن لا تبلغ نصف المهر أي مهر المثل كذا جمعوا بينهما وقد يتعارضان بأن يكون الثلاثون أضعاف المهر أي مهر المثل والذي يتجه رعاية الاقل من نصف المهر والثلاثين قال جمع وهذا أدنى المستحب ا ه حج
قوله ( على خادم ) أي قيمته وفيه أن الخادم يتفاوت ح ل
قوله ( قدرها قاض ) ويجب أن لا تبلغ مهر المثل على ما اعتمده م ر خلافا لحج حيث قال وإن زادت على مهر المثل على الأوجه
قوله ( بقدر حالهما ) أي وقت الفراق ع ش
فصل في التحالف إذا وقع اختلاف في المهر المسمى أي في أصله بأن ادعى أحدهما تسمية وأنكرها الآخر أو في قدره أو في صفته ح ل
وقال بعضهم قوله في المهر المسمى أي ولو في زعم أحدهما ليشمل قوله أو في تسمية
قوله ( أي الزوجان الخ ) الحاصل أن الاختلاف واقع من الزوج أو وارثه أو وليه أو وكيله مع الزوجة أو وارثها أو وليها أو وكيلها
والحاصل من ضرب أربعة في أربعة ست عشرة صورة ولو ضممنا السيد والحاكم لما ذكر بلغت ستا وثلاثين صورة وزادت الصور وعلى كل إما أن يكون الاختلاف في قدر المسمى أو في جنسه أو صفته أو حلوله وتأجيله أو قدر الأجل أو تسميته فهذه ستة يضرب فيها الستة عشر يحصل ستة وتسعون وعلى كل إما أن لا بينة لواحد منهما أو لكل بينة وتعارضتا فيحصل مائة واثنان وتسعون وإن اعتبرت أن الاختلاف إما قبل الدخول أو بعده وبعد الفراق أو قبله بلغت الصور خمسمائة وستا وسبعين صورة
قوله ( أو وارثاهما ) معطوف على الضمير المتصل بلا فاصل وهو ضعيف قال ابن مالك وإن على ضمير رفع متصل عطفت فافصل بالضمير المنفصل قوله ( في قدر مسمى ) أي وكان ما يدعيه أقل م ر ع ش
وخرج بمسمى ما لو وجب مهر المثل لنحو فساد تسمية ولم يعرف لها مهر مثل واختلفا فيه فيصدق بيمينه لأنه غارم والأصل براءة ذمته عما زاد ا ه شرح م ر
قوله ( بخمسمائة ) أفاد به أن محل التحالف أيضا إن كان الزوج يدعي الأقل فلو ادعى الأكثر فلا تحالف فيعطيها ما تدعيه ويبقى الباقي بيده لأنه مقر لها به وهي تنكره كمن أقر لشخص بشيء فأنكره ا ه برماوي
قوله ( أو في صفته ) أو في الحلول أو قدر الأجل ح ل
قوله ( الشاملة لجنسه ) جعل الصفة هنا شاملة للجنس وقدم في باب الحوالة أنه مفهوم منها بالأولى فانظر أي الصنيعين أولى ولعله ما قدمه وسيأتي قبيل الطلاق ما يؤيده ا ه شوبري
قوله ( فأنكرها ) أي ولم يدع تفويضا شرح م ر
قوله ( وادعى تسمية ) أي لقدر
قوله ( والمسمى أكثر من مهر المثل في الأولى ) لتظهر
____________________
(3/427)
الفائدة وإلا فلا تحالف بل يسلم لها المهر ويبقى الزائد بيده إن كان وكذا يتحالفان لو كان المسمى من غير نقد البلد أو معينا ولو أنقص من مهر المثل لتعلق الغرض بالعين ذكره ح ل
قوله ( وتعارضتا ) بأن أطلقتا أو أرختا بتاريخ واحد أو أرخت إحداهما وأطلقت الأخرى كما فعلوا هناك في البيع فليحرر ح ل
قوله ( لكن يبدأ هنا الخ ) في تعبيره بالاستدراك نظر لأن قوله ومن يبدأ به ليس عاما حتى يستدرك عليه لأن من عبارة عن الزوجة لأنها بمنزلة البائع الذي يبدأ به ثم بل الاستدراك ينافي المستدرك عليه فلعل الأولى والأخصر أن يقول كما في البيع فيما مر فيه لكن يبدأ الخ كما في حج ا ه شيخنا
وعبارة الرشيدي قوله ومن يبدأ به ينبغي حذفه ليتأتى الاستدراك وليس هو في عبارة التحفة
قوله ( بالزوج ) مع أن الزوجة بمثابة البائع ح ل
قوله ( ببقاء البضع له ) أي في الجملة وإلا فالتحالف يأتي بعد انحلال العصمة ومع ذلك يحلف الزوج أولا ح ل
قوله ( أم بعده ) ولو بعد انحلال العصمة ح ل
قوله ( فيحلفان ) أي وجوبا ح ل
قوله ( إلا الوارث ) فيقول وارث الزوج والله لاأعلم أن مورثي نكحها بألف بل بخمسمائة ويقول وارث الزوجة والله لاأعلم أن مورثتي نكحت بخمسمائة بل بألف ز ي ولا يلزم من القطع بالثاني القطع الأول لاحتمال جريان عقدين علم أحدهما دون الآخر شرح م ر
فاندفع قول بعضهم إنه يحلف على البت لأنه يلزم من القطع الثاني القطع بالأول
قوله ( كزوج ) أي أو وليه أو وكيله ووكيل الولي كذلك فيشمل ما لو اختلف الوليان أو الوكيلان أو أحدهما مع الآخر أو مع الزوج أو الزوجة برماوي
قوله ( ادعى مهر مثل ) أي ادعى قدرا هو مهر المثل في الواقع وهذا القيد لأصل التحالف كما يعلم من كلامه في بيان المفهوم
وقوله وولي صغيرة أو مجنونة قيد لحلف الولي لا لأصل التحالف كما يعلم أيضا من كلامه في بيان المفهوم
قوله ( وولي صغيرة ) فيه العطف على معمولي عاملين مختلفين لكن أحدهما مجرور وقد تقدم وهو جائز اتفاقا كقولك في الدار زيد والحجرة عمرو لكن تقدير الشارح لفظ ادعى يقتضي أنه ليس من ذلك إلا أن يكون بيانا للمعنى للإعراب تدبر
قوله ( فإنهما يتحالفان ) فيحلف الولي أن عقده وقع هكذا فهو حلف على فعل نفسه ويثبت المهر ضمنا فلا ينافي ما في الدعاوى أن الشخص لا يستحق شيئا بيمين غيره إذ ذاك في حلفه على استحقاق موليه ا ه ح ل ومثله م ر
فلو نكل الولي فهل يقضي بيمين صاحبه أو ينتظر بلوغ الصبية فلعلها تحلف وجهان رجح منهما الإمام والروياني الثاني شرح الروض
قوله ( حلفت دونه ) أي على البت ولا يجزئها الحلف على نفي العلم بفعل الولي وفيه كيف تحلف الزوجة على البت إذا كانت صغيرة لم تشهد الحال ولم تستأذن فكان المناسب أن هذه تحلف على نفي العلم بتزويج وليها بالقدر المدعي به الزوج وإليه ذهب جمع متقدمون ح ل
قوله ( وولي البكر ) أو الثيب كما في شرح الروض
قوله ( حلفت دون الولي ) أي على البت وإنما حلفت عليه مع أنه فعل غيرها لأنه لما كان فعل الولي مقيدا بما تأذن له فيه فكأنها الفاعلة أو لأنه نفي محصور يسهل الاطلاع عليه ق ل على الجلال
قوله ( ويجب مهر المثل ) أو نصفه لأن التحالف يوجب رد البضع وهو متعذر فوجبت قيمته وهو مهر المثل فمهر المثل سببه التحالف والفسخ وهو غير المهر الذي ادعاه الزوج لأنه فسخ وصار لغوا بدعوى الولي الزيادة فاندفع ما يقال مهر المثل ثابت بإقرار الزوج لا بيمين الولي
قوله ( وإن زاد على ما ادعته الزوجة ) أي في صورة الاختلاف في القدر
قوله ( أما إذا ادعى الزوج ) مفهوم قوله ادعى مهر مثل
قوله ( أو فوقه ) أي ودون مدعي الولي ح ل
وعبارة شرح الروض سواء كان ما ادعاه الزوج دون ما ادعاه الولي أو أزيد فلا تحالف في الصورتين بل يصدق الزوج فيهما
قوله ( من ذكرت ) أي الصغيرة أو المجنونة
وقوله يقتضيه أي مهر المثل
قال ح ل وللولي تحليف الزوج على نفي الزيادة على مهر المثل لأنه ربما نكل فيحلف الولي ويثبت مدعاه
قوله
____________________
(3/428)
( وفي الثانية إلى قول الزوج ) قال البلقيني كذا قالوه والتحقيق أنه يحلف الزوج لعله ينكل فيحلف الولي ويثبت مدعاه وإن حلف الزوج ثبت ما قاله وهذا معلوم من كلامهم لأنهم إنما نفوا التحالف لا الحلف ح ل
ومثله ز ي لكن هذا إنما يصح إذا كان مدعي الزوج فوق مهر المثل ودون مدعي الولي أما لو كان فوق مدعي الولي أيضا فلا معنى لتحليفه بل يصدق من غير يمين ويدفع للولي قدر ما ادعاه ويبقى الزائد بيده كما تقدم
قوله ( أعم من قوله ولو ادعت الخ ) لأنه لا يشمل ما إذا ادعى تسمية فأنكرتها
فرع لو خطب امرأة ثم أرسل أو دفع بلا لفظ إليها ما لا قبل العقد ولم يقصد التبرع ثم وقع الإعراض منها أو منه رجع بما وصلها منه كما أفاده كلام البغوي واعتمده الأذرعي لأنه إنما ساقه إليها بناء على نكاحه ولم يحصل حج ز ي أي إن كان المدفوع إليه رشيدا فإن كان سفيها فلا رجوع له عليه إذا تلف كما تقدم في قول المتن ولا يضمن ما قبضه من رشيد وتلف ولو بإتلافه في غير أمانة
قوله ( بأن لم تجر تسمية ) بيان لمستند مهر المثل
وقوله بأن أنكره أي قال لا تستحق علي شيئا ب ر
قوله ( أو سكت ) بأن قال نكحتها ولم يزد أي ولم يدع تفويضا ولا إخلاء النكاح عن ذكر المهر شرح م ر
قوله ( وذلك بأن نفى ) هذا بيان لمستنده في إنكاره في نفس الأمر بحسب زعمه بمعنى أن مستند إنكاره بحسب زعمه نفيه في العقد
وقوله أو لم يذكر فيه بيان لمستند سكوته بحسب زعمه فهو لف ونشر مرتب ح ل وفيه أن نفي المهر في العقد والسكوت عنه فيه يوجبان مهر المثل بالعقد فلا يظهر قوله كلف بيانا مع وجوب مهر المثل حينئذ تأمل
وأجاب ق ل على الجلال بأنه زعم وجود نفي أو سكوت وظن أنهما يسقطان المهر لجهله وفي الواقع جرت تسمية صحيحة فلهذا كلف البيان واعترض قوله بأن نفى في العقد بأنه مكرر مع قوله السابق بأن لم تجر تسمية صحيحة لأن هذا من أفراد ذاك لأن عدم جريان التسمية الصحيحة إما بسبب نفي المهر أو عدم ذكره أو تسمية فاسدة
وأجيب بأن قوله بأن لم تجر الخ بيان لمستند وجوب مهر المثل لها
وقوله بأن نفى بيان لمستند إنكاره أو سكوته م ر بإيضاح
قوله ( كلف بيانا ) أي ذكر قدر
قوله ( وهو اختلاف الخ ) أي يؤول إلى ذلك ا ه
وعبارة م ر وحج وهو اختلاف في قدر مهر
وقول غير واحد في قدر مهر المثل يحتاج لتأمل لأنها تدعي وجوب مهر المثل ابتداء وهو ينكر ذلك
ويدعي تسمية قدر دونه وليس اختلافا في قدر مهر المثل سيما مع قولها إنها تستحق عليه مهر المثل لأن الاختلاف في قدر مهر المثل يصدق فيه الزوج لأنه غارم فإن أريد أن هذا قد ينشأ عنه الاختلاف في قدر مهر مثلها بأن تدعي عدم التسمية وأن مهر مثلها أكثر مما بينه صح ذلك على ما فيه وعلى كل فهذه غير ما مر من أن القول قوله في قدر مهر المثل لأنهما ثم اتفقا على أنه الواجب وأن العقد خلا عن التسمية بخلافه هنا ا ه
وأجاب ق ل على المحلي أن المعنى وهو اختلاف في تسمية صحيحة وقعت حال العقد هل تساوي مهر المثل أو لا
فالزوجة تدعي مسمى قدر مهر المثل وهو يدعي مسمى دونه
قوله ( يمين الرد ) اعترض تسمية هذه اليمين يمين الرد لأنه لم يتوجه عليه يمين وردت عليها
وأجيب بأنها يمين رد لو بين المهر أي لأنه يحلف حينئذ أو يقال نزل إصراره على الإنكار منزلة نكوله عن اليمين شيخنا لأن سكوت المدعى عليه عن جواب الدعوى لا لنحو دهشة منزل منزلة النكول كما يأتي
قوله ( كأن يتخللهما خلع ) وكأن يفسخ النكاح الأول لموجب ثم يعقد عليها
قوله ( ولا حاجة للتعرض ) فإذا تعرضت هل تحتاج إلى بينة أو لا الظاهر الأول
قوله ( إلى التعرض له ) أي للخلع قال م ر في شرحه ولو أعطاها مالا وادعت أنه هدية وقال بل صداق صدق بيمينه وإن لم يكن المدفوع من جنس الصداق لأنه أعرف بكيفية إزالة ملكه فإن أعطى
____________________
(3/429)
من لا دين عليه شيئا وقال الدافع بعوض وأنكر الآخذ صدق الآخذ بيمينه ويفارق ما قبله بأن الزوج مستقل بأداء الدين وبقصده وبأنه يريد براءة ذمته ا ه
فصل في الوليمة قوله ( وهو ) أي لغة الاجتماع سميت بذلك لما فيها من اجتماع الزوجين ا ه ز ي أو لما فيها من الاجتماع على الطعام
قوله ( وهي تقع ) أي تطلق شرعا ع ش مع أن عبارة المختار الوليمة طعام العرس ا ه فهي تقتضي أن قول الشارح وهي تقع الخ لغوي أيضا
قوله ( يتخذ لسرور ) كالختان والقدوم من السفر إن طال عرفا في غير بعض النواحي القريبة وخرج بالسرور ما يتخذ للمصيبة فليس من أفراد الوليمة
وفي شرح الروض للشارح أن ما يتخذ للمصيبة من أفراد الوليمة وأن التعبير بالسرور جرى على الغالب وعليه جرى شيخنا
ومن ثم قال الوليمة اسم لكل دعوة لطعام يتخذ لحادث سرور أو غيره ح ل
وقد نظم بعضهم أسماء الولائم فقال وليمة عرس ثم خرس ولادة عقيقة مولود وكيرة ذي بنا وضيمة موت ثم اعذار خائن نقيعة سفر والمآدب للثنا ابن المقري وقوله نقيعة سفر أي للقادم من سفره
وقوله والمآدب الخ أي يقال لها مأدبة بسكون الهمزة وضم الدال إذا لم يكن لها سبب الإثناء الناس عليه ا ه ز ي وقيل هي أن يصنع طعاما لما يثنى الناس عليه كحفظ قرآن وختم كتاب
قوله ( من عرس وإملاك ) عطف خاص على عام إن أريد بالإملاك العقد والعرس يطلق على العقد وعلى الدخول ح ل
قوله ( استعمالها مطلقة في العرس أشهر ) قال م ر ولم يتعرضوا لوقت الوليمة واستنبط السبكي من كلام البغوي أن وقتها موسع من حين العقد ولا آخر لوقتها فيدخل وقتها به والأفضل فعلها بعد الدخول أي عقبه لأنه صلى الله عليه وسلم لم يولم على نسائه إلا بعد الدخول فتجب الإجابة إليها من حين العقد وإن خالف الأفضل فلا تجب الإجابة قبل العقد وإن اتصل بها ولا تفوت بطلاق ولا موت ولا بطول الزمن فيما يظهر كالعقيقة ا ه
ونقل ابن الصلاح أن الأفضل فعلها ليلا لا نهارا لأنها في مقابلة نعمة ليلية شرح م ر أي وهي الدخول
قوله ( الوليمة ) أي فعلها العرس أي لعقد ح ل
قوله ( على بعض نسائه ) وهي أم سلمة شوبري
قوله ( بمدين من شعير ) قال ع ش على م ر ولم يعلم كيف فعل فيهما أي هل جعلهما خبزا أو فطيرا وظاهره أنه لم يضم إليهما شيئا آخر
قال البرماوي رأيت في بعض الهوامش أنه قلاهما وجعلهما سفوفا وأما السمن وما معه فوضع كل واحد منهما وأكلوه بالخبز والظاهر أن التمر والسمن لم يضف إليهما خبز بل أكلوا التمر بالسمن من غير شيء آخر ا ه شيخنا عزيزي
قوله ( وعلى صفية ) أي بعد أن أعتقها وعقد عليها وجعل عتقها صداقها وهو من خصوصياته صلى الله عليه وسلم
وقوله بتمر الخ عبارة المحلي أو لم على صفية بحيس
قال ق ل الحيس بفتح الحاء وسين مهملة التمر والسمن والأقط المخلوطة
قوله ( ولو بشاة ) قال في الفتح ليست لو هذه الامتناعية وإنما هي التي للتقليل بالقاف
تنبيه يتجه تعددها بتعدد الزوجات أو الإماء وإن عقد عليهن معا كما لو جاء له أولاد يندب له أن يعق عن كل واحد وتكفي وليمة واحدة بعد تزوج الجميع بقصدهن شوبري
قوله ( رواها البخاري ) أي الثلاثة
قوله ( للمتمكن ) وهو من يملك زيادة على يوم وليلة ما يفي بها
وقيل كفاية العمر الغالب شيخنا عزيزي
قوله ( شاة ) أي بصفة الأضحية قال س ل وصرح الجرجاني بندب عدم كسر عظمها كالعقيقة
قوله ( لوليمة الدخول ) أي فالمراد بالعرس الدخول ولكن الإجابة إليها من حين العقد وإن خالف الأفضل خلافا لما بحثه السبكي في التوشيح ح ل
وانظر أي داع لذكر هذا المراد المقتضي أنها لا تجب إلا بالدخول مع أنها تجب بالعقد
قوله ( يدعي لها الأغنياء ) فيه أن هذا يقتضي أن التخصيص للأغنياء تجب الإجابة معه وهو يخالف ما سيصرح به المصنف ثم رأيت حج
____________________
(3/430)
أجاب بأن الكلام في مقامين بيان ما جبل عليه الناس في طعام الوليمة وهو الرياء أي شأنها ذلك وليس من لازم ذلك وجوده بالفعل وبيان ما جبلوا عليه في إجابتها وهو التواصل والتحاب وهو إنما يحصل حيث لم يظهر منه قصد موغر أي منفر للصدر ومن شأن التخصيص ذلك ح ل
وجملة تدعي حال من الوليمة مقيدة لكونها شرا كما قاله البرماوي
وقيل إنها علة لما قبلها أي لأنها تدعي إليها الأغنياء
قوله ( ومن لم يجب الدعوة ) أي التي لا تخصيص فيها لا مطلقا خلافا لمن فهمه على عمومه لأن القول بوجوب الإجابة مع وصف الوليمة بكونها من الشر من أبعد البعيد إذ الشر مما يطلب البعد عنه فكيف يتوهم أن النبي صلى الله عليه وسلم يأمر أو يجوز الحضور إليه فضلا عن الوجوب برماوي وليس هذا من الحديث وإنما هو مدرج من كلام أبي هريرة ع ش على م ر
وعليه فلا يصح الاستدلال بالحديث لأن محل الاستدلال ليس من كلام النبي صلى الله عليه وسلم إلا أن يقال بلغ النبي صلى الله عليه وسلم وأقره أو اطلع عليه الصحابة وسكتوا عليه فصار إجماعا سكوتيا
قوله ( قالوا والمراد الخ ) وجه التبري واضح وهو أن هذا التخصيص يحتاج إلى دليل مع مجيء التعميم في الحديث الذي ساقه الشارح بعده ح ل
قوله ( لأنها المعهودة عندهم ) فهي المرادة عند الإطلاق
قوله ( على الندب في وليمة غير العرس ) فيكون من استعمال الأمر في حقيقته ومجازه
قوله ( منها إسلام داع ) ومنها كون المدعو حرا رشيدا أو عبدا أذن له سيده أو مكاتبا لم يضر حضوره بكسبه أو يضر وأذن له السيد على الأوجه وأن يكون الداعي مطلق التصرف وأن لا يترتب على الإجابة خلوة محرمة وأن لا يكون الداعي ظالما ولا فاسقا ولا شريرا طالبا للمباهاة والفخر كما في الإحياء شوبري وأن لا يعتذر للداعي فيعذره أي عن طيب نفس لا عن حياء بحسب القرائن ولا تكون كثرة الزحمة عذرا إن وجد سعة لمدخله ومجلسه وأمن على نحو عرضه وإلا عذر ا ه م ر ملخصا
قوله ( دعاه ذمي ) أي إن رجي إسلامه أو كان رحما أو جارا وإلا لم تسن بل تكره ح ل
قوله ( لكن سنها له ) أي في العرس وأما لغير وليمة العرس فهل تسن الإجابة أيضا ح ل
وقوله في دعوة مسلم أي في غير العرس إذ الإجابة فيه واجبة
قوله ( بأن لا يخص بها الأغنياء ) أي من حيث كونهم أغنياء بخلاف ما لو خصهم لكونهم جيرانه أو أهل حرفته أو نحو ذلك فتجب الإجابة عليهم
وكذا لو خص واحدا لكون طعامه لا يكفي أكثر من واحد فإنه يجب عليه الحضور ح ل
والمراد بالغني هنا من يقصد التجمل بحضوره لنحو وجاهة أو جاه كما في ع ش على م ر
قوله ( ولا غيرهم ) فإذا خص أي المتمكن بدعائه شخصا لم تجب الإجابة لا عليه ولا على غيره
ونقل عن شيخنا ز ي أنه لو خص الفقراء وجبت الإجابة عليهم ا ه ح ل
وهذا هو المعتمد فالشرط أن لا يخص الأغنياء لغناهم كما يفهم من كلام الأصل
قوله ( أو جيرانه ) المراد بهم هنا أهل محلته ومسجده دون أربعين دارا من كل جانب شرح م ر
قوله ( فالشرط ) جواب شرط مقدر تقديره فإن لم يتمكن من التعميم لفقره أو قلة الطعام فالشرط الخ أي فيشترط لوجوب الإجابة أحد أمرين التعميم لجيرانه وعشيرته مثلا عند التمكن وكثرة الطعام وأن لا يظهر منه قصد التخصيص عند عدم تمكنه لفقره وقلة الطعام هكذا يؤخذ من شرح الروض شيخنا
وعبارة شرح الروض وليس المراد أن يعم جميع الناس لتعذره بل لو كثرت عشيرته أو نحوها وخرجت عن الضبط وكان فقيرا لا يمكنه استيعابها فالوجه كما قال الأذرعي عدم اشتراط عموم الدعوى بل الشرط أن لا يظهر منه قصد التخصيص
قوله ( قصد التخصيص ) أي لغني دون غيره ز ي
قوله ( أو نائبه ) بأن يشافهه بالدعوة وأما لو علم بدعوته من غير النائب فالظاهر عدم الوجوب أي ولو كان الداعي أو نائبه صبيا لم يعهد عليه كذب ويشترط أن تكون الدعوة بلفظ صريح كأحب أن تحضر لا بكناية كأن شئت أن تحضر فافعل أو إذا أردت أن تجملني فافعل وإن كان ذلك على سبيل التأدب أو
____________________
(3/431)
الاستعطاف مع ظهور الرغبة في حضور المدعو لأن الوجوب يحتاط له فلا يكفي بلفظ محتمل والقرينة المذكورة غاية تقتضيه ندب الحضور كذا قال بعضهم
وفي كلام شيخنا وجوب الإجابة حينئذ ح ل
قوله ( ثلاثة أيام ) والأوجه أن تعدد الأوقات كتعدد الأيام شرح م ر
قوله ( لم تجب الإجابة إلا في الأول ) ما لم يكن فعل ذلك لضيق منزلة وكثرة الناس وإلا كانت كوليمة واحدة دعا الناس إليها أفواجا فتجب على من لم يحضر في اليوم الأول الإجابة في اليوم الثاني أو الثالث ح ل
قوله ( وتسن لهما في الثاني ) ومن ذلك ما يقع أن الشخص يدعو جماعة ويعقد العقد ثم بعد ذلك يهيىء طعاما ويدعو الناس ثانيا فلا تجب الإجابة ع ش
قوله ( أنه صلى الله عليه وسلم قال الخ ) يتأمل دلالة هذاالحديث على المدعي فإنه لا دلالة فيه لا على وجوب ولا سنة ولا كراهة إلا أن يقال دلالته على المدعي باللازم
وقوله حق أي مطلوبة شرعا ع ش
وقوله وفي الثاني معروف أي إحسان ومواساة ا ه عزيزي
وقوله وسمعة تفسير ع ش
قوله ( لم تلزمه الإجابة ) المناسب لم تطلب منه الإجابة
قوله ( كأن لا يدعوه آخر ) عبارة شرح م ر وأن لا يدعى قبل وتلزمه الإجابة أما عند عدم لزومها فيظهر أنها كالعدم وعند لزومها يجيب الأسبق فإن جاءا معا أجاب الأقرب رحما فإن استويا أقرع بينهما
وظاهر قولهم أجاب الأقرب وقولهم أقرع وجوب ذلك عليه وقد ينظر فيه إذا لو قيل بالندب فقط لتعارض المسقط للوجوب لم يبعد ا ه
قوله ( قدم الأسبق ) أي إن وجبت إجابته وإلا فهي كالعدم شرح م ر
فما في ح ل غير ظاهر
وقال بعضهم قدم الأسبق أي إن استويا في الندب أو الوجوب فإن سبق من تسن إجابته وتأخر من تجب إجابته قدم الثاني عند م ر
قوله ( ثم الأقرب رحما ) أي إن دعيا معا
قوله ( وأن لا يكون ثم من يتأذى به ) أي لعداوة أو لزحمة ولم يجد سعة يأمن فيها على نحو عرضه أو هناك من يضحك الناس بالفحش والكذب أو كان ثم نساء ينظرن للرجال أو آلة لهو يسمعها أو يعلم بأنها تضرب في ذلك الوقت وإن لم تكن بمحل حضوره بأن كانت ببيت من بيوت الدار بخلاف ما إذا كانت بجواره ا ه ح ل
ومن العذر كونه أمرد جميلا يخشى عليه من ريبة أو تهمة وإن أذن وليه كما بحثه الأذرعي شوبري
قوله ( أو تقبح ) أي وإن لم يتأذ
وقوله كالأراذل يصح أن يكون مثالا لكل من الأمرين
وقوله انتفى عنه طلب الإجابة أي الشامل للواجب والمندوب
قوله ( أو الغضاضة ) أي المنقصة مختار ع ش
قوله ( ولا ثم منكر ) أي بمحل الحضور ولو عند المدعو فقط كشرب النبيذ عند الحنفي والمدعو شافعي فتسقط الإجابة عن الشافعي فقط ا ه
ولا ينافيه ما يأتي في السير أن العبرة في الذي ينكر باعتقاد الفاعل تحريمه لأن ما هنا في وجوب الحضور ووجوبه مع وجود محرم في اعتقاده فيه مشقة عليه فيسقط الحضور لذلك
وأما الانكار ففيه إضرار بالفاعل ولا يجوز إضراره إلا إذا اعتقد تحريمه بخلاف ما إذا اعتقده المنكر فقط لأنه لا يعامل أحد بقضية اعتقاد غيره حج س ل
قوله ( وصور حيوان ) أي مشتملة على ما لا يمكن بقاؤه بدونه دون غيره هذا إن كانت بمحل حضوره أو نحو باب وممر شرح م ر
وقال ح ل وإن لم يكن لها أي الصور نظير كبقرة بأجنحة
قوله ( أو ثياب ملبوسة ) أي شأنها ذلك فتدخل الموضوعة على الأرض شرح م ر
وعبارة حج ملبوسة ولو بالقوة
قوله ( وإلا وجبت ) أي في العرس أو سنت أي في غيره ويتجه الوجوب من حيث إزالة المنكر شوبري أي فهي سنة من حيث كونها وليمة غير عرس وواجبة من حيث إزالة المنكر ا ه سم
قوله ( قطع رأسها ) أي أو نصفها الأسفل لأنه لا يكاد يقال له حيوان
قال الرشيدي بخلاف ما لو خرق بطنها فإنها تحرم لوجود المحاكاة إذ يقال لها
____________________
(3/432)
حيوان فتمنع طلب الحضور وقيل إنها لا تحرم لأنها لا تعيش مع ذلك فعلى هذا لا تمنع طلب الحضور حرر
قوله ( مبتذل ) مقتضاه أنه لا تحرم استدامتها والنظر إليها ح ل
قوله ( أعم وأولى ) الظاهر أنهما راجعان لكل لأن قول الأصل أن لا يخص الأغنياء لا يشمل ما إذا خص غيرهم ويوهم أنه إذا خص غيرعم تجب الإجابة وليس كذلك على ما فيه والمعتمد وجوبها إذا خص الفقراء كما قاله ز ي فكلام الأصل هو الصواب
وقوله أيضا حرير لا يشمل ما إذا كان الفراش مغصوبا وبوهم أنه إذا كان الفراش حريرا والوليمة للنساء لا تجب الإجابة وليس مرادا بخلاف قول المصنف محرمة ا ه شيخنا عزيزي
قوله ( أكثر ماله حرام ) أو فيه شبهة قوية بأن علم أن فيه حراما وإن لم يكن أكثر خلافا للمصنف وإن كان لا تكره معاملته ومؤاكلته إلا حيث كان أكثر ماله حراما لأنه يحتاط للوجوب ما لا يحتاط للكراهة ح ل
قوله ( ويستثنى ) أي من حرمة التصوير تصوير لعب البنات فلا يحرم تصويرها وهي جمع لعبة كغرفة وغرف اسم للشكل الذي تسميه البنات عروسة
وقوله كانت تلعب بها عنده أي في بيت أبيها بحضور صلى الله عليه وسلم قبل تزويجها كما قاله شيخنا العزيزي ولو كان حراما لكسر الصور
وقال ح ل في بيته صلى الله عليه وسلم
قوله ( ولا تسقط إجابة بصوم ) أشار بهذا إلى أن الصوم ليس من الأعذار
قال م ر واستثنى منه البلقيني ما لو دعاه في نهار رمضان والمدعوون كلهم مكلفون صائمون فلا تجب الإجابة إذ لا فائدة فيها إلا مجرد نظر الطعام والجلوس من أول النهار إلى آخره مشق ويؤخذ منه أنه إذا دعاهم آخره النهار تجب الإجابة
قوله ( فليدع بالبركة ) أي والمغفرة ونحو ذلك لأهل المنزل كما هو ظاهر السياق لكن الدعاء لهم لا سيما بالمأثور سنة للمضطر أيضا فذكر الصائم هنا لعله لكونه آكد منه جبرا لهم لما فاتهم من بركة أكله ويحتمل أن المراد هنا الدعاء للآكلين جبرا لهم لما فاتهم من بركة صومه ا ه حج
قال الشوبري وقيل المراد الصلاة الشرعية بالركوع والسجود ليحصل له فضلها ويتبرك أهل المكان والحاضرون
قوله ( فلا يكره الخ ) ما لم يخش الرياء وإلا كره وفائدة هذا القول رجاء أن يعذره الداعي فيتركه فتسقط عند الإجابة
قوله ( فالفطر أفضل ) ويندب كما في الإحياء أن ينوي بفطره إدخال السرور عليه
قوله ( ولضيف ) المراد به هنا من حضر طعام غيره بدعوة ولو عامة أو مع علمه برضا رب الطعام ق ل
وحقيقته الغريب ومن ثم تأكدت ضيافته وإكرامه من غير تكلف خروجا من خلاف من أوجبها والضيف سمي باسم ملك يأتي برزقه لأهل المنزل قبل مجيئه بأربعين يوما وينادي فيهم هذا رزق فلان كما ورد في الخبر مأخوذ من الضيافة وهي الإكرام فلو دعا عالما أو صوفيا فحضر بجماعته حرم حضوره من لم يعلم رضا المالك به منهم ا ه ق ل على الجلال
تنبيه الراجح أنه يملك الطعام بوضعه في فيه لكن ملك مراعاة وقياس ملكه بذلك أنه لو مات قبل ابتلاعه ملكه وارثه أي ملكا مطلقا حتى يجوز له التصرف فيه بنحو بيعه ولوخرج من فيه قهرا أو اختيارا فهل يزول ملكه عنه فيه نظر ولا يبعد عدم الزوال لأن الأصل بقاء ملكه بعد الحكم به لكن لا يتصرف فيه بغير الأكل
وهل ما ذكر من ملكه بوضعه في فيه خاص بالحر أو شامل للرقيق ويخص قولهم إنه لا يملك ولو بتمليك سيده بالملك غير المراعي بخلافه كما هنا شوبري
وفي ق ل على الجلال ويملكه بوضعه في فمه على المعتمد ويتم ملكه بالازدراد فلو عاد قبله رجع لمالكه
قوله ( مما قدم ) أفاد التعبير بمن أنه لا يأكل جميعه وهو كذلك حيث لم تقم قرينة عرفية على أكل جميعه كأن كان قليلا ا ه حج
____________________
(3/433)
قوله ( لفظا ) لا يخفى أن مثله الإشارة ح ل
قوله ( فلا يطعم منه سائلا ) بخلاف الضيافة المشترطة على الذمي ا ه ح ل
قوله ( فليس لمن خص بنوع ) بأن قامت القرينة على ذلك وظاهره وإن خص بالنوع السافل فلا يطعم من خص بالنوع العالي ح ل
وعبارة شرح م ر فيحرم على ذي النفيس تلقيم ذي الخسيس دون عكسه ما لم تقم قرينة على خلاف ذلك والمفاوتة بينهم مكروهة أي إن خشي منها حصول ضغينة
قوله ( ولو أخذ ما يعلم رضاه به ) أي أو يظنه بقرينة قوية بحيث لا يتخلف الرضا عنها عادة شرح م ر
وظاهر صنيع المصنف أن هذا خاص بالضيف مع أنه عام
قوله ( وينبغي له ) هل المراد يندب ولا يكبر اللقمة ولا يسرع مضغها بحيث يستوفي أكثر ما قدم له ح ل
قوله ( على قدر الشبع ) بأنه يصير بحيث لا يشتهى ذلك المأكول ح ل
قوله ( فحرام ) بل يفسق به أن تكرر للخبر المشهور أنه يدخل سارقا يخرج مغيرا وإنما لم يفسق بأول مرة للشبهة م ر
قوله ( ولا يضمن ) أي إذا علم رضا رب الطعام ا ه شوبري
قوله ( لأنها مؤذية للمزاج ) وحينئذ تحرم سواء كانت تلك الزيادة من ماله أو من مال غيره ومقتضاه أنها حيث لم تؤذ لا تحرم ولا ضمان وإن لم يعلم رضا المضيف ولا يبعد الضمان والحرمة حيث لم يعلم رضاه بذلك وأنها تكره حيث علم رضاه لأنها قد تؤذي ح ل
قوله ( وحل نثر ) هو الرمي مفرقا شرح م ر
قوله ( في إملاك ) أي بسبب املاك قال في المختار الإملاك التزويج وقد أملكنا فلانا فلانة أي زوجناه إياها ا ه
لكن الظاهر أن المراد بالإملاك هنا الدخول كما يدل عليه قوله للنكاح
وعبارة شرح م ر في إملاك أي عقد النكاح وعليها فالمراد بالنكاح في عبارة الشارح الوطء
قوله ( عملا بالعرف ) علة لقوله وحل الخ
قوله ( يشبه النهي ) أي النهب
قوله ( نعم إن عرف ) أي أو ظنه بقرينة معتبرة وهو استدراك على قوله وتركهما أولى بالنسبة للالتقاط فقط كما في شرحي م ر وحج وشرح الروض
فقوله لم يكن الترك أولي أي ترك الالتقاط
قوله ( لم يملكه ) لأنه في الأصل مملوك وقد وقع مع من هو أولى به وبه فارق ما لو عشش طائر بملك غيره أو دخل سمك مع الماء لبركة غيره حيث يملكه يأخذه على المعتمد كما في ح ل
وأما قوله أي الحلبي لبقائه على ملك الناثر ولم يأذن في أخذه لغيره من هو أولى به ففيه نظر لزوال ملك الناثر عنه بالنثر
وقال ز ي قوله لم يملكه بخلاف ما مر في التحجر لأن ذاك غير مملوك بخلاف هذا فإنه باق مملك الناثر ولم يأذن في أخذه ممن هو أولى به
قوله ( بطل اختصاصه به ) فلو أخذ غيره ملكه
وقوله فهو كما لو وقع على الأرض أي فيبطل اختصاصه به فلو عطف قوله ولو نفضه على ما قبله وأخر قوله بطل اختصاصه عن الثلاثة كان أولى وأوضح تأمل
كتاب القسم والنشوز ذكر القسم عقب الوليمة نظرا إلى المتعارف من فعلها قبل الدخول فهو عقبها وإن كان الأفضل تأخيرها عنه كما مر وعقبه بالنشوز لأنه يقع بعده غالبا وجمعهما لأنه يلزم من نفي أحدهما وجود الآخر وعكسه والقسم بفتح القاف وسكون السين وبكسر القاف النصيب وبفتحهما اليمين والنشوز من نشز إذا ارتفع لأن فيه ارتفاعا عن أداء الحق
وعبارة شرح الروض في عشرة النساء والقسم والشقاق سمي بذلك لأن الانسان إذا أبغض شخصا يعطيه شقه وعلى هذا قيل كان ينبغي له أن يزيد في الترجمة وعشرة
____________________
(3/434)
النساء لأنه مقصود الباب
وأجيب بأن من لازم بيان أحكام القسم والنشوز بيان بقية أحكام عشرة النساء أي بعض تلك الأحكام لا كلها فيغني القسم والنشوز عن عشرة النساء ح ل
قوله ( وهو ) أي شرعا ومعنا لغة الارتفاع وفي الخروج عن الطاعة ارتفاع عن أداء الحق
قوله ( يجب قسم ) حتى على النبي صلى الله عليه وسلم على الراجح لأنه كان يقسم بين نسائه ويقول إن هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما أملك ا ه روض
قوله ( لزوجات ) أي حقيقة فلا تدخل الرجعية
قوله ( ولو كن إماء ) بأن كان زوجهن رقيقا أو حرا وتزوج واحدة بعد واحدة في بلاد
قوله ( فيه ) أي في القسم قاله الشوبري
والأحسن رجوع الضمير لوجوب القسم إذ رجوعه للقسم يوهم أنه لا دخل لهن لا وجوبا ولا ندبا مع أنه يندب لهن كما يأتي
قوله ( أن لا تعدلوا ) أي في الواجب فلا يتعارض مع آية { ولن تستطيعوا أن تعدلوا } لأنه في المندوب أو الأعم أو الآية الأولى في القسم الحسي الآتي في كلام المصنف والثانية في المعنوي المتعلق بالقلب كالمحبة وعليه حديث اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما تملك ولا أملك ا ه ق ل على الجلال
قوله ( أشعر ذلك ) كان مراده بالاشعار عدم التصريح وإلا فالآية مفيدة لذلك بلا نزاع شوبري
قوله ( في ملك اليمين ) متعلق بلا يجب
قوله ( فلا يجب القسم ) أنى به وإن علم توطئة لما بعده
قوله ( كيلا يحقد ) الحقد البغض والجمع أحقاد ع ش
قوله ( هذا ) أي وجوب القسم إن بات بالفعل وبات جرى على الغالب فلو مكث نهارا عند بعضهن لزمه أن يمكث مثل ذلك الزمن عند الباقيات ح ل
أو أن بات بمعنى صار ليلا أو نهارا
قوله ( وجوبها ) أي القرعة
وقوله لذلك أي للمبيت عند بعضهن
قوله ( فليزمه قسم ) فلو تركه كان كبيرة ع ش على م ر للخبر الصحيح إذا كان عند الرجل امرأتان فلم يعدل بينهما جاء يوم القيامة وشقه مائل أو ساقط ا ه شرح م ر
وأتى المصنف بذلك وإن كان مفهوما مما تقدم توطئة لقوله ولو قام بهن عذر
قوله ( في التمتع ) أي ولا في الكسوة شيخنا عزيزي
قوله ( بوطء أو غيره ) أي من بقية الاستمتاعات لتعلقه بالميل القهري شرح م ر
قوله ( لكنها تسن ) أي ويستحب أن ينام مع كل واحدة في فراش واحد حيث لا عذر برماوي
قوله ( كمجنونة أي كنشوزها ) عزيزي
قوله ( كأن خرجت ) لا لنحو قاض لطلب حق أو لمفت حيث لم يكفها الزوج عن ذلك أو لنحو اكتساب النفقة إذا أعسر بها ح ل
قوله ( أو لم تفتح له الباب ) خرج بذلك ضربها له وشتمها فلا بعد نشوزا ع ش على م ر
وفيه أن فتح الباب ليس واجبا عليها حتى تكون ناشزة بتركه ويمكن أن يقال تمكينها واجب ولا يمكن إلا بفتح الباب فهو واجب حينئذ من باب ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب ومن ثم قال م ر بدل هذه العبارة أو أغلقت الباب في وجهه
ويجاب أيضا بأن المعنى لم تمكنه من فتحه أو هو محمول على ما إذا كان الإغلاق بفعلها ا ه شيخا
قوله ( أو لم تمكنه من نفسها ) أي ولو بنحو قبلة وإن مكنته من الجماع حيث لا عذر في امتناعها منها فإن عذرت كأن كان به صنان أو بحر مستحكم وتأذت به تأذيا لا يحتمل عادة لم تعد ناشزة وتصدق في ذلك إن لم تدل قرينة على كذبها ع ش على م ر
قوله ( لا تستحق قسما ) وهل له أن يبيت عندها أو لا الظاهر لا حيث لزم على ذلك تأخير حق غيرها ح ل
قوله ( وإذا عادت الخ ) ولو عادت في أثناء اليوم لم تستحق بقيته على الأوجه كالنفقة لا يعود وجوبها لبقية اليوم شوبري
لكن نقل سم عن م ر أنها تستحق بقيته بخلاف النفقة واعتمده ع ش
قوله ( ولو مراهقا ) المراد به هنا من يقدر على الوطء وإن لم يقارب سنه سن البلوغ ح ل
وعبارة م ر التقييد بالبلوغ جرى على الغالب فالمميز الممكن وطؤه كذلك
قوله ( فالإثم على وليه ) أي إن علم به وقصر كما هو واضح ولا يجب عليه القضاء والقياس وجوبه فلو جن الزوج بعد قسمه لبعض نسائه
____________________
(3/435)
طاف به الولي على الباقيات ح ل
قوله ( المعتدة ) أي عن شبهة م ر لتحريم الخلوة بها والمجنونة التي يخاف منها والمحبوسة ظلما أو لدين وإن أذن فيه الزوج
ونقل عن شيخنا ز ي ولو كان الحابس لها الزوج لا عن دين وفيه نظر ح ل
والحاصل أنه إن حبسها الزوج بغير حق لا تسقط نفقتها ولا قسمها وإن حبسها بحق سقطا كما لو حبسها أجنبي مطلقا بحق أو لا وحبسها للزوج إن كان بحق لم يسقطا وإلا سقطا لأن المانع من جهتها تقرير شبشيري
قوله ( وله إعراض ) وكرهه المتولي م ر
قوله ( بأن لا يبيت عندهن ) أي ابتداء أو بعد تمام دورهن لا في أثنائه لفوات حق من بقي منهن حتى لو طلق واحدة ممن بقي وجب عليه تجديد نكاحها ليوفيها حقها ح ل
قوله ( أن لا يعطلهن ) أي عن المبيت والجماع حج ع ش
قوله ( ويحصنهن ) أي بالوطء لئلا يؤدي ذلك إلى فسادهن وإضرارهن ح ل
قوله ( فعلم ) أي من قوله والأولى الخ
قوله ( ولا أن يجمعهن بمسكن ) ويجوز بخيمة في السفر لمشقة الانفراد وكذا بمحل واحد في سفينة
وقال حج حيث تعذر إفراد كل بمحل ا ه ح ل
قوله ( إلا برضاهن ) أي رضا غير السرية أما هي فلا يشترط رضاها ولغير السرية الرجوع عن الرضا ح ل
قوله ( وتشويش العشرة ) لعل المراد بتشويش العشرة عدم الألفة بينهن فهو عطف مسبب على سبب ا ه شيخنا
قوله ( لكن يكره الخ ) المدار على علمه بعلم إحدى ضراتها بذلك من غير تجسس منها وإن لم يكن ذلك بحضورها ومحل الكراهة حيث لم يقصد أذية غيرها وإلا حرم وعلى هذا يحمل القول بالتحريم وعلى الحالة الأولى يحمل القول بالكراهة ز ي و ح ل
قوله ( ولو كان في داره الخ ) تقييد للمتن
قوله ( الموحش ) أي المنفر
قوله ( ويلزم من دعاها الخ ) واستثنى الماوردي ما إذا كانت ذات قدر وفخر ولم تعتد البروز فلا يلزمها إجابته وعليه أن يقسم لها في بيتها قال الأذرعي وهو حسن وإن استغربه الماوردي فلو ركبت بأجرة فالأجرة عليها لا عليه لأنها من تتمة التسليم لواجب عليها كما مر ع ن وأصله في شرح م ر
وهذا إذا لم تكن معذورة فإن كانت معذورة فالأجرة عليه لأنه لا يلزمها الحضور ا ه ق ل على الجلال
ونقل عن ع ش أنها عليه ذهابا وإيابا ومثله الشوبري
وعن سم أنها عليها أول مرة فليراجع
قوله ( وهو أولى ) لأن الذي دلت عليه التواريخ الشرعية أن الليالي أول الشهر ح ل
قال الزركشي كالأذرعي والوجه في دخوله لذات النوبة ليلا اعتبار العرف لا طلوع الشمس أو غروبها ز ي
قوله ( وهو الذي الخ ) التلاوة ليس فيها الواو
وقوله قوله { النهار مبصرة } لم يقل لتبصروا فيه كما في جانب الليل قال القاضي تفرقة بين الظرف المجرد والظرف الذي هو سبب أي لأن الليل ليس سببا للسكون والنهار سبب للإبصار أي جعلكم مبصرين فيه ح ل
والمراد بكونه مجردا أنه تجرد عن السببية إذ لا يلزم من الليل السكون تدبر
وعبارة البرماوي والنهار مبصرا إسناد الإبصار إليه مجاز لأنه مقتض للإبصار بذاته فكأنه مبصر فلذا لم يقل لتبصروا فيه
وقوله { لباسا } أي ساترا كاللباس
وقوله { معاشا } أي يتعيش فيه
قوله ( ولمسافر وقت نزوله ) وإن تفاوت وحصل
____________________
(3/436)
لواحدة نصف يوم وللأخرى ربع يوم مثلا سم ع ش ما لم تكن خلوته في سيره دون نزوله وإلا فالأصل في حقه وقت سيره وإن تفاوت
قوله ( وله دخول في أصل ) وتجب التسوية بينهن في الخروج لنحو جماعة كإجابة دعوة فإن خص به واحدة عصى ح ل
قوله ( كمرضها المخوف ) أو خوفا على عياله من الحرق أو السرقة ح ل
قال م ر وإن طالت مدته قال في التهذيب لو مرضت أو ولدت ولا متعهد لها
قال الرافعي أولها متعهد كمحرم إذ لا يلزمه إسكانه فله أن يديم البيتوتة عندها ويقضي وقياسه أن مسكن احداهن لو اختص بخوف ولم تأمن على نفسها إلا به جاز له البيتوتة عندها ما دام الخوف موجودا ويلزمه القضاء نعم ان سهل نقلها المنزل لا خوف فيه لم يبعد تعينه عليه
قوله ( ليتبين الحال ) أي ليعرف هل هو مخوف أو غير مخوف رشيدي
وقوله لعذره علة للمعلل مع علته
قوله ( تمتع بغير وطء ) وبحث حرمته إن أفضى إليه إفضاء قويا كما في قبله الصائم
ويفرق بأن ذات الجماع محرمة ثم إجماعا لا هنا لأنه إذا وقع جائزا وإنما الحرمة لأمر خارج وهو حق الغير فاحتيط له لذلك ولكونه مفسدا للعبادة ما لم يحتط هنا س ل
قوله ( فيه ) وكذا في الأصل على المعتمد وإن كان ذكرهم له في غير الأصل وسكوتهم عنه في الأصل ربما يدل على امتناع ذلك ح ل و ع ش على م ر
قوله ( من غير مسيس ) تتمته حتى يبلغ إلى التي هي نوبتها فيبيت عندها أي كأن يدخل في اليوم على نسائه ثم إذا انتهى إلى صاحبة اليوم والليلة بات عندها تلك الليلة فدل ذلك على أن طوافه صلى الله عليه وسلم كان في التبع لا في الأصل ح ل
قوله ( ولا يطيل مكثه ) أي لا يجوز ذلك
وقوله حيث دخل أي في الأصل أو في التبع بدليل ما يأتي شيخنا
قوله ( قضى ) أي الجميع في الأصل والزائد في غيره خلافا لظاهر كرم الشارح وعبارة ز ي
والحاصل أنه إذا دخل في الأصل لضرورة وطال زمن الضرورة أو أطاله فإنه يقضي الجميع وإن دخل في التابع لحاجة وطال زمن الحاجة فلا قضاء وإن أطاله قضى الزائد فقط خلافا فالظاهر كلام الشارح ا ه
وذلك لأن قوله وإن أطاله قضى ظاهره أنه يقضى الجميع في الأصل والتابع
وقوله وإن لم يطل فلا قضاء وإن طال فيهما وهو ضعيف في الأصل أما حكم الدخول فإن كان في الأصل لضرورة جاز وإلا حرم
وفي التبع إن كان ثم أدنى حاجة جاز وإلا حرم
وحكم الإطالة في الأصل حرام وفي التبع مكروه فقد علمت أن المقامات ثلاثة ا ه ح ف
ونظم بعضهم المعتمد من هذه المسألة فقال للزوج أن يدخل للضرورة لضرة ليست بذات النوبة في الأصل مع قضاء كل الزمن إن طال أو أطاله فأتقن وإن يكن في تابع لحاجة وقد أطاله لتلك الحاجة قضى الذي زيد فقط ولا يجب قضاؤه في الطول هذا ما انتخب وإن يكن دخوله لا لغرض عصى ويقضى لا جماعا إن عرض قوله ( خلافه ) وهو أنه لا يقضي
قوله ( وقد يحمل الأول ) وهو كونه يقضي فيما إذا دخل في التبع
قوله ( والثاني على خلافه ) وهو ما إذا طال زمن الحاجة بنفسه
قوله ( فيهما ) كذا في أكثر النسخ وعليه ينظر ما مرجع الضمير لأنه لا يصح أن يرجع للأصل والتابع لأن الكلام في التابع فالأولى إسقاطه قوله فيهما وفي بعض النسخ وقد يحمل الأول على ما إذا طال أو أطال فوق الحاجة
والثاني على خلافه فيهما وعلى هذا فمرجع الضمير واضح ع ن أي وهو طال أو أطال فلعل الشارح نظر لهذه النسخة
قوله ( بالنشاط ) أي الشهوة فكأنه قهري فانتج المدعي فاندفع ما يقال إن التعليل غير منتج للمدعي
قوله ( فإنه يقضى ) وكذا يجب القضاء عند طول زمن الخروج ليلا ولو لغير بيت الضرة وإن أكره لكنه هنا يقضيه عند فراغ النوبة لا من نوبة إحداهن وعند فراغ زمن القضاء يلزمه الخروج إن
____________________
(3/437)
أمن لنحو مسجد ا ه حج ا ه س ل
قوله ( بذلك ) أي بالدخول بلا سبب
قوله ( وهذا الشرط ) أي قوله إن أطال مكثه لأنه مفهوم من الكاف لأنه شبهه بالحكم الذي قبله ح ل
قوله ( في غير أصل ) أما الأصل فتجب التسوية في قدر الإقامة فيه شرح م ر
قوله ( ولا بهار وببعض أخرى ) هذا لا يخرج بقوله وأقل نوب الخ إلا أن يقال أشار بذلك إلى أن مفهوم قوله وأقل فيه تفصيل أي أن غير الأقل إن لزم عليه تبعيض لم يجز وإلا جاز
وأما ما ورد أنه صلى الله عليه وسلم كان يدور على نسائه في ليلة واحدة فمحمول على رضاهن بذلك ح ل
قوله ( وأما أن الخ ) مقابل لمحذوب تقديره أما أن أقل نوبة ليلة فلما تقدم وأما أن الخ
قوله ( به ) أي بالزوج
قوله ( ولا يجاوز ثلاثا ) أي يحرم ذلك وإن تفرقن في البلاد فإن رضين جازت الزيادة ولو شهرا أو شهرا أو سنة وسنة ح ل
فإذا كان له زوجة بمصر يبيت عندها ثلاث ليال وبعدها يبيت في الجامع الأزهر مثلا وإذا ذهب إلى البلدة الأخرى يمكث عندها ثلاثا وبعدها يمكث في محل معتزل عنها مدة إقامته لكن قال البرماوي قال إمام الحرمين لا يجب القسم لمن ليست في بلد الزوج وبه قال الإمام مالك
قوله ( وليقرع للابتداء ) سواء عقد عليهن معا أم مرتبا ولا يقال الحق للسابقة فالسابقة ح ل
قوله ( بعد تمام نوبتها يقرع ) ليس بقيد فلو أقرع قبل تمام النوبة بأن وإلى الإقراع بعددهن لتمييزهن من أول الأمر فلا مانع شوبري
قوله ( فلا يحتاج إلى إعادة القرعة ) بل يجري على ترتيب الدور الذي أخرجته القرعة ع ش
ويفهم منه أنه يجوز زله إعادة القرعة وليس كذلك كما قاله شيخنا العزيزي ومنع الشيخ س ل إعادتها حيث قال فلا يحتاج إلى إعادة القرعة بل ولا يمكن من ذلك لأنه ربما خرجت النوبة لغير الأولى فيفوت حقها
قوله ( أقرع للابتداء ) وكذا للباقي كما في شرح الروض وعبارته فإذا نمت النوبة أعاد القرعة للجميع
قوله ( لحرة مثلا غيرها ) لو قال لحرة ليلتان ولغيرها ليلة كان أولى لأنه يوهم جواز ثلاث ليال للحرة وليلة ونصف لغيرها وأربع للحرة وليلتين لغيرها وليس كذلك كما يأتي
قوله ( ممن فيها رق ) ومن عتقت قبل تمام نوبتها التحقت بالحرائر فإن لم تعلم لا بعد أدوار لم تستحق إلا من حين العلم إن جهل الزوج أيضا وإلا فالوجه وجوب القضاء س ل
قوله ( ولا يجوز لها أربع ) أي بغير رضاهن أو ثلاث كذلك كما علم مما مر ولما في الثاني من التبعيض على الأخرى شوبري
قوله ( والجديدة بكر الخ ) أي إذا كان في عصمته غيرها يريد المبيت عندها ا ه شوبري وإلا فلا يجب
قوله ( بكر ) ولو أمة م ر
قوله ( بمعناها المتقدم ) وهي من لم تزل بكارتها
بوطء في قبلها س ل
قوله ( سبع ) لأن السبع أيام الدنيا والثلاث أقل الجمع شوبري
قوله ( من السنة ) أي الطريقة الواجبة
قوله ( أي الثيب ) أي إذا كان يبيت عندها وإلا أقرع بينهما لابتداء ح ل
والثيب ليست بقيد بل مثلها البكر فإن كان بات عند البكر السابقة سبعا فذاك وإلا بأن لم يبت عندها كان الحق لها فيبيت عندها سبعا ثم عند الأخرى سبعا فلو عقد على امرأتين معا وجب الإقراع للزفاف أي للمبيت عندها ثلاثا أو سبعا ح ل مع زيادة وإيضاح ومثله شرح م ر
وكيف هذا مع أن الزفاف لا يجب إلا على من كان معه غير الجديدة وكان يبيت عندها وحينئذ فلا يتصور وجوب الزفاف مع الجديدتين سواء نكحهما معا أم مرتبا ولم يبت عند السابقة بل الواجب حينئذ الإقراع للابتداء كما قال ح ل فيما مر
ويمكن تصويره فيما إذا أراده الزوج فإنه حينئذ يراعى
____________________
(3/438)
السابقة ويقرع في المعية كما في الروض
قوله ( وإذا تزوج الثيب على البكر ) ليس بقيد بل مثلها الثيب وحينئذ يأتي ما تقدم في البكرين
قوله ( لتزول الحشمة ) جرى على الغالب إذا لو كانت مستفرشة لسيدها قبل ذلك فأعتقها وتزوج بها كان لها ثلاث حينئذ ح ل
قوله ( وسبع به ) لأنها لما طمعت في الحق المشروع لغيرها بطل حقها بخلاف البكر إذا طلبت عشرا وبات عندها لم يقض إلا ما زاد لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها س ل ملخصا
قوله ( أي بقضاء لهن ) أي يقضي لكل واحدة سبعا سم على حج
أي فإذا كان قبل الجديدة ثلاث بات عندهن واحدة بعد واحدة إحدى وعشرين ليلة هذا تقرير كلامه
ونازع فيه س ل و ع ش فقال يشترط أن يكون السبع من نوبتها فقط كما يفيده التعبير بالقضاء
قال ع ش وكيفية القضاء أن يقرع بينهن ويدور فالليلة التي تخصها ببيتها عند واحدة منهن بالقرعة أيضا وفي الدور الثاني يبيت ليلتها عند واحدة من الباقيتين بالقرعة أيضا
وفي الدور الثالث يبيت ليلتها عند الثالثة وهكذا يفعل في بقية الأدوار إلى أن يتم السبع وتمامها من أربعة وثمانين ليلة وذلك لأنه يحصل لكل واحدة من اثنتي عشرة ليلة ليلة فيحصل السبع مما ذكر لأنك إذا ضربت السبع في اثني عشر وهي أقل ما يحصل به القضاء لكل واحدة بلغ أربعة وثمانين ا ه بحروفه
قوله ( وإن شئت ثلثت عندك ) فاختارت التثليث م ر
قوله ( وإلا ) أي لو كان المراد درت عليهن مع القضاء أي لكل واحدة ثلاثا لقال الخ ا ه شيخنا
قوله ( ولا قسم لمن سافرت لا معه بلا إذنه ) أي ما لم تضطر كأن جلا أي ذهب جميع أهل البلد أو بقي من لا تأمن معه ز ي
أو قال م ر نعم لو سافر بها السيد وقد بات عند الحرة ليلتين قضى لها إذا رجعت كما نقلاه وأقراه وهو المعتمد وإن بالغ ابن الرفعة في رده وكذا لو ارتحلت لخراب البلد وارتحل أهلها واقتصرت على قدر الضرورة كما لو خرجت من البيت لإشرافه عل الانهدام كما أفاده السبكي
وقوله لا معه معطوف على مقدر تقديره وحدها أو مع أجنبي واشتملت هذه العبارة منطوقا ومفهوما على ثنتين وسبعين صورة لأنها إما أن تسافر وحدها أو مع الزوج أو مع أجنبي وعلى كل إما أن يأذن لها أو يسكت أو ينهاها فهذه تسعة وعلى كل إما أن يكون لغرضها أو غرض أجنبي أو غرض الزوج أو غرضها وغرض أجنبي أو غرضها وغرض الزوج أو غرض الأجنبي والزوج أو لغرض الثلاثة أو لا لغرض فهذه ثمانية تضرب في التسعة المذكورة تبلغ ما ذكر فقوله لا معه بلا إذن يشمل اثنين وثلاثين لأن قوله لا معه صادق بكونها وحدها أو مع أجنبي
وقوله بلا إذنه شامل لما إذا سكت أو نهاها فهذه أربعة تضرب في ثمانية الغرض السابقة تبلغ ما ذكر
وقوله أو بإذنه لا لغرضه يشمل ثمانية لصدقه بكونها وحدها أو مع أجنبي
وصدق قوله لا لغرضه بأن يكون لغرضها أو غرض أجنبي أو غرضها وغرض الأجنبي أولا لغرض
وسيأتي في مفهوم قوله إن لم ينهها وهو ما إذا نهاها ثمانية أيضا حاصلة من ضربها في أحوال الغرض الثمانية تضم الستة عشر للاثنين والثلاثين تبلغ ثمانية وأربعين لا قسم فيها أربعون منها صور منطوق المتن وثمانية منصور مفهومه
وقوله بخلاف من سافرت معه ولو بلا إذن يشمل ست عشرة صورة لصدقه بالإذن وعدمه فيضربان في ثمانية الغرض تبلغ مات ذكر
وقوله أو لا معه الخ يشمل ثمانية لصدقه بأن تكون وحدها أو مع أجنبي وصدق غرضه بكونه وحده أو مع غرض أجنبي أو مع غرضها أو لغرض الثلاثة تضم هذه الثمانية إلى الستة عشر تكون الجملة أربعة وعشرين فيقضي فيها ويتصور قضاؤه فيما لو سافرت معه بأن يصحب معه بعض زوجاته ويساكنهن ويتركها وخرج بقول المصنف سافرت ما لو خرجت لحاجتها في البلد بإذنه كأن تكون بلانة أو ماشطة أو مغنية أو داية تولد النساء فإنه لا يسقط حقها من القسم ولا من النفقة ز ي وأفتى به م ر
ومثل إذنه علمها برضاه
قوله ( ولو بلا إذن ) ولو لغرضها س ل
قوله ( إن لم ينهها ) فإن نهاها فلا قسم لها ما لم يستمتع بها شرح م ر
____________________
(3/439)
وظاهره أن الاستمتاع بها في جزء من السفر ويوجب نفقتها والقسم لها في جميعه وهو ظاهر فيما بعد الاستمتاع لأن استمتاعه بها رضا بمصاحبتها له
وأما الوجوب فيما قبله ففيه نظر ظاهر ع ش
قال م ر وامتناعها من السفر مع الزوج نشوز ما لم تكن معذورة بمرض أو نحوه
قال ع ش كشدة حر أو برد لا تطيق السفر معه ولو كان سفره معصية لأنه لم يدعها المعصية بل لاستيفاء حقه ز ي
قوله ( لغرضه ) أي ولو مع غرض أجنبي أو مع غرضها أو غرضها وغرض أجنبي فالمدار على أن يكون لغرضه مدخل
وذهب حج إلى أن غرضهما أي الزوج والزوجة كغرضها فقط
قال تغليبا للمانع ح ل ولو سافرت لغرضه ثم في أثناء السفر قلبته لغرضها تغير الحكم كما استوجهه الشوبري
قوله ( قضى للمتخلفات ) بأن رجع أو سافرن له بعد
قوله ( ولو سفرا قصيرا ) للرد على من قال لا يستصحب بعضهن في القصيرة فإن فعل قضى لأنه كالإقامة ا ه شرح م ر
قوله ( لكن بقرعة ) أي وإن خرجت لغير صاحبة النوبة
قال البلقيني فلو خرجت القرعة لصاحبة النوبة لم تدخل نوبتها بل إذا رجع وفاها إياها فإن استصحب واحدة بلا قرعة أثم وقضى للباقيات من نوبتها إذا عادت وإن لم يبت عندها إلا إن رضين فلا إثم ولا قضاء ولهن قبل سفرها الرجوع شرح م ر
قوله ( في الأولى ) وهي ما لو صحب بعضهن
قوله ( مدة الإقامة ) أي القاطعة للسفر كما سينبه عليه ح ل
ويؤخذ منه أنه لا قضاء ما دام يترخص ولو في مدة ثمانية عشر يوما كما شمله كلامهم بل جزم به في الأنوار شرح م ر
قوله ( فلا يحل له الخ ) وحينئذ لا تجب إجابته ح ل
وقوله مطلقا أي بقرعة أولا
وظاهر أن موضوع المسألة أن السفر لغير نقلة فلا ينافي ما مر عن ع ش أن امتناعها من السفر مع الزوج ولو كان معصية نشوز لأن ذاك في سفره لنقله وهذا في سفره لغيرها
قوله ( لزمه القضاء ) أي مدة السفر ذهابا وإيابا ح ل
قوله ( بنيتها عنده ) هذه الصورة ذكرها الشارح فيما سبق بعد قول المتن بإقامته
وعلم أن أربه لا ينقضي فيها وذكر أن شرطها أن يكون ماكثا مستقلا
وقوله أو قبله هذه ذكرها المتن هناك بقوله أو موضع نوى قبل وهو مستقل ولم يشترط فيها المكث
فقوله بشرطه راجع للمسألتين لكنه في الأولى المكث والاستقلال وفي الثانية الاستقلال فقط
وقال ح ل قوله بشرطه وهو كونه ماكثا مستقلا إن كان غير وطنه وكونه مستقلا فقط إن كان وطنه ا ه
وعبارة المتن فيما تقدم وينتهي سفره ببلوغه مبدأ سفره من وطنه أو موضع آخر نوى قبل وهو مستقل إقامة به مطلقا أو أربعة أيام صحاح فلم يشترط في الوطن استقلالا فكلام ح ل غير ظاهر
قوله ( فإن أقام في مقصده الخ ) محترز قوله بنيتها عنده أو قبله
قوله ( على مدة المسافرين ) وهي ما دون أربعة أيام صحاح أي غير يومي الدخول والخروج
قوله ( قضى الزائد ) أي على دون أربعة أيام والدون يتحقق بنقص جزء ما من الأربعة فانظر ماذا يقضي إذا أقام الأربعة ثم ظهر أنه يقضي آخر لحظة من الرابع فالحاصل أن ما يترخص فيه لا يقضيه وما لا يترخص فيه يقضيه ح ل
قوله ( ومن وهبت حقها ) وإن لم يكن واجبا بأن وهبت قبل أن يبيت عند بعضهن لأن الحق ثابت في الجملة شوبري
قوله ( لمن يأتي ) أي لمعينة أو للجميع أو للزوج
قوله ( ليلتيهما ) ومحل بيانه عند الموهوب لها ليلتين ما دامت الواهبة تستحق القسم فإن خرجت عن طاعته لم يبت عند الموهوب لها إلا ليلتها س ل
قوله ( لما وهبت سودة ) بفتح السين وذلك لما استشعرت منه صلى الله عليه وسلم بالرغبة عنها لكبرها خافت أن يطلقها فاسترضته وقالت والله يا رسول الله لست أريد ما ترغب النساء في الرجال وإنما أريد أن أحشر في زوجاتك الطاهرات وإني
____________________
(3/440)
وهبت حقي لعائشة كما في البخاري
قوله ( لعائشة ) ولم يتزوج بكرا إلا هي
قوله ( لئلا يتأخر الخ ) صورة المسألة زوج تحته أربع نسوة عائشة ولها ليلة الجمعة وزينب ولها ليلة السبت وخديجة ولها ليلة الأحد وفاطمة ولها ليلة الإثنين فوهبت فاطمة ليلتها لعائشة فلا يبيت عند عائشة ليلة الجمعة وليلة السبت ويؤخر زينب إلى ليلة الأحد وخديجة إلى ليلة الإثنين لما يلزم عليه من تأخير حق زينب وخديجة ومن تضييع حق الرجوع على فاطمة لأنها بعد ليلة السبت لا يمكنها الرجوع بخلاف ما لو بات ليلة الواهبة في وقتها فيمكنها الرجوع ليلة السبت وليلة الأحد لأن ليلتها حينئذ لم تستوف
قوله ( يفوت حق الرجوع ) لأن لها الرجوع متى شاءت كما سيأتي لأن المستقبل هبة لم تقبض وإذا رجعت وجب عليه أن يخرج من عند الموهوب لها حالا ولو ليلا حيث أمكن ح ل
قوله ( قيده ابن الرفعة ) أي قيد عدم جواز الولاء
قوله ( أخذا من التعليل ) أي جنسه فيشمل التعليل الأول والثاني كما في ع ش
قوله ( الموهوبة ) أي الوهوب لها فلما حذف الجار انفصل الضمير واستتر في الموهوبة
وقوله إليها أي إلى ليلة الواهبة وهو متعلق بآخر
قوله ( وهذه الهبة ليست الخ ) إذ ليس لنا هبة يقبل فيها غير الموهوب له مع تأهله للقبول إلا هذه شرح م ر
لأن القابل هو الزوج والمراد بقبوله عدم رده
قوله ( أو وهبته لهن ) وبقي من أحوال المسألة ما لو وهبت نوبتها له ولهن فينبغي التوزيع على عدد الرؤوس ويكون هو كواحدة منهن كما لو وهب شخص عينا لجماعة والتقديم بالقرعة ز ي و ح ل و س ل
فلو كن أربعا كان له الربع فإذا جاءت ليلة الواهبة كان له أن يبيت عند كل واحدة ربعها بالقرعة فإذا بقي ربعه كان له أن يخص به من شاء منهن وإن صبر حتى كملت له ليلة كان له أن يخص بتلك الليلة من شاء منهن ح ل
وفي ق ل على الجلال إنها توزع عليهن بحسب الليالي لا بحسب الأجزاء فيخص كل واحدة من ليالي الواهبة ليلة بالقرعة في الدور الأول ويخص بليلته من شاء منهن ورد القول بالتوزيع بحسب الأجزاء نعم يظهر فيما إذا وهبت ليلة واحدة فقط لهن وللزوج
قوله ( بحقها ) أي بدل حقها ع ش
قوله ( لزمها رده ) لأنه ليس عينا ولا منفعة حتى يقابل بمال شرح م ر
قوله ( واستحقت القضاء ) لأنه لم تسقطه مجانا م ر وإن علمت بالفساد ح ل
قوله ( وللواهبة الرجوع ) ولو في أثناء الليل وحينئذ يجب عليه أن يخرج فورا من عند الموهوب لها في أثناء الليل إن أمن فإن لم يخرج قضى من حين الرجوع ح ل
قوله ( قبل علم الزوج ) بخلاف ما فات بعد علمه وكذا بعد علم الضرة المستوفية دون الزوج كما قاله بعضهم وارتضاه م ر سم
قوله ( لا يقضي ) بخلاف ما لو أباح مالك بستان ثمره لإنسان ثم رجع عن الإباحة ولم يعلم المباح له بالرجوع
فإن ما تلف قبل العلم بالرجوع عليه ضمانه على المعتمد لأن ضمان الغرامات لا فرق فيها بين العلم والجهل ز ي
فصل في حكم الشقاق في المختار الشقاق الخلاف والعداوة ا ه
وقوله بالتعدي متعلق بالشقاق أي بسببه وكذابين
قوله ( بعد إن كان بلين ) قيد معتبر فلو كان ذلك عادتها من أول الأمر لم يكن نشوزا
وكذا قوله لطف الخ شيخنا
وفي ق ل على الجلال خرج بالبعدية من هي دائما كذلك فليس نشوزا إلا إن زاد
وقوله إعراضا وعبوسا لأنه لا يكون إلا عن كراهة بذلك فارق السب والشتم لأنه قد يكون لسوء الخلق لكن تأديبها عليه ولو بلا حاكم
فائدة حكي أن رجلا جاء إلى عمر يشكو إليه خلق زوجته فوقف ببابه ينتظره فسمع امرأته تستطيل عليه بلسانها وهو ساكت لا يرد عليها فانصرف الرجل قائلا إذا كان هذا حال أمير المؤمنين عمر بن الخطاب حالي فخرج عمر فرآه موليا فناداه ما حاجتك يا أخي فقال يا أمير المؤمنين جئت أشكو إليك خلق زوجتي واستطالتها علي فسمعت زوجتك كذلك فرجعت وقلت إذا كان هذا حال أمير المؤمنين مع زوجته فكيف حالي فقال له عمر إنما تحملتها
____________________
(3/441)
لحقوق لها علي إنها طباخة لطعامي لخبزي غسالة لثيابي رضاعة لولدي وليس ذلك بواجب عليها ويسكن قلبي بها عن الحرام فأنا أتحملها لذلك فقال الرجل يا أمير المؤمنين وكذلك زوجتي قال فتحملتها يا أخي فإنما هي مدة يسير عبد البر
قوله ( بلا هجر ) المراد نفي هجر يفوت حقها من نحو قسم لحرمته حينئذ بخلاف هجرها في المضجع فلا يحرم لأنه حقه شرح م ر بأن ينام في محلها بعيدا عن فراشها
قوله ( كأن يقول لها ) وينبغي أن يذكر لها ما في الصحيحين إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها لعنتها الملائكة حتى تصبح أي سبتها حتى ترجع إلى طاعته
قوله ( في الحق الواجب لي عليك ) والحق الواجب للزوج على الزوجة أربعة طاعته ومعاشرته بالمعروف وتسليم نفسها إليه وملازمة المسكن والحق الواجب على الزوج للزوجة أربعة أيضا معاشرتها بالمعروف ومؤنتها والمهر والقسم ا ه ب ر
قوله ( وعظها ) أي ندبا ح ل
قوله ( في مضجع ) بفتح الجيم ويجوز كسرها أي الوطء أو الفراش م ر
يقال ضجع الرجل وضع جنبه على الأرض وبابه خضع ا ه مختار
وقول م ر أي الوطء أو الفراش أي وإن أدى إلى تفويت حقها من ذلك القسم كما هو معلوم أن النشوز يسقط حقها من ذلك وبهذا فارق ما مر في المرتبة الأولى ا ه رشيدي
قوله ( وضربها ) أي بنحو يده لا بسوط وعصا ولا يبلغ ضرب الحرة أربعين وغيرها عشرين ا ه ح ل
لكن في شرح م ر أنه يضرب بنحو العصا والسوط وليس لنا موضع يضرب يه المستحق من منعه حقه إلا هذا والعبد شوبري أي إذا امتنع من أداء حق سيده
قال ق ل على الجلال واعتمد شيخنا ز ي كحج والخطيب أنه لا ينتقل للمرتبة الثانية إلا إذا لم تفد الأولى ا ه
فكان الأولى للمصنف التعبير بالفاء بأن يقول فهجرها فضربها لكنه عبر بالواو اقتداء بالآية الكريمة وأجيب عن الآية بأن الواو وفيها بمعنى أو التي للتنويع
قوله ( إن أفاد ) أي إن علم أنه يفيد شرح م ر
قوله ( جنفا ) أي ميلا عن الحق خطأ
وقوله أو إثما بأن تعمد ذلك بالزيادة على الثلث أو تخصيص غنى مثلا ا ه جلالين
قوله ( فلا يضرب إذا لم يفد ) أي يحرم لأنه عقوبة بلا فائدة ح ل
قوله ( مبرحا ) وهو ما يعظم ألمه عرفا ح ل
وقوله ومع ذلك أي مع جوار الضرب إن أفاد فالأولى العفو بخلاف ولي الصبي فالأولى له عدم العفو لأن ضربه للأدب مصلحة له وضرب الزوج زوجته مصلحة لنفسه شرح الروض
قوله ( فوق ثلاث ) محله في غير الأبوين والأنبياء أما هؤلاء فلا يجوز هجرهم طرفة عين لفضلهم على غيرهم كما لا يخفى شوبري
قوله ( لحظ نفسه ) أو للأمرين معا ح ل و م ر
قوله ( وإصلاح دينها ) أي فقط
قوله ( ولعل هذا ) أي التفصيل مرادهم وهو المعتمد
قوله ( كعب بن مالك وصاحبيه ) وهما مرارة بن الربيع وهلال بن أمية ا ه ز ي وهم الثلاثة الذين تخلفوا عن غزوة تبوك المذكورون في قوله تعالى { وعلى الثلاثة الذين خلفوا حتى إذا ضاقت عليهم الأرض بما رحبت } الآية
وأوائل أسمائهم جمعت في لفظ مكة وأواخر أسماء آبائهم جمعت في لفظ عكة شوبري ومرارة بضم الميم برماوي
قوله ( أن القول قوله ) فقوله مقبول في نشوزها بيمينه بالنسبة لجواز الضرب لا لسقوط النفقة والكسوة
قال حج ومحله فيما لم تعلم جراءته وإشهاره وإلا لم يصدق ح ل
قوله ( ألزمه قاض ) أي إن كان أهلا فإن لم يتأهل لكونه محجورا عليه ألزم وليه بذلك شرح م ر
قوله ( أو آذاها بلا سبب ) ولو كان لا يتعدى عليها وإنما يكره صحبتها المرض أو كبر أو نحوه ويعرض عنها
____________________
(3/442)
فلا شيء عليه ويسن لها استعطافه بما يحب كأن تسترضيه بترك بعض حقها كما أنه يسن له إذا كرهت صحبته لما ذكر أن يستعطفها بما تحب من زيادة النفقة ونحوها شرح م ر
قوله ( بخبر ثقة ) متعلق بالظالم والمراد بالثقة عدل الرواية كما في شرح م ر
واكتفى به لعسر إقامة البينة على ذلك
وقوله من عوده متعلق بمنع
قوله ( حال بينهما ) أي في المسكن والظاهر أن الحيلولة لا يتأتى معها قوله فإن اشتد شقاق الخ ولذلك ذكر م ر الحيلولة في تعدي الزوج فقط وقد يقال يمكن اشتداد الشقاق مع الحيلولة بصعود حائط أو بخروج أحدهما إلى الآخر تأمل
قوله ( شقاق ) أي خلاف
وقوله لينظرا متعلق بقوله بعث
قوله ( وكيلان ) فينعزلان بما ينعزل به الوكيل شيخنا
قوله ( لأن الحال الخ ) علة لقوله وله حاكمان
قوله ( وهما رشيدان ) هو ظاهر الزوجة ليتأتى بذلها العوض لا في الزوج لأنه يجوز خلع السفيه فيصح توكيله فيه س ل
قوله ( أو خلع ) منه يعلم مناسبة ذكر الخلع عقب هذا الباب وأيضا الغالب حصول الخلع عقب الشقاق ا ه شوبري
قوله ( وقبول ) الواو في الموضعين بمعنى أو شوبري وفيه أن الموضع الأول فيه أولا الواو والواو في الثاني متعينة فلا وجه لكلام المحشي
كتاب الخلع بضم الخاء اسم مصدر من الخلع بفتحها الذي هو المصدر وأصل وضعه الكراهة وقد يستحب كأن كانت تسيء عشرتها معه وظاهر كلامهم أنه لا يكون واجبا ولا حراما ولا مباحا ح ل وع ش
وهو نوع من الطلاق وقدمه عليه لترتبه غالبا على الشقاق برماوي
وقوله اسم مصدر فيه نظر لأن اسم المصدر ما نقص عن حروف فعله وهذا مساو للفظه وهو خلع فهو مصدر سماعي إلا أن يقال إنه اسم مصدر لخالع لا لخلع
قوله ( هن لباس لكم ) أي كاللباس ووجه الشبه بين اللباس والرجل والمرأة أن كلا منهما يلاصق صاحبه ويشتمل عليه عند المعانقة والمضاجعة كما يلاصق اللباس صاحبه ويشتمل عليه
وقيل كون كل منهما يستر صاحبه عما يكره من الفواحش كما يستر الثوب العورة ا ه ابن يعقوب على المختصر
قوله ( فكأنه بمفارقة الآخر نزع لباسه ) أي الحسنى لأجل قوله فكأنه وإلا فقد نزع المعنوي حقيقة وهذا يأتي في كل فرقة كالطلاق والفسخ فمقتضاه أن كل فرقة تسمى خلعا وأجيب بأن علة التسمية لا توجب التسمية
قوله ( فإن طبن لكم عن شيء منه ) أي ولو في مقابلة فك العصمة فهي شاملة للمدعي وزيادة وإن كانت الآية الأخرى أصرح من هذا وهي قوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } ح ل
وسيأتي الاستدلال بها على أن لفظ المفاداة من صرائح الخلع وهو المعتمد وفيه أن الآية الأولى والحديث قاصران على ما إذا كان عوض الخلع من الصداق والمدعي أعم إلا أن يقال يقاس غير الصداق على الصداق ا ه شيخنا
قال السبكي والذي تحرر أن الصيغ ثلاثة أن لا أفعل وإن لم أفعل ولأفعلن كذا في الشهر فالأولان ينفع فيهما الخلع لأنهما تعليقان بالعدم ولا يتحقق إلا بالآخر وقد صادفهما الآخر بائنا فلم تطلق وليس لليمين هنا إلا جهة حنث فقط لأنها تعلقت بسلب كلي هو العدم في جميع الوقت بخلاف الثالث أعني لأفعلن كذا في هذا الشهر ومثله لا بد أن يفعل كذا في هذا الشهر أو أنها تعطيه دينه في شهر كذا أو يقضيه دينه في شهر كذا ثم يخالع
____________________
(3/443)
قبل انقضاء الشهر وبعد تمكنه من الفعل أو تمكنها مما ذكر ثم تزوجها ومضى الشهر ولم توجد الصفة فإنه لا يتخلص كما صرح به ابن الرفعة ووافقه الباجي وأفتى به شيخنا م ر وتبين بطلان الخلع أما لو علق الطلاق الثالث بدخول مطلق فإن الخلع يخلص فيه وصوب البلقيني وتبعه الزركشي التخلص مطلقا أعني لا فرق بين الإثبات والنفي ا ه ز ي ملخصا
وقوله فقط راجع لجهة أي وأما البر فله جهات وهو الفعل في أي وقت
وعبارة البرماوي وهو مخلص من الطلاق الثلاث في الحلف على النفي مطلقا أو مقيدا وعلى الإثبات المطلق وكذا المقيد
وقال العلامة م ر لا يخلص في الإثبات المقيد نحو قوله لأفعلن كذا في هذا الشهر ا ه
لما فيه من تفويت البر باختياره أي إن وقع الخلع بعد التمكن من فعل المحلوف عليه وإلا بأن وقع قبل التمكن فيتجه سم على حج وفي ق ل وهو يخلص من الطلاق الثلاث مطلقا كما ذكره الباجي وشيخ الإسلام والخطيب وغيرهم ا ه
لكن في صورة الإثبات المقيد لا بد أن يخالع وقد بقي من الزمن جزء يسع فعل المحلوف عليه حتى ينفع الخلع وإلا فلا ينفعه ا ه
وفي جميع صور الخلع لا بد أن يكون العقد الثاني على مذهب الإمام الشافعي إذا عقدوا قبل انقضاء العدة وفعل المحلوف عليه فإن عقدوا بالتوكيل أي توكيل أجنبي كما يقع الآن على مذهب الحنفي فلا يصح بل يلحقه الطلاق في العصمة الثانية إذا وجد المحلوف عليه لأن شرط صحة الخلع أي شرط كونه مخلصا من وقوع الطلاق الثلاث عند الحنفي الصبر إلى انقضاء العدة وفعل المحلوف عليه بعد انقضائها ثم يعقد فليحذر مما يقع الآن من الخلط ا ه شيخنا السجيني الكبير لأنه إذا فعل المحلوف عليه قبل انقضاء العدة يقع الطلاق الثلاث عنده كما هو مذكور في كتبهم
قوله ( هو فرقة ) أي لفظ محصل للفرقة ح ل
قوله ( ولو بلفظ مفاداة ) للتعميم والمعتمد أنه صريح إن ذكر المال أو نوى خلافا ح ل
قوله ( بعوض ) وإن يذكر لفظا كما يأتي في قوله فلو جرى بلا ذكر عوض الخ لأنه مذكور تقديرا كما يأتي
قال الشوبري أما فرقة بلا عوض أو بعوض غير مقصود كدم أو بمقصود راجع لغير من ذكر فإنه لا يكون خلعا بل رجعيا
قوله ( راجع لجهة زوج ) أي وحده أي ليصح بالمسمى فلو خالعها على عشرة خمسة له وخمسة لأبيها مثلا فالظاهر أنها تبين بمهر المثل كما لو تزوجها بألف على أن لأبيها ألفا حيث يفسد الصدق ويجب مهر المثل ع ش
وقول ع ش راجع لجهة زوج أي وحده الخ مخالف لكلام الشوبري الآتي الناقل له عن التحفة إلا أن يفرق بين التعليق بالبراءة وغيره ا ه فلو رجع لا لجهة الزوج كما لو علق طلاقها على البراءة مما لها على غيره فإنه رجعي وهل يبرأ الأجنبي أو لا
قال البرماوي ويبرأ فلو خالعها على إبرائه وإبراء غيره فأبرأتهما براءة صحيحة بأن كانت بالغة عاقلة رشيدة عالمة بالقدر المبرأ منه هل يقع بائنا نظرا لرجوع بعضه للزوج أو رجعيا نظرا لرجوع البعض الآخر لغيره قال حج الأقرب الأول وعليه هل يبرأ كل من الأجنبي والزوج أو لا حرر
قال البرماوي يبرآن لوجود صيغة البراءة
وقوله والأقرب الأول لأن رجوعه لغير الزوج يحتمل أنه مانع للبينونة أو غير مقتض لها فعلى الثاني البينونة واضحة وكذا على الأول إذ كونه مانعا إنما يتجه إن انفرد لا إن انضم إليه مقتض لها كذا في التحفة شوبري وفيه أنه مخالف لقاعدة أنه إذا وجد مقتض ومانع يغلب المانع ولذا تبرأ منه بقوله كذا في التحفة ويمكن أن يقال أنه من اجتماع المقتضى وغير المقتضى فيغلب المقتضى
قوله ( ولسيده ) أي الزوج وهذا يفيد أنه إذا اشترط ابتداء للسيد لم يكن راجعا لجهة الزوج فيقع رجعيا شوبري
قوله ( من قود أو غيره ) هل مما يصح جعله صداقا أو وإن لم يصح جعله صداقا كحد القذف والتعزيز لأن الكلام في العوض الأعم ولو فاسدا سواء كان ذلك الفاسد مقصودا أم لا ثم إن كان ذلك الفاسد مقصودا وقع بمهر المثل وإن كان غير مقصود وقع رجعيا والظاهر أن حد القذف والتعزير من المقصود فيجب في الخلع عليهما مهر المثل لأن
____________________
(3/444)
الظاهر أن المقصود لا يختص بما يقابل بمال بدليل الخمر والميتة ولا يسقط الحد والتعزير عنه لفساد عوضهما
وقيل يسقطان لأن العقد عليهما يتضمن العفو عنهما
ورد بأن إيجاب مهر المثل يمنع ذلك والمراد بالعوض ولو تقديرا فيدخل ما لو خالعها على ما في كفها عالمين بأنه لا شيء فيه أو على البراءة من صداقها أو بعضه مع علمهما بأنه لا شيء لها عليه حيث يجب مهر المثل ح ل
قال م ر لأن قوله في كفها صلة لما أو صفة لها غايته أنه وصفه بصفة كاذبة فتلغو فيصير كأنه خالعها على شيء مجهول
قوله ( فهو أعم من قول الروضة الخ ) إن قلت إن كتاب المصنف إنما يتعلق بالمنهاج فلم تعرض للروضة هنا قلت لما أطلق في المنهاج ولم يقيد كان إطلاقه مقيدا بما ذكره في كتابه الآخر وهو قوله يأخذه الزوج أي يحمل المطلق في أحد الكتابين وهو المنهاج على قيد الآخر فكان هذا القيد مذكور في المنهاج فتعرض لوجه الأعمية ويحتمل أنه تعرض لذلك إشارة للجواب عن شيخه المحلي في عدم تقييده كلام المنهاج بكلام الروضة كما هو عادته لأن عبارتها مدخولة ا ه شوبري أي معينة فإن الأخذ ليس بقيد بل مثله إسقاط نحو القصاص وكذلك الزوج ليس قيدا فتدبر
قوله ( وبضع ) لم يقل وزوجة لئلا يتكرر مع الملتزم
قوله ( لمالك أمرهما ) هذا بالنسبة للعبد إذا كان غير مأذون له في الخلع أما هو فيسلم له العوض في أوجه الوجهين شرح م ر
قوله ( ليبرأ الدافع ) ويضمن الولي ما سلم للسفيه بإذنه إذا تلف في يد السفيه حيث تمكن من أخذه ولم يأخذه س ل
قوله ( إلا بالدفع له ) أي وقد دلت قربنة على إرادة التملك كأن قال لأصرفه في حوائجي وإلا وقع رجعيا ولا مال ولو سلمت المختلعة العوض للسفيه بغير إذن وليه وكان دينا رجع وليه عليها به وهي على السفيه بما قبضه فإن تلف في يده فلا شيء لها ولا تطالبه بعد رشده وإن كان عينا أخذها الولي منه فإن تلف في يد لسفيه وكان الولي عالما ففي الضمان وجهان أصحهما الضمان ا ه م ر
أو جاهلا رجع عليها بمهر المثل
وفي وقع ببدل العوض والدفع للعبد كالدفع للسفيه
إلا أن المختلعة تطالبه بما تلف في يده بعد عتقه ا ه سم ز ي
قوله ( وتبرأ به ) وعلى وليه المبادرة إلى أخذه منه
فإن لم يأخذه منه حتى تلف فلا غرم على الزوجة شوبري
قوله ( وخرج بمالك أمرهما ) الأولى أن يقول وخرج بالعبد والمحجور عليه بسفه
قوله ( إذا خالع في نوبته ) أي لأن العوض لمن وقع الخلع في نوبته فيقبض جميع العوض إن وقع الخلع في نوبته وإن وقع القبض في نوبة السيد ولا يأخذ منه شيئا إن وقع في نوبة السيد وإن وقع القبض في نوبته هو فإن لم يكن مهايأة فهو بينهما بالقسط وحينئذ يقبض ما يخصه لا جميع العوض ح ل
قوله ( قابلا ) كطلقتك على ألف في ذمتك فتقبل
وقوله أو ملتمسا كأن قالت طلقني على ألف في ذمتي فيقول طلقتك على ذلك
قوله ( فهو أعم من تعبيره بالقابل ) فيه أن الملتمس علم من القابل بطريق الأولى أو المساواة لأن المراد بالقابل ما كان بمنزل المشتري كما أن الزوج كالبائع فيشمل الملتمس وعلى كل لا عموم شوبري
قوله ( إطلاق تصرف ) أي ليصح التزامه المال ويجب دفعه حالا وهذا مراد المحلي بقوله ليصح خلعه فخرجت السفيهة لأنها لا يصح التزامها المال فيقع خلعها رجعيا وخرجت الأمة لأنه لا يجب عليها دفع المال حالا هذا مراده وإلا فمقتضاه إن خلع الأمة بغير إذن سيدها غير صحيح لأنها ليست مطلقة التصرف المالي ولو كان غير صحيح لما ترتب عليه البينونة مع لزوم العوض في ذمتها في مسألة الدين غاية الأمر وأنها لا تطالب به حالا
وأما الجواب عن الأمة بأنه يمكن أن يقال هي مطلقة التصرف المالي في ذمتها فمخالف لكلامهم إذ مطلق التصرف من يصح بيعه وشراؤه ح ل
وعبارة ق ل و ز ي وشرط في الملتزم أي ليقع الخلع بما التزم لا لصحته فإنه صحيح مطلقا وقد يقال هو شرط لصحة الخلع بالنسبة للسفيهة لأن عدم صحته يصدق بعدم وقوع الطلاق أصلا وبوقوعه رجعيا كما سيذكره
____________________
(3/445)
قوله ( بأن يكون غير محجور عليه ) دخل السفيه المهمل ح ل
قوله ( فلو اختلعت ) مفرع على مفهوم قول إطلاق تصرف
قوله ( أمة ) أي رشيدة خلافا لما في شرح البهجة من قوله ولو سفيهة إذ لا فرق بين الحرة والأمة ا ه ز ي
وعبارة م ر أما السفيهة فكالحرة السفيهة أي فيقع رجعيا ولا مال وظاهره وإن عين لها السيد عينا من أعيان ماله مع أنها تبين بها لأن العوض ليس منها كما قاله ع ش على م ر
وقد يقال إن أطلق أو عين لها قدرا فالواجب يكون في نحو كسبها مع أن كسبها للسيد فمقتضاه أنها تبين به
قوله ( ولو مكاتبة ) هل ولو فاسدة ح ل
وهذا ضعيف بالنسبة لما إذا كان بدين في ذمتها فإن المعتمد أن الخلع لا يقع بالمسمى الذي في الذمة بل بمهر المثل خلافا للشارح كما يؤخذ من كلام ز ي وقرره شيخنا
قال ع ش ولعل الفرق بين المكاتبة وغيرها أن المكاتبة لما كانت مع السيد كالمستقلة ولكنها ممنوعة من التبرع نزل التزامها للعوض الذي لا تتمكن من دفعه حالا منزلة العوض الفاسد
قوله ( أو غيره ) كالاختصاص ع ش
قوله ( بانتفاء الإذن فيه ) المتضمن له عدم الإذن لها في الخلع ح ل
قال الشوبري لا يقال فيه قصور لأنه لا يشمل ما إذا كان فساد العوض بسبب عدم صلوحه للعوضية كالخمر
لأنا نقول الغرض عدم الإذن وهو كاف في التعليل وإن علل بعض الإفراد بشيء آخر وهو عدم صلوحه للعوضية شوبري
قوله ( إنما تطالب به ) شامل للمكاتبة وإن كانت تملك لأن ملكها ضعيف س ل و ع ش على م ر
قال ح ل كما يصح التزام الرفيق الدين بطريق الضمان ويطالب به بعد العتق واليسار لا يقال جهالة الوقت تؤدي إلى جهالة العوض لأنا نقول هذا تأجيل ثبت بالشرع لا بالجعل ومنه يؤخذ أنه لو ثبت بالجعل بأن قال خالعتك على كذا ولا أطالبك إلا بعد العتق واليسار لم يصح وهو كذلك ولا يقال أنه تصريح بمقتضى العقد لأن مقتضى عقد الخلع وجوب العوض حالا
قوله ( بعد العتق ) أي عتقد الكلام م ر
قوله ( فإن أطلقه ) أي الإذن أي لم يقدر لها قدرا ولم يعين لها عينا والحال أنها سمت قدرا في عقد الخلع سواء كان ذلك القدر مساويا لمهر المثل أو أكثر منه أو أقل فإن كان ذلك القدر الذي سمته مساويا لمهر المثل أو أقل تعلق جميعه بنحو كسبها فيؤخذ منه وإن كان أكثر من مهر المثل وجب منه قدر مهر المثل في نحو كسبها الحادث بعد الخلع والزائد عليه تتبع به بعد عتقها شيخنا ويؤخذ أيضا من ز ي
قوله ( وجب مهر المثل ) أي وجب ما خالعها عليه ووجب مهر المثل الخ
فكان الأولى أن يقول فإن أطلقه وسمت قدرا صح الخلع بما خالعت به وتعلق مهر المثل فأقل بنحو كسبها فحذف جواب الشرط وبعض الشرط والحاصل أن السيد إما أن يأذن لها أولا وإذا أذن فإما أن يطلق أو يقدر قدرا أو يعين عينا وإذا لم يأذن فإما أن تختلع بعين أو بدين
قوله ( مما في يدها ) أي وقت الخلع لا وقت الإذن ولا ما بعده قبل الخلع حرر ا ه ح ل
قوله ( فيما ذكر ) أي في مسألة الإطلاق والتقدير وقد علمت أن كلامه شامل للسفيهة وفي صحة الخلع إذا كانت سفيهة ولم يكن لها كسب نظر ح ل
قوله ( عينا له ) أي للخلع ع ن
قوله ( محجورة ) أي حرة ح ل
قوله ( ولغا ذكر المال ) وإن كان جاهلا بالحال
قوله ( فيه ) أي المال
وقوله لأنها ليست الخ راجع لقوله ولغا ذكر المال
وقوله وليس لوليها راجع لقوله وإن أذن الولي فيه ومحله ما لم يخش على مالها من الزوج ولم يمكن دفعه إلا بالخلع وإلا فالأوجه جوازه بل وجوبه كما يفيده شرح م ر
قال ع ش نقلا عن سم على حج ومع ذلك لا يملك الزوج المدفوع له فيقع رجعيا لعدم صحة المقابل
قوله ( بعد الدخول ) أو ما في معناه كاستدخال المني ح ل
قوله ( بائنا بلا مال ) لأنه طلاق قبل الدخول ح ل
قوله ( لم يقع طلاق ) سواء نواه وأضمر التماس قبولها أو لم ينوه أضمر التماس قبولها أو لا أخذا من قوله إلا أن ينويه الخ لأنه مستثنى من أمر عام والتقدير لم يقع طلاق في جميع الأحوال إلا في هذه الحالة فالصور أربع
____________________
(3/446)
استثنى منها صورة فهذه ثلاث صور لا يقع فيها طلاق أصلا
وعبارة البرماوي سواء ذكر مالا أو لا وليس لنا طلاق رجعي يتوقف على قبول إلا هذا
قوله ( مما ذكر ) أي من قوله اختلعت لأنه لا يقال اختلعت إلا إن قبلت ح ل
قوله ( إلا أن ينويه ) أي الطلاق بالخلع
قوله ( ولم يضمر ) أي لم ينو التماس أي طلب والظاهر أنه لا حاجة إلى الالتماس لأنه لا يلزم من نية قبوله طلبه
وقوله أيضا ولم يضمر فإن أضمره لم يقع لأنه في المعنى معلق على قبولها ولم تقبل
وقوله فيقع رجعيا أي في المدخول بها ح ل وإلا فيقع بائنا تضم هذه لقوله فيما تقدم وإلا فيقع بائنا ويضم قوله فيقع رجعيا لصورة المتن فيكون صور المحجور بسفه سبعة واثنتان يقع فيهما الطلاق بائنا اثنتان يقع فيهما رجعيا وثلاث لا يقع فيها طلاق أصلا س ل بنوع تصرف
وظاهر كلامهم هنا أنه لا بد من نية الطلاق هنا ولو بلفظه حرر ا ه برماوي
قوله ( فيقع رجعيا ) أي لأنه طلاق مستقل بلا عوض
قوله ( زائد على مهر المثل ) فإن لم يسع الزائد الثلث ولم تجز الورثة فسخ المسمى ورجع بمهر المثل ق ل على الجلال
وقال في شرح الروض فإن خالعت بعبد قيمته مائة ومهر مثلها خمسون فالمحاباة بنصفه فإن احتمله الثلث أخذه وإلا فله الخيار بين أن يأخذ النصف وما احتمله الثلث من النصف الثاني وبين أن يفسخ ويأخذ مهر المثل من تركتها
قوله ( لأن التبرع إنما هو بالزائد ) ومهر المثل في نظير فك العصمة لا يقال إن الزائد وصية لوارث وهو الزوج لخروجه بالخلع عن الإرث
نعم إن ورث من جهة أخرى كأن كان ابن عم فالزائد وصية لوارث
قوله ( ملك زوج له ) أي من جهة الانتفاع به ا ه
قوله ( لا في بائن ) ولو بانقضاء عدة الرجعية وإن كان معاشرا لها معاشرة الأزواج لأنها بعد انقضاء عدتها كالبائن إلا في لحوق الطلاق تغليظا عليه فلا عصمة يملكها حتى يأخذ في مقابلتها مالا وهل تطلق بذلك الظاهر نعم ح ل
قوله ( وشرط في العوض ) أي ليقع به الخلع
قوله ( صحة إصداقه ) فلو خالعها بما لا يصح إصداقه نظر إن خالعها بفاسد يقصد الخ فهو قسمان وينبغي أن يكون منه حد التعزير والقذف كما تقدم ويرد عليه ما لو أصدقها تعليم سورة بنفسه فإن إصداقها صحيح ولا يصح أن يخالعها على ذلك أي على تعليمه سورة بنفسها لتعذر التعليم فهذا تخلف للعذر ح ل
قوله ( وخمر وميتة ) كأن قالت خالعني على هذا الخمر أو هذه الميتة أو على هذا وهو في الواقع خمر أو ميتة ح ل
قوله ( كدم ) علمه أو جهله كما هو ظاهر إطلاقهم ح ل
قوله ( وحشرات ) أي لا يصح بيعها ح ل
ونظم بعضهم ضابط ذلك فقال بفاسد يقصد أو ذي جهل الخلع واقع بمهر المثل رجعي ولا مال بغير ما قصد وبالمسمى أن بما صح عقد قوله ( فسد ) أي العوض
قوله ( ولم يكن فيه شيء ) أي وإن كان عالما به وكذا إن كان في كفها شيء فاسد مقصود علم به أو لا فإن كان في كفها معلوم صحيح وعلم به وقع الطلاق في مقابلته وإن كان كفها غير مقصود علم به أو لا وقع رجعيا ا ه س ل
قوله ( بانت بمهر المثل ) وإن علم خلو كفها شوبري
قوله ( إذا لم يعلق الخ ) كقوله خالعتك على ثوب في ذمتك فإنها تبين بمهر المثل وأما لو علق بمجهول فإن كان يمكن إعطاء المعلق عليه كان أعطيتني ثوبا فأنت طالق بانت بمهر المثل باعطائها له كما أشار إليه بقوله أو علق الخ
وإن كان لا يمكن إعطاء المعلق عليه كأن علق خلعها على إعطاء في كفها ولم يكن فيه شيء لم تطلق شيخنا
قوله ( فلو قال ) أي لرشيدة وهذا محترز قوله إذا لم يعلق
ومحترز قوله أو علق الخ ما لو قال طلقتك على أن تعطيني ما في كفك ولا شيء في كفها فإنه مجهول لا يمكن إعطاؤه وهو في الحقيقة أي قوله إن أبرأتني من
____________________
(3/447)
دينك الخ مفهوم قوله وأمكن من الجهل
وقال بعضهم إنه مفهوم قوله أو علق بإعطائه لأنه معلق بالإبراء لا بالإعطاء
قوله ( لم تطلق ) محله إذا لم يقل بعد البراءة طلقتك فإن قاله بعدها نظر إن ظن صحتها وقصد الإخبار عما وقع وطابق الثاني الأول في عدد الطلاق لم يقع وإلا وقع أما لو قالت له إن طلقتني فأنت بريء من صداقي وهي جاهلة به فطلقها نظر إن ظن الصحة وجب مهر المثل له عليها وإن علم الفساد كان رجعيا وبهذا يجمع بين التناقض في هذه المسألة ز ي ويقع كثيرا أن تحصل مشاجرة بين الرجل وزوجته فتقول له أبرأتك فيقول لها إن صحت براءتك فأنت طالق والذي يظهر أنها إن أبرأته من معلوم وهي رشيدة وقع الطلاق رجعيا لتعليقه على مجرد صحة البراءة وقد وجدت بقولها أبرأتك قبل أن يعلق لا بائنا لأنه لم يأخذ عوضا في مقابلة الطلاق لصحة البراءة قبل ا ه ع ش على م ر
قوله ( بذلك ) أي بفاسد يقصد
قوله ( فيقع رجعيا ) حيث صرح بسبب الفساد كقوله على هذا المغصوب أو الحر بخلاف ما لو قال على هذا العبد وهو في الواقع مغصوب فيقع بائنا بمهر المثل ا ه ع ش على م ر عند قوله فيما يأتي أو صرح باستقلال فخلع بمغصوب
وقوله فيقع رجعيا
والفرق أن الزوجة غير متبرعة بما تبذله لأنها تبذل المال لتصير منفعة البضع لها والزوج لم يبذل لها ذلك مجانا فلزمها المال بخلاف غيرها فإنه متبرع بما يبذله فإذا صرح بالخمرية فقد صرح بترك التبرع ح ل
قوله ( فلو قدر الخ ) في هذا التفريع نظر لا يقال هو تفريع على ما علم من أن الوكيل يجب عليه مراعاة المصلحة
لأنا نقول ولو كان مفرعا على ذلك لاقتضى البطلان بالمخالفة مطلقا ح ل
وهذا غير ظاهر بل هو مفرع على ما علم من أن الوكيل يجب عليه مراعاة المصلحة
قوله ( فنقص عنه ) ولو تافها يتسامح به ح ل
قوله ( فنقص الوكيل ) أي نقصا فاحشا لا يتسامح به وفارقت ما قبلها بأن المقدر يخرج عنه بأي نقص بخلاف المحمول عليه الإطلاق لا يخرج عنه إلا بالنقص الفاحش ومثل النقص ما لو خالع بمؤجل أو بغير نقد البلد أو بغير الجنس أو الصفة كما أفاده م ر و ح ل
قوله ( كما لو خالع ) أي الزوج
قوله ( فيصح ) أي ما لم ينهه عن الزيادة وإلا فلا تطلق برماوي
قوله ( الفساد المسمى ) فإن قيل ما الفرق بين وكيلها فإن نقص وكيله عن مقدره يلغيه كما تقدم أجيب بأن البضع مقوم عليه ولم يسمح إلا بما قدره بخلافها فإن قصدها التخلص وهو حاصل بإلغاء مسماها ووجوب مهر المثل حج
قوله ( لزمه مسماه ) ولا رجوع له عليها بشيء
وقوله بعد وإذا غرم رجع عليها الخ خاص بصورة الإطلاق كما أفاده ع ش
قوله ( لأنه خلع أجنبي ) عبارة شرح م ر لأن إضافته لنفسه إعراض عن التوكيل واستبداد أي استقلال بالخلع مع الزوج
قوله ( رجع عليها بما سمت ) أي إن نواها وإلا فخلع أجنبي فلا رجوع له م ر ع ش
قوله ( فقول الأصل الخ ) فمقتضاه أنه لا يطالب بالكل بل بالزيادة وليست كذلك
وقوله نظر فيه الخ أي فلا ينافي أنه يطالب بالكل أي بما سمت وبما زاد وهي إنما تطالب بما سمت ح ل
قوله ( وإن أطلقت التوكيل ) مقابل قوله أو قدرت الخ
وقوله فكما لو زاد على المقدر أي فيفصل بين كونه يضيف الخلع لها أوله أو بطلق
قوله ( توكيل كافر ) أي ذمي أو حربي أو مرتد لأن
____________________
(3/448)
المرتد يصح خلعه للمسلمة في الجملة وذلك إذا طلبت منه أن يطلقها على كذا فأجابها فارتد ثم أسلم في العدة كما سيأتي في كلامه ح ل
قوله ( ولصحة خلعه ) ضمنه معنى تخلصه فعداه بمن وإلا فهو يتعدى بنفسه
قوله ( لاستقلالها الخ ) التعليل على التوزيع فالأول تعليل لصحة توكيلها عن الزوجة في الاختلاع والثاني تعليل لصحة توكيلها عن الزوج في الخلع
قوله ( وذلك ) أي قوله طلقي نفسك
قوله ( فذاك ) أي ظاهر لأنه إذا جاز توكيلها في طلاق نفسها جاز توكيلها في طلاق غيرها
قوله ( وإن لم يأذن السيد ) أي في الوكالة
قوله ( إلا إذا أضاف المال إليها الخ ) أشار بهذا إلى أن في مفهوم المتن تفصيلا وليس مفهومه أنه لا يصح من الزوجة توكيل السفيه مطلقا
قوله ( فإن أطلق ) أي لم يضف المال إليها ولا له وكذا إن أضاف المال إليه كأن قال في ذمتي أو في مالي فإنه يقع رجعيا كما في شرح الروض و ح ل
قوله ( وإذا وكلت عبدا ) هذا من فروع مسألة العبد فكان الأولى تقديمه قبل قوله ومن زوج توكيل الخ خصوصا والكلام على مسألة السفيه لم يتم إذ بقي منها قوله ولا يوكله بقبض
وأجيب بأنه ذكره هنا لمناسبة قوله إلا إذا أضاف المال إليها
قوله ( وإن أطلق ولم يأذن السيد الخ ) والفرق بين العبد والسفيه في صورة الإطلاق أن العبد ذمته تقبل الالتزام بخلاف السفيه فإنه لا يصح بيعه ولا غيره وأما ثبوت أرش الجناية في ذمته فهو من باب ربط الأحكام بالأسباب شيخنا عزيزي
قوله ( طولب بالمال الخ ) وأما الزوجة فتطالب به حالا برماوي
وقوله بعد العتق أي لكله م ر
قوله ( وإن قصد الرجوع ) ويفرق بين هذا وما مر في توكيل الحر في قوله ورجع عليها بما سمت حيث لم يشترط قصده للرجوع بأن المال هنا لم يتأهل مستحقه للمطالبة به ابتداء وإنما تطرأ مطالبته به بعد العتق المجهول وقوعه فضلا عن زمنه ولو وقع كان كالأداء المبتدأ فاشترط صارف عن التبرع بخلاف الحرفان التعلق به عقب الوكالة قرينة ظاهرة على أن أداءه إنما هو من جهتها فلم يشترط لرجوعه قصد ا ه شرح م ر
وقوله إن قصد الرجوع بأن نواها باختلاعه وكذا إن أطلق برماوي و م ر و ز ي
قال شيخنا العزيزي إن كان المراد بقصد الرجوع أنه نواها حال الخلع فصحيح ويكون معنى قوله أطلق أي في الظاهر وهو ناويها في الباطن وإلا فلا يصح إلا على قول الغزالي القائل بأن الوكيل إذا أطلق يكون الخلع لها وكلام م ر يوافقه
وقال إمام الحرمين يكون خلع أجنبي واعتمده بعضهم ا ه
فالمراد بقصد الرجوع أن لا ينوي نفسه
وقول البرماوي بأن نواها بيان لمحل قصد الرجوع ولا تصوير له
قوله ( وإن أذن له فيها ) أي في الوكالة
وقوله تعلق المال بكسبه أي الحاصل بعد الخلع
قوله ( رجع ) أي سيده ع ش ما لم يقصد التبرع برماوي
وعبارة س ل
قوله رجع أي وإن لم يقصد رجوعا لوجود القرينة الصارفة عن التبرع هنا لجواز مطالبة القن عقب الخلع
قوله ( وحمله السبكي ) أي المذكور من براءة الملتزم اللازم لها صحة القبض اعتمده م ر
واعتمد حج الإطلاق وأجاب عن قوله لأن ما في الذمة الخ بأن الكلام في مقامين عدم صحة القبض للسفيه وبراءة الذمة للإذن فيه قياسا على إذن الولي له فيما مر والتعليل المذكور لا ينتج نفي البراءة لأنه موجود في قبضه منها بإذن وليه فيما مر ومع ذلك قالوا يبرأ أفاده س ل
قوله ( وعلق الطلاق بدفعه ) أي فيقع رجعيا لوجود الصفة مع عدم صحة القبض فليراجع رشيدي على م ر
وهو غير ظاهر لمخالفته كلام الشارح
وصور شيخنا العزيزي قوله وعلق الخ بأن يقول له الزوج وكلتك في طلاقها وعلق الطلاق بدفع المال إليك فيعلق هو عند التطليق ا ه
وهذا مخالف لما في الوكالة من أن التوكيل في تعليق الطلاق لا يصح فمن ثم صوره بعضهم بأن يقول الزوج لآخر إن دفعت زوجتي إليك دينارا لي فهي طالق ووكلتك في قبضه منها وهذا بناء على أن ضمير علق راجع للزوج فإن كان راجعا للوكيل كان صورته إن دفعت لي دينارا
____________________
(3/449)
فأنت طالق عن موكلي
قوله ( فإن كان في الذمة ) أي ولم يعلق الطلاق بدفعه ليخالف ما قبله شيخنا
وعبارة شرح م ر أو غير معين وعلق الطلاق بدفعه وإلا لم يصح القبض الخ
وقوله ولا أي وإن لم يعلق الطلاق بدفعه وهي أحسن من عبارة الشارح الموهمة خلاف المراد لأن قوله فإن كان في الذمة يوهم أن ما قبله ليس في الذمة
قوله ( لم يصح القبض ) المناسب أن يقول لم يبرأ الملتزم لأن الكلام في براءته لكنه عبر باللازم
وقوله لم يصح القبض يفهم منه أن القبض صحيح فيما قبل هذه وإن كان لا يصح التوكيل فيه وهو كذلك بدليل براءة الملتزم بالقبض وللإذن فيه
قوله ( ما مر فيها ) يرد عليه أن الخلع قد يكون بدون قبول كما يأتي في قوله أو بدأ بصيغة تعليق الخ وإنه قد يصح بالتعليق كما في قوله المذكور وإنه قد يصح مع عدم توافق الإيجاب والقبول معنى كما يأتي في قوله ولو اختلف الخ أي بالنسبة للصورة الرابعة فدفع ذلك كله بقوله على ما يأتي من قوله ولكن لا يضر الخ
قوله ( وتقدم الفرق بينهما ) عبارته ثم بخلاف اليسير في الخلع والفرق أن في الخلع من جانب الزوج شائبة تعليق ومن جانب الزوجة شائبة جعالة وكل منهما يحتمل الجهالة
قوله ( ممن يطلب منه الجواب ) تقدم تضعيف نظير هذا في البيع وهنا كذلك فلا فرق بين من يطلب منه الجواب وغيره ح ل
قوله ( وصريح خلع الخ ) كان الأولى عكس ذلك كأن يقول وصريح طلاق الخ فسائر كنايات الطلاق كنايات في الخلع مع ذكر المال فلا بد أن ينوي بها الطلاق ح ل
ويجاب بأن العبارة مقلوبة لأن صيغ الطلاق معلومة والمعلوم يجعل مبتدأ
وقال شيخنا العزيزي ما صنعه الشارح أولى لأن المحدث عنه هو الخلع لكن يرده أن الخبر هو المجهول
قوله ( ومنها فسخ وبيع ) نبه عليه لأنه لم يذكره في كنايات الطلاق وفيه إشارة إلى أن الفسخ إن ذكر مع المال يكون خلعا فينقص عدد الطلاق
قوله ( من كنايته ) أي الخلع
قوله ( إلى النية ) أي وفورية القبول شوبري
وهل يحتاج إلى النية من الزوج أو منهما
قوله ( ومن صريحه ) أي زيادة على صريح الطلاق الآتي مشتق مفاداة أي مفاداة وما اشتق منها كما ذكره الشيخان خلافا لظاهر كلام المصنف من أن نفس المفاداة ومثلها الخلع ليس من الصريح بل من الكنايات وهو قياس ما سيأتي في الطلاق وكان المناسب أن يقول ومشتق افتداء لأنه الذي ورد في القرآن ح ل
وقوله بل من الكنايات مسلم في الخلع
قوله ( مع ورود معناه في القرآن ) الذي هو الافتداء ومقتضى هذا أن كلا من لفظ المفاداة وما اشتق منه ولفظ الخلع وما اشتق منه صريح مطلقا أي سواء ذكر عوض ونوى التماس قبولها أم لا وليس كذلك بل على تفصيل أشار إليه بقوله فلو جرى الخ ح ل
قوله ( فلو جرى الخ ) حاصله أنه إما أن يذكر المال أو ينويه أو يسكت عنه أو ينفيه فإن ذكر وجب بشرطه وهو كونه معلوما وكذا إن نوى ووافقته على ما نوى وإلا وجب مهر مثل والخلع في هذين صريح وإن لم يذكر ولم ينو إن أضمر التماس قبولها وقبلت وجب مهر مثل وهو الذي ذكره المصنف وإن لم يضمر التماس قبولها وقع رجعيا قبلت أو لم تقبل وإن أضمر ولم تقبل لم يقع شيء والخلع في هذه أي فيما إذا لم يذكر العوض ولم ينو كناية على المعتمد س ل
وإن نفى العوض وقع رجعيا أيضا كما قاله الشارح فالأحوال أربعة
وعبارة م ر حاصل المعتمد في هذه المسألة أنه إن ذكر مالا أو نواه كان صريحا ووجب في الأولى ما ذكره وفي الثانية مهر المثل وإن لم يذكر مالا ولا نواه كان كناية في الطلاق فإن نوى الطلاق نظر فإن أضمر التماس قبولها وقبلت وكانت أهلا للالتزام وقع بائنا بمهر المثل وإلا وقع رجعيا قبلت أم لا وإلا بأن لم ينو لم يقع شيء
قوله ( بلا ذكر عوض ) أي إثباتا أو نفيا بأن سكت عنه ح ل
وقال ع ش بلا ذكر عوض أي ولو بلا نية ق ل
قال فإن نواه واتفقا على قدر المنوي وجب ما نوياه ومثله في ح ل
قوله ( معها ) متعلق بقوله جرى
قوله ( بنية التماس قبول ) أي مع نية الطلاق م ر
فالقيود خمسة اثنان في المتن واثنان في الشارح
____________________
(3/450)
وهما قوله معها
وقوله فقبلت
والخامس نية الطلاق
قوله ( ونوى التماس قبولها ) قيد لقوله فمهر المثل وليس قيدا في الصراحة ح ل
قوله ( فإن جرى ) أي الخلع مع عدم ذكر العوض ونوى التماس قبول وهذا محترز قوله في الشارح معها ح ل
قال ش ب الحاصل أن المعتمد من ذلك أنه إذا صرح بالعوض أو نواه وقبلت بانت به وإن عرا عن ذلك ونوى الطلاق فإن أضمر التماس قبولها وقبلت وهي رشيدة بانت بمهر المثل وإن لم يضمر أو لم تكن رشيدة وقع رجعيا إن قبلت في الثاني وإلا لم يقع فيه شيء كما لو لم ينو الطلاق فعلم أنه عند ذكر المال أو نيته صريح وعند عدم ذلك كناية وإن أضمر التماس جوابها وقبلت ولا فرق في هذا التفصيل بين الزوجة والأجنبي وفاقا لشيخنا كالشيخ فيما كتبه وفي شرحه ما يوافق الشارح في الفرق بينها وبين الأجنبي فليراجع
قوله ( كما لو كان معه ) أي الأجنبي والعوض فاسد كان خالع على خمر ووصفه بذلك كأن قال خالعتك على هذا الخمر وإلا وقع بائنا بمهر المثل ح ل
قوله ( ولو نفى العوض ) أي جرى معها ونفى العوض فقال لها خالعتك بلا عوض أي فقوله بلا ذكر عوض المراد منه أنه سكت عنه وحينئذ فهذا محترزه ح ل
قوله ( وكذا لو أطلق ) أي لم ينف العوض بقرينة جعله مقابلا لقوله ولو نفى العوض الخ برماوي
قوله ( وإن قبلت ) أي فيقع رجعيا وهذا محترز قوله بنية التماس قبولها ح ل
قوله ( إن محل ذلك ) أي وقوعه رجعيا أي في مسألة الأجنبي وما بعدها كما هو جلي ا ه
قوله ( فمحل صراحته الخ ) أي فعلم من قوله وظاهر أن محل ذلك الخ حيث فصل في هذا بين النية وعدمها وأطلق في الأول ومعلوم أنه لا يحتاج إلى النية إلا الكناية هذا والمعتمد أنه حيث لم يذكر المال ولا نواه يكون كناية فلا يقع إلا إن نوى به الطلاق وعبارة ع ش قوله فمحل صراحته ضعيف أو محمول على ما إذا أضمر التماس قبولها بمال ا ه
فلا بد للصريح من ذكر المال أو نيته
قوله ( صراحته ) أي أحد اللفظين المتقدمين وهما مشتق المفاداة والخلع
قوله ( إذا قبلت ) هذا يفيد أن قبولها شرط في الصراحة وفي كلام سم ينبغي أن يكون مدار الصراحة في الحالة المذكورة على نية التماس قبولها وأما قبولها فشرط للوقوع وإن أفهم قوله فمحل الخ خلافه ح ل
قوله ( بدأ ) بالهمز بمعنى ابتدأ وهو المراد هنا وبتركه بمعنى ظهر ب ر
قوله ( فمعارضة ) أي عقد معاوضة
قوله ( لتوقف وقوع الطلاق فيه على القبول ) مع كونه يستقل بإيقاع الطلاق أي له ذلك بخلاف البيع فإنه وإن توقف على القبول لا يقال فيه شوب تعليق لذلك لأن البائع ليس له الاستقلال به حتى يكون عدوله عن الاستقلال تعليقا على قبول الغير تأمل شوبري
قوله ( فله رجوع ) مع قوله ولو اختلف كل منهما ناظر لجهة المعاوضة
قوله ( نظر الجهة المعاوضة ) فهذا مما غلب فيه جهة المعاوضة إذ لو نظر للتعليق لما ساغ الرجوع ا ه ح ل
أي لأن التعاليق لا يصح الرجوع عنها باللفظ وإن كان يصح بالفعل
قوله ( ولو اختلف الخ ) أي في العوض فقط بزيادة أو نقص أو فيه وفي عدد الطلاق أما في عدد الطلاق فقط فلا يضر فلذلك ذكر أربعة أمثلة
قوله ( فلغو ) أي فلا طلاق ولا مال م ر
قوله ( لأن الزوج يستقل الخ ) بهذا يندفع ما قيل قد يكون لها غرض في عدم الثلاث لترجع له من غير محلل ويفارق ما لو باع عبدين بألف فقيل أحدهما بألف حيث لا يصح لأن البائع لا يستقل بتمليك الزائد شرح م ر
قوله ( في إثبات ) أما النفي كمتى لم تعطيني ألفا فأنت طالق فللفور فإذا مضى زمن يمكن فيه الإعطاء ولم تعط طلقت برماوي
قوله ( فتعليق ) وفيه شوب معاوضة لكن لا نظر إليها هنا غالبا لصراحة لفظ التعليق شوبري
قوله ( لفظا ) أما معنى وهو الإعطاء فيشترط
قوله ( لذلك ) أي لأن صيغته
____________________
(3/451)
لا تقتضيه
قوله ( نحوان ) بكسر الهمزة وأما أن المفتوحة وإذ فالطلاق بأحدهما يقع بائنا حالا وظاهر كلامهم أنه لا مال عليها وينبغي تقييده بالنحوي وبه صرح بعضهم شوبري ويوجه بأن مقتضى لفظه أنها بذلت له ألفا على الطلاق وأنه قبضه لكن القياس إن له تحليفها أنها أعطته تأمل
والنحو هو لو ولولا ولو ما فهذه خمسة تقتضي الفور في الإثبات لكن مع قوله إن شئت أو إن أعطيتني أو إن ضمنت لي وأما بدون واحد من الثلاثة فللتراخي كغيرها هنا
وأما في النفي فجميعها للفور إلا أن ا ه شيخنا
ونظم بعضهم ذلك بقوله أدوات التعليق في النفي للفو ر سوى أن وفي ثبوت رأوها للتراخي إلا إذا أن مع الما ل وشئت وكلما كرروها قوله ( لصراحته في جواز التأخير ) لأنها للتعميم في الزمان المستقبل بخلاف إذا فإنها المطلق الزمان المستقبل
قوله ( فإذا مضى الخ ) مفرع على قوله فيشترط الفور
قوله ( يمكن فيه الإعطاء ) هل المراد مجرد التناول أو إعطاء كل شيء بحسبه فيعتبر زمن الكيل والوزن وإحضاره من محل قريب عرفا وإذا علق بإعطاء غائب عن المحل يكون من التعليق على محال أو يغتفر إحضاره حرر ح ل
وعبارة شرح م ر والمراد بالفور في هذا الباب مجلس التواجب السابق بأن لا يتخلل كلام أو سكوت طويل عرفا وقيل ما لم يتفرقا بما مر في خيار المجلس
قوله ( فأجابها الزوج ) فلا بد من الفور لأن المغلب في جانبها المعاوضة وإن أتت بصيغة تعليق أو أتت بأداة لا تقتضي الفورية كمتى فقولهم متى لا تقتضي الفورية أي إذا بدأ بها الزوج دون الزوجة ويفرق بأن جانبها تغلب فيه المعاوضة بخلافه شرح م ر
قوله ( فأجابها ) أي على الفور ويقبل قوله أردت ابتداء طلاق لا جواب التماسها وله الرجعة ولها تحليفه شوبري فإن طلق متراخيا كان مبتدأ بالطلاق فلا يستحق عوضا ويقع رجعيا س ل
قوله ( لأن ذلك ) أي جواز الرجوع
قوله ( فوحد ) أي أو أطلق ولو طلق ثنتين استحق ثلثي الألف أو واحدة ونصفا استحق نصفه على أرجح الوجهين شوبري
قوله ( فثلثه يلزم ) وفارق عدم الوقوع في نظيره من جانبه لأنه تعليق فيه معاوضة وشرط التعليق وجود الصفة وشرط المعاوضة التوافق ولم يوجدا
قوله ( فسيأتي ) أي في قول المتن ولو طلبت بألف ثلاثا وهو إنما يملك دونها فطلق ما يملكه فله ألف
قوله ( راجع في خلع ) سماه خلعا نظرا للفظ وإلا فهو مع شرط الرجعة
لا يقال له خلع شرعي كما يؤخذ مما بعده ولو قال وفسد خلع بشرط رجعة كان أولى إذ هو الذي ينتجه التعليل المذكور ولا ينتج جواز الرجعة الذي هو المدعي إلا باللازم لأنه يلزم من فساد الخلع جواز الرجعة
قوله ( بخلاف ما لو خالعها الخ ) مقابل قوله قال طلقتك الخ وهو في الحقيقة تقييد للمتن فكأنه قال محل كون شرط الرجعة يفسد الخلع الذي هو المراد إذا شرطها في صلب العقد أما لو كان بعده فالخلع صحيح ولا رجعة وغاية ما يفيده هذا الشرط فساد العوض فقط فيرجع لمهر المثل لأن الشرط راجع للعوض فأفسده وفيما سبق راجع لأصل العقد فأفسده
قوله ( لرضاه بسقوطها هنا ) أي في هذه الصورة والأولى أن يقول لرضاه بسقوطها الآن أي وقت الطلاق
قوله ( طلقت به ) يقال طلقت المرأة بفتح اللام أفصح من ضمها تطلق بضمها فهي طالق أفصح من طالقة شوبري فهو من
____________________
(3/452)
باب نصر وعظم
قوله ( من التعبير بالفاء ) أي في الموضعين
قوله ( اعتبار التعقيب ) أي فيهما واعتبار الترتيب أيضا لكن في الثاني فقط بدليل صنيعه في المفهوم فإنه ذكر محترز التعقيب فيهما بقوله فلو تراخت الردة أو الجواب الخ وذكر محترز الترتيب في الثاني بقوله أو أجاب قبل الردة أو معها الخ
ولم يذكر محترز الترتيب في الأول فلو صدر قولها المذكور بعد الردة وصدر الجواب منه بعده وعقبه فحكمه ما ذكره في المتن ا ه شيخنا
قوله ( اختلت الصيغة ) أي بطل ووقع الطلاق رجعيا
قوله ( أو معها ) المعتمد أن المعية كالبعدية فتبين بالردة إن لم يقع إسلام ولا مال لأن المانع أقوى من المقتضي ح ل وشرح م ر
فصل في الألفاظ الملزمة للعوض أي وما يتبعها من قوله ولوكيلها الخ
قوله ( الملزمة للعوض ) أي من حيث كونها ملزمة فلا تكرار مع قوله فيما مر وإذا بدأ بمعاوضة الخ لأن تلك وإن كانت ملزمة لكن تكلم عليها هناك من حيث أنها معاوضة مشوبة بتعليق أو بجعالة
قوله ( فقبلت ) أي فورا في مجلس التواجب بنحو قبلت أو ضمنت شرح م ر
قوله ( وقولي الخ ) هلا قال أولى من قوله كما هو عادته وما سبب العدول وقد تقدم لهذا نظير أيضا في مبحث الغسل من كتاب الجنائز فقال الشارح وقولي كذلك أوضح من عبارته في إفادة الغرض فليتأمل شوبري
قوله ( وعلى في الثاني ) أي ولأن على الخ
قوله ( كما تبين به ) أي بكذا
قوله ( وسبق طلبها للطلاق ) بخلاف ما إذا سبق طلبها للطلاق من غير تعرض للعوض فإنه كما لو لم يسبق وما إذا سبق طلبها بعوض أبهمته وعينه هو فإنه كالابتداء كطلقتك على ألف بعد قولها له طلقني بعوض فإن قبلت بانت بالألف وإلا فلا طلاق فإن أبهمه أيضا أو اقتصر على طلقتك بانت بمهر المثل ح ل
قوله ( عليه ) أي على كذا
وقوله كان كذلك أي تبين به لسبق طلب الطلاق سم
قوله ( فالزائد ) وهو قوله عليك الخ
قوله ( فإن قصد ابتداء الكلام ) أي بقوله طلقتك وهو تقييد للمتن أي فمحل ما تقدم إن قصد الجواب أو أطلق لأن سبق طلبها قرينة دالة على أنه جواب طلبها فإن قصد الابتداء فرجعي وكان الأولى أن ليول هذا إن لم يقصد ابتداء الكلام لما علمت أن الإطلاق كقصد الجواب وهو راجع لقوله ولأنه لو اقتصر الخ
وعبارة ح ل قوله لا الجواب كان الأولى إسقاطه ليشمل السكوت أي عن التفسير بالابتداء أو الجواب
وانظر لو قصد الابتداء والجواب معا أو قصد واحدا منهما لا بعينه ح ل
وفيه أن قصد الابتداء والجواب معا غير معقول
قوله ( والقول قوله فيه بيمينه ) أي أنه أراد ابتداء الكلام أو الجواب
قوله ( وصدقته وقبلت ) أي فورا حاصله أن الصور ستة مفروضة فيما إذا لم يسبق طلبها به وفي الحقيقة هي ثمانية بضميمة قول المتن وإن لم يقله فرجعي وفيه صورتان كما قال الشارح فيكون صور وقوعه رجعيا ثلاثة وصور وقوعه بالمسمى ثنتين وصور عدم وقوع شيء أصلا ثنتين والثامنة وقوعه بائنا ولا مال فحاصل هذا أن قول المتن أو قال أردت الإلزام الخ اشتمل على قيود ثلاثة فمنطوقه صورة واحدة ويزاد عليها أخرى مأخوذة من قول الشارح وكتصديقها الخ
وقد أخذ محترز القيد الأول بقوله وإن لم يقله الخ وفيه صورتان كما علمت وأخذ الشارح مفهوم القيد الثاني بقوله فإن لم تصدقه وقبلت وقع بائنا وفيه صورة واحدة وأخذ مفهوم الثالث بقوله وإن لم تقبل لم يقع شيء الخ وفيه ثلاث صور لأن قوله إن صدقته فيه صورة يزاد عليها صورة أخرى تؤخذ من قوله وكتصديقها له الخ والثالثة هي قوله وإلا وقع رجعيا
قوله ( وقع بائنا ) مؤاخذة له بإقراره
قال ح ل وحيث لم تصدقه فالقول قول بيمينه
قوله ( أراد بذلك ) أي الإلزام
قوله ( وإلا وقع رجعيا ) بأن كذبته أو سكتت ويحتمل في السكوت أن يوقف الأمر وتطالب بالتصديق أو التكذيب
وقوله وقع رجعيا لأنه لما لم يقبل قوله في هذه الإرادة كان كأنه طلقها ولم يرده فوقع رجعيا
____________________
(3/453)
أي في الظاهر أما في الباطن فينبغي عدم الوقوع إن كان صادقا ح ل
قوله ( ولا تحلف ) أي بالنسبة لوقوع الطلاق الرجعي أي لا يتوقف وقوع الطلاق الرجعي على حلفها ويقع ظاهرا إن كان صادقا في دعواه وبهذا تعلم أن قول الشارح ولا تحلف إنما هو بالنسبة للطلاق أما بالنسبة لعدم تصديقه في إرادة الإلزام فله تحليفها على ذلك فإن حلفت فذلك وإن نكلت حلف يمين الرد ولا طلاق ولا مال أيضا وهذا معنى قوله الآتي مع حلفه يمين الرد وبهذا تعلم أيضا أنه لا منافاة بين قول الشارح هنا ولا تحلف
وقوله الآتي مع حلفه يمين الرد إذ حلفه يمين لرد فرع ثبوت تحليفها لأن تحليفها فيما يأتي إنما هو بالنسبة لعدم تصديقه في إرادة الإلزام ا ه شرنبابلي
قوله ( وكتصديقها ) أي في مسألة القبول أي فيما إذا قبلت
وقوله مع حلفه يمين الرد أي فيلزمها المال ح ل أي فهو راجع لقول المتن وصدقته
وقال بعضهم راجع لقول الشارح إن صدقته أيضا
وقال شيخنا الحفني قوله وكتصديقها الخ أي إذا قبلت وكذبته في إرادة الإلزام أو لم تقبل وكذبته في ذلك وحلف يمين لرد فإنه كتصديقها وقد علم أنها إذا قبلت وصدقته في ذلك وقع الطلاق بائنا بالمال فكذا إذا كذبته وطلب تحليفها فردت اليمين عليه وحلف أي فإنه يقع الطلاق بائنا بالمال وعلم أنها إذا لم تقبل وصدقته لا طلاق ولا مال وكذا إذا كذبته وطلب تحليفها فردت اليمين عليه وحلف يمين الرد وبذلك تعلم أن كلام الشرنبابلي مقصور على الثانية وكلام ح ل قاصر على الأولى
قوله ( وإن لم يقله فرجعي ) وما استشكل به السبكي عدم قبول إرادته مع احتمال اللفظ لها إذ الواو تحتمل الحال فيتقيد الطلاق بحال إلزامه إياها بالعوض فحيث لا إلزام لا طلاق يرد بأن العطف في مثل هذه الواو أظهر فقدموه على الحالية
نعم لو كان نحويا وقصدها لم يبعد قبوله بيمينه شرح م ر ويقع بائنا ويلزمها المال
قوله ( لأنه لم يذكر عوضا ) أي بسبب عدم إرادته الإلزام وإلا فقد ذكره لفظا
قوله ( فلا يتأثر بها الطلاق ) أي لا تمنع من وقوعه وانظر لم أظهر في مقام الإضمار
قوله ( ما هنا ) أي قوله وإن لم يقله فرجعي أي قال محل كونه حينئذ يقع رجعيا إذا لم يشع عرفا استعمال ما أتى به في الإلزام وإلا حمل على الإلزام كأن قال وعليك كذا أي ولا بد أن يقصد الإلزام باللفظ كما في م ر
وحينئذ يقع الطلاق بائنا ويلزمها المال أي لأن محل تقديم الوضع اللغوي على العرفي إذا لم يطرد العرف بخلافه
وعبارة م ر نعم إن شاع عرفا أن ذلك للشرط كعلى صار مثله أي مثل إرادة الإلزام أي إن قصده به كما نقلاه عن المتولي وأقراه وهو المعتمد ح ل ملخصا مع زيادة وفيه أن مثال المصنف مشتمل على لفظة على المفيدة للإلزام حيث قال طلقتك وعليك الخ إلا أن يقال لا يلزم من الإتيان بعلى شيوعها في الإلزام عنده بحسب عرف أهل بلده مثلا لأنه يحتمل أنه يدعي عليها بذلك وقد يعكر على اعتبار القصد أنه لا حاجة معه للاشتهار كما يدل عليه قوله أو قال أردت به الإلزام الخ
ولأن تقييد المتولي المذكور خاص بما إذا لم يرد الإلزام تأمل
قوله ( فضمنته ) أي بلفظ الضمان فيما يظهر لا بمرادفه كالتزمت وإن بحثه بعضهم نظرا للفظ المعلق عليه م ر
وقد أشار لهذا الشارح في المفهوم بقوله ولا يكفي قبلت الخ
قوله ( كطلقي نفسك إن ضمنت الخ ) لا يشكل بما يأتي أن تفويض الطلاق إليها تمليك لا يقبل التعليق لأن هذا وقع في ضمن معاوضة فقبل التعليق واغتفر لأنه وقع تابعا لا مقصودا شرح م ر
قوله ( فطلقت وضمنت ) أي أتت بهما فورا وإن كان المستفاد من كلامه فورية التعليق فقط
وقوله سواء أقدمت الخ انظر ما وجهه مع أن المعلق عليه الضمان فكان الظاهر أنه لا بد من تقدمه ومن ثم ذهب الماوردي إلى أنه لا بد أن يتقدم الضمان على الطلاق لأنه معلق عليه
وهو متجه معنى كما قاله ح ل
قوله ( فلا بينونة )
____________________
(3/454)
يوهم وقوعه رجعيا وليس مرادا فلو قال فلا طلاق كما قاله م ر كان أولى قال ع ش وقد يقال إنما ذكر البينونة لكون الكلام في الطلاق بمال وهو إذا وقع لا يكون إلا بائنا
قوله ( وليس المراد الخ ) قال الزركشي كذا جزموا به ولم يخرجوه على أن العبرة بصيغ العقود أم بمعانيها ع ش
فلو ضمنت له ألفا على شخص فلا طلاق لعدم حصول الصفة به مع أن هذا هو حقيقة الضمان هذا إن لم يرد حقيقة الضمان فإن أراد ذلك أو صرح به بأن قال إن ضمنت لي الألف الذي على ذلك الشخص كان كالتعليق على صفة فيقع رجعيا
ونقل عن شيخنا أنه يقع بائنا بمهر المثل لأنه عوض لا يقابل بمال وهو نفعه بضمانها وإذا أخذ مهر المثل هل له مطالبتها بالألف بل ينبغي عدم المطالبة وإن لم يأخذ مهر المثل لأنه أي مهر المثل واجب بالضمان ح ل
فيكون الضمان عوضا فاسدا فلا يلزمها الألف تأمل
وقال ق ل على الجلال يقع بائنا بمهر المثل كالحلبي
وقال سم يقع بائنا بالألف المضمون لأنه يصير دينا عليها له فالأقول ثلاثة وانظر لو أراد الالتزام المبتدأ أي النذر أو صرح به بأن قال طلقي نفسك إن نذرت لي ألفا واعتمد شيخنا ع ب وقوع الطلاق بأننا بمهر المثل لفساد العوض وهذا النذر لأنه ليس بمال كالضمان ولأن الألف وجب بالنذر لا في نظير الطلاق ا ه
وعبارة ع ش على م ر قوله فذاك عقد مستقل الخ
بقي ما لو أراده كأن قال إن ضمنت لي الألف الذي على فلان فأنت طالق فضمنته اتجه وقوع الطلاق بائنا بمهر المثل لأنه بعوض راجع للزوج ولا يتغير الحكم ببراءتها من الألف بإبرائه أو أداء الأصيل كما لو قال لها أنت طالق على الألف فقبلت ثم أبرأها منه أو أداه عنها أحد وفاقا لم رسم على حج
وهذا بخلاف ما لو قال لها إن ضمنت لزيد ماله على عمرو فأنت طالق فضمنته فهو مجرد تعليق فإن ضمنت ولو على التراخي طلقت رجعيا لعدم رجوع العوض للزوج وإن لم تضمن فلا وقوع
وقول سم لأنه بعوض أي وهو نفعه بضمانها وإنما كان عوضا لصيرورة ما ضمنته دينا في ذمتها يستحق المطالبة به ا ه
وما يقع كثيرا أن يقول لها عند الخصام أبرئيني وأنا أطلقك أو تقول هي أبرأك الله فيقول لها بعد ذلك أنت طالق والذي يتبادر فيه وقوع الطلاق رجعيا وأنه يدين فيما لو قال أردت إن صحت براءتك ع ش على م ر
قوله ( أو علق بإعطاء مال ) أي متمول معلوم وإلا وقع بائنا بمهر المثل
قوله ( فوضعته بين يديه ) أي فورا في غير نحو متى ز ي ع ش
قوله ( بنية الدفع ) فإن قالت لم أقصد ذلك لم تطلق وكذا لو تعذر عليه الأخذ لجنون أو نحوه شرح م ر
تنبيه قال الشيخ عز الدين ما ذكروه من أنها تطلق بالإعطاء إن حمل الإعطاء على الإقباض المجرد فينبغي أن تطلق رجعيا ولا يستحق شيئا وإن أريد به التمليك فكيف يصح بمجرد الفعل فإن قيل قد قام تعليقه الطلاق على الإقباض مقام الإيجاب
قلت فكيف يصح أن يكون الإيحاب بالفعل والعقود لا تنعقد بالأفعال
ا ه
أقول وفي مطابقة الجواب للسؤال خفاء وإشكال فليتأمل ثم لنا أن نقول إنما كان الإعطاء هنا تمليكا لوجود اللفظ من جانب الزوج فاغتفر ذلك هنا بخلاف نظيره في البيع لأن الخلع لما كان يصدر عن شقاق غالبا تسومح فيه بما لم يتسامح به في المعاوضات المحضة بدليل أنهما لو اختلعا بألف ونويا نوعا من الدراهم صح ولا يصح نظيره في البيع كما سيأتي ا ه سم
قوله ( سلمه إليه ) وهل مثل وضعها وضع وكيلها وأنه يكون تسليما وإعطاء في كلام شيخنا كحج نعم ح ل
قوله ( بحضورها ) فإنه قائم مقام إعطائها بخلافه في غيبتها فإنها لم تعطه لا حقيقة ولا تنزيلا ح ل
____________________
(3/455)
وعبارة الشوبري قوله بحضورها كأن وجه اشتراط ذلك أن المعلق عليه إعطاؤها ولا يتحقق إعطاؤها إذا أعطى وكيلها إلا إذا كان بحضرتها فليراجع
قوله ( وكالإعطاء الإيتاء ) أي مطلقا
وأما المجي فلا بد فيه من قرينة التمليك لأن الإيتاء جاء في القرآن بمعنى الإعطاء
قال تعالى { وآتوهم من مال الله الذي آتاكم } كأن قال إن آتيتني بالمد ألفا أي أعطيتني بخلاف ما إذا قال إن أتيتني بالقصر بألف لا بد من قرينة التمليك لأنه بمعنى المجيء ح ل
والمجيء كأن قال إن جئتني بألف وعبارة الشوبري قوله والمجيء ينبغي حمله على وجود قرينة تشعر بالتمليك
قوله ( ولو بالوضع بين يديه ) ضعيف والمعتمد أنه لا يكفي
قوله ( ما إذا لم يقترن بما ذكر ) أي بنحو الإقباض ذلك أي الذي يدل على الإعطاء فكسائر التعليقات ما لم يسبق منها التماس البدل نحو طلقني على ألف فقال إن أقبضتني ألفا فأنت طالق وإلا كان كالتعليق على الإعطاء وينبغي أن يكون هذا من القرائن ح ل
قوله ( لا يقتضي التمليك ) أي فلم يوجد عوض
قوله ( وعلى هذا الخارج ) هو قوله ما إذا لم يقترن الخ
قوله ( في إن قبضت منك ) وكذا إن أقبضتني لأنه متضمن للقبض وعبارة المنتقي ولو قال إن أقبضتني أو إن قبضت منك ثم قال والمعتبر فيه الأخذ باليد ولا يكفي الوضع إذا لا يسمى قبضا ولا البعث لأنه لم يقبض منها ولو قبض منها مكرهة كفى للصفة بخلاف الإعطاء إذا لم تعطه وجميع ما اعتبره معتمد شوبري
قوله ( وهذا ) أي قوله وأخذه بيده الخ أي اشتراط الأخذ منها بيده ولو مكرهة في القبض ما في الروضة وأصلها والمعتمد أن القبض والإقباض على حد سواء
قال الشوبري والمعتمد في الإقباض الاكتفاء بقبضه منها مكرهة كما جزم به الأصل وصاحب الأنوار لأنه تعليق محض لا يختلف بالإكراه وعدمه لأنه لا يقصد به حث ولا منع كطلوع الشمس وقدوم السلطان ومجيء الحجيج م ر
قوله ( فذكر الأصل له الخ ) فيه أن كلام الأصل مفروض فيما إذا علق على الإقباض ولم تقم قرينة تدل على التمليك كما اعترف به الشارح بقوله وعلى هذا الخارج اقتصر الأصل فالاكتفاء بالوضع من غير أخذ على طريقة الشارح وعدم الاكتفاء به على طريقة المنهاج إنما هو فيما إذا علق بالإقباض بدون القرينة المذكورة الذي أشار له هنا بالمفهوم بقوله وخرج وبالتقييد بهذا الخ
والشارح إنما نصب الخلاف في مسألة الإقباض فيما إذا وجدت القرينة المذكورة الذي هو منطوق المتن
وقد راجعت شرح م ر وحواشيه وحج حواشيه وشرح الروض فلم أر نصا على التسوية في جريان الخلاف بين وجود القرينة وعدمه بل الذي في كلام هؤلاء جميعهم نصب الخلاف في حالة عدم القرينة المذكورة لا غير تأمل
وقوله فذكر الأصل له أي للأخذ ولو بالإكراه وبعض الناس فهم أن الضمير في له راجع لعدم الاكتفاء بالوضع بين يديه ح ل
وعبارة الأصل ويشترط لتحقق الصفة أي التي هي الإقباض أخذه بيده منها ولو مكرهة ا ه بأن أكرهها على دفعه فيكون إقباضا منها له وليس المراد أنه فك يدها قهرا عنها وأخذه منها لأن هذا لا يسمى إقباضا بل هو قبض ا ه عميرة
والشارح صرح فيما تقدم بأن الأخذ ليس شرطا وأنه يكفي الوضع بين يديه لأنه قال في مسألة الإقباض ولو بالوضع بين يديه
وعبارة الأصل تقتضي أن الوضع لا يكفي وهو المعتمد شيخنا
قوله ( سبق قلم ) المعتمد أن الإقباض كالقبض فيشترط فيه أخذه بيده منها ولو مكرهة لأن الإقباض يتضمن القبض ز ي وسم ملخصا
قوله ( ولا يمنع الأخذ الخ ) أي إذا عرفت أن مسألة الاقباض لا يشترط فيها التناول بل يكفي فيها الوضع بين يديه فإذا وقع قبض باليد مقرون بإكراهها لم يمنع من وقوع الطلاق
وقوله لوجود الصفة وهي الإقباض منها ولو مكرهة لأن فعل المكره هنا كفعل المختار تأمل
قوله ( طلقت ) بفتح اللام أجود من ضمها شرح م ر
قوله ( به في الأولى ) ولو كان أصله أو فرعه ولا نظر لما يلحقه من الضرر بخلاف من أقر بحريته لأنه لا يدخل في ملكه فلا يقع الطلاق ح ل
قوله ( لفساد العوض ) أي شرعا
قوله ( بعدم استيفاء صفة السلم ) أي لأن ما في الذمة لا بد أن يوصف بصفات السلم لأن الفرض أنه غير معين ح ل
قوله ( ومهر مثل ) أي لأنه مضمون عليها ضمان عقد
____________________
(3/456)
ح ل
قوله ( على عبد في الذمة ) أي لأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح وقبض المعيب غير صحيح
قوله ( طلقت بعبد ) واستشكل بأن هذا التعليق إن كان تمليكا لم يقع لأن الملك لم يوجد أو إقباضا وقع رجعيا وكان في يده أمانة
قال شيخنا البرلسي يجاب باختيار الشق الأول ولكن لما تعذر ملكه لجهله فسد العوض ووجب مهر المثل كما لو قال إن أعطيتني هذا المغصوب ز ي
قوله ( بأي صفة ) لأن النكرة في سياق الشرط للعموم
قوله ( إن صح بيعها له ) قد يقتضي تقييده هذه دون ما قبلها أنها تطلق بالموصوف مطلقا ولو مغصوبا وقد يقال إنما خص هذه لأنها محل الإبهام لأنه لما كان مبهما علم أنه لا يمكن تمليكه فربما يؤخذ منه أن المغصوب كذلك شوبري
قوله ( كمغصوب ) لا يقال محله إذا لم تقدر هي أو هو على انتزاعه
لأن نقول هذا غلط لأن المراد الذي غصبته أما عبدها المغصوب فلا يتصور دفعه مع كونه مغصوبا شوبري
وعبارة شرح م ر ولو أعطته عبدا لها مغصوبا طلقت به لأنه بالدفع خرج عن كونه مغصوبا
قوله ( لم تطلق ) والفرق بين هذا وقوله الآتي أو علق بإعطاء هذا العبد المغصوب حيث تطلق بمهر المثل واضح لأنهم راعوا في ذلك الإشارة والإعطاء فأوجبوا مهر المثل نظرا للإعطاء المقتضى للتمليك ولما تعذر التمليك وجب مهر المثل وهنا لا إشارة فأوقفوا الأمر على إعطائه ح ل
والإعطاء يقتضي التمليك ولا يمكن تمليك ما لا يصح بيعه كما قال الشارح فكأنه لم يوجد إعطاء فلم يقع الطلاق
قوله ( أعم ) أي من جهة مفهومه
قوله ( هذا العبد المغصوب ) وإن لم يصرح بهذا الوصف بأن قال بهذا العبد أو هذا وكان في نفس الأمر مغصوبا وهذا وإن كان لا يصح إعطاؤه أي تمليكه لكن نظر فيه للإشارة فلا بد من إعطائه وتطلق بمهر المثل نظرا للإعطاء المقتضي للتمليك ح ل
أي إن لم يوجد التملك لأن التمليك يفهم من ظاهر اللفظ ولا ينافي هذا قوله سابقا كمغصوب لأن ذاك كان فيه التعليق على إعطاء عبد مبهم وما هنا على إعطاء هذا العبد المغصوب وهو معين فلا حاجة لقول بعضهم في دفع المنافاة عند قوله كمغصوب أي ولم يشر إليه أخذا مما بعده بل لا يظهر فلا يظهر كون هذا تقييدا لذاك كما قيل تدبر
قوله ( كما لو علق بخمر ) هذا في الحرة أما الأمة فيقع بائنا بمهر المثل سواء عينه أم لا ح ل
قوله ( فطلقة ما يملكه ) فلو طلق نصف الطلقة التي يملكها أو طلقة ونصفا من طلقتين يملكهما استحق الألف لما ذكره من التعليل
وقولهم لو أجابها ببعض ما سألته وزع على المسؤول
وقيل يجب الكل محله إذا لم يحصل مقصودها بما أوقعه ح ل
وقوله استحق الألف اعتمده م ر
وعبارة حج ولو طلقها نصف الطلقة التي يملكها عليها فهل له سدس الألف أخذا من قولهم لو أجابها ببعض ما سألته وزع على المسؤول أو الكل لأن مقصودها من البينونة الكبرى حصل هنا أيضا كل محتمل
وقولهم في التعليل نظرا لما أوقعه لا لما وقع يؤيد الأول وينبغي بناء ذلك على ما يأتي أن قوله نصف طلقة هل هو ومن باب التعبير بالبعض عن الكل أو من باب السراية فعلى الأول يستحق الألف لأنه عليه أوقع الطلقة
وعلى الثاني لا لأنه لم يوقع إلا بعضها والباقي وقع سراية قهرا فلا يستحق شيئا في مقابلته ا ه
والمعتمد استحقاق الألف مطلقا ومحل التوزيع إذا لم يفدها البينونة الكبرى ز ي
فلو لم تحصل البينونة الكبرى فليس له إلا القسط مما نطق به وهو العوض وإن كان المطلوب أكثر من الثلاث فلو ملك عليها الثلاث فقالت طلقني خمسا بألف فطلق واحدة فله خمس الألف وهكذا ب ل
قوله ( وإن جهلت الحال ) للرد على من قال إن علمت الحال استحق الألف وإلا فثلثه أو ثلثاه كما بأصله
قوله ( أو مطلقا ) بأن لم يسم الألف
قوله ( فقبلت بمائة ) أي حيث لا يقع شيء
قوله ( ظاهر ) لأن المغلب في جانب الزوج إذا بدأ المعاوضة وهي يشترط فيها الاتفاق والمغلب في جانب الزوجة إذا بدأت الجعالة وهي يشترط فيها الاتفاق كما مر ح ل
قوله ( وهو ) أي
____________________
(3/457)
شرط التأخير فاسد لأن فيه حجرا عليه فيما يملكه كما في ع ن
وقوله فيسقط ما يقابله أي ما يقابل شرط التأخير لأنه جعل الألف في مقابلة طلاقها المشروط بكون في الغد فيقابل الشرط جزء من العوض
قوله ( ولو قصد ابتداء الطلاق ) تقييد لقوله بانت بما إذا لم يقصد ابتداء الطلاق شيخنا
والظاهر أنه لا يختص بهذه الصورة بل يصلح قيدا لما قبلها بل لجميع مسائل الباب تدبر
قوله ( فقبلت ) أي فورا م ر
قوله ( ودخلت ) أي وإن لم يكن فورا م ر
كما هو المتبادر من صنيعه حيث أتى بالفاء في الأول وبالواو في الثاني وبحث فيه الشهاب عميرة بأن الذي في حيز الفاء القبول والدخول معا فيكون التعقيب في جملة المعطوف والمعطوف عليه لا في القبول فقط كما قيل أي قال من يقول بوجوب الموالاة بمثل ذلك في قوله تعالى { إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم } الخ ردا على من يقول الفاء تفيد سبق غسل الوجه على غيره وقيس عليه بقية الأعضاء ح ل
وعبارة م ر ودخلت وإن لم يكن فورا ولا يشترط الترتيب بين القبول والدخول كما استوجهه حج
فلو دخلت قبل القبول ووقع القبول فورا طلقت
قوله ( ولا يتوقف وجوبه على الطلاق ) لأن الطلاق لا يحصل إلا بالدخول
وقوله في الحال أي فلا يتوقف وجوب تسليمه على الدخول وله التصرف فيه لأنه كالتصرف في الثمن قبل قبض المبيع وهو جائز ثم إن دخلت فواضح وإن تعذر رجعت عليه به أو ببدله إن تلف سم على حج وب ر
فلو سلمته ولم تدخل إلى أن ماتت فالقياس استرداده منه ويكون تركة ع ش على م ر
قوله ( المطلقة ) أي عن الحلول والتأجيل وقوله والمعوض وهو الطلاق
وقوله في التعليق أي في ضمن التعليق كما عبر به م ر
قوله ( وإن كرهته ) أي الاختلاع لأن الطلاق يستقل به الزوج والالتزام يتأتى من أجنبي شرح م ر
قوله ( لفظا وحكما ) المراد باللفظ الصيغ المتقدمة بين الزوج والزوجة وبالحكم ما يترتب على تلك الصيغ من وجوب المسمى تارة ووجوب مهر المثل تارة ووقوعه رجعيا تارة أخرى ا ه شيخنا
( تنبيه ) يستثنى من قوله وحكما صور إحداها ما لو كان له امرأتان فخالع الأجنبي عنهما بألف مثلا من ماله صح قطعا وإن لم يفصل حصة كل منهما لأن الألف يجب للزوج على الأجنبي وحده بخلاف الزوجتين إذا اختلعتا به فإنه يجب أن يفصل ما التزمه كل منهما فإن لم يفصل وجب على كل مهر المثل
الثانية ما لو اختلعت المريضة مرض الموت بما يزيد على مهر المثل فالزائد من الثلث والمهر من رأس المال وفي الأجنبي أي المريض مرض الموت الجميع من الثلث
الثالثة لو قال الأجنبي طلقها على هذا المغصوب أو على هذا الخمر أو نحو ذلك وطلق وقع رجعيا بخلاف المرأة إذا التمست الخلع على المغصوب ونحوه فإنه يقع بائنا بمهر المثل
الرابعة لو سألته الخلع بمال في الحيض فلا يحرم بخلاف الأجنبي شرح خ ط
وأخذ بعضهم من صحة خلع الأجنبي جواز بذل المال لمن بيده وظيفة يستنزله عنها لنفسه أو غيره قال ويحل له أخذ العوض ويسقط حقه منها ويبقى الأمر بعد ذلك لناظر الوظيفة يفعل ما تقتضيه المصلحة شرعا ز ي
وإذا قرر غيره لا رجوع له على الآخذ إلا إن شرط الرجوع ا ه سم
ومن خلع الأجنبي قول أمها مثلا خالعها على مؤخر صداقها في ذمتي فيجيبها فيقع بائنا بمثل المؤخر في ذمة السائلة لأن لفظة مثل مقدرة في نحو ذلك وإن لم تنو فلو قالت وهو كذا لزمها ما سمته زاد أو نقص لأن المثلية المقدرة تكون مثلا من حيث الجملة شرح م ر
قوله ( على ما مر ) لما كان قوله كاختلاعها يقتضي أن الخلع لو جرى مع أجنبي بفاسد يقصد وجب مهر المثل مع أنه ليس كذلك بل يقع رجعيا دفع هذا بقوله على ما مر أي من تخصيص وقوعه في الفاسد بمهر المثل بما إذا جرى معها فلا حاجة إلى استثناء هذا ا ه ح ل
قوله ( فهو من جانب الزوج ابتداء )
____________________
(3/458)
هذا من حكم اللفظ وأما الحكم من جهة المعنى فقوله فإذا قال الزوج للأجنبي الخ شيخنا
قوله ( ولوكيلها الخ ) متعلق بقوله فيما مر ولهما توكيل فكان الأنسب تقديمه هناك
وقوله أن يختلع له كقوله للزوج طلق زوجتك على ألف في ذمتي في مالي أو ينوبه
وقوله كما له أن يختلع لها كأن يقول له طلق زوجتك على ألف في ذمتها من مالها بوكالتي عنها فيطالب الوكيل بالمال في الأولى ولا رجوع له عليها وتطالب هي في الثانية ا ه شيخنا
قوله ( أو ينوي ذلك ) أي ما ذكر من الاستقلال أو الوكالة فتكون صور اختلاع وكيلها خمسة بصورة الإطلاق المشار إليها بقولها فإن لم يصرح الخ
وقوله بعد بأن تصرح أو تنوي أي تصرح بالوكالة أو الاستقلال أو تنويهما فهذه أربعة مع قوله فإن أطلقت فالمجموع خمسة مع الخمسة السابقة
وقوله وحيث صرح الخ يرجع لكل من المسألتين ففي التصريح صورتان
وقوله وإلا تحتها الثمانية بقية العشرة
وقوله حيث نوى الخلع أي للموكل الذي هو الزوجة في الأولى والأجنبي في الثاني فهاتان صورتان مع قوله أو أطلق وكيلها فالرجوع في ثلاثة وعدمه في خمسة وعدم مطالبته أصلا في الثنتين الأوليين
قوله ( لتختلع عنه ) أي من زوجها
وقوله وحيث صرح بالبناء للمجهول أي صرح الأجنبي بالوكالة عن الزوجة أو صرحت الزوجة بالوكالة عن الأجنبي
قوله ( فالزوج يطالب الموكل ) فيطالب الزوجة في الصورة الأولى وهي توكيلها أجنبيا في اختلاعها ويطالب الأجنبي في الصورة الثانية وهي توكيل الأجنبي لها ولا يطالب الوكيل ويفرق بينه وبين وكيل المشتري بأنه أقوى إذ العقد يمكن وقوعه له ثم لا هنا كما مر وما تقدم من أنه يطالب الوكيل دونها مفروض فيما إذا خالعها وهنا لم يخالعها ا ه ح ل
قوله ( أو أطلق وكيلها ) بخلاف ما إذا أطلق وكيله أي الأجنبي وهو الزوجة فلا ترجع لعود الفائدة إليها
قوله ( فإن اختلع ) تفريع على قوله واختلاع أجنبي كاختلاعها فكان الأنسب ذكره عقبه
قوله ( وصرح الخ ) حاصله أنه إن صرح بأنه من مالها فله أحوال أربع لا يقع في ثنتين ويعق بائنا في واحدة وفي الرابعة وهي صورة الإطلاق تفصيل أشار له بقوله فإن لم يصرح بأنه من مالها الخ والفرق بين التصريح بأنه من مالها وبين عدمه حيث يقع في الأول رجعيا وفي الثاني بائنا بمهر المثل مع أن الفرض أن المسمى من مالها في كل أن الزوج في الأول غير طامع لعلمه بأنه من مالها فهو غير مملوك للأجنبي وفي الثاني طامع لظنه أنه ملكه
قوله ( أو بولاية ) ولو صادقا ح ل
قوله ( لأنه ليس بولي الخ ) إذ ليس له التصرف في مالها بما ذكر كما يأتي
قوله ( أو صرح باستقلال ) بأن قال اختلعت لنفسي بهذا العبد ولم يذكر أنه من مالها ولا أنه مغصوب وهو لها في نفس الأمر كما في الروض
وكذا إذا صرح بأنه من مالها كما في البهجة وشرحها ويدل عليه إطلاقه هنا وتفصيله فيما بعد ا ه س ل
وبقوله ولم يذكر أنه ما له الخ اندفع التنافي بينه وبين ما مر من أن خلع الأجنبي بفاسد يقصد يقع رجعيا لأن محله إذا صرح بسبب الفساد كأن قال بهذا العبد المغصوب أو بهذا الخمر كما قاله ع ش و ح ل على أنه لا يلزم من قوله من مالها أن يكون مغصوبا حتى يكون فيه تصريح بسبب الفساد
وأجاب ع ش على م ر أيضا بأن محل كون خلع الأجنبي بفاسد يقصد رجعيا إذا لم يصرح بالاستقلال وإلا وقع بائنا مطلقا كما هنا ومعنى عدم التصريح بالاستقلال أنه لا يضيف الخلع لنفسه سواء أضاف المال لها أم لا
قوله ( بشيء من ذلك ) أي الوكالة والولاية والاستقلال
قوله ( وإلا فرجعي ) ومثله لو اختلع أبوها بصداقها أو على أن الزوج بريء أو قال للقهاو أنت بريء منه أو على أنك بريء منه فإنه رجعي على النص ولا يبرأ ولا شيء على الأب ولو اختلعها بالبراءة من الصداق وضمن له الدرك أو قال الأجنبي أو الأب طلقها على عبدها هذا وعلى ضمانه وقع بائنا بمهر المثل ا ه تصحيح ا ه ز ي و ح ف
____________________
(3/459)
فصل في الاختلاف في الخلع أو في عوضه أي وما يتبع ذلك كالاختلاف في عدد الطلاق
قوله ( ادعت خلعا الخ ) ولو خالعها ثم ادعت أنه أبانها قبل الخلع أو أنه أقر بفساد النكاح صدق بيمينه
ولو قال إن فعلت كذا فأنت طالق ثلاثا وفعل المحلوف عليه ثم ادعى أنه خالعها قبل فعله لم يقبل وإن وافقته المرأة وتسمع بينته بذلك ولا يشكل عليه عدم سماعها فيما لو طلقت ثلاثا ثم أقامها على فساد النكاح لأن فعله يكذب بينته ثم لا هنا تأمل شوبري
قوله ( رجلين ) أي لا رجلا وامرأتين ولا رجلا ويمينا لأن دعواه الخلع ليست بمال ولا يقصد بها مال وبه فارق ما سيأتي حيث يكفي فيه شاهد ويمين لأن مقصوده المال تدبر
قوله ( ولها نفقة العدة ) لأنها رجعية في زعمها في الصورة الثانية وغير مطلقة أصلا في الأولى وإنما وجبت العدة مؤاخذة له بإقراره ودعواه الخلع ومثل نفقة العدة سكناها فتجب لها ولا يرثها
قال الزركشي بل الظاهر أنها ترثه
( تنبيه ) علم مما مر ضبط مسائل الباب بأن الطلاق إما أن يقع بائنا بالمسمى إن صحت الصيغة والعوض أو بمهر المثل إن فسد العوض فقط أو رجعيا إن فسدت الصيغة وقد نجز الزوج الطلاق أو لا يقع أصلا بأن تعلق بما لم يوجد فعلم أن من علق طلاق زوجته بإبرائها إياه من صداقها لم يقع عليه إلا إن وجدت براءة صحيحة من جميعه فيقع بائنا بأن تكون رشيدة وكل منهما يعلم قدره ولم تتعلق به زكاة خلافا لما أطال به الريمي أنه لا فرق بين تعلقها وعدمه حج و ز ي و م ر وقرره ح ف
قوله ( قاله الماوردي ) ولا يشكل على هذا ما تقدم في كتاب الإقرار من أنه لو أقر بمال وكذبه المقر له فإنه يبطل ولو رجع المقر له وصدقه فإنه يستحق إلا بإقرار جديد لأن هذا الإقرار في ضمن معاوضة بخلاف ذلك ويغتفر في الضمني ما لا يغتفر في غيره ز ي
قوله ( ولو اختلفا ) أي الزوجان أو وكيلهما أو أحدهما ووكيل الآخر م ر
قوله ( كدراهم ودنانير ) فيه أن هذا من اختلاف الجنس لا الصفة إلا أن يقال مراده بالصفة ما يشمل الجنس
قوله ( ومن يبدأ به ) وهو الزوج لأنه بمثابة البائع ح ل
قال س ل والذي ينبغي أن يبدأ بالزوجة لأن البضع يبقى لها ا ه
وفي أن بقاء البضع لها ليس من الفسخ لأن الفسخ بعوض الخلع فقط
وأما الطلاق فهو ثابت باعترافهما كما هو ظاهر
قوله ( في عدد الطلاق ) أي فيما إذا قالت سألتك ثلاث طلقات بألف فأجبتني فقال واحدة بألف فأجبتك كما تقدم
قوله ( أولى من تعبيره بالجنس ) لأن الاختلاف في الجنس يعلم من الصفة بالأولى بخلاف الجنس لا يعلم منه الاختلاف في الصفة شوبري
قوله ( في مسألته ) أي العدد
قوله ( بيمينه ) أي يمين أخرى غير التي في التحالف ففائدة التحالف الرجوع المهر المثل وأما كونه واحدة مثلا فلا بد من يمين على ذلك هكذا ظاهر كلامه وإذا حلف هل لها أن تأذن لوليها في تزويجها منه لأنه ضعف جانبها بتصديق الزوج أو لا لأنها تزعم أنه طلقها ثلاثا فلا تحل إلا بمحلل انظره ا ه ح ل
الظاهر لا عملا بزعمها
فإن قلت فرض المسألة أنها بانت منه بمهر المثل فما فائدة حلف الزوج بعد البينونة
قلت فائدته تظهر فيما إذا أذنت بعد بينونتها لوليها بتزويجها ولم تعين له زوجا فزوجها للذي اختلعت منه فبعد العقد علمت بأنه الزوج الأول فادعت أنه طلقها ثلاثا في الخلع السابق لتفسد عقده الثاني إذ لا تحل له إلا بمحلل على دعواها فأنكر الزوج ما ادعته وادعى أنه طلقها طلقة فقط فإنه يحلف ويستمر العقد ولا عبرة بدعواها ا ه شيخنا | 4
____________________
(3/460)
كتاب الطلاق هو اسم مصدر لطلق ومصدره التطليق ومصدر لطلقت بتخفيف اللام يقال طلقت المرأة طلاقا فهي طالق
قوله ( حل القيد ) المراد به ما يشمل الحسي والمعنوي ليكون بين المعنى الشرعي واللغوي علاقة ا ه رشيدي
قوله ( عقد النكاح ) الإضافة بيانية فإن أريد بالنكاح الوطء كانت حقيقية
قوله ( الطلاق مرتان ) أي عدد الطلاق الذي تملك به الرجعة عقبه مرتان فلا بد من تقدير مضاف ليكون المبتدأ عين الخبر
قوله ( ليس شيء من الحلال أبغض ) وفي رواية صحيحة أبغض الحلال إلى الله الطلاق وليس المراد حقيقة البغض بل التنفير عنه قاله حج
وما المانع من كون البغض معناه الكراهة وعدم الرضا وهذا صادق بالمكروه سم ع ش على م ر
لكنه لا يشمل صور غير الكراهة
ويدل له أيضا إجماع الأمة بل سائر الملل على مشروعيته ح ل
وحمل بعضهم الحديث على بعض أفراد الطلاق وهو المكروه منه
وقال الشوبري أي على تقدير أن يكون في الحلال بغض فهذا أبغض ا ه
وقال العزيزي لأن بعض أفراد الحلال قد يكون مبغوضا كالأكل في السوق مما يخل بالمروءة
فيكون البغض كناية عن عدم الرضا أو عن التنفير منه الذي هو لازم للبغض
قوله ( وقصد ) فيه أن كلا من الولاية والقصد وصف للمطلق فهلا جعلا من شروطه ح ل
والمراد بالقصد أن يكون عالماعند قوله أنت طالق مثلا إن هذا اللفظ موضوع لحل العصمة وليس معناه أنه يقصد حل العصمة وإلا لما وقع من الهازل إذ لم يوجد منه قصد حلها وأيضا لو كان كذلك لم يكن هذا اللفظ صريحا لأن الصريح لا يحتاج إلى نية ذلك فخرج بكونه عالما عند التلفظ الساهي والنائم ونحوهما مما لا قصد له شيخنا عزيزي
قوله ( ولو بالتعليق ) والعبرة بحال التعليق شوبري
قوله ( رفع القلم عن ثلاث ) أي قلم خطاب التكليف لا قلم خطاب الوضع
وتتمة الحديث عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ وحيث رفع عنهم القلم بطل تصرفهم ع ش
والمراد بقلم التكليف الكاتب للأحكام التكليفية
وبقلم الوضع الكاتب للأحكام الوضعية فإنه ليس مرتفعا عن الثلاث وإذا كان غير مرتفع عنهم لا يصح الاستدلال بالحديث لأن وقوع الطلاق من قبيل خطاب الوضع إلا أن يقال عدم وقوع طلاقهم يلزمه عدم حرمة الزوجة بعد زوال هذه الأعذار فكأن الحديث قال إذا طلق الصبي زوجته ثم بلغ لا تحرم عليه وكذا يقال في البقية فلو أوقعنا عليهم الطلاق لزم تحريم زوجاتهم عليهم فلما ترتب خطاب التكليف على خطاب الوضع رفع عنهم أيضا بالنظر لما يلزمه من التحريم
قوله ( إلا السكران ) استثناء من المفهوم وهو قوله فلا يصح من غير مكلف فيكون متصلا كما أشار إليه بقوله مع أنه غير مكلف
قوله
____________________
(4/2)
( من قبيل ربط الأحكام ) أي تعلقها بالأسباب بقاء العقل فلا يرد المجنون المتعدي فإن طلاقه لا يقع مع تعديه لزوال عقله بخلاف السكران فإن عقله باق
وأما قول الشارح بعد وهو من زال عقله فالمراد به تمييزه ا ه
وقال م ر بمعنى أن أقواله وأفعاله أسباب معرفات للأحكام بترتبها عليها ا ه
بمعنى أن الشارع جعل طلاقه علامة على المفارقة وقتله سببا للقصاص وإتلافه سببا للضمان كقتل الصبي وإتلافه شوبري
والحكم هنا وقوع الطلاق وسببه التلفظ به كما في ع ش على م ر أي فهو من باب خطاب الوضع
ومعنى خطاب الوضع أن الله تعالى وضعه في شريعته لإضافة الحكم له بقرينة ولتقريب الأحكام تيسيرا لنا ا ه شوبري
يعني أن الشارع أسند الأحكام إلى أسبابها بجعلها علامة عليها لتسهيلها على المكلف لأنه لو كانت الأحكام بلا أسباب لصعب فهمها على المكلف
وقوله وضعه أي وضع متعلقة كالأسباب وفسر خطاب الوضع في شرح جميع الجوامع بأنه الخطاب الوارد بكون الشيء سببا أو شرطا أو مانعا أو صحيحا أو فاسدا
وقوله بالأسباب أي المنضم إليها قصد التغليظ ليخرج الصبي ونحوه كالنائم فاندفع ما للحلبي من إيراد النائم والمجنون والصبي
قوله ( الذي استند إليه الجويني ) أي استدل به
قوله ( وهو المنتشى ) أي المبتدى في أول السكر
وقوله لبقاء عقله لا يناسب قوله بعد حتى تعلموا ما تقولون لأن المنتشى يعلم ما يقول وأيضا يلزم نهي المنتشى عن الصلاة مع أن صلاته صحيحة ح ل
وأجاب بعضهم بأن هذا خطاب للمنتشى الذي صحوه يسير بحيث لا يسع جميع الصلاة فنهى عن ابتدائها لئلا تبطل في أثنائها بتغير حاله شيخنا
قوله ( وانتفاء تكليف السكران لانتفاء الفهم ) ومن ذكر أن السكران مكلف أراد أنه يجري عليه أحكام المكلفين ح ل
أي فليس في المسألة خلاف معنوي فمن قال ليس مكلفا عنى إنه ليس مخاطبا خطاب تكليف حال عدم فهمه
ومن قال إنه مكلف أراد أنه مكلف حكما أي تجري عليه أحكام المكلفين
قال م ر وما بحثه ابن الرفعة وأقره جمع من عدم نفوذ طلاق السكران بالكناية لتوقفها على النية وهي مستحيلة منه فمحل نفوذ تصرفه السابق إنما هو بالصريح فقط مردود بما اقتضاه إطلاقهم بأن الصريح يعتبر فيه قصد اللفظ لمعناه كما تقرر والسكران يستحيل عليه ذلك فكما أوقعوه به ولم ينظروا لذلك فكذلك هي للتغليظ عليه شرح م ر
وقوله فكذلك أي الكناية فيقع بها من غير قصد اللفظ لمعناه ولكن لا بد من النية بأن يخبر عن نفسه أنه نوى سواء أخبر في حال السكر أو بعده ا ه
قوله ( من شراب أو دواء ) مثله من ألقى نفسه من شاهق جبل وقد علم أن الوقوع منه يزيل عقله كما في سم وع ش
فلو ادعى أنه شرب ذلك مكرها أو أنه لا يعلم أنه مسكر صدق بيمينه ح ل
قوله ( أو دواء ) محله إن لم يتعين للدواء فإن تعين بأن لم يقم غيره مقامه فحكمه حكم غير المعتدي
قوله ( ويرجع في حده إلى العرف ) انظره مع أن الطلاق يقع منه مطلقا سواء كان في أوله أو آخره فما فائدة هذا الحد إلا أن يقال فائدته راجعة للتعليق كأن علق طلاق زوجته على سكره فإن زوجته لا تطلق إلا إن وصل للحد العرفي ح ل
نعم تظهر له فائدة إذا كان السكر بلا تعد لأجل سقوط الخطاب عنه حينئذ
قوله ( فهو محل الكلام ) أي الذي وقع الخلاف فيه هل هو مكلف أو غير مكلف ا ه شيخنا
قوله ( واختيار ) قال الشيخ توهم بعض الطلبة أنه لا حاجة لقيد الاختيار مع قيد التكليف بناء على أن المكره غير مكلف كما مشى عليه في جمع الجوامع وهو فاسد لأن المراد هنا بالتكليف البلوغ والعقل لا المعنى المراد في قولهم المكره مكلف أو غير مكلف على أن المسألة خلافية شوبري
قوله ( فلا يصح من مكره ) خلافا لأبي حنيفة وفيه أنه إذا أكره على طلاق زوجته فطلق واحدة أو ثلاثا وقع لأنه بإتيانه بالواحدة أو الثلاث له نوع اختيار وشرط عدم وقوع طلاق المكره أن لا تظهر منه قرينة اختيار كما يأتي
وأجيب بأن صورته أن يكرهه على أصل الطلاق فيسأله هل يطلق واحدة أو أكثر وإلا فمتى أكرهه على أصل الطلاق وطلق واحدة أو
____________________
(4/3)
أكثر وقع
ويجاب أيضا بأن يكرهه على أصل الطلاق ويأتي به فقط كأن يقول طلقتها فلا يقع حينئذ شيخنا عزيزي
والمراد المكره بغير حق إما بحق فيقع كأن تزوج امرأة وكان قد طلق أختها ولها عليه حق قسم فطلبته منه فأكرهه على طلاق زوجته ليوفي أختها حقها بعد تزوجها ب ر
وكطلاق المولى إذا امتنع منه فأكره الحاكم عليه
قوله ( وإن لم يور ) للرد
قوله ( أي إكراه ) فسر الإغلاق بالإكراه لأن المكره أغلق عليه الباب إلى أن يطلق أو انغلق عليه رأيه ا ه حج
قوله ( أو إتلاف مال ) أي له وقع بحيث يسهل عليه الطلاق بدون بذله
ومنه قول المرأة لزوجها طلقني وإلا أطعمتك سما مثلا وغلب على ظنه ذلك ب ر
قال الشاشي إن الاستخفاف في حق الوجيه إكراه
وابن الصباغ إن الشتم في حق أهل المروءة إكراه ا ه
ومنه حبس دوابه حبسا يؤدي إلى التلف عادة ع ش على م ر
وهل من ذلك الزنا بزوجته أو قتل ولده أو الفجور به وهل ولو كان ممن اعتاد القيادة عليها وفي الروض أن التخويف بقتل الولد إكراه في الطلاق
وفي كلام شيخنا أن من الإكراه التهديد بقتل بعض معصوم وإن علا أو سفل وكذا رحم ونحو جرحه أو فجور به وليس من الإكراه قول من ذاكر طلق زوجتك وإلا قتلت نفسي ح ل
أي ما لم يكن نحو أصل أو فرع كما في م ر
ولا فرق بين الإكراه الحسي والشرعي فلو حلف ليطأن زوجته الليلة فوجدها حائضا أو لتصومن غدا فحاضت فيه أو ليبيعن أمته اليوم فوجدها حاملا منه لا يحنث وكذا لو حلف ليقضين زيدا حقه في هذا الشهر فعجز عنه كما يأتي شرح م ر
بأن لم يستطع الوفاء في جزء من الشهر ع ش
قوله ( ويختلف ذلك ) أي المذكور من الضرب وما عطف عليه ا ه شيخنا
قوله ( وأحوالهم ) أي مراتبهم ومن ثم قال الدارمي وغيره الضرب غير الشديد إكراه في حق أهل المروءات ح ل وم ر
قوله ( فإن ظهر الخ ) مفرع على شرط محذوف تقديره وأن لا يظهر منه قرينة اختيار ويشترط أيضا أن لا ينوي الطلاق كما يؤخذ من قوله بل لو وافق المكره الخ فصرائح الطلاق كناية في حق المكره
قوله ( أو كنى ) بتخفيف النون
قوله ( من اعتبار قصد الخ ) أي حيث وجد ما يصرف اللفظ عن معناه وإلا فلا يشترط ذلك كما سيأتي التصريح به في كلامه ح ل ومثله في م ر
قوله ( مع مشتق المفاداة والخلع ) أي حيث ذكر المال أو نوى ح ل
قوله ( مشتق طلاق ) وأما الطلاق نفسه فإن كان مبتدأ كعلي الطلاق أو مفعولا كأوقعت عليك الطلاق أو فاعلا كيلزمني الطلاق فصريح وإلا فكناية كما يؤخذ من م ر والرشيدي
قال م ر ومن الصرائح على الطلاق خلافا لجمع كما أفتى به الوالد وكذا الطلاق يلزمني إذا خلا عن التعليق كما رجع إليه آخرا في فتاويه أو طلاقك لازم لي أو واجب علي لا أفعل كذا لا فرض علي على الأرجح ولا والطلاق ما فعلت أو ما أفعل كذا فهو لغو حيث لا نية ولا فرق بين قوله فرض واجب حيث كان الأول كناية والثاني صريحا أن الوجوب يطلق على الثبوت والطلاق لا يكون فرضا لاشتهار الفرض في العبادة ا ه
ولو أبدل الطاء تاء كان كناية على المعتمد ولو لمن هي لغته بل قال بعضهم لا يقع به شيء وإن نوى لاختلاف المادة لأنه من التلاقي بمعنى الاجتماع والطلاق معناه الفراق ا ه ب ر وزي
وقال حج إن كانت لغته فصريح وإلا فكناية وهو وجيه ا ه وهو المعتمد
ولو قال أنت طالق ثم قال
____________________
(4/4)
ثلاثا وقد فصل بأكثر من سكتة التنفس وألغى لغا أي قوله ثلاثا والذي ينبغي اعتماده أنه إن يفصل بأكثر مما ذكر أثر مطلقا وإن فصل بذلك ولم تنقطع نسبته عنه عرفا كان كالكناية فإن نوى أنه من تتمة الأول أو بيان له أثر وإلا فلا وإن انقطعت نسبته عنه عرفا لم يؤثر مطلقا كما لو قال لها ابتداء ثلاثا ع ش على م ر
قوله ( مع تكرر بعضها ) وهو الطلاق والسراح دون الفراق فإنه لم يتكرر ح ل
والذي في شرح م ر وحج ورودهما في القرآن مع تكرر الفراق فيه
قوله ( وإلحاق ما لم يتكرر منها بما تكرر ) أي وإلحاق ما لم يرد من المشتقات بما ورد لأنه بمعناه وهذا يفيد أن الصريح لا بد أن يرد في القرآن وأن يشتهر وأن ما ورد في القرآن لا بد أن يتكرر وروده فيه
وتقدم في باب الخلع أن المفاداة والخلع كل منهما صريح الأول لوروده في القرآن
والثاني لشيوعه عرفا واستعمالا مع ورود معناه في القرآن فإنه يفيد أن مأخذ الصراحة أحد أمرين إما اشتهار اللفظ مع ورود معناه في القرآن أو ورود لفظه في القرآن وإن لم يتكرر ا ه ح ل
قوله ( وترجمته ) المعتمد التفرقة بين ترجمة الطلاق وغيره
وفصل زي فقال المعتمد ما في الروضة أن ترجمة الطلاق صريحة بخلاف ترجمة الفراق والسراح فإنها كناية ع ش
وترجمة الطلاق بالعجمية سن بوش فسن أنت وبوش طالق ا بابلي وشيخنا
قوله ( بعجمية ) ولو ممن يحسن العربية ح ل
قوله ( عند النووي ) وأما عند الرافعي فهو صريح كما يأتي
قوله ( بأنها ) أي ترجمة ما ذكر موضوعة الخ أي فما اشتهر وورد معناه في القرآن لا يكون صريحا إلا إذا كان موضوعا للطلاق بخصوصه
وقوله بخلاف ذاك أي فإنه لم يوضع للطلاق بخصوصه كما يعلم مما سيأتي أنه تارة يريد به الطلاق وتارة يريد به الظهار وتارة يريد به تحريم عينها ح ل
قوله ( أنت طالق ) فلو حذف المبتدأ لم يقع شيء وإن نوى تقديره شرح م ر
والظاهر أن محله حيث لم يقع جوابا لكلام يتعلق به فلو قالت له هل أنا طالق فقال طالق وقع ع ش على م ر
قوله ( بفتح الطاء ) أي مع فتح اللام أما بكسرها بصيغة اسم الفاعل من طلق فكناية طلاق من النحوي وغيره لأن الزوج محل التطليق وقد أضافه إلى غير محله فلا بد في وقوعه من صرفه بالنية إلى محله فصار كقوله أنا منك طالق م ر شوبري
قوله ( يا طالق ) أي ما لم يكن اسمها ذلك شيخنا
قوله ( وهي ما يحتمل الطلاق وغيره ) لو قال لزوجته تكوني طالقا هل تطلق أو لا لاحتمال هذا اللفظ الحال والاستقبال وهل هو صريح أو كناية وإذا قلتم بعدم وقوعه في الحال فمتى يقع هل بمضي لحظة أو لا يقع أصلا لأن الوقت مبهم والظاهر أن هذا اللفظ كناية فإن أراد به وقوع الطلاق في الحال طلقت أو التعليق احتاج إلى ذكر المعلق عليه وإلا فهو وعد لا يقع به شيء سم ومحله إن لم يكن معلقا على شيء وإلا كقوله إن دخلت الدار تكوني طالقا وقع عند وجود المعلق عليه وأما كوني طالقا فصريح يقع به الطلاق حالا وكذا تكوني على تقدير لام الأمر كما قاله ع ش
قوله ( بنية ) ولو أنكر نيته صدق بيمينه وكذا وارثه أنه لا يعلمه نوى فإن نكل حلفت هي أو وارثها أنه نوى لأن الاطلاع على النية ممكن بالقرائن شرح م ر
____________________
(4/5)
قوله ( بأولها ) ضعيف
وقوله وفي أصل الروضة الخ معتمد فيكفي اقترانها بأي جزء ولو بانت
ونقل عن شيخنا أنه لا يكفي اقترانها بذلك وفي شرحه خلافه ح ل
قوله ( بإسكان الطاء ) أي وفتح اللام أو كسرها ومثله أنت فراق أو سراح كما في ح ل
لقوله ( خلية ) أي خالية فهي فعيلة بمعنى فاعلة م ر
قوله ( إلا معرفا باللام ) ومع ذلك همزته همزة قطع على خلاف القياس يقال ما فعلته ألبتة بالقطع ع ش
وخالف المصنف الأكثر لمشاكلة ما قبله وما بعده
قوله ( حلال الله الخ ) ومثله علي الحرام أو الحرام يلزمني أو علي الحلال ع ن
والمعنى الحلال واقع علي وهو الطلاق
قوله ( وذلك لما مر ) في أنت علي حرام من أنه ليس موضوعا للطلاق بخصوصه ح ل
قوله ( وغيرها ) لأنها محل للعدة في الجملة فاندفع ما يقال إن غيرها لا عدة عليها
قوله ( بأهلك ) سواء كان لها أهل أم لا
قوله ( أي لأني طلقتك ) هل مراد المتكلم الإخبار بالطلاق فيما مضى أو الإنشاء وكذا يقال في نظائره الظاهر الثاني
قوله ( بفتح السين ) أما بكسرها فالجماعة من الظباء وبقر الوحش خ ل ومثله زي
وقال ق ل السرب اسم للظباء والقطا
قوله ( من المال ) أي غير الظباء وبقر الوحش ولو قال من الحيوان لكان أوضح
قوله ( وأنده ) من النده وهو الزجر فيكون معنى قوله لا أنده سربك لا أزجر إبلك مثلا
وهو تفسير لغوي ويلزم أنه لا يهتم بشأنها لكونه طلقها مثلا فيكون قوله أي لا أهتم تفسيرا باللازم وهو تفسير مراد تأمل
قوله ( لذلك ) أي لأني طلقتك ومن الكناية الزمي الطريق لك الطلاق عليك الطلاق
ومنها كلي واشربي على المعتمد لأنه يحتمل كلي واشربي مرارة الفراق وليس منها ما يحتمل الفراق بتعسف نحو أغناك الله واقعدي وقومي وزوديني وأحسن الله عزاءك م ر
وكذا علي السخام لا أفعل كذا فليس كناية لأن لفظ السخام لا يحتمل الطلاق كما في ع ش على م ر
قوله ( وكانا طالق ) وكذا بقية الكنايات المتقدمة بدليل الاستثناء الآتي في قوله لا أستبرىء رحمي منك وكذا بقية الصرائح ا ه ح ل
قوله ( ونوى طلاقها ) أي نوى إيقاع الطلاق مضافا إليها وهذا أي إضافة الطلاق إليها قدر زائد على نية الكنايات ح ل
قوله ( السبب المقتضى ) وهو العصمة
قوله ( ومثله أنا بائن ) المعتمد أنه لا بد في بائن من منك بخلاف طالق كما هو صريح عبارة شوبري
وعبارة ح ل قوله مثال خلافا لما نقل عن شيخنا أنه لا بد من منك في بائن ا ه بحروفه
قوله ( كناية طلاق وعكسه ) أخذا من قاعدة ما كان صريحا في بابه ولم يجد نفاذا في موضوعه كان كناية في غيره لأن لفظ الطلاق صريح في حل عصمة النكاح ولا نفاذ له في حل الملك إذا استعمل في الأمة فكان كناية فيه وكذا لفظ العتق صريح في بابه ولا نفاذ له إذا استعمل في الزوجة فكان كناية فيها أي في طلاقها فالمراد بموضوعه ما استعمل فيه الآن ق ل على الجلال فمعنى لم يجد نفاذا الخ أنه لم يمكن حمله على معناه الحقيقي في موضوعه أي فيما استعمل فيه الآن وذلك كالإعتاق إذا استعمل في الزوجة لما لم يمكن حمله على معناه الحقيقي
وهو إزالة الملك حمل على معناه الكنائي وهو الطلاق فيكون مجازا مرسلا علاقته الإطلاق والتقييد حيث أطلقنا الإزالة عن قيدها الذي هو الملك ثم استعملت في مطلق الإزالة ثم قيدت بالعصمة ومثل هذا يقال في استعمال الطلاق في الأمة فقول الشارح بعد لأن تنفيذ كل منهما في موضوعه ممكن أي استعماله في معناه الحقيقي بالنسبة لما استعمل فيه الآن وهو الزوجة ممكن
وقوله ووجد نفاذا في موضوعه أي صح حمله على معناه الحقيقي في موضوعه أي ما استعمل فيه الآن وهو الزوجة مثلا الطلاق إذا أطلق على الزوجة وأريد منه الظهار لما أمكن حمله على معناه الحقيقي لم يكن كناية في الظهار تدبر متأملا
قوله ( أو أعتقت نفسي ) فإنه لغو لا صريح ولا كناية في كل من كنايات الطلاق والعتق وفي كون ذلك مستثنى من العكس نظر ظاهر ح ل
وكذلك قوله أنا منك حر ليس كناية في الطلاق ولا في العتق ففي استثنائه نظر ا ه شيخنا
قوله ( وليس الطلاق ) أي صريحه
____________________
(4/6)
وأما كنايات الطلاق فهل هي كناية في الظهار أو لا انظره ح ل
وفي ع ش قوله من أن ما كان الخ قضية الاقتصار فيما علل به على الصريح أن كناية الطلاق تكون كناية في الظهار وعكسه ولا مانع منه لأن الألفاظ الكنائية حيث احتملت الطلاق احتملت الظهار لما فيها من الإشعار بالبعد عن المرأة والبعد كما يكون بالطلاق يكون بالظهار وبه يصرح قوله ولو قال أنت علي الخ
قوله ( وعكسه ) معطوف على الجملة قبله أعني ليس الخ لا على مفرداتها والضمير المضاف إليه راجع لمضمون الجملة قبل دخول النفي والمعنى وعكس كون الطلاق كناية ظهار وهو أن الظهار كناية طلاق منفي كذلك ا ه زي
قوله ( على القاعدة الخ ) أي لأن الطلاق صريح في تحريم الزوجة وإذا استعمل فيها بمعنى الظهار فقد استعمل فيما له فيه نفاذ فلا يكون كناية لئلا يلزم عدم طلاقها إذا لم ينوه وهو باطل ق ل على الجلال
قوله ( في موضوعه ) أي فيما استعمل فيه الآن وهو الزوجة ح ل
قوله ( لا يكون كناية ) أي ولا صريحا بالأولى
قال م ر وسيأتي في أنت طالق كظهر أمي أنه لو نوى بظهر أمي طلاقا آخر وقع لأنه وقع تابعا فمحل ما هنا في لفظ ظهار وقع مستقلا ا ه
ولو وكل سيد الأمة زوجها في عتقها أو عكسه فطلقها أو أعتقها وقال أردت به الطلاق والعتق معا وقعا ويصير كإرادة الحقيقة والمجاز بلفظ واحد وبهذا يعلم تخصيص ما في الشارح فليتأمل شوبري
قوله ( أنت علي حرام ) أو علي الحرام
قوله ( فجاز أن يكنى ) أي يعبر عنه فهو من إطلاق اسم المسبب على السبب شوبري
ولو قال لزوجته أنت طالق كلما حللت حرمت وقعت عليه طلقة فلو راجعها في العدة وقعت عليه الثانية فلو راجعها وقعت عليه الثالثة وبانت منه البينونة الكبرى ع ش على م ر
والمخلص من ذلك الصبر إلى انقضاء العدة ثم يعقد عليها
قوله ( وثبت ما اختاره ) باللفظ أو بالإشارة دون النية وإذا اختار شيئا ليس له الرجوع عنه إلى غيره والمعتمد أنه إن كان الظهار منويا أولا ثبتا جميعا وإن كان الطلاق هو المنوي أولا فإن كان بائنا لغا الظهار أي ولا يصير عائدا وإن كان رجعيا وقف الظهار فإن راجع صار عائدا ولزمه الكفارة وإلا فلا ا ه ح ل ومثله زي
قوله ( كوطئها ) ما لم يقم بها مانع من نحو حيض وصوم وإلا فلا كفارة وفي تمثيله بالوطء نظر لأنه ليس من الأعيان بل من الأفعال وهي تتصف بالتحريم ا ه ح ل
وكذا قوله وما ألحق بها لأنه كناية عن الوطء
قوله ( وعليه كفارة يمين ) أي مثل كفارة اليمين لأن هذا اللفظ ليس يمينا ومن ثم لم تتوقف الكفارة على الوطء ولو قال لأربع أنتن حرام علي ولم ينو طلاقا ولا ظهارا فكفارة واحدة ح ل ومثله شرح م ر
قوله ( أخذا من قصة مارية ) أي فإنها تدل على لزوم الكفارة
قوله ( لم تحرم ما أحل الله لك ) أي من أمتك مارية القبطية لما واقعها في بيت حفصة وكانت غائبة وجاءت وشق عليها كون ذلك في بيتها وفي يومها وعلى فراشها حيث قلت هي حرام علي ا ه جلالين أي تطييبا لخاطر حفصة
وقوله حيث قلت معمول لتحرم
وورد أن حفصة قالت له يا رسول الله في نوبتي وعلى فراشي فقال إني أسر لك سرا فاكتميه هي علي حرام
قوله ( تحلة أيمانكم ) أي تحليلها وهو حل ما عقدته بالكفارة ا ه بيضاوي
قوله ( وأخت ) أي أخته بأن كانت مملوكة له ح ل
قوله ( أوجههما لا ) ضعيف في المحرمة لأن الأصح فيها وجوب الكفارة ا ه م ر
قوله ( كما علم مما مر ) أي من أن كنايات الطلاق كناية في العتق ح ل
قوله ( على تحريمه ) أي بالطلاق والإعتاق فلا يرد البيع ونحوه أو المراد بقوله غير قادر على تحريمه أنه غير قادر عليه استقلالا بخلاف البيع والهبة مثلا فإنه مع آخر وفيه أنه يرد الوقف فإنه يصح مع أنه مستقل تأمل
____________________
(4/7)
ح ل بزيادة
ويجاب بأنه لما احتاج إلى موقوف عليه كان كأنه غير مستقل وفيه أن الطلاق والعتق يحتاجان إلى محل وهو الزوجة والأمة مثلا فالصواب الجواب الأول وهو قوله أي بالطلاق والإعتاق
قوله ( كإشارة ناطق بطلاق ) خرج بالطلاق غيره فقد تكون إشارته كعبارته كهي في الأمان وكذا الإفتاء ونحوه فلو قيل له أيجوز كذا فأشار برأسه مثلا أي نعم جاز العمل به ونقله عنه ا ه شرح م ر
وقوله ونحوه هو الإذن فإشارة الناطق لا يعتد بها إلا في هذه الثلاثة المنظومة في قوله إشارة لناطق تعتبر في الإذن والإفتا أمان ذكروا والمراد بالأمان أمان الكفار والإذن أي في الدخول مثلا
قوله ( بإشارة أخرس ) أصلي أو طارىء ومنه من اعتقل لسانه ولم يرج برؤه وأما من رجى برؤه بعد ثلاثة أيام فأكثر فلا يلحق به وإن ألحقوه به في اللعان لأنه قد يضطر إلى اللعان بخلاف غيره ا ه ح ل
قوله ( للضرورة ) لأنه ليس كل أحد يفهم الكناية وإلا فقد يقال مع قدرته على الكتابة لا ضرورة للإشارة ح ل
قوله ( ولا في شهادة ) أي أدائها وأما تحملها فيصح منه فإذا قدر بعد ذلك على النطق أداها ح ل
ونظم ذلك بعضهم فقال إشارة الأخرس مثل نطقه فيما عدا ثلاثة لصدقه في الحنث والصلاة و تلك ثلاثة بلا زيادة قوله ( ولا في حنث ) كأن حلف لا يتكلم ثم خرس أو أشار بالحلف على عدم الكلام ثم أشار به لا حنث ح ل
وقال شيخنا العزيزي إذا أشار بالحلف ثم أشار بالكلام حنث لأنه حلف بالإشارة أن لا يكلمه بها وقد كلمه بها ا ه
قوله ( إن إطلاقي الخ ) لأن الاستثناء معيار العموم وأيضا حذف المعمول يؤذن بالعموم
قوله ( أولى من تقييده الخ ) لأنه يوهم عدم الاعتداد بإشارته في الإقرار والدعوى وجوابها ونحو ذلك مما ليس بعقد ولا حل ع ش
قوله ( فصريحة ) كأن يقال عند المخاصمة طلقها فيشير بثلاث أصابع إليها ا ه شيخنا
قوله ( بأن اختص الخ ) قصره على هذه الصورة لأجل قوله فكناية وإلا فكلامه شامل لما إذا لم يفهمها أحد مع أنها حينئذ لغو
وعلى كلام حج تكون هذه الصورة مندرجة في المتن
قوله ( فطنون ) أو فطن واحد
قال ح ل بخلاف ما إذا لم يفهمها أحد فإنها لغو لأنه لا يفهم منها معنى وفي كلام حج أنها كناية
قوله ( فكناية تحتاج إلى نية ) وتعرف نيته فيما إذا أتى بإشارة أو كتابة بإشارة أو كتابة أخرى فكأنهم اغتفروا تعريفه بها مع أنها كناية ولا اطلاع لنا بها على نية ذلك للضرورة فقول المتولي ويعتبر في الأخرس أن يكتب مع لفظ الطلاق إني قصدت الطلاق ليس بقيد ا ه أي بل مثل الكتابة الإشارة
قوله ( أعم من قوله فهم طلاقه ) لكن كلام المصنف يوهم أنه إن فهمها كل أحد في الطلاق مثلا تكون صريحة فيه وفي غيره مع أنها لا تكون صريحة إلا فيما فهمت فيه
أقول العموم بالنظر لكل تصرف فهمت فيه دون غيره فإذا فهمها كل أحد في الطلاق كانت صريحة فيه دون البيع وإن اختص بفهمها فطنون في البيع أو فطن واحد كانت كناية فيه دون غيره وهكذا شوبري
قوله ( كتابة ) وضابط المكتوب عليه كل ما ثبت عليه الخط كرق وثوب سواء كتب بحبر أو نحوه أو نقر صورة الأحرف في حجر أو خشب أو خطها على أرض فلو رسم صورتها في هواء أو ماء فليس كتابة في المذهب ا ه زي
وإنما أخرها عن الكنايات لمناسبتها للإشارة ولأجل ما بعدها
قوله ( وإن اقتصر الأصل على الناطق الخ ) فالأخرس يعلم من الأصل بطريق الأولى شوبري
قوله ( وقع ) وفارق إشارته أي الناطق لاختلافها باختلاف الأحوال والأشخاص
قوله ( ويعتبر الخ ) هذا
____________________
(4/8)
شرط للحكم بالوقوع لا للوقوع
وقوله أن يكتب أي أو يشير ويعتبر أيضا في الناطق أن يتكلم أو يكتب إني قصدت الطلاق
قوله ( فلو كتب الزوج ) خرج به ما لو أمر غيره فكتب ونوى هو فإنه لا يقع شيء ح ل لأنه يشترط أن تكون الكتابة والنية من واحد كما قاله ع ش
قوله ( إذا بلغك ) أو أتاك أو وصلك
وقوله كتابي ليس قيدا بل مثله الكتاب أو هذا الكتاب أو كتابي هذا ع ش
قوله ( فأنت طالق ) وكذا لو كتب كناية كأنت خلية على ما اعتمده م ر
قوله ( ببلوغه ) أي غير ممحو فلو انمحى كله لم تطلق في الأصح ولو بقي أثره بعد المحو وأمكن قراءته طلقت وإن وصل بعضه فإن انمحى أو ضاع موضع الطلاق فقط لم تطلق أو السوابق واللواحق كالبسملة والحمدلة والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وقع في الأصح وإن كتب إذا بلغك نصف كتابي هذا فأنت طالق فبلغها كله طلقت في الأصح وإن كتب أما بعد فأنت طالق طلقت في الحال
وإن ادعت وصول كتابه بالطلاق فأنكر صدق بيمينه وإن قامت بينة بأنه خطه لم تسمع إلا برؤية الشاهد الكتابة وحفظه أي الكتاب عنده لوقت الشهادة زي
قوله ( إذا قرأت كتابي ) أي المقصود منه وقوله فقرأته وإن لم تفهمه وإن كانت عند التعليق أمية وعلم بذلك وتعلمت القراءة بعد ذلك لقدرتها على مقتضى التعليق وهو قراءتها بنفسها ونحن لا نكتفي بالمعنى المجازي إلا حيث لا تقدر على المعنى الحقيقي ا ه ح ل
قال م ر فقرأته أي قرأت صيغة الطلاق منه
وعبارة زي حتى لو تعلمت القراءة وقرأته لم يقع الطلاق اعتبارا بحال التعليق وجودا وعدما حتى لو قال لقارئة إذا قرأت كتابي فأنت طالق ثم عميت وقرىء عليها لم تطلق نظرا لحال التعليق كما تقدم هذا ما تحرر في الدرس ا ه
ومثله م ر
وقوله لم يقع الطلاق اعتبارا الخ قال ع ش والمتبادر أنها إذا قرأته بنفسها طلقت مع أن المقصود من التعليق قراءة غيرها للعلم بأميتها ولعل وجهه أن التعليق في مثل ذلك يراد منه الإعلام لا خصوص قراءة الغير ا ه
فتلخص أنها إذا كانت أمية حال التعليق ثم تعلمت وقرأت الكتاب فيه أقوال ثلاثة فعند زي لا يقع وعند ح ل يتعين قراءتها حتى يقع
وعند ع ش يقع بقراءتها وبقراءة غيرها عليه وهذا هو المعتمد فقوله وهي أمية أي واستمرت أميتها إلى بلوغ الكتاب على المعتمد
قوله ( ولحصول المقصود في الثانية ) فيه جواب عما يقال الفهم لا يسمى قراءة لأنها التلفظ باللسان
قوله ( وكذا إن قرىء عليها ) قال الأذرعي مقتضاه اشتراط قراءته عليها فلو طالعه وفهمه أو قرأه خاليا ثم أخبرها بذلك لم تطلق ولم أر فيه نصا ويحتمل أنه يكتفي بذلك إذ الغرض الاطلاع على ما فيه شرح م ر
قوله ( وهي أمية ) أي وقت التعليق وإن صارت قارئة وقت قراءته عليها كما في م ر
قوله ( كونه زوجة ) أي أن لا تكون بملك اليمين فكأنه قال أن لا تكون مملوكة ح ل
والمراد كونه زوجة ولو حكما لإدخال الرجعية المعاشرة بعد انقضاء عدتها فإنه يلحقها الطلاق كما يأتي ولما كانت الزوجة عاملة لزوجة الأجنبي وللزوجة باعتبار ما كان كالبائن أو باعتبار ما يكون كالمنكوحة بعده احتاج إلى قوله بعد وفي الولاية الخ فلا تكرار في كلامه
ولو قال فيما يأتي كون المحل ملكا للمطلق حين يطلق لاستغنى عن هذا الشرط الذي في المحل
قوله ( المتصل ) الظاهر أو الباطن الأصلي أو الزائد ح ل
ومثل الجزء الروح وكذا الحياة إن أراد بها الروح وإلا فلا زي
قوله ( وشعر ) حتى لو أشار لشعرة منها بالطلاق طلقت شرح م ر
قوله ( بطريق السراية الخ ) عبارة م ر ثم الطلاق في ذلك يقع على المذكور أولا ثم يسري للباقي
وقيل هو من باب التعبير بالبعض عن الكل ففي إن دخلت فيمينك طالق فقطعت ثم دخلت يقع على الثاني فقط
قوله ( كما في العتق ) بجامع أن كلا منهما إزالة ملك يحصل بالصريح والكناية ا ه برماوي
قوله ( قوام البدن ) بكسر القاف وفتحها لغتان مشهورتان والكسر أفصح أي بقاؤه كذا في شرح المهذب شوبري
قوله ( كريقها ) ومثل ذلك السمع والبصر والكلام والعقل
____________________
(4/9)
لأنه عرض لا جوهر م ر
والحركة والسكون والحسن والقبح والنفس بفتح الفاء والاسم إلا إن أراد به المسمى وكذا السمن لا يقع الطلاق بإضافته إليه على المعتمد بخلاف الشحم إذا أضيف الطلاق إليه فإنها تطلق هذا ما في الروضة والذي جزم به ابن المقري أنه يقع بإضافة الطلاق إليه أي السمن فعلى هذا لا فرق بينه وبين الشحم ا ه زي
وهذا هو المعتمد لأن السمن ليس معنى بل هو زيادة لحم فيكون كالشحم
قوله ( ومنيها ولبنها ) لأنهما وإن كان أصلهما دما فقد تهيئا للخروج بالاستحالة كالبول شرح م ر
قوله ( لمقطوعة يمين ) صور الروياني المسألة بما إذا فقدت يمينها من الكتف فيقتضي وقوعه في المقطوعة من الكف أو المرفق وينبغي أن يكون على الخلاف في أن اليد هل تطلق إلى المنكب أو لا شرح م ر
قال ع ش والراجح أنها تطلق إلى المنكب فمتى بقي جزء من مسمى اليد وقع الطلاق بإضافته له وإن قل
قوله ( لفقدان الجزم ) ظاهره وأن حلته الحياة لكن ربما ينافيه التعليل لأن الذي حلته الحياة يسري منه الطلاق إلا أن يقال لما انفصل صار غير منظور إليه في كلام حج لأن الزائل العائد كالذي لم يعد ا ه ح ل
قال م ر أما لو قطعت يمينها والتصقت بحرارة الدم فإن خشي من فصلها محذور تيمم وقع وكانت كالمتصلة وإن لم يخش من الفصل المحذور المتقدم فلا ا ه
وعبارة ق ل على الجلال قوله فلا يقع أي وإن أعادتها والتصقت وحلتها الحياة لأنها حالة الحلف معدومة فإن كانت ملتصقة حالة الحلف فإن خيف من إزالتها محذور تيمم وحلتها الحياة وقع وإلا فلا وعلى ذلك يحمل كلام شيخنا م ر
والأذن والشعر كاليد كما في شرح شيخنا المذكور
وبذلك علم أن تعليل شيخنا م ر في الشارح المذكور بقوله لأن الزائل العائد كالذي لم يعد لا حاجة إليه بل لا موقع له هنا فراجعه ا ه
قوله ( وشرط في الولاية الخ ) فيه أن ما ذكره نفس الولاية فلا يحسن جعله شرطا لها
قوله ( ملكا للمطلق ) أي ملك انتفاع أي لأن ينتفع بنفسه والغرض من هذا أن لا تكون المطلقة زوجة فيما كان ولا فيما يكون ح ل
ومن الشرط السابق في المحل كون المطلقة غير مملوكة بملك اليمين كما تقدم
فلا يقال كان يكتفي بالشرط المتقدم عن هذا
نعم لو قيدت الزوجة بكونها زوجة للمطلق حال الطلاق استغنى عن هذا الشرط تأمل
قوله ( لا طلاق إلا بعد نكاح ) أخره عن الدليل العقلي لأنه ليس نصا في المدعي لأنه يحتمل نفي إيقاع الطلاق أي إنشائه كما هو مذهبنا ويحتمل نفي وقوعه بعد وجود صيغته قبل النكاح فيشهد للإمام مالك فيكون المعنى لا يقع الطلاق المتقدم إنشاؤه قبل النكاح إلا بعد وجوده شيخنا
قوله ( وصح تعليق عبد ثالثة ) الأولى تأخيره بعد قوله الآتي ولغيره ثنتان لأنه تقييد له
قوله ( بعد عتقه ) أو معه بأن قارن الدخول لفظ العتق كما في شرح البهجة للشارح ح ل
وعبارة زي قوله أو دخلت بعد عتقه أفهم قوله بعد عتقه أنه لو قارن الدخول لفظ العتق لم تقع الثالثة وقد تشكل لأنهم قالوا في البيع إنه بآخر الصيغة يتبين ملكه من أولها فقياسه أنه بآخر لفظ العتق يتبين وقوعه من أوله وذلك مستلزم لملكه للثلاثة من أوله وهو مقارن للدخول في صورتنا حج
قوله ( لأنه يملك أصل النكاح ) الإضافة بيانية وهذا جواب عما يقال إنه لا يملك الثالثة حال التعليق فكيف صح تعليقها ولو علق طلقتين على العتق ملك الثالثة لأن وقوعهما حين الحرية
قوله ( فبانت ) أي بخلع أو نحوه كالفسخ
قوله ( لانحلال اليمين بالصفة ) فيه أن اليمين تنحل بالبينونة وإن لم توجد الصفة
وأجيب بأن قوله بالصفة متعلق باليمين والباء للمصاحبة أي لانحلال اليمين المصحوبة بالصفة وهذا الانحلال بالبينونة
وقيد بقوله إن وجدت في البينونة لأن انحلالها حينئذ محل وفاق
وعبارة الأصل ولو علقه بدخول مثلا فبانت ثم نكحها ثم دخلت لم يقع إن دخلت في البينونة وكذا إن لم تدخل فيها في الأظهر
قال م ر والثاني يقع لقيام النكاح في حالتي التعليق والصفة وتخلل البينونة
____________________
(4/10)
لا يؤثر ا ه
ويحتمل على بعد تعلق قوله بالصفة بقوله يقع هذا والظاهر أنه متعلق بالانحلال لأن غرضه مجاراة الخصم القائل بأنها لا تنحل بالبينونة فكأنه قال إن وجدت الصفة في البينونة انحلت اليمين باتفاق منا ومنك فلا وقوع وإن وجدت في العقد الثاني فلا وقوع أيضا لارتفاع الخ
فقوله وإلا أي وإن لم توجد الصفة في البينونة فلا يقع أيضا لارتفاع الخ
قوله ( ولحر ثلاث ) ولو كان له زوجات فحلف بالثلاث لا يفعل كذا ولم ينو واحدة ثم قال قبل فعل المحلوف عليه عينت فلانة لهذا الحلف تعينت ولم يصح رجوعه عنها إلى تعيينه في غيرها وليس له قبل الحنث ولا بعده توزيع العدد عليهن لأن المفهوم من حلفه إفادة البينونة الكبرى فلم يملك رفعها بذلك شرح م ر
وقوله ثم قال قبل فعل المحلوف عليه عبارة حج ولو بعد فعل المحلوف عليه ا ه وهي تفيد أنه لا فرق في التعيين بين كونه قبل الفعل أو بعده وله أن يعينه في ميتة أو بائن بعد التعليق لأن العبرة بوقته لا بوقت وجود الصفة على المعتمد ع ش
قوله ( سئل عن قوله تعالى الطلاق مرتان ) إن قلت ليس السؤال عن قوله تعالى لأن السؤال هو عين قوله أين الثلاثة أجيب بأنه لما كان ناشئا عن قوله تعالى كان كأنه سؤال عنه أو يقال المعنى سئل سؤالا ناشئا عن قوله تعالى أو أن عن بمعنى بعد كقوله تعالى { لتركبن طبقا عن طبق } 84 الانشقاق الآية 19 أي بعد طبق
قوله ( أولى من قوله ولو طلق الخ ) لإيهام كلام الأصل أن العبد إذا طلق دون الثلاث ملك بقيتها
قوله ( لا يهدمانه ) أي لا يلغيانه لأن هذا الطلاق لما لم يحرم الزوجة تحريما يحوج إلى محلل ثم عقد بعد ذلك انسحب عليه حكم العقد الأول من جهة بقاء الطلاق وبهذا اندفع ما أورده المالكية من أنه لم تقولون إن الزوجة ترجع بما بقي من الطلاق مع أنكم تقولون إنه لو أبانها ثم جدد وقد كان علق الطلاق بصفة ووجدت لا يقع الطلاق المعلق فهذا تناف فكان القياس وقوع الطلاق حينئذ لأنكم جعلتم العقدين في حكم عقد واحد لأنهم يقولون تعود بالثلاث
قوله ( في مرض موته ) ومثل المرض كل حالة يعتبر فيها التبرع من الثلث زي
قوله ( ويتوارثان ) انظر ما حكمة ذكر هذه المسألة هنا مع أن محلها كتاب الفرائض
قوله ( في عدته ) أي خلافا للأئمة الثلاثة أي إذا كان الطلاق في مرض الموت لأن ابن عوف طلق امرأته الكلبية في مرض موته طلاقا بائنا فورثها عثمان رضي الله تعالى عنه فصولحت عن ربع الثمن على ثمانين ألفا قيل دنانير
وقيل دراهم زي
قوله ( قصد لفظ طلاق ) على تقدير مضاف أي قصد استعمال لفظ طلاق في معناه فاللام بمعنى في كما أشار إليه الشارح ومعناه حل العصمة وهذا الشرط إنما هو حيث وجد صارف كما سينبه عليه وكان الأولى أن يقول والقصد أن يقصد لفظ الطلاق لمعناه لأن الذي من الأركان القصد المذكور لا مطلق القصد ذكره ح ل
فيلزم على كلام الشارح اتحاد الشرط والمشروط
قوله ( فلا يقع ممن طلب الخ ) لأن الظاهر من حاله أنه لا يقصد بهذا اللفظ حينئذ حل العصمة فلم يستعمل اللفظ في معناه لوجود الصارف فلو كن جميعا نساءه فالظاهر الوقوع وكونهن كلهن أجنبيات في ظنه لا يعد صارفا ح ل
وانظر لو وقع ذلك من غير طلب شيء شوبري والظاهر أنه كذلك شيخنا
قوله ( ولم يعلم بها ) ليس بقيد ومثله لو علم بها م ر ع ش
قوله ( خلافا للإمام ) فإنه يقول بوقوع الطلاق مطلقا علم بها أو لا كما هو ظاهر عبارة م ر
قوله ( وإن نواه )
____________________
(4/11)
للرد قال ح ل حتى لو فرض أنه قصد معناه عند من يعرفه لا عبرة بهذه الإرادة وهذا معنى قوله وإن نواه
قوله ( وما جهل معناه ) حق العبارة والمعنى المجهول لا يصح قصده
قوله ( إنما يعتبره ظاهرا ) أي حتى لا يقع ظاهرا عند عروض ما يصرف الطلاق عن معناه لأن الصريح يقبل الصرف أي وأما عند عدم ذلك فلا يعتبر فيحكم بوقوع الطلاق ح ل
قوله ( أيضا إنما يعتبر ظاهرا ) أي إنما يعتبر لوقوع الطلاق والحكم بوقوعه ظاهرا وهذا القيد لا مفهوم له بل قصد المعنى عند وجود الصارف شرط للحكم بوقوعه ظاهرا وباطنا بأن يعتقد أنه وقع في الظاهر والباطن وإن كان هو فيما بينه وبين الله يوكل لدينه أي يعمل بقصده ا ه
قوله ( ظاهرا الخ ) أما باطنا فيصدق مطلقا شرح م ر أي سواء كان قرينة أم لا ع ش
والحاصل أن المطلق إذا ادعى أنه أراد شيئا ينافي الطلاق فإن كان هناك قرينة تساعده على دعواه صدق في الظاهر وإلا فلا
ففي المثال الأول القرينة كونها مسماة بطالق والأمر الذي ادعاه مانعا من الطلاق هو نداؤها والقرينة في المثال الثاني قرب مخرج اللام من الراء والأمر الذي ادعاه مانعا من وقوع الطلاق التفاف الحرف أي انقلابه إلى الآخر
قوله ( لمن اسمها طالق يا طالق ) سواء ضم القاف أو فتحها لأن اللحن لا يغير المعنى خلافا لضبط النووي له بالسكون وصورة عدم طلاقها عند الإطلاق أن توجد التسمية بطالق عند النداء فإن زالت التسمية ضعفت القرينة أخذا مما قالوه في نداء عبده المسمى بحربيا حر كما نبه على ذلك الأسنوي وغيره ا ه زي
قوله ( فإن لم يقل ذلك طلقت ) وقضيته أنه لو مات ولم يعلم مراده حكم عليه بالطلاق عملا بظاهر الصيغة ومنه يؤخذ أي مثله في هذا كل من تلفظ بصيغة ظاهرة في الوقوع لكنها تقبل الصرف بالقرينة إن وجدت القرينة شرح م ر
قوله ( هازلا ) عبارة شرح م ر هازلا أو لاعبا بأن قصد اللفظ دون المعنى فيفيد أنهما بمعنى واحد ا ه
ثم قال ولكون اللعب أعم مطلقا من الهزل عرفا إذ الهزل يختص بالكلام عطفا عليه وإن رادفه لغة كذا قاله الشارح ا ه
وجعل المصنف بينهما تغايرا ففسر الهزل بأن يقصد اللفظ دون المعنى واللعب بأن لا يقصد شيئا وفيه نظر إذ قصد اللفظ لا بد منه مطلقا بالنسبة للوقوع باطنا ومن ثم قالوا لو قال لها أنت طالق وقد قصد لفظ الطلاق دون معناه كما في حال الهزل وقع ولم يدين في قوله ما قصده المعنى زي
قوله ( بأن لم يقصد شيئا ) أي لكنه لم يسبق لسانه وإلا لم يقع كما تقدم وحينئذ يقال كيف ينتفي القصد مع انتفاء سبق اللسان سم
وعبارة طب قال حج فيه نظر إذ قصد اللفظ لا بد منه مطلقا بالنسبة للوقوع باطنا
ويجاب بأن المراد أنه لم يقصد اللفظ لذاته بل لمجاراتها بدليل تمثيله بعد
قوله ( لقصده ) لو قال لأن كلا من الهزل واللعب ليس من الصارف للطلاق عن معناه حتى يحتاج معه إلى قصد اللفظ لمعناه لكان أولى
قوله ( لقصده إياه ) كيف تجتمع هذه العلة مع قوله في اللعب آنفا بأن لم يقصد شيئا قاله الشيخ عميرة
ويجاب بأنه علة لما فيه قصد
وقوله وإيقاعه في محله علة لما انتفى فيه ذلك فلا إشكال سبط طب
قوله ( جدهن ) بكسر الجيم وهو قصد اللفظ لمعناه والهزل ضده س ل
قوله ( ولا يدين ) أي في مسألة الهزل واللعب وظن الأجنبية س ل وهو معطوف على قوله وقع الطلاق أي لا يوكل لدينه أي لا يعمل فيما بينه وبين الله بعدم وقوع الطلاق
فصل في تفويض الطلاق للزوجة ومثله تفويض العتق للقن شرح م ر
قوله ( الإجماع ) قدمه على الحديث على خلاف عادته لأنه سالم من الاعتراض بخلاف الحديث فإنه معترض بأنه ليس فيه
____________________
(4/12)
تفويض الطلاق بل الذي فيه تخييرهن بين المقام معه وعدمه فإن اخترن العدم أي فراقهن طلقهن بنفسه بدليل { فتعالين أمتعكن } وهذا وجه التبري بقوله واحتجوا
وأجيب عنه بأنه لما فوض إليهن سبب الفراق وهو اختيار الدنيا جاز أن يفوض إليهن المسبب الذي هو الفراق خ ط
وهذا لا يدل على الوقوع لأنه لا يلزم من تفويض السبب تفويض المسبب
قوله ( إلى آخره ) إنما قال الخ ولم يقل الآية لكون الدليل أكثر من آية
قوله ( بالرفع ) فإن قلت ما وجه رفعه وهل يصح جره قلت وجهه ظاهر لأنه نعت لتفويض وهو المحكوم عليه بأنه تمليك وليحترز به عن تفويض طلاقها بصيغة تعليق كقوله إذا جاء رأس الشهر فطلقي نفسك فإنه لغو ولا يصح جره على أنه نعت لطلاقها لأنه لا يصح وصفه بالتنجيز إلا بعد تطليقها نفسها م ر شوبري
قوله ( إليها ) أي المكلفة الرشيدة لا غيرها وحيث وجد العوض أو ولو سفيهة حيث لا عوض ومن الكناية قوله لها طلقيني فقالت له أنت طالق فإن نوى التفويض إليها وهو تطليق نفسها طلقت وإلا فلا ثم إن نوى عددا وقع وإلا فواحدة وإن ثلثت ح ل
قوله ( أو أبيني ) ونوى التفويض ونوت الطلاق ح ل
قوله ( إن شئت ) ليس بقيد إن أخره فإن قدمه لم يقع طلاق أصلا لأنه تعليق وهو مبطل كما يأتي ق ل على الجلال
وفيه أنه تعليق أيضا مع التأخير إلا أن يقال لما أخره وكان التفويض منوطا بمشيئتها في الواقع كان كالعدم
قوله ( لأنه ) أي التفويض من حيث قبوله ورده يتعلق بغرضها وهذا التعليل لا ينتج أن التفويض تمليك إذ يأتي على القول الآخر القائل بأنه توكيل فلا يظهر تفريع قوله فنزل الخ عليه تدبر
قوله ( فورا ) ومحل اشتراط الفورية في غير متى ونحوها فإن أتى بنحو متى فلا فور على المعتمد م ر ا ه زي بأن قال طلقي نفسك متى شئت فاندفع ما يقال إن التفويض منجز فلا يصح تعليفه
قوله ( لأن تطليقها نفسها ) أي لأن التطليق هنا جواب التمليك فكان كقبوله وقبوله فوري شوبري ولا يضر الفصل بكلام يسير على المعتمد عند م ر
فلو قال لها طلقي نفسك فقالت له كيف يكون تطليقي لنفسي فقال لها قولي طلقت نفسي وقع لأنه فصل يسير عرفا قاله القفال ا ه زي وسم ملخصا
قوله ( بقدر ما ينقطع به القبول ) بأن طال الزمن أو كان الكلام أجنبيا ولو يسيرا هذا والمعتمد أنه لا يضر الفصل بالأجنبي إلا إن طال كما في الخلع لأنه ليس تمليكا حقيقيا ح ل وسم وزي
قوله ( فإن قال لها ) أي لمطلقة التصرف ح ل
قوله ( فطلقت ) وإن لم تقل بالألف ح ل
قوله ( دونه ) أن دون منويه
قوله ( في الدون ) أي في نيتها الدون
وقوله أو نواه في الفوق أي في نيتها الفوق ح ل
قوله ( واقتصار الأصل على قوله الخ ) عبارته ولو قال طلقي نفسك ونوى ثلاثا فقالت طلقت ونوتهن فثلاث وإلا فواحدة في الأصح
قوله ( على الفور ) انظر هذا مع أنه بعد الرجعة فكيف تتأتى الفورية ويجاب بما مر عن سم من أنه يغتفر هنا الفصل بالكلام اليسير
قوله ( ولو قال طلقي نفسك الخ ) وهذا بخلاف ما لو سألته ثلاثا فأجابها بالطلاق ولا نية حيث تقع واحدة والفرق أن السائل في تلك مالك للطلاق فنزل الجواب على سؤاله بخلافه في هذه فلم ينزل الجواب على سؤالها شرح م ر
فصل في تعدد الطلاق بنية العدد فيه وما يذكر معه
أي قوله وفي موطوءة الخ
وظاهره أن ما عدا تعدد الطلاق بنيته مذكور بالتبع
ولو قال في تعدد الطلاق بالنية أو بغيرها لكان أولى ح ل
قوله ( أوجر )
____________________
(4/13)
ويحمل على أن التقدير ذات نفس واحدة أي منفردة عن الزوج سم
قوله ( وقع المنوي ) بخلاف ما لو نذر الاعتكاف ونوى أياما لا تلزم لأن الأيام خارجة عن حقيقة الاعتكاف الشرعية لأن الشارع لم يربطه بعد معين بخلاف الطلاق فكان المنوي دخل في لفظه لاحتماله له شرعا بخلاف الاعتكاف والنية وحدها لا تؤثر في النذر ح ل ملخصا
ولو قال يا مائة طالق أو أنت مائة طالق وقع الثلاث بخلاف أنت كمائة طالق لا يقع به إلا واحدة كما أفتى به م ر
لأن المعنى أنت كمائة امرأة طالق
ولو قال أنت طالق عدد التراب فواحدة كما أفتى به المصنف بخلاف عدد الرمل فإنه يقع به الثلاث لأن التراب اسم جنس إفرادي والرمل اسم جنس جمعي أو بعدد شعر إبليس فواحدة لأنه نجز الطلاق وربط العدد بشيء شككنا فيه فتوقع أصل الطلاق وتلغى العدد أو بعدد ضراطه وقع ثلاث أو أنت طالق كلما حللت حرمت فواحدة أو عدد ما لاح بارق أو عدد ما مشى الكلب حافيا أو عدد ما حرك الكلب ذنبه وليس هناك كلب ولا برق طلقت ثلاثا كما أفتى به أيضا هذا إذا أتى بصيغة الماضي أما لو أتى بصيغة المضارع نحو أنت طالق عدد ما يحرك الكلب ذنبه فلا بد من زمن يمكن فيه أن يحرك ذنبه ثلاثا أو أنت طالق ألوانا من الطلاق ولا نية له فواحدة لأن الطلاق لا لون له
فقوله ولا نية له أي في العدد فإن نوى عدد الجمع وقع ثلاثا بخلاف أنواعا أو أجناسا منه أو أصنافا منه أو أنت طالق ملء الدنيا أو ملء الجبل أو أعظم الطلاق أو أكبره بالموحدة أو أطوله أو أعرضه أو أشده أو ملء السماء أو الأرض فواحدة أو أقل من طلقتين وأكثر من واحد فثنتان كما صوبه الأسنوي أو لا كثير ولا قليل وقعت واحدة ا ه زي
وشرح م ر ولو قال أنت طالق لا أقل الطلاق ولا أكثره وقع ثلاث لأن بقوله لا أقل الطلاق يقع الأكثر ولا يرتفع بقوله ولا أكثره ولو أراد بقوله لا أقل الطلاق طلقتين وقع ثنتان ح ل وبرماوي
ولو قال علي الطلاق الثلاث إن رحت إلى بت أبيك فأنت طالق فراحت وقع الثلاث كما أفتى به الشهاب الرملي لأن المعنى فأنت طالق الطلاق المتقدم ونقل عن والده وقوع واحدة فقط ومال إليه زي قال لأن أول الصيغة حلف لا يقع به شيء ولذلك لو قال بدل أنت طالق أطلقك أو طلقتك لم يقع شيء لأنه وعد
ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار ثلاثا وقال أردت واحدة إن دخلت ثلاث مرات قبل ووقعت واحدة بدخولها ثلاثا فإن اتهم حلف وكذا إن أطلق أي لم يرد تعلق ثلاثا بالطلاق ولا بالدخول فتقع واحدة على الأوجه للشك في موجب الثلاث سم على حج ملخصا ولأن الأصل في العمل للأفعال
قوله ( وحملا للتوحد الخ ) فيكون قوله واحدة حالا مقدرة وهو جواب عما يقال كيف يقع العدد المنوي مع أن لفظ واحدة تنافيه وهذا الحمل لا يتأتى فيما لو قال أنت طالق ثنتين أو أنت ثنتين ونوى ثلاثا مع أنه في ذلك يقع المنوي ح ل
قوله ( عملا بظاهر اللفظ ) من أن واحدة صفة مصدر محذوف أي طلقة واحدة والنية مع ما لا يحتمله المنوي لا تؤثر ا ه شرح البهجة شوبري
قوله ( فماتت ) أو أسلمت أو ارتدت قبل الدخول أو سد شخص فاه ا ه ح ل
قوله ( قبل تمام طالق ) أو معه أو شك
قوله ( وقد تم معه لفظ الطلاق الخ ) أي فالفرض أنه نوى الثلاث بأنت طالق وقصد أن يحققه بلفظ ثلاثا فإن لم يقصد الثلاث بأنت طالق وإنما قصد إذا تم نواهن عند التلفظ بلفظهن وقعت واحدة ولو قصدهن بمجموع أنت طالق ثلاثا وقع واحدة على المعتمد لأن الثلاث إنما تقع بمجموع اللفظ ولم يتم ح ل وزي
قوله ( ولو بدون أنت ) وإن اختلفت ألفاظ الطلاق كانت طالق أنت مفارقة أنت مسرحة لأن التأكيد يكون بالمرادف ولا يخفى أن مثل الصريح في ذلك الكناية كأنت بائن اعتدي استبرئي رحمك ح ل
قوله ( وتخلل فصل ) فيه نظر إذا لم يعد لفظ أنت لأن لفظ طالق وحده لا يقع به شيء وطول الفصل يقطعه عما قبله فلعل التعميم أي بقوله ولو بدون أنت محمول على غير هذه
لا يقال يحمل على ما إذا قصر الزمان عرفا لأنه مع ذلك يصح
____________________
(4/14)
التأكيد والفرض عدم صحته فتأمل ق ل على الجلال
فقول الشارح ولو بدون أنت ظاهر في غير تخلل الفصل الطويل لأنه إذا سكت سكوتا طويلا ثم قال طالق بدون أنت لا يقع به شيء لعدم تمامه بخلاف ما إذا سكت يسيرا بحيث ينسب ما بعد الأول له فيقع الثلاث لأن أنت حينئذ مذكورة فما بعد أنت التي ذكرها خبر عنها
فقول الشارح فوق سكتة التنفس الخ أي وكان يسيرا بالنسبة لقوله بدون أنت أو طويلا بالنسبة لأنت لأنه كلام مستقل فما في ح ل عن حج غير ظاهر
قوله ( بسكتة فوق سكتة التنفس ونحوها ) ظاهره وإن قل ما هو فوق جدا
واعتبر حج أن يكون بحيث لا ينسب إليه بسبب طول الفصل ح ل
قوله ( أو لم يؤكد ) أي أو لم يتخلل فصل لكنه لم يؤكد ح ل
قوله ( بأن استأنف الخ ) المراد بالاستئناف عدم التأكيد لأن الاستئناف الاصطلاحي لا يكون إلا في الجمل وفارق نظيره في الأيمان حيث لم تتعدد الكفارة مع قصد الاستئناف بأن الطلاق محصور في عدد فقصد الاستئناف يقتضي استيفاءه بخلاف موجب الكفارة ولأنها تشبه الحدود المتحدة الجنس فتتداخل ولا كذلك الطلاق شرح م ر
قال ع ش قوله لم تتعدد الكفارة أي حيث لم تتعلق بحق آدمي كما يأتي وعبارة م ر فيما يأتي ولو حلف لا يدخلها وكرره متواليا فإن قصد تأكيد الأول أو أطلق فطلقة أو الاستئناف فكما مر وكذا في اليمين إن تعلقت بحق آدمي كالظهار واليمين الغموس لا بالله تعالى فلا تتكرر مطلقا لبناء حقه تعالى على المسامحة ا ه
بالحرف
وقوله وكذا في اليمين أي بالله أو غيره كالطلاق بدليل تمثيله خلافا لما في ع ش
وقوله فلا تتكرر مطلقا أي قصد الاستئناف أولا
قوله ( عملا بقصده ) فيما إذا قصد الاستئناف
وقوله بظاهر اللفظ أي في الإطلاق
وقوله ولتخلل الفصل الخ أي بالثاني ولو حذف في الثالثة مع قوله بين المؤكد والمؤكد بأن يقول وتخلل الفصل كان ذلك تعليلا للأولى أيضا وإلا فقد يؤدي إلى سكوته عنها وقد يقال هي معللة بقوله عملا بظاهر اللفظ ح ل
قوله ( في الأولى ) وهي ما لو تخلل الفصل بينهما بما ذكر وكذا في الأخيرة كما في سم عن م ر
وقوله لم يقبل أي في الظاهر
وقوله ويدين أي باطنا فلا منافاة
وعبارة البرماوي قوله لم يقبل أي وإن زاد على الثلاث على المعتمد بخلاف ما لو أقر بألف في مجالس فإنه تقبل دعواه التأكيد لأنه إخبار وهذا إنشاء فإذا تعددت كلمة الإيقاع تعدد الواقع ا ه
قوله ( أو أكده ) أي الأول أي قصد تأكيده قبل فراغه أخذا مما يأتي في الاستثناء ونحوه قاله حج
قال الشيخ قد يمنع الأخذ ويكتفي بمقارنة القصد للمؤكد من الثاني والثالث ويفرق بأن في الاستثناء رفعا مما سبق وتغييرا له بنحو تعليقه فلا بد من سبق القصد وإلا لزم مقتضاه بمجرد وجوده فلا يمكن بعد ذلك بخلاف ما نحن فيه فإن التأكيد إنما يؤثر فيما بعد الأول بصرفه عن التأثير والوقوع به إلى تقوية غيره فتكفي مقارنة القصد له فتأمل شوبري
قوله ( مع الاستئناف بالثالث ) لم يقل في تأكيد الأول بالثالث كما هنا مع الاستئناف بالثاني أو الإطلاق فليتأمل وجهه شوبري
قوله ( فثنتان ) حاصل ذلك تسع صور أربع منها يقع فيها ثلاث وهي الأول وواحدة يقع فيها واحدة وهي التي قصد فيها تأكيد الأول بالأخيرين وأربع يقع فيها ثنتان وهي الصور التي تأكد فيها الثاني بالثالث أو الأول بالثاني مع قصد الاستئناف أو الإطلاق ا ه ع ن
قوله ( عملا بقصده ) فيما إذا قصد الاستئناف أي وعملا بظاهر اللفظ هذا ويمكن أن يكون تعليلا للنفي أي ولم تطلق ثلاثا عملا بقصده تأمل ح ل
قوله ( وصح في المكرر بعطف ) أي بالواو وفي كلام شيخنا إذا اختلف حرف العطف لا يصح التوكيد ولو عطف بغير الواو لا يصح التأكيد والثاني يوافق قول الشارح بواو العطف وخالف شيخنا زي فقال بصحة التأكيد في العطف بغير الواو ا ه لكنه يدين
قوله ( تأكيد ثان بثالث ) بجعل الواو جزءا من المؤكد فالواو ومدخولها تأكيد للواو ومدخولها فاندفع
____________________
(4/15)
ما يقال إن الواو تمنع التأكيد
قوله ( فلا يقع بما عداه شيء ) وفارق ما لو قال لها أي غير الموطوءة أنت طالق ثلاثا حيث يقع الثلاث بأن الثلاث تفسير لما أراده بأنت طالق فليس مغايرا له بخلاف العطف والتكرار ا ه حج بزيادة
قوله ( ولا ترتيب بينهما ) يؤخذ منه أنه لو عطف بما يفيد الترتيب كالفاء وثم لم يقع في غير الموطأة إلا واحدة وهو كذلك ح ل
قوله ( كقوله لها ) أي لزوجته موطوءة أو لا شيخنا
قوله ( مقتضى الظرف ) فيقع المظروف دون الظرف
قوله ( وإلا بأن قصد ظرفا الخ ) أي فالصور خمسة
قوله ( طلقة في نصف طلقة ) وإن قصد المعية على كلام الشارح والمعتمد وقوع ثنتين حينئذ كما في م ر
قوله ( لما مر ) أي لأنه المحقق في الإطلاق ح ل
وقوله ولأن الطلاق الخ تعليل للأولى وهي قوله أو بعض طلقة
قوله ( على أن الأسنوي الخ ) معتمد وهو ترق في الرد على الأصل لأنه إذا وقع ثنتان فيما بحثاه فلأن يقعا فيما وقع في نسخ من الأصل بالأولى
قوله ( في نصف طلقة ) أي نصف طلقة في نصف طلقة ح ل
قوله ( كما لو قال نصف طلقة الخ ) أي فإنه يقع ثنتان
قوله ( ويرد بأنا لا نسلم الخ ) الرد ضعيف وعدم التسليم معتمد
قوله ( هذا المقدر ) وهو نصف طلقة مع نصف طلقة يقع فيها ثنتان وإنما هو واحدة ويرد بأنه فرق بين نية المعية والتصريح بها فمع نية المعية يقع ثنتان ومع التصريح بها يقع واحدة ح ل
وهذا هو المعتمد كما في م ر وانظر الفرق
قوله ( وهي صادقة الخ ) ضعيف قال شيخنا كحج هذا إنما يتجه عند الإطلاق وأما عند قصد المعية التي تفيد ما لا تفيده الظرفية فلا وإلا لم يكن لقصدها فائدة فالظاهر المتبادر منه أن كل جزء من طلقة لأن تكرير الطلقة المضاف إليها كل منهما ظاهر في تغايرهما فنية المعية تفيد ما لا يفيده لفظها ح ل
قوله ( أوقعت عليكن الخ ) ولم يقصد توزيع كل طلقة عليهن أخذا مما يأتي بأن أراد توزيع المجموع أو أطلق وعند توزيع كل طلقة عليهن تلغو الرابعة لأنه يخص كل واحدة من الطلاق الثلاث ثلاثة أرباع طلقة
قوله ( مطلقا ) أي ظاهرا وباطنا ع ش
فرع حلف بالطلاق الثلاث ولم يقل من زوجاتي وحنث وله زوجات طلقت إحداهن ثلاثا فليعينها منهن ولو كانت من عينها لا يملك عليها غير طلقة وتلغو بقية الثلاث فإن قال من زوجاتي أو من نسائي
____________________
(4/16)
طلقت كل واحدة ثلاثا ولو علق الطلاق بصفة لإحدى زوجاته ووجدت الصفة ثم ماتت إحداهن أو أبانها لم يكن له أن يعين ذلك في الميتة أو المبانة بخلاف ما لو ماتت أو أبانها قبل وجود الصفة فله تعين ذلك فيها ولو علق الطلاق الثلاث ثم عينه في واحدة صح التعيين حتى لو ماتت قبل وجود الصفة لغا التعليق ح ل
فصل في الاستثناء وهو الإخراج بإلا أو إحدى أخواتها أو أخرج أو أحط ح ل
أي تحقيقا أو تقديرا كالاستثناء المنقطع وهو مأخوذ من الثني وهو الصرف المستثنى عن حكم المستثنى منه
قوله ( يصح استثناء الخ ) فيه أن الاستثناء معيار العموم ولا عموم في نحو أنت طالق ثلاثا إلا أن يقال اصطلاح الفقهاء أعم من ذلك
قوله ( كغيره ) أي قياسا على صحته في غير الطلاق فإنه ليس في صحة الاستثناء في الطلاق نص فقيس على ما ورد فيه الاستثناء فما قيل إنه لا حاجة للقياس مع وجود النص في الاستثناء في القرآن وغيره غير ظاهر لأن النص الموجود في غير الطلاق تدبر
قوله ( قبل الفراغ من المستثنى منه ) أي فيكتفي باقتران النية بأي جزء من ذلك هذا إن أخره فإن قدمه كأنت إلا واحدة طالق ثلاثا نواه قبل التلفظ به أو يقصد حال الإتيان به إخراجه مما بعده ليرتبط به ويشترط أن يسمع به نفسه إن اعتدل سمعه ولا عارض وأن يعرف معناه ولو بوجه ح ل
فالشروط ستة وتزيد المشيئة بقصد التعليق ومعلوم أن الاستغراق وما بعده لا يجريان في المشيئة
قوله ( بفوق نحو سكتة تنفس ) عبارة أصله مع شرح م ر ولا يضر في الاتصال سكتة تنفس وعي ونحوهما كعروض عطاس أو سعال خفيف عرفا والسكوت للتذكر كما قالاه في الأيمان وذلك لأن ما ذكر يسير لا يعد فاصلا عرفا بخلاف الكلام الأجنبي وإن قل وقد أخذ من قولهم لو قال أنت طالق ثلاثا يا زانية إن شاء الله صح الاستثناء أن الكلام اليسير المتعلق بالزوجين لا يضر ويؤيده قول الشارح بعد أنت طالق ثلاثا يا طالق إن شاء الله فإن يا طالق فاصل ولا يضر لتعلقه بالزوجين ولا يضر أستغفر الله كما في القيلوبي على الجلال وقال بعضهم يضر الاستغفار هنا بخلافه في الإقرار لأنه إخبار يحتمل الكذب وهذا إنشاء لا يحتمله وهو وجيه
قوله ( وأن لا يجمع المفرق في الاستغراق ) أي لتحصيل الاستغراق أو لدفعه وقد مثل لهما المصنف بقوله فلو قال إلى قوله فثلاث قال ع ش قوله وأن لا يجمع هذا من أحكامه لا من شروطه
ويجاب بأنه قد يؤول للشرط
قوله ( ولا فيهما ) كقوله أنت طالق طلقتين وواحدة إلا واحدة وواحدة فيقع ثلاث لاستغراقه لأن الاستثناء من الواحدة فلو جمع المستثنى منه وقعت واحدة ق ل على الجلال
قوله ( فتكون الواحدة مستثناة من الواحدة ) قد يقال قضية قاعدة رجوع المستثنى لجميع ما تقدمه من المتعاطفات كون الواحدة مستثناة من الثنتين أيضا وقضية ذلك أن الواقع ثنتان لا ثلاث لأن استثناءها من الثنتين صحيح مخرج لواحدة فتبقى واحدة تضم إلى الواحدة التي ألغي الاستثناء بالنسبة لها للاستغراق وكذا يقال في نظائر ذلك ا ه سم
ونقله الشيخ عميرة في الحاشية عن الأسنوي وقد يقال منع من رجوعه إلى الثنتين الفصل حينئذ بين المستثنى والمستثنى منه بأجنبي عن الاستثناء وهو الواحدة لأنه لما لم يصح الاستثناء بالنسبة إليها كانت كالأجنبي بخلاف ما لو رجع للجميع من الصحة من كل تأمل شوبري
قوله ( وتقدم الخ ) تمهيد لما بعده وإشارة إلى أن كلام المصنف مفرع على هذه القاعدة فكان الأنسب ذكرها هنا ليظهر التفريع ا ه ح ل وح ف
قوله ( إن الاستثناء ) أي المستثنى
وقوله من إثبات أي مثبت أو ذي إثبات
وقوله نفي أي منفى أو ذو نفي ا ه
قال العراقي سئلت عمن طلب منه المبيت عند شخص فحلف لا يبيت سوى الليلة الفلانية المستقبلة هل يحنث بترك مبيتها فأجبت بأن مقتضى قاعدة النفي والإثبات الحنث لكن أفتى شيخنا البلقيني بحضوري فيمن حلف لا يشكو غريمه إلا من حاكم شرعي هل يحنث بترك الشكوى مطلقا فأجاب بعدمه
ويوافقه تصحيح النووي في الروضة
____________________
(4/17)
فيمن حلف لا يطأ في السنة إلا مرة أنه لا يحنث بترك الوطء مطلقا وهو ناظر للمعنى مخالف للقاعدة المتقدمة ا ه برلسي سم
وفي شرح م ر ما نصه وسيأتي في الإيلاء قاعدة مهمة في نحو لا أطؤك سنة إلا مرة ولا أشكو إلا من حاكم شرعي ولا أبيت إلا ليلة حاصلها عدم الوقوع لأن الاستثناء من المنع المقدر فكأنه قال أمنع نفسي من وطئك سنة إلا مرة فلا أمنع نفسي فيها بل أكون على الخيار وهكذا يقال فيما بعده فيكون النفي مؤولا بالإثبات فيكون جاريا على القاعدة وهو أن الاستثناء من النفي إثبات وعكسه ولو حلف بالطلاق الثلاث لا يكلمه إلا في شر ثم تخاصما وكلمه في شر ثم كلمه بعد ذلك في خير لا حنث لانحلال اليمين بكلامه له في شر إذ ليس في صيغته ما يقتضي التكرار ولأن لهذه اليمين جهة بر وهي كلامه في شر وجهة حنث وهي كلامه في خير
قوله ( إلا ثلاثا ) فيه أن هذا مستغرق فقياس ما تقدم وقوع الثلاث
ويجاب بأن محله ما لم يتبعه بشيء لم يستغرق شيخنا
قوله ( من الأول ) أي المستثنى الأول
قوله ( إلا نصف طلقة ) فلو قال إلا نصفا روجع فإن قال أردت نصف الثلاث فثنتان أو نصف طلقة فثلاث وإن أطلق حمل على نصف الثلاث ح ل
قوله ( تكميلا للنصف الباقي ) لأن التكميل إنما يكون للواقع لا للمرتفع
قوله ( ولو عقب طلاقه ) التعقيب ليس بقيد بل مثله التقديم كقوله إن شاء الله أنت طالق
وعبارة الروض ومثل تأخير المشيئة تقديمها ا ه
وحينئذ يأتي فيه ما مر في الاستثناء المتقدم من أنه لا بد أن ينوي المشيئة قبل التلفظ بها أو يقصد التعليق عند التلفظ بها شيخنا
قال ح ل وهذا من الاستثناء الشرعي الرافع لأصل الطلاق ولا بد أن ينوي الإتيان به قبل فراغ اليمين وأن لا يفصل بفوق سكتة التنفس ولا بد زيادة على ذلك من أن يقصد التعليق به ح ل
وسميت كلمة المشيئة استثناء لصرفها الكلام عن الجزم والثبوت حالا من حيث التعليق بما لا يعلمه إلا الله تعالى ا ه زي
ومثل أن غيرها كمتى
ومثل التعليق بمشيئة الله التعليق بمشيئة الملائكة كأن قال أنت طالق إن شاء جبريل أو ميكائيل
قوله ( بأن شاء الله ) أو أراد أو أحب أو رضي ا ه ح ل
فلا ينفع إنشاء الغير له إلا أن أفتاه شخص على جهل واعتقد صدقه فينفعه إلى أن يعلم أن إنشاء الغير لا ينفع كما قاله ع ش وقرره ح ف
قوله ( أو إلا أن يشاء الله ) قال الزركشي هو إما تعليق بعدم المشيئة والوقوع مع عدمها مستحيل أو بالمشيئة وهو برفع الوقوع سم
قوله ( المعلق عليه من مشيئة الله ) أي في الأولى والثالثة أو عدمها في الثانية
وقوله لأن الوقوع بخلاف مشيئة الله أي في الثانية محال حتى لو قال بعد التعليق بالأولى أنت طالق لم يقع الطلاق المعلق بالمشيئة
ولا يقال هو بطلاقه لها علم مشيئة الله لطلاقها
لأنا نقول لم يقصد به الطلاق المعلق عليه كما لا يقال يلزم من عدم الوقوع تحقق عدم المشيئة
لأنا نقول لو وقع لكان بالمشيئة ولو شاء الله وقوعه لانتفى عدم المشيئة فلا يقع الانتفاء المعلق عليه فيلزم من وقوعه عدم وقوعه ح ل
وقوله والثالثة لأن المعنى إلا أن يشاء الله عدم طلاقك فلا تطلقين لأن الاستثناء من الإثبات نفي
ويلزم منه أن الطلاق معلق بمشيئة الله تعالى
فقوله من مشيئة الله أي نصا في الأول ولزوما في الثالث
وأما قول بعضهم إن التقدير إلا أن يشاء الله طلاقك فمخالف لقاعدة أن الاستثناء من الإثبات نفي
قوله ( قاله العبادي ) معتمد
قوله ( أو أطلق ) فالصور الخارجة خمسة وألحق الإطلاق هنا بالتبرك وفي الوضوء بالتعليق لأن النية جزم فتبطل بصيغة التعليق بخلاف ما هنا وأيضا فقد أتى بصريح الطلاق ولم يأت بما ينافيه بل بما يلائمه ا ه ع ن
قوله ( ويمين ) كقوله والله لأفعلن كذا إن شاء الله م ر
وأفتى البارزي أنه لو فعل شيئا في الماضي ثم حلف بأن قال والله ما فعلته إن شاء الله لا يحنث لأن ذلك تعليق لليمين
____________________
(4/18)
لا يفعل كأنه قال أحلف إن شاء الله ا ه ح ل
وقوله ونذر كلله علي كذا إن شاء الله ح ف
قوله ( فينتظم الاستثناء في مثله ) لأنه يكون في الإخبار لا في الإنشاء ألا ترى أنه لا ينتظم أن يقال يا أسود إن شاء الله تعالى شوبري باختصار
ولو ادعى الاستثناء أو المشيئة صدق إلا إن كذبته الزوجة بأن قالت لم تستثن أو لم تأت بالمشيئة فإنها المصدقة
فإن قالت لم أسمع لم يلتفت إلى قولها ا ه ح ل
قوله ( إن شاء الله متعلق ) بقوله ثلاثا ع ش
قوله ( وقعت طلقة ) لأن المشيئة ترجع لغير النداء كما في م ر
قال ح ل قيل في الاعتداد بالاستثناء أي المشيئة مع وجود الفاصل نظر إلا أن يقال هو غير أجنبي وتقدم أنه لا يضر
قوله ( بأنه لا يقع ) معتمد أي ما لم يقصده
فصل في الشك في الطلاق أي باستواء قيل أو برجحان وتوقف فيه الزركشي ح ل وع ش أي الشك في أصله أو عدده أو محله أي وما يذكر معه كما لو قال لزوجته وأجنبية أو لزوجتيه إحداكما طالق
وعبارة زي وهو أي الشك في الطلاق ثلاثة أقسام شك في أصله وشك في عدده وشك في محله كمن طلق معينة ثم نسيها
قوله ( كأن شك في وجود الصفة ) أي وفي كونها الصفة المعلق عليها كأن دخلت الدار وشك هل علق طلاقها على دخولها الدار أو لا أو شك هل وقع منه تعليق للطلاق أو لم يقع منه ذلك أو هل علق أو نجز ا ه ح ل
قوله ( وبقاء النكاح ) عطف لازم
قوله ( ولا يخفى الورع ) وهو هنا الأخذ بالأسوأ م ر
وهو في الأصل الكف عن الحرام ثم استعير هنا للكف على الحلال ا ه برماوي
قوله ( دع ما يريبك إلى ما لا يريبك ) بفتح الياء فيهما وهو أفصح وأشهر من ضمها
وقوله إلى ما لا يريبك متعلق بمحذوف أي وانتقل إلى ما لا يريبك
قوله ( راجع ) فإذا تبين وقوع الطلاق نفعته الرجعة ح ل
قوله ( أو البائن بدون ثلاث ) كأن كان قبل الدخول أو كان بخلع فإذا جدد النكاح وتبين أنه طلق كان ذلك قائما مقام الرجعة ح ل
وفي ق ل على الجلال يعتد بهذا التجديد وإن تبين له الطلاق أيضا ويلزمه ما عقد به من الصداق
قوله ( أو بثلاث ) أي هل طلق ثلاثا أو لم يطلق شيئا ح ل
والحاصل أنه فرع ثلاث تفريعات على الأولى وعلى الثانية تفريعا واحدا وهو قوله وإن كان الشك الخ
قوله ( لم ينكحها ) أي ندبا لأن هذا من الورع
قوله ( إن لم يكنه ) الأفصح إن لم يكن إياه ح ل
ولو حلف كل من شخصين أنه يطحن طحينه مثلا قبل الآخر فالحيلة في عدم حنثهما أن يخلطا ويطحنا معا فلا يحنث كل منهما لعدم العلم بسبق طحين أحدهما ا ه بابلي ع ش
قوله ( وجهل الحال ) فإن علم عمل بمقتضاه ما لم تكن محاورة وإلا فهو حلف ينفع فيه غلبة الظن فلا يقع كما في زي وق ل على الجلال لأن قصده حينئذ تحقق الخبر بحسب ظنه فلا يضر تبين خلافه وليس قصده التعليق ومن هذه أي قوله عمل بمقتضاه ما وقع في بلاد الشأم أن امرأة غيرت هيئتها وجيء بها لزوجها وقيل له هذه زوجتك فقال إن كانت زوجتي فهي طالق وتبين أنها زوجته وقد أفتى شيخنا م ر بوقوع الطلاق أخذا من هنا أما إذا جرى بينهما محاورة كأن حلفا لا تعليقا فإذا غلب على ظنه صفة واعتمد عليها في حلفه وتبين خلافها لم يقع ا ه زي
قوله ( واحد بهما ) أي بالنقيضين هذا شك في محله ح ل
قوله ( لزوجتيه ) بأن خاطب بكل تعليق معينة منهما كما في ع ش كأن قال إن كان هذا الطائر غرابا فزوجتي هند طالق وإن لم يكنه فزوجتي دعد طالق
قوله ( لوجود إحدى الصفتين ) إن قلت كذلك في الصورة التي قبلها وجود إحدى الصفتين
قلت هو كذلك إلا أن المعلق هنا واحد بخلافه ثم ا ه شيخنا
فقوله لوجود إحدى الصفتين أي مع اتحاد المعلق
____________________
(4/19)
قوله ( وبيان لزوجتيه ) أي يبين لزوجتيه المطلقة منهما ويجب عليه اعتزالهما كما في ع ش
قوله ( لم يلزمه بحث ) ويستمر اجتنابهما ح ل
قوله ( فلا يتمتع بالزوجة ) ولا ينظر إليها حتى بغير شهوة ح ل
قوله ( إلى بيان ) والظاهر وجوبه وصنيعه يقتضي عدم وجوبه فإذا بين بأن قال حنثت في الطلاق فإن صدقه العبد فذاك وإلا بأن كذبه وادعى العتق حلف السيد فإن نكل حلف العبد وعتق فإن قال حنثت في العبد عتق فإن صدقته فذاك وإلا حلف فإن نكل حلفت وطلقت والظاهر أن له أن يعقد على من وقع عليها الطلاق بائنا ح ل
قوله ( لتوقعه ) فيه إشارة إلى إمكانه فإن لم يمكن فقياس ما تقدم عدم اللزوم كذا في الحاشية وفيه نظر أما أولا فالفرق بين هذا وما تقدم ظاهر وهو أن التكليف بالإلزام إنما يكون عند الإمكان فيفصل بين الإمكان وعدمه بخلاف المنع فلا يتوقف على إمكان البيان بل مغيابه سواء أمكن حصوله أو لا
وأما ثانيا فأي لزوم هنا حتى يكون قياس ما تقدم عدم لزومه ففي قول الشارح لتوقعه نظر تأمل شوبري
وأجيب بأن اللام بمعنى عند
قوله ( ويأتي مثله ) أي يكون عليه مؤنتهما ا ه شيخنا
قوله ( بل يقرع بينهما ) ويكتب في رقاع القرعة حنث لا حنث
قوله ( على العبد ) أي له وقوله القرعة عليه أي له
قوله ( بقي الإشكال ) ولا تعاد ثانيا ح ل
وشرح الروض
وقال البرماوي تعاد ثانيا وثالثا حتى تخرج على العبد
قوله ( والورع أن تترك الميراث ) أي في الصورتين أي فيما إذا قرع العبد وهو واضح وفيما إذا قرعت الزوجة وهي صورة الإشكال وكلام الشارح يوهم أن لها الآن سبيلا إلى الميراث مع أنه لا إرث مع الإشكال
وأجيب بأن معناه ترك الميراث ولو المحتمل بأن تعرض عنه وتهب حصتها لبقية الورثة فيتمكنون من أخذ الجميع ولا يوقف لها شيء ح ل مع تغيير
وقال زي يمكن حمل كلام الشارح أي قوله والورع الخ على صورة خروج القرعة على العبد
قوله ( لأنه إنما أضر بنفسه ) فلو أضر بغيره بأن كان هناك دين وإن لم يكن مستغرقا أقرع نظرا لحق الدائن ولبراءة ذمة الميت ح ل
قوله ( أو نواها بقوله إحداكما طالق وجهلها ) وبقوله وجهلها اندفع التكرار بين هذا وبين قوله بعد لو قال لزوجتيه إحداكما طالق فإنه شامل لما إذا نواها لكنه لم يجهلها ا ه
قوله ( فهو أولى الخ ) أي لأن الواو لمطلق الجمع فتصدق بالجهل المقارن للطلاق وقد صوره الشارح بقوله أو كانت حالة الطلاق في ظلمة زي
قوله ( وقف وجوبا ) لحرمة إحداهما يقينا ولا دخل للاجتهاد فيه م ر
قوله ( من قربان وغيره ) يشمل النظر بغير شهوة ح ل
قوله ( إن صدقتاه ) أو سكتتا ح ل
قوله ( بل يحلف أنه لم يطلقها ) وإذا حلف هل تطلق الثانية ينبغي أن لا تطلق ح ل
وتوقف البرماوي فقال وإذا حلف هل تتعين الثانية للطلاق أو لا ا ه ويلزم على كلام ح ل عدم وقوع الطلاق أصلا مع أن الفرض أنه طلق إحداهما إلا أن يقال لما كان حلفه على غلبة ظنه لم يحكم بوقوعه على الأخرى في نفس الأمر تأمل
قوله ( وقضى بطلاقها ) أي ظاهرا لا باطنا وليس له أن يطأ الثانية لأن رد اليمين ليس كالإقرار الصريح فلا يقال قياس ما سيأتي إذا قال في بيانه أردت هذه حيث يجوز له أن يطأ الأخرى جواز وطء الأخرى هنا لأن ذلك إقرار صريح وقد فرقوا بين الإقرار الصريح وما في معناه فإن قالت الأخرى ذلك فيحلف لها فإن نكل حلفت وطلقت أي ظاهرا لا باطنا ح ل
قوله ( لاحتمال اللفظ لذلك ) لأنها
____________________
(4/20)
محل للطلاق في الجملة ومن ثم لو قال لها ولرجل أو دابة ذلك وقال قصدت الرجل أو الدابة لم يقبل
ولو قال لأم زوجته ابنتك طالق وأراد غير زوجته صدق لذلك فإن لم يرد غير زوجته طلقت ما لم يقع طلاق على غير زوجته وإلا لم تطلق زوجته ح ل
قوله ( فلا يقبل قوله ظاهرا ) ما لم يعرف وقوع الطلاق منه أو من غيره على تلك الأجنبية وإلا قبل قوله ظاهرا وبهذا يجمع بين الكلامين فما هنا محمول على ما إذا لم يعرف وقوع طلاق عليها شيخنا
قوله ( فلا يتوقف وقوعه على تعيين ) وتعتبر العدة من اللفظ أيضا إن قصد معينة وإلا فمن التعيين ولا بدع في تأخير حسبانها عن وقت الحكم بالطلاق ألا ترى أنها تجب في النكاح الفاسد بالوطء ولا تحسب إلا من التفريق شرح م ر
قوله ( ولهذا منع منهما ) أي ولو قال راجعت المطلقة منهما لم يكف لانبهامها كما يأتي في كتاب الرجعة فطريقه أن يراجع كل واحدة على انفرادها ع ش على م ر
قوله ( تعيينها إن أبهم ) أي فالفرق بين التعيين والبيان أن محل الطلاق وهو الزوجة معين باطنا في البيان وغير معين في التعيين
قوله ( لذلك ) أي لحبسها عنده
قوله ( أما الطلاق الرجعي الخ ) عبارة شرح م ر أما الرجعي فلا يجب فيه تعيين ولا بيان ما بقيت العدة فإذا انقضت لزمه في الحال لأن الرجعية زوجة
قوله ( لزمه المهر ) ولا يلزمه الحد وإن كان الطلاق بائنا وهو كذلك للاختلاف في أنها طلقت باللفظ أولا فيسقط الحد للشبهة ع ن
وعبارة زي وذلك لأن في مسألة التعيين وجها بأن الطلاق لا يقع إلا عند التعيين فصارت شبهة دافعة للحد بخلاف مسألة البيان
قوله ( وإن بين الخ ) أي لأنها كانت معينة في ذهنه حال الطلاق
قوله ( أو هذه مع هذه ) أي وقد أشار إلى معينتين في الصور الثلاث أو هذه أي مشيرا لواحدة هذه مشيرا لأخرى كما في أصله مع شرح م ر
قوله ( طلقتا ظاهرا ) وإلا فالمطلقة في نفس الأمر واحدة لأن العبارة الواقعة منه إحداكما طالق
قوله ( فإن نواهما ) المراد والحالة هذه أي قال ذلك بعد قوله أردت هذه وهذه الخ
أو أن هذا كلام مستقل أي قال الإمام ولو نواهما بقوله إحداكما طالق فإن كان الأول فينبغي وقوع طلاقهما عليه ظاهرا مؤاخذة له بقوله أردت هذه وهذه ح ل
وسياق كلامه يدل على الأول
قوله ( لا يطلقان ) أي في الباطن أما في الظاهر فيطلقان زي كما مر في المتن
قال ع ش وظاهر شرح م ر عدم الوقوع مطلقا لا باطنا ولا ظاهرا ا ه
وفي ق ل على الجلال قوله فإن نواهما جميعا أي بقوله إحداكما طالق فالأوجه أنهما لا تطلقان أي معا بل تطلق واحدة فقط فيساوي ما قبله فهو دفع لتوهم طلاقهما معا ويخرج في هذه من البيان إلى التعيين كما مر ويحكم بطلاق الأولى منهما كما يأتي وهذا هو الذي يجب فهمه في كلام الإمام
قوله ( إذ لا وجه الخ ) لعدم احتمال لفظه لما نواه فتطلق إحداهما ويخرج من مسألة البيان ويؤمر بالتعيين زي
وعبارة م ر فيبقى على إبهامه حتى يبين ويفرق بين هذا وما مر في هذه مع هذه بأن ذاك من حيث الظاهر فناسب التغليظ وهذا من حيث الباطن فعملنا بقضية النية الموافقة للفظ دون المخالفة له
قوله ( إنشاء اختيار ) أي للمطلقة
قوله ( بقيت مطالبته به ) مصدر مضاف لمفعوله
____________________
(4/21)
ويلزمه ذلك فورا م ر
قوله ( إخبار ) أي بالمطلقة المعينة في ذهنه
قوله ( فلو كانت إحداهما الخ ) مفرع على قوله لا تعيينه سم
قوله ( فلا إرث ) لاحتمال أن المطلقة هي المسلمة ولا يقبل تعيين الوارث فلا تتعين المسلمة للزوجية فإن كانت الزوجتان مسلمتين اصطلحتا على شيء لأن فيهما زوجة وارثة البتة
فصل في بيان الطلاق السني وغيره وهو البدعي على كلام الأصل والبدعي والذي لا ولا على كلام المصنف فالترجمة شاملة للطريقتين
قال ع ش وما يتبع ذلك كجمع الطلقات وما لو قال أنت طالق
وقال أردت إن دخلت الخ
قوله ( وفيه ) أي الطلاق من حيث هو
قوله ( وفسر قائله السني بالجائز ) فيكون القسم الثالث على الاصطلاح الأول وهو الذي لا سني ولا بدعي داخلا في السني على الاصطلاح الثاني شيخنا
وقال بعضهم مراده بالجائز ما ليس حراما فيشمل الأقسام الأربعة التي في الشارح وعلى طريقة المصنف يكون السني عبارة عما وجد فيه الضابط الآتي وإن كانت تعتريه الأحكام الأربعة كما أنها تعتري الذي لا ولا فهو مجرد اصطلاح لا أن مراده بالسني المنسوب للسنة أي الطريقة لأن الذي لا ولا منسوب لها أيضا فهو مجرد اصطلاح بخلافه على الآخر فالسني منسوب إليها بمعنى المستحب شيخنا
قوله ( وقسم جماعة الخ ) الظاهر أن هذا التقسيم لا يخرج عن التقسيمين الأولين لأن الطلاق إما في زمن سنة أو بدعة شيخنا
قوله ( إلى واجب ) أي مخير لأن الواجب إما الطلاق أو الفيئة ويجوز أن يحمل على الوجوب العيني بأن امتنع من الوطء أو قام به عذر كإحرام أي وامتنع أن يقول إذا حللت فئت كما في شرح الروض
قوله ( كسيئة الخلق ) أي إساءة لا تحتمل وإلا فكل امرأة فيها إساءة ا ه شيخنا عزيزي
قوله ( كمستقيمة الحال ) أي وهو يهواها ح ل
قوله ( وأشار الإمام ) عبر المصنف بأشار لأن الإمام قال في هذه طلاقها غير مكروه فليس نصا في الإباحة لا يحتمل خلاف الأولى
قوله ( بطلاق من لا يهواها ) أي وهي مستقيمة الحال ح ل
قوله ( أي الأقراء ) يصح رفعه ونصبه تفسيرا للفاعل أو المفعول والمعنى على الثاني شرعت فيها
قوله ( بأن كانت حائلا أو حاملا من زنا ) هاتان صورتان تضربان في الأربعة المذكورة في قوله وطلقها مع آخر نحو حيض الخ
وأخذ هذا من قول المتن ولم يطأ الخ
فالصورة الأولى في الشرح هي عين الرابعة في المتن والثانية والثالثة في الشرح هما عين الأولى والثانية في المتن والأخيرة في الشرح هي الخامسة في المتن بقطع النظر عن النفي في الجميع ولم يذكر الثالثة التي في المتن وهي قوله ولا في نحو حيض قبله مع الصور الأربعة المذكورة في الشرح لأن الطلاق فيها يدعى فصور السني ثمانية ويستفاد من كلامه أن ضابط السني هو أن يقع في أثناء طهر تنجيزا أو تعليقا بشرط أن لا يطأ فيه ولا في حيض قبله أو يقع مع آخر حيض كذلك فكان الأظهر ذكر تلك الصور في المتن ويجعل نفي الوطء قيدا فيها من غير ذكرها بعد النفي
قوله ( قبل آخره ) وأما إذا كان طلقها في آخره فبدعي كما يأتي والحاصل أنه اعتبر في كونه سنيا قيودا أربعة أولها قوله موطوءة
وثانيها قوله تعتد بإقراء
وثالثها قوله إن ابتدأتها عقبه
ورابعها قوله ولم يطأ في طهر الخ
وهو قيد واحد اشتمل على نفي الوطء في أمور خمسة ثم إن القيدين الأولين مقسم لكل من السني والبدعي والتمييز بينهما إنما هو بحسب القيدين الأخيرين فإن وجدا كان سنيا وإن انتفيا أو أحدهما كان بدعيا وإن انتفى الأولان أو أحدهما كان لا ولا
قوله ( أو بآخر نحو حيض ) بأن قال أنت طالق مع أو في أو عند آخر حيضك مثلا
قوله ( أو علق طلاقها ) عطف على طلقها
قوله ( ولا في نحو حيض الخ ) قضيته وإن وطىء في طهر قبله وهو كذلك لأن الحيض يدل على أنها لم تعلق ح ل
____________________
(4/22)
قوله ( وذلك ) أي وجه كونه سنيا
وقوله لاستعقابه الشروع مصدر مضاف للمفعول والشروع فاعله
قوله ( وعدم الندم ) فالسني ما استعقبت فيه المطلقة الشروع في العدة مع عدم احتمال الندم له ا ه ح ل
قوله ( أي في الوقت الخ ) واعتبار عدم الندم أخذه الأئمة من دليل آخر ح ل
قوله ( بتأخير الطلاق ) أي الحاصلة بتأخير الطلاق
قوله ( لئلا تصير الرجعة لغرض الطلاق ) في الدليل حذف أي وقد نهينا عن النكاح لغرض الطلاق في صورة المحلل فالرجعة مثله فهي منهي عنها حينئذ ح ل
قوله ( وقيل عقوبة ) أي لابن عمر ح ل
قوله ( بأن كانت حاملا من زنا وهي لا تحيض ) أي في مدة الحمل فقط
وقوله أو من شبهة أي مطلقا تحيض أو لا وهاتان الصورتان محترز قوله فإن كانت حائلا أو حاملا من زنا وهي تحيض
وقوله أو علق طلاقها بمضي بعض نحو حيض الخ أي أو كانت حائلا أو حاملا من زنا وهي تحيض لكنه علق طلاقها الخ فهذا محترز قوله وطلقها مع آخر نحو حيض
وقوله أو بآخر طهر محترز قوله أو في طهر قبل آخره
وقوله أو طلقها مع آخر محترز قوله أو علق طلاقها بمضي بعضه
وقوله أو في نحو حيض قبل آخره محترز قوله أو بآخر نحو حيض ح ل
وقد اشتمل هذا المحترز على عشر صور لأن قوله إن كانت حاملا من زنا وهي لا تحيض أو من شبهة صورتان
وقوله أو علق طلاقها بمضي بعض نحو حيض الخ فيه ثمان صور لأنها إما حائل أو حامل من زنا وهي تحيض فهاتان صورتان تضربان في الأربعة المأخوذة من قوله أو علق طلاقها الخ مع الصورتين السابقتين
وقوله أو وطئها في طهر الخ محترز القيد الأخير وهو قوله ولم يطأ في طهر الخ
وقد اشتمل هذا المحترز على خمس صور أشار لثنتين بقوله أو وطئها في طهر الخ
ولثنتين بقوله أو وطئها في نحو حيض قبله
وواحدة بقوله أو علق به تضرب الخمسة في ثنتين وهما المستفادتان من قوله أو علق طلاقها بمضي بعض نحو حيض الخ وهما الحائل والحامل من زنا وهي تحيض وكلها أفادها مفهوم القيد الأخير فتحصل أن صور البدعي عشرون ترجع إلى قسمين قسم لا تستعقب فيه الشروع في العدة وهو عشر صور محترز قوله إن ابتدأتها عقبة وقسم تستعقب فيه الشروع في العدة وهو محترز قوله ولم يطأ في طهر الخ
وقوله على خمس صور وقال بعضهم ستة بجعل الضمير في قوله أو في نحو حيض قبله للطهر بقسميه فيكون فيه صورتان وبعده صورتان فتكون الصور اثني عشر بضرب اثنتين وهما الحائل والحامل من زنا في ستة وهذه الاثنا عشر منها ستة عقلية لا خارجية أي موجودة في الخارج وهي الحاصلة من ضرب الحامل من زنا في الستة التي ضرب فيها الحائل والحامل من زنا لأن علة كون الطلاق بدعيا أداؤه إلى الندم بالوطء المذكور لاحتمال حملها منه والحامل من زنا لا يمكن علوقها حالة الحمل فحينئذ وطؤها لا يؤدي إلى الندم فينبغي قصر قول الشارح أو علق طلاقها على الحائل ويكون معنى قوله أو علق الخ أي أو لم تكن حاملا من زنا ولا من شبهة بأن كانت حائلا وعلق الخ فتكون الصور أحد عشر أو اثني عشر ستة مفهوم القيد الأول وخمسة أو ستة مفهوم القيد الثاني وكون الصور اثنتين وعشرين صور عقلية لا خارجية كما علمت والكلام الآتي مبني عليها
قوله ( وهي لا تحيض ) محترز قوله وهي تحيض وكان الأولى أن يقول بأن لم تبتدئها أي الإقراء بأن كانت الخ أي بناء على أن زمن الحمل لا يحسب من العدة كما في شرح الروض وفيه نظر بل ينبغي أنه إذا سبق حمل الزنا حيض أو نفاس حسب قرأ حيث حاضت بعده فلا وجه لكونه بدعيا ولا يحمل على ما إذا لم تحض قبله لأن الفرض أنها تعتد بإقراء ولا يوجد ذلك إلا إذا سبق لها حيض ا ه ح ل
أي لأنها إذا لم يسبق لها
____________________
(4/23)
حيض تعتد بالأشهر
قوله ( وإن سألته طلاقا ) للرد على القائل بأن الطلاق لا يكون بدعيا ولا يحرم حينئذ لرضاها بطول العدة والأصح التحريم لأنها قد تسأله كاذبة كما هو شأنهن كما في شرح م ر
قوله ( أو اختلعها أجنبي ) أي ما لم تأذن له في الاختلاع فإن أذنت له في اختلاعها اتجه أنه كاختلاع نفسها إن كان بمالها وإلا فكاختلاعه شرح م ر
وقوله إن كان بمالها أي إن كان الإذن في اختلاعها بما لها وإن اختلع من ماله لأن إذنها على الوجه المذكور محقق لرغبتها ع ش على م ر
قوله ( وذلك لمخالفته الخ ) غرضه إثبات صور البدعي الاثنين والعشرين بالدليل لكنها قسمان قسم ليس فيه استعقاب الشروع في العدة وهو عشر التي هي محترز قوله إن ابتدأتها عقبة
وقسم فيه استعقاب وهو اثنا عشر التي هي محترز قوله ولم يطأ في طهر طلق فيه الخ
فأشار للعشرة بقوله وذلك لمخالفته فيما إذا طلقها في حيض أي تنجيزا أو تعليقا وهي حائل أو حامل من زنا فهذه أربع صور وذكر ثنتين بقوله وزمن حمل زنا لا تحيض فيه وزمن حمل شبهة وأشار إلى أربعة بقوله وآخر طهر الخ أي وهي حائل أو حامل من زنا وأشار لثنتي عشرة بقوله ولأدائه فيما بقي أي وهو الصور الاثنا عشر أي أداء قريبا في أربع صور وهي إذا وطىء في الطهر الذي طلق في أثنائه تنجيزا أو تعليقا وهي حائل أو حامل من زنا وهي تحيض أو بعيدا في ثمانية أشار لها بقوله وألحقوا الوطء في الحيض أي الذي طلق في طهر بعده تنجيزا أو تعليقا أو الذي طلق مع آخره تنجيزا أو تعليقا وفي كل من الأربعة هي إما حائل أو حامل من زنا وهي تحيض تأمل وانظر أي حاجة إلى الإلحاق مع أن التعليل شامل لما ذكر نعم إن خص قوله لأدائه إلى الندم بالأداء القريب احتيج إلى الإلحاق المذكور
قوله ( وزمن حمل زنا لا حيض فيه ) أي ولم تحض قبله ولم تنفس وأما لو حاضت أو نفست قبله فإنه يعد طهرا ع ن
وقوله ولم تحض قبله خروج عن الموضوع لأنها حينئذ لا تعتد بالإقراء بل بالأشهر إن تمت قبل الولادة وإن حصلت الولادة في أثنائها انتقلت إلى الإقراء لأن الطهر الذي يحصل بعد الولادة تقدمه نفاس فكلامه محمول على هذه الحالة لأن زمن الحمل حينئذ لا يحسب من العدة
قال ح ل بخلاف ما فيه حيض لانقضاء عدتها بالإقراء والكلام فيمن نكحها حاملا من الزنا وأما لو زنت وهي في نكاحه فحملت جاز له طلاقها وإن لم تحض لعدم صبر النفس على عشرتها حينئذ قاله حج
قال شيخنا وهو متجه غير أن كلامهم يخالفه إذ المنظور إليه تضررها لا تضرره
قوله ( قد لا يمكنه التدارك ) لكونه استوفى عدد الطلاق
قوله ( وكون بقيته ) عطف علة على معلول أي وإنما احتمل العلوق لكونه بقيته الخ وهو جواب سؤال تقديره كيف جوزتم العلوق مع الحيض مع أن الرحم إذا كان فيه الحيض لا يقبل المني ولو قلنا بأن الحامل تحيض فذاك بعد اشتغاله بالمني فأجاب عنه بقوله لاحتمال الخ
قوله ( وتهيأ ) أي قبل أن يطأ فإذا وطىء بعد ذلك وخرج الحيض بعد الوطء لا يدل خروجه على براءة الرحم لأنه تهيأ للخروج قبل الوطء وصار في الرحم لكن هذا التعليل إنما يظهر على القول بأن الحامل لا تحيض والمعتمد خلافه شيخنا عزيزي
قوله ( لثبوت النسب ) المعتمد عند م ر عدم ثبوت النسب بالوطء في الدبر شيخنا
قوله ( واستدخال المني ) ولو في الدبر شوبري
قوله ( وطلاق الحكمين ) أي أحدهما وهو حكم الزوج إذا رأى مصلحة ا ه شيخنا
وإنما نسبه للحكمين معا من حيث أنهما يتشاوران فيه ويتوافقان عليه وإن كان الذي بوقعه هو حكم الزوج فقط
قوله ( وطلاق غيرها ) تحت الغير أربعة كما ذكره الشارح
وقوله وخلع زوجة الخ صورة ويزاد عليه الثلاثة التي ذكرها الشارح بقوله واستثنى من الطلاق في زمن البدعة الخ
ويزاد عليها أيضا المتحيرة
فجملة صور الذي لا ولا تسعة وسيأتي في العددان
____________________
(4/24)
المتحيرة تعتد بثلاثة أشهر وأنها إذا طلقت في أثناء شهر حسب قرأ إن كان الباقي ستة عشر يوما وإن كان خمسة عشر فأقل لم يحسب قرأ وحينئذ فقد يقال القياس أنها إن طلقت في أثناء شهر وقد بقي منه خمسة عشر فأقل فالطلاق يدعي لأن هذا الباقي لا يحسب قرأ فهي لا تشرع في العدة عقب الطلاق فليتأمل فسيأتي في الشارح ما يخالفه إلا أن يحمل على ذلك ا ه سم
قوله ( وخلع زوجة ) هذا خارج بقوله طلاق فليس المراد بالطلاق ما يشمل الخلع وكان من حقه أن لا يذكر خلع الأجنبي ثم ويذكره هنا ح ل
قوله ( بعوض منها ) قضيته أنها لو قالت له طلقني على ألف فطلق مجانا كان بدعيا
إلا أن يراد بالعوض منها ذكرها له ح ل
قوله ( لانتفاء ما مر في السني والبدعي ) أي من تعليلهما وفيه أن الذي مر في السني هو استعقاب الشروع في العدة وهو غير منتف هنا لأنه حاصل ومما يقويه قوله بعد فقد استعقب الطلاق الخ
وأجيب بأن المعنى لانتفاء ما مر في السني والبدعي من التعليلين معا فلا ينافي وجود أحدهما هنا وهو استعقاب الشروع في العدة شيخنا
قوله ( وسن لفاعله رجعة ) وإن لم يحرم عليه كما في التعليق شوبري وإذا راجع ارتفع الإثم من أصله ومحل الاستحباب ما لم يقصد الرجعة للطلاق وإلا كانت مكروهة على ما تقدم ا ه ح ل
وعبارة م ر وإذا راجع ارتفع الإثم المتعلق بحقها لأن الرجعة قاطعة للضرر من أصله فكانت بمنزلة التوبة ترفع أصل المعصية وبما تقرر اندفع القول بأن رفع الرجعة للتحريم كالتوبة يدل على وجوبها إذ كون الشيء بمنزلة الواجب في خصوصية من خصوصياته لا يقتضي وجوبه
قوله ( رجعة ) أو تجديد إن كان الطلاق بائنا إمداد شوبري
قوله ( لخبر ابن عمر ) فيه أن ابن عمر لم يؤمر بالمراجعة وإنما أبوه أمر بأن يأمره والأمر بالأمر بالشيء ليس أمرا بذلك الشيء كما في الأصول أي فلا يدل على ندب الرجعة ا ه شيخنا
ومثله في م ر
ثم قال واستفادة الندب منه حينئذ إنما هي من القرينة ا ه
وقيل من اللام في قوله فليراجعها
والظاهر من عدالة ابن عمر أنه حين طلقها لم يكن عالما بحيضها ولم يكن بلغه حرمة الطلاق في الحيض ع ش على م ر
وهذا لا يناسب قول الشارح فيما تقدم
وقيل عقوبة وتغليظ إلا أن يقال العقوبة والتغليظ من حيث تقصيره لعدم البحث عنه
قوله ( وفي رواية الخ ) انظر أي فائدة في ذكر هذه الرواية مع أن ظاهرها أن الطلاق في الطهر الأول وإن كان مقيدا بالطهر الثاني أخذا من الرواية الأولى
قوله ( وسن الرجعة الخ ) فإذا طلقها حائضا فزمن البدعة بقية تلك الحيضة أو طاهرا فزمن البدعة بقية ذلك الطهر والحيضة التالية له ح ل
قوله ( لسنة ) الباء وفي كاللام شوبري واللام في مثل ذلك من كل ما يتكرر أي وينتظر للتأقيت فلا تطلق إلا إن جاء ذلك الوقت وعلى ما لا يتكرر للتعليل نحو لرضا زيد فتطلق حالا وإن لم يكن راضيا وإن أراد بما للتعليل التأقيت دين وهل عكسه كذلك ح ل
وقوله طلقة حسنة التعليق فيها مراد معنى إذا كان في زمان البدعة كأنه قال لحسنها أو لزمن حسنها وهو الطهر
قوله ( لمن يكون طلاقها ) إذ اللام فيها ككلما يتكرر ويتعاقب وينتظر للتأقيت شوبري
قوله ( وقع في الحال ) إذ اللام فيها للتعليل وهو لا يقتضي حصول المعلل به شوبري وشرح م ر
قوله ( مطلقا ) أي سواء نوى الوقوع في الحال أم لا شوبري
____________________
(4/25)
قوله ( من حيث العدد ) بأن نوى بطلقة الثلاث ح ل
قوله ( أكثر من فائدة الخ ) وفائدته التمتع بالزوجة من حين تلفظه بالطلاق إلى أن تطهر ويقع الطلاق عليها فهذه الفائدة لا تقابل بالضرر الذي يحصل له من وقوع الثلاث فوقوع الثلاث وإن تأخر إلى طهرها أشد ضررا عليه من وقوع طلقة في الحال لبينونتها منه بينونة كبرى وهذا جواب عن جعل القبح راجعا إلى العدد دون الزمن شيخنا
قوله ( ولو دفعة ) للرد على الإمام مالك وانظره فإنه يغني عنه قوله وجاز جمع الطلقات وقد سئل عن ذلك العلامة زي فتوقف وقد يقال الجمع صادق بأن يأتي بها في ثلاث كلمات وأن يأتي بكلمة فبين أن هذا مراده بقوله ولو دفعة فإن معناها أن يأتي بالثلاث في كلمة أي صيغة واحدة تدبر
قوله ( عزر ) ضعيف والمعتمد عدم التعزير والإثم شوبري
قوله ( قبل ) أي ظاهرا وباطنا
وقوله كمالكي أي وحنفي وفيه أن ذكر هذا لا يناسب مذهبنا فلا فائدة فيه عندنا
ويجاب بأن فائدته تظهر بالنسبة للقاضي إذا كان شافعيا ولزوجة شافعية وكان الزوج مالكيا مثلا فادعى ما ذكر وكذبته الزوجة فإن القاضي يعامله بعقيدته ا ه شيخنا عزيزي
قوله ( ودين غيره ) التديين لغة أن يوكل إلى دينه واصطلاحا عدم الوقوع فيما بينه وبين الله تعالى إن كان صادقا على الوجه الذي أراده إمداد شوبري
قوله ( ولها تمكينه ) أي يلزمها ذلك ا ه رشيدي
قوله ( وفي الثانية ) وهي ما لو ظنت كذبه
قوله ( لأنه يرفع حكم الطلاق ) فيه أنه لو قال أنت طالق
وقال أردت من وثاق ولا قرينة فإنه يدين مع أنه يرفع حكم الطلاق من أصله
وأجيب بأنه تأويل وصرف للفظ من معنى إلى معنى فلم يكن فيه رفع لشيء بعد ثبوته ومثله لو قال لا أدخل دار زيد وقال أردت ما يسكنه دون ما يملكه فإنه لا يقبل ظاهرا ويدين كما في ح ل
قوله ( ومع قرينة ) مستأنف متعلق بقوله الآتي يقبل ح ل
قوله ( فقال منكرا ) ولا بد أن يكون قوله هذا متصلا بكلامها كما تشعر به الفاء وعبارة م ر فقال في إنكاره المتصل بكلامها أخذا مما يأتي
قوله ( يقبل ذلك ) أي ظاهرا وباطنا
وإلا فيقبل أيضا بلا قرينة كما مر في قوله ودين من قال الخ لأنه يقبل باطنا فقط
قال ومثل ذلك ما لو أرادت الخروج لمكان معين فقال إن خرجت الليلة فأنت طالق وقال لم أقصد إلا منعها من ذلك المعين فيقبل ظاهرا للقرينة
فصل في تعليق الطلاق بالأوقات وما يذكر معه أي من قوله وللتعليق أدوات إلى آخر الفصل ومراده بالتعليق ما يشمل الضمني كقوله في شهر كذا لأن المعنى إذا جاء شهر كذا كما قاله الشارح
قوله ( بأول جزء منه ) الباء بمعنى مع ا ه ع ش
وذلك بغيبوبة الشمس ولو رأى الهلال قبلها ح ل
قوله ( بأن المعنى الخ ) قد يقال أولى من ذلك أن يقال لأن الظرفية توجد وتتحقق بأول جزء منه ح ل
وفارق السلم حيث لا يصح تأجيله بكونه مؤجلا في شهر كذا لأن الأجل فيه مجهول حيث جعل الشهر ظرفا للحلول لاشتراط العلم بالأجل فيه والطلاق يصح تعليقه بالمجهول
قوله ( يتحقق بمجيء أول جزء منه ) أي إن
____________________
(4/26)
علق قبل الشهر فإن علق فيه بعد ذلك الجزء اعتبر ذلك الجزء من العام القابل ويثبت الشهر برؤية الهلال في بلد التعليق وإن انتقل لغيره أو بتمام العدة أو شهادة عدلين به ا ه ق ل على الجلال
وخالفه الشيخ عبد البر في شهر كذا فقال يقع حالا إذا قاله وهو فيه
قوله ( دون أول الخ ) رد على القول الآخر
قوله ( شمس غده ) أي الشخص أو الليل
وقوله إذ به أي بالغروب
قوله ( إذ لا نهار حتى يحمل ) أي اليوم على المعهود أي ولم يحمل على المجاز وهو مطلق الوقت لتعذر الحقيقة لأن شرط الحمل على المجاز في التعاليق ونحوها قصد المتكلم له أو قرينة خارجية تعينه ولم يوجد واحد منهما هنا ولم يكتفوا باستحالة الحقيقة ح ل
أي لأن قاعدة العدول إلى المجاز عند تعذر الحقيقة مخصوصة بغير التعاليق وبهذا اندفع قول سم على حج ما المانع من أن القرينة هنا الاستحالة وقد عدوها من القرائن
قوله ( كاملة ) أي اثنا عشر شهرا هلالية فإن انكسر الشهر الأول كمل ثلاثين يوما من الشهر الثالث عشر ح ل
قوله ( يمضي ما هو فيه ) يقتضي أن الطلاق يقع بمضي ما هو فيه وقوله بأول الشهر القابل يقتضي أنه لا يقع إلا في أول جزء من الشهر القابل ولا تطلق بفراغ ما هو فيه فيحصل التنافي إلا أن يقال لا تنافي لأن فراغ ما هو فيه لا يتحقق إلا بإدراك جزء مما بعده شيخنا
قوله ( أما لو قال أنت طالق اليوم ) مقابل لقوله إذا مضى اليوم فالمناسب ذكره عقبه
قوله ( فيقع حالا ) مثله لو قال أنت طالق شهر رمضان أو شعبان أو الليلة فيقع حالا مطلقا زي أي سواء كان في الشهر الذي عينه أو لا وسواء كان في الأخيرة في الليل أو النهار أخذا من تعليل الشارح
قال ح ل فإن قال أردت اليوم التالي قبل فلا يقع قبل الفجر لأنه لا يرفع الطلاق بل يخصصه
قوله ( لأنه أوقعه ) أي وفيما سبق علقه
قوله ( مستندا إلى أمس ) أي قصد أن أمس والآن ظرفان للوقوع على سبيل الشركة فغاير ما بعده
قوله ( أو مات ) ظاهر العطف بأو أنه لا يراجع إذا خلا من الموانع المذكورة وفي نسخة ومات وهي الظاهرة وعليها تكون الصور ثلاثة ويكون قوله ومات الخ راجعا للإطلاق كأنه قال أو أطلق وتعذرت مراجعته بأن مات الخ وعلى النسخة التي فيها أو تكون الصور ستة يقع فيها الطلاق وسيأتي في آخر الشارح صورة يقع فيها أيضا
وقوله فإن قصد الخ فيه صورتان لا يقع فيهما طلاق فالحاصل تسع صور
قوله ( أو خرس ) بكسر الراء من باب علم
قوله ( ولغا قصد الاستناد الخ ) يمكن رجوعه للصورة الأولى والثانية لأن الاستناد فيها مراد وإن لم يصرح به فيها فلو قال لغا قصد الأمس لكان أولى وليس هذا من التعليق بالمحال حتى يكون مخالفا لقولهم التعليق بالمحال يمنع الوقوع لأنه قد يكون القصد من التعليق به عدم الوقوع وهنا أوقع الطلاق وأسنده إلى محال فألغى ح ل
قوله ( في نكاح آخر ) أي له بأن يدعي أنه طلقها طلاقا بائنا وجدد نكاحها أو أن الطلاق وقع عليها من غيره قبل أن يتزوجها
قوله ( وعرف ) أي الطلاق في النكاح الآخر فلا بد من معرفة كل من الطلاق والنكاح الآخر ح ل
قوله ( أو أنه طلق الخ ) أي قصد الإخبار بأنه طلقها في هذا النكاح فغايرت ما قبلها ا ه شيخنا
وانظر قوله هي الآن معتدة هل هو قيد وظاهر صنيعه أنه ليس بقيد حيث لم يذكر له مفهوما انتهى
وعبارة ح ل قوله وهي الآن معتدة أو إنه راجعها
قوله ( وإلا فمن وقت الإقرار ) أي تحسب عدتها منه إن كذبته ففائدة اليمين الوقوع في الأمس فقط وهذا في حقها وأما هو فتحسب العدة من وقت تعيينه
____________________
(4/27)
من الأمس مطلقا فيمنع من رجعتها بعد انقضاء عدتها من ذلك الوقت ويحد لو وطئها بعدها لأنه زان بزعمه
قاله شيخنا ومثل تكذيبه إن كذبته ما لو سكتت انتهى ق ل على الجلال
قوله ( السقيمة ) أي غير المحررة
قوله ( أن يصدق ) ضعيف
قوله ( وإن ) مثلها أي عند أهل اليمن ولا عند أهل بغداد ا ه ح ل
قوله ( بالوضع ) يفيد أنها تقتضي بالوضع الفورية عند انتفاء ذلك أي انتفاء قوله بلا عرض وبلا تعليق بمشيئتها ونفي النفي إثبات وفيه نظر لأن الفورية ليست مستفادة منها بطريق الوضع مطلقا ح ل بل من قرينة
قوله ( في مثبت ) بدل بعض من المعلق عليه أو عطف بيان عليه
قوله ( في بعضها ) وهو إن وإذا وكذلك لو انتهى ح ل ولبعضهم شعر أدوات التعليق في النفي للفو ر سوى إن وفي الثبوت رأوها للتراخي إلا إذا أن مع الما ل وشئت وكلما كرروها قوله ( للمعاوضة ) أي لاقتضاء المعاوضة ذلك
قوله ( على ما يأتي ) أي من أنه لا بد أن يكون التعليق بمشيئتها خطابا وعبارته هناك أو علقه بمشيئتها خطابا اشترطت أي مشيئتها فورا بأن تتأتى بها في مجلس التواجب لتضمن ذلك تمليك الطلاق كطلقي نفسك وهذا في غير نحو متى أما فيه فلا تشترط الفورية
قوله ( ولا يقتضين تكرارا في المعلق عليه ) بل متى وجد مرة واحدة في غير نسيان انحلت اليمين ولا يؤثر وجوده مرة أخرى ولو قيد بالأبد كأن خرجت أبدا إلا بإذني فأنت طالق فهو على معناه من عدم التكرار زي
قوله ( وسيأتي التعليق بالمنفي ) المناسب تقديمه قبل قوله ولا يقتضين تكرارا
قوله ( فنجز طلاقها ) أي بنفسه من غير عوض دون وكيله أما غير موطوءة أو موطوءة طلقت بعوض وطلاق الوكيل فلا يقع بواحد الطلاق المعلق لبينونتها في الأوليين ولعدم وجود طلاقه في الأخيرة فلم يقع غير طلاق الوكيل وتنحل اليمين بالخلع بناء على الأصح أنه طلاق لا فسخ شرح م ر شوبري
قوله ( أو كلما وقع ) خرج بوقع ما لو قال كلما أوقعت طلاقي فإنه يقع عليه طلقتان لا ثالثة لأن الثانية المعلقة وقعت لا أنه أوقعها زي
قوله ( فطلق ) ولو بوكيله شيخنا
قوله ( عشرة ) ضابط هذا وغيره أن جملة مجموع الآحاد هو الجواب في غير كلما ويزاد عليه مجموع ما تكرر منها فيها مثاله في الأربع أن يقال مجموع الآحاد واحد واثنان وثلاثة وأربعة وجملتها عشرة وتكرر فيه الواحد ثلاث مراتب بعد الأول والاثنان مرة فقط وجملتها خمسة تزاد على العشرة وهذا ضابط سهل ق ل على الجلال
قوله ( واحد بطلاق الأولى الخ ) لا يظهر هذا إلا حيث رتب فيه الطلاق وأما في المعية فلا يظهر إلا أن يقال يقدر فيها وقوع طلاقهن مرتبا فتأمل
قوله ( وعليه تعيينهم ) فيعين ما عتق بالواحدة وما عتق بالثنتين وما عتق بالثلاثة وما عتق بالأربعة وتظهر ثمرة ذلك فيما إذا طلق مرتبا وكان لهم أكساب خصوصا إذا تباعد الزمن بين التطليق أما إذا طلق معا فيكفي أن يقال هم هؤلاء العشرة ا ه ح ل
قوله ( لم يعتق إلا ثلاثة ) أي إن طلقهن مرتبا فإن طلقهن معا عتق عبد واحد قاله في شرح الروض شوبري
قوله ( لا بصفة الواحدة ) لأنها
____________________
(4/28)
ليست معلقا عليها بعد واحدة ولا بصفة الثنتين لأنه لم يطلق ثنتين بعد الواحدة فإذا طلق الثالثة صدقت صفة الثنتين لأنه طلق ثنتين بعد واحدة ولا يتصور بعد ذلك وجود ثلاثة أي من الزوجات أي بعد الثنتين ولا أربعة أي في الزوجات بعد ثلاثة ا ه ح ل
قوله ( صدقت صفة الثنتين ) أي فيعتق اثنان
قوله ( ولو في التعليقين الأولين فقط ) أي في صيغة المعلق بأن يأتي في الباقي مثلا كأن قال كلما طلقت واحدة فعبد حر وكلما طلقت ثنتين فعبدان حران ثم قال وإن طلقت ثلاثة الخ ح ل
واعتبرت كلما في التعليقين الأولين فقط لأنهما المتكرران إذ كل من الثلاثة والأربعة لا تتكرر فإن أتى بها في الأول فقط أو مع الأخيرين فثلاثة عشر أو في الثاني وحده أو معهما فاثنا عشر شوبري
قوله ( فخمسة عشر ) لأن صفة الواحدة تكررت ثلاث مرات وصفة الثنتين مرة فالمجموع خمسة فإذا ضممتهم للعشرة الأولى كانت خمسة عشر والثلاثة والأربعة لم تكرر وبهذا اتضح أن كلما لا يحتاج إليها إلا في الأولين لأنهما المكرران فقط كما قاله م ر
قال ق ل على الجلال والمعتبر وجود كلما في نصف المعلق عليه لأنه الذي يتكرر دون ما عداه
قوله ( لاقتضائها التكرار ) نظرا إلى عموم ما لأنها ظرفية أريد بها العموم وكل أكدته شوبري
وقوله لأنها ظرفية أي لأن ما نابت عن ظرف زمان والمعنى كل وقت فكل من كلما منصوبة على الظرفية لإضافتها لما هو قائم مقامه فقول م ر إن ما من كلما مصدرية ظرفية غير ظاهر كما قاله ع ش بل هي ظرفية فقط
قوله ( لأنه صدق به ) أي بالطلاق
وقوله وطلاق ثنتين أي بانضمامها للأولى
وقوله وطلاق ثلاث أي بانضمامها لما قبلها
وكذا يقال في طلاق الرابعة
وقال شيخنا ح ف قوله وطلاق ثلاث أي لا طلاق ثنتين لأن صفة الثنتين لا تصدق إلا في الثانية والرابعة
وقوله وطلاق أربع أي لا طلاق ثلاث لأن صفة الثلاثة لا توجد إلا مرة واحدة لأنها غير متكررة
قوله ( غير الأولين ) لأن صفة الثنتين تصدق مرتين فقط فتصدق بطلاق الثانية وتصدق بطلاق الرابعة فقوله غير الأولين أي غير اللذين وقعا بطلاق الثانية لأنهما وقعا به فلا يقعان بعد ا ه شيخنا
قوله ( عتق سبعة وثمانون ) لتكرر صفة الواحدة تسعا وصفة الثنتين أربعا وذلك في الرابعة والسادسة والثامنة والعاشرة وصفة الثلاثة مرتين وذلك في السادسة والتاسعة وصفة الأربعة مرة وذلك في الثامنة وصفة الخمسة كذلك وذلك في العاشرة وما بعد الخمسة لا يمكن تكرره في العدد المذكور ومن ثم لم يشترط كلما إلا في الخمسة الأولى زي وجملة هذا المكرر اثنان وثلاثون تضم للحاصل بلا تكرار وهو خمسة وخمسون وهو الذي أشار إليه بقوله وإن الخ ح ل
قوله ( فخمسة وخمسون ) لأنها مجموع الآحاد من غير تكرار يعني أنك إذا جمعت واحدا لاثنين صارت ثلاثة وإذا جمعت الثلاثة إلى ثلاثة صارت ستة وإذا جمعت الستة إلى أربعة صارت عشرة وإذا جمعت العشرة إلى خمسة صارت خمسة عشر وإذا جمعت الخمسة عشر إلى ستة صارت واحدا وعشرين وإذا جمعت الواحد والعشرين إلى سبعة صارت ثمانية وعشرين وإذا جمعت الثمانية والعشرين إلى ثمانية صارت ستة وثلاثين وإذا جمعت الستة والثلاثين إلى تسعة صارت خمسة وأربعين وإذا جمعت الخمسة والأربعين إلى عشرة بلغت خمسة وخمسين هذا إيضاحه كما ذكره ع ش
وكان الأولى للشارح أن يقدم التعليق بغير كلما على التعليق بكلما كما فعل في سابقه لأن المكرر مؤخر عن الآحاد
قوله ( كأن ماتت ) أو مات هو قبلها ح ل
فهو مثال لما يحصل به اليأس فيقتضي أنها تطلق بنفس الموت
وقول الشارح فيحكم بالوقوع قبيل الموت يقتضي وقوعه قبيل الموت فيتنافى كلام الشارح مع المتن إلا أن يقال لا تنافي إذ المعنى أننا نحكم وقت موتها بوقوع الطلاق عليها بزمن لا يسع دخول الدار وكذلك إذا كان هو الميت وينبني على ذلك أنه إذا كان الطلاق بائنا لا يرثها إذا كانت هي الميتة وكذلك
____________________
(4/29)
العكس وإذا كان هو الميت تبتدىء العدة قبيل موته بزمن لا يسع الدخول وتعتد عدة طلاق لا عدة وفاة شيخنا
قوله ( قبيل الموت ) أي إذا بقي ما لا يسع الدخول زي وشرح م ر أي قبيل موتها إن ماتت قبله فإن مات هو قبلها ولم تدخل حتى ماتت تعين وقوعه قبل موته صرح بمثل ذلك الشارح في شرح الروض ومفهومه أنها إذا دخلت لا وقوع وهو ظاهر لأن البر لا يختص بحال النكاح فراجعه سم
وهو بعيد لانحلال العصمة بالموت وخرج بالموت ما لو أبانها قبله فلا طلاق وإن ماتت قبل الدخول على المعتمد خلافا للأسنوي القائل بوقوع الطلاق قبيل البينونة ا ه ق ل وم ر
وعبارة زي ولو أبانها بعد تمكنها من الدخول واستمرت من غير دخول إلى الموت لم يقع طلاق قبل البينونة لانحلال اليمين بدخولها قبل موتها لو وجد وهذا هو المعتمد م ر
وانظر أي فائدة في عدم وقوع الطلاق قبل البينونة إذا ماتت نعم تظهر في التعليق وأما الجنون فلا يحصل به اليأس لأن الدخول في البر من المجنون كهو من العاقل بخلاف الحنث ا ه ح ل
قوله ( بمضي زمن الخ ) بخلاف ما إذا لم يمكنها لإكراه أو نحوه أي وقد قصد منعها فيما يظهر بخلاف ما إذا قصد مجرد التعليق أو أطلق شوبري
فرع لو قال لزوجته إن خرجت بغير إذني فأنت طالق وأذن لها مرة في الخروج انحلت اليمين فلا وقوع بما بعدها ولا يشترط في انحلالها علمها بالإذن لو أذن لها في غيبتها وخرجت لم يحنث ا ه ع ش
قوله ( والفرق أن أن حرف شرط الخ ) ثم لا يخفى خفاء هذا الفرق فيما لا إشعار له بالزمن كمن ثم محل الفرق فيمن يعرف معنى أن من التعليق الجزئي المجرد عن الزمان ومعنى إذا مثلا من ذلك التعليق مع الزمن وإلا فغير أن مثلها في حقه كما أفتى به شيخنا البلقيني شوبري
وقد يقال لا خفاء لأن من للتعميم في الأشخاص وهو يستلزم التعميم في الأحوال والأزمنة
قوله ( وقع الطلاق حالا الخ ) وفرق بين هذا وما قيل في أنت طالق أن شاء الله بالفتح من أنها تطلق حالا حتى من غير النحوي بأن التعليق بالمشيئة يرفع حكم اليمين من أصلها فلا بد من تحقق ذلك التعليق وعند الفتح لم يوجد ذلك التحقق فوقع مطلقا بخلاف التعليق بغيرها لا يرفع اليمين بل يخصصه فاكتفى فيه بالقرينة ا ه ح ل
قوله ( بتقدير لام التعليل ) أي وتعليل الكلام المنجز لا يرفعه بل يؤكده بخلاف اللام في نحو أنت طالق للسنة أو للبدعة فإنها لام التوقيت قال الزركشي ومثله وإن سكتوا عنه أنت طالق إن جاءت السنة أو إن جاءت البدعة فلا تطلق إلا وقت السنة أو البدعة ا ه
وضابط التي تكون فيه للتوقيت كما قاله بعضهم أن يكون الوصف مما شأنه أن يجيء ويذهب كذا نقلته من خط شيخنا
وفي شرح الروض في فصل قال أنت طالق إن لم تدخلي الدار الخ قال الزركشي أخذا من التعليل ومحل كونها أي أن المفتوحة للتعليل في غير التوقيت فإن كان فيه فلا كما لو قال أنت طالق أن جاءت السنة أو البدعة لأن ذلك بمنزلة لأن جاءت واللام في مثله للتوقيت كقوله أنت طالق للسنة أو للبدعة وهذا متعين وإن سكتوا عنه وما قاله في لأن جاءت ممنوع وإن سلم فلهم أن يمنعوا ذلك في أن جاءت في المقدر لليس في قوة الملفوظ مطلقا ا ه
قوله ( إن عرف نحوا ) المراد بالنحو هنا معرفة أوضاع الألفاظ بأن يعرف مدلول هذه الألفاظ فالمراد بالنحو هنا مدلول علم اللغة وإلا فالنحو ومعرفة أواخر الكلم من حيث الإعراب والبناء وهو غير مراد هنا
فصل في تعليق الطلاق بالحمل والحيض وغيرهما أي من الولادة والوطء والمشيئة والطلاق والظهار والإيلاء مثلا
قوله ( أو شهد به رجلان ) لا أربع نسوة أو رجل وامرأتان ولعله لترتب الطلاق على ذلك
____________________
(4/30)
والطلاق لا يثبت بذلك فلا ينافي ما سيأتي في الشهادات من أن الحمل يثبت بالنساء ومن ثم لو شهدن بذلك وحكم به حاكم ثم علق به وقع الطلاق ح ل
قوله ( لكن ولدته ) أي ولدا كاملا تام الخلقة كما هو المفهوم من ولدته وأما لو ألقت مخططا في الدون أو للأكثر ولم توطأ وطأ يمكن أن يكون ذلك منه فيبعد وقوع الطلاق كذا قيل وهو واضح في الثاني دون الأول ح ل
قوله ( لدون ستة أشهر ) أي عددية ح ل
وقوله لأكثر منه أي من الدون
قوله ( ولأربع سنين فأقل منه ) أي من التعليق لأربعة ملحقة بما دونها خلافا للمحلي من أنها ملحقة بما فوقها وجرى عليه حج ح ل
قوله ( أو لم توطأ ) أي بعد التعليق أو معه أخذا مما بعده
قوله ( أو وطئت حينئذ ) أي حين التعليق أو بعده
قوله ( كأن ولدته الخ ) أي أو وطئها صبي
قوله ( بان وقوعه ) أي بظهور الحمل وبولادة ما ذكر ففي صورة ظهور الحمل لا تنتظر الولادة وذهب الأكثرون إلى انتظارها نظرا إلى أن الحمل وإن علم لا يتيقن ورد بأن للظن المؤكد حكم اليقين ح ل
وكون العصمة ثابتة فلا تزول بالظن غير مؤثر في ذلك لأنهم كثيرا ما يزيلونها بالظن الذي أقامه الشارع مقام اليقين ألا ترى أنه لو علق بالحيض وقع بمجرد رؤية الدم كما يأتي حتى لو ماتت قبل مضي يوم وليلة أجريت عليها أحكام الطلاق وإن احتمل كونه دم فساد شرح م ر
فرع هل تشمل الولادة خروج الولد من غير الطريق المعتاد لخروجه كما لو شق بطنها فخرج الولد من الشق أو خرج الولد من فمها فيه نظر ويتجه الشمول عند الإطلاق لأن المقصود من الولادة انفصال الولد فليتأمل ا ه سم
ولو قيل بعدم الوقوع لانصراف الولادة لغة وعرفا لخروج الولد من طريقه المعتاد لم يبعد ا ه ع ش على م ر
والحمل يشمل غير الآدمي حيث لا نية ع ش على م ر
قوله ( أو لدونه ) أي الأكثر
وقوله وفوق دون ستة أشهر لم يقل وستة أشهر فأكثر إلى أربع سنين مع أنه أخصر نظرا لمفهوم المتن
قوله ( والأصل بقاء النكاح ) جواب عما يقال كما يحتمل كونه من الثاني يحتمل كونه من الأول فما المرجح
قوله ( والتمتع بالوطء الخ ) وإذا تبين وقوع الطلاق بعد فهو وطء شبهة يجب فيه المهر لا الحد وكذا الحكم في كل موضع قبل فيه بعدم الطلاق ظاهرا أي فإنه يجوز الوطء وإذا تبين الوقوع يجب المهر لا الحد ع ش على م ر
وقوله فيهما أي فيما قبل إلا وما بعدها شوبري
وقال ح ل أي في المسألتين بعد إلا ومثلهما ما قبل إلا حيث لم يظهر الحمل كما يرشد لذلك التعليل فالحاصل أن الوطء جائز حيث لم يظهر الحمل
قوله ( يسن له اجتنابها ) أي من تحبل عادة بخلاف الصغيرة والآيسة ح ل
وقوله حتى يستبرئها أي بقرء كما في م ر
قوله ( أي فأنت الخ ) إشارة إلى أن طلقة مفعول مطلق وهو بيان لصيغة المطلق
قال ح ل وأما لو قال ما في المتن فإنه يكون لغوا لا كناية ا ه
والظاهر أنه يكون كناية كما في ق ل على الجلال
قوله ( فثلاث ) وإن كان الحمل عند التعليق نطفة لا تتصف بذكورة ولا أنوثة لأن التخطيط يظهر ما كان كامنا في النطفة ح ل
قوله ( لأن قضية اللفظ الخ ) لأنه بالنسبة للأولى وهو قوله إن كان حملك اسم جنس مضاف فهو من صيغ العموم وبالنسبة للثانية اسم موصول فهو كذلك شوبري
قوله ( وقع الطلاق ) أي المعلق
قوله ( أولى من تعبيره بأو ) لأن كلام الأصل يوهم أنهما تعليقان مع أنه تعليق واحد
وكتب أيضا قوله أولى من تعبيره بأو وبيانه أن أو لأحد الشيئين مع أنه لو أتى بأحد التعليقين دون الآخر في الأولى وقعت طلقة إن أتى بالتعليق الأول وثنتان في الثاني
____________________
(4/31)
فمدار وقوع الثلاث على جمع التعليقين والواو تفيده دون أو وهذا ظاهر في الأولى وأما في الثانية فأو كالواو حتى لو أتى بأحد التعليقين فهو لغو إن ولدتهما فلم يظهر فرق في الثانية بين الواو وأو
قوله ( مرتبا ) انظر ما المعتبر في الترتيب والمعية سم
والظاهر أن المراد بالترتيب أن يخرج أحدهما بعد الآخر ولو على الاتصال وبالمعية أن يخرجا في كيس واحد مثلا ع ش
قوله ( طلقت بالأول ) ولو ميتا أو سقطا تم تصويره م ر
قوله ( لوجود الصفة ) فلو خرج بعضه ومات الزوج أو الزوجة لم تطلق لعدم وجود الصفة ح ل وم ر
قوله ( بأن وطئها بعد ولادة الأول ) بأن كان الطلاق رجعيا لأن وطأه حينئذ وطء شبهة وبه تنقضي عدة الأول والثاني ح ل
لأن عدة الطلاق وطء الشبهة لشخص واحد فيتداخلان وحيث تداخلتا انقضتا بوضع الحمل ع ش على م ر
قوله ( معا ) بأن تم انفصالهما معا وإن تقدم ابتداء خروج أحدهما فالمعتبر في الترتيب والمعية الانفصال ح ل
قوله ( فولدت ثلاثة ) والظاهر أن الثلاثة حمل واحد حتى تنقضي عدتها بالثالث كما سيصرح به قولهم إذ به يتم انفصال الحمل وإلا بأن كان كل واحد حملا انقضت عدتها بالثاني لأنه بولادة الأول وقع عليها طلقة
قوله ( فلا يقارنها طلاق ) ولهذا لو قال أنت طالق مع موتي فمات لم يقع بموته طلاق لأنه وقت انتهاء النكاح م ر
قوله ( ولدتهم معا ) بأن لم يخرجوا في كيس مثلا ع ش
قوله ( لأربع حوامل ) إنما قيد بالحوامل لقوله فيما يأتي وانقضت عدتهما بولادتهما وإلا فالحكم من حيث وقوع الطلاق لا يتقيد بهذا القيد ع ش على م ر
قوله ( جمع صاحبة ) وتجمع أيضا صاحبة على صاحبات والأول أكثر شوبري
قوله ( طلاق المجموع ثلاثا ) أي بتوزيع الثلاث على الأربع ويكمل المنكسر
قوله ( مرتبا ) أي بحيث لا تنقضي عدة واحدة بإقرائها قبل ولادة الأخرى ع ن
قوله ( عند ولادة الرابعة ) بأن امتدت أقراؤها أو تأخر وضع ثاني توأميها إلى وضع الرابعة
قوله ( أي إن لم يتأخر الخ ) هذا القيد معتبر في جميع ما يأتي ب ش
قوله ( ولا يقع عليهما ) أي على كل منهما بولادة الأخرى شيء لانقضاء عدتهما بولادتهما فلا يلحقهما طلاق
وقوله وتنقضي عدتهما عطف علة على معلول
قوله ( وإن ولدت ثلاث معا ) اعلم أن الحاصل ثمان صور لأن الأربع إما أن يتعاقبن في الولادة أو تلد ثلاث معا ثم واحدة أو تلد الأربع معا أو ثنتان معا ثم ثنتان معا أو واحدة ثم ثلاث معا أو واحدة ثم ثنتان معا ثم واحدة أو ثنتان معا ثم ثنتان متعاقبتان أو عكسه وإن ضابطها أن كلا تطلق ثلاثا إلا من وضعت عقب واحدة فقط فتطلق واحدة أو عقب اثنين فقط فتطلق طلقتين وأخصر من ذلك أن يقال طلقت كل بعدد من سبقها ومن لم تسبق ثلاثا شرح م ر بالحرف
____________________
(4/32)
أي إن بقيت عدتها إلى ولادة الرابعة
قوله ( طلقت الأولى ثلاثا ) أي بولادة الثلاثة
وقوله طلقة لانقضاء عدتهن بولادتهن
قوله ( والثالثة طلقتين ) لانقضاء عدتها بولادتها
قوله ( فإن انقطع الدم ) بخلاف ما لو ماتت فأنها تطلق عملا بالظاهر وهو كونه دم حيض وإن احتمل كونه دم فساد ح ل
قوله ( تبين أن الطلاق لم يقع ) كما لو حلف لا يسافر لبلد كذا حيث يحنث بمفارقة عمران بلده قاصدا السفر إليها ثم إن لم يصل إليها بان أن لا طلاق ح ل
قوله ( فبتمامها مقبلة ) فلو ماتت قبل تمامها فأنها لا تطلق
لا يقال القياس أن تطلق عملا بالظاهر لأن الحيضة لم توجد حينئذ ح ل
قوله ( وإن خالفت عادتها ) ما لم تكن آيسة فإن كانت كذلك لم تصدق لأن ما كان من خوارق العادة لا يعول عليه إلا إذا تحقق وجوده وهي هنا ادعت ما هو مستحيل عادة فلا يقبل منها خلافا لسم القائل بتصديقها حينئذ ذكره ع ش على م ر
قوله ( لأنها أعرف ) وحلفت لتهمتها بكراهته
وقوله وتعسر إقامة البينة أي فلا يسوغ لهم الشهادة بأنه دم حيض إلا إن قامت قرينة لهم بذلك ح ل
قوله ( بخلاف حيض غيرها ) أي المعلق عليه طلاقها بأن قال إن حاضت فلانة فأنت طالق ح ل
قوله ( للإنسان ) وهو الضرة
وقوله ويصدق الزوج راجع للصورتين
قوله ( إن حضتما ) وكذا لو قال إن حضتما حيضة ويلغي لفظ حيضة فإن قال حيضة واحدة فلا وقوع لأنه تعليق بمحال لأن الواحدة نص فيها ولفظ ولدا مثل لفظ حيضة فيما ذكر ا ه ق ل على المحلي
فالمعتمد أنه إذا قال إن حضتما حيضة أو ولدتما ولدا أنه يلغو لفظ الحيضة والولد لتعذر اشتراكهما في الحيضة والولد
وإن قال حيضة واحدة أو ولدا واحدا كان تعليقا بالمحال فلا يقع لأنه نص في الواحدة وما قبله وهو حيضة وولد ظاهر فيها كما قاله زي وح ل
قوله ( مثلا ) كخلف الشرط
قوله ( وقع المنجز ) وقيل في مسألة التعليق لا يقع شيء لا المنجز ولا المعلق للدور لأنه لو وقع المنجز لوقع المعلق لترتبه عليه ولو وقع المعلق لم يقع المنجز لبينونتها فيلزم من وقوع المنجز عدم وقوعه ونقل عن النص والأكثرين واشتهرت المسألة بابن سريج لأنه الذي أظهرها لكن الظاهر أنه رجع عنها لتصريحه في كتاب الزيادات بوقوع المنجز
وقال ابن الصباغ أخطأ من لم يوقع الطلاق خطأ فاحشا وقيل يقع ثلاث واختاره أئمة كثيرون متقدمون المنجزة وطلقتان من الثلاث المعلقة إذ بوقوع المنجزة وجد شرط وقوع الثلاث والطلاق لا يزيد عليهن فيقع من المعلق تمامهن ويلغو قوله قبله لحصول الاستحالة به وقد مر ما يؤيد هذا تأييدا واضحا في أنت طالق أمس مستندا إليه حيث اشتمل على ممكن ومستحيل فألغينا المستحيل وأخذنا بالممكن ولقوته نقل عن الأئمة الثلاث شرح م ر
وعبارة زي قوله وقع المنجز دون المعلق قال الرافعي لأن الجمع بين المنجز والمعلق ممتنع ووقوع أحدهما غير ممتنع والمنجز أولى لأنه أقوى من حيث افتقار المعلق إليه ولأنه جعل الجزاء سابقا على الشرط بقوله قبل والجزاء لا يتقدم فيلغو ولأن الطلاق تصرف شرعي والزوج أهل له وهي محل له فيبعد انسداده
____________________
(4/33)
أي إلغاؤه ا ه
قوله ( لأنه ) أي المعلق وهو الطلاق ثلاثا
قوله ( مشروط به ) أي بالمنجز فوقوعه أي المعلق محال
قوله ( وشبه ) أي من جهة الدور وفرق بينهما بأن هذا دور شرعي وذاك جعلي وفيه أنهم اعتبروا الدور الجعلي في قوله إن وطئتك الخ ح ل
قوله ( مباحا ) لو لم يقيده بمباح فإنه إذا وطىء وقع كما هو ظاهر ووافق م ر عليه
ع ش لكن يبقى النظر في حكم هذا من إيجاب العدة وتقرير المهر وحصول التحليل والتحصين ويظهر ترتب هذه الأحكام عليه لأنه وطء مباح كما صرح به في شرح الروض شوبري ملخصا
قوله ( ثم وطىء ) ولو في الدبر ولو في الحيض لأنه مباح بحسب الوضع كذا علل شيخنا كحج وعليه لو قال إن وطئتك وطأ حراما فأنت طالق ووطئها في الحيض لا يقع لأنه ليس حراما لذاته وهو بعيد حرر ح ل وعبارة شرح م ر ثم وطىء ولو في حيض إذ المراد المباح لذاته فلا تنافيه الحرمة العارضة فخرج الوطء في الدبر فلا يقع به شيء خلافا للأذرعي لأنه لم يوجد الوطء المباح لذاته
قوله ( عن كونه مباحا ) أي ولو خرج عن كونه مباحا لم يقع الطلاق فيؤدي إلى الدور كما يؤخذ من م ر
قوله ( أو علق ) أي بأن أو إذا شوبري
قوله ( خطابا ) المراد به ما كان بصيغته المعتادة حضر الشخص أو غاب كأن كتب لها أنت طالق إن شئت ونوى وبلغها ذلك فشاءت وبالغيبة ما كان بصيغتها كذلك شوبري بزيادة وهذا يفيد أنه لو قال لها وهي غائبة أنت طالق إن شئت وأخبرها شخص بذلك وشاءت طلقت وهو في غاية البعد ح ل
قوله ( أي مشيئتها ) وظاهر كلامهم تعين لفظ شئت ويوجه بأن نحو أردت وإن رادفه إلا أن المدار في التعليق على اعتبار المعلق عليه دون مرادفه في الحكم ا ه شوبري
قوله ( كأن قال له ) أي للمكلف أما غيره فلا عبرة به ح ل
قوله ( بقول المعلق ) أي وإشارة الأخرس ولو طرأ خرسه بعد التعليق ح ل
قوله ( لخفائه ) قد يشكل بأنه لو علقه برضاها أو بحبها وقالت ذلك كارهة بقلبها لم يقع باطنا ح ل
قوله ( فلا يقع بها ) ما لم يرد المعلق التلفظ بذلك ق ل على الجلال
قوله ( في التصرفات ) أي المالية وغيرها كما هنا لأن قولهما شئت بمنزلة طلاقهما وطلاقهما لزوجتيهما لايصح فكذا طلاق زوجة غيرهما لأن الطلاق تصرف في حل العصمة فاندفع ما يقال إن هذا تعليق على صفة توجد من الصبي وليس تصرفا منه
قوله ( فشاءها لم تطلق ) لأنه أخرج مشيئة زيد واحدة عن أحوال وقوع الطلاق
وقيل تقع طلقة إذ التقدير إلا أن يشاء واحدة فتقع فالإخراج من وقوع الثلاث دون أصل الطلاق ويقبل ظاهرا لإرادته هذا لأنه غلظ على نفسه شرح م ر
قوله ( ولو في أكثر ) أي مع أكثر ففي بمعنى مع
قوله ( بفعله ) أي فعل نفسه وقصد حث نفسه أو منعها وكذا إن أطلق على المتجه وفاقا لشيخنا وخلافا لحج بخلاف ما إذا قصد التعليق المجرد بمجرد صورة الفعل فإنه يقع مطلقا شوبري
وعبارة ع ش على م ر قوله أو علقة بفعله أي وقصد حث نفسه أو منعها بخلاف ما لو أطلق أو قصد التعليق بمجرد صورة الفعل فإنه يقع ويجري مثله في فعل من يبالي فالمراد بقصد الإعلام منعه منه أو حثه عليه كما قاله الشيخ عميرة
قوله ( بفعل من يبالي بتعليقه ) بأن تقضى
____________________
(4/34)
العادة والمروءة بأنه لا يخالفه ويبر قسمه لنحو حياء أو صداقة أو حسن خلق
قال في التوشيح فلو نزل به عظيم قرية فحلف أن لا يرتحل حتى يضيفه فهو مبال لما ذكر شرح م ر
قال الشيخ حج ويظهر أن معرفة كونه ممن يبالي به يتوقف على بينة ولا يكتفي فيه بقول الزوج إلا إن كان فيه ما يضره ولا المعلق بفعله لسهولة علمه من غيره كالإكراه بخلاف دعواه النسيان أو الجهل فإنه يقبل وإن كذبه الزوج ا ه
ويتجه خلافه لاعترافه شوبري والاعتبار بكونه يبالي عند التعليق كما في س ل
قوله ( وإن لم يعلم المبالي ) للرد فمحله إذا لم يتمكن من إعلامه أما إذا تمكن ولم يعلمه وقع شرح م ر
قوله ( ناسيا ) ما لم يعلقه بفعله وإن نسي أو أكره أو قال لا أفعله عامدا ولا غير عامد شوبري
وقال ح ل ناسيا للتعليق أو منزلا منزلته وذلك إذا لم يعلم المبالي بالتعليق ومثل الطلاق في عدم الحنث بما ذكر الحلف بالله
قوله ( أو مكرها ) أي من غير الحالف ومثل الإكراه حكم الحاكم الذي لم يتسبب فيه والمراد مكره بغير حق فقد أفتى والد شيخنا فيما إذا كان الطلاق معلقا بصفة أنها إن وجدت بإكراه بحق حنث وانحلت اليمين أو بغير حق لم يحنث ولم تنحل ا ه شوبري
قوله ( أو جاهلا ) ومن الجهل أن تخبر من حلف زوجها أنها لا تخرج إلا بإذنه بأن زوجها أذن لها وإن بان كذب المخبر قاله البلقيني ومنه أيضا ما لو خرجت ناسية فظنت انحلال اليمين أو أنها لا تتناول سوى المرة الأولى فخرجت ثانيا ولو فعل المحلوف عليه معتمدا على إفتاء مفت بعدم حنثه به وغلب على ظنه صدقه لم يحنث وإن لم يكن أهلا للإفتاء كما أفتى به الوالد إذ المدار على غلبة الظن وعدمها لا على الأهلية شرح م ر
ومثله ما يقع كثيرا من قول غير الحالف له بعد حلفه إلا إن شاء الله ثم يخبر بأن مشيئة غيره تنفعه فيفعل المحلوف عليه اعتمادا على خبر المخبر والظاهر أن مثله ما لو لم يخبره أحد لكنه ظنه معتمدا على ما اشتهر بين الناس من أن مشيئة غيره تنفعه فذلك الاشتهار ينزل منزلة الإخبار ع ش على م ر
قوله ( فالفعل معها ) أي مع الثلاثة
قوله ( كالسلطان ) هل ولو كان صديقا أو أخا أو أبا ح ل
وفي البرماوي محله ما لم يكن كذلك وإلا فلا يقع
قوله ( طلقت بفعله ) ولو ناسيا أو جاهلا أو مكرها ح ل
قوله ( مؤول ) لأن الأصل قال أو بفعل من يبالي بتعليقه وأعلمه به فيؤول قوله وأعلمه به بقصد إعلامه به شيخنا
قوله ( هذا كله ) أي كون الجاهل والناسي لا يقع عليهما الطلاق بفعلهما ح ل
قوله ( على فعل مستقبل ) كلا أفعل ح ل
قوله ( أما لو حلف الخ ) صنيعه يقتضي أن حكم هذا مخالف لما قبله مع أنه ليس كذلك فإن الحكم فيهما واحد وهو عدم الوقوع على الناسي والجاهل
ويجاب بأنه أتى به لأجل قوله وإن قصد أن الأمر كذلك في الواقع
وعبارة شرح م ر
ولا فرق بين الحلف بالله وبالطلاق ولا بين أن ينسى في المستقبل فيفعل المحلوف عليه أو ينسى فيحلف على ما لم يفعله أنه فعله أو بالعكس كأن حلف على نفي شيء وقع جاهلا أو ناسيا له ا ه
وهي صريحة في اتحاد الحكم
قوله ( جاهلا ) حال من فاعل حلف أو وقع
قوله ( وإن قصد ) ضعيف ع ش
فصل في الإشارة للطلاق بالأصابع وفي غيرها وهو قوله ولو علق عبد طلقتيه الخ وأعاد العامل وهو في لئلا يتوهم عطفه على الأصابع
قوله ( عند قوله طالق ) مثله في شرح م ر
قال ع ش عليه وكذا عند قوله أنت بناء على أنه من تمام الصيغة كما تقدم
ومثله في ح ل
وخالف الشوبري فأخذ بظاهر كلام الشارح وفرق بين ما هنا وما تقدم بأن النية ثم للإيقاع وهو بمجموع أنت وما بعده فاكتفى بمقارنة النية لأي جزء منه وهنا لتعدد الطلاق فلا بد من مقارنتها للفظة طالق إذ لا دخل لأنت فيه فليتأمل
قوله ( ولا اعتبار بالإشارة هنا ) أي في قوله أنت طالق حيث لا نية وقد خلا عن لفظة هكذا فلا تلغى عن
____________________
(4/35)
الاعتبار إلا عند انتفائها فكان الأنسب تأخير هذه الجملة عن قوله أو هكذا
قوله ( ولا بقوله أنت هكذا ) أي وأسقط لفظ طالق وإن نوى الطلاق لأنه لا إشعار للفظ بالطلاق ح ل
وبه فارق أنت ثلاثا فإنه كناية فإن نوى به الطلاق الثلاث وأنه مبني على مقدر أي أنت طالق ثلاثا وقع وإلا فلا ع ش على م ر
بخلاف أنت الثلاث فليست كناية برماوي
قوله ( أو مع قوله هكذا ) أي قال أنت طالق هكذا ح ل
قوله ( لأن ذلك ) أي المذكور من الإشارة مع النية أو مع قوله هكذا وقوله صريح فيه أي في العدد فلو جمع كفه طلقت واحدة ا ه ح ل
قوله ( مفهمة لذلك ) أي صادرة عن قصد بأن اقترن بها ما يدل على ذلك كالنظر لأصابعه أو تحريكها لأن الإنسان قد يعتاد الإشارة بأصابعه في الكلام لا عن قصد فاندفع ما قد يقال إذا كانت صريحة لا معنى لاشتراط كونها مفهمة له ح ل
قوله ( أردت إحداهما ) أي المقبوضتين وانظر إذا أشار بأربع وقال أردت المقبوضة ولا يبعد القبول ا ه سم على حج
هذا وقد يقال قبول قوله أردت المقبوضتين مشكل مع كون الفرض أن محل اعتبار قوله هكذا إذا انضمت إليه قرينة تفهم المراد بالإشارة ومقتضى انضمامها أنه لا يلتفت لقوله أردت غير ما دلت عليه القرينة وقد يجاب بأن القرينة من حيث هي دلالتها ضعيفة فقبل منه ما ذكر مع اليمين ع ش م ر
قوله ( صريحة في العدد ) أي والواحد ليس بعدد
قوله ( لم تحرم عليه ) أي الحرمة الكبرى وإلا فأصل الحرمة حاصل جزما كما يرشد إليه قوله فله الرجعة ح ل
قوله ( ومعلوم الخ ) جواب عما يقال إن الطلاق وقع مقارنا للعتق فمقتضاه أنها تحرم عليه حرمة كبرى لأن الطلاق لم يقع حال الحرية فأجاب بقوله لكن غلب الخ
وقوله معا لأن الصفة واحدة والظاهر أنهما لو علقا بصفتين ووجدتا معا كان كذلك وإنما صوروا بالصفة الواحدة لأن المعية فيها محققة ح ل
قوله ( مع ما ذكر ) أي مثل ما ذكر من أن العتق واستحقاق الوصية يتقارنان
قوله ( فأجابته أخرى ) أي غير المناداة
قوله ( أو غيرها ) وهي المجيبة كما يدل عليه ما بعده
قوله ( ولم يقصد فيهما طلاق المناداة ) فيه أنه كيف يظن أنها المناداة ولم يقصد طلاق المناداة ويجاب بأنه لا يلزم من ظنها المناداة أن يقصد طلاقها بل هو الظاهر فقط من حاله حينئذ أي الظاهر أنه قاصد ذلك وخطاب المجيبة قطع أثر ذلك القصد سم
قوله ( طلقت ) أي لسبق المكالمة معها فقويت القرينة
لا يقال ليس لنا طلاق يقع بالقصد أي من غير لفظ
لأنا نقول إنما وقع على هذه لقوة جانبها بالنداء شيخنا عزيزي
وقد يقال لما قصد المناداة صح أن يكون اللفظ مستعملا فيها وهو صالح أيضا للمجيبة فكأنه استعمل فيهما أنت طالق على سبيل الاشتراك
قوله ( مع الأخرى ) أي المجيبة فإذا قال لم أقصد المجيبة دين ولا يقبل ظاهرا لأنه خاطبها بالطلاق ح ل
قوله ( لوجود الصفتين ) فيه أن النكرة إذا أعيدت نكرة كانت غيرا وأجيب بأن هذا أغلبي ح ل
فإن علق بأكل ربع رمانة أيضا فثلاث لوجود الصفات الثلاث بأكلها فإن أكلت نصفها فطلقتان برماوي
قوله ( فإن علق بكلما ) أي في التعليقين أو في الثاني فقط لأن التكرار إنما هو فيه سم على حج
فائدة نقل عن
____________________
(4/36)
ابن عباس أن في كل رمانة حبة من رمان الجنة
ونقل الدميري أنه إذا عدت الشرافات التي على حلق الرمانة فإن كانت زوجا فعدد حب الرمانة زوج وعدد رمان الشجرة زوج أو فردا فهما فرد
قوله ( فيه ) أي الخبر
قوله ( فإذا قال إن حلفت الخ ) هذا تعليق على الحلف فلو كرره أربع مرات طلقت ثلاثا لأن كل مرة منها غير الأولى حلف ح ل أي فهو حلف وتعليق على حلف فلا منافاة بين ح ل وزي القائل بأنه حلف لأن فيه منعا لنفسه
قوله ( ثم قال إن لم تخرجي الخ ) هو على الترتيب
قوله ( لا إن قال الخ ) أي ولم يقع بينهما تنازع فلو تنازعا في طلوع الشمس فقالت لم تطلع فقال إن لم تطلع فأنت طالق طلقت حالا لأن غرضه التحقيق فهو حلف شرح م ر
قوله ( لأنه ليس بحث ) بل هو تعليق بمحض صفة فيقع بها إن وجدت وإلا فلا ا ه م ر
قوله ( ويقع الآخر بصفته ) معطوف على قول المصنف وقع وعلى قول الشارح فلا يقع قال الشوبري هو مشكل في الثالثة لأن الحلف فيها مبني على ظنه والحلف بناء على الظن لا حنث فيه وإن بان خلافه فالوجه أن الوقوع في الثالثة مبني على خلاف الصحيح وهو حنث الجاهل ا ه
ويمكن حمل كلامه على التعليق بحسب ما في نفس الأمر لا بحسب ظنه فيقع حينئذ إن تبين خلاف ما قاله
قوله ( من الخروج ) أي في إن خرجت
قوله ( أو عدمه ) أي في إن لم تخرجي
وقوله أو عدم الخ أي في قوله إن لم تكن الخ فهو على اللف والنشر المختلط
وقوله وعدمه وذلك باليأس ح ل
قوله ( وهي في العدة ) ظاهر كلامه رجوعه للثلاثة وهو واضح في الثانية دون الأولى أي في كلام المتن لأنه لو أبانها ثم ماتت تبين وقوع الطلاق قبيل البينونة وفي الثالثة تبين وقوع الطلاق من التلفظ وإن أبانها ح ل ومثله سم
وقوله دون الأولى قد يقال هو ظاهر فيها إذا وقع اليأس بالعدة لكن قال سم والمتجه في الأولى والأخيرة توقف الأمر على اليأس حتى لو فرض في الأولى موتها بعد العدة من غير خروج يقضي بوقوع الطلاق قبيل انقضاء العدة إذا كان الطلاق رجعيا ا ه
وظاهر قول الشارح وهي في العدة أن الصفة في الثلاث قد توجد خارج العدة وأنه لا وقوع حينئذ وهذا لا يظهر إلا في الثانية لأن اليأس في الأولى حيث حصل لا يكون إلا في العدة حتى لو انقضت عدة الطلاق الأول ولم تخرج ثم ماتت تبين وقوع الطلاق قبل انقضاء العدة لحصول اليأس إذ ذاك وفي الثالثة إن تبين أن الأمر غير ما قال تبين الوقوع من التلفظ بقوله إن لم يكن الأمر كما قلت وذلك لا يكون إلا في العدة أيضا فظهر أن قوله وهي في العدة لبيان الواقع في الأولى والثالثة كما يؤخذ من كلام سم وح ل
قوله ( أو من طلوع الشمس ) أي تمام القرص ح ل
قوله ( أو مجيء الحاج ) أي معظمه دون ما عدا ذلك وإن تخلف أي مجيء الحاج عن وقت مجيئه عادة وهل المراد بالمجيء أن يصل إلى بلد الحالف أي إلى محل لا تقصر فيه الصلاة أولا ثم رأيت شيخنا ذكر أن المراد مجيء ما يطلق عليه اسم الجمع وفي كلام سم أنه لا بد من دخول البلد ح ل
ويعتبر كل حالف ببلده فإذا كان في بلد ليس منها حجاج فلا تطلق إلا بمجيء الحاج إليها خلافا لمن قال تطلق بمجيء الحاج إلى مصر
قوله ( أطلقتها ) خرج ما لو قيل له ألك عرس أو زوجة فقال لا أو أنا عازب فهو كناية عند شيخنا ولغو عند خ ط لأنه كذب محض ق ل على الجلال
والعرس بكسر العين اسم للزوجة
قوله ( التماسا لإنشاء ) أي لإيقاع الطلاق
قوله ( فقال نعم ) فخرج بنعم ما لو أشار بنحو رأسه فإنه لا عبرة بها من ناطق فيما يظهر لما مر أول الفصل وما لو قال طلقت فهل يكون كناية أو صريحا قيل بالأول والثاني أصح ا ه شرح م ر
قوله ( كجير وأجل ) والأوجه أن بلى هنا كذلك كما مر في الإقرار أن الفرق بينهما لغوي لا شرعي شرح م ر
قوله ( لأن نعم أو نحوها قائم الخ ) فيه رد على الضعيف القائل بأنها كناية معللا له بأنها ليست من صرائح الطلاق كما في شرح م ر
قوله
____________________
(4/37)
( فالظاهر أنه استخبار ) معتمد أي فيحمل على الإقرار دون الإنشاء ع ش
فلو اختلفا فالعبرة بقصد السائل ح ل
فصل في أنواع من تعليق الطلاق قوله ( بأكل رمانة ) أي معينة أو مبهمة أخذا من تمثيله
قوله ( إن بقي فتات ) وبعض الحبة في الرمانة كالفتات كما في ق ل وشرح م ر
قوله ( يدق مدركه ) بضم الميم أي يخفى إدراكه أي الإحساس به
وفي المصباح والمدرك بالضم يكون مصدرا واسم زمان ومكان تقول أدركته مدركا أي إدراكا وهذا مدركه أي موضع إدراكه أو زمن إدراكه ومدارك الشرع مواضع طلب الأحكام وهي حيث يستدل بالنصوص والاجتهاد من مدارك الشرع والفقهاء يقولون في الواحد مدرك بفتح الميم وليس لتخريجه وجه ا ه
قوله ( بأن لا يكون له موقع ) بأن لا يسمى قطع خبز كما في شرح م ر
قال ق ل ولو كان الفتات لو جمع صار كثيرا اعتبر قاله خ ط وخالفه شيخنا كوالد شيخنا م ر
قوله ( فلا أثر له في بر ) كأن قال إن أكلت هذا الرغيف أنت طالق فأكلته وبقي الفتات المذكور فيحنث ولا أثر له في البر لأنه كالعدم
وقوله ولا حنث كأن قال إن لم تأكلي هذا الرغيف فأنت طالق فأكلته وبقي الفتات المذكور لم يحنث تدبر
والمراد بالرغيف المتعارف بين الناس لا ما يجعل صغيرا للأولياء تبركا بهم كنحو خبز سيدي أحمد البدوي ا ه برماوي
ولو قال إن لم يكن وجهك أحسن من القمر فأنت طالق لم تطلق
وإن كانت زنجية لقوله تعالى { لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم } نعم إن أراد بالحسن الجمال وكانت قبيحة الشكل حنث كما قاله الأذرعي
ولو قال إن لم تكوني أضوأ من القمر فأنت طالق حنث ا ه شرح م ر وشيخنا
ولو علق طلاقها بخروجها إلى غير الحمام فقال لها إن خرجت إلى غير الحمام فأنت طالق فخرجت إلى الحمام ثم عدلت لغيره لم تطلق وإن خرجت لحاجة أخرى ثم دخلت الحمام طلقت ولو خرجت لهما معا طلقت هكذا في الروضة هنا
وقال في المهمات لا تطلق
وقد قال في الروضة الصواب الجزم به والتصوير مختلف فما هنا بالي وهي لانتهاء الغاية وما هناك باللام وهي للتعليل هذا ما جمع به السيد السمهودي بين ما هنا وما في الأيمان زي
قوله ( ثم بإمساكها ) أفاد بثم تأخير يمين الإمساك عن مجموع اللتين قبلها وأما هما فلا ترتيب بينهما شيخنا
قوله ( بأكل بعض منها ) أو ببلعه كما علق وفي عدوله إلى الأكل إشارة إلى أن اشتغالها بالمضغ المعتبر في مسمى الأكل لا يضر بل لو أكلتها كلها بمضغ لم يحنث لأن الأكل غير البلع في الطلاق بخلافه في اليمين بالله نظرا للعرف في اليمين ا ه ق ل
أي وأما الطلاق فمبني على اللغة والأكل لا يسمى بلعا فيها
هذا وقد قال زي بالحنث وكذا شرح م ر لأنه يلزم من الأكل البلع لأن الأكل هنا مضغ مع بلع للممضوغ بخلاف ما إذا قال إن أكلتها فأنت طالق فبلعتها من غير مضغ فلا يحنث لأن البلع يسمى أكلا في اللغة ويحنث في الحلف بالله نظرا للعرف لأن الأيمان مبنية عليه ولهذا يقال فلان يأكل الحشيش والبرش وهو إنما يبلعهما زي ملخصا وشرح م ر
قوله ( بخلاف ما لو تقدمت الخ ) مفهوم ثم
وقوله أو أخرت الزوجة الخ مفهوم قوله فبادرت
قوله ( ففرقته ) الأولى الإتيان بالواو لأن الفورية ليست شرطا وكذا قوله بعده فقالت سرقت الخ ويمكن أنه أتى بالفاء فيهما لمناسبة ما قبلهما
قوله ( إن لم تصدقيني ) بفتح التاء الفوقية المثناة وضم الدال وكسر القاف مخففة أي إن لم تخبريني بالصدق ا ه شيخنا
قوله ( هذه الرمانة ) أي قبل كسرها حج
____________________
(4/38)
ع ش أي لأنه بعد كسرها يمكن الإخبار بعدد حبها بدون الكيفية المذكورة
قوله ( فذكرت ) أي فلا بد من ذكر ذلك فورا وبه صرح الرافعي وفي كلام بعضهم أن الوجه عدم اشتراط ذلك أي فيما لا يقتضي فورا كمثال المصنف بخلاف ما يقتضيه كإذا لم تخبريني ح ل
قوله ( لا تنقص عنه ) أي لا تذكر عددا يقطع بزيادته عليها بل أن يكون أقل أو مساويا ح ل
قوله ( إلى ما لا تزيد عليه ) فيه أن الخبر يصدق على الأعم من الصدق والكذب وحينئذ كان ينبغي أن يكتفي بأي عدد تأتي به كما اكتفى بإخبارها كاذبة بقدوم زيد وقد قال لها إن أخبرتني بقدوم زيد فأنت طالق
وأجيب بأن الإخبار إذا كان عما هو موجود في الواقع لا بد فيه من الصدق وإذا كان عما يحتمل الوقوع وعدمه فيكتفي فيه بالإخبار ولو كذبا كذا قيل فليتأمل فيه ح ل
قوله ( الأربع ) أي الأخيرة
وقوله في الأولى وهي قوله أو بعدم تمييز نواه عن نواها
قوله ( فلا يخلص بذلك ) بل إن أمكن التعيين في الأولى بعلامة تميز نواها لم يقع إلا باليأس وإلا وقع حالا لأنه من التعليق بالمستحيل في جانب النفي كما أفاده ع ش
أي فمحل كون أن في جانب النفي للتراخي إذا دخلت على ممكن أما إذا دخلت على مستحيل كما هنا فهي للفور بخلاف التعليق على المستحيل في الإثبات فلا يقع به شيء ع ش على م ر
ولو حلف لو بقي لك متاع في البيت ولم أكسره على رأسك فأنت طالق فبقي هون وقع في الحال لأنه تعليق على مستحيل في النفي وقيل لا يقع وقيل يقع قبيل الموت واعتمد ع ش على م ر الأول
قوله ( وفارق ذلك الخ ) عبارة م ر وحج وفارق قولهم في الأيمان لأقضين حقك إلى حين حيث لم يحنث بلحظة فأكثر بل قبيل الموت بأن الطلاق تعليق فتعلق بأول ما يسمى حينا إذ المدار في التعاليق على وجود ما يصدق عليه لفظها ولأقضين وعد وهو لا يختص بزمن فنظر فيه إلى اليأس
قال الشوبري وقضيته أنه لو حلف بالطلاق ليقضين حق فلان إلى حين لا يحنث بعد لحظة كما اعتمده م ر شوبري أي فيكون الحلف بالله في كلام الشارح ليس قيدا
قوله ( فيرجع فيه ) أي في كل من الطلاق والقضاء إليه أي الإنشاء والوعد أي على التوزيع ا ه
ومعلوم أن الإنشاء يقع حالا والوعد لا يقع إلا باليأس ا ه س ل
قوله ( أو علقه برؤية زيد ) ولو حلف لا يأكل من مال زيد وقدم له شيء من ماله ضيافة لم يحنث لأنه أكل مال نفسه شرح م ر أي لأنه يملكه بالازدراد
قوله ( تناوله حيا وميتا ) فيحنث برؤية شيء من بدنه متصل به غير نحو شعره لا مع إكراه ولو في ماء صاف أو من وراء زجاج شفاف دون خياله في نحو مرآة نعم لو علق برؤيتها وجهها فرأته في المرآة حنث إذ لا تمكنها رؤيته إلا كذلك وبلمس شيء من بدنه لا مع إكراه عليه من غير حائل سواء الرائي والمرئي واللامس والملموس العاقل وغيره ولو لمسها المعلق عليه لم يؤثر وإنما استويا في نقض الوضوء لأن المدار هنا على لمس شيء من المحلوف عليه ويشترط مع رؤية شيء من بدنه صدق رؤية كله عرفا بخلاف ما لو أخرج يده من كوة مثلا فرأتها فلا حنث أو علق برؤية الهلال أو القمر حمل على العلم به ولو برؤية غيرها له لأن العرف يحمل على العلم بخلاف رؤية زيد فقد يكون الغرض زجرها عن رؤيته وعلى اعتبار العلم يشترط الثبوت عند الحاكم أو تصديق الزوج شرح م ر
وقال الشوبري إذا رأت وجهه من الكوة فينبغي وقوع الطلاق لأنه يصدق عليها رؤيته ا ه م ر
قوله ( في الإثم ) أي بل هو أشد لأن الحي يمكن الاستحلال منه بخلاف الميت ع ش
قوله ( والحكم ) أي الحد
____________________
(4/39)
أو التعزير شيخنا
قوله ( الإيلام ) أي بالفعل وهذا مخالف لكلامهم في باب الأيمان وهو أن المراد بالضرب ما من شأنه الإيلام
واعتمد شيخنا أن ما هنا والأيمان على حد سواء فيكفي في الضرب أن يكون من شأنه الإيلام وإن لم يؤلم بالفعل مع التفرقة بين الحي والميت وحينئذ لا يحسن التعليل المذكور في كلامهم ح ل
قوله ( والميت لا يحس بالضرب ) هذا يخالف قولهم الميت يتأذى مما يتأذى به الحي
وأجيب بأن المراد بالتأذي في هذا التأذي المعنوي أي تأذي الروح لا التأذي الحسي وهو إحساس الجسد بالضرب مثلا شيخنا
وفيه نظر لأن الروح تتأذى بواسطة البدن بدليل قولهم لا يغسل بماء بارد لئلا يؤذيه مع أن هذا من وظائف البدن
قوله ( وقع حالا ) لأن المعنى إن كنت كذلك في زعمك فأنت طالق
قوله ( من به مناف إطلاق التصرف ) ونازع فيه الأذرعي بأن العرف عم بأنه بذاءة اللسان ونطقه بما يستحيا منه سيما إن دلت القرينة عليه ككونه خاطبها ببذاءة فقالت له يا سفيه مشيرة لما صدر منه والأوجه الرجوع لذلك إن ادعى إرادته وكان هناك قرينة فإن كان عاميا عمل بدعواه وإن لم تكن قرينة شرح م ر
قوله ( ويشبه ) أي ينبغي أن يقال في تعريفه ما ذكر فلا يتوقف على فعل حرام ولا على ترك واجب ا ه ع ش
قوله ( من لا يؤدي زكاة ) هذا بخيل شرعا
وقوله أو لا يقري ضيفا بفتح الياء هذا بخيل عرفا شيخنا عزيزي وفي المختار قرى الضيف يقريه قرى بكسر القاف وقراء بالفتح والمد أحسن إليه ا ه
وهذا يفيد أنه معنى لغوي تدبر
والظاهر أنه ليس المراد بالضيف خصوص القادم من السفر بل من يطرأ عليه وقد جرت العادة بإكرامه ع ش على م ر
كتاب الرجعة بفتح الراء ويجوز كسرها ح ل
والقياس الفتح لأنها اسم للمرة وبالكسر اسم للهيئة وليست مرادة هنا وذكرها عقب الطلاق لأنه سببها والمسبب يؤخر عن السبب
قوله ( المرة من الرجوع ) أي من طلاق وغيره فيكون المعنى اللغوي أعم من الشرعي وأصلها الإباحة وتعتريها أحكام النكاح ق ل
قوله ( رد المرأة إلى النكاح ) أي من النكاح الناقص إلى النكاح الكامل أي غير صائر للبينونة بانقضاء العدة فلا يشكل بكونها في نكاح لأنها في حكم الزوجة في النفقة وغيرها كما يأتي
وقال العزيزي إلى النكاح أي موجبه وهو الحل
قوله ( من طلاق ) أي من أجله وبسببه فخرج الظهار والإيلاء ووطء الشبهة ا ه برماوي
قوله ( وبعولتهن ) أي أزواجهن أحق بردهن أي مستحقون له فأفعل التفضيل ليس على بابه
وقوله في ذلك أي في العدة الأولى أن يرجع اسم الإشارة إلى التربص المأخوذ من قوله يتربصن كما في خ ط
وهو أي التربص زمن العدة تأمل
قوله ( أركانها ثلاثة ) وأما الطلاق فسبب لا ركن
قوله ( المعلوم من كتاب النكاح ) ينظر وجه العلم من ذلك فإن المذكور ثم اختيار في الزوج أي ابتداء ولا يلزم منه اعتباره فيه دواما تأمل شوبري
قوله ( أهلية نكاح بنفسه ) سواء كان ينكح لنفسه أو لغيره فصح ما يأتي من التفريع شيخنا
قوله ( رجعة سكران ) أي إذا كان متعديا ع ش
قوله ( وصبي ) بأن حكم بصحة طلاقه حنبلي ا ه شوبري فاندفع استشكال بعضهم تصوير رجعة الصبي بأنه لا يصح طلاقه فكيف تتصور رجعته على أنه لا يلزم من نفي الشيء إمكانه فالاستشكال غفلة عما ذكر كما قاله م ر
ويجاب أيضا بما إذا طلق بالغ عاقل زوجته ووكل صبيا في مراجعتها فلا يصح
وانظر إذا طلق الصبي وحكم الحنبلي بصحة طلاقه هل لوليه الرجعة حيث يزوجه كما هو قياس المجنون ا ه سم
قال ع ش على م ر أقول إن له
____________________
(4/40)
الرجعة قياسا على ابتداء النكاح وإن كان بائنا عند الحنبلي لأن الحكم بالصحة لا يستلزم التعدي إلى ما يترتب عليها فإن حكم بصحته وبموجبه وكان من موجبه عنده امتناع الرجعة وأن حكمه بالموجب يتناوله احتاج في ردها إلى عقد جديد
قوله ( ومجنون ) بأن طلق حال إفاقته أو علق الطلاق بصفة ووجدت حال جنونه س ل
قوله ( وإنما الإحرام مانع ) أي فهو أهل للنكاح في الجملة
لا يقال هذا يأتي في المرتد فيقال إنه أهل للنكاح في الجملة لولا الردة
لأنا نقول بين الإحرام والردة فرق واضح لأن الردة تزيل أثر النكاح كما سيصرح به بخلاف الإحرام فإنه مانع كلا مانع ح ل
قوله ( ولهذا ) أي لاعتبار كون المرتجع أهلا للنكاح بنفسه في الجملة لو طلق من تحته حرة صالحة للاستمتاع ح ل بأن تزوج الأمة أولا
قوله ( لأنه أهل للنكاح ) أي لنكاحها أي الأمة في الجملة أي في غير هذه الصورة
قوله ( فلولي من جن ) أي عليه ذلك لأنه جواز بعد امتناع ح ل
فتجب بالشروط المتقدمة في قوله وعلى أب تزويج ذي جنون مطبق بكبر لحاجة
قوله ( وراجعتك ) فلو أسقط الضمير نحو راجعت كان لغوا ومثل الضمير الاسم الظاهر كفلانة واسم الإشارة كهذه ح ل
وقوله كان لغوا ينبغي أن يستثنى منه ما لو وقع جوابا لقول شخص له أراجعت امرأتك التماسا لإنشائها كما تقدم نظيره في الطلاق ع ش على م ر
واستشكل قول المرتجع راجعت زوجتي إلى عقد نكاحي مع أن المرتجعة لم تخرج عن نكاحه بل هي زوجة حكما في النفقة وغيرها
وأجيب بأن المراد راجعتها إلى نكاح كامل غير صائر لبينونة بانقضاء عدة ا ه سم وزي
قوله ( وورودها ) أي ورود مجموعها وهو الرد في قوله تعالى { أحق بردهن } والإمساك في قوله { فإمساك بمعروف } والرجعة في قوله { فلا جناح عليهما أن يتراجعا }
قوله ( سائر ما اشتق من مصادرها ) أي مما هو مناسب له أو لها فلو قال أنت مراجعة بكسر الجيم أو أنا مراجع بفتحها كان لغوا ح ل
قوله ( يشترط فيه ذلك ) لأن الرد وحده المتبادر منه إلى الفهم ضد القبول فقد يفهم منه الرد إلى أهلها بسبب الفراق فاشترط ذلك في صراحته خلافا لجمع شرح م ر
قوله ( لأن ما كان صريحا الخ ) هذا لا ينتج كونهما كنايتين في الرجعة فالأولى التعليل بأن ما كان صريحا في بابه ولم يجد نفاذا في موضوعه كان كناية في غيره لأنهما بمعنى العقد ولا يمكنان في الرجعية إذ هي زوجة خلافا لما قيل إنهما مستثنيان من قاعدة ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره
قوله ( أو راجعتك شهرا ) هل مثله ما لو أتى بما يبعد بقاؤها إليه ا ه ح ل
وفي ع ش على م ر قوله وعدم توقيت شمل ما لو قال راجعتك بقية عمرك فلا تصح الرجعة وقد يقال بصحتها لأن قوله ذلك معناه أنه راجعها بقية حياتها
قوله ( لأنها في حكم استدامة النكاح ) انظر معنى هذه الظرفية وما معنى كونها في حكم الاستدامة مع أنها استدامة
ويجاب بأن المراد في حكم استدامة النكاح أي الذي لم يختل بالطلاق وإلا فهي استدامة حقيقية تدبر
قوله ( فإذا بلغن أجلهن ) أي انقضت عدتهن أي قاربت ذلك إذ بعد انقضاء العدة ليس لهم الإمساك حج
قوله ( وبما تقرر ) أي من أن الصيغة لا بد أن تكون لفظا أو ما في معناه ح ل
قوله ( غير الكتابة وإشارة الأخرس ) أي لأنهما ملحقان بالقول في كونهما كنايتين شرح م ر
قوله ( كوطء ) مثال لما لا تحصل به الرجعة شوبري
قوله
____________________
(4/41)
( وشرط في المحل كونه زوجة ) حاصل ما ذكره سبعة شرط وربما أغنى الأول عن الثاني والخامس والسادس والسابع لأن ما خرج بها يخرج به
وأجيب بأنه خرج بالزوجة الأجنبية لأنها التي لا يتوهم فيها الرجعة والخارج بهؤلاء زوجات باعتبار ما كان فيتوهم فيهن جواز الرجعة كما يؤخذ من ح ل
لكن ينافي خروج الأجنبية فقط بالزوجة قول الشارح بعد فلا رجعة بعد انقضاء عدتها لأنها صارت أجنبية ا ه
قال زي وس ل ولا يشترط تحقق وقوع الطلاق على المعتمد فلو شك فيه فراجع ثم بان وقوعه صحت كما لو زوج أمة أبيه ظانا حياته فبان ميتا لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر بخلاف العبادة فإن العبرة فيها بما في نفس الأمر وظن المكلف
قوله ( موطوءة ) وإن لم تزل بكارتها كأن كانت غوراء إذ لا ينقص عن الوطء في الدبر سم ع ش
قوله ( مطلقة ) ولو احتمالا ليدخل ما لو علق طلاقها على شيء وشك في حصوله فراجع ثم تبين حصوله فإن الأصح صحة الرجعة كما تقدم ح ل
وفي ع ش على م ر مطلقة ولو بتطليق القاضي على المولي ويكفي في تحصيلها منه أصل الطلاق فلا يقال ما فائدة طلاق القاضي حيث جازت الرجعة من المولي
قوله ( فلا رجعة بعد انقضاء عدتها ) محترز زوجة وهل مثل البعدية المعية أولا العلة ترشد للثاني ح ل
أي فشرط الرجعة بقاء العدة كما صرح به أصله
وفي ق ل على الجلال قوله باقية في العدة خرج المعاشرة فلا رجعة بعد فراغ العدة وإن لحقها الطلاق بعدها
قوله ( استدخال الماء ) ولو في الدبر زي
قوله ( مبهما ) حال من فاعل طلق فهو بكسر الهاء وجعله صفة لمصدر محذوف غلط أو لا حاجة إليه شيخنا
وقد يقال لا غلط لأن الطلاق يكون مبهما باعتبار محله ويصح أن يكون بفتح الهاء حالا من إحدى أي مبهما ما ذكر
قوله ( وهو ) أي النكاح لا يصح معه أي الإبهام
قوله ( لأن مقصود الرجعة الخ ) تحتاج هذه مقدمة إلى مقدمة أخرى ينبني عليها ما بعدها أي ومن لازم الاستدامة حل التمتع وما دام أحدهما الخ شيخنا
وصحة رجعة المحرمة لإفادتها نوعا من الحل كالنظر والخلوة شوبري
قوله ( لأن الفسخ إنما شرع لدفع الضرر ) يرد عليه طلاق القاضي على المولي فإنه شرع لدفع الضرر ومع ذلك لا يمنع الرجعة
ويمكن الجواب بأن أصل الطلاق ليس مشروعا لذلك فلا يضر أن بعض جزئياته شرع له بخلاف الفسخ ع ش على م ر
قوله ( ولا في طلاق الخ ) قد يقال هذا وما بعده يغني عنه قوله زوجة لأن كلا ليس بزوجة وقد يمنع لأن الخارج بزوجة الأجنبية لأنه لا يقال فيها هل تصح رجعتها أو لا بخلاف كل من هذين يصح ذلك فيه فاحتيج إلى ذكرهما ح ل
قوله ( وحلفت في انقضاء عدة ) وتحلف أيضا في عدم الحيض لتجب نفقتها وسكناها وإن تمادت لسن اليأس م ر
قوله ( كنسب ) أي محل كونها تصدق بيمينها في وضع الحمل بالنسبة لانقضاء العدة وأما بالنسبة لكون الولد ينسب للزوج فلا بد من إقامة البينة على ولادتها فلا يخالف ما تقرر من أنها إذا أتت بولد للإمكان لحقه ولا ينتفي عنه إلا بنفيه لأن ذاك فيما إذا سلم أنها أتت به وهذا فيما لو أنكره كما هو ظاهر سم
قوله ( واستيلاد ) مراده إفادة حكم الاستيلاد بقطع النظر عما الكلام فيه لأن الكلام في الرجعية أي لو ادعت أنها قد ولدت من سيدها ولم يصدقها فلا يثبت استيلادها لأن الملك محقق فلا يزول إلا بيقين ويمكن أن يصور بما إذا وطىء أمته المزوجة بشبهة فتصدق في انقضاء عدتها منه بوضع الحمل ولا تصدق في الاستيلاد
قوله ( أو غيره ) كالعقم في العقيمة وكقرب زمن الطلاق
قوله ( فيصدق بيمينه ) هو واضح في الآيسة
وأما الصغيرة فكان ينبغي أن يصدق بلا يمين
____________________
(4/42)
ح ل
قوله ( لتام ) أي في الصورة الإنسانية م ر وحج ع ش
قوله ( بستة أشهر ) أي عددية لا هلالية كما بحثه البلقيني أخذا مما يأتي في المائة والعشرين وكأن أقله ذلك لما استنبطه العلماء اتباعا لعلي كرم الله وجهه من قوله تعالى { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } مع قوله { وفصاله في عامين } شرح م ر أي فإذا كان فصاله في عامين وهو مدة الرضاع كان الباقي ستة أشهر وهي مدة الحمل
قوله ( ولحظتين ) فلو أتت به تاما لدون ذلك لا يتلفت إليه ولا تنقضي عدتها به لأنا نحكم بأنه من غيره ح ل
قوله ( بمائة وعشرين يوما ) عبروا بها دون أربعة أشهر لأن العبرة هنا بالعدد لا الأهلة شرح م ر
قوله ( ولمضغة ) ويشترط هنا شهادة القوابل أنها أصل آدمي وإلا لم تنقض بها شرح م ر
قوله ( وقد بينت أدلة ذلك الخ ) عبارته هناك وهذه الثلاثة أقسام الحمل الذي تنقضي به العدة ودليل اعتبار المدة الأولى بستة أشهر قوله تعالى { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } مع قوله { وفصاله في عامين } ودليل اعتبار المدة الثانية والثالثة ما ذكر في خبر الصحيحين إن أحدكم يجمع خلقه الخ ا ه
أي كل واحد منكم يا بني آدمي يجمع خلقه أي مادة خلقه وهو المني أربعين يوما
وفي رواية إن النطفة إذا وقعت في الرحم وأراد الله أن يخلق منها بشرا طارت في بشرة المرأة تحت كل ظفر وشعر وعرق وعضو فإذا كان يوم السابع جمعه الله ا ه ق ل على المحلي
قوله ( ثم تطعن ) بضم العين ويجوز فتحها كما يؤخذ من عبارة المصباح ع شالأول من باب قتل والثاني من باب نفع كما يؤخذ من عبارة المصباح أيضا
قوله ( لكونه غير محتوش ) في المصباح واحتوش القوم بالصيد أحاطوا به وقد يتعدى بنفسه فيقال احتوشه واسم المفعول محتوش بالفتح ومنه احتوش الدم الطهر كأن الدماء أحاطت بالطهر واكتنفته من طرفيه فالطهر محتوش أي مكتنف بين دمين
قوله ( كهو في الحيض ) أي فلا يحسب من العدة كالحيض
قوله ( ولو وطىء رجعية ) أي قبل أن يراجعها وهو وطء شبهة لقول أبي حنيفة إن الرجعة تحصل به
قوله ( من الفراغ ) أي تمام النزع للحشفة ح ل
قوله ( بلا حمل ) حال من عدة أو صفة لها
قوله ( وغيره ) كالنظر بشهوة وفي كلام خ ط أنه يحرم النظر إليها بغير شهوة ق ل خلافا للرافعي ولعل الشارح تبع الرافعي ح ل
قوله ( معتقد تحريمه ) وكذا يعذر معتقد الحل إن رفع لمعتقد التحريم كحنفي رفع لشافعي فيعزره وإن اعتقد الحل عملا بقاعدة أن العبرة
____________________
(4/43)
في الحدود والتعازير بعقيدة الحاكم م ر وحج وزي
ونازع فيه سم وع ش واعتمد أن العبرة بعقيدة الفاعل والقاضي معا وإنما عزر الشافعي الحنفي الشارب للنبيذ مع أنه يعتقد حله لأن أدلته ضعيفة تدبر
قوله ( مهر مثل ) أي مهر بكر إن كانت بكرا ومهر ثيب إن كانت ثيبا ق ل
وظاهره وإن علمت بالتحريم ولا نظر لكونها زوجة لأنها ليست زوجة من كل وجه لتزلزل العقد بالطلاق ولا يتكرر بتكرره لاتحاد الشبهة ما لم يدفع مهر الأول قبل الوطء الثاني ح ل
وعبارة م ر لا يقال الرجعية زوجة فإيجاب مهر ثان يستلزم إيجاب عقد النكاح لمهرين وأنه محال لأنا نقول ليست زوجة من كل وجه لتزلزل العقد بالطلاق فكان موجبه الشبهة لا العقد
قوله ( وإن راجع ) غاية للرد على المخالف القائل بأنه لا مهر عليه إذا راجع
قوله ( بخلاف ما لو وطىء زوجته الخ ) أي فإنه لا شيء عليه
قوله ( لأن الإسلام يزيل أثر الردة ) وهو البينونة والقتل وغيرهما فكأن الفراق باق بحاله ولم يختل فلا مهر
وقوله لا تزيل أثر الطلاق وهو حسبان ما وقع من الطلاق الثلاث أي بل هو محسوب منها والرجعة لا تزيله فالفراش اختل حقيقة بالطلاق وصارت كالأجنبية فوجب لها المهر تدبر
قوله ( تينك ) أي مسألتي الطلاق والتوارث
وقوله للإشارة علة لقوله جمع
قوله ( في خمس آيات ) أي باعتبار عموم الخمس آيات للزوجة والرجعية فإن حكمها شامل لها والأولى من الخمس هي قوله تعالى { للذين يؤلون من نسائهم } والثانية قوله { ولكم نصف ما ترك أزواجكم } والثالثة قوله { والذين يرمون أزواجهم } والرابعة قوله { والذين يظاهرون من نسائهم } والخامسة { وإذا طلقتم النساء } فهذه الخمس آيات تشمل الزوجة والرجعية شيخنا
قوله ( أي آيات المسائل الخمس ) أي لا مطلق خمس آيات ح ل
قوله ( ولو ادعى رجعة الخ ) هذه العبارة تشمل ما لو وطئها في العدة ثم ادعى أنه راجعها قبل الوطء فإنه يصدق وحينئذ لا مهر وقد يقال يصدق بالنسبة لغير المهر نبه عليه الشهاب عميرة ح ل
قوله ( لقدرته على إنشائها ) وهل دعواه إنشاء لها أو إقرار بها وجهان رجح ابن المقري تبعا للأسنوي الأول والأذرعي الثاني وقال الإمام لا وجه لكونه إنشاء وهذا هو الأوجه شرح م ر
قوله ( على وقت الانقضاء ) أي الوقت الذي تنقضي به لولا الرجعة شوبري وإلا فدعوى الزوج الرجعة يوم الخميس مانع من إرادة حقيقة الانقضاء سم
قوله ( إنها لا تعلمه ) أي لأنه حلف على فعل الغير لأن الرجعة فعل الزوج والحلف على فعل الغير في النفي يكون على نفي العلم بالفعل ح ل
قوله ( أن مدعاه ) كأن يحلف الزوج أن الرجعة سابقة على الانقضاء وهي بالعكس
قوله ( لاستقرار الحكم الخ ) أي وجوب تصديقه فيلغى قول المسبوق وقد يقال لم يستقر الحكم بقول السابق بمجرد سبقه من غير جواب خصمه بإقرار أو إنكار
وكيف يسوغ له تحليفه قبل حضور خصمه وجوابه ويجاب بأن المراد لاستقرار الحكم بقول السابق بعد حضور خصمه وإنكاره لاتفاقهما حينئذ على مدعاه كما يدل عليه قوله ولأن الزوجة الخ فهو من عطف العلة على المعلول كما أفاده شيخنا العزيزي
وعبارة شرح م ر لأنها لما سبقت بادعائه أي الانقضاء وجب تصديقها القبول قولها فيه من حيث هو فوقع قوله لغوا وإن سبق الزوج بادعائها أي الرجعة وجب تصديقه لأنه يملكها فصحت ظاهرا فوقع قولها لغوا
قوله ( فقد اتفقا على الانقضاء ) أي على كونها منقضية
وقوله واختلفا في الرجعة أي في صحتها وإلا فأصل الرجعة موجود وهذا ربما يعارض بالمثل فيقال وقد اتفقا على الرجعة أي على وجود صيغتها
____________________
(4/44)
واختلفا في الانقضاء أي في وقته والأصل عدمه
قوله ( في الانقضاء ) أي في زمنه
قوله ( والأصل عدمه ) أي حال الرجعة
قوله ( وقيده ) أي قيد قوله وإن سبق الزوج الخ
قال محل كونه إذا سبق يحلف إذا تراخى كلامها عنه وإلا بأن جاءت عقبه عند الحاكم أو المحكم وتكلمت عقبه فهي المصدقة على كلام الرافعي وهو ضعيف والمعتمد أنه المصدق مطلقا
قوله ( ثم ما تقرر ) أي من عند قوله أو ادعى رجعة فيها الخ
وحاصله تصديق الزوجة عند الاتفاق على الانقضاء والزوج عند الاتفاق على الرجعة والسابق مع عدم الاتفاق
وقوله لكن استشكل الخ حاصله أنه تنزل الولادة منزلة الانقضاء والطلاق منزلة الرجعة وقوله إنهما الخ بدل من قوله ما يخالفه تأمل
قوله ( فالعكس مما مر ) وهو أن يقال إن اتفقا على وقت الولادة كيوم الجمعة وقال طلقتك يوم السبت فعليك العدة
وقالت الخميس فانقضت عدتي بالولادة صدق لأن الطلاق بيده فيصدق في وقته وإن اتفقا على وقت الطلاق واختلفا في الولادة فتصدق لأنها تصدق في أصل الوضع فكذا في وقته وإن لم يتفقا على وقت لا للولادة ولا للطلاق بل ادعى تقدم الولادة على الطلاق فعليها العدة وادعت تقدم الطلاق على الولادة فلا عدة عليها لانقضاء عدتها بالولادة فهو المصدق بيمينه وإن سبقته بالدعوى لأن الأصل بقاء سلطنة النكاح ا ه زي
قوله ( مع أن المدرك ) أي التعليل واحد فيه أن قوله وإلا حلف أي من سبق بالدعوى ليس فيه تمسك بالأصل لأنه علله بقوله لاستقرار الحكم الخ
وأجيب بأن فيه تمسكا بالأصل بالنظر للعلة الثانية شيخنا
قوله ( عن الشق الأول ) وهو قوله إن اتفقا الخ
والشق الثاني قوله وإن لم يتفقا
قوله ( لا مخالفة ) أي مضرة للجواب عنها وإلا فأصل المخالفة موجود
قوله ( بل عمل بالأصل ) أي وإن كان الذي أنتجه الأصل في أحدهما غيره في الآخر فإذا اتفقا على أن الولادة يوم الجمعة وقال طلقت يوم السبت فقالت يوم الخميس صدق لأن الأصل عدم الطلاق إلى ما بعدها أي بعد يوم الجمعة وإن اتفقا على أن الطلاق يوم الجمعة وقال وضعت يوم الخميس فقالت يوم السبت حلفت فتصدق لأن الأصل عدم الولادة إلى ما بعده فالأصل معمول به في الموضعين فحاصل جواب الشارح تسليم أن المدرك واحد باعتبار الجنس لكنه مختلف بالشخص فإن الأصل في أحدهما غير الذي في الآخر وهذا أنسب بكلام الشارح من كلام زي السابق
قوله ( هنا ) أي في باب الرجعة
وقوله على انحلال العصمة أي فضعف جانب الزوج فصدق تارة وهي أخرى وانحلالها بالطلاق السابق على الرجعة والانقضاء وفيه أن الرجعية في عصمة الزوج فلم تنحل إلا أن يقال المراد بانحلالها اختلالها بالطلاق تأمل
قوله ( وثم لم يتفقا الخ ) أي فكأنها بيد الزوج ولم تخرج عن فراشه فقوي جانبه فصدق مطلقا تدبر
قوله ( هذا ) أي أفهم هذا أي قوله وإلا حلف من سبق بالدعوى
قوله ( فالقول قولها ) أو تأخرت بالدعوى
قوله ( وهو المعتمد ) ضعيف
وقوله وما نقله أي البلقيني فهو من كلام الشارح للرد عليه
قوله ( أو غيره ) ولو من آحاد الناس ع ش
قوله ( وهو أوجه ) معتمد
قوله ( فإن ادعيا معا ) فيه أن الخصمين لا يتكلمان بالدعوى معا ولا يمكنهما الحاكم من ذلك ولا يسمع كلامهما
ثم رأيت في شرح م ر ما نصه فإن ادعيا معا بأن قالت انقضت عدتي مع قوله راجعتك ا ه
قوله ( فتسمع دعواه ) ظاهره سواء اتفقا على وقت الانقضاء أو الرجعة أو لا
قوله ( للحيلولة ) أي بين الأول وحقه بإذنها في نكاح الثاني والظاهر أن نكاحه صحيح ظاهرا ولم ينفسخ
____________________
(4/45)
بإقرارها بالرجعة لاحتمال كذبها فإن مات أو طلقها رجعت للأول بلا عقد عملا بإقرارها واستردت منه ما غرمته له فإذا أقام الأول بينة وهي في عصمة الثاني أنه راجعها انفسخ نكاح الثاني تأمل
قوله ( ترجيح الثاني ) هو المعتمد لكنه مشكل بما تقدم في الخلع من تقييده قاعدة الإقرار بما إذا لم يكن في ضمن معاوضة فإن كان في ضمن فلا يتوقف على إقرار جديد
قوله ( فكيف يقبل الخ ) وأجيب عنه بأنه إقرار بنفي أي بشيء كان منفيا قبل الإقرار وذلك الشيء هو الرجعة فقد يصدر بناء على الأصل ثم يتبين خلافه بخلاف الإقرار بمثبت كرضاع ونحوه فإنه لا يقر به إلا عن يقين
كتاب الإيلاء مصدر آلى يولي إيلاء أي حلف وذكره بعد الطلاق لأنه كان طلاقا في الجاهلية وعقب الرجعة لأن المولى منها كالرجعية في مدة الإمهال من جهة امتناعه من قربانها
قوله ( وكان طلاقا في الجاهلية ) أي لا رجعة فيه شوبري
قوله ( حكمه ) وهو حل العصمة
قوله ( وخصه ) في التعبير بالتخصيص مسامحة إذ يقتضي أن هذا فرد مما قبله مع أنه مغاير له فالأولى التعبير بالنقل
وعبارة ق ل على الجلال فغير الشرع حكمه إلى ما سيأتي
قوله ( بما في آية الخ ) أي من تربص أربعة أشهر والفيئة أو الطلاق
قوله ( من نسائهم ) وإنما عدى فيها بمن وهو إنما يتعدى بعلى لأنه ضمن معنى البعد كأنه قيل يؤلون مبعدين أنفسهم من نسائهم
وقيل من للسببية أي يحلفون بسبب نسائهم
وقيل بمعنى على
وقيل بمعنى في على حذف مضافين فيهما أي على ترك وطء أو في ترك وطء
وقيل من زائدة أي والذين يعتزلون نساءهم أو أن آلى يتعدى بعلى وبمن
ثم قال أبو البقاء نقلا عن غيره إنه يقال آلى من امرأته أو على امرأته شوبري
قوله ( فهو شرعا ) تفريع على قوله وخصه بما في آية وأخذا لحلف من يؤلون وترك الوطء والزوج والزوجة من قوله من نسائهم لأن المعنى مبعدين أنفسهم من نسائهم
وقوله مطلقا أو أكثر يفهم من قوله تربص أربعة أشهر لصدقه بما إذا أطلقوا أو زادوا على أربعة أشهر وقوله زوج أي يصح طلاقه ويمكن وطؤه
وقوله من وطء زوجته أي التي يمكن وطؤها أخذا من كلامه بعد والحلف حقيقة أو حكما فيشمل قوله أنت علي كظهر أمي سنة مثلا
وقوله أو أكثر في معنى ذلك تعليقه بمستبعد الحصول فلا يرد كما في الشوبري فالتعريف حينئذ جامع مانع تدبر
قوله ( وهو حرام ) أي كبيرة قياسا على الظهار شوبري وح ل
وقال ع ش الأقرب أنه صغيرة
قوله ( تصور وطء ) أي إمكانه حسا وشرعا
قوله ( فلا يصح من صبي ومجنون ومكره ) هذا مفهوم الشرط الثاني
وقوله ولا ممن شل الخ مفهوم الشرط الأول بالنظر للزوج
قال ح ل والأشل منقبض لا ينبسط أو منبسط لا ينقبض وهذا واضح في الأول وأما الثاني فهلا اكتفى به لأنه يقدر على وطئها إلا أن يقال الوطء به كلا وطء لأنه كالعود لا يلتذ به فحرره
وقوله شل بفتح الشين من باب تعب كما في المصباح أي قام به شلل والضم لغة ع ن
قوله ( ولا من رتقاء وقرناء ) مفهوم القيد الأول أيضا بالنظر للزوجة
وقوله ولا من غير زوج مفهوم الركن وفيه أن شأن الركن لا يخرج به لأنه من أجزاء الماهية المحقق لها تأمل
وأجيب بأنه يؤل إلى الشرط فكأنه قال وشرط المولى أن يكون زوجا
قوله ( لما مر في المشلول والمجبوب ) قضيته أنه لا يتغير الحكم بزوال الرتق والقرن لعدم قصد الإيذاء وقت الحلف
____________________
(4/46)
لأن زوال الرتق والقرن غير محقق بخلاف الصغر فإن زواله محقق ع ش على م ر
قوله ( أو كونه التزام ما يلزم ) ظاهر أن هذا حلف وهو كذلك لأنه ما تعلق به حث أو منع أو تحقيق خبر فهو أعم من اليمين الذي لا يكون إلا بالله تعالى أو صفة من صفاته كما أفاده ق ل
قوله ( فيه ) أي فيما ذكر من الالتزام والتعليق
قوله ( كقوله إن وطئتك الخ ) ولو كان به أو بها ما يمنع الوطء كمرض وكان راغبا فيه فقال إن وطئتك فلله علي صلاة أو صوم أو نحوهما قاصدا به نذر المجازاة لا الامتناع من وطء فالظاهر كما قال الأذرعي إنه لا يكون موليا ولا آثما ويصدق في ذلك كسائر نذر المجازاة شرح مر لأن المعنى إن سهل الله لي وطأك
قوله ( فإنه إيلاء ) أي وظهار فالصيغة لهما واحدة وهل هي صريحة فيهما أو في الظهار كناية في الإيلاء وعلى هذا فيشكل قولهم ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضعه لا يكون صريحا ولا كناية في غيره
وعبارة م ر لو قال أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر مثلا فالأصح أنه يكون موليا مظاهرا وليس بحلف لكنه ينزل منزلة الحلف شوبري وهل تلزمه كفارتان أو لا ينظر إن قال والله أنت علي كظهر أمي لزمه كفارتان أو أنت علي كظهر أمي فكفارة واحدة كذا جمع م ر بين الكلامين ع نب 2 قوله ( ترك وطء ) أي كونه ترك وطء
قوله ( فول ) تخصيصه بما ذكر ربما يفيد أنه لو قال ذلك في قبلها في الحيض أو الإحرام لا يكون موليا وهو المعتمد ويفرق بأن الوطء في الدبر محرم لذاته بخلاف غيره ا ه ع ن
قوله ( زيادة لها على أربعة أشهر ) أي بزمن تتأتى فيه المطالبة والرفع إلى الحاكم ع ش وزي
وعبارة م ر في الشرح زيادة على أربعة أشهر ولو بلحظة ثم قال وفائدة كونه موليا في زيادة اللحظة مع تعذر الطلب فيها لانحلال الإيلاء بمضيها إثمه أي إثم المولى بإيذائها ويأسها من الوطء تلك المدة ا ه
ويمكن الجمع بينهما بأن المراد بالإيلاء في عبارة زي الإيلاء المترتب عليه الأحكام الآتية وفي عبارة م ر الإيلاء المؤثم فقط وإن لم يترتب عليه ما يأتي من الأحكام فالكلام حينئذ في مقامين
قوله ( بمستبعد الحصول فيها ) أو بمحقق عدمه كصعود السماء من باب أولى كما في ق ل
قوله ( أو حتى أموت الخ ) كون الموت مستبعد الحصول من حيث ما جبلت عليه النفوس من حب الحياة
قوله ( فعلم ) أي من قوله وشرط في المدة الخ
قوله ( بيمينين ) أو أيمان متصلة أو متراخ بعضها عن بعض سواء قصد التأكيد أو الاستئناف أو أطلق شرح م ر وع ش
ثم قال ع ش وما يأتي له قبيل الظهار من قوله ولو كرر يمين الإيلاء وأراد تأكيدا صدق بيمينه الخ محله إذا كررت الأيمان على شيء واحد بخلاف ما هنا فإن المحلوف عليه في الثانية مدة غير المدة الأولى
قوله ( كقوله ) هذا خرج بقوله بيمين
قوله ( فلا إيلاء ) نعم يأثم إثم مطلق الإيذاء دون خصوص إثم الإيلاء وخرج بقوله فوالله ما لو حذفه بأن قال فلا أطؤك فهو إيلاء قطعا لأنها يمين واحدة اشتملت على أكثر من أربعة أشهر
____________________
(4/47)
شرح م ر
قوله ( من انعقادها ) أي اليمين الثانية
قوله ( كتغييب حشفة ) أي ما اشتق منه وهذا غير لازم لأن المصادر صريحة أيضا في نحو والله لا يكون مني تغييب حشفتي في فرجك أو لا يقع مني جماع أو نيك لك ع ش
قوله ( ولا تديين في النيك ) كأن قال أردت النيك بالأصبع أو في الأذن ونحوها
نعم لو قال أردت به النيك في الدبر دين
قوله ( أو لا أغشاك ) أي لا أطؤك قال تعالى { فلما تغشاها حملت حملا خفيفا }
قوله ( ولو قال الخ ) هذه فروع سبعة تتعلق بالصيغة
قوله ( فزال ملكه عنه ) أو عن بعضه ح ل
وفي ع ش أي عن كله
قوله ( أو بيع لازم ) أي من جهته ع ش
قوله ( لأنه وإن لزمه الخ ) جواب عما يقال التزامه العتق لا يضره لوجوبه عليه
وقوله ذلك العبد أي بخصوصه
وقوله زيادة الخ أي لأن الواجب عليه بالظهار السابق عبد مبهم ح ف
قوله ( لا باطنا ) أي فلا ظهار ولا إيلاء باطنا ولا يعتق العبد لأنه جعل عتقة عن الظهار ولم يوجد فليحرر
قوله ( عتق العبد عن الظهار ) أي وانحل الإيلاء
قوله ( فمول إن ظاهر ) أي قبل الوطء لأنه حينئذ يمتنع من الوطء خوف العتق شوبري
قوله ( فإذا ظاهر الخ ) ذكره وإن كان قد علم من كلام المصنف توطئة لما بعده
قال الشوبري وهذا يفيد اعتبار تقدم الظهار ثم الوطء
قوله ( اتفاقا ) فيكون قوله عن ظهاري لغوا فإن ظاهر لزمه كفارة للظهار
وقوله بلفظ يوجد بعده كما إذا قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري وكان قد ظاهر كما مر
قوله ( المفيد له ) أي للتعليق
وقوله بعده أي الظهار
قوله ( قال الرافعي الخ ) غرضه بنقل كلامه تقييد المتن
وحاصله أن يقال قوله فموله إن ظاهر محله إذا أراد المعلق أنه إذا حصل الشرط الثاني وهو الظهار تعلق العتق بالأول وهو الوطء أي قصد أن العتق معلق على وطء مسبوق بظهار بخلاف ما إذا قصد أنه إذا حصل الشرط الأول تعلق العتق بالثاني أي قصد تعليق العتق على وطء متبوع بظهار فلا يكون في هذه الحالة موليا إذ ظاهر قبل الوطء لكن التقييد المذكور إنما يؤخذ من قوله فإن توسط الخ
وأما ما قبله فإنما ذكره استيفاء لعبارة الرافعي وتوطئة لما هو المقصود تأمل فقول المتن إن ظاهر يحتاج إلى تقييدين بأن يقال أي قبل الوطء وأراد المعلق هذا المعنى أي القبلية ويلزم من إرادته أن تسهل مراجعته فهو قيد ثالث للمتن يعني أن محل قوله فمول إن ظاهر أن تتيسر مراجعة المعلق وأن ينوي أن الظهار يحصل قبل الوطء وأن يقع في الخارج كذلك يدل على هذا التقييد كله قول الرافعي الآتي وإن توسط بينهما الخ
مع قول الشارح فإن تعذرت مراجعته الخ
فقوله وإلا فلا أي وإن لم يظاهر قبل الوطء بل بعده أو لم يظاهر أصلا أو لم تتيسر مراجعته أو قال ما أردت شيئا فلا أي فلا يكون موليا في هذه الصور كلها
قوله ( بغير عطف ) وكذا لو عطف بالواو وإن كان بالفاء أو بثم فلا بد من الترتيب شيخنا
قوله ( فإن قدم الجزاء عليهما ) كقوله أنت طالق إن كلمت إن دخلت أو أخره عنهما كقوله إن كلمت إن دخلت فأنت طالق قال في البهجة فطالق إن كلمت إن دخلت أن أولا بعد أخير فعلت
____________________
(4/48)
قوله ( فإن أراد ) الخ أي وعليه فيصير موليا إذا حصل الثاني الذي هو الظهار هنا شوبري
وقوله أيضا فإن أراد الخ في الجواب الذي ذكره نقص وتمامه أن يقال فإن العبد يعتق ويكون موليا إذا تقدم الثاني على الأول ولا يعتق أي ولا إيلاء إذا قدم الأول وهو الوطء
وحاصل هذه المسألة أن الصور أربعة ثنتان فيما إذا اعتبر المعلق حصول الشرط الثاني قبل الأول وثنتان فيما إذا اعتبر حصول الشرط الأول قبل الثاني وأنه يكون موليا ويعتق العبد في واحدة منها وهي ما إذا اعتبر حصول الثاني قبل الأول وتقدم الثاني على الأول ويعتق العبد ولا يكون موليا في واحدة وهي ما إذا اعتبر حصول الأول قبل الثاني وتقدم الأول على الثاني وأنه لا عتق ولا إيلاء في ثنتين وهما ما إذا اعتبر حصول الثاني قبل الأول وتقدم الأول على الثاني في الخارج وإذا اعتبر حصول الأول قبل الثاني وتقدم الثاني على الأول تأمل وضابط هاتين الأخيرتين أن تقع الصفتان في الخارج على عكس مراد المعلق
قوله ( في حصول المعلق ) وهو الجزاء
وقوله وجود الشرط الثاني الخ لأنه جعل الشرط الثاني شرطا للأول فكأنه قال إن وجد منك كلام مشروط بدخول ومعلوم أن الشرط يتقدم على المشروط فكأنه قال أنت طالق إن وجد منك كلام مسبوق بدخول فإذا كلمت ثم دخلت لم يوجد الكلام المسبوق بالدخول فلا تطلق تأمل
قوله ( فينبغي أن يراجع ) معتمد
وقوله كما مر أي في كلام الرافعي في الطلاق
قوله ( تعلق بالأول ) أي تعلق الجزاء الذي هو فعبدي حر بالأول الذي هو الوطء فلو تقدم الوطء لم يعتق لأن تعلق العتق بالوطء مشروط بتقدم الظهار ولم يتقدم وعلى هذا التقرير أعني أنه أراد ما ذكر يصير موليا إذا حصل الظهار لأنه حينئذ كممتنع من الوطء خوف العتق شوبري
فحاصل هذه الإرادة أنه إن قصد تعليق العتق على وطء مسبوق بظهار فلا يعتق إذا تقدم الوطء على الظهار لعدم وجود المعلق عليه ولا إيلاء أيضا تأمل
قوله ( أو أنه إذا حصل الأول الخ ) أي قصد تعليق العتق على وطء متبوع بظهار
قال سم وعلى هذا لا يصير موليا لأنه قبل حصول الأول الذي هو الوطء لا يمتنع منه لأنه لا يترتب عليه العتق وبعد حصوله لا يخاف من حصوله مرة أخرى إذ حصوله كذلك لا يترتب عليه شيء لأنه حصل أولا وصار العتق معلقا على مجرد الظهار هكذا يظهر فليتأمل
قوله ( عتق ) أي إذا تقدم الوطء ثم وجد الظهار
قوله ( أو قال ما أردت شيئا ) أي لم أرد أن الأول شرط للثاني أو أن الثاني شرط للأول
وقوله فالظاهر أنه لا إيلاء ضعيف والظاهر أنه يكون موليا ويكون الشرط الأول شرطا لجملة الثاني وجزائه كما أشار إليه بقوله لكن الأوفق الخ ع ن
وحمله على هذا التمسك بظاهر قول الشارح بعد أن يكون موليا إن وطىء الخ
وقد أفاد كلام عميرة وسم وح ل أنه لا معنى له وأن صوابه أن يقول أن يعتق الخ وأنه لا إيلاء في تلك الحالة لأنه يكون موليا قبل الوطء بالصيغة التي قالها فلا يظهر قوله أن يكون موليا إن وطىء الخ فتضعيف ع ن لكلام الشارح غير صحيح بل قوله فالظاهر أنه لا إيلاء هو الصحيح وإنما التضعيف بالتصويب وهو قول س ل وغيره والصواب أن يقول لا عتق لأن الكلام فيه لا في الإيلاء
قوله ( مطلقا ) أي تقدم الوطء على الظهار أو تأخر
وقوله أن يكون موليا صوابه أن يعتق العبد كما تطلق الزوجة فما هنا موافق للطلاق لأن النزاع في العتق لا في الإيلاء ولعل نظره انتقل من العتق إلى الإيلاء سم وح ل
قوله ( وكتقدم الثاني ) أي الظهار على الأول أي الوطء فيما قاله الرافعي أي في الحكم الذي قاله الرافعي وهو عتق العبد في صورة وعدم عتقه في أخرى فالصورة التي ذكر فيها عتق العبد مفهوم قوله فلا يعتق العبد إذا تقدم الوطء فإن مفهومه إذا تأخر الوطء عن الظهار عتق العبد فيقال ومثل تقدم الظهار على الوطء مقارنته له أي في ترتب العتق عليه وإن كان في صورة تقدم الظهار يكون موليا وفي صورة المقارنة لا إيلاء لأنه مشروط بتقدم الظهار والصورة التي ذكر فيها عدم عتقه مفهومة من قوله أو أنه إذا حصل لأول تعلق بالثاني عتق أي إذا تقدم الوطء فإن مفهومه أنه
____________________
(4/49)
لو تأخر بأن تقدم الظهار أن العبد لا يعتق فيقال ومثل تقدم الظهار على الوطء مقارنته له أي في عدم ترتب العتق فعلم من هذا أن الصورة الثانية ذكرها الرافعي مفهوما
قوله ( مقارنته ) بأن قارن الظهار الوطء في مسألة المتن
قوله ( بعد وطئها ) راجع للبعض لأن مدلوله مؤنث أو لاكتسابه التأنيث من المضاف إليه
قوله ( لا يؤثر ) أي في زوال الإيلاء وعبارة شرح م ر فلا يزول الإيلاء
قوله ( من باب عموم السلب ) هذا يخالف المشهور من أن النفي إذا تقدم على كل يكون لسلب العموم كلم آخذ كل الدراهم إلا أن يقال هذه القاعدة أغلبية بدليل قوله { ولا تطع كل حلاف مهين } وقال الشوبري الفرق بينهما أن السلب إذا تسلط على كل فرد فرد كان سلبا عاما لكل فرد وإذا تسلط على المجموع كان سلبا للعموم فقط أي للمجموع فلا يمتنع أن يثبت ذلك المسلوب لبعض الأفراد
قوله ( أنه يزول فيهن ) أي في الباقيات وهو المعتمد وذلك لأن اليمين واحدة وقد حنث فيها بوطء واحدة والحنث لا يتعدد لعدم تكرر اليمين فلا يخاف من وطء الباقيات شيئا ومدار الإيلاء على الخوف من الوطء ا ه
فيكون من سلب العموم على القاعدة فلهذا كان معتمدا
قوله ( كما لو قال لا أطأ واحدة منكن ) أي الآتي في قوله حنث وانحل الإيلاء في الباقيات ا ه
قوله ( وفيه بحث ) قال في شرح الروض وبحث الأصل أنه إذا أراد تخصيص كل منهن بالإيلاء فالأوجه عدم الانحلال وإلا فليكن كقوله لا أجامعكن فلا حنث إلا بوطء جميعهن ومنعه البلقيني بأن الحلف الواحد على متعدد يوجب تعلق الحنث بأي واحد وقع
قوله ( عينها ) أي لزمه تعيينها
قوله ( فمول منهن ) عملا بإرادته في الأولى وحملا له على عموم السلب في الثانية فإن النكرة في سياق النفي للعموم شوبري
قوله ( إلا مرة فمول ) فإن لم يطأ حتى مضت السنة انحل الإيلاء ولا كفارة عليه ولا نظر لاقتضاء اللفظ وطأه مرة لأن القصد منع الزيادة عليها لا إيجادها شرح م ر
فصل في أحكام الإيلاء قوله ( يمهل ) أي عن المطالبة م ر
قوله ( الآتيين ) أي في قوله ويقطع المدة ردة بعد دخول ومانع وطء بها
قوله ( ويقطع المدة ) أي يبطلها ويلغيها كلها إن طرأ بعد كمالها وبعضها إن طرأ المانع في الأثناء لكن هذا التعميم في الردة وأما بالنسبة للمانع الآتي فالمراد أنه يقطع ما مضى إن طرأ في أثنائها وأما طروه بعد تمامها فلا يضر كما في ع ب
ويشير لهذا صنيع الشارح حيث قال في الردة ولو من أحدهما وبعد المدة ولم يقل مثله في المانع المذكور
قوله ( بعد دخول ) أي أو استدخال مني الزوج المحترم واحترز به عما قبل ذلك فإن النكاح ينقطع لا محالة فلا إيلاء ع ن
وقوله وبعد المدة من تمام الغاية أي ولو كانت الردة بعد فراغ المدة والمراد بقطعها عدم حسبانها
قوله ( لارتفاع النكاح ) أي فيما إذا استمرت الردة بعد انقضاء العدة
وقوله أو اختلاله أي فيما إذا زالت الردة في العدة
وقوله فلا يحسب زمنها من المدة هذا لا يحتاج إليه مع قوله فيما سيأتي وتستأنف بل ربما يوهم
____________________
(4/50)
أن معنى القطع عدم الحسبان لا الاستئناف تأمل ع ش
قوله ( وإن أسلم ) الأولى جعل الواو للحال وذلك لأن المرتد إذا لم يسلم في العدة تبين بالردة فلا معنى لعدم حسبان مدة الردة من المدة إذ هذه الصورة كالتي احترز عنها بقوله بعد دخول تأمل
قوله ( وتلبس بفرض نحو صوم ) أي ولو نذرا أو كفارة أو قضاء فوريا وكذا قضاء موسع على المعتمد خلافا لحج والاعتكاف الواجب كذلك ويمنع الإحرام ولو نفلا وبلا إذن على المعتمد ولا يكلف في نحو الصوم الوطء ليلا ا ه ق ل على الجلال
قوله ( فرضين ) ليس قيدا بالنسبة للإحرام كما في شرح م ر لأن نفله يجب بالشروع فيه
قوله ( لانتفاء التوالي ) هذا التعليل لا يوجد فيما إذا طرأت الردة بعد المدة
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان ما منعه من الوطء فرضا كصوم واعتكاف منذورين أم لا كمرض ع ش
أي وسواء كان المانع شرعيا أو حسيا
قوله ( من تحليلها ) أي إخراجها من الصوم بإبطاله
وعبارة م ر ولأنه متمكن من وطئها مع نحو صوم النفل ا ه
والظاهر أن قول الشارح ووطئها من عطف السبب على المسبب
قوله ( ثم إن لم يف ) القياس رسمه بالياء لأنه من فاء يفيء فآخره همزة ويمكن تصحيحه بأنه سكن أولا قبل دخول الجازم تخفيفا ثم حذفت الياء فصار يفيء بهمزة ساكنة أبدلت ياء لسكونها بعد كسرة ثم أدخل الجازم ونزلت الياء العارضة منزلة الأصلية فحذفت للجازم ع ش على م ر
وفي نسخة إثبات الياء
قوله ( ولو تركت حقها ) أي بسكوتها عن المطالبة أو بإسقاطها له كما في شرح م ر
قوله ( فإن لها مطالبته الخ ) عبارة م ر فلها المطالبة ما لم تنته مدة اليمين لتجدد الضرر هنا كالإعسار بالنفقة بخلافه في العنة والعيب والإعسار بالمهر لأنه خصلة واحدة ا ه بالحرف
قوله ( إنها تردد الطلب بينهما ) معتمد
قوله ( والفيئة ) بكسر الفاء وفتح الهمزة كما ضبطه الزركشي فاستفده
وكذا قال حج بكسر الفاء مع المد
وقال م ر بفتح الفاء وكسرها
قوله ( بتغييب حشفة ) أي مع الانتشار كالتحليل وإن حرم الوطء أو كان بفعلها فقط وإن لم تنحل به اليمين لأنه لم يطأ م ر
وسمي الوطء فيئة لأنه من فاء إذا رجع فقد رجع للوطء بعد أن حرمه على نفسه شيخنا
وقوله بتغييب حشفة أي ولو ناسيا أو مجنونا أو مكرها أو نائما أو جاهلا وكذا يقال فيها فلا مطالبة لها ولا تنحل اليمين في ذلك كله وإنما تسقط مطالبتها له فقط فإن وطىء بعد ذلك وهو كامل حنث ولزمه ما التزم ا ه ق ل على الجلال
قوله ( ولا تغييبها بدبر ) أي لا تحصل به فيئة لكن تنحل به اليمين وتسقط المطالبة حنثه به فإن أريد عدم حصول الفيئة به مع بقاء الإيلاء تعين تصويره بما إذا حلف لا يطؤها في قبلها وبما إذا حلف ولم يقيد لكنه فعله ناسيا لليمين أو مكرها فلا تنحل به شرح م ر
قوله ( في البكر ) ولو غوراء م ر
قوله ( وهو طبعي ) إن كان نسبة إلى الطبيعة فالقياس فتح الطاء والباء وإن كان إلى الطبع فبسكون الباء مع فتح الطاء شوبري
وقوله فالقياس الخ وذلك لأن القياس في النسبة إلى فعيلة فعلى كما قال ابن مالك وفعلي في فعيلة التزم
قوله ( كإحرام ) أي لم يقرب تحلله منه كما ذكره الرافعي بأن كان ثلاثة أيام فأكثر وأما إذا كان دون ذلك فيمهل إن
____________________
(4/51)
طلب الإمهال
وقوله وصوم واجب أي ولم يستمهل إلى الليل أما إذا استمهل إلى الليل فإنه يمهل كما يؤخذ من شرح م ر وحج
قوله ( طلق عليه القاضي ) فيقول أوقعت على فلان طلقة أو حكمت على فلان في زوجته بطلقة ونحوها ولا يصح أن يقول طلقتها بدون عنه ولا يقع ويشترط في تطليقه حضوره ليثبت امتناعه إلا إن تعذر بنحو غيبة أو توار شوبري
فلو طلق عليه وبان أن المولي وطىء قبل تطليقه لم يقع طلاقه ولو وقع طلاق القاضي والمولي معا نفذ طلاق المولى جزما وكذا القاضي في الأصح بخلاف ما لو باع الحاكم مال الغائب وتبين أن الغائب باعه في ذلك الوقت فإنه يقدم على بيع الحاكم لأن بيع المالك أقوى ولم نقل بصحة بيع الحاكم أيضا كما هنا لأنه لا يمكن وقوع البيعين من اثنين بخلاف الطلاق
قوله ( طلقة ) خرج ما زاد عليها فلا يقع كما لو بان أنه فاء أو طلق فإن طلقها ثم طلقها الزوج نفذ تطليق الزوج أيضا وإن لم يعلم بطلاق القاضي كما صححه ابن القطان شرح م ر
وبه يعلم أن طلقة القاضي رجعية
وأما قول م ر طلق عليه طلقة واحدة وإن بانت بها فمعناه كما قال ع ش بأن لم يبق لها من عدد الطلاق غيرها
قوله ( لا يقال الخ ) كان الأولى تقديمه على قوله فإن أباهما
قوله ( ينافي عدم حصول الفيئة بالوطء ) أي مطلقا حتى بالنسبة لانحلال اليمين والحنث والكفارة ح ل
قوله ( نمنع ذلك ) أي المنافاة
قوله ( كما لو وطىء مكرها أو ناسيا ) أي فإن المطالبة تسقط ولا تحصل الفيئة عزيزي
وقول زي التنظير بالنسبة لعدم انحلال اليمين وإن حصلت الفيئة فلا منافاة بين ما هنا وما في شرح الروض من حصوله الفيئة فيما لو وطىء مكرها أو ناسيا غير ظاهر بالنسبة للوطء في الدبر لانحلال اليمين به كما صرح به الشارح وم ر
ولا يلزم موافقة كلامه هنا لما في شرح الروض لإمكان أنه جرى هنا على خلاف ما هناك قال بعضهم وما فائدة حصول الفيئة مع سقوط المطالبة وانحلال اليمين إلا أن يقال المراد عدم حصول الفيئة الشرعية القاطعة لإثم ما بقي من المدة ا ه ق ل على الجلال
والفيئة الشرعية تحصل بوطء في قبل مع العمد والاختيار
هذا وقد صرح في شرح الروض والبهجة بحصول الفيئة فيما لو وطىء مكرها أو ناسيا ومن ثم استشكل سم التنظير في قوله كما لو وطىء الخ بوجهين الأول تصريح الزركشي وشرح الروض والبهجة بحصول الفيئة بالوطء مكرها أو ناسيا الثاني عدم انحلال اليمين بذلك وظاهر تشبيه الشارح خلاف ذلك ولعل ما هنا طريقة له أجاب ح ف بأن المراد بحصول الفيئة سقوط المطالبة ولا تنحل اليمين مع النسيان والإكراه لأن فعلهما كلا فعل
قوله ( وقع ) يحمل على ما إذا وجد مجرد التعليق إلا أن قال إن وطئتك فلله علي عتق وإلا تخير بينه وبين كفارة يمين شوبري
كتاب الظهار قوله ( لأن صورته الأصلية ) أي صيغته المتعارفة في الجاهلية أو الغالبة
وقوله وخصوا الظهر أي بالأخذ منه مع أنه يجوز التشبيه بغير الظهر كالبطن فكانوا يقولون كتاب البطان أو كتاب الرؤوس أو غير ذلك
قوله ( مركوب الزوج ) أي إذا وطئت فهو كناية تلويحية انتقل من الظهر إلى المركوب ومنه إلى الموطوءة والمعنى أنت محرمة علي لا تركبين كما لا تركب الأم نقله الشهاب عن الكشف
قوله ( وكان طلاقا ) أي بائنا لا حل بعده بالرجعة ولا بعقد لأن المرأة المظاهر منها زوجها التي هي سبب في نزول { قد سمع الله } الخ لما جاءت للنبي صلى الله عليه وسلم وأظهرت ضرورتها بأن معها من زوجها صغارا إن ضمتهم إليها جاعوا وإن ردتهم إلى أبيهم ضاعوا لأنه قد كان عمي وكبر وليس عنده من يقوم بهم وجاء زوجها للنبي صلى الله عليه وسلم وهو يقاد فلم يرشده إلى ما يكون سببا في عودها إلى زوجها بل قال حرمت عليه فلو كان رجعيا لأرشده إلى الرجعة أو بائنا تحل له بعقد لأمره بتجديد نكاحها ع ش على م ر
فكررت قولها المذكور للنبي صلى الله عليه وسلم وهو يقول لها كل مرة حرمت عليه ثم قالت أشكو إلى الله فاقتي ووحدتي فنزل قوله
____________________
(4/52)
تعالى { قد سمع الله } الآيات وهو ناسخ للتحريم المذكور كما قاله ح ل أي نسخ بوجوب الكفارة
قوله ( في الجاهلية ) بل وفي أول الإسلام أيضا برماوي
قوله ( فغير الشرع حكمه ) وهو الفرقة بالطلاق
قوله ( بمحرمه ) أي التي لم تكن حلاله كما يأتي
قوله ( حرام ) أي كبيرة
قوله ( ولو عبدا ) وإن لم يتصور منه التكفير بالإعتاق لإمكان تكفيره بالصوم
قوله ( أو مجبوبا ) والفرق بينه وبين الإيلاء حيث لا يصح منه لأن المقصود ثم الجماع لا هنا لأن المراد هنا ما يشمل التمتع ح ل
قوله ( كونها زوجة ) قد يقال هو معلوم مما قبله وهو زوج وقد يقال إنه أتى به ليرتب عليه قوله ولو أمة الخ ح ل
وفيه أنه من كلام الشارح
قوله ( أو صغيرة ) وإن لم تطق الوطء
قوله ( أو جزء أنثى ) أي جزءا ظاهرا بخلاف الباطن كالكبد فلا يكون ظهارا لأن شرط الظهار أن يشبه الظاهر بالظاهر بخلاف ما لو شبه الباطن بالباطن أو الظاهر بالباطن أو عكسه فلا يكون ظهارا في الثلاث
قوله ( أو رضاع ) أي كمرضعة أبيه وأمه كما في الشرح لا مرضعته لأنها كانت حلاله قبل الإرضاع
قوله ( لم تكن حلاله ) أي لم يسبق لها قبل صيرورتها محرما حالة حل أي حالة تحل له فيها بعد ولادته
قوله ( قبل ولادته ) أي أو معها شوبري بخلاف التي نكحها بعد ولادته لأنها كانت حلاله فطرأ تحريمها
قوله ( لأنه ) أي الغير
قوله ( لطرو تحريمها ) ولأنها لما حلت له في وقت احتمل إرادته حج
قوله ( كأنت ) أصل التركيب إتيانك علي كركوب ظهر أمي فحذف المضاف وهو إتيان فانقلب الضمير المجرور ضميرا مرفوعا فصار أنت ثم حذف المضاف الثاني وهو ركوب برماوي
قوله ( أو يدك ) وإن لم يكن لها يد فهو من التعبير بالبعض عن الكل سم وبرماوي
فإن قلنا إنه من باب السراية لم يكن ظهارا وكاليد الشعر والظفر وكل جزء من الأجزاء الظاهرة بخلاف الباطنة كالكبد والقلب فلا يكون ذلك ظهارا ح ل
وعبارة البرماوي فلا يكون ذكرها ظهارا في المشبه والمشبه به لأنه لا يمكن التمتع بها حتى توصف بالحرمة وهذا هو المعتمد وخرج بالأعضاء الفضلات فلا ظهار بها مطلقا كاللبن والمني
وقوله فلا يكون ذكرها ظهارا أي لا صريحا ولا كناية كما اعتمده ع ش على م ر
قوله ( أو كجسمها ) انظر إعادة الكاف في جسمها وفي عينها ولعل فائدة إعادتها إفادة أن كلا صيغة مستقلة لا أن الصيغة مجموع المعطوفات تأمل شوبري
وفيه أن أو تفيد هذه الفائدة وتوهم كونها بمعنى الواو بعيد وأيضا لو كانت فائدة الكاف ما ذكر كان عليه أن يأتي بها في يدها تأمل
قوله ( كأنت كأمي ) ولو قال أنت علي حرام كما حرمت أمي فالأوجه أنه كناية ظهارا وطلاق شرح م ر
قوله ( وروحها ) وعدوا الروح من الأعضاء الظاهرة لأنها متعلقة بجميع البدن ظاهره وباطنه
قوله ( تغليبا لليمين ) أي على الطلاق لأنه يشبه كلا من اليمين والطلاق كما سينبه عليه فيشبه اليمين من حيث الكفارة والطلاق من حيث التحريم ومثل الزمان المكان
كما نقل عن شيخنا في شرحه عن الشارح كأنت علي كظهر أمي في البيت فيحرم التمتع بها في ذلك البيت دون غيره ا ه ح ل
قوله ( ظهار مؤقت ) فإذا وطىء في المدة لزمه كفارة واحدة فإن حلف بالله كأن قال والله أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر لزمه
____________________
(4/53)
كفارتان وهذا ما جمع به شيخنا بين قول من أطلق وجوب كفارة واحدة في الظهار المؤقت ومن أوجب كفارتين فيه ح ل
قوله ( لذلك ) أي تغليبا لليمين
قوله ( وكل منهما ) أي الطلاق واليمين وتعليق اليمين في غير الإيلاء كأن يقال والله لا أكلمك إن دخلت الدار فسقط ما قد يقال اليمين لا يصح إن تعلق وقد يقال اليمين في ذلك ليست معلقة والمعلق إنما هو المحلوف عليه وينبغي أن يصور بما إذا قال إذا جاء زيد فوالله لا أكلمك مثلا حرر ا ه ح ل
قوله ( وفلانة أجنبية ) أي في الواقع ولم يتلفظ المظاهر به بخلاف قوله بعد وهي أجنبية فإنه من تتمة كلامه على جهة الشرط
قوله ( الأجنبية ) هذا من صيغة المظاهر ليغاير ما قبله وذكر الأجنبية للتعريف لا للاشتراط كما قاله الشوبري لأنها لو كانت للاشتراط بأن جعل كونها أجنبية شرطا في ظهاره لتكرر مع قوله الآتي وهي أجنبية
قوله ( ونوى بالثاني ) أي وحده فلا ينافي قوله أو نوى بهما طلاقا أو ظهارا
قوله ( ولو مع الآخر ) الأولى أن يقول ولو مع غيره بأن نوى الظهار وحده أو الظهار مع الطلاق أو الظهار مع العتق أو الثلاثة فيشمل أربع صور
قوله ( أو نوى بكل منهما ظهارا ولو مع الطلاق ) اشتمل على أربع صور لأن الأول إما أن ينوي به الظهار وحده أو مع الطلاق فهذان حالان
والثاني كذلك
والحاصل من ضرب حالي الأول في الثاني أربعة أحوال شوبري
قوله ( ولو مع الطلاق ) يصدق بما إذا نوى بالثاني ظهارا وحده أو مع الطلاق وهذا مكرر مع قوله وبالثاني الخ
ويجاب بأنه نوى هنا بالثاني ظهارا وحده أو مع الطلاق مع كونه نوى بالأول ظهارا وحده أو مع الطلاق وفيما قبله نوى بالثاني ظهارا وحده أو مع الطلاق مع كونه نوى بالأول طلاقا أو أطلق فالنظر للمجموع لا لكل على انفراده حتى يلزم التكرار وبهذا يجاب أيضا عن قوله الآتي وبالثاني ظهارا ولو مع الطلاق
قوله ( أو نوى بالأول غيرهما ) أي غير الظهار والطلاق كالعتق والإيلاء وحل الوثاق وفيه كيف يقع حينئذ الطلاق مع قولهم لا بد في الطلاق أن يقصد لفظه لمعناه إلا أن يقال محل اشتراط ذلك حيث وجد الصارف ح ل
قوله ( والطلاق فيها ) أي المسائل العشرة
قوله ( كناية فيه ) أي في الظهار ا ه
قوله ( كلمة الخطاب ) أي أنت
قوله ( قال أنت طالق الخ ) وليس المقدر كالملفوظ به حتى يكون صريحا في الظهار
قوله ( وإلا فالطلاق ) أي وإن لم ينو بالثاني وحده معناه بأن لم ينوه أصلا أو نواه به مع الآخر وتحت الأسبع عشرة صورة كلها سوى الأخيرة خارجة بقول المتن ونوى بالثاني معناه منها أربعة مركبة وهي الثانية والثالثة والرابعة مع قوله بعد أو نوى بهما غيرهما
قال العلامة ق ل والحاصل أن يقال إن اللفظ الأول إما أن ينوي به الطلاق وحده أو الظهار وحده أو هما أو غيرهما كالعتق أو الطلاق مع الغير المذكور أو الظهار معه أو هما معه أو لم ينو شيئا وهي صورة الإطلاق فهذه ثمانية أحوال في الأول ويأتي مثلها في الثاني فهذه أربعة وستون من ضرب ثمانية في ثمانية نصفها وهو ما فيه نية الظهار باللفظ الثاني يقعان فيها جميعا ونصفها وهو ما ليس فيه ذلك يقع فيه الأول فقط ا هيضم لذلك ما إذا ركب الكلمتين وجعلهما كلمة واحدة مع الصور الثمانية بأن يقصد بهما معا الطلاق أو الظهار أو هما أو غيرهما أو الطلاق مع الغير الخ فيقع الطلاق في هذه أيضا فيكون وقوع الطلاق وحده في أربعين كما قاله الشيخ عبد ربه الديوي فتكون الصور اثنتين وسبعين
وإذا نظرنا لكون الطلاق رجعيا أو بائنا كانت الصور مائة وأربعا وأربعين بضرب اثنتين في اثنتين وسبعين
وقوله نصفها وهو ما فيه نية الظهار أي بأن يقصد الظهار وحده أو مع الطلاق أو مع الغير أو هما مع الغير تضرب في الثمانية التي في الأول
____________________
(4/54)
وقوله ونصفها وهو ما ليس فيه ذلك الخ بأن نوى بالثاني الطلاق أو الغير كالعتق أو الطلاق مع الغير أو أطلق بأن لم ينو شيئا وهي الأربعة الباقية من الثمانية الثانية تضرب في الثمانية الأولى يحصل ما ذكره
قوله ( أو نوى بهما ) أي معا فلا يتكرر مع قوله أو الطلاق
قوله ( ولعدم استقلال لفظ الظهار ) أي لكونه جزءا من الكلام وليس كلاما مستقلا لعدم وجود أنت فيه
وقوله مع عدم نيته الخ دفع لما ورد على التعليل من أنه موجود فيما قبل إلا مع وقوعهما معا
قوله ( ولفظ الطلاق الخ ) جواب سؤال وارد على قول المتن وإلا فالطلاق فقط بالنسبة للصورة الخامسة وهي قوله أو نوى بكل منهما الآخر وحاصل الإيراد أن يقال إذا نوى بالطلاق ظهارا هلا وقع به الظهار ويكون الطلاق واقعا بالثاني لأن الفرض أنه نوى به الطلاق
وقوله قال الرافعي وارد على قول المتن أيضا بالنسبة للشق الثاني من هذه الصورة وحاصل الإيراد أن يقال إذا نوى بالثاني الطلاق فهلا وقع به طلاق غير الذي أوقعه بالأول أي مع أن عبارة المتن تقتضي أنه لم يقع به طلاق آخر لأن قوله وإلا فالطلاق فقط ظاهر في أن الواقع طلاق واحد لا طلاقان
قوله ( كما مر في الطلاق ) أي من أن ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره
قوله ( فيما إذا نوى بكل منهما الآخر ) أي وذلك في الصورة الخامسة مما بعد إلا لكن بحث الرافعي يتأتى أيضا في السادسة والسابعة والثامنة والثالثة عشرة فلأي شيء خصه بالخامسة
قوله ( ويمكن أن يقال ) هو مقول القول
وقوله وقد نوى به أي بقوله كظهر أمي ا ه ح ل
قوله ( وهو ) أي ما قاله الرافعي صحيح هذا كلام مردود لأن الفرض أنه نوى بالطلاق الظهار فلم يقع به طلاق إلا أن يقال لما كان الطلاق صريحا في بابه فلم يؤثر فيه نية الظهار فيقع وإن كان نوى به غيره ومحل اشتراط قصد المعنى عند وجود الصارف ولم يوجد هنا
ويجاب عن بحث الرافعي بأنه إذا نوى بظهر أمي الطلاق قدرت كلمة الخطاب معه ويصير كأنه قال أنت طالق أنت كظهر أمي وحينئذ يكون صريحا في الظهار وقد استعمله في غير موضوعه فلا يكون كناية في غيره كذا بخط الشهاب م ر
وفيه أن تقدير الخطاب هو المصحح لكونه كناية كما مر في الشرح تأمل شوبري أي ففي هذا الجواب نظر لأن كلام الرافعي فيما إذا خرج عن الصراحة فصار كناية وكلام المجيب فيما إذا بقي على صراحته فلم يتلاقيا أي لأن الرافعي قال إذا خرج كظهر أمي عن الصراحة فإن مقتضاه أنه كناية كما صرح به الشارح سابقا
فالجواب مناف لكلام الرافعي والشارح سابقا ا ه زي ببعض تغيير
قوله ( إن نوى ) أي المطلق المظاهر
وقوله غير الذي أوقعه لم يوجد منه قصد طلاق سابق حتى يقال إنه يقصد طلاقا آخر غير الذي أوقعه
وقول العلامة زي المراد بالقصد السابق اعتقاد وقوع الطلاق باللفظ الأول وإن قصد به الظهار فلا ينافي قصد طلاق آخر باللفظ الآخر تأويل في غاية البعد مع أنه مبني على كونه كناية وليس كذلك برماوي لأن الظهار ليس كناية طلاق فلا يقع به طلاق وإن نواه
قوله ( ومسألة نيته بكل منهما الظهار ) أي فيما قبل إلا وقوله أو الطلاق أي فيما بعدها
وقوله مع مسألة إطلاقه أي فيما قبل إلا وقوله من زيادتي أي لأنه داخل في كلامه
فصل في أحكام الظهار قوله ( وما يذكر معها ) كبيان ما يحصل به العود
قوله ( كفارة ) أي على التراخي على المعتمد م ر سم
قوله ( غير مؤقت ) ولو معلقا ح ل
قوله ( أي بعد ظهاره ) ولو مكررا للتأكيد وكأنهم إنما لم ينظروا لإمكان الطلاق بدل التأكيد لمصلحة تقوية الحكم فكان غير أجنبي عن الصيغة ا ه م ر
قوله ( بوجود الصفة ) أي وإن نسي أو جن عند وجودها م ر
قوله ( زمن إمكان فرقة ) أي شرعا فلا عود في نحو حائض إلا بعد انقطاع دمها لأن الإكراه الشرعي كالحسي وأورد
____________________
(4/55)
عليه ما لو كرر ألفاظ الظهار للتأكيد ويرد بأنه عند قصد التأكيد تصير الكلمات كلمة واحدة ح ل ومثله في م ر
قوله ( بالتحريم ) أي المطلق غير المقيد بالكفارة فلا ينافي أن التحريم موجود بعد الإمساك لأنه تحريم مقيد بما إذا لم يكفر
قوله ( والأوجه منها الأول ) وهو الموافق لترجيحهم أن كفارة اليمين تجب باليمين والحنث جميعا
وقد جزم الرافعي بأنها على التراخي ما لم يطأ فإن وطىء وجبت على الفور وهو الأوجه شرح م ر
فإن قلت هل لهذا الخلاف فائدة قلت نعم فقد قال ابن الرفعة ينبغي أن لا يجزىء التكفير قبل العود إن قلنا إن الظهار شرط والعود سبب وعلى القول بأنهما سببان لا يجوز تقديمها على الظهار ويجوز على العود وذهب ابن أبي هريرة إلى أنها تجب بثلاثة أسباب عقد النكاح والظهار والعود ووافق على أنه لا يجوز تقديمها على الظهار وإن كان بعد النكاح لبقاء سببين من ثلاثة أسباب والحاصل أنه يفرق بين ما وجب بسببين وما وجب بسبب وشرط أو بثلاثة أسباب فتنبه ا ه شوبري
قوله ( ولعانه ) وإن طالت كلمات اللعان م ر
وهذا يقتضي أن اللعان سبب لفسخ يقع بعده مع أنه ليس كذلك لأن الواقع بعده انفساخ لا فسخ فلو ذكره بعد الردة الواقعة مثالا للانفساخ لكان أظهر
قوله ( وقد سبق القذف الخ ) وإلا فقد حصل الإمساك مدتهما
قوله ( وملكه لها ) بأن كانت رقيقة وهو حر وعكسه بأن كان رقيقا وهي حرة بقبول نحو وصية كإرث وبيع ولا يضر الاشتغال بصيغة البيع وإن تقدم الإيجاب على قبوله ولا يكفي الملك بالهبة لأنها لا تملك إلا بالقبض ولو تقديرا كأن كانت بيده ق ل على الجلال
قوله ( فلا عود ) محله في المجنون إن لم يمسكها بعد الإفاقة وصور في الوسيط الطلاق الواقع عقب الظهار بأن يقول أنت علي كظهر أمي أنت طالق ا ه
ومنازعة ابن الرفعة فيه بإمكان حذف أنت فليكن عائدا به لأن زمن طالق أقل من زمن أنت طالق مردودة بنظير ما مر في تعليل اغتفارهم تكرير لفظ الظهار للتأكيد بل هذا أولى بالاغتفار من ذلك شرح م ر
قوله ( سواء أطلقها عقب الظهار ) أي طلاقا رجعيا فإن العود لا ينتفي بالطلاق الرجعي ولا يحصل العود إلا بالرجعة بعده بخلاف الطلاق البائن فإنه ينتفي به العود كما تقدم في قوله أو بطلاق بائن وتسميتها حينئذ رجعية من باب مجاز الأول لأنها لم تصر رجعية إلا بعد الظهار
قوله ( والفرق ) أي بين الإسلام والرجعة
قوله ( فلا يحصل ) أي الحل به أي بالإسلام
قوله ( بتغييب حشفة ) أي بفعله فلو علت عليه لم يكن عودا كما يصرح به كلام م ر
قوله ( ويجب نزع ما لم يكفر ) وإلا لم يجب ح ل
قوله ( في العود به ) أي بالتغييب المذكور
وقوله وإن حل أي ابتداء
قوله ( لحرمة الوطء ) فإذا انقضت المدة أي بعد العود بالوطء ولم يكفر جاز الوطء وبقيت الكفارة في ذمته فإن لم يطأ حتى انقضت فلا شيء عليه ح ل لأنه لم يحصل منه عود
قوله ( واستمرار الوطء وطء ) هذا يخالف ما في الأيمان من أن استمرار الوطء ليس وطأ وقد يقال الأيمان مبنية على العرف وهو لا يعد الاستمرار وطأ زي
وقد يقال بسقوط هذا الإشكال من أصله إذ من الواضح أن يفرق بين ما يسمى وطأ وماله حكم الوطء والاستدامة من الثاني بدليل تعبيرهم بأنها لا تسمى وطأ وقولهم استدامة الوطء وطء أي حكما بدليل أنهم لم يقولوا تسمى وطأ
ولما كان المذكور في لفظ الحالف لفظ الوطء حمل على مسماه فلا يشمل الاستدامة ولما لم يذكره المظاهر حمل على الأعم
وأيضا يقال هنا إن المظاهر ممنوع من المباشرة بعد العود وبتغييب الحشفة حصل العود والاستدامة لا تنقص عن المباشرة إن لم تكن أغلظ منها فأعلم ذلك وعض عليه بالنواجذ ق ل على الجلال
____________________
(4/56)
قوله ( تمتع حرم بحيض ) انظر لو اضطر للوطء مع العجز عن الكفارة وقد يتجه الجواز حيث تعين لدفع الزنا وقد يشعر به قوله حرم بحيض لأن الوطء حينئذ أي حين تعينه لدفع الزنا لا يحرم في الحيض شوبري
قال ع ش على م ر لكن يجب الاقتصار على ما يدفع به خوف العنت
قوله ( وغيره ) أي بمباشرة بخلاف النظر بشهوة ح ل
قوله ( لأن الظهار معنى لا يخل بالملك ) أي ملك الانتفاع وهذا التعليل لا يظهر كونه علة للحرمة وإنما يظهر كونه علة لحل التمتع بغير ما بين السرة والركبة
ويجاب بأن هذا ليس علة بل بيان للجامع بين الظهار والحيض فيكون التعليل في الحقيقة القياس على الحيض
قوله ( والملحق المذكور ) وهو قوله الحق به التمتع بغيره فيما بينهما
وعبارة الأصل ويحرم قبل التكفير وطء
قوله ( فإن أمسكهن ) هل يتعين في دفع الإمساك طلاقهن بكلمة واحدة أو يحصل بالشروع في طلاقهن ولو مع الترتيب ولا يكون بطلاق كل ممسكا لغيرها حرر شوبري والظاهر الأول
قوله ( لوجود سببها ) عبارة حج لوجود الظهار والعود في حق كل منهن
قوله ( من كلمات ) أتى بمن محافظة على تنوين المتن
قوله ( فإن أمسك الرابعة ) أي في الصورتين
قوله ( فيتعدد بعدد المستأنف ) وتتعدد الكفارة
قوله ( لقوته بإزالة الملك ) ولأن له عددا محصورا والزوج مالك له فإذا كرره فالظاهر انصرافه إلى ما يملكه ولأن موجب اللفظ الثاني في الطلاق غير الأول بخلاف الظهار لاشتراكهما في التحريم شوبري
كتاب الكفارة ذكرها عقب الإيلاء والظهار لأنهما يوجبانها
قوله ( لأنها تستر الذنب ) أي تمحوه بناء على أنها جابرة كسجود السهو يجبر الخلل الواقع في الصلاة فكأنه لم يوجد وهو ما رجحه ابن عبد السلام أو تخففه بناء على أنها زاجرة كالحدود لأن بسببها ينزجر عن ارتكاب الموجب لها ح ل
وفيه أن هذا ظاهر فيما فيه ذنب
وأما كفارة الخطأ فأين الذنب الذي تستره إلا أن يقال شأنها ذلك أو الغالب فيها ذلك
قوله ( تجب نيتها ) أي الكفارة وأضمر لأن حكمها مستفاد من بقية الباب فلا يقال الحكم على الشيء فرع عن تصوره والمصنف لم يبينها ا ه ع ش
قوله ( وبذلك علم ) أي بالاقتصار في تصوير النية على قوله بأن ينوي الإعتاق الخ
ولم يقل بأن ينوي الإعتاق مثلا عند الإخراج ح ل
قوله ( اقترانها ) أي النية بشيء من ذلك أي من الإعتاق وما عطف عليه بل له أن يقصد عتق هذا العبد عن الكفارة ثم يعتقه بعد سنة مثلا فإنه يجزىء عنها وإن لم يلاحظ عند الإعتاق أنه عن الكفارة
قوله ( في غير الصوم ) أما في
____________________
(4/57)
الصوم فينوي بالليل ح ل
قوله ( بعزل المال ) بأن يقصد أن يعتق هذا العبد عن الكفارة أو يطعم هذا الطعام عن الكفارة وحينئذ لا يجب أن يستحضر عند الإعتاق أو الإطعام كون العتق أو الإطعام مثلا عن الكفارة ا ه ح ل
فكأنهم أرادوا بالنية هنا مطلق القصد وإلا فعند تعيين العبد أو غيره للكفارة لا فعل حتى تقترن النية به مع أن حقيقتها قصد الشيء مقترنا بفعله والظاهر أن المراد بعزل المال التعيين
قوله ( وعلم ) أي من التصوير حيث لم يقل بأن ينوي عن كفارة الظهار مثلا ح ل
قوله ( وقع عن إحداهما ) أي وينبغي له عدم جواز الوطء حتى يعين كونه عن كفارة الظهار ا ه ع ش على م ر
قوله ( في معظم خصالها ) هلا قال لأن معظم خصالها نازع مع أنه أخصر وما معنى الظرفية
قوله ( نازعة ) أي مائلة وليست غرامة لأن الغرامة دفع الشيء ظلما وهذه أوجبها الشارع عليه ا ه
قوله ( فإن عين فيها الخ ) عبارة شرح م ر نعم لو نوى غير ما عليه غلطا لم يجزه وإنما صح في نظيره في الحدث لأنه نوى رفع المانع الشامل لما عليه ولا كذلك هنا انتهت
وقوله لم يجزه ويقع نفلا في الإعتاق والصوم والإطعام يسترد
قوله ( والكافر كالمسلم ) الأولى تأخير هذا حتى يتم الكلام على الأمور المأخوذة من التصوير إذ لا علاقة لهذا بواحد منها بخصوصه ومحل إلزام الكافر بالتزامه الكفارة إذا رفع إلينا
قوله ( فيملكه ) أي بالإرث فهو راجع للثاني
قوله ( لقدرته عليه بالإسلام ) يؤخذ منه أنه إذا كان عاجزا عن الصوم لمرض أو هرم ينتقل للإطعام وهو كذلك كما في شرح م ر
قوله ( وإذا لم يملك الخ ) مقابل قوله ويمكن الخ
قوله ( موسر ) مثله ما لو أعسر لقدرته على الصوم بالإسلام فيحرم عليه الوطء ع ش على م ر
قوله ( لا يحل له وطء ) المناسب لا يحل له الانتقال للإطعام لأنه آخر المراتب
وقوله لذلك أي لقدرته على الإعتاق بالإسلام وليس راجعا لقدرته على الصوم بالإسلام كما يوهمه كلامه فاسم الإشارة راجع للقدرة بدون متعلقها
قوله ( فيتركه ) أي ويمنع منه إذا رفع إلينا ا ه ح ف
قوله ( وعلم أيضا ) أي من التصوير المذكور حيث قال عن الكفارة ولم يقل عن فرض الكفارة فالحاصل أنه علم من التصوير أمور ثلاثة
قوله ( لا تكون إلا فرضا ) فيه نظر فقد تكون مندوبة وذلك في أمور منها أن الكفارة على الواطىء في رمضان بخلاف الموطوء قال في الإيعاب نعم ينبغي ندب التكفير خروجا من خلاف من أوجبه شوبري
قوله ( وإن لم يكن فيه كفارة ) الراجح وجوبها في اللعان على الكاذب فيه وهل تتعدد بتعدد ألفاظه أو تجب كفارة واحدة الراجح التعدد كما في الأنوار وإن جرى في شرح البهجة على وجوب كفارة واحدة شوبري
وفي ح ل قوله وإن لم يكن فيه كفارة أي في اللعان بأن كان صادقا ا ه
وهذا أولى من تخريج كلامه على المرجوح بناء على أنه شهادة لا يمين لأن التخريج عليه لا يصح لأن الفرض أنه من اليمين فكيف يخرج على مقابله
قوله ( ونذر لجاج ) هو في حكم اليمين
قوله ( وخصالها ) أي خصال مجموعها لأن القتل له خصلتان فقط كما أشار لذلك بقوله على سابينتها الخ
قوله ( مؤمنة ) أي ولو بأيمان أحد أبويها أو تبعا للدار أو السابي كما في شرح م ر
قوله ( وألحق بها غيرها ) أي في التقييد بأيمان الرقبة
قوله ( بجامع حرمة سببيهما ) أي في ذاته فلا ينافي في آية القتل واردة في الخطأ ولا حرمة فيه على المخطىء قاله الشيخ في شرح الورقات وبسطه بما ينبغي مراجعته شوبري
وعبارة حج بجامع عدم الإذن في السبب
وفي ع ن قوله من القتل أي من حيث هو فلا ينافي أن الآية واردة في الخطأ
قوله ( والظهار ) أي مع العود
قوله ( أو حملا الخ ) هو مبني على أن الحمل ليس
____________________
(4/58)
بقياس فلا يحتاج إلى جامع فعلى هذا يكون الأيمان في غير كفارة القتل ثابتا بالنص ومعنى حمل المطلق على المقيد الحكم بأن المراد من المطلق ذلك المقيد بأن يقيده بقيده
قوله ( لم يجز عنها ) أي ويعتق بوجود الإعطاء منه أو من زيد عتقا مجانا كما في ع ش عن سم
قوله ( وبلا عيب ) يتجه اعتبار السلامة عند الأداء لا الوجوب حتى لو كان معيبا عند الوجوب وأعتقه بعد ذلك وقد صار سليما أجزأه نعم إن عجل عتقه بأن أعتقه قبل العود في الظهار فلا يبعد اعتبار سلامته عند الوجوب أيضا نعم إن مات قبل الوجوب اتجه الإجزاء كما لو مات المعجل في الزكاة قبل الحول فليراجع م ر شوبري
قوله ( لأن المقصود من إعتاق الرقيق ) فيه أن هذا التعليل يقتضي أن المعيب عيبا يخل بالعمل لا يجوز إعتاقه تبرعا لأن التعليل منتف فيه مع أن ع ش صرح بأن العبد الزمن يجوز إعتاقه تبرعا ويمكن أن يزاد في التعليل مع كونه في مقابلة شيء صدر منه
قوله ( ليتفرغ ) أي حالا أو مآلا فلا يرد الصغير تدبر
قوله ( على القيام بكفايته ) فيه نظر لإجزاء الصغير ا ه برماوي وأجيب بأن المراد القدرة حالا أو مآلا
قوله ( كلا ) أي ثقلا على نفسه إن لم يكن له منفق أو غيره إن كان له منفق شيخنا
قوله ( فيجزىء صغير ) بناء على ظاهر السلامة فإن بان خلاف ذلك تبين عدم الإجزاء ح ل
وهذا تفريع على قوله بلا عيب بخل بعمل وذكر له صورا ثمانية
وقوله لا رجل الخ معطوف على التفريع لكنه تفريع على مفهوم ما ذكر وذكر له صورا سبعة
قوله ( لإطلاق الآية ) فيه أن الآية لم تقيد لا بعدم العوضية بعدم عيب يخل بالعمل فهلا تمسكتم بالإطلاق بالنسبة إليهما وقلتم بإجزائه مع العوض والعيب وقد يجاب بأن التقييد بهما علم من السنة تأمل
قوله ( الصغير ) أي غير المميز فاعتبروا في الغرة أن يكون مميزا وزيادة على ذلك أن يكون يساوي عشر دية أمه ح ل
قوله ( لأنها حق آدمي ) وهي عوض فاحتيط لها ح ل
قوله ( أعرج ) بإسقاط حرف العطف ليعلم أنه إذا كان فيه أحدهما يجزىء بالأولى زي
قوله ( يمكنه تباع مشى ) أي من غير مشقة لا تحتمل عادة ح ل
قوله ( وأصم وأخرس ) فإن اجتمعا أجزأ لأن من لازم الخرس الأصلي الصمم ومن ولد أخرس يشترط إسلامه تبعا أو بإشارته المفهمة وإن لم يصل خلافا لمن اشترط صلاته ح ل
قوله ( وأخشم ) وهو فاقد الشم ح ل
قوله ( لأن فقد ذلك ) أي جميع ما ذكر ولو اجتمع جميع ما ذكر فإنه يجزىء خلافا لظاهر كلام المصنف وإن كان موافقا في ذلك للدميري ح ل وقرره شيخنا
قوله ( وعلم بذلك ) أي بقوله بلا عيب يخل بالعمل مع قوله أو خنصر وبنصر من يد شيخنا
قوله ( إنه لا يجزىء زمن الخ ) هذه الأربعة مفهوم قوله بلا عيب تضم للسبعة التي في المتن
قوله ( وإنه يجزىء فاقد خنصر الخ ) علم ذلك من قوله من يد
قوله ( من الأصابع الأربع ) أي غير الإبهام
وقوله أجزأ لأن أنملة كل يد يصدق عليها أنها ليست أنملة إبهام ح ل
قوله ( وإن انفصل الخ ) ولا يقال بإجزائه لأنه كان موجودا عند الإعتاق
قوله ( وهرم ) أي عاجز عن الكسب فإن زال عجزه تبين إجزاؤه ع ش
قوله ( فلوجود الرجاء عند الإعتاق ) مقتضاه أنه لو صار المرض بعد عتقه غير مرجو البرء لا يضر ح ل
قوله ( وعود البصر نعمة جديدة ) قال في شرح الروض قد يشكل بقولهم لو ذهب بصره بجناية فأخذت ديته ثم عاد استردت لأن العمى المحقق لا يزول ا ه
ولك أن تحمل ما في الجنايات على ما إذا لم يتحقق
____________________
(4/59)
زواله وما هنا على ما إذا تحقق بأخبار معصوم كسيدنا عيسى عليه السلام واعتمده
م ر سم
قوله ( أو استوى فيه الأمران ) وإنما لم يل النكاح من استوى زمن جنونه وإفاقته لأنه يحتاج لطول نظر واختبار ليعرف الإكفاء ولا يتم له ذلك مع التساوي شرح م ر
قوله ( فيجزىء ) أي وكانت إفاقته نهارا كما بحثه الأذرعي وإلا لم يجزه لأن غالب الكسب إنما يتيسر نهارا قاله حج
ومنه يؤخذ أنه لو كان يتيسر له ليلا أجزأ ح ل
قوله ( كذلك ) أي بنية الكفارة كأن قال لعبده إذا جاء رجب فأنت حر عن كفارتي وكان قال له أولا إذا جاء رمضان فأنت حر فالصفة الأولى مجيء رمضان
قوله ( عند التعليق ) وكذا عند العتق على المعتمد
قوله ( لم يجز ) ويعتق لوجود الإسلام ح ل
قوله ( وهو ) أي المعتق موسر
قوله ( بخلاف ما إذا كان معسرا ) فإنه يوقف الأمر حتى لو أيسر وملك ذلك بعقد وأعتقه تبينا عتق النصفين عن الكفارة وظاهر كلام الشارح إنا نحكم بالبطلان ظاهرا ح ل
قوله ( عن كل من الكفارتين نصف ذا ونصف ذا ) يوهم كلامه أنه ربع كل منهما لأنه جعل نصف كل عن كل من الكفارتين وليس مرادا بل المراد أن نصف كل منهما عن كفارة فلعل الواو بمعنى مع والمراد بالنصف النصف الدائر الصادق بنصفي كل من العبدين
قوله ( ويقع العتق مشقصا في الأولى ) فإذا خرج في الأولى أحدهما مستحقا أو معيبا لم يجز واحد منهما عن كفارتيه ويقع كل عبد عن كفارة في الثانية فإذا خرج أحدهما مستحقا أو معيبا برىء من كفارة واحدة ح ل
قوله ( لأجعل العتق المعلق الخ ) هو وما بعده إشارة إلى قيدين في الرقبة زيادة على الثلاثة المتقدمة
قوله ( ولا مستحق عتق ) أي استحقاقا ذاتيا لا يمكن المعتق دفعه كما يفهم من لفظ الاستحقاق إذ المتبادر منه الذاتي فحينئذ تغاير هذه ما مر في قوله ويجزىء معلق بصفة لأن المعلق بصفة يجوز التصرف فيه
قوله ( حكم الإعتاق عن الكفارة بعوض ) وهو أنه لا يجزىء
وقوله حكمه أي الإعتاق المذكور في غيرها أي الكفارة
قوله ( أعتق أم ولدك ) أي عنك أو أطلق أخذا من قوله أما لو قال أعتق أم ولدك الخ
ومن قوله ولو مع قوله عنك
قوله ( أي فورا ) وإلا عتق على المالك مجانا م ر
قوله ( بكذا ) ولو غير مال كخمر ويلزم الطالب قيمة العبد كالخلع جزم به الرافعي س ل
وعبارة م ر وعليه العوض المسمى إن ملكه وإلا فقيمة العبد كالخلع فإن قال مجانا لم يلزمه منه شيء فإن سكت عن العوض لزمه قيمته على الأصح إن صرح بعن كفارتي أو عني وكان عليه عتق ولم يقصد العتق عن نفسه كما لو قال له اقض ديني وإلا فلا ا ه
قوله ( ثم عتق عنه ) عبارة م ر والأصح أنه أي الطالب يملكه عقب لفظ الإعتاق الواقع بعد الاستدعاء لأنه الناقل للملك ثم عقب ذلك يعتق عليه لتأخر العتق عن الملك فيقعان في زمنين لطيفين متصلين بلفظ الإعتاق بناء على ترتب
____________________
(4/60)
الشرط على المشروط ا ه
ومراده بالشرط الملك وبالمشروط العتق فالصواب أن يقول بناء على ترتب المشروط على الشرط
قوله ( لتضمن ذلك ) أي قوله اعتق عبدك عني
قوله ( ينفذ عن السيد ) لأنها لا تقبل النقل فلا يتضمن قوله المذكور البيع
قوله ( فاضلا ) أي الرقيق أو ثمنه ومثله الإطعام والكسوة فلا بد أن تكون الثلاثة فاضلة عن كفاية العمر الغالب في كفارة الظهار وغيرها شيخنا عزيزي
قوله ( مدة ذلك ) أي ما ذكر من الكفاية
قوله ( ويجوز أن يقدر الخ ) معتمد والمراد بالعمر الغالب ما بقي منه فإن استوفاه قدر بسنة ح ل
قوله ( وقضية ذلك ) أي قوله ويجوز الخ
قوله ( ما صنع في الزكاة ) من أن الفقير يعطى منها كفاية سنة وهو ضعيف
قوله ( مانعة من خدمة نفسه ) أي بحيث تحصل له مشقة لا تحتمل عادة كعظم جسمه أو لوجود رتبة له وعليه يكون عطف منصب من عطف الخاص على العام وعلى الأول من عطف المغاير
وقوله أو منصب ظاهره أنه لا فرق بين الديني والدنيوي ح ل
قوله ( يأبى أن يخدم نفسه ) ظاهره اعتبار ما من شأنه ذلك ويبعد فيمن اعتاد ممن ذكر خدمة نفسه وصار ذلك خلقا له اعتبار أن يفضل عن خادم يخدمه ح ل
قوله ( أي عقار ) كذا قال الجوهري وليس مرادا بل المراد ما يستغله الإنسان من بناء أو شجر أو أرض أو غيرها سميت بذلك لأن الإنسان يضيع بتركها برماوي
قوله ( لتحصيل رقيق يعتقه ) أي بحيث لو باعها وحصل منها رقبة تجزىء صار مسكينا وهو علة للبيع المنفي
وقوله لزمه بيعها أي المذكورات إن لم يجد من يشتري ما يحصل به الزائد
وفي كلام شيخنا كحج أنه يبيع الفاضل إن وجد من يشتريه وإلا فلا يكلف بيع الجميع ح ل
إلا إن كان الفاضل من ثمنها يكفيه العمر الغالب برماوي
قوله ( لحاجته إليها ) علة للنفي في قوله فلا يلزمه بيع ضيعة الخ شيخنا
قوله ( لزمه بيعها ) أي إذا كان الفاضل يحصل رقبة تجزىء وإلا فلا أثر له لأن القدرة على بعض الرقبة لا أثر لها س ل
قوله ( ألفهما ) ومعنى ألفهما أن يكون بحيث يشق عليه مفارقتهما مشقة لا تحتمل عادة فلو اتسع المسكن المألوف بحيث يكفيه بعضه وباقيه يحصل رقبة لزمه تحصيلها ح ل
قال م ر في شرحه ويفارق هنا ما مر في الحج من لزوم بيع المألوف بأن الحج لا بدل له وللإعتاق بدل وما مر في الفلس من عدم تبقية خادم ومسكن له بأن للكفارة بدلا كما مر
وبأن حقوقه تعالى مبنية على المسامحة بخلاف حق الآدمي ومن له أجرة تزيد على قدر كفايته لا يلزمه التأخير لجمع الزيادة لتحصيل العتق فله الصوم وإن أمكنه جمع الزيادة على نحو ثلاثة أيام فإن اجتمعت قبل الصوم وجب العتق اعتبارا بوقت الأداء ا ه بالحرف
قوله ( بغبن ) وإن لم يكن فاحشا ح ل
قوله ( أو شرعا ) بأن وجد الرقيق لكن يحتاجه لخدمته وليس المراد بالعجز الشرعي أن يجده بأكثر من ثمن المثل لأنه حينئذ لا يعدل إلى الصوم كما تقدم قريبا
قوله ( وقت أداء ) أي إرادة أداء الكفارة أي إخراجها ولو بعد وجوبها عليه بمدة طويلة لأن وقت الوجوب هو وقت القتل ووقت الجماع ووقت عوده في الظهار والمعتمد أن المعتبر عجزه وقت الأداء وقيل وقت الوجوب
وعبارة ح ل قوله وقت أداء أي إرادة الإخراج لأنها لا تجب فورا وإن عصى بسببها ح ل
قوله ( صام شهرين ) أي بالهلال وإن نقصا ا ه
____________________
(4/61)
برماوي
فلو صامهما ثم تبين بعد صومهما أن له مالا ورثه ولم يكن عالما به لم يعتد بصومه على الأوجه اعتبارا بما في نفس الأمر حج وم ر
قوله ( وإنما اعتبر العجز وقت الأداء ) في قواعد الزركشي الكفارة يتعلق بها مباحث ثم قال الثاني إذا أتى بها المكلف أي وقت كانت أداء إلا كفارة الظهار فإن لها وقت أداء وهو إذا فعلت بعد العود وقبل الجماع ووقت قضاء وهو إذا فعلت بعد العود والجماع صرح به البندنيجي ثم قال فائدة كفارة فعل محرم يعتريها القضاء والأداء وذلك في كفارة الظهار إن أخرجها قبل الوطء فهي أداء أو بعده فقضاء قاله الروياني ا ه شوبري
قوله ( قياسا على سائر العبادات ) كالوضوء والتيمم والصلاة ح ل
قوله ( وينقطع الولاء ) ويقع نفلا ح ل
قوله ( للآية ) أي لمفهوم الآية بناء على أنها علة لقوله فيجب الاستئناف الخ
وقيل إنها علة لقول المتن ولاء وعليه فكان الأنسب ذكرها عقبه تأمل
قوله ( بنحو حيض ) اعترض بأن الكلام في كفارة الظهار وهي خاصة بالرجل ولا يتصور منه حيض
وأجيب بتصوير ذلك في كفارة المرأة عن القتل لأنه الذي يتصور منها بخلاف كفارة الظهار وجماع رمضان برماوي
ومحل عدم انقطاع الولاء بنحو الحيض إذا لم تخل مدة الصوم عن الحيض فإن كانت تخلو كأن كانت عادتها أن تطهر شهرين وتحيض في الثالث وجب عليها أن تتحر شهري الطهر وتصوم فيهما فإن لم تتحر ذلك وطرأ الحيض قبل تمام المدة فإنه ينقطع الولاء شيخنا عزيزي
وعبارة شرح م ر لا بفوته بنحو حيض أي في كفارة القتل إذ كلامه يفيد أن غير كفارة الظهار مثلها فيما ذكر ويتصور أيضا في كفارة الظهار بأن تصوم امرأة عن مظاهر ميت قريب لها أو بإذن قريبه أو بوصيته انتهت ب ر
واعترض ع ش هذا التصوير بأنها حينئذ لا يجب عليها التتابع لأن التتابع إنما وجب في حق الميت لمعنى هو التغليظ عليه وهذا لا يوجد في حق النائب عنه في الصوم كما تقدم للشارح نفسه في باب الصوم ا ه م ر
قوله ( لمنافاة كل منهما الخ ) أي مع عدم إمكان التحرز عنها فلا يرد نحو يوم النحر وما إذا كان لها عادة تخلو فيها عن نحو الحيض شهرين لإمكان التحرز عنها
قوله ( فإن عجز لمرض يدوم شهرين الخ ) وإنما لم ينتظر زوال المرض المرجو زواله للصوم كما ينتظر المال الغائب للعتق لأنه لا يقال لمن غاب ماله لم يجد رقبة ويقال للعاجز بالمرض لا يستطيع الصوم ولأن حضور المال متعلق باختياره بخلاف زوال المرض ا ه شرح الروض
وعبارة ح ل قوله لمرض يدوم بخلاف المال الغائب إذا عجز عن إحضاره أكثر من شهرين حيث لم يكفر بالصوم لأنه كما تقدم يمكنه الأخذ في أسباب إحضاره بخلاف المرض ا ه
قوله ( من العادة ) أي عادة الشخص فإن أخلف الظن أو زال المرض الذي لا يرجى برؤه لم يجزه الإطعام
قوله ( قول الأطباء ) أي ولو واحدا منهم ع ش
قوله ( وهذا ) أي ضبط المرض الذي يبيح الانتقال إلى الإطعام بقوله يدوم شهرين ظنا
قوله ( شديدة ) أي لا يحتمل عادة وإن لم تبح التيمم بدليل التمثيل بالتسبق قاله شيخنا كحج ح ل
قوله ( ملك ) أي بالدفع إليهم وإن لم يوجد لفظ تمليك ح ل
قوله ( ستين ) مفعول أول وأهل زكاة صفة للتمييز ومدا مدا مفعول ثان ولو حذف مدا الثاني لاقتضى تمليك الجميع مدا واحدا وهو فاسد والحكمة في كونهم ستين مسكينا ما قيل إن الله تعالى خلق آدم عليه السلام من ستين نوعا من أنواع الأرض المختلفة كالأحمر والأصفر والأسود والسهل والوعر والحلو والمالح وغير ذلك فاختلفت أنواع أولاده
____________________
(4/62)
كذلك فكان المكفر عم جميع الأنواع بصدقته
قوله ( ولا لمن تلزمه مؤنته ) الصواب حذف الهاء ليتناول من يجب على غير المكفر الإنفاق عليه عميرة
قوله ( ولا هاشميا الخ ) لأنه لا يشمل الموالي وقوله فمؤول لأن الكفارة باقية في ذمته
وقيل المراد بأهله الذين لا تلزمه مؤنتهم
وأحسن الأجوبة ما قاله ق ل إن المكفر هو النبي صلى الله عليه وسلم من عنده والرجل المذكور نائب عنه في التفرقة فحينئذ يجوز له أن يفرق على عياله الذين تلزمه نفقتهم منها ومحل منع دفعها لهم إذا كانت من عنده
قوله ( ما لو فاوت بينهم ) فإنه لا يكفي إعطاء من حصل له دون مد بل لا بد أن يكمل له ولو جمع الستين مدا ووضعها بين أيديهم وقال ملكتكم هذا فقبلوه أجزأ وإن لم يقل بالسوية ولهم في هذه الحالة أن يقتسموه بالتفاوت لأن كل واحد منهم ملك مدا بالقبول والتفاوت إنما هو عند القسمة فيكون من خصه بعض مد مسامحا بالباقي لمن أخذه بخلاف ما لو قال خذوه ونوى الكفارة فإنه إنما يجزئه إذا أخذوا بالسوية وإلا لم يجز إلا من أخذ مدا دون من أخذ دونه والفرق بين المسألتين أن الأولى فيها المملك القبول الواقع به التساوي قبل الأخذ والمملك في الثاني إنما هو الأخذ فاشترط فيه التساوي تأمل ح ل
قوله ( دون الأصول ) أي الذوات
قوله ( على تقييدها ) الأولى أن يقول على غسلها في الوضوء للمرافق لأن الحمل إنما هو على المقيد لا على التقييد
قوله ( ترك الرأس ) أي ترك مسح الرأس وإضافة ترك للمسح المقدر من إضافة الصفة للموصوف أي مسح الرأس المتروك لأن المحمول إنما هو المسح لا الترك تدبر
قوله ( يكون ) أي التمليك بمعنى المملك إذ المصدر لا يكون من جنس الفطرة لكن يبعده قوله ما ذكر لأنه المملك والأولى بقاء التمليك على حاله وتجعل من في قوله من جنس الفطرة ابتدائية لا تبعيضية
قوله ( في ذمته ) وحينئذ لا يحرم الوطء على المظاهر قال بعض مشايخنا وإن لم يشق عليه تركه ق ل على الجلال
قوله ( ولا يتبعض العتق ولا الصوم ) فلا أثر للقدرة على بعض عتق ولا بعض صوم فلو أراد أن يعتق البعض ويصوم شهرا لم يصح ح ل
قوله ( في ذمته ) يخرجه إذا أيسر فلو قدر بعد إخراج ذلك البعض على غير الإطعام كالرقبة أو الصوم لم يجب الإتيان بذلك لشروعه في الإطعام ح ل
كتاب اللعان والقذف قدم اللعان في الترجمة لأنه المقصود بالذات
ولما كان القذف وسيلة إليه ومقدما عليه قدمه في البيان فعطفه عليه عطف سبب على مسبب شيخنا
قوله ( وهو لغة الرمي ) سلك في التعريف اللف والنشر المشوش لطول الكلام على اللعان
قوله ( الرمي بالزنا ) أي النسبة إليه يقال رماه بكذا أي نسبه إليه ويحتمل أنه شبه الزنا بسهم يرمى وإثبات الرمي تخييل
قوله ( في معرض التعيير ) أي مقام إظهار العار فخرج الشهود على الزنا والشهود بتجريح البينة بأن شهد رجلان بزنا البينة لأن قصدهما إبطال شهادتهما لا التعيير فمن ثم اكتفى بشاهدين وخرج أيضا نحو قول الرجل لبنت سنة مثلا يا زانية يا قحبة قال ح ل يرد على تعريف القذف ما لو شهد على الزنا دون أربع فإنهم لم يريدوا التعيير خصوصا إذا كانوا طامعين في شهادة الرابع فأعرض مع أنهم قذفة إلا أن يقال هم في حكم القذفة ردعا عن القذف بصورة الشهادة وفيه أن هذا قد لا يأتي فيما إذا كانوا طامعين في شهادة الرابع وأيضا ربما يكون هذا مانعا للشهادة لاحتمال رجوع من وافق عليها
وفي المصباح العار كل شيء يلزم منه عيب أو مسبة وعيرته بكذا قبحته عليه وعيبته عليه يتعدى بنفسه على المختار وبالباء قليلا فيقال عيرته به وهما يتعايران أي
____________________
(4/63)
يتعايبان
قوله ( لغة مصدر لاعن ) أي مدلوله وهو التكلم بكلمات اللعان لأن المصدر اسم للفظ وليس معنى لغويا
قوله ( جمعا للعن ) ككعب وكعاب قال ابن مالك فعل وفعلة فعال لهما
قوله ( كلمات معلومة ) وجعلت في جانب المدعي مع أنها أيمان على الأصح رخصة لعسر البينة بزناها أو صيانة للأنساب عن الاختلاط ا ه م ر
وليس لنا يمين يتعدد إلا هنا وفي القسامة ا ه سم
والمراد بالكلمات الجمل مجازا فعبر بالبعض وأراد الكل
قوله ( حجة للمضطر ) بمعنى أنها سبب دافعة للحد عن المضطر ع ش على م ر أي شأنه الاضطرار إلى تلك الأيمان وإلا فسيأتي في كلامه أن له أن يلاعن وإن كان معه بينة ح ل
قوله ( إلى قذف من ) فيه أنه ليس مضطرا إلى القذف وإنما هو مضطر إلى دفع الحد عنه
وأجيب بأن كلامه على حذف مضافين تقديره إلى دفع موجب القذف وهو الحد
وقوله إلى قذف من أي زوجة لطخ أي تلك الزوجة وذكر باعتبار اللفظ
وقوله فراشه أي المضطر والفراش هو الزوجة لأنها فراش زوجها فالمعنى إلى قذف زوجة لطخت نفسها
وقوله وألحق أي من وقوله به أي بالمضطر فهو عطف مسبب وقيل تفسير وفيه نظر
قوله ( على كلمة اللعن ) وخصه بذلك دون لفظ الغضب والشهادة مع اشتمالها عليهما لغرابته في الحجج والشهادات والأيمان لأن الشيء يشتهر بما فيه من الغريب وعليه جاءت أسماء السور ا ه ح ل
ولأن الغضب يقع في جانب المرأة وجانب الرجل أقوى ولأن لعانه متقدم على لعانها في الآية والواقع وقد ينفك عن لعانها شرح الروض
قوله ( كلا من المتلاعنين يبعد عن الآخر ) أي واللعان مضمن معنى البعد
قوله ( ذكرته في شرح الروض ) وهو أن هلال بن أمية قذف زوجته عند رسول الله صلى الله عليه وسلم بشريك بن سحماء فقال له البينة أوحد في ظهرك فقال يا رسول الله إذا رأى أحدنا مع امرأته رجلا ينطلق يلتمس البينة فجعل النبي صلى الله عليه وسلم يكرر ذلك فقال هلال والذي بعثك بالحق إني لصادق ولينزلن الله ما يبرىء ظهري من الحد فنزلت الآيات
قوله ( ما اشتهر الخ ) فيه أنه يصدق بالكناية إلا أنه يلاحظ في التعريف ولم يحتمل غيره
قوله ( ويا زانية ) إلا أن يكون هذا اللفظ علما لها فلا يكون قذفا إلا بنيته كما سبق في نداء من اسمها طالق ولو قال لامرأة يا قحبة أو لرجل يا مخنث أو يا علق فصريح للعرف ا ه زي ملخصا
والذي في شرح م ر إن يا علق كناية ا ه لأن العلق معناه لغة الشيء النفيس واللفظ عند الإطلاق يحمل على معناه اللغوي ع ش على م ر لكن يعزر إن لم يرد القذف كما أفتى به والد م ر
ويا عاهر صريحة لأن العهر الزنا كما في الحديث وللعاهر الحجر ا ه سم
قال م ر وما يقال بين الجهلة بلاع الزب ينبغي أن لا يكون صريحا في الرمي بالزنا لاحتمال بلعه بالفم س ل وع ن
قال البلقيني ولا كناية
شوبري وهو بعيد بل هو كناية
ويا لائط صريح بخلاف يا لوطي فكناية لاحتمال إرادة كونه على دين قوم لوط وكذا الألفاظ الشنيعة المشهورة بين الناس كعرص وسوس وطنجير ومأبون وكخن وأنت لا ترد يد لامس م ر
قوله ( بفرج محرم ) أي لذاته فلا يصدق بالإيلاج في فرج حائض لأن تحريمه لعارض
قال ح ل وذكر الزركشي أن الصواب كما قاله في المطلب أن يضيف إلى وصفه بالتحريم ما يقتضي الزنا بأن يقول من غير شبهة الملك أو المحل لإخراج وطء المحرم المملوك
قوله ( بأن وصف الإيلاج ) يقتضي أن محرما في المتن صفة للإيلاج
وقوله بعد أو في فرج محرم يقتضي أنه صفة لفرج فلعله أشار بذلك إلى صحة كل منهما
قوله ( أو دبر ) انظر هذا مع صدقه بالإيلاج في دبر زوجته وإن كان حراما إلا أنه لا يوجب الحد لا على القاذف ولا على الفاعل وهل هو زنا أو لا ا ه سم الظاهر لا كما يؤخذ من قوله وعن دبر حليلته بعد قوله عن زنا
فمن ثم قال م ر لا بد من تقييد الإيلاج في الدبر بكونه على وجه اللواط إذا كان المقذوف زوجا أو زوجة وإلا بأن كان خليا فيكون قذفا مطلقا
____________________
(4/64)
فإذا قال لها أولج في دبرك وكانت خلية كان صريحا من غير تقييد وإلا فلا يكون صريحا إلا بالتقييد المذكور
قوله ( صدق بيمينه ) فهو صريح يقبل الصرف
وأما لو قال أردت بالدبر دبر الحليلة فهل يقبل الظاهر نعم فهو صريح يقبل الصرف
ولو قال له زنيت ببهيمة لزمه التعزير ح ل
وكتب أيضا قوله صدق بيمينه فيه أن الكناية أيضا قد يصدق فيها بيمينه فما الفرق وأجيب بأن الاحتمال الذي يصدق بيمينه في الصريح مرجوح والاحتمال الذي يصدق فيه بيمينه في الكناية قوي مساو للاحتمال الآخر
قوله ( كزنأت ) أي لاحتمال أنه قلب الياء همزة فيكون قذفا وأن تكون الهمزة أصلية فلا يكون
قوله ( وأوجههما أنه كناية ) المعتمد أنه صريح مطلقا لأن قصد الصعود في البيت بعيد جدا كما قاله زي
قوله ( أو يا فاجر ) قال في المصباح فجر العبد فجورا من باب قعد فسق وزنى
قوله ( ويشبه الخ ) معتمد س ل
قوله ( قوم ) أي من العجم فقد نسب العربي لغير العرب
وقوله ينزلون البطائح جمع أبطح وهو المكان المنخفض فيه دقاق الحصا يسيل فيه الماء
قوله ( بين العراقين ) أي عراق العرب وعراق العجم
قوله ( لا يشبههم ) أي لا يشبه من ينسب إليهم
وقوله والأخلاق تفسير
قوله ( لست ابني ) أو قال له أنت ابن زنا لأن هذا كثيرا ما يستعمل عند عقوق الولد لوالده وعند شحه عليه وبره للأجانب ح ل
قوله ( كما مر ) أي في قوله لست ابن فلان وكأن وجه جعلهم له صريحا في قذف أمه مع احتمال لفظه لكونه من وطء شبهة ندرة وطء الشبهة فلم يحمل اللفظ عليه بل على ما يتبادر منه وهو كونه من زنا وبهذا يقرب ما أفهمه إطلاقهم أنه لو فسر كلامه بذلك لا يقبل شرح م ر
قوله ( ويسئل ) الظاهر أن المراد ندب سؤاله لا أنه يجب لأنا نحمله على عدم القذف إلا إن قال أردت من زنا حرر ا ه ح ل
قوله ( فيصدق بيمينه ) فإن نكل حلفت ولحقه الولد ولزمه الحد وله اللعان لإسقاط الحد
قوله ( وتعريضه الخ ) عبارة ابن السبكي والتعريض لفظ استعمل في معناه ليلوح بغيره فهو حقيقة أبدا ا ه
قوله ( فهو أثر قرائن الأحوال ) أي وهي ملغاة لاحتماله وتعارضها ومن ثم لم يلحقوا التعريض بالخطبة بصريحها وإن توفرت القرائن على ذلك شرح م ر
قوله ( فاللفظ ) أي يعلم أن اللفظ الذي يقصد به القذف أي يؤتى به للقذف ويستعمل فيه وبه يندفع ما قاله حج من أن جعل قصد القذف مقسما يوهم اشتراط القصد في الصريح وأن الكناية يفهم من وضعها القذف وأنها والتعريض يقصد بهما ذلك دائما وليس كذلك في الكل فالأحسن الفرق بأن ما لم يحتمل غير ما وضع له من القذف وحده صريح وما احتمل وضعا القذف وغيره كناية وما استعمل في غير موضوع له من القذف بالكلية وإنما يفهم المقصود منه بالقرائن تعريض ا ه ح ل
قوله ( إقرار بزنا ) قال في شرح الروض إن هذا
____________________
(4/65)
مفرع على أنه لا يشترط التفصيل في الإقرار بالزنا أما لو شرطناه وهو الأصح فلا شوبري
قوله ( لاحتمال أن تريد ) ليس هذا بمتعين إذ يحتمل أيضا أن تريد أنها هي الزانية دون عكسه وقد خصص الشارح هذا العكس بالثانية وليس بمتعين بل الاحتمالات كلها جارية في المسألتين حتى الأول يكون جاريا في الثانية أيضا خلافا لصنيع الشارح رحمه الله تعالى ا ه شوبري
قوله ( إثبات الزنا ) أي لها وله قبل نكاحه لها
قوله ( ويعزر ) انظر وجه تعزيره مع أنها أقرت بالزنا
قوله ( قاذفة فقط ) أي لا مقرة كما يفهم من قوله أزنى لأن إقرارها بالزنا ضمني وهو لا يكفي على أن قولها أزنى مني يمكن أن يكون مجاراة له فقط كما يؤخذ من قوله مما نسبتني إليه
قوله ( أو أزنى مني ) لأنه يطؤها في حالة الجنون والنوم وهي حينئذ غير زانية
وأيضا جريمة الفاعل أشد بدليل أن الموطوء في الدبر إذا كان محصنا لا يرجم بخلاف الفاعل
قوله ( ومن قذف محصنا حد ) قال م ر ولو قذفه أو قذف مورثه كان له تحليفه في الأولى على أنه لم يزن وفي الثانية على أنه لم يعلم زنا مورثه لأنه ربما يقر فيسقط الحد قال الأكثرون ولا تسمع الدعوى بالزنا والتحليف إلا في هذه الصورة
قوله ( حر مسلم ) وإنما جعل الكافر محصنا في حد الزنا لأنه إهانة له ولا يرد قذف مرتد ومجنون وقن بزنا أضافه إلى حال إسلامه أو إفاقته أو حريته بأن أسلم الحربي بعد أسره ثم اختار الإمام رقه لأن سبب حده إضافته الزنا إلى حالة الكمال شرح م ر
وهذا التعريف ظاهر في المحصن الذكر
وانظر ما ضابط العفة في الأنثى فإن تعريف المحصن غير شامل لها وعبارة الأصل والمحصن مكلف حر مسلم عفيف عن وطء يحد به وهو شامل للأنثى
قوله ( ووطء محرم الخ ) عطفه على الزنا يقتضي أنه ليس زنا وهو كذلك لشبهة الملك
قوله ( أو رضاع ) أي أو مصاهرة كما في م ر
قوله ( أما الأول فظاهر ) أي لأن قاذفه صادق
قوله ( وأما الباقي فلأنه أفحش منه ) ومنه وطء زوجته في دبرها فالمراد أنه تستقبحه النفوس أكثر من الزنا لا أن إثمه أكبر ح ل
أو المراد أنه أفحش طبعا وعرفا وإن كان الزنا أفحش شرعا
قوله ( وبذلك ) أي بتعريف المحصن بما ذكر ع ش
والأنسب رجوع اسم الإشارة لقوله عفيف الخ بدليل ما بعده
قوله ( وإن كان حراما ) راجع للجميع
وقوله لانتفاء ما ذكر أي الزنا ووطء حليلته في دبرها ووطء محرمه المملوكة له
قوله ( ولقيام الملك ) أي ملك النكاح في الأولى وملك اليمين في الثانية ح ل
قوله ( فإن فعل شيئا ) أي ولو بعد القذف وقبل إقامة الحد كما يعلم من الفرق ح ل أي ولو بعد الشروع في الحد م ر
قوله ( ولم يحد قاذفه ) ومنه يعلم أن الشخص إذا صدر منه شيء من ذلك كوطء مملوكته المحرم ووطء حليلته في دبرها حرم عليه أن يطلب الحد من قاذفه عند جميع العلماء إلا مالكا كما نقله ابن حزم في كتاب الأبصار ا ه شوبري وعبارة شرح م ر ولم يحد قاذفه ولو بغير ذلك الزنا لأن الزنا يدل على سبق مثله لجريان العدة الإلهية بأن العبد لا يهتك في أول مرة كما قاله عمر ورعايتها هنا لا يلحق بها ما لو حكم بشهادته ثم زنى فورا حيث لم ينقض الحكم وإن قلنا إن زناه يدل على سبق مثله منه قبل الحكم لظهور الفرق بأن الحد يسقط بالشبهة بخلاف الحكم
قوله ( لأن العرض ) هو محل المدح والذم من الإنسان ويطلق على النفس وعلى الحسب أيضا كما في المختار ا ه شيخنا
قوله ( لم تنسد ثلمته ) أي خلله اعترض بحديث التائب من الذنب كمن لا ذنب له وأجيب بأن ذلك
____________________
(4/66)
بالنسبة للعقوبات الأخروية
وكلامنا في الخلل الدنيوي م ر وع ش ملخصا
قوله ( أو ارتد ) أي بعد القذف
وقوله والفرق أي بين ما إذا قذفه ثم زنى مثلا فلا يحد قاذفه وبين ما إذا قذفه ثم ارتد المقذوف فيحد قاذفه
وقوله مثلا أي أو وطىء المحرم المملوكة أو دبر حليلته
قوله ( فإظهارها لا يدل الخ ) أي ولو دل على ذلك لم يحد قاذفه لاحتمال أن يكون مرتدا حال القذف فلا يكون محصنا
قوله ( كل الورثة ) أي على سبيل البدل وليس المراد أن كل واحد يرثه وإلا لتعدد الحد بتعدد الورثة زي
قال م ر ومن الورثة بيت المال فيمن لا وارث له خاص
قوله ( حتى الزوجان ) لغاية للرد
قال الشوبري نقلا عن م ر نعم قذف الميت لا يرثه الزوج أو الزوجة على الأوجه لانقطاع الوصلة بينهما ولا ينافيه تصريحهم ببقاء آثار النكاح بعد الموت لضعفها عن شمول سائر ما كان قبله شرح شيخنا وحج كالشارح
وانظر ما معنى إرث غير الزوج أو الزوجة لحد قذف الميت هل يقدر ثبوته للميت ثم انتقاله للوارث الآن أو كيف الحال شوبري
والأقرب أنه يقدر ثبوته للميت أولا ثم انتقاله للورثة وعليه ينبغي أنه لو تجدد للميت قرابة بعد الموت وفرض أنه لو مات الآن ورثوه لا يثبت لهم شيء في الحد لأنه حيث قدر انتقاله للورثة تعين حصر الإرث فيمن كان موجودا وقت الموت ا ه ع ش
قوله ( شأنه ذلك ) أي يرثه كل الورثة
قوله ( ولو كان المقذوف رقيقا ) هو ظاهر فيما لو كان رقيقا كله فلو كان مبعضا فلا حد لقاذفه لانتفاء الحرية الكاملة ولكن يعزر وهل تعزيره للورثة مع السيد أو للحاكم فيه نظر والذي ينبغي الثاني فيكون الحاكم نائبا في الاستيفاء عن الورثة والسيد ع ش على م ر
قوله ( استوفاه سيده ) ولو قذف السيد عبده فللعبد أن يطالبه بالتعزير فإن مات العبد سقط عن السيد لإرثه له وهو لا يستحق على نفسه ا ه برماوي
وقوله لإرثه الأولى أن يقول لانتقاله له لأن العبد لا يورث
قوله ( ويسقط ) أي بالنسبة لحقهم لا لحق الله تعالى فلا يسقط فللإمام أن يستوفيه ح ل
وعبارة شرح م ر ويسقط بعفو أي عن كله فلو عفا عن بعض الحد لم يسقط شيء منه ولا يخالف سقوط التعزير بالعفو ما في بابه أن للإمام أن يستوفيه لأن الساقط حق الآدمي والذي يستوفيه الإمام حق الله للمصلحة
قوله ( أو عن بعضه ) ظاهره أن العفو عن البعض يسقط حق العافي وليس كذلك كما تقدم وعبارة ع ش قوله فللعافي كله أي كما أن للعافي إذا عفا عن البعض العود واستيفاء حقه بكماله لأنه إذا عفا عن البعض لا يسقط شيء منه وعبارة البرماوي قوله فللعافي أي ولو واحدا ولو أقلهم نصيبا
قوله ( ولأن موجبه ) أي القذف
وقوله بدلا أي عن الآخر بمعنى أن لكل أن يستوفيه
وقوله مبعضا أي مجزأ كثلث وربع مثلا
وقوله بأن لبعضهم أي في القذف
فصل في قذف الزوج زوجته أي في حكمه من الجواز والوجوب والامتناع شيخنا
والوجوب علم من كلام المصنف صريحا إن جعل قوله مع قذف ولعان راجعا للزوم والنفي أيضا وضمنا إن جعل راجعا لحرمة النفي فقط كما هو ظاهر كلام الشارح حيث قال فيحرمان ولم يقل فيلزمان ويحرمان إلا أن يقال استغنى عن ذكر اللزوم بذكره سابقا بقوله فيلزمانه أيضا فيكون أخذه من هذا كما هو عادته
قوله ( قذف زوجة ) لم يقل زوجته لأنها حينئذ معرفة والمعارف لا توصف بالجمل كما نبه عليه ع ن
قال ابن مالك ونعتوا بجملة منكرا الخ
قوله ( بأن رآه ) أي رأى ما يحصله وهو الذكر في الفرج لأن الزنا معنى لا يرى وليست الباء للحصر بل بمعنى الكاف لأن مثل الرؤية إخبار عدد التواتر لأنه يفيد العلم أيضا شيخنا
قوله ( كشياع زناها ) أي كالظن المستفاد من الشياع فالشياع مثال لما يستفاد منه الظن لا للظن شيخنا
____________________
(4/67)
قوله ( وإنما جاز الخ ) هذا وارد على قوله له قذف زوجته الخ يعني أنه كيف جاز له الأمر الحرام وهو القذف مع أن الزنا إنما يثبت بإقرار أو ببينة لا بعلمه وظنه فكان مقتضاه أنه لا يجوز له القذف إلا أن يثبت زناها بإحدى الطريقتين المذكورتين
وقال بعضهم إنه وارد على الظن لا على العلم وهو ظاهر
وأجاب عنه بقوله لاحتياجه الخ
وأما قوله المرتب عليه الخ فبيان للواقع لا دخل له في الإيراد
فقوله حينئذ أي حين إذ ظنه ظنا مؤكدا
قوله ( على ذلك ) أي جواز القذف
قوله ( الأولى الخ ) فيه تصريح بأن له إمساكها مع علمه بأنها تأتي بالفاحشة ح ل
قوله ( هذا ) أي جواز القذف والأولى حذف قوله كله لأن المتقدم حكم واحد
قوله ( فإن أتت ) أي الزوجة لا بقيد أنه علم أو ظن زناها ليدخل ما لو أتت بولد ولم يعلم ولم يظن زناها الآتي في قوله وإنما يلزمه قذفها فلا تكرار ح ل
أي لأنا لو قلنا الضمير في أتت للزوجة التي علم أو ظن زناها يكون قوله الآتي وإنما يلزمه قذفها إذا علم الخ مكررا مع هذا لأن الفرض حينئذ أنه علم أو ظن زناها فيكون غير محتاج إليه ويلزم عليه أيضا لأنه لا يلزمه النفي إلا إن علم أو ظن زناها مع أنه يلزمه مطلقا كأن يكون من شبهة وأما القذف فلا يلزمه إلا إن علم أو ظن زناها كما يأتي
قوله ( ولأكثر منها الخ ) أي حتى يمكن كونه منه ظاهرا وإلا فلو ولدته لدون ستة أشهر من الوطء والعقد كان منفيا عنه قطعا فلا حاجة لنفيه وهو راجع للمسألتين
قال بعضهم والأولى أن يقول ولأكثر منه أي من الدون ليصدق بالستة
وأجيب بأن المراد ولأكثر منها ولو بلحظة فيصدق بها ولكن ينافيه قول زي وق ل إن الستة ملحقة بما فوقها والأربع سنين ملحقة بما دونها
قال حج وكأنهم لم يعتبروا هنا لحظة الوضع والوطء احتياطا للنسب ا ه
إلا أن يحمل كلامهما على الستة من الوطء كما يدل عليه قول المصنف أو ولدته لدون ستة أشهر من الوطء فإن مفهومه أنه إذا ولدته لستة أشهر من الوطء لحقه
وأما الستة من العقد فهي ملحقة بما دونها كما يدل عليه قول الشارح هنا ولأكثر منها من العقد
وقوله بعد وإنما ينفى به ممكنا منه وإلا كأن ولدته لستة أشهر من العقد فلا يلاعن لنفيه لانتفاء إمكان كونه منه فهو منفي عنه بلا لعان
وقوله من العقد المناسب لما مر أن يقول من إمكان الاجتماع بعد العقد لأنه اعترض على الأصل في تعبيره بذلك في الرجعة
قوله ( أو لما بينهما ) مثال لظن زناها وما قبله أي الثلاث صور مثال لعلمه ح ل
قوله ( منه ) حال من ما إذ معناه لزمن واقع بينهما حال كونه محسوبا منه أي من وطئه ومن زنا أي علمه أو ظنه فيلاحظ هذا لأجل قوله في المفهوم وكذا من الوطء الخ
وقوله بعد استبراء أي واقع بعد استبراء فهو صفة لزنا يعني أن الاستبراء من الوطء لا من الزنا فالزنا بعد الوطء وبعد الاستبراء منه كأن وطئها ثم حاضت ثم زنت ثم أتت بولد الثمانية أشهر من الوطء ولسبعة من الزنا
قوله ( وهو ) أي لزوم النفي
وقوله في الأخيرة هي قوله أو لما بينهما الخ
قوله ( وطريق نفيه الخ ) مراده بهذا تكميل المقابلة إذ كان مقتضاها أن يقول لزمه القذف لأن قوله فإن أتت الخ مقابل لقوله له قذف زوجته الخ
وترك المصنف المقابلة ليشمل كلامه لزوم نفي الولد من وطء الشبهة
وعلم من قوله وطريق نفيه الخ أنه لا عبرة بما اشتهر بين العوام من نفي ولده عنه عند عقوقه له ولو كتب بذلك حجة من غير لعان فيرثه عند موته قطعا لعدم انتفاء نسبه عنه حينئذ
قوله ( وإنما يلزمه الخ ) هذا غير محتاج إليه لأن المقسم أنه علم أو ظن زناها
وأجيب بأن الضمير راجع للزوجة لا بالقيد المذكور كما تقدم
قوله ( بأن ولدته الخ ) اعلم أن ما ذكره الشارح هنا أربع صور هي مفهوم قوله أو لما بينهما الخ لأنه يتضمن قيدين لأن معناه بأن لا يكون دون ستة أشهر ولا فوق
____________________
(4/68)
أربع سنين وأشار لمفهومهما بالصورة الأولى والرابعة
وقوله بعد استبراء قيد آخر وفي قوله ومن زنا قيد ملحوظ تقديره علمه أو ظنه فتكون القيود أربعا
قوله ( وكذا من الوطء ) فصله بكذا لأنه محترز القيد الملحوظ
وقوله معه أي الاستبراء
قوله ( أو ولدته لفوق أربع سنين الخ ) لا يتصور هذا إلا بسبق الزنا على وطء الزوج مع أن الفرض أن الزنا بعد وطئه تأمل
قوله ( فيما ذكر ) أي في قوله أو لما بينهما منه ومن زنا الخ ولم يقل ومن استبراء مع أن مجرد شروعها في الحيض يدل على البراءة فيكون الولد ليس منه
وأجاب عنه بقوله لأنه أي الزنا مستندا للعان أي وإذا كان مستنده حسبت المدة منه
قوله ( لا من الاستبراء ) أي من أوله لأنها على هذا القول بالشروع في الحيض يتبين عدم الحمل كما قاله المحلي
قوله ( المقيد بما مر ) وهو قوله ولم يعلم ولم يظن زناها
قوله ومن اعتبار المدة الخ أي في الصورة الثانية
قوله ( فيحرمان ) أي بالنسبة لنفي الولد وأما بالنسبة لتلطيخ الفراش فيجوزان كما تقدم
قوله ( جوارهما ) ضعيف
قوله ( كما إذا لم يكن ولد ) بيان للمقيس عليه
قوله ( في لزوم النفي ) أي مع القذف واللعان أي فيما إذا علم أو ظن أنه ليس منه
وقوله وحرمته الخ أي فيما إذا لم يعلم ولم يظن أنه ليس منه كما تقدم
فقوله مع القذف واللعان راجع للزوم النفي وحرمته فهما على التوزيع كما رأيت شيخنا
وقال ع ش راجعان لقوله وحرمته وفيه قصور والتعبير بالقذف في جانب وطء الشبهة فيه تجوز فالمراد بالقذف مطلق الرمي بالإصابة شيخنا عزيزي
قوله ( مع القذف واللعان ) أي مع ذكر الوطء أي أن الغير وطئها على فراشه سواء قال بشبهة أو سكت عن ذلك وفي إطلاق القذف على ذلك تجوز ح ل
قوله ( كما لو وطىء وعزل ) مثل ذلك ما إذا وطىء ولم ينزل كما يشعر به التعليل بأن الماء قد يسبق الخ س ل قال م ر في أمهات الأولاد والعزل حذرا من الولد مكروه وإن أذنت فيه المعزول عنها حرة كانت أو أمة لأنه طريق إلى قطع النسل ا ه
قوله ( ما ذكر ) أي النفي والقذف واللعان
فصل في كيفية اللعان وشرطه وثمرته وهي قوله بعد ويتعلق بلعانه انفساخ وحرمة مؤبدة الخ أي وما يتبعها من قوله وسن تغليظ بزمان الخ
قوله ( والأصل فيه ) الأولى أن يقول والأصل فيها أي في كيفية اللعان ليكون في إعادة الاستدلال بالآيات فائدة لأنه ذكرها سابقا دليلا على أصل اللعان وهنا على كيفيته تأمل
قوله ( لفظ ) أي مخصوص أو ما في معناه من إشارة الأخرس أو كتابته كما سيأتي ح ل
قوله ( وقذف ) في عده من الأركان نظر لأنه سبب وأيضا قد يوجد اللعان بدونه كما إذا كان لنفي ولد من وطء شبهة
قوله ( وزوج ) يشمل الذكر والأنثى ح ل
فقوله يصح طلاقه مضاف لفاعله أو مفعوله لكن يرد عليه أن هذا القيد لا مفهوم له بالنظر للزوجة لأن طلاق الزوج لها يصح مطلقا فالأولى جعل الطلاق مضافا للفاعل ويراد طلاقها نفسها إذا فوضه إليها
قوله ( إني ) بكسر الهمزة لوجود اللام المعلقة
قوله ( من الزنا ) أي إن قذفها بالزنا وإلا قال من إصابة غيري كما يأتي ح ل
قوله ( إن لعنة الله ) بكسر إن لأنه مقول القول
قوله ( فإن غابت ) أي عن البلد أو عن المجلس لعذر أو لغيره شرح م ر
قوله
____________________
(4/69)
( من غيره ) أو منه
قوله ( وهي في الحقيقة أيمان ) ومن ثم صحت من الأخرس ولو كانت شهادة لما صحت منه لأن شهادته بالإشارة لا يعتد بها كما تقدم
قوله ( في كل من الكلمات الخمس ) ظاهره أنه يأتي في الخامسة بهذا اللفظ أي قوله وإن هذا الولد من زنا ولا يخفى ما فيه فلعل المراد أنه يأتي فيها بما يناسب كأن يقول وإن لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به من الزنا وفي أن الولد من الزنا وليس مني ا ه رشيدي على م ر
قوله ( فمؤكدة ) أي فلا كفارة فيها
قوله ( أو هذا الولد ) أو حملها إن كانت حاملا
قوله ( لا بد منه ) أي من قوله ليس مني
قوله ( لاحتمال الخ ) فإن قلت اليمين على نية المستحلف وعليه فنية ذلك لا تنفعه
قلت لعل المراد بكونها على نية المستحلف بالنظر للزوم الكفارة ع ش على م ر
قوله ( إن الوطء بشبهة زنا ) أي وطؤه لها بشبهة بأن ظنها أجنبية فهي شبهة صورية وهو واضح إن كان يمكن أن يشتبه عليه ذلك ح ل
قوله ( وأما الاقتصار عليه ) بأن يقول وهذا الولد ليس مني ح ل
قوله ( ولا تحتاج المرأة الخ ) لا يقال كيف يكون ذلك مع اشتراط تقدم لعانه على لعانها
لأنا نقول قد تقدم بالنسبة لسقوط الحد عنه وإنما أعيد لنفي الولد خاصة شوبري
وعبارة شرح حج وإن كان ولد ينفيه ذكره في كل من الكلمات الخمس لينتفي عنه لا ليصح لعانه ومن ثم لو أغفله في واحدة صح لعانه بالنسبة لصحة لعانها وإن وجبت إعادته بالنسبة لنفي الولد انتهت
قوله ( إلى إعادة لعانها ) أي إن لاعنت
قوله ( أغلظ ) لأنه الانتقام بالتعذيب واللعنة الطرد عن الرحمة ح ل
قوله ( هذا كله ) أي قوله لعانه الخ
قوله ( وإلا ) أي وإن لم يكن قذف أو كان قذف وأثبتته عليه ببينة فتحت إلا صورتان فقوله بأن كان اللعان الخ تصوير للأولى
وقوله أو أثبتته الخ تصوير للثانية شيخنا
قوله ( فلا حاجة بها الخ ) فلو حكم حاكم بصحة تقديمه نقض حكمه ح ل
قوله ( كما يأتي ) وهو قوله اتباعا لنظم الآيات السابقة
قوله ( وشرط ولاء الكلمات ) والأوجه اعتبار الموالاة هنا بما مر في الفاتحة ومن ثم لم يضر الفصل هنا بما هو من مصالح اللعان شرح م ر
وقوله بما مر في الفاتحة أي فيضر السكوت العمد الطويل واليسير الذي قصد به قطع اللعان والذكر الذي لم يتعلق بمصلحة اللعان
وكتب أيضا قوله بما مر في الفاتحة يؤخذ منه أنه لو لم يوال الكلمات لجهله بذلك أو نسيانه لم يضر ع ش عليه
قوله ( الفصل الطويل ) أو الكلمة الأجنبية ح ل
ولعل الفرق بين هذا وأيمان القسامة حيث اكتفى بها ولو متفرقة أنهم لما اعتبروا هنا لفظ اللعن بعد جمله الأربع دل على أنهم جعلوها كالشيء الواحد والواحد لا تفرق أجزاؤه كما في الصلاة المركبة من ركعات ع ش على م ر
قوله ( وتلقين قاض ) أو محكم إن كان اللعان لدفع الحد فإن كان لنفي الولد لم يجز التحكيم لأن للولد حقا في النسب فلا بد من رضاه بالتحكيم إن كان بالغا وإلا فلا يجوز التحكيم ح ل
قوله ( لكلماته )
____________________
(4/70)
أي لكل منها ح ل
وفي سم والظاهر أنه يكفي أمره بها إجمالا بأن يقول له قل كلمات اللعان ا ه
وعبارة الشوبري قال شيخنا والمراد بتلقينه كلماته أن يأمره بها لا أن ينطق بها القاضي خلافا لما يوهمه كلام الشارح في بعض كتبه ا ه
وقد يدل على أن المراد بالتلقين الأمر بذلك قول الشارح كسائر الأيمان لأن الأيمان لا يشترط فيها تلقين كل كلماتها ولا أن ينطق بها القاضي بل الذي يشترط أمر القاضي بها إلا أن قول الشارح أي لكلماته قد يخالفه
قوله ( فلا يصح ) أي لا يعتد به بغير تلقين حتى يسقط عنه الحد وإن كان يجب عليه الكفارات الأربع يكذبه فيه شيخنا
قوله ( كسائر الأيمان ) أي من حيث أنه لا يعتد بها قبل أمر القاضي لا أنه يشترط أن يلقن كلماتها كذا بخط شيخنا ا ه شوبري
قوله ( وصح بغير عربية ) وإنما صح بغيرها مع اشتماله على لفظ القرآن لأن القرآن ليس مقصودا وإنما هو حكاية له وقد وافق لفظه لفظه
قوله ( أو كتابة ) ولا بد أن ينوي في الكتاب أنه نوى اللعان ح ل
وقال زي قوله أو كتابة بمثناة فوقية قبل الألف وإذا لاعن الأخرس بالإشارة أشار بكلمة الشهادة أربعا ثم بكلمة اللعن فإذا لاعن بالكتابة كتب كلمة الشهادة أربعا وكلمة اللعن مرة ولو كتب الشهادة وأشار إليها أربعا جاز ا ه تصحيح
ولو انطلق لسانه في أثناء اللعان فهل يبني أو يستأنف تردد والقياس البناء ا ه زي
قوله ( لما ذكر ) راجع لقوله ومن أخرس الخ
والذي ذكر قوله كسائر تصرفاته
قوله ( والدهري ) بضم الدال والفتح وهو المعطل للصانع أي النافي له قال الإمام الغزالي الدهريون طائفة من الأقدمين جحدوا الصانع المدبر للعالم وزعموا أن العالم لم يزل كذلك بلا صانع ولم يزل الحيوان من نطفة والنطفة من حيوان كذلك كان وكذلك يكون وهؤلاء هم الزنادقة ا ه ح ل
والفتح هو الظاهر ح ف
وعبارة الصحاح والدهري بالضم المسن وبالفتح الملحد قال ثعلب كلاهما منسوب إلى الدهر وهم ربما غير وافي النسب ا ه ع ش
قوله ( بعد صلاة عصر ) ليست بقيد بل جرى على الغالب من فعل الصلاة أول الوقت وإلا فلو أخرت فعل اللعان قبل فعلها ع ش
قوله ( يوم جمعة ) لأنه أشرف أيام الأسبوع
قوله ( بين الركن الأسود ) أي الذي فيه الحجر الأسود زي
قال الزركشي أشرف منه الحجر لأن بعضه من البيت وكان القياس أن يكون في البيت لكن صين عن ذلك ح ل
قال حج والمراد بالبينية هنا البينية العرفية بأن يحاذي جزء من الحالف جزءا من أحدهما وما قرب منه
قوله ( وهو ) أي ما بينهما زي
قوله ( المسمى بالحطيم ) لحطم الذنوب فيه م ر أي إذهابها فيه
قوله ( عند الصخرة ) لأنها قبلة الأنبياء وفي خبر أنها من الجنة م ر
قوله ( على المنبر ) لكونه محل الوعظ لا لكونه أشرف بقاع المسجد لأن بقاعه لا تتفاوت في الفضيلة
وعبارة زي لكونه محل وعظ فناسب صعوده ليشتهرا أو ينزجرا ا ه
ويغلظ بالمساجد الثلاثة إن كان بأحدها وإلا فلا يكلف الخروج إليه أي الخروج من غيرها إلى أحدها وظاهره ولو قرب جدا ح ل
قوله ( وببيعة ) بكسر الباء ا ه ع ش
قوله ( في الأول )
____________________
(4/71)
أي بحسب ما كان وإلا فقد انعكس الحكم الآن برماوي
قوله ( لا أصل له في الحرمة ) لأن أهله وهم عبدة الأصنام لا كتاب لهم ولا شبهة كتاب ولو كان في البيعة أو الكنيسة صورة لم يلاعن فيها ح ل
قوله ( بينهم ) أي بين من يعبد الأصنام
قوله ( وصورة الخ ) جواب عما يقال كيف يلاعن بين عبدة الأصنام مع أنهم لا يقرون في دارنا بالجزية وأيضا فأمكنة الأصنام مستحقة الهدم كما في زي
قوله ( زوج ) جعل الزوج هنا شرطا ينافي ما تقدم أنه ركن
وأجيب بأنه ركن في اللعان وشرط في الملاعن
ومن ثم قال الشارح أي الملاعن ولم يقل أي اللعان شيخنا
قوله ( صح طلاقه ) إن قلت سيأتي أنه يلاعن بعد البينونة لنفي الولد في قوله ويلاعن لنفي الولد وإن عفت عن عقوبة وبانت مع أنه لا يصح طلاقه بل ولا زوجية أصلا
فالجواب ما أشار إليه الشارح بقوله على ما يأتي أي لإدخال هذه الصورة ويكون المراد بقوله زوج يصح طلاقه ولو فيما مضى فالأولى تقديم قوله على ما يأتي عقب قوله زوج شيخنا
وعبارة شرح م ر زوج ولو باعتبار ما كان أو الصورة ليدخل ما يأتي في البائن ونحوها كالموطوءة بشبهة والمنكوحة نكاحا فاسدا
قوله ( ولو سكران ) أي له نوع تمييز
قوله ( ومحدودا في قذف ) أي قذف آخر بأن قذفها قبل عقده عليها أو بعده وحد عليه ثم قذفها بعد الحد فيلاعن لدفع الحد عنه بالقذف الثاني
ولا يقال تبين كذبه بحده في القذف الأول فلا يلاعن شيخنا
قوله ( ولو مرتدا ) أعاد لو ليفيد أن قوله بعد وطء قيد في المرتد فقط شيخنا
قوله ( بعد وطء ) قيد به لأجل التفاصيل الآتية وإلا فيلاعن قبل الوطء أيضا لنفي ولد
قوله ( أو استدخال مني ) ولو في الدبر
قوله ( وأصر ) أي وإن أصر عليها في العدة أي لم يرجع فيها إلى الإسلام
قوله ( فيما إذا لم يصر ) أخذه من قوله بعد لا أن أصر وتحته صور أربعة أي سواء قذف قبل الردة أو بعدها كان هناك ولد أم لا
وقوله فيما إذا قذفها قبل الردة أخذه من قول المتن وقذف في ردة وتحته صورتان أي سواء كان هناك ولد أم لا
وقوله فيما إذا قذفها في الردة الخ أخذه من قول المصنف ولا ولد وهو صورة واحدة فيؤخذ من كلام الشارح مفهوم القيود الثلاثة التي في كلام المصنف
قوله ( وكما لو قذفها الخ ) قدم المقيس عليه على المقيس وكذا قوله وكما لو أبانها الخ
قوله ( لا إن أصر وقذف في ردة الخ ) حاصل الصور ثمانية لأنه إما أن يقذف قبل الردة أو بعدها وعلى كل إما أن يصر على الردة أو لا وعلى كل إما أن يكون ثم ولد أم لا فإن قذف قبل الردة لاعن مطلقا أصر على الردة أم لا كان هناك ولد أم لا فهذه أربع صور وإن قذف بعد الردة وأسلم في العدة لاعن سواء أكان هناك ولد أم لا وإن لم يسلم فإن كان هناك ولد لاعن وإن لم يكن هناك ولد لم يلاعن لعدم الفائدة فظهر من ذلك أنه يلاعن في سبعة وإن اعتبرنا الدخول أي الوطء في القبل أو الدبر أو استدخال المني تكون المسائل أربعة وعشرين وكلها يلاعن فيها إلا في صورة وهي المستثناة شيخنا عزيزي
وقال شيخنا حاصله أنه إما أن يقذف قبل الردة أو بعدها وعلى كل إما أن يصر على الردة إلى انقضاء العدة أو لم يصر فهذه أربعة وعلى كل إما أن يكون هناك ولد أم لا فهذه ثمانية سبعة يلاعن فيها وواحدة لا يلاعن فيها وهذه الثمانية تؤخذ من قول الشارح وإن قذف في الردة وأصر عليها
____________________
(4/72)
في العدة لأن المعنى سواء قذف في الردة أم لا أصر عليها في العدة أم لا وسواء أكان ولد أم لا بدليل التعليل الذي ذكره لأنه تعليل للصور المأخوذة من كلامه فقوله فيما إذا لم يصر يشمل أربع صور لأنه شامل لما إذا كان القذف قبل الردة أو لا هناك ولد أم لا
وقوله فيما إذا قذفها قبل الردة وأصر يشمل صورتين أي كان هناك ولد أم لا
وقوله فيما إذا قذفها في الردة صورة واحدة والثامنة استثناها بقوله لا إن أصر الخ وهي مقيدة بقيود ثلاثة
قوله ( فالآية مؤولة ) أي فينبغي تأويلها لتلتئم مع الإجماع
قوله ( بأن يقال الخ ) انظر وجه هذا التأويل إذ ليس في الآية ما يشير إليه لأنها ليس فيها تعرض للبينة أصلا
وقوله فإن لم يرغب في البينة أي لعدمها أو لوجودها من غير رغبة فيها
وتوقف سم في هذا التأويل مع التقييد في الآية بعدم البينة وكأنه فهم أن قول الشارح بأن يقال الخ زيادة على ما في الآية وليس كذلك بل مراده أن المعنى ولم يكن لهم في شهداء يرغبون في إقامتهم فكان على الشارح أن يقول بأن يقال ولم يكن لهم شهداء يرغبون في إقامتهم فلا يأتي بالفاء ولا بحرف الشرط ولا يفرد الضمير وكأن هذا التأويل سرى له من تأويل الآية الثانية لأن المعنى فيها فإن لم يرغب في إقامة الرجلين إما لفقدهما أو لوجودهما مع عدم الرغبة في إقامتهما فالمعنى هنا ولم يكن لهم شهداء يرغبون فيهم بأن لم يكن لهم شهداء أصلا أو كان لهم شهداء لا يرغبون فيهم
قوله ( كقوله فإن لم يكونا الخ ) وإلا فمفهومه أنه لا يجوز الرجل والمرأتان إلا عند فقد الرجلين
قوله ( على أن هذا القيد ) أي ولنا أن نجري على أن هذا القيد أي قوله ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم خرج على سبب هذا أحسن الأجوبة قاله الزركشي زي
قوله ( فيلاعن مطلقا ) قدر على البينة أو لا ع ش وهو واقع في جواب شرط مقدر تقديره إذا علمت أنه يلاعن ولو مع إمكان البينة فيلاعن مطلقا الخ
قوله ( ولدفعها ) أي العقوبة ولو تعزيرا ليتأتى قوله إلا تعزير تأديب فدخل في المستثنى منه تعزير غير التأديب وهو تعزير التكذيب فيلاعن فيه كما سينبه عليه ح ل
قوله ( أي العقوبة ) من حد أو تعزير بأن كانت الزوجة أمة ع ش
وقوله كما يعلم مما يأتي أي من قوله أو لم تطلب أي العقوبة شوبري أي من مفهومه وفيه أنه لا يفهم منه طلب الزاني إلا إن قرىء تطلب بالبناء للمفعول وهو الظاهر من قوله أي العقوبة
قوله ( وإن بانت ) أي بعد قذفها فلا ينافيه قوله الآتي ولو بانت منه ثم قذفها فإنه هناك لا يلاعن لدفع العقوبة لأن القذف فيما يأتي بعد البينونة وهنا قبلها
قوله ( إلا تعزير تأديب ) أي تعزيرا سببه التأديب أي إرادته مستثنى من قوله ولدفعها أي من ضميره
قوله ( لكذب معلوم ) اللام فيه للتعليل وفي لصدق ظاهر بمعنى عند لا للتعليل لأنه لا يصلح أن يكون الصدق علة للتعزير بل لنفي الحد فإن جعل قوله لكذب علة لنفي الحد الآتي صح كونها للتعليل فيهما كما يدل عليه كلامه بعد
قوله ( كقذف طفلة ) وكذا رتقاء وقرناء إن لم يقيد بالدبر ويستفصل لو أطلق برماوي
قوله ( فيهما ) أي في الكذب المعلوم والصدق الظاهر
قوله ( في غير ذلك ) أي غير تعزير التأديب
قوله ( تعزير تكذيب ) أي يكون لإظهار كذبه فوجه التسمية ما في التعزير من إظهار كذب القاذف بخلاف الصغيرة التي لا يمكن وطؤها ومن ثبت زناها س ل وسم
وعبارة شرح م ر تعزير تكذيب لما فيه من إظهار كذبه بقيام العقوبة عليه وهو من إضافة المسبب للسبب على نمط ما قبله أي تعزير سببه التكذيب مناله ويصح أن يكون بالعكس لكن على تقدير مضاف أي تعزير ينشأ عنه إظهار التكذيب فالتكذيب سبب وإظهاره مسبب وضابط تعزير التكذيب أن يكون المقذوف غير محصن ولم يثبت زناه
قوله ( لكذب ظاهر ) أي لأنه ليس معه بينة على ما قذف به وفيه أنه يمكن أن يكون صادقا تأمل لكن هذا لا ينافي كونه كذبا في الظاهر
____________________
(4/73)
كما يدل عليه قوله هنا لكذب ظاهر وفيما قبله لكذب معلوم
قوله ( كقذف ذمية ) أي زوجة له لأن كلا غير محصن وقذف غير المحصن الواجب فيه التعزير ح ل
قوله ( هذا التعزير ) أي تعزير التكذيب
قوله ( يستوفيه القاضي ) ظاهره ولو مع وجود ولي لم يطلب سم ع ش على م ر ولا طلب لها إذا بلغت برماوي
قوله ( مما مر ) أي من الإيذاء
قوله ( أولى من قوله إلا تعزير تأديب لكذب ) وجه الأولوية أن عبارة الأصل توهم أنه يلاعن لدفع تعزير التأديب إذا كان لصدق ع ش
وأيضا لم يقيد الكذب بالمعلوم فيشمل الكذب الظاهر
قوله ( فلو ثبت الخ ) تقييد لقوله ولدفعها بما إذا لم يثبت زناها ولم تعف وطلبت
قوله ( أو لم تطلب ) بأن سكتت
وقوله ولا ولد أي ولا حمل أيضا
قوله ( فلا لعان ) أي ما دام السكوت أو الجنون في الأخيرتين شرح م ر
قوله ( في الأخيرتين ) انظر لو طلبتها بعد الإفاقة والذي يفهم من م ر أنه يلاعن
قوله ( ثم ولد ) أو حمل
قوله ( ويتعلق بلعانه ) شروع في ثمرة اللعان
قوله ( انفساخ ) وإن لم تلاعن هي ح ل فقوله فيما يأتي المتلاعنان لا يجتمعان المفاعلة فيه ليست على بابها
قوله ( كالرضاع ) بجامع أن كلا ينشأ من غير لفظ فسخ ح ل
قوله ( أولى من تعبيره بفرقة ) أي لأن الفرقة تصدق بفرقة الطلاق فيوهم أن ما هنا منها فتنقص عدد الطلاق وليس كذلك شيخنا
وفيه أنه لا معنى لهذا الإيهام مع كونها تحرم أبدا
قوله ( وحرمة مؤبدة ) فلا يحل وطؤها ولو بملك اليمين بأن كانت أمة ح ل
ولا يحل أيضا النظر إليها
قال سم حتى في لعان المبانة والأجنبية الموطوءة بشبهة حيث جاز لعانهما بأن كان هناك ولد ينفيه
قال ع ش على م ر ينبغي جواز النظر للملاعنة إذا ملكها كالمحرم
قوله ( وإن أكذب نفسه ) وبتكذيبه نفسه يعود الحد عليه ويلحقه الولد ويسقط الحد عنها ح ل
ويدل لهذا ذكر الغاية عقب الأولين فقط فيدل على أن حكم البقية غير باق إن أكذب نفسه
وعبارة زي قوله وإن أكذب نفسه فلا يفيدها إكذابه عود النكاح ولا رفع نابذ الحرمة لأنهما حق له وقد بطلا باللعان بخلاف الحد ولحوق النسب فإنهما يعودان لأنهما حق عليه
قوله ( لا يجتمعان ) أي لا في الدنيا ولا في الآخرة ا ه م ر وزي
قوله ( وانتفاء نسب ) ولا ينفع فيه رد القائف وحكمه على خلاف مقتضى اللعان برماوي
قوله ( من حد ) أي إن كانت محصنة أو تعزير إن كانت غير محصنة
قوله ( للآيات السابقة ) وجه دلالتها على ذلك أن الظاهر منها أنها مسوقة لما يسقط الحد المذكور بقوله { فاجلدوهم ثمانين جلدة } وقوله { والذين يرمون أزواجهم } كأنه معطوف على المستثنى في المعنى ع ن
فكأنه قال وإلا الذين يرمون أزواجهم والاستثناء فيها راجع للجمل الثلاثة من الجلد وعدم قبول الشهادة والفسق فإذا تاب سقط عنه الجلد لأن التوبة لا تحصل إلا بالعفو عن الجلد
قوله ( وسقوط حصانتها ) فإن قذفها عزر فقط س ل
قوله ( ويتعلق ) أتى بذلك لئلا يتوهم عطفه على عقوبة ح ل أي في قوله وسقوط عقوبة فيتوهم أنه مجرور
قوله ( لما مر ) أي من أن اللعان في حقه كالبينة
قوله ( ولها لعان لدفعها ) ظاهره أن لها تركه وإن كان الزوج كاذبا وفي قواعد العز بن عبد السلام وجوبه عليها لدفع العار عنها ح ل
قوله ( ولو ميتا )
____________________
(4/74)
وفائدته سقوط مؤن تجهيزه وعدم إرثه منه زي
قوله ( وهي بالمغرب ) أي وإن كان وليا يقطع بإمكان وصوله إليها لأنا لا نعول على الأمور الخارقة للعادة
نعم إن وصل إليها ودخل بها حرم عليه النفي باطنا ع ش
وعبارة م ر وهي بالمغرب ولم يمض زمن يمكن فيه اجتماعهما ا ه
ويدل عليه التعليل قال ع ش مفهومه أنه إذا مضى ذلك لحقه وإن لم يعلم لأحدهما سفر إلى الآخر ا ه
وعبارة الرشيدي قوله ولم يمض زمن يمكن فيه اجتماعهما يعني لم يمض زمن يحتمل اجتماعهما فيه بأن قطع بأنه لم يصل إليها في ذلك الزمن كأن قامت بينة بأنه لم يفارق بلده في ذلك الزمن وهي كذلك ولا نظر لاحتمال إرسال مائه إليها واستدخالها له كما نقله سم عن الشارح خلافا لحج
وإلا فقد يقال إن ذلك ممكن دائما فلو نظرنا إليه لم يكن اللحوق فيما إذا كان أحدهما بالمشرق والآخر بالمغرب متعذرا أبدا كما لا يخفى وليس المراد من الإمكان في قوله ولم يمض زمن يمكن الخ مجرد مضي مدة تسع الاجتماع وإن قطع بعدم الاجتماع إذ ذاك مذهب الحنفية لا مذهبنا وبهذا تعلم ما في حاشية الشيخ ا ه بحروفه
قوله ( مضى المدة المذكورة في الرجعة ) وهي لمصور بمائة وعشرين يوما من حين إمكان اجتماعهما ولمضغة بثمانين يوما ولحظتين من ذلك ح ل
قوله ( والنفي فوري ) أي الحضور عند القاضي لطلب النفي بأن يقول هذا الولد ليس مني ح ل
وعبارة شرح م ر والنفي فوري لأنه شرع لدفع الضرر فأشبه الرد بالعيب والأخذ بالشفعة فيأتي الحاكم ويعلمه بانتفائه عنه ا ه
أي فالمراد من النفي المشترط فيه الفور إعلام الحاكم وليس المراد منه النفي الذي تترتب عليه الأحكام لأنه لا يكون إلا باللعان رشيدي
قوله ( ولم يمكنه ) راجع لجميع ما قبله
وقوله بذلك أي بأنه باق على النفي
وقوله أو لم يجده معطوف على قوله كأن بلغه الخبر الخ فهو مثال آخر للعذر
قوله ( فأخر ) أي أخر الذهاب إلى القاضي ح ل
قوله ( فلا يبطل حقه ) المناسب أن يقول فلا يكون فوريا لأنه المستثنى منه
وأجيب بأنه يلزم من كونه فوريا أنه يبطل حقه بالتأخير
وأشار بقوله فلا يبطل حقه إلى أن قوله تعسر قيد لمحذوف
قوله ( وله نفي حمل الخ ) هذا مستثنى من قوله والنفي فوري وإذا لاعن لنفي الحمل فبان عدمه فسد لعانه وحد سلطان
قوله ( بقيد زدته الخ ) إنما جعل العلة قيدا لأنها في معناه فكأنه قال له الانتظار إذا كان لتحققه
وقوله إذ ما يتوهم الخ علة للمعلل مع علته شيخنا
قوله ( فلو قال علمته ولدا ) أي وقد جهل أن الميت ينفى باللعان حتى يصح قوله فأكفى اللعان فإن كان عالما بأنه ينفى لم يصح هذا القول لما علمت أن الميت يلاعن لنفيه وعلى كل حال يبطل حقه من النفي
قوله ( وانتشر ) عطف تفسير
قوله ( استد فمه ) أي صونا له من نحو هواء شرح م ر لأن الهواء يفسده
قوله ( مني آخر ) الأولى حذف قوله آخر ويقول فلا يتأتى قبوله منيا بدليل قوله في حمل واحد
وعبارة م ر فلا يقبل منيا آخر
قوله ( في حمل واحد ) أي ومجيء الوالدين إنما هو من كثرة المني شرح الروض
قوله ( فسكت ) أو مات الزوج قبل انفصاله كما ذكره الزركشي ح ل
قوله ( ولم يعكس ) بأن يقال ينتفي عنه الثاني تبعا للأول ع ش
قوله ( لقوة اللحوق ) علله بتعليلين
قوله
____________________
(4/75)
( فهما حملان ) أي فالثاني من ماء رجل آخر بعد وضع الأول لما تقدم من أن الله تعالى لم يجر العادة الخ وبهذا يعلم ما في كلام سم ا ه ح ل
قوله ( جرى على الغالب ) قد يقال إذا كان جريا على الغالب فكان ينبغي أن يعول عليه تأمل
قوله ( لا يقارن أول المدة ) أي بل يتأخر عن لحظة الوطء وهذا الغالب فيما إذا كان العلوق بسبب الجماع فيتأخر نزول المني عن إدخال الذكر فإذا أتت به لستة فقط كانت مدة الحمل ناقصة لحظة الوطء مع أن أقلها ستة ولحظتان وغير الغالب أن يكون العلوق باستدخال المني فيكون الخلاف لفظيا ا ه
قوله ( بخلاف ما إذا أجاب الخ ) أي فله النفي
قال ح ل أي وهو معذور بالتأخير فلا ينافي أن النفي على الفور
قوله ( كقوله جزاك الله خيرا ) ولا يقال قد زالت فورية النفي بهذا لأنا نقول يمكن أن يحمل على ما إذا قاله في توجهه للقاضي أو في حالة يعذر فيها بالتأخير لنحو ليل س ل
قوله ( لبعد النكاح ) أي لما بعده فحذف ما بقرينة ما بعده فهو منصوب على الظرفية وحرف الجر جار لما محذوفة وكذا يقال فيما بعده شيخنا
وعبارة شرح م ر أو مضاف إلى ما بعد النكاح أي زمن بعد النكاح ا ه
قوله ( لنفي ولد ) أي أو حمل
قوله ( إلى بعد النكاح ) أي بعد حصوله وقبل البينونة ح ل
وفي الشوبري قوله إلى بعد النكاح لعله سقط منه لفظ ما بقرينة ما بعده وأيضا فيه أي في تقدير ما السلامة من جر بعد بإلى وهي إنما تجر كقبل بمن ا ه
قوله ( إلى ما قبل نكاحه ) مثل هذا ما لو صدر منه القذف حال الزوجية وأضافه إلى قبل النكاح برلسي سم
قوله ( أي القذف المطلق ) هذا بعيد من سياقه لأن كلامه في القذف الذي قبل النكاح أو بعد البينونة فلعل الضمير راجع للقذف من حيث هو ثم قيد بالمطلق أو الذي بعد النكاح
كتاب العدد أخرت إلى هنا لترتبها غالبا على الطلاق واللعان وألحق الإيلاء والظهار بالطلاق لأنهما كانا طلاقا في الجاهلية وللطلاق تعلق بهما لأنه إذا مضت المدة في الإيلاء ولم يطأ طولب بالوطء أو الطلاق وإذا ظاهر ثم طلق فورا لم يكن عائدا ولا كفارة وكررت الأقراء الملحق بها الأشهر مع حصول البراءة بواحد استظهارا أي طلبا لظهور ما شرعت لأجله وهو براءة الرحم واكتفى بها مع أنها لا تفيد تيقن البراءة لأن الحامل قد تحيض لكونه نادرا م ر وع ش عليه
قوله ( لاشتمالها عليه ) أي على العدد من الأشهر أو الأقراء ح ل
لا يقال العدة نفس العدد كثلاثة أقراء أو أشهر فيلزم عليه اشتمال الشيء على نفسه
لأنا نقول إن العدة هي المدة التي تتربص فيها المرأة ومشتملة على العدد فالمدة معدود لا عدد
قوله ( تتربص ) أي تنتظر مختار
قوله ( لمعرفة براءة رحمها ) المراد بالمعرفة ما يشمل الظن إذ ما عدا وضع الحمل يدل عليها ظنا
قوله ( أو للتعبد ) أو حقيقية بالنظر لما قبلها ومانعة خلو بالنظر لما بعدها
قوله ( أو لتفجعها ) أي تحزنها وتوجعها وأو مانعة خلو فتجوز الجمع لأنه قد يجتمع التفجع والتعبد كما في الصغيرة والآيسة المتوفى عنهما وقد يجتمع التفجع أيضا مع معرفة براءة الرحم كالحائل المتوفى عنها
قوله ( وتحصينا الخ ) لا يشمل نحو الصغيرة وغير المدخول بها في عدة الوفاة ح ل
وأجيب بأنها حكمة لا يلزم اطرادها أو المراد أنها شرعت في الأصل لما ذكر وهو عطف ملزوم على لازم والاختلاط الاشتباه
قوله ( بوطء شبهة ) قدمه
____________________
(4/76)
مع أن الثاني أكثر لطول الكلام عليه وتعتبر الشبهة من الواطىء بأن لا يوجب عليه هذا الوطء الحد وإن أوجبه على الموطوءة كما لو زنى المراهق ببالغة أو المجنون بعاقلة ولو زنا منها فيلزمها العدة لاحترام الماء إلا المكره لأن الإكراه وإن لم يوجب الحد هو زنا فلا يوجب العدة ولا يثبت النسب وهل يشترط أن يكون المحل الذي يطأ فيه مما يجب الغسل بالإيلاج فيه الظاهر نعم حرر ح ل وشوبري
قوله ( حي ) مثل فرقة الحياة مسخه حيوانا ومثل فرقة الموت مسخه جمادا
قوله ( أو غيره ) كردة
قوله ( دخل منيه ) ولو خصيا دون المسموح لأنه لا يلحقه الولد ح ل
قوله ( المحترم ) أي حال خروجه فقط على ما اعتمده م ر
وإن كان غير محترم حال الدخول كما إذا احتلم الزوج وأخذت الزوجة منيه وأدخلته في فرجها ظانة أنه مني أجنبي فإن هذا محترم حال الخروج وغير محترم حال الدخول وتجب به العدة إذا طلقت الزوجة قبل الوطء على المعتمد خلافا لحج لأنه اعتبر أن يكون محترما في الحالين شيخنا
وعبارة م ر دخل منيه المحترم وقت الإنزال ولا أثر لوقت استدخاله كما أفتى به الوالد وإن نقل الماوردي عن الأصحاب اعتبار حالة الإنزال والاستدخال فقد صرحوا بأنه لو استنجى بحجر فأمنى ثم استدخلته أجنبية عالمة بالحال أو أنزل في زوجته فساحقت بنته فأتت بولد لحقه ويؤخذ من ذلك أنه لو أكره على الزنا بامرأة فحملت منه لم يلحقه الولد لأنا لا نعرف كونه منه والشرع منع نسبه منه ا ه بالحرف
وقول م ر فأمنى أي بغير استمناء بيده
وقوله فأتت أي كل من الأجنبية والبنت وهما خارجان عن موضوع المسألة لأن ضمير منه راجع للزوج إلا أن يقال كلامه شامل لدخول منيه في غير زوجته أو يقاس على مني الزوج المحترم مني غيره المحترم
قوله ( ولو في دبر ) راجع لقوله دخل منيه المحترم
ولقوله أو وطىء في فرج الخ ح ل
قوله ( ولا وطء ) ولو وطىء زوجته ظانا أنها أجنبية وجبت العدة بلا إشكال بل لو استدخلت هذا الماء زوجة أخرى وجبت العدة أيضا فيما يظهر ا ه سم
وصورة ذلك أن يتزوج المرأة ثم يطأها يظنها أجنبية وإن وطأه إياها زنا ثم طلقها ولم يتفق له وطؤها سوى ذلك فتجب عليها العدة بطلاقه ولا نظر لكون الوطء بقصد الزنا فيقال لا عدة عليها لكونها مطلقة قبل الدخول ووطء الزنا لا يوجب عدة اعتبارا بكون الموطوءة في نفس الأمر زوجة وما تخيله بعض ضعفة الطلبة من أن المراد أن من وطىء بذلك الظن وجب عليها أن تعتد منه مع بقاء الزوجية وحرم على زوجها وطؤها قبل انقضاء العدة فهو مما لا معنى له لأنه إن نظر إلى كون الوطء باسم الزنا فالزنا لا حرمة له وإن نظر إلى كونها زوجة في نفس الأمر لم يكن وطؤه موجبا للعدة فتنبه له فإنه دقيق ع ش على م ر
قوله ( قال تعالى ثم طلقتموهن الخ ) استدل بمنطوق الآية على المفهوم وبمفهومها على المنطوق مع قياس الاستدخال على الوطء فيهما ولم يستدل على وطء الشبهة
قوله ( وإنما وجبت الخ ) جواب عما يقال مقتضى الآية أنه لا عدة عند انتفاء الوطء وإن وجد الاستدخال
قوله ( كما في صغير وطىء أو صغيرة وطئت ) أو استدخلت الماء وتهيأ كل منهما للوطء فابن سنة لا يعتد بوطئه وكذا صغيرة لا تحتمل الوطء ح ل وزي
قوله ( واكتفى بسببه ) أي الإنزال وكون الوطء سببا للإنزال صحيح
وأما كون إدخال المني سببا للإنزال فغير صحيح لأنه سبب للعلوق لا للإنزال
وأجيب بأن قوله أو إدخال بالجر عطف على سببه شيخنا
وهذا كله مبني على أن الضمير في عنه راجع للإنزال ويمكن أنه راجع للعلوق ويكون الضمير في سببه كذلك ومن المعلوم أن كلا من الوطء وإدخال المني سبب للعلوق فحينئذ يصح رفع المعطوف بل هو الأظهر معنى لكن فيه أن المحدث عنه الإنزال وإن لزم من خفائه خفاء العلوق
قوله ( فعدة حرة ) ولو بظن الواطىء لها احتياطا كزوجة القنة إذا ظنها حرة ح ل
فقوله فعدة حرة أي في الواقع كما إذا ظن الحرة أمة أو في ظنه كما إذا ظن الأمة حرة كما في ق ل على الجلال
ويؤخذ من شرح م ر واعتبر حج ظن الواطىء لا الواقع حيث قال فإذا ظن
____________________
(4/77)
الحرة زوجته الأمة فإنها تعتد بقرأين والمعتمد ما قاله م ر من أنها تعتد بثلاثة أقراء لأن الظن إنما يؤثر في الاحتياط لا في التخفيف زي
قوله ( يتربصن ) أي لينتظرن بأنفسهن عن النكاح ا ه جلالين
وأشار به إلى أن يتربصن خبرية لفظا إنشائية معنى والباء في بأنفسهن زائدة للتوكيد لأنه توكيد للنون كما في جاء زيد بنفسه والأصل يتربصن أنفسهن أي لا أن غيرهن يتربصن بهن فهو تهييج وبعث لهن على التربص فإن نفوس النساء تميل إلى الرجال فأمرن أن يقمعنها ويحملنها على التربص كما في البيضاوي
قوله ( من عادة ) متعلق بمحذوف أي التي عرفتها من عادة الخ
وليست بيانا للأقراء لأن المراد بالعادة وما بعدها الحيض والمراد بالأقراء الإطهار فكيف يكون الحيض بيانا للطهر شيخنا
وقال بعضهم من تعليلية متعلقة بمردودة
قوله ( المراد هنا ) بخلافه في الاستبراء فإن المراد به الحيض وبخلافه في الحديث الآتي شيخنا
قوله ( أو نفاسين ) بأن كانت حاملا من زنا أو من شبهة ثم طلقها وهي حامل ثم وضعت ثم حملت من زنا أيضا ثم وضعت فإن الطهر بينهما يعد قرأ فتعتد بعد ذلك بقرأين فالمعتبر كون الثاني من زنا فقط ح ل
وقوله بقرأين كيف هذا مع أنه طلقها وهي طاهر فمقتضاه أنها تأتي بقرء فقط نعم يمكن حمل كلامه على ما إذا لم يسبق الطهر الذي طلقها فيه حيض فلا يعد حينئذ قرأ
قوله ( أخذا من قوله تعالى ) دليل على كون المراد بالأقراء الأطهار
وقوله وهو زمن الطهر عين الدعوى فلذلك علله بقوله لأن الطلاق الخ
وهناك مقدمة محذوفة يتوقف عليها تمام الدليل أي ولو كان القرء هو الحيض لكنا مأمورين بالحرام
وأما قوله وزمن العدة الخ فلم يعرف موقعه من الدليل
قوله ( لعدتهن ) اللام بمعنى في بدليل كلام الشارح
قوله ( الحج أشهر ) أي زمن الحج لأن الحج ليس نفس الأشهر
قوله ( أو طلقت حائضا ) وسكت المصنف عن حكم الطلاق في النفاس وظاهر كلام الروضة في باب الحيض عدم حسبانه شرح م ر
قوله ( على ذلك ) أي الطعن في حيضة رابعة
قوله ( ليس من العدة ) فلا تصح فيه الرجعة ويصح فيه نكاح نحو أختها شرح م ر
ومقتضى أنه ليس من العدة جواز العقد فيه ولكنه ليس من الاحتياط لأنه يحتمل ابتداء أن هذا الدم ليس دم حيض فيكون الطهر باقيا شيخنا عزيزي
قوله ( ولم تنفس ) يقال في فعله نفست المرأة بضم النون وفتحها وبكسر الفاء فيهما والضم أفصح شوبري وهذا في الماضي وأما المضارع فهو على زنة مضارع علم لا غير من باب تعب ا ه
قوله ( فإن بقي منه أكثر ) كذا في شرح الروض وكتب عليه م ر بخطه مراده بالأكثر يوم فأكثر فيكون المراد أنه إن بقي منه ستة عشر يوما فأكثر ووجهه واضح فإنه لو اكتفى بما دون الستة عشر لجاز أن يقع الطلاق مطابقا لأول الحيض وأقله يوم وليلة والباقي بعد اليوم والليلة على هذا التقدير لا يسع الطهر لأن أقله خمسة عشر يوما ولا كذلك الستة عشر لأنه يجعل منها يوم وليلة حيضا والخمسة عشر طهرا س ل
قوله ( على طهر ) أي وحيض على حد قوله { سرابيل تقيكم الحر } 16 النحل الآية 81 أي والبرد
قوله ( فتعتد بعده بثلاثة أشهر ) انظر لم لم تكمل على هذا وتكون أشهرها هلالية أو عددية في غير المكمل والجواب ما أشار إليه الشارح بقوله لاحتمال أنه أي
____________________
(4/78)
ما بقي من الشهر حيض
قوله ( وعدة غير حرة ) والعبرة في كونها حرة أو أمة بظن الواطىء لا بما في الواقع حتى لو وطىء أمة غيره يظنها زوجته الحرة اعتدت بثلاثة أقراء أو حرة يظنها أمته اعتدت بقرء واحد أو زوجته الأمة اعتدت بقرأين لأن العدة حقه فنيطت بظنه هذا ما قالاه وهو ظاهر وإن اعترض بأن المنقول خلافه ا ه حج
وهو أنها تعتد بثلاثة أقراء احتياطا كما جزم به م ر
والحاصل أن ظنه الحرية يؤثر وظنه الرق لا يؤثر م ر
قوله ( قرآن ) وليس هذا من الأمور الجبلية التي يتساويان فيها لأن ما زاد هنا على القرء لزيادة الاحتياط والاستظهار وهي مطلوبة في الحرة أكثر شرح م ر
قوله ( فإن عتقت في عدة الخ ) وأما بالعكس بأن تصير الحرة أمة في العدة لاستلحاقها بدار الحرب ثم تسترق فتكمل عدة حرة على أوجه الوجهين شوبري
قوله ( إن ارتبتم ) أي لم تعرفوا ما تعتد به التي يئست خطيب وانظر وجه هذا التقييد وعبارة البيضاوي إن ارتبتم أي شككتم في عدتهن أي جهلتم روي أنه لما نزل { والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء } قيل وما عدة اللائي يئسن فنزلت ا ه
فيكون القيد لبيان الواقع وخاطب الأزواج لأن العدة حقهم لأنها شرعت لصيانة مائهم ع ش
قوله ( شهر ونصف ) والفرق بينها وبين الأمة المتحيرة حيث تعتد بشهرين كما مر أن الأشهر في المتحيرة قائمة مقام الأقراء وتقدم أنها تعتد بقرأين وكل شهر قائم مقام قرء تأمل
قوله ( ولو بلا علة ) للرد على القديم
وعبارة المحلي وفي القديم تتربص المرأة التي انقطع دمها لا لعلة تسعة أشهر مدة الحمل غالبا
وفي قول من القديم أربع سنين أكثر مدة الحمل ا ه
وفي قول مخرج عليه ستة أشهر أقل مدة الحمل لظهور أماراته فيها وبعد ذلك تعتد بالأشهر
وقوله وبعد ذلك راجع للثلاثة كما في شرح م ر
وقوله في القديم وبه قال مالك وأحمد انتهى ق ل على الجلال
وقوله وبه قال مالك أي بالأول وهو تسعة أشهر لأنه يقول تصبر حتى تمضي عليها سنة بيضاء أي لا دم فيها ولا شك أن التسعة أشهر مع الثلاثة سنة
قوله ( تعرف ) قيد به لأن الانقطاع لا بد له من علة في الواقع فمصب النفي قوله تعرف تدبر
قوله ( تصبر حتى تحيض ) ثم إذا أوجبنا الصبر فذاك بالنسبة إلى العدة أما بالنسبة إلى امتداد الرجعة ودوام النفقة فلا لما يلحق الزوج في ذلك من الضرر بل تمتد الرجعة والنفقة إلى ثلاثة أشهر فقط ذكره الرافعي في الكلام على عدة المتحيرة شوبري لكن استظهر ع ش على م ر أن الرجعة والنفقة يمتدان إلى انقضاء العدة بالحيض أو انقضائها بالأشهر بعد اليأس
قوله ( أو تيأس ) فتعتد بثلاثة أشهر ويلغى بعض الأقراء إن سبق بخلاف ما إذا حاضت بعد سن اليأس فإنه يحسب لها ما سبق من الأقراء
قوله ( فلو حاضت من لم تحض ) أي ولو صغيرة
قوله ( كآيسة ) ليس فيه تشبيه الشيء بنفسه لأن الآيسة المتقدمة حاضت في الأشهر وهذه بعدها
قوله ( فإنها تعتد بالأقراء ) فإذا مضى لها قرء أو قرآن ثم انقطع الحيض استأنفت ثلاثة أشهر في الحال كما إذا حصل اليأس منها ابتداء في أثناء الأقراء
____________________
(4/79)
م ر
قوله ( والمعتبر في اليأس ) أي في تقدير زمنه فحينئذ يختلف باختلاف الأعصار
قوله ( يأس كل النساء ) أي نساء عصرها على المعتمد فلو رأين أو بعضهن الدم بعد مجاوزة الاثنين وستين ثم انقطع صار ذلك أقصى اليأس في حق أهل عصرهن لا مطلقا شوبري
ولو ادعت بلوغها سن اليأس لتعتد بالأشهر صدقت في ذلك ولا تطالب ببينة كما أفتى به الوالد ولا ينافيه قولهم لا يقبل قول الإنسان في بلوغه بالسن إلا ببينة لتيسرها أي غالبا لأنها هنا مترتبة على سبق حيض وانقطاعه ودعوى سن اليأس وقع تبعا وكلامهم في دعواه استقلالا ا ه شرح م ر
قوله ( لأطوف ) بالرفع عطف على يأس أي المعتبر يأس كل نساء عصرها لأطوف نساء العالم بأسره
وقيل إنه بالجر عطف على ما في قوله بحسب ما يبلغنا خبره أي لا بحسب طوف الخ
والمعنى ظاهر لكن ربما ينافيه قوله ولا يأس عشيرتها فإنه يقتضي أنه عطف على يأس كذا قيل
والظاهر أنه لا منافاة بل جره في غاية الوضوح والتقدير لا بحسب طوف نساء أي جملة نساء العالم ولا بحسب يأس عشيرتها
قوله ( وأقصاه اثنان وستون سنة ) أي في الغالب فلا ينافي أن المعتبر يأس كل النساء
وعبارة م ر وحددوه باعتبار ما بلغهم باثنتين وستين الخ
قوله ( وضعه ) أي وإن مات الولد في بطنها واستمر سنين كثيرة لاشتغال الرحم به فلا معنى للقول بالانقضاء مع وجوده كما أفتى به م ر وزي ع ش
قوله ( حتى ثاني توأمين ) عطف على الضمير في وضعه
اعلم أن التوم بلا همز اسم لمجموع الولدين فأكثر في بطن واحد من جميع الحيوان وبهمز اسم للواحد كرجل توأم وامرأة توأمة مفرد وتثنيته توأمان كما في المتن فاعتراضه بأنه لا تثنية له وهم لما علمت من الفرق بين التوم بلا همز والتوأم بالهمز وأن تثنية المتن إنما هي للمهموز لا غير ا ه حج ا ه ع ش على م ر
قوله ( أو مضغة ) وإنما لم يعتد بها في الغرة وأمية الولد لأن مدارهما على ما يسمى ولدا شرح م ر
والمضغة لا تسمى ولدا إلا إذا تصورت بالفعل
فقول م ر وإنما لم يعتد بها أي بالمضغة التي لم تتصور بالفعل لأنها إن تصورت بالفعل يحصل بها أمية الولد كما ذكره م ر في أمهات الأولاد
قوله ( بأن أخبر بها قوابل ) أربع نسوة أو رجلان فلو أخبرت بذلك واحدة حل له أن يتزوج بها باطنا والقابلة هي التي تتلقى الولد عند الولادة ولو ادعت أنها أسقطت ما تنقضي به العدة وقد ضاع السقط قبل قولها بيمينها ح ل
وعبروا ههنا بأخبر لأنه لا يشترط لفظ الشهادة إلا إذا وجدت دعوى عند قاض أو محكم شرح م ر
قوله ( كأن مات الخ ) هذا المثال دخيل هنا إذ الكلام في عدة الحياة وأما عدة الوفاة فستأتي
قوله ( وهو صبي ) أي لا يمكن كون الولد منه بأن لم يبلغ تسع سنين ح ل وم ر
قوله ( حتى تزول الريبة ) أي بأمارة قوية على عدم الحمل ويرجع فيها للقوابل إذ العدة لزمتها بيقين فلا تخرج منها إلا بيقين شرح م ر
قوله ( فإن نكحت ) أي بعد انقضاء العدة
قوله ( فالنكاح باطل ) وإن تبين أن لا حمل خلافا لحج للشك في حل المنكوحة وليس النكاح كالبيع يعتبر فيه نفس الأمر بل كالعبادة يعتبر فيه ظن المكلف أيضا ح ل
قال ع ش على م ر والأقرب ما قاله حج لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر انتهى
وقال بعضهم هذه القاعدة مخصوصة بغير النكاح لأنه يشبه العبادات لاحتياجه إلى مزيد احتياط تأمل
لكن سيأتي للشارح في زوجة المفقود ما نصه ولو نكحت وبان ميتا صح لخلوه عن المانع في الواقع فأشبه ما لو باع مال أبيه يظن حياته فبان ميتا ا ه
فهذا يقتضي أن القاعدة لم تخص بغير النكاح فانظر ما المخلص مما هنا والجواب ما قاله زي هناك عن حج من
____________________
(4/80)
أن الفرق أن هنا سببا ظاهرا فكان قويا في اقتضاء الفساد بخلاف زوجة المفقود ليس فيها سبب ظاهر يحال عليه الفساد ومثله شرح م ر
قوله ( فإن نكحت قبل زوالها الخ ) راجع لقوله أو ارتابت بعدها
قوله ( بالاحتمال ) متعلق بإبطال شوبري
قوله ( وكالثاني ) أي النكاح الثاني
قوله ( لحق بالواطىء ) أي إن أمكن كونه منه وإن أمكن كونه من الأول لانقطاع الخ كما صرح بذلك م ر
فقوله عنه أي الأول الواقع في كلام م ر فلعله سقط من كلام الشارح الآتي
قوله ( ولو فارقها ) مثل المفارقة الموت
وقوله من إمكان العلوق أخذه الشارح من كلام المتن سابقا فحذف من الثاني لدلالة الأول
قوله ( ولم تنكح أو نكحت الخ ) أشار بهذا إلى أن قول المتن الآتي فإن نكت مقابل لهذا المقدر فيؤخذ منه تقييد المتن
قوله ( بقرينة ما يأتي ) أي قوله فإن نكحت بعد انقضاء عدتها
قوله ( لحقه ) وبان وجوب نفقتها وسكناها وإن أقرت بانقضاء العدة شرح م ر
قوله ( لأن الحمل الخ ) علة لقوله لحقه
قوله ( فيما أطلقوه تساهل ) أي حيث لم يقيدوا الأربع سنين بكونها دون لحظة فلما حسبوا الأربعة من الفراق كان عليهم أن يقيدوا ويقولوا أربع سنين من الفراق إلا لحظة وهي لحظة الوطء فتكمل بها الأربع ا ه
قوله ( والقويم ) معتمد
قوله ( وإلا ) أي وإن قلنا إنها من الفراق لزادت مدة الحمل على أربع سنين أي بلحظة يمكن فيها العلوق قبل الفراق وهي المسماة بلحظة الوطء مع أنهم حصروا أكثر مدة الحمل في أربع سنين فقط بدون لحظة الوطء بخلاف أقل الحمل فإنهم اعتبروا فيه هذه اللحظة
قوله ( الأربع مع زمن الخ ) أي الأربع كاملة مع هذا الزمن فيكون زائدا عليها
قوله ( التي هي ) الظاهر أنه صفة للأربع المجرورة بالباء فكان الأولى تقديمه
قوله ( بل مراهم الأربع الخ ) أي والاستثناء مراد لهم وكأنهم قالوا أربع سنين إلا لحظة وهذه للحظة هي لحظة الوطء قبل الفراق فساوت عبارتهم عبارة المتن فغاية ما يلزم زيادة لحظة على الأربعة الناقصة وهذه الزيادة هي المكملة للأربعة لا زائدة عليها فلم يلزم على قول الأصحاب زيادة مدة الحمل على أربع سنين بل إنما لزم كونه أربعة وهو المراد
قوله ( بدون زمن الوضع ) أي ودون زمن الوطء لأن زمن الوطء معتبر من المدة وإن كان قبل الفراق فعلم أن مرادهم بقولهم أربع سنين من الفراق أربعة منها زمن الوطء فتكون الأربعة ناقصة لحظة الوطء على كلامهم لأنه محسوب منها دون زمن الوضع لأنه واقع بعدها ح ل
فالمناسب للشارح أن يبدل الوضع بالوطء لأن الكلام فيه
وعبارة زي قوله بدون زمن الوضع وأما زمن الوطء فمعتبر من المدة ا ه
قال م ر
والحاصل أن الأربع متى حسب منها لحظة الوضع أو لحظة الوطء كان لها حكم ما دونها ومتى زاد عليها كان لها حكم ما فوقها ولم ينظروا هنا لغلبة الفساد على النساء لأن الفراش قرينة ظاهرة ولم يتحقق انقطاعه مع الاحتياط للأنساب بالاكتفاء فيها بالإمكان
قوله ( في الوصية ) كأن أوصى لحمل هند وانفصل لأربع سنين ولم تكن فراشا فإن حسبنا الأربع من إمكان العلوق قبل الوصية كانت أربعة كوامل وإن قلنا إنها من تمام صيغة الوصية كانت ناقصة لحظة الوطء فالصيغة هنا بمنزلة الفراق وقوله والطلاق كأن قال إن كنت حاملا فأنت طالق فولدت لأربع سنين ولم يطأها زوجها في هذه المدة فإن قلنا إنها من إمكان العلوق قبل الطلاق كانت أربعة كوامل وإن قلنا إنها من تمام الصيغة كانت ناقصة لحظة الوطء
____________________
(4/81)
قوله ( لما مر الخ ) هو قوله لأن الفراش الثاني تأخر فهو أقوى ع ش
قوله ( فاسدا ) أي في الواقع لا في ظن الوطىء وإلا فهو زان وعليه الحد وعليها إن علمت أيضا ق ل على الجلال
قوله ( من إمكان العلوق ) أي من الأول
وقوله من وطئه أي الثاني
قوله ( أحدهما كذلك ) أي يلحق بالثاني وهو المعتمد
وقوله فحكمه ما مر فيه وهو أنه إن ألحقه بالأول لحقه وانقضت عدتها بوضعه الخ
قوله ( انتظر بلوغه وانتسابه ) فلو لم ينتسب بعد البلوغ لم يجبر عليه لجواز أنه لم يمل طبعه لواحد منهما شرح م ر
ولا توقف العدة إلى ذلك بل إن أمكن أن يكون من كل من الزوجين قبل وضعه ولم ينتف عنهما اعتدت به عن أحدهما ثم تعتد للآخر بثلاثة أقراء بعده وإلا فإن انتفى عنهما اعتدت لكل بثلاثة أقراء وتقدم عدة الأول ق ل على الجلال
فلو ألحقه القائف بعد انتسابه بغير من انتسب إليه كان المعول عليه إلحاق القائف لأن إلحاقه كالحكم أو كالبينة ح ل
قوله ( بالفاسد الصحيح ) أي فيما إذا نكح في العدة صحيحا ح ل
قوله ( وقرب عهده ) ظاهر في البائن دون الرجعية
قوله ( فكذلك ) أي إذا ولدته لإمكان من الثاني دون الأول لحقه أو لإمكان من الأول دون الثاني لحقه أو لإمكان منهما عرض على قائف
فصل في تداخل عدتي امرأة أي إثباتا أو نفيا لأجل قوله أو من شخصين
قوله ( عدتا شخص الخ ) الحاصل أن العدتين إما أن يكونا لشخص أو شخصين وعلى كل إما أن يكونا من جنس أو جنسين
قوله ( في عدة غير حمل الخ ) بأن كانت بأقراء أو أشهر وعلى كل إما أن يكون الطلاق بائنا أو رجعيا وعلى كل إما أن يكون عالما بالتحريم أو جاهلا فالصور ثمانية
قوله ( ولم تحبل من وطئه ) حتى يتحقق كون العدتين من جنس واحد ح ل
قوله ( أو بالتحريم ) أي تحريم وطء المعتدة
وقوله قرب عهده بالإسلام الخ ظاهره في البائن دون الرجعية
قوله ( لا عالما بذلك ) أي بالتحريم أو جاهلا به غير معذور
وقوله في بائن بخلافه في الرجعية فإن وطأه وطء شبهة ح ل
وإن كان عالما لشبهة خلاف أبي حنيفة القائل بأن الوطء يحصل به الرجعة
قوله ( تداخلتا ) أي دخلت بقية الأولى في الثانية كما يأتي فالمفاعلة ليست على بابها
قوله ( من فراغ وطء ) وهو إخراج الحشفة ح ل
قوله ( والبقية ) الأولى التفريع ح ل
وصريح كلامه أن البقية موجودة حتى يصح وقوعها عن الجهتين مع أن الواقع عن الجهتين إنما هو أول الثانية الذي هو قدر البقية وعبارته في الرجعة فالقرء الأول واقع عن العدتين
قوله ( كما مر في الرجعة ) فلو راجع في البقية فالظاهر انقطاع العدة لرجوعها للزوجية ح ل
قوله ( وهي ممن تحيض ) قيد بذلك لتكون من ذوات الأقراء الممثل بها وإلا فذوات الأشهر كذلك ق ل على المحلي
قوله ( فكذلك ) قد يقال هلا جمعها مع ما قبلها وجعل قوله تداخلتا راجعا إليهما لما فيه من الاختصار وأجيب بأنه إنما فصلها لقوله في الأولى وله رجعة الخ
وفي الثانية فتنقضيان الخ
قوله ( في الحمل ) معنى دخول الأقراء في الحمل
____________________
(4/82)
مع أنها غير معتبرة مع وجود الحمل غير حمل الزنا أنها لا تستأنف بعد وضع الحمل كما في ع ش
قوله ( وقد بسطت الخ ) والمعتمد منه ما ذكره الشارح هنا خلافا لمن قال بانقضاء العدة بالأقراء مع وجود الحمل الذي جرى عليه في البهجة واعتمده الأسنوي وجرى عليه الجلال المحلي ا ه ح ل
قوله ( من الوطء ) أي الواقع بعد الطلاق
وقوله أم لا أي أو كان واقعا قبل الطلاق أي حال الزوجية ح ل
قوله ( فإن لم يكن حمل الخ ) فإن لم يكن حمل ولا طلاق قدم عدة الأول فالأول إلا إذا كان الأول نكاحا فاسدا ووطئت فيه فإنها تعتد للثاني لأن عدة النكاح الفاسد إنما تكون من التفريق بينهما ح ل
قوله ( ثم تعتد للشبهة ) أي بعد مضي زمن النفاس أي عدة كاملة
قوله ( وإن سبق وطء الشبهة الخ ) فإذا مضى قرءان مثلا من عدة وطء الشبهة ثم طلقت فإنها تستأنف عدة للطلاق ثم تبنى على القرأين السابقين اللذين لعدة وطء الشبهة وكذا يقال فيما بعده شيخنا
قوله ( لكنه لا يراجع وقت وطء الشبهة ) بل ولا بعده ما دامت المعاشرة موجودة بحيث يتمكن منها حتى يفرق بينهما لأن الشبهة تشمل النكاح الفاسد
وفي شرح م ر لكنه لا يراجع وقت وطء الشبهة سواء كانت الشبهة بعقد أو غيره أي لا يراجع في حال بقاء فراش واطئها بأن لم يفرق بينهما ونية عدم العود إليها كالتفريق ا ه
وفي هذا الاستدراك نظر لأنه يقتضي أن زمن وطء الشبهة والمعاشرة محسوب من عدة الطلاق ولكنه لا يراجع فيه وليس كذلك لأنها بعد تفريق القاضي ولو بعد سنين تبنى على ما مضى من عدة الطلاق ثم تستأنف عدة للشبهة حيث لا حمل ولا يحسب زمن المعاشرة من العدة كما يدل عليه قول الشارح لخروجها حينئذ عن عدته أي للطلاق
قوله ( لأن عدته ) أي الطلاق لم تنقض لعدم وجودها أي إن كان وطء الشبهة عقب الطلاق فهي سالبة تصدق بنفي الموضوع تدبر ويمكن حمل كلامه على ما إذا تأخر وطء الشبهة عن الطلاق
قوله ( باستدامة النكاح ) أي الكامل وإلا فهي استدامة
قوله ( ولا يتمتع بها ) يؤخذ منه حرمة نظره إليها ولو بلا شهوة والخلوة بها شرح م ر
وقال ع ش هذا يخالف ما مر له قبيل الخطبة من جواز النظر لما عدا ما بين السرة والركبة من المعتدة عن الشبهة ا ه
ويمكن الجواب بأن الغرض مما ذكره هنا مجرد بيان أنه يؤخذ من عبارته ولا يلزم منه اعتماده فليراجع على أنه قد يمنع أخذ ذلك من المتن لأن النظر بلا شهوة ولا يعد تمتعا
قوله ( حتى تقضيها ) أي الأخرى
قوله ( منه ) أي من الزوج بأن وطئت بشبهة ثم أحبلها الزوج ثم طلقها رجعيا وراجعها
قوله ( انقطعت العدة أيضا ) أي من حين الرجعة وفيه أن حكم المفهوم موافق لحكم المنطوق فلا فائدة في التقييد بقوله ولا حمل حينئذ إلا أن يقال أتى بالمفهوم لأجل قوله بعد واعتدت للشبهة
فصل في حكم معاشرة المفارق المعتدة قوله ( لو عاشر مفارق ) أي المعاشرة المعتادة بين الزوجين ولو بالخلوة وإن لم تتصل كالخلوة ليلا دون النهار انتهى زي
وفي ق ل على الجلال والمراد بالمعاشرة أن يدوم على حالته التي كان معها قبل الطلاق من النوم معها ليلا أو نهارا والخلوة بها كذلك وغير ذلك ا ه
قوله ( أو غيره ) كخلوة
قوله ( لم تنقض عدتها ) وإن طال الزمن جدا كعشر سنين ا ه ع ش
فإذا زالت المعاشرة بأن نوى أنه لا يعود إليها كملت على ما مضى قبل المعاشرة وهذا يفيد أن المعاشرة لا تنقطع إلا
____________________
(4/83)
بالنية والظاهر أنه لو عاد للمعاشرة كانت معاشرة جديدة ح ل
فإن لم يمض زمن بلا معاشرة بأن استمرت المعاشرة من حين الطلاق استأنفت العدة من حين زوال المعاشرة وعليه يحمل كلام ح ل في القولة الآتية فلا منافاة تدبر
قوله ( كالمفارق في الرجعية ) أي كمعاشرة المفارق أي فيثبت لها جميع أحكام الرجعية المعاشرة
قوله ( احتياطا ) أي وتغليظا عليه لتقصيره وهذا هو المفتى به وحينئذ فهي كالبائن بعد مضي عدتها الأصلية إلا في لحوق الطلاق خاصة فلا توارث بينهما ولا يصح منها إيلاء ولا ظهار ولا لعان ولا نفقة ولا كسوة لها لأنها كالبائن بالنسبة لعدم جواز رجعتها ع ش
وكالرجعية في لحوق الطلاق وفي أنها يجب لها السكنى ولا يحد بوطئها كما رجحه البلقيني في باب النفقة وأفتى بجميعها الوالد رحمه الله شرح م ر
والحاصل أنها كالرجعية في ستة أحكام في لحوق الطلاق وفي وجوب سكناها وفي أنه لا يحد بوطئها وليس له تزوج نحو أختها ولا أربع سواها ولا يصح عقده عليها أي حال المعاشرة ولها حكم البائن في تسعة أحكام في أنه لا تصح رجعتها ولا توارث بينهما ولا يصح منها إيلاء ولا ظهار ولا لعان ولا نفقة لها ولا كسوة ولا يصح خلعها بمعنى أنه إذا خالعها وقع الطلاق رجعيا ولا يلزم العوض ولذلك قال بعضهم ليس لنا امرأة يلحقها الطلاق ولا يصح خلعها إلا هذه وإذا مات عنها لا تنتقل لعدة الوفاة كما يؤخذ من شرح م ر وق ل على الجلال وع ش
قوله ( إلى انقضاء عدة ) أي العدة التي تستأنفها بعد زوال المعاشرة ولا رجعة له في هذه العدة لأن لحوق الطلاق للتغليظ عليه ح ل
وعبارة ع ش وصورة ما تنقضي به عدتها أن يترك معاشرتها ويمضي بعد ذلك ثلاثة أقراء أو أشهر إن لم يسبق من عدتها شيء قبل المعاشرة وإلا بنت على ما مضى ع ش
قوله ( لذلك ) أي احتياطا
قوله ( ولو نكح معتدة ) أي من غيره بقرينة قوله بظن صحة
وأما لو نكح معتدته فسيأتي
قوله ( انقطعت ) معنى انقطاعها أن زمن الفراش قبل التفريق بينهما لا يحسب من العدة
قوله ( بوطئه ) أي فلا بد من وطئه لانقطاع العدة وحينئذ يفرق بينهما وإذا فرق فصل إن كانت حاملا من وطء الشبهة اعتدت به وبعد الوضع تكمل العدة الأولى وإلا فتكمل العدة الأولى ثم تشرع في الثانية
قوله ( ولو راجع حائلا الخ ) فلو طلق من غير مراجعة بنت على ما مضى ح ل
قوله ( لعودها بالرجعة الخ ) أي فكان الطلاق منه فيما إذا لم يطأ طلاقا بعد وطئها والمطلقة بعد الوطء تعتد بخلاف ما سيأتي في تجديد العقد مع عدم الوطء لأن العقد إنشاء نكاح جديد وقد طلقت فيه قبل الدخول فلا عدة عليها
قوله ( الذي وطئت فيه ) أي قبل الطلاق وهذا علم من قوله ولو راجع لأنه لا يراجع إلا إن كانت مدخولا بها
قوله ( لا طلاق الآية ) وهي وأولات الأحمال الخ
قوله ( ولو نكح معتدته ) أي البائن وهو جائز لأن للشخص نكاح المعتدة منه
قوله ( البقية ) أي على تقدير بقائها وإلا فبمجرد وطئه لها انقطعت العدة بالكلية ولم يبق لها بقية أصلا م ر بالمعنى فالأولى حذف قول المصنف ودخل فيها البقية
قوله ( وأكملتها ) أي عدة الطلاق الأول
فصل في عدة الوفاة وفي المفقود وفي الإحداد قوله ( ولو رجعية ) بأن مات بعد طلاقها طلاقا رجعيا فإنها تنتقل لعدة الوفاة وتسقط بقية عدة الطلاق وتحد وتسقط مؤنتها ولو حاملا وهذا بخلاف البائن الحامل فلا تنتقل ولا يجب عليها الإحداد ولا تسقط نفقتها وإن صار الزوج معسرا بالموت لأنه دوام فاغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره وهذا هو المعتمد كما في شرح م ر
قوله ( أربعة أشهر وعشرة ) لأن بالأربعة أشهر يتحرك الحمل لأنه وقت نفخ الروح فيه وزيدت العشر استظهارا وذلك يستدعي ظهور حمل إن كان وهذه حكمة لا يلزم اطرادها ح ل
لتخلفها فيما إذا مات الزوج قبل وطئها أو كان صغيرا قال م ر أو لأن النساء لا يصبرن عن الزوج أكثر من أربعة أشهر ا ه
فرع لو قال أنت طالق قبل موتي بأربعة
____________________
(4/84)
أشهر وعشرة أيام ثم مات بعد تلك المدة تبين وقوعه ولا عدة عليها ولا إرث لها وإن كان الطلاق رجعيا ويؤخذ مما يأتي أنه لا إحداد عليها أيضا ولا يمنع من معاشرتها ولا من وطئها حال حياته كما مر ق ل على الجلال
قوله ( من الأيام ) فسر العشرة في المتن بالأيام وفي الآية بالليالي جريا على الأفصح عند حذف المعدود وهو أنه يؤتى في العدد بالتاء إذا كان المعدود مذكرا ويجرد منها إذا كان مؤنثا كما إذا كان المعدود مذكورا فاندفع توقف ح ل
قوله ( والذين يتوفون ) أي وزوجات الذين يتوفون ليناسب قوله يتربص فإن التربص للزوجات
قال الشوبري يقال توفي فلان وتوفي إذا مات فمن قال توفي معناه قبض وأخذ ومن قال توفي معناه توفي أجله أي استوفى عمره واستكمله وعليه قراءة علي رضي الله عنه يتوفون بفتح الياء ا ه
قوله ( أي عشر ليال ) وفسر العشر بذلك لتأنيثها ولأنها غرر الشهور والأيام
وأشار بقوله بأيامها إلى دفع إيهام إخراج اليوم العاشر من المدة ا ه برماوي
قوله ( ممن ذكر ) أي من زوجة الصبي والممسوح ع ش
فمن بيانية لا للتعدية
وقال بعضهم قوله ممن ذكر أي من غير الزوج فتكون من للتعدية على هذا ا ه
قوله ( بالأهلة ) ما لم يمت أثناء شهر وقد بقي منه أكثر من عشرة أيام فحينئذ ثلاثة بالأهلة وتكمل من الرابع أربعين يوما ولو جهلت الأهلة حسبتها كاملة شرح م ر
وأما لو بقي منه عشرة فقط فتعتد بأربعة أهلة بعدها ولو نواقص ع ش
قوله ( نصفها ) وهو شهران وخمسة أيام بلياليها
وبحث الزركشي وغيره أن قياس ما مر أنه لو ظنها زوجته الحرة لزمها أربعة أشهر وعشرة أيام ورد بأن عدة الوفاة لا تتوقف على وطء فلم يؤثر فيها الظن وبه يفرق بين هذا وما مر ا ه حج
وصور بعضهم كلام الزركشي فقال لو كان له زوجتان حرة وأمة فوطىء زوجته الأمة على ظن أنها زوجته الحرة واستمر ظنه إلى موته فتعتد عدة الأحرار ومثله ما لو غر بحريتها إذ الظن كما نقلها من الأقل إلى الأكثر في الحياة فكذا في الموت وبذلك سقط القول بأنه يرد بأن عدة الوفاة لا تتوقف على وطء فلم يؤثر فيها الظن عنده ا ه م ر في شرحه
قوله ( أو مسلولا ) أي خصيتاه
وقولهم الخصية اليمنى للماء واليسرى للشعر لعله باعتبار الغالب وإلا فقد وجد من له اليسرى فقط وله ماء كثير وشعر كثير شرح م ر
قوله ( فهو مقيد للآية ) فإن قلت لا حاجة إلى هذا مع قوله أولا والآية محمولة على الغالب من الحرائر الحائلات
قلت يمكن أنه إشارة إلى توجيه آخر للآية لكن يرد عليه أن الآية من قبيل العام لا المطلق فكان الأولى أن يقول فهو مخصص للآية السابقة اللهم إلا أن يقال إن هذا مبني على أن الموصول في مثل هذا لا عموم له ع ش
والأولى الجواب بأن المضاف المقدر في الآية وهو زوجات لا عموم له بل هو مطلق
قوله ( وقد يصل ) أي مع علمه بنزول الماء كما في شرح م ر
قوله ( وقد يبالغ الخ ) قد يقال إن هذا يتأتى في الممسوح بالمساحقة إذ الذكر لا أثر له في الماء وإنما هو طريقه كالثقبة رشيدي على م ر
قوله ( ولم يطأ واحدة منهما ) حاصله أنه إما أن يكون وطئهما أو وطىء إحداهما أو لم يطأ واحدة منهما وعلى كل إما أن يكون الطلاق بائنا أو رجعيا فالحاصل ستة وعلى كل إما أن تعتد بالأقراء أو بالأشهر أو إحداهما بالأقراء والأخرى بالأشهر فتضرب ثلاثة في ستة بثمانية عشر والذي يؤخذ من الشارح تسعة لأنه إما أن لا يطأ واحدة منهما أو يطأ واحدة أو يطأهما وعلى كل من الأخيرين إما أن تكون العدة بالأشهر أو الأقراء وعلى كل إما أن يكون الطلاق رجعيا أو بائنا فالمجموع ثمانية تضم للأولى واستثنى منها صورتين بقوله لا في بائن والمستثنى منه محذوف والتقدير اعتدتا لوفاة في جميع الصور لا في بائن الخ
وقوله ولم يطأ مفهوم قوله بعد فتعتد من وطئت
وقوله وهي ذات أشهر مطلقا مع قوله وهما ذواتا أشهر مطلقا مفهوم قوله وهي ذات أقراء
وقوله أو ذات أقراء في طلاق رجعي مع قوله أو ذواتا أقراء في رجعي مفهوم قوله لا في
____________________
(4/85)
بائن المستثنى مما تقدم وهذا المستثنى مقيد بقيود ثلاثة بائن ووطئت وذات أقراء وفيه صورتان أشار إليهما بقوله ووطئهما أو إحداهما والمستثنى منه فيه سبع صور لأن الإطلاق في الموضعين فيه صورتان
وقوله في طلاق رجعي أي لأن الرجعية تنتقل لعدة الوفاة
قوله ( وهي ذات أشهر مطلقا ) أي في طلاق رجعي أو بائن لأن الأشهر دون عدة الوفاة قطعا فعدة الوفاة أحوط سواء انتقلت لعدة الوفاة كما في الرجعية أو لا كما في البائن
وقوله أو ذات أقراء الخ أي لأنها حينئذ تنتقل إلى عدة الوفاة
قوله ( بقرينة ما يأتي ) أي قوله لا في طلاق بائن الخ
قوله ( أن لا يلزمها عدة ) أي لعدم وطئها
قوله ( في الأولى ) وهي ولم يطأ واحدة منهما أي لأن المطلقة الغير المدخول بها لا عدة عليها سم
قوله ( وأن يلزمها عدة الطلاق في غيرها ) هذا مشكل في الرجعية لأنها إذا مات زوجها في أثناء عدتها انتقلت إلى عدة الوفاة فكيف يمكن في حقها هذا الاحتمال أعني أن يلزمها عدة الطلاق ويمكن أن يكون مراده اختصاص هذا الاحتمال بغير الرجعية سم
ويمكن أن يصور بما إذا انقضت عدة الطلاق قبل الموت
قوله ( بالأكثر الخ ) ولو مضت جميع الأقراء قبل الوفاة اعتدت كل واحدة عدة الوفاة لأن كلا يحتمل أنها متوفى عنها وأنها مطلقة منقضية العدة ا ه سم ع ش على م ر
قوله ( منها ) حال من عدة الوفاة أي حال كونها مبتدأة منها
قوله ( وعدة أقراء من طلاق ) هذا إن لم يمض قبل موت الزوج بعض الأقراء فلو مضى قبل موته قرءان مثلا اعتدت بالأكثر من الباقي وعدة الوفاة لا من عدة الوفاة وثلاثة أقراء تأتي بها بعد الموت وإن كان هو القياس ح ل ومثله في م ر
قوله ( وتعتد غيرها لوفاة ) انظر لم أعاده مع أنه علم من كلام المتن
وأجيب بأنه ذكره لأنه مقابل قوله من وطئت
وقوله لما تقرر وهو قوله للاحتياط في الجميع
قوله ( ووجه اعتبار الخ ) جواب عما أورده البلقيني من أن حسبانها من الطلاق مبني على ضعيف والمعتمد أنها تحسب من التعيين
فأجاب الشارح بأن حسبانها من التعيين إن تيسر وإلا فتحسب من الطلاق باتفاق شيخنا
قوله ( المفقود ) وكذا المفقودة لا ينكح زوجها أختها ولا أربعا سواها حتى يثبت موتها بما مر
ولو أخبرها عدل بموت زوجها أو فراقه جاز لها باطنا أن تتزوج وكذا لو أخبره بموت زوجته جاز له باطنا نكاح أختها وأربع سواها سم
وعبارة شرح م ر نعم لو أخبرها عدل ولو عدل رواية بأحدهما حل لها باطنا أن تنكح غيره قاله القفال
والقياس أنها لا تقر عليه ظاهرا ويقاس بذلك فقد الزوجة بالنسبة لنكاح نحو أختها أو خامسة سواها
قوله ( بحجة فيه ) أي الطلاق أي بحجة مقبولة فيه بحيث يثبت بها وهي رجلان كما يأتي في الشهادات
قوله ( فلو حكم بنكاحها الخ ) أي حكم بذلك حاكم يراه كالحنفي نقض حكمه
ومحل قولهم حكم الحاكم يرفع الخلاف ما لم يخالف القياس الجلي كما هو مبسوط في محله والمقيس عليه هنا هو قسمة ماله وعتق أم ولده
قوله ( الجلي ) وهو ما قطع فيه بنفي تأثير الفارق كقياس إحراق مال اليتيم على أكله
قوله ( إذ لا يجوز الخ ) لأن النكاح أولى من المال في المراعاة حيث يحتاط له أكثر
فقوله أن يكون حيا في ماله أي الذي هو أدون من النكاح في الاحتياط وفيه إشارة للرد على الحنفية ع ش
حيث جعلوه حيا في عدم قسمة ماله وميتا في جواز نكاح زوجته
قوله ( صح النكاح ) ولا يشكل بما تقدم في المرتابة حيث لا يصح النكاح وإن تبين أن لا حمل مع أن الحاصل في كل شك لأن الشك ثم لسبب ظاهر فأبطل لقوته بخلافه هنا وفيه ما لا يخفى ح ل
قوله ( ويجب إحداد ) وتركه كبيرة ع ش
قوله ( على معتدة وفاة ) وإن شاركها غيرها بأن أحبلها بشبهة ثم تزوجها ثم مات
____________________
(4/86)
عنها وقلنا تعتد بالوضع عنهما أي عن عدة الوفاة والشبهة وهو الراجح أي لأنهما لواحد فلو مات وهي في عدة شبهة لغيره بأن كانت حاملا منها لم يجب عليها إحداد قبل الوضع وهذه واردة على قول بعضهم يجب إحداد على المتوفى عنها زوجها ح ل
وعبارة م ر وعدل عن قول غيره المتوفى عنها ليشمل حاملا من شبهة حالة الموت فلا يلزمها إحداد حالة الحمل الواقع عن الشبهة بل بعد وضعه ا ه بالحرف
وقوله ليشمل الأولى لئلا يشمل
قوله ( أي يجب ) لأن ما جاز بعد امتناع وجب غالبا م ر
قوله ( جرى على الغالب ) أو لأنه أبعث على الامتثال شرح م ر
قوله ( ممن لها أمان ) وإن كان زوجها كافرا م ر ع ش وراعى معنى غير فأنث الضمير العائد عليها
قوله ( يلزمها الإحداد ) بمعنى أنا نلزمها به وإلا فهو يلزم غير من لها أمان أيضا لكن لزوم عقاب في الآخرة بناء على الأصح من مخاطبة الكفار بفروع الشريعة رشيدي
قوله ( ولو رجعية ) معتمد
قوله ( ولا يجب ) أتى به مع علمه لأجل التعليل الذي بعده وللرد على القائل بوجوبه عليها كالمتوفى عنها
قال م ر وفرق الأول بأنها مجفوة بالفراق الخ
فغرض الشارح بقوله لأنها إن فورقت الخ إبداء فارق في القياس الذي استند إليه الضعيف
قوله ( مجفوة به ) أي مهجورة متروكة بسبب الطلاق ونفسها قائمة منه فلا تحزن عليه
قوله ( إن الأولى لها أن تتزين الخ ) حمل على ما إذا كانت ترجو رجعته بالتزين ولا يتوهم أنه لفرحها بطلاقه حج
قوله ( لغة المنع ) لأن المحدة تمنع نفسها من الطيب والزينة ح ل
قوله ( بما ) أي بصبغ يقصد لزينة إنما قدر هذا في المتن لأنه يوهم أنه إنما يمتنع عليها لبس المصبوغ بقصد الزينة لا ما صبغ لا بقصد الزينة وإن كان الصبغ في نفسه زينة فأشار بهذا التقدير إلى امتناع جميع ما من شأنه أن يقصد للزينة وإن لم يقصد بصبغه خصوص زينة رشيدي
قوله ( ولو قبل نسجه الخ ) الغاية الأولى للرد والثانية للتعميم كما يفهم من أصله
قوله ( على ميت ) أي لأجله
قوله ( إلا على زوج ) أي فلا ننهى أن نحد عليه أربعة أشهر بل نؤمر بذلك فأربعة معمول لفعل محذوف
وقوله وأن نكتحل أي وننهى أن نكتحل الخ
فهو معمول لفعل مقدر معطوف على فعل مأخوذ من الاستثناء شيخنا عزيزي
ولا يصح عطفه على أن نحد لأنه يصير المعنى وكنا ننهى أن نكتحل الخ
مع أن النهي إنما هو عن ترك الاكتحال لأن الفرض أن الإحداد المنهي عنه كان على غير الزوج
نعم يصح عطفه عليه أن قدر مضاف أي وعن ترك الاكتحال الخ
ومحل وجوب الإحداد عليها في المدة المذكورة إن لم تكن حاملا منه وإلا وجب عليها الإحداد إلى وضعه سواء تراخى وضعه عن موته بمدة كثيرة بلغت أكثر الحمل أو لا
قوله ( ككتان ) بفتح الكاف وكسرها ق ل على الجلال
قوله ( وإبريسم ) وهو الحرير الأبيض ا ه ح ل
وهذا خرج بالمصبوغ وهذا واضح عند قوم لا يتزينون بذلك
قوله ( ومصوغ ) الواو فيه بمعنى أو ع ش
قوله ( ممن يتحلى به ) أي بالنحاس غير المموه ح ل
قوله ( نهارا ) راجع للتحلي كما يدل له كلامه في المفهوم ومقتضاه أن لبس المصبوغ يمتنع ليلا ونهارا وانظر ما الفرق ثم رأيت في شرح م ر ما نصه وفارق حرمة اللبس والتطيب ليلا بأنهما يحركان الشهوة غالبا ولا كذلك الحلي ا ه
وفي ق ل على الجلال قوله ولبس مصبوغ أي ولو ليلا ومستورا بغيره
قوله ( عما مر ) أي في قوله إن موه بهما أو كانت المرأة ممن
____________________
(4/87)
يتحلى به ع ش أي عاريين عن التمويه والتزيين بهما
قوله ( فجائز بلا كراهة لحاجة ) كالخوف عليه
قوله ( وترك تطيب ) أي بما يحرم على المحرم ابتداء ودواما فيلزمها نزع الثوب المطيب إذا طرأت العدة ح ل بخلاف المحرم فإنه لا يحرم عليه استدامته لأنه مأمور بالتطيب قبل الإحرام
قوله ( ولو غير محرم ) بأن لا يكون كحل زينة كالتوتيا والششم فإنهما غير محرمين قبل وضع الطيب فيهما
قوله ( من قسط ) بضم القاف وكسرها مصباح
قوله ( أو أظفار ) ضرب من العطر على شكل أظفار الإنسان قسطلاني على البخاري
قوله ( من البخور ) بفتح الباء مصباح
قوله ( جاز ) وعند زوال الحاجة يجب عليها إزالة ذلك فورا ح ل
قوله ( وترك اكتحال ) ولو لعمياء باقية الحدقة سم على حج ع ش
قوله ( وككحل أصفر ) وهو الصبر كما في شرح م ر
وفي المختار الصبر الدواء المر
قوله ( إلا لحاجة ) أي مبيحة للتيمم ح ل وزي
قال البرماوي وفيه بعد والوجه الاكتفاء بما لا يحتمل عادة
قوله ( دخل على أم سلمة ) أي زوجته صلى الله عليه وسلم وكان ذلك قبل نكاحها وتمسك بهذا الحديث ونحوه من قال بجواز نظر الوجه من الأجنبية حيث لا شهوة ولا خوف فتنة
وأجيب بجواز أنه صلى الله عليه وسلم لم يقصد الرؤية بل وقعت اتفاقا أو أنه لا يقاس عليه غيره لعصمته فيكون ذلك من خصائصه ع ش على م ر
قوله ( والصبر ) وهو الكحل الأصفر كما في شرح م ر
قوله ( مطلقا ) أي ليلا ونهارا لحاجة أو لا
قوله ( إذ لا زينة فيه ) هذه شبه مصادرة لأنه يصير المعنى يجوز كحل غير الزينة إذ لا زينة فيه
قوله ( حمرة الخ ) واشتهر عند العامة بحسن يوسف
قوله ( ما ظهر ) أي عند المهنة
قوله ( بنحو حناء ) بكسر المهملة يقرأ بالهمز وبالمد جمع واحده حناءة بالمد أيضا ق ل على خ ط
وقال البرماوي واحده حنأة كعنبة سميت بذلك لأنها حنت لآدم حين أصاب الخطيئة فكان كلما أخذ من أوراق الشجر ورقا يستتر به طار عنه إلا ورق الحناء
قوله ( كورس ) هو نبت أصفر يصبغ به في اليمن
قوله ( وتصفيف طرتها ) أي تسوية قصتها
قوله ( وتصفيره ) التصفير بصاد مهملة وفاء جعل الشيء أصفر ويحتمل أن يكون بالغين المعجمة أي يجعل صغيرا بأن يقلل شعره ولعل الثاني أقرب ع ش
قوله ( وحل تجميل فراش ) أي تجميل البيت بالفراش وكذا يقال في تجميل الأثاث بدليل قوله بأن تزين الخ لأن اسم الإشارة يعود لتجميل الفراش والأثاث من عطفه على الفراش من عطف العام على الخاص لأن الأثاث يشمل الفراش والأواني شيخنا
قال الشوبري وأما الغطاء فالأوجه أنه كالثياب مطلقا كما في شرح الروض
قوله ( وحمام ) أي إن لم يكن فيه خروج محرم وإلا حرم شرح م ر
والخروج المحرم أن يكون لغير ضرورة كما في ع ش عليه
قوله ( لا للرجل ) أخذه
____________________
(4/88)
من تقديم الخبر لأنه يفيد الحصر أي فيحرم عليه ذلك واجتناب كل ما يشعر بالتبرم أي التضرر والتضجر والفرق بينه وبين المرأة أن المرأة لا صبر لها على المصيبة بخلاف الرجل ح ل
قوله ( وسيد ) أي ومملوك وصهر وصديق وعالم وصالح بخلاف غير من ذكر فيحرم الإحداد عليه شوبري
فصل في سكنى المعتدة قوله ( تجب سكنى لمعتدة فرقة ) ولو أسقطت حق السكنى عن الزوج لم يسقط كما أفتى به المصنف لوجوبها يوما بيوم وإسقاط ما لم يجب لاغ شرح م ر
ويؤخذ منه أنها تسقط في اليوم الذي وقع فيه الإسقاط منها لوجوب سكناه بطلوع فجره ا ه ع ش عليه
ثم قال في موضع آخر ولو مضت العدة أو بعضها ولم تطالبه بالسكنى لم تصر دينا في الذمة بخلاف النفقة لأنها معاوضة ا ه حج
قوله ( أو فسخ ) أو انفساخ بردة أو لعان أو رضاع ح ل
أو مراده بالفسخ ما يشمل الانفساخ
وصرح بوجوب السكنى للملاعنة ع ش أيضا
قوله ( أو وفاة ) أي حيث وجدت تركة وتقدم على الديون المرسلة في الذمة شرح م ر
قال ع ش وتقدم سكناها على مؤن التجهيز لأنه حق تعلق بعين التركة ومحله بالنسبة لليوم الذي وجبت فيه لا بالنسبة لما بعده لعدم وجوبها له لأنها تجب يوما بيوم كما قاله م ر
قوله ( من حيث سكنتم ) صفة لمحذوف كما أشار إلى ذلك البيضاوي بقوله أي مكانا من مكان سكناكم ع ش
قوله ( في الرجوع ) أي إلى أهلها والظاهر أن هذا كان باجتهاد منه فلما نزل عليه الوحي بخلافه أمرها بالمكث في بيتها التي كانت فيه
قوله ( في الحجرة ) أي حجرة النبي صلى الله عليه وسلم
قوله ( في بيتك ) أي المحل الذي كنت فيه والإضافة لأدنى ملابسة ا ه ع ش
قوله ( يبلغ الكتاب ) أي المكتوب وهو العدة
قوله ( ولو في العدة ) كأن خرجت لغير حاجة بلا إذن الزوج وإذا عادت إلى الطاعة عادت السكنى ح ل
قوله ( وصغيرة ) أي متوفى عنها أو استدخلت ماءه المحترم كما في زي وهذا قد يشكل على ما قدمه من أنه يشترط لوجوب العدة على الصبية إذا وطئت تهيؤها للوطء فإن لم تتهيأ له فلا عدة لها وقياسه أن استدخال الماء لا يوجبها بالطريق الأولى اللهم إلا أن يقال المراد بالتهيؤ هنا التهيؤ بالفعل وهناك باعتبار السن لكن يشكل على هذا الجواب ما سيأتي للشارح فيما لو أرضعت أجنبية زوجتيه من قوله ولو بعد طلاقهما الرجعي للقطع بعدم تهيئهما للوطء لكونهما دون الحولين فالظاهر ما اقتضاه كلام غير المحشي من عدم اشتراط تهيؤ الصغيرة للوطء ومن ثم لم يعتبر م ر كحج هذا القيد إلا في الصبي ا ه ع ش
قوله ( لا تجب نفقتها ) بأن لم تكن مسلمة له ليلا ونهارا ح ل
قوله ( عن وطء شبهة ) أي ويجب عليها ملازمة المسكن إلى انقضاء العدة وإن لم تستحق السكنى على الواطىء ا ه زي
قوله ( أعم ) أي مفهومه أعم
وقوله في معتدة الخ يقتضي أن الأصل ذكره في معتدة الطلاق مع أنه لم يذكره أصلا
وأجيب بأنه لما ذكر ما يدل عليه في الجملة وهو قوله إلا ناشزة فكأنه ذكره تدبر
قوله ( ولم يتبرع الوارث ) مقتضاه أنه لو تبرع الوارث بذلك لزمتها الإجابة ومثله السلطان وكذا أجنبي حيث لا ريبة ولا نظر للمنة لأنها ليست عليها بل على الميت ح ل
قوله ( وإنما وجبت السكنى الخ ) غرضه بهذا إبداء فارق في القياس الذي تمسك به الضعيف القائل بأن المتوفى عنها لا تجب لها السكنى كما لا تجب لها النفقة كما في شرح م ر
قوله ( لصيانة ماء الزوج ) هذا أصل مشروعيتها فلا ينتقض بوجوب السكنى للمتوفى عنها قبل الدخول أو كان المتوفى صغيرا لا يولد لمثله أو صغيرة أو نحو ذلك شوبري
قوله ( محافظة على حفظ ماء الزوج ) لا يشمل نحو الصغيرة شوبري
قوله ( لو ارتحل أهلها ) أي البدوية
____________________
(4/89)
بخلاف الحضرية فإنه يجب عليها الإقامة وإن لم تساعده العلة ح ل
قوله ( وفي الباقين الخ ) أي من غير الأهل فلو عاد وألزمها العود ح ل
قوله ( وعدد ) أي كثرة فهو عطف سبب على مسبب
ويحتمل أن يكون بضم العين جمع عدة
قوله ( ولو رجعية ) للرد على من قال للزوج إخراجها وإسكانها حيث شاء لأنها في حكم الزوجة
قوله ( وعلى الحاكم المنع منه ) أي المذكور من الخروج والإخراج اللذين في المتن
وقوله لأن في العدة الخ راجع لقوله وعلى الحاكم
ولقوله لم يجز
قال ح ل ويؤخذ منه أنها لو أسقطت حقها من السكنى أو من شيء منها لا يسقط
قوله ( وقد وجبت في ذلك المسكن ) فكما لا يجوز إبطال أصل العدة باتفاقهما لا يجوز إبطال توابعه ا ه شرح الروض
قوله ( هو ما قاله الإمام ) معتمد
قوله ( نهارا ) أما الليل ولو أوله خلافا لبعضهم فلا تخرج فيه مطلقا لذلك لأنه مظنة الفساد إلا إذا لم يمكنها ذلك نهارا أي وأمنت كما بحثه أبو زرعة ا ه حج
قوله ( وغزلها ونحوه الخ ) ظاهره وإن كان عندها من يحدثها وتأنس به لكن قال حج بشرط أن لا يكون عندها من يحدثها ويؤانسها على الأوجه ع ش على م ر
وسياق كلام المصنف يقتضي أن الضمير راجع للتي لا نفقة لها فمقتضاه أن من لها النفقة لا تخرج لجارتها للغزل ونحوه ويؤيد هذا صنيعه في المفهوم حيث أخره عن هذا أيضا لكن تعليله الآتي فيه بقوله إذ عليه القيام بكفايتهما يبعد تقييد الخروج للجارة بمن لا نفقة لها إذ لا علاقة للخروج للغزل والتأنس ونحوهما بالنفقة وعدمها
وذكر حج محترز قوله غير من لها نفقة قبل مسألة الخروج للغزل عند الجارة فمقتضاه أنها غير مقيدة بمن لا نفقة لها فالضمير في غزلها للمعتدة من حيث هي لا بقيد كونها لا نفقة لها لكن صينعه في شرح الروض كصنيعه هنا ومثلهما م ر
قوله ( عند جارتها ) أي الملاصقة لها وملاصقة الملاصقة لا ما ذكروه في الوصية ح ل
قوله ( ليلا ) أي حصة منه لم تكن معظمه وإلا فيحرم عليها أن تتحدث عند جارتها معظم الليل
ونقل عن ابن شهبة أنه يرجع في ذلك للعادة وجرى عليه حج كشيخنا ح ل
قوله ( وباتت ببيتها ) أي وإن كان لها صناعة تقتضي خروجها بالليل كالمسماة عند العامة بالعالمة وينبغي أن محله إذا لم تحتج للخروج في تحصيل نفقتها وإلا جاز لها الخروج ا ه ع ش على م ر
قوله ( حامل بائن ) أي بغير وفاة بخلاف المتوفى عنها ولو حاملا فإنه لا نفقة لها شوبري وح ل
قوله ( إلا بإذن الزوج ) هو ظاهر بناء في الرجعية على ما تقدم عن الحاوي أنه يسكنها حيث شاء أما على المعتمد من أنه لا يسكنها في غير المسكن الذي فورقت فيه فيشكل لأن ملازمة المسكن حق الله تعالى فلا تسقط بإذنه إلا أن يقال تسامحوا فيه لعدم المفارقة للمسكن بالكلية فتعد ملازمة له عرفا ع ش على م ر
قوله ( نعم للثانية ) وكذا الأولى كما نقل عن شيخنا لضعف سلطنة الزوج عليها وظاهره وإن كان لها من يقضي حاجتها
وفي كلام شيخنا إنها لا تخرج لذلك ح ل
وفي ع ش على م ر قوله إن الرجعية مكفية قضية التعليل أنها أي الرجعية لو احتاجت للخروج لشراء قطن أو تأنس بجارتها ليلا جاز
قوله ( على نفس أو مال ) أو اختصاص م ر
قوله ( أو مال ) أي ولو لغيرها وإن قل ا ه ب ر
قوله ( بجيران ) ويظهر أن المراد بالجار هنا الملاصق أو ملاصقه ونحوه كالمقابل لا ما مر في الوصية شرح م ر
أقول لو اعتبر بالعرف كما يأتي في رفع الذمي بناءه على بناء جاره المسلم لكان قريبا شوبري
قوله ( أي شدة تأذيهم بها ) ويتعين حمل كلام المصنف على ما إذا كان تأذيهم من أمر لم تتعد به وإلا أجبرت على تركه ولم يحل لها الانتقال حينئذ كما هو
____________________
(4/90)
ظاهر شرح م ر شوبري
قوله ( اليسير ) وهو ما يحتمل عادة شوبري
قوله ( ومن الجيران ) أي وبخلاف تأذيها من الجيران الأحماء فهو مفهوم قيد ملاحظ في كلامه أي جيران غير أحماء
قوله ( وتأذت بهم ) الأظهر أن يقول بهما لكن مراده التعميم في أهلها إشارة إلى أن الأبوين غير قيد
قوله ( ولو قبل وصولها ) أي وبعد ما يشترط مجاوزته في الترخص للمسافر من البلد وإلا وجب عليها العود ح ل
قوله ( ففي الأول تعتد ) أي يجب عليها ذلك وإن لم يجب عليه إسكانها لأنها حينئذ ناشزة ح ل
وفيه أن الناشزة إذا عادت للطاعة في أثناء العدة عاد لها وجوب الإسكان من حين عودها كما تقدم
قوله ( أو سافرت بإذن الخ ) لا تلتبس هذه بما قبلها لأن هذه سافرت وتعود بخلاف تلك فإنها انتقلت لتسكن
قوله ( أو لحاجته ) أو مانعة خلو
قوله ( من مظلمة ) بكسر اللام اسم للظلم أما بالفتح فاسم لما ظلم به مختار بالمعنى ع ش على م ر
قوله ( أولا لحاجتهما ) صادق بما إذا كان لحاجة أجنبي
وقوله وزيارة أي زيارة الصالحين
أما زيارة أقاربها فهي من صلة الرحم فهي من حاجتها ح ل
قوله ( في طريق ) أي بعد مجاوزة ما يشترط مجاوزته في الترخص للمسافر كما يرشد إليه التعليل ح ل
قوله ( فعودها أولى ) هذا شامل كما ترى لما إذا كان السفر لاستحلال مظلمة أو لحج ولو مضيقا وفي جواز الرجوع حينئذ فضلا عن أفضليته مع عدم المانع من المضي نظر لا يخفى رشيدي
قوله ( أو مدة إقامة المسافر ) وهي ثلاثة أيام غير يومي الدخول والخروج ع ش
قوله ( عملا بحسب الحاجة ) تعليل لقوله ويجب بعد انقضاء حاجتها أي مع علته وهي قوله لتعتد فلو ذكره بجنبه كما صنع م ر كان أوضح
قوله ( لكن إن سافرت ) استدراك على قول المتن فعودها أولى
قوله ( لأنها خرجت الخ ) أي فبزوال أهبة الزوج عنها لا تزول أهبة السفر عنها بسقوط السلطنة فاغتفر والهامدة السفر ح ل
في المختار تأهب استعد وأهبة الحرب عدتها وجمعها أهب ا ه
فالمعنى لأنها خرجت ملتبسة بما أعده من المأكل وحوائج السفر فلا يفوت عليها ذلك ويقال لها بمجرد فراقها سافري من غير أهبة بل تمكث مدة إقامة المسافر لتحصيل ذلك
فقوله أهبة السفر أي المدة التي تتأهب فيها للسفر
قوله ( منه ) أي من المسكن
قوله ( حلف ) ويجب عليه إسكانها في الثانية دون الأولى عملا بتصديقه ح ل
قوله ( من الوارث ) متعلق بأعرف
قال سم والحاصل أن المعتمد أن الزوج يصدق إذا أنكر أصل الإذن أو صفته والوارث يصدق إذا أنكر الأصل دون الصفة
قوله ( لما مر ) أي في الآية من قوله { لا تخرجوهن من بيوتهن } أو في الحديث من قوله امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله
أو في قوله لأن في العدة حقا لله تعالى تدبر
قوله ( وصح بيعه ) أي ويكون مسلوب المنفعة بقية مدة العدة
قوله ( في عدة أشهر ) فلو حاضت في أثنائها وانتقلت
____________________
(4/91)
إلى الأقراء لم ينفسخ ويخير المشتري
وانظر لو راجعها وسقطت العدة هل يبطل خياره أو لا شوبري
قوله ( أو أقراء ) سواء كان لها عادة أم لا لأنها قد تختلف
وأقول لم ينظر في عدة الأشهر إلى أنها قد تنتقل إلى الأقراء إذا وصلت إلى سن يحتمل ذلك أي الانتقال شوبري
قوله ( لأن آخر المدة مجهول ) جهله في الأقراء ظاهر وأما في وضع الحمل فإنه لا يدري هل تضعه بعد مضي أقله أو غالبه أو أكثره لكن يرد عليه أن آخره معلوم وهو بلوغ أربع سنين إلا أن يقال يحتمل أن يموت ولا ينزل من بطنها فلا تنقضي عدتها ما دام في بطنها فالآخر حينئذ مجهول حتى في وضع الحمل وفيه أن هذا لا يرد بعد التوجيه المتقدم
قوله ( فتتخير بين الاستمرار الخ ) ولا يمنع من ذلك رضاها به قبل الفراق لأنها قد تفعل ذلك لدوام الصحبة وقد انقطعت سم
قوله ( ويتحرى ) أي وجوبا
فقوله وجوبه معتمد
قوله ( ولا مداخلتها ) أي دخول محل هي فيه وإن لم يكن على جهة المساكنة شرح م ر
قوله ( فيهما ) أي المساكنة والمداخلة
قوله ( بأجنبية ) أي أصالة فلا يرد أنها صارت أجنبية
قوله ( أو حليلة ) أي التي يحل له وطؤها وقيل التي تحل معه في فراش واحد شوبري
قوله ( نحو حجرة ) أي جنسها بدليل قوله وانفرد كل بواحدة وهي كل بناء محوط م ر
قوله ( وأغلق ) أي وجوبا قال القاضي أبو الطيب والماوردي وسمر ا ه شرح م ر
قوله ( باب بينهما ) أي على الدوام أخذا من قوله أو سد ولا يظهر هذا إلا في علو وسفل كما قاله شيخنا عزيزي
قوله ( كونها ثقة ) بحيث يمنع وجودها وقوع فاحشة بحضرتها والأوجه أن الأعمى الفطن ملحق بالبصير وسكت عن محرمها ومحرمه الأنثى وظاهره وإن لم يكن ثقة
ومقتضى كلام شيخنا أن محرمها لا يشترط كونه ثقة بخلاف محرمه ح ل
باب الاستبراء بالمد وذكره عقب العدة لاشتراكهما في أصل البراءة م ر
وسمي بذلك لأنه طلب فيه أقل ما يدل على البراءة ا ه
قوله ( التربص بالمرأة ) أي صبر المرأة فلعل الباء زائدة ولذا أسقطها م ر
وزادها هنا دون العدة إشارة إلى أن التربص قد يكون من السيد وقال المرأة دون الأمة إشارة إلى أنه قد يكون في الحرة كما يأتي في قول المتن وبزوال فراش له عن أمة بعتقها
قوله ( حدوثا ) كالشراء أو زوالا كالعتق وهما تمييزان محولان عن المضاف
وقوله لبراءة الرحم علة للتربص مع سببه
قوله ( أو تعبدا ) كالصغيرة والآيسة ع ش
وهو معطوف على قوله لبراءة رحم أي أو للتعبد وليس معطوفا على حدوثا
قوله ( وهذا ) أي قوله بسبب ملك اليمين
قوله ( ظانا أنها أمته ) خرج ما لو ظنها زوجته الحرة فإنها تعتد بثلاثة أقراء أو زوجته الأمة فتعتد بقرأين كما تقدم له ع ش على م ر
قوله ( على أن حدوث ) هذا الترقي لا يفيد شيئا لأنه يغني عنه قوله وهذا جرى على الأصل ح ل
وقال ع ن أتى به توطئة لما بعده
قوله ( بل الشرط )
____________________
(4/92)
مراده بالشرط السبب
وقوله به أي بالملك وهو متعلق بحل لا بحدوث والمعنى حدوث حل التمتع الحاصل بسبب الملك بعد زواله بمانع ككتابة وردة ووطء غير
قوله ( أو روم التزويج ) أي إرادته
قوله ( ونحوها ) كالمستدخلة ماءه المحترم في فرجها ع ش
قوله ( لحل تمتع أو تزويج ) بيان للمقتضى للاستبراء ولهما أسباب فمن أسباب الأول الملك وطلاق أمته المملوكة قبل وطء زوجها لها وزوال كتابة وردة وزوال فراش له عن أمته بعتقها ومن أسباب الثاني وطؤه الأمة التي يريد تزويجها ح ل
وجعل زوال الفراش المذكور سببا للأول فيه نظر بل هو سبب للثاني لأنها لا تتزوج بعد عتقها إلا إن استبرأت نفسها تأمل حج
قوله ( بملك أمة ) أي ملكا لازما
قوله ( ولو معتدة ) أي فيجب الاستبراء بعد انقضاء العدة وهذا محله في إرادة التمتع أما في إرادة التزويج فلا يجب الاستبراء كما صرح به في الروض ففي هذا مع قول الشارح لحل تمتع أو تزويج إطلاق في محل التقييد وفيه ما فيه ع ن
ومحل وجوب الاستبراء بعد انقضاء العدة إذا كانت معتدة من غيره فإن كانت معتدة منه أي من المشتري وجب الاستبراء فقط وتنقطع به العدة
قوله ( وسبي ) بشرطه الآتي من القسمة على الراجح أو اختيار التملك على المرجوح كما يعلم من السير فلا اعتراض عليه حيث أطلق هنا وقيد هناك فيحمل المطلق على المقيد
وعن الجويني والقفال وغيرهما أنه يحرم وطء السراري اللاتي يجلبن من الروم والهند والترك إلا أن ينصب الإمام من يقسم الغنائم من غير ظلم أي يفرز خمس الخمس لأهله ا ه سم على حج
والمعتمد جواز الوطء لاحتمال أن يكون السابي ممن لا يلزمه التخميس كذمي ونحن لا نحرم بالشك م ر ا ه زي وح ف
قوله ( ورد بعيب ) ولو في المجلس
قوله ( ولو بلا قبض ) أي في جميع ما مر ع ن
وعبارة أصله مع شرح م ر ولو مضى زمن استبراء على أمة بعد الملك وقبل القبض حسب زمنه أن ملكها بإرث لقوة الملك به ولذا صح بيعه قبل قبضه وكذا بشراء ونحوه من المعاوضات في الأصح حيث لا خيار لتمام الملك به ولزومه ومن ثم لم يحسب في زمن الخيار لضعف الملك لا هبة فلا تحسب قبل القبض لتوقف الملك فيها عليه كما قدمه ومثلها غنيمة لم تقبض بناء على أن الملك فيها لا يحصل إلا بالقسمة كما هو ظاهر ويحسب في الوصية بعد قبولها ولو قبل القبض للملك فيها بالقبول ا ه
قوله ( وبكر ) في كون البكر تيقن براءة رحمها نظر لأنه يمكن شغله باستدخال المني من غير وطء إلا أن يقال هي كالآيسة لأن الآيسة حملها محتمل فليس المراد بالتيقن حقيقته ح ل
قوله ( بالنسبة لحل التمتع ) راجع للمسائل كلها من قوله وإن تيقن إلى قوله أم ممن استبرأها وهو متعلق بيجب الاستبراء أما بالنسبة للتزويج فيجوز تزويجها من غير تجديد استبراء ح ل وشوبري
وإنما توقف وطؤه على الاستبراء دون تزويجه ووطء الزوج فيما لو انتقلت إليه من صبي أو امرأة أو رجل لم يطأ أو وطىء واستبرأ ودون عتقه ثم تزوجه لأن ملك اليمين سبب ضعيف في الوطء إذ لا يقصد به استقلالا فتوقف على الاستبراء بخلاف النكاح فإنه سبب قوي إذ لا يقصد إلا له فلم يتوقف على الاستبراء ولذلك جاز وطء الحامل من الزنا بالنكاح دون ملك اليمين ا ه سم
وقوله إذ لا يقصد أي الوطء
وقوله به أي الملك وقوله استقلالا أي بل تبعا للخدمة المقصودة
وقوله فتوقف أي الوطء
وقوله إلا له أي الوطء أي الوطء أيضا قوله ( في سبايا أوطاس ) بفتح الهمزة اسم موضع كما في المختار
وفي ق ل بضم الهمزة أفصح من فتحها وسبايا أوطاس هم سبايا هوازن وثقيف وأضيفت لأوطاس لأن الغنيمة كانت فيه وهو موضع بين مكة والطائف وكانت السبايا من النساء والذراري ستة آلاف ومن الإبل أربعة وعشرين ألفا
ومن الغنم فوق أربعين ألفا وأربعة آلاف أوقية من الفضة وكان المشركون عشرين ألفا والمسلمون اثني عشر ألفا عشرة من المدينة واثنان من مكة وكان ذلك لثمان من الهجرة عام الفتح ا ه من شرح الأجهوري على فضائل رمضان
قوله ( وألحق ) أي قاس لأن الإلحاق قياس وإنما عبر هنا
____________________
(4/93)
بالإلحاق وفيما قبله بالقياس للتفنن ق ل
فسقط توقف الشوبري
وعبارة م ر وبمن تحيض من لا تحيض في اعتبار الخ
قوله ( قبل وطء ) أما بعده فتجب العدة والاستبراء بعدها وإنما قيد بالقبلية ليكون الواجب الاستبراء وحده وهذا التفصيل في غير أم الولد أما هي فإن كان قبل وطء الزوج فلا عدة ولا استبراء وإن كان بعده فعليها العدة لا الاستبراء لشبهها بالمنكوحة أي الحرة شيخنا وق ل على الجلال
قوله ( وبزوال كتابة ) للمكاتبة وأمتها أو للمكاتب بالنسبة لأمته أي لحل التمتع وللتزويج إن كانت موطوءة قبل الكتابة ح ل
قوله ( لا بحل لها من نحو صوم ) أما لو اشترى نحو محرمة أو صائمة أو معتكفة واجبا بإذن سيدها فلا بد من استبرائها وهل يكفي ما وقع في زمن العبادات أو يجب استبراؤها بعد زوال مانعها قضية كلام العراقيين الأول وهو المعتمد ويتصور الاستبراء في الصوم والاعتكاف بالحامل وذوات الأشهر ا ه شرح م ر
قوله ( لا تخل بالملك ) أي ملك التمتع س ل بدليل جواز نحو القبلة ح ل
قوله ( ولا بملكه زوجته ) قال في ع ب المدخول بها وقيد بهذا لأجل قوله بل يسن أما لو ملكها قبل الدخول فلا يجب ولا يسن وهو ظاهر
قوله ( أيضا ولا بملكه ) أي الحر فيخرج المكاتب إذا اشترى زوجته ففي الغاية عن النص ليس له وطؤها بالملك لضعف ملكه ومن ثم امتنع تسريه ولو بإذن السيد زي
قوله ( ليتميز ولد النكاح ) أي أصله الذي هو الماء بدليل قوله ينعقد ع ن
قوله ( ينعقد مملوكا ) أي لمالك أمه
قوله ( ثم يعتق ) أي فيما إذا كان الزوج حرا لأن المكاتب لا يعتق عليه ولده بالملك ولا تصير أمته أم ولد ولو أتت بولد يمكن كونه من النكاح ومن ملك اليمين هل يحمل على الثاني لقربه حرر ح ل
قوله ( بالملك ) أي بملكه تبعا لملك أمه الحاصل بالشراء مثلا
قوله ( وجب الاستبراء ) إنما نبه الشارح على العامل هنا لئلا يتوهم عطف المتن على المنفي قبله
قوله ( بزوال فراش ) إنما قال فراش ولم يقل ملك ليفهم أن الاستبراء خاص بالموطوءة لأن الفراش لا يثبت إلا بالوطء فإذا أعتقها قبله فلا استبراء لأنها كالمطلقة قبل الدخول ا ه شيخنا
قوله ( بعتقها ) خرج ما لو زال الفراش بموت السيد بأن كانت غير مستولدة ومدبرة فإنها تنقل للوارث فوجوب الاستبراء إنما هو لحدوث الملك فلا يرد عليه ق ل بزيادة
قوله ( فعلم ) أي من قوله بزوال فراش
قوله ( بحق الزوج ) أي من الزوجية أو العدة
قوله ( بخلافها في عدة وطء شبهة ) أي فيجب عليها الاستبراء بعد عدة الشبهة ع ش
والصورة أنها عتقت في عدة الشبهة ح ف
وعبارة ح ل وزي قوله بخلافها في عدة وطء الشبهة وحينئذ تقدم الاستبراء ثم تكمل عدة الشبهة وللواطىء بالشبهة أن يعقد عليها في زمن عدته دون زمن الاستبراء ا ه
وإنما قدم الاستبراء لأن السيد كالزوج والعتق كالطلاق وتقدم أن عدة الطلاق تقدم على عدة الشبهة فكذا الاستبراء
قوله ( لم تصر بذلك فراشا ) أي في غير زمن الوطء وإلا فقد تقدم أنها فيه تكون فراشا للواطىء حينئذ وكذا ما دامت الشبهة باقية كالنكاح الفاسد ح ل
قوله ( لما مر ) أي في قوله كما تجب العدة الخ
قوله ( تزويج موطوءته ) أي تزويجها لكل شخص
ومثل موطوءته موطوءة غيره إن كان الماء محترما وأراد تزويجها لغير صاحبه ولم يكن البائع استبرأها قبل البيع كما يعلم من التفصيل الذي ذكره الشارح
قوله ( هو أولى الخ ) لأنه يوهم أنه إذا اشترى موطوءة
____________________
(4/94)
لغيره ولم يطأها هو أنه يستبرئها إذا أراد زواجها
قوله ( من اختلاط الماءين ) أي اشتباههما بمعنى أنه لا يدري أن الولد من الأول أو من الثاني فلا ينافي ما تقدم أن الرحم إذا استد فمه لا يقبل مني آخر شيخنا
قوله ( فله تزويجها ) المناسب للمتن أن يقول فلا يحرم تزويجها قبل الاستبراء
وقوله مطلقا أي من كل أحد
قوله ( لا تزوجها ) أي لنفسه
قوله ( أما غير موطوءته ) محترز الضمير في تزوجها فليس مكررا مع ما سبق لأن الذي سبق في تزويجها للغير
قوله ( وإلا بأن كانت موطوءة بغير زنا ) ولم يستبرئها من انتقلت منه إليه
قوله ( وإن أعتقها ) الواو للحال لأن فرض المسألة أنه أعتقها
قوله ( لأنها ) أي بقية الطهر تستعقب أي تستعقبها الحيضة الخ
فالحيضة فاعل والمفعول محذوف كذا قاله بعضهم
وقيل إن تستعقب بمعنى تطلب أو تستلزم فتكون الحيضة مفعولا
قوله ( تستعقب الطهر ) أي تطلبه أو تستلزمه ولا يصح أن يكون الطهر فاعلا لأن التاء تمنع منه
قوله ( وليس الاستبراء كالعدة ) راجع لقول المتن وهو حيضة ولم يقل وهو طهر نظير العدة كما هو المذهب القديم
قوله ( لأنه بدل عن القرء حيضا وطهرا ) فيه أن المعتبر هنا الحيض لا الطهر وليس القرء مذكورا في المتن حتى يقال إن الشهر بدل عنه فالأولى أن يقول لأنه لا يخلو عن حيض غالبا
قوله ( ولحامل الخ ) إن قلت الزوجة الحامل التي لا تعتد بالوضع لا يكون حملها إلا من زنا وحينئذ فقوله ولو من زنا غير محتاج إليه
قلت يتصور ذلك بأن يشتري زوجته الحامل فإنها لا تعتد بالحمل إذ لا عدة له أصلا بعد فسخ النكاح والاستبراء مستحب وحينئذ فقوله ولو من زنا محتاج إليه شوبري
وقوله غير محتاج إليه الأولى غير ظاهر
قوله ( كمسبية ) أي غير مزوجة ح ل
قوله ( ومزوجة ) أي قبل البيع وصورته أن تكون زوجة صغير لا يولد له أو ممسوح حتى يكون الولد ليس من الزوج إذ لو كان منه وطلقها ثم باعها سيدها اعتدت بوضع الحمل واستبرأت بعده ويشكل تزويج الأمة للصغير والممسوح ويجاب بطرو الرق لها أو طرو المسح له ح ل بأن كان الصغير ذميا وهي ذمية والتحقت بدار الحرب وسبيت لأن زوجة المسلم الذمية لا ترق بالسبي على المعتمد
وانظر أي فائدة في الاستبراء مع كونها مزوجة مع أنه لا يعتد به حينئذ كما يأتي وأجيب بأنه يجب على زوجها إذا ملكها بعد الطلاق وقبل الدخول ويتصور أيضا في الصبي بأن يزوجه القاضي لقيطة ويقبل له وليه ثم تقر بعد بلوغها بالرق لمن صدقها والظاهر أن هذا التصوير غير متعين بل مثله أن تكون زوجة له وهي حامل فيشتريها فإنه يسن له استبراؤها كما تقدم ويحصل الاستبراء بوضع الحمل فإنها غير معتدة أصلا أو كانت معتدة بغير الوضع كما إذا طلقت وهي حامل من زنا فإنها تستبرأ بوضع الحمل وتعتد بعده شيخنا
قوله ( ولو من زنا ) أي لا تحيض معه فإن كانت ترى الدم مع وجوده حصل الاستبراء بحيضة معه لأن وجوده كالعدم وإن حدث الحمل بعد الشراء وقبل مضي ما يحصل به الاستبراء وكانت ذات أشهر فيحصل بشهر مع حمل الزنا لأنه كالعدم وهذا هو المعتمد ا ه زي
قوله ( أو مسبية ) أي ولو كانت الزوجة مسبية وحينئذ لا تكرار فيه إلا أن فيه بعدا من جهة أن الغاية راجعة للحامل الشاملة للمسبية مطلقا ح ل
أي فالمسبية الأولى غير مزوجة والثانية مزوجة
ويجاب أيضا بأنه ذكر المسبية الأولى للتمثيل والثانية للتعميم
قوله ( لاختصاصها الخ ) هذا فارق في القياس الذي استند إليه الضعيف القائل بأن وضع
____________________
(4/95)
حمل الزنا لا يكفي في الاستبراء كالعدة
قوله ( كأن حاضت ) أي أو مضى شهر أو وضعت وحينئذ كيف هذا مع قوله السابق إن المزوجة الحامل التي لا تنقضي عدتها بوضع الحمل يكون استبراؤها بوضع الحمل فقد اعتد بالاستبراء مع وجود المانع ا ه ح ل
وأجيب بأن كلامه سابقا محمول على ما إذا طلقت المزوجة ثم اشتراها ووضعت الحمل من زنا مثلا بعد الملك وكلامه هنا فيما إذا اشتراها وهي مزوجة ثم طلقت بعد مضي صورة الاستبراء كما يدل عليه قوله فزال مانعه
وأجيب أيضا بحمل الأولى على ما إذا كانت زوجته بأن اشتراها فإنه يسن له استبراؤها ا ه
قوله ( فزال مانعه ) أي المانع من التمتع أي حله فالضمير راجع للحل المعلوم من المقام أو للاستبراء أي صحته والاعتداد به
قوله ( لأنه لا يستعقب حل التمتع ) أي لا يعقبه حل التمتع ولا يتسبب عنه ع ش على م ر
ويؤخذ منه أن حل مرفوع لا منصوب وفيه أن هذا يأتي في المحرمة إذا اشتراها محرمة ثم حاضت مثلا مع أنه يعتد بذلك ا ه ح ل
قوله ( وحرم قبل الخ ) والأقرب أنه كبيرة وينبغي أن محل امتناع الوطء ما لم يخف الزنا فإن خاف جاز له ع ش على م ر
قوله ( قبل الخ ) أي لما نظر عنقها كإبريق الفضة فلم يتمالك الصبر عن تقبيلها ا ه زي
أو أنه فعل ذلك إغاظة للكفار
قوله ( من سبايا أوطاس ) لا ينافي قول غيره من سبايا جلولاء لأن جلولاء كانوا معاونين لهوازن في القتال لكونهم حلفاءهم أي معاهدين لهم فيمكن أن السبايا من هوازن أو من جلولاء وقسموها في الموضع المسمى بأوطاس فتكون الجارية الواقعة لابن عمر من جلولاء
قوله ( وبغيره ) منه النظر بشهوة ا ه ح ل
قوله ( الإجماع السكوتي ) فيه أن واقعة ابن عمر كانت في زمنه صلى الله عليه وسلم
ومن شروط الإجماع أن يكون بعد وفاته صلى الله عليه وسلم كما في جمع الجوامع فكيف استدل به الشارح مع أنه لا ينعقد إجماع في زمنه صلى الله عليه وسلم وقال ح ل هذا لا يأتي إلا على جواز اجتهاد الصحابي في زمنه صلى الله عليه وسلم حرر
قوله ( حلف ) انظر لم حلف مع أن القاعدة أن اليمين عليها لأنها منكرة للأخبار ح ل
قوله ( مفوض إلى أمانته ) أي من حيث أنه إن شاء صبر عن التمتع إلى مضي الاستبراء وإن شاء عصى وتمتع قبل مضيه
قوله ( لا يحال بينهما ) في إطلاقه نظر لأنه يشمل ما لو كان السيد مشهورا بالزنا وعدم المسكة وهي جميلة مع أنه يحال بينهما حينئذ ح ل مع زيادة
قوله ( إلا بوطء ) أي في قبلها لأن الوطء في الدبر لا يلحق به الولد في الأمة بخلاف الزوجة الحرة ح ل وهذا ضعيف
قوله ( عليه ) أي على الإقرار
قوله ( به ) أي بالولد بأن لم يستلحقه ا ه ح ل
قوله ( وادعى استبراء ) ليس بقيد بل متى علم أنه ليس منه وحلف على نفيه لم يلحقه
قوله ( وحلف ) أي على أن
____________________
(4/96)
الولد ليس منه ح ل
قوله ( الذي هو المناط ) أي المعول عليه في اللحوق
قوله ( حيث يلحقه ) ولا يجوز نفيه حيث لم يعلم زناها بخلافه هنا س ل
قوله ( حلف ) هذا على عكس القاعدة من كون اليمين على المنكر احتياطا للنسب
وفيه أن هذا داخل فيما قبله لأن دعوى الاستبراء يصدق بإنكارها له وإقرارها وحينئذ فلا تظهر المقابلة وأجيب بأنه أتى به توطئة لقوله ويكفي فيه الخ ا ه تأمل
قوله ( كما في ولد الحرة ) فيه تصريح بأنه يكفي أن يقول في نفي الولد من الحرة ليس مني وقد تقدم في اللعان أنه لا يكفي لاحتمال أن يكون من شبهة إلا أن يقال المراد أنه لا يجب مع ذلك التعرض للاستبراء أيضا ح ل
كتاب الرضاع ويؤثر جواز النظر والخلوة وعدم نقض الطهارة باللمس روض
قوله ( لغة اسم لمص الثدي ) هو أخص من المعنى الشرعي لأن اللغوي لا يشمل ما إذا حلب اللبن في إناء وسقى للولد ولا يشمل تناول ما حصل منه كالجبن والزبد وأعم من جهة أنه شامل للرضاع من بهيمة وفوق حولين
وقوله وشرب لبنه عطف مسبب على سبب
وقيل بينما عموم وخصوص وجهي
قوله ( لبن امرأة ) المناسب لكلامه الآتي أن يقول لبن آدمية إلا أن يقال ذاك شرط في المرضعة والشروط لا تذكر في التعاريف ح ل
قوله ( والأصل في تحريمه الخ ) لا يخفى أن الأنسب ذكر الدليل الذي يفيد ما يحصل به التحريم الذي الكلام فيه ولعله إنما ذكر دليل التحريم مع كونه غير مقصود هنا توطئة لقوله والكلام هنا الخ
قوله ( وخبر الصحيحين ) أتى به لقصور الآية على بعض المحرمات وهو الأمهات والأخوات من الرضاعة ومن الأولى في الحديثين للتعليل
قوله ( وتقدمت الحرمة به ) وسبب تحريمه أن اللبن جزء المرضعة وقد صار من أجزاء الرضيع فأشبه منيها في النسب ولقصوره عنه لم يثبت له من أحكامه سوى المحرمية دون نحو إرث وعتق وسقوط قود ورد شهادة فإذا ملك أباه أو ابنه من الرضاع لا يعتق عليه وإذا قتل ابنه من الرضاع يقتل به وإذا شهد لابنه أو أبيه من الرضاع تقبل شهادته وفي وجه ذكره هنا مع أنه قد يقال الأنسب ذكره عقب ما يحرم من النكاح غموض وقد يقال فيه أن الرضاع والعدة بينهما تشابه في تحريم النكاح فجعل عقبها لا عقب تلك لأن ذاك لم يذكر فيه إلا الذوات المحرمة الأنسب بمحله من ذكر شروط التحريم شرح م ر
وقول م ر وسبب تحريمه أن اللبن جزء المرضعة الخ
ولما كان حصوله بسبب الولد المنعقد من منيها ومني الفحل سرى إلى الفحل وأصوله وحواشيه كما يأتي ونزل منزلة منيه في النسب أيضا ا ه
ع ش عليه
قوله ( والكلام هنا الخ ) أي فلا يقال هذا مكرر مع ما تقدم
قوله ( في بيان ما يحصل ) أي التحريم به وهو الشروط الآتية
قوله ( مع ما يذكر معه ) وهو قوله وتصير المرضعة الخ
قوله ( تقريبية ) أي بالمعنى السابق في الحيض وهو أنه لا يضر نقصها بما لا يسع حيضا وطهرا ع ش
قوله ( أثر الولادة ) أي ناشىء عنها أي أثر احتمال الولادة ليشمل البكر كما يدل عليه كلامه الآتي
قوله ( يكره لهما ) وكذا أصولهما وفروعهما وحواشيهما ح ل
قوله ( بأن بانت ذكورته ) قيد بذلك ليصح نكاحه ع ش
قوله
____________________
(4/97)
( ولا بلبن جنية ) هذا مبني على عدم حل مناكحتهم والمعتمد الحل فيثبت التحريم بلبن الجنية ح ل
وانظر أي فائدة لهذا مع تحريم نكاح الجنية عند الشارح إذ لو قلنا إن لبن الجنية يؤثر لم يفد شيئا لأن تحريم نكاحها حاصل قبل الرضاع عنده وقد تظهر الفائدة فيما لو ارتضع عليها ذكر وأنثى فعند غيره يحرم وعنده لا
قوله ( تلو النسب ) أي تابع له
وقوله والله قطع النسب بين الجن والإنس أي بقوله { والله جعل لكم من أنفسكم أزواجا } ا ه ع ن
وفيه أن هذا لا يدل على قطع النسب بينهما لأن الله تعالى امتن علينا بأعظم الأمرين لأن الآية مسوقة في كمال الامتنان من الله حيث جعل لنا أزواجا وكونهن من جنسنا
قوله ( وهذا لا يخرج ) بناء على أنه يقال للجنية امرأة
وفي كلام ابن النقيب ما يفيد أنه لا يقال لها امرأة حيث قال عدل المنهاج عن قول المحرر أنثى إلى امرأة ليخرج الجنية
وأما النساء فاسم للإناث من بنات آدم وكذا الرجال وإنما أطلق عليهم في قوله تعالى { وأنه كان رجال من الإنس } الخ للمقابلة ح ل
قوله ( من انتهت الخ ) أي بجناية لا مرض ح ل
بخلاف لبن غيرها وهي من انتهت إلى حركة مذبوح بمرض فإنه يحرم وإن وصلت إلى الحركة المذكورة لأنها قد تعيش معه بخلاف تلك ا ه سم
وهو قياس ما في الجنايات من أن من وصل إلى هذه الحالة بجناية التحق بالأموات ومن وصل إليها بمرض فهو كالصحيح لكن قضية قول م ر في شرحه لانتفاء التغذي أن المدرك هنا غيره ثم وأنه لا فرق بين الحالين ع ش
قوله ( ولا بلبن ميتة ) خلافا للأئمة الثلاثة زي
قوله ( لأنه من جثة الخ ) وبه اندفع قولهم اللبن لا يموت فلا عبرة بظرفه كلبن امرأة حية في سقاء نجس ا ه م ر
أي لأن الميت عندهم ينجس بالموت
قوله ( منفكة عن الحل والحرمة ) كأن المراد الحل لها والحرمة عليها أي لا يتعلق بها حل شيء ولا حرمته لخروجها عن صلاحية الخطاب كالبهيمة س ل
وعبارة ح ل قوله منفكة عن الحل والحرمة أي صارت غير مكلفة ولا يمكن عود التكليف إليها عادة فلا ترد المجنونة ولا ترد الصغيرة لأنها تمنع من فعل المحرم كما تمنع البالغة ويؤذن لها في فعل غيره فهي شبيهة بالمكلفة بل تؤمر وجوبا بالعبادات كما هو معلوم من بابه ا ه ع ش على م ر
والمراد بالصغيرة من بلغت سن الحيض ا ه
قوله ( فرعها ) أي أثرها أي أثر احتمال الولادة ح ل
قوله ( فاكتفى فيه بالاحتمال ) أي فكما أن ولد النسب يثبت بالاحتمال فكذا التابع له
قوله ( فلا أثر الخ ) ولو قلنا إنه يؤثر لترتب عليه أنه إذا كان وليه زوجه بنتا يحرم على صاحب اللبن التزوج بها لأنها زوجة ابنه من الرضاع وعلى عدم التأثر يحل له أن يتزوجها وكذلك إذا كان زوجه المرضعة وقلنا يؤثر فإن النكاح ينفسخ ولا ترثه وعلى عدم التأثير لا ينفسخ وترثه فاندفع ما يقال لا فائدة لهذا الشرط لأنا إذا قلنا رضاعه يؤثر لا يترتب عليه شيء لأن التحريم لا ينتشر إلا إلى فروعه ولا فروع له
قوله ( يقينا ) متعلق بالنفي أي يعتبر في عدم البلوغ تيقنه فيخرج ما إذا تيقن البلوغ وما إذا شك فيه كما قاله الشارح
قوله ( إلا ما فتق الأمعاء ) أي وصل إليها فخرج ما إذا تقايأه قبل الوصول إليها فلا يحرم
وقوله ولخبر لا رضاع الخ يغني عنه ما قبله ولعله ذكره لكثرة مخرجيه كما يفهم من قوله وغيره وأيضا فالأول لا يشمل ما وصل إلى الدماغ للتقييد فيه بكونه فتق الأمعاء ا ه ع ش
قوله ( والوالدات يرضعن الخ ) أي فقد جعل سبحانه مدة الرضاع حولين لكن قد يقال لا دلالة لهذه الآية على أن اللبن لا يحرم إلا إذا كان الرضيع دون الحولين مع أنه هو المقصود إلا أن يقال لما كان الإرضاع بعد الحولين لا يقال له إرضاع شرعا كان غير مؤثر في التحريم تدبر
فرع قال في ع ب فلو حكم قاض بثبوت الرضاع بعد الحولين نقض حكمه بخلاف ما لو حكم بتحريمه بأقل من الخمس فلا نقض ا ه
ولعل الفرق أن عدم التحريم بعد الحولين ثبت بالنص بخلاف ما دون الخمس ا ه ع ش على م ر
قوله ( مما يخالفه ) أي حيث أمر النبي صلى الله عليه وسلم زوجة سيده أي سيد سالم أبي حذيفة وهي سهلة بنت سهل كما في
____________________
(4/98)
متن مسلم وشرحي الروض والبهجة أن ترضعه وهو رجل ليصير ابنها فيحل له نظرها لأنه كان يدخل عليها كثيرا فيراها فشكت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فأمرها بذلك واستشكل بأن المحرمية المجوزة للنظر إنما تحصل بتمام الخامسة فهي قبلها أجنبية يحرم نظرها ومسها فكيف جاز لسالم الارتضاع منها المستلزم عادة للمس والنظر قبل تمام الخامسة إلا أن يكون ارتضع منها مع الاحتراز عن اللمس والنظر بحضرة من تزول الخلوة بحضوره أو تكون حلبت خمس مرات في إناء وشربها منه أو جوز له ولها النظر والمس إلى تمام الرضاع خصوصية لهما كما خصا بتأثير هذا الرضاع سم على حج ع ش على م ر
وبهذا يندفع ما قاله الشوبري إن المرضعة عائشة لأنها هي الراوية للحديث لا المرضعة
قوله ( أو يقال منسوخ ) أي إنه كان عاما لسالم وغيره ثم نسخ فيحتمل أنه نسخ في حق سالم وغيره ويحتمل أنه نسخ في حق غيره فقط
قوله ( وابتداؤهما من وقت انفصال الولد ) فلو ارتضع قبل تمام انفصاله لم يؤثر كما في شرح م ر
قوله ( أو غيره ) شامل للزبد وكذا السمن لكن تعليلهم لعدم تحريم المصل بعدم بقاء أثر اللبن فيه يقتضي عدم التحريم به ا ه ح ل
وقال سم المتجه أنه شامل للسمن وفرق بينه وبين المصل بأن السمن فيه دسومة اللبن بخلاف المصل تأمل
قوله ( أو دماغ ) ولو من جراحة ح ل
قوله ( ولو اختلط ) أي وأرضعته جميعه أو بعضه مع تحقق وصول شيء من اللبن في كل مرة من الخمس إلى الجوف بأن تحقق انتشاره في جميع أجزاء الخليط ا ه سم
وقد اشتملت هذه الغاية وما بعدها على أربع تعميمات الأول منها تعميم في اللبن والثلاثة بعدها في الوصول والتعميم الأول للرد لكن بالنظر لما إذا كان اللبن مغلوبا فقط وكذا الثالث والرابع للرد كما يعلم من عبارة أصله وأما التعميم الثاني فليس فيه خلاف تأمل
قوله ( غالبا ) بأن ظهر لونه أو طعمه أو ريحه م ر
قوله ( أو مغلوبا ) بأن زال طعمه ولونه وريحه حسا وتقديرا بالأشد والحال أنه يمكن أن يأتي منه خمس دفعات كما نقلاه وأقراه قال بعضهم إن القطرة وحدها مؤثرة إذا وصل إليه في خمس دفعات ما وقعت فيه وجعل أن اختلاط اللبن بغيره ليس كانفراده فلا يعتبر في انفصاله عدد وليس كما قال ا ه شرح م ر
وفارقي عدم تأثير النجاسة المستهلكة في الماء الكثير لانتفاء استقذارها وعدم الحد بخمر استهلك في غيره لفوات الشدة المطربة وعدم الفدية على المحرم بأكل ما استهلك فيه الطيب لزواله ا ه ح ل
قوله ( لحصول التغذي ) فيه نظر لأن التغذي لا يحصل إلا بالوصول للمعدة ا ه ح ل
قوله ( وهو محترم ) أي يجوز الاستئجار على إرضاعه وليس المراد به الطاهر لأنه طاهر بعد الموت أيضا ا ه م ر سم
قوله ( في نحو أذن ) كالعين وانظر ما الفرق بين وصوله للدماغ من جراحة فيحرم وبين وصوله إليه من الأذن فلا يحرم ح ل
وفي شوبري وق ل على الجلال تقييد عدم التحريم بالتقطير في الأذن بما إذا لم يصل للدماغ
قوله ( ولا مع الشك ) المراد بالشك مطلق التردد فشمل ما لو غلب على الظن حصول ذلك لشدة الاختلاط كالنساء المجتمعة في بيت واحد وقد جرت العادة بإرضاع كل منهن أولاد غيرها وعلمت كل منهن الإرضاع لكن لم نتحقق كونه خمسا فليتنبه له فإنه يقع في زماننا كثيرا ا ه ع ش على م ر
قوله ( كان فيما أنزل الله ) وكانت في الأحزاب ع ش
قوله ( فنسخن بخمس معلومات ) أي تلاوة وحكما ثم نسخت تلاوة خمس رضعات أي تأخر نسخ ذلك جدا حتى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توفي وبعض الناس يقرأ خمس رضعات لكونه لم يبلغه النسخ لتلاوتها فلما بلغه النسخ رجع عن ذلك وأجمعوا على أنها لا تتلى فقوله وهي أي الخمس
وقوله أي يتلى حكمهن أي يعتقد حكمهن الذي هو التحريم
وقوله من لم يبلغه النسخ أي لتلاوتها وإن كان حكمها باقيا ح أي فالخمس نسخت تلاوة لا حكما عندنا وعند مالك وأبي حنيفة نسخت تلاوة وحكما لأن المصة عندهما تحرم
____________________
(4/99)
قوله ( وقدم مفهوم هذا الخبر الخ ) قال شيخنا لا يقال هذا احتجاج بمفهوم العدد وهو غير حجة عند الأكثر لأنا نقول محل الخلاف فيه حيث لا قرينة على اعتباره وهنا قرينة عليه وهي ذكر نسخ العشرة بالخمس وإلا لم يبق لذكرها فائدة ح ل
قوله ( والحكمة الخ ) في هذه الحكمة نظر لأن كون الحواس خمسة لا يصلح حكمة لكون التحريم بخمس ويمكن توجيهها بأن كل رضعة محرمة لحاسة من الحواس
قوله ( ثم عاد ) ولو فورا كما في م ر فما اقتضاه التعبير بثم من التراخي غير مراد فالتعبير بالواو أولى شيخنا
لكن هذا ينافيه ما يأتي بعده من قوله أو قامت لشغل خفيف فعادت فلا ثم رأيت الرشيدي على م ر قال أو قطعته عليه المرضعة أي أعراضا بقرينة قوله أو قامت لشغل الخ تأمل
وعبارة زي قوله أو قطعته عليه المرضعة وطال الزمن كما يؤخذ من قوله فيما بعد أو قامت لشغل خفيف ومن تعبيره بثم لأنها للترتيب والتراخي ا ه
بخلاف قطعه للأعراض فإنه يتعدد مطلقا طال الزمن أو قصر ا ه في هامش الحاشية
قوله ( إلا قطرة ) أي كل مرة م ر
قوله ( ونوم خفيف ) أما إذا نام أو التهى طويلا فإن بقي الثدي بفمه لم يتعدد وإلا تعدد
وقوله أو تحول إلى ثديها الآخر أما لو تحول أو حول إلى ثدي غيرها فيتعدد شرح م ر
ويعتبر التعدد في أكل نحو الجبن بنظير ما تقرر في اللبن س ل
قوله ( فرضعة ) لأنه يشترط أن تكون الرضعات خمسا انفصالا ووصولا
قوله ( من الرضيع الخ ) الأولى أن يقول من المرضعة وذي اللبن إلى أصولهما الخ
ويقول عند قوله وإلى فروع الرضيع وتسري من الرضيع إلى فروعه كما صنع م ر
ويمكن أن تكون من التعليل بالنظر لقوله إلى أصولهما بمعنى أن الحرمة تسري منهما إلى أصولهما بسبب الرضيع وابتدائية بالنظر لقوله وإلى فروع الرضيع بمعنى أن الحرمة تسري منه إلى فروعه تأمل
قوله ( ويفارقان الخ ) عبارة ق ل على الجلال وفارق أصولهما وحواشيهما بأن اللبن جزء منهما وهما وحواشيهما جزء من أصولهما فسرت الحرمة إلى الجميع وليس للرضيع جزء إلا فروعه فسرت إليهم فقط ا ه
ولبعضهم نظم وينتشر التحريم من مرضع إلى أصول فصول والحواشي من الوسط وممن له در إلى هذه ومن رضيع إلى ما كان من فرعه فقط قوله ( من كل رضعة ) الظاهر أن الجار والمجرور بدل من الجار والمجرور قبله أو حال منه
قوله ( كخمس مستولدات ) أي وكأربع زوجات ومستولدة وكخمس زوجات طلق بعضهن ولم تنقطع نسبة اللبن عنه
قوله ( إنما تثبت ) أي كل منهما
قوله ( نزل به ) أي بسببه فخرج به ما لو نزل قبل حملها منه ولو بعد وطئها فلا ينسب إليه ولا تثبت به أبوته كما قاله جمع متقدمون وهو المعتمد زي
قال ع ش على م ر وقوله ما نزل
____________________
(4/100)
قبل حملها مفهومه أنه بعد الحمل ينسب له ولو لم تلد ويشكل عليه ما يأتي في كلام المصنف من أنها لو نكحت بعد زوج وبعد ولادتها منه لا ينسب اللبن للثاني إلا إذا ولدت منه وأنه قبل الولادة للأول
وقد يجاب بأنه فيما يأتي لما نسب اللبن للأول قوي جانبه فنسب إليه حتى يوجد قاطع قوي وهو الولادة وهنا لما لم يتقدم نسبة اللبن إلى أحد اكتفى بمجرد الإمكان فنسب لصاحب الحمل ا ه
وقال س ل ولو نزل لبكر لبن وتزوجت وحبلت من الزوج فاللبن لها لا للزوج ما لم تلد ولا أب للرضيع فإن ولدت منه فاللبن بعد الولادة له ا ه
فعلم من هذا ومن قول المتن ولو ارتضع من خمس الخ أن كلا من أبوة الرضاع وأمومته قد ينفرد عن الآخر
قوله ( حلت للنافي ) ضعفه البرماوي
ونقل ح ف ضعفه عن الشرنبابلي وب ش
قال زي لا يقال كيف حلت للنافي مع أنها بنت موطوءته
لأنا نقول هذا يصور بما إذا لم يدخل بأمها وإنما لحقه الولد بمجرد الإمكان ثم نفاه باللعان ا ه
قوله ( بأن أمكن كونه منهما ) أي وقد ألحقه بأحدهما
وقوله أو بغيره الغير شيئان انحصار الإمكان في واحد منهما وانتسابه بنفسه فأشار للأول بقوله بأن انحصر الإمكان في واحد منهما
وإلى الثاني بقوله أو لم يكن قائف الخ أي أو لم ينحصر الإمكان في واحد منهما بل كان يمكن كونه منهما
فقوله وانتسب لأحدهما راجع للمسائل الأربع التي أولها قوله أو لم يكن قائف فالمسائل الأربع محل للانتساب وعبارة حج بقائف أو غيره كانحصار الإمكان فيه وكانتساب الولد أو فروعه بعد موته إليه بعد كماله لفقد القائف أو غيره انتهت
قوله ( فإن مات ) أي الولد الذي نزل اللبن بسببه ع ن
قوله ( فيما ذكر ) أي فيما إذا انتسب بعضهم لهذا وبعضهم لذاك
قوله ( لكن يحرم عليه ) أي فيما إذا لم ينتسب فإذا انتسب لأحدهما كأن قال هذا أبي من الرضاع حرم عليه نكاح بنته فقط وحلت له بنت الآخر
قوله ( بخلاف الولد ) أي الذي نزل اللبن بسببه
وقوله ومن يقوم مقامه وهو ولده فإنهم يجبرون على الانتساب والفرق أن النسب يتعلق به حقوق له وعليه كالميراث والنفقة والعتق بالملك وسقوط القود ورد الشهادة فلا بد من رفع الإشكال والمتعلق بالرضاع حرمة النكاح وجواز النظر والخلوة وعدم نقض الطهارة والإمساك عنه سهل فلم يجبر عليه الرضيع س ل
قوله ( وإن دخل الخ ) للرد على الضعيف
وقوله ويقال الخ أي من طرف الضعيف المردود عليه
وقوله أربعون يوما أي بعد مضي أربعين يوما من العلوق يحدث اللبن للحمل يعني فلا يلتفت إليه ولا ينسب اللبن لصاحبه بل للأول وكلام الماوردي يقتضي أن الأربعين قبل الولادة كما قاله ق ل والبرماوي وهو الظاهر
فصل في طرو الرضاع على النكاح أي في حكمه الذي يترتب عليه وهو انفساخ النكاح تارة والتحريم المؤبد تارة أخرى ا ه
قوله ( مع الغرم بسبب قطعه النكاح ) والغرم شامل لغرم الزوج والمرضعة والمرتضعة
قوله ( بلبنه ) أي الأب فلو كان بلبن غيره فلا انفساخ
وقوله من نسب الخ راجع للجميع ما عدا الزوجة
قوله ( بلبنه ) فإن ارتضعت بلبن غيره كانت ربيبة فلا يحرم إلا إذا كانت الزوجة موطوءة له ح ل
فقوله بلبنه أي أو لبن غيره وكانت موطوءته
وفي س ل فإن لم يكن لبنه وليست موطوءة له حرمت المرضعة فقط كما يعلم مما يأتي ا ه
وفي ع ش قوله بلبنه أي الزوج وانظر ما وجه هذا التقييد فإن كلامه في انفساخ النكاح وهو ينفسخ مطلقا بخلاف التحريم فسيأتي وقد يقال قيد بذلك لقوله من تحرم عليه بنتها لأن بنتها لا تحرم إلا حين أرضعت بلبنه المستلزم وطأه لها ولو بالإمكان وأما إذا ارتضعت بلبن
____________________
(4/101)
غيره فتكون ربيبة ولا تحرم إلا إذا كانت الزوجة موطوءته ا ه
وفي قوله وقد يقال الخ نظر ظاهر لأنه ينفسخ نكاح الصغيرة وإن ارتضعت بلبن غيره والحال أنه وطىء الكبيرة وكون الصغيرة ربيبته لا يمنع فسخ النكاح فالظاهر أن قوله بلبنه ليس بقيد لأن نكاح الصغيرة ينفسخ وإن لم يطأ الكبيرة لاجتماعها مع الأم نعم وطء الكبيرة قيد لتحريم بنتها عليه وهو الذي مثل له ويدل على هذا قول الشارح أو بنت موطوءته وكان الأولى أن يجمعها مع الأمة فيقول وزوجة أخرى وأمته الموطوءتين
قوله ( كما صارت ) أي لأنها صارت فالكاف للتعليل وما مصدرية أي لصيرورتها الخ فهو علة للعلة
قوله ( بنت أخته ) أي في الأولى
وقوله أو أخته أي في الثانية والثالثة
وقوله أو بنت موطوءته أي في الرابعة والخامسة لأن من لازم كون الزوجة ترضع بلبنه أن تكون موطوءته ولو بالإمكان ح ل
قوله ( ومن زوجته الأخرى ) عطف على قوله منها
قوله ( لأنه فراق ) أي لا بسببها
قوله ( وله ) أي إن كان حرا وإلا فلسيده وإن كان الفوات إنما هو على الزوج
وقوله على المرضعة ظاهره وإن لزمها الإرضاع لتعينها عند خوف تلف الصغيرة زي
وظاهره أيضا يشمل زوجته الكبيرة فيلزمها نصف مهر مثل الصغيرة ولا يقال يلزمها للزوج أيضا مهر مثلها لأنها فوتت بضعها عليه
وعبارة شرح م ر أما لو كانت الكبيرة الموطوءة هي المفسدة لنكاحها بإرضاعها الصغيرة لم يرجع عليها بمهرها لئلا يخلو نكاحها مع الوطء عن مهر وهو من خصائصه صلى الله عليه وسلم
وقوله على المرضعة أي في غير الخامسة لأن السيد لا يجب له على أمته شيء ا ه
قوله ( إن لم يأذن ) فلو اختلفا فيه صدق لأن الأصل عدم الإذن ع ش
قوله ( بما يجب عليه ) أي في الجملة لأن الواجب عليه نصف المسمى فلا يرد أن نصف مهر المثل قد يزيد على نصف المسمى ويفارق ما سيأتي في الشهادات أن شهود الطلاق قبل الوطء إذا رجعوا بعد حكم الحاكم بالفراق غرموا كل المهر بأن النكاح باق بزعمهم وقد أحالوا بين الزوج والبضع فكان عليهم قيمته كالغاصب وأما الرضاع فموجب للفرقة ولا بد وهي قبل الوطء لا توجب إلا النصف كالطلاق ح ل وزي وسم
قوله ( فإن ارتضعت ) مفهوم قوله فأرضعتها الخ
تنبيه العبرة في الغرم بالرضعة الخامسة فلو دبت الصغيرة في غير الخامسة فلا غرم عليها أو تعددت المرضعات فلا شيء على غير الأخيرة إذا حصلت الحرمة بمجموعهن ا ه ق ل على الجلال
قوله ( وتغرم له المرتضعة الخ ) أي إن كانت مدخولا بها أو نصفه إن لم تكن مدخولا بها لأن ضمان الإتلاف لا يتوقف على التمييز لأنه من باب خطاب الوضع م ر
قوله ( ولا ينافيه ) أي لا ينافي عدم وجوب شيء على من ارتضعت هي منها ا ه
قوله ( في التحريم ) أي لا الغرم وإنما عد سكوت المحرم على الحلق كفعله لأن الشعر في يده أمانة يلزمه دفع متلفاتها ولا كذلك هنا زي وس ل
قوله ( أو أم كبيرة ) معطوف على من في قوله فأرضعتها من تحرم الخ بأن كان تحته زوجة صغيرة وكبيرة ولها أم فأرضعت الصغيرة
قوله ( أم زوجته ) أي بواسطة لأنها بنت بنتها ع ش
قوله ( صارت بنت زوجته ) أي بواسطة لأنها بنت بنتها
قوله ( والغرم ) أي قبل الدخول بدليل
قوله لا إن وطىء الكبيرة
وقوله للصغيرة اللام فيه للتعدية بالنظر لكون فاعل المصدر هو الزوج وللتعليل إن كان فاعله المرضعة فلا بد من هذا ليناسب تفريعه بقوله فعليه وله فهي مستعملة في المعنيين ثم كونه يغرم للكبيرة وتغرم المرضعة له من أجلها لم يتقدم فكيف يفرع هذا على قوله ما مر إذ الذي مر إنما هو غرمه للصغيرة والغرم لأجلها لكن لما كانت مثلها في الحكم جمعها معها
وقوله لا إن وطىء الخ استثناء منقطع إذ لم يتقدم وجوب المهر بكماله
وقول الشارح كما
____________________
(4/102)
وجب الخ كمل به المتن لأنه تكلم على ماله ولم يذكر ما عليه لكنه معلوم من خارج
قوله ( لكل منهما ) أي الصغيرة والكبيرة
قوله ( لبنتها ) أي في المسألة الأولى وهي قوله أو أرضعتها أم كبيرة تحته
وقوله أو أمها أي في المسألة الثانية وهي قوله أو أرضعتها بنتها ع ش
قوله ( أو أرضعتها الكبيرة ) إن قلت هذا مكرر مع قوله في شرح قوله من تحرم عليه بنتها وزوجة أخرى له بلبنه وقد يقال ذلك باعتبار انفساخ النكاح وهذا باعتبار الحرمة المؤبدة في الكبيرة وكذا الصغيرة إن ارتضعت بلبنه لأنه لا يلزم من الانفساخ الحرمة المؤبدة ففي هذا فائدة جديدة فاندفع التكرار شيخنا
قوله ( وينفسخ ) فيه أن هذا مكرر مع ما سبق إلا أن يقال ذكر هذا توطئة لقوله كما لو أرضعت الخ ع ن
قوله ( وإن لم تحرم ) أي على التأبيد ع ش
قوله ( كما لو أرضعت الخ ) تنظير في الأحكام الأربعة كما أشار إليه الشارح ا ه
قوله ( وإن لم يحرمن ) بأن لم يدخل بالأم ع ش
قوله ( لاجتماع كل منهما الخ ) والفرض أنه لم يطأ الكبيرة
قوله ( وبه علم ) أي بالتعليل السابق من كونهن أخوات واجتماعهن مع الأم واجتماع بعضهن مع بعض
قوله ( لم ينفسخ نكاح الثالثة ) أي لعدم اجتماعها مع أمها أو أختها لاندفاع نكاحهن قبل رضاعها وبه يوجه عدم حرمة الثانية برضاعها قبل الثالثة
قوله ( إن لم تحرم ) بأن كانت الأم موطوءة أو كان بلبنه ح ل
وهذا تصوير للمنفي وهو الحرمة والأولى أن يقول بأن لم توطأ المرضعة ولم يكن بلبنه
وعبارة ع ن وإلا بأن حرمت بأن وطىء الكبيرة أو كان بلبنه انفسخ
قوله ( فله تجديد الخ ) أي إن كان الارتضاع من غير لبنه ولم يطأ الكبيرة
قوله ( ولو بعد طلاقهما الرجعي ) ويتصور ذلك باستدخال المني زي
ورد بأن شرط استدخال المني كون المستدخلة متهيئة للوطء قابلة له وهذه ليست كذلك كما نقله ع ش على م ر عن زي في باب العدد وذكر هناك أن مقتضى كلام الشارح يعني م ر عدم الاشتراط وهو المعتمد
قوله ( انفسختا ) أي لأنهما أختان
وقوله مما مر أي من قوله لأنها صارت أم زوجته
قوله ( وزوجة أبيه ) وهو المطلق
فصل في الإقرار بالرضاع الخ قوله ( وما يذكر معهما ) أي من قوله ويثبت هو والإقرار به الخ
قوله ( بأن لم يكذبه حس ) أي ولا شرع وصورة الحسي بأن يمنع من الاجتماع بها أو بمن تحرم عليه بسبب إرضاعها مانع حسي وصورة المانع الشرعي بأن أمكن الاجتماع لكن كان المقر في سن لا يمكن فيه الارتضاع المحرم ا ه ع ش
وتصوير الشرعي بما ذكر فيه نظر بل الظاهر أنه من الحسي أيضا ولذا قال ح ل انظر ما صورة الشرعي ولعل الحكمة في اقتصار الشارح على الحسي عدم تصوير الشرعي فقط
قوله ( حرم تناكحهما ) ظاهرا وباطنا إن صدق المقر وإلا فظاهرا فقط ولو رجع المقر لم يقبل رجوعه وشمل كلامه ما لو لم يذكر الشروط كالشاهد بالإقرار به لأن المقر يحتاط لنفسه فلا يقر إلا عن تحقيق سواء الفقيه وغيره في أوجه الوجهين ويتجه عدم ثبوت الحرمة على غير المقر من نحو أصوله وفروعه ما لم يصدقه أخذا مما مر أول محرمات النكاح فيمن
____________________
(4/103)
استحلق زوجة ابنه شرح م ر
قوله ( وهي أسن منه ) هذا لا يمكن حسا ولا شرعا ولا يتصور انفراد الشرعي عن الحسي هنا كما قاله ق ل على المحلي
قوله ( زوجان ) أي صورة لأنه بعد الإقرار لا زوجية
قوله ( أكثر من مهر المثل ) لو لم يكن أكثر لكنه من غير جنس مهر المثل فانظره ا ه سم
وينبغي أن يكون مثله أيضا وأن مثل الجنس الصفة
قوله ( حلف ) وتستمر الزوجية ظاهرا بعد حلف الزوج على نفي الرضاع وعليها منع نفسها منه ما أمكن إن كانت صادقة وتستحق عليه النفقة مع إقرارها بفساد النكاح كما قاله ابن أبي الدم لأنها محبوسة عنده وهو مستمتع بها والنفقة تجب في مقابلة ذلك ويؤخذ منه صحة ما أفتى به الوالد فيمن طلب زوجته لمحل طاعته فامتنعت من النقلة معه ثم إنه استمر يستمتع بها في المحل الذي امتنعت فيه من استحقاق نفقتها كما سيأتي شرح م ر ع ش
قوله ( إن زوجت برضاها به أو مكنته ) من المعلوم أن القيد إذا كان مرددا بين شيئين أو أشياء يكون مفهومه نفي كل من الشيئين أو الأشياء فمفهوم ما هنا أن تزوج بغير الرضا ولا تمكنه من الوطء وهو ما ذكره الشارح بقوله بأن زوجها مجبر الخ
وإنما جعله صورتين بالنظر لتفسير الرضا في المنطوق بقوله بأن عينته في إذنها ومفهوم هذا صادق بما إذا لم تأذن أو أذنت ولم تعينه بخصوصه
قوله ( أو مكنته من نفسها ) أي بعد بلوغها ولو سفيهة والأقرب أن تمكينها في نحو ظلمة مانعة من العلم به كلا تمكين شرح م ر
قوله ( ما لو ذكرته ) أي الرضاع
قوله ( في الصور ) أي صور العكس وهي أربعة اثنان قبل إلا واثنان بعدها
وفيه أن النكاح باق في صورة حلفه فكيف يغرم لها مهر المثل وأجيب بأنه يصور بما إذا رد اليمين عليها فحلفت فإنه ينفسخ النكاح ولها مهر المثل شيخنا
وقد يقال لا مانع من أن يقال يجب على الزوج لزوجته الباقية على الزوجية مهر مثلها وفيه أنه ينافيه التعبير بمهر المثل لأن الباقية على النكاح لها المسمى لا مهر المثل فتدبر
قوله ( من أنه وطئها معذورة ) أي لم تكن عالمة مختارة حينئذ بأن كانت جاهلة بأن بينهما رضاعا محرما أو مكرهة وجهلها بما ذكر يتأتى في الصورتين اللتين قبل إلا لأن رضاها به وتمكينها إياه يمكنان مع الجهل بأن بينهما رضاعا بأن تعلم الرضاع بعد ذلك خلافا لمن قال الشرط المذكور لا يتأتى فيهما وكان لها مهر المثل لا المسمى لإقرارها بنفي استحقاقها له كما في شرح م ر
قوله ( نعم إن أخذت المسمى الخ ) استدراك على قوله ولها مهر مثل
وعلى قوله وإلا فلا شيء لها
وقوله والورع الخ كلام مستأنف فليس معطوفا على الاستدراك وهو راجع لما قبل إلا وما بعدها لكن تعليل الشارح بقوله لتحل لغيره لا يظهر إلا فيما بعد إلا لانفساخ النكاح فيه بمقتضى دعواها مع حلفها فقد حلت لغيره لكن لا يقينا لاحتمال كذبها فالنكاح باق فحينئذ الاحتياط أن يطلقها لتحل لغيره وأما فيما قبل إلا فيحتاج لتعليل آخر بأن يقال الورع أن يطلقها لاحتمال صدقها في نفس الأمر وقد حكم ببقاء النكاح فيلزم على هذا الاحتمال إمساك المحرمة عليه فالاحتياط له أن يطلقها ا ه
قوله ( وحلف مدعيه ) أي إن كان حلفه لأجل انفساخ النكاح فانفساخه لا يتوقف على ذلك بل ينفسخ بمجرد اعترافه بذلك ح ل
قوله ( سواء فيهما ) أي في النفي والإثبات فالرجل يحلف تارة على نفي العلم وتارة على البت والمرأة كذلك فالصور أربعة وصورة حلفه على البت ذكرها الشارح بقوله فإن نكلت حلف وصورة حلفه على
____________________
(4/104)
النفي ذكرها المتن بقوله أو عكسه حلف الخ
وصورة حلفها على البت ذكرها المتن بقوله وإلا حلفت
وعلى النفي ذكرها الشارح بقوله وله تحليفها قبل وطء وكذا بعده فلا وجه لتوقف ح ل في تصوير حلف الرجل على البت بقوله وانظر ما صورة حلف الرجل فإنه إذا ادعى الرضاع انفسخ النكاح مؤاخذة له بإقراره ولا يحلف فإن كان يدعي حسبة على غائب أن بينه وبين زوجته فلانة رضاعا محرما فالشاهد حسبه لا يمين عليه وربما يصور ذلك بما لو أقر الرجل بالرضاع وأنكرت وكان قد دخل بها فيختلفان في قدر مهر المثل فيحلف على البت ا ه
وعبارة م ر وحلف مدعيه على بت وقول الشارح رجلا كان أو امرأة مصور في الرجل بما لو ادعى على غائب رضاعا محرما بينه وبين زوجته فلانة وأقام بينة وحلف معها يمين الاستظهار فتكون عل البت
وقوله ولو نكل المنكر أو المدعي الخ مصور بما لو ادعت مزوجة بالإجبار لم يسبق منها مناف رضاعا محرما فهي مدعية ويقبل قولها فلو نكلت وردت اليمين على الزوج حلف على البت ولم يعارضه قولهم بحلف منكره على نفي العلم إذ محله في اليمين الأصلية ا ه
وقول م ر وحلف معها يمين الاستظهار فيه نظر لأن المدعي حسبة لا يمين عليه
وقوله أيضا مصور في الرجل الخ إنما صوره بما ذكر لأنه متى ادعى الزوج الرضاع انفسخ النكاح وحينئذ لا يحتاج ليمين
قوله ( من أن الرضاع يثبت برجلين ) أي وإن تعمدا النظر لثديها لغير الشهادة وإن تكرر منهما لأنه صغيرة لا يضر إدمانها حيث غلبت طاعاته على معاصيه ا ه شرح م ر
ولا يشترط لقبول شهادتهما فقد النساء كما لا يشترط لقبول الرجل والمرأتين فيما يقبلون فيه فقد الثاني من الرجلين ع ش عليه
قوله ( وتقبل شهادة مرضعة ) أي مع ثلاثة غيرها أو رجل وامرأة
قوله ( لم تطلب أجرة ) أي لم تصرح بطلب أجرة حال الشهادة ح ل
فلا يضر الطلب بعدها ولا قبلها ق ل على الجلال والبرماوي
وقد يقال إذا طلبتها قبلها ولم تأخذها لإنكارهم إرضاعها فهي متهمة بإثباتها بشهادتها فمن ثم قال ع ش على م ر وقوله ولم تطلب أجرة أي لم يسبق منها طلب أصلا أو سبق طلبها وأخذتها لو ولو تبرعا من المعطي ا ه
فيعلم منه أنها إن لم تأخذها لا تقبل شهادتها
قوله ( بخلاف نظيره في الولادة ) أي فيما لو ادعت أنها ولدته وشهدت بذلك مع ثلاثة غيرها ع ش أي فلا تقبل شهادتها
قوله ( إذ يتعلق بها النفقة ) أي وجوب نفقتها على المولود والميراث منه وسقوط القود عنها بقتله فهي متهمة ع ش
قوله ( وإيجار ) أي وقد علم أنه حلب من ثديها ح ل
قوله ( وازدراد ) أي وصوله للمعدة
قوله ( أو قرائن ) معطوف على نظر
قوله ( بعد علمه ) انظر بماذا يتعلق هذا الظرف وظاهره أنه لا بد أن يعلم ذلك حال الامتصاص والظاهر الاكتفاء بعلمه بأنها ذات لبن وقت الامتصاص ولو بعد الامتصاص وقبل الشهادة حرر ح ل
والظاهر أنه راجع لقوله كامتصاص وما بعده بدليل آخر عبارة ح ل وعبارة م ر
والأوفق بكلام الشارح في قوله أما قبل علمه الخ أن يكون ظرفا لمحذوف أي ويشهد بعد علمه الخ وهو الظاهر شيخنا
قوله ( إلا عن تحقيق ) أي وإن كان عاميا ح ل
كتاب النفقات وما يذكر معها
____________________
(4/105)
أي من مسقطات المؤن ومن فصل الإعسار
والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع
وبدأ المصنف بنفقة الزوجة لأنها أقوى لكونها معاوضة في مقابلة التمكين من التمتع ولا تسقط بمضي الزمان زي وإنما أخرت إلى هنا لأنها تجب في النكاح وبعده ا ه حج
قوله ( يجب ) أي وجوبا موسعا فلا يحبس ولا يلازم لكن لو طالبته وجب عليه الدفع فإن تركه مع القدرة عليه أثم ح ل
قوله ( بفجر كل يوم ) أي مع ليلته المتأخرة م ر حتى لو نشزت أثناء تلك الليلة سقطت نفقة ذلك اليوم وإنما قيد به لأجل وجوب النفقة الكاملة وإلا فسيأتي أنها لو مكنته أثناء يوم وجبت من حينئذ بالقسط شيخنا عزيزي
وتقسط على الليل أيضا فلو حصل التمكين عند الغروب وجب لها قسط ما بقي إلى الفجر كما قاله س ل
قوله ( على معسر فيه ) أي إن كانت ممكنة حينئذ أما الممكنة بعده فيعتبر حاله عقب التمكين زي وشرح م ر
قوله ( أي في فجره ) بمعنى أنه ينظر فيما عنده من المال ويوزع على مؤنة ممونه في كل يوم من بقية عمره الغالب فإن لم يفضل عنه شيء أو فضل دون مد ونصف فمعسر أو مد ونصف ولم يبلغ مدين فمتوسط أو بلغهما فأكثر فموسر ويعتبر الفاضل من كسبه كل يوم عن مؤنة ممونه فيه كذلك برماوي
وقوله فإن لم يفضل عنه شيء الخ فيه نظر بل المعسر هنا من لا مال له أو له مال ولا يكفيه لو وزع على بقية عمره الغالب كما يفهم من قول المتن ما يخرجه عن المسكنة لأن مراده المسكنة التي في الزكاة ويدل عليه قول الأصل ومسكين الزكاة معسر خصوصا على كون عبارته مقلوبة لأنه إذا فضل دون مد ونصف زيادة على ما يكفيه العمر الغالب لا يقال له مسكين الزكاة كما يؤخذ ذلك من شرح م ر وحج وكلامه في المكتسب غير ظاهر أيضا
وقوله عمره الغالب أي إن لم يستوفه وإلا فسنة ح ل
ولو ادعت يسار زوجها فأنكر صدق بيمينه إن لم يعهد له مال وإلا فلا فإن ادعى تلفه ففيه تفصيل الوديعة سم
قوله ( ولو مكتسبا ) غاية في النفي وحاصل ما ذكره من الواجبات لها عشرة أنواع الأول المد أو غيره بحسب الإعسار أو غيره الثاني الأدم
الثالث اللحم
الرابع الكسوة
الخامس ما تجلس عليه
السادس ما تنام عليه وتتغطى به السابع آلة الأكل والشرب والطبخ
الثامن آلة التنظيف
التاسع المسكن
العاشر الإخدام
وقد ذكرها على هذا الترتيب
قوله ( أو رفيعة ) أي رفيعة النسب ع ش
قوله ( وتفسيري للمعسر الخ ) فيه أن هذا واضح لو عبر الأصل بقوله والمعسر مسكين الزكاة المفيد ذلك انحصار المعسر في مسكين الزكاة
وعبارة الأصل ومسكين الزكاة معسر وليس فيها تفسير المعسر بأنه مسكين الزكاة بل الأخبار عن مسكين الزكاة بأنه فرد من أفراد المعسر ولا شبهة في صحة ذلك وبهذا علم ما في اعتراض الزركشي على الأصل بأن صواب عبارته العكس أي والمعسر مسكين الزكاة كما يرشد إليه مقام التعريف أي فالأولوية مبنية على أن عبارة الأصل مقلوبة تدبر ح ل
قوله ( والمراد إدخاله ) أي في المعسر لأنه عند الفجر ليس عنده ما يخرجه عن المسكنة وظاهره وإن كان يكسب مالا واسعا عملا بعرف الناس فإن أصحاب الأكساب الواسعة يعدون معسرين لعدم مال بأيديهم ح ل
ومثله شرح الروض فما في البرماوي غير ظاهر
قوله ( ونقص حال الثاني ) وإنما جعل موسرا في الكفارة بالنسبة لوجوب الإطعام عليه لأن مبناها على التغليظ ولأن النظر للإعسار فيها يسقطها من أصلها ولا كذلك هنا وفي نفقة القريب احتياطا لشدة لصوقه به وصلة للرحم ا ه زي
واعترض قوله يسقطها من أصلها بأنها تستقر في ذمته
قال المصنف سابقا فإذا قدر على خصلة فعلها
وأجيب بأن كلامه مصور في كفارة اليمين لأنه إذا عجز فيها عن الإعتاق والإطعام والكسوة سقط عنه التكفير بالمال وانتقل للصوم
قوله ( من يرجع بتكليفه ) أي كل يوم بأن كان بحيث لو وزعنا ما معه على العمر الغالب إن لم يستوفه وإلا فسنة كفاه ولا يقدر بعد ذلك على مدين ح ل
قوله ( من لا يرجع الخ ) بأن يكون الفاضل من ماله بعد التوزيع
____________________
(4/106)
على العمر الغالب أو سنة مدين ح ل
قوله ( واحتجوا ) أي الأصحاب
ووجه التبري أن هذا ليس صريحا في التفاوت في نفقة الزوجة ح ل
قوله ( واعتبروا النفقة بالكفارة ) أي من حيث أن الواجب على الموسر مدان وعلى المعسر مد والمراد بقوله اعتبروا أي قاسوا وتبرأ منه لأن القياس لا يفيد إلا صورتين وأما المتوسط فلا يفيده القياس
قوله ( ما بينهما ) وهو نصف ما على كل منهما
قوله ( وإنما لم تعتبر كفاية المرأة الخ ) نعم ظاهر خبر هند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف أنها مقدرة بالكفاية واختاره جمع من جهة الدليل وبسطوا القول فيه
وقد يجاب عن الخبر بأنه لم يقدرها فيه بالكفاية فقط بل بها بحسب المعروف وحينئذ فما ذكروه هو المعروف المستقر في العقول كما هو ظاهر ولو فتح باب الكفاية للنساء من غير تقدير لوقع التنازع لا إلى غاية فتعين ذلك التقدير اللائق بالمعروف والشاهد له تصرف الشارع كما تقرر فاتضح ما لو قالوه واندفع قول الأذرعي لا أعرف لإمامنا رضي الله عنه سلفا في التقدير بالإمداد ولولا الأدب لقلت الصواب إنها بالمعروف أي الكفاية تأسيا واتباعا ا ه حج زي
وقوله لوقع التنازع قد يقال لو نظر لهذا لنظر إليه في جانب القريب والنظر إليه ثم لا هنا لا يظهر له معنى معتبر إلا أن يقال نفقة الزوجة معاوضة والمعاوضة يحترز فيها عن النزاع بقدر الإمكان بخلاف غيرها ا ه سم
قوله ( كنفقة القريب ) راجع للمنفي
وقوله لأنها علة للنفي
قوله ( من غالب قوت المحل ) أي في كل يوم ع ش
وعبارة ح ل أي ما يستعمله أهل ذلك المحل غالب الأوقات ومن لازم ذلك غالبا لياقته بالزوج ومن ثم لم يقيده بكونه لائقا به كما فعل فيما بعده فلا بد أن يكون ذلك لائقا به تأمل
وقوله من غالب قوت المحل أي وإن لم يلق بها ولا ألفته إذ لها إبداله ا ه شرح م ر
قوله ( فلائق به ) أي بحسب يساره وضده زي
قوله ( تزهدا ) أي متكلف الزهد وظاهره أن الزاهد حقيقة يعتبر حاله لا ما يليق به تأمل شوبري
قوله ( كما في الكفارة ) دليل للمعلل مع علته
قوله ( وعليه طحنه الخ ) حتى لو باعته أو أكلته حبا استحقت مؤن ذلك أي أجرة الطحن وما بعده إذ بطلوع الفجر تلزمه تلك فلم تسقط بما فعلته شرح م ر وزي
قوله ( وإن اعتادتها الخ )
فرع وقع السؤال في الدرس هل يجب على الرجل إعلام زوجته بأنها لا يجب عليها خدمته بما جرت به العادة من الطبخ والكنس ونحوهما مما جرت به عادتهن أم لا وأجبنا عنه بأن الظاهر الأول لأنها إذا لم تعلم بعدم وجوب ذلك ظنت أنه واجب عليها وأنها لا تستحق نفقة ولا كسوة إن لم تفعله فصارت كأنها مكرهة على الفعل ومع ذلك لو فعلته ولم يعلمها يحتمل أنه لا يجب لها أجرة على الفعل لتقصيرها بعدم البحث والسؤال عن ذلك ا ه ع ش على م ر
قوله ( وفارق الخ ) غرضه الرد على الضعيف القائل بأن هذه لا تجب على الزوج قياسا على الكفارة
قوله ( ولها اعتياض ) أي بصيغة والكلام فيما لزم الذمة واستقر فيها كالنفقة الماضية وقضيته أن نفقة اليوم قبل انقضائه لا يجوز الاعتياض عنها لعدم استقرارها لاحتمال سقوطها بالنشوز وتوقف فيه في شرح الروض والراجح عند شيخنا جواز الاعتياض عن ذلك من الزوج دون غيره وقد لا يخالف ذلك كلام المصنف بأن يحمل كلام المصنف على النفقة الماضية وإن كان هو خلاف ظاهر السياق ويكون في النفقة الحاضرة تفصيل وما فيه تفصيل لا يرد نقضا ح ل
قال العلامة البابلي والحاصل أن
____________________
(4/107)
الاعتياض بالنظر للنفقة الماضية يجوز من الزوج ومن غيره وبالنظر للمستقبلة لا يجوز من الزوج ولا من غيره وأما بالنظر للحالة فيجوز بالنظر للزوج لا لغيره ا ه
قوله ( عن ذلك ) أي المد والمدين والمد والنصف
قال زي وشمل إطلاقه الاعتياض عن المؤن وهي طحنه وعجنه وخبزه
فإن قلنا باستحقاقها عند بيع الطعام فلا إشكال في صحة الاعتياض والأثار خلاف في الصحة هنا بناء على تفريق الصفقة كذا في المطلب
قوله ( مستقر في الذمة ) أي ولو مآلا فدخلت نفقة اليوم الحاضر ق ل
وخرج بالاستقرار المسلم فيه شرح الروض
قوله ( لعين ) وهو الزوجة خرجت الكفارة فلا يجوز فيها الاعتياض لأنها لغير معين شيخنا
قوله ( أم من غيره ) المعتمد أنه لا يجوز الاعتياض من غير الزوج عن نفقة اليوم بخلاف النفقة الماضية سم
قوله ( عن النفقة المستقبلة ) أي لا من الزوج ولا من غيره ع ش
قوله ( بأكلها عنده ) أو ضيافة غيره لها إكراما له فقط بخلاف ما لو قصد إكرامها فقط وأما لو قصد إكرامهما معا أي إكرامها لأجلها ولأجله فالظاهر التقسيط ح ل وع ش
قوله ( كالعادة ) متعلق بأكلها أي أكلا كالعادة بأن تتناول كفايتها عادة فإن أكلت معه دون الكفاية طالبته بالتفاوت بين ما أكلته وكفايتها في أكلها المعتاد ويؤيده أن هذه مستثناة من وجوب إعطائها النفقة وقيل بين ما أكلته وواجبها وأيد بأن الكفاية المعتادة إنما تعتبر إذا أكلتها وحيث لم تأكلها فالواجب الشرعي باق وقد استوفت بعضه فتستوفي الباقي ح ل
قوله ( أو غير رشيدة ) أي لصغر أو جنون أو سفه وقد حجر عليها بأن استمر سفهها المقارن للبلوغ أو طرأ وحجر عليها وإلا لم يحتج لإذن الولي زي
قوله ( وقد أذن وليها ) أي وكان لها في أكلها عنده مصلحة وإلا لم يعتد بإذنه فترجع عليه بالمقدر لها شرح م ر
ويكون ذلك كما لو لم يأذن وقياس ذلك أنه لا رجوع عليها إن كان غير محجور عليه وكذا لا رجوع على الولي أيضا إذ غاية ما يتخيل منه وجود التغرير وهو لا يوجب شيئا ا ه سم على حج
وقوله لا رجوع له عليها قد يقال القياس الرجوع لأنه لم يدفع مجانا وإنما دفع ليسقط عنه ما وجب عليه فهو معاوضة فاسدة والمقبوض بها مضمون على من وقع العوض في يده اللهم إلا أن يفرض كلامه فيما إذا كان الزوج عالما بفساد إذن الولي أو يقال لما لم يكن منها معاقدة والشرط إنما هو بينه وبين الولي ألغى ويعد منه تبرعا لتقصيره ا ه ع ش على م ر
قال واكتفى بإذنه مع أن قبض غير المكلفة لغو لأن الزوج بأدائه يصير كالوكيل عن الولي في الإنفاق ولو اختلف الزوجان فقالت قصدت التبرع وقال بل قصدت كونه عن النفقة صدق بيمينه كما لو دفع لها شيئا ثم ادعى كونه عن المهر وادعت هي الهدية شرح م ر ع ش
قوله ( وجريان الناس ) فيه أنهم جروا على ذلك في غير الرشيدة ولا اعتداد به ح ل
وأجيب بأن المراد الناس الذين من جملتهم المجتهدون لأن الإجماع لا يكون إلا منهم بخلاف غيرهم فقط لا يعتبرون شيخنا
قوله ( والزوج متطوع ) أي إن كان أهلا للتبرع فإن كان غير أهل له رجع وليه عليها أو على وليها إن كانت محجورا عليها زي
قوله ( وعلى الأول ) وهو قوله وتسقط نفقتها لأنه أول بالنظر لغير الرشيدة
ويدل عليه ما بعده وهذا هو الظاهر
وقيل الأول عدم سقوط نفقة غير الرشيدة بغير إذن وليها لأنه أول بالنسبة لكلام البلقيني
قوله ( ويجب لها أدم غالب المحل ) أي اللائق بالزوج ولو غلب التأدم بالفواكه في بعض الأوقات وجبت وأما ما لا يتأدم به منها فلا يجب ما لم يعتد الإتيان به وإلا وجب
ومن ثم نقل عن شيخنا ما جرت به العادة من الفاكهة إذا كانت تزيد على الأدم تجب مع الأدم وكذا ما اعتيد من الكعك والنقل والسمك في العيد الصغير والحلوى ليلة نصف شعبان وما يفعل يوم عاشوراء من الحبوب والحلوى على ما يليق به وتجب القهوة والدخان اللذان ظهرا في هذا الزمان إن اعتادتهما ح ل وح ف
ويجب
____________________
(4/108)
أيضا ما تطلبه المرأة عندما يسمى بالوحم من نحو ما يسمى بالملوحة إذا اعتيد ويكون على وجه التمليك فلو فوته استقر لها ولها المطالبة به ا ه ع ش على م ر
قوله ( ولحم ) عطفه على الأدم يفيد أنه ليس منه وقد يطلق اسم الأدم عليه فيكون من عطف الخاص على العام لفضله ويدل على كونه أدما حديث سيد أدم أهل الدنيا والآخرة اللحم وقياس ما مر في الحب لزوم ما يتعلق به مما يحتاج إليه من نحو ماء وحطب وما يطبخ به من نحو قرع برماوي
قوله ( ويقدرهما قاض ) هذا مستدرك في اللحم مع قوله يليق به كعادة المحل
وأجيب بأن هذا عند التنازع كما قال الشارح
قوله ( من مكيلة زيت ) بفتح الميم وكسر الكاف وإسكان الياء
قوله ( أي أوقية ) حكى الجيلي عن بعض الأصحاب أن الأوقية هي الحجازية وهي أربعون درهما وهو ظاهر فإن العراقية لا تغني شيئا ا ه زي
قوله ( حمل على المعسر ) أي حمله الأصحاب
قوله ( وأن يكون ذلك ) الظاهر أنه معطوف على قوله من رطل لحم فيكون من جملة ما ذكره الشافعي
وقوله ويزاد بعدها أي بعد أيام الشافعي ولو عبر بالفاء لكان أوضح
قوله ( ويشبه ) أي ينبغي
قوله ( لا يجب الأدم في يوم اللحم ) والأقرب حمله على ما إذا كان كافيا للغداء والعشاء والثاني على خلافه ع ش ومثله م ر
وقال أبو شكيل الذي يظهر توسط بين ذلك وهو أنه يجب لها مع اللحم نصف الأدم المعتاد في كل يوم إن كان اللحم لا يكفيها إلا مرة واحدة وهذا التفصيل كالمتعين إذ لا يتجه غيره فيقال إن أعطاها من اللحم ما يكفيها للوقتين فليس لها في ذلك اليوم أدم غيره وإن لم يعطها إلا ما يكفيها لوقت واحد وجب نصفه قاله في التنبيه ا ه شوبري
قوله ( ويحتمل الخ ) هو من كلام الشيخين كما يؤخذ من عبارة شرح م ر ونصها
وبحث الشيخان عدم وجوب أدم يوم اللحم ولهما احتمال بوجوبه على الموسر إذا أوجبنا عليه اللحم ليكون أحدهما غداء والآخر عشاء ا ه
قوله ( كل يوم ) الظاهر أن التقييد بكل يوم غير مراد أخذا من قوله ليكون أحدهما غداء الخ فالمراد أن الأدم لا يسقط في يوم اللحم تأمل
قوله ( ويجب لها كسوة ) وجودتها وضدها بيساره وضده حج
ويؤخذ من ضبط الكسوة بما ذكره أنه لا يجب عليه منديل الفراش ولا يجب عليها أيضا فإن أراده هيأه لها ع ش على م ر
قوله ( وباختلاف المحال في الحر والبرد ) عبارة حج ويختلف عددها باختلاف محل الزوجة بردا وحرا ومن ثم لو اعتادوا ثوبا للنوم وجب كما جزم به بعضهم
قوله ( من قميص ) فيه إشعار بوجوب خياطته وما يخاط به عليه
قال حج ويظهر أنه لا عبرة باعتبار أهل بلد ثيابها كثياب الرجل وأنها لو طلبت تطويل ذيلها ذراعا أجيبت إليه وإن لم يعتده أهل بلدها لما فيه من زيادة الستر ح ل
وابتداء الذراع من نصف ساقها م ر
قوله ( مما يقوم مقامه ) كالإزار
قوله ( ونحو مكعب ) كقبقاب وخف وزر موزة فلو كانت ممن يعتاد عدم لبس شيء في أرجلهن كنساء القرى لم يجب لها شيء من ذلك ح ل
قوله ( ومكعب ) بضم أوله وفتح ثانيه وفتح ثالثه مثقلا وبكسر فسكون مخففا هو المدارس ا ه ق ل على الجلال
وفي المصباح والمكعب وزان مقود المدارس لا يبلغ الكعبين غير عربي ا ه
ذقوله
____________________
(4/109)
( وكوفية ) هي شيء يلبس في الرأس من عرقية مبطنة وبرنس
قوله ( ونطع ) أي جلد كفروة
قوله ( مخمل ) بضم الميم وفتح الخاء وتشديد الميم أي له خمل يقال خمله إذا جعله مخملا برماوي أي له وبرة كبيرة وضبطه ع ش على م ر بسكون الخاء وتخفيف الميم
قوله ( ومخدة ) سميت بذلك لملاصقتها للخد ولا يجب أكثر من واحدة وإن جرت العادة بأكثر منها ويجري مثله في اللحاف برماوي
قوله ( في شتاء ) يعني وقت البرد ولو في غير الشتاء حج
قوله ( ومع رداء ) المراد به ما يرتدي به في أعلى البدن
قوله ( آلة أكل ) أي اللائق به ولا يعتبر حالها والمشروب تمليك لا امتاع ح ل
قوله ( وشرب ) بتثليث الشين وقيل بالفتح مصدر وبالخفض والرفع اسما مصدر ح ل
وقوله بالخفض والرفع الصواب أن يقول بالكسر والضم لأن الخفض والرفع من ألقاب الأعراب
وقوله اسما مصدر ليس بظاهر والحق أنهما مصدران سماعيان
قوله ( كقصعة بفتح القاف ) وفي المثل لا تفتح الخزانة ولا تكسر القصعة برماوي
قوله ( ومغرفة ) بكسر الميم ما يغرف به ا ه مختار
قوله ( من خزف ) ويجب النحاس إن اعتادته كما في زي
قوله ( كمشط ) بضم أوله وسكون ثانيه أو بضمه وبكسر أوله مع سكون ثانيه برماوي
قوله ( ونحوه ) كصابون وأشنان ح ل
قوله ( وثمن ماء الخ ) أي ويتجه أن الواجب بالأصالة الماء لا ثمنه م ر
فالأولى حذف ثمن
قوله ( ولا دواء مرض ) ومنه ما تحتاج إليه المرأة بعد الولادة لما يزيل ما يصيبها من الوجع الحاصل في بطنها ونحوه فإنه لا يجب عليه لأنه من الدواء وكذا ما جرت به العادة من العصيدة واللبابة ونحوهما مما جرت به عادتهن لمن يجتمع عندها من النساء فلا يجب لأنه ليس من النفقة بل ولا مما تحتاج إليه المرأة أصلا ولا نظر لتأذيها بتركه فإن أرادته فعلته من عند نفسها ع ش على م ر
قوله ( يليق بها ) أي بحيث تأمن فيه لو خرج زوجها على نفسها ومالها وإن قل شرح م ر
ويؤخذ منه أنه لا يجب عليه أن يأتي لها بمؤنسة حيث أمنت على نفسها فلو لم تأمن أبدل لها المسكن بما تأمن فيه على نفسها فتنبه له فإنه يقع فيه الغلط كثيرا ع ش على م ر
وله منعها من زيارة أحد أبويها وإن احتضر أو شهود جنازتهما ومنعهما من دخولهما كولدها من غيره م ر
قال ابن الصلاح وله نقل زوجته من الحضر إلى البادية وإن كان عيشها خشنا لأن لها عليه نفقة مقدرة لا تزيد ولا تنقص
وأما خشونة العيش فيمكنها الخروج عنه بالإبدال شرح حج
وفيه أن البدل قد لا يكفيها لكونه أقل فإذا أرادت الكفاية كملت من
____________________
(4/110)
عندها
قوله ( أي بأن كان مثلها يخدم ) أي حقها ذلك وإن لم تخدم فيه بالفعل ومقتضاه أنه لو كان مثلها لا يخدم في بيت أبويها لكن هذه خدمت فيه بالفعل لا يجب إخدامها ح ل
قوله ( مثلا ) أو عمها لموت أبيها في حال صغرها
قوله ( أي بواحد ) ظاهره وإن احتاجت إلى أكثر من واحد وهو كذلك إلا إن مرضت واحتاجت لما يزيد على الواحد أخذا من كلامه الآتي ح ل
قوله ( وإن كانت جميلة ) أي وإن كانت تخدم في بيت سيدها ومثلها يخدم عادة في بيت سيده ح ل
قوله ( من دون ) بيان لما
قوله ( نوعا ) أي وقدرا بدليل قوله فله مد وثلث وهو تمييز من الدون
وقوله من غير كسوة حال من الدون أي حال كونه كائنا من غير كسوة
قوله ( وتوابعهما ) فتوابع النفقة أجرة الطحن والعجن والخبز وتوابع الأدم كالسمن ما يطبخ به كالقرع وسكتوا عن اللحم وقضية كلامهم عدم لزومه ح ل
قال م ر وأوجه الوجهين وجوب اللحم له أي للخادم حيث جرت عادة البلد به
قوله ( جنسا ونوعا ) تمييزان من الدون والظاهر أن الواو بمعنى أو لأنه يلزم من كونه أدون في الجنس أن يكون أدون في النوع
قوله ( قمع ) بالميم الساكنة مع ضم القاف وقيل بالباء الطرطور الذي يلبس في الرأس له وبرة
وقوله مقنعة بكسر الميم وهي شيء من القماش مثلا تضعه المرأة فوق رأسها كالفوطة
قوله ( لا سراويل ) هذا مبني على عرف قديم وقد اطرد العرف الآن بوجوبه للخادمة وهذا هو المعتمد زي
قوله ( ما يفرشه ) بضم الراء من باب نصر كما في المختار
قوله ( وبارية في الصيف ) هي شيء رقيق كالملاءة لكن في المصباح البارية الحصير الخشن كالنخ وهو المعروف في الاستعمال وهو الموافق لما ذكر في إحياء الموات من أنها منسوج قصب وهو غير مناسب هنا لأن الكلام في الغطاء فإن جعل مثالا للفرش كان مناسبا
قوله ( أن يرفه ) أي ينعم ففي المختار وإلا رفاه التدهن والترجيل كل يوم وهو في رفاهة من العيش ورفاهية أي سعة
قوله ( امتاع ) أي انتفاع لأنه يتمتع وينتفع بهما
قوله ( وكسوة ) ومنها الفرش شرح م ر
قوله ( وغيره ) كظروف الطعام كما في متن المنهاج ومنه الماء الذي تشربه م ر
قوله ( تمليك ) أي للحرة ولسيد الأمة وهل يحتاج إلى قصد التمليك أو لا الذي في كلام حج أن الشرط عدم الصارف عن قصد تمليكها
وفي شرح الروض لا بد أن يقصد دفع ذلك عما لزمه لها
ونقل عن شيخنا م ر اعتماده وهو في شرحه وقد أفتيت بما قاله حج لأن هذا الباب توسع فيه فنفقة الخادم تمليك
بخلاف نفس الخادم ح ل
قوله ( بما يضرهما ) أي الزوجين ع ش
قوله ( أول كل ستة أشهر ) وإن نشزت أثناء فصل سقطت كسوته فإن عادت للطاعة اتجه عودها من أول الفصل المستقبل ولا يحسب ما بقي من ذلك الفصل لأنه بمنزلة يوم النشوز شرح م ر
وقضية سقوطها بالنشوز أثناء الفصل أنه لو كان دفعها لها قبل النشوز استردها لسقوطها عنه وهو ظاهر ولو ادعى النشوز
____________________
(4/111)
ليسقط ذلك عنه لم يقبل إلا ببينة ع ش
قوله ( من وقت وجوبها ) وهو وقت التمكين
قوله ( أولى من تعبيره بشتاء وصيف ) وجه الأولوية أنه قد يقع العقد في نصف الشتاء مثلا ع ش
وعبارة ق ل على الجلال قوله بشتاء وهو ستة أشهر وهي فصل باعتبار وجوب الكسوة فالسنة باعتبارها فصلان وكل فصل منهما فصلان من فصول السنة الأربعة وهي الشتاء والربيع والصيف والخريف
فالشتاء هنا هو الفصلان الأولان والصيف هنا هو الفصلان الباقيان ولو وقع التمكين في أثناء فصل من الفصلين هنا اعتبر قسط ما بقي منه مما يجب فيه على ما تقدم بيانه ويبتدىء بعد تلك البقية فصولا كوامل دائما
وبما ذكر علم أن ما عبر به المصنف أولى من عبارة غيره بقوله وتعطى الكسوة أول كل ستة أشهر من وقت التمكين الذي رد بعضهم به على قائل الأول بأنه لا يتصور وجود التمكين في أثناء فصل إذ كل ستة أشهر من وقت التمكين تحسب فصلا وهكذا ولم يدر هذا الراد ما لزم على كلامه هذا من الفساد إذ قد يقال عليه إذا وقع التمكين في نصف فصل الشتاء مثلا لزم أنه لا تتم الستة أشهر إلا في نصف فصل الصيف وعكسه فإن قال إنه يغلب أحد النصفين على الآخر فهو تحكم وترجيح بلا مرجح وأيضا قد علم أن ما يلزم من الكسوة في الشتاء غير ما يلزم منها في الصيف فيلزم على تغليب نصف الشتاء أنه يلزم في نصف الصيف ما ليس لازما فيه ويسقط فيه ما كان لازما فيه وعلى تغليب نصف الصيف أنه يسقط في نصف الشتاء ما كان لازما فيه ويلزم فيه ما ليس لازما فيه وكل باطل وإن لم يقل بالتغليب وألحق كل نصف بباقي فصله بطل ما قاله ورجع إلى قائل الأول وهو القائل بالشتاء والصيف فإذا وقع تمكين في أثناء الشتاء حسب فصلا مع نصف الصيف فتجب الكسوة بقسط ما بقي من الشتاء وما انضم إليه من نصف فصل الصيف بأن يدفع لها كسوة تساوي نصف كسوة الشتاء ونصف كسوة الصيف
قال ع ش وينبغي أن يعتبر قيمة ما يدفع لها عن جميع الفصل فيقسط عليه ثم ينظر لما مضى قبل التمكين ويجب قسط ما بقي من القيمة فيشتري لها به من جنس الكسوة ما يساويه والخيرة لها في تعيينه
قوله ( جدد في وقت تجديده ) يؤخذ من وجوب تجديده وجوب إصلاحه كالمسمى بالتنجيد سم على حج
ومثل ذلك إصلاح ما أعده لها من الآلة كتبييض النحاس ع ش على م ر
قوله ( أو ماتت ) أي أو أبانها خ ط
قوله ( لم ترد ) أفهم قوله لم تردان محل ذلك بعد قبضها فإن وقع موت أو فراق قبل قبضها وجب لها من قيمة الكسوة ما يقابل زمن العصمة كما بحثه ابن الرفعة لكن المعتمد وجوبها كلها وإن ماتت أول الفصل واعتمده جمع متأخرون كالأذرعي والبلقيني
ولا يقال كيف تجب كلها بمضي لحظة من الفصل لأنا نقول ذلك جعل وقتا للإيجاب فلم يفترق الحال بين قليل الزمن وكثيره شرح م ر ملخصا
فصل في موجب المؤن أي المتقدمة بأنواعها العشرة وموجب الكل شيء واحد وهو التمكين فلذلك أفرده
وأما المسقطات فمتعددة من نشوز واشتغال بنفل مطلق وقضاء موسع وخروج بلا إذن فلذلك جمعها
قوله ( ومسقطاتها ) أي وما يتبع ذلك كاسترداد ما دفعه لظن الحمل فأخلف
قوله ( على ما مر ) أي وجوبا مشتملا على التفصيل الذي مر في الأنواع العشرة من وجوبها يوما فيوما في ثلاثة منها وهي الطعام والأدم واللحم أي بالنظر للموسر الذي جرت عادة أمثاله باللحم كل يوم أو كل ستة أشهر في الكسوة أو كل وقت اعتيد فيه التجديد وذلك في أربعة منها فيما تقعد عليه وفيما تنام عليه وتتغطى به وفي آلة الأكل والشرب والطبخ وفي آلة التنظيف أو دائما وذلك في اثنين الإسكان والإخدام ا ه م ر بتصرف
قوله ( ولو على صغير ) للرد أي ولو كانت الزوجة صغيرة كما في الأنوار ومحل وجوبها على الصغير إذا تسلمها وليه وفي المجنون لا بد أن يتسلمها وليه ولا عبرة باستمتاعه بها إذا لم يتسلمها وليه ا ه ح ل
لكن قول المتن لا لصغيرة يقتضي أنه لا مؤنة لها وإن كان الزوج صغيرا لأن صغر الزوجة مانع ونكاح الزوج
____________________
(4/112)
أي من حيث هو مقتض والقاعدة أنه يغلب المانع على المقتضى خلاف قول الأنوار المتقدم فليحرر
فعلى قول الأنوار يخص قول المتن لا لصغيرة بما إذا كان الزوج كبيرا لأن المانع القائم بها ليس مانعا للصغير لقيام المانع به أيضا فكان المانع القائم بها كلا مانع
قوله ( بالتمكين ) أي التام وخرج به ما لو مكنته ليلا فقط أو في دار مخصوصة فلا نفقة لها م ر
والمدار على التسلم ولو بالإكراه ولو للمجنونة ح ل
فإن حصل التمكين في الأثناء وجب القسط باعتبار اليوم والليلة إن كان غير مسبوق بنشوز فإن كان مسبوقا به فنقل عن شيخنا أنه لا يجب القسط لأنه مسقط للجميع ح ل ملخصا
ومثله سم عن م ر
قوله ( يوجب المهر ) أي يكون سببا لوجوبه بحيث تشتغل به ذمة الزوج وأما تسليمه فلا يجب إلا إن أطاقت الوطء ح ل
ويدل عليه كلامه بعده وعبارة ع ش على م ر ومع وجوبه بالعقد لا يجب تسليمه حتى تطيقه ومعنى وجوبه بالعقد حينئذ أنه لو مات أحدهما قبل التمكين استقر المهر أو طلقها قبل الدخول استقر النصف
قوله ( والعقد ) انظر لم أظهر في محل الإضمار شوبري أي بل كان يكفيه أن يقول فلا يوجب عوضين مختلفين
ويمكن أن يجاب بأنه أظهر إشارة إلى أن المراد العقد من حيث هو لا بقيد كونه عقد نكاح والظاهر أن قوله مختلفين لا مفهوم له
قوله ( ومعصر ) والمعصر بمثابة المراهق في الذكر لأنه يقال صبي مراهق وصبية معصر
ولا يقال هي مراهقة ح ل وشرح م ر
قوله ( نعم لو سلمت ) التسليم ليس بقيد بل المدار على التسلم ولو بالإكراه
قوله ( ونقلها إلى مسكنه ) ليس بقيد أيضا
قوله ( بأن عرضت المكلفة ) ولو سفيهة
وقوله أو السكرى يقتضي أن السكران غير مكلف وهو كذلك كما في المنهاج وغيره أي بل في حكم المكلف
قوله ( غيرهما ) وهو الصغيرة والمجنونة وقضية هذا أن غير المحجورة لا يعتد بعرض وليها وإن زوجت بالإجبار فلا يجب بعرضه نفقة ولا غيرها والظاهر أنه غير مراد اكتفاء بما عليه عرف الناس من أن المرأة سيما البكر إنما يتكلم في شأن زواجها أولياؤها
وقوله متى دفعت المهر أي الحال وخرج به ما اعتيد دفعه من الزوج لإصلاح شأن المرأة كحمام وتنجيد ونقش فلا يكون عدم تسليم الزوج ذلك عذرا للمرأة بل امتناعها لأجله مانع من التمكين وما اعتيد دفعه أيضا لأهل الزوجة فلا يكون الامتناع لأجله عذرا في التمكين ع ش على م ر
قوله ( متى دفعت المهر ) أي الحال مكنت يفهم منه أن لها حبس نفسها لقبضه فتستحق النفقة حينئذ
قوله ( عند الاختلاف في التمكين ) خرج بالتمكين الاختلاف في الإنفاق أو النشوز فإنها المصدقة ح ل بأن ادعى أنه أعطاها النفقة فأنكرت أو ادعى نشوزها فأنكرت
قوله ( من حين بلوغ الخبر ) أي إن كان المخبر ثقة أو صدقه الزوج ويصدق في عدم تصديقه للمخبر برماوي
قال س ل قوله من حين الخ ظاهره وإن لم يمض زمن يمكنه الوصول إليها
وسيأتي في الغائب اعتبار الوصول إليها ا ه ع ش على م ر
قوله ( ابتداء ) أي قبل التسليم
قوله ( وأظهرت له ) ظاهر المتن رجوع الضمير للزوج وجعله الشارح راجعا للقاضي
قوله ( كتب ) أي وجوبا برماوي
قوله ( فيجيء ) بالنصب والرفع ع ش على م ر
قوله ( من حين التسليم ) أي بالفعل لا من حين إظهاره كما يدل عليه قوله فإن أبى ومضى زمن وصوله تأمل وحرر
وعبارة ع ش قوله من حين التسليم لكن إذا وقع التسليم في أثناء اليوم والليلة بعد نشوزها لا يجب قسط ذلك لوقوع النشوز في بعضهما وهو مسقط للجميع م ر سم
قوله ( فإن أبى ) أي مع القدرة عليه فلو منعه من السير والتوكيل عذر فلا يفرض عليه شيء لانتقاء تقصيره شرح م ر
قوله ( فرضها القاضي ) أي قاضي بلده المشعر بأنه علم له بلد
فقوله فإن جهل موضعه محترز ذلك
قال سم أي فرض نفقة معسر إن لم يعلم خلافه ا ه
قال في ع ب وله أن يفرض لها دراهم قدر الواجب
قوله
____________________
(4/113)
( في ماله ) أي وأخذها من ماله إن كان له مال فإن لم يكن له مال صارت في ذمته ع ش
وعبارة البرماوي فإن لم يجد له مالا اقترض عليه أو أذن لها أن تنفق وترجع عليه كما هو ظاهر من نظائره ا ه
قوله ( من بلده ) أي الغائب
قوله ( وأخذ منها كفيلا ) أي طلبه والباء في بما للسببية وأخذ الكفيل واجب والظاهر أنه يأخذه قبل أن يصرف لها ويشكل بأنه ضمان ما لم يجب
فإن قلت هو من ضمان الدرك المتقدم
قلت ليس كذلك لأن ضمان الدرك إنما يكون بعد قبض المقابل وهذا ليس كذلك اللهم إلا أن يقال هذا مستثنى ع ش على م ر
والظاهر أن هذا الإيراد لا يرد من أصله لأن هذا من قبيل ضمان الإحضار لا من ضمان الدين كما يدل عليه قول ح ل
أي يكفل بدنها ليحضرها إذا تبين عدم استحقاقها
قوله ( وتسقط مؤنها ) وكذا كسوة الفصل فإنها تسقط ولو عادت للطاعة م ر
لأن النشوز في بعض اليوم يسقط كسوة جميع الفصل ومؤنة جميع اليوم وإن عادت فيه للطاعة ولو جهل سقوطها بالنشوز فأنفق رجع عليها إن كان ممن يخفى عليه ذلك كما هو قياس نظائره م ر
ومثله ما لو جهل نشوزها فأنفق عليها ثم تبين له الحال بعد ا ه ع ش على م ر
وانظر حكم النشوز بالنسبة لما يدوم ويجب كل فصل كالفرش والأواني وجبة البرد فهل يسقط ذلك ويسترد بالنشوز ولو لحظة في مدة بقائها أو كيف الحال وللأذرعي فيه تردد واحتمالات تراجع وبقي سكنى المسكن فانظر ما يسقط منها بالنشوز هل سكنى ذلك اليوم أو الليلة أو الفصل أو زمن النشوز فقط حتى لو أطاعت فيه لحظة استحقتها لأنها غير مقدرة بزمن معين فيه نظر ولا يبعد سقوط سكنى اليوم والليلة الواقع فيها النشوز م ر سم على حج والظاهر أن مثل السكنى غيرها من الفرش والغطاء وغيرهما
قوله ( بنشوز ) ولو لحظة ما لم يستمتع بها فيه ولو لحظة فإن حصل الاستمتاع ولو كانت مصرة على النشوز وجبت لها النفقة يومها وليلتها كما صدر به م ر في شرحه وظاهره اعتماده وهو تفصيل حسن فليتفطن له قرره شيخنا العشماوي والعزيزي وخالف ح ل وقال لا يجب لها إلا قدر زمن الاستمتاع فقط
وعبارة شرح م ر ولو امتنعت من النقلة معه لم تجب مؤنتها إلا إن كان يتمتع بها في زمن الامتناع فتجب ويصير تمتعه بها عفوا عن النقلة حينئذ كما في الجواهر وغيرها عن الماوردي وأقره وأفتى به الوالد وما مر في مسافرتها معه بغير إذنه من وجوب نفقتها بتمكينها وإن أثمت بعصيانها صريح فيه وقضيته جريان ذلك في سائر صور النشوز وظاهر كلام الماوردي أنها لا تجب إلا زمن التمتع دون غيره نعم يكفي في وجوب نفقة اليوم تمتع لحظة منه وكذا الليل ا ه بالحرف
وقوله نعم الخ كأنه رد لكلام الماوردي لأن ظاهره قصر الوجوب على زمن التمتع دون ما بعده وهو بعيد لكن كتب المحشي على قوله وظاهر كلام الماوردي الخ معتمد وكذا على قوله نعم الخ فتأمل ذلك وحرره
والظاهر أن كتابته على الأول معتمد سهو منه أو سبق قلم من الكاتب
وقوله م ر عفوا عن النقلة أي كأنه عفا عن النقلة ورضي ببقائها في محلها
قوله ( كمنع تمتع ) ولو بحبسها ظلما أو بحق وإن كان الحابس هو الزوج كما اعتمده الوالد ويؤخذ منه بالأولى سقوطها بحبسها له ولو بحق للحيلولة بينه وبينها كما أفتى به الوالد أو باعتدادها بوطء شبهة ومن النشوز امتناعها من السفر معه ولو لغير نقلة لكن بشرط أمن الطريق والمقصد وأن لا يكون السفر في البحر الملح ما لم تغلب فيه السلامة ولم يخش من ركوبه محذور تيمم أو مشقة لا تحتمل عادة شرح م ر
قوله ( ولو بلمس ) أي أو نظر كأن غطت وجهها أو تولت عنه وإن مكنته من الجماع شرح م ر
وفي ح ل أن الأولى إسقاط قوله ولو بلمس لأنه يقتضي أن العبالة عذر حتى في امتناعها من اللمس أو التقبيل وإن علمت أنه إذا لمس لا يطأ وفيه نظر ظاهر
ويجاب بأن الاستثناء راجع لما قبل الغاية
وقال سم قوله ولو بملس إلا أن يكون امتناع دلال
قوله ( كعبالة ) وتثبت بأربع نسوة فإن لم تقم بينة فلها تحليفه أنه لا يعلم تأذيها بالوطء ح ل
ولهن النظر للذكر
____________________
(4/114)
حال انتشاره ولفرجها هل تطيقه أو لا لأجل أداء الشهادة كما قاله زي وغيره
قوله ( بفتح العين ) والرجل يقال له عبل بفتح العين وسكون الباء م ر
قوله ( بحيث لا تحتمله الزوجة ) وليس من العذر كثرة جماعه وتكرره وبطء إنزاله حيث لم يحصل لها منه مشقة لا تحتمل عادة ع ش على م ر
قوله ( دائم ) كالعبالة
وقوله أو يطرأ الخ كالحيض والنفاس
قوله ( وكخروج بلا إذن ) أخذ الرافعي وغيره من كلام الإمام أن لها اعتماد العرف الدال على رضا أمثاله بمثل الخروج الذي تريده نعم لو علم مخالفته لأمثاله في ذلك فلا شرح م ر
قوله ( إلا لعذر ) ويقبل قولها في ذلك حيث وجدت قرينة تدل على ذلك عادة ح ل
قوله ( وكاستفتاء ) أي الاستفتاء لأمر تحتاج إليه أما إذا أرادت الحضور لمجلس علم لتستفيد أحكاما تنتفع بها من غير احتياج إليها حالا أو الحضور لسماع الوعظ فلا يكون عذرا ع ش على م ر
قوله ( لم يغنها الزوج ) أي الثقة
قوله ( ولنحو زيارة ) عطف على قوله لعذر
وقوله لأهلها أي المحارم
وعبارة زي ولنحو زيارة خرج به الخروج لموت أبيها أو شهود جنازته ا ه
وفي ق ل على الجلال قوله كعيادتهم
قال م ر وكذا تشييع جنازتهم
وخالفه زي ولو في نحو أبيها فالكاف عنده استقصائية وخرج بما ذكر خروجها لزيارة قبورهم فلا يجوز كغيرهم
قوله ( في غيبته ) أي عن البلد زي يعني ولم ينهها عن ذلك بأن علمت رضاه وكانت عادة أمثالها ذلك شيخنا عزيزي
قوله ( نعم الخ ) استدراك على قوله لا إن كانت معه
وقوله ولم يقدر ليس بقيد كما في م ر
قوله ( مطلقا ) سواء قدر على ردها أو لا لحاجتها أو لحاجته منعها أو لا
قوله ( وكلامي أولا ) وهو قوله وتسقط بسفر
قوله ( بخلاف كلامه ) عبارته وسفرها لحاجتها يسقط في الأظهر وقد يقال يفهم من كلامه أن سفرها لحاجة ثالث يسقط بالأولى
قوله ( وله تحليلها ) أي أمرها بالتحلل بذبح فحلق مع النية فيهما كالمحصر لأن هذا إحصار خاص
قوله ( مطلقا ) أي سواء أراد التمتع بها أم لا وهو المعتمد
قوله ( بأن لم تتعد بفوته ) فالكلام في الفرض فإن شرعت فيه فمقتضى صنيعه أنه ليس له قطعه
وفي كلام شيخنا أن القضاء الموسع كالنفل له قطعه بعد الشروع فيه أي حيث كان بغير إذنه ح ل
قوله ( بأن فعلته ) أي النفل والقضاء الموسع
قوله ( لامتناعها من التمكين بما فعلته ) ولا نظر إلى تمكنه من وطئها ولو مع الصوم لأنه قد يهاب إفساد العبادة ومن ثم حرم صومها نفلا أو فرضا موسعا وهو حاضر بغير إذنه أو علم رضاه شرح م ر
فرع لو كان النذر قبل النكاح معينا فكالفرض المؤقت فلا يمنعها منه ولا تسقط نفقتها به ولا خيار له لو جهله ا ه ق ل على الجلال
قوله ( ودخل فيه ) أي في النفل المطلق صوم الإثنين الخ فيه نظر لأنه راتب ح ل
لكن الحكم مسلم وهو أن له منعها من ذلك لتكرره كل أسبوع بخلاف صوم عرفة
قوله
____________________
(4/115)
( مؤن غير تنظف ) تقدم أن المؤن عشرة أنواع ومؤن التنظف واحد منها فما عداها تسعة تجب للرجعية
والحاصل أن الرجعية والحامل البائن غير المتوفى عنها يجب لهما المؤن سوى آلة التنظف والحائل البائن والحامل المتوفى عنها يجب لهما السكنى فقط
قوله ( وسلطنته ) عطف سبب على مسبب ع ش
قوله ( فلو أنفق ) أي على الرجعية وفيه أن الرجعية تجب نفقتها وإن لم تكن حاملا فكيف يقول لظن حمل وأجيب بأن صورة المسألة أنه أنفق عليها زيادة على عدتها بدليل قوله استرد الخ
قوله ( مثلا ) أي أو أسكن أو كسا
قوله ( لظن حمل ) ولو ادعت سقوط الحمل فينبغي تصديق الزوج لأن الأصل عدم الوجوب ما لم تقم بينة ع ش
قوله ( استرد ) أي حيث لم يكن منه حبس لها وإلا فلا رجوع ح ل
قوله ( وتصدق في قدر أقرائها ) ولو خالفت عادتها م ر
قوله ( وتجب ) أي المؤن الشاملة للنفقة والكسوة غير آلة التنظف كما في م ر
قوله ( الآية وإن كن الخ ) في الاستدلال بالآية قصور لأن فيها الكسوة النفقة وليس فيها وغيرها
وأجيب بأن النفقة إذا أطلقت فالمراد بها المؤن فتشمل الكسوة وغيرها كما قاله ع ش على م ر
قوله ( بسبب الحمل ) وظاهره ولو مات في بطنها ومكث فوق أربع سنين من وقت الطلاق وتسقط نفقة الحامل بالنشوز كالخروج من المسكن لغير حاجة ح ل وع ش
قوله ( لتقدرت بقدر كفايته ) أي وهي لا تقدر بقدر كفايته لأنها متعذرة بل تقدر بالإمداد بحسب اليسار والإعسار والتوسط كما تقدم
قوله ( لا لحامل معتدة عن وطء شبهة ) بأن وطئت بشبهة وحملت منها وهي في عصمة زوجها فلا مؤنة لها لا على الزوج ولا على الواطىء كما قاله ق ل على الجلال فيكون الاستثناء منقطعا لعدم دخولها في الموضوع وهو الحامل البائن ولا يصح تصويرها بما إذا كانت حاملا من زوجها ثم أبانها ثم وطئت بشبهة لأن عدة الحمل تقدم ا ه
قوله ( لأنه ) أي الفسخ المذكور يرفع العقد من أصله وهذا تعليل ضعيف والصحيح أنه يرفع العقد من حينه ومع ذلك لا تستحق به مؤنة ح ل
قوله ( والقريب الخ ) يقتضي أن المؤنة للحمل لا لها إلا أن يقال لما وجبت لها بسبب الحمل كانت كأنها له
قوله ( وأما سكانها ) هذا تقييد لقوله ولا مؤنة لحائل بائن أي بغير إسكان ا ه
قوله ( ومؤنة عدة ) أي المؤنة الواجبة في العدة
قوله ( إلا بظهور حمل ) وقبل ذلك لا يجب عليه دفعها لها وإذا ثبت وجوب الحمل لزمه الدفع من أول العدة ح ل
فصل في حكم الإعسار بمؤنة الزوجة قوله ( لو أعسر الخ ) ولا يمنع إعساره عقار أو عرض لا يتيسر بيعهما شرح م ر
ولعل المراد لا يتيسر بيعهما بعد مدة قريبة فيكون كالمال الغائب فوق مسافة القصر ع ش على م ر
قوله ( لائقا به ) ليس بقيد بل مثل اللائق غيره إذا أراد تحمل المشقة بمباشرته شرح م ر وحج
فكان عليه أن يذكر بدل هذا القيد حلالا إذ هو قيد معتبر كما في شرح م ر قال وخرج به الحرام فلا أثر لقدرته عليه فلها الفسخ ا ه
قوله ( أو كسوة ) معطوف على نفقة فيكون التقدير أو بأقل كسوة ويراد بأقل الكسوة ما لا بد منه بخلاف نحو السراويل والمكعب فإنه لا فسخ بذلك ح ل
قوله ( أو بمسكن ) عطف على بأقل فلا تفسخ إذا وجد مسكنا ولو غير لائق بها خلافا لما قد يفهم من ع ب أن لها الفسخ مع وجود غير اللائق ح ل
وهذا المعنى مستفاد من قول المتن أعسر
____________________
(4/116)
بمسكن أي أي مسكن كان سواء كان لائقا أو لا فمفهومه أنه لو أيسر بأي مسكن فلا تفسخ وهذا المعنى تفهمه العبارة أيضا بدون إعادة الباء لأن المعنى حينئذ إذا أعسر بأقل المساكن تفسخ ويلزم من الإعسار بالأقل الإعسار بالأكثر ومفهومه أنه لو أيسر بأقل المساكن ولو غير لائق بها لا تفسخ فانظر وجه إعادة المتن للباء مع أنه قد يقال عدم إعادتها أظهر في إفادة المراد تأمل
قوله ( أو مهر ) كان عليه الإتيان بالباء لأن قوله قبل وطء قيد فيه فقط
قوله ( قبل وطء ) متعلق بأعسر
قوله ( بها ) أي بهذه الأربعة أي بعدمها فالباء للمصاحبة أو المعنى صبرت على إعساره بها
قوله ( فغير المسكن ) المراد بغير المسكن سائر المؤن لا خصوص النفقة والكسوة كما قد يتوهم من العبارة
وعبارة م ر فإن صبرت ولم تمنعه تمنعا مباحا صارت سائر المؤمن سوى المسكن دينا عليه
قوله ( بخلاف المسكن ) أي والخادم ع ش
قوله ( بأن لم تصبر ) أي ابتداء أو انتهاء بأن صبرت ثم عن لها الفسخ شرح م ر
قوله ( فلها فسخ ) وبحث م ر الفسخ بالعجز عما لا بد منه من الفرش بأن يترتب على عدمه الجلوس والنوم على البلاط والرخام المضر ومن الأواني كالذي يتوقف عليه نحو الشرب سم على حج
قوله ( بالطريق الآتي ) وهو ثبوت الإعسار عند القاضي وإمهاله ثلاثة أيام ليتحقق إعساره
قوله ( لوجود مقتضيه ) وهو التضرر لا الإعسار وإلا لزم أن يكون المعنى تفسخ للإعسار لوجود الإعسار وحينئذ كان الأولى إسقاط الواو فيما بعده ا ه ح ل
قوله ( إلا بتوافقهما ) بأن يفسخا معا أو يوكل أحدهما الآخر ا ه شرح م ر
قوله ( كما اعتمده الأذرعي ) المعتمد أنه يثبت لكل وحده ح ل
قوله ( لموليه ) أي محجوره ح ل
قوله ( ووجهه في الأولى ) ووجهه في الثانية أن علقة السيد بقنه أتم من علقة الوالد بولده شرح م ر
وقوله يدخل أي يقدر دخوله في ملكه م ر
قوله ( ثم سلمها الزوج لها ) ليس بقيد بل مثله ما إذا لم يسلمها فلا تفسخ لأنه الآن موسر ح ل
قوله ( بالمذكورات إعساره بالأدم ) الأولى أن يقول وبالمذكورات إعساره بغيره والغير أنواع سبعة الأدم واللحم وما تقعد عليه وما تنام عليه وتتغطى به وآلة الأكل والشرب والطبخ وآلة التنظيف والإخدام فلا فسخ بإعساره بشيء منها كما يؤخذ من ح ل وعبارته فالأدم ليس من مسمى النفقة ومثله بالأولى الأواني والفرش ولو لما لا بد منه للشرب والجلوس والنوم وإن لزم أن تنام على البلاط أو الرخام
ونقل عن شيخنا أنه بحث أن لها الآن الفسخ بذلك فعلم أن ما عدا النفقة والكسوة والمسكن لا فسخ به على الأولى ح ل
قال ع ش وقد يتوقف في إخراج الأدم بما ذكر لأن الأدم من النفقة الأقل إلا أن يقال أراد بالأقل ما لا تقوم النفس بدونه
قوله ( يشعر برضاها ) فمن لم يعتبر رضاها لها الفسخ ولو بعد تلف المعوض
قوله ( وهو كذلك ) معتمد
قوله ( فلا فسخ بامتناع غيره ) أي غير من أعسر بأقل النفقة وأقل الكسوة وأقل المسكن بأن لم يقدر على الأقل ولا على ما زاد عليه وغير هذا يشمل الموسر والمتوسط والمعسر القادر على مؤنة المعسرين فلينظر ما وجه تقييد الشارح بقوله موسرا أو متوسطا فيبقى حكم من قدر على نفقة المعسرين وقد امتنع من الإنفاق خارجا من كلامه وكلام الأصل والروض يقتضي أنه لا فسخ لها في هذه الصورة لأنهما قابلا المعسر بما تقدم بالموسر ولم يذكرا المتوسط فيقتضي أن المراد بالموسر من قدر ولو على الأقل فكل من قدر على الأقل
____________________
(4/117)
أو غيره وامتنع من الإنفاق لا تفسخ زوجته بامتناعه لقدرتها على تحصيل حقها بالحاكم فلو حذف الشارح لفظة المتوسط لأمكن حمل الموسر في كلامه على من قدر على المؤنة ولو مؤنة المعسرين تأمل
قوله ( فهو أعم الخ ) تعبير الأصل أولى كما يدرك بالتأمل بأن يراد بالموسر في كلامه القادر على المؤنة ولو مؤنة المعسرين
قوله ( إن لم ينقطع خبره ) ليس بقيد على المعتمد
فقوله فإن انقطع الخ ضعيف
وقوله من زيادتي الأولى عدم زيادته
قوله ( ولا بغيبة ماله ) قضية كلامهم أنه لو تعذر إحضاره للخوف لم تنفسخ لندرة ذلك ويحتمل خلافه شرح م ر
وقوله لم تنفسخ معتمد وظاهره وإن طال زمن الخوف لأنه موسر وقد يقال هو مقصر بعدم الاقتراض ونحوه ع ش على م ر
قوله ( مدة الإمهال ) أي إمهال المعسرين وهي ثلاثة أيام
قوله ( فالظاهر إجابته ) معتمد
قوله ( من جهل حاله ) أي ولم ينقطع خبره أخذا مما قدمه وإن كان ضعيفا أي لعدم تحقق المقتضى بل لو شهدت بينة بأنه غاب معسرا لم تفسخ ما لم تشهد بإعساره الآن وإن علم استنادها للاستصحاب م ر
قوله ( لولي ) أي ولي امرأة حتى صغيرة ومجنونة م ر
قوله ( على من عليه الخ ) لا يقال هذا يشكل على ما يأتي أن نفقة القريب تسقط بالنكاح وإن كان الزوج معسرا لأنا نقول تلك متمكنة من الفسخ فلم تجب لها على القريب نفقة بخلاف هذه فكان عدم تمكنها عذرا فتأمل شوبري
قوله ( لذلك ) أي لأن الفسخ بذلك الخ
قوله ( قبل ثبوت إعساره ) أي فيما يتوقف فيه الفسخ على الإعسار وذلك في الحاضر ومن لم ينقطع خبره فلا ينافي ما تقدم عنه فيمن انقطع خبره ولا مال له حاضر بدليل قوله فيمهله ثلاثة أيام ليتحقق إعساره أي بالمهر والمؤنة كما هو المستفاد من صنيعه حيث أخر ذلك عنهما خلافا لما في الروض والتصحيح من عدم الإمهال في المهر ح ل
قوله ( عند قاض ) مثله المحكم كما في م ر
وظاهر أنه لا يكون في الغائب أخذا من قول المصنف فيما يأتي وجاز تحكيم اثنين الخ
قوله ( ثلاثة أيام ) ولو في المهر ولا يجري هذا في الغائب كما نقله الشهاب سم عن الشارح رشيدي
قوله ( نفقة مثلا ) أي من كل ما تفسخ به ومنه يستفاد أن لها الخروج زمن المهلة ولو غنية ح ل
قوله ( وقت الدعة ) أي الراحة ويؤخذ منه أنه لو توقف تحصيلها على مبيتها في غير منزله كان لها ذلك ع ش
قوله ( وليس لها منعه الخ ) فإن منعته منه فإن كان في زمن تحصيل النفقة فغير ناشزة وإن كان في غيره فناشزة فلا تصير دينا عليه
قوله ( في استقلالها بالفسخ ) أي بشرط الإمهال
قوله ( فإن سلم نفقته ) أي قدر عليها ح ل
قوله ( مما مضى ) أي قبل مدة الإمهال ح ل
قوله ( الراجح منعه ) ضعيف
قوله ( بنت على المدة ) أي بنت الفسخ على المدة بمعنى أنه يعتد بالمدة الماضية أي مدة الإمهال وتفسخ الآن كما في ح ل
قوله
____________________
(4/118)
( فإنها تبنى ) أي على اليومين ولا تستأنف فتصبر يوما آخر ثم تفسخ فيما يليه ح ل
والضابط أن يقال متى أنفق ثلاثة أيام متوالية وعجز استأنفت وإن أنفق دون الثلاثة بنت على ما قبله برماوي
قوله ( فلا فسخ الخ ) والكلام في الرشيدة فلا أثر لرضا غيرها به لا يقال يشترط لصحة النكاح يسار الزوج بحال الصداق
لأنا نقول ذاك فيمن زوجت بالإجبار خاصة أما من زوجت بإذنها فلا يشترط ذلك في صحة نكاحها ولو سفيهة على أنها قد تزوج بالإجبار لموسر وقت العقد ثم يتلف ما بيده قبل القبض ع ش على م ر
فصل في مؤنة القريب قوله ( ولو بكسب ) للرد قال الشوبري وهذا يفيد أنه يجب على الأصل اكتساب نفقة فرعه العاجز عن الكسب
وقال شيخنا محله في العاجز لنحو زمانة كصغر لا مطلقا
قوله ( وغيره ) كزوجته ومملوكه فإنهما مقدمان على مؤنة القريب
وعبارة م ر كزوجته وخادمها وأم ولده ا ه
وفي ق ل على الجلال حصر الغير في هذه الثلاثة
قوله ( كفاية أصل ) أي قوتا وأدما ومسكنا لائقا به ح ل
وعبارة ع ن المراد بها ما يستطيع به التصرف والتردد ودفع ألم الجوع ويختلف بسنه وحاله فلا يكفي سد الرمق بل ما يقيمه للتردد
قال الغزالي ولا يجب إشباعه أي المبالغة فيه
أما أصل الشبع فواجب فإن ضيف سقطت نفقته ودخل في الكفاية القوت والأدم والكسوة وخالف البغوي في الأدم وتجب الكسوة بما يليق به لدفع الحاجة والمسكن وأجرة الفصد والحجامة والطبيب وشراء الأدوية ومؤنة الخادم إن احتاج إليه لزمانة أو مرض
قوله ( معصومين ) بخلاف غير المعصومين أي بشرط أن يكون له قدرة على عصمة نفسه فخرج بقوله معصومين المرتد والحربي ودخل الزاني المحصن لأن توبته لا تعصمه ويستحب له الستر على نفسه ح ل
إذ ليس له قدرة على عصمة نفسه فليس متمكنا من التوبة برماوي
قوله ( وعجز الفرع ) أي لصغر أو جنون أو مرض أو زمانة
قال زي وقدرة الأم أو البنت على النكاح لا تسقط نفقتها وهو واضح في الأم وأما البنت ففيه نظر إذا خطبت وامتنعت لأن هذا من باب التكسب والفرع إذا قدر عليه كلفه إلا أن يقال إن التكسب بذلك يعد عيبا ع ن
قوله ( والأولى الاحتجاج بقوله تعالى ) وجه الأولوية الصراحة وهذا يفيد أن الاحتجاج بذلك صحيح أيضا ووجه الاحتجاج بذلك أنها وجبت لهن لأجل الولد فهو السبب في الوجوب فهو أولى بالوجوب ولا يخفى أن تسليم صحة الاحتجاج بما ذكر يبطل الاستدلال به على وجوب نفقة الزوجات أي عند عدم الولد فليحرر ع ن
قوله ( ألزم ) أي لوجوب الإرضاع عليها ع ن أي في الجملة وهي إذا انفردت وقد يقال لزوم أجرة الإرضاع لكون الولد في غاية الافتقار حينئذ وذلك منتف فيما بعده على أن قوله ألزم أفعل تفضيل مع أن اللزوم لا يتفاوت تدبر
قوله ( أيضا ) أي كما احتج له بالقياس
قوله ( فإن لم يفضل ) هذا مفهوم قول المتن بما يفضل عن مؤنة ممونه
وقوله عنا أي عن مؤنة ممونه
وقوله وظاهر الخ تقييد لمنطوق قوله كفاية أصل وفرع فلا يرد عليه لأن ظاهره أنه يلزمه الكفاية وإن كان الفاضل لا يكفيه مع أن محل لزوم كفايتهما إن كان الفاضل يكفيهما فإن كان دون ذلك لم يلزمه غيره ومحل لزومها أيضا إن كانا حرين كلا فإن كانا مبعضين لم يلزمهما إلا القسط إذا علمت هذا عرفت أنه كان الأولى للشارح تقديم قوله وظاهر الخ على قوله فإن لم يفضل عنها شيء الخ لتعلقه بالمنطوق تأمل
قوله ( وبما ذكر ) أي من تقييد الفرع بالعجز والإطلاق في الأصل ح ل
وقوله وإنه يباع الخ
هذا علم من قوله وإن لم يفضل عن دينه لأنه أفاد أن كفاية القريب تقدم على وفاء الدين فهي أهم منه فيلزم من هذا أن ما يباع في الدين يباع فيها بالأولى
قوله ( وجبت لأصل لا فرع ) فللولي حمل الصغير على الكسب إذا قدر عليه
____________________
(4/119)
وينفق عليه من كسبه وله إيجاره لذلك ولو لأخذ نفقته الواجبة له عليه ح ل
قال ع ش على م ر ولو أمكن الفرع الاكتساب ومنعه منه الاشتغال بالعلم فهل تجب نفقته على أصله أو لا فيه تردد والمعتمد الوجوب بشرط أن يستفيد من الاشتغال فائدة يعتد بها عرفا بين المشتغلين
قوله ( والثاني لا ) معتمد ع ش
ولو لم يجد من يشتري إلا الكل وتعذر الاقتراض بيع الكل ع ن
قوله ( ولكن يقترض عليه ) أي على المنفق أو المنفق عليه وتكون على حينئذ للتعليل أي لأجله
قوله ( في نظيره من نفقة العبد ) أي فيما إذا لم يكن لمالكه مال وتعذرت إجارته فإنه أي القاضي إذا امتنع السيد من الإنفاق عليه أو غاب يستدين عليه إلى اجتماع قدر صالح فيباع منه حينئذ ما يفي به على الأصح كما صرح به م ر فيما يأتي
وقال بعضهم قوله في نظيره من نفقة العبد أي في بيع القاضي عقار السيد مثلا لنفقة عبده إذا غاب أو امتنع من الإنفاق عليه كما صرح به الشارح بعده فالأولى حمل كلامه عليه
قوله ( ولا تصير دينا عليه ) وإن تعدى بالامتناع من الإنفاق
فرع لو قال كل معي كفى ولا يجب تسليمها أي النفقة إليه شوبري
قال م ر في شرحه نعم لو نفاه وأنفقت عليه أمه مثلا ثم استلحقه رجعت عليه بها إن أنفقت بإذن الحاكم أو أشهدت لأنه مقصر بنفيه الذي تبين بطلانه برجوعه عنه فعوقب بإيجاب ما فوته به فلذا خرجت هذه عن نظائرها وكذا نفقة الحمل وإن جعلت له لا تسقط بمضي الزمن لأنها لما كانت هي المنتفعة بها التحقت بنفقتها
قوله ( خلافا للغزالي ) حمله شيخنا كوالده على ما إذا فرض القاضي قدرا وأذن لشخص في أن ينفقه ليرجع فإذا أنفقه رجع وحينئذ يكون الغزالي موافقا للجمهور على أنه بمجرد الفرض كقوله فرضت أو قدرت لفلان كل يوم كذا لا تكون دينا وذهب حج إلى موافقة الجمهور ورد هذا الحمل بما فيه طول فراجعه ح ل
قوله ( وعلى أمه الخ ) لما أوجب الشارع على الأب دفع أجرة الرضاع للأم ربما يتوهم أنه لا يجب عليها الإرضاع أصلا فدفعه بقوله وعلى أمه الخ ومع ذلك لها طلب الأجرة عليه إن كان لمثله أجرة كما يجب إطعام المضطر بالبدل ومقتضى القياس أنها لو تركته بلا إرضاع ومات لا ضمان عليها وبه صرح بعضهم وهل ترثه أو لا فيه نظر فليراجع ع ن
الظاهر أنها ترثه لأنها غير قاتلة
وقوله ومقتضى القياس الخ أي لأنها لم يحصل منها فعل يحال عليه الهلاك قياسا على ما لو أمسك الطعام عن المضطر واعتمده زي وانحط عليه كلام ع ش
قوله ( ومدته يسيرة ) ويرجع فيها إلى العرف
وقيل تقدر بثلاثة أيام
وقيل بسبعة حج
قوله ( لم تجبر هي ) ظاهره وإن امتنعت الأجنبية وإذا أخذت الأم الأجرة سقطت نفقتها إن نقص الاستمتاع بها وهل مثل الرضاع غيره فكل ما نقص الاستمتاع يسقط نفقتها أو يفرق بين الإرضاع وغيره من بقية الأشغال ا ه ح ل
قوله ( وإن تعاسرتم ) أي تضايقتم في الإرضاع فامتنع الأب من الأجرة والأم من فعله فسترضع له أي للأب أخرى ولا تكره الأم على إرضاعه جلال
وعبارة الشهاب يعني ضيق بعضكم على الآخر بالمشاحة في الأجرة أو طلب الزيادة أو نحوه
قوله ( وكانت منكوحة أبيه ) في كثير من النسخ أو كانت وهي بمعنى الواو
قوله ( وخرج بأبيه ) أي المذكور في قوله فليس لأبيه منعها والمناسب أن يقول وخرج بمنكوحته غيرها لكن لما كان حكم هذا موافقا لما في المتن وهو أنه ليس لأبيه منعها عدل عنه لما قاله وإن كان الإخراج بالحكم ليس من عادته والمراد بالغير في كلامه الزوج الآخر والسيد
وقوله كان كانت الخ أي وكأن كانت مملوكة غير أبيه
وقوله فله أي للغير تدبر
قوله ( فله منعها
____________________
(4/120)
من ذلك ) أي حيث كان لبن الأجنبية يمرى عليه وإلا قدمت الأم فلو ادعى الأب وجود من ذكر وخالفته الأم صدق بيمينه ح ل
قوله ( لقوله تعالى الخ ) فيه أن الآية شاملة لما إذا طلبت الأم الأجرة مثل الأجنبية مع أنها أولى حينئذ بل إن رغبت ليس له منعها
كما تقدم إلا أن يقال الآية مخصوصة بغير ذلك
قوله ( ومن استوى الخ ) هذا شروع في اجتماع الأقارب من جانب المنفق ومن جانب المحتاج فذكر الأول بقوله ومن استوى فرعاه الخ وذكر الثاني بقوله أو محتاجون الخ
قوله ( اقترض عليه ) أي من أجنبي أو من الحاضر ح ل
قوله ( أمر الحاكم الحاضر ) أي إن كان مؤتمنا وإلا اقترض عليه كما في شرح الروض
وقوله مثلا أي أو الأجنبي
قوله ( بقصد الرجوع الخ ) ليس بقيد بل مجرد الأمر كاف كما صرح به م ر
قوله ( سواء ) ضعيف
وقوله وقيل يوزع الخ معتمد
وقوله وقلنا إن مؤنته عليهما أي على القول المرجوح القائل بأنها توزع عليهما بحسب الإرث والمعتمد أنها على الأب كما يأتي فالمبني معتمد والمبنى عليه ضعيف
قوله ( وبه ) أي بالتوزيع هنا المحكي بقيل ح ل
قوله ( والترجيح من زيادتي ) أي ترجيح الأول حيث اقتصر عليه لأن الأصل ذكر القولين ولم يرجح واحدا منهما وكون الترجيح زيادة فيه مسامحة
وأجيب بأنه زيادة معنى فكأنه قال وهو الراجح
قوله ( فبالاستصحاب ) أي استصحاب ما كان في الصغر
قوله ( وجدات ) الواو بمعنى أو فلو وجد جد وجدة قدم الجد وإن بعد كما يفيده قوله أب وإن علا ح ل
ولو كانت على بابها لاقتضت أنه إذا اجتمع الجد والجدة قدمنا بالقرب فيخالف قوله السابق ومن له أبوان أي أب وإن علا وأم فعلى الأب مؤنته وإن علا فيقدم الجد على الأم شيخنا عزيزي
قوله ( فعلى الأقرب ) يلزم عى صنيع الشارح حذف الجار وإبقاء عمله وهو سماعي لقول الخلاصة وقد يجر بسوى رب لدى حذف
وأما قوله وبعضه يرى مطردا فهو في مواضع ليس هذا منها كما في الأشموني فالأولى جعله مبتدأ والخبر محذوف أي فالأقرب ينفق عليه كما صنع م ر وكذا ما بعده
قوله ( تتمة لو كان الخ ) هي في الحقيقة مفهوم قول المتن قدم الأقرب أي فإن استووا في القرب فالحكم ما ذكره بقوله قدم الابن الصغير الخ
ولو ذكر هذا المفهوم لا على وجه التتمة كما هو عادته لكان أولى إذ ذكره بهذا العنوان يشعر بأنه زائد على المتن وليس كذلك كما علمت
فصل في الحضانة أي في بيان حقيقتها وأحكامها وترتيب ذويها ع ش
قوله ( وتنتهي في الصغير بالتمييز ) أي وفي المجنون بالإفاقة ع ش
قوله ( إليه ) أي إلى الجنب
قوله ( تربية من لا يستقل بأموره ) ولمن تثبت له طلب الأجرة عليها حتى الأم وهذه غير أجرة الإرضاع فإذا كانت الأم هي المرضعة وطلبت الأجرة على كل من الإرضاع والحضانة أجيبت ا ه شيخنا
وعبارة الروض وشرحه ومؤنة الحضانة في ماله ثم على الأب لأنها من أسباب الكفاية كالنفقة فتجب على من تلزمه نفقته انتهت
قوله
____________________
(4/121)
( بما يصلحه ) فالمراد بالتربية الإصلاح لا معناها المتعارف
ومن ثم قال الشارح ولو كبيرا مجنونا لأن التربية له بمعنى الإصلاح لا بلوغه سن الكمال ح ل
قوله ( والإناث الخ ) توطئة لما بعده وإلا فهذا لا يدل على أنها تجب لهن فكان ينبغي أن يقال تثبت الحضانة للنساء والرجال ويقدم من النساء أم الخ ح ل
وقوله أليق بها أي في الجملة فلا ينافي ما يأتي من تقديم الأب على غير الأم وأمهاتها ع ش
قوله ( وأولاهن ) أي المستحقة منهن أم أي لوجود جهات التقديم الثلاثة التي هي الولادة والوراثة والقرابة فيها ح ل
قوله ( لوفور شفقتها ) أي تمامها ع ن
قوله ( وإن علت الأم ) لا حاجة لهذه الغاية مع قوله فأمهات لها ويمكن على بعد أنه أتى بها لمشاكلة ما بعدها تأمل
وعبارة شرح م ر في الموضعين وإن علون
قوله ( فأمهات أب ) هذا مفروض في اجتماع الإناث فقط فلا ينافي ما يأتي من تقديم الأب على أمهاته لأنه مفروض في اجتماع الذكور والإناث
قوله ( وخرج بالوارثات الخ ) أي في الشقين غيرهن مثال الغير في الأول ما ذكره ومثاله في الثاني أم أبي أم الأب ا ه
قوله ( ومن أدلت ) أنث الضمير مع رجوعه إلى الغير المذكور لاكتسابه التأنيث من الضمير المضاف إليه تأمل
قوله ( بخلاف أمهاته ) لا يقال إنما أسقطهن لأنه واسطة بينهن وبين الميت ونظيره الأم بالنسبة لأمهاتها
لأنا نقول خلفنا أمر آخر وهو أن واسطة هؤلاء لا تسقط أولئك بخلاف أولئك فكانت قرابة هؤلاء أقوى رشيدي على م ر
قوله ( فأخت ) ولو لأم
قوله ( بخلاف من يأتي ) الذي يأتي ثلاثة بنت الأخت وبنت الأخ والعمة وهذا أي عدم الإدلاء بالأم المفهوم من قوله بخلاف من يأتي مسلم في العمة مطلقا وفي بنت الأخت وبنت الأخ من الأب فقط أما بنت الأخت وبنت الأخ الشقيقتين أو اللتين من الأم فقط فهي أي بنتهما تدلي بالأم وإن كان بواسطة تأمل
وأجيب بأن المراد بأنها تدلي بالأم بلا واسطة فلا يرد ما ذكر
قوله ( فبنت أخت ) ولو لأم
قوله ( لأن جهة الأخوة مقدمة الخ ) الأولى تقديمه على قوله فعمة لأنه تعليل لتقديم ما قبلها عليها
قوله ( فرع لو كان الخ ) اشتمل هذا الفرع على حكمين تقديم البنت على الجدات وتقديم الزوج ذكرا كان أو أنثى على سائر الأقارب
فالحكم الأول يتقيد به قوله سابقا فأمهات لها وارثات الخ
أي محل تقديم الجدات بعد الأم إذا لم يكن للمحضون بنت وإلا فتقدم عليهن
والحكم الثاني يتقيد به قوله سابقا وأولاهن أم الخ أي فمحل تقديم الأم في الحضانة إذا لم يكن للمحضون زوج ذكرا كان أو أنثى فإن كان قدم عليها وعلى سائر الأقارب
وعبارة شرح م ر وأولاهن أم ثم قال نعم تقدم عليها ككل الأقارب زوجة محضون يتأتى وطؤه لها وزوج محضونة تطيق الوطء إذ غيرها لا تسلم إليه ثم قال ثم أمهات لها نعم تقدم عليهن بنت المحضون انتهت هذا ولو أخر هذا الفرع عن قوله فيما يأتي ولو اجتمع ذكور وإناث الخ لكان أولى ليتقيد به قوله هناك أيضا فأب فأمهاته أي محل تقديم الأب إذا لم يكن للمحضون بنت وإلا قدمت عليه ومحله أيضا إذا لم يكن له زوج وإلا قدم عليه
قوله ( عند عدم الأبوين ) الأولى أن يقول عند عدم الأم لأن المراد بالجدات في قوله على الجدات أمهات الأم كما هو صريح عبارة م ر
ويلزم من تقديمها عليهن تقديمها على الأب لتأخره عنهن كما يأتي ولأن غرض الشارح تقييد حالة انفراد النساء فلا يناسب فيها اشتراط عدم الأب
قوله ( أو زوج يمكن تمتعه به ) أي بالمحضون وإن لم تزف له الزوجة فيثبت حقه بنفس العقد فله أن يأخذها ممن له حضانتها قهرا عنه ولو كان كل من
____________________
(4/122)
الزوج والزوجة محضونا فالحضانة لحاضن الزوج لأنه يجب على الزوج القيام بحقوق الزوجة فيلي أمرها من يتصرف عنه توفية لحقها من قبل الزوج ع ش على م ر
قوله ( والمراد بتمتعه الخ ) أي إذا كان المحضون أنثى فإن كان ذكرا فلا بد أن يمكنه الوطء وإلا فلا يسلم إليها فلا تقدم الزوجة على غيرها إلا إذا كان الزوج يمكنه الوطء والزوجة مطيقة له ح ل
قوله ( وتثبت الحضانة ) أي زيادة على ما مر من الإناث المحارم بدليل قوله غير محرم
وقوله لأنثى قريبة أي إن لم يكن المحضون ذكرا يشتهي أخذا من قوله بعد وكذا الخ
قوله ( لم تدل بذكر الخ ) أي بأن لم تدل بذكر أصلا بل بأنثى أو أدلت بذكر وارث كما يدل عليه تمثيله فالمثالان الأولان للأول والثالث للثاني
قوله ( وإن كانت غير محرم ) راجع للثلاثة والواو للحال لأن الفرض أن الأنثى غير محرم وأتى بها أي بالغاية توطئة للتعليل
قوله ( كبنت خال ) لأنها تدلي بمن لا حق له في الحضانة أصلا وهو ضعيف والمعتمد استحقاقها وعلى عدم ثبوتها لبنت العم للأم يفرق بأن بنت الخال أقرب للأم من بنت العم للأم لأن أباها الذي هو الخال أقرب للأم كذا قيل ح ل
قوله ( بنت عم ) معتمد
قوله ( وكذا من أدلت الخ ) هذا مفهوم قيد ملحوظ في قوله وتثبت لأنثى أي إن لم يكن المحضون ذكرا يشتهي
قوله ( وتثبت لذكر ) أي بعدما تقدم من الإناث لما يأتي أنه لو اجتمع ذكور وإناث الخ ع ش
قوله ( أو غير محرم كابن عم ) الظاهر أن الكاف استقصائية إذ ليس لنا ذكر وارث قريب غير محرم إلا ابن العم
قوله ( لأن الجد الخ ) أي لأنها تثبت للأصول قبل الحواشي
قوله ( كما في النكاح ) يرد عليه أن الأخ للأم هنا مقدم على العم ولا ولاية له في النكاح ح ل
قوله ( ولا تسلم مشتهاة ) راجع لقوله ولذكر قريب الخ
وظاهر كلامهم أن المحضون الذكر يسلم لغير المحرم أي للذكر غير المحرم ولو كان مشتهى والراجح أنه لا يسلم له أخذا من العلة فكان من حقه أن يقول ولا يسلم مشتهى له
وينبغي أن يكون ذلك إذا وجدت ريبة وإلا بأن انتفت فتسلم له ح ل
وعبارة سم قوله ولا تسلم مشتهاة الخ أي بخلاف نحو بنت العم إذا كان ابن العم صغيرا يشتهي فإنه لا حضانة لها كما سلف لأن الذكر لا يستغنى عن الاستنابة بخلاف المرأة ولهذا إذا نكحت بطل حقها بخلاف الذكر ا ه ولاختصاص ابن العم بالعصوبة والولاية والإرث شرح الروض
قوله ( يعينها هو ) أبرز الضمير لأن الصفة جرت على غير من هي له
قوله ( فلو فقد في الذكر الإرث والمحرمية ) فيه أن المذكور في المنطوق القرابة لا المحرمية وفيه أيضا أنه عمم في المنطوق بقوله محرما كان أو غير محرم فلا يحسن ذكر المحرم في المفهوم وفيه أنه في بقية المفهوم قال أو القرابة دون الإرث فكان عليه أن يقول فلو فقد في الذكر الإرث والقرابة ويمثل له بالأجانب ثم يقول أو الإرث دون القرابة ويمثل له زيادة على ما مثل به بما مثل به للأول فإن القريب غير الوارث يصدق بالمحرم وغيره تأمل
قوله ( وإن علت ) أي الأمهات ولو رجع الضمير للأم لم يحتج لذلك بعد قوله فأمهاتها
قوله ( لما مر ) أما تعليل الأول فقد ذكره صريحا فيما مر بقوله لوفور شفقتها
وأما تعليل الثاني فيؤخذ من قوله سابقا والإناث أليق بها الخ
وأما تعليل الثالث فلم يتقدم في كلامه ما يؤخذ منه وإنما يؤخذ من خارج وهو أن الأب أقوى من أمهاته فقدم عليهن كما أشار له ح ل إذا علمت ذلك علمت أن في عبارته نوع إجمال
وعبارته قوله لما مر أي من تقديم الأم على أمهاتها لوفور شفقتها وقدمت أمهات الأم على الأب لأنها بالنساء أليق وقدم الأب على أمهاته لأنه أقوى فقدمت أمهات الأم على أمهات الأب لقوتهن
قوله ( فالأقرب من الحواشي )
____________________
(4/123)
عبارة أصله مع شرح م ر
وقيل تقدم عليه أي الأب الخالة والأخت من الأب أو الأم أو هما لإدلائهما بالأم كأمهاتهما ورد بضعف هذا الإدلاء
وقوله فالأقرب يرد عليه تقديم الخالة على بنت الأخ والأخت إذ قد وجد التقديم ولا أقربية شوبري
وأجاب م ر بقوله فالأقرب من الحواشي ولا يخالف هذا ما مر من تقديم الخالة على ابنة أخ أو أخت لأن الخالة تدلي بالأم المتقدمة على الكل فكانت أقرب هنا ممن تدلي بالمؤخر عن كثيرين شرح م ر
قوله ( فلا يقدم على الذكر ) أي في محل لو كان أنثى لقدم عليه شرح الروض فلو كان للمحضون إخوان ذكر وخنثى جعل الخنثى كالذكر فيقرع بينهما ولا يجعل كأنثى حتى يقدم على الذكر بدون قرعة وانظر هلا قال الشارح فلا يقدم عليه وما نكتة الإظهار
قوله ( صدق بيمينه ) أي فيقدم على الذكر من غير قرعة لثبوت أنوثته بيمينه
قوله ( ولا حضانة لغير حر ) شروع في بيان موانع الحضانة والمذكور منها ستة ويعلم سابع من قوله الآتي ولو سافر أحدهما لا لنقلة الخ وتعلم شروط الحضانة من انتفاء هذه الموانع
قال م ر في شرحه ولو قام بكل الأقارب مانع من الحضانة رجع في أمرها للقاضي الأمين فيضعه عند الأصلح منهن أو من غيرهن كما بحثه الأذرعي خلافا للماوردي في قوله لا يختلف المذهب في أن أزواجهن إذا لم يمنعوهن كن باقيات على حقهن
قوله ( إلا إذا كان يسيرا ) كيوم في سنة وفي ذلك اليوم تكون الحضانة لوليه وأما الإغماء فينبغي أن يأتي فيه ما تقدم في أول كتاب النكاح من أنه إذا اعتيد قرب زواله أناب الحاكم عنه من يحضنه وإلا فتنتقل الحضانة لمن بعده ح ل
قوله ( وغير أمين ) كفاسق والمراد بالأمين العدل وتكفي العدالة الظاهرة إلا إذا أراد إثبات الأهلية فإن كان بعد تسليم الولد صدق في وجود الأهلية بيمينه وإلا فلا بد من إثبات العدالة بالبينة ح ل
قوله ( نعم لو أسلمت ) استدراك على قوله لغير حر وكان الأولى تقديمه عقبه ع ش
قوله ( ما لم تنكح ) فإن نكحت وضعه القاضي عند واحد من صلحاء المسلمين لأن القاضي وليه كما قاله ع ش
قوله ( ولا لذات لبن الخ ) مفهومه استحقاق غير ذات اللبن وفيه نزاع في شرح الروض
وقال م ر المعتمد الاستحقاق كما دل عليه كلام المحرر فإنها لا تنقص عن الذكر سم ع ش
قوله ( ولا ناكحة غير أبيه ) أي بمجرد العقد وإن كان الزوج غائبا صرح به في الأم وفي ع ب تبعا لفتاوى القاضي حسين نعم لو استؤجرت لحضانته ثم تزوجت في المدة لم ينزع منها شوبري لأن الإجارة عقد لازم
قوله ( إلا من له حق في حضانة ) تصدق هذه العبارة بصورتين الأولى أن يكون من له حق صاحب الرتبة بحيث لو نزع من الأم كانت حضانته له والثانية أن لا يكون صاحب الرتبة بحيث لو نزع المحضون من الأم كانت حضانته لمن هو مقدم على هذا المنكوح تأمل فيكون المراد من له حق في الجملة كما عبر به م ر وحج
قوله ( وابن أخيه ) هو مشكل ويصور بأن كان للطفل أخت لأم ثم نكحت ابن أخيه لأبيه وكانت الحضانة لتلك الأخت ح ل
والإشكال مبني على أن الحاضنة كانت هي الأم ووجه الإشكال أن أخا الطفل إن كان شقيقه فابنه ابن ابنها أو لأمه فكذلك أو لأبيه فهي منكوحة الأب ومحصل الجواب تصوير المسألة بما إذا كانت الحاضنة غير الأم وهي أخته لأمه فيجوز أن تتزوج بابن أخيه لأبيه
قوله ( فإن زال المانع ثبت الحق ) فلو طلقت المنكوحة ولو رجعيا حضنت حالا وإن لم تنقض عدتها إن رضي المطلق ذو المنزل بدخول الولد له لزوال المانع ومن ثم لو أسقطت الحاضنة حقها انتقلت لمن يليها فإذا رجعت عاد حقها شرح م ر
قوله ( إن افترق أبواه ) هو جرى على أن الغالب سم على حج حتى لو كانت الأم في نكاح الأب ولا يأتيها إلا أحيانا كان كما لو افترقا في التخيير ع ش
وفيه نظر لأن فرقة النكاح أوجبت مانعا من الاجتماع بخلاف الفرقة المذكورة فعلى كل التعهد في وقته إذ لا مانع تأمل شوبري
قوله ( وصلحا ) أي للحضانة
____________________
(4/124)
قوله ( عند من اختاره منهما ) وظاهر كلامه تخيير الولد وإن أسقط أحدهما حقه قبل التخيير وهو كذلك خلافا للماوردي والروياني فلو امتنع المختار من كفالته كفله الآخر فإن رجع الممتنع منهما أعيد التخيير وإن امتنعا وبعدهما مستحقان لها كجد وجدة خير بينهما وإلا أجبر عليها من تلزمه نفقته لأنها من جملة الكفالة شرح م ر
قوله ( خير غلاما ) وإنما يدعى بالغلام المميز شرح م ر
لكن قال في المصباح الغلام الابن الصغير
ثم قال الأزهري وسمعت العرب تقول للمولود حين يولد ذكرا غلام فلم يخصصوا الغلام بالمميز ع ش على م ر
ويمكن أن يقال ما ذكره اصطلاح شرعي وما في المصباح أمر لغوي
قوله ( من الحواشي ) أي الذكور العصبات أخذا من قوله بجامع العصوبة ع ش
قوله ( أو ابنه ) أي ابن كل من الأخ والعم
قوله ( كأب وأخت أو خالة ) تقدم أنه عند اجتماع الذكور والإناث يقدم الأب على سائر الحواشي ومن جملتهم الأخت والخالة فالأب مقدم عليهما ومقتضى ما هنا أن المحضون كان قبل التمييز عند الأخت أو الخالة ويخير بعده بين من كان عندها وبين الأب وهذا لا يتأتى إلا على الضعيف القائل بتقديمها على الأب فليتأمل وليحرر
ثم رأيت في سم ما نصه قال في الإرشاد وخير مميز بين مستحقة وأحق قال شارحه وهو يفيد أنه لا تخيير بين الأب والأخت ولا بينه وبين الخالة
قال وهو المعتمد الموافق لما في الروضة وأصلها
ولعل وجه الإفادة أن مراده بالمستحقة التي تلي الأب في الرتبة كأمه والأخت مؤخرة عن أمهات الأب
وما في المنهاج من ترجيح التخيير بين الأب والأخت وبينه وبين الخالة تفريع على المرجوح وهو تقديمها على الأب قبل التمييز لكن م ر كالشارح ويمكن أن يصور أي قوله كأب وأخت بما إذا كان عند الأب أولا فإنه بعد التمييز يخير بينه وبين الأخت عند فقد أمهات الأب وكلام المتن شامل لهذا
قوله ( لغير أب ) أي شقيقة أو لأم بخلاف التي للأب فلا يخير بينها وبين الأب لأنها لم تدل بالأم سم مع أن الأخت للأب مقدمة على الأخت للأم ح ل
أي فلا يصح إخراجها فالأولى أن يقول كأب وأخت ويحذف قوله لغير أب وما علل به سم لا يمنع حقها
وقد يجاب بأن الأخت للأب مدلية به وهو موجود فكان مانعا لها والشقيقة تدلي بجهتي الأب والأم فاعتبرت جهة الأم وكذلك الأخت للأم فكان لكل منهما حق لقوتهما بجهة الأم بخلاف التي للأب لا حق لها أصلا مع وجوده ومحل تقديم الأخت للأب على الأخت للأم عند فقد الأب فتأمل
قوله ( بالذكر ) أي بالمميز الذكر وهو متعلق بقيد
قوله ( ولأب مثلا ) أي أو عم منع أنثى أي يندب له ذلك ع ش على م ر
ومحله إذا لم يمنع الأم زوجها من زيارتها أو كانت مخدرة وإلا فيجب على الأب تمكينها من زيارتها ا ه سم
لكن في شرح م ر خلافه في المخدرة
قوله ( وعدم البروز ) عطف سبب على مسبب
قوله ( والأم أولى ) وإن كانت مخدرة كما في شرح م ر
قوله ( ليس بعورة ) مقتضاه ولو أمرد جميلا ح ل
قوله ( عيادتها ) قال م ر وإن مرضت الأم لزم الأب تمكين الأنثى من تمريضها إن أحسنت ذلك بخلافه في الذكر لا يلزمه تمكينه من ذلك وإن أحسنه ا ه
قوله ( لشدة الحاجة ) ويتجه أن محل تمكينها من الخروج عند انتفاء ريبة قوية وإلا لم يلزمه شرح م ر
بل الظاهر حرمة تمكينها من ذلك ع ش
ويجري هذا القيد في صورة جواز تمكينها من الخروج للزيارة بالأولى رشيدي
قوله ( لا في كل يوم ) إلا أن يكون منزلها قريبا فلا بأس بدخولها كل يوم قاله الماوردي ا ه شرح م ر
وقد يتوقف في الفرق بين قريبة المنزل وبعيدته فإن المشقة في حق البعيدة إنما هي على الأم فإذا تحملتها وأتت كل يوم لم يحصل للبنت مشقة ع ش
قال الرشيدي ثم ظهر أن وجهه النظر للعرف فإن العرف أن قريب المنزل كالجار يتردد كثيرا بخلاف بعيده
قوله ( ولا يمنعها ) أي لا يجوز فيحرم عليه ذلك وتدخله قهرا عليه ولها أن لا تكتفي بإخراج الولد
____________________
(4/125)
إليها على الباب ح ل
قوله ( في الحالين ) أي التمريض عندها وعنده
قوله ( على ما يليق به ) أي بالولد
وظاهر كلام الماوردي أنه ليس لأب شريف تعليم ولده صنعة تزريه لأن عليه رعاية حظه شرح شيخنا ا ه شوبري
قوله ( فالأم أولى ) لو مات فقالت أمه أدفنه في تربتي وقال الأب بل في تربتي كان المجاب الأم على ما بحثه الزركشي وبحث حج أن المجاب الأب ح ل
ومثله م ر ومحله حيث لم يترتب عليه نقل محرم كأن مات عند أمه والأب في غير بلدها ع ش على م ر
قوله ( لأن الحضانة لها ) أي أصالة
قوله ( أحدهما ) أي أحد من لهما حق في الحضانة
قوله ( سفر حاجة ) الظاهر أن الحاجة ليست بقيد بل مثلها النزهة
وعبارة م ر فإن أراده كل منهما واختلفا مقصدا وطريقا كان عند الأم وإن كان سفرها أطول ومقصدها أبعد ا ه
أي لأن السفر فيه مشاق والأم أشفق عليه من الأب
قوله ( فالمقيم أولى ) ما لم يكن المقيم الأم وكان في بقائه معها مفسدة أو ضياع مصلحة كما لو كان يعلمه القرآن أو الحرفة وهما ببلد لا يقوم غيره مقامه فالأب أحق بذلك ع ن
قوله ( فالعصبة أولى ) أي مقيما كان أو مسافرا ا ه
ومحل كون العصبة إذا سافر أولى به إذا لم يكن هناك عصبة آخر مقيم كأن سافر الأب وأقام الجد أو سافر الجد وأقام الأخ أو سافر الأخ وأقام العم فإن المقيم أولى به من المسافر لوجود العصبة الآخر عندها ا ه شرح م ر
فصل في مؤنة المملوك وما يذكر معها وهي المخارجة والمناسب تقديم هذا الفصل على الحضانة لكن لما كانت الحضانة خاصة بالقريب قدمها عليها والمؤنة في اللغة القيام بالكفاية والإنفاق بذل القوت قاله السبكي وهذا يقتضي أن النفقة دون المؤنة شوبري
قوله ( كفاية رقيقه ) وإن كان مستحق المنفعة بنحو وصية أو إجارة أو مستحق القتل بردة أو نحوها ووجبت نفقة المرتد هنا دون نفقة القريب المرتد لأن الموجب هنا الملك وهو موجود
وثم مواساة القريب والمهدر ليس من أهل المواساة حج س ل
قوله ( مؤنة ) يجوز أن يكون مرفوعا بدلا من كفاية أو منصوبا على التمييز أو الحال
وقوله وغيرها يجوز أن يكون بالأوجه الثلاثة تأمل شوبري أي عطفا على كفاية أو مؤنة أو قوت ا ه
قوله ( وماء طهارة ) سواء تسبب فيها السيد أو لا لأنه لا يملك وبه فارق الزوجة حيث فصل فيها بين كون ماء الطهارة بسببها أو بسبب الزوج قال شيخنا ابن م ر لو دفعه له فتعمد إتلافه بلا حاجة وجب دفعه له ثانيا غاية الأمر أنه يأثم بتعمد إتلافه ط ب
وله تأديبه على ذلك ع ش
وكذلك لو أتلف الرقيق طعامه المدفوع له لزمه إبداله وإن تكرر ذلك منه عمدا ع ش على م ر
قوله ( وغيرها ) كأجرة الطبيب والحاجم وثمن الدواء شيخنا
قوله ( وآبقا ) كأن وجد وكيلا للسيد في المحل الذي أبق إليه فله مطالبته بمؤنته ح ل
ويتصور أيضا برفع الأمر إلى قاضي المحل الذي هو فيه ويقترض على سيد ذلك العبد شيخنا لكن يبقى الكلام في أنه هل يجيبه إلى ذلك حيث علم أباقه أولا ليحمله على عوده لسيده فيه نظر والأقرب أنه يأمره بالعود إلى سيده فإن أجاب إلى ذلك وكل به من يصرف عليه ما يوصله إلى سيده قرضا ع ش على م ر
قوله ( من غالب عادة الخ ) أي الذي هو منهم ع ش
قوله ( ويراعى حال
____________________
(4/126)
السيد ) أي وجوبا ح ل أي مع رعاية حال العبد ع ش
قوله ( وتفضل ذات الجمال ) أي ندبا كما في شرح م ر
ومحله حيث كان جمالها لذاتها
والقول بالوجوب كما نقله ح ل وع ش محمول على ما إذا كان جمالها لنوعها بأن كانت من النوع العالي كالجرج كما يؤخذ من آخر عبارة م ر فلا منافاة بين القولين
قال ع ش على م ر وأما ذو الجمال فإن كانت نفاسته لذاته كره تفضيله على الخسيس وإن كانت لنوعه لم يكره
قوله ( مما يتنعم به ) نعم يتجه في أمرد جميل يخشى من تنعمه بنحو ملبوسه لحوق ريبة من سوء ظن به ووقوع في عرضه عدم استحبابه حينئذ شرح م ر
قوله ( والأولى أن يجلسه معه ) أي حيث لا ريبة تلحق م ر
قوله ( روغ له لقمة ) أي قلبها في الدسم ح ل
وقال شيخنا روغ أي هيأها له
قوله ( النهمة ) بفتح النون وسكون الهاء الشهوة والحاجة قاموس
قوله ( وقوله صلى الله عليه وسلم الخ ) هو وارد على قوله من غالب عادة أرقاء البلد شيخنا
أو على قوله ولو تنعم مما فوق اللائق الخ كما يفيده كلام الرشيدي
قوله ( إخوانكم ) أي في الإسلام أو من جهة أنهم أولاد آدم برماوي وفي رواية إخوانكم خولكم بفتح الخاء والواو أي خدمكم
قوله ( علم حاله ) أي علم بخله وأنه يقتر على الأرقاء فأتى بالحديث ردعا وزجرا له ليرجع عما فيه شيخنا عزيزي
قوله ( بما مر ) وهو اقتراض القاضي
قوله ( أو يؤجره ) أو للتنويع لا للتخيير وكذا في جميع ما يأتي لأنه يجب على القاضي أن يراعي ما فيه الأحظ للمالك ب ش
وعبارة شرح م ر وتحريره أن الحاكم يؤجر جزءا من ماله بقدر الحاجة أو جميعه إن احتيج إليه أو تعذر إيجار الجزء فإن تعذر إيجاره باع جزءا منه بقدر الحاجة أوكله إن احتيج إليه أو تعذر بيع الجزء هذا في غير محجور عليه أما هو فيتعين فعل الأحظ له من بيع القن أو إجارته أو بيع مال آخر أو الاقتراض انتهت
قوله ( بعد أمره ) الظاهر أنه تنازعه كل من يبيع وامتنع وقوله أو غاب عطف على امتنع شيخنا
قوله ( وكيفيته ) أي كيفية ما ذكر من البيع والإيجار
قوله ( لما في بيعه الخ ) وتقدم أن كذا هو الذي رجحه النووي هنا وطردوه في نفقة القريب وضعفوا الوجه القائل بأنه يباع كل يوم جزء بقدر الحاجة ح ل
قوله ( ولا إيجاره ) أي بعضه
قوله ( فإن لم يفعل ) ما اقتضاه كلامه من أنه يتخير بين البيع والإجارة ينبغي حمله على ما إذا استوت مصلحتهما في نظره وإلا وجب فعل الأصلح منهما س ل
قوله ( فكفايته في بيت المال ثم على المسلمين ) وظاهر كلامهم أنه ينفق عليه من بيت المال أو من المسلمين مجانا وهو ظاهر إن كان السيد فقيرا محتاجا إلى خدمته الضرورية وإلا فينبغي أن يكون ذلك قرضا شرح م ر
قوله ( وأما أم الولد ) مقابل لمحذوف علم من قوله أو إزالة ملكه أي محل كونه يأمر بالإزالة إن كان الرقيق يقبل الإزالة كما يفهم ذلك من شرح م ر
قوله ( أو من غيره ) بأن كان مملوكا له
____________________
(4/127)
من زوج أو زنا زي
قوله ( لذلك ) أي لأن لبنها الخ
قوله ( نعم الخ ) استدراك على قوله وكذا غيره إن فضل عنه لبنها ويؤخذ منه تقييد الولد المضاف إليه في قوله غيره بكونه من السيد أو ملكا له
قوله ( إن لم يكن ولدها منه ) بأن كان من شبهة أو موصى به
قوله ( على والده ) أي إن كان حرا بأن وطئها شخص بشبهة يظنها زوجته الحرة
وقوله أو مالكه أي إن كان رقيقا بأن أوصى له به
قوله ( إن لم يضر ) راجع للصورتين
قوله ( وليس لها استقلال بفطم ) أي قبل الحولين وبعدهما
وقوله ولا إرضاع أي بعد الحولين أي يحرم عليها ذلك إلا بإذنه إن وجد وإلا فبإذن الحاكم إن وجد وإلا فلها الاستقلال مع المصلحة برماوي
قوله ( فليس لأحدهما ) أي الأبوين الحرين ويتجه إلحاق غيرهما ممن له الحضانة عند فقدهما بهما في ذلك شرح م ر
قوله ( ولا إرضاعه بعدهما ) لكن يسن عدم إرضاعه بعد الحولين اقتصارا على ما ورد إلا لحاجة شرح م ر
قوله ( إلا بتراض ) فإن تنازعا أجيب الداعي لتمام الحولين إلا إذا كان الفطام قبلهما أصلح للولد فيجاب طالبه كفطمه عند حمل الأم أو مرضها ولم يوجد غيرها شرح م ر
قوله ( وعلم مما ذكر ) أي قوله قبل حولين
قوله ( لا يتضرر بذلك ) أي فلو فرض إضرار الفطم له لضعف خلقته أو لشدة حر أو برد لزم الأب بذل أجرة الرضاع بعدهما حتى يجتزىء أي يكتفي بالطعام وتجبر الأم على إرضاعه بالأجرة إن لم يوجد غيرها ا ه زي وع ش
قوله ( وله أن يكلفه الخ ) أي حيث لم يترتب على ذلك ضرر لا يحتمل عادة ح ل وع ش على م ر
قوله ( وله مخارجة رقيقه ) أي بشرط أن يصح تصرفه لنفسه لو كان حرا س ل
قوله ( وأمر أهله ) أي ساداته أن يخففوا عنه أي فقد أقرهم عليها وهو لا يقر على باطل ح ل
وروى البيهقي أن الزبير كان له ألف عبد يخارجهم ويتصدق بخراجهم ا ه زي
ومع ذلك بلغت تركته ألف ألف درهم ومائتي ألف درهم
قوله ( عقد معاوضة ) أي لا بد فيها من الإيجاب والقبول كخارجتك كل يوم مثلا بكذا حج
وكنايتها كبادلتك من كسبك بكذا أو نحوه شرح م ر
لكنها جائزة من جهة السيد أيضا بخلاف الكتابة لأن الكتابة تؤدي إلى العتق فألزمناها من جهة السيد لئلا تبطل فائدتها بخلاف المخارجة لا تؤدى له س ل ملخصا
قوله ( وهي ضرب خراج ) فيه استخدام لأن المخارجة فيما تقدم بمعنى العقد وأعاد عليها الضمير بمعنى المال الذي يدفع للسيد لأن قوله ضرب خراج من إضافة الصفة للموصوف أي خراج مضروب وعبارة المنهاج وهي خراج الخ
قوله ( وعليه كفاية دوابه ) وإن وصلت إلى حد الزمانة المانعة من الانتفاع بوجه والواجب علفها وسقيها حتى تصل لأول الشبع والري دون غايتهما ولا يجوز ضربها إلا بقدر الحاجة كما في شرح م ر
ومثل الضرب النخس حيث اعتيد لمثله فيجوز بقدر الحاجة ع ش
قوله ( بخلاف غير المحترمة ) أي بخلاف دوابه غير المحترمة
وانظر حينئذ ما مفاد هذه الإضافة لا يقال
____________________
(4/128)
مفادها الاختصاص
لأنا نقول الفواسق لا تثبت عليها يد لأحد بملك ولا باختصاص تأمل شوبري
ويمكن أن يقال الإضافة تأتي لأدنى ملابسة وما هنا كذلك
قال الأذرعي والظاهر أنه يجب عليه أن يلبس الخيل والبغال والحمير ما يقيها من الحر والبرد الثديدين إذا كان ذلك يضرها ضررا بينا اعتبارا بكسوة الرقيق ولم أر فيه نصا شرح م ر
قوله ( ولا يحلب ما يضر ) أي يحرم عليه ذلك لأنه غذاؤه كما في ولد الأمة بل قال الأصحاب لو كان لبنها دون غذائه وجب عليه تكميل غذائه ع ن
قوله ( لا تجب عمارته ) ولا تكره العمارة لحاجة وإن طالت والأخبار الدالة على منع ما زاد على سبعة أذرع وأن فيه الوعيد الشديد محمول على من فعله للخيلاء والتفاخر على الناس شرح م ر
قوله ( وهذا ) أي عدم الوجوب بالنسبة لحق الله تعالى بمعنى أنه إذا نظر لحق الله في هذه المسألة علم أنه لم يوجب على المالك عمارة ملكه
قوله ( ويكره ترك سقي الزرع والشجر ) قال ابن العماد في مسألة ترك سقي الأشجار صورتها أن يكون لها ثمرة تفي بمؤنة سقيها وإلا فلا كراهة قطعا ومحله أيضا ما لم يكن ترك السقي لغرض تنشيف الشجر لأجل قطعها للبناء ونحوه وإلا فلا يكره حينئذ كما في شرح م ر
قوله ( وقضيته ) أي قضية جعل إضاعة المال تعليلا للكراهة
قوله ( فالصواب أن يقال الخ ) معتمد ع ش
قوله ( لأنها قد تشق ) أي فيكون له في تركها شبهة
قال ح ل وإن تخلفت المشقة كتركه تناول دينار على طرف ثوبه ا ه
كتاب أحكام الجنايات قوله ( كسحر ومثقل ) أي ومنعه الطعام والشراب
قوله ( فهي أعم الخ ) نظر فيه بأن الجناية تشمل السرقة والغصب لأنهما جناية على المال
وقد يقال المراد الجناية على البدن كما يشير إلى ذلك قوله هي أي الجناية على البدن ح ل
قوله ( والأصل فيها ) أي في حكمها المرتب عليها وهو وجوب القصاص ووجوب الدية المعلوم من آية { ومن قتل مؤمنا خطأ } 4 النساء الآية 92
قوله ( لا يحل دم امرىء مسلم ) أي لا يجوز فلا ينافي وجوب القتل بإحدى الثلاث الآتية لأن الجائز يصدق بالواجب كذا في شرح الأربعين وظاهره أن الحلال لا يصدق بالواجب إلا إذا أول بالجائز شوبري
قوله ( مسلم ) قال الطيبي صفة مقيدة لامرىء ويشهد مع ما بعده صفة ثانية جاءت للتوضيح والبيان أو حال جيء به مقيدا للموصوف مع صفته إشعارا بأن الشهادة هي العمدة في حقن الدم
وقوله المفارق صفة مؤكدة للتارك والمراد بالجماعة جماعة المسلمين فالتارك لدينه هو المفارق للجماعة
وقيل هو من باب التأسيس لأن التارك لدينه قد لا يفارق الجماعة كاليهودي والنصراني إذا أسلم فهو تارك لدينه غير مفارق بل هو موافق لهم داخل فيهم والحمل على التأسيس أولى من الحمل على التأكيد شوبري وهو بعيد لأن فرض الحديث في المسلم فلا يشمل غيره
قوله ( إلا بإحدى ثلاث ) يرد عليه تارك الصلاة بعد أمر الإمام فإنه يقتل مع أنه ليس واحدا منها
وأجاب البرماوي في شرح البخاري بأن القتل بترك الصلاة إنما هو لأن تاركها تارك للدين الذي هو الإسلام أي الأعمال ا ه
ومفهوم قوله مسلم فيه تفصيل وهو أنه إن كان ذميا أو معاهدا فكذلك وإن كان حربيا فيحل دمه أو يقال إنما قيد به لأجل الاستثناء لأن الذميين والمعاهدين يجوز قتلهم بغير هذه الثلاثة كنقض عهد والامتناع من أداء الجزية وهذا أولى ا ه
وهو مستثنى من محذوف أي لا يحل
____________________
(4/129)
دم امرىء الخ بخصلة من الخصال إلا بإحدى ثلاث
قوله ( الثيب الزاني الخ ) أي زنا الثيب وقتل النفس بدل النفس وترك التارك لدينه فيكون القتل بدلا عن النفس المقتولة سببا في حله وإن كان هو مسببا عن الجناية وإنما قلنا ذلك لأن المراد في الحديث بيان الأسباب الموجبة لحل القتل وقتل القاتل مسبب عن جنايته لا سبب
وقوله التارك لدينه أي كله أو بعضه فيشمل الباغي والصائل أيضا
قوله ( ثلاثة ) أي ثلاثة أنواع فمن ثم لحقته التاء أو يقال إذا حذف المعدود يجوز إثبات التاء وحذفها ع ش
قوله ( من الآدميين ) إنما قيد بهم لأنهم محل التفصيل الآتي أما غيرهم كالبهيمة فمضمون مطلقا ولا تدخله الأقسام الآتية ا ه ع ش
ويخرج الجن أيضا فلا ضمان فيهم مطلقا لأنه لم يثبت عن الشارع فيهم شيء ولعدم العلم بالمكافأة فلو علمت فظاهر إطلاقه أنه يقتل به ونقل في الدرس عن شيخنا الشوبري أنه لا يقتل فليراجع ا ه ع ش على م ر
وقيل إن كان على صورة الآدمي يقتل به وإلا فلا ا ه ح ف
قوله ( فخطأ ) منه ما لو رمى إنسانا ظنه شجرة وما لو رمى إلى مهدر فعصم قبل الإصابة تنزيلا لطرو ظنه أو العصمة منزلة طرو إصابة من لم يقصده فاندفع ما يقال إن تعريف الشارح للخطأ بقوله لأنه إن لم يقصد عين من وقعت الجناية عليه فخطأ غير صادق على هذين فيكون غير جامع وحاصل الدفع أنه نزل خلف الظن منزلة خلف الشخص ونزل في الثاني تبدل الصفة منزلة تبدل الذات ا ه
ولم يبين في الخطأ حكم الآلة من كونها تقتل غالبا أو لا ح ل
قوله ( أولى من قوله الخ ) لأنه يصدق بوجود قصد من وقعت به الجناية مع عدم قصده الفعل وهو محال إذ يلزم من فقد قصد الفعل قصد من تقع الجناية به ويصدق أيضا بما إذا قصد واحدا مبهما من جماعة رمى إليهم والمصرح به في كلام الشيخين أن ذلك شبه عمد وحينئذ يشكل اعتبار قصد العين في شبه العمد ح ل
قوله ( قصد أحدهما ) أي الفعل والعين
قوله ( أو قصدها الخ ) ولا بد مع القصد أن يعرف أنه إنسان فلو رمى شخصا اعتقده نخلة وكان إنسانا لم يكن عمدا على الصحيح بل خطأ س ل ومثله في شرح م ر
قوله ( أو بما يتلف غالبا ) ولو بالنظر لبعض المحال كغرز إبرة في المقتل
قوله ( فعمد ) ومنه ما لو رمى جمعا وقصد إصابة أي واحد منهم فأصاب واحدا منهم لأن كل شخص منهم مقصود بالجناية بخلاف ما لو قصد واحدا مبهما فأنه شبه عمد كما تقدم ح ل
أي لأن الحكم في الأول على كل فرد وفي الثاني على الماهية مع قطع النظر عن الأفراد
قوله ( بأن قصدها الخ ) الصحيح أنه لا يشترط في شبه العمد قصد العين خلافا للشارح
قوله ( أو بما يتلف غير غالب ) علم منه أن غير منصوبة عطفا على غالبا وهو ظاهر إذ جرها يوهم دخول قصده بما لا يتلف أصلا وأنه شبه عمد إذ السالبة تصدق بنفي الموضوع لكن المقام يدفع هذا الإيهام فيجوز جرها أيضا شوبري
قوله ( ولم يظهر أثره ) أي ومات حالا أخذا من كلامه بعد
قوله ( كضرب غير متوال ) عبارة شرح م ر ومن شبه العمد الضرب بسوط أو عصا خفيفتين بلا توال ولم يكن بمقتل ولم يكن بدن المضروب نحيفا ولم يقترن بنحو حر أو برد أو صغر وإلا فعمد كما لو خنقه فضعف وتألم حتى مات لصدق حده عليه
قوله ( وذلك ) أي العمد الذي يقتل غالبا
قوله ( كغرز إبرة ) المراد بها إبرة الخياط
وأما المسلة التي يخاط بها الظروف فهي مما يقتل غالبا ا ه زي
قوله ( بمقتل ) أي أو في بدن نحو هرم أو نحيف أو صغير أو كبير وهي مسمومة شرح م ر
وقوله وهي مسمومة قيد في الكبير فقط كما في ع ش والرشيدي
قوله ( وخاصرة ) هي ما بين رأس الورك وآخر ضلع في الجنب ومثلها الخصر والكشح قاموس
قوله ( فمات به ) الفورية ليست بشرط كما في شرح الروض
قوله ( فإن لم يظهر أثر ) أي وكان قد غرزها فيما يؤلم أخذا من كلامه
____________________
(4/130)
بعد على أنه كان الأنسب أن يقول فإن لم يتألم لكن لما كان ظهور الأثر لازما للتألم عبر به تدبر
قوله ( ومات حالا ) أي أو بعد زمن يسير عرفا فيما يظهر شوبري فإن مات بعد مدة طويلة فهدر ح ل
قوله ( لأن مثله لا يقتل غالبا ) يؤخذ منه أنه لو كان في بدن نحو طفل وجب القصاص كما نقلاه عن الفتاوى وأقراه لأنه بالنسبة إليه يقتل غالبا شوبري
قوله ( كجلدة عقب ) ما لم يبالغ في الغرز بها قال الجلال المحلي ولم يتألم به ح ل وإلا ففيه القود ش ب
قوله ( كمن ضرب بقلم ) كان الأولى أن يقول وخرج بما يتلف غالبا وغير غالب ما لو ضربه بقلم الخ ح ل
قوله ( ولو منعه طعاما الخ ) خرج بمنعه ما لو أخذ طعامه أو شرابه أو ثوبه فمات جوعا أو عطشا أو حرا أو بردا فإن أمكنه تحصيل الطعام أو الشراب أو الثوب بمحل قريب فهدر لأنه المهلك نفسه وإن لم يمكنه تحصيل ذلك لطول المسافة أو زمانته ففيه القود شرح الروض ولو حبسه ولم يمنعه شيئا فترك الأكل خوفا أو حزنا والطعام عنده فمات جوعا أو عطشا أو حتف أنفه أو غير ذلك فلا ضمان وما ذكر هو في محبوس حرفان كان عبدا ومات في الحبس ضمن بوضع اليد عليه
ومسألة الحبس أي المنع من السبب فالأولى ذكرها بعد قوله ويجب قود بسبب زي
قوله ( فإن مضت مدة الخ ) ضبط الأطباء الجوع المهلك غالبا باثنتين وسبعين ساعة متصلة ولا يرد مواصلة ابن الزبير خمسة عشر يوما لأنها كرامة شوبري
قوله ( وإن سبقه الخ ) أي وكان إذا انضم إلى مدة الحبس يكون المجموع مؤثرا في الهلاك غالبا كما يفهمه المقام شوبري
قوله ( فعمد ) فإن عفا وجب نصف دية عمد ح ل لأن الهلاك حصل به وبما قبله كما قاله الشارح بعد وظاهره ولو كان الماضي أكثر أو أقل
قوله ( لما مر ) وهو ظهور قصد الهلاك به
قوله ( هذا مراد الأصل ) أي شبه العمد لا قوله نصف دية كما يعلم من كلام الأصل
قوله ( ويجب قود بسبب ) لأنه من أفراد العمد وحينئذ يكون السبب داخلا تحت قوله بما يتلف غالبا فكان الأولى أن يقول عطفا على قوله كغرز إبرة أو تسبب في إتلاف كأن منعه الطعام أو الشراب أو أكرهه على قتل غيره أو ضيفه بمسموم والسبب إما حسي كالإكراه وإما عرفي كتقديم الطعام المسموم إلى الضيف وإما شرعي كشهادة الزور
واعلم أن الفعل الذي له مدخل في الزهوق أقسام ثلاثة مباشرة وسبب وشرط لأنه إن أثر في الزهوق وحصل بدون واسطة فالمباشرة وإن أثر في حصول ما يؤثر في الزهوق فالسبب وإن لم يؤثر في الزهوق ولا في الحصول فالشرط الأول كحز الرقبة والقد والجراحات المتساوية والثاني كالإكراه والثالث كحفر البئر ثم إن اجتمع السبب والمباشرة فقد يغلب الثاني كالقد مع الإلقاء من شاهق وقد يغلب الأول كالشهادة وقد يعتد لأن كالمكره والمكره شوبري
وعبارة م ر والمباشرة ما أثر في التلف وحصله والسبب ما أثر فيه فقط ولم يحصله ومنه منع الطعام السابق والشرط ما لا يؤثر فيه ولا يحصله بل يحصل التلف عنده بغيره ويتوقف تأثير ذلك الغير عليه كالحفر مع التردي فإن المفوت هو التخطي جهته والمحصل هو التردي فيها المتوقف على الحفر ومن ثم لم يجب به قود مطلقا ا ه
قوله ( بأن قال اقتل هذا ) أي إشارة لآدمي علمه فلو جهل كونه آدميا وعلمه المكره بالفتح اختص القود به كما يعلم من كلامه الآتي في قوله فالقود على العالم
وقياس ما سيأتي وجوب نصف دية الخطأ على عاقلة المكره
قوله ( وإن ظنه المكره الخ ) ويجب على عاقله المكره نصف دية الخطأ على المعتمد زي
والحاصل أن المكره والمكره إما أن يكونا عالمين بأن المقتول آدمي أو جاهلين بذلك والأول عالما والثاني جاهلا أو بالعكس فيجب القود على كل منهما في الصورة الأولى وتجب الدية على عاقلتهما في الثانية ويجب القود على المكره بكسر الراء وحده في الثالثة وعلى عاقلة المكره بفتحها نصف الدية والرابعة بعكس الثالثة
قوله ( لأنه ) أي المكره قتله بما يقصد
____________________
(4/131)
به الهلاك وهو الإكراه لأن الإكراه يصير المكره آلة للقتل ع ش
فكأنه غير شريك وكأن المكره مستقل بالقتل فمن ثم وجب عليه القود
ولا يقال إنه شريك مخطىء إذا كان المكره جاهلا بأنه آدمي حتى يمتنع عليه القود
قوله ( لأنه آلة مكرهه ) أي مع الجهل وكان قياسه أن لا يجب نصف الدية على عاقلته مع أن المعتمد وجوبه فلم يجعل آلة من كل وجه وأما مع العلم فهو شريك كما سيأتي ح ل
قوله ( لأن عمد الصبي عمد ) الأولى إسقاطه لأنا وإن قلنا إنه خطأ فهو آلة مكرهه فوجوب القصاص على المكره لا يتقيد بكون عمده عمدا وقد نبه حج على ذلك وحينئذ أي حين إذ كان عمده عمدا يجب نصف الدية في مال الصبي مغلظة وفي حال جهله يجب على عاقلته نصف دية خطأ ح ل
وعبارة شرح م ر لأن عمد الصبي عمد وهو الأظهر
فإن قلنا خطأ فلا قصاص لأنه شريك مخطىء أما الصبي فلا قصاص عليه لانتفاء تكليفه ا ه
قوله ( فلا قود ) أي على المكره لأن القتل حصل منهما
قال ح ل ويجب نصف الدية أي دية العمد على المكره إن كان القاتل مميزا فإن كان غير مميز فعلى مكرهه القود لانتفاء اختياره ا ه زي
فكان آلة للمكره في قتل نفسه وتجب الكفارة على القاتل
قوله ( لاتحاد المأمور الخ ) قال بعضهم مقتضاه أنه لو قال اقطع يدك اليمنى وإلا قطعت اليسرى كان إكراها لعدم الاتحاد ح ل
قوله ( ويشبه ) أي ينبغي وهو المعتمد
قوله ( تعذيبا ) كأن قال أقطعك إربا إربا ع ش
قوله ( فلا قود على المكره ) أي ولا دية ولا كفارة
قوله ( لأنه لا يقصد الخ ) أي وإن كان ممن يزلق مثله على مثلها غالبا ح ل
قوله ( بل هو شبه عمد ) هذا يخالف ما تقدم في تعريف شبه العمد لأنه تقدم أن شبه العمد أن يكون بما لا يقتل غالبا إلا أن يقال ذاك في الآلة وهذا في السبب ح ل
قوله ( إن كانت الخ ) ليس بقيد وإنما هو تقييد لجريان القول بوجوب القصاص فظهر أنه شبه عمد مطلقا ع ش
قوله ( ويجب على مكره ) قيد البغوي وجوب القود عليه بما إذا لم يظن أنه الإكراه يبيح الإقدام وإلا لم يقتل جزما لأن القصاص يسقط بالشبهة زي
قوله ( لأن الإكراه يولد الخ ) هذا التعليل لوجوب القود على المكره وعلى المكره وإن كان علل الأول سابقا فأوله تعليل لوجوبه على المكره بكسر الراء وآخره وهو قوله وقد آثرها بالبقاء تعليل لوجوبه على المكره ويدل لكونه تعليلا لهما قول الشارح فهما شريكان في القتل فاندفع قول عميرة هذا التعليل غفلة عن المدعي لأن المدعي وجوب القود على المكره وهذا التعليل يناسب وجوبه على المكره ا ه
قوله ( أم لا ) على هذا يكون قوله إلا إن الخ استثناء منقطعا لأنه لا إكراه حينئذ
قوله ( فلا قود ) فلو عدل عن قتله إلى قطع طرفه فمات ضمنه
ومنازعة ابن الرفعة في ذلك بأن الإذن في إتلاف الكل إذن في إتلاف البعض فلا ضمان مردودة بأن الإذن في إتلاف الجملة إذن في إتلاف البعض في ضمنها لا استقلالا وارتضاه أي الضمان م ر كما أفاده سم وع ش
قوله ( بل هو هدر ) أي لا قود فيه ولا دية ولكن فيه كفارة ع ش
قوله ( أو أكرهه على رمي صيد ) ينبغي أن يكون معطوفا على مجموع قوله لا إن أكرهه على قتل نفسه وعلى قوله لا إن قال اقتلني أي فهو مستثنى من وجوب القود على كل من المكره والمكره
قوله ( فلا قود على واحد منهما ) وأما الدية فعلى كل نصف دية خطأ ع ش
قوله ( فإن وجبت دية ) هو راجع لأصل المسألة أعني قوله فيجب على مكره وعلى مكره
قوله ( فالقود على العبد ) وعلى الحر نصف قيمته
قوله ( فالقود على المكلف ) وعلى الآخر
____________________
(4/132)
نصف دية عمد ع ش
فرع لو أمر صغيرا يستقي له ماء فوقع في الماء ومات فإن كان مميزا يستعمل في مثل ذلك هدر وإلا ضمنه عاقلة الآمر م ر
قوله ( فالقود على العالم ) لأن الظان آلة مكرهه لأنه مع العلم يؤثر نفسه فهو شريك ومع عدم العلم لا إيثار فهو آلة وعلى عاقلة الظان نصف دية خطأ لا فرق بين أن يكون العالم المكره بالكسر والظان المكره بالفتح أو عكسه ح ل
قوله ( ويجب ) أي القود على من ضيف بمسموم وهذا من السبب العرفي ودس السم في طعام غير المميز كتضييفه بالمسموم س ل
قوله ( بقيد زدته الخ ) لم يبين محترزه ولعله عدم القود بل دية شبه العمد في المميز راجع للمسموم وغيره فليراجع ع ش
فعلى هذا الضمير في قول المتن فإن ضيف به من حيث هو لا بقيد كونه يقتل غالبا وهذا القيد لا محترز له إلا في غير المميز ا ه
قوله ( يقتل غالبا ) ولا بد من العلم بكون المسموم يقتل غالبا ا ه زي
قوله ( سواء قال الخ ) كذا عبر كثيرون مع فرض الكلام في غير المميز وهو عجيب إذ لا تعقل مخاطبة غير المميز بنحو ذلك ولا يتوهم أحد فيه فرقا بين القول وعدمه حج
ووجه ما قاله الشارح أنه في حالة القول فيه تنفيره من التناول بخلافه حالة عدم القول فإن فيه إغراء له على التناول زي وفيه شيء
ومن ثم قال م ر سواء قال لولي غير المميز عند طلب القصاص الخ
قوله ( لأنه ألجأه إلى ذلك ) أي لأن الضيف بحسب العادة يأكل مما قدم له وهو لكونه غير مميز لا يفرق بين حالة الأكل وعدمها فكان التقديم له إلجاء عاديا ع ش على م ر
وعبارة ح ل قوله لأنه ألجأه إلى ذلك أي ولا اختيار له حتى يقال إنه تناول ذلك باختياره له فحد العمد صادق على هذا ا ه
قوله ( الغالب أكله ) ليس قيدا
قوله ( فشبه عمد ) لا يخفى أن هذا لا يصدق عليه حد شبه العمد المتقدم لأنه تقدم أن يكون بما لا يتلف غالبا إلا أن يقال ذاك مخصوص بالآلة وهذا في السبب تأمل ح ل
قوله ( الذي عبر به المحرر ) هو مختصر من الوجيز المختصر من الوسيط المختصر من البسيط المختصر من النهاية لإمام الحرمين ولهذا سماها بعض الفقهاء أما لأخذها من الأم وكل من الوجيز والوسيط والبسيط للغزالي
قوله ( أو في طعام من يندر ) سكتوا عن حكم ما لو استوى الأمران ولعله كندوره والمصنف ظن أن التقييد بغلبة أكله منه للحكم بأنه شبه عمد وليس كذلك بل هو لمحل الخلاف ليأتي القول بوجوب القصاص والمعتمد وجوب الدية مطلقا أي سواء غلب أو ندر أو استوى الأمران والمراد دية شبه العمد ح ل
فقوله فإنه هدر ضعيف في الثاني
قوله ( وإن التقمه حوت ) وإذا اقتص من الملقى فقذف الحوت من ابتلعه حيا لا يمنع وقوع القصاص موقعه كما يؤخذ من كلامهم فيما لو قلع سن مثغور فقلعت سنه ثم عادت تلك إلا أن يفرق بأن العائد هنا عين الملقى وثم بدل المقلوع وشتان ما بينهما وحينئذ فالذي يتجه وجوب دية المقتول أي دية عمد في مال المقتص كما أفتى به شيخنا م ر
كما لو شهدت بينة بموجب قود فقتل ثم بان المشهود بقتله حيا فإن القاتل عليه الدية بجامع أن في كل قتلا بحجة شرعية ثم بان خلافها حج زي
وقوله شرعية أي بحسب الظاهر
قوله ( لأن ذلك مهلك لمثله ) ولو اختلفا فقال الملقي كان يمكنه التخلص فأنكر الوارث صدق لأن الظاهر معه ا ه م ر زي
ويكفيه يمين واحدة لأنه إنما حلف على عدم قدرته على التخلص لا على أن الملقى قتله وإن لزم من دعواه عدم القدرة على التخلص قتل الملقى له ا ه ع ش على م ر
قوله ( ومنعه عارض ) أي بعد الإلقاء فإن كان موجودا عند الإلقاء فالقصاص ح ل
قوله ( لأنه المهلك نفسه ) ومن ثم وجبت الكفارة في تركته شرح م ر
قوله ( أو التقمه حوت فعمد إن علم به ) قال حج فصلوا هنا بين علمه بحوت ملتقم
____________________
(4/133)
وعدمه وأطلقوا فيما لا يمكنه التخلص منه وقالوا فيمن ضرب من جهل مرضه ضربا يقتل المريض دون الصحيح أنه عمد وكأن الفرق أن المهلك في نفسه وهو الأخيران ونحوهما يعد فاعله قاتلا بما يقتل غالبا وإن جهل بخلاف المهلك في حالة دون أخرى لا يعد كذلك إلا إن علم ا ه
قوله ( مكتوفا ) أو به مانع من الحركة م ر
قوله ( وقد لا يزيد ) بأن استويا أو ندرت الزيادة م ر
قوله ( ولو للقتل ) رد على الإمام مالك القائل إنه إذا أمسكه للقتل يكون القصاص عليهما لأنه شريك وهذا أي كون القود على الآخر إذا كان القاتل أهلا للضمان أما غير الأهل كمجنون أو سبع ضار أو حية فلا يقطع فعله أثر الأول بل على الأول القود لأن القاتل حينئذ آلة له بخلاف الحربي لأنه لا يصلح أن يكون آلة لغيره مطلقا بخلاف أولئك فإنهم مع الضراوة قد يكونون آلة لا مع عدمها ا ه زي وجعل المجنون ليس أهلا للضمان فيه نظر لأنه يضمن ما أتلفه نعم هو ليس أهلا للقصاص فلعل المراد بعدم الضمان عدم القصاص عليه
وقوله بل على الأول القود اعترض بأن الإمساك شرط والشرط لا قود فيه وإن انفرد
وأجيب بأنه لما لم ينقطع فعله حال القتل أشبه السبب فنزل منزلته
وقوله بخلاف الحربي الخ أي فلا قود على واحد منهما
قوله ( أو ألقاه من مكان عال الخ ) الحاصل فيما إذا ألقاه من علو فقتله غيره أنه إن كان كل من الملقى والقاتل من أهل الضمان أو الملقى ليس من أهله والقاتل من أهله فالضمان في الصورتين على القاتل وحده لأنه المباشر وإن كان كل منها ليس من أهل الضمان فلا ضمان على واحد منهما وهو ظاهر وكذلك إذا كان الملقى من أهل الضمان والقاتل ليس من أهله فلا ضمان على الملقى لأن فعله انقطع بالإلقاء والقاتل ليس من أهل الضمان فانتفى الضمان رأسا ويأتي مثله في حافر البئر والمردى حرفا بحرف لأن حكمهم واحد والحاصل فيما إذا أمسكه فقتله غيره أنه إن كان كل من الممسك والقاتل من أهل الضمان أو الممسك ليس من أهل الضمان والقاتل من أهله فالضمان في الصورتين على القاتل دون الممسك وأنه إن كان كل منهما ليس من أهله فلا ضمان على واحد منهما وإن كان الممسك من أهل الضمان والقاتل ليس من أهله فالضمان على الممسك دون القاتل ويفارق ما تقدم في مسألة الإلقاء بما علم هناك من انقطاع فعل الملقى بخلاف الممسك فاتضح الفرق بين المسألتين ا ه سم
وقوله فالضمان الخ الأولى أن يقول فالقود الخ
قوله ( أي دون الممسك الخ ) ولكن عليهم الإثم والتعزير بل والضمان على الممسك أيضا في القن لكن قرار الضمان على القاتل م ر
قوله ( لأن المباشرة الخ ) جعل التردية مباشرة مع أنها سبب كالإلقاء
قوله ( لا قود عليه ) ولو متعديا لكنه يضمن الدية ع ش
قوله ( لأن الحفر شرط ) وكذا الإمساك لصدق تعريف الشرط عليه ا ه شوبري
فصل في الجناية من اثنين وما يذكر معها أي من قوله ولو قتل مريضا الخ
قوله ( من اثنين معا ) أي متقارنين في الزمان بناء على أن مع للاقتران في الزمان وإليه ذهب ثعلب وغيره واختار ابن مالك دلالتها على عدم المقارنة في الزمان ويدل له نص إمامنا على أن من قال لزوجتيه إن ولدتما معا فأنتما طالقان لا يشترط الاقتران في الزمان ح ل
وعبارة م ر من اثنين معا بأن تقارنا في الإصابة وإن تقدم رمى أحدهما
ومحل قول ابن مالك مخالفا لثعلب وغيره إنها لا تدل على الاتحاد في الوقت كجميعا عند انتفاء القرينة شرح م ر
والقرينة هنا قوله بعد أو مرتبا
قوله ( سواء كانا مذففين الخ ) كان الأحسن أن يجعل هذا تقييدا بأن يقول بشرط أن يكونا مذففين أو غير مذففين معا ليخرج ما أشار إليه بقوله وإن كان أحدهما الخ وإلا فهذه داخلة في المتن لولا التقييد
قوله ( أم لا ) أي والغرض أن كل واحد من الفعلين لو انفرد لقتل ح ل وسم
ولعل المراد أنه إذا انفرد أمكن أن يقتل ولو بالسراية ويدل له التمثيل بقطع العضوين فإن كلا على انفراده لا يعد قاتلا إلا أنه قد يؤدي إلى القتل ع ش على م ر
____________________
(4/134)
قوله ( وكقطع عضوين ) مثال لقوله أم لا ولهذا أعاد الكاف
قوله ( فعليهما القود ) لأنه لا يمكن إضافته إلى أحدهما دون الآخر ولا إسقاطه عنهما زي
فإن آل الأمر إلى الدية وزعت على عدد الرؤوس لا الجراحات ع ش على م ر
قوله ( فالمذفف هو القاتل ) لأن التذفيف يقطع أثر ما قبله فما معه أولى ويجب على شريكه ضمان جرحه ح ل
قوله ( لأنه صبره إلى حالة الموت ) ومن ثم أعطى حكم الأموات مطلقا شرح م ر
وقضيته جواز تجهيزه ودفنه حينئذ وفيه بعد وأنه يجوز تزويج زوجته حينئذ إذا انقضت عدتها كأن ولدت عقب صيرورته إلى هذه الحالة أنه لا يرث من مات عقب هذه الحالة ولا يملك صيدا دخل في يده عقبها
ولا مانع من التزام ذلك سم على حج
وعبارة ح ل لأنه صيره إلى حالة الموت وإن فرض أنه تكلم في هذه الحالة لأنه من الهذيان فلا يعتبر بقوله فإن شك في وصوله إلى هذه الحالة رجع لأهل الخبرة أي إلى اثنين منهم ومن ثم لا يصح حينئذ إسلامه ولا شيء من تصرفاته ويورث ولا يرث فيصير المال للورثة وتتزوج زوجاته ا ه
قوله ( بعد جرح ) بفتح الجيم لأنه مثال للفعل والأثر الحاصل به جرح بالضم ع ش
قوله ( ولو قتل مريضا الخ ) اشتمل هذا الشرط الذي جعل جوابه واحدا على سبع صور إجمالا والسابعة هي قوله أو حربيا بدارنا وهي مفهوم قوله فيما سبق غير حربي في مسألة الظن وأخذ الشارح مفهومه في مسألة العهد
وقوله وبعهده وظنه كفره مفهوم القيد الأول وهو قوله كافرا فأخذ مفهوم القيدين على طريق اللف والنشر المشوش والحاصل أنه قد اشتمل كلامه منطوقا ومفهوما على أربع وثلاثين صورة
ثمانية عشر بالمنطوق فيها القود لأن في المريض صورتين علم مرضه وجهله وكذا العبد عهد كونه عبدا أو ظنه
وقوله أو كافرا غير حربي فيه اثنتا عشرة صورة لأنه شامل لما إذا كان بدارنا أو دارهم أو صفهم كما أشار إليه بقوله ولو بدارهم تضرب تلك الثلاثة في حال العهد والظن تبلغ ستة وعلى كل إما أن يكون مرتدا أو كافرا أصليا كما أشار إليه بقوله ولو مرتدا
وقوله أو ظنه قاتل أبيه أو حربيا بدارنا صورتان
وقوله فإن عهد أو ظن إسلامه ولو بدارهم فيه ست صور لشموله بمقتضى الغاية لما إذا كان بدارنا أو دارهم أو صفهم
وقوله أو شك فيه وكان بدارنا مثله ما لو كان بدارهم أو صفهم وعرف مكانه كما يؤخذ من قوله وإلا فكقتله بدارنا فهذه ثلاث تضم للستة قبلها تكون تسعة فيها القود أيضا ويهدر في ست صور وهي أن يكون بدارهم أو صفهم مع العهد أو الظن أو الشك في الإسلام ولم يعرف مكانه في الأخيرة ذكر المصنف منها في المتن صورتين بقوله أو بدارهم أو صفهم وفي صورة واحدة الدية وهي قوله وخرج بغير الحربي في مسألة العهد ما لو عهده حربيا فإن قتله بدارنا فلا قود أي بل فيه الدية كما صرح به ح ل وسم وع ش
قوله ( ولو بضرب ) الغاية مع قول الشارح وإن جهل المرض كل منهما للرد على الضعيف القائل بأنه لا قود فيمن جهل مرضه أو كان الضرب يقتل المريض دون الصحيح
قوله ( من عهده ) أي علمه وفيه أن العلم لا يقبل التغير وهذا قبله لقوله فبان خلافه فالأولى أن يفسر العهد بالاعتقاد
قوله ( أو ظنه عبدا ) أراد به مطلق التردد كما في شرح م ر
قوله ( ولو بدارهم ) وكذا بصفهم حيث عرف مكانه ح ل
قوله ( بأن كان عليه زي الحربيين ) أو رآه يعظم آلهتهم وإثبات إسلامه مع هذين لأن الأصح أن التزيي بزيهم غير ردة مطلقا وكذا تعظيم آلهتهم في دار الحرب لاحتمال إكراه زي
قوله ( فبان خلافه ) بأن بان الحربي مسلما لا ذميا
قوله ( لوجود مقتضيه ) وهو القتل العمد العدوان
قوله ( لا يبيح له الضرب ) أي في مسألة المريض
قال زي وأخذ من التعليل أن المؤدب لا قصاص عليه إذا ضربه تأديبا فمات أي لأن ضربه مباح له وحيث قال ولي القتيل للجاني عرفت إسلامه وحريته فقال الجاني ظننته كافرا أو رقيقا فالقول قوله ا ه
قوله ( بأنه ) أي المريض
قوله ( فهدر )
____________________
(4/135)
وتجب فيه الكفارة م ر أي لأنه مسلم في الباطن
قوله ( وإن لم يعهده ) الواو للحال أي والحال أنه لم يعهده حربيا ولا يصح التعميم بأن يقال سواء عهده أو لم يعهده لأن الذي عهده حربيا يأتي قريبا مخالفا لهذا كذا قيل وفيه نظر بل هو موافق له فالظاهر أنها للتعميم تأمل
قوله ( في مسألة العهد ) وأما في مسألة الظن فقد ذكرها المتن
قوله ( فلا قود ) وعليه دية عمد كما في التحفة خلافا لما في شرح الإرشاد ح ل
قوله ( كما فهم مما مر ) وهو قوله أو ظنه حربيا بدارهم أو صفهم فهدر وذلك لأنه إذا هدر مع الظن فمع العهد أولى لأنه أقوى ا ه شوبري
قوله ( ولو بدارهم ) أي أو صفهم
قوله ( إن لم يعرف مكانه ) أي لم يعرف محله في صفهم أو دارهم فإن عرف مكانه ففيه القود لأنه كان من حقه أن يمتنع من قتله
فصل في أركان القود في النفس قوله ( أركان القود في النفس الخ ) وكذا في غير النفس ثلاثة أيضا قاطع ومقطوع منه وقطع
وفي المعاني إزالة ومزال منه ومزيل
قوله ( قتيل ) في عده وعد القتل ركنا نظر فإن ماهية القود ليست مركبة منهما بل القتل سبب والقتيل محله إلا أن يراد بالركن ما لا بد منه
قوله ( أو أمان ) ومنه ضرب الرق على الأسير لأنه يصير مالا للمسلمين وهو في أماننا ا ه ح ل
قوله ( كعقد ذمة أو عهد ) أي أو أمان مجرد شرح م ر
فمراد الشارح بالأمان ما يشمل الثلاثة والظاهر أن المراد بالعهد ما يشمل الأمان المجرد بدليل الاستدلال عليه بالآية الثانية
قوله ( لقوله تعالى الخ ) استدلال على قوله كعقد ذمة أو عهد أي على أن عقد الذمة أي الجزية يعصم أي ينفي الإهدار وعلى أن العهد في الأمان كذلك فاستدل على الأول بالآية الأولى وعلى الثاني بالثانية أي لأن قوله فأجره يلزمه عدم قتله تأمل
قوله ( وهي أي العصمة معتبرة الخ ) عبارة شرح م ر ويعتبر القود عصمة المقتول أي حقن دمه من أول أجزاء الجناية كالرمي إلى الزهوق
قوله ( وسيأتي بيانه ) أي بيان الاعتبار من الفعل إلى التلف أي الزهوق في الفصل الآتي أي في قوله فصل جرح عبده الخ إذ يعلم من تفاريع هذا الفصل الآتي أن عصمة القتيل يعتبر امتدادها من حين الشروع في الفعل إلى الزهوق
قوله ( فيهدر حربي ) أي بالنسبة لكل أحد م ر
قوله ( في حق معصوم ) راجع للمرتد فقط قال ح ل معصوم أي بإيمان أو أمان وإن لم يكن معصوما من غير هذه الحيثية كزان محصن ولو ذميا ا ه
وعبارة ع ش على م ر في حق معصوم أي بالنسبة إليه فدخل الزاني المحصن وتارك الصلاة وقاطع طريق تحتم قتله لأن المسلم ولو مهدرا لا يقتل بالكافر ا ه
وفارق الحربي حيث هدر ولو على غير معصوم بأنه أي المرتد ملتزم للأحكام فعصم على مثله ولا كذلك الحربي فإنه يهدر ولو على غير المعصوم شرح م ر
قوله ( كزان محصن ) هلا عطفه على حربي بأن يقول وزان محصن ولعله فعل ذلك لأجل الصفة
قوله ( قتله مسلم معصوم ) أي ليس زانيا محصنا وإلا فلا يهدر لأنه معصوم بالنسبة إليه ح ل
والأحسن أن يقول أي ليس زانيا محصنا ولا تاركا للصلاة وإلا فلا يهدر وذلك لأن المهدر معصوم على مثله وإن اختلفا في سبب الإهدار كتارك صلاة قتل زانيا محصنا كما في شرح م ر
قوله ( لاستيفائه حد الله ) يؤخذ منه أن محل عدم قتله به إذا قصد بقتله استيفاء الواجب عليه أو أطلق بخلاف ما إذا قصد عدم ذلك لأنه صرف فعله عن الواجب ويحتمل الأخذ بإطلاقهم ويوجه بأن دمه لما كان مهدرا لم يؤثر فيه الصارف ا ه زي
وحينئذ فالمعنى لأنه استوفى حد الله في نفس الأمر أي حصل بفعله استيفاء حد الله وإن لم يقصد هو الاستيفاء بل ولو قصد غيره وعبارة ح ل لاستيفائه حد الله وإن لم يقصد ذلك بل قصد التشفي وحينئذ فالمعنى أنه حد استوفى لأن دمه هدر ا ه
قوله ( بإقراره ) ولو قتله بعد علمه برجوعه عن الإقرار
____________________
(4/136)
خلافا للأذرعي للشبهة بسبب اختلاف العلماء في رجوعه وسقوط الحد برجوعه ح ل
لكن عبارة حج قوله بإقراره أي ولم يرجع فإن رجع وعلم برجوعه القاتل قتل به وإلا فدية ا ه
والذي في خ ط وم ر أن الواجب دية عمد مطلقا لاختلاف العلماء في وجوب الحد عليه بعد الرجوع فكان ذلك شبهة ولو قتله قبل أمر الحاكم بقتله ثم رجع الشهود وقالوا تعمدنا الكذب قتل به دونهم كما بحثه البلقيني وهو متجه لأنه لم يثبت زناه ومجرد الشهادة غير مبيح للإقدام ا ه س ل
قوله ( التزام للأحكام ) وأن يكون قتله بغير تأويل كما بحثه بعضهم ليخرج ما لو قتل الباغي شخصا من أهل العدل حال القتال فإنه لا دية فيه ولا كفارة كما في الروضة كأصلها زي
قوله ( أو مرتد ) أي إن لم يكن له شوكة كما قيد به بعضهم فلو ارتدت طائفة لهم شوكة وقوة وأتلفوا نفسا أو مالا في قتال ثم أسلموا فلا ضمان عليهم على النص
ومقتضى كلام الشارح الصغير ا ه زي
وهذا يخالف ما يأتي للشارح في باب البغاة من أنهم يضمنون ما يتلفونه لكن زي ضعف كلام الشارح فيما يأتي فليس كلامه سهوا كما قيل وكلام الشارح في باب البغاة المصرح بضمانهم وجيه
قوله ( فلا قود فيه ) أي أنه لا قود أيضا فيما قبلها فلا تحسن المقابلة فالأولى أن يقول المصنف فلا يحلف ولا قود فيهما تأمل
قوله ( بكافر ) يعني به غير المسلم ليشمل من لم تبلغه الدعوة فإنه وإن كان كالمسلم في الآخرة إلا أنه ليس كهو في الدنيا شوبري
قوله ( ولو ذميا ) للرد على أبي حنيفة القائل بقتل المسلم بالذمي
قوله ( وإن ارتد المسلم ) تعميم في المتن وليس من الحديث
قوله ( إذ العبرة في العقوبات ) أي ثبوتها على الجاني وانتفائها عنه فإذا كان الجاني مكافئا حال الجناية ثبتت عليه العقوبة وإلا انتفت عنه
قوله ( ويقتل ذوامان بمسلم ) تفريع على منطوق المكافأة بالنسبة للإسلام والأمان وما قبله تفريع على مفهومها بالنظر للإسلام فقط
وقوله ولا حرة تفريع على مفهومها بالنظر للحرية
وقوله ويقتل رقيق تفريع على المنطوق بالنظر لها أيضا لكون القاتل لم يفضل بها
قوله ( ولا يفوضه إلى الوارث ) أي إن لم يسلم كما دل عليه التعليل فإن أسلم فوض إليه زي
قوله ( ويقتل مرتد الخ ) ويقدم قتله بالقصاص على قتله بالردة حتى لو عفى عنه على مال قتل بها وأخذ من تركته ا ه زي
ونقل الشوبري عن الروضة أنه لا يجب المال أصلا قال وهو المعتمد لأن ماله فيء
قوله ( لما مر ) أي لتكافئهما وفيه أن المرتد ليس مكافئا للمسلم
وأجيب بأن المراد بالمكافأة أن لا يفضل على قتله بواحد من الخمسة السابقة وإن كان أدون من القتيل
قوله ( بذلك ) أي بغير حربي
قوله ( ولو مبعضا ) ولو لم يعلم حاله من حرية أو غيرها بل ولو ظنه أو عهده حرا ح ل
قوله ( بل يقتل الخ ) أي لو قلنا بقتله
قوله ( وهو ممتنع ) بدليل أنه لو وجب فيمن نصفه رقيق ونصفه حر نصف الدية ونصف القيمة بأن قتله شخص نصفه حر ونصفه رقيق لا نقول نصف الدية في مال القاتل ونصف القيمة في رقبته بل الذي في ماله ربع كل وفي رقبته ربع كل ح ل وزي
قوله ( فإن كان رقيقه أصله ) بأن اشترى المكاتب أصله فإنه لا يعتق عليه لضعف ملكه كما في زي
____________________
(4/137)
قوله ( السقيمة ) أي غير المحررة
قوله ( إنه لا يقتل به ) وعليه فقوله الذي ليس أصله ليس بقيد وكان الأنسب في المقابلة أن يقدم القول الثاني
ويجاب بأنه إنما قدم الأول لأنه هو المعتمد
قوله ( والأقوى في نسخه ) أي نسخ أصل الروضة وأصلها هو العزيز شرح الوجيز للإمام الرافعي والوجيز من الوسيط وهو من البسيط وهو من النهاية شرح لإمام الحرمين على مختصر المزني وهو من كلام الإمام الشافعي رضي الله عنه
قوله ( أنه يقتل به ) ضعيف
قوله ( من أن الفضيلة ) وهي هنا الأصلية لا تجبر النقيصة وهي هنا الرق ح ل
قوله ( ولا قود بين رقيق الخ ) فلو حكم به حاكم نقض حكمه ح ل
قوله ( لا أصل لفرعه ) فلو حكم به حاكم نقض حكمه إلا فيما لو أضجعه وذبحه ح ل أي فلا ينقض حكمه مراعاة لهذا القول الضعيف
قوله ( فلا يكون الولد سببا في عدمه ) قد يقال لو اقتص بقتل الولد لم يكن سببا في عدمه بل السبب جنايته أعني الوالد
ويجاب بأنه لولا تعلق الجناية به لما قتل به على ذلك التقدير أي تقدير قتله به فلم يخرج عن كونه سببا في الجملة سم على حج ع ش على م ر
قوله ( ووقع الخ ) معتمد
قوله ( وإلا ) أي وإن لم يلحق به أي وحده بأن ألحق بالآخر أو بثالث أو بهما أو لم يلحق بأحد لأنها سالبة تصدق بنفي الموضوع وقد أفادها كلها الشارح
قوله ( وإن اقتضت عبارة الأصل عدمه ) عبارته ولو تداعيا مجهولا وقتله أحدهما فإن ألحقه القائف بالآخر اقتص منه وإلا فلا
قوله ( فإن ألحق بهما ) بأن ألحقه قائف بأحدهما وقائف آخر بآخر
قوله ( حائزين ) قال الشهاب البرلسي اشتراط الحيازة لا وجه له فيما يظهر لي وأما اشتراط كونهما شقيقين فلصحة قوله فلكل منهما قود أي إلى آخر التفاريع الآتية أي ليكون لكل واحد القود على الآخر دائما وأبدا وقد يقال التقييد بحائزين ليستقل كل واحد بجميع القصاص بحيث لا يشاركه غيره حتى يسقط بعفو ذلك ح ل أي كما يفهم من قوله فلكل منهما الخ
قوله ( معا ) أي ولو احتمالا كما يؤخذ من قوله بعد وقدم في معية محققة أو محتملة
وقوله مرتبا أي يقينا
قوله ( ولا زوجية ) أي معها إرث بأن لم تكن زوجية أصلا أو كان وهناك مانع من الإرث قال م ر وصورة المانع من الإرث ما لو أعتق أمته في مرض موته وتزوج بها للدور أي بأن طال مرض موته حتى أولدها ولدين فعاشا إلى بلوغهما ثم قتل أحدهما أباه والآخر أمه
وقوله للدور أي لأنها لو ورثت لكان عتقها وصية لوارث فيتوقف على إجازة الورثة وهي منهم وإجازتها متعذرة لتوقفها على سبق حريتها وهي متوقفة على إجازتها فأدى إرثها إلى عدم إرثها كما في طب ولا يصح تصويره بالذمية لأنه ينافيه قوله فلكل منهما قود لأن قاتل الذمية لا قود عليه
قوله ( لأنه قتل مورثه ) أي لأن الآخر قتل مورث كل واعترض هذا التعليل بأنه موجود فيم إذا كان ثم زوجية مع أن القود للأول فقط
وأجيب بأن التعليل ناقص كما يدل عليه قول م ر في شرحه لأنه قتل مورثه مع امتناع التوارث بينهما أي المقتولين
قوله ( وقدم في معية ) أي قدم أحدهما للقصاص عند التنازع بقرعة لاستوائهما في وقت الاستحقاق شرح م ر
قوله ( بسبق ) أي القاتل الأول يقتل أولا لتقدم سببه
قوله ( نعم الخ ) وأما لو علم السابق ثم
____________________
(4/138)
نسي فالظاهر التوقف إلى البيان قولا واحدا ح ل
قوله ( وكلامهم قد يقتضي الثاني ) معتمد أي إن رجى البيان وإلا فلا طريق له سوى الصلح شرح م ر أي ولو بمال وعليه فهو مستثنى من عدم صحة الصلح على إنكار كما في ع ش على م ر
قوله ( فلوارث الآخر قتله ) عبارة المنهاج فلوارث المقتص منه قتل المقتص إن لم نورث قاتلا بحق
قال م ر وهو الأصح فإن ورثناه ولم يكن هناك من يحجبه من إرث أخيه فلا يقتل لانتقال القود أو بعضه له
قوله ( ويرثه أخوه ) فله سبعة أثمان والأم لها ثمن ح ل
قوله ( ورثها الأول ) الذي هو قاتل الأب فتنتقل إليه حصتها وهي الثمن ويسقط باقيه وهو سبعة أثمان حصة الابن الذي هو أخوه ح ل
ويجب عليه لأخيه الذي قتل الأم سبعة أثمان الدية ا ه م ر
قوله ( يسقط باقيه ) أي لأنه لا يتبعض
قوله ( سقط القود عن قاتلها ) لأن قاتلها لا يرث منها ويرثها أخوه وأبوه الذي هو الزوج فله الربع وللأخ ثلاثة أرباع فإذا قتل الآخر الأب لم يرث منه وورثه أخوه الذي هو قاتل الأم فتنتقل إليه حصته التي ورثها من قود الأم التي هي الربع ويسقط باقيه وهو ثلاثة أرباع ح ل
قوله ( واستحق قتل أخيه ) الذي هو قاتل الأب ويلزم هذا المستحق لأخيه المذكور الذي هو قاتل الأب ثلاثة أرباع الدية التي ورثها من أمه لأنه إذا سقط القصاص تبقى الدية ح ل
قوله ( لمعنى فيه ) أي لمعنى قائم بذاته كالأبوة والحرابة والحرية أي لا لمعنى في فعله كما سينبه عليه بقوله وخرج بقولي الخ ح ل
قوله ( ومن شريك حربي ) سواء كان مسلما أو ذميا لأنه إن كان مسلما فهو مكافىء له وإن كان ذميا فهو دونه ودخل في الضابط شريك السبع والحية فيقتل شريكهما على المعتمد زي
قوله ( وشريك دافع صائل ) أي بأن كان يندفع بجرح المصول عليه فجرحه آخر وهو من إضافة اسم الفاعل إلى مفعوله فمن ثم أضيف إليه بخلاف قوله وقاطع قودا أو حدا بنصبهما على التمييز لأن شرط إضافته أن يكون المضاف من جنسه كخاتم فضة وما هنا ليس كذلك فمن ثم قطعه شوبري
وقوله لأن شرط إضافته أي التمييز أي إضافة غيره إليه قال م ر ويقتل شريك صبي مميز ومجنون له نوع تمييز
والحاصل أنه متى سقط القود عن أحدهما لشبهة في فعله سقط عن شريكه أو لصفة قائمة بذاته وجب على شريكه ا ه
قوله ( وقاطع قودا ) بأن قطع يده الأخرى أو جرحه ح ل
وعبارة شرح م ر وقاطع يدا مثلا هو شريك قاطع أخرى قصاصا أو حدا فيسري القطعان إليه تقدم المهدر أو تأخر ا ه
قوله ( شريك مخطىء ) ولو حكما كغير المكلف الذي لا تمييز له شرح م ر
قوله ( فلا يقتص منه ) لحصول الزهوق بفعلين أحدهما يوجبه والآخر ينفيه فغلب الثاني للشبهة في فعل المتعمد وعليه نصف دية العمد وعلى عاقلة المخطىء نصف دية الخطأ وعلى عاقلة القاتل بشبه العمد نصف دية شبه العمد شرح م ر
قال زي نعم إن أوجب جرح العامد قودا وجب فلو قطع اليد فعليه قودها أو الأصبع فكذلك مع أربعة أعشار الدية على الآخر أي الذي قطع بقية اليد خطأ لأنها بقية نصف الدية اللازم له وقد استوفى عشرا بقطع الأصبع ا ه
قوله ( أورث الخ ) أي فسرت الشبهة من المخطىء إلى المتعمد فكان كما لو صدر الخطأ والعمد من شخص واحد كما في زي
قوله ( فيه ) متعلق بالشريك قال ح ل أي في كل من الخطأ وشبه العمد
وقال ع ن أي في المقتول أي من جهة قتله
ونظر في كلام ح ل أي لأنه ليس شريكا في الخطأ وشبه العمد بل في القتل والأولى رجوع الضمير للفعل أي القتل كما قاله شيخنا العزيزي
قوله ( ولا شبهة في العمد ) أي المتقدم في قوله ويقتل شريك من امتنع قوده الخ
قوله ( بجرحين عمد وغيره ) لعل الواجب حينئذ نصف دية عمد ونصف دية غيره
وقوله أو مضمون وغيره لعل الواجب حينئذ نصف الدية اه سم
____________________
(4/139)
قوله ( فلا قود عليه ) بل عليه في الثانية نصف دية لأن جرحه حال الحرابة والردة هدر
قوله ( تغليبا لمسقط القود ) وهو غير العمد والحرابة والردة
فإن قلت هلا غلب المسقط فيما إذا شارك مسلم حربيا في قتل مسلم ويسقط القود عن المسلم أجيب بأن الفعلين هناك صدرا من شخصين وهنا من شخص واحد فقوله تغليبا الخ أي مع كون الفعلين صدرا من واحد كما ذكره حج فلا يرد ما ذكر
قوله ( فقاتل نفسه ) سواء علم ذلك أم لا ح ل
فرع كل طبيب ماهر بشهادة أهل صنعته له بذلك فعل فعلا في مريض فهلك إن كان بدواء الطبيب نفسه فالضمان على عاقلته وإن كان من عند المريض فلا ضمان عليه وإن كان غير ماهر فالضمان عليه شيخنا سجيني
قوله ( أو بما يقتل غالبا ) أي وهو غير مذفف كما في شرح الروض ليفارق الأول
قوله ( وجهل حاله ) أي من غلبة القتل وعدمها ح ل
قوله ( فشبه عمد ) أي فالجارح شريك صاحب شبه العمد فلا قصاص عليه في النفس وإنما عليه موجب جرحه من قصاص وغيره شرح الروض
قوله ( فلا قود على جارحه ) وفي شرح شيخنا كابن حجر أن عليه في الثانية والثالثة مع ضمان الجرح نصف دية عمد فلينظر ما وجه ذلك ح ل
ولعل وجهه أنه شريك في إهلاك النفس ا ه ح ف
قوله ( والتصريح بالثانية ) أي من صورتي شبه العمد وهي قوله أو بما يقتل غالبا ح ل
قوله ( شريك جارح نفسه ) أي مثله
قوله ( ويقتل جمع ) وعلى كل واحد كفارة
قوله ( وإن تفاوتت الخ ) هو شامل لما إذا كان جرح أحدهم يقتل غالبا وجرح الآخر لا يقتل غالبا فظاهره أنهما يقتلان حينئذ وينافيه ما مر من أن شريك شبه العمد لا يقتل إلا أن يصور كلامه بماذا تساوت الجراحات في أن كلا يقتل غالبا أو لا يقتل غالبا وإن تفاوتت فحشا فليحرر
وعبارة ح ل وم ر قوله وإن تفاوتت الخ أي لأن فعل كل لو انفرد لقتل فلا يشكل بما سيأتي أنهما لو قطعا يده كل واحد من جانب لا قود عليهما لأن كلا غير قاطع لليد وكتب أيضا وظاهره وإن كان جرح كل لو انفرد لا يقتل غالبا لأن كلا له دخل في قتل النفس فهو قاتل لها
وعبارة الجلال المحلي في شرح الأصل ولو كانت جراحة بعضهم لا تؤثر في الزهوق كالخدشة الخفيفة فلا اعتبار بها ا ه
وهو يفيد أنه لا يشترط في الجراحات أن تكون كل واحدة تقتل غالبا لو انفردت بل الشرط أن يكون لها دخل في الزهوق
قوله ( أهل صنعاء ) إنما خصهم لأن القاتلين كانوا منهم
قوله ( باعتبار عددهم ) عبارة م ر باعتبار عدد الرؤوس دون الجراحات في صورتها لعدم انضباط نكاياتها ا ه م ر
قوله ( ونحوه ) أي من كل ما يقصد به الإهلاك أي ما من شأنه ذلك كالضرب بالصخرات العظام وكأن ألقوه من مكان عال أو في بحر
قوله ( بقرينة ما يأتي ) سند للتقييد بقوله في جراح ونحوه أي وإنما قيدتا بهذا القيد لقرينة ما يأتي في الضربات أن التوزيع عليها لا على الرؤوس لأنها ليس شأنها أن يقصد بها الإهلاك ا ه
وقوله فعلى الواحد الخ تفريع على قول المتن بحصته من الدية وعلى قول الشارح وعن جميعهم بالدية فهو راجع للمسألتين تأمل
قوله ( اتفاقا ) أي ولم يعلم الثاني بضرب الأول وإلا فعليه القود قياسا على ما إذا منعه من الطعام مدة لا يموت مثله فيها مع علمه بسبق جوع له
قوله ( فالدية ) أي دية عمد ا ه ب ر
قوله ( باعتبار عدد الضربات ) وتفارق الضربات الجراحات بأن تلك تلاقي ظاهر البدن فلا يعظم التفاوت فيها بخلاف هذه شرح م ر
فإن جهل عدد الضربات وزعت على عدد الرؤوس كالجراحات شيخنا
وعبارة ع ش على م ر قوله باعتبار عدد الضربات أي حيث اتفقوا على ذلك أي فإن اتفقوا على أصله واختلفوا في عدده أخذ من كل المتيقن
____________________
(4/140)
ووقف الأمر فيما بقي إلى الصلح ا ه
قوله ( ونحوها ) كالضربات المهلك كل منها لو انفرد كما صرح به م ر
قوله ( لأن ذلك ) أي كلا من الجراحات يقصد به الإهلاك أي من شأنه ذلك ح ل
قوله ( بخلاف الضرب بنحو السوط ) فإنه ليس من شأنه أن يقصد به الإهلاك ح ل
وعبارة شرح م ر والضرب الخفيف لا يظهر فيه قصد الإهلاك مطلقا إلا بالموالاة من واحد أو التواطؤ من جمع
قوله ( مطلقا ) أي تواطؤا أم لا ح ل
قوله ( بخلاف الجراحات ) فإنها على الرؤوس لأن كل واحد كأنه قاتل ح ل
قوله ( بأن ما توافي وقت واحد ) أي فالعبرة في الترتيب والمعية بالزهوق للروح لا بالفعل ح ل
قوله ( غير الأول ) أي غير وارث الأول لأن الأول قتل
قوله ( عصى ) وعزر لتفويته حق غيره ح ل
قوله ( بغير اختيارهم ) لبيان الواقع فلا مفهوم له لأن لهم الديات وإن قدموا واحدا منهم باختيارهم
قوله ( وللباقين الديات ) أي ولورثة الباقين الديات
قوله ( فيه ) أي في جواب هذا الاستفهام
قوله ( والأقرب الوجه الأول ) هو المعتمد والثاني ضعيف
فصل في تغير حال المجروح والأولى أن يقول في تغير حال المجني عليه فإن المجروح لا يشمل ما لو رمى إلى حربي فأسلم قبل وصول السهم حيث يضمنه كما سيأتي مع أن أول الفعل غير مضمون ع ش على م ر
وفيه أن المجني عليه لا يشمله أيضا إلا بمجاز الأول وهو متأت أيضا في المجروح
فالعبارتان على حد سواء فتأمل
قوله ( بحرية أو عصمة ) ذكر هذين في قوله جرح عبده إلى قوله ولو ارتد جريح
وقوله أو إهدار ذكره في قوله ولو ارتد جريح إلى قوله كما لو جرح مسلم ذميا الخ
وقوله أو بقدر المضمون به ذكره في قوله كما لو جرح مسلم ذميا إلى آخر الفصل والباء بمعنى مع وأو بمعنى الواو أي وفي تغير حال المجروح مع تغير القدر المضمون به تأمل
قوله ( أو حربيا الخ ) ولو جرح حربي معصوما ثم عصم القاتل لم يضمنه فإن عصم بعد الرمي وقبل الإصابة ضمنه بالمال لا بالقود ا ه شرح م ر
قوله ( أي العبد ) أي عبده وانظر ما إذا رمى عبد غيره
قوله ( تجب ) أي لورثته على عاقلة السيد ولا يرثها السيد حيث لم يكن له وارث سواه لأن القاتل لا يرث كما لا يخفى
قوله ( والرمي كالمقدمة ) وإلا فهو من أجزائها فلا ينافي قوله الآتي لعدم المكافأة أول أجزاء الجناية ونزل عروض العتق والعصمة منزلة مرور شخص بين السهم وهدفه الذي يرمى به إليه وحينئذ يندفع ما عساه أن يقال كيف يسمى هذا خطأ مع أن فيه قصد الفعل والشخص بما يقتل غالبا وحاصل الجواب تنزيل تغير الصفة منزلة تغير الشخص ح ل
قوله ( ولوارثه ) ولو كان الوارث صبيا أو مجنونا انتظر كماله ح ل
قوله ( لولا الردة ) جواب عما يقال المرتد لا يورث
قوله ( ولو معتقا ) أخذه غاية لأن تعبير الأصل بقريبه المسلم الآتي لا يشمله
قوله
____________________
(4/141)
( لا للإمام ) وهذا للرد على القائل بأنه للإمام إذ لا وارث للمرتد كما في م ر
قوله ( للتشفي ) أي تحصيل الشفاء مما أصابه من الغيظ كما يفهم من المختار حيث قال وتشفى من غيظه
قوله ( وهو له لا للإمام ) فلو عفا الوارث عن القود على مال صح وكان فيئا ح ل
ومعلوم أن الإمام يستوفيه عند فقد الوارث م ر
قوله ( وإن لم يوجب الجرح القود ) بأن كان خطأ أو شبه عمد أو لم توجد المكافأة
قوله ( لأنه المتيقن ) أي لأن الأقل اتفق السببان على إيجابه إذ الموجب للأكثر يوجب الأقل في ضمنه بخلاف ما زاد فإن السبب الموجب له عارضه السبب الآخر فنفاه فلم يتحقق إيجابه بالاتفاق عليه فليتأمل شوبري
قوله ( وجبت دية ) لأنها أقل من أرش الجرح لأن أرش الجرح ديتان و المصنف قال فالواجب الأقل
قوله ( فيئا ) ولا يجوز العفو عنه لأنه لكافة المسلمين عميرة سم
قوله ( أولى من تعبيره بقريبه المسلم ) لأنه يشمل غير الوارث ولا يشمل المعتق
وأجيب عن الأصل بأنه عبر بالقريب لكون المرتد لا وارث له ا ه
قوله ( فدية ) أي دية عمد لأنه كان معصوما عليه بخلاف ما تقدم في دية الخطأ لأنه كان غير معصوم ح ل
قوله ( كاملة ) أي خلافا لمن قال يجب نصفها توزيعا على العصمة والإهدار شرح م ر
قوله ( وإن قصرت الردة ) للرد على من قال بوجوب القود إذا قصر زمن الردة بحيث لا يظهر للسراية أثر فيه كما في شرح م ر
قوله ( ساوت أو نقصت ) أخذه الشارح من قول المتن فإن زادت فأشار به إلى أنه مقابل لهذا المقدر
وقال ع ش قوله ساوت أي إن ساوت فهو تعميم خرج مخرج التقييد
قوله ( ولا يتعين حقه فيها ) نظرا لكونها مراعى فيها القيمة بدليل أن الزيادة على القيمة للورثة
قوله ( فالزيادة لورثته ) ويتعين حقهم في الإبل شوبري ولا يجبرون على قبول الدراهم في مقابلتها ع ش
قوله ( فللسيد الأقل الخ ) فإن كان الأقل الدية فلا واجب غيرها أو أرش الجرح فلا حق للسيد في غيره والزائد للورثة شرح م ر
قوله ( من الدية ) أي دية النفس
قوله ( لو اندمل القطع ) راجع لقوله أي أرش اليد الخ لأنه لا يقال هناك أرش لليد مع وجود السراية شيخنا
قوله ( لأن السراية لم تحصل ) انظر هذا التعليل مع المسألة السابقة وهي قوله ولو جرح عبدا فعتق ومات سراية مع أن السراية لم تحصل في الرق أيضا ح ل
وما قاله مسلم ولكن تلك في جرح ليس له أرش مقدر فلم يتأت فيها القول بوجوب الأقل من الدية والأرش إذ لا أرش بخلاف هذه كما هو سياق كلامهم فتأمل ا ه شيخنا ح ف
قوله ( قاعدة الخ ) المناسب أن يذكر هذه القاعدة في أول الفصل كما صنع م ر حيث قال بعد الترجمة وقاعدة ذلك المبني عليها أكثر المسائل الآتية أن كل جرح الخ ثم قال إذا تقرر ذلك علم منه أنه إذا جرح الخ
قوله ( أوله غير مضمون ) كما في جرح الحربي إذا أسلم بعده
قوله ( لا ينقلب مضمونا ) هو المشار إليه بقوله أولا لو جرح عبده أو حربيا الخ ع ش
قوله ( بتغير الحال في الانتهاء ) وكذا عكسه كما علم من قول المصنف ولو ارتد جريح ومات الخ فيزاد في القاعدة وكل جرح وقع مضمونا لا ينقلب غير مضمون بتغير الحال في الانتهاء ا ه رشيدي
وصرح به الرافعي حيث قال وكل جرح أوله مضمون ثم هدر المضمون لم يتعلق به إلا ضمان الجرح كأن جرح مسلما فارتد الجريح
قوله ( وإن كان مضمونا في الحالين ) كالذمي إذا أسلم المتقدم في قوله كما لو جرح مسلم ذميا الخ
قوله ( وفي القود المكافأة الخ ) أي فلا قود فيما إذا رمى عبده أو حربيا أو مرتدا فعتق أو
____________________
(4/142)
عصم قبل الإصابة لعدم المكافأة أول الفعل كما تقدم
وقوله إلى الانتهاء أي انتهاء الفعل
فقول المتن فلو رماه إلى قوله فدية خطأ أي لا قود تفريع من حيث مفهومه على قوله هنا وفي القود الخ
فصل فيما يعتبر في قود الأطراف الخ قوله ( مع ما يأتي ) كعدم القصاص في كسر العظام وحكم ما لو قطع أصبعا فتأكل غيرها ع ش
قوله ( مما يعتبر لوجوب القود ) أي من كون الجناية عمدا عدوانا
وكون الجاني ملتزما للأحكام وكون المجنى عليه معصوما مكافئا للجاني
قوله ( وغيره ) كالجرح والمعاني
قوله ( دفعة ) بضم الدال وفي القاموس هي بالفتح المرة وبالضم الدفعة من المطر وما انصب من سقاء أو إناء مرة وبه علم صحة كل من الفتح والضم هنا ا ه شرح م ر
وقوله وبه علم صحة كل من الفتح والضم يتأمل وجه الضم فإنه ليس هنا ما يصدق عليه ذلك إذ ليس ثم شيء مصبوب يسمى بالدفعة إلا أن يقال شبه السيف الواقع في محل القطع بالشيء المصبوب من سقاء أو نحوه ا ه ع ش عليه
قوله ( فأبانوها ) ولو بالقوة شرح م ر
كأن صارت معلقة بالجلدة ع ش
بخلاف ما لو اشتركوا في سرقة نصاب لا قطع على واحد لأن الحد محل المساهلة لأنه حق الله تعالى ولهذا لو سرق نصابا دفعتين لم يقطع ولو أبان اليد بدفعتين قطع ا ه شرح الروض
قوله ( فلا قود على واحد الخ ) وفارق قطع بعض الأذن والمارن لأن هنا أي في اليد من العروق والأعصاب ما يتعذر معه التساوي في البعض
وقوله من العروق بيان لما مقدم عليها
قوله ( تليق بجنايته ) أي إن عرفت وإلا فيحتاط القاضي في فرضه بحيث لا يحصل ظلم لأحدهما ولا نقص لمجموع الحكومتين عن دية اليد فإن لم يظهر للقاضي شيء فينبغي أن يسوى بينهما في الحكومة ع ش على م ر
قوله ( وبحث الشيخان الخ ) معتمد
قوله ( حارصة ) سميت حارصة من حرص القصار الثوب إذا شقه بالدق قاله الجوهري عميرة سم ع ش على م ر
قوله ( وتسمى حرصة ) بفتح الحاء وكسر الراء
قوله ( ومتلاحمة ) قال الشيخ عميرة قال الأزهري الأوجه أن يقال اللاحمة أي القاطعة للحم ا ه سم
ويجاب بما ذكره م ر من أنها سميت بما تؤل إليه من التلاحم تفاؤلا
قوله ( وكذا كل جلدة رقيقة ) أي تسمى سمحاقا
قوله ( وموضحة ) ولو بغرز إبرة م ر
قوله ( تهشمه ) أي العظم وإن لم يظهر العظم للأعين بل يكفي أن يقرع بمرود ح ل
قوله ( أفصح من فتحها ) ولعل المعنى على الفتح منقل بها بالتشديد فحذف الجار واتصل الضمير ع ش
قوله ( ولو في باقي البدن ) وإن لم يكن في إيضاحه أرش مقدر كما أن اليد الشلاء فيها القصاص وإن لم يكن فيها أرش مقدر ا ه سم
وتأمل هذا التعميم مع ما قبله من التقييد بقوله في الوجه والرأس إلا أن يقال إنه جرى في هذا التعميم على قول من يقول الشجاج ليست خاصة بالوجه والرأس أو أنه جرد الشجاج عن بعض مدلولها فاستعملها في مطلق الجراح ع ش بنوع تصرف
ويؤيد الأول ما قاله ق ل من أن الأسماء العشرة غير خاصة بالرأس والوجه وإنما الخاص اسم الشجة فقط والتعميم هنا في الموضحة وهي تطلق حقيقة على الجرح في أي موضع كان من البدن بالضابط المذكور وعلى هذا فتقييد الشارح فيما تقدم بالرأس
____________________
(4/143)
والوجه بالنظر للإطلاق اللغوي ولو ترك التقييد لكان أفيد لكن هذا يقتضي أن واجب الشجاج في غير الرأس والوجه كالواجب فيهما مع أن الواجب في غيرهما حكومة كما يأتي في الفصل الذي عقب الديات ويقتضي أيضا أن المأمومة والدامغة يكونان في غير الوجه والرأس مع أنهما خاصان بالرأس كما يعلم من تعريفهما تأمل
قوله ( وإن لم يبن ) أي لم ينفصل وهذه الغاية للرد على من قال إذا لم يبن لم يجب فيه قود كما لا يجب فيه أرش مقدر ا ه م ر
فلو ألصقه فالتصق بحرارة الدم هل يسقط القود أو الدية أو لا ذكر المؤلف في شرح البهجة نعم لكن في الأذن أي لكن ذكر سقوطهما في الأذن فقال لو قطع بعض الأذن ولم يبنه وجب القود فلو ألصقه فالتصق سقط الواجب ورجع الأمر إلى الحكومة على الأصح زي وح ل
قوله ( لذلك ) أي لتيسر ضبطها
قوله ( ويقدر المقطوع الخ ) عبارة شرح م ر وبقدر ما سوى الموضحة بالجزئية كثلث وربع لأن القود وجب فيها بالمماثلة بالجملة فامتنعت المساحة فيها لئلا يؤدي إلى أخذ عضو ببعض آخر وهو محذور ولا كذلك في الموضحة فقدرت بالمساحة ا ه
وقوله لئلا يؤدي الخ أي لأنه قد يكون مارن الجاني مثلا قدر بعض مارن المجنى عليه
قوله ( بالجزئية ) فإذا قطع الجاني ثلث المارن قطع منه مثله
وقوله لا بالمساحة بأن يقاس مثله طولا وعرضا من مارن الجاني ويقطع بنحو موسى
قوله ( من مفصل ) وهو موضع اتصال عضو بعضو على منقطع عظمين برباطات واصلة بينهما مع تداخل كمرفق وركبة أو تواصل كأنملة وكوع شرح م ر
قوله ( بفتح الميم الخ ) أما بعكس ذلك فاللسان كما في المصباح وكسرت الميم تشبيها له باسم الآلة ا ه ع ش على م ر
قوله ( وهو ) أي الفخذ ما فوق الورك الأولى ما نحت الورك وهو أي الورك المتصل بمحل القعود من الإلية وهو مجوف وله اتصال بالجوف الأعظم شرح حج
وعبارة القاموس الفخذ ما بين الساق والورك
قوله ( بلا إجافة ) نعم إن مات بالقطع قطع الجاني وإن حصلت الإجافة شرح م ر
قوله ( بقطع جلدتيهما ) الباء بمعنى مع لما يأتي من أن سل الخصيتين وحدهما لا قصاص فيه بل فيه الدية ولو قطع الجلدتين فقط واستمرت البيضتان لم تجب الدية وإنما تجب حكومة ع ش على م ر
قوله ( بين الظهر والفخذ ) المناسب لما تقدم أن يقول بين الظهر والورك لكنه جرى على كلامه في الإقعاء في الصلاة من اتحاد الإلية والورك وعبارته هناك بأن يجلس على وركيه أي أصل فخذيه وهو الأليان ا ه
واعترض عليه حج بقوله كذا قال شيخنا ويلزمه اتحاد الإلية والورك وليس كذلك ففي القاموس الفخذ ما بين الساق والورك وهو ما فوق الفخذ والإلية العجيزة
قوله ( فلو كسر عضده ) قال في المصباح العضد ما بين المرفق والكتف
قوله ( من اليد ) متعلق بأبان
قوله ( أو من الكوع ) فلو قطع منه ليس له أن يقطع من المرفق إذ لا يصل به إلى تمام حقه أخذا مما بعده
قوله ( لعجزه ) أي شرعا لأن الكسر غير منضبط
قوله ( ومسامحته ببعض حقه في الثانية ) قد يقال هو مسامح أيضا ببعض حقه في الأولى وهو بعض العضد
ويجاب أنه لما لم يمكن من قطع العضد لكونه غير منضبط لم يعد حقا له لكن قول المصنف وله الخ يقتضي أنه يجوز له قطع محل الكسر إلا أن يقال الجواز المأخوذ من المتن بالنظر للانتقال من المفصل القريب من الكسر إلى مفصل آخر كالانتقال هنا من المرفق إلى الكوع
قوله ( مع الساعد ) هو من الإنسان ما بين المرفق والكف وهو مذكر سمي ساعدا لأنه يساعد الكف في بطشها وعملها ا ه مصباح ع ش على م ر
قوله ( أوضح المجني عليه ) أي ثبت له ذلك وإلا فسيأتي أنه لا يباشر بل يجب التوكيل
____________________
(4/144)
في قود الأطراف وكذا يقال في مثل هذا التركيب مما سيأتي ا ه خليفي
قوله ( وعشرة للمنقلة ) أي إن كان معها هشم أخذا من كلامه بعد
قوله ( المشتمل على الهشم غالبا ) أشار به إلى دفع ما يرد على قوله وعشرة للمنقلة من أن أرش المنقلة خمسة أبعرة فقط
وحاصل الجواب أن أرش المنقلة إنما كان عشرة لاشتمالها على الهشم ع ش على م ر
لكن فيه أن هذا لا ينفع في عبارة المتن مع الشارح إذ مقتضى عبارة المتن أن الذي انضم للإيضاح إما الهشم أو التنقيل وحينئذ لا يصح قول الشارح وعشرة للمنقلة وذلك لأنها لا تجب فيها العشرة إلا إذا كانت مصحوبة بالهشم ا ه
وفي ق ل على المحلي قوله المشتمل على الهشم أي بالفعل وقول بعضهم غالبا غير مستقيم ما لم يرد به ذلك ا ه
ولو لم تشتمل عليه بالفعل لزمه خمسة أبعرة فقط أرش التنقيل هذا وما في شرح الروض مما يخالف ذلك غير معتمد
قوله ( وأخذ ما بين الموضحة والمأمومة ) أي ما بين أرش الموضحة وأرش المأمومة لأن أرش الموضحة داخل في المأمومة فإذا أوضحه فكأنه أخذ منه أرش الموضحة فيسقط من أرش المأمومة وهو ثلث الدية فيبقى ما ذكره
ولو قال أوضح وأخذ الباقي من أرش المأمومة لكان واضحا لأنه لم يظهر كون الثمانية وعشرين وثلث بين أرش الموضحة وأرش المأمومة إلا بتقدير مضاف قبل ما وجعلها واقعة على التفاوت أي وأخذ قدر التفاوت الذي بين الخ
وأوضح من هذا كله عبارة شرح الروض ولو أوضح وأم فله أن يوضح ويأخذ تمام ثلث الدية
قوله ( لأنه من مستحقه ) أي مع وصوله به إلى تمام حقه أخذا من كلامه بعد
قوله ( لأنه ثم الخ ) أي لبقاء فضلة من الساعد لم يأخذ في مقابلتها شيئا فلم يتم له التشفي المقصود شرح م ر
وكتب أيضا قوله لأنه ثم الخ هذا التعليل لا ينتج المدعي
قوله ( سراية ) لكونها لا تباشر بالجناية لأنها غير محسوسة ح ف
قوله ( وبطش ) لم يذكروا معه اللمس لأن الغالب زواله بزواله فلو فرض زواله مع بقاء البطش لم يجب فيه سوى حكومة ولا قود شرح م ر
قوله ( أو لطمه ) أي ضربه على وجهه بباطن راحته زي
قوله ( ومحل ذلك ) أي قوله وإلا أذهبه بأخف ممكن مع قوله فعل به كفعله
قوله ( أن يقول أهل الخبرة ) أي اثنان منهم لأنها شهادة فلا يكتفي فيها بأقل من ذلك ع ش على م ر
قوله ( فالواجب الأرش ) أي نصف الدية رشيدي
قوله ( ومحله ) أي محل كونه يفعل به كفعله في اللطمة الخ
مقتضى هذا أنه في الإيضاح لا يلتفت إلى ذلك فيوضح وإن قال أهل الخبرة يذهب ضوء عينيه جميعا أو الحدقة أيضا وقد يوجه بانضباط الإيضاح بخلاف اللطمة وسوى بينهما حج ومثله في شرح شيخنا ا ه ح ل
قوله ( أن لا يذهب الخ ) أي بقول أهل الخبرة ع ش
قوله ( فلا يلطم ) بابه ضرب
قوله ( فلا قود في المتأكل ) وفيه ما يخصه من دية اليد كما يدل عليه قوله بعد بل يجب على الجاني الخ
قوله ( فيقصد بمحل البصر الخ ) إيضاح هذا أن المعاني لا تؤخذ مستقلة بل نابعة لغيرها فلا يقصد بالجناية عليها إلا محلها أو مجاوره فكانت الجناية عليه تعد قصدا لتفويتها فتتحقق العمدية فيها والإجرام تؤخذ مستقلة فلم يقصد بالجناية عليها غيرها ولم يعد قصدا لتفويته فلم ينظر للسراية فيه لعدم تحقق العمدية حينئذ حج زي
قوله ( نفسه ) أي نفس البصر
قوله ( لم تقع السراية قصاصا ) بل هي هدر لأنها نشأت من فعل مأذون فيه
____________________
(4/145)
قوله ( أربعة أخماس الدية ) أي دية اليد حالة لأنها سراية جناية عمدا وإن جعلت خطأ في سقوط في القصاص ع ش على م ر
باب كيفية القود الخ المراد بالكيفية ما يشمل المماثلة في الطرفين والاتحاد في المحل المأخوذين بطريق المفهوم من قوله لا تؤخذ يسار بيمين الخ وما يشمل كيفية الاستيفاء الآتية في قوله ومن قتل بشيء قتل به أو بسيف الخ فاندفع ما يقال إنه لم يذكر كيفية القود
قوله ( والاختلاف فيه ) ذكره في الفصل الآتي بقوله لو قد شخصا الخ
وفيه أن هذا الاختلاف في سبب القود وهو القتل لا في القود إلا أن يقال يلزم من الاختلاف في السبب الاختلاف في المسبب وفيه نظر لأن القود لا يثبت بحلف الولي فيما يأتي بل الواجب الدية إلا أن يقال يثبت القود إذا أقام الولي بينة أن المقدود كان حيا قبل القد
قوله ( مع ما يأتي ) وهو قوله والشلل بطلان العمل
وقوله وفي قلع سن قود وغرضه بهذا أن المصنف ترجم لشيء وزاد عليه وهذا لا محذور فيه
قوله ( لا تؤخذ يسار ) أي لا يجوز ولو بالرضا كما يأتي ع ش
قوله ( بفتح الهمزة وضم الميم في الأفصح ) أي من تسع لغات تثليث أوله مع تثليث الميم في كل وزيد عاشرة وهي أنمولة شوبري
وقد نظمها بعضهم مع لغات الأصبع في بيت فقال وهمز أنملة ثلث وثالثه والتسع في أصبع واختم بأصبوع ا ه مناوي على آداب الأكل لابن العماد
ونظمها بعضهم أيضا في قوله بالصبع ثلثا مع ميم أنملة وثلث الهمز أيضا وارو أصبوعا قوله ( ولا أصبع بأخرى ) أي كما فهم بالأولى زي
قوله ( ولا حادث ) ولا فرق فيه بين كونه ذاتا كما مثل أو صفة كما لو جنى سليم على يد شلاء ثم شل فإنها لا تقطع م ر بالمعنى ع ش
قوله ( ولا يد الخ ) انظر هذا مع قوله بعد ولا يضر تفاوت كبر وصغر وطول وقصر إلا أن يقال التفاوت المذكور بين عضو الجاني وعضو المجنى عليه وهذا لا يضر وهنا يد المجنى عليه أقصر من أختها وإن كانت مماثلة ليد الجاني ويد الجاني مستوية الأصابع والكف بالنسبة لأختها وحينئذ فقوله لانتفاء المساواة غير ظاهر بالنسبة لهذه تأمل
قوله ( مستوية الأصابع والكف ) أي بالنظر لأختها
قوله ( بيد أقصر من أختها ) بخلاف ما لو كانت مساوية لها ولو في القصر فتؤخذ بها
قال م ر نعم لو قطع مستوى اليد يدا أقصر من أختها لم تقطع يده لنقصها بالنسبة لأختها وإن كانت كاملة في نفسها ولهذا وجبت فيها دية ناقصة حكومة ا ه
ومحل ذلك عند تفاوتها بجناية فإن كان خلقة أو بآفة فتجب ديتها كاملة ق ل على الجلال
قال في شرح الروض وعدم إيجاب القصاص هو ما قاله الأصل عن البغوي قال الأذرعي وهو فيما إذا كانت تامة الخلقة مشكل وإن كانت أختها أتم منها بل قضية كلام الشافعي والأصحاب أنها إن كانت تامة الأنامل والبطش يجب فيها القصاص فكلام البغوي محمول على غير ذلك ا ه سم
قوله ( لم يقع قودا ) ففي المأخوذ بدلا ديته ويسقط القود في الأول لتضمن الرضا العفو عنه شرح م ر
ويستحق دية عضوه لفساد العوض لأنه لم يعف مجانا بل على عوض فاسد فيجب بدل القود لفساد العوض كما لو عفا عن القود على نحو خمر ع ش على م ر وهو محمول على ما إذا قال اقطعه قودا بدلا عن حقك كما يؤخذ من كلام الشارح بعد
قوله ( ويؤخذ زائد الخ ) مفهوم قوله لا زائد بزائد أو أصلي الخ فالمناسب ذكره عقبه
قوله ( إن اتحدا محلا ) يتصور اتحاد المحل في الزائدة والأصلية بأن قطع بنصره مثلا ونبت موضعه زائدة فيقطع صاحبها بنصرا أصليا فتؤخذ تلك الزائدة قصاصا لاتحاد المحل شيخنا
وعبارة سم انظر صورته في الأصلي وهل هي أن ينبت لمن قطع خنصره مثلا زائد بمحله فيقطع بالخنصر الأصلي ا ه
وصوره في الروضة كأصلها بما إذا كان له أربع أصابع وخامسة زائدة فقطع
____________________
(4/146)
يد من أصابعه أصلية فيجوز للمجنى عليه أن يقطع يده ويرضى بالزائدة عن الأصلية
قوله ( بعد ما ذكر ) أي بعد وجود مفهوم ما ذكر من مساواة العضوين في الاسم والمحل
قوله ( وصغر ) أشار به وبما بعده إلى أن في كلامه اكتفاء
قوله ( بنحو موسى ) لا بضربه بسيف أو حجر وإن أوضح به ويراعى الأسهل على الجاني من شجه دفعة أو تدريجا زي
قوله ( وإنما لم يعتبر ذلك بالجزئية ) كالثلث والربع لأن الرأسين الخ أي لأنه لو اعتبر بها لزم عليه في بعض الصور أخذ القليل بالكثير كأن كان الجاني نصف رأسه صغيرا ونصف رأس المجني عليه كبيرا فلو أخذ نصف رأس الجاني في نصف رأس المجني عليه للزم عليه أخذ القليل بالكثير ولا يلزم ذلك في المساحة كما نقل عن سم أي ويلزم أيضا أخذ الكثير عن القليل في عكس ذلك ففي الأول يقع الحيف بالمجني عليه وفي الثاني يقع الحيف بالجاني
قوله ( فلو اعتبرناها الخ ) سيأتي أنه لو كان رأس الشاج صغيرا ورأس المشجوج كبيرا بحيث أن موضحة بعض رأسه تستغرق بالمساحة جميع رأس الجاني أخذت ولزم عليه إيضاح جميع الرأس ببعض الرأس ولكنه لا يقدح لأنه قد أوضح مقدار ذلك وليس هنا أخذ عضو ببعض آخر عميرة سم
أي لأن الإيضاح صفة للعضو فلم يمنعوا فيه استيعاب عضو ببعض آخر فحاصله الفرق بين الصفة والذات كما نبه عليه ق ل على المحلي
وقال بعضهم قوله إلى أخذ عضو ببعض آخر لا يقال يرد عليه الموضحة فإن المساحة فيها تؤدي إلى إيضاح رأس ببعض آخر لأنا نقول هذا لا يرد بعد قول الشارح إلى أخذ عضو ببعض آخر إذ ليس في الموضحة أخذ عضو ببعض آخر بل إيضاح عضو ببعض آخر
قوله ( بالمساحة ) بكسر الميم
قوله ( أدى إلى أخذ عضو الخ ) هذا المحذور لا يلزم إلا إذا كان عضو المجني عليه أكبر من عضو الجاني وأما في عكسه فلا يلزم وغاية ما يلزم فيه أخذ جزء قليل بجزء أكبر منه مثلا إذا كان عضو المجني عليه قدر شبر وعضو الجاني قدر شبرين وقد قطع من عضو المجني عليه نصفه وهو نصف شبر فلو اعتبرنا المساحة لأخذنا من عضو الجاني نصف شبر ونسبته إلى عضوه ربعه فيلزم أخذ ربع عضو في نصف عضو والظاهر أن هذا محذور أيضا تأمل
قوله ( على فساد الخ ) فلا يقاد بموضحة من ذي شعر بأقرع بخلاف عكسه زي
قوله ( والتوجيه ) أي التعليل يشعر بأنها أي الإزالة
قوله ( أوضح رأسا ) أي بتمامها
وقوله استوعب أي المجني عليه
قوله ( والخيرة في محله للجاني ) معتمد أي إذا أوضح جميع الرأس وأما لو كان في بعضها فيتعين الجانب الذي أوضحه ا ه ح ل
قوله ( لأن جميع رأسه الخ ) وأيضا فهو حق عليه فله أداؤه من أي محل شاء كالدين ا ه شرح م ر
قوله ( كمل عليها ) أي وتعينت الناصية للإيضاح كما في متن الروض وشرح ابن حجر للمنهاج
وعبارة سم قوله كمل عليها يقتضي أنه ليس للجاني أن يدفع عن الناصية قدرها من محل آخر
فإن قلت فما الفرق بين الناصية وغيرها من ذلك قلت كونها عضوا مخصوصا ممتازا باسم خاص فليتأمل ا ه
قوله ( من أي محل كان ) والخيرة في محله للجاني أيضا سم
قوله ( ولو زاد المقتص الخ ) استشكل تصوير زيادة المقتص على حقه بأن الأصح كما سيأتي
____________________
(4/147)
أن المقتص لا يمكن من استيفاء قصاص الطرف
وأجيب بحمل ذلك على ما إذا رضي الجاني بالاستيفاء أو وكل المستحق شخصا فاستوفى زائدا عمدا
فإن قال أخطأت في الزائد صدق بيمينه ا ه زي
ومثله شرح م ر
وكتب عليه الرشيدي قوله فزاد وكيله الخ
انظر قصاص الزيادة حينئذ على من يكون ا ه
والذي يفهمه كلام ع ش عليه أن القصاص على الوكيل
قوله ( تصديق المقتص منه ) لأن الأصل عدم الاضطراب ا ه زي
فلو كان باضطرابهما فالأوجه أنه عليهما فيهدر النصف المقابل لفعل المقتص منه شرح م ر
قوله ( فلو آل الأمر الخ ) عبارة شرح م ر فلو آل الأمر للدية وجب على كل أرش كامل كما رجحه الإمام وجزم به في الأنوار
وقال الأذرعي إنه المذهب وأفتى به الوالد لصدق اسم الموضحة على فعل كل منهم بخلاف ما لو اشتركوا في قتل وآل الأمر إلى الدية فإنها توزع عليهم لعدم صدق القتل على كل منهم ا ه زي
قوله ( ويؤخذ أشل بأشل ) الباء داخلة على العضو المجنى عليه والمرفوع هو المأخوذ من الجاني قصاصا
وقوله مثله أو دونه أي أن العضو المجنى عليه مثل عضو الجاني في الشلل أو دونه في الشلل وإذا كان دونه في الشلل كان أسلم منه فيكون عضو الجاني دونه سلامة وقاعدة الباب أن يؤخذ الناقص بالزائد لا عكسه كما ذكره في صورة العكس بقوله أي لا يؤخذ أشل بأشل فوقه أن فوقه شللا بأن كان عضو المجنى عليه أكثر شللا من عضو الجاني فيكون عضو الجاني أسلم فلا يؤخذ بالناقص
قوله ( بقول أهل الخبرة ) فإن ترددوا أو فقدوا فلا قطع وإن رضي الجاني حذرا من استيفاء نفس بطرف وتجب دية الصحيحة شرح م ر
وقول م ر أو فقدوا بأن لم يوجدوا بمسافة القصر
قوله ( ويقنع ) لو أتى بالماضي عطفا على أمن كان أولى ويكون قيدا في الأخيرين
قوله ( وسراية ) وصورته أن يقطع صحيح اليد يدا شلاء فيسري القطع إلى النفس فتقطع يد الجاني الصحيحة ليسري قطعها إلى موته
قوله ( وإن رضي الجاني ) أي بجعله قودا كأن قال خذه قودا كما يأتي في قوله فإن قال خذه قودا الخ فإن المعتمد فيه أنه لا يقع قصاصا وإنما عليه الدية فلا ينافي ما يأتي من أنه لو أذن له إذنا مطلقا كان مستوفيا حقه
قوله ( الأشل من ذلك ) فتؤخذ أذن صحيحة بيابسة وأنف صحيح بيابس بغير جناية فإن يبس بجناية كان فيه حكومة ا ه حلبي
ويؤخذ منه أن شلل الأنف والأذن يبسهما لا بطلان عملهما إذ لا عمل لهما
فقول المصنف بعد والشلل بطلان العمل أي فيما له عمل
قوله ( فيؤخذ به ذلك ) أي الصحيح والأقل شللا
قوله ( وكما في الموت بجائفة ) كما إذا أجافه وسرت الجائفة إلى موته فإن وليه يجيفه لتسري إلى النفس مع أن الجائفة وحدها لا قود فيها
قوله ( فإن قال الخ ) مقابل لقوله إن أطلق الإذن
قوله ( وقيل عليه ديته الخ ) المراد بها ما يشمل الحكومة ليشمل الصورة الأولى لأن المقطوع فيها أشل
قوله ( وإن لم يزل الخ ) للرد
قوله ( والأشل منقبض الخ ) أي ولا حركة هناك أصلا ا ه سم
وليس المراد بانقباضه عدم القدرة على الجماع به بل المراد بانقباضه نحو يبس فيه وانكماش بحيث لا يسترسل وبانبساطه عدم إمكان ضم بعضه إلى بعض بدليل ما سيذكره
____________________
(4/148)
من أنه يقطع الفحل بالعنين ع ش على م ر
وشلل الذكر بأن لا يمني ولا يبول ولا يجامع لأن عمله الإمناء والبول والجماع كما قرره شيخنا العزيزي فمتى كان لا يجامع ولا يمني ولا يبول فهو أشل وإن وجد انتشار وعليه يتضح قوله ولا أثر لانتشار الذكر الخ فإن وجد واحد من الثلاثة بأن أمنى مثلا فهو ليس بأشل
قوله ( فحل ) وهو ما عدا الخصي والعنين والخصي من قطع أو سل خصيتاه
قوله ( بأعسم وأعرج ) أي خلقة أو بآفة شرح م ر
أما الأعسم والأعرج بجناية فلا يؤخذ فيهما السليم ع ش على م ر
قوله ( لذلك ) أي لعدم الخلل في العضو
قوله ( تشنج في المرفق الخ ) أي يبس فيه وهذه المعاني كلها مرادة هنا م ر
قوله ( أو قصر في الساعد ) أي والصورة أنها ليست أقصر من الأخرى وإلا فقد مر أنها إذا كانت أقصر من أختها لا يقطع بها رشيدي
قوله ( واعوجاج ) تفسير
قوله ( الأعسم الأعسر ) أي والصورة أن الجاني قطع من المجنى عليه يمينه التي هي قليلة البطش ا ه رشيدي
وغرضه بهذا الاحتراز عن التخالف بالتيامن والتياسر
قوله ( بسليمها ) الباء فيه وفيما بعده داخلة على المجنى عليه
قال م ر وللمجنى عليه حكومة الأظفار ا ه
قوله ( أي لا يؤخذ طرف سليم الخ ) قال في الروض وشرحه ولكن تكمل ديتها أي فاقدة الأظفار وفرق بأن القصاص تعتبر فيه المماثلة بخلاف الدية سم على حج ع ش على م ر
قوله ( وأذن سميع بأصم ) ليس الصمم من الشلل فلا يقال هذا مكرر مع ما سبق في قوله في غير أنف وأذن ح ل
وكذا قوله باخشم فليس الخشم من الشلل فلا يكون مكررا
قوله ( بأخرس ) وهو من بلغ أوان النطق ولم ينطق شرح م ر
قوله ( لم يبطل نفعها ) بخلاف ما إذا بطل نفعها بأن صغرت جدا بحيث يتعذر المضغ عليها أو كانت شديدة الاضطراب فلو كانت سن الجاني شديدة الاضطراب أو صغيرة جدا أخذت لوجود المماثلة ح ل
قوله ( قود ) أي حالا في المثغور وعند فساد المنبت في غيره كما يأتي
قوله ( وإن نبتت ) أي بعد الجناية عليها فعودها لا يسقط القود
قوله ( تفصيل تقدم ) وهو أنه إن أمكن كأن تنشر بمنشار بقول أهل الخبرة وجب القود وإلا فلا ويجب الأرش ع ش
قوله ( فيه ) أي في كسرها
قوله ( التي من شأنها السقوط ) أي وكانت المقلوعة منها أما لو كانت من غيرها فيقتص في الحال ولا ينتظر لأن غيرها لا يسقط شرح م ر وع ش
وعبارة الأنوار والرواضع أربع أسنان تنبت وقت الرضاع يعتبر سقوطها لا سقوط الكل فاعلمه نقله الرشيدي وأقره ومثله ح ل
وفي ق ل على المحلي ما نصه المراد جميع أسنانه والرواضع حقيقة الأربع التي تنبت أولا من أعلى وأسفل المسماة بالثنايا وتسمية غيرها بذلك مجاز للمجاورة
قوله ( لأنها تعود غالبا ) لم ينظروا في الموضحة إلى ذلك فأوجبوا القصاص وإن غلب الالتحام ح ل لئلا ينتفي الضمان في غالب الموضحات سم
ولو عادت المقلوعة أقصر مما كانت وجب قدر النقصان من الأرش أو مسودة أو معوجة أو خارجة عن سمت الأسنان أو كان فيها شين بعد عودها وجبت حكومة ا ه زي
قوله ( وعدن ) الأولى وعادت لأن جمع الكثرة لغير العاقل يختار فيه فعلت دون فعلن ح ل أي يختار فيه الإفراد
ويجاب بأنه لو أفرد لتوهم عود الضمير على المقلوعة تدبر
قوله ( أهل الخبرة ) أي عدلان منهم ولا يكتفي بعود البواقي دونها ح ل
ثم ظاهر كلامه اشتراط الأمرين ولا يكفي قول أهل الخبرة فقط ولا يخفى ما فيه
وعبارة حج ظاهره أنهم
____________________
(4/149)
لو قالوا ذلك أعني فسد المنبت قبل عود البواقي لم يقبلوا وهو متجه في القود لأنه لا يتدارك بخلافه في الأرش فالأوجه العمل فيه بقولهم هنا ثم إن جاء الوقت ولم تعد أمضى الحكم وإلا رجع عليهم بما أخذ منه لتبين فساد كلامهم ا ه شوبري
قوله ( وجب قود ) ولو عادت بعد القود بأن أنه لم يقع الموقع فتجب دية المقلوعة قصاصا كما هو الأقرب شرح م ر
ولم يبين نوع الدية أهي عمد أم غيره وظاهر أنها شبه عمد وأنها على العاقلة لجواز الإقدام منه ع ش
قوله ( بل يؤخر الخ ) والحاصل أن الجاني والمجنى عليه إما مثغوران أو غير مثغورين أو الأول مثغور والثاني غير مثغور أو بالعكس فإن كان المجنى عليه مثغورا اقتص منه حالا وإلا انتظر ا ه ق ل
قوله ( فإن مات الخ ) أي والفرض أن أهل الخبرة قالوا بفساد منبتها ا ه ح ل
فلو مات قبل حصول اليأس وقبل تبين الحال فلا قصاص جزما
وفي الدية وجهان في الروضة كأصلها بلا ترجيح ا ه زي
ورجح ق ل عدمها وأوجب الحكومة
وسيأتي في الشارح عند قوله ولو قلع سن غير مثغور الخ
قوله ( منبت سنه ) أي المجنى عليه
قوله ( وإلا قلعها ثانيا ) فالقلع الأول قصص والثاني في نظير فساد منبتها
وظاهر كلامه أنها لو نبتت ثالثا لا تقلع واعتمده زي في حاشيته خلافا لحج
قوله ( ولو قلع بالغ لم يثغر ) هذه بعض مفهوم قول المتن ولو قلع سن غير مثغور الخ
قوله ( لم يثغر ) اعلم أنه إذا سقطت أسنانه الرواضع يقال ثغر يثغر فهو مثغور مبنيا للمجهول كضرب يضرب فهو مضروب فإن نبتت بعد ذلك قيل اتغر بتشديد التاء المثناة
قال الجوهري وإن شئت قلت بالمثلثة وكله مشتق من الثغر وهو مقدم الأسنان ا ه سم
وقوله بتشديد التاء المثناة وأصله اثتغر بمثلثة فتاء فوقية على وزن افتعل فأدغمت الأولى في الثانية
وقوله وإن شئت قلت بالمثلثة أي لإدغام التاء الفوقية فيها
فالحاصل أنه إذا أدغمت الثاء في التاء قيل اتغر وإن عكس قيل اثغر ا ه رشيدي على م ر بنوع تصرف لكن إدغام الحرف المتأخر في المتقدم الذي هو مقتضى إدغام التاء الفوقية في الثاء خارج عن القاعدة إذ القاعدة إدغام المتقدم في المتأخر
قوله ( بالغ مثغور ) إنما قيد به لأجل قوله خير إذ لو كان غير بالغ فالصبر إلى كماله كما هو ظاهر ا ه شوبري
قوله ( خير المجنى عليه الخ ) من المعلوم أن كل مجنى عليه يخير بين الأرش والقود فلا فائدة للإخبار بهذا في خصوص هذه إلا أن يقال ذكره توطئة لقوله فلو اقتص وعادت سن الجاني الخ
قوله ( من صدر كلامي ) وهو قوله وفي قلع سن قود ع ش
قوله ( بدون حقه ) أي هنا
قوله ( فكان له العود ) مقتضى هذا أن له العود إلى أن يفسد المنبت ولو تكرر ذلك مرارا
وكان شيخنا زي يقرر أنه لا يقلعها ثالثا ا ه ح ل واعتمده الرشيدي وخالف حج
قوله ( وعليه أرش أصبع ) أي ناقص حكومة منبتة ا ه ح ل
قوله ( لأنه ) أي الجاني قطعها أي في ضمن قطع اليد
وقوله ولم يستوف بالبناء للمجهول
قوله ( أو لقطها ) أي أصابع الجاني
قوله ( منابتها ) أي أصابع المجنى عليه ففيه تشتيت للضمائر
ويحتمل أن الضمير يعود لمطلق الأصابع أي لا بقيد الإضافة للمجنى عليه ثم تقيد بأصابع الجاني فلا تشتيت حينئذ
قوله ( وحكومة منابتها ) أي مع حكومة خمس الكف كما هو الفرض ا ه شوبري
قوله ( اندراجه ) أي الحكومة وذكر لاكتسابها التذكير من المضاف إليه
قوله ( بفتح الشين ) وتضم أيضا بوزن المبني للمجهول وتضم في المضارع أيضا رشيدي
وعبارة القاموس شلت تشل بالفتح شلا وشللا وشلث وأشلت مجهولتان ع ش على م ر
قوله ( لقط ) أي المجنى عليه
____________________
(4/150)
فصل في اختلاف مستحق الدم والجاني قوله ( لو قد ) أي قطع إذ القد الشق طولا والقط الشق عرضا والقطع يعمهما وليس خصوص واحد منهما مرادا ا ه ق ل على المحلي
قوله ( شخصا ) أي ملفوفا
قوله ( وزعم موته ) أي قبل القد
قوله ( وزعم سراية ) أي حتى تلزمه دية واحدة
قوله ( حلف ) أي يمينا واحدة خلافا للبلقيني القائل بأنها خمسون يمينا لأنه إنما يحلف على الحياة لا القتل زي ملخصا
لكن البلقيني نظر للازم لأنه يلزم من الحياة كون القاد قتله فحلفه متضمن للقتل
قوله ( لأن الأصل بقاء الحياة ) أفهم هذا أن محل ما ذكر حيث عهدت له حياة وإلا بأن كان سقطا لم تعهد له حياة فإنه يصدق الجاني شرح م ر
قوله ( وفي الأولى دية لا قود ) محله ما لم يقم الولي بينة تشهد بالحياة فإن أقامها وجب على الجاني القود شرح م ر وع ش عليه
قوله ( ولم يمكن الاندمال ) بخلاف ما إذا أمكن
وقال الجاني مات بعد الاندمال فإنه يصدق لضعف السراية مع إمكان الاندمال زي
قوله ( لأن الأصل عدم وجود سبب آخر ) عورض بأن الأصل براءة الذمة فهي من تعارض الأصلين فلم قدم الأول وأجيب بأن أصل عدم وجود السبب أقوى من أصل براءة الذمة لتحقق الجناية كما يفهمه كلامه الآتي لكن قال الشيخ عميرة لك أن تقول هنا أصل آخر وهو عدم السراية فلم قدم أصل على أصلين ا ه شوبري
وأجيب بأنه إنما قدم لأنه تقوى بعدم إمكان الاندمال لظهور موته بالسراية حينئذ
قوله ( واستشكل ذلك ) أي التعليل وإيضاح الإشكال أنكم في هذه المسألة صدقتم الولي ولم تصدقوا الجاني المدعى للسبب وقلتم الأصل عدمه وفيما سبق صدقتم الولي المدعى للسبب ولم تقولوا الأصل عدمه فلا يصدق
وحاصل الجواب أنه فيما سبق صدق الولي لاعتضاد استناده للسبب بشيء آخر وهنا لم يعتضد السبب بشيء آخر واستشكل أيضا بوجه آخر لا ينفع فيه جواب الشارح وهو أن يقال هنا صدقتم الولي المدعى للسراية وقد عللتم فيما سبق بأن الأصل عدمها فكان مقتضاه أنه لا يصدق الولي هنا لأنه قد تمسك هنا بما الأصل عدمه من غير عاضد تأمل
قوله ( مع ما ذكر ) وهو أن الأصل فيها الخ
قوله ( لأن الجاني الخ ) لا يقال إنما تشتغل ذمته بعد الاندمال ولهذا لا تجوز له المطالبة بالأرش قبله لأنا نقول الاندمال شرط للاستقرار لا للوجوب ولهذا جاز له القصاص قبل الاندمال سم
قوله ( ولم يتحقق الخ ) عبارة شرح م ر لأن إيجاب قطع الأربع للديتين محقق وشك في مسقطه فلم يسقط ا ه
قوله ( بإمكان ) الباء سببية متعلقة بالنفي
قوله ( طرفا ) أي أو معنى زي
قوله ( حلف ) أي فتجب الدية لا القصاص ع ش
قوله ( بل يحلف المجنى عليه ) ويستحق دية كاملة ولا قصاص على المعتمد كما جزم به الجلال المحلي في شرح المنهاج زي
قوله ( عسر إقامة البينة ) أي من المجنى عليه فلذا صدقناه في الباطن دون الظاهر لسهولة إقامة البينة عليه شيخنا
وإذا أقامها فيكفي قولها كان سليما وإن لم تتعرض لوقت الجناية ولا يشكل عليه قولهم لا تكفي الشهادة بنحو ملك سابق كأن يقول كان ملكه أمس إلا أن قالوا لا نعلم مزيلا له لأن الفرض هنا أنه أنكر السلامة من أصلها فقولها كان سليما مبطل لإنكاره صريحا ولا كذلك ثم شرح م ر
قوله ( والأصل الخ ) معطوف على علة مأخوذة من الفرق كأنه قال لأنه يعسر إقامة البينة في الباطن ولأن الأصل الخ فهو تعليل لقوله أو ظاهر أو زعم الخ ا ه
قوله ( ورفع الحاجز بينهما ) أي واتحد الكل عمدا
____________________
(4/151)
أو غيره لما سيأتي أنها تتعدد باختلاف الحكم والمحل والفاعل زي
قوله ( حلف ) ولا يخالف هذا ما مر في قطع اليدين والرجلين من تصديق الولي لأنهما اتفقا هنا على وقوع رفع الحاجز الصالح لدفع الأرشين وإنما اختلفا في وقته فنظروا للظاهر فيه وصدقوا الجاني عند قصر زمنه لقوة جانبه بالاتفاق والظاهر المذكورين وأما ثم فلم يتفقا على وقوع شيء بل تنازعا في وقوع السراية ووقوع الاندمال فنظروا لقوة جانب الولي باتفاقهما على وقوع موجب الديتين وعدم اتفاقهما على الرافع له
وقوله وإلا حلف الجريح وإنما حلف مع إمكان الاندمال ولم يصدق بلا يمين لأن المراد بالإمكان الإمكان القريب عادة بدليل قولهم المار لقصر الزمن وطوله
ومعلوم أن الموضحة قد يتفق ختمها ظاهرا وتبقى نكايتها باطنا لكنه قريب مع قصر الزمن وبعيد مع طوله فوجبت اليمين لذلك وحينئذ فلا ينافي ما مر من أنه عند عدم إمكان الاندمال يصدق بلا يمين لما قررناه من أن ذلك مفروض في اندمال أحالته العادة في ذلك بدليل تمثيلهم بادعاء وقوعه في قطع يدين أو رجلين بعد يوم أو يومين وهذا محال عادة فلم تجب يمين وأما فرض ما نحن فيه فهو في موضحتين صدرتا منه ثم بعد نحو عشرين سنة مثلا وقع منه رفع للحاجز فبقاؤهما بلا اندمال في ذلك الزمن بعيد عادة وليس بمستحيل فاحتيج ليمين الجريح حينئذ لإمكان عدم الاندمال وإن بعد شرح م ر ملخصا
قوله ( إن قصر زمن ) كسنة ا ه ح ل وفيه شيء
قوله ( بأن طال الزمن ) كعشر سنين
وفي كلام حج كعشرين سنة ح ل
قوله ( فلا يوجب زيادة ) أي أرشا ثالثا
ومحل عدم وجوب الثالث إذا حلف الجاني على نفيه بأن حلف أن رفع الحاجز قبل الاندمال وإلا حلف المجنى عليه وثبت له الثالث أي فيما إذا رجع المجنى عليه وادعى ذلك الأرش لأن حلفه وإن لم يفد شغل ذمته بالأرش الثالث لا ينافي أن له أي المجنى عليه أن يدعى به ح ل بتصرف
فصل في مستحق القود ومستوفيه أي وما يذكر معهما من قوله وأجرة جلاد إلى آخر الفصل
قوله ( القود يثبت للورثة ) أي لجميعهم لا أن كل واحد يثبت له كل القود فمراد الأصل الكل المجموعي لا الجميعي المقتضى لثبوت كل القصاص لكل وارث شوبري
وقال م ر ويأتي في قاطع الطريق أن قتله يتعلق بالإمام حيث تحتم قتله فهو مستثنى مما هنا أي من ثبوت القود للورثة لأنه لا يسقط بعفوهم ا ه
وثبوته للورثة بالتلقي عن المجنى عليه لا ابتداء وهو المعتمد عند م ر
ويدل عليه قوله بحسب إرثهم فلو كان على المجنى عليه دين وعفا الورثة على مال فإن الدين يوفى منه
وقيل يثبت للورثة ابتداء فلا يوفى الدين من المال الذي عفى عليه على هذا وبه قال زي
قوله ( أم بسبب ) أي بسبب آخر غير النسب وإلا فالنسب سبب أيضا للإرث
قال م ر في شرحه وقيل إنه للوارث بالنسب دون السبب لأنه للتشفي والنسب ينقطع بالموت
قوله ( والمعتق ) أي والإمام فيمن لا وارث له خاص وذوي الأرحام إن ورثناهم شرح م ر
قوله ( ويحبس جان ) ولو بلا طلب أي وجوبا والحابس له الحاكم ومؤنة حبسه عليه إن كان موسرا وإلا ففي بيت المال وإلا فعلى مياسير المسلمين ع ش على م ر
وعبارة ح ل قوله ويحبس جان أي وجوبا ولو بلا طلب إلا في ذات الحمل فإنه سيأتي أنها لا تحبس إلا بطلب إذ ذاك أي كونها لا تحبس إلا بطلب مخصوص بغير الصبي والمجنون أما إذا كان المستحق أحدهما فتحبس من غير طلب
وهذا الثاني رأيته منقولا عن التصحيح ا ه
وإنما توقف حبسها على طلب للمسامحة فيها رعاية للحمل ما لم يسامح في غيرها شرح م ر وهو مخالف لما سيأتي عن زي
وعن ح ل نقلا عن م ر أنها لا تحبس إلا بعد طلب وليهما
قوله ( إلى كمال صبيهم ) ولو استوفاه الصبي حال صباه اعتد به ع ش على م ر
نعم يستثنى من تحتم قتله في قطع الطريق فلا ينتظر له كمال باقي الورثة لأن العفو يفيد ا ه سم
قوله ( ومجنونهم بالإفاقة ) فإن أيس منها بقول الأطباء قام وليه مقامه في أحد احتمالين والثاني تعذر القصاص ح ل
قوله ( لأن القود
____________________
(4/152)
الخ ) علة للمعلل مع علته أي قوله ويحبس جان إلى كمال صبيهم الخ
أو علة لقوله يثبت للورثة
قوله ( من ولي أو حاكم ) فلو تعدى أحدهما وقتل فهل يجب عليه القصاص أو الدية ويكون قصد الاستيفاء شبهة فيه نظر والأقرب الأول أخذا من قولهم إن القود للتشفي فلا يحصل الخ ع ش على م ر
قوله ( فقيرين محتاجين ) هل هما قيدان معتبران أو محتاجين بيان لما قبله يحرر شوبري
فإن أردنا بالفقير من لا مال له ولا كسب يكون قوله محتاجين قيدا لا بد منه لإخراج من له منفق
قوله ( جاز لولي المجنون الخ ) أي ولو صبيا وقضية التعبير بالجواز عدم وجوبه عليه وإن تعين طريقا للنفقة
ولو قيل بوجوبه فيما ذكر لم يبعد وقد يقال هو جواز بعد منع فيصدق بالوجوب ع ش على م ر
قوله ( غير الوصي ) والقيم مثله ا ه م ر
قوله ( لأن له ) أي للصبا المفهوم من الصبي
قوله ( بخلاف المجنون ) فلو كان له إفاقة في زمن معين ولو بإخبار الأطباء بذلك انتظرت
وفي شرح شيخنا خلافه فلا تنتظر مطلقا ا ه ح ل
قوله ( وعلم بقولي الخ ) اعتذار عن عدم ذكره لهذا الحكم في المتن مع أن الأصل ذكره
قوله ( قد يهرب ) من باب طلب ا ه مختار
قوله ( بتراض منهم ) أي إن كان المستوفي من غير الورثة
وقوله أو من باقيهم أي إن كان منهم
قوله ( أو بقرعة ) أي يجب على الحاكم فعلها بينهم فمن خرجت له استوفى بإذن من بقي ا ه م ر
وقوله يجب على الحاكم فعلها بينهم أي حيث استمر النزاع بين الورثة فإن تراضوا على القرعة بأنفسهم وخرجت لواحد فرضوا به وأذنوا له سقط الطلب عن القاضي ع ش عليه
قوله ( مع إذن ) وفائدة الإذن بعد القرعة تعيين المستوفي ومنع قول كل من الباقين أنا أستوفي شرح م ر
وعبارة س ل قوله مع إذن
فإن قلت إذا اعتبر الإذن بعد القرعة فما فائدتها قلت فائدتها تعين المستوفي ومنع قول كل من الباقين أنا أستوفي وإنما جاز للقارع في النكاح فعله من غير توقف على إذن لأن ما هنا مبناه على الدرء ما أمكن وذاك مبناه على التعجيل ومن ثم لو عضلوا ناب القاضي عنهم ومثله حج وفائدة الإذن أيضا رجاء عفو أحدهم
قوله ( من الباقين ) ولو من عاجزهم لأن حقه لا يسقط بالقرعة ح ل بدليل أنه لو أبرأ منه أي من القود نفذ
وأيضا فالقصاص مبني على الدرء وربما يرق قلب أحدهم فيعفو ا ه سم
قوله ( كما في أصل الروضة ) معتمد
قوله ( فلو بدر ) أي أسرع وبادر لغة في بدر ا ه زي
قوله ( أحدهم فقتله ) ولو بادر أجنبي فقتله فحق القود لورثته لا للمستحق س ل
قوله ( بعد عفو ) أي أو معه ح ل
قوله ( وإن لم يعلم بالعفو ) قد يشكل عليه ما يأتي أن الوكيل لو قتل بعد العزل أو بعد العفو جاهلا به لم يقتل
ويجاب بتقصير هذا بمبادرته بخلاف الوكيل س ل
ومنه يؤخذ أنهم لو أذنوا له ثم عفوا ولم يعلم بالعفو لم يقتل كالوكيل بل أولى لأن له حقا في القود ا ه سبط ط ب
قوله ( قسط دية من تركة جان ) والحاصل أن حصة غير المبادر في تركة الجاني مطلقا وكذا حصة المبادر بعد العفو أما قبل العفو فقد استوفى حقه
وأما ورثة الجاني فلهم على المبادر ما زاد على قدر حصته قبل العفو ولهم كامل دية مورثهم على المبادر بعد العفو إذا علم به وعلى عاقلته إن جهل هذا إن لم يقتضوا وإلا فلا شيء لهم لوقوع النفس في النفس كذا بخط ق ل ومثله في سم
وقوله وعلى عاقلته إن جهل هو مشكل لأنه يقتل مع الجهل فكيف تجب الدية على عاقلته
قوله ( كالأجنبي ) أي والأجنبي إذا قتله يكون الحكم تعلق الدية بتركة الجاني لا الأجنبي سم
قوله ( ولوارث الجاني ) هذا في المسألة الثانية فقط وهي قوله أو قبله كما يؤخذ من س ل فلا يجزي في الأولى إذا اقتص من المبادر
وعبارة س ل وإذا اقتص منه في الأولى استحق ورثته قسطه من تركة الجاني وإذا عفا ورثة الجاني على الدية أخذوا منه سوى ما يخصه من دية مورثه ووقع التقاص فيما يخصه منها على القول بوقوع
____________________
(4/153)
التقاص في غير النقد أو إذا عدمت الإبل ووجب النقد بدلها كما في شرح م ر
قوله ( ما زاد على قدر حقه من الدية ) وأما قدر حقه فقد استوفاه في الثانية وقاص به في الأولى إن عفا عنه فإن اقتص منه فلا شيء عليه لوارث الجاني بل له قدر حصته من دية المجنى عليه في تركة الجاني
قوله ( في نفس أو غيرها ) هذا يقتضي أن الإمام يأذن في استيفاء غير النفس وانظره مع قوله الآتي ويأذن لأهل في نفس لا غيرها ومثله في هذا الصنيع م ر
ويمكن قصر الاستثناء على النفس بدليل ما يأتي تدبر
والأولى أن يجاب بأن معنى إذنه في الاستيفاء في غير النفس إذنه في الاستنابة في الاستيفاء
وقوله بعد لا غيرها أي لا يأذن له في الاستيفاء بنفسه فلا ينافي أنه يأذن له في التوكيل في الاستيفاء م ر
قوله ( وقد لا يعتبر الإذن الخ ) انظر استثناء هذه المسائل مع وجود العلة وهي الافتيات على الإمام سم
أقول قد يجاب بأنهم لم يلتفتوا للعلة بما أشاروا له من الضرورة في غير السيد
وأما فيه فلان الحق له لا للإمام فلا افتيات عليه أصلا ع ش على م ر
قوله ( كما في السيد ) بأن استحق قصاصا على عبده بأن قتل عبده الآخر وابنه أو أخاه مثلا ح ل بزيادة
قوله ( في الحرابة ) لعل المراد في قطع الطريق بأن يكون الجاني قاطع طريق فلمستحق القود عليه أن يقتله بغير إذن الإمام
وقوله والمستحق المضطر أي للأكل أي أراد قتله ليأكله وقد قتل أباه مثلا
قوله ( بحيث لا يرى ) سواء عجز عن إثبات القود أم لا بعد عن الإمام أم لا ق ل على الجلال
وانظر وجهه مع قدرته على الإثبات وقربه من الإمام ولعله خوف الهرب لكن في حاشيته على التحرير التقييد بالعجز عن الإثبات وهو الظاهر
وقال شيخنا قوله بحيث لا يرى أي وقت الاستيفاء ولو تركه إلى أن يستأذن الإمام لم يقدر عليه بعد ذلك
قوله ( كما بحثه ابن عبد السلام ) أي في المنفرد ح ل
قوله ( فإن استقل به المستحق ) أما غيره ولو إماما فيقتل ع ش على م ر
قوله ( عزر ) إلا إن جهل تحريم ذلك فلا يعزر وظاهر كلامهم قبول دعواه ذلك وإن ادعاه من لا يخفى عليه ذلك عادة ح ل
ويؤخذ من تقريره أن الاستقلال حرام وهو كذلك خلافا لمن قال بالكراهة
قوله ( ويأذن الإمام لأهل ) أي رضي به الباقون كما علم مما مر ا ه م ر
والحاصل أن الحق لهم لكنهم لا يستقلون باستيفائه بغير إذن الإمام فطريقهم أنهم يتفقون أولا على مستوف منهم أو من غيرهم ثم يستأذنون الإمام في أن يأذن لمن اتفقوا عليه ا ه ع ش على م ر
قال ابن عبد السلام ولا بد أن لا يكون عدوا للجاني لئلا يعذبه م ر
وأن يكون ثابت النفس قوي الضرب عارفا بالقود ا ه سم
قوله ( لاستيفائه ) اللام للتعدية لا للتعليل
قوله ( من مستحقيه ) حال من أهل أو صفة له وهو ليس بقيد بل مثله الأجنبي كما يأتي
قوله ( من طرف ) وعلى قصدها جعله وسيلة لاستيفاء النفس ح ل
قوله ( بقوله ) متعلق بعمدا
قوله ( لا إن كان ماهرا ) هل وإن تكرر ذلك منه أو تكرره يخرجه عن كونه ماهرا ح ل
قوله ( فلا يعزله ) أشار به إلى أن قوله ولم يعزره معطوف على مقدر والمناسب أن يقول ولا يعزره
قوله ( كالعمد فيما مر ) أي فيعزره ولا يعزله ح ل
قوله ( وأجرة جلاد ) ويعتبر في قدرها ما يليق بفعل الجلاد حدا كان أو قتلا أو قطعا ويختلف باختلاف الفعل ع ش على م ر
وقوله وأجرة جلاد ولم يقل المستوفى للقصاص وإن كان الكلام فيه إشارة إلى عدم اختصاص هذا الحكم بهذا الباب ا ه سم
قوله ( موسر ) أي بزكاة الفطر كما في ق ل على الجلال ومثله في البرماوي
فلو قال أنا أقتص من نفسي ولا أدفع الأجرة لم يجب أي لأن التشفي لا يحصل بفعله
فإن أجيب إلى ذلك اعتد باقتصاصه من نفسه على المعتمد لحصول المقصود بذلك
ولو كانت الأجرة في مال المصالح وقال أنا أقتص من نفسي وآخذ الأجرة وأجيب إلى ذلك
____________________
(4/154)
كان له الأجرة ح ل
قال م ر وحج فإن كان معسرا فعلى بيت المال ثم إن لم يكن بيت مال أو لم يكن منظوما فعلى أغنياء المسلمين ا ه
فإن لم يكن ثم غني في محل الجناية بحيث يتيسر الأخذ منه فينبغي أن يقال للمستحق إما أن تغرم الأجرة لتصل إلى حقك أو تؤخر الاستيفاء إلى أن تتيسر الأجرة إما من بيت المال أو من غيره ع ش على م ر
قوله ( بأغلب أوصافه ) وهو الجلد وسمي بذلك لوقوعه على ظاهر الجلد
قوله ( إن أمكن ) بخلاف ما إذا كان في الورثة صبي أو مجنون فإنه يمهل كما تقدم وكذا تمهل ذات الحمل الآتية شيخنا
قوله ( كقتل الحية ) بجامع أن قتل كل غير مضمون
قوله ( وفي حر الخ ) أي ولو في طرف وإن كان الجاني إنما قطعه في وقت الاعتدال ح ل
قوله ( بخلاف نحو قطع السرقة ) راجع للثلاثة الأخيرة
قوله ( بل يخرج منه ) أي وجوبا إن خاف تلويثه وإلا فندبا ح ل
قوله ( وكذا لو التجأ إلى ملك شخص ) لحرمة استعماله ملك الغير بغير إذنه ح ل
قوله ( وتحبس ذات حمل ) أي وجوبا بطلب المجنى عليه إن تأهل وكانت الجناية على الطرف وإلا بأن لم يتأهل أو كانت الجناية على النفس فالمعتبر طلب وارثه أو وليه
قال ح ل والكلام في حق الآدمي لا في حق الله تعالى إذ في حق الله تعالى تؤخر إلى تمام الرضاعة ووجود كافلة له بعدها ا ه
قوله ( ذات حمل ) ولو من زنا وإن حدث بعد استحقاق قتلها وحينئذ فينبغي منع حليلها من وطئها لاحتمال العلوق ح ل
وعبارة م ر ويمنع الزوج من وطئها وإلا فاحتمال العمل قائم فيفوت القود على ما قاله الدميري لكن المتجه كما في المهمات عدم منعه من ذلك وإن كان يؤدي إلى منع القصاص ا ه
وقوله وإن كان يؤدي إلى منع القصاص أي بأن تكرر منه الوطء وطال الزمن ولم يقتص منها حتى ولدت فإنه لا يمنع من وطئها مدة الرضاع ويجوز أن تحبل من ذلك الوطء الثاني فيؤخر القصاص إلى الولادة وهكذا ا ه
قوله ( ولو بتصديقها ) أي من غير يمين إن كان هناك مخيلة أي علامة على الحمل وإلا فلا بد من يمين إلى أن يظهر مخايل الحمل أي مظانه وعلاماته لا أربع سنين كما قاله الإمام ح ل
وقوله إلى أن يظهر غاية للصبر كما يؤخذ من عبارة شرح م ر وعبارته وعلى المستحق عند تصديقها الصبر إلى وقت ظهور الحمل لا إلى انقضاء أربع سنين ا ه
لأن التأخير إلى أربع سنين بلا سبب بعيد فإذا ظهر عدم الحمل بالاستبراء بحيضة أو غيرها اقتص منها زي
قوله ( في قود ) في سببية
قوله ( حتى ترضعه اللبأ ) بالهمز والقصر فلو بادر وقتلها قبل ذلك ومات وجب عليه القصاص ولو امتنعت من إرضاعه اللبأ ولو بأجرة ضمنته بالدية ح ل
والمعتمد أنه لا ضمان لأن سببه ترك
وعبارة زي فلو أقيم عليها القصاص في النفس أو الطرف فألقت جنينا ميتا فالغرة على عاقلة الإمام إن علم هو والمباشر أو جهلا أو جهل المباشر وعلم الإمام بخلاف ما إذا جهل الإمام وعلم المباشر فالغرة على عاقلته لانفراده بالعلم أو المباشرة ا ه
قوله ( بشرطه ) وهو أن يكون بعد الحولين إن أضره النقص عنهما كما في م ر أو قبلهما إن تراضى الزوجان ولم يحصل للولد ضرر كما تقدم
قوله ( ومن قتل ) هو مثال إذ غير القتل مثله إن أمكنت المماثلة فيه لا كقطع طرف بمثقل أو إيضاح به أو بسيف لم يأمن فيه الزيادة بل يتعين نحو الموسى ا ه زي
قوله ( مما يحرم فعله ) أي في كل حال
لا يقال يشكل بجواز الاقتصاص بنحو التجويع والتغريق مع تحريم ذلك
لأنا نقول نحو التجويع والتغريق وإنما حرم لأنه يؤدي إلى إتلاف النفس والإتلاف هنا مستحق فلا يمتنع بخلاف نحر الخمر واللواط فإنه يحرم وإن أمن الإتلاف به فلذا امتنع هنا تأمل سم على حج ع ش على م ر
قوله ( نعم يقتل ) استدراك على قوله لا بنحو سحر لأنه يتوهم أن هذا منه
قوله ( بمسموم ) ما لم يكن
____________________
(4/155)
مهريا بحيث يمنع الغسل ح ل
قوله ( لما مر ) أي لأنه أسرع وأسهل
قوله ( أو قطع ) أي بالنيابة وإلا فقد تقدم أنه لا يمكن من قطع الطرف ح ل
قوله ( لتكمل المماثلة ) وليس للجاني طلب الإمهال بقدر مدة حياة المجني عليه بعد جنايته ومن ثم جاز أن يوالى عليه قطع أطراف فرقها زي
قوله ( فلا شيء له ) هذه صورة يجب القصاص فيها وإذا عفى على الدية لا يجب شيء ومثلها قتل المرتد مثله شوبري
قوله ( لأنه استوفى ما يقابل الدية ) أي والحال أن الديتين متساويتان ففي صورة المرأة الآتية يبقى له نصف الدية شرح م ر
قوله ( بربع ) متعلق بمحذوف أي مقابلة بربع كما يدل عليه قوله قبل واليد المستوفاة مقابلة بالنصف
قال زي وقياسه كما قال جمع أنه لا شيء لها في عكس ذلك وهو ما لو قطع يدها فقطعت يده ثم ماتت سراية فإذا أراد وليها العفو لم يكن له شيء لاستيفائه ما يقابل ديتها ا ه
قوله ( وإلا بأن تأخر ) أي ولو احتمالا بأن شك في المعية أو علم السابق ثم نسي أو علم السبق دون عين السابق ا ه ح ل
قوله ( فنصف دية تجب ) لأن السراية مضمونة عليه بعد موته لأنها من أثر فعله فلما فات القود بموته قبل المجني عليه وجب نصف دية في تركته
قوله ( لأن القود الخ ) علة لمحذوف تقديره ولم يجعل موت الجاني المتقدم قود الموت المجني عليه المتأخر لأن القود الخ
قوله ( لأن ذلك ) أي السبق
وعبارة م ر لأن القود لا يسبق الجناية وإلا كان في معنى السلم في القود ا ه
لأن موت الجاني المتقدم على موت المجني عليه كالمسلم فيه الذي يستحقه المجني عليه بعد موته وعجل قبل وقته والسلم في القود باطل لعدم ثبوته في الذمة
قوله ( كالمسلم فيه ) أي كشيء أسلم فيه مؤجلا ثم عجل قبل وقت أجله لأن موت الجاني المتقدم له وقع قود الموت المجني عليه المتأخر كان شبيها بالمسلم فيه الذي عجل قبل مجيء أجله
قوله ( وهو ) أي تقديم المسلم فيه المؤجل ممتنع أي في القود لأنه لا يثبت في الذمة وصحيح في غيره لثبوته في الذمة
وقال بعضهم قوله وهو ممتنع أي تقديم المسلم فيه على رأس مال السلم وهو هنا موت المجني عليه وفي نسخة كالسلم فيه أي في القود
قوله ( للجاني الحر العاقل ) أما القن فقصد الإباحة لا يهدر يساره لأن الحق لسيده لكن الأوجه أنه يسقط قودها إذا كان القاطع قنا وأما المجنون فلا عبرة بإخراجه ثم إن علم المقتص قطع وإلا لزمته الدية زي
قوله ( سواء أكان الخ ) فيه صور أربع وهي كونه عالما بأنها اليسار وأنها لا تجزىء أو ظن الأجزاء أو جهل الحال أو لم يعلم بالحكم بالكلية وعلى كل إما أن يتلفظ أو لا فهاتان صورتان يضربان في الأربع بثمانية فهذه أحوال المخرج وأما القاطع فله أحوال أيضا وهو علمه بأنها اليسار وأنها لا تجزىء أو جهل الحال أو قال ظننت الأجزاء أو قال غفلت فهذه أربعة أحوال تضرب في ثمانية أحوال المخرج يكون الحاصل اثنين وثلاثين وفي كل المخرج قاصد إباحتها والقاطع إما أن يعلم الإباحة أو لا فهاتان صورتان تضربان في العدد المذكور يكون الحاصل أربعة وستين فهي في هذه كلها مهدرة لا قود فيها ولا دية فإن قصد المخرج جعلها عنها ظانا إجزاءها عنها أو أخرجها دهشا وظناها اليمنى أو ظن القاطع الأجزاء فدية تجب في هذه الثلاث فإن قال القاطع وقد دهش المخرج ظننت أنه أباحها أو علمت أنها اليسار وأنها لا تجزىء أو دهشت وجب القود في هذه الثلاثة على القاطع هذا حكم ما يتعلق باليسار وأما يد المجني عليه اليمنى فقودها باق في هذه الصور السبعين إلا في ظن القاطع الأجزاء فيسقط القود فيها وفيها الدية وهذا كله يؤخذ من المتن والشارح تقرير شيخنا العزيزي
قوله ( وقصد إباحتها ) ومثله ما لو علم أن المطلوب
____________________
(4/156)
اليمين فأخرج اليسار مع علمه بأنها لا تجزىء ولم يقصد العوضية ا ه شوبري
قوله ( فمهدرة ) لأنه بذلها مجانا وقد وجد منه الإخراج مقرونا بالنية فكان كالنطق حتى لو مات سراية فإنه يهدر نعم لو قال القاطع ظننت أجزاءها وأخذتها عوضا وجبت ديتها ا ه شرح م ر
قوله ( ظانا إجزاءها ) سواء ظن القاطع إباحتها أو ظنها اليمين أو علم أنها اليسار وأنها لا تجزىء أو قطعها عن اليمين وظن أنها تجزىء عنها زي
قوله ( لأنه لم يبذلها مجانا ) ولو اختلفا فقال المخرج قصدت الإيقاع عن اليمين وقال القاطع بل الإباحة فالمصدق المخرج بيمينه انتهى زي
قوله ( في الأولى ) أي من مسائل الدية وهي ما إذا ظن أجزاءها عن اليمين
وقوله في الثانية وهي ما إذا ظن كل من القاطع والمخرج أنها اليمين أو علم القاطع أنها اليسار وظن أجزاءها ح ل
قوله ( وللدهشة القريبة ) هذا لا ينتج في نفي القود بل وجوب الدية فينبغي أن يزاد في التعليل مع ظن القاطع أنها اليمين أو أنها تجزىء فيكون شبهة مسقطة للقود
قوله ( ويبقى قود اليمين ) وحاصل مسألة الدهشة أن يقال اليسار مضمونة مطلقا إلا إذا قصد المخرج الإباحة ولا يجب فيها قصاص إلا إذا قال المخرج دهشت وقال القاطع علمت أنها اليسار وأنها لا تجزىء أو ظننت أنه أباحها أو دهشت أيضا ويبقى قصاص اليمين في الجميع إلا إذا أخذها عوضا ولو أباحها المخرج ا ه زي
قوله ( في المسائل الثلاث ) وهي مسألة الإباحة ومسألة ما إذا جعلها عوضا عنها ظانا أجزاءها ومسألة الدهشة بقسميها ح ل
ويزاد عليها المسائل الثلاثة الآتية التي فيها قود اليسار
قوله ( إلا في ظن القاطع الأجزاء ) أي إذا علم القاطع أنها اليسار وظن أجزاءها وهي القسم الثاني من قسمي مسألة الدهشة ح ل
لكن في شرح الروض ما يؤخذ منه أن قوله إلا في ظن القاطع الأجزاء راجع لجميع الصور التي فيها إهدار اليسار والتي فيها ديتها
وفي ع ش على م ر نقلا عن سم قوله إلا في ظن القاطع الأجزاء مثله ما لو قال علمت أنها لا تجزىء شرعا ولكن قصدت جعلها عوضا صرح بذلك في الروضة ا ه سم
قوله ( فلا قود لها ) أي لليمين وفي اليسار التفصيل المتقدم وقد يتقاصان تأمل
قوله ( فإن قال القاطع الخ ) هذه ثلاث صور يجب فيها قود اليسار وهي محترز الثانية التي في المتن بقسميها
فالأولى مفهوم قوله أو ظن القاطع الأجزاء والثانية مفهوم قوله وظناها اليمين وتجب ديتها في مسائل ثلاثة وهي ما إذا قصد جعلها عنها إلى آخر المسائل الثلاثة
ويبقى قود اليمين في المسألتين الأوليين من مسائل الدية لليسار دون الثالثة وهي ما إذا ظن القاطع الأجزاء وفي مسألة الإهدار فعلم أنه يجب القود في اليسار في مسائل ثلاثة وتجب ديتها في ثلاثة وتهدر في واحدة ويبقى قصاص اليمين في ثلاث ح ل
فحاصل ما في المتن والشرح إحدى عشرة صورة ثلاثة يبقى فيها قود اليمين وواحدة يجب فيها ديتها وثلاثة يجب فيها قود اليسار وثلاثة يجب فيها ديتها وواحدة تهدر كذا قيل وهو غير ظاهر لأن صور اليمين لا تنفرد عن صور اليسار فالحق أن الصور سبعة يبقى قود اليمين في ستة وديتها في واحدة وحكم اليسار فيها أي السبعة وجوب الدية في ثلاثة والقود في ثلاثة والإهدار في واحدة تأمل
فصل في موجب العمد والعفو قوله ( أو بغير عفو ) المراد بغيره موت القاتل بجناية أو غيرها قبل الاقتصاص منه أو إرثه لبعضه ولا يتصور الغير أيضا بأن لم توجد مكافأة كقتل الوالد ولده فإن الواجب فيه الدية ابتداء والكلام هنا في سقوط القود بعد ثبوته ا ه عبد البر
وفي ع ش على م ر ما يقتضي أن المراد بالغير ما يشمل قتل الوالد ولده وعليه يكون المراد بالسقوط ما يشمل عدم ثبوته بالكلية
وعبارة ح ل قوله أو بغير عفو كأن مات الجاني وقد تجب الدية ابتداء كقتل الوالد ولده وقد يجب القصاص فقط كقتل المرتد للمرتد ا ه
وقد لا يجب إلا التعزير والكفارة كما في قتل السيد قنه شرح م ر
قوله ( والأوجه الخ ) هو صريح في أن الخلاف معنوي لكن كلامه في شرح الروض
____________________
(4/157)
يقتضي أنه لفظي وعبارته وما ذكرته تبعا للأصل من أن الدية بدل عن القصاص لا ينافي قول الماوردي إنها بدل عن نفس المجني عليه بدليل أن المرأة لو قتلت رجلا لزمها دية رجل ولو كانت بدلا عن القصاص لزمها دية امرأة وذلك لأنها مع أنها بدل عن القصاص بدل عن نفس المجني عليه لأن القصاص بدل عن نفس المجني عليه وبدل البدل بدل ا ه
وصرح م ر في شرحه أيضا بأن الخلاف لفظي لاتفاقهم على أن الواجب دية المقتول فلم يبق لذلك الخلاف كبير فائدة
قال ح ل وفيه نظر ظاهر لأنه تقدم في فصل أركان القود أن فيه وجهين انتهى
قوله ( ولو محجور فلس أو سفه ) للرد على من قال إن عفو كل منهما المطلق أو مجانا يوجب الدية كما يؤخذ من أصله وقد أوضح الشارح الرد بقوله لأن المحجور الخ
قوله ( لأن المحجور عليه ) ولو بفلس م ر وهو علة لقوله مجانا ح ل
قوله ( لا يكلف الاكتساب ) قضيته أنه لو عصى بالاستدانة لزمه العفو على الدية لتكليفه حينئذ الاكتساب وهو ظاهر ومع ذلك يصح عفوه مجانا إذ غاية الأمر أنه ارتكب محرما وهو لا يؤثر في صحة العفو لتفويته ما ليس حاصلا شرح م ر
قوله ( والعفو الخ ) علة لقوله أو مطلقا ح ل
قوله ( إسقاط ثابت ) وهو القود لا إثبات معدوم وهو الدية
قوله ( عقب عفوه ) بأن لا يزيد على سكتة التنفس والعي بغير عذر وأن لا يأتي بكلمة أجنبية وإلا كان متراخيا ح ل
أي فلا تجب الدية به لأنه لغو حينئذ لصحة العفو المطلق وتراخي الاختيار عنه
وقوله مطلقا أي عفوا مطلقا
قوله ( إن قبل جان ) أي لفظا لأنه صلح فلا بد له من صيغة ا ه ق ل على الجلال
قوله ( مالك أمره ) بأن يكون حرا بالغا عاقلا أخذا من كلامه بعد
قوله ( فهدر ) ما لم تقم قرينة على استهزائه فإن دلت قرينة على ذلك وقتله قتل به ع ش على م ر
قوله ( أي لا قود فيه ) وتجب الكفارة في القتل ح ل أي والتعزير شوبري
قوله ( العبد ) لأن إذنه وإن أسقط القود لا يسقط القيمة إذا قتل عبدا ح ل وم ر
قوله ( والصبي والمجنون ) وإذنهما لا يسقط شيئا شوبري وم ر
قوله ( أولى من تعبيره بالرشيد ) وذلك لشموله السفيه ع ش
قوله ( فعفى عن قوده وأرشه ) وصورة المسألة أن يعفو عن القود على مال ثم يعفو عن المال هكذا افهم نبه عليه شيخنا الطندتائي ا ه زي
فاندفع ما يقال كيف يصح العفو عن الأرش مع أنه لم يجب لأن الواجب القود
قوله ( أو نحوه كإسقاط ) وذلك كأن قال بعد ذلك أي بعد قوله عفوت عن القصاص على الأرش وأوصيت له به أو أبرأته منه أو أسقطته عنه ح ل
وحاصل هذه الصورة أن فيها أربعة أشياء
قود العضو وأرشه وقود السراية فهذه الثلاثة يصح فيها العفو مطلقا الأولان مباشرة والثالث تبعا وأما الرابع وهو أرش السراية ففيه تفصيل وهو إن كان العفو عنه بلفظ الوصية سقط أيضا وإلا فلا
قوله ( عن قود العضو والسراية ) أي السراية للنفس ولا يصح أن يكون المراد بالسراية ما يشمل السراية إلى عضو آخر كما قاله ح ل
لأن السراية إلى عضو آخر لا قود فيها كما ذكره المتن بقوله سابقا ولو قطع أصبعا فتأكل غيرها فلا قود في المتأكل
وكان الحلبي اعتمد فيما قاله على قول الشارح لا عن أرش السراية إلى نفس أو عضو آخر وهو لا يصح أن يكون مستندا لأنه مفروض في الأرش والكلام هنا في القود تأمل
قوله ( وإن قال ) الغاية للرد
وقوله عن ذلك أي عن قود العضو والسراية الخ
قوله ( ولو بغير الخ ) هذا تعميم ليتأتى قوله
____________________
(4/158)
الآتي إلا إن عفا عنه الخ
وهذا المحل فإن فيه خفاء ح ل
وقوله ليتأتى قوله الخ أي لأن الاستثناء لا يكون إلا من عام وكان الأنسب أن يقول الشارح ولو بلفظ وصية إذ هو المتوهم بدليل الصحة إذا كان العفو به فهو تعميم في العفو
وقوله لأنه إنما عفا الخ تعليل للمطوي تحت الغاية وهو ما إذا لم يقل وعما يحدث
وقوله والعفو عما يحدث باطل تعليل للغاية وأورد عليه صحة العفو عن قود السراية مع أنها ستحدث
وأجيب بأنه إنما صح لوجود سببه وهو الجناية على العضو فكأنه موجود كما أشار له ح ل
ويرد عليه أن سبب الأرش قد وجد أيضا وهو قطع العضو تأمل
وعبارة سم وقول الشارح والسراية أي لأن السراية تولدت من معفو عنه فانتهضت شبهة لدرء القصاص وبذلك يندفع ما قد يقال لم صح العفو عن قود السراية دون أرشها وذلك لأن أرشها لا يسقط بالشبهة ا ه
قوله ( بالشرط السابق ) وهو إن خرج من الثلث الخ
قوله ( بسراية ) خرج بالسراية المباشرة كما لو قطع يده ثم قتله فالقصاص مستحق فيهما أصالة فلو عفا عن النفس لم يسقط قصاص الطرف وبالعكس س ل
قوله ( فعفا عنها ) أي السراية أو النفس
قوله ( فلا قطع ) إلا إذا كان المستحق للنفس غير مستحق الطرف كأن قطعت يد رقيق ثم عتق ثم مات سراية فقصاص النفس لورثة العتيق وقصاص اليد للسيد ولا شك حينئذ أن عفو أحدهما لا يسقط حق الآخر س ل
قوله ( إن له القطع ) ضعيف
قوله ( فله حز الرقبة ) وليس هذا عفوا عن بعض القود حتى يسقط بل عن طريق مخصوص له شوبري
قوله ( ولو قطعه المستحق ) أي لقطع طرف سرى إلى النفس كأن قطع زيد يد عمرو وسرى إلى النفس ثم إن وارث عمر وقطع يد زيد وعفا عن النفس
وعبارة شرح م ر في الدخول على هذا ولما كان من له قصاص للنفس بسراية طرف تارة يعفو وتارة يقطع وذكر حكم الأول تمم بذكر الثاني فقال ولو قطعه الخ
قوله ( لأن السبب ) وهو قطع الطرف
وقوله قبله أي العفو
وقوله مقتضاه وهو الموت
قوله ( لأنه قطع الخ ) عبارة شرح م ر لأنه حال قطعه كان مستحقا لجملته فانصب عفوه لغيره
قوله ( فعليه دية ) أي مغلظة وإنما كانت عليه دون عاقلته لتقصيره بعدم تثبته م ر
قوله ( فعلم ) أي من قوله فعليه دية وغرضه الاعتذار عن عدم ذكر هذين الحكمين في المتن مع ذكر الأصل لهما
قوله ( ولا يرجع بها ) ما لم يقصر في إعلام الوكيل بعفوه
والأرجع عليه كما بحثه الزركشي ونقل عن شيخنا عدم الرجوع مطلقا ح ل
وعبارة شرح م ر ولا يرجع بها على عاف وإن تمكن الموكل من إعلامه خلافا للبلقيني لأنه محسن بالعفو مع كون الوكيل يناسبه التغليظ تنفيرا عن الوكالة في القود لبنائه على الدرء ما أمكن ا ه بحروفه
قوله ( رجع بنصف أرش ) وفي قول يرجع بنصف مهر المثل لأنه بدل البضع شرح م ر
كتاب الديات جمعها باعتبار الأنفس والأطراف والمعاني ح ل
قوله ( وهي المال ) أي شرعا لما تقدم عن القاموس أنها لغة المال الواجب في النفس فقط ع ش على م ر
قوله ( أو فيما دونها ) أي مما له أرش مقدر فلا يشمل ما لا مقدر له مما فيه حكومة
قوله ( وهي ) أي الدية بهذا اللفظ بعد التعويض فلا يقال يلزم أخذ الشيء من نفسه لكن قد يقال بعد ذلك إنه يلزم الدور لتوقف معرفة الدية على معرفتها حيث جعلها جزءا من تعريف الودي المأخوذة هي منه إذ لا شك أن المأخوذ متوقف على معرفة المأخوذ منه
____________________
(4/159)
وقد جعل معرفته متوقفة على معرفة المأخوذ حيث جعله جزأه من تعريفه فتأمل ا ه رشيدي
ويجاب بأن توقف الدية على الودي من جهة الأخذ وتوقف الودي على الدية من جهة التصور
فلا يقال يلزم أخذ الشيء من نفسه
وأجيب أيضا بأن الدية اسم للمال الواجب بالجناية والودي اسم لدفع الدية كما قاله الشارح
قوله ( الآتي ) أي إجمالا في قوله لخبر الترمذي وغيره بذلك
قوله ( معصوم ) أي غير جنين ح ل
وأما المهدر كزان محصن وتارك صلاة بعد أمر الإمام بها فلا دية فيهما وإن وجب القصاص فيهما لو كان القاتل مثلهما كما في قتل المرتد لمثله ومثلهما قاطع الطريق والصائل فلا دية فيهما برماوي وق ل على المحلي وهو ظاهر إطلاق م ر
لكن قيد الرشيدي عدم وجوب الدية في قتل الزاني المحصن وتارك الصلاة وقاطع الطريق بما إذا لم يكن القاتل مثلهم ا ه
قوله ( إن قتله رقيق ) أي لغير القتيل لأن السيد لا يجب له على قنه شيء زي فإن كان مبعضا لزمه لجهة الحرية القدر الذي يناسبها من نصف أو ثلث مثلا ولجهة الرق أقل الأمرين من باقي الدية والحصة من القيمة س ل وزي
قوله ( خلفة ) في المصباح الخلفة بكسر اللام اسم فاعل يقال خلفت خلفا من باب تعب إذا حملت فهي خلفة مثل تعبة وربما جمعت على لفظها فقيل خلفات وبحذف الهاء أيضا يقال خلف والصحيح أن خلف جنس جمعي يفرق بينه وبين واحده بالتاء ككلم وكلمة ا ه
قوله ( وإن لم تبلغ الخ ) للرد على من قال إنها لا تجزىء إلا إن بلغت خمس سنين نظرا للغالب ع ش على م ر
قوله ( لخبر الترمذي ) لفظه من قتل عمدا رجع إلى أولياء المقتول إن شاؤوا قتلوا وإن شاؤوا أخذوا الدية وهي ثلاثون حقة وثلاثون وجذعة وأربعون خلفة ا ه سم
قوله ( وحقاق ) أي إناث شوبري
وفي نسخة حقات بالتاء وهي ظاهرة
قوله ( أم أحدهما ) أي أم بعضه أم كانا معا في الحل ومر السهم في الحرم كما هو قضية إلحاق ذلك بجزاء الصيد واعتمده شيخنا م ر ح ل
قوله ( أو في أشهر حرم ) أو رمى في الأشهر الحرم وأصاب في غيرها أو عكسه وإن مات خارجها
وفي كلام حج اعتبار الجرح فيها وإن وقع الموت خارجها بخلاف عكسه وهو متجه ح ل
قوله ( ذي القعدة ) يجوز في القاف الفتح والكسر والفتح أفصح وذي الحجة يجوز في الحاء الوجهان والكسر أفصح ا ه شيخنا
ونظم ذلك بعضهم فقال وفتح قاف قعدة قد صححوا وكسر حاء حجة قدر حجوا وفي المصباح وذو القعدة بفتح القاف والكسر لغة اسم شهر والجمع ذوات القعدة وذوات القعدات والتثنية ذواتا القعدة وذواتا القعدتين فثنوا الاسمين وجمعوهما وهو عزيز لأن الكلمتين بمنزلة كلمة واحدة ولا يتوالى على كلمة علامتا تثنية ا ه
أي في غير هذا ونحوه وهو علة لقوله عزيز سميا بذلك لقعودهم عن القتال في الأول ولوقوع الحج في الثاني والمحرم لتحريم القتال فيه انتهى زي وإنما خص بالمحرم مع تحريم القتال في جميعها لأنه أفضلها والتحريم فيه أغلظ
وقيل لأن الله تعالى حرم فيه الجنة على إبليس ا ه
قال في شرح مسلم الأخبار تظافرت بعدها على هذا الترتيب فهو الصواب فتكون من سنتين خلافا لمن بدأ بالمحرم فتكون من سنة واحدة وفائدة ذلك ما لو نذر صوم الأشهر الحرم مرتبة فيبدأ من القعدة على الأول ومن المحرم على الثاني كما في س ل
واختص المحرم بالتعريف لكونه أول السنة فكأنهم قالوا هذا الذي يكون أول العام دائما
قيل والحكمة في جعله أول العام أن يحصل الابتداء بشهر حرام والختم بشهر حرام وتتوسط السنة بشهر حرام وهو رجب وإنما توالى شهران في الآخر لإرادة تفضيل الختام والأعمال بالخواتيم ا ه شوبري
قوله ( أو محرم رحم ) أي محرميتها ناشئة عن الرحمية أي القرابة فهو من إضافة المسبب للسبب ح ل
وقد ورد أن الله تعالى قال أنا الرحمن وهذه الرحم شققت لها إسما من اسمي فمن وصلها وصلته ومن قطعها قطعته ا ه سم
قوله ( كأم وأخت )
____________________
(4/160)
ينبغي أن يقول كأب وأخ إذ الكلام هنا في دية الكامل وأما غيره كالمرأة فسيأتي رشيدي
قوله ( لعظم حرمة الثلاثة ) استشكل التغليظ في الأشهر الحرم بأن تحريم القتال فيها منسوخ
وأجيب بأن أتر ذلك مراعى وإن نسخ كما في دين اليهود مثلا
قوله ( ولا رمضان ) وإن كان سيد الشهور لأن المتبع في ذلك التوقيف شرح م ر
قوله ( والأول ) أي محرم الرضاع والمصاهرة
قوله ( وارد الخ ) أي لأن المحرمية فيهما ليست من الرحم م ر
قوله ( فحذفت ) بالمعجمتين وقيل بإهمال الأولى ح ل
قوله ( فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم ) أي بين أن دية الخ ويمكن جعله بمعنى حكم وتقدر الباء في قوله أن ع ش
قوله ( على عاقلتها ) متعلق بقضى الأول والثاني
قوله ( وقتلها شبه عمد ) هذا يدل على أن الخذف بالمعجمة ح ل
قوله ( والمعنى فيه ) أي في وجوب دية الخطأ وشبه العمد على العاقلة
قوله ( بما هو ) أي بقتل هو الخ
قوله ( بما يثبت الرد في البيع ) وهو ما ينقص العين أو القيمة نقصا فاحشا وإنما ألحقت به لأنها تشبه من حيث كونها عوضا عن شيء بخلاف الأضحية مثلا ا ه عميرة
قوله ( من المستحق ) أي الأهل للتبرع ا ه زي
قوله ( في الذمة ) أي ثابت في الذمة وهذا الظرف خبران قرىء السالم بالنصب وحال إن قرىء بالرفع ع ش
وأشار الشارح بقوله في الذمة إلى الفرق بين هذا والزكاة في أخذ المريض من المراض لتعلق الزكاة بالعين ا ه سم
قوله ( ومن لزمته الدية ) أي الكاملة المنصرف إليها عند الإطلاق وبها يخرج من لزمه الأرش أو الحكومة فيخير بين النقد والإبل ق ل على الجلال
قوله ( أو عاقلة ) ولو اختلفت محال العاقلة أخذ واجب كل من غالب محله وإن كان فيه تشقيص لأنها هكذا وجبت شرح م ر
ولا يشكل هذا بما يأتي في بابها حيث قال وعلى غني نصف دينار الخ لأن المراد هناك المقدار الواجب من قيمة الإبل لا الذهب عينا كما أوضحه الرافعي هناك
قوله ( فمن إبله ) أي غالبها تؤخذ إن تنوعت وإلا تخير ح ل
قوله ( أقرب محل ) أي دون مسافة القصر ح ل
قوله ( فيلزمه نقلها ) ما لم تبلغ مؤنة نقلها مع قيمتها أكثر من ثمن المثل ببلد العدم فإنه لا يجب حينئذ نقلها كما جرى عليه ابن المقري وهو أحسن من الضبط بمسافة القصر س ل
قوله ( وبذلك ) أي بوجوب الترتيب على الدافع المستفاد من العطف بالفاء ا ه ح ف
قوله ( لكن قال في البيان الخ ) أجيب بالفرق بين الصلح عن إبل الدية وبين التراضي بالقيمة بدلها بأن الصلح عقد اعتياض فاعتبر فيه العلم بالمعقود عليه والتراضي بقيمة الإبل تنزيل لها منزلة المعدومة التي يرجع إلى قيمتها بدلها بدون تعاقد س ل
قوله ( كذا أطلقوه ) أي جواز العدول بالتراضي أي لم يبنوه على جواز الصلح عن إبل الدية أخذا مما بعده
قوله ( وقضيته ) أي قضية التعليل بجهالة الصفة
قوله ( لو علمت ) أي بأن تعينت ويرد عليه أن تعيينها لا يقتضي أن القيمة مأخوذة عن أعيانها وإن علمت صفاتها لأن المستحق لا يملكها بالتعيين ليكون أخذ القيمة عوضا عنها وإنما القيمة مأخوذة عما في الذمة
____________________
(4/161)
وهو مجهول الصفات ا ه إسعاد زي
وعبارة ح ل لو علمت أي بقدرها وسنها وصفتها لا بتعيينها لأن ما في الذمة لا يتعين فيما عين والمراد بتعيينها الذي عبر به بعضهم وصفها بصفات السلم ا ه
وكتب م ر بهامش شرح الروض المراد بعلمها ما إذا ضبطت بصفات السلم التي يجوز معها بيع الموصوف ومحل منع الصلح عليها ما إذا علما سنها وعددها وجهلا وصفها ا ه
فتحصل من ذلك أن علمها بعلم صفات ما تؤخذ منه وهو إبله أو غالب إبل محله أو غالب إبل أقرب محل إليه فإذا علما ما تؤخذ منه بصفاته التي هو عليها وذكراها في العقد صح الصلح وإلا فلا لأنه في المعنى بيع موصوف في الذمة كما يؤخذ مما نقله س ل عن م ر
قوله ( التخيير بينهما ) أي بين إبله وإبل غالب محله وهو المعتمد
قوله ( من غالب إبل محله ) أي وإن لم يكن فيه نوع إبله وهو المعتمد
قوله ( بل يتعين نوع إبله سليما ) وإن لم يكن في إبل محله بل يجب تحصيله من خارج عن محله هذا هو الفرق بين القولين
قوله ( الذي يجب الخ ) وهو دون مسافة القصر من محل الدافع
قوله ( أو وجدت ) هو وما بعده مثالان للعدم الشرعي
قوله ( أو بعدت الخ ) ضبط الإمام عظم المؤنة بأن يزيد مجموع الأمرين من مؤنة إحضارها وما يدفعه في ثمنها في محل الإحضار على قيمتها بمحل الفقد كما في شرح م ر وع ش عليه
قوله ( من غالب نقد محل العدم ) فإن غلب نقدان تخير الجاني زي
قال سم ينبغي أن يراد بمحل العدم بلد الجاني إن وجد فيها إبل قبل ذلك لكنها عدمت وأقرب بلد إليها إن لم يكن وجد فيها إبل قبل ذلك ووجد بالأقرب ولكنه عدم فإن لم يكن وجد شيء لا ببلده ولا بالأقرب فينبغي اعتبار بلده لأنها الأصل وإنما يعدل إلى غيره عند الوجود فيه لكن أي إبل تعتبر حينئذ بقيمة محل العدم إذا لم يكن وجد به إبل قبل ذلك فإن أنواع الإبل لا تنضبط وينبغي اعتبار النوع الغالب وجوده مع الناس وفاقا لمر ا ه
قوله ( ودية كتابي الخ ) قال أبو حنيفة يجب فيه دية مسلم
وقال مالك نصفها
وقال أحمد إن قتل عمدا فدية مسلم أو خطأ فنصفها س ل
قوله ( مما مر ) أي في قوله وفي القتيل عصمة
قوله ( حل مناكحته ) قال المصنف سابقا وشرطه في إسرائيلية أن لا يعلم دخول أول آبائها في ذلك الدين بعد بعثة تنسخه
وفي غيرها أن يعلم ذلك قبلها
قوله ( حل مناكحته ) هذا يفيدك أن غالب أهل الذمة الآن إنما يضمنون بدية المجوسي لأن شرط حل المناكحة في غير الإسرائيلي لا يكاد يوجد والله أعلم سم
قوله ( وثني ) أي عابد الوثن وهو الصنم من حجر أو غيره وقيل من غيره فقط شرح حج
قوله ( ممن له عصمة ) عبارة م ر ممن له أمان منا لنحو دخوله رسولا
قوله ( كما قال به عمر الخ ) أي ولأن للذمي بالنسبة للمجوسي خمس فضائل كتاب ودين كان حقا وحل ذبيحته ومناكحته وتقريره بالجزية وليس للمجوسي إلا آخرها فكان فيه خمس ديته ا ه حج
قوله ( وبها الخنثى ) لم يقل وبها الخنثى فيهما أي النفس وما دونها لأن الخنثى قد يخالف فيما دونها كالحلمة منها فيها الدية ومنه فيها الحكومة فلله دره ا ه شوبري
قوله ( بما لم يبدل ) بأن تمسك بالكتاب الذي جاء به موسى أو عيسى ولم يتمسك بما بدل منه
وقوله أو مجوسيا ظاهره أن المجوس لهم كتاب تمسكوا به مع أن المشهور أن لهم شبهة كتاب بزعمهم أنه كان لهم كتاب أنزل على نبيهم فلما قتلوه رفع إلا أن يقال لهم كتاب في زعمهم تمسكوا به
قوله ( فألحق بالمؤمن من أهل دينه ) أي فلا يشترط فيه أمان منا له رشيدي على م ر
قوله ( فإن جهل الخ ) لعل المراد علم عصمته وجهل دينه الذي تمسك به تأمل سم
وعبارة زي بأن علمنا تمسكه بدين حق ولم نعلم عينه
قوله ( دية أهل دينه ) أي كتابه كما عبر به م ر
قال الرشيدي لعل المراد مطلق كتاب الشامل لمثل صحف إبراهيم وزبور داود
____________________
(4/162)
أي فلم نعلم هل تمسك بالكتاب الذي يجعل ديته ثلث دية المسلم وهو خصوص التوراة والإنجيل كما علم مما مر أو بكتاب غيرهما فتكون ديته دية المجوسي وإلا فمتى علم تمسكه بأحد الكتابين فهو يهودي أو نصراني وإن جهلنا عين الكتاب كما هو واضح
قوله ( بأن لم تبلغه الخ ) انظر وجه هذا الحصر وهلا كان مثله ما إذا بلغته دعوة نبي إلا أنه لم يتمسك بدينه ا ه رشيدي
قوله ( بأكثرهما دية ) ولا ينافيه ما مر في الخنثى من إلحاقه بالأنثى إذ هو المتيقن لأنه لا موجب فيه يقينا بوجه يلحقه بالرجل وهنا فيه موجب يقينا يلحقه بالأشرف ولا نظر لما فيه مما يلحقه بالأخس لأن الأول أقوى لكون الولد يلحق أشرف أبويه غالبا شرح م ر
والمتولد بين من تجب فيه الدية ومن لا تجب كأن تولد بين آدمي وغيره وقضية قولهم والذي اشتد في جزاء وديه أنه تجب فيه دية الأدمي ا ه ع ش
قوله ( والتغليظ السابق بالتثليث ) أي بسبب كون القتل عمدا أو شبه عمدا وكونه خطأ في الحرم أو في الأشهر الحرم أو كون القتيل محرم رحم
وفي كلامه اكتفاء أي والتخفيف السابق بالتخميس يأتي أيضا في دية الكافر دل على هذا قوله وفي قتله خطأ الخ
وعبارة شرح م ر والتغليظ والتخفيف يأتي في الذكر والأنثى والذمي والمجوسي والجراحات بحسابها والأطراف والمعاني بخلاف نفس القن
قوله ( ففي قتل كتابي الخ ) وذلك لأنا إذا نسبنا الأربعين الواجبة في دية الكامل للمائة تكون خمسين فكذلك إذا نسبنا ثلاثة عشر وثلثا إلى دية الكتابي تكون خمسيها
فالواجب في كل دية مغلظة من الحوامل خمساها
قوله ( وعن المتولى الخ ) معتمد وذلك لأنه ممنوع من دخوله أي حرم مكة مطلقا
فصل في موجب ما دون النفس الخ قوله ( ونحوه ) الأولى حذفه لأن جميع ما ذكره في هذا الفصل من أحكام الجرح وبيان موجبه وما ذكره ع ش تمثيلا للنحو بقوله كأن وسع موضحة غيره فيه نظر لأن توسيع موضحة الغير موضحة مستقلة وفيها أرش مستقل فالكلام على توسيع موضحة الغير من جملة الكلام على موجب الجرح ومثل له بعضهم بالتنقيل تأمل
قوله ( في موضحة رأس أو وجه ) التقييد بالوجه والرأس لا بد منه أيضا في الهاشمة والمنقلة إذ لا يجب في كل منهما نصف العشر إلا إذا كان في الرأس أو الوجه كما صرح بهذا التقييد في شرح البهجة الكبير ا ه شيخنا
وتقدم أن الشجاج عشرة وزاد عليها هنا الجائفة فالجملة أحد عشر
وحاصل ما ذكره فيها أنه جعلها ثلاثة أقسام ثلاثة يجب في كل منها نصف عشر الدية وهي الموضحة والهاشمة والمنقلة
وثلاثة يجب في كل منها ثلث الدية وهي المأمومة والدامغة والجائفة
وخمسة ليس فيها أرش مقدر ذكرها بقوله وفي الشجاج الخ
قوله ( المقبل ) وهو ما تقع به المقابلة والذي تحته ما يلي الصدر فهو من الوجه هنا دون الوضوء ولعل الفرق بين ما هنا والوضوء أن المدار هنا على الخطر أو الشرف إذ الرأس والوجه أشرف ما في البدن وما جاور الخطر والشريف مثله وثم على ما رأس وعلى ما تقع به المواجهة وليس مجاورهما كذلك ا ه م ر
وعبارة البرماوي قوله الناتىء خلف الإذن إنما أخذهما غاية لأنه ربما يتوهم أن المراد بالوجه والرأس ما يجب غسله في الوضوء فبين أنه ليس مرادا ا ه والفرق ما ذكره م ر
قوله ( أو صغرت والتحمت ) فارق ذلك سن غير المثغور وإن كان الغالب على الموضحة الالتحام لئلا يلزم إهدار الموضحات دائما بخلاف السن فإن المجني عليه ينتقل إلى حالة أخرى فيضمن من فيها ا ه سم
قوله ( نصف عشر الخ ) أي إن لم توجب قودا أو عفى على مال
وقوله المسلم أي الذكر المعصوم ا ه ع ش
قوله ( غيرالجنين ) أما هو إذا جنى عليه بموضحة وانفصل ميتا فالقياس وجوب الغرة فقط
فإذا نزل حيا فنصف عشر دية هذا ما نقل في الدرس فحرر فإني لم أر فيها نقلا صريحا ا ه ع ن
وعبارة ع ش أما الجنين فإن أوضحه الجاني ثم انفصل ميتا بغير الإيضاح ففيه نصف عشر قيمة غرة وإن انفصل ميتا بالإيضاح ففيه غرة
____________________
(4/163)
ولا تفرد الموضحة بأرش لأنه تبين أن الجناية على النفس أي نفس الجنين وإن انفصل حيا ومات بسبب غير الجناية ففيه نصف عشر دية وإن انفصل حيا ومات بالجناية ففيه دية كاملة ولا تفرد الموضحة بأرش لأنه تبين أن الجناية على النفس
وقوله نصف عشر قيمة غرة أي قياسا على نصف عشر الدية الواجب في إيضاح الحي بجعل الغرة كالدية
قوله ( خمسة أبعرة ) مثلثة إذا كانت عمدا أو شبهة جذعة ونصف وحقة ونصف وخلفتان لأن الثلاثين جذعة أو حقة الواجبة في الدية الكاملة خمس المائة ونصف خمسها فكذلك الواحدة والنصف خمس الخمسة ونصف خمسها والأربعون خلفة الواجبة في الدية الكاملة خمسان فكذلك الخلفتان خمسا الخمسة ولحرة مسلمة بعيران ونصف ولذمي بعير وثلثان ولمجوسي ثلث بعير ولذمية خمسة أسداس بعير ولمجوسية سدس بعير ا ه ح ل وح ف
قوله ( وفي هاشمة ) أي في الرأس أو الوجه ا ه ح ل
فإن كانت في غيرهما ففيها حكومة
قوله ( أوجب في الهاشمة ) أي المصحوبة بالإيضاح ح ل
قوله ( أخذا مما مر ) وهو قوله وفي هاشمة نقلت أو أوضحت ح ل
لأنه معلوم أن الموضحة فيها نصف العشر فيكون النصف الآخر أرشا للهاشمة وحدها
قوله ( وقيس بها الدامغة ) لم يذكرها في المتن حتى يقيسها على المأمومة على أن القياس فيه شيء لأنها زائدة على المأمومة فكان مقتضاه أن يكون واجبها أكثر
ومن ثم قال الماوردي إن فيها حكومة زيادة على ثلث الدية
قوله ( جرح الخ ) ولو كان الجرح الواصل بإبرة ح ل
قوله ( أي كداخلها ) أشار به إلى أن قول المصنف كبطن الخ أمثلة للجوف ع ش
قوله ( غيره ) يصدق بما إذا كان جوفا ظاهرا ومثل له بالفم والأنف أو باطنا وليس بمحل ولا طريق له ومثل له بممر البول وداخل الفخذ ومراده بالفخذ ما يشمل الورك إذ التجويف فيه
قال زي والفخذ ما بين الساق والورك والورك ما فوق الفخذ وهو المتصل بمحل القعود وهو الإلية وهو مجوف وله اتصال بالجوف الأعظم
قوله ( كالفم والأنف ) لأن كلا من الفم والأنف وإن كان طريقا للباطن المحيل إلا أنه ليس جوفا باطنا ح ل أي والموضوع أنه جوف باطن
فاندفع اعتراض سم بأن الفم والأنف طريقان للمحيل فكيف يخرجهما وكأنه فهم أن قوله أو طريق معطوف على جوف باطن وليس كذلك بل معطوف على محيل فيكون قوله باطن قيدا فيه أيضا
قوله ( ولو أوضح واحد ) أشار به إلى أن محل ما تقدم في المأمومة وما قبلها عند اتحاد الجاني زي
قوله ( وأم رابع ) ولو جرح خامس خريطة الدماغ كان عليه حكومة خلافا لما في التهذيب من وجوب دية النفس وهذا واضح إن لم يمت فإن مات وزعت عليهم أخماسا ح ل
وعبارة سبط الطبلاوي ولو دمغ خامس فإن ذفف لزمه دية النفس ولزم كلا ممن قبله أرش جرحه وإن لم يذفف وحصل الموت بالسراية أي بفعلهم وجبت ديتها أخماسا عليهم بالسوية وزال النظر لتلك الجراحات بخلاف ما لو حصل الاندمال أو مات بسبب آخر فعلى كل ممن قبل الدامغ أرش جرحه وعليه هو حكومة كما صرح به في ع ب
قوله ( في الكامل ) أي الحر المسلم الذكر لأنه الذي في موضحته خمسة ووجه الأولوية أن قوله فعلى كل من الثلاثة خمسة يوهم أنها واجبة في المجني عليه ولو ناقصا بخلاف قول المصنف نصف عشر فإنه لا إيهام فيه لأن المراد منه نصف عشر دية المجني عليه ع ش
قوله ( وغيرها ) وهو الدامية والباضعة والمتلاحمة والسمحاق ا ه زي
____________________
(4/164)
قوله ( والأصل اقتصر الخ ) هو محمول على ما إذا كان أكثر من حكومة زي
قوله ( كجرح سائر البدن ) التشبيه في ثبوت حكومة لا بقيد كونها لا تبلغ أرش موضحة لما يأتي من أن الواجب في حكومة ما لا مقدر له كفخذ أن لا تبلغ دية نفس وإن بلغت أرشا مقدرا ا ه ع ش ملخصا
قوله ( ولو أوضح موضعين الخ ) أشار به إلى أن الموضحة تتعدد بحسب الصورة والحكم والمحل والفاعل وقد ذكرها على هذا الترتيب زي
قوله ( أو شملت رأسا ووجها ) أما لو شملت وجها وجبهة أو رأسا وقفا فموضحة واحدة لكن مع حكومة في الأخيرة شرح م ر
قوله ( بخلاف ما لو وسعها الجاني ) أي قبل الاندمال
قوله ( فهي موضحة واحدة ) أي إن اتحدا عمدا أو غيره أما إذا كانت الموضحة عمدا والتوسيع خطأ أو بالعكس فموضحتان كما يفهم من قوله أو انقسمت الخ ع ن
قوله ( لزمه أرش واحد ) أي حيث كانت الجناية من نوع الأولى كأن كانت الموضحة عمدا والرفع عمدا أو كانا خطأ وإلا فثلاثة أروش ع ش
قوله ( في التعدد ) كأن يكون بين الجائفتين لحم وجلد
قوله ( وحكما ) أي عمدا وغيره
وقوله ومحلا كالبطن والجنب
ومثال تعدد الجائفة محلا لا صورة كأن يخرق صدره وينزل بالآلة إلى أن يصل بطنه فهذه جائفة واحدة والمحل تعدد
قوله ( وفي غير ذلك ) نعم لا تجب دية جائفة على من وسع جائفة غيره إلا إن كان من الظاهر والباطن وإلا فحكومة شرح م ر
قوله ( فلو نفذت الخ ) إنما نبه على هذا لئلا يتوهم أن الجائفة مختصة بما دخل فإذا نفذت إلى الظهر وخرقته
لا يقال إن هذه جائفة بما دخل بل بما خرج س ل
قوله ( فجائفتان ) ويجب أيضا حكومة بخرق الأمعاء أخذا من قوله السابق فإن خرقت الأمعاء ففيها مع ذلك حكومة ا ه سم على حج ع ش على م ر
فصل في موجب إبانة الأطراف المراد بها الأجزاء فتشمل السن وبعض العضو
قوله ( ولو بإيباس ) بأن تستحشفا والغاية للرد
قوله ( لخبر عمرو بن حزم ) وكان جلاد النبي صلى الله عليه وسلم ا ه
شيخنا
قوله ( ولأنه ) تعليل للغاية
وقوله منفعة دفع الهوام الإضافة بيانية وقوله بالإحساس الباء سببية متعلقة بدفع
قوله ( إيضاح ) أي في غير محلهما من الرأس والوجه
قوله ( السميع ) لكن يجب في قطع أذن السميع ديتان دية للأذنين ودية للسمع لأنه ليس حالا في جرم الأذن كما سيأتي في دية المعاني
قوله ( ويقدر ) أي ذلك البعض بالمساحة أي وبالجزئية أيضا بأن يقاس المقطوع منها والباقي وينسب مقدار المقطوع للباقي ويؤخذ بتلك النسبة من ديتها فإذا كان المقطوع نصفها كان الواجب نصف ديتها فالمساحة هنا توصل إلى معرفة الجزئية بخلافها فيما مر في قود الموضحة فإنها توصل إلى مقدار الجرح من كونه قيراطا مثلا أو قيراطين ليوضح من الجاني بقدر هذا المقدار وهذا ظاهر وإن توقف فيه الشيخ ا ه رشيدي
وعبارة الشيخ يعني ع ش قوله ويقدر بالمساحة فيه تأمل بل الظاهر التقدير بالجزئية فإذا كان المقطوع ربع الأذن وجب ثمن الدية فلعل هذا هو
____________________
(4/165)
المراد بالمساحة إذ لا يظهر بين الجزئية والمساحة هنا فرق فإن معنى المساحة أن يعتبر قدر المقطوع وينسب إلى الأذن بكمالها ويؤخذ من الأرش بمثل تلك النسبة ومتى قدر ذلك لزم أن يكون ربعا أو نصفا أو غيرهما وهذا هو عين الجزئية ا ه حج
قوله ( وفي إبانة يابستين حكومة ) وقد تقدم أخذ الأذن الصحيحة بالشلاء لأن القصاص مبناه على المماثلة فلا ينافي وجوب الحكومة في قطع الشلاء ا ه زي
ومراده الجواب عن قول الزركشي أن جريان القصاص في اليابسة وعدم تكميل الدية فيها مما لا يعقل
وحاصل الجواب أنه لا تلازم بين القصاص والدية فإن المرتد إذا قتل مرتدا عليه القصاص ولا تجب الدية كما مر لأن ماله فيء
قوله ( ولو عين أحول ) هذه الغايات للتعميم إلا الثانية فإنها للرد على من يقول بوجوب الدية الكاملة في عين الأعور لأن سليمته بمنزلة عيني غيره كما في شرح م ر
قوله ( أو بها بياض ) سواء كان البياض على بياضها أو سوادها أو ناظرها زي
قوله ( لا ينقص ) بفتح الياء وضم القاف أو بضم الياء وكسر القاف المشددة وأما ضم الياء وإسكان النون وكسر القاف المخففة فلحن شيخنا وماضيه بتخفيف القاف وتشديدها
قوله ( فصورة ) تفريع على العلة
قوله ( فإن نقصه ) أي وكان عارضا بأن تولد من آفة أو جناية فإن كان خلقيا كملت فيها الدية ح ل
قوله ( منه ) أي من النصف
قوله ( على عينه السليمة ) فعين الأعور المبصرة كغيرها لا يجب فيها إلا نصف الدية تلويحا بمالك وأحمد حيث قالا فيها دية كاملة زي
قوله ( منه ) أي من الفرق
قوله ( وفي كل جفن ) أي قطعا أو إيباسا ا ه م ر
قوله ( وفي كل من طرفي مارن وحاجز ) أي قطعا أو أشلالا
وكذا قوله وفي كل شفة وفي تعويج الأنف حكومة كتعويج الرقبة ونحو تسويد الوجه كما في م ر
قوله ( إلى الشدقين ) قال في المصباح الشدق جانب الفم وهو بالفتح والكسر وجمع المفتوح شدوق مثل فلس وفلوس وجمع المكسور أشداق مثل حمل وأحمال ع ش على م ر
قوله ( ففي الشفتين الدية ) فلو قطع شفتيه فأذهب الباء والميم قال الأصطخري يجب مع ديتهما أرش الحرفين
وقال ابن الوكيل لا يجب غير ديتهما كما لو قطع لسانه فذهب كلامه
وفي شرح الروض إن الأوجه الأول س ل
قوله ( فإن كانت مشقوقة ) ظاهره ولو خلقيا ع ش
قوله ( وفي لسان ) وفي قطع بعضه مع بقاء نطقه حكومة لا قسط من الدية مدابغي
قوله ( ولناطق ) أي بالفعل أو بالقوة كالتطفل
قوله ( ولو لألكن ) وهو من في لسانه لكنة أي عجمة ومنافع اللسان ثلاثة الكلام والذوق والاعتماد عليه في أكل الطعام وإدارته في اللهوات حتى يستكمل طحنه بالأضراس زي
قوله ( أثره ) أي النطق أو التحريك
قوله ( ففيه ) أي في قطعه حكومة
قوله ( وإلا فدية ) ولا حكومة إن قلنا الذوق في جرم اللسان وإلا فحكومة له أيضا فيما يظهر حج س ل
فلو ولد أصم فلم يحسن الكلام لا لعلة بلسانه بل لعدم سماعه ففي وجوب الدية بقطعه وجهان والمعتمد وجوب حكومة زي
قوله ( لم تسترد ) وكذا سائر الأجرام إلا ثلاثة سن غير المثغور وسلخ الجلد والإفضاء ق ل
قوله ( وإن كسرها الخ ) اشتمل كلامه على أربع غايات الأولى والثالثة للتعميم والثانية
____________________
(4/166)
للرد على من قال إذا عادت لا يجب فيها الأرش لأن العائدة قائمة مقام المقلوعة والرابعة للرد على من قال إنها إذا نقصت منفعتها يجب فيها حكومة كما يعلم من كلام أصله مع شرح م ر
قوله ( أو قلت حركتها ) أي وإن كانت قليلة الحركة قبل القلع أو كانت ناقصة المنفعة قبل القلع أيضا
قوله ( فإن بطلت منفعتها ) أي قبل قلعها ح ل
قوله ( وهي ثنتان وثلاثون ) أي في أكثر الأشخاص منها ثنايا أربع اثنان من الفوق واثنان من التحت وهي في مقدم الفم أول ما ينبت من الأسنان للرضيع ورباعيات وهي أربع خلف الثنايا من الجانبين كذلك وأنياب وهي أربع خلف الرباعيات كذلك وضواحك وهي أربع خلف الأنياب كذلك وطواحين وهي ثنتا عشرة خلف الضواحك ست في الفوق في كل جانب ثلاثة وست في التحت كذلك ونواجذ وهي أربع خلف الطواحين ا ه مرعشي وتسمى ضرس الحلم وفي الغالب لا تنبت إلا بعد البلوغ من الناس فمن لا يخرج له شيء منها وهو الخصي فتكون أسنانه ثمانية وعشرين ومنهم من يخرج له اثنان منها فتكون أسنانه ثلاثين وهو الأجرود ا ه عميرة
وفي ق ل تقديم الضواحك على الأنياب
قوله ( وهو الأوجه ) معتمد
قوله ( فلم تعد وقت العود ) فإن عادت لم يجب شيء ما لم يبق شين شرح م ر
فإن بقي شين ففيه حكومة ع ش
قوله ( وبان الخ ) أي بقول خبيرين شرح م ر
قوله ( فلو مات قبل بيان الحال ) بأن مات قبل العلم بالفساد أو قبل تمام نباتها كما عبر بذلك في الروض ا ه سم
وعبارة زي فلو نبت البعض أي بعض السن المقلوعة ومات قبل استكمالها فلا شيء له بطريق الأولى ا ه
وظاهر قوله فلا شيء له أنه لا يجب له حكومة فكلامه أولى من كلام سم المدخل لهذه الصورة في كلام الشارح لأنه يفهم أنها تجب فيها حكومة تدبر
قوله ( نعم تجب له حكومة ) لئلا تكون الجناية عليها هدرا مع احتمال عدم العود لو عاش ع ش على م ر
قوله ( وفي لحيين ) وهما العظمان اللذان تنبت عليهما الأسنان السفلى أما العليا فمنبتها عظم الرأس ا ه زي
ويتصور إفراد اللحيين عن الأسنان في صغير أو كبير سقطت أسنانه بهرم أو غيره ولو فكهما أو ضربهما فيبستا لزمه ديتهما فإن تعطل بذلك منفعة الأسنان لم يجب لها شيء لأنه لم يجن عليها بل على اللحيين نص عليه في الأم س ل
قال سم وقد يقال هو إن لم يجن عليها لكن حصل ذلك بسراية جنايته ا ه
قوله ( وله بدل مقدر ) بخلاف الكف مع الأصابع وأيضا فاللحيان يكمل خلقهما قبل الأسنان ولكل منافع غير منافع الآخر بخلاف الكف مع الأصابع عميرة
قوله ( بخلاف الكف مع الأصابع ) أي إن اتحد القاطع والقطع فإن اختلف القطع كأن قطع الأصابع أولا ثم عاد وقطع الكف وجبت له حكومة كما في شوبري
قوله ( وأنملة غيرها ) شامل لخنصر الرجل لأن له ثلاث أنامل وإن لم تحس ق ل على الجلال
قوله ( ولو زادت الأصابع ) أي وكان الزائد أصليا أو اشتبه بالأصلي كأن كان في اليد عشرة أصابع وكلها أصلية واشتبه الأصلي بالزائد بخلاف الزائد يقينا ففيه حكومة فلا يخالف ما في شرح الروض تأمل وحرر
قوله ( قسط الواجب عليها ) أي على الأنامل لأن الحكم هنا منوط بالجملة بخلافه في الأسنان فإنه منوط بالأفراد فوجب لما زاد أرش كامل تأمل شوبري
____________________
(4/167)
قال ح ف والتقسيط المذكور صحيح في الأنامل بخلاف الأصابع لأن المعتمد أن الأصبع الزائدة فيها حكومة مطلقا
وعبارة شرح الروض فإن قيل لم لم يقسموا دية الأصابع عليها إذا زادت أو نقصت كما في الأنامل بل أوجبوا في الأصبع الزائدة حكومة قلنا إن الفرق أن الزائد من الأصابع متميزة ومن الأنامل غير متميزة ا ه
وعبارة ق ل على المحلي فإن زادت الأنامل على الثلاثة أو نقصت عنها وزع عليها واجب الأصبع فلو كانت أربع أنامل للأصبع وجب في كل أنملة ربع العشرة إلا إن علمت زيادتها ففيها حكومة بخلاف ما لو زادت الأصابع فأنها تجب دية كاملة للأصبع الزائدة حيث لم تتميز زيادتها لقصر فاحش أو انحراف مثلا وإلا ففيها حكومة كما مر فلو كان له ستة أصابع في يد وقال أهل الخبرة كلها أصلية أو اشتبهت وجب فيها ستون بعيرا
وما في المنهج مرجوح أو مؤول يعود الضمير فيه على الأنامل دون الأصابع فراجعه ا ه
قوله ( وفي حلمتيها ) أي قطعا أو أشلالا
قوله ( من أنثيين ) ولو من عنين ومجبوب ح ل
والمراد بالأنثيين البيضتان
وأما الخصيتان فالجلدتان اللتان فيهما البيضتان ا ه زي
وعبارة سم يشترط في وجوب الدية في الأنثيين سقوط البيضتين فمجرد قطع الجلدتين من غير سقوط البيضتين لا يوجب الدية ا ه
قوله ( بقطع ) الباء بمعنى مع وإنما قيد بذلك لأجل وجوب الدية الكاملة فإن لم يقطع الجلدتين وجبت دية ناقصة حكومة
قوله ( وأليين ) هو مع خصيين مستثنيان من قاعدة أن كل مؤنث بالتاء حكمه عدم حذف التاء منه إذا ثني كترمتان وضاربتان لأنها لو حذفت التبست بتثنية المذكر ووجه استثنائهما أنهم لم يقولوا في المفرد إلى وخصى حتى يتوهم أنهما تثنيتا مذكر شوبري ملخصا
قوله ( وشفرين ) ولو من رتقاء وقرناء ح ل
قوله ( ثم مات الخ ) أي أو لم يمت أصلا بأن عاش من غير جلد ففيه دية الجلد فالموت ليس بقيد
قوله ( ولم تختلف الجنايتان ) فإن اختلفت وجب ديتان دية النفس ودية الجلد ع ش
قوله ( وفي بعضها قسطه ) أي البعض أي قسطه من الدية
وقوله منها حال من الضمير أي حال كون البعض معتبرا منها
قوله ( بقطعها ) أي بقطع بعضها
وعبارة م ر فإن اختل بقطع بعضها الخ
فصل في موجب إزالة المنافع ذكر منها أربعة عشر وهي عقل وسمع بصر وشم ونطق وصوت وذوق ومضغ وإمناء وإحبال وجماع وإفضاء وبطش ومشي زي وفي عد الإفضاء من المنافع نظر ظاهر لأنه من الإجرام ولذلك قال م ر
في شرحه وهي أي المنافع ثلاثة عشر
قوله ( في عقل ) قال الشيخ عميرة قدمه لأنه أشرف المعاني ا ه سم
والأصح أن محله القلب لآية { لهم قلوب لا يفقهون بها } كما في حج وله اتصال بالدماغ وقيل محله الدماغ وله اتصال بالقلب وهو عرض خاص بالإنس والجن والملائكة وهو كلي مشكك لا متواطىء لتفاوته في إفراده كما في البرماوي
قوله ( في مدة ) أي بحيث لا تستغرق العمر ا ه ح ل
قوله ( فإن مات ) أي في المدة المذكورة
قوله ( وجبت الدية ) وفارق سن غير المثغور إذا مات قبل عودها بأن من شأنها العود
قوله ( كبصر وسمع ) تنظير في وجوب الدية إذا مات المجني عليه قبل عودهما
وانظر لم خص هذه الثلاثة أي العقل والبصر والسمع بهذا الحكم دون بقية المعاني وانظر حكم ما لو مات المجني عليه قبل عود البطش أو اللمس أو الذوق أو غيرها في مدة قدرها
____________________
(4/168)
أهل الخبرة لعودها فإنه يرجع إليهم في تقديرها في سائر المعاني كما سيذكره في السمع بقوله ويجيء مثله في توقع البصر وغيره والظاهر أن حكمها كذلك لدخولها تحت الكاف في قوله كبصر
قوله ( إن عرف قدره ) قال الشيخ عميرة هذا بناء على تجزيه
وقد منعه الماوردي قال وإنما ينتقص زمانه بأن يجن يوما ويعقل يوما ا ه
وعبارة الروض وشرحه
وفي إزالة بعضه بعض الدية بالقسط إن انضبط بزمان كما لو كان يجن يوما ويفيق يوما أو غيره بأن يقابل صواب قوله وفعله بالمختل منهما تعرف النسبة بينهما الخ
وعبارة شرح م ر إن عرف قدره أي بالزمن أو بمقابلة المنتظم بغيره
قوله ( أو غير مقدر ) وهو الحكومة ح ل
وقوله وجب أي الأرش
قوله ( وإن كان أحدهما ) أي الأرش والدية ولو كان ذلك الأرش غير مقدر وظاهره أن أرش غير المقدر أي حكومته تكون أكثر من دية النفس فينافي ما سيأتي في المتن قريبا من قوله ولا تبلغ حكومة ما لا مقدر له دية نفس أي فضلا عن كونها تبلغ أكثر منها اللهم إلا أن يصور بما إذا جنى على محلات لكل محل حكومة فجمعت الحكومات فبلغ واجبها أكثر من دية النفس وما سيأتي خاص بحكومة واحدة شيخنا
قوله ( كما لو أوضحه الخ ) حيث يجب مع الدية أرش موضحه ح ل
قوله ( فإن ادعى ولي المجنى عليه ) عبارة م ر فإن ادعى ببنائه للمفعول إذ لا تصح الدعوى من المجنون وإنما تسمع الدعوى من وليه أو للفاعل وحذف للعلم به إذ من المعلوم أن المجنون لا يصح منه ذلك بل من وليه فسقط القول بتعين الأول وخرج بزواله نقصه فيحلف مدعيه إذ لا يعلم إلا منه ا ه
وهذا أولى من قول الشارح فإن اختلفا في جنون الخ
قوله ( اختبر في غفلاته ) إن لم يكذبه الحس فإن كذبه لم تسمع دعواه كأن كانت تلك الجناية لا تزيله عادة فيحمل على موافقة قدر كموته بقلم خفيف شرح م ر
قوله ( فإن اختلفا ) هو مفهوم قوله زواله
قوله ( بهذا ) أي بذكر الانتظام أو عدمه منه
قوله ( صدقه ) أي صدق وليه لأنه المدعي
قوله ( من بقية المعاني ) بخلاف سائر الأجرام لا تسقط ديتها بعودها الأسن غير المثغور وسلخ الجلد إذا نبت والإفضاء إذا التحم م ر سم على حج
وقياس ما مر في سن غير المثغور من وجوب حكومة إذا بقي شين بعد عودها أنه إذا بقي شين بعد عود الجلد وجبت حكومة س ل
قوله ( استردت ) علل ذلك بأن ذهابها كان مظنونا أي فبعودها بان خلف الظن وقضيته إنه لو أخبر بذهابها معصوم لم تسترد لأن عودها حينئذ نعمة جديدة فليراجع ع ش على م ر
قوله ( وتجب دية في إزالة سمع ) ومحل وجوب الدية هنا حيث لم يشهد خبيران ببقائه في مقره ولكن ارتتق أي انسد ظاهر الأذن وإلا فحكومة لا دية إن لم يرج زوال ذلك وإلا فلا شيء شرح م ر
والسمع أشرف من البصر عند أكثر الفقهاء لأنه يدرك به من الجهات وفي الضوء والظلمة ولا يدرك بالبصر إلا من جهة المقابلة وبواسطة من ضياء أو شعاع وتقديم ذكر السمع في الآيات والأحاديث يقتضي أفضليته وهو المعتمد م ر
وقال أكثر المتكلمين بتفضيل البصر عليه لأن السمع لا يدرك به إلا الأصوات والبصر يدرك به الأجسام والألوان والهيئات فلما كان تعلقاته أكثر كان أفضل س ل
ورده م ر في شرحه بأن كثرة هذه المتعلقات فوائد دنيوية لا يعول عليها ألا ترى أنه من جالس أصم فكأنما صاحب حجرا ملقى وإن تمتع أي الأصم في نفسه بمتعلقات بصره وأما الأعمى ففي غاية الكمال الفهمي والعلم الذوقي وإن نقص تمتعه الدنيوي ا ه
وقوله لا يعول عليها هذا ممنوع فإنه يترتب على إدراكها التفكر في مصنوعات الله تعالى البديعة العجيبة المتفاوتة وقد يكون نفس إدراكها طاعة كمشاهدة نحو الكعبة والمصحف
فمن فوائد الأبصار مشاهدة ذاته تعالى في الآخرة أو في الدنيا أيضا كما وقع له صلى الله عليه وسلم ليلة المعراج ولا أجل من ذلك فليتأمل ا ه سم على حج
أقول ويرد بأن ذلك كله إنما يعتد به ويكون نافعا بعد معرفة الرسول صلى الله عليه وسلم ومعرفة الأمور
____________________
(4/169)
الشرعية المتلقاة منه وذلك إنما يعرف بالسمع ا ه ع ش على م ر
قال الرشيدي ويخفى أن ما ذكره سم لا يتوجه منعا على الشارح كحج لأنهما إنما ادعيا أن أكثر متعلقات البصر دنيوية وهذا مما لا خفاء فيه ولم يدعيا أن جميعها دنيوي حتى يتوجه عليهما ما النقض بالجزئيات المذكورة
قوله ( ففي سمع كل من أذنيه الخ ) أي لا لتعدد السمع فإنه واحد وإنما التعدد في منفذه بخلاف ضوء البصر إذ تلك اللطيفة متعددة ومحلها الحدقة بل لأن ضبط نقصانه بالمنفذ أقرب منه بغيره ا ه شرح الروض ا ه سم
قوله ( فمدع يحلف ) قال الماوردي ولا بد في يمينه من التعرض لذهاب سمعه بجناية الجاني لجواز ذهابه بغير جنايته س ل وم ر
قوله ( قدرها أهل الخبرة ) أي اثنان م ر
فإن مات قبل فراغها أخذت الدية ع ش
قوله ( قرنه ) بفتح القاف أي المماثل له في السن
وأما بكسرها فالكفء أي في الشجاعة مثلا ح ل وزي
قوله ( كشم ) وضوء فإنهما مثل السمع فيما ذكر له من الأحكام الأربعة المذكورة فيه فتجب الدية في كل منهما ولو أزيل كل منهما مع محله وجبت ديتان ولو ادعى زوال كل امتحن ولو نقص كل منهما وجب القسط وهذه الأربعة مسلمة في الشم وإن كان الشارح لم يذكر الثاني منها وهو أنه إن زال مع الأنف وجب ديتان وغير مسلمة بجملتها في الضوء لأن الثاني لا يجيء فيه وهو وجوب ديتين بزواله مع محله ولذلك استدرك عليه فقال ولكن لو فقأ عينيه الخ
قوله ( منخر ) بوزن مجلس ثقب الأنف وقد تكسر الميم اتباعا لكسرة الخاء كما قالوا منتن وهما نادران لأن مفعلا ليس من المشهور انتهى مختار
وفي القاموس أنه يجوز فتحهما وضمهما ومنخور كعصفور ع ش على م ر
قوله ( وعبس ) بالتخفيف والتشديد مختار ع ش
قوله ( وذكر حكم الخ ) أي ذكره في ضمن التشبيه لأنه كما تقدم يفيد أمورا أربعة وهذان اثنان منها
تنبيه لو أعشاه بأن جنى عليه فصار يبصر نهارا فقط لزمه نصف دية توزيعا على إبصاره ليلا ونهارا وإن أخفشه بأن صار يبصر ليلا فقط لزمته حكومة على ما في الروض وأقره شارحه وهو مشكل بما قبله إلا أن يفرق بأن عدم الإبصار ليلا يدل على نقص حقيقي في الضوء إذ لا معارض له حينئذ بخلاف عدمه نهارا فإنه لا يدل على ذلك بل على ضعف ضوئه عن أن يعارض ضوء النهار فلم يجب فيه إلا حكومة شرح حج وع ش على م ر
قوله ( لم يزد ) لكن لو قلع الحدقة مع ذلك وجب لها حكومة شيخنا وسم
ولعل المراد منه أنه قلع اللحمة التي تنطبق عليها الأجفان ع ش
قوله ( دية أخرى ) أي بل يزاد حكومة
قوله ( لما مر ) أي من أن السمع ليس في الأذنين ع ش
قوله ( ولو ادعى زواله الخ ) معطوف على الاستدارك فهو استدراك أيضا على ما اقتضاه التشبيه من أن أهل الخبرة لا يسألون في زواله كما لا يسألون في الشم والسمع
قوله ( سئل أهل خبرة ) أي اثنان منهم ع ش
قوله ( بخلاف السمع ) ومثله الشم في أنهم لا يراجعون فيه كما في شرح م ر
قوله ( إذ لا طريق لهم إلى معرفته ) ولا ينافي ذلك ما مر من التعويل على إخبارهم ببقاء السمع في مقره وفي تقديرهم مدة العود لأنه لا يلزم من أن لهم طريقا
____________________
(4/170)
إلى بقائه الدال عليه نوع من الإدراك أو عوده بعد زواله الدال عليه الامتحان أن لهم طريقا إلى زواله بالكلية إذ لا علامة عليه غير الامتحان فعمل به دون سؤالهم شرح م ر
قوله ( إن لم يوجد أهل خبرة ) أي بأن فقدوا وانظر ما ضابط الفقد هل من البلد فقط أو من مسافة القصر أو العدوى أو كيف الحال فيه نظر والأقرب الثاني فليراجع ع ش على م ر
قوله ( ما في الروضة وأصلها ) الذي فيهما كما ذكره بعد ثلاثة نقول جمع نقل والذي يحمل على التقييد المذكور إنما هو ثانيها وهو نقل الامتحان أي فيقيد بما إذا لم يتبين لأهل الخبرة شيء وإلا فيقدم سؤالهم عليه أي على الامتحان
وأما النقل الأول والثالث فلا يصح تقييدهما بما ذكر كما هو ظاهر ح ل
ولينظر ما موقع قوله إذ فيهما نقل السؤال الخ فالظاهر أن يقتصر على الثاني فيقول إذ فيهما نقل الامتحان عن جماعة ولعله ذكر الأول والثالث زيادة فائدة وتوصلا للتنبيه على ما جرى عليه الأصل وهو النقل الثالث تأمل
قوله ( فيضبط الخ ) فلو أبصر بالصحيحة من مائتي ذراع وبالعليلة من مائة ذراع فموجبه النصف كما في أصل الروضة زي
قوله ( وتجب دية في إزالة كلام ) وفي إحداث عجلة أو نحو تمتمة حكومة وهو من اللسان كالبطش من اليد فلا تجب زيادة لقطع اللسان وكون مقطوعه قد يتكلم نادر جدا فلا يعول عليه ويأتي هنا في الامتحان وانتظار العود ما مر شرح م ر
وقول م ر وهو أي الكلام
وقوله من اللسان من فيه وفيما بعده بمعنى اللام
قوله ( وإن لم يحسن الخ ) كأن عجز عن بعضها خلقة أو بآفة سماوية كما في المنهاج ويدل عليه ما بعده
قوله ( لئلا يتضاعف الغرم الخ ) قضيته أنه لا أثر لجناية الحربي لأنها كالآفة السماوية والأوجه عدم الفرق شرح م ر
أي عدم الفرق بين الحربي وغيره أي في تأثير الجناية والتعليل المذكور جرى على الغالب ا ه
ويؤخذ منه بالأولى أن جناية السيد على عبده كالحربي وكتب أيضا قوله والأوجه الخ لم يبين علة الأوجه وقياس نظائره من أن الجناية الغير المضمونة كالآفة اعتماد الأول كما هو مقتضى التعليل
وعبارة ابن حجر وقضيته أي التعليل بما ذكره الشارح أنه لا أثر لجناية الحربي وهو متجه وإن قال الأذرعي لا أحسبه كذلك ع ش على م ر
قوله ( على ثمانية وعشرين حرفا ) هذا إن أحسنها كلها وإلا بأن أحسن البعض دون البعض فالموزع عليه ما أحسنه دون غيره ا ه س ل
وأسقطوا لا لتركبها من الألف واللام واعتبار الماوردي لها والنحاة للألف والهمزة مردود
أما الأول فلما ذكر
وأما الثاني فلأن الألف تطلق على أعم من الهمزة والألف الساكنة كما صرح به سيبويه فاستغنوا بالهمزة عن الألف لاندراجها فيها شرح م ر
قوله ( عربية ) احترز بالعربية عن غيرها فلو كانت لغته غيرها وزع على حروف لغته وإن كانت أكثر ولو تكلم بلغتين وزع على أكثرهما م ر
ولو أذهب حرفا فعاد له حروف لم يكن يحسنها وجب للذاهب قسطه من الحروف التي يحسنها قبل الجناية ولو قطع نصف لسانه فذهب نصف كلامه فاقتص من الجاني فلم يذهب إلا ربع كلامه فللمجني عليه ربع الدية ليتم حقه فإذا اقتص منه فذهب ثلاثة أرباع كلامه لم يلزمه شيء لأن سراية القصاص مهدرة س ل
قوله ( ربع سبعها ) لأنه إذا نسب الحرف للثمانية والعشرين حرفا كان ربع سبعها وربع سبع الدية ثلاثة أبعرة وأربعة أسباع بعير للكامل ويؤخذ لغيره بالنسبة كما في ح ل
قوله ( لأن الكلام الخ ) علة للتوزيع
وقوله هذا أي وجوب القسط
قوله ( ولو قطع نصف لسانه الخ ) قال البلقيني إطلاق ذهاب ربع الكلام ونصفه مجاز والمراد ذهب ربع أحرف كلامه أو نصف أحرف كلامه لأن الكلام الذي هو اللفظ المفيد فائدة يحسن السكوت عليها لا توزيع عليه وإنما التوزيع على حروف الهجاء وتبع المصنف
____________________
(4/171)
كغيره في هذه العبارة الشافعي والأصحاب ونبهت على ذلك لئلا يفهم منها غير المقصود شوبري
قوله ( اعتبارا بأكثر الأمرين ) إذ لو انفرد لكان ذلك واجبه فدخل فيه الأقل شرح م ر
قوله ( المضمون كل منهما بالدية ) ظاهر هذا التعليل أن لسان الأخرس فيه دية والراجح أن فيه حكومة لأن النطق هو المعتبر يدل عليه أنه لو قطع بعض لسانه ولم يذهب شيء من كلامه أنه لا يجب قسطه من الدية وإنما تجب الحكومة على الأصح لئلا تذهب الجناية هدرا ولو قطع طرف لسانه فذهب الكلام منه لزمته دية كاملة اعتبارا بالنطق وإنما وجب النصف فيما إذا قطع نصف اللسان فذهب ربع الكلام لأن الجناية على النصف الجرمي قد تحققت وقاعدة الإجرام ذوات المنافع أن يقسط على نسبتها فرجعنا لهذا الأصل س ل وشوبري
وفي ق ل على الجلال ما نصه قوله المضمون كل منهما بالدية أي الكلام واللسان بوصف النطق فيه فلا يخالف ما مر من أن في لسان الأخرس حكومة ولذلك لو ذهب نصف كلامه بجناية على اللسان بلا قطع ثم قطعه آخر وجبت عليه دية كاملة
قوله ( فنصف دية ) مقتضى كون اللسان وحده فيه الدية والكلام وحده فيه الدية أنه تجب دية كاملة فلينظر وجه ذلك وقد يوجه بأن اللسان لا تجب فيه الدية إلا إذا كان لناطق ولو بالقوة كما مر ويلزم منه وجود الكلام
وفي لسان الأخرس حكومة فالكلام هو المعتبر تأمل
قوله ( لخبر زيد ) وهو تابعي م ر
وقد اشتهر فصار إجماعا سكوتيا
قوله ( عن التقطيع ) وهو إخراج كل حرف من مخرجه والترديد تكرير الحروف
وعبارة ع ش على م ر لعل المراد بالتقطيع تمييز بعض الحروف المختلفة عن بعض والترديد الرجوع للحرف الأول بأن ينطق به ثانيا كما نطق به أولا ا ه
قوله ( وفي إزالة ذوق ) بأن لا يفرق بين حلو وحامض ومر ومالح وعذب م ر
والذوق عند الحكماء قوة منبتة في العصب المفروش على جرم اللسان يدرك بها الطعوم بمخالطة لعاب الفم بالمطعوم ووصولها للعصب وعند أهل السنة أن الإدراك المذكور بمشيئة الله زي
قوله ( وفيها ) أي الأسنان الدية أي للأسنان لا دية والنفس فلا اعتراض
وقوله كالبصر مع العينين أي إن المنفعة العظمى للعينين هو البصر وليس المراد أن العينين فيهما الدية لما مر أن عيني الأعمى ليس فيهما دية شوبري
فاندفع اعتراض زي
بقوله هذا التعليل إنما يتجه على المرجوح في واجب الأسنان وهو دية النفس بإزالتها كلها لا على الراجح وهو أن الواجب في كل سن نصف عشر دية المجني عليه وأنها بهذا الاعتبار تزيد دية مجموعها على دية النفس
قوله ( وقوة حبل ) أي في الأنثى
قوله ( وقوة إحبال ) صرح في البسيط بأن قوة الإحبال هي قوة الإمناء وظن الرافعي تغايرهما فعبر بكل منهما فالمراد من إبطال قوة الإمناء إبطال قوة دفعه إلى خارج مع وجوده في محله كما صرح به صاحب التعجيز ا ه س ل
والمراد بإبطال قوة الإحبال أن يفعل به فعلا يفسد منيه بحيث لا يحبل كما قاله ع ن
وإن كان يخرج منه المني
وفسر إبطال قوة الإمناء بما تقدم فيكونان متغايرين
قوله ( وفي إفضائها ) واقتصار المصنف على الدية يشعر بأنها لو كانت بكرا أدخل أرش بكارتها وهو كذلك في الأصح زي
قوله ( وعلى الأول الخ ) هو من كلام الماوردي فليس مكررا
قال م ر ولو التحم وعاد كما كان فلا دية بل حكومة
وفارق التحام الجائفة بأن المدار هناك على الاسم وهنا على فوات
____________________
(4/172)
المقصود وبالعود لم يفت ا ه
قوله ( فلو أزال الحاجزين ) تفريع على كلام المتولي والمعتمد وجوب دية وحكومة ع ش
والمراد بالحاجزين في كلامه ما بين القبل والدبر وما بين مخرج البول ومدخل الذكر فكأنه قال فلو فعل الإفضاءين وجبت ديتان
قوله ( فإن لم يمكن وطء إلا به ) لضيق منفذها أو كبر آلته زي فإذا وطئها حينئذ فماتت فإذا كان ذكره يقتل مثلها غالبا فعليه القود وإلا فشبه عمد كما في شرح الروض
قوله ( ويلزمها تمكينه ) بل يحرم عليها شوبري
قوله ( فلا شيء عليه ) أي وإن طلقها قبل الدخول أو فسخ العقد منها أو بعيبها فلا يجب شيء في الفسخ ولا زائد على النصف في الطلاق ولا أرش للبكارة ولو ادعى أنه أزالها بغير ذكر وادعت أنه أزالها بذكره صدق بيمينه كما في شرح البهجة ع ش على م ر
قوله ( وإن أخطأ الخ ) قد يشعر بتحريم ذلك شوبري
وقال بعضهم إذا كان في إزالتها بغير الذكر مشقة عليها أكثر منها بالذكر حرم وإلا فلا ع ش على م ر
قوله ( أو غيره بغير ذكر فحكومة ) أي وإن أذن الزوج وظاهره وإن عجز عن افتضاضها وأذنت وهي غير رشيدة وهو ظاهر فتنبه له فإنه يقع كثيرا ا ه
وقال بعضهم وينبغي أن تكون الرشيدة كغيرها لأن إذنها في إتلاف ما يستحقه غيرها لغو تأمل ومنه ما يقع أن الشخص يعجز عن إزالة بكارة زوجته فيأذن لامرأة مثلا في إزالة بكارتها فيلزم المرأة المأذون لها الأرش أي الحكومة لأن إذن الزوج لا يسقط عنها الضمان
لا يقال هو مستحق للإزالة فينزل فعل المرأة منزلة فعله
لأنا نقول هو مستحق لها بنفسه لا بغيره انتهى ع ش على م ر
قوله ( وحكومة ) ولم تدخل الحكومة في المهر لأنه لاستيفاء منفعة البضع وهي لإزالة تلك الجلدة فهما جهتان مختلفتان لكن قد يشكل عليه دخول أرش البكارة في دية الإفضاء إذا كان المفضي غير الزوج
وقد يجاب باتحاد الجهة وهو إزالة المانع إذ كل منهما من جملته شوبري
قوله ( وهي حرة ) فإن كانت أمة فعليه أرش بكارتها ح ل
لأنه لفوات جزء من بدنها وهو للسيد ولا مهر لها إذ لا مهر لبغي س ل
قوله ( وإزالة مشي ) ويمتحن من ادعى ذهاب مشيه بأن يفجأ بمهلك كسيف فإن مشى علمنا كذبه وإلا حلف وأخذ الدية س ل
قوله ( فرع ) ترجم كأصله بالفرع لأنه مبني على أصل سبق وهو جوب الدية في إزالة الأطراف وإزالة المنافع سم
ويجتمع في الإنسان سبع وعشرون دية بل أكثر كما يعلم مما مر شرح م ر
قوله ( فمات منه ) أي من جميعه أي جميع ما يوجب الديات
وعبارة شرح م ر أزال أطرافا كأذنين ويدين ورجلين ولطائف كعقل وسمع وشم فمات سراية من جميعها كما بأصله وأومأ إليه بالفاء فلا اعتراض عليه فدية وخرج بجميعها اندمال بعضها فلا يدخل واجبه في دية النفس ا ه
وقال الرشيدي قوله من جميعها يعني مات قبل اندمال شيء منها وإن كان الموت إنما ينسب لبعضها بدليل المفهوم الآتي وصرح بهذا والده في حواشي شرح الروض ا ه بالحرف
قوله ( قبل اندمال ) انظر ما معنى الاندمال في اللطائف وكذا السراية فيها رشيدي
أقول معنى السراية فيها بقاء ألمها ومعنى اندمالها البرء من ألمها وهو مجاز فيهما
قوله ( فدية للنفس الخ ) لو صدر مثل ذلك في حيوان غير آدمي ثم مات سراية أو قتله قبل الاندمال وجبت قيمته يوم الموت ولا يسقط شيء من أرش أعضائه لأن الغالب على جنايات الآدمي التعبد الذي لا يعقل معناه قاله الشيخ عز الدين في القواعد ا ه سم وق ل على الجلال
قوله ( ويدخل فيها ) أي في النفس كما يدل عليه تعليله بقوله لأنه صار نفسا أي لأن الجناية على ذلك صارت جناية على النفس
قوله ( لأنه ) أي ما عداها
قوله ( وجبت قبل استقرار الخ ) لأنه إنما استقر
____________________
(4/173)
بالاندمال وقوله كالسراية أي كما أن السراية يدخل فيها بدل ما عداها
قوله ( بما بعده ) أي بعد قوله منه وهو قوله أو حزه الخ
قوله ( والموجب ) أي للدية من إزالة الأطراف والمعاني
قوله ( والحكم في الثالثة ) قدم تعليلها على تعليل الثانية للاختصار بحذف المضاف الذي هو اختلاف ولو أخره لاحتاج إلى ذكره تأمل
فصل في الجناية أي في واجب الجناية التي لا تقدير لأرشها والجناية على الرقيق
قوله ( تجب حكومة ) سميت حكومة لتوقف استقرارها على حكم الحاكم أو المحكم بشرطه ا ه م ر
وهو كونه مجتهدا أو فقد قاض ولو قاضي ضرورة ع ش على م ر
قال ق ل حتى لو وقعت باجتهاد غيرهما لم تعتبر كذا قالوه وفيه نظر لأنه يبعد أن يقال بعدم وقوعها الموقع لو دفعها الجاني أو أخذها المجني عليه منه بلا حاكم على أن في دخوله فيها نظر لأن المعتبر فيها النسبة التي مرجعها إلى أهل الخبرة لا إلى الحاكم
نعم بوقف ما لا نسبة فيه على الحاكم كما سيأتي في نحو أنملة لها طرفان أو إذا لم يوجد نقص ا ه
قال ع ش على م ر قوله على حكم الحاكم أي وذلك لأنها تفتقر إلى فرض الحر رقيقا بصفاته وتعتبر قيمته ثم ينظر لمقدار النقص ويؤخذ بنسبته من الدية وهذا إنما يستقر بعد معرفة القيمة من المقومين ا ه
قوله ( فيما يوجب مالا ) احترز به عما يوجب تعزيرا كإزالة شعر لا جمال به كإبط أو عانة أو به جمال ولم يفسد منبته كلحية فإن أفسده فالأرش
لا يقال إزالة لحية المرأة جمال لها فيقتضي أن لا حكومة فيها
لأنا نقول لحية المرأة تكون جمالا في عبد يتزين بها فجنس اللحية فيه جمال فاعتبر في لحية المرأة بخلاف شعر الإبط ونحوه فلا يكون جمالا أصلا بل الجمال في إزالته لكل أحد س ل ملخصا
واعلم أنه لا يجب في الشعور قود لعدم انضباطها كما في م ر
قوله ( وهي جزء ) أي من الدية
قوله ( نسبة ما نقص ) منصوب على نزع الخافض أي كنسبة ما نقص ويجوز رفعه على تقدير الكاف أيضا
قال زي ويستثنى من اعتبار النسبة ما لو قطع أنملة لها طرفان ففيها دية أنملة وحكومة ولا يعتبر فيها النسبة بل يوجب فيها الحاكم ما يؤدي إليه اجتهاده ا ه
وعبارة شرح م ر وقد لا تعتبر النسبة كأن قطع أنملة لها طرف زائد فتجب دية أنملة وحكومة للزائد باجتهاد الحاكم وإنما لم تعتبر النسبة لعدم إمكانها
وقوله إليها أي إلى قيمته سليما قبل الجرح
وقوله بعد البرء لم يذكره في المنهاج وهو ظرف لقيمته كما تدل عليه عبارة م ر
ويحتمل تعلقه بنقص كما يدل عليه قول المصنف فإن لم يبق بعد البرء نقص
وعبارة شرح م ر وإنما يقوم المجني عليه لمعرفة الحكومة بعد الاندمال إذ الجناية قبله قد تسري إلى النفس ا ه
قوله ( بفرضه ) متعلق بقيمته
وقوله بصفاته حال من الهاء في بفرضه أي بفرضه حال كونه مصحوبا بصفاته
قوله ( وتقدر لحية امرأة ) فالمأخوذ إنما هو في مقابلة فساد المنبت لا في مقابلة إزالة الشعر لأنه لو أزال لحية رجل ولم يفسد المنبت لا يجب شيء إلا التعزير لأن الشعور لم يقدروا لها شيئا مثل الجراحات وأيضا تقدم أنه لو قلع سن غير مثغور ولم يفسد منبتها لا يجب فيها شيء فهذا أولى شيخنا عزيزي
قوله ( فإن لم يبق بعد البرء نقص ) يفيد أنه لو نقص الجمال دون القيمة لا يعتبر أقرب نقص فانظر ماذا يعتبر ولعله كما في قوله فإن لم ينقص أصلا سم
قوله ( اعتبر أقرب نقص الخ ) فإذا كانت قيمته قبل الجناية عشرة وعقبها سبعة ثم صارت ثمانية ثم تسعة قبل البرء ثم صارت عشرة بعد البرء فالمعتبر تسعة لأنها أقرب إلى البرء من غيرها
قوله ( واعتبرنا الخ ) تفسير لارتقينا
قوله ( وقيل يفرض القاضي ) معتمد
قوله ( بطوله ) قيد بطوله لأنه لو لم يكن كذلك كأن كان في أنملة واحدة
____________________
(4/174)
فحكومة وشرطها أن تنقص عن دية الأنملة ع ش على م ر
قوله ( أو دية متبوعه ) أي ولا تبلغ حكومة ما لا مقدر له دية متبوعه
وأو للتنويع لا للتخيير
وقد علم من ذلك أن قولهم المذكور أي قول المتن وما لا مقدر له دية نفس لدفع توهم أنه يشترط فيها أيضا أن لا تبلغ أرش عضو مقدر قياسا على الجناية عليه مع بقائه وإلا فلا يتصور بلوغها دية نفس والمجني عليه حي له منفعة قائمة مقابلة بشيء ما شرح م ر شوبري
وانظر وجه علم ذلك
وعبارة سم قوله ولا تبلغ حكومة الخ فيه بحث لأن الحكومة جزء من الدية نسبته مثل نسبة ما نقص من القيمة إلى القيمة فمن لازم ذلك نقصها عن الدية فأي حاجة لقوله ولا تبلغ حكومة الخ والجواب أن غرضهم من هذا الكلام الإشارة إلى أنه لا يشترط نقصها عن أرش عضو مقدر بل يجوز أن تبلغه وتزيد عليه وإليه أشار بقوله كغيره ولا تبلغ حكومة ما لا مقدر له الخ
فكأنهم قالوا حكومة ما لا مقدر له لا يشترط نقصه عن المقدر كما في حكومة المقدر فتأمله فإنه دقيق مليح ا ه
قوله ( فإن بلغت شيئا من الثلاث ) وهي قوله ولا تبلغ حكومة ما له مقدر الخ
ومن المعلوم أن حكومة ما لا تقدير فيه كفخذ وساعد لا تبلغ دية نفس
وظاهر قوله فإن بلغت شيئا من الثلاث الخ أنها تبلغها تأمل س ل
وأجيب بأن الكلام بالنظر للمجموع
قوله ( نقص ) أي وجوبا
قوله ( لئلا يلزم المحذور السابق ) فيه أنه لا يظهر بالنسبة لقوله كأن قطع كفا بلا أصابع
ولا في قوله ولا تبلغ حكومة ما لا مقدر له دية نفس فلا يظهر إلا في الأولى كما عللها به سابقا
قوله ( قال الإمام ) معتمد
قوله ( والجرح المقدر ) مثله لا مقدر له ولكن عرفت نسبته من مقدر كمتلاحمة بجنبها موضحة عرفت نسبتها منها فيتبع الأرش الواجب فيها الشين حواليها س ل
قوله ( ولا يفرد بحكومة الخ ) أي إن اتحد المحل وإلا كموضحة رأس تعدى شينها إلى القفا فلا يتبع ويفرد بحكومة على المعتمد ق ل على الجلال
قوله ( صحح منهما البارزي ) معتمد
قوله ( جبينه ) وهو ما اتصل بالعذار جهة الحاجب فهو شق الجبهة
قوله ( وحكومة الشين ) أي والحكومة الكائنة لمجموع الشين وإزالة الحاجب فيقابل بينها وبين أرش الموضحة
فقول الشارح فأزال حاجبيه أي وحصل شين فالواجب أكثر الأمرين شيخنا خلافا لق ل حيث جعل للشين حكومة ولإزالة الحاجب حكومة فجعل الواجب الأكثر من أمور ثلاثة ا ه
ووجوب الأكثر مع إهدار غيره مشكل
وهلا وجبت الحكومة مع أرش الموضحة كما في شين القفا فليحرر
قوله ( أما ما لا يتقدر الخ ) وقضية إفراد الشين بحكومة غير حكومة الجرح أنه يقدر سليما بالكلية ثم جريحا بدون الشين ويجب ما بينهما من التفاوت فهذه حكومة الجرح ثم يقدر جريحا بلا شين ثم جريحا بشين ويجب ما بينهما من التفاوت فهذه حكومة الشين وفائدة إيجاب حكومتين أنه لو عفى عن إحداهما بقيت الأخرى وأنه يجوز بلوغ مجموعهما دية النفس لأن الذي يجب نقصه عنها كل منهما على انفراده ا ه حج زي
قوله ( لضعف الحكومة ) أي موجبها وهو الجرح غير المقدر أرشه
قوله ( تفسير الشين ) أي وهو الأثر المستكره
قوله ( وفي إتلاف نفس رقيق ) أي معصوم أما غيره كالمرتد فلا ضمان فيه زي وجعله أثر بحث الحكومة لاشتراكهما في التقدير ولذا قال الأئمة القن أصل الحر في الحكومة والحر أصل القن فيما يتقدر منه شرح م ر وحج
قوله ( من الأطراف واللطائف ) فيه أن الأطراف واللطائف مقدرة في الحر فلا يحسن قوله إن لم يتقدر إلا أن يصور كلامه بما إذا جنى على بعضها كأن جرح بعض الأطراف جرحا غير مقدر في الحر أو أزال بعض المعاني ولم يعلم قدر ما زال
قوله ( إن كان ) أي ما نقص وذلك كأن قطع كفا بلا أصابع وكان ما نقص من قيمته سبب قطعها أكثر من نصف قيمته أو مثلها
قوله ( لم يجب كله )
____________________
(4/175)
ضعيف
قوله ( وإطلاق الخ ) قال في التحفة وفيه نظر ظاهر لأن النظر في القن أصالة إلى نقص القيمة حتى في المقدر على قول فلم ينظروا في غيره لتبعيته ولم يلزم عليه ذلك الفساد الذي في الحر تأمل شوبري ومثله م ر
قوله ( نعم الخ ) الغرض من الاستدراك بيان أن محل ما سبق أن تتحد الجناية أو تتعدد بعدد اندمال الأولى ح ل وزي وهذا مستثنى من أصل المسألة وهي قوله وإلا فنسبته الخ لا من خصوص قطع الذكر والأنثيين فكان الأولى تقديمه عليه ا ه رشيدي
قوله ( نصف ما وجب ) الذي وجب على الأول خمسمائة في مثاله فيجب على الثاني نصفها
قوله ( مائتان وخمسون ) لأنها نصف قيمته حالة الجناية منه ح ل أي باعتبار أن الأول كأنه انتقص خمسمائة من الألف في مقابلة الجناية شيخنا
قوله ( لأن الجناية الأولى لم تستقر ) أي فهي قابلة لزيادة النقص عن المائتين إلى أن يبلغ النقص خمسمائة فكأنه انتقص الخمسمائة ابتداء وكان قيمته وقت جناية الثاني خمسمائة لكن فيه أن الجناية الأولى كما أنها قابلة لأن تصل بالنقص إلى خمسمائة قابلة لأن تصل به لأكثر منها أو أقل فلينظر ما وجه اعتبارهم لنقصها بخمسمائة فتأمل
قوله ( انتقص نصفها ) أي أزال نصف القيمة الذي هو خمسمائة بسبب قطع اليد فكأن القيمة صارت حينئذ خمسمائة فيلزم الثاني نصفها شيخنا
باب موجبات الدية قوله ( غير ما مر ) أي مما يوجب الدية ابتداء كقتل الوالد ولده وكقتل الخطأ وشبه العمد زي
قوله ( في البابين ) أي باب كيفية القود وكتاب الديات ففيه تغليب للباب على الكتاب شيخنا
قوله ( بعطف الأربعة ) أي عطفا متعينا في العاقلة وجائزا في غيرها لأنه يصح عطف كل على ما قبله وإن كان ما قاله هو الأحسن والمتوسطان من الأربعة هما جناية الرقيق والغرة شوبري
قوله ( لو صاح ) أي بنفسه أو بآلة معه م ر
قوله ( على غير قوى تمييز ) أي ولو كان في ملك الصائح ومثله الدابة سم
قوله ( كسطح ) أوعلى شفة بئر أو نهر م ر
قوله ( بذلك ) أي بما ذكر من الصياح أو السل
قوله ( بأن لم يمت منه ) أي ومات من غيره بدليل كلام الشارح الآتي في التعليل زي أي وليستقيم قوله بعد فهدر
قوله ( وفيما عداها ) أي وموت غير قوى التمييز فيما عداها والمراد بما عداها خصوص الأخيرة لا ما يشمل الثانية لأنه عللها بعد بقوله وعدم تماسك الخ
قوله ( موافقة قدر ) غرضه الرد على الضعيف وعبارة شرح م ر والثاني في كل منهما أي المميز وغيره الدية لأنه حصل به في الصبي الموت وفي البالغ عدم التماسك المفضى إليه ودفع بأن موت الصبي الخ ما قاله الشارح
قوله ( فالحكم فيما ذكر ) أي الضمان وعدمه
قوله ( بل مفهوم كلامه في المميز ) أي غير المراهق متدافع لأن قوله لا مميز أخرج المميز
وقوله مراهق أخرج المميز غير المراهق وعبارته صاح على صبي لا يميز على طرف سطح فوقع فمات فدية مغلظة على العاقلة
وفي قول قصاص ولو كان بأرض أو صاح على بالغ بطرف سطح فلا دية في الأصح وشهر سلاح كصياح ومراهق متيقظ كبالغ ا ه
قال م ر وعلم من قوله متيقظ أن المدار على قوة التمييز لا المراهقة كما يستفاد ذلك من كلام الشارح ردا على من زعم تدافع مفهوم عبارة المصنف
____________________
(4/176)
في المميز ا ه
وعبارة ح ل في المميز أي غير المراهق وحينئذ يراد بقول الأصل لا يميز أي تمييزا قويا فلا يخالف ما هنا انتهت
قوله ( كما لو وضع حرا ) قال الماوردي وغيره ولو ربط يدي شخص ورجليه وألقاه في مسبعة فشبه عمد ولا ينافي هذا قولهم سواء أمكنه انتقال أم لا لأنه مفروض في عدم إحداث صنع فيه زي
قوله ( بمسبعة ) بفتح الميم وسكون السين الأرض الكثيرة السباع وبضم الميم وكسر الباء ذات السباع قال في المحكم فهي على الأول اسم مكان على مفعلة وعلى الثاني اسم فاعل من أسبعت الأرض واقتصر الشارح على الأول لأنه الأصل شوبري
قوله ( وإن عجز ) أي الحر الموضوع أي لصغر أو هرم والغاية للرد على من قال بالضمان حينئذ
وعبارة م ر وقيل إن لم يمكنه انتقال عن المهلك في محله ضمن لأنه إهلاك له عرفا ا ه
قوله ( وهو فيها ) فلو كان خارجها ووضعه فيها فكوضعه في المسبعة شرح م ر
قوله ( أو ألقى السبع ) بخلاف الحية فإنه لو ألقاها عليه أو بالعكس فنهشته فلا ضمان عليه بخلاف ما لو أمسكها وأنهشها إياه فيضمن شوبري
قوله ( على صيد ) ليس بقيد بل مثله الآدمي ع ش
قوله ( بأن ارتعد ) ليس الارتعاد شرطا بل المدار على ما يغلب على الظن كون السقوط بالصياح
وقوله فمات الفورية التي أشعرت بها الفاء غير شرط إن بقي ألم إلى الموت ولو لم يمت بل اختل بعض أعضائه ضمن أيضا ولو زال به عقله وجبت الدية س ل
قوله ( نحو سلطان ) أي من مشايخ البلدان والعربان والمشد ع ش على م ر
قوله ( ضمن ) أي ضمنتها عاقلته شرح م ر أي عاقلة السلطان أو عاقلة الرسول إن كان الرسول كاذبا على السلطان ع ش
أو كان صادقا وكان يعلم ظلم المرسل بإرساله
وعبارة سم واعتمد م ر فيما لو طلبها الرسل كذبا أن الضمان على الرسل وقال أو طلبها رسل السلطان بأمره مع علمهم بظلمه ضمنوا إلا أن يكرهم فكما في الجلاد كما هو ظاهر ا ه
قوله ( خلافا لما يوهمه كلام الخ ) لا إيهام في كلامه بل ذلك مفهوم من كلامه بطريق الأولى لأنه إذا ضمن جنينها مع ذكرها بسوء عنده فمع عدم ذكرها بطريق لأولى لاستحقاق طلبها أي في الأول دون الثاني ا ه م ر
وقوله فمع عدم ذكرها الخ قد يقال خوفها عند ذكرها عنده بسوء أكثر من خوفها عند عدم ذلك فلا يلزم من الضمان في الحالة الأولى الضمان في الحالة الثانية ولو طلب رجلا ذكر عنده بسوء وهدده فمات فلا ضمان عليه ا ه زي
قوله ( هاربا ) أي مميزا أما غير المميز فيضمنه تابعه لأن عمده خطأ س ل وع ش على م ر
قوله ( أو انخسف به سقف ) أي وكان سبب الانخساف ضعف السقف ولم يشعر به المطلوب أما لو ألقى نفسه على السقف من علو فانخسف به لثقله لم يضمنه التابع مطلقا س ل
قوله ( كما لو علم صبيا الخ ) هذه صورة
وقوله أو حفر بئرا عدوانا فيه ثمان صور ذكر اثنين بقوله كأن حفرها بملك غيره أو مشترك وذكر أربعة بقوله أو بطريق الخ وذكر اثنين بقوله أو لا يضرها
وقوله أو بدهليزه الخ صورة واحدة فصور المنطوق عشرة ثم علل أولاها بقوله لتعديه بإهمال الصبي وعلل ستة بقوله وبالحفر أي في ملك الغير والمشترك والطريق والمسجد على الوجه المذكور وعلل ثنتين وهما قوله أو لا يضرها ولم يأذن فيه إمام الخ لأنه شامل لما إذا كانت بطريق أو مسجد بقوله وبالافتيات وعلل الأخيرة بقوله وبالتغرير
قوله ( صبيا ) بخلاف البالغ العاقل لاستقلاله فعليه أن يحتاط لنفسه ولا يغتر بقول السباح اللهم إلا أن يأخذه على يده ويدخل به لمحل مغرق ثم يرفع يده من تحته فإنه يضمنه زي لكن إن قصد برفع يده إغراقه وجب القصاص فإن قصد اختبار معرفته أو لم يقصد شيئا فلا قصاص وعليه ديته ح ل
قوله ( فغرق ) من باب طرب مختار
قوله ( أو مشترك ) أي فيه
قوله ( يضر حفرها فيه المارة )
____________________
(4/177)
وليس مما يضر ما جرت به العادة من حفر الشوارع للإصلاح لأن مثل هذا لا تعدي فيه لكونه من المصالح العامة ع ش على م ر
قوله ( أو حفرها بدهليزه ) أو كان فيه بئر لم يتعد حافره وخرج بالبئر نحو كلب عقور بدهليزه فلا يضمن من دعاه فأتلفه لأن افتراسه عن اختيار ولإمكان اجتنابه بظهوره شرح م ر والمعتمد أنه إذا دعاه ولم يعلمه به فإنه يضمن ما أتلفه كما صرح به م ر
فيما تتلفه الدواب فيكون حكمه حكم حفر البئر
قوله ( لتعديه بإهمال الصبي ) أي مع كون الماء من شأنه الإهلاك وبه فارق الوضع في مسبعة لأنها ليست من شأنها الإهلاك شرح م ر
قوله ( وأذن الإمام ) هو راجع للغاية
قوله ( وذلك شبه عمد ) أي تعليم الصبي وما بعده ع ش
قوله ( أما حفرها ) شروع في مسائل المفهوم وهي ثنتا عشرة
وقوله بغير ما ذكر أي بغير تعد وبغير دهليزه على الوجه المذكور فذكر أربعة بقوله كأن حفرها بموات الخ
وأربعة بقوله أو بطريق الخ
وثنتين بقوله أو لم يأذن ولم ينه الخ
وثنتين بقوله أو حفرت بدهليزه الخ
وقوله لجوازه أي في الكل
وقوله مع عدم التغرير راجع للأخيرتين واحترز به عن صورة المنطوق السابقة
وقوله المصالح العامة راجع لقوله أو لم يأذن ولم ينه الخ
قوله ( بموات ) أي التملك أو ارتفاق
قوله ( على العادة ) فإن تعدى لكونه وسعه بقرب جدار جاره ضمن ما وقع بمحل التعدي
فرع لا يضمن المتولد من نار أوقدها في ملكه أو على سطحه إلا إذا أوقدها وأكثر على خلاف العادة أو في ريح شديد لا أن اشتد الريح بعد الإيقاد فلا يضمن ولو أمكنه إطفاؤها فلم يفعل كما لو بنى جداره مستويا ثم مال وأمكنه إصلاحه ولم يفعل حتى وقع على شيء فأتلفه فلا ضمان وكالمالك مستحق المنفعة س ل
قوله ( وأذن الإمام ) أو أقره بعد الفعل س ل
قوله ( لجوازه ) أي الحفر وهو راجع لجميع المسائل ولما ورد على تعليله المسألة الأخيرة من صور المنطوق فإن الحفر فيها جائز مع وجود الضمان أتى بقوله مع عدم التغرير أي في الأخيرتين وأما تلك ففيها التغرير فلذا ضمن
قوله ( والمصالح العامة الخ ) جواب عن سؤال مقدر تقديره كيف ينتفى الضمان مع حصول الضرر
قوله ( بحث الزركشي ) معتمد
قوله ( بمسجد ) أي بخلاف الطريق فلا ضمان وهو راجع للغاية التي ذكرها بقوله وإن حفرت لمصلحة نفسه بالنسبة للمسجد تأمل
قوله ( ويضمن ما تلف بقمامات ) فلو مات بها إنسان فهل فيه دية خطأ أو شبه عمد الظاهر الأول
قوله ( طرحت بطريق ) قال الرافعي ولك أن تقول قد يوجد بين العمارات مواضع معدة لذلك تسمى السباطات والمزابل وتعد من المرافق المشتركة فيشبه أن يقطع فيها بنفي الضمان إذا كان الإلقاء فيها فإنه استيفاء منفعة مستحقة ويخص الخلاف بغيرها قال البلقيني تلك المزابل إن كانت في منعطف خارج غير داخل في حكم الشارع فلا حاجة لذكرها لأن الكلام في الشارع وإلا فليس لهم فعل ذلك فيها حتى يقال استحقوا منفعة مستحقة
قال الشرف المناوي في رده بل لهم فعله حيث لا ضرر في ذلك
وكلام الرافعي مفروض في هذه الحالة ولا ضمان خلافا للشارح في غير هذا الشرح حيث قال بالضمان مع جوازه واحترز بطرحت عن وقوعها بنفسها بريح ونحوه وبطريق عن طرحها في ملكه أو موات فلا ضمان فيهما ا ه زي
قوله ( أو أتلف بجناح ) وكذا يضمن ما تلف بتكسير حطب في شارع ضيق وكذا ما تلف من مشي أعمى بلا قائد أو من عجن طين فيه وقد جاوز العادة أو من وضع متاعه لا على باب حانوته على العادة شرح م ر
قوله ( وإن جاز إخراجه ) بأن لم يضر المارة
قال م ر في شرحه ولو نام على طرف سطحه فانقلب إلى الطريق على مار قال الماوردي إن كان سقوطه بانهيار الحائط من تحته لم يضمن فإن كان لتقلبه في نومه ضمن لأنه سقط بفعله
____________________
(4/178)
قوله ( بالخارج ) كأن سقط على شيء
قوله ( من غير نظر إلى وزن أو مساحة ) أي بين الداخل والخارج أي لا ينظر هل الخارج نصف بالنسبة للداخل أو أقل أو أكثر فالمضمون النصف على كل حال ولم يقل إذا كان الخارج قدر الثلث بالنسبة للداخل يكون المضمون الثلث مثلا ويلغز بذلك فيقال أيا نجباء الفقه قد جئت سائلا مريد اهتداء للسبيل توصلا فما آلة إن أتلف الشيء بعضها حكمتم بكل الغرم حقا معللا وإن أتلف الشيء الجميع فشطره قضيتم به فالحكم قد صار مشكلا جوابك ميزاب فمتلف كله حكمتم بغرم النصف حقا مؤصلا وخارجه إن أتلف الشيء قلتم بغرم الجميع الحكم صار مفصلا قوله ( ناصب الجناح ) المراد بالناصب والباني الآمر المالك لا الصانع والماء النازل من الميزاب حكمه حكم ما تلف بالميزاب زي
قوله ( إلى ملكه ) نعم لو كان ملكه مستحق المنفعة للغير بإجارة مثلا ضمن كما بحثه الأذرعي لأنه استعمل الهواء المستحق للغير لكن في حواشي الروض ضعف ما قاله الأذرعي س ل
قوله ( فلا ضمان وإن أمكنه إصلاحه ) كالصريح في عدم الضمان إذا بناه مستويا ثم مال إلى ملك غيره وأمكنه إصلاحه وطالبه الغير بهدمه وبه صرح في شرح الروض قال إذ لا صنع له في الميل بخلاف نحو الميزاب ا ه سبط طب ولصاحب الملك مطالبته بنقضه أو إصلاحه كأغصان شجرة انتشرت إلى هواء ملكه فله طلب إزالتها لكن لا ضمان فيما تلف بها شرح م ر
وقوله مطالبته فلو لم يفعل فلصاحب الملك نقضه ولا رجوع له بما يغرمه على النقض ثم رأيت الدميري صرح بذلك ا ه ع ش
قوله ( سببا هلاك ) المراد بالسبب ما له مدخل إذ الحفر شرط ع ش
قوله ( فعثر ) هو مثلث الثاء والفتح أشهر ومثله مضارعه شوبري فهو من باب نصر أو علم أو كرم
قوله ( فعلى الأول ) ويشترط أن يكون أهلا للضمان شوبري فخرج الحربي فلا ضمان على أحد س ل
قوله ( يحال ) أي يسند
قوله ( سبب أول ) المراد به الملاقي للتالف أولا لا المفعول أولا لأن العثر هو الذي أوقعه فكأن واضعه أخذه ورداه فيها شرح م ر
ويضمن الراش برش الماء في الطريق لمصلحة نفسه وإن لم يجاوز العادة كما في زي إلا إن علم به المار وتعمد المشي عليه فلا يضمن الراش كما ذكره الشارح في القمامات أما لمصلحة المسلمين كدفع الغبار فلا ضمان به إن لم يجاوز العادة أذن الإمام أولا فإن جاوز العادة ضمن الراش وإن كان بأمر غيره بأن قال له أكثر الرش لأنه المباشر ا ه برماوي
ويفرق بين الراش وناصب الجناح والميزاب حيث لا يضمن هناك وهنا يضمن بأن الرش منوط بالراش كثرة وقلة بخلاف الجناح والميزاب فإن مادتهما على الآمر
قال الشيخان لو رمى نخامة بطريق ضمن من زلق بها إن ألقاها على الممر ومثله كما قال الرافعي ما لو ألقاها في الحمام وهو المعتمد خلاف قول الغزالي إن ضمانها في اليوم الثاني على الحمامي لأن التنظيف عليه بحسب العادة شوبري ومثل النخامة ما لو ألقى به صابونا أو سدرا فزلق به إنسان
قوله ( وللرافعي فيه ) أي في ضمان الحافر
وقوله بحث الخ فقال ينبغي أن لا يضمن الحافر أيضا كما لو كان الواضع للحجر سيلا أو سبعا أو حربيا فإن العاثر يهدر ا ه ح ل
وكلام الشارح هو المعتمد
قال م ر وفارق حصول الحجر على طرفها بنحو سبع أو حربي أو سيل بأن الواضع هنا أهل للضمان في الجملة فإذا سقط عنه لانتفاء تعديه تعين ضمان شريكه بخلاف السيل ونحوه فإنه غير أهل للضمان أصلا فسقط الضمان بالكلية ا ه
____________________
(4/179)
وهذا حاصل ما في شرح الروض
قوله ( فعثر بهما ) أي معا بخلاف ما لو عثر في الحجر الأول ثم عثر بالثاني كان الضمان على الثاني ح ل
قوله ( فالضمان له أثلاثا ) أي يكون أثلاثا وإن تفاوت فعلهم نظرا إلى رؤوسهم كما لو اختلفت الجراحات شرح م ر وفي نسخة أثلاث
قوله ( أو واقف بطريق ) أو نائم بمسجد غير معتكف فيه ففيه تفصيل الطريق ومثله القاعد فيه لما ينزه عنه كصنعة بخلاف القاعد فيه لما لا ينزه عنه كاعتكاف وتعلم علم فإنه مضمون مطلقا فإن كان معتكفا ضمن وهدر عاثر وظاهر كلامهم سواء كان واسعا أو ضيقا ح ل
وعبارة شرح م ر ولو عثر بجالس بمسجد لما لا ينزه عنه ضمنه العاثر وهدر كما لو جلس بملكه فعثر به من دخله بغير إذنه ونائم به معتكفا كجالس وجالس لما ينزه عنه ونائم غير معتكف كنائم بطريق فيفصل فيه بين واسع وضيق وعبارة زي قوله أو واقف بطريق احترز بالطريق عمن قعد في ملكه فدخل ماش تعديا وعثر به فيهدر الماشي دون القاعد ومن قعد أو نام أو وقف في ملك غيره تعديا فعثر به المالك فهدر ا ه
قوله ( اتسع ) بأن لم تتضرر المارة بنحو النوم فيه شرح م ر
قوله ( هدر قاعد ونائم ) قال الرافعي وينبغي أن يكون موضع إهدار القاعد والنائم فيما إذا كان في متن الطريق ونحوه أما لو كان بمنعطف ونحوه بحيث لا ينسب إلى تعد ولا تقصير فلا وهذا لا بد منه س ل
قوله ( وضمن واقف ) يعلم منه أن قوله إن اتسع الطريق قيد في القاعد والنائم فقط فيكون المفهوم فيه تفصيل فلا يعترض به
قوله ( إن انحرف الواقف الخ ) بخلاف ما لو انحرف عن الماشي فأصابه في انحرافه أو انحرف إليه فأصابه بعد تمام انحرافه فالضمان على الماشي فقط س ل
فصل فيما يوجب الشركة في الضمان وما يذكر معه أي كحكم إشراف السفينة على الغرق والمنجنيق
قوله ( أو راكبان ) شمل كلامه ما لو لم يقدر الراكب على ضبطها وما لو قدر وغلبته وقطعت العنان الوثيق وما لو كان مضطرا إلى ركوبها ولو تجاذبا حبلا لهما أو لغيرهما فانقطع وسقطا وماتا فعلى عاقلة كل منهما نصف دية الآخر وهدر الباقي فإن قطعه غيرهما فماتا فديتهما على عاقلته أو مات أحدهما بإرخاء الآخر الحبل فنصف ديته على عاقلته وإن كان الحبل لأحدهما والآخر ظالم هدر الظالم وعلى عاقلته نصف دية المالك ولو ذهب ليقوم فأخذ غيره بثوبه ليقعد فتمزق بفعلهما لزمه نصف قيمته وكذا لو مشى على نعل ماش فانقطع بفعلهما ا ه شرح م ر
وعبارة ع ش عليه قوله وكذا لو مشى على نعل ماش لو اختلفا في أنه بفعلهما أو بفعل الماشي وحده ليكون عليه ضمان الجميع فيحتمل تصديق الماشي لأن الأصل براءة ذمته مما زاد على النصف ا ه
قوله ( ولو صبيين ) أي ركبا بأنفسهما أو أركبهما شخص بلا تعد بدليل ما يأتي
قوله ( أو حاملين ) عبارة أصله مع شرح م ر أو اصطدم حاملان وأسقطا وماتا فالدية كما مر من أن على عاقلة كل نصف دية الأخرى وعلى كل أربع كفارات واحدة لنفسها وأخرى لجنينها والأخريان لنفس الأخرى وجنينها لاشتراكهما في إهلاك أربع أنفس وعلى عاقلة كل نصف غرتي جنينيهما لأن الحامل إذا جنت على نفسها فأجهضت لزم عاقلتها الغرة كما لو جنت على أخرى وإنما لم يهدر من الغرة شيء لأن الجنين أجنبي عنهما انتهت
قوله ( أو مدبرين ) بأن كانا ماشيين القهقري رشيدي
قوله ( دية مغلظة ) أي من جهة التثليث
قوله ( لأن كلا منهما ) أي من قاصدي الاصطدام في الأولى وقاصده في الثانية وليس الضمير راجعا للمصطدمين مطلقا بدليل قوله ضمان شبه عمد لأن ضمان غير القاصد ضمان خطأ ولو حذف قوله ضمان شبه عمد وأخر التعليل بعد الثاني لكان تعليلا لهما
____________________
(4/180)
قوله ( أو في تركته إن مات ) وعلى كل أيضا في تركته كفارتان كفارة لقتل نفسه وكفارة لقتل صاحبه
قوله ( لاشتراكهما في الإتلاف ) وقد يقع التقاص س ل
قوله ( لم يتعلق بها حكم ) أي فالضمان كله على راكب الدابة القوية
قوله ( ولو وليا ) الولي هنا من له ولاية التأديب على الراجح شوبري وح ل واعتمده زي
لكن في شرح م ر وحج أنه من له ولاية المال وهو الأب فالجد فالوصي فالقاضي
قوله ( كأن أركبهما أجنبي ) ولو لمصلحة الصبي كأن كان غرضه تعلم الفروسية بخلاف الولي إذا أركبه لذلك وكان ممن يستمسك على الدابة فلا ضمان عليه س ل
قوله ( أو أركبهما الولي ) أي ولو لمصلحتهما
قوله ( شرستين ) أي قويتي الرأس والجموح هي التي يعسر سوقها وقودها وعبارة المختار يقال رجل شرس أي سيء الخلق وبابه طرب وسلم
وقوله أو جموحتين فيه أيضا جمح الفرس أعجز فارسه وغلبه وبابه خضع وعليه فالجموح والشرسة متساويان أو متقاربان ع ش على م ر
قوله ( واستحسنه الشيخان ) المعتمد أن الضمان على عاقلة المركب م ر
قوله ( فإن لم يتعد المركب ) بأن أركبهما الولي لمصلحتهما وكانا يضبطان المركو فلا ضمان على الولي إذ لا تقصير منه أو أركبهما الأجنبي بإذن الولي
قوله ( فنصف قيمته في رقبة الحي ) وإن أثر فعل الميت في الحي نقصا تعلق غرمه بنصف قيمة العبد المتعلق برقبة الحي ويقع التقاص في ذلك القدر شوبري
قوله ( نعم لو امتنع بيعهما الخ ) استدراك على قوله وإن مات أحدهما الخ فعلى هذا كان الأولى أن يقول لزم سيد الحية الأقل من قيمتها والأرش
وقال ح ل هو استدراك على قوله فهدر أي فإذا اصطدم مستولدتان فماتتا فلا يهدارن بل يلزم سيد كل الأقل الخ
فإن قيل كيف يلزم سيد كل الأقل مع فوات محل الجناية بموتهما فالجواب أن المستولدتين لما امتنع بيعهما لم يفت محل الجناية بالموت لأنهما صارتا كالحرتين في أن كلا منهما لم يفت محل الجناية عليه بالموت ويدل لكلام ح ل قول الشارح لزم سيد كل الخ تأمل وحرر
قوله ( من قيمته ) أي قيمة كل أي نصف قيمته ح ل
فإذا كانت قيمة إحداهما مائتين والأخرى مائة فالأقل من نصف قيمة الأولى وأرش جنايتها على الأخرى خمسون وكذلك الأقل من نصف قيمة الأخرى وأرش جنايتها على الأولى خمسون وحينئذ لم يظهر للاستدراك فائدة لحصول التقاص نعم إن نظر لقيمة كل بتمامها كما هو ظاهر عبارة الشارح
وصريح شرح الروض ظهر له فائدة إذ لصاحب النفيسة على صاحب الخسيسة مائة ولصاحب الخسيسة على صاحب النفيسة خمسون فيقع التقاص بخمسين ويرجع صاحب النفيسة بخمسين كما صرح به في شرح الروض ومثله بهذا المثال لكن في ق ل على الجلال إن النظر للقيمة جميعها لم يرتضه شيخنا فراجعه والمناسب للقواعد من أن العبد الجاني يفديه سيده بأقل الأمرين من قيمته وأرش جنايته هو النظر للقيمة كلها ومحل وجوب الأقل إن كان هناك أقل كأن كانت قيمة الخسيسة مائة وعشرين فإن لم يكن هناك أقل كما في المثال المذكور فالواجب أحدهما
قوله ( وأرش جنايته ) وهو نصف قيمة الآخر ح ل
قوله ( الأقل ) أي للغاصب الآخر وهو يدفع أقصى القيم لسيد المغصوب س ل
قوله ( والملاحان ) وقع السؤال في الدرس عما لو أمر رئيس السفينة آخر بتسييرها فسيرها ثم تلفت فهل الضمان على الرئيس أو على المسير
____________________
(4/181)
وإن كان جاهلا بذلك لأنه المباشر فيه نظر والجواب عنه بأن الظاهر الثاني للعلة المذكورة ما لم يكن أعجميا يعتقد طاعة آمره فإن كان كذلك كان الضمان على الرئيس ع ش على م ر
وإنما سمي الملاح ملاحا لمعالجته الماء الملح بإجراء السفينة فيه
قال الجوهري ويؤيده قوله المجريان لهما ا ه رشيدي وقيل مأخوذ من الملاحة لإصلاح شأن السفينة
وقيل إنه وصف للريح وسمي به المسير لها لملابسته له ق ل على الجلال
قوله ( المجريان لهما ) أي من له دخل في الإجراء وإن لم يكن الرئيس ح ل
قوله ( في حكمهما السابق ) أي في أن الديات على العاقلة والقيم في تركتهما
قوله ( اقتص منهما ) أي من كل واحد منهما
فلو كان في كل سفينة عشرة أنفس وماتوا جميعا معا أو جهل الحال وجب في مال كل منهما بعد قتلهما لواحد من عشرين بالقرعة تسع ديات ونصف شرح الروض
وقوله بالقرعة أي إذا لم يعلم الأسبق وإلا اقتص له بلا قرعة سم ع ش
فرع ثقلت سفينة بتسعة أحمال فألقى فيها إنسان عاشرا عدوانا أغرقها لم يضمن الكل لأن الغرق حصل بالجميع لا به فقط وإنما يضمن العشر على المرجح ولا يشكل بضمانه الكل فيما لو جوعه به جوع سابق علمه لأن فعل كل فيما نحن فيه متميز ولا كذلك التجويع ا ه شوبري وقرره ح ف
قوله ( فلا ضمان ) والقول قولهما عند التنازع لأن الأصل براءة ذمتهما س ل
قوله ( بمتاعها ) أي دون الراكب ح ل
وإنما قال ذلك لأجل قوله جاز طرح متاعها لأن الطرح لأجل سلامة المال جائز ولأجل سلامة الراكب واجب كما يعلم من كلامه
قوله ( جاز طرح متاعها ) أي عند توهم النجاة بأن اشتد الأمر وقوي اليأس ولم يفد الإلقاء إلا على ندور أو عند غلبة ظن النجاة بأن لم يخش من عدم الطرح إلا نوع خوف غير قوي
وقوله ووجب لرجاء نجاة راكب أي ظنها مع قوة الخوف لو لم يطرح ولو كان مرهونا أو لمحجور عليه بفلس أو لمكاتب أو لعبد مأذون له عليه ديون لم يجز إلقاؤه إلا باجتماع الغرماء أو الراهن والمرتهن أو السيد والمكاتب أو السيد والمأذون ا ه شرح م ر
والظاهر كما قال الأذرعي إنه لو كان هناك أسرى من كفار فظهر للأمير المصلحة في قتلهم فيبدأ بإلقائهم قبل الأمتعة وقبل الحيوان المحترم وينبغي كما قال أيضا أن يراعى في الإلقاء الأخس فالأخس قيمة من الحيوان والمتاع إن أمكن حفظا للمال ما أمكن ا ه خ ط هذا إذا كان الملقى غير صاحب المتاع فإن كان صاحبه جاز له تقديم غير الخسيس عليه لأن غرضه قد يتعلق بالخسيس كما قاله م ر
ولا يجوز إلقاء الأرقاء لسلامة الأحرار بل حكمهما واحد س ل
أي ولا كافر لمسلم ولا جاهل لعالم متبحر وإن انفرد ولا غير شريف لشريف ولا غير ملك لملك ولو كان عادلا لاشتراك الجميع في أن كلا آدمي محترم ا ه ع ش على م ر
قوله ( متاعها ) ولو مصحفا وكتب علم ع ش
قوله ( وقيد البلقيني ) معتمد ع ش
قوله ( وقد بسطت الكلام ) ومن جملته أنه لو كان لمحجور عليه لم يجز إلقاؤه ح ل أي عند جواز الطرح ووجب عند الوجوب س ل
قوله ( ووجب ) أي على كل من تمكن بخلاف غيره كالمريض ع ش
ومتى أمكن شخصا الطرح ولم يفعل حتى غرقت السفينة أثم ولا ضمان كما لو لم يطعم مالك الطعام المضطر حتى مات خ ط س ل
قوله ( محترم ) أي ولو كلبا ع ش أي فتلقى الأموال لتخليص الكلاب المحترمة ا ه م ر
قوله ( ويجب ) الأولى تفريع
قوله ( فإن طرح مال غيره ) أي ولو في حالة الوجوب شرح م ر
قوله ( كما لو قال الخ ) ولا بد أن يشير إلى ما يلقيه أو يكون معلوما له وإلا فلا يضمن إلا ما يلقيه
____________________
(4/182)
بحضرته ويشترط استمراره فلو رجع عنه قبل الإلقاء لم يلزمه شيء شرح م ر
أي مما ألقاه بعد الرجوع ولو اختلفا في الرجوع أو في وقته صدق الملقى لأن الأصل عدم رجوع الملتمس ع ش
قوله ( في البحر ) فلو لفظه البحر فهو لمالكه وإن نقص ضمن الملتمس نقصه س ل ملخصا
قوله ( أو به وبأحدهما ) فيه صورتان
وقوله أو عم الثلاثة فالصور ستة
قوله ( فإنه يضمنه ) وهذا وإن كان ضمان ما لم يجب لكنه روعي فيه أنه اقتداء فليس ضمانا حقيقيا ومن ثم لم يشترط العلم بقدر الملقى والضمان فيه بالقيمة في المتقوم والمثل في المثلى ح ل
وقيل يضمن المتقوم بالمثل الصوري كما في القرض
واعتمد زي في درسه القيمة مطلقا لأنها إنما تؤخذ للحيلولة والحيلولة لا يجب فيها إلا القيمة مطلقا بدليل أنه لو لفظه البحر يجب رد البدل والمعتبر فيه ما يقابل به قبل هيجان البحر إذ لا مقابل له بعده ولا تجعل قيمته في البحر كقيمته في البر شرح م ر
قوله ( أو اختص الخ ) أي أو خاف غرقا واختص الخ
وانظر ما صورته ويمكن أن يصور بما إذا خاف غرقا على غيره لا نفسه
قوله ( أو اقتصر على قوله ) أي والفرض أن القائل راكب السفينة
قوله ( وفي الثالثة ) وإنما أتى بالثالثة وإن كان يفهم من الثانية عدم الضمان فيها بالأولى توطئة لقوله وفارق الخ
وهذه حكمة تأخيرها مع كونها مفهوم القيد الأول
قوله ( ينفعه ) أي الملتمس
قوله ( منجنيق ) يذكر ويؤنث وهو فارسي معرب لأن الجيم والقاف لا يجتمعان في كلمة عربية شرح م ر وهو آلة يرمى بها الحجارة زي
قوله ( في الأشهر ) مقابله كسر الميم خ ط ع ش
قوله ( أحد رماته ) وهو من مد الحبال ورمى بالحجر أما من أمسك خشبة المنجنيق إن احتيج إلى ذلك أو وضع الحجر في الكفة ولم يمد الحبال فليس منهم لأنه سبب والمباشر غيره قاله الماوردي والمتولي وغيرهما خ ط س ل
وعبارة شرح م ر دون واضعه أي الحجر وماسك الخشبة إذ لا دخل لهم في الرمي أصلا ويؤخذ منه أنه لو كان لهم دخل فيه ضمنوا أيضا ا ه
قوله ( فعمد إن غلبت الإصابة ) أي فيجب القصاص أو الدية المغلظة في أموالهم سم
وهذا مستثنى من قولهم إن الغلبة تعتبر في الآلة من حيث كونها الغالب فيها الهلاك أو لا أي إلا في المنجنيق فالمعتبر إنما هو غلبة الإصابة من الرماة فسقط اعتراض البلقيني من أن اعتبار الغلبة في الإصابة مخالف لأصل الشافعي من أنها معتبرة في الآلة شوبري
قوله ( بحذقهم ) بكسر الحاء المهملة والقاف
فصل في العاقلة أي في بيانها وترتيبها وما يؤخذ من كل شخص وكيفية تأجيل ما تحمله
قوله ( لمنعه ) أي العقل والمراد به الكامل أو أن شأنه ذلك
قوله ( عصبته ) أي وقت الجناية وعليه فلو سرى الجرح إلى النفس ومات وكانت عاقلته يوم الجرح غيرها يوم السراية فالدية على عاقلته يوم الجناية ع ش على م ر
قوله ( في خبر الصحيحين السابق ) وهو أن امرأة خذفت أخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن دية جنينها غرة عبد أو أمة وقضى بدية المرأة على عاقلتها واسم المرأة الضاربة أم عطية وقيل أم عطيف واسم المضروبة مليكة
وقوله خذفت بالخاء المعجمة كما ضبطه شيخ
____________________
(4/183)
الإسلام في شرح الأعلام أي رمتها بحجر صغير رشيدي
قوله ( وأن العقل الخ ) بدل من ما أو عطف بيان عليه بين به الرواية لأخرى أي غير السابقة فلا حاجة لقول ح ل أنه ذكر الحديث الأول بمعناه تدبر
قوله ( فأقرب ) لا حاجة إليه مع قوله فإن بقي شيء الخ ا ه ح ل
قوله ( الواجب من الدية ) وهو ثلثها بأن يؤخذ نصف دينار من الغني وربعه من المتوسط ثم يشتري بالمجتمع ثلث الدية إن وفى فإن لم يوف وزع الباقي على من يليه وهكذا إلى أن يحصل ما يشترى به الثلث شيخنا
قوله ( وقدم مدل بأبوين ) أي على الجديد والقديم التسوية لأن الأنوثة لا دخل لها في التحمل ورد بمنع ذلك بدليل أنها مرجحة في ولاية النكاح مع أنها لا دخل لها فيه شرح م ر
قوله ( فمعتق الخ ) معطوف على عصبته لأنه حمل العصبة على عصبة النسب فحينئذ لا يتناول عصبة الولاء ولا بيت المال فلذا عطفهم وقال فمعتق الخ
قوله ( فعصبته من النسب ) أي فإن لم يكن معتق أو لم يف ما عليه فعصبته الخ ع ش على م ر
قال م ر في شرحه فعلم أنه يضرب على عصبته في حياته ولا يختص بأقربهم بعد موته وإن نقل الإمام أن الأئمة قيدوا الضرب على عصباته بموته وقال إنه لا يتجه غيره إذ لا حق لهم في الولاء في حياته فهم كالأجانب ا ه
قوله ( ويعقل المولى من جهة الأم ) كأن تزوج عبد بعتيقة فإن الولاء على أولاده لموالي الأم فإذا جنى بعض أولاده فالدية على موالي أمه فإذا عتق الأب انجر الولاء من موالي الأم إلى موالي الأب فيعقلون ح ل
وفي الروض وشرحه أنه ينتقل إلى الجاني ولا تعقل موالي الأب لتقدم سببه أي العقل على الانجرار ولا بيت المال لوجود جهة الولاء بكل حال فراجعه وسببه الجناية
قوله ( وذوو الأرحام ) الأولى التعبير بالفاء لأنهم بعد الأخوة للأم كما يعلم من كلامه بعد ولا يحمل منهم إلا الذكر إذا لم يدل بأصل ولا فرع شرح م ر
فيخرج الخال فإنه مدل بأصل وهو الأم رشيدي
قوله ( إن ورثناهم ) بأن لم ينتظم بيت المال وكان الأولى تأخيرهم عنه كما في الإرث أفاده سم وابن حجر خلافا لما في ح ل
قوله ( من أصل ) يتأمل وجه تسمية الأصل بعضا ولعلها تسمية اصطلاحية
قوله ( وبرأ الولد ) عبارة م ر وبرأ الوالد فلعلهما روايتان وهو بدل من ما أو عطف بيان
قوله ( ولو كان الخ ) وعبارة شرح م ر قيل يعقل ابن هوان ابن عمها أو معتقها كما يلي نكاحها ورد بأن البنوة مانعة هنا لما تقرر أنه بعضها والمانع لا أثر لوجود المقتضى معه الخ
قوله ( وثم غير مقتضية ) لأن الملحظ ثم دفع العار وهي لا تقتضيه ولا تمنعه فإذا وجد مقتض آخر أثر ا ه ابن حجر
قوله ( ومعتقون الخ ) فإن أعتقه ثلاثة مثلا تحملوا عنه تحمل شخص واحد بقدر ما لكل منهم من الولاء حصة الغني منهم ثلث نصف الدينار والمتوسط ثلث ربع الدينار وكل واحد من عصبة كل واحد منهم يتحمل مثل ما يتحمل المعتق فيكون على كل واحد من عصبة الموسر ثلث نصف الدينار والمتوسط ثلث ربعه أي إن كانوا بصفته وإلا تحمل كل منهم حصته بحسب حاله وإن كان المعتق واحدا كان عليه كل سنة نصف دينار أو ربعه وعلى كل واحد من العصبة مثل ما عليه شرح البهجة زي
إذا علمت هذا علمت أن قول الشارح من نصف دينار أو ربعه قاصر على صورة الانفراد فلو لم يذكره لكان أشمل تأمل
قوله ( وكل من عصبة الخ ) عبارة شرح م ر وكل شخص من عصبة كل معتق يحمل ما كان يحمله ذلك المعتق فإن اتحد ضرب على كل من عصبته ربع أو نصف وإن تعدد نظر لحصته من الربع
____________________
(4/184)
أو النصف وضرب على كل واحد من عصبته قدرها
والفرق أن الولاء يتوزع على الشركاء لا العصبة لأنهم لا يرثونه بل يرثون به فكل منهم انتقل له الولاء كاملا فيلزم كلا قدر أصله ومعلوم أن النظر في الربع والنصف إلى غنى المضروب عليه فالمراد بقوله ما كان يحمله أي من حيث الجملة لا بالنظر لعين ربع أو نصف فلو كان المعتق متوسطا وعصبته أغنياء ضرب على كل النصف لأنه الذي يحمله لو كان مثلهم وعكسه كذلك كما هو ظاهر ا ه بالحرف
قوله ( فبيت مال ) أي يؤخذ من سهم المصالح الواجب بكماله أو ما بقي مؤجلا حج سم
قوله ( عن مسلم ) أي إذا قتل غير لقيط أخذا من كلامه بعد
قوله ( فماله فيء ) المناسب أن يقول فلا يعقل عنه بيت المال والواجب في ماله إن كان له مال والباقي فيء لأن قوله والواجب في ماله لا يظهر بعد جعله فيئا
وأجيب عن الشارح بأن قوله فماله فيء أي بعد موته أي فلا يرثه بيت المال وإذا كان لا يرثه فلا يعقل عنه فالمقابلة حاصلة باللازم والشارح أتى بقوله فماله فيء نظرا لكونه مقابلا لقوله لأنه يرثه تأمل
قوله ( فإن عدم ذلك ) بأن لم يوجد فيه شيء أو لم ينتظم أمره بحيلولة الظلمة دونه زي أو كان ثم مصرف أهم م ر
قوله ( فإن عدم ذلك ) بأن لم يوجد فيه شيء أو لم ينتظم أمره بحيلولة الظلمة دونه زي أو كان ثم مصرف أهم م ر
قوله ( فالكل أو الباقي على جان ) قال حج
تنبيه هل يعود التحمل لغيره بعود صلاحيته له لأن المانع نحو فقره مثلا وقد زال أولا لأن الجاني هو الأصل فمتى خوطب به استقر عليه ولم ينتقل عنه لانقطاع النظر لنيابة غيره عنه حينئذ كل محتمل
والثاني أقرب
فلو عدم ما في بيت المال فأخذ من الجاني ثم استغنى بيت المال لا يؤخذ منه بخلاف عاقلة أنكروا الجناية فأخذت من الجاني ثم اعترفوا يرجع عليهم لأنهم هنا حالة الأخذ من أهل التحمل بخلاف بيت المال س ل
قوله ( أي على الجاني ) أي إذا انتهى الأمر لوجوبها عليه فإذا مات أثناء الحول سقط الأجل وأخذ من تركته لأنه واجب عليه أصالة وإنما لم تؤخذ من تركة من مات من العاقلة لأنها مواساة شرح م ر
ويؤخذ من الجاني آخر كل سنة ثلث الدية كاملا لا نصف دينار فقط فقد خالف العاقلة في هذين الأمرين سم
قوله ( لا لأنها بدل نفس ) وإلا لأجلت دية الكافر والأنثى ثلاث سنين
قوله ( بقيمته ) الباء زائدة فهو بدل مما قبله بدل اشتمال وعبارة شرح م ر وتحمل العاقلة العبد أي قيمته ا ه
فالأولى حذف قول الشارح الجناية عليه لأنه لا معنى لتحمل الجناية عليه إلا تحمل بدلها وهو القيمة
قوله ( فإذا كانت قيمته الخ ) فلو اختلف العاقلة والسيد في قيمته صدقوا بأيمانهم لكونهم غارمين س ل
قوله ( قدر ثلث ) زادت على الثلاث أو نقصت فإن وجب دون ثلث أخذ في سنة قطعا شرح م ر
فإن كان الواجب نصف دية ففي الأولى ثلث وفي الثانية سدس أو ثلاثة أرباعها ففي الأولى ثلث وفي الثانية ثلث وفي الثالثة نصف سدس أو ربع دية ففي سنة قطعا أو ديتين ففي ست سنين شرح حج بتصرف ومثله م ر
قوله ( ولو قتل رجلين الخ ) ولو قتل ثلاثة واحدا فعلى عاقلة كل واحد ثلث دية يؤجل عليهم في ثلاث سنين نظرا لاتحاد المستحق شرح م ر
قوله ( وإن كان لا يطالب الخ ) فلو مضت سنة ولم تندمل سقط واجبها ولو
____________________
(4/185)
مضت ستة أشهر قبل الاندمال بنينا عليها ح ل
فقول المتن وغيرها من جناية أي إن حصل الاندمال في أثناء السنة فإن حصل بعدها لا يطالب بواجب تلك السنة وتبتدأ سنة أخرى وتلغو السنة الأولى كما صرح به سم
وقال البرماوي وق ل على المحلي يسقط واجبها عن العاقلة ويؤخذ من بيت المال أو الجاني إن لم ينتظم وكلام سم أظهر ا ه
قوله ( ومن مات ) أي وهو موسر
قوله ( ويعقل كافر ) شروع في صفة العاقلة وهي خمس التكليف وعدم الفقر والحرية والذكورة واتفاق الدين شوبري
قوله ( إن زادت مدته ) أي مدة الأمان بأن تكون أكثر من سنة إن كان المقتول ذميا أو مسلما فيؤخذ منه الثلث ح ل
وعبارة شرح الروض واعتبر زيادة مدة العهد على الأجل فخرج ما إذا نقصت وهو ظاهر وما إذا ساوته تقديما للمانع على المقتضى ا ه
قوله ( لأن العقل مواساة ) بخلاف الجزية فإنها لحقن الدماء ولإقراره في دار الإسلام فصارت عوضا فلذا لزمت الفقير شرح م ر ملخصا
قوله ( وخنثى ) فلو بان ذكرا لم يغرم خلافا لما في شرح الروض ح ل
وصححه البلقيني قال لبناء التحمل على الموالاة والمناصرة الظاهرة وقد كان هذا في ستر الثوب كالأنثى فلا نصرة به
واستوجه الخطيب الغرم لأن النصرة موجودة فيه بالقوة ولأنها قد تكون بالقول والرأي كما في الهرم
وعبارة شرح م ر نعم إن تبين ذكورة الخنثى غرم للمستحق حصته التي أداها غيره ولو قبل رجوع ذلك الغير على المستحق فيما يظهر ا ه
بأن كان الخنثى ابن عم للجاني فنقص المأخوذ من العصبة عن الواجب نصف دينار مثلا فأخذ من المعتق ثم بانت ذكورة الخنثى فيرجع المعتق على المستحق بما أخذه منه ويأخذه من الخنثى
قوله ( وهو من ملك الخ ) فغنى العاقلة لا يكون إلا بالمال فالغنى بالكسب فقير في باب العاقلة ولذا قال الشارح لا فقير ولو كسوبا
قوله ( فاضلا ) حال من عشرين وذكر باعتبار كونها معدودا
قوله ( حاجته ) أي العمر الغالب من مسكن وخادم وكل ما لا يكلف بيعه في الكفارة ح ل
قوله ( نصف دينار ) والدينار يساوي الآن بالفضة المتعامل بها نحو سبعين نصف فضة أو أكثر ومتى زاد سعره أو نقص اعتبر حاله وقت الأخذ منه وإن صار يساوي مائتي نصف فأكثر ا ه ع ش على م ر تأمله فإنه لم يتحرر قدره
وقال البرماوي والمراد به مثقال الزكاة وهو اثنتان وسبعون حبة أي شعيرة معتدلة قطع من طرفيها ما دق وطال
قوله ( مقدارهما ) أي النصف دينار وربعه
قوله ( لئلا يصير الخ ) حاصله أنهم اشترطوا أن يبقى معه شيء ما زائد عن حاجته بعد دفع الربع حتى لا يكون بعد الدفع فقيرا ولك أن تقول كان يجوز أن لا يشترط ذلك ويكون الفقير من لا يملك ربعا زائدا عن حاجته والمتوسط من يملك ذلك ولا محذور في عوده بعد الدفع فقيرا وإنما المحذور أن يؤخذ من فقير ولم يوجد هنا مع أن لقائل أن يقول وقعوا فيما فروا منه لأن المتوسط على كلامهم صادق بمن ملك زيادة على حاجته ثلث دينار مثلا كما هو قضية التفسير المذكور ولا خفاء في أن من ملك ذلك إذا دفع ربعا عاد فقيرا لأنه بعد دفعه صار لا يصدق عليه أنه ملك زائدا عن حاجته فوق ربع دينار فيكون فقيرا لأنه لما بطل كونه متوسطا ومعلوم أنه ليس غنيا وجب أن يكون فقيرا إذ المراد بالفقير وغيره ما هو المعنى المصطلح عليه هنا فتأمل سم
قوله ( وبما ذكر ) أي قوله آخر السنة
قوله ( ومن كان أولها الخ ) فعلم أنه يعتبر الكمال بالتكليف والإسلام والحرية في التحمل من العقل إلى مضي أجل كل سنة شرح م ر
قوله ( لا يدخل في التوزيع ) يؤخذ منه أنه لو جن أو رق في الأثناء يسقط عنه كما قاله شيخنا كحج وظاهره وإن عاد فورا ح ل
____________________
(4/186)
فصل في جناية الرقيق قوله ( جناية رقيق ) مصدر مضاف لفاعله
قوله ( ولو بعد عفو ) بأن جنى على رقيق عمدا وعفى على مال
ولا يقال هو حينئذ ثبت برضا مستحقه فيتعلق بذمته كما تقدم في المعاملات لأن أصل الجناية بغير رضاه
قوله ( يتعلق برقبته ) أي بجميعها وإن كان الواجب حبة وقيمته ألفا شرح م ر
وإنما تعلق برقبته لأنه من جنس العقلاء فجنايته مضافة إليه وبذلك فارق البهيمة ذكره ق ل على المحلي ومحل تعلقه بالرقبة إن صح بيعه أخذا من قوله بعد كأم ولد
قوله ( إذ لا يمكن إلزامه لسيده ) وإنما ضمن مالك البهيمة أو عاقلته بأن موتت إنسانا لأنه لا اختيار لها فصار كأنه الجاني س ل
قوله ( ولا أن يقال في ذمته الخ ) هذا عين قوله الآتي لا بذمته
ولعله أفرده هنا للتعليل الذي ذكره
قوله ( لأنه تفويت للضمان ) أي فيما إذا مات ولم يعتق
وقوله أو تأخير إلى مجهول أي إن عتق ح ل
قوله ( الجانبين ) أي السيد والمجني عليه
قوله ( أي لا بذمته الخ ) في كلامه ست صور الثلاثة الأولى محترز قوله برقبته والثلاثة الأخيرة محترز قوله فقط لكن صنيع الشارح يوهم أن الستة مفهوم قوله فقط فكان المناسب أن يذكر الثلاثة الأولى بعد قول المتن برقبته والثلاثة الأخيرة بعد قوله فقط تأمل
وقوله لا بذمته أي فقط وقوله ولا بكسبه أي فقط
قوله ( ولا بكل منهما أو بهما مع رقبته ) ولا يرد عليه ما لو أقر السيد بأن الذي جنى عليه قنه قيمته ألف وقال القن الجاني قيمته ألفان فإنه وإن تعلق ألف بالرقبة وألف بالذمة كما في الأم لكن اختلفت جهة التعلق شرح م ر
قوله ( وإن أذن له سيده ) هذه الغاية راجعة للمتن
قوله ( وإلا ) أي لو اعتبرنا إذن السيد لما تعلق برقبته بل بذمته كديون المعاملات وفيه أنه لا بد أن ينضم إلى إذن السيد في المعاملات رضا المستحق حتى يتعلق بذمته ح ل
وعبارة ع ش قوله وإلا لما الخ أي لو اعتبرنا إذن السيد ا ه
أي لو اعتبرناه مانعا من التعلق بالرقبة أي لم يكن متعلقا بها حين الإذن لكن يلزم على هذا المصادرة واتحاد المقدم والتالي ويمكن أن يجاب بأن التالي مؤول بأن يقال لما تعلق أي لما صح القول بالتعلق بها أي لو لم يكن متعلقا بها لما صح القول المفروض صحته في المتن واللازم باطل فكذا الملزوم
وقوله كديون المعاملات سند لهذه الملازمة أي لأن ديون المعاملات لما اعتبر فيها إذن السيد مانعا من التعلق بالرقبة لم يصح القول فيها بالتعلق بالرقبة شيخنا
وعبارة الشوبري قوله وإلا لما تعلق برقبته قال الشيخ لا يخلو عن حزازة بالنسبة للتعلق بالرقبة مع الذمة إذ يصير التقدير لا يتعلق بذمته ورقبته وإلا لما تعلق برقبته كديون المعاملات وحينئذ تمنع مشابهته لديون المعاملة
ويمكن أن يجاب بأن التقدير لو تعلق بالرقبة مع الذمة لزم عدم التعلق بالرقبة لأن التعلق بالذمة يمنعه ا ه
وفهم بعضهم أن معنى قوله وإلا أي لو اعتبرنا إذن السيد وفيه بعد لا يخفى بل لا تظهر صحته قاله شيخنا مفتي الأنام انتهت
فيؤخذ من كلامه أن قول الشارح وإلا أي بأن تعلق بذمته أو بكسبه الخ
قوله ( أيضا وإلا لما تعلق الخ ) رد على الضعيف القائل بأنه يتعلق بالرقبة والذمة معا سواء أذن السيد أو لا ومحصل الرد أن الشارح يقول يلزم من القول بالتعلق بالذمة والرقبة معا قصرا لتعلق على الذمة وبطلان قولكم والرقبة يعني أنه متى أثبتم التعلق بالذمة لزم أن يكون التعلق بها وحدها لا بها مع الرقبة كما قلتم وسند هذا ديون المعاملات فإنها تتعلق بالذمة ولا قائل يقول بتعلقها بالرقبة أيضا
وعبارة الأصل مع شرح المحلي ولا يتعلق بذمته مع رقبته في الأظهر والثاني يتعلق بالذمة والرقبة مرهونة بما في الذمة أي فإن لم يوف الثمن به طولب العبد بالباقي بعد العتق ا ه
قوله ( حتى لو بقي الخ ) تفريع على قول المتن يتعلق برقبته فقط وكذا قوله نعم الخ استدراك عليه
قوله ( لا يتبع به بعد عتقه ) أي بل يضيع على المجنى عليه
وعبارة م ر فما بقي عن الرقبة يضيع على المجني عليه ا ه
قوله ( أو اطلع سيده الخ ) استدراك على
____________________
(4/187)
قوله فقط
فقوله وبسائر أموال السيد هو محل الاستدراك وفيه أن الكلام في جنايته إلا أن يقال هذا في حكم الجناية ومعنى تعلقه بسائر أموال السيد أنه يلزم بالإعطاء منها مثلا لا أنه يتعلق بها كالتعلق بمال المفلس ع ش على م ر
قوله ( أو تلفت عنده ) هو فيما إذا أقره ينبغي حمله على التفصيل الذي ذكره الشارح في باب اللقطة بقوله ولو أقرها في يده سيده واستحفظه عليها ليعرفها وهو أمين جاز فإن لم يكن أمينا فهو متعد بالإقرار فكأنه أخذها منه وردها إليه ا ه
فينبغي حمل ما هنا على ما إذا لم يكن أمينا فإن كان أمينا فلا ضمان بالإقرار في يده وفاقا في هذا الحمل لما مال إليه شيخنا الطبلاوي ا ه ابن قاسم
قوله ( ولو بالغا ) بأن كان أعجميا يعتقد وجوب طاعة آمره
وعطف م ر الأعجمي على غير المميز قال زي والمبعض يجب عليه من واجب جنايته بنسبة حريته وما فيه من الرق يتعلق به باقي واجب الجناية فيفديه السيد بأقل الأمرين من حصتي واجبها والقيمة ا ه
قوله ( على الآمر ) أي فيفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ بخلاف أمر السيد أو غيره للمميز فإنه لا يمنع التعلق برقبته لأنه المباشر وكذلك لو لم يأمره أحد فيتعلق برقبته فقط لأنه من جنس ذوي الاختيار بخلاف البهيمة أفاده م ر
قوله ( بإذن المستحق ) أي وإلا فلا يصح البيع كالمرهون ا ه ق ل على المحلي
قوله ( فداؤه ) يقال فداه إذا دفع مالا وأخذ رجلا وأفدى إذا دفع رجلا وأخذ مالا وفادى إذا دفع رجلا وأخذ رجلا شوبري
قوله ( فوقت فداء ) المعتمد اعتبار قيمته وقت الجناية مطلقا زي وح ل
قوله ( بدليل ما لو مات الرقيق ) أي فإنه لا يلزم سيده شيء
قوله ( ولو جنى ثانيا الخ ) قال ابن القطان لو كانت الجناية الثانية قتلا عمدا ولم يعف والأولى خطأ بيع في الخطأ وحده ثم يقتل كما لو جنى خطأ ثم ارتد
قال المعلق على ابن القطان فلو لم نجد من يشتريه لوجود القود فعندي أن القود يسقط لأنا نقول لصاحبه الخطأ قد سبقك فلو قدمناك لأبطلنا حقه فأعدل الأمور أن تشتركا ولا سبيل إليه إلا بترك القود والعفو ا ه زي
قوله ( أو فداه ) أي إن لم يمنع بيعه مختارا للفداء وإلا لزمه فداء كل منهما أي من جنايتيه بالأقل من أرشهما وقيمته شرح م ر
قوله ( والبائع مختار للفداء ) أي باعه بعد اختياره فداءه فإن تعذر تحصيل الفداء أو تأخر لفلس به أو غيبته أو صبره على الحبس فسخ البيع وبيع فيها م ر
أقول انظر من الفاسخ شوبري وانظر أيضا حكم العتق حينئذ قال البرماوي القياس أنه كالبيع
قوله ( كأم ولد ) محل وجوب فدائها على السيد إذا امتنع بيعها كما علم من التعليل فلو كانت تباع لكونه استولدها وهي مرهونة وهو معسر فإنه يقدم حق المجني عليه على حق المرتهن وتباع س ل
قوله ( لذلك ) أي لامتناع بيعها فاسم الإشارة راجع لمنع البيع بدون إضافة المنع إلى الضمير فلا يقال إن منع البيع سابق على جنايتها تدبر
قوله ( كواحدة ) أي فيسترد للثاني من الأول إذا كانت الجناية على الثاني بعد الدفع للأول كما صرح به م ر
قوله ( فيفديها ) بفتح أوله من فدى قال تعالى { وفديناه بذبح عظيم } ا اه شيخنا
قوله ( فتشترك الأروش ) أي أصحابها
وقوله فيها أي القيمة متعلق بتشترك وكذا ما بعده ووجه ذلك بأن الاستيلاد منزل منزلة الإتلاف وليس في الإتلاف سوى قيمة واحدة
وقوله كأن تكون أي الأروش
قوله ( بالمحاصة ) أي وإن ترتب أو سبق فداء بعضها فلو كانت قيمتها ألفا وجنت جنايتين مرتبا وأرش كل منهما ألف فلكل خمسمائة فإن كان الأول قبض الألف رجع عليه الثاني بنصفه وإن كان أرش الثانية خمسمائة رجع بثلثه وإن كان أرش الأولى خمسمائة والثانية ألفا وقبض الأول الخمسمائة رجع عليه الثاني بثلثها وعلى السيد بخمسمائة تمام القيمة ليكمل له ثلثا الألف ومع الأول ثلثه ا ه ق ل على المحلي وشرح الروض
قوله ( الموقوف ) والمنذور إعتاقه أي لمنع الواقف
____________________
(4/188)
بيعه فإن كان ميتا وله تركة ففي الجرجانيات أن الفداء على الوارث ا ه زي
فإن لم تكن تركة ففي كسبه أو على بيت المال إن لم يكن كسب حرر ح ل
وفي إلزام الواقف فداء الموقوف مع كونه محسنا بوقفه بعد
ومن ثم نقل عن م ر أنه قال لا يلزم الواقف ولا غيره فداؤه وأقره ع ش كما قاله البرماوي لكن يلزم عليه إهدار الجناية والظاهر أن بدل الجناية على كلام م ر يكون في كسبه ويقدم المجني عليه على الموقوف عليه فإن لم يكن له كسب ففي بيت المال
قوله ( فله رجوع عنه ) أي ما دام العبد باقيا بحاله وإلا كأن أبق أو هرب أو نقصت قيمته عن وقت الاختيار ولم تف بالأرش ولم يغرم السيد قدر النقص أو لزم ضرر للمجني عليه بتأخير البيع امتنع الرجوع وكذا لو باعه بإذن المستحق بشرط الفداء ا ه ق ل على المحلي
قوله ( إن لم تنقص قيمته ) أي عن قدر الواجب الذي اختاره قبل وإلا فليس له الرجوع ح ل
فصل في الغرة قوله ( وتقدم دليلها ) أي دليل وجوبها في الجنين
والغرة لغة اسم للخيار من الشيء كما هنا وأصلها البياض في وجه نحو الفرس أو بياض الوجه كله ومنه حديث تحشر أمتي غرا أو مطلق البياض وعلى كل لا يشترط هنا أن يكون العبد أبيض ولا الأمة بيضاء خلافا لبعضهم أخذا من معناه اللغوي كما مر وإنما سمي الرقيق غرة لأنه خيار ما يملكه الإنسان أو لاعتبار سلامته هنا ا ه ق ل على الجلال ببعض تصرف
قوله ( في كل جنين ) ولو من زنا شوبري
قال القاضي حسين الحكمة فيها أن الجنين شخص يرجى له كمال الحال بالحياة فوجب على من فوت ذلك شخص كامل الحال بالحياة ا ه
قوله ( حر انفصل الخ ) ذكر المصنف ست قيود أخذ الشارح مفهوم أربعة وذكر المصنف مفهوم قيدين وهما حر وميتا
فذكر مفهوم الثاني بقوله وإن انفصل حيا الخ
وذكر مفهوم الأول بقوله بعد وفي جنين رقيق الخ
قوله ( بخروج رأسه ) أو يده أو رجله وماتت أمه فلو لم تمت ولم تلق بقيته وجب نصف غرة ولو ألقت أربع أيد وجب غرة فقط ولا حكومة أي لما زاد خلافا للشارح ح ل
ولو ألقت يدا أو رجلا أو رأسا أو متعددا من ذلك وإن كثر ولو لم ينفصل الجنين وماتت الأم فغرة واحدة للعلم بوجود الجنين والظاهر أن نحو اليد انفصل بالجناية وتعدد ما ذكر لا يستلزم تعدده فقد وجد رأسان لبدن واحد أما إذا عاشت الأم ولم تلق جنينا فلا يجب في يد أو رجل سوى نصف غرة كما أن يد الحي لا يجب فيها سوى نصف ديته ولا يضمن باقيه لعدم تحقق تلفه بالجناية شرح م ر
قوله ( خفية ) أي ولو لظفر ح ل
والمراد خفية على غير القوابل كما يعلم من قوله بقول قوابل
قوله ( بقول قوبال ) أي أربع وهو متعلق بمحذوف أي وعلم أن فيه صورة خفية بقول الخ
وقوله بجناية متعلق بانفصل أو ظهر
قوله ( على أمه ) ولا بد أن يبقى بها الألم إلى أن تلقيه ح ل
قوله ( الحية ) ولو انفصل بعد موتها شوبري
قوله ( غرة ) هذا مبتدأ
وقوله في كل جنين خبر مقدم لا يقال تقدير الشارح قوله يجب يعين أن يكون قوله غرة فاعلا وفيه حينئذ تغيير لإعراب المتن
لأنا نقول يحتمل أن يكون قدره لبيان أنه متعلق الجار والمجرور وإن كان خاصا لأن هنا قرينة عليه فليتأمل ا ه شوبري
قوله ( ولو من حاملين اصطدمتا ) فإذا اصطدمت هند وزينب مثلا وجب على عاقلة زينب نصف غرة لجنين هند وعلى عاقلة هند نصفها ويكون ذلك لورثته وكذلك على عاقلة هند نصف غرة لجنين زينب وعلى عاقلة زينب نصفها لأن الموت حصل بفعل الأم وفعل الأخرى فإن كانتا مستولدتين ففعل كل كفعل سيدها والنصف حقه فلا يجب عليه ولا عليها نصف غرة لجنينها لأنه حقه فإن كان لغيره فيه حق فذكره في قوله إلا إذا كان للجنين جدة الخ
ويجب على سيد الأخرى نصف الغرة تاما
قال سم وإيضاح ذلك أن إتلاف كل من الجنين حصل بفعل أمه وفعل الأخرى فما يتعلق بفعل الأخرى وهو النصف مضمون على سيدها وما
____________________
(4/189)
يتعلق بفعل أمه وهو النصف الآخر مضمون على سيد أمه لكنه يستحقه فيسقط عنه لأنه لا يجب له على نفسه شيء فإذا كان للجنين جدة كان لها سدس الغرة نصف ذلك السدس على سيد الأخرى لحصول تلفه بجناية أمته ونصفه الآخر على سيد الأم لحصول تلفه بجناية الأم فيلزم سيد الأم للجدة نصف السدس ويسقط عنه ما بقي بعد نصف السدس من نصف الغرة المتعلق بجناية أمته وذلك الباقي هو الربع والسدس لأنه إذا سقط من النصف نصف السدس بقي الربع والسدس ويظهر ذلك في مخرج نصف السدس وهو اثنا عشر نصفها ستة وإذا خرج منه نصف سدسها وهو واحد بقي خمسة وهي ربعها وسدسها ا ه ع ش
قوله ( سقط عن كل منهما ) أي من السيدين
وفي التعبير بالسقوط مسامحة لأنه يوهم وجوبه عليه إلا أن يقال مراده بالسقوط عدم الوجوب
قوله ( فلها السدس ) وهو اثنان من اثني عشر التي هي نصف الأربعة والعشرين
وقوله إلا الربع والسدس أي بالنسبة للأربعة والعشرين وقدرهما عشرة وهي الباقية من النصف بعد سدس الجدة منه فإن كانا من غير السيدين وهما رقيقان فعلى كل سيد مع نصف قيمة الأخرى نصف عشر قيمتهما لنصف جنينيهما أو حران فعليه مع نصف قيمتهما غرة نصفها لجنين مستولدته ونصفها لجنين الأخرى وبهذا يعلم حكم ما لو كان أحدهما من سيد والآخر من أجنبي أو كان أحدهما حرا والآخر رقيقا ح ل
قوله ( فإن لم ينفصل ولم يظهر ) أي وإن زالت حركة البطن وكبرها ا ه شرح م ر
قوله ( جنينها معصوم ) بأن كان أبوه مسلما
قوله ( حيا ) أي حياة مستقرة أو حركته حركة مذبوح س ل وزي
قوله ( فدية ) أي دية شبه عمد برماوي
قوله ( فلا ضمان ) وكذا لو زال ألم الجناية عن الأم قبل إلقائه ميتا س ل
قوله ( ولو أمة ) والخيرة في ذلك للغارم لا للمستحق ولا يجزىء الخنثى لأن الخنوثة عيب كما في البيع شوبري
قوله ( مميز ) وإن لم يبلغ سبع سنين على المعتمد س ل وزي
قوله ( بلا عيب مبيع ) ومن عيب المبيع كون الأمة حاملا أو كون العبد كافرا في محل تقل فيه الرغبة في الكافر ا ه ح ل
قوله ( لأنه ) أي الرقيق حق آدمي وهو وارث الجنين
وقوله ما فات من حقه أي لأنه كان ينفع الوارث لو عاش
وقوله فأثر فيها المناسب أن يقول فأثر فيه لتكون الضمائر على وتيرة واحدة ا ه
قوله ( وبذلك ) أي بكونه حق آدمي الخ
وقوله فارق الكفارة والأضحية أي لأنهما حق الله فإنه يجزىء في الكفارة صغير لا يميز وفي الأضحية معيب لا ينقص عيبه اللحم
قوله ( بخلاف الكفارة ) هذا مخالف لما تقدم في الكفارة من عدم إجزاء الهرم إلا أن يحمل على هرم لا يمنعه الهرم الكسب شوبري أي فإنه يجزىء في الكفارة ويمتنع هنا مطلقا ح ل
وعبارة ع ش الصواب أن يقول كالكفارة
قوله ( المسلم ) أي ولو حصل إسلامه حال خروجه كأن أسلم أحد أبويه حينئذ ح ل
قوله ( خمسة أبعرة ) فلو غلظت كان الواجب حقة ونصفا وجذعة ونصفا وخلفتين ح ل وم ر
قوله ( فإن فقد الرقيق الخ ) لم يبين الشارح المحل المفقود منه هل هو مسافة القصر أو غيرها وقياس ما مر في فقد إبل الدية أنه هنا مسافة القصر ع ش على م ر
قوله ( وجب قيمته )
____________________
(4/190)
هل تعتبر قيمته وقت الفقد شوبري
قوله ( لورثة جنين ) أي بتقدير انفصاله حيا ثم موته لأنها فداء نفسه فلو تسببت الأم لإجهاض نفسها كأن صامت أو شربت دواء لم ترث منه شيئا لأنها قاتلة شرح م ر
والجار والمجرور متعلق بكل من الثلاثة أي الغرة وعشر الدية وقيمة العشر
فقول الشارح والغرة لورثة جنين فيه قصور ويقال مثل ذلك في قوله الآتي والواجب على عاقلة
قوله ( وبما تقرر ) من قوله والغرة رقيق الخ لأنه عام
قوله ( وفي جنين رقيق ) وفي مبعض التوزيع ففي نصفه الحر نصف غرة وفي نصفه الرقيق نصف عشر قيمة الأم ح ل
قوله ( المساوي الخ ) أي الذي عبر به الأصل وغرضه من هذا أن مؤداهما واحد لكن تعبير المصنف أولى ليشمل ولد الزنا
قوله ( فعلى وزان الغصب ) ما لم ينفصل حيا ثم يموت من أثر الجناية وإلا ففيه قيمته يوم الانفصال قطعا وإن نقصت عن عشر قيمة أمه
وقوله على اعتبار عشر القيمة هو محمول على ما إذا كان هو الأكثر س ل
قوله ( لسيده ) نعم إن كانت هي الجانية على نفسها لم يجب فيه شيء إذ لا شيء للسيد على قنه زي
قوله ( على عاقلة ) انظر هل هي حالة أو مؤجلة وما كيفية تأجيلها وقياس ما تقدم أنها تؤجل سنة لأنها أقل من ثلث دية الكامل تأمل
قوله ( ولأنه لا عمد الخ ) غرضه بهذا الرد على من قال إذا تعمد الجناية بأن قصدها بما يجهض غالبا فالغرة عليه لا على عاقلته بناء على تصور العمد فيه والأصح عدم تصوره لتوقفه على علم وجوده وحياته ا ه شرح م ر
قوله ( حتى يقصد ) وتعمد الجناية على أمه لا يستلزم تعمد الجناية عليه إذ لا يتحقق وجوده ولا حياته حتى يقصد زي وح ل
قوله ( نصف غرتي جنينيهما ) لم يقل لزم عاقلة كل منهما غرة كاملة مع أن مجموع النصفين غرة كاملة لاختلاف مستحقي النصفين وهو ورثة كل من الجنينين وأيضا فقد يختلف واجب كل منهما إذا فقدت الغرة وانتقل لعشر الإبل واختلف نوع إبل كل من العاقلتين
فصل في كفارة القتل هي مأخوذة من الكفر وهو الستر لأنها تستر الذنب ا ه عميرة ا ه سم
والقصد منها تدارك ما فرط من التقصير وهو في الخطأ الذي لا إثم فيه ترك التثبت مع خطر النفس ا ه شرح م ر
قوله ( وقوله وإن كان من قوم الخ ) قال الماوردي قدم في قتل المسلم الكفارة على الدية وفي الكافر الدية لأن المسلم يرى تقديم حق الله على نفسه والكافر يرى تقديم حق نفسه على حق الله تعالى شوبري
وانظر لم ترك الشارح ما بين هذين الدليلين وهو قوله { فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن } الآية مع أن فيه ذكر التحرير أيضا ا ه
قوله ( تجب كفارة ) أي فورا في غير الخطأ انتهى شوبري
ولا تجب الكفارة على عائن وإن كانت العين حقا لأنها لا تعد مهلكا عادة على أن التأثير عندها لا بها حتى بالنظر للظاهر وكذا لا يجب قود ولا دية ومثل العائن الولي إذا قتل بحاله أي فلا شيء عليه كما صرح بذلك م ر في شرحه وع ش عليه
قوله ( على غير حربي لا أمان له ) بأن لا يكون حربيا أصلا أو حربيا له أمان فالصورة الثانية تفهم من دخول النفي على القيد وهو قوله لا أمان له الواقع صفة للحربي لأن نفي النفي إثبات ا ه
قوله ( ولو صبيا ومجنونا ) تعميم في القاتل الغير الحربي أي ولو كان غير الحربي صبيا ومجنونا
قال زي وإنما لم يلزمهما كفارة وقاع رمضان لأنها مرتبطة بالتكليف وليسا من أهله وهنا بالإزهاق للحياة
قوله ( ومعاهدا ) غاية في الغير
وقوله بعد ولو معاهدا غاية في المعصوم فلا تكرار
قوله ( أو بتسبب ) كالإكراه وأمر غير المميز والشهادة زورا ح ل
قوله ( أو شرط ) كالحفر عدوانا وإن
____________________
(4/191)
حصل التردي بعد موت الحافر ح ل
قوله ( معصوما عليه ) شمل نحو زان وتارك صلاة ومرتد وقاطع طريق بالنسبة لمثله لأنه معصوم عليه بخلاف هؤلاء بالنسبة لغير مثلهم لإهدارهم ا ه زي
نعم قاطع الطريق لا بد فيه من إذن الإمام وإلا وجبت كالدية شوبري
قوله ( ونفسه ) أي المعصومة شوبري
أي فتخرج من تركته فلو كان زانيا محصنا لم يجب فيه شيء وإن أثم بقتل نفسه زي
فالمعتمد عدم وجوب الكفارة عن نفسه مع كونه معصوما على نفسه ح ل وم ر
قوله ( وآلة سياسته ) عطف تفسير
قوله ( في القتال ) متعلق بالشقين شوبري
قوله ( ومرتد ) أي قتلة غير مرتد ح ل فلا يخالف ما مر
قوله ( في مالهما ) فإن فقد فصاما وهما مميزان أجزأهما وكذا من ماله إن كان أبا أو جدا وكأنه ملكهما لهما ثم ناب عنهما في الإعتاق وكذا وصي وقيم وقد قبل لهما القاضي التمليك كما في الروضة وأصلها عن البغوي ا ه زي
قوله ( وبما تقرر ) أي من قوله في المتن وشريكا لأنه صدق على كل في هاتين الصورتين أنه شريك في قتل نفسه وفي قتل غيره شيخنا
باب دعوى الدم والقسامة التعبير بالباب يقتضي اندراج هذه الأحكام تحت كتاب الديات السابق وفيه بعد
ولذا عبر الأصل بكتاب
وكتب عليه ع ش عبر بالكتاب لأنه لاشتماله على شروط الدعوى وبيان الأيمان المعتبرة وما يتعلق بها شبيه بالدعوى والبينات فليس من الجناية ا ه
وأجاب ع ش على الشارح بقوله عبر بالباب دون كتاب كما فعل المنهاج كأنه لتعلقه بالجناية فكأنه فرد منها ولما كانت القسامة توجب الدية كانت مندرجة في كتاب الديات ولما كان الغالب من أحوال القاتل إنكار القتل استدعى ذلك بعد بيان موجباته بيان الحجة فيه وهي بعد الدعوى إما يمين وإما شهادة ا ه عميرة ا ه سم
والدعوى بالألف والدعوة بالتاء الدعوة إلى الطعام وادعى عليه كذا والاسم الدعوى والدعوة المرة الواحدة والدعاء واحد الأدعية ا ه مختار
قوله ( بقرينة ما يأتي ) أي في قوله وإنما تثبت القسامة بقتل فإنه يفيد أن المدعى القتل لا الدم
قوله ( عنه ) أي القتل به أي بالدم
وقوله للزومه أي الدم له أي للقتل
قوله ( أي الإيمان ) مثله في المختار فقد فسرها بالجمع
وعليه فالظاهر أنها اسم جمع مفرده من معناه لا من لفظه وهو يمين والترجمة بهذين لا تشمل الفصل الآتي فيزاد فيها وما يذكر معهما ولذا اعتذر م ر عن قصورها فقال ولاستتباع الدعوى للشهادة بالدم لم يذكرها في الترجمة
قوله ( ستة شروط ) وقد نظمها بعضهم بقوله لكل دعوى شروط ستة جمعت تفصيلها مع إلزام وتعيين أن لا يناقضها دعوى تعارضها تكليف كل ونفي الحرب للدين قوله ( غالبا ) ومن غير الغالب أن يدعي على وارث ميت بأن مورثه أوصى له بشيء حيث تسمع دعواه وإن لم يعين ذلك الشيء الموصى به أو أن يدعي على آخر بأنه أقر له بشيء وإن لم يعين ذلك الشيء المقر به ح ل
ومثله المتعة والنفقة والحكومة والرضخ ع ش على م ر
قوله ( بأن يفصل المدعي ما يدعيه ) قال الماوردي يستثنى من وجوب التفصيل السحر فلو ادعى على ساحر أنه قتل أباه بسحره لم يفصل في الدعوى بل يسأل الساحر ويعمل بمقتضى بيانه وهذا هو الظاهر وإن قال في المطلب إطلاق غيره يخالفه خ ط س ل
قوله ( قتله عمدا الخ ) ولا بد أن يحد العمد أو غيره بحده المقرر عند الفقهاء فلا يكفي أن
____________________
(4/192)
يقول قتله عمدا مثلا لأنه قد يظن ما ليس بعمد عمدا إلا أن يكون عارفا بذلك فيكفي إطلاقه ا ه زي
قوله ( إن أوجب القتل الدية ) فإن أوجب القود لم يجب ذكر عدد الشركاء ولا ذكر الشركة والانفراد لأنه لا يختلف حج بالمعنى وسم لا يقال من فوائد ذكر الشركة أنه بتقديرها قد يكون الشريك مخطئا فيسقط به القود عن العامد لأنا نقول صحة الدعوى لا تتوقف على ذلك نعم يمكن المدعى عليه من ذكر ذلك وإثباته ليكون دافعا للقود عنه ع ش على م ر
قوله ( وطالب بحصة المدعى عليه ) بأن عين واحدا منهم وادعى عليه بأنه قتل مورثه مع تسعة
قوله ( سن للقاضي استفصاله ) فيقول له القاضي أقتله عمدا أو خطأ أو شبه عمد فإن عين واحدا منها استفصله عن صفته
والظاهر أن المراد بصفته تعريفه فإن وصفه قال كان وحده أو مع غيره
فإن قال مع غيره قال أتعرف عدد ذلك الغير فإن قال نعم قال اذكره وحينئذ يطالب المدعى عليه بالجواب ا ه زي
قوله ( ويلزم البائع أو المقر التسليم الخ ) أي لأن الواهب قد يرجع قبل القبض والبائع قد يكون له حق الحبس والدين المقر به قد يكون مؤجلا والمدين قد يكون معسرا سم بتصرف
قوله ( لم تسمع ) أي إن لم يكن هناك لوث وإلا سمعت للتحليف ح ل وزي أي لتحليف المدعى عليهم فإن نكل واحد منهم عن اليمين فذلك لوث في حقه فللولي أن يقسم عليه س ل
قوله ( وصبي ومجنون ) أي بل يدعي لهما الولي أو يوقف إلى كمالهما ا ه أنوار ع ش على م ر
قوله ( ولا دعوى عليهم ) أي إن لم يكن هناك بينة وإلا سمعت زي وشرح م ر أي في الصبي والمجنون
قوله ( بملتزم ) أي للأحكام
وقوله لإخراجه لهما أي لأنهما ليسا ملتزمين جميع الأحكام بدليل أنهما لا يقطعان بالسرقة ح ل
وأجاب عنه م ر بأن المراد ملتزم الكل أو البعض فيدخل هذان بقي أن إخراج الحربي على العبارتين مشكل لأنه يصح دعواه والدعوى عليه في بعض الأحوال كالدعوى بدين المعاملة كما يأتي في قوله ولو كان لحربي على مثله دين معاوضة فعصم أحدهما لم يسقط
والجواب أن المفهوم فيه تفصيل أي فلا يعترض به ا ه شرح م ر
قوله ( ولا يمكن من العود إلى الأولى ) راجع لقول المتن لم تسمع الثانية ولقول الشارح وتسمع الدعوى عليه
وعبارة ع ش على م ر قوله ولا يمكن من العود إلى الأولى أي لا مع تصديق الثاني ولا مع تكذيبه ا ه
وقال س ل أي ولا يمكن من العود إلى الأولى إن كان قبل الحكم بها فإن كان بعده مكن من العود إليها إلا أن يصرح بأنه أي الأول ليس بقاتل ا ه
وقوله مكن من العود إليها أي عمل بها فمقتضاه أنه يأخذ الدية من المدعى عليه أولا ويأخذها أيضا من الثاني المصدق له ا ه
ثم رأيت في ق ل على المحلي أنه قال نعم إن صدقه الثاني وكان قبل الحكم بالأولى سمعت الثانية للإقرار وبطلت الأولى ا ه
ومفهومه أنه إن كان تصديق الثاني بعد الحكم بالأولى لا تسمع الثانية وهو بعيد مع تصديقه لأن التصديق أقوى من الحكم
ومثل ق ل في التقييد المذكور البرماوي حرر
قوله ( لأنه قد يظن الخ ) قضيته أن الفقيه الذي لا يتصور خفاء ذلك عليه يبطل ذلك منه للتناقض لكن عللوه أيضا بأنه قد يكذب في الوصف ويصدق في الأصل وعليه فلا فرق حج س ل
قوله ( مستندا إلى دعواه القتل ) وظاهره عدم الاحتياج إلى تجديد الدعوى
____________________
(4/193)
لكن جزم بتجديدها ابن داود في شرح المختصر ا ه زي
قوله ( وإنما تثبت ) لما فرغ من شروط الدعوى شرع في المترتب عليها وهي القسامة متعرضا لمحلها فقال وإنما تثبت الخ زي
قوله ( بيمينه ) لكنها خمسون يمينا في قطع الطرف والجرح لأنها يمين دم فتفطن لذلك فإن كثيرا من الطلبة يتوهم أنها يمين واحدة ا ه زي
قوله ( بمحل لوث ) اللوث بمعنى القوة لقوته بتحويل اليمين لجانب المدعى أو الضعف لأن الأيمان حجة ضعيفة والتعبير بالمحل هنا ليس المراد به حقيقته لأن الوارث قد لا يرتبط بالمحل كالشهادة الآتية فالتعبير به إما للغالب أو مجاز عما يحله اللوث من الأحوال التي توجد فيها تلك القرائن المؤكدة شرح م ر
والظاهر أن الإضافة فيه بيانية والباء بمعنى مع ومن اللوث الشيوع على ألسنة العام والخاص بأن فلانا قتله ق ل على الجلال
وليس من اللوث ما لو وجد معه ثياب القتيل ولو كانت ملطخة بالدم ع ش على م ر
قوله ( قرينة ) ويشترط ثبوت هذه القرينة ويكفي فيها علم القاضي حج س ل
قوله ( تصدق المدعي ) ولا يشترط في اللوث والقسامة ظهور دم ولا جرح لأن القتل يحصل بالخنق وعصر البيضة ونحوهما فإذا ظهر أثره قام مقام الدم فلو لم يوجد أثر أصلا فلا قسامة على الصحيح في الروضة وأصلها س ل
وعبارة شرح م ر ولا بد من وجود أثر قتل وإن قل وإلا فلا قسامة خلافا للأسنوي ا ه
قوله ( صغيرة ) خرج الكبيرة فلا لوث إن وجد فيها قتيل إذ المراد بها من أهلها غير محصورين وعند انتفاء حصرهم لا تتحقق العداوة بينهم فتنتفى القرينة شرح م ر
قوله ( لأعدائه ) يقتضي اعتبار عداوتهم للقتيل وليس بشرط بل يكفي أن يكونوا أعداء لقبيلته س ل
وهو قيد في المحلة أيضا كما قاله البرماوي ولو وجد بعضه في محلة وبعضه في أخرى فللولي أن يعين ويقسم ا ه زي
قوله ( ولم يخالطهم ) ليس بشرط بل الشرط أن لا يساكنهم غيرهم كما اعتمده م ر ا ه س ل
فالمخالطة بغير سكنى لا تمنع اللوث
قوله ( وأهله ) أي الذين ليسوا أعداءه وإلا فلا لوث موجود س ل
قوله ( جمع محصورون ) ولا يشترط كونهم أعداءه س ل
والمراد بالمحصورين من يسهل عدهم والإحاطة بهم إذا وقفوا في صعيد واحد بمجرد النظر وبغير المحصورين من يعسر عدهم كذلك ع ش على م ر
قوله ( أو أخبر بقتله عدل ) أي مقيدا بعمد أو غيره أخذا من قوله الآتي ولو ظهر لوث بقتل مطلقا فلا قسامة
قوله ( هو أولى من قوله شهد ) لأن الشهادة ما تقال بين يدي حاكم أو محكم بعد تقدم دعوى بلفظ أشهد بقتله عمدا أو غيره زي
قوله ( أو عبدان ) والعبد الواحد كذلك وكذلك المرأة الواحدة كما في الحاوي وهذا هو المعتمد خلافا لما في الروضة زي
وقد مشى م ر في شرحه على ما في الروضة ا ه
قوله ( أو صبية ) تعبيره بالجمع فيه وفيما بعده يقتضي عدم الاكتفاء باثنين منهم كما في ع ب
وقال ابن عبد الحق يكتفي باثنين ا ه ع ش
قوله ( وإن كانوا مجتمعين ) أي فاجتماعهم لا يفيد اليقين حتى يوجب القود وأشار الشارح بهذا إلى أن أوفى المتن مانعة خلو تجوز الجمع ولو اجتمع هؤلاء الأصناف وأخبروه وغرضه بهذا الرد على الضعيف
وعبارة شرح م ر وقيل يشترط تفرقهم لاحتمال التواطؤ ورد بأن احتماله كاحتمال الكذب في إخبار العدل ا ه
لكن هذا الضعيف مفروض في العبيد والنساء كما هو في شرح م ر
وظاهر الشرح رجوعه للجميع فليحرر
قوله ( ولأن اتفاق كل الخ ) غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بأنه لا يعتبر قولهم في الشرع كما في شرح م ر فلا يحصل بإخبارهم لوث ا ه
وأما قول المقتول فلان قتلني فلا عبرة به عندنا خلافا لمالك قال لأن مثل هذه الحالة لا يكذب فيها
وأجاب الأصحاب بأنه قد يكذب بسبب العداوة ونحوها قال القاضي ويرد عليهم مثل هذا في صورة الإقرار للوارث ا ه
أقول قد يفرق بخطر الدماء فضيق فيها وأيضا فهو هنا مدع فلا يقبل قوله ا ه سم
____________________
(4/194)
قوله ( كاحتمال الكذب الخ ) أي فلا ينظر لهذا الاحتمال
قوله ( بالتاء الفوقية ) احتراز من الباء الموحدة
قوله ( ولو ظهر لوث الخ ) شروع في روافع اللوث فمنها تكاذب الورثة وقد أشار إليه بقوله ولو ظهر الخ
ومنها إنكار المدعى عليه اللوث في حقه وقد ذكره بقوله ولو أنكر الخ زي
قوله ( حلف كل منهما ) أي خمسين يمينا م ر
فإن قال كل منهما بعد أن أقسم المجهول من عينه أخي أقسم وأخذ الباقي ا ه روض
قال في شرحه أي أقسم كل منهما على من عينه الآخر وأخذ ربع الدية ا ه
وهذه المسألة دخيلة في موانع اللوث
قوله ( على رأسه ) متعلق برؤي
قوله ( حلف ) أي خمسين يمينا زي
وقال الشوبري يمينا واحدة واستقر به ع ش على م ر قال لأن يمينه ليس على قتل ولا جراحة بل على عدم الحضور مثلا وإن استلزم ذلك سقوط الدم
ونقل في الدرس عن زي أنها خمسون فليراجع وليحرر ا ه
وقال بعضهم يحلف يمينا واحدة لنفي اللوث وخمسين يمينا لنفي القتل وهو جمع بين كلام الشوبري وزي وهو قياس قول سم فإن نكل عن الحلف حلف المدعي يمينا لإثبات اللوث وخمسين لإثبات القتل
قوله ( وهي ) أي القسامة بالمعنى المصدري وتقدم إطلاقها على الأيمان وهو المعنى الحاصل بالمصدر
قوله ( حلف مستحق ) أي ابتداء فخرج اليمين المردودة من المدعى عليه على المدعي فلا تسمى قسامة كما قاله زي
ثم إن حلف المستحق هو الغالب وقد يحلف غير المستحق حالة الوجوب وقد أشار الشارح إليه بقوله وبهذا وبما مر الخ
قوله ( نكوله ) أي نكول المكاتب عن الحلف
قوله ( أو مرتدا ) وصورة المسألة أن يرتد بعد موت المجروح وإلا فلا قسامة زي أي لعدم إرثه
وإذا حلف حال الردة قبض الحاكم الدية لفساد قبضه كما أفاده ع ش
قوله ( لأم ولده ) وظاهر أن ذكر المستولدة مثال وأنه لو أوصى لآخر بذلك أقسم الوارث أيضا وأخذ الموصى له الوصية شرح م ر
قوله ( ثم مات ) أي الموصي وقتل الرقيق
قوله ( حلف الوارث ) أي لأنه مستحق والمرأة إنما تتلقاه عنه ح ل وفيه شيء لأنها تتلقاه عن الموصي
قوله ( بعد دعواها ) أي دعواها قتل العبد أي أو دعواهم إن شاؤوا إذ هم خليفته شرح م ر
قوله ( خمسين يمينا ) ولو في قتل نحو امرأة أو ذمي أو جنين ويبين في كل يمين منها صفة القتل برماوي
ويشير للمدعى عليه عند حضوره فيقول والله هذا قتل أبي مثلا عمدا أو شبه عمد أو خطأ منفردا أو مع غيره ويرفع نسبه عند غيبته زي
ولعل حكمة الخمسين أن الدية تقوم بألف دينار غالبا ولذا أوجبها القديم والقصد من تعدد الأيمان التغليظ وهو إنما يكون في عشرين دينارا فاقتضى الاحتياط للنفس أن يقابل كل عشرين بيمين منفردة عما يقتضيه التغليظ شرح م ر
وفي هذه الحكمة نظر لأن دية المرأة على النصف من ذلك وأن دية الكافر على الثلث أو أقل إلا أن يقال الحكمة بالنسبة لدية الكامل ولا يلزم اطرادها تأمل
قوله ( ولو متفرقة ) ولو بلا عذر بخلاف اللعان لأنه يحتاط له أكثر لما يترتب عليه من العقوبة البدنية واختلال النسب وشيوع الفاحشة وهتك العرض حج س ل
قوله
____________________
(4/195)
( إذ لا يستحق الخ ) يرد على هذه العلة مسألة أم الولد المتقدمة فإنها استحقت القيمة بحلف الوارث
قوله ( غالبا ) وإلا فقد توزع لا بحسب الإرث كما يأتي في البنت والزوجة ويفرض الخنثى بالنسبة لحلفه ذكرا وفي حلف غيره أنثى وبالنسبة للأخذ أنثى أيضا فإذا كان معه ابن حلف خمسا وعشرين وأخذ الثلث وحلف الابن أربعا وثلاثين لأنها ثلثا الخمسين مع جبر الكسر وأخذ النصف ويوقف الباقي وهو السدس إلى الصلح أو البيان ح ل
قوله ( على ما يثبت بها ) وهو الدية فإنها تقسم بين الورثة بحسب الإرث
قوله ( بجعل الأيمان بينهما أخماسا ) أي لأن المسألة من ثمانية مخرج الثمن للزوجة الثمن واحد وللبنت النصف أربعة والباقي وهو ثلاثة لبيت المال لكنه لا يحلف فلا يؤخذ من الجاني ما زاد على خمسة الأثمان ومن هنا تعلم أن صورة المسألة إذا انتظم أمر بيت المال
وعبارة شرح م ر ولا يثبت حق بيت المال هنا بيمين من معه بل ينصب مدع عليه أي على من ينسب إليها القتل ويفعل ما يأتي قبيل الفصل ا ه
وهو أنه إن حلف المدعى عليه سقط عنه الباقي الذي كان لبيت المال وإن أقر أخذ منه فإن لم ينتظم رد الباقي على البنت فقط وتقسم الأيمان حينئذ على حصة الزوجة وهي الثمن وحصة البنت وهي الباقي فيخص الزوجة ثمن الأيمان سبعة بجبر المنكسر إذ ثمن الخمسين ستة وربع ويخص البنت أربعة وأربعون كذلك إذ الباقي وهو سبعة أثمان الخمسين ثلاثة وأربعون وثلاثة أرباع يمين فتكمل أفاده شيخنا طب شوبري
ولو كان ثم عول اعتبر ففي زوج وأم وأختين شقيقتين وأختين لأم أصلها من ستة وتعول لعشرة فتوزع الخمسون على العشرة فيخص كل سهم خمسة فيحلف الزوج خمسة عشر وهكذا كما في شرح م ر
قوله ( ويمين مردودة ) ولو نكل المدعي عن يمين القسامة أو اليمين مع شاهد ثم نكل المدعى عليه ردت على المدعي وإن نكل أولا لأن يمين الرد غير يمين القسامة لأن سبب تلك النكول وهذه اللوث أو الشاهد شرح م ر وليس لنا يمين رد ترد إلا هنا
قوله ( من مدع ) أي إن كان هناك لوث أو مدعى عليه إن لم يكن لوث فإن اليمين حينئذ عليه
قوله ( ومع شاهد خمسون ) انظر بماذا ينفصل هذا عن قوله السابق كغيره أن إخبار العدل لوث ويجاب بأنه إن وجد شرط الشهادة كأن أتى بلفظ الشهادة بعد تقدم دعوى كان من باب الشهادة وإن أتى بغير لفظ الشهادة أو قبل تقدم الدعوى كان من باب اللوث ا ه ع ش على م ر
قوله ( حلف كل خمسين ولا توزع الخ ) ولو رد أحد المدعى عليهم حلف المدعي خمسين واستحق ما يخص المدعى عليه من الدية إذا وزعت عليهم ا ه ع ش على م ر
قوله ( والواجب بالقسامة ) خرج بها اليمين المردودة على المدعي فإن القصاص يثبت بها لأنها كالإقرار أوكالبينة وكل يوجب القصاص وكان حق الشارح أن ينبه على هذا زي
قوله ( أتحلفون وتستحقون الخ ) وسببه أن بعض الأنصار قتل بخيبر بعد الصلح وليس بها غير اليهود وبعض أولياء القتيل فقال صلى الله عليه وسلم لأوليائه أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم قالوا كيف نحلف ولم نشهد ولم نر قال فتبرئكم يهود خيبر بخمسين يمينا ا ه
أي تبرأ من دم صاحبكم بحلفها لكم خمسين يمينا أنها لم تقتله
فقالوا كيف نأخذ بأيمان قوم كفار فعقله صلى الله عليه وسلم
____________________
(4/196)
من عنده درأ للفتنة ا ه رشيدي ملخصا
وهذا هو خبر الصحيحين الذي تقدم في كلام الشارح حيث قال لخبر الصحيحين بعد قول المصنف خمسين يمينا
قوله ( بين الدليلين ) أي هذا وخبر البخاري
قوله ( حلف المستحق ) انظر هل هذا ينافي قوله سابقا ولو أنكر مدعى عليه اللوث حلف حيث حلف هنا المستحق وهناك المدعى عليه وأجيب بأن ما تقدم في الحلف على نفي اللوث وهذا في الحلف على القتل
قوله ( ويحلفه ) أي يحلف من ينسب إليه القتل ولو نكل لا يقضى عليه بل يحبس ليقر أو يحلف شوبري وإن طال الحبس ع ش
فصل فيما يثبت به موجب القود الخ قوله ( بسبب الجناية ) متعلق بموجب المال شوبري أي لأن موجب القود لا يكون إلا بسبب الجناية فهو قيد في موجب المال ليخرج موجب المال لا بسبب الجناية كالبيع مثلا لكنه يدخل المال الواجب بالجناية على المال كالسرقة وهو غير مراد فكان ينبغي زيادة على البدن أو نحو ذلك رشيدي
قوله ( من إقرار ) متعلق بقوله فيما يثبت شوبري أي تعلقا معنويا لأنه بيان لما
قوله ( بسحر ) وأما القتل بالحال أو بالعين فلا قود فيه ولا دية ح ل أي ولا كفارة كما في ق ل على الجلال
قوله ( أو حكما ) كاليمين المردودة
قوله ( تأثير السحر ) وهو لغة صرف الشيء عن وجهه يقال ما سحرك عن كذا أي ما صرفك عنه واصطلاحا كما في حاشية الكشاف وغيرها مزاولة النفوس الخبيثة لأفعال وأقوال يترتب عليها أمور خارقة للعادة زي
ولا يظهر إلا على يد فاسق إجماعا
قوله ( فشهد عدلان ) أي بأن كانا ساحرين وتابا فلا يقال إن تعلمه حرام مفسق فكيف نقبل شهادتهما شيخنا
قوله ( وإنما يثبت موجب مال ) يرد على حصره القسامة في محل اللوث فإن المال يثبت باليمين فقط س ل
ويرد على الحصرين معا علم القاضي فإنه يثبت به بعد قضائه به كل من القود والمال لأن هاتين المسألتين مما يقضي فيه القاضي بعلمه
وقد أشار الشارح إلى الجواب عن هذا بقوله وفي باب القضاء الخ فهو مراد أيضا لكن لم يذكره هنا لأنه سيأتي
وعبارة شرح م ر وإنما يثبت موجب القصاص بإقرار أو شهادة عدلين أو بعلم الحاكم أو بنكول المدعى عليه مع حلف المدعي كما يعلمان مما سنذكره على أن الأخير كالإقرار وما قبله كالبينة
قوله ( أو جرح ) معطوف على قتل وهو بفتح الجيم المصدر وأما بالضم فهو الأثر الحاصل ع ش على م ر
قوله ( أو إزالة ) أي إزالة المنافع كالسمع والبصر
قوله ( ويمين ) أي خمسين يمينا لأنها يمين دم لا يمين واحدة كما قد يتوهم س ل وم ر فالمراد جنس اليمين
قوله ( وهذه المسائل ) جواب عما يقال لأي شيء ذكرت هذه المسائل هنا مع أنها تأتي
قوله ( ولو عفا المستحق الخ ) صورة هذه المسألة أن شخصا ادعى على آخر أنه قتل أباه ولم يكن معه ما يثبت القود ابتداء وإنما معه رجل وامرأتان أو رجل ويمين فأراد أن يعفو قبل الدعوى على مال ويدعي بالمال الذي يعفو عليه لأجل قبول ما معه من البينة التي يعتد بها في المال فلا يقبل منه ذلك لأنه لم يثبت الأصل الذي هو القود ع ش بأن يدعي أنه يستحق عليه مائة من الإبل مثلا ولم يذكر قودا
وعبارة شرح الروض لو قال المدعي في الجناية الموجبة للقصاص عفوت عنه على مال فاقبلوا مني رجلا وامرأتين لم يقبل بأن يدعى عليه مالا بسبب الجناية ويقيم من ذكر
قوله ( لم يثبت )
____________________
(4/197)
صفة لقود
وقوله على مال متعلق بعفا سم
قوله ( لم يقبل للمال الأخيران ) وكذا الرجلان أخذا من تعليله
فقوله الأخيران ليس بقيد فلو أقامهما على القود بعد العفو على مال قبلا وثبت القود لكون العفو باطلا كما استظهره ع ش على م ر
قوله ( لأن العفو ) أي على مال
قوله ( الأرش هشم ) أي وكانا من جان واحد الاستدراك كما يدل عليه في زمان واحد الآتي كان يدعي أن فلانا أوضحه ويقيم رجلا وامرأتين أو يقول أحلف مع الشاهد فلم يقبلها القاضي فيترك الدعوى بالموضحة ويدعي بأرش الهاشمة التي تسببت عنها ويقيم البينة المذكورة عليها فلا تقبل لأن السبب لم يثبت بهذه البينة فكذا المسبب عنه شيخنا عزيزي
قوله ( ذلك ) أي الهشم بعد الإيضاح
قوله ( ثبت أرش الهشم بذلك ) وذلك لأن كل واحدة من الجنايتين منفصلة عن الأخرى فالشهادة بالهاشمة شهادة بالمال وحده ع ش على م ر
قوله ( أو فأسأل دمه ) فيه أنه إذا أسأل دمه تكون دامعة لا دامية فلعل مراده بالدامية ما يشمل الدامعة لأنها تنشأ عنها
قوله ( وهذا ما نص عليه في الأم ) معتمد
قوله ( ثم ذكر ) أي النووي وهو ضعيف
قوله ( من الإيضاح ) وهو لغة الكشف والبيان وليس فيه تخصيص بعظم وأما شرعا ففيه تخصيص به فهذا نظر للمعنى اللغوي وذاك نظر للمعنى الشرعي شيخنا
قوله ( محلا ) أي من الرأس والوجه أو غيرهما وهذا محله في غير فقيه علم القاضي فقهه وإلا اكتفى بإطلاقه الموضحة قطعا ح ل
قوله ( لأنها لا تختلف الخ ) وصورة المسألة أن يقولوا أوضحه في رأسه أو وجهه ولم يبينوا محلها من الرأس مثلا هل هو المقدم أو المؤخر بخلاف ما لو قالوا أوضحه ولم يقولوا في رأسه أو وجهه فإنها لا تسمع لصدقها بغير الرأس والوجه مع أن الواجب فيه الحكومة هكذا أفهم نبه عليه شيخنا الطندتائي ا ه زي
قوله ( ظاهرا عند القضاء ) متعلقان بوارث وقيد بالظاهر لأنه عند الموت قد لا يكون وارثا كأن حدث به مانع من ردة مثلا أو ولد له ولد فإنه يحجب الإخوة والأعمام شيخنا
قوله ( عند القضاء ) أي الحكم
قوله ( لمورثه ) والعبرة بكونه مورثه أي فيما إذا شهد قبل الاندمال حال الشهادة فإن كان عندها محجوبا ثم زال المانع فإن كان قبل الحكم بالشهادة بطلت أو بعدها فلا شرح م ر
قوله ( بخلافها قبل الاندمال ) أي وإن كان عليه دين مستغرق لتهمته م ر
أي وإن لم يكن من شأنه أن يسرى لأنه قد يسرى سم وح ل
وقيده م ر بكونه يمكن إفضاؤه للهلاك
قوله ( كان الأرش له ) صورتها إذا ادعى المجروح بالقصاص أو بأرشه إن لم يقتص منه إن قلنا بجواز طلب الأرش قبل الاندمال أما إذا قلنا لا يجوز طلب أرشه قبل الاندمال فالشهادة غير مقبولة من غير الوارث لعدم سماع الدعوى فمن الوارث أولى س ل
قوله ( فكأنه شهد لنفسه ) ولا نظر لوجود الدين لأنه لا يمنع الإرث وقد يبرىء الدائن أو يصالح وكونه لمن لا يتصور إبراؤه كزكاة نادر لا يلتفت إليه م ر
قوله ( إليه ) أي الوارث
قوله
____________________
(4/198)
( بخلاف ما إذا شهد له بالجرح ) فإنه ينتفع بأرشه حال وجوبه لأنه لا يجب إلا بعد موت المجروح فيكون للوارث كما في شرح م ر
وفيه أنه يجب الأرش بالاندمال أيضا ففي الحصر شيء وعبارة س ل قوله بخلاف ما إذا شهد له بالجرح أي فإن النفع حال الوجوب له لأن الدية قبل الموت لم تجب وبعده تجب له ا ه
فحمل الأرش على الدية
قوله ( ولو فقراء ) لأن العبرة بالفقر وعدمه عند الأداء
قوله ( بخلاف بينة إقرار ) مفهوم جناية
وقوله أو بينة عمد مفهوم يحملونها
قوله ( غاد ورائح ) أي يأتي في الغداة ويروح في المساء ح ل
والمناسب لقوله فالغنى غير مستبعد أن يفسر الغادي بالذاهب في الغداة والرائح بالراجع في المساء شيخنا
ويدل له قوله تعالى { غدوها شهر ورواحها شهر }
قوله ( فلا يتحقق فيه ) أي في موت القريب
قوله ( ولو شهد اثنان الخ ) وقد اعترض في أصل الروضة تصوير المسألة بأن الشهادة إنما تسمع بعد تقدم دعوى على معين
وأجيب بأن صورتها كما قال الجمهور أن يدعي الولي القتل على رجلين ويشهد له اثنان فيبادر المشهود عليهما ويشهدان على الشاهدين بأنهما القاتلان وهذا يورث ريبة للحاكم فيراجع الولي ويسأله احتياطا وقد أشار الشارح لذلك بقوله مبادرة في المجلس ا ه زي
قال ح ل أي من غير سبق دعوى عليهما فهذه ليست شهادة حقيقية لأن شرط الشهادة تقدم دعوى على معين ولم يوجد ذلك وإنما روعيت تلك الشهادة لأنها تورث ريبة للحاكم فيراجع الولي ويسأله احتياطا كما قد أشار الشارح لذلك بقوله مبادرة في المجلس
قوله ( في المجلس ) قال القاضي وإنما اعتبر لأنهما لو عادا في مجلس آخر فشهدا بالقتل على الشاهدين فالقاضي لا يصغي إلى قولهما بخلاف ما لو شهدا في ذلك المجلس لأنه في فصل خصومتهما فيحصل له ريبة
قوله ( فإن صدق الخ ) الشرط عدم تكذيبهما لا تصديقهما خلافا لما يفهم من المتن س ل
قوله ( بطلتا ) وبقي حقه في الدعوى
وقول الجمهور يسقط حقه أي من الشهادة ح ل
وقال ع ش جزم م ر ببطلان حقه من الدعوى ويصرح به ما قرر به الشارح قول المصنف السابق وأن لا تناقضها الخ ا ه
وقد يقال ليس هنا دعوى ثانية إلا أن يقال لما صدق الآخرين كأنه ادعى على الأولين لكن التصديق ليس موجودا في الثالثة
قوله ( وعداوة الآخرين ) فيه أن الشهادة ليست عداوة دنيوية فالعلة الصحيحة التهمة ح ل
وعبارة س ل إنما حصلت العداوة لهما بسبب مبادرتهما بها لا من حيث الشهادة بشرطها إذ حصولها لا يثبت العداوة بين الشاهد والمشهود عليه
قوله ( سواء أعين العافي أم لا ) لا يقال لا حاجة إليه لأنه تقدم في قوله وعينه أو لم يعينه
لأنا نقول ذاك بالنسبة للقود وذا بالنسبة للدية
وأجيب أيضا بأنه ذكره وإن علم توطئة لما بعده وهو قوله نعم الخ
قوله ( لغت شهادتهما ) ظاهره وإن كانا وليين يمكنهما قطع المسافة البعيدة في زمن يسير والمقر وليا أيضا ويوجه بأن الأمور الخارقة للعادة لا يعول عليها في الشرع ع ش على م ر
وعبارته على الشارح قوله لغت شهادتهما وقد يقال لم لا يحلف مع من وافقه منهما ويأخذ البدل كنظيره من السرقة الآتي بيانها آخر الباب
وقد يجاب بأن باب القسامة أمر عظيم ولهذا غلظ فيه بتكرير الأيمان ا ه زي
كتاب البغاة
____________________
(4/199)
أي وما يذكر معهم من الكلام على الخوارج والكلام على شروط الإمام وبيان طرق انعقاد الإمامة
قوله ( جمع باغ ) من البغي وهو لغة مجاوزة الحد ومنه سميت الزانية بغية سم
قوله ( لمجاوزتهم الحد ) أي ما حده الله تعالى وشرعه من الأحكام لخروجهم عن طاعة الإمام الواجبة عليهم
قوله ( والأصل فيه ) أي في كتاب البغاة أي في الأحكام الآتية فيه يعني في الجملة وإلا فالآية لا تثبت كل الأحكام الآتية
قال ع ش ولعل الحكمة في جعله عقب ما تقدم أنه كالاستثناء من كون القتل مضمنا
قوله ( وإن طائفتان الخ ) ومعنى { فأصلحوا بينهما } الأول إبداء الوعظ والنصيحة والدعاء لحكم الله تعالى كما قاله البيضاوي
والثاني الفصل بينهما بالقضاء العدل فيما كان بينهما عميرة سم
قوله ( اقتتلوا ) لم يقل اقتتلتا بل جمع مراعاة لأفراد الطائفتين
قوله ( أو تقتضيه ) أي تستلزمه ومنشأ هذا الترديد الخلاف في عموم النكرة في سياق الشرط
فإن قلنا تعم شملته الآية
وإن قلنا لا تعم استلزمته بطريق القياس الأولى وشمول الآية للإمام بالنظر له مع جيشه
وقيل إن الطائفة تطلق على الواحد
قوله ( ولو جائرا ) في شرح مسلم يحرم الخروج على الإمام الجائر إجماعا
ويجاب عن خروج الحسين على يزيد بن معاوية وعمرو بن سعيد بن العاصي على عبد الملك ونحوهما بأن المراد إجماع الطبقة المتأخرة عن التابعين فمن بعدهم حج زي وح ل
قوله ( وشوكة لهم ) بقوة وكثرة ولو بحصن استولوا بسببه على ناحية وكانت قوتهم بحيث يمكن معها مقاومة الإمام ويحتاج إلى كلفة من بذل مال وإعداد رجال ونصب قتال ليردهم إلى الطاعة زي
قوله ( وهي لا تحصل الخ ) أي فذكرها يغني عن ذكره الذي سلكه الأصل
قال الشوبري أي الشوكة التي لا يتحقق البغي بدونها لا بد لها من مطاع وأما أصل الشوكة فلا يتوقف على مطاع وبهذا يجمع بين ما اقتضاه كلام الروضة والمنهاج
قوله ( وإن لم يكن الخ ) غاية للرد
قوله ( ويجب قتالهم ) نعم لو منعوا الزكاة وقالوا نفرقها في أهل السهمان منا لم يجب قتالهم وإنما يباح شرح م ر
قوله ( وليسوا فسقة ) وإن كانوا عصاة لأنه لا يلزم من العصيان الفسق
وأما الأحاديث الواردة بذمهم وفسقهم فمحمولة على من لا تأويل له أو قطع بفساد تأويله ح ل
قوله ( لمواطأته إياهم ) عبارة شرح م ر لمواطأته إياهم على ما قيل والوجه أخذا من سيرهم في ذلك أي في التأويل أن رميه بالمواطأة الممنوعة لم يصدر ممن يعتد به من الخارجين لأنه بريء من ذلك ا ه
أي فلا يكون مستندهم المواطأة لأن هذا تأويل باطل قطعا والمصنف قال بتأويل باطل ظنا أي عندنا وإلا فهو صحيح عندهم وقد جاء عن علي أن بني أمية يزعمون أني قتلت عثمان واالله الذي لا إله إلا هو ما قتلت ولا مالأت ولقد نهيت فعصوني ا ه ح ل
قوله ( سكن لهم ) أي تسكن لها نفوسهم وتطمئن بها قلوبهم ا ه بيضاوي
قوله ( فمن فقدت الخ ) لعل الأنسب تقديم ذلك على قول المتن ويجب قتالهم
قوله ( كتأويل المرتدين ) أي تأويلهم بأمر يسوغ لهم الردة في اعتقادهم بأن يقولوا لا نؤمن بالمصطفى إلا في حياته وأما بعد موته فلا يجب علينا الإيمان به فهذا يقطع ببطلانه ا ه شيخنا
قال سم وفيه أي التمثيل المذكور نظر لأنه اعتبر في المحدود الإسلام وأخذه جنسا وإذا لم يشمله الجنس فلا يصح الاحتراز عنه بفصول التعريف عميرة
وأجاب البرماوي عنه بأن قوله سابقا مسلمون أي ولو فيما مضى فدخل من ارتد بعد إسلامه بشبهة
قوله ( فيترتب على أفعالهم مقتضاها ) فلا ينفذ حكمهم ولا يعتد بحق استوفوه ويضمنون ما أتلفوه مطلقا أي في حال الحرب أولا كقطاع الطريق زي
قوله ( على تفصيل الخ ) وهو أنه إن كان مسلما هدر ما أتلفه إن كان لضرورة حرب أو مرتدا ضمن مطلقا على طريقته
قوله ( مما يأتي ) أي في قوله كذي شوكة مسلم بلا تأويل
قوله ( مطلقا ) أي وقت الحرب أو غيره ع ش
قوله
____________________
(4/200)
( وأما الخوارج ) وهم صنف من المبتدعة قائلون بأن من أتى كبيرة كفر وحبط عمله وخلد في النار وأن دار الإسلام بظهور الكبائر فيها تصير دار كفر وإباحة زي
قوله ( ويتركون الجماعات ) أي لا يصلون جماعة عزيزي
وقيل المراد جماعة المسلمين
وعبارة شرح م ر ويتركون الجماعات لأن الأئمة لما أقروا على المعاصي كفروا بزعمهم فلم يصلوا خلفهم
قوله ( فلا يقاتلون ) فإن قلت ترك الجماعات يوجب القتال كما تقرر في صلاة الجماعات
قلت يجاب بأن ما هنا محمول على ما إذا ظهر الشعار بغيرهم أو أنهم لا يقاتلون من حيث الخروج وإن قوتلوا من حيث ترك الجماعات ا ه زي وخضر
قوله ( ولا يفسقون ) بدليل قبول شهادتهم ولا يلزم من ورود ذمهم ووعيدهم الشديد ككونهم كلاب أهل النار الحكم بفسقهم لأنهم لم يفعلوا محرما في اعتقادهم وإن أخطؤوا وأثموا به
ولا ينافي ذلك اقتضاء أكثر تعاريف الكبيرة فسقهم لوعيدهم الشديد وقلة اكتراثهم أي مبالاتهم بالدين لأن ذلك بالنسبة لأحوال الآخرة لا الدنيا لأنهم لم يفعلوا محرما عندهم ا ه شرح م ر باختصار
قوله ( ما لم يقاتلوا ) أي فإن قاتلوا فسقوا ولعل وجهه أنهم لا شبهة لهم في القتال وبتقديرها فهي باطلة قطعا ع ش على م ر
قوله ( وهم في قبضتنا ) قال الأذرعي سواء كانوا بيننا أو امتازوا بموضع عنا لكونهم لم يخرجوا عن طاعته زي
وهو قيد ثان في قوله فلا يقاتلون فالأولى تقديمه على ما قبله فنفي القتال مقيد بقيدين
قوله ( تعرضنا لهم ) ولو بالقتل
قوله ( أو لم يكونوا ) أي أو لم يقاتلوا ولم يكونوا في قبضتنا قال الشوبري وهذا يفيد أن قوله وهم في قبضتنا قيد في قوله فلا يقاتلون
قوله ( ولا يجب قتل القاتل منهم ) أي من البغاة كما يدل عليه قوله وإن كانوا الخ لكن سياقه يدل على رجوع الضمير للخوارج
قوله ( وبه جزم الأصل ) ضعيف
قوله ( فلا خلاف ) أي في وجوب قتلهم ع ش
قوله ( بتصديقهم ) الباء سببية والمصدر مضاف لفاعله والمفعول محذوف أي يشهدون لمن يوافقهم في العقيدة بسبب تصديقهم له أي اعتقادهم صدقه
قوله ( لذلك ) أي لتأويلهم
قوله ( وإلا فلا ) أي وإن لم نعلم ذلك ولو على احتمال بأن لم ندر أنهم ممن يستحل أولا ا ه تحفة شوبري
أو علمنا أنهم يستحلونها ا ه
قال م ر ومحل ذلك أي عدم قبول شهادتهم إذا استحلوه بالباطل عدوانا ليتوصلوا به إلى إراقة دمائنا وإتلاف أموالنا ويؤخذ من العلة أن المراد استحلال خارج الحرب وإلا فكل البغاة يستحلونها حالة الحرب وما في الروضة في الشهادات من قبول شهادة مستحل الدم والمال من أهل الأهواء والقاضي كالشاهد محمول على المؤول لذلك تأويلا محتملا وما هنا على خلافه
قوله ( لانتفاء العدالة ) كلامه يقتضي أنهم لا يكفرون باستحلال دمائنا وأموالنا حيث قال لانتفاء العدالة ولم يقل لانتفاء الإسلام وهو كذلك كما قاله ح ل لتأويلهم
قوله ( ولنا الحكم بها ) أي جوازا لكنه خلاف الأولى إلا إذا كان لواحد من أهل العدل على واحد من أهل البغي فيجب الحكم عليه حينئذ كما قاله ق ل
وهذا أي قوله ولنا الحكم بها راجع لقوله أو بسماع بينة
قوله ( نعم يندب لنا عدم التنفيذ ) ما لم يترتب على ذلك ضرر للغير أو ضياع حق له زي
قوله ( ويعتد بما استوفوه ) أي إذا كان المستوفى
____________________
(4/201)
لذلك من ولاة أمورهم لا من الآحاد زي
قوله ( وفي عقوبة ) في إعادة كلمة في إشارة إلى أنه معطوف على المثبت وهو قوله في دفع زكاة لا على المنفي أي قوله لا في خراج فدفع إيهام ذلك بذكر في تأمل
قوله ( لأنه يقبل رجوعه ) قضية هذا التعليل التصديق من غير يمين وعموم ما سلف له يخالفه سم ا ه ع ش
قوله ( أو غيرها ) ويصور الإتلاف في غير الحرب لضرورة الحرب بما إذا تترسوا بشيء فيجوز إتلافه قبل الحرب
قوله ( لضرورة حرب ) قال الشيخ عز الدين ولا يتصف إتلافهم بإباحة ولا تحريم لأنه خطأ معفو عنه بخلاف ما يتلفه الكافر حال الحرب فإنه حرام غير مضمون زي وشوبري
قوله ( اقتداء بالسلف ) علة لقوله وما أتلفوه وعكسه
وقوله وترغيبا في الطاعة راجع للأول فقط
وقوله ولأنا مأمورون الخ راجع إليهما جميعا على التوزيع فتأمل
قوله ( بخلاف ذلك في غير الحرب الخ ) قيده الماوردي بما إذا قصد أهل العدل التشفي والانتقام لا إضعافهم وهزيمتهم وبه يعلم جواز عقر دوابهم بهم إذا قاتلوا عليها لأنه إذا جوزنا إتلاف أموالهم خارج الحرب لإضعافهم فهذا أولى شرح م ر
قوله ( كذي شوكة مسلم ) ظاهر صنيعه في المتن أنه لا يضمن ما أتلفه ولا نضمن ما أتلفناه عليه وقد قصره في الشرح على نفي ضمانه هو والظاهر عدم ضماننا أيضا بالأولى تأمل وليس من ذلك ما يقع في زماننا من خروج بعض العرب واجتماعهم لنهب ما يقدرون عليه بل هم قطاع طريق ع ش على م ر
قوله ( فيهدر ما أتلفه لضرورة حرب ) وأما في تنفيذ قضاء قاضيهم واستيفائهم حقا أو حدا فلا كما في عكسه زي أي فالتشبيه في شيء خاص وهو ما ذكره الشارح
قوله ( وبخلاف ما نتلفه طائفة ارتدت ) أفتى الشهاب م ر في مرتدين لهم شوكة أن الأصح أنهم كالبغاة لأن القصد ائتلافهم على العود إلى الإسلام س ل أي وتضمينهم ينفرهم عن ذلك فالمعتمد عدم الضمان كما في م ر
قوله ( ولا يقاتلهم الإمام ) أشار إلى أن قتال البغاة يخالف قتال الكفار من وجوه زي
أي لا يجوز قتالهم حتى يبعث فيجوز أي يجب لأنه جواز بعد امتناع كما أفاده ق ل
قوله ( حتى يبعث ) أي وجوبا
وقوله أمينا الخ أي عدلا أي ندبا ما لم يكن للمناظرة وإلا وجب زي وح ل
قوله ( فطنا ) أي عارفا بالعلوم والحروب كما في شرح م ر
وعبارة زي قوله أمينا فطنا أي ندبا إن بعث لمجرد السؤال فإن كان للمناظرة وإزالة الشبهة فلا بد من تأهله لذلك
قوله ( ما ينقمون ) بكسر القاف من باب ضرب قال تعالى { وما تنقم منا }
قوله ( بكسر اللام وفتحها ) أي إن كان مصدرا ميميا فإن كان اسما لما يظلم به فبالسكر فقط زي
قوله ( النهروان ) قرية قريبة من بغداد خرجت على علي كرم الله وجهه ع ش
قوله ( أعلمهم ) أي وجوبا شوبري
قوله ( ثم إن أصروا ) بأن امتنعوا من المناظرة أو انقطعوا كما في شرح م ر
قوله ( أمهلهم ) أي وجوبا
قوله ( عدد ) أي جماعة يستعينون بهم على قتالنا
قوله ( لم يمهلهم ) وإن بذلوا مالا وتركوا ذراريهم ا ه زي
وتجب مصابرة واحد لاثنين كالكفار شرح م ر
قوله ( ولا يتبع مدبرهم ) لأن القصد ردهم للطاعة
قوله ( فلا قود ) أي بل فيه دية عمد كما في ع ش على م ر
قوله ( لشبهة أبي حنيفة )
____________________
(4/202)
فإنه يرى قتل مدبرهم وأسيرهم ومثخنهم
قوله ( وهذا في الحر ) أي ما ذكر من المستثنى منه
وعبارة شرح م ر ولا يطلق أسيرهم إن كان فيه منعة وإن كان صبيا أو امرأة أو قنا حتى تنقضي الحرب ويتفرق جمعهم تفرقا لا يتوقع جمعهم بعده وهذا في الرجل الحر الخ
ثم قال إلا أن يطيع الحر الكامل الإمام بمتابعته له باختياره فيطلق وإن بقيت الحرب لا من ضرره
قوله ( إلا لضرورة ) أي وتجب أجرة مثل تلك المنفعة كما يلزم المضطر قيمة طعام غيره إذا أكله وهذا ما جزم به ابن المقري في تمشيته وهو المعتمد م ر زي
وهل الأجرة لازمة للمستعمل أو تخرج من بيت المال لأن ذلك الاستعمال لمصلحة المسلمين فيه نظر والأقرب الأول أخذا من قوله كما يلزم المضطر الخ انتهى ع ش على م ر
قوله ( بأن قاتلوا به ) ليس بقيد ع ش
قوله ( يحرم تسليطه الخ ) ولهذا يحرم جعله جلادا يقيم الحدود على المسلمين زي
قوله ( والإمام الخ ) جملة حالية
قوله ( إبقاء عليهم ) أي إبقاء للحياة عليهم أو معنى إبقاء شفقة أو تجعل على بمعنى اللام وهو ظاهر
قوله ( بالمد ) اقتصر عليه لأنه أشهر قال تعالى { وآمنهم من خوف } وإلا فالقصر والتشديد جائز إلا أنه قليل ع ش
لكن حكى ابن مكي من اللحن القصر والتشديد ونقله عنه عميرة لكن قولهم تأمينا مطلقا يدل على جوازه فراجعه
قوله ( لا علينا ) فلهم معنا حكم الحربيين وحينئذ فلنا غنم أموالهم واسترقاقهم وقتل أسيرهم وقتلهم مدبرين ومعهم حكم المؤمنين فيمنعون من غنم أموالهم زي
قوله ( بلغناهم المأمن الخ ) عبارة شيخنا بلغناهم المأمن وأجرينا عليهم أي قبل التبليغ فيما يصدر منهم أحكام البغاة وهذا مراد من عبر بقوله وقاتلناهم كالبغاة فليس قوله وقاتلناهم كالبغاة مرتبا على تبليغهم المأمن لأنه قبله فالعبارة مقلوبة وبه يرد ما أطال به في التحفة فراجعه شوبري بزيادة
وعبارة التحفة بعد قوله بلغناهم المأمن وقاتلناهم كالبغاة وفيه تجوز وإلا ففي الجمع بين تبليغ المأمن ومقاتلتهم كبغاة تناف لأن قتالهم كبغاة إن كان بعد تبليغ المأمن فغير صحيح لأنهم بعد بلوغ المأمن حربيون فيقاتلون كالحربيين وقبل بلوغه لا يقاتلون كالحربيين فالوجه أنهم لعذرهم يبلغون المأمن وبعده يقاتلون كالحربيين انتهى
ونقله زي وح ل وأقره
وقال سم وقاتلناهم قبل تبليغهم المأمن في حال اختلاطهم بالبغاة كقتال البغاة فمن ظفرنا به منهم نبلغه المأمن فيكون في كلام الشارح
تقديم وتأخير
وقال شيخنا العزيزي وقاتلناهم كالبغاة التشبيه في أصل القتال لا من كل وجه
قوله ( انتقض عهدهم ) حتى في حق أهل البغي س ل
قوله ( فلا ينتقض عهدهم ) وإن لم يقيموا بينة بالإكراه كما يقتضيه إطلاق الجمهور لكن شرط المزني والبندنيجي إقامتها ا ه زي
قوله ( وخرج بالذميين ) قضية كلام م ر في شرحه التسوية بين الذميين والمعاهدين في عدم الانتقاض حيث أبدوا عذرا وعبارته ولو أعانهم أهل الذمة أو معاهدون أو مؤمنون مختارين عالمين بتحريم قتالنا انتقض عهدهم ا ه بحروفه
ثم قال أو مكرهين ولو بقولهم
____________________
(4/203)
بالنسبة لأهل الذمة وببينة بالنسبة لغيرهم فلا ينقض عهدهم لشبهة الإكراه ا ه ع ش
قوله ( فينتقض عهدهم ) لأن الأمان ينتقض بخوف القتال فبتحققه أولى بخلاف الذميين م ر س ل
قوله ( وبقتالهم ) أي المأخوذ من يقاتلون إذ يفهم منه أن لهم قتالنا كما لنا قتالهم
قوله ( ضمنوه ) وهل يجب عليهم القصاص أو لا المعتمد وجوبه ح ل
فصل في شروط الإمام الأعظم الخ عقب البغاة بهذا لأن البغي خروج على الإمام الأعظم القائم بخلافة النبوة في حراسة الدين وسياسة الدنيا شرح م ر
قوله ( انعقاد الإمامة ) هي خلافة الرسول في إقامة الدين
قوله ( أهلا للقضاء ) فيه إحالة على مجهول إلا أن يدعي أن شروط القاضي مشهورة وإن لم يصلح للإمامة إلا واحد ولم يطلبوه لزمه طلبها لتعينها عليه وأجبر عليها إن امتنع من قبولها ا ه شيخنا
قوله ( مكلفا ) لأن غيره في ولاية غيره وحجره فكيف يلي أمر الأمة وروى أحمد خبر نعوذ بالله من إمارة الصبيان شرح حج
قوله ( حرا ) وما ورد من أنه صلى الله عليه وسلم قال اسمعوا وأطيعوا وإن أمر عليكم عبد حبشي مجدع الأطراف محمول على غير الإمامة العظمى ا ه زي
أو محمول على الحث في بذل الطاعة للإمام ق ل
أو محمول على المتغلب الآتي
قوله ( ذكرا ) لحديث لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة شيخنا ح ف
قوله ( مجتهدا ) شمل قولهم مجتهدا المجتهد المطلق ومجتهد المذهب ومجتهد الفتوى م ر شوبري
قوله ( وبصر ) وضعف البصر المانع من معرفة الأشخاص مانع من الإمامة واستدامتها وما ذكره المصنف من الشروط كما تعتبر ابتداء تعتبر دواما إلا الفسق والجنون المتقطع إن كان زمن الإفاقة أكثر وإلا قطع إحدى اليدين والرجلين فلا يؤثر دواما ولا يشترط كونه هاشميا والجمهور على أن الإمامة واجبة شرعا وعقلا زي باختصار
قوله ( ثم رجل من بني إسماعيل ) شمل ذلك جميع العرب بعد كنانة فهم في مرتبة واحدة ع ش على م ر
قوله ( أو جرهمي ) منسوب لجرهم قبيلة من العرب تزوج منها سيدنا إسماعيل ابن سيدنا إبراهيم عليهما السلام فينبغي تقديمهم على العجم شيخنا عزيزي
وفي ع ش ما نصه لم يبين الراجح منهما وينبغي أن يكون الراجح الثاني لأنهم من العرب في الجملة ا ه
قوله ( ثم رجل من بني إسحاق ) فيه أنهم أي بني إسحاق عجم فما معنى الترتيب بينه وبين ما قبله
قوله ( شجاعا ) بتثليث الشين قاموس ع ش
قوله ( البيضة ) أي جماعة الإسلام وسميت بيضة لأنه يقابلها ظلمة وهي جماعة الكفار شيخنا عزيزي
قوله ( كما دخل في الشجاعة ) في دخوله فيها وقفة ومن ثم جعله الشيخ حج زائدا عليها ا ه رشيدي
قوله ( ببيعة أهل الحل والعقد ) أي بمعاقدتهم وموافقتهم كأن يقولوا بايعناك على الخلافة فيقبل والباء للتصوير شيخنا
والأقرب عدم اشتراط القبول بل الشرط عدم الرد فإن امتنع لم يجبر إلا أن لا يصلح غيره شرح م ر
وعبارة شرح الروض قوله ببيعة أهل الحل والعقد أي لأن الأمر ينتظم بهم ويتبعهم سائر الناس ولا يشترط اتفاق أهل الحل والعقد في سائر البلاد والنواحي بل إذا وصل الخبر إلى أهل البلاد البعيدة لزمتهم الموافقة والمتابعة ا ه
قوله ( وجوه الناس ) من عطف العام على الخاص فإن وجوه الناس عظماؤهم بإمارة أو علم أو غيرهما ففي المختار وجه الرجل صار وجيها أي ذا جاه وقدر وبابه ظرف ع ش على م ر
قوله ( فيه ) أي المبايع
قوله ( على ضعيف ) وهو اشتراط وجود العدد فمن اكتفى بواحد اشترط فيه أن يكون مجتهدا والصحيح أنه لا يعتبر العدد ولا الاجتهاد ح ل
وقيل المراد بالضعيف المفرع عليه اشتراط الاجتهاد
وعبارة سم قوله مفرع على ضعيف وهو اعتبار العدد
فإن قلت كيف هذا مع القول بكفاية واحد قلت المعنى أن من اكتفى في العدد بواحد اشترط أن يكون مجتهدا والصحيح أنه لا يعتبر العدد
____________________
(4/204)
فلا يشترط الاجتهاد ولو كان العاقد واحدا هذا ما تبين لي في فهم هذا الموضع عميرة انتهت
قوله ( باستخلاف الإمام ) ولا يشترط حضور أهل الحل والعقد زي
قوله ( بعهده ) أي بوصيته إليه بأن يستخلف بعده
قوله ( كما عهد ) أي أوصى أبو بكر إلى عمر الخ
الذي كتبه قبل موته بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما عهد أبو بكر خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم عند آخر عهده بالدنيا وأول عهده بالآخرة في الحالة التي يؤمن فيها الكافر ويتقي فيها الفاجر إني استعملت عليكم عمر بن الخطاب فإن بر وعدل فذاك علمي ورأيي فيه وإن جار وبدل فلا علم لي بالغيب والخير أردت ولكل امرىء ما اكتسب { وسيعلم الذين ظلموا أي منقلب ينقلبون } ا ه ع ش على م ر
قوله ( ويشترط القبول ) أي عدم الرد وليس له عزله بعد ذلك لأنه ليس نائبا عنه ح ل
قوله ( أي تشاورا ) إشارة إلى أن شورى مصدر بمعنى التشاور زي
قوله ( فيرتضون الخ ) فليس لهم العدول إلى غيرهم وليس المراد أنهم يجب عليهم الاختيار لما يأتي أنهم لو امتنعوا من الاختيار لم يجبروا ع ش على م ر
قوله ( بين ستة ) لعله إنما خصهم لعلمه بأنها لا تصلح لغيرهم بكري ع ش على م ر
قوله ( على عثمان ) لأنه كان حليما
قوله ( شخص ) أي غير كافر أما هو فلا تنعقد إمامته ح ل
قوله ( شمل المسلمين ) في المختار شملهم الأمر شمولا عمهم وجمع الله شمله أي ما تشتت من أمره والشمل بفتحتين لغة في الشمل
كتاب الردة أي وما يذكر معها من قوله ولو قال أحد ابنين مسلمين الخ
وإنما ذكرها بعد ما قبلها لأنها جناية على الدين وما تقدم جناية على النفس وأخرها مع كونها أهم لكثرة وقوع ما قبلها ع ش ملخصا
قوله ( من يصح طلاقه ) بأن يكون مكلفا مختارا ودخلت المرأة لأنه يصح طلاقها نفسه بتفويضه إليها وطلاق غيرها بوكالتها
قوله ( الإسلام ) أي دوامه
وقوله بكفره متعلق بقطع
قوله ( ولو في قابل ) فيرتد حالا م ر
لأن استدامة الإسلام شرط فإذا عزم على الكفر كفر حالا
قوله ( استهزاء كان ذلك ) أي كل من الثلاثة فهي ثلاثة مضروبة في مثلها
ومثل م ر للاستهزاء بما إذا قيل له قلم أظفارك فإنه سنة فقال لا أفعله وإن كان سنة أو ولو جاءني به النبي ما فعلته ما لم يرد المبالغة في تبعيد نفسه أو يطلق فإن المتبادر منه التبعيد كما أفتى به الوالد ا ه
قوله ( أو عنادا ) بأن عرف الحق باطنا وقال بخلافه
قوله ( أو اعتقادا ) أي لم يكن ناشئا عن اجتهاد بدليل قوله بعد كاجتهاد
قوله ( بخلاف الخ ) مقابل استهزاء الخ لأنه لا يشعر بالقصد
قوله ( كاجتهاد ) أي فيما لم يقم الدليل القاطع على خلافه بدليل كفر نحو القائلين بقدم العالم مع أنه بالاجتهاد ا ه رشيدي
والاجتهاد مثل الجهوية والمجسمة على القول بعدم كفرهم ا ه بابلي
قوله ( حال غيبته ) أي خروجه عن التكليف ا ه ح ل
قوله ( يعزر ) فيه نظر لأنه إن قاله وهو مكلف فهو كافر ولا محالة وهو خلاف فرض المسألة
وإن قاله حال الغيبة المانعة للتكليف كما هو الفرض فأي وجه للتعزير زي إلا أن يقال محله حيث شككنا في حاله كما في ح ل
وقال شيخنا العزيزي وس ل لا بعد في تعزيره وإن قاله حال الغيبة لأنه أتى بصورة معصية ألا ترى أن الصبي إذا أتى بصورة معصية يعزر وفيه أن الصبي له نوع تمييز فينزجر بالتعزير بخلاف الولي في حال الغيبة فأي فائدة في تعزيره مع غيبته تأمل
قوله ( كنفي الصانع ) وكذا نفي صفة من صفاته س ل أي المجمع عليها
قوله ( المأخوذ الخ ) أي على مذهب الغزالي الذي يكتفي بوجود المادة
واستدل له أيضا بخبر إن الله صانع كل صانع وصنعته ولا دليل فيه لأن الشرط أن لا يكون الوارد على وجه المقابلة نحو { أأنتم تزرعونه أم نحن الزارعون } نعم في حديث الطبراني والحاكم
____________________
(4/205)
اتقوا الله فإن الله فاتح لكم وصانع وهو دليل واضح للفقهاء هنا إذ لا فرق بين المنكر والمعرف ا ه شرح م ر
قوله ( أو نفي نبي ) أي نبوته والمراد نبي من الأنبياء التي يجب الإيمان بهم تفصيلا وهم الخمسة والعشرون المذكورون في القرآن ونظمهم بعضهم في قول حتم على كل ذي التكليف معرفة لأنبياء على التفصيل قد علموا في تلك حجتنا منهم ثمانية من بعد عشر ويبقى سبعة وهم إدريس هود شعيب صالح وكذا ذو الكفل آدم بالمختار قد ختموا قوله ( أو تكذيبه ) خرج الكذب عليه فليس بكفر وإن كان حراما ع ش
قوله ( مجتمع عليه ) أي وكذا مشهور منصوص عليه كما في جمع الجوامع في خاتمة الإجماع واعتمده شيخنا ط ب ا ه سم كندب الوتر
قوله ( إثباتا أو نفيا ) تمييز محول عن المضاف أي مجمع عن إثباته أو نفيه
فقوله كركعة مثال للأول
وقوله كصلاة سادسة مثال للثاني
قوله ( لا ليعرفه إلا الخواص ) قال طب إلا أن يعلمه ويجحده بعد علمه عبثا من غير عذر ا ه
وعبارة خ ط بخلاف جحد مجمع عليه لا يعرفه إلا الخواص بل يعرف الصواب لا يعتقده وظاهره أنه لو كان يعرفه يكفر إذا جحده وظاهر كلامهم يخالفه أي فلا يكفر بإنكاره وإن كان يعرفه كما اعتمده حواشي م ر
قوله ( أو إلقاء مصحف ) معطوف على نفي الصانع لا على كفر إذ لو عطف عليه لاقتضى أن التردد في الإلقاء كفر وفيه نظر صرح به الشهاب م ر في حاشيته على الروض
أقول وينبغي عدم الكفر لكن قضية قوله أو تردد في كفر أنه يكفر به لأن إلقاء المصحف كفر ع ش على م ر
قال م ر في شرحه والإلقاء ليس بقيد بل المدار على مماسته بقذر ولو طاهرا
قوله ( مصحف ) أو نحوه مما فيه شيء من القرآن بل أو اسم معظم أو من الحديث قال الروياني أو من علم شرعي م ر
والحديث في كلامه شامل للضعيف دون الموضوع كما في ع ش على م ر
قوله ( بقاذورة ) أو قذر طاهر كمخاط وبصاق ومني لأن فيه استخفافا بالدين وفي هذا الإطلاق وقفه
فلو قيل تعتبر قرينة دالة على الاستهزاء لم يبعد شرح م ر وعليه فما جرت به العادة من البصاق على اللوح لإزالة ما فيه ليس بكفر بل ينبغي عدم حرمته أيضا ع ش على م ر
ومثله ما جرت به العادة أيضا من مضغ ما عليه قرآن أو نحوه للتبرك أو لصيانته عن النجاسة وبقي ما وقع السؤال عنه وهو أن الفقيه مثلا يضرب الأولاد الذين يتعلمون منه بألواحهم هل يكون ذلك كفرا أم لا وإن رماهم بالألواح من بعد فيه نظر
والجواب عنه بأن الظاهر الثاني لأن الظاهر من حاله أنه لا يريد الاستخفاف بالقرآن نعم ينبغي حرمته لإشعاره بعدم التعظيم كما قالوه فيما لو روح بالكراسة على وجهه ا ه ع ش على م ر
قوله ( أو سجود ) خرج الركوع لوقوع صورته لمخلوق عادة ولا كذلك السجود نعم يتجه أن محل ذلك عند الإطلاق فإن قصد تعظيم مخلوق بالركوع كما يعظم الله تعالى به فلا فرق بينهما في الكفر شرح م ر
قال ع ش عليه قوله فإن قصد تعظيم مخلوق أي فلو لم يقصد ذلك لم يكن كفرا بل لا يكون حراما أيضا كما يشعر به قوله لوقوع صورة للمخلوق عادة لكن عبارة حج على الشمائل في باب تواضعه صلى الله عليه وسلم عند قول المصنف وكانوا إذا رأوه لم يقوموا له لما يعلمون من كراهته لذلك نصها ويفرق بينه أي القيام للإكرام لا للرياء والإعظام حيث كان مكروها وبين حرمة الركوع إعظاما بأن صورة نحو الركوع لم تعهد إلا لعبادة الله تعالى بخلاف صورة القيام ا ه
وهي صريحة في أن الإتيان بصورة نحو الركوع للمخلوق حرام وبأنها لم تعهد لمخلوق وهي منافية لقول الشارح لوقوع صورته لمخلوق عادة أما ما جرت به العادة من خفض الرأس والانحناء إلى حد لا يصل به إلى أقل الركوع فلا كفر به ولا حرمة أيضا لكن ينبغي كراهته ا ه
قوله ( فتصح ردة سكران ) مفرع على قوله من يصح طلاقه وفيه أن الردة فعل معصية لا توصف
____________________
(4/206)
بصحة ولا بعدمها
وأجيب بأن المراد بالصحة هنا التحقق والثبوت لا معناها الأصولي
قوله ( كإسلامه ) قضية الاعتداد بإسلامه في السكر أن لا يحتاج إلى تجديده بعد الإفاقة وليس مرادا فقد حكى ابن الصباغ عن النص أنه إذا أفاق عرضنا عليه الإسلام فإن وصفه كان مسلما من حين وصف الإسلام وإن وصف الكفر كان كافرا من الآن لأن إسلامه صح فإن لم يتب قتل ا ه خ ط س ل
والأفضل تأخير استتابته لإفاقته ليأتي بإسلام مجمع على صحته وتأخير الاستتابة الواجبة لمثل هذا القدر مع قصر مدة السكر غالبا غير بعيد شرح م ر
قوله ( والمكره ) فإن رضي بقلبه فمرتد س ل
قال تعالى { إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان } وكذا إن أطلق بأن تجرد قلبه عن الإيمان والكفر فيما يتجه ترجيحه لإطلاق قولهم المكره لا تلزمه التورية شرح م ر وحج
وقوله وكذا إن أطلق أي كالمطمئن قلبه بالإيمان في أنه لا يكفر لأن استحضار الإيمان لا يجب دائما كالنائم والغافل
قوله ( فجن ) أشار بالتعبير بالفاء إلى تعقيب الجنون للردة للاحتراز عما إذا ارتد واستتيب فلم يتب ثم جن فإنه يجوز قتله حال جنونه س ل
قوله ( أمهل ) أي وجوبا وقيل ندبا شرح م ر
قوله ( ويجب تفصيل شهادة بردة ) بأن يذكر موجبها وإن لم يقل عالما مختارا اختلافا لما يوهمه كلام الرافعي ا ه شرح م ر
فاندفع ما للحلبي هنا وعبارته قوله لأنه لم يكذب الشهود هذا واضح بناء على أنه لا يجب التفصيل في الشهادة بالردة وهو المعتمد وأما على أنه لا بد من التفصيل ففيه نظر لأن من جملة التفصيل كونه مختارا فدعوى الإكراه تكذيب للشهود انتهت
قوله ( لا يقدم الشاهد ) قال في المختار قدم من سفره بالكسر قدوما ومقدما أيضا وقدم يقدم كنصر ينصر قدما بوزن قفل أي تقدم وقدم الشيء بالضم قدما بوزن عنب فهو قديم وأقدم على الأمر
قوله ( إلا على بصيرة ) يؤخذ منه أن الكلام في عدل فقيه يعرف المكفر من غيره ا ه ع ش على م ر
قوله ( حلف ) فإن قتل قبل اليمين فهل يضمن لأن الردة لم تثبت أولا لأن لفظ الردة وجد والأصل الاختيار وجهان أوجههما الثاني خ ط س ل
قوله ( والحزم ) أي الرأي السديد ع ش
قوله ( أو شهدت ) معطوف على وقد شهدت
قوله ( بردته ) أي ولم تفصل فإن فصلت فلا خلاف في القبول س ل
قوله ( فلا تقبل ) أي بل هو الذي يصدق سواء كان معه قرينة على الإكراه أو لا وظاهره أنه يصدق من غير يمين حيث قال فيما قبله حلف وقال في هذا فلا تقبل فاندفع ما يقال المناسب في المقابلة أن يقول فلا يحلف ووجه الدفع أنه مفهوم باللازم ويؤيده أن الشهادة باطلة على طريقته لعدم التفصيل فجانب مدعي الإكراه أقوى فكأنه لم يشهد عليه أحد أصلا تأمل
قوله ( لما مر ) أي لاختلاف الناس فيما يوجبها أو من وجوب تفصيل الشهادة بالردة كما يدل له قوله وعلى ما في الأصل وهو مقابل لمحذوف تقديره وهذا أي نفي قبولها مطلقا مبني على ما ذكرناه من اشتراط التفصيل وعلى ما في الأصل من عدم اشتراطه تقبل
وقوله ولا يصدق معطوف على تقبل فهو من جملة المبني على ما في الأصل
قوله ( ولا يصدق ) وحينئذ يحكم ببينونة زوجاته غير المدخول بهن ويطالب بالنطق بالشهادتين س ل
قوله ( مدعي الإكراه بلا قرينة ) أي في صورة ما إذا شهدوا بردته إجمالا كما هو فرض المسألة فلا يخالف قوله قبل فيصدق ولو بلا قرينة تأمل
قوله ( بيمينه ) قال الزركشي والظاهر أن هذه اليمين مستحبة واعتمده خ ط س ل
قوله ( فإن ذكر الخ ) فإن أصر ولم يبين شيئا فالأوجه عدم حرمانه من إرثه وإن اعتبرنا التفصيل في الشهادة بالردة على القول به لظهور الفرق بينهما شرح م ر
____________________
(4/207)
وفي شرح الروض ما يخالفه وعبارته فإن لم يذكر شيئا وقف الأمر كما نص عليه الشافعي
قوله ( وتجب استتابة مرتد ) شروع في أحكام الردة بعد وقوعها زي فلو قتله أحد قبل الاستتابة عزر فقط ولا شيء عليه لإهداره ع ش على م ر
قوله ( حالا ) وقيل يمهل ثلاثة أيام شرح م ر
قوله ( وترك ) أي من غير قتل وأتى به مع علمه توطئة لما بعده
وقوله ولو كان زنديقا للرد على من قال لا يقبل إسلامه إن ارتد إلى كفر خفي كما في م ر
قوله ( أو تكرر ذلك ) ويعزر في المرة الثانية وما بعدها الأولى س ل
قوله ( عصموا مني ) ظاهره وإن قامت قرينة على أنه إنما يفعل ذلك وقاية من القتل
قوله ( أو من لا ينتحل دينا ) أي لا ينتسب إلى دين معين ففي المختار فلان ينتحل مذهب كذا إذا انتسب إليه ا ه
قوله ( إن انعقد ) يتأمل ما المراد بالانعقاد ولا يبعد أن يراد به حصول الماء في الرحم ويعرف ذلك بالقرائن كما لو وطئها مرة وأتت بولد لستة أشهر من الوطء فينظر هل الردة قبل الوطء فقد انعقد بعدها أو بعده فقد انعقد قبلها ويبقى الكلام فيما إذا حصل وطء قبل الردة ووطء بعدها واحتمل الانعقاد من كل منهما ولم يكن في آبائه مسلم ا ه سم على حج
قوله ( وأحد أصوله ) وإن بعد شرح م ر أي حيث يعد منسوبا إليه ع ش
قوله ( ويستتاب ) أي بالنطق بالشهادتين
قوله ( واختلف الخ ) مقابل لمحذوف صرح به م ر فقال هذا كله في أحكام الدنيا أما في الآخرة فكل من مات قبل البلوغ من أولاد الكفار الأصليين أو المرتدين فهو في الجنة على الأصح ا ه
قوله ( أولاد الكفار ) أي الأصليين أو المرتدين ح ل
والمراد كفار هذه الأمة كما نقله الشوبري وصرح به المناوي
قوله ( في الجنة ) أي مستقلون على المعتمد
قوله ( وقيل على الأعراف ) هو مكان بين الجنة والنار ع ش
والذي ارتضاه الجلال أن الأعراف سور الجنة أي حائطها المحيط بها وهو المناسب لكلام الشارح حيث قال على الأعراف ولم يقل في الأعراف
وقال تعالى { وعلى الأعراف رجال }
قوله ( ولو كان الخ ) مقابل قوله مرتدون
قوله ( وملكه موقوف ) والأصح أنه لا يصير محجورا عليه بمجرد الردة بل لا بد من ضرب الحاكم عليه خلافا لما اقتضاه ظاهر كلامه وأنه يكون كحجر الفلس لأجل حق أهل الفيء شرح م ر
قوله ( قياسا ) بجامع أن كلا غير مالك
قوله ( ويمان منه ممونه ) أي مدة الاستتابة شرح م ر
قال ع ش هذا ظاهر على القول الثاني وهو أنه يمهل ثلاثة أيام أما على الراجح من وجوب الاستتابة حالا فلا يظهر لأنه لا يمهل حتى يمان ممونه
ويجاب بما إذا أخر لعذر قام بالقاضي أو بالمرتد كجنون عرض عقب الردة ا ه بزيادة
قوله ( تبينا ) أي تبين لنا نفوذه من حينه لا من حين الإسلام
نعم إن كان ذلك بعد الحجر عليه لم ينفذ مطلقا كذا في شرح البهجة وقد توهم الشارح أنه قيد للحكم وليس كذلك بل هو قيد للخلاف فلا فرق في الحكم بين حجر الحاكم و عدمه م ر زي
____________________
(4/208)
كتاب الزنا أي بيان حقيقته وحكمه وما يثبت به وهو أكبر الكبائر بعد القتل ومن ثم أجمع أهل الملل على تحريمه وكان حده أشد الحدود لأنه جناية على الأعراض والأنساب وهو من جملة الكليات الخمس وهي حفظ النفس والدين والنسب والعقل والمال ولذا شرعت هذه الحدود حفظا لهذه الأمور فشرع القصاص حفظا للنفس فإذا علم القاتل أنه إذا قتل قتل انكف عن القتل وشرع قتل الردة حفظا للدين فإذا علم شخص أنه إذا ارتد قتل انكف عن الردة وشرع حد الزنا حفظا للأنساب فإذا علم الشخص أنه إذا زنى جلد أو رجم انكف عن الزنا وشرع حد الشرب حفظا للعقل فإذا علم الشخص أنه إذا شرب المسكر حد انكف عن الشرب وشرع حد السرقة حفظا للمال فإذا علم السارق أنه إذا سرق قطعت يده انكف عن السرقة تأمل زي وشرع حد القذف حفظا للعرض فإذا علم الشخص أنه إذا قذف حد امتنع من القذف
قوله ( لغة تميمية ) والأولى أفصح وبها جاء التنزيل
قوله ( وهو ما ذكر الخ ) أي فيقال في تعريفه شرعا هو إيلاج حشفة أو قدرها في فرج محرم لعينه مشتهى طبعا بلا شبهة كما فعل الأصل وقد اشتمل كلامه على ثمانية قيود ذكر المصنف مفهوم بعضها بقوله لا بغير إيلاج الخ
قوله ( يجب الحد ) معناه لغة المنع لمنعه الفاحشة
قال ع ش وإن تكرر منه مائة مرة مثلا حيث كان من الجنس فيكفي حد واحد ا ه
قوله ( ولو حكما ) للرد على البلقيني القائل إنه لا حد على القن الكافر المملوك لكافر لأنه لم يلتزم الأحكام بالذمة فهو كالمعاهد إذ لا يلزم من عدم التزام الجزية عدم الحد كما في المرأة الذمية لأنه تابع لسيده فهو ملتزم للأحكام حكما زي
وعبارة ح ل وقوله ولو حكما لإدخال الكافر القن المملوك لكافر ولإدخال نساء الذميين أيضا ا ه
قوله ( حشفة ) ولو من ذكر أشل ولو بحائل غليظ ولو غير منتشر ولو من طفل ح ل
قوله ( من فاقدها ) خرج ما لو ثنى ذكره وأدخل قدر الحشفة مع وجودها فلا حد لأنه كإدخال بعض أصبع
قوله ( بفرج ) ولو فرج نفسه بأن أدخل ذكره في دبره وإطلاقه يشمل إدخال ذكره في ذكر غيره لأنه يقال له فرج ع ش على م ر
قوله ( قبل أو دبر ) من ذكر أو أنثى ولو جنية حيث تحققت أنوثتها ولو على غير صورة الآدمية لأن الطبع لا ينفر منها النفر الكلي حيث تحقق أنها من الجن وأنها أنثى ع ش
وقال حج لا حد بوطئها إذا كانت على غير صورة الآدمية لأن النفس تنفر منها حينئذ وأيضا فهي غير مشتهاة طبعا كالبهيمة وكلامه وجيه وفيه أن التعريف لا يشمل زنا المرأة إلا أن يراد بالإيلاج الأعم من كونه مصدر أولج مبنيا للفاعل أو مصدر أولج مبنيا للمفعول ح ل
قوله ( أو أنثى ) أي ولو صغيرة وإن لم ينقض لمسها الوضوء وبهذا يعلم أن معنى الشهوة طبعا هنا غيره ثم ا ه شوبري لأن المراد هنا مشتهى ولو باعتبار نومه لإدخال الصغيرة التي لا تشتهى وهناك كون الملموس مشتهى باعتبار شخصه أي بأن يكون شخصه مشتهى أي نفسه
قوله ( مشتهى طبعا ) راجع كالذي قبله لكل من الحشفة والفرج وإن أوهم صنيعه خلافه شرح ر
والمراد أنه مشتهى ولو باعتبار نومه فدخل الصغير والصغيرة
قوله ( بلا شبهة ) شامل لشبهة المحل والفاعل والطريق وقد استوفاها المصنف فشبهة المحل كوطء دبر حليلته وأمته المزوجة وشبهة الفاعل كوطء المكره
قوله ( ولو مكتراة ) وعن أبي حنيفة أنه لا حد حينئذ لأن الإجارة شبهة وعورض بأنها لو كانت شبهة لثبت النسب ولا يثبت اتفاقا
فإن قيل لم لم يراع خلافه هنا كما مر في نكاح بلا ولي أجيب بضعف مدركه هنا س ل
قوله ( أو مبيحة ) رد على عطاء أي حيث قال يباح الزنا بالإباحة
وقال البرماوي إنه مكذوب عنه فالغاية للتعميم لا للرد
قوله ( وإن كان تزوجها ) أي المحرم أي عقد عليها فليس العقد بشبهة
قال س ل فيه رد على أبي حنيفة فإنه قال لا حد عليه لأن صورة العقد شبهة ووجه الرد أنه لا عبرة بالعقد الفاسد
وقال الإمام أحمد وإسحاق يقتل ويؤخذ ماله لحديث فيه صححه يحيى بن معين ا ه خ ط
____________________
(4/209)
قوله ( وليس ما ذكر ) راجع للاكتراء والإباحة والتزوج
قوله ( في نحو حيض ) مفهوم قوله لعينه
قوله ( في دبر الخ ) مفهوم قوله بلا شبهة
قوله ( من الرضاع ) قيد به لأنها إذا كانت من نسب تعتق عليه فلا يقال لها أمته وقد يتصور كون أمه من النسب أمته ولا تعتق عليه بأن كان مكاتبا أو مبعضا وعلى هذا فقوله من الرضاع ليس بقيد فهو جار على الغالب شيخنا
قوله ( لشبهة الملك ) أي ملك الانتفاع في الزوجة وملك الرقبة في الأمة
قوله ( لا يوجب الحد ) هو المعتمد لأن المملوكة محل التمتع في الجملة فانتهض شبهة في درء الحد ويحرم مطلقا ويعزر به في غير المرة الأولى وليس كبيرة في تلك المرة ا ه برماوي
وقوله مطلقا أي في دبر حليلته أو محرمة المملوكة
قوله ( البحر المحيط ) هو شرح الوسيط لابن يونس اختصر منه القمولي كتابه المسمى بجواهر البحر المحيط ا ه برماوي
قوله ( قلت الخ ) هو من كلام ابن المقري بدليل قوله الآتي ا ه
أي كلام ابن المقري شيخنا
قوله ( شبهة الملك ) هي من شبهة المحل
قوله ( وهو ) أي الملك
وقوله في الجملة معمول لقوله لم يبح أي الملك لم يبح دبرا في صورة من الصور
قوله ( للوطء ) أي التمتع
وقوله فانتهض أي كون سائر جسدها مباحا للوطء
قوله ( والوثنية ) أي الوثنية المملوكة في أنه يحد بوطئها في الدبر على كلامه وهو ضعيف
قوله ( ولا يعترض ) أي على القول بأن أمته المحرم يحد بوطئها في دبرها
وقوله بالمزوجة أي بأمته الأجنبية المزوجة حيث لا يحد بالوطء في دبرها فأجاب بقوله فإن تحريمها الخ والجامع بينهما أن كلا يحرم عليه وطؤها وكلامه على هذا ضعيف والمعتمد أنه لا يحد فيهما ا ه
قوله ( ووطء بإكراه ) هذه شبهة فاعل ولا يثبت النسب وينبغي أن من الإكراه المسقط للحد ما لو اضطرت امرأة لطعام مثلا وكان ذلك عند من لم يسمح لها به إلا حيث مكنت من نفسها فمكنته لدفع الهلاك عن نفسها فلا حد عليها وإن لم يجز لها ذلك لأنه كالإكراه وهو لا يبيح ذلك وإنما يسقط الحد عنها للشبهة ا ه ع ش على م ر
وقوله أو بتحليل عالم هذه شبهة طريق وإن لم يقلد الفاعل شرح م ر
قوله ( بلا ولي ) وكذا بلا ولي ولا شهود وهو مذهب داود وهذا في الثيب خلافا للشارح ح ل وس ل
قوله ( كمذهب مالك ) هو عند العقد وتشترط الشهود قبل الدخول عنده
وعبارة شرح م ر والمعروف من مذهبه اعتبارهم في صحة الدخول حيث لم يقع وقت العقد ا ه
قوله ( فلا يحتاج الخ ) وكذا لو مكنت المرأة قردا أو نحوه لأنه مما ينفر عنه الطبع زي وينفر بالكسر والضم مختار
قوله ( ولا بوطء صبي أو مجنون ) لكن يؤدبهما وليهما بما يزجرهما عنه س ل
قوله ( حكمه في الغسل ) أي إن وجب عليه الغسل بأن أولج وأولج فيه وجب عليه الحد وإلا فلا
قوله ( أولى من قوله الخ ) لأن تعبيره يشمل غير ملتزم الأحكام وهو الحربي لأنه مكلف مع أنه لا حد عليه زي
قوله ( لمحصن ) والإحصان لغة المنع وورد في الشرع لمعان الإسلام والعقل والبلوغ وفسر بكل منها قوله تعالى { فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة } والحرية كما في قوله تعالى { فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب } والتزويج كما في قوله تعالى { والمحصنات من النساء } والعفة عن الزنا كما في قوله تعالى { والذين يرمون المحصنات } والإصابة في النكاح كما في قوله تعالى
____________________
(4/210)
{ محصنين غير مسافحين } وهوالمراد هنا شرح م ر
قوله ( على الموطوء في دبره ) رجلا أو امرأة ا ه زي
قوله ( وأن يتوقى الوجه ) كلامه كشيخنا يقتضي أنه مستحب والمعتمد وجوب ذلك ح ل
وقال ع ش على م ر إنه مندوب
وعبارة شرح م ر والأولى أنه لا يبعد عنه أي المرجوم فيخطئه ولا يدنو منه فيؤلمه أي إيلاما يؤدي إلى سرعة التذفيف وأن يتوقى الوجه إذ جميع البدن محل للرجم وتعرض عليه التوبة لأنها خاتمة أمره ومع ذلك إذا تاب لا يسقط عنه الحد ا ه
قوله ( ولا يقيد ) ويجاب إن طلب شربا لا أكلا ولا يجوز قتله بنحو سيف لأن القصد به التنكيل بالرجم زي
قوله ( ولو في مرض ) نعم تؤخر لوضع الحمل أو الفطام كما قدمه في الجراح س ل
فلو أقيم عليها الحد حرم واعتد به ولا شيء في الحمل لأنه لم يتحقق حياته وهو إنما يضمن بالغرة إذا انفصل في حياة أمه وأما ولدها إذا مات لعدم من يرضعه فينبغي ضمانه لأنه بموت أمه أتلف ما هو غذاء له أخذا مما قالوه فيما لو ذبح شاة فمات ولدها ع ش على م ر
قوله ( لا يحفر له ) ظاهر كلامه امتناع الحفر له لكن جرى في شرح مسلم على التخيير شرح م ر
قوله ( الغامدية ) بالغين المعجمة نسبة إلى قبيلة يقال لها بنو غامد ا ه برماوي
قال خ ط اسمها سبيعة وقيل أمية
قوله ( مكلف ) أي وإن طرأ تكليفه أثناء الوطء فاستدامه ومعنى اشتراط التكليف في الإحصان بعد اشتراطه في مطلق وجود الحد أن حذفه يوجب اشتراطه لوجوب الحد لا لتسميته محصنا فبين بتكريره أنه شرط فيهما شرح م ر
قوله ( بقبل ) متعلق بالعاملين قبله والباء مستعملة في التعدية بالنسبة للأول وفي الظرفية بالنسبة للثاني شيخنا
وهذا غير ظاهر لأن الشارح قدر المتعلق لهما بقوله بذكر والباء فيه للتعدية فالأولى أن تكون الباء في المتن للظرفية بالنسبة لكل من العاملين أي وطىء في قبل أو وطئت في قبل ويكون محترز الظرفية بالنسبة للعاملين ما لو وطىء أو وطئت في دبر تأمل
قوله ( بناقص ) الباء للظرفية بالنظر لقوله وطىء وللآلة بالنظر لقوله وطئت
قوله ( لأن به ) أي بالوطء وهذا التعليل يأتي في وطء أمته الأجنبية مع أنه لا يصير به محصنا
وأجيب بأن المعنى قضى شهوته في نكاح صحيح
قوله ( وبما تقرر ) هلا قال وخرج بما ذكر الوطء بملك اليمين الخ
قوله ( والحد لبكر الخ ) وإنما جعلت عقوبة الزنا بما ذكر ولم تجعل بقطع آلة الزنا كالسارق تقطع يده لأنه يؤدي إلى قطع النسل ولأن قطع آلة السرقة يعم الذكر والأنثى وقطع الذكر يخص الرجل ولأن الذكر لا ثاني له بخلاف اليد س ل
فرع لو زنى بكر ولم يحد ثم زنى وهو محصن هل يحد ثم يرجم أو يرجم فقط الراجح أنه يحد ثم يرجم ويسقط عنه التغريب شرح الروض
قوله ( مائة جلدة ) والعبرة في قدر الجلد بوقت الوجوب حتى لو زنى وهو حر ثم رق حد مائة جلدة
وكذا لو زنى وهو رقيق ثم عتق حد خمسين لا مائة زي
وسيأتي للشارح التنبيه على هذا في حد القذف حيث قال هناك والنظر في الحرية والرق إلى حالة القذف الخ
فلو ذكره هنا وأحال عليه ما يأتي كان أفيد وسمي الجلد جلدا لوصوله للجلد شرح م ر
قوله ( وتغريب عام ) عبر بالتغريب ليفيد به اعتبار فعل الحاكم فيه
____________________
(4/211)
فلو غرب نفسه لم يعتد به لانتفاء التنكيل وابتداء العام من أول السفر ويصدق بيمينه في مضي عام عليه حيث لا بينة ويحلف ندبا إن اتهم لبناء حقه تعالى على المسامحة وتغرب المعتدة شرح م ر
والأوجه إن أجير العين ولو حرا لا يغرب إن تعذر عمله في الغربة كما لا يحبس لغريمه إذا تعذر عمله في الحبس بل أولى ا ه حج لأن ذلك أي الحبس حق آدمي وهذا أي التغريب حق الله تعالى س ل
فإذا سقط حق الآدمي سقط حق الله تعالى بالأولى
قوله ( عام ) أي سنة هلالية شرح م ر
ويشترط كون الطريق والمقصد آمنا كما اقتضاه إطلاقهم في نظائره وأن لا يكون بالبلد طاعون لحرمة دخوله شرح م ر
ومثل الدخول الخروج حيث كان واقعا في نوعه ع ش
قوله ( ولاء ) راجع لكل من قوله مائة جلدة وتغريب عام
قوله ( لمسافة قصر ) ويلزمه الإقامة فيما غرب إليه ليكون له كالحبس وله استصحاب أمة يتسرى بها دون أهله وعشيرته إلا من خشي ضياعه منهم وقضية كلامهما عدم تمكينه من حمل ما زاد على نفقته وهو متجه خلافا للماوردي ولا يقيد إلا إن خيف من رجوعه ولم تفد فيه المراقبة أو من تعرضه لإفساده النساء مثلا أو الغلمان وأخذ منه بعض المتأخرين أن كل من تعرض لإفساد النساء أو الغلمان أي ولم ينزجر إلا بحبسه يحبس وهي مسألة نفيسة ا ه شرح م ر
وقال زي له أخذ زوجته فهي مستثناة من الأهل وله أخذ مال يتجر فيه انتهى
قوله ( لحر وبرد ) واستثنى الماوردي والروياني من ببلد لا ينفك حره أو برده فلا يؤخر ولا ينقل لمعتدله لتأخير الحد والمشقة ا ه م ر
قوله ( بعثكال ) ولا يطلق إلا على شماريخ النخل ما دام رطبا فإذا يبس فهو عرجونا كما في شرح الروض فتفسير الشارح له بالعرجون فيه مسامحة أو تفسير مجازى لأنه يؤل إلى كونه عرجونا
قوله ( أشهر من فتحها ) ويقال له عثكول بضم العين
قوله ( وفارق الأيمان الخ ) عبارته هناك متنا أو شرحا أو ليضربنه مائة سوط أو خشبة فضربه ضربة بمائة مشدودة من السياط في الأولى أو من الخشب في الثانية أو ضربه ضربة في الثانية بعثكال عليه مائة غصن بروان شك في إصابة الكل عملا بالظاهر وهو إصابة الكل وخالف نظيره في حد الزنا لأن المعتبر فيه الإيلام بالكل ولم يتحقق وهنا الاسم وقد وجد ا ه
قوله ( أجزأه الضرب به ) وفارق معضوبا حج عنه ثم شفي بأن الحدود مبنية على الدرء وقياسه أنه لو برىء في أثناء ذلك كمل حد الأصحاء واعتد بما مضى شرح م ر
قوله ( والختان قدرا بالاجتهاد ) أي فإذا فعله في شدة الحر أو البرد ضمنه ويضمن النصف لا الجميع على الأصح كذا في شرح البهجة للشارح أي لأن أصل الختان واجب والهلاك حصل من مستحق ومن غيره وهو وقوعه في الحر أو البرد س ل
قوله ( وتعيين الجهة للإمام ) الأولى ذكره عقب قوله وتغريب عام لمسافة قصر فأكثر كما صنع الأصل
قوله ( جدد ) ولا يتعين التغريب للبلد الذي غرب إليه س ل
____________________
(4/212)
قوله ( امرأة ) ولو أمة ومثلها الأمرد الحسن الذي يخشى عليه الفتنة س ل
قوله ( كزوج ) بأن كانت أمة أو حرة وكان قبل الدخول أو طرأ التزويج بعد الزنا
فلا يقال إن من لها زوج محصنة رشيدي
قوله ( وبأمن ) أي في الطريق والمقصد س ل
وهو معطوف على بنحو محرم والباء فيهما بمعنى مع
قوله ( كأجرة الجلاد ) ينافيه ما مر أنها من بيت المال أولا ثم من مال المجلود الموسر فقياسه هنا كذلك ويتجه في القنة أنها من بيت المال سواء أغرب السيد أم لا كالحرة المعسرة س ل
وكلام الشارح هنا يقتضي أنها عليها أولا وم ر كالشارح
قوله ( ولغير حر الخ ) ويتعدد الحد بعد إيقاعه كل مرة بخلاف ما إذا لم يقع إلا بعد المرة الأخيرة فإنه يتداخل فيكفي حد واحد عن زنا متعدد برماوي
قوله ( بدليل أنه يقتل الخ ) فيه أن قتله بالردة وحده بالقذف من جملة عقوبات الجرائم فلا يحسن جعلهما دليلا لما فيه من المصادرة ولم يذكر م ر قوله في عقوبات الجرائم إلا أن يقال استدل بهما للاتفاق عليهما
قوله ( مسافة القصر ) أي بتمامها فلا تتنصف كالحد
قوله ( لما مر ) أي للحر والبرد والمرض
وقوله مع ما ذكر وهو أنه يجلد في حال المرض بعثكال الخ
قوله ( يأتي هنا ) أي في جلد غير الحر
قوله ( حقيقي ) فلا يثبت باليمين المردودة س ل
كما لو طلب القاذف أن يحلف المقذوف أنه ما زنى فرد عليه اليمين فحلف فإنه يسقط عنه حد القذف ولا يثبت الزنا فلا يحد المقذوف سم وشوبري
قوله ( ولو مرة ) أشار بذلك إلى خلاف أبي حنيفة وأحمد حيث اشترطا أن يكون الإقرار أربعا لحديث ماعز لأن كل مرة قائمة مقام شاهد وأجاب أئمتنا بأنه صلى الله عليه وسلم إنما كرره على ماعز في خبره لأنه شك في عقله ولهذا قال أبك جنون ولم يكرره في خبر الغامدية خ ط
قوله ( على مجرد الاعتراف ) فدل على الاكتفاء في الإقرار بمرة
قوله ( وإنما كرره ) أي الاعتراف أي سببه وهو قوله لعلك لمست لعلك قبلت لأن هذا سبب للاعتراف لأنه كان يقول له في كل مرة زنيت فقد وجد منه ثلاث غير الأولى ا ه
قوله ( مفصلا ) كأن يقول أدخلت حشفتي فرج فلانة على سبيل الزنا ولا بد أن يذكر الإحصان أو عدمه كمافي ع ب ح ل
قوله ( أو ببينة ) وعبارة شرح م ر ويثبت الزنا ببينة فصلت بذكر المزنى بها وكيفية الإدخال ومكانه وزمانه كأشهد أنه أدخل حشفته أو قدرها في فرج فلانة بمحل كذا وقت كذا على سبيل الزنا والأوجه وجوب التفصيل مطلقا ولو من عالم موافق خلافا للزركشي حيث اكتفى بزنا يوجب الحد لأنه قد يرى ما لا يراه الحاكم من إهمال بعض الشروط أو بعض كيفيته وقد ينسى بعضها
قوله ( ثم رجع ) أي قبل الشروع في الحد أو بعده كأن قال كذبت أو ما زنيت أو رجعت أو فأخذت فظننته زنا وإن شهد حاله بكذبه فيما يظهر شرح م ر
وعلى قاتله بعد رجوعه الدية لا القود لاختلاف العلماء في سقوط الحد بالرجوع ولا يقبل رجوعه لإسقاط مهر من قال زنيت بها مكرهة لأنه حق آدمي زي
قوله ( مثبته ) وهو الإقرار
قوله ( يكف ) أي وجوبا زي
قوله ( في قصة ماعز )
____________________
(4/213)
لأنه قال ردوني للنبي فلم يردوه وهرب فحدوه حتى مات وفيه أن المدعي لا تحدوني
ويجاب بأنه يلزم من الرد للنبي عدم الحد فكأنه قال لا تحدوني
قوله ( ولو شهد أربعة ) لما فرغ من مسقطات الإقرار شرع في مسقط البينة عميرة
وقوله من الرجال الخ علم كون الشهود في الأول الرجال وفي الثاني النسوة من إثبات التاء في الأول وحذفها في الثاني على القاعدة النحوية زي
وفيه نظر لأنهم صرحوا بأن محل رعاية هذه القاعدة إذا كان المعدود مذكورا أما إذا كان محذوفا كما هنا فيجوز الأمران
ويجاب بأن الأفصح منهما أنه كالمذكور فيكون جاريا على الأفصح
قوله ( عذراء ) أو رتقاء أو قرناء زي
قوله ( وصعوبته ) تفسير
قوله ( ولا على قاذفها ) أي ولا على الزاني أيضا ا ه شرح م ر
قوله ( لاحتمال أن العذرة ) علة للعلية أي وإنما كان قيام البينة بزناها علة لنفي الحد عن قاذفها مع معارضة بينة العذرة لها لاحتمال أن العذرة الخ
قوله ( أعم من قوله الخ ) لأنه لا يشمل الشهود
قوله ( حدت ) سكت عن حد القاذف والشهود وينبغي عدمه ح ل
قوله ( ويستوفيه الإمام ) لأن استيفاء الحد من وظيفته قال الشيخ عز الدين وإنما لم يفوض لأولياء المزنى بها كالقصاص لأنهم قد يتركون ذلك خوفا من العار ولو جلده واحد من الآحاد ضمن والحرية تعتبر وقت الوجوب سم
قوله ( لما مر ) من قوله اغد يا أنيس الخ
قوله ( ومكاتب ) أي كتابة صحيحة وإن عجز نفسه ح ل
قوله ( وسن حضوره ) قد يقال يلزم من استيفائه له حضوره فلا حاجة إليه إلا أن يقال معنى قوله يستوفيه أنه يأمر واحدا باستيفائه ولو غير نائبه وهو ممكن مع عدم حضوره تأمل
قوله ( ولا يجب ) أتى به وإن علم توطئة للدليل
قوله ( قالوا ) تبرأ منه لأن الستر مطلوب لما ورد أن الله ستير يحب من عباده الستيرين
وأيضا خصه الشارح بقوله والظاهر الخ
قوله ( ويحد الرقيق ) سواء في ذلك حد الزنا والقذف والشرب وكذا قطعه في السرقة والحرابة عميرة
قوله ( غير المكاتب ) أي لأن الإمام يستوفيه منه كما تقدم
قوله ( أو السيد ) ولو امرأة
قوله ( ولو فاسقا ) ولو كان أصله أو فرعه بأن كان السيد مكاتبا ح ل
قوله ( ومكاتبا ) تعميم في السيد
قوله ( نعم المحجور ) أي السيد المحجور عليه الخ
قوله ( فإن تنازعا ) أي الإمام والسيد
وبحث ابن عبد السلام أنه لو كان بين السيد وقنه عداوة ظاهرة لم يقمه عليه ويؤيده ما مر أن المجبر لا يزوج حينئذ مع عظم شفقته فالسيد أولى ا ه م ر
قوله ( بأن كان رجلا عدلا عالما الخ ) هذا التفسير مبني على أن إقامة الحدود من باب الولاية والصحيح أنه من باب الإصلاح فالمراد بالأهلية أن يعرف أحكام الحدود وصفات الشهود فللمكاتب والكافر والفاسق والمرأة سماع البينة وإقامة الحد إذا اتصفوا بما تقدم زي
وقوله رجلا ليس بقيد
كتاب حد القذف قوله ( تقدم بيان القذف ) وهو أنه لغة الرمي وشرعا الرمي بالزنا في معرض التعيير
قوله ( واختيار ) هذا وإن علم مما سبق في الزاني إلا أنه لم يذكره شرطا بل ذكر ما يعلم منه وهو أنه خال عن الشبهة والإكراه شبهة ح ل
وقد يقال حيث كان الإكراه شبهة علم منه أن الاختيار شرط فلا حاجة لذكره ومن ثم حذفه
____________________
(4/214)
الأصل
قوله ( فلا حد على من قذف غيره ) وهو أي القاذف حربي لم يقل فلا حد على حربي الخ مع أنه أخصر لأجل بيان مرجع الضمير الآتي في قوله أو بإذنه أو أصل له الخ
فإنه راجع للغير ولأنه يوهم نفي الحد عن الحربي وإن قذف في حال ذمته وعن المجنون وإن قذف في حال إفاقته مع أنه لا ينتفي عنهما لأن العبرة بحالة القذف فإذا دخل الحربي دارنا بأمان أو أسرناه وقذف استوفيناه منه
قوله ( أو مكره ) لرفع القلم عنه مع عدم التعيير وبه فارق قتله إذا قتل لوجود الجناية منه حقيقة وكذا مكرهه لا حد عليه أيضا وفارق مكره القاتل بأنه آلته إذ يمكنه أخذ يده فيقتل بها دون لسانه فيقذف به شرح م ر
وتقبل دعواه الإكراه إن دلت عليه قرينة ح ل
قوله ( أو بإذنه ) ظاهر كلام الشارح أنه لا يعزر المأذون له في القذف حيث ذكر التعزير في مسألة المميز والأصل وسكت عن تعزير المأذون له فاقتضى أنه لا يعزر
والذي اعتمده زي أنه يعزر لأن العرض لا يباح بالإباحة وارتضاه س ل
قوله ( أو أصل له ) ولا يحد الأصل بقذف ورثة الفرع ا ه ح ل
قوله ( كما لا يقتل به ) ظاهره رجوعه لجميع ما تقدم من قوله وهو حربي الخ وهو مسلم في غير المكره أما هو فتقدم أنه يقتص منه كالمكره بكسر الراء كذا قيل والظاهر رجوعه للأخير فقط
قوله ( ولكن يعزر الخ ) فلو لم يعزر حتى بلغ المميز وأفاق المجنون سقط تعزيرهما ح ل وزي
قوله ( ولو قذف غيره في خلوة الخ ) هو تقييد لقول المتن وحد حر الخ أي ما لم يكن القاذف في خلوة الخ فلا يحد كذا قيل وقد يقال القذف هو الرمي بالزنا في معرض التعيير وهذا لا تعيير فيه إلا أن يقال هذا قذف صوري
قوله ( فليس بكبيرة الخ ) أي بل هو صغيرة لأن القذف إنما يكون كبيرة إذا كان على وجه التعيير كأن كان بحضرة الناس فحينئذ يكون النفي للقيد والمقيد معا ويدل لذلك قول الشارح ولا يعاقب في الآخرة إلا عقاب الخ شيخنا
قوله ( إلا عقاب من كذب ) قضيته أنه لو كان صادقا فيما قذفه به لا يعاقب في الآخرة أصلا وهو ظاهر ع ش على م ر
قوله ( وتقدم ) أي تقدم تعريفه في ضمن تعريف المحصن لأنه مشتق منه فيعلم من تفسير المحصن بما ذكر أن الإحصان هو الاتصاف بالتكليف والحرية والإسلام والعفة عما ذكر
قوله ( والمحصن مكلف الخ ) نعم لا يجب على الحاكم البحث عن إحصان المقذوف بل يقيم الحد على القاذف لظاهر الإحصان تغليظا عليه لعصيانه بالقذف ولأن البحث عنه يؤدي إلى إظهار الفاحشة المأمور بسترها بخلاف البحث عن عدالة الشهود فإنه يجب عليه ليحكم بشهادتهم لانتفاء المعنيين فيه
كذا نقله الرافعي عن الأصحاب وهو المعتمد شرح م ر
وقول م ر بل يقيم الحد على القاذف أي حتى لو تبين عدم إحصان المقذوف بعد حد القاذف لا شيء على المقذوف وإن كان سببا في الحد بل ظاهره أنه لو مات القاذف بالحد لا شيء على المقذوف ولا على القاضي فليراجع لأن الأحكام مبنية على الظاهر ع ش على م ر
وقوله لانتفاء المعنيين وجهه بالنسبة للمعنى الثاني أن الفاحشة بالنسبة للشاهد إذا طلبت تزكيته ليس مأمورا بسترها بل مأمور بذكرها وأيضا قد لا يؤدي البحث إلى إظهار الفاحشة
قوله ( دون أربعة ) ظاهره أنه فاعل شهد وهو على مذهب الأخفش والكوفيين من أن دون ظرف يتصرف أما على مذهب سيبويه والبصريين من أنه لا يتصرف فالفاعل مقدر معلوم من المقام ودون صفة له تقديره رجال دون أربعة وهذا المقدر ذكره م ر وحج
فرع قال في شرح الروض أو شهد أربعة لم يحد واحد إن ردوا بفسق أو عداوة ويحد قاذف ا ه سم
وقال زي وحيث وجب حد الشهود لنقص
____________________
(4/215)
عدد أو صفة فطلبوا يمين المقذوف أنه ما زنى حلف فإن حلف حدوا وإلا حلفوا فإن نكلوا حدوا
قوله ( لم يتقاصا ) أي لا يسقط حد هذا بقذف هذا بل لكل منهما حد للآخر زي
قوله ( لأن التقاص إنما يكون الخ ) كذا وجهه الرافعي رحمه الله تعالى قيل وأحسن منه قول الحليمي إنما يثبت التقاص في الدماء والأموال دون الأعراض لأنه لا يكاد يتحقق في الأعراض وذلك لأنه إذا قيل له يا زاني فقد نال من عرضه شيئا لأن السامعين قديرون أنه علم منه شيئا
فإذا قال له مثله المقذوف لم يقع موقعا لخروجه مخرج المجازاة فلم ينل من عرضه مثل ما نال الأول عميرة سم
قوله ( في الصفة ) لم يقل في الجنس والصفة كما قال أولا لأن الجنس هنا واحد
وأما قوله أولا لأن التقاص إنما يكون الخ فالمراد به من حيث هو
قوله ( لاختلاف القاذف الخ ) عبارة شرح م ر لاختلاف تأثير الحدين باختلاف البدنين غالبا ا ه
فالاختلاف إنما هو في التأثير بالألم الناشىء عن الحد وإن كان ضرب النحيف كضرب القوي
قوله ( لم يكف ) فإن مات به قتل المقذوف ما لم يكن بإذن القاذف وإن لم يمت لم يجلد حتى يبرأ من الأول شرح م ر
وقوله قتل المقذوف الخ ظاهره وإن أذن الإمام وعبارة التصحيح فإن كان بالإذن فلا قصاص وكذا لا دية في الأظهر ا ه عميرة سم
قوله ( ولو بإذن ) أي من الإمام أو القاذف م ر وس ل
قوله ( لأن إقامة الحد الخ ) بهذا فارق القود في النفس وأيضا النفس في القود مستوفاة بمثل ما قتل أو بسيف فليس فيه زيادة إيلام بخلاف الحد فربما راد المقذوف إذا استوفاه
قوله ( له ) أي للسيد ومثله غيره كما تقدم عن عميرة
قوله ( عن السلطان ) أي أو من يقوم مقامه ممن يعتد بفعله ومنه الحاكم السياسي في قرى الريف وإن لم يكن له ولاية القضاء ع ش على م ر
قوله ( وبعفوه ) أي ولو على مال غير أنه لا يثبت المال على القاذف شرح م ر
قوله ( بقدر ما سبه به ) لعل المراد قدره عدد الأمثل ما يأتي به الساب لقوله وإنما يسبه الخ ح ل
قوله ( بما ليس كذبا ولا قذفا ) وإن كان ما أتى به الأول كذبا وقذفا وقد يقال في هذا لم يسبه بقدر ما سبه ح ل
ويدفع بأن المراد قدره عددا لا صفة كما ذكره
قوله ( يا أحمق ) قال م ر والأحمق من يفعل الشيء في غير موضعه مع علمه بقبحه ا ه
وفي المصباح الحمق فساد في العقل وحمق يحمق فهو حمق من باب تعب وحمق بالضم فهو أحمق والأنثى حمقاء
قوله ( وإذا انتصر الخ ) أي فإثم السب سقط بما حصل من سب الآخر له في مقابلته فليس عليه إلا إثم واحد وهو إثم الابتداء
قوله ( وبرىء الأول من حقه ) أي الثاني ظاهره وإن كان الذي أتى به الأول قذفا وفيه نظر ظاهر لأن الأعراض لا يقع فيها نقاص إلا أن يقال سومح في هذا لكثرة وقوعه ح ل
وقال بعضهم لا يبرأ من الحد لأنه إذا كان لا يسقط بالقذف في نظير قذفه له كما تقدم فبالأولى عدم السقوط بمجرد السب المذكور ا ه أي فيكون المراد بالحق على هذا إثم السب لا الحد
قوله ( والإثم ) أي المذكور أي فأل للعهد الذكرى
كتاب السرقة أي بيان حكمها وهو القطع بها وبيان ما يثبت به القطع وهو كونه ربع دينار أو مقوما به وأخرها عن القذف لأنها دونه إذ الاعتناء بحفظ العرض أشد من الاعتناء بحفظ المال
قوله ( والسارق والسارقة ) قدم السارق على السارقة عكس آية الزنا حيث قدم الزانية على الزاني لأن السرقة تفعل بالقوة والرجل أقوى من المرأة والزنا يفعل بالشهوة والمرأة أشد شهوة
قوله ( الموجبة الخ ) أشار به إلى دفع لتهافت لأن المعنى أركان السرقة سرقة
وحاصل الجواب أن المراد بالسرقة الأولى الشرعية أي الموجبة للقطع
____________________
(4/216)
وبالثانية اللغوية وهي أخذ الشيء خفية سواء كان مالا أو لا وسواء كان من حرز مثله أو لا كما في شرح م ر
فلم يلزم عليه كون الشيء ركنا لنفسه لكن تفريع قوله فالسرقة الخ لا يناسبه لأنه تعريف للمعنى الشرعي كما أفاده ع ش
فلو عرف السرقة أولا ثم أتى بأركانها كان أولى ويرد عليه أيضا إهمال التكلم على شرط أحد الأركان وهو السرقة اللغوية وعادته أنه إذا تكلم على شروط الأركان يتكلم على الكل اللهم إلا أن يقال ليس مراده تعريف المعنى الشرعي بل مراده بيان شروط المعنى اللغوي الذي هو الركن فكأنه قال وشرط في السرقة اللغوية المأخوذة ركنا للشرعية كون المأخوذ مالا وكون الأخذ من حرز مثله تأمل
قوله ( مختلس ) أي مختطف وهو والمنتهب خارجان بقوله خفية
وقوله وجاحد خارج بقوله من حرز مثله لأنه لما جحدها كأنه أخذها من غير حرز مثلها بالنسبة له
قوله ( والثاني القوة والغلبة ) وما قيل من أن تفسير المنتهب يشمل قاطع الطريق فلا بد من لفظ يخرجه يرد بأن للقاطع شروطا يتميز بها كما سيأتي فلم يشمله الإطلاق شرح م ر
وقوله شروطا وهي كونه مخيفا للطريق يقاوم من يبرز هو له إلى آخر ما يأتي
قوله ( بخلاف السارق ) أي لا يمكن دفعه بالسلطان لأخذه المال خفية فهو تعليل لما تضمنه قوله بخلاف الخ
قوله ( عالما بالتحريم ) فلو علم بالتحريم وجهل القطع قطع كما في نظيره من شرب الخمر سم
قوله ( وأصالة ) كان الأولى أن يقول وبعضية ليشمل الفرع فإنه لا يقطع بمال أصله كما يعلم مما يأتي ولك أن تقول هذا تفسير لقوله ما مر ولم يمر أن الفرع لا يحد فكان ينبغي زيادته أو يأتي بعبارة عامة ويفسرها بما يشمل الفرع س ل
قوله ( ولو معاهدا ) لأنه لم يلتزم أحكامنا أي كلها فهو كالحربي شرح م ر
وقوله كالحربي أي غير المعاهد
قال س ل وإن شرط قطعه بذلك
قوله ( ومكره ) ولا يقطع أيضا مكره بكسر الراء لما مر من عدم قطع المتسبب ومن ثم لو كان المكره بالفتح غير مميزا وأعجميا يعتقد الطاعة كان آلة للمكره فيقطع فقط كما لو أمره بلا إكراه شرح م ر
قوله ( ربع دينار ) أي حال الإخراج مع كون السارق واحدا أخذا مما يأتي وشذ من قطع بأقل منه وخبر لعن الله السارق يسرق البيضة والحبل فتقطع يده إما أن يراد بالبيضة فيه بيضة الحديد وبالحبل ما يساوي ربعا كحبل السفينة أو الجنس أو أن من شأن السرقة أن صاحبها يتدرج من القليل للكثير ا ه س ل
قوله ( أو قيمته ) قال ع ش على م ر وربع الدينار يساوي الآن ثمانية وعشرين فضة
قوله ( أي مقوما به ) أي يقينا بأن يقطع المقومون بأن قيمته ذلك وإلا فلا قطع وتعتبر مساواته للربع عند الإخراج من الحرز فلا قطع بأنقص عند الإخراج وإن زاد بعد بخلاف عكسه ا ه زي
قوله ( مع وزنه ) الحاصل أنه يعتبر في الذهب المضروب الوزن فقط وفي غير المضروب الوزن وبلوغ القيمة ما ذكر ولا يكفي بلوغ قيمته ما ذكر مع نقص وزنه ا ه زي
ويعتبر في الفضة القيمة مطلقا ح ل لأن النصاب ربع دينار وهو لا يكون إلا ذهبا فتقوم الفضة به ولو كانت مضروبة
قوله ( والبخاري خبر الخ ) ذكره بعد الأول مع كونه أنص في المقصود توفية لرواية الشيخين ع ش لأن البخاري أعلى سندا وأتى بالخبر الثالث دليلا لقوله أو قيمته
قوله ( في مجن ) أي ترس أو الدرقة ع ش
قوله ( مغشوش لم تبلغ الخ ) هل المراد قيمة المغشوش مع غشه أو قيمة الخالص منه فقط ح ل
وعبارة الروض أو مغشوش خالصه نصاب ا ه
ومثلها شرح م ر وحج وظاهرها أن المنظور إليه الخالص وحده وعلى هذا يشكل عدم اعتبار الغش مع أنه من جملة مال المسروق منه لكن قال ق ل على الجلال فإن كان الغش متقوما ضم إلى الخالص في النصاب وإلا فلا ا ه وعليه لا إشكال تأمل
قوله ( لا يساوي ربعا ) أي لا تساوي قيمته ح ل
____________________
(4/217)
قوله ( بأكل أو غيره ) خرج بالأكل البلع قال الشيخ خضر نقلا عن زي لو ابتلع في الحرز جوهرة أو دنانير أو دراهم فلم تخرج منه فلا قطع عليه حالا لتنزيل ذلك منزلة الإتلاف بخلاف ما إذا خرجت منه بعد ذلك فإنه يقطع كما لو أخرجها في وعاء أو غيره
قوله ( بل يقطع ) إضراب انتقالي يشير به إلى أن قوله كونه ربع دينار أي وإن جهله أو ظن خلافه أو اقترن به مستحق الإزالة أو لم يأخذه
فقوله ربع دينار أي أخذا وإخراجا أو إخراجا فقط
قوله ( رث ) في المختار الرث بالفتح البالي وجمعه رثاث بالكسر وقد رث يرث بالكسر رثاثة بالفتح
قوله ( والجهل بجنسه ) الأولى أن يقول والجهل به لأن الفرض أن كلا من الجنس والصفة مجهول فلا يظهر التقييد بالجنس وقياسه على الصفة تدبر
قوله ( وبآلة لهو ) ومثل آلة اللهو آنية نقد وصنم أن أخرجه لكسر أي إن أخرجه من الحرز ليكسره أو يغيره لأنه غير محرز شرعا إذ لكل من قصد كسره أن يدخل محله ليكسره والأوجه أنه لو قارن قصد الكسر الدخول أو الإخراج فقط لم يقطع وهذا هو المعتمد ا ه زي
قوله ( انصب من وعاء ) وإن لم يأخذه ومثل النقب قطع الجيب ا ه زي
وبذلك يلغز فيقال لنا شخص يقطع وإن لم يأخذ مالا ولم يدخل حرزا
قوله ( وإعادة الحرز ) أي بنحو غلق باب وإصلاح نقب من المالك أو نائبه دون غيرهما شرح م ر
قال ع ش عليه وهذا ظاهر إن حصل من السارق هتك للحرز أما لو لم يحصل منه ذلك كأن تسور الجدار وتدلى إلى الدار فسرق من غير كسر باب ولا نقب جدار فيحتمل الاكتفاء بعلم المالك إذ لا هتك للحرز حتى يصلحه
قوله ( بخلاف ما إذا لم يتخلل الخ ) الأولى جعل هذا قيدا لقول المتن أو أخرجه دفعتين ويكون قوله فإن تخلل علم المالك الخ تفريعا عليه لأنه يتعين تقييد المتن به لأن الإخراج دفعتين لا يكون سرقة واحدة إلا حينئذ
قوله ( أو تخلل أحدهما ) صادق بإعادة الحرز مع عدم علم المالك بالسرقة ويصور بما إذا أعاده المالك ظانا أنه جدار غيره أو أنه جداره ولم يعلم بأنه سرق منه بأن ظن أن السارق لم يأخذ منه شيئا ويصور أيضا بما إذا وجد الباب غير مغلق فظن أنه فتحه بعض أهله فأغلقه فقد أعاد الحرز بإغلاقه وصوره ع ش أيضا بما إذا أعاد نائبه في أموره العامة مع عدم علم المالك واستشكل بما إذا أعيد الحرز بأنه صار حرزا للسارق ولغيره فمقتضاه أن لا يضم الأول للثاني المسروق في إكمال النصاب بل تكون الثانية سرقة مستقلة إن بلغت نصابا قطع وإلا فلا
وأجاب سم بأنه لما أعيد الحرز مع عدم علم المالك بالسرقة كان كعدم إعادته فبنينا الثانية على الأولى
قوله ( وكونه ملكا لغيره ) أي يقينا فظهر تفريع قوله بعد ولا بما إذا ادعى ملكه على هذا الشرط ويصح تفريعه أيضا على قوله الآتي وكونه لا شبهة فيه
وعبارة البرماوي قوله وكونه ملكا لغيره أي كله لإخراج المشترك
قوله ( أيضا وكونه ملكا لغيره ) أي مع اتحاد المالك أو تعدده مع الشركة فيه أي النصاب بخلاف ما لو تعدد المالك من غير اشتراك في المسروق فلا بد في القطع من أن يسرق تمام النصاب لبعض الملاك أو لكل منهم وإلا فلا قطع
وعبارة حج في الدرس الآتي نصها والوجه أن من سرق من حرز واحد عينين كل لمالك ومجموعهما نصاب لا يقطع لأن دعوى كل بدون نصاب ويؤيده ما يأتي في القطع إن شرط النصاب لجمع اشتراكهم فيه واتحاد الحرز
قوله ( ولا بما إذا ادعى ملكه ) أو أنه ملك سيده أو بعضه أو أنه أخذه من الحرز بإذنه أو والحرز مفتوح أو أنه دون نصاب وإن ثبت كذبه ولو بحجة قطعية
____________________
(4/218)
كما في شرح م ر
كما لو ثبت زناه بامرأة فادعى أنها حليلته زي
قوله ( لاحتمال ما ادعاه ) وهذا عده الشيخ أبو حامد من الحيل المحرمة وعد دعوى الزوجية من الحيل المباحة سم
أقول ولعل الفرق بينهما أن دعوى الملك هنا يترتب عليها الاستيلاء على مال الغير بالبيع ونحوه وثبوت الملك فيه لا يتوقف أصله على بينة بخلاف الزوجية فإن صحة النكاح تتوقف على حضور الشهود وعدالتهم وعدالة الولي فكان ثبوته أبعد من ثبوت الملك مع شدة العار اللاحق لفاعله بل ولا يختص العار به بل يتعدى منه إلى المزني بها وإلى أهلها فجوز دعوى الزوجية فيه توصلا إلى إسقاط الحد وإلى دفع الضرر اللاحق لغير الزاني ا ه ع ش على م ر
قوله ( ولو قبل قبضه ) الظاهر أن الواو للحال كما يدل عليه صنيع م ر حيث لم يأت بالغاية لأنه لا يتصور بعد قبضه فيه سرقة ويرشد إليه قوله لشبهة الخ وعدم قطعه مع كون الموهوب على ملك الواهب مشكل لأن شرط القطع موجود وهو كونه ملكا للغير إلا أن يقال الشرط كونه ملكا للغير اتفاقا وهذا فيه قول بأن الموهوب يملك بالقبول وإن لم يقبض كما أشار إلى ذلك الشارح بقوله لشبهة اختلاف الخ ولو فرعه على قوله ولا شبهة له فيه لكان أظهر كما يشير إليه تعليل الشارح
قال زي وح ل وهذا بخلاف الموصى به له إذا سرق بعد الموت وقبل القبول فإنه يقطع لأنه مقصر بعدم القبول بخلاف مسألة الهبة إذ لا تقصير منه فيها
قوله ( لشبهة اختلاف الملك ) لأنه قيل إن الموهوب يملك وإن لم يقبض
قوله ( فيقطع بأم ولد الخ ) هو تفريع على منطوق الشرط وكذا المسألتان بعده دفع بتنصيصه على ذلك ما عساه يتوهم أنه لا قطع فيها لاستحقاق أم الولد العتق فأشبهت الحرة
والأولى أن يقال فيها وفي اللذين بعدها خص الثلاثة بالذكر للخلاف فيها
وعبارة أصله مع شرح م ر والأصح قطعه بأم ولد سرقها نائمة أو مجنونة كسائر الأموال والثاني يقول لا لضعف الملك فيها والأصح قطع أحد الزوجين بسرقة مال الآخر لعموم الأدلة
والثاني المنع للشبهة فإنها تستحق النفقة عليه وهو يملك الحجر عليها والأظهر قطعه بباب مسجد ا ه
وقوله لا بحصره إلى آخر مسائل النفي تفريع على مفهومه تأمل
قوله ( أيضا فيقطع بأم ولد ) الأولى تفريع هذا على قوله وكونه ملكا لغيره لأنه يتوهم من تعلق الحرية بها أنها غير مملوكة ويدل على هذا قول الشارح لأنها مملوكة ولم يفرع المنهاج ما ذكر بل جعله مسألة مستقلة
وقوله معذورة بخلاف ما إذا أخذها مختارة بالغة فلا قطع لقدرتها على الامتناع فيكون غير سارق والتفصيل الذي فيها يجري في الرقيق
قوله ( المحرز عنه ) بأن يكون في بيت آخر غير الذي هما فيه أما لو كانا في بيت واحد فلا قطع ولو كان المال في صندوق مقفل مثلا س ل
وفي ع ش على م ر أنه لو كان في صندوق مقفل يكون محرزا وإن كان الموضع واحدا ا ه
قوله ( وبنحو باب مسجد ) ويلحق به ستر الكعبة فيقطع سارقه على المذهب إن خيط عليها لأنه حينئذ محرز وينبغي أن يكون ستر المنبر كذلك إن خيط عليه ولا قطع بسرقة مصحف موقوف للقراءة فيه في المسجد ولو غير قارىء لشبهة الانتفاع به بالاستماع للقارىء فيه كقناديل الإسراج س ل وشرح م ر
قوله ( كجذعه ) نحو الأخشاب التي يسقف عليها ع ش
قوله ( لأنه يعد لتحصينه ) يؤخذ منه ومن قوله الآتي لأنه ينتفع بها أن كل ما عد لتحصينه أو عمارته يقطع ومثله ما كان للزينة وأن كل ما ينتفع به لا قطع فيه
وعبارة م ر قوله لأنه يعد لتحصينه بخلاف المنبر ودكة المؤذن وكرسي الواعظ فلا يقطع بها وإن كان السارق لها غير خطيب ولا مؤذنا ولا واعظا ا ه
وقوله بخلاف المنبر الخ لأن هذه المذكورات ليست لتحصين المسجد ولا لزينته بل لانتفاع الناس بسماع الخطيب والمؤذن والواعظ عليها لأنهم ينتفعون به حينئذ ما لا ينتفعون به لو خطب أو أذن أو وعظ على الأرض ا ه رشيدي
وقوله لأنه يعد لتحصينه راجع للباب
وقوله لعمارته راجع لجذعه وسواريه والمراد بالجذع ما يشمل السقف ا ه
قوله ( لا بحصره ) أي المعدة للاستعمال أما حصر الزينة فيقطع بها س ل
____________________
(4/219)
ومثل الحصر المعدة للاستعمال البلاط والرخام وبسطه المعدة للفرش والدكة والمنبر وكذا بكرة البئر على المعتمد م ر وزي
فرع قال شيخنا ويجري ذلك في نحو فوط الحمام وطاساته فلا قطع بها مطلقا أي ولو دخل بقصد سرقتها لأنها غير محرزة لجواز دخوله ا ه ق ل على المحلي
قوله ( وقناديل ) جمع قنديل بكسر القاف كما في القاموس وصرح به الشوبري وظاهر كلامه أنه لا قطع بها وإن زادت على العادة كما يؤخذ من التعليل
قوله ( وهو مسلم ) أي ومن الموقوف عليهم فإن كان من غيرهم بأن خص بطائفة ليس هو منهم قطع وجواز دخول غيرهم إنما هو بطريق التبعية س ل
قوله ( بخلاف الذمي ) وكذا مسلم لا يستحق الانتفاع بها بأن اختصت بطائفة ليس هو منهم كما هو قضية التعليل زي
قوله ( ولا مال بيت المال ) ظاهره وإن زاد على ما يستحقه بقدر ربع دينار كما في المال المشترك سم
وعبارة زي ولا مال بيت المال أي الذي لم يفرز لغيره ممن له سهم مقدر كذوي القربى فيقطع به أي بالمفرز لمن له سهم مقدر دون المفرز لنحو العلماء قاله البلقيني ا ه
وعبارة شرح م ر ومن سرق مال بيت المال وهو مسلم إن أفرز لطائفة ليس هو منهم قطع لانتفاء الشبهة وإلا بأن لم يفرز فالأصح أنه إن كان له حق في المسروق كمال مصالح ولو غنيا فلا ا ه
قوله ( لأن ذلك ) علة للعلة
قوله ( أحد الموقوف عليهم ) أو سرق منه أبو الموقوف عليه أو ابنه
وقوله بخلاف الخ ظاهر كلامهم قطع البطن الثانية في وقف الترتيب لأنهم حال السرقة ليسوا من الموقوف عليهم باعتبار الاستحقاق ويحتمل خلافه لشبهة صحة صدق أنهم من الموقوف عليهم حج س ل
قوله ( وكونه ) أي المسروق
وقوله بلحاظ مصدر لاحظه أي نظر إليه زي والمراد به الملاحظ من إطلاق المصدر على اسم الفاعل أي ملاحظ يلاحظه يراعيه لأن اللحاظ والملاحظة كلاهما مصدر لاحظ قال ابن مالك لفاعل الفعال والمفاعلة وعبارة م ر وإنما يتحقق الإحراز بملاحظة للمسروق من قوي متيقظ الخ
قوله ( بكسر اللام ) أما بفتحها فهو مؤخر العين من جانب الأذن بخلاف الذي من جانب الأنف فيسمى الموق زي
قوله ( دائم ) أي عرفا
وقوله أو حصانة أي قوة للموضع عرفا
فقول المتن عرفا راجع للثلاث
قوله ( أو حصانة ) ولا يرد على ذلك الثوب لو نام عليه فهو محرز مع انتفائهما لأن النوم عليه المانع من أخذه غالبا منزل منزلة ملاحظته شرح م ر
وجعله ع ش من قبيل الحصانة لأنه كالباب المانع
قوله ( في بعض من أفرادها ) أي الأعيان المسروقة فعلم أنها قد تكفي الحصانة وحدها وقد تكفي الملاحظة وحدها كما في قوله ودار منفصلة عن العمارة حرز بملاحظ قوي يقظان بها سم على حج
وقد يجتمعان ع ش على م ر
وقد يمثل لانفراد الحصانة بالراقد على المتاع كما قاله ع ش
وبالمقابر المتصلة بالعمارة فإنها حرز للكفن كما يأتي
قوله ( كالقبض ) أي قبض المبيع
قوله ( ولا يقدح ) الأولى التفريع لأنه فهم من قوله عرفا
قوله ( الفترات ) أي الغفلات فلو وقع اختلاف في ذلك هل كان ثم ملاحظة من المالك أولا فينبغي تصديق السارق لأن الأصل عدم وجوب القطع ع ش على م ر
قوله ( فعرصة دار الخ ) العرصة الصحن والصفة المسطبة والغرض من هذا بيان تفاوت أجزاء الدار في الحرزية بالنسبة لأنواع المحرز مع قطع النظر عن اعتبار الملاحظة مع الحصانة وعدم اعتبارها
____________________
(4/220)
قوله ( حرز خسيس آنية وثياب ) هذا بالنسبة لغير السكان شرح م ر
قوله ( ومخزن ) بفتح الزاي كما قاله الشوبري وهو القياس لأنه اسم مكان وجوز غيره الكسر والمراد به المكان الذي يخزن فيه داخل محل آخر
قوله ( حرز حلي ونقد ) مقتضاه أن بيوت الدور والخانات لا تكون حرزا للنقد والحلي وفيه نظر ح ل
وقوله ونحوهما كلؤلؤ
قوله ( ونوم بنحو صحراء ) وكذا يقطع بأخذ عمامة النائم من على رأسه ومداسه من رجله وبكيس دراهم وكان بحيث لو أخذت منه انتبه ح ل
وقيد حج الكيس بكونه مشدودا في وسطه أي تحت ثيابه وكذا يقطع بخاتمه الذي في أصبعه وبسوار المرأة وخلخالها إن عسر إخراجه منها بحيث يوقظ النائم غالبا أخذا مما ذكروه في الخاتم في الأصبع شرح م ر ملخصا
قوله ( كمسجد وشارع ) أي ومكان غير مغصوب شرح م ر
ومفهومه أنه لو نام في مكان مغصوب لا يكون ما معه محرزا به ويوجه بأن المسروق منه متعد بدخول المكان المذكور فلا يكون المكان حرزا له وسيأتي التصريح به في كلام المصنف في الفصل الآتي ع ش
قوله ( فيه نقد ) ظاهره وإن لم يكن له وقع ح ل
قوله ( لا إن وضعه بقربه الخ ) عبارة شرح م ر فإن وضعه بحيث لا يبالي به السارق وبعد محله عن الغوث فلا إحراز ا ه
قوله ( ولو بقلب السارق ) هلا جعل قلب السارق كفتح الباب المغلق فيقطع وأجاب م ر في شرحه بقوله لزوال الحرز قبل أخذه
وأما قول الجويني وابن القطان لو وجد جملا صاحبه نائم عليه فألقاه عنه وهو نائم قطع مردود فقد صرح البغوي بعدمه لأنه قد رفع الحرز ولم يهتكه ومثله هدم الدار ا ه
وقد علم من كلامم الفرق بين هتك الحرز ورفعه من أصله ا ه
ويؤخذ منه أنه لو أسكره فغاب فأخذ ما معه لم يقطع لأنه لا حرز حينئذ ا ه شرح م ر
وقياس ذلك أنه لو كان ثقيل النوم بحيث لا ينتبه بالتحريك الشديد ونحوه لم يقطع سارق ما معه وعليه ا ه ع ش عليه
قوله ( ودار منفصلة الخ ) ولو فتح داره أو حانوته لبيع متاع له فدخل شخص وسرق منه فإن دخل بغير إذنه أو به ليسرق قطع أو ليشتري فلا ولو أذن في دخول نحو داره لشراء قطع من دخل سارقا لا مشتريا وإن لم يأذن قطع كل داخل شرح م ر
قال ع ش عليه ولا فرق في الإذن بين كونه صريحا أو حكما كمن فتح داره وجلس للبيع فيها ولم يمنع من دخل للشراء منه ومنه الحمام فمن دخله لغسل وسرق منه لم يقطع حيث لم يكن ثم ملاحظ ويختلف الاكتفاء فيه بالواحد والأكثر بالنظر إلى كثرة الزحمة وقلتها ومنه أيضا ما جرت به العادة من الأسمطة التي تعمل في الأفراح ونحوها إذا دخلها من أذن له فإن كان بقصد السرقة قطع وإلا فلا أما غير المأذون له فيقطع مطلقا وكون الدخول بقصد السرقة لا يعرف إلا منه فلو ادعى دخوله لغير السرقة لم يقطع ا ه ع ش
قوله ( حرز ) أي مع ملاحظة ما تقدم من كون عرصتها أو صفتها حرزا لخسيس الثياب والآنية وكون المخزن حرز حلي أو نقد لا مطلقا كما يتوهم من العبارة شيخنا عزيزي
قوله ( يقظان ) بسكون القاف كسكران مختار
قوله ( متصلة بالعمارة ) أي بدور مسكونة إن لم تحط العمارة بجوانبها كما اقتضاه إطلاقهم ويفرق بينه وبين ما يأتي في الماشية بأن الغالب في دور البلدان كثرة طروقها وملاحظتها ولا كذلك أبنية الماشية شرح م ر
قوله ( نهارا ) أي ما لم يوضع مفتاحها بشق قريب منها حينئذ لأنه مضيع لما فيها ويلحق بالنهار ما بعد الغروب إلى انقطاع غالب الطارقين زي
قوله ( ونومه ليلا ) ومن الليل بعد الفجر إلى الأسفار م ر
قوله ( ولا مع غيبته زمن خوف الخ ) أي أو كان بابها في منعطف لا يمر به الجيران وأما هي في نفسها وأبوابها المغلقة
____________________
(4/221)