في التركة لأنها صارت دينا عليه والدعوى على الميت كالحوالة عليه ق ل
قوله ( ثبوت الدينين ) أي وجودهما
قوله ( ولو متقومين ) الغاية للرد وذلك كأن يكون له عليه عبد قرض مثلا وله على آخر عبد قرض مثلا فأحاله عليه ع ش
قوله ( فلا تصح ممن لا دين عليه ) وهل تنعقد وكالة اعتبارا بالمعنى أو لا اعتمد م ر عدم الانعقاد اعتبارا باللفظ لأن الغالب أنهم يرجحون اعتبار اللفظ سم ع ش على م ر
قوله ( أيضا
فلا تصح ممن لا دين عليه الخ ) ومنه ما يقع كثيرا من ناظر الوقف حيث يحيل من له في جهة الوقف دين على من عليه دين لجهة الوقف لأن الناظر لا دين عليه وكذا ما يقع لمن له دين على جهة الوقف حيث يحيل على الناظر من له عليه دين فالحاصل من التسويغ إنما هو مجرد إذن فله منعه من قبض ما يسوغه به نعم إن تعدى الناظر في مال الوقف بحيث صار دينا بذمته فتصح الحوالة عليه ومنه إن كان له دين على المحال عليه ا ه ح ل
ولو أنكر المحال عليه الدين بعد موت المحيل فأقام المحتال شاهدا بأنه يستحق عليه كذا بطريقة الحوالة من فلان وأن دينه ثابت عليه وحلف معه على ذلك جاز واغتفر الحلف على ثبوت دين الغير وهو المحيل لأنه وسيلة إلى ثبوت حق نفسه ولو أنكر المحال عليه الحوالة صدق ويراجع المدين فإن صدق على عدم الحوالة امتنع عليه وعلى المحتال مطالبة المحال عليه نعم إن كان مع المحيل بينة بدينه طالبه به وإن أنكر المحتال الحوالة وأقر بها المحال عليه فهو مقر للمحتال عليه بالدين وهو ينكره فيأتي فيه ما مر في الإقرار ق ل
قوله ( لعدم الاعتياض ) أي جعل دين عوض دين آخر بدليل ما بعده
قوله ( وإن فهم منها الأولى بالأولى ) وجه الأولوية أن جانب المحال عليه ضعيف وشرطنا ثبوت الدين عليه مع أنه لا يشترط رضاه وجانب المحيل قوي ويشترط رضاه فاشتراط ثبوت الدين عليه أولى ز ي و ح ل و ق ل
ووجه الشوبري الأولوية بأن المحيل فيها عاقد ا ه
وفيه أنها حيث كانت مفهومة بالأولى لا أولوية
قوله ( اللازم لها لزومهما ) إذ لا يصح الاعتياض عن غير اللازم وهذا جواب عما يقال إنه أخل بشرط اللزوم الذي ذكره الأصل
قوله ( بعد اللزوم أو قبله ) ولا يشكل على صحة الحوالة على الثمن في زمن الخيار بما إذا كان الخيار للبائع أولهما لأن الثمن لم ينتقل عن ملك المشتري فقد أجيب بأن البائع إذا أحال فقد أجاز فوقعت الحوالة مقارنة للملك وذلك كاف وما قيل من أن هذا مشكل بامتناع بيع البائع الثمن في زمن الخيار إذا كان الخيار له رد بأنهم لما توسعوا في بيع الدين بالدين توسعوا في بيعه فيما ذكر شرح م ر
وقال س ل قوله أو قبله ويبطل الخيار بالحوالة بالثمن لتراضي العاقدين وفي الحوالة عليه يبطل حق البائع لا في حق المشتري إذا لم يرض فإن رضي بها بطل في حقه أيضا فإن لم يرض وفسخ المشتري البيع بطلت
لا يقال الحوالة على الثمن لا تبطل بالفسخ كما يأتي
لأنا نقول هذا مستثنى لتزلزل العقد في زمن الخيار ا ه م ر
قوله ( لا بما لا يعتاض عنه ولا عليه ) أي لا تصح الحوالة بما لا يعتاض عنه ولا تصح الحوالة عليه كدين السلم أي مسلما فيه ورأس مال كما صرح به المصنف في شرح الروض وإن كان كلامه في هذا الكتاب في الكلام على الاستبدال يقتضي الصحة في رأس المال وتقدم في باب السلم عدم صحة الحوالة برأس مال السلم لعدم القبض الحقيقي ح ل
قوله ( بنجم كتابة ) بأن يحيل المكاتب سيده على آخر
وقوله للزومه أي مطلق الدين ح ل بدليل قوله والمحال عليه لأنه ليس عليه نجوما
قوله ( مع صحة الاعتياض ) المعتمد عدم صحة الاعتياض وعليه تصح الحوالة فهي مستثناة من صحة الاعتياض ويفرق بينه وبين دين السلم بأن الشارع متشوف للعتق وبأن السيد إذا احتال بالنجم لا يتطرق إليه أي النجم أن يصير لغيره لأنه إن قبضه قبل التعجيز فواضح وإلا فهو مال المكاتب وصار بالتعجيز للسيد بخلاف دين السلم قد ينقطع المسلم فيه فيؤدي إلى أن لا يصل المحتال إلى حقه ح ل
وقد يدعي أن المصنف أشار إلى ذلك أي الاستثناء
____________________
(3/21)
بقوله وتصح بنجم كتابة حيث أعاد العامل معه ولم يجعله معطوفا على ما قبله مع رعاية الاختصار فالمراد تصح بنجم الكتابة مطلقا أي وإن قلنا بعدم صحة الاعتياض عنه
ولا يضر في ذلك قوله في الشرح مع صحة الاعتياض عنه لأن المراد على ما قيل وحينئذ فيوافق كلامه هنا ما جرى عليه في شرح الروض من الصحة مطلقا شوبري وقد يقال أعاد العامل لأن هذا تصح الحوالة به لا عليه بخلاف الثمن فإنها تصح الحوالة به وعليه
قوله ( لعدم لزومه من جهته ) بخلاف دين المعاملة فإنه لازم ويجبر على أدائه وتصح الحوالة به وعليه ولا نظر لجواز سقوطه بالتعجيز لأن دين المعاملة لازم في الجملة ولا تصح الحوالة في الزكاة من المالك على غيره ولا من المستحقين عليه وإن انحصروا لما فيها من شائبة العبادة باحتياجها للنية وألحق بها الكفارة ونحوها قاله شيخنا ومقتضى العلة صحة الحوالة على المنذور وراجع وانظر ق ل و ح ل
قوله ( وتساويهما ) عطف على رضا الأولين ولا يضر الفصل بقوله وتصح بنجم كتابة ح ل
وهل يغني عنه قوله وعلم بالدينين قدرا الخ والظاهر أنه لا يغني عنه لأن المراد بالعلم ما يشمل غلبة الظن كما في ع ش
والتساوي في الواقع وعند العاقدين أي في ظنهما كما قاله م ر مغاير لعلمهما
وأجيب أيضا بأنه لا يلزم من العلم بهما قدرا وصفة تساويهما لأن العلم بذلك يوجد مع اختلاف قدرهما كأن يكون لأحدهما عشرة والآخر خمسة
قوله ( في الواقع وعند العاقدين ) وكان اعتبار ذلك هنا دون نحو البيع الاحتياط للحوالة لخروجها عن القياس ح ل
قوله ( ليست على حقيقة المعاوضات ) أي على قواعد المعاوضات بل هي خارجة عنها وصحتها مستثناة من عدم صحة بيع الدين بالدين وهذا تعليل لاشتراط كل من العلم والتساوي ولذلك قال فاعتبر فيها الخ لكن التعليل إنما ينتج الثاني فقط وأما الأول فهو معتبر في كل المعاوضات فلم يخرج عن القواعد بخلاف الثاني فإن التساوي لا يشترط في المعاوضات إلا في بعض الصور وهو ما إذا كان العوضان ربويين واتحد الجنس تأمل
قوله ( كما في القرض ) أي كما جوز القرض مع كونه بيع درهم بدرهم من غير تقابض شرح م ر شوبري فالتشبيه إنما هو في خروج كل عن القواعد مع جوازه للحاجة أو التشبيه في أن كلا منهما عقد إرفاق وإلا فيجوز أن يراد زائدا في القرض من غير شرط ع ش على م ر و ح ل
قوله ( فلا تصح مع الجهل الخ ) تفريع على قوله وعلم بالدينين
وقوله ولا مع اختلافهما قدرا تفريع على تساويهما في الواقع وقوله ولا مع الجهل بتساويهما تفريع على تساويهما عند العاقدين قوله ( كإبل الدية ) كأن قطع زيد يد عمرو وقطع بكر يد زيد فلا يصح أن يحيل زيد عمرا على بكر بنصف الدية انتهى
قال ابن عبد الحق فإن علمت صفتها جازت الحوالة بها وعليها ومثله في ق ل على الجلال
قال ع ش على م ر وفيه وقفة لأن العلم بالصفة لا يصيرها إلى حالة تتميز بها بحيث يرجع فيها إلى قول أهل الخبرة لأن غايته أن يعلم بالصفة أنها من نوع كذا وهو بمجرده لا يكفي لصحة السلم فيها وذلك ليس إلا لعدم انضباطها انتهى
فعلم أنه ليس المراد بالصفة بيان سنها المذكور في الديات لأن هذا معلوم
قوله ( فعلم أنه لو كان لبكر ) أي من قوله وتساويهما كذلك مع كون الضمير راجعا للدينين اللذين فسرهما بقوله الدين المحال به والمحال عليه أي فلا يعتبر التساوي بين دين المحيل ودين المحتال من حيث هما بل المدار على التساوي بين الدين المحال به وعليه ولو كان دين المحيل في حد ذاته أكثر من المحال به ولكنه إنما أحال على بعض دينه لا على كله
قوله ( ولو كان بأحد الدينين الخ ) أتى بها لدفع توهم شمول الصفة لهذا ح ل وعبارة ع ش أي وعلم أنه لو كان الخ
قوله ( لم يؤثر ) أي في صحة الحوالة ع ش
قوله ( ولم ينتقل الدين ) إذ الحوالة كالقبض بدليل سقوط حبس المبيع والزوجة فيما إذا أحال المشتري بالثمن والزوج بالصداق ح ل
قوله ( بل يسقط التوثق ) أي حيث لم ينص المحيل على الضامن
____________________
(3/22)
وإلا لم يسقط التوثق فإن قال أحلتك على فلان وضامنه فلان كان للمحتال مطالبتهما
وأما شرط بقاء الرهن فتبطل به الحوالة ح ل و ح ف
ولو كان بالدين ضامن أو أكثر صحت الحوالة على كل منهم وعلى جميعهم ولو معا ويطالب المحتال كلا منهم بجميع الدين أو ببعضه وإن شرط ذلك وإذا أحال على الأصل برىء الضامن بخلاف عكسه قاله شيخنا م ر
وقال غيره ببراءة الأصيل أيضا لأن الحوالة كالقبض وعلى الأول لو كان له ألف على شخص بها ضامن فأحال على الضامن بألف هل له أن يحيل على الأصيل بألف أخرى راجعه ق ل
ولو تبين كون المحال عليه رقيقا لغير المحيل كان كما لو بان معسرا فلا خيار له بل يطالبه بعد العتق فإن بان رقيقا له لم تصح الحوالة ا ه ح ل
قوله ( ويلزم دين محتال ) قال في المطلب لو قبل المحتال الحوالة من غير اعتراف بالدين كان قبوله متضمنا لاستجماع شرائط الصحة فلا أثر لتبين أن لا دين نعم له تحليف المحيل أنه لا يعلم براءة المحال عليه في أوجه الوجهين وعليه فلو نكل حلف المحتال فيما يظهر وبان بطلان الحوالة لأنه حينئذ كرد المقر له الإقرار ومثل ذلك ما لو قامت بينة بان المحال عليه وفي المحيل فتبطل الحوالة إذ التقصير حينئذ والتدليس جاءا من جهة المحيل شرح م ر ومذهب أبي حنيفة إذا أنكر المحال عليه الدين وحلف رجع المحتال ع ش
قوله ( أي يصير نظيره دينا في ذمته ) ومن ثم لو نذر أن لا يطالبه أي وهو موسر يرتفق بترك المطالبة لكساد نحو عروضه لا بنفسه ولا بوكيله كان له أن يحيل عليه وللمحتال أن يطالبه لأنه ليس بوكيل عن المحيل ح ل
قوله ( كجحد ) أي للحوالة أو للدين وإذا أنكر المحال عليه الدين كان للمحيل أن يشهد للمحتال على المحال عليه أنه أي المحتال يستحق عليه كذا بطريق الحوالة الشرعية حيث لم يتعرض لنفسه وكذا للأصيل أن يشهد للضامن بوفاء الدين إذا أنكره الدائن ح ل
قوله ( وإن شرط يساره ) أفهم كلامه صحتها مع شرط اليسار وإن بطل الشرط وحده وعليه يفرق بينه وبين ما يأتي في قوله ولو شرط الرجوع الخ لأن شرط الرجوع مناف صريح فأبطلها بخلاف شرط اليسار فيبطل وحده شرح م ر س ل
قوله ( أو جهله ) استثنى الأذرعي من ذلك ما لو احتال لمحجوره وجهل الإعسار فإنه يتبين بطلان الحوالة ح ل
قوله ( ولو شرط الرجوع ) أي في صلب العقد وإلا لم يضر شيخنا
قوله ( بشيء مما ذكر ) أي الفلس والخجد والموت
قوله ( لارتفاع الثمن بانفساخ البيع ) وهذا بناء على أن الحوالة استيفاء لا بيع دين بدين فيرد البائع ما قبضه من المحال عليه للمشتري إن بقي وإلا فبدله فإن لم يقبضه امتنع عليه قبضه ح ل فإن قبضه ضمن فلا يقع قبضه عن المشتري لعدم الحوالة والوكالة شرح الروض
وفي ق ل قوله بطلت أي بناء على أنها استيفاء وإلا لم تبطل كما قاله الأسنوي فعلم أنهم لم يجعلوها استيفاء مطلقا ولا بيعا مطلقا
قوله ( ثم انفسخ النكاح ) أي قبل الدخول بردتها أو بعيب أو بخلف شرط فإنه لا مهر لها حيث كان الفسخ منها أو بسببها س ل
وكذا إن وجب لها نصف المهر بأن كان الفسخ لا بسببها ويرجع عليها أي الزوج بنصف المهر ويرجع الزوج عليها في الأولى بالمحال به إن كانت قبضته
قوله ( أثبت من غيره ) بدليل أنه إذا أعطاها المهر وزاد زيادة متصلة ثم فسخ النكاح بسببها فإن الزوج لا يرجع فيها بغير رضاها وإنما يرجع بمهر المثل وإذا تلف المبيع قبل القبض انفسخ العقد ولا كذلك موتها فإنه يقرر الصداق بخلاف ما لو زاد الثمن زيادة متصلة فإن المشتري يرجع فيه وفيه أنه يلزم على عدم بطلان الحوالة فيما ذكر أن تكون بغير دين للمحتال الذي هو الزوجة
وأجيب بأن هذا في الدوام فلا يضر ح ف
قوله ( فلا تبطل الحوالة ) أي بفسخ البيع لكن يستثنى ما إذا فسخ المشتري بالخيار فتبطل كما اعتمده صاحب الروض و م ر ا ه ع ش
قوله ( بثالث ) أي غير العاقدين وهو المحتال
وقوله بخلافه في الأولى فإن الحق تعلق فيها بأحد العاقدين وهو البائع شيخنا
قوله ( بخلافه في الأولى ) وأخذ منه أن البائع في المسألة الأولى لو أحال على من أحيل عليه لم تبطل لتعلق الحق بثالث
____________________
(3/23)
وهو كذلك على الأوجه م ر و ح ل
قوله ( سواء أقبض المحتال الخ ) تعميم في قوله فلا تبطل الحوالة
قوله ( أصحهما الثاني ) معتمد أي وعليه فلو كان أبرأه لا رجوع له عليه بشيء ع ش
قوله ( ولو أحال بائع الخ ) هذه من فروع الثانية وهي بمنزلة الاستثناء منها كأنه قال إذا أحال البائع ثم فسخ البيع لم تبطل الحوالة إلا في هذه الصورة فإنها تبطل على التفصيل الآتي وهذا بالنظر للظاهر وأما بالنظر لنفس الأمر فهذه غير ما قبلها لأن التي قبلها كانت الحوالة صحيحة في الابتداء لثبوت الدين حقيقة في وقتها فاستصحب حكم الصحة بعد ارتفاع الدين الطارىء بسب الفسخ
وأما الصورة الثانية فالحوالة لم تصح فيها في نفس الأمر لأنه لم يكن فيها دين ابتداء لعدم صحة العقد من أصله فلا دين في الابتداء ولا في الدوام تأمل
قوله ( فاتفق البيعان ) أشار بالفاء إلى ما نقله في شرح الروض عن ابن الرفعة أن اتفاقهما لو كان قبل البيع لم تصح إقامتها من البعد ولا حسبة لعدم الحاجة إليها حينئذ سم
قوله ( مثلا ) أي أو أنه وقفه ح ل
قوله ( شهدت حسبة ) شهادة الحسبة هي التي تكون بغير طلب سواء أسبقها دعوى أم لا وقوله أو أقامها الرقيق أي ولم يصرح بالرق قبل ذلك لأنها تكذب قوله وظاهر صنيعه قبول بينته مطلقا
وقوله أو من لم يصرح أي شخص لم يصرح
وقوله قبل أي قبل إقامتها
وقوله ممن ذكر بيان لمن والذي ذكر هو البيعان والمحتال أما لو أقامها أحدهم بعد تصريحه بكونه مملوكا لم تقبل بينته لمعارضة إقراره لها
قوله ( فلكل منهما تحليفه ) فلو حلفه أحدهما لم يكن للثاني تحليفه في أوجه احتمالين وبه أفتى والد شيخنا لاتحاد خصومتهما فإن نكل حلف المشتري على الحرية وبطلت أي تبين عدم انعقادها لأن اليمين المردودة كالإقرار ح ل
ولا يتوقف طلب أحدهما الحلف على طلب الآخر ق ل
قوله ( وإن قال ظلمني الخ ) أي فلا نظر لقوله ظلمني المحتال بما أخذه مني شرح م ر وأخذه غاية لأن مقتضى قوله ذلك أنه لا يرجع المشتري على البائع لأن المظلوم لا يرجع على غير من ظلمه بل على من ظلمه
قوله ( ولو اختلفا ) أي المدين أي من عليه الدين والدائن وهو صاحب الدين قال م ر ويظهر أثر النزاع فيما ذكر عند إفلاس المحال عليه
قوله ( هل وكل أو أحال ) أي هل وكل في نفس الأمر أو أحال فيه ليشمل ما لو اتفقا على أحدهما واختلفا في النية شيخنا
قوله ( أو قال المدين أردت بأحلتك الوكالة ) بناء على الأصح وهو صحة الحوالة بلفظ الوكالة وفيه أن ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره ا ه ح ل
وحاصل الجواب أنه لما كان الأصل بقاء الحقين احتجنا إلى المسامحة هنا بصرف الصريح إلى غيره ق ل وسم
وقال م ر وإنما خرج هذا من قاعدة ما كان صريحا الخ لاحتماله ولهذا لو لم يحتمل صدق مدعي الحوالة قطعا كما يأتي ا ه
أي فالقاعدة مخصوصة بالصريح الذي لا يحتمل غيره ق ل
قوله ( منكر الحوالة ) أي منكر الإتيان بلفظها أو منكر إرادتها كما يدل عليه قوله سابقا أو قال المدين أردت الخ
قوله ( وحيث حلف ) أي في الأولين
قوله ( وبإنكار الدائن ) أي في الأولين
قوله ( ووجب تسليمه للحالف ) وهو المدين وقد يقع التقاص ح ل
وعبارة شرح م ويلزم تسليمه ما قبضه للحالف إلا أن توجد شروط التقاص أو الظفر قال ع ش وقوله شروط التقاص يتأمل فيه فإن التقاص إنما يكون في دينين متوافقين جنسا وقدرا وصفة وما هنا دين للمحتال على المحيل وما قبضه المحتال من المحال عليه بتقدير كونه وكيلا هو عين مملوكة للمحيل والعين والدين
____________________
(3/24)
لا تقاص فيهما وشرط الظفر أن يتعذر أخذ المستحق ماله عند غيره كأن يكون منكرا ولا بينة عليه وما هنا وإن كان فيه دين للمحتال على المحيل ليس منكرا له فلم توجد فيه شروط الظفر ويمكن أن يجاب بحمل ما هنا على ما لو تلف المقبوض من المحال عليه بتقصير من المحتال فيضمن بدله والبدل يجوز أن يكون من جنس دين المحتال وصفته فيقع فيه التقاص وبتقدير عدم تلفه فيجوز أن يتعذر أخذ دين المحتال من المحيل بأن لا يكون به بينة فينكر أصل الدين فيجوز للمحتال أخذه بطريق الظفر انتهى
ولو تلف المقبوض مع القابض بلا تفريط منه لم يطالبه الحالف لزعمه الوكالة والوكيل أمين ولم يطالب هو الحالف لزعمه الاستيفاء أو تلف معه بتفريط طالبه لأنه صار ضامنا وبطل حقه لزعمه استيفاءه س ل
قوله ( ويرجع به المدين ) المراد أنه يرجع بدينه الأصلي لا بما دفعه شيخنا ح ل
وقال ق ل قوله ويرجع به أي بعد أخذه
باب الضمان ذكره عقب الحوالة لما فيه من تعلق الأحكام بالديون ومن تحول حق إلى ذمة أخرى ومن مطالبة من لا يكون له مطالبته وغير ذلك وسمي بذلك لأن من التزم مال غيره فقد جعله في ذمته وكل شيء جعلته في شيء فقد ضمنته إياه فهو من الضمن لأن المال المضمون في ذمة الضامن فيكون في ضمن ذاته لا من ضم ذمة إلى أخرى كما يتوهم لأن أصالة النون تمنع ذلك وهو عقد تبرع ولو مع قصد الرجوع خلافا للرافعي وهو مندوب لقادر واثق بنفسه أمن غائلته وإلا فمباح قال العلماء أوله شهامة أي شدة حماقة وأوسطه ندامة وآخره غرامة ولذلك قيل نظما ضاد الضمان بصاد الصك ملتصق فإن ضمنت فجاء الحبس في الوسط ثم إن الالتزام إما في الذمة فقط وهو الأغلب والأكثر أو في العين كضمنت مالك عليه في رقبة عبدي هذا أو في العين والذمة معا كضمنت مالك عليه في ذمتي وفي رقبة عبدي هذا ا ه ق ل
وقوله ويقال للعقد أي المشتمل على الأركان الآتية وفي كونه عقدا مسامحة لعدم احتياجه للقبول فأطلق الكل على جزئه وهو الإيجاب والالتزام المتقدم ناشىء عن العقد فالضمان مشترك بين العقد وأثره
قوله ( وغير ذلك ) كحميلا وصبيرا وقبيلا لكن العرف خص الأول بالمال مطلقا والزعيم بالمال العظيم والكفيل بالنفس والحميل بالدية والصبير يعم الكل ومثله القبيل ح ل و م ر ق ل
قوله ( الزعيم غارم ) لفظ الحديث العارية مؤداة أي مردودة والزعيم غارم والدين مقضي أي موفى ا ه سم ع ش على م ر
قوله ( تحمل عن رجل ) وذلك دليل على صحة الضمان ع ش
قوله ( في ضمان الذمة ) إنما قيد به لأجل قوله وشرط في المضمون فيه ثبوته الخ إذ لو أراد بالمضمون ما يشمل العين لم يتأت فيها ذلك وهذا ظاهر جلي وقد خفي على بعض تأمل وإلا فكونها خمسة يجري في ضمان العين والبدن أيضا
قوله ( ومضمون فيه ) وهو الدين ولعل الأولى حذف فيه لأنه مضمون لا مضمون فيه
وأجاب ع ش بأنه قصد به التمييز بينه وبين من عليه الدين فإن المضمون يصدق على كل من الدين ومن هو عليه الدين ا ه
وأقول من عليه الدين يقال له مضمون عنه لا مضمون فالتمييز حاصل
قوله ( وشرط فيه أهلية تبرع الخ ) لم يقل ذلك في الحوالة لأنها بيع فلا حاجة لذكره فيها ح ل
قوله ( هو أولى ) أي لأنه يخرج السفيه بعد رشده الذي لم يحجر عليه الحاكم فإنه أهل تبرع مع أنه غير رشيد ويصح ضمانه
قوله ( من سكران ) أي متعد بسكره ولو ضمن حال سكره واختلفا في التعدي وعدمه صدق مدعي عدم التعدي لأنه الأصل ح ل
قوله ( ومحجور فلس ) ظاهره أنه عطف على سكران فيكون مجرورا ولك رفعه على أنه مبتدأ خبره كشرائه فيفيد أنه إن ضمن في الذمة صح أو في عين من أعيان ماله لا يصح ع ش
قوله ( لا من صبي
____________________
(3/25)
ومجنون ) فلو ادعى الضامن الصبا أو الجنون وقت الضمان صدق بيمينه إن أمكن الصبا وعهد الجنون وكذا لو ادعى أنه كان محجورا عليه بالسفه وقت الضمان على الأوجه أي وقد عهد له ذلك قال شيخنا ويحتمل أن يقال إن إقدامه على الضمان متضمن لدعواه الرشد فلا يصدق في دعواه أنه كان سفيها بخلاف الصبي فإن قيل تقدم أنه إن ادعى ما ذكر في البيع لم يصدق أجيب بأن البيع معاوضة محضة فاحتيط له وكذا لو ادعى الولي ذلك عند التزويج لأن الإبضاع يحتاط لها فالظاهر أنها تقع بشروطها ح ل
قوله ( ومحجور سفه ) وإن أذن له وليه ز ي وكذا يقال فيما قبله ق ل
قوله ( ومريض مرض الموت ) محل عدم صحة ضمان المريض إذا قضى الدين من ماله بخلاف ما إذا حدث له مال أو أبرىء فما أطلقه الشارح محمول على هذا التفصيل كما قاله حج شوبري أي فيتبين صحته م ر
قوله ( ومكره ) أي ما لم يكن بحق أما ما كان بحق كان نذر أن يضمن فلانا ثم امتنع فأكرهه الحاكم على الضمان فضمن فإنه يصح وكان الأولى للشارح إعادة حرف النفي بأن يقول ولا من مكره لأنه محترز قوله واختيار وإسقاطها ربما يوهم أنه من أفراد محترز قوله أهلية تبرع وإن كان بعيدا
قوله ( ولو بإكراه سيده ) أي لأنه لا تسلط له على ذمته بخلاف بقية الاستخدامات شرح م ر
وعبارة ق ل ولو بإكراه سيده إذ لا ملك للسادة على ذمم العبيد وفارق صحة بيع مال الغير بإكراهه لأن الضمان يتعلق بذمته فيعود ضرره عليه
قوله ( وصح ضمان رقيق بإذن سيده ) نعم إن ضمن سيده لغيره لم يحتج لإذنه قاله خ ط وخالفه شيخنا م ر و ز ي واعتبرا إذن السيد لأنه يتصرف في ماله فلا بد من إذنه ويصح أن يضمن السيد عبده لأجنبي مطلقا ولو مكاتبا ولو في دين المعاملة ولا رجوع له كما ذكره ق ل
قال الحلبي ولم يفرعه لأن العبد بإذن سيده لا يقال له أهل تبرع على الإطلاق فهو مستثنى من مفهوم أهلية التبرع كأنه قال ولكن صح ضمان رقيق الخ
قوله ( بإذن سيده ) فإنه إثبات مال في الذمة بعقد وإنما صح خلع أمة بمال في ذمتها بلا إذن لأنها قد تضطر إليه لنحو سوء عشرة وإذا أدى بعد عتقه فله الرجوع لا قبله أي ولا بد من علم السيد بقدر المال المأذون له في ضمانه ح ل ويتجه اشتراط علمهما معا للمضمون له لأن كلا منهما مطالب كما في س ل
قوله ( أي لإضمانه شخصا لسيده ) بأن كان عليه دين لسيده نعم إن ضمن سيده للغير صح كما شمله كلامه أو لا لأنه يؤدي من كسبه وهو لسيده ولا رجوع له على سيده وإن أداه بعد العتق بخلاف ما إذا أدى ما ضمنه عن الأجنبي بالإذن منه ومن سيده بعد العتق فإن حق الرجوع له لا لسيده والفرق أن منفعة الرقيق في ضمان سيده وقعت للسيد فكأنه استوفاها حال رقه بخلافها في تلك فإنها وقعت للأجنبي فكان الرجوع عليه ولو ضمن السيد دينا وجب على عبده بمعاملة صح ولا رجوع له عليه فيما أداه عنه ولو بعد عتقه اعتبارا بحالة الضمان س ل
قوله ( ويؤخذ منه ) أي من التعليل وهو قوله لأن ما يؤدي منه الخ
قوله ( لسيده ) أي حيث أذن له في ذلك ح ل
قوله ( المبعض ) ثم إن أذن السيد في نوبته فهل يكون ما يؤديه من الكسب الواقع في نوبة السيد دون العبد أو من كسبه مطلقا سواء كان في نوبته أو نوبة السيد والأقرب الأول
ولو ادعى المبعض أن ضمانه بغير الإذن كان في نوبة السيد فينبغي تصديقه عند الاحتمال كما لو ادعى الضامن الصبا عند الضمان وأمكن سم على حج ع ش على م ر
قوله ( أو كانت الخ ) قال ابن حجر ويفرق بينه وبين صحة شرائه لنفسه حينئذ بأن الضمان فيه التزام مال في الذمة على وجه التبرع وهو ليس من أهله حينئذ فإن قلت ظاهر كلامهم صحة هبته حينئذ
قلت يفرق بأن التزام الذمة على وجه التبرع يحتاط له لأن فيه ضررا فاشترط له عدم حجر بالكلية ولا يكون ذلك إلا والنوبة له لا غير س ل
قوله ( فإن عين ) أي وقت
____________________
(3/26)
الإذن أو بعده وقبل الضمان حج ع ش فإن لم يف ما عينه له بأن كان غير كسبه وما بيده أتبع الرقيق بالباقي بعد عتقه لأن التعيين قصر الطمع عن تعلقه بكسبه وما في يده من أموال التجارة ا ه ح ل
قوله ( فمما يكسبه ) ولو نادرا بعد إذن فلو استخدمه السيد في هذه الحالة هل يجب عليه أجرته أم لا فيه نظر وقياس ما في النكاح من أنه إذا تزوج بإذنه واستخدمه من وجوب أجرته عليه أنه هنا كذلك ا ه ع ش على م ر
قوله ( ومما بيد مأذون ) ربحا ورأس مال ح ل وع ش
ولو انتفى الكسب والتجارة تعلق بذمته فقط فإن حدث له كسب مثلا فينبغي التعلق به ومثله التجارة ولو انتقل العبد المأذون له عن ملك سيده ببيع أو غيره بقي التعلق بكسبه وللمشتري الخيار إن جهل قاله م ر ق ل
قوله ( وإن اعتبر ثم كسبه ) أي الحاصل بغير التجارة وما ذكره خاص بغير المأذون له في التجارة
وأما المأذون له فيها فيتعلق مؤن النكاح بكسبه الحاصل قبل النكاح أيضا خلافا لظاهر كلام الشارح ح ل
قوله ( بعد النكاح ) أي وبعد الوجوب كما سيأتي في بابه س ل
وسيأتي في نكاح الرقيق أن هذا القيد إنما هو في غير المأذون له في التجارة أما هو فيتعلق بأكسابه ولو قبل النكاح كما يتعلق بأموال التجارة ولو حصلت في يده قبل النكاح وانظر هل هو هنا كذلك فيقال محل هذا التقييد أي قوله بعد الإذن في غير المأذون له
أما هو فيتعلق بكسبه ولو قبل الإذن في الضمان واعتمد سم أنه هنا كذلك
قوله ( والفرق أن مؤن النكاح ) عبر بها مع أن كلامه في المهر فقط إشارة إلى أن مثله باقي المؤن من نفقة وكسوة وغيرهما
قوله ( وما يضمن ثابت قبل الضمان ) قد يقال إن ثبوته قبل إنما هو على غير العبد وإنما يثبت على العبد بعد ضمانه وأجيب بأن ثبوته قبل على غيره صبره أقوى من مؤن النكاح لأنها لم تكن ثابتة قبل على أحد ا ه ح ف
قوله ( فلو كان عليه ديون ) هذا تقييد لكونه يؤدي من كسبه ومما في يده من مال التجارة بما إذا لم يكن عليه ديون ح ل
قوله ( فإن حجر عليه القاضي ) أي بعد الضمان ح ل
وقال ع ش مطلقا سواء قبل الضمان وبعده
قوله ( أي معرفة الضامن عينه ) لا الاسم والنسب س ل
وكلامه يقتضي أنه شرط للضامن لا للمضمون له إلا أن يقال إن المراد بالمعرفة كونه معروفا للضامن فكأنه قال وشرط في المضمون له كونه معروفا للضامن وكذا يشترط معرفة السيد إن كان الضامن عبده بإذنه فإن المضمون له يطالب كلا من العبد والسيد الآذن كذا في حج أي ليؤدي عن عبده كما علم من معاملة العبيد وإنما كفت معرفة عينه لأن الظاهر عنوان الباطن ح ل
قوله ( بأن معرفة وكيله ) أي في المعاملات وإن لم يكن وكيلا في خصوص هذا وهذا هو المعتمد وعللوه بقولهم لأن أحكام العقد تتعلق به ولأن الشخص لا يوكل غالبا إلا من يشبهه وقضية ذلك الاكتفاء به ولو بعد عزله ولو في قضية واحدة ولو واحدا من وكلاء فانظره ق ل مع زيادة
قوله ( لا رضاه ) فلا يرتد برده وهو ما قاله حج ووافقه شيخنا ونقل عن شيخنا م ر أنه يرتد برده وسيأتي اعتماده فراجعه ق ل
( قوله ضمان ميت ) أي ضمان ما عليه من الدين لأن الكلام في ضمان الدين لا في الكفالة
قوله ( ولو منفعة ) كالعمل الملتزم في الذمة بالإجارة أو المساقاة وشمل الدين الزكاة فيصح ضمانها لمستحقين انحصروا لكن لا بد من الإذن في الأداء لأجل النية كالزكاة الكفارة
وفي شرح شيخنا ما يقتضي صحة ضمان الزكاة عن الميت وفيه نظر فراجعه ق ل
قوله ( ثبوته ) أي وجوده
قوله ( ولو باعتراف الضامن ) بل الضمان متضمن لاعترافه بتوفر شرائطه ح ل
فلو قال شخص لزيد على عمرو مائة وأنا ضامنه فلزيد مطالبة القائل وإن أنكر عمرو س ل
قوله ( كنفقة الغد ) أي للزوجة خرج بنفقة الغد نفقة اليوم وما قبله لوجوبها ولا يصح ضمان نفقة القريب مطلقا
____________________
(3/27)
لأنها مجهولة ولسقوطها بمضي الزمان وهذا ما رجحه الأذرعي وجزم به ابن المقري ز ي
قوله ( وصح ضمان درك ) وهو التبعة أي المطالبة سمي بذلك لالتزامه بالغرامة عند إدراك المستحق عين ماله ومطالبته به فيقول في صيغته ضمنت عهدة الثمن أو دركه أو خلاصك منه ح ل
وهذا مستثنى من قوله وثبوته واعترض بأن كلامه في الدين وضمان الدرك ضمان عين
وأجيب بأنه يؤل إلى ضمان الدين بتلف العين المضمونة لأنه يطالب ببدلها
وقال سم على أبي شجاع أصل الدرك التبعة أي المطالبة والمؤاخذة كما قاله الجوهري
ومعلوم أن المضمون هو الثمن أو المبيع لا نفس التبعة فالدرك هنا إما بمعنى الثمن والمبيع أو على حذف مضاف أي ذا درك وهو الحق الواجب للمشتري والبائع عند إدراك المبيع أو الثمن مستحقا وهو الثمن أو المبيع ووجه تسميته بالدرك كونه مضمونا بتقدير الدرك أي إدراك المستحق عين ماله ومطالبته ومؤاخذته به انتهى
قال م ر والمضمون هنا حاصله إن كان الثمن معينا في العقد فالمضمون ضمان عين لا تجب قيمته عند التلف كضمان الأعيان المضمونة وإن كان الثمن في الذمة ثم عين فالمضمون ضمان ذمة فيطالب بعينه إن بقي وسهل رده وقيمته للحيلولة إن تعذر رده والبدل الشرعي إن تلف وكذا يقال في المبيع ولو أطلق ضمان الدرك أو العهدة اختص بما خرج مستحقا إذ هو المتبادر لا ما خرج فاسدا بغير الاستحقاق ا ه س ل
قوله ( بعد قبض ما يضمن ) خرج ما لو باع الحاكم مال غائب للمدعي بدينه فلا يصح أن يضمن له دركه لعدم القبض في الثمن لأن الفرض أنه دين في ذمة الغائب لأن ضمان الدرك لا يكون فيما في الذمة ح ل
والمراد بالقبض في كلام الشارح القبض الحقيقي فلا تكفي الحوالة به كما في س ل
قوله ( كأن يضمن لمشتر ) أو مستأجر
قوله ( الثمن ) أي المعين ابتداء أو الذي في الذمة ثم عينه أي وقد علم قدره ح ل
قوله ( أو لبائع ) أو لمؤجر فيرده إن كان باقيا وسهل رده وقيمته للحيولة إن عسر رده هذا إن كان معينا ابتداء فإن عين عما في الذمة رده فإن تلف رد بدله من مثل أو قيمة وهو في الأول من ضمان الأعيان وفي الثاني من ضمان الأموال أي الديون ح ل وأو في كلام المصنف مانعة خلو
قوله ( إن خرج مقابله مستحقا ) أي أو مأخوذا بشفعة وصورته أن يشتري حصة من عقار ثم يبيعها لآخر ويقبض منه الثمن فيضمن للمشتري الثاني رد الثمن إن أخذها الشريك القديم بالشفعة ع ش على م ر
قوله ( أو ناقصا ) لو اختلف البائع والضامن في نقص الصنجة صدق الضامن بيمينه لأن الأصل براءة ذمته أو البائع والمشتري صدق البائع بيمينه لأن ذمة المشتري كانت مشغولة بخلاف الضامن إلا إن اعترف أو قامت بينة ويصح ضمان العهدة للمستأجر وكذا عهدة المسلم فيه بعد أدائه للمسلم إن استحق رأس المال المعين ويفرق بينه وبين عدم صحة الحوالة به أنه هناك يطالب ببدله وهو لا يصح الاستبدال عنه وهنا يطالب بنفسه س ل
قوله ( بفتح الصاد ) والسين أفصح من الصاد كما في القاموس حج
وفي المختار صنجة الميزان معربة ولا تقل سنجة انتهى ع ش على م ر
قوله ( أجيب عنه الخ ) محصل هذا الجواب منع الإيراد أي بل هو ضمان ما وجب لكن في نفس الأمر فهو جواب آخر غير الجواب بأن هذا مستثنى فمراد المتن بقوله وصح الخ تحقيق قوله ثبوته أي ولو في نفس الأمر وليس مراده الاستثناء كما قيل لأنه لا يناسب كلامه في الشرح شيخنا
قوله ( تبين وجوب رد المضمون ) أي فاكتفى بذلك وحيث علم أن ضمان المعين ابتداء من ضمان الأعيان والمعين عما في الذمة من ضمان الديون وسط ضمان الدرك بين العين والدين ح ل وهذا لا يتأتى في غير المستحق لأنه لا يتعين وجوب الرد فيه أي رد المضمون ا ه شوبري لأن الواجب رد المضمون أو الأرش
قوله ( ولا يصح قبل قبض المضمون ) أي ولا معه
واعلم أن ضمانه له بحسب صيغته صور فإن قال ضمنته إن خرج
____________________
(3/28)
مقابله مستحقا لم يضمنه إن خرج معيبا وعكسه أو ضمنت نقصه عينه وهكذا فإن أطلق حمل على خروجه مستحقا ق ل على الجلال
قوله ( ما دخل في ضمان البائع ) أي فكان واجبا حال الضمان
قوله ( ما لو ضمن بعض الثمن ) أو لأجرة إن خرج المؤجر مستحقا
قوله ( أو المبيع ) ذكر فيما سبق أن مسألة المبيع من زيادته فكان الأولى أن يقتصر على الثمن ح ل
قوله ( وشرط فيه أيضا لزومه ) قال العلامة ح ل كان المناسب أن يؤخر ضمان الدرك عن هذا الشرط وليس هذا بالقوي لأن ضمان الدرك مستثنى من اشتراط الثبوت بقطع النظر عن اللزوم وعدمه فما صنعه الشيخ هو الأحسن والمراد باللزوم أمن السقوط بالفسخ أو الانفساخ
قوله ( فيصح ضمانه في مدة الخيار ) أي للمشتري وحده لأنه حينئذ يملك البائع الثمن فيصح ضمانه له بخلاف ما إذا كان لهما أو للبائع فإنه لا يصح ح ل لأنه ليس مالكا للثمن حتى يضمن له
قوله ( لأنه آيل إلى اللزوم بنفسه ) اعترض بخيار المجلس بأن الثمن فيه لا يؤل إلى اللزوم بنفسه بل إما بمفارقة أحدهما للآخر أو باختياره لزوم البيع
وأجيب بأن الكلام هنا في ثبوت الخيار للمشتري وحده وخيار المجلس لا يثبت له ابتداء وحده تأمل
قوله ( وشرط قبوله الخ ) وهذا الشرط ذكره الغزالي وأورد على طرده حق القسم فإن لها أن تتبرع به ولا يصح ضمانه لها وعلى عكسه أي مفهومه دين الله كزكاة ودين لمريض معسر عليه دين مستغرق فإنه يصح ضمانه ولا يصح التبرع به أي تبرع المريض بالدين الذي له ولذلك أهمله الشيخان ح ل
ويجاب عن الأول بأن عدم صحة ضمانه لكونه غير دين فهو خارج عن الموضوع فلا يرد وعلى تسليم عدم خروجه فيجاب بأنه لا يلزم من وجود الشرط وجود المشروط ويمكن الجواب عن الثاني بأن عدم صحة التبرع به لعارض وببنائه على الغالب والأولى تأخيره عن مفهوم المتن
قوله ( لأنه يتبرع به ) أي ينقل لغير من هو له بغير عوض والقصاص ليس كذلك لأنه لا ينقل لغير من هو له وأما إسقاطه عمن هو عليه بالعفو فليس تبرعا حتى يشكل على ما قاله لما علمت من المراد بالتبرع شيخنا
قوله ( فيخرج القود ) فيه أنه ليس داخلا لأنه ليس دينا فحينئذ لا حاجة لهذا الشرط
قوله ( ونحوهما ) كحق الشفعة ح ل
قوله ( كدين جعالة ) أي قبل الفراغ من العمل لأنه وإن آل إلى اللزوم لكن لا بنفسه بل بالفراغ من العمل ويرد عليه خيار المجلس لأنه لا يكون للمشتري وحده إلا بالعمل وهو مفارقة البائع المجلس أو إلزام العقد ح ل
وفيه نظر لانقطاع خيارهما بالمفارقة المذكورة
قوله ( وعلم للضامن ) أي وعلم سيده إن كان الضامن عبدا
قوله ( جنسا وقدرا وصفة ) ومن الصفة الحلول والتأجيل ومقدار الأجل سم
قوله ( وعينا )
فلا يصح ضمان أحد الدينين مبهما شوبري
قال ح ل قوله عينا وإن لم يعرف ما لكل كما لو ضمن شخص لجماعة دينا معلوما مع جهله بما يخص كل واحد منهم فإنه جائز كما قاله م ر
قوله ( سواء المستقر ) وهو ما ليس معرضا للانفساخ بتلف المعقود عليه وغيره وهو المعرض لذلك ع ش وهذا تعميم في اللازم فالأولى ذكره عقب اللزوم الذي في المتن
قوله ( كدين السلم ) مثال للمستقر ولا يقال لهذا استبدال عن المسلم فيه لأنه من باب وفاء دين الغير وهو جائز كما قرره شيخنا العزيزي وقال بعضهم إنه مثال لغير المستقر وكونه غير مستقر لكونه معرضا للانقطاع انتهى
قوله ( وثمن المبيع ) والمهر قبل الدخول وهذا مثال لغير المستقر فافهم
قوله ( قبل قبض المبيع ) إنما أظهر في محل الإضمار لئلا يتوهم عود الضمير على الثمن وهو غير مستقيم لأنه إذا قبض المبيع فالثمن حينئذ مستقر مع أن مراده التمثيل لغير المستقر وأيضا الغرض أن الثمن في الذمة فهو غير مقبوض قطعا
قوله ( إلا في إبل دية ) ومثلها الأرش والحكومة وإذا أراد الرجوع ضامنها بالإذن إذا غرمها رجع بمثلها لا بقيمتها كالقرض ح ل وهو مستثنى من مفهوم العلم
قوله ( مع الجهل بصفتها ) كنوعها ولونها وطولها وقصرها ا ه
____________________
(3/29)
ا ط ف
قوله ( كإبراء ) هذا إذا كان الإبراء غير معلق بالموت أما المعلق بالموت كإذا مت فأنت برىء فوصية ولو أبرأه من معين معتقدا عدم استحقاقه له فتبين خلاف ذلك بريء ح ل و م ر وهذا التشبيه راجع لما قبل إلا ولما بعدها كما يؤخذ من كلامه بعد فتأمل
قوله ( يشترط فيه العلم بالمبرأ منه ) فلا بد من علم المبرىء مطلقا
وأما الدين فإن كان الإبراء في معاوضة كالخلع بأن أبرأته مما عليه في مقابلة الطلاق فلا بد من علمه أيضا لتصح البراءة وإلا فلا يشترط ولو أبرأ ثم ادعى الجهل قبل باطنا لا ظاهرا وطريق الإبراء من المجهول أن يبرئه مما يعلم أنه لا ينقص عن الدين كألف شك هل دينه يبلغها أو ينقص عنها شرح م ر
قوله ( بالمبرأ منه ) أي إذا كان دينا أما الإبراء من العين فباطل جزما م ر
قوله ( فلا يصح من مجهول ) أي بالنسبة للدنيا أما بالنسبة للآخرة فيصح حج ع ش
وقوله فلا يصح من مجهول أي لا يمكن معرفته بخلاف ما يمكن معرفته كإبرائه من حصته من تركة مورثه لأنه وإن جهل قدر حصته لكن يعلم قدر التركة شرح م ر فيشترط علمه بالتركة ا ه ح ف
قوله ( بناء على أنه تمليك المدين الخ ) أي فاشترط علمه به ولو بنينا على القول الآخر وهو أنه إسقاط لم يشترط علمه بالمبرأ منه وإنما لم يشترط قبول المدين نظر الشائبة الإسقاط
قوله ( فيشترط علمهما به ) إن وقع في ضمن معاوصة كالخلع فإن وقع في غيره اشترط علم المبرىء بالكسر فقط كما قرره شيخنا وهذا تفصيل لقوله أولا فيشترط العلم الخ ولو اقتصر على هذا لأغنى عن ذاك قال بعضهم وأتى به مع علمه من ذاك توطئة لما بعده
قوله ( إدخالا للطرف الأول ) أي بخلاف الطرف الثاني فإن قال من واحد إلى مائة أو إلى ألف فالخارج واحد وإن كان من جنس ما قبله لأن قولهم الغاية إذا كانت من جنس المغيا دخلت محمول على الأمور الاعتبارية وما نحن فيه من الأمور الالتزامية ولا يعارضه ما يأتي في الطلاق من أنه لو قال لزوجته أنت طالق من واحدة إلى ثلاث طلقت ثلاثا لأن الطلاق محصور في العدد المذكور فالظاهر استيفاؤه بخلاف الدين ح ل و ق ل
ثم قال ق ل بعد ذلك ولو قال بعتك الأشجار من هذه إلى هذه دخلت الغاية أو بعتك من هذه الشجرة إلى هذه الشجرة لم تدخل الغاية لأن الأولى صيغة عموم بخلاف الثانية
قوله ( لأنه مبدأ الالتزام ) أي فهو كالأصل المبني عليه وإخراج الغاية عن الأصل لأنه الطرف المستغنى عنه ورعاية اليقين أو الظن القوي تقوي إخراجها ا ه إيعاب شوبري
قوله ( في تسعة ) متعلق بيصح
وقوله في مثل ذلك متعلق بحال محذوفة أي حال كون الإبراء والبذر كائنين في مثل ذلك ح ف
ويصح أن يكون في مثل ذلك متعلقا بيصح في حال إطلاقه وفي تسعة متعلقا به بعد تقييده بالأول فاختلف العامل بالإطلاق والتقييد فيصح تعلق حرفي الجر به فتأمل
قوله ( بغصب أو غيره ) دخل فيه ما هو مضمون ضمان يد كالمعار والمستام وما هو مضمون ضمان عقد أو غيره دخل فيه كالمبيع في يد البائع والثمن المعين في يد المشتري له ا ه ع ش
قوله ( أي كفالة ردها إلى مالكها ) إن كان له قدرة على انتزاعها أو أذن من هي تحت يده فإن تعذر ردها لنحو تلف لم يلزمه شيء ح ل
قوله ( وبدن غائب ) أفرده بالذكر لينبه على الخلاف فيه ولأن الغرض منه بيان المسافة التي يعتبر الإحضار منها والغرض من ذكر من يستحق حضوره بيان صفة المكفول وبملاحظة هذا لا يغني أحدهما عن الآخر ا ه ع ش
فيكون عطفه العام على الخاص
وعبارة الشوبري المراد بالغائب من لا يستحق حضوره بأن طالت المسافة بأن كانت فوق مسافة العدوى أو كان ثم أي في محل غيبته حاكم أو المراد به الغائب مطلقا وكان يستحق حضوره وعلى هذا فالمراد بمن يستحق حضوره المقيم فقط ا ه بأن كان فوق مسافة العدوى فيكون في كل منه وما بعده عموم
قوله ( وبدن من يستحق حضوره في مجلس
____________________
(3/30)
حكم ) أي في محل الكفالة أشار لقاعدة وهي كل حق لو ادعى به على شخص عند حاكم لزمه الحضور فتصح الكفالة ببدن من عليه ذلك الحق ودخل فيه كفالة الكفيل فتصح وتصح ببدن من عنده مال لغيره ولو وديعة امتنع من أدائها وفي كلام بعضهم من عنده اختصاصات نجسة يصح التكفيل ببدنه كما أفهمه قولهم استحق حضوره وربما يقتضي صنيعه أن الغائب لا يشترط فيه أن يستحق حضوره من المحل الذي هو فيه أي المعين وليس كذلك بل لا بد أن يستحق حضوره لو استعدى عليه من محله الذي هو به كذا قيل لكن هذا المقتضى هو المعتمد فتصح كفالة الغائب ولو لم يلزمه الحضور لو استعدى عليه بأن كان فوق مسافة القصر ح ل فيكون في كل منه وما بعده عموم
قوله ( عند الاستعداء ) أي الطلب مطلقا لا بقيد كونه من مسافة العدوى انتهى ع ش
وعلم من كلامه عدم اشتراط رضا المكفول له بالكفيل كما في ضمان المال شرح م ر
قوله ( أو لحق آدمي ) كأجير وقن آبق فيكفله لمولاه وامرأة لمن يدعي نكاحها ليثبته أو لمن ثبت نكاحها ليسلمها له شرح م ر
قوله ( ولو عقوبة ) كقصاص وحد قذف وتعزير لأنه حق لازم
وقوله بخلاف عقوبة الله كحد خمر وزنا وسرقة وتعازيره المتعلقة به لأنا مأمورون بسترها والسعي في إسقاطها ما أمكن وإن تحتم استيفاؤها كما اعتمده والد شيخنا خلافا لبعضهم ا ه ح ل
قوله ( وذكر الضابط ) هو قوله وبدن غائب ومن يستحق حضوره الخ
وقوله وإنما تصح كفالة بدن من ذكر أي الغائب ومن يستحق حضوره فلا بد من إذن كل منهما وصورته في الغائب أن يأذن قبل غيبته أو يوكل من يأذن شرح م ر
قوله ( بإذنه ) قضيته أنها بدون الإذن باطلة ولو قدر الكفيل على إحضار المكفول قهرا عليه وقياس ما تقدم من صحة كفالة العين إذا كان قادرا على انتزاعها الصحة هنا أيضا إلا أن يفرق بأن العين وجوب إحضارها ممن قدر عليها لا يتوقف إلا على مجرد رضا مالكها بإحضارها والبدن يتوقف على وجوب حضور من عليه الحق ولا يجب ذلك عليه إلا بعد طلب القاضي من مسافة العدوى فما دونها على أنه قد لا يجب الحضور مع ذلك كما لو قام به مانع كمرض واحتيج إلى إذنه ليجب عليه موافقة الطالب إذا أراد إحضاره ولو من موضع لا يجب عليه الحضور منه لكونه فوق مسافة العدوى ع ش
قوله ( وليهما ) أي ما لم ينعزل أو يكمل المولى سم أي فإن انعزل قام الثاني مقام الأول ع ش
قوله ( لأنه قد يستحق إحضارهما ) هذا ربما يقتضي الاكتفاء بإمكان استحقاق الحضور وليس كذلك فكان الأولى أن يقول لإقامة الشهادة على صورتهما ممن لم يعرف اسمهما ونسبهما ح ل
قوله ( قبل دفنه ) أي وضعه في القبر وإن لم يهل عليه التراب لا بعده وإن لم يتغير ومحله قبل الدفن ما لم يتغير في مدة الإحضار وظاهر كلامه أنه أذن قبل موته فإن لم يكن له وارث خاص فناظر بيت المال ولو كان الوارث غير حائز فلا بد من إذن الناظر أي ناظر بيت المال أيضا ولو كان محجورا عليه عند موته اعتبر إذن الولي إن كان من ورثته وإلا فورثته ومن لا وارث له أصلا كذمي مات ولم يأذن في حياته فالأوجه عدم صحة كفالته لأن متروكه فيء ح ل
قوله ( ليشهد على صورته ) كأن كان على شخص دين وهناك شهود تشهد على صورته ولم تعرف اسمه ونسبه ثم مات فأراد صاحب الدين أن يحضره للقاضي لتشهد الشهود على صورته خوفا من ضياع حقه فيكفله شخص كما قرره شيخنا ويشهد بضم أوله وفتح ثالثه كما في شرح م ر
قوله ( إذن الوارث ) أي كل وارث إن لم يأذن الميت في حياته وهذا إذا لم يكن فيهم ولي للميت قبل موته وإلا اعتبر إذنه فقط إن كان وارثا وإن لم يكن ولي فلا بد من إذن الجميع وأما لو كان الولي غير وارث فلا عبرة بإذنه ح ل
قوله ( فإن كفل بفتح الفاء أفصح ) وعداه بنفسه لأنه بمعنى ضمن وعدم
____________________
(3/31)
استعمال أئمة اللغة بغير الباء لعله للأفصح
قوله ( شرط لزومه ) فلا تصح الكفالة ببدن مكاتب بالنجوم وهو وارد على الضابط لأن السيد قد يستحق إحضاره لنحو امتناعه من الأداء أو اختلافهما في قدر النجوم مع عدم صحتها أي الكفالة ا ه ح ل
قوله ( لعدم لزومه للكفيل ) هو وإن لم يلزمه لكنه قد يحتاج إلى توفيته كما لو غاب المكفول ولم يحضره الكفيل فإنه يحبس إلى أن يتعذر إحضاره أو يوفي المال فهلا قيل باشتراط علمه مخافه أن يحتاج إلى التوفية فيشق عليه ما يدفعه من المال لكثرته ع ش
قوله ( والجزء الذي لا يعيش بدونه ) أي فيما إذا كان حيا فإن كان ميتا في صورة الرأس لم يكتف بذلك لسهولة إحضارها كيد الحي ح ل
قوله ( فذاك ) أي واضح تعيينه وظاهره وإن كان غير صالح وله مؤنة في الوصول إليه وهذا يفيد أن محل الكفالة لو كان غير صالح لا يشترط تعيينه بخلاف السلم وليس كذلك ولا بد من تعيين نحو المكفول فلا يصح كفلت بدن أحد هذين ح ل وعبارة ق ل على خ ط والتعيين واجب إن كان محلها غير صالح للتسليم وإلا فجائز انتهى
ونصه في حاشية الجلال يتعين إن صلح وإلا بطلت الكفالة ا ه
قوله ( وإلا فمحلها يتعين ) أي إن صلح ولم تكن مؤنة وإلا فعلى ما مر في مكان المسلم فيه في التفصيل ونظر بعضهم في اعتبار المؤنة هنا لأن مؤنة كل منهما في مال نفسه فتأمله ق ل
قوله ( كما في السلم ) يؤخذ من التشبيه أنه إذا لم يكن المحل صالحا أو كان له مؤنة فلا بد من بيانه ولو خرج عن الصلاحية بعدها تعين أقرب محل إليه وبه صرح م ر ا ه ا ط ف
قوله ( ويبرأ الكفيل بتسليمه ) وإن لم يقل عن الكفالة كما اقتضاه صنيعه حيث أطلق في هذه وفصل في التي بعدها ح ل
ويبرأ أيضا بإبراء المكفول له
ولو قال لا حق لي جهة المكفول أو عليه فوجهان أحدهما وهو الأوجه يبرأ الأصيل والكفيل لتضمن ما قاله سقوط الحق مطلقا لأنه نكرة في سياق النفي فتعم
والثاني يراجع فإن فسر ينفي الدين فذاك أو بنفي وديعة أو شركة أو نحوهما قبل قوله فإن كذبناه حلف س ل
قوله ( بتسليمه ) أي إلى المكفول له أو لوارثه فلو كان له ورثة وغرماء وموصى له فلا بد من التسليم إلى الجميع ويكفي التسليم إلى الموصى له المحصور عن التسلم إلى الموصي س ل
ويكفي تسليمه ولو محبوسا إن كان بحق وإلا فلا ولو كفل به اثنان فسلمه أحدهما عن نفسه لم يبرأ الآخر أو عنهما وقبله لدائن أو بإذن صاحبه برئا معا
ونقل ابن قاسم عن شيخنا م ر أنه لا يبرأ الثاني مطلقا ولو كفل واحد الاثنين فسلمه لأحدهما لم يبرأ من حق الآخر ويبرأ بقول المكفول له أبرأتك من حقي أو لا حق لي على الأصيل على الأصح ق ل
قوله ( المذكور ) أي في قوله ثم إن عين محل التسليم الخ
قوله ( بلا حائل ) ولو سلمه الكفيل وادعى عدم الحائل وادعى المكفول له وجود صدق الكفيل لأن الأصل عدم وجود الحائل شوبري
قوله ( يمنع المكفول له منه ) أي من التسليم
قوله ( فمع وجود الحائل لا يبرأ ) نعم لو قبل مختارا برىء شرح م ر
قوله ( فإن أتى به في غير محل التسليم لم يلزم المستحق القبول ) ويأتي هذا التفصيل فيما لو أحضره قبل زمنه المعين م ر فإن لم يعين للإحضار زمنا حمل على الحول فله المطالبة في أي وقت ع ش
قوله ( كتسليمه ) أي البالغ العاقل كأن يقول للمكفول له سلمت نفس عن جهة الكفيل ولو في غير محل التسليم وزمنه المعين حيث لا غرض وخرج بالبالغ العاقل الصبي والمجنون فإذا سلم كل نفسه لا عبرة بتسليمه إلا إن رضي به المكفول له ولو ضمن له إحضاره كلما طلبه لم يلزمه إحضاره إلا مرة واحدة لأنه فيما بعدها معلق للضمان على طلب المكفول له وتعليق الضمان يبطله قاله البلقيني وهو الأوجه وإن نظر فيه بأن مقتضى اللفظ تعليق أصل الضمان على الطلب وتعليقه مبطل له من أصله شرح م ر بحروفه ح ل
وقوله كأن يقول للمكفول له سلمت نفسي عن جهة الكفيل الخ
أي فيشترط اللفظ هنا لا فيما قبله ويفرق بأن مجيء هذا وحده لا قرينة فيه على التسليم عن جهة الكفيل فاشترط لفظ
____________________
(3/32)
يدل عليه بخلاف مجيء الكفيل فلا يحتاج للفظ حج
قوله ( عن جهة الكفيل ) بخلاف ما لو سلم نفسه عن غيرها بأن سلم عن نفسه أو أطلق ويبقى النظر فيما لو سلم نفسه عنها وعن الكفيل هل يبرأ بذلك الكفيل أو لا والوجه عدم البراءة كما يعلم من الحكم فيما لو تكفل به رجلان فأحضره أحدهما مع تعليله في كلام شيخنا شوبري
وعبارة شيخه ولو تكفل به اثنان معا أو مرتبا فسلمه أحدهما لم يبرأ الآخر وإن قال سلمته عن صاحبي انتهى وتقدم إيضاح ذلك
قوله ( كما يبرأ الضامن ) فلو امتنع من تسلمه حينئذ رفع الأمر إلى الحاكم فإن تعذر أشهد أنه سلم نفسه عن كفالة فلان ح ل
قوله ( مجرد حضوره ) أي من غير أن يقول ما تقدم ح ل
قوله ( والتقييد في هذه بعدم الحائل من زيادتي ) أي باعتبار دخوله تحت كاف التشبيه وإن لم تكن من زيادته صريحا
قوله ( إن كان بإذنه ) أي الكفيل ا ط ف
قوله ( أو قبله الدائن ) أي من له الحق ليشمل مستحق القود مثلا
قوله ( فإن غاب لزمه إحضاره إن أمكن ) وما يغرمه الكفيل من مؤنة السفر في هذه الحالة في مال نفسه وأما ما يحتاجه المكفول من مؤنة السفر فهو في ماله لأنه لما أذن في الكفالة قد التزم الحضور مع الكفيل ومن لازم الحضور صرف ما يحتاج إليه ا ه من شرح م ر و ع ش عليه قوله ( وأمن الطريق ) أو كان بحرا غلبت فيه السلامة ح ل
قوله ( فإن لم يمكن ذلك الخ ) ولا يكلف السفر إلى الناحية التي علم ذهابه إليها وجهل خصوص القرية التي هو بها ليبحث عن الموضع الذي هو به ع ش على م ر قوله ( لم يلزمه إحضاره ) والقول قوله أنه لا يعلم مكانه لا في خوف الطريق ولا في الحائل كما استظهره حج س ل
قوله ( وظاهره أنه إن كان السفر طويلا ) أي مسافة قصر فأكثر أمهل مدة إقامة المسافر للاستراحة والتجهيز ويمهل لانتظار رفقة يأمن بهم وعند المطر الشديد والوحل الشديد الذي لا يسلك معه عادة فلا يحبس مع هذه الأعذار ا ه شرح م ر و ح ل
قوله ( إحضار المكفول ) هلا قال إحضاره وما حكمة الإظهار وكذا قوله الآتي ثم حضر المكفول تأمل
قوله ( أو يوفي الدين ) أي من تلقاء نفسه لأنه لا يطالب به قوله ( فالمتجه أن له الاسترداد ) أي من المكفول له أي إن كان باقيا أو بدله إن كان تالفا خلافا للغزي لأنه ليس بمتبرع بالأداء وإنما غرمه للفرقة ويتجه كما أفاده الوالد رحمه الله أن يلحق بقدومه تعذر حضوره بموت أو جهل بموضعه أو نحوه حتى يرجع به ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ويتجه الخ ولو تعذر رجوعه على المؤدى إليه فهل يرجع على المكفول لأن أداءه عنه يشبه القرض الضمني أو لا لأنه لم يراع في الأداء جهة المكفول بل مصلحة نفسه بتخليصه لها من الحبس كل محتمل والثاني أقرب حج و ز ي
ونقل عن والد م ر واعتمد م ر الأول سم
وقوله غرمه للفرقة أي الحيلولة بينه وبين من عليه الحق وزاد حج بعد قوله للفرقة أي والكلام حيث لم ينو الوفاء عنه وإلا لم يرجع بشيء لتبرعه بأداء دين غيره بغير إذنه ع ش
قوله ( بموت أو غيره ) كأن هرب ولم يدر محله حج أو إقامته عند من يمنعه أو يمضي مدة يحكم فيها بموته شوبري
قوله ( لأنه لم يلتزمه ) بل التزم النفس وقد فاتته شرح م ر
قوله ( وهذا أعم وأولى ) وجه الأولوية أن عبارته توهم أنه إذا لم يدفن يطالب بالمال وليس كذلك ووجه العموم شمول عبارته للهرب ونحوه بخلاف عبارة أصله ا ه ع ش لكن ينافي هذا عبارة م ر وعبارته وإنما ذكر الدفن لأنه قبله قد يطالب بإحضاره للإشهاد على صورته كما مر ا ه بحروفه فعليه لا يظهر وجه الأولوية وفيه أن فرض المسألة أنه لا يطالب الكفيل بالمال وهذا شامل لما قبل الدفن وأما مطالبته للإحضار ليشهد على صورته فشيء آخر فتأمل
قوله ( ولو شرط أنه يغرمه ) صورة المسألة كما قاله الأسنوي عن الماوردي أن يقول كفلت بدنه بشرط الغرم أو على أني أغرم أو نحوه فلو قال كفلت بدنه فإن مات فعلى المال صحت الكفالة وبطل التزام المال لأنه وعد فيلغو فإن
____________________
(3/33)
قال أردت به الشرطية بطلت إن وافقه المكفول له وإلا لم تبطل تقديما لمدعي الصحة وفارق بطلانها هنا بالشرط عدم بطلان القرض بشرط رد مكسر عن صحيح لأنه هناك وصف تابع فقصر الإلغاء عليه بخلافه هنا فتأمل وأيضا الكفالة كما قال الشافعي ضعيفة من حيث القياس لأنها التزام أبدان الأحرار فتأثرت بالشروط الفاسدة كما ذكره ق ل على الجلال
ولو قال كفلت لك نفسه على أنه إن مات فأنا ضامنه بطلت الكفالة والضمان لأنه شرط ينافيها أيضا كما في شرح م ر
ولو قال كفلت بدنه وضمنت ما عليه فهي كفالة وضمان صحيحان ا ه ح ف
قوله ( مقتضاها ) وهو عدم الغرم
قوله ( للضمان والكفالة ) عطف الكفالة على الضمان يوهم أنها قسيم للضمان وهو مخالف لما قدمه أول الباب من أنها قسم منه إلا أن يجاب بأنه جرى هنا على القول بأن الكفالة قسيمه أو أنه من عطف الأخص على الأعم ونكتته الاهتمام بها لضعفها بجريان الخلاف فيها وأصله قول إمامنا الشافعي رضي الله عنه أنها ضعيفة أي من جهة القياس لأن الحر لا يدخل تحت اليد ع ش
قوله ( وفي معناه الكتابة ) أي سواء صدرت من ناطق أو أخرس وسواء كان للأخرس إشارة مفهمة أو لا فهي أي الكتابة كناية مطلقا وإن انضم إليها قرائن ا ه ع ش
على م ر
فإن قلت لم ذكر الكتابة والإشارة في الضمان دون غيره وأحال حكمهما في غيره عليه قلت فعل ذلك تبعا للأصحاب حيث ذكروا ذلك في الضمان دون غيره قاله بعضهم
قوله ( وإشارة أخرس مفهمة ) وهي صريحة إن فهمها كل أحد فإن اختص بفهمها الفطن فكناية وإلا فلغو ق ل
قوله ( كضمنت دينك عليه ) هو ظاهر إن اتحد الدين وتوافقا عليه فلو كان عليه دين قرض وثمن مبيع وطالبه رب الدين فقال الكفيل ضمنت دينك عليه ثم قال بعد ذلك ضمنت شيئا خاصا كدين القرض مثلا فهل يصدق في ذلك أم لا فيه نظر وينبغي تصديق الكفيل إن دلت عليه قرينة كما لو طالب بدين القرض فقال ذلك فلو لم تقم قرينة على ذلك كان ضامنا لجميع الديون التي عليه لأن الدين مفرد مضاف إلى معرفة فيعم ع ش ا ط ف
وقوله عليه أي الكائن عليه فهو صفة لدين
قوله ( أو تقلدته ) أو التزمته قال شيخنا وظاهر كلامهم أنه يشترط لصراحة هذه الألفاظ ذكر المال فنحو ضمنت فلانا من غير ذكر المال كناية فيما يظهر ح ل فإن نوى به ضمان المال وعرف قدره صح وإلا فلا
وقال عميرة ما حاصله أنه إن لم يرد ضمان المال حمل على كفالة البدن لأنه لا يشترط لصحتها معرفة قدر المال انتهى
وقد يحمل كلام الشارح على أنه إذا لم ينو بما ذكره التزاما كان لغوا وإن نوى التزام المال أو البدن عمل بما نواه وإن نوى به الالتزام لا بقيد المال ولا البدن حمل على البدن ا ه
ولو قال كفلتك إن شئت فلا يصح لأن الضمان لا يتوقف على مشيئة بخلاف بعتك إن شئت فإنه يصح البيع لأنه يتوقف على مشيئة فهو تصريح بمقتضاه فلو قدم قوله إن شئت عليهما لم يصحا
قوله ( أو أنا بالمال ) الباء فيه زائدة لتزيين اللفظ لأن المال مفعول لضامن
قوله ( المعهود ) ليس من لفظ الضامن بل مراده الإشارة إلى أن اللام عهدية لما يصح ضمانه وكفالته لا مطلق المال أو الشخص فلا بد أن يقول المال الذي على فلان أو الشخص الذي هو فلان بدليل أنها كلها صرائح كما يأتي ق ل على الجلال
وعبارة حج مع المتن أو أنا بالمال الذي على زيد مثلا أو بإحضار الشخص الذي هو فلان وإنما قيدت المال والشخص بما ذكرته لما هو واضح أنه لا يكفي ذكر ما في المتن وحده
فإن قلت يحمل على ما إذا قال ذلك بعد ذكرهما وتكون أل للعهد الذكرى بل وإن لم يجد لهما ذكرا حملا لهما على العهد الذهني قلت لا يصح هذا الحمل وإن أوهمه قول الشارح المعهود بل الذي يتجه أنه فيهما كناية لما مر أول الباب أنه لا أثر للقرينة في الصراحة ا ه بحروفه
قوله ( بخلاف دين فلان إلي ونحوه )
____________________
(3/34)
كعندي أو معي فهي كناية لأنها تحتمل الضمان والوكالة
وقوله أما ما لا يشعر أي لا صريحا ولا كناية لأنه جعل الشعر شاملا لهما
فقوله وخلا عن قرينة أي تدل على الالتزام فإن وجدت قرينة دالة على الالتزام كمخاصمة بين الدائن والمدين من جهة الدين وأراد حبسه فقال الضامن أؤدي المال عنه فيكون كناية إن نوى به الضمان صح وإلا فلا فالمراد بها غير النية فيكون هذا ونحوه عند عدم القرينة لا صريحا ولا كناية هكذا ينبغي أن يفهم كلامه وأما حمل القرينة فيه على النية كما في م ر فلا يناسب سياق كلامه لأن مقتضى التقييد حينئذ أنه عند النية يكون كناية وهو قد جعله خارجا عن المشعر الشامل للصريح والكناية فيلزم عليه استواء ما يشعر بالالتزام وغيره ح ل بإيضاح
قوله ( بل وعد ) أي ما لم يرد به الالتزام لأنه غلظ على نفسه سم و ق ل
قوله ( بشرط براءة أصيل ) هو ظاهر في الضمان ومعناه في الكفالة بشرط براءة الكفيل بأن يقول تكفلت بإحضار من عليه الدين على أن من تكفل به قبل بريء ع ش أي بأن كان كفله إنسان قبل وفي كون هذا يسمى أصيلا نظر إلا أن يقال إنه أصيل بالنسبة للثاني فتأمل
وقال بعضهم المراد بالأصيل في الكفالة المكفول
قوله ( والتصريح بالثانية ) أي الكفالة من زيادتي لأنه لا يصح في الكفالة بالأولى فكأنها مذكورة في كلام الأصل ولا يجوز شرط الخيار للضامن أو الكفيل أو أجنبي لمنافاته مقصودهما من غير حاجة إليه ح ل
قوله ( ولا بتعليق ) أعاد الباء لدفع توهم أنه عطف على براءة شوبري وقوله أو كفلت بفتح الفاء وكسرها كما مر م ر
قوله ( فإذا مضى ) لا حاجة لهذا لأن الصيغة فاسدة بدونه
قوله ( وهذه ) أي مسألة توقيت الضمان وقوله بالنسبة الخ هذه تعلم من عبارة الأصل بطريق الأولى لأن الكفالة وسيلة ولم تصح مؤقتة والضمان مقصد ومن القواعد يغتفر في الوسائل ما لا يغتفر في المقاصد ومن ثم جزم بمنع توقيت الضمان وجرى في الكفالة خلاف انتهى شوبري
قوله ( مؤجلا به ) ويفارق ما لو رهن بدين حال وشرط في الرهن أجلا وعكسه حيث لم يصح مع أن كلا وثيقة بأن الرهن عين وهي لا تقبل تأجيلا ولا حلولا والضمان ضم ذمة إلى ذمة والذمة قابلة لالتزام الحال مؤجلا وعكسه انتهى شرح م ر
قوله ( وعكسه ) أي وكعكسه إن جر وبنصبه على نزع الخافض إن نصب وإن رفع فعلى أنه فاعل صح المقدر أي صح عكسه أو على أنه مبتدأ خبره محذوف أي وعكسه كذلك شوبري
وعبارة ع ش الاختلاف ظاهر فيما لو ضمن الحال مؤجلا أما عكسه فلا يظهر فيه ذلك لعدم لزوم التعجيل للضامن فالتخالف بينهما إنما هو في مجر التسمية
قوله ( فيحتمل فيه اختلاف الدينين ) تسميتهما دينين باعتبار محلهما وإلا فهو دين واحد
قال السبكي اعلم أن الدين الذي على الأصيل هو الذي على الضامن كفرض الكفاية الواجب على جماعة فهو واحد باعتبار ذاته ويتعدد بالإضافة إلى هذا وإلى هذا فلذا حل على هذا دون هذا وأمكن ثبوته في هذا مؤجلا وفي حق الآخر حالا سم
فاندفع ما يقال إن الدين واحد لا دينان
قوله ( تعجيل للمضمون ) فيلزم الأجل في حقه وحق مورثه تبعا وفائدة كونه تبعا أنه لومات الأصيل حل على الضامن أيضا لانتفاء التبعية وهذا فائدة صحة ضمان المؤجل حالا وأما إذا مات الضامن وحده في هذه الصورة فلا يحل عليه كما قاله م ر لبقاء التبعية ع ش و ح ل ملخصا
وعبارة ح ل وإذا مات الأصيل حل عليهما وهذا مستثنى من كلامه الآتي
قوله ( فهو كضمان الحال مؤجلا ) أي من حيث إنه يصح ويثبت الأجل في حق الضامن استقلالا لكن بعد مضي الأجل الأقصر وهو الشهر في هذا المثال
وقوله أو عكسه أي بأن ضمن مؤجلا إلى شهرين مؤجلا إلى شهر
وقوله فكضمان المؤجل حالا أي في أنه يصح ولا يلزم الضامن تعجيل ولا يحل بموت الأصيل فيما لو ضمن مؤجلا لشهرين مؤجلا
____________________
(3/35)
لشهر إلا بعد مضي الأقصر لأن الأقصر ثبت مقصودا في حق الضامن فلا يحصل بموت الأصيل ع ش
قوله ( ولمستحق ) هو أعم من تعبير المحرر بالمضمون له لشموله للوارث لكنه قد يدخل فيه المحتال مع أنه لا يطالب الضامن لأن ذمته قد برئت بالحوالة ا ه س ل
قوله ( مطالبة ضامن وأصيل ) ولا محذور في مطالبتهما وإنما المحذور في تغريم كل منهما كل الدين والتحقيق أن الذمتين إنما اشتغلتا بدين واحد كالرهنين بدين واحد فهو كفرض الكفاية يتعلق بالكل ويسقط بالبعض فالتعدد فيه ليس في ذاته بل بحسب ذاتيهما ومن ثم حل على أحدهما فقط وتأجل في حق الآخر شرح م ر
ولو ضمن الضامن آخر والآخر آخر وهكذا طالب المستحق الجميع ولو أفلس كل منهما فقال الضامن للحاكم بع أولا مال المضمون عنه
وقال المضمون له أريد بيع مال أيهما شئت قال الشافعي إن كان الضمان بالإذن أجيب الضامن وإلا فالمضمون له ولو كان به رهن وضامن خير بين بيع الرهن ومطالبة الضامن س ل
قال ح ل وكذا يطالب سيد الضامن إذا كان عبدا بإذنه ليؤدي مما في يد العبد كما تقدم أي وإن كان به رهن واف وله حبسهما أو حبس أحدهما كما في بسط الأنوار
قوله ( بالدين ) أي بجميعه أو ببعضه نعم إن قالا ضمنا مالك على زيد فكل ضامن للنصف فقط على المعتمد ولا يتعدد
وقال الإمام مالك لا يطالب الضامن إلا إذا عجز الأصيل ولو طالب المستحق الضامن فقال له اذهب للأصيل فطالبه فقال لا حق لي عنده فإن جهل إسقاط حقه بذلك وخفي عليه ولم يرد الإقرار فحقه باق وإلا سقط ولا مطالبة له على أحد منهما ق ل و ح ف
قوله ( أو غير ذلك ) كاعتياض أو حوالة ح ل
قوله ( ولا عكس في إبراء ) تعليله بقوله لأنه إسقاط للوثيقة يدل على أن المراد إبراؤه من الضمان أما إذا أبرأه من الدين ففي شرح م ر أنه يبرأ الأصيل أيضا إن قصد إسقاطه عنه وإلا فلا
وفي كلام شيخنا شمل كلامه ما لو أبرأ الضامن من الدين فلا يبرأ الأصيل إلا إن قصد إسقاطه عن المضمون ح ل
قوله ( كفك الرهن ) أي لو أسقط المرتهن حقه منه ح ل
قوله ( ولو مات أحدهما والدين مؤجل ) أي ما لم يضمن المؤجل حالا أو يضمن المؤجل إلى شهرين مؤجلا إلى شهر وإلا فيحل عليهما بموت الأصيل لأن الأجل إنما ثبت في حق الضامن تبعا للأصيل وقد زالت التبعية بموته فرجع الضامن إلى أصل التزامه كما في شرح م ر
وكلام ح ل هنا غير ظاهر لما فيه من التنافي تأمل
ولا يحل المؤجل إلى شهرين إلا بعد مضي الشهر الذي التزمه كما قاله س ل
قوله ( خربت ) عبارة المختار خرب الموضع بالكسر خرابا فهو خرب ودار خربة ع ش
قوله ( فللضامن أن يطالب ) أي إن ضمن بالإذن على المرجح فإن ضمن بغير إذن لم يكن له ذلك إذ لا رجوع له حينئذ كما صرح به م ر
ويؤيده قول الشارح فلا يجد مرجعا الخ
قوله ( لأن التركة الخ ) هذا يرشد إلى أن الكلام في الضامن بالإذن وأن الضامن بغير الإذن ليس له ذلك لأنه لا رجوع له وهو قياس ما مر في إفلاس الأصيل
ولو قيل له ذلك فيهما مطلقا حتى لا يغرم لم يبعد إلا أن يجاب بأنه مقصر بعدم الاستبدال شرح م ر
قوله ( قد تهلك ) بكسر اللام قال تعالى { ليهلك من هلك } قوله ( ولضامن بإذن الخ ) لعل الأولى تقديمه على قوله ولو مات أحدهما الخ
قوله ( بخلاف ما إذا لم يطالب ) أي وبخلاف ما إذا ضمن بغير الإذن فليس له مطالبته بأنه لم يسلطه عليه شرح م ر
فإن دفع له الأصيل ذلك حينئذ أي قبل الغرم والمطالبة لم يملكه ولزمه رده وضمانه إن تلف كالمقبوض بشراء فاسد فلو قال له اقض به ما ضمنته عني كان وكيلا والمال في يده أمانة ح ل
قوله ( ولا يحبس الأصيل الخ ) أي وليس للضامن حبس الأصيل وله طلب حبسه معه بأن يقول للحاكم احبسه معي وإن كان لا يجاب لعله يوفى عند سماع ذلك وكتب أيضا وله مطالبة الأصيل وفائدة مطالبته حينئذ إحضاره مجلس الحكم وتفسيقه إذا امتنع حيث كان موسرا
____________________
(3/36)
كما قيل بذلك في مطالبة الفرع لأصله بدينه ح ل
قوله ( ولا يرسم ) بضم الياء وفتح الراء وتشديد السين المكسورة أي لا يلازمه ح ف
قوله ( من غير سهم الغارمين ) بخلاف ما إذا غرم منه بأن يكون الضامن والأصيل معسرين شوبري أو أعسر وحده وضمن بلا إذن
قوله ( رجوع عليه ) وحيث ثبت الرجوع فحكمه حكم القرض حتى يرد في المتقوم مثله صورة كما قاله القاضي حسين شرح م ر
قوله ( وإن لم يأذن في أداء ) أي ولم ينهه عنه فإن نهاه فإن كان بعد الضمان فلا يؤثر ويرجع عليه أو قبله فإن انفصل عن الإذن في الضمان بأن كان بين الإذن والضمان فهو رجوع عنه وإلا بأن قارن النهي الإذن في الضمان فانه يفسد الإذن في الضمان فإذا ضمن كان ضمانا من غير إذن فلا يرجع س ل بزيادة ومثله شرح م ر
قوله ( دون الضمان ) وبالأولى ما إذا لم يأذن فيهما فالحاصل أنه إن ضمن بالإذن رجع مطلقا وإن ضمن بغير إذن لم يرجع مطلقا أدى سواء أدى بالإذن أو لا
قوله ( نعم إن أذن له في الأداء ) أي وهو ضامن بغير إذن
وقوله رجع أي إن أدى عن الآذن وإلا بأن أدى عن جهة الضمان بغير إذن فلا يرجع وينبغي أن يكون صورة الإطلاق كصورة الإذن ح ل
قوله ( وغائب ) ليس قيدا
وقوله وهما متضامنان هل المعنى والحال أنهما متضامنان أو المعنى وادعى أنهما متضامنان الظاهر الثاني وعبارة بعضهم وهما متضامنان بالإذن أي كل منهما ضامن الآخر بخمسمائة فيكون كل منهما مطالبا بالألف أصاله في النصف وضمانا في النصف لكن قوله متضامنان ليس بقيد بل مثله ما لو كان زيد عليه خمسمائة وضامن للغائب بخمسمائة فمدار التصوير على كون الحاضر مطالبا بالألف أصالة وضمانا فالمدار على ضمانه فقط
وقوله فإن لم يكذب أي الحاضر الذي هو زيد
وقوله وإلا أي بأن كذب البينة ومثله ما لو ادعى على الدائن أنه أخذ خمسمائة من الغائب لأنه حينئذ معترف بأن أخذها منه أي من زيد ظلم
قوله ( بنصفها ) أي الألف وأنث نظرا لتأويل الألف بالدراهم
قوله ( فلا يرجع على غير ظالمه ) يؤخذ من ذلك أن دراهم الشكية لا يرجع المظلوم بها على الشاكي خلافا للأئمة الثلاثة لأن المباشرة مقدمة على السبب عندنا كما سيصرح الشارح بذلك التعليل في باب الغصب
قوله ( ويقوم مقام الإذن الخ ) الأولى تقديم هذا على قوله ولو ادعى على زيد وغائب لتعلقه بما قبله تأمل
قوله ( الأب والجد ) أي لأن كلا منهما يقدر على تمليك فرعه فإذا أدى بنية الرجوع فكأنه أقرضه له وأقبضه ثم أداه عنه ع ش
قوله ( بنية الرجوع ) أي ويصدق كل منهما في ذلك بيمينه لأن النية لا تعلم إلا منه ع ش
قوله ( لم يرجع إلا بما غرم ) قضية هذا مع قول م ر أنه حيث ثبت الرجوع فحكمه حكم القرض حتى يرد في المتقوم مثله صورة كما قاله القاضي حسين أنه يرجع بمثل الثوب لا قيمتها لكن قضية قوله فيما يأتي أنه يرجع بها لا بقيمة الثوب خلافه ع ش
قوله ( وإن قلنا بالمرجوح ) المعتمد أن الصلح على الخمر باطل والدين باق كما قاله ع ش
وفي شرح الروض فلا يبرأ المسلم كما لو دفع الخمر بنفسه
قوله ( لتعلقها ) أي المصالحة ح ل و ع ش
قوله ( وحوالة الضامن الخ ) وإن أبرأ رب الدين الذي هو المحتال المحال عليه رجع الضامن لأنه غارم ما فات عليه وهو ما كان في ذمة المحال عليه ولو أحال المضمون له على الضامن فأبرأه المحتال لم يكن للضامن الرجوع لأنه لم يغرم شيئا خلافا للجلال البلقيني ح ل
قال سم وظاهر جعل الحوالة كالأداء ثبوت الرجوع قبل دفع المحال عليه للمحتال ويمكن توجيهه بأن الحوالة تقتضي انتقال الحق وفراغ ذمة المحيل وكان الأولى تقديم مسألة الحوالة على قوله ولو صالح
قوله ( في ثبوت الرجوع ) إن ضمن بالإذن أو بلا إذن وأدى بالإذن بشرط الرجوع وإلا فلا رجوع ع ش
قوله ( وخرج بصالح ) المناسب تقديمه على مسألة الحوالة لأنه مفهوم المتن
قوله ( بمائة ) أي من جملة المضمون
وقوله فإنه يرجع بها أي بالمائة لا بقيمة الثوب
____________________
(3/37)
ولو كانت أكثر أو أقل انتهى شيخنا ح ف
قوله ( ولا ضمان ) أي موجود وتصح قراءته بالتنوين أي وبلا ضمان ولا زائدة كما قاله ع ش
وقال ح ل قوله ولا ضمان أي سابقا لأنه تقدم في كلامه ولا لاحقا فإن ضمنه بلا إذن بعد الإذن في الأداء فلا رجوع لأن الضمان ألغى الإذن فهو يؤدي عن جهة الضمان الذي لم يؤذن فيه إلا إن قصد الأداء عن الإذن ا ه م ر س ل و ح ل
قوله ( رجع ) كما لو قال اعلف دابتي أو انفق على زوجتي أو عبدي بخلاف ما لو قال لأجنبي أو لشريكه عمر داري أو أد دين فلان فإن شرط الرجوع رجع وإلا فلا
والفرق وجوب ذلك عليه في الأول فكفى الإذن فيه وإن لم يشرط الرجوع وألحق به فداء الأسير لأنهم اعتنوا في وجوب السعي في تحصيله ما لم يعتنوا به في غيره
ولو قال أنفق على امرأتي ما تحتاجه كل يوم على أني ضامنه صح ضمان اليوم الأول وما بعده إذ المتبادر من ذلك ليس حقيقة الضمان بل ما يراد به بقوله على أن ترجع على فإن أراد حقيقته فالأوجه تصديقه بيمنه ولا يلزمه شيء سوى اليوم الأول س ل
قوله ( وإن لم يشرط الرجوع ) ومثل ذلك ما لو كان إنسان محبوسا عند ظالم فأذن لآخر أن يؤدي عنه قدرا معلوما إلى ذلك الظالم فإنه يرجع وإن لم يشرط الرجوع للعرف ع ش باختصار
واعلم أنه لا ينافي في هذا أعني قوله وإن لم تشرط الرجوع قوله سابقا نعم إن أذن له في الأداء بشرط الرجوع رجع لأن هناك ضمانا بلا إذن فلما وجد هناك سبب آخر للأداء غير الإذن فيه وهو كون الأداء عن جهة الضمان الذي بلا إذن اعتبر شرط الرجوع ومن ثم اشترط في رجوعه أيضا الأداء عن جهة الإذن لا عن الضمان فتأمل
قوله ( في مضطر قهرا ) أي لا تمكن المعاقدة معه هل ولو منعه المضطر لأن الشارع أوجب عليه إنقاذ مهجته ولا عبرة بمنعه لأنه منع من واجب فلا معول عليه أو بمنعه تبين أنه غير مضطر أو لا فليحرر جميع ذلك ا ه شوبري
أقول الأقرب الأول إن ثبت اضطراره وإلا فالثاني ا ه كاتبه ا ط ف
قوله ( لأن عليه استنقاذه مهجته ) فإن قلت هذا التعليل ربما أنتج عدم الرجوع لا الرجوع قلت أجيب عنه بأنه لما وجب عليه دفعه له صار مكرها لا متبرعا فحينئذ كان له الرجوع ومحله إن كانا عنيين أو فقيرين أو الواضع فقيرا والمضطر غنيا فإن كانا بالعكس فلا رجوع لوجوب إطعامه عليه
قوله ( ثم إنما يرجع الخ ) تقييد لقوله ومن أدى دين غيره الخ ولكون الضامن بالإذن يرجع أي محل رجوعهما إذا وجد واحد من الأمور الثلاثة فإن فقدت فلا رجوع م ر
قوله ( ليحلف معه ) هذه العلة غائية وهي المعبر عن لامها بلام العاقبة لا باعثة على الإشهاد فلا يشترط عزمه على الحلف حين الإشهاد بل إنه يحلف بعد الإشهاد شرح م ر
قوله ( لأن ذلك حجة ) عبارة م ر لأنه كاف في إثبات الأداء وإن كان حاكم البلد حنفيا كما اقتضاه إطلاقهم
نعم لو كان كل الإقليم كذلك فالأوجه عدم الاكتفاء به ا ه بحروفه أي لأن الحنفية لا يكفي عندهم شاهد ويمين وفي م ر أيضا
ولو ضمن صداق زوجة ابنه بغير إذنه فمات وله تركة فلها أن تغرم الأب وتفوز بإرثها أي بتمام إرثها أي بتمام نصيبها من التركة لأنه لا رجوع له لعدم الإذن في الضمان
قال ع ش بعد قوله فلها أن تغرم الخ فإن امتنع أجبر ولها الأخذ من عين التركة
قوله ( وإن بان فسق الشاهد ) أي بعد الحكم بشهادته لأنه لا أثر لذلك بعده لأن الحكم المترتب على أصل كاذب ينفد ظاهرا كما يأتي
قوله ( لأنه لم ينتفع بأدائه ) أي مع كون المدين غير مقصر بترك الإشهاد لأنه لا يمكنه الإشهاد على أدائه عنه لغيبته ففارقت ما قبلها
قوله ( وذكر هذه ) أي أي أو صدقه دائن والتي قبلها أي إذا كان بحضرة المدين ح ل و ز ي
كتاب الشركة
____________________
(3/38)
وجه مناسبتها للضمان ضمان أحد الشريكين في بعض الصور والأولى ذكرها عقب الوكالة لأن كلا من الشريكين وكيل عن الآخر وموكل له وهي اسم مصدر لأشرك ومصدره الإشراك ويقال لمن أثبتها مشرك وشريك لكن العرف خصص الإشراك والمشرك بمن جعل لله شريكا
قوله ( لغة الاختلاط ) أي شيوعا أو مجاورة ز ي بعقد أو بغيره فيكون المعنى الشرعي فردا من أفراده
قوله ( والأولى ) أي لأن التعريف الأول يشمل الموروث والقصاص وليس مرادا هنا لأن المراد بالترجمة الشركة في الأموال الاختيارية وأيضا المراد بالباب الشركة التي تفيد التصرف للعاقدين أو لأحدهما وهي لا تكون إلا بعقد بخلاف الشركة في الموروث فإنها لا تفيد التصرف بدون عقد وإنما قال الشارح الأولى لا الصواب لأن الثبوت في الأول قد يراد به ثبوته بعقد فتأمل شيخنا
والمراد بالعقد فيها لفظ يشعر بالإذن أو نفس الإذن في بعض الصور كما سيأتي فتسميتها عقدا فيه مسامحة لعدم اشتمالها على إيجاب وقبول
وقوله يقتضي الخ فيه أن الثبوت حاصل قبل العقد فكيف يقتضيه إلا أن يقال إنه يقتضيه أي يستلزمه وإن كان حاصلا قبله
قوله ( السائب بن يزيد ) عبارة الشارح في شرح الأعلام نصها وعن السائب بن أبي السائب صيفي بن عائد المخزومي أنه كان شريك النبي صلى الله عليه وسلم أي في التجارة قبل البعثة فجاء إليه يوم فتح مكة فقال له مرحبا بأخي وشريكي رواه أبو داود والحاكم وقال صحيح الإسناد
وفيه جواز الشركة والافتخار بمشاركة أهل الخير
ثم قال ووهم بعضهم في نسبة السائب فقال عن السائب بن يزيد وليس كذلك وإنما هو ما ذكرناه انتهى بحروفه ففيه رد على كلامه هنا
وقوله وفيه جواز الشركة والافتخار ظاهر في أن المفتخر هو النبي صلى الله عليه وسلم ولا يتعين أن فيما قاله النبي افتخارا بل يجوز أن ما قاله جبر للسائل وتلطف به ويجوز أن الافتخار وقع من السائل بلفظ لم يحكه في الحديث ا ه ع ش
وقيل إن افتخاره لكونه وافق شرعه
وفي ق ل على الجلال ما نصه ففي ذكره صلى الله عليه وسلم للشركة دليل على جوازها لأنه تقرير لما وقع قبله وفي ذكرها أيضا تعظيم للسائب المذكور خصوصا مع قرنها بالإخوة والترحيب وليس في ذلك افتخار منه صلى الله عليه وسلم بالشريك كما توهم وإن كان لا مانع منه
وقيل إن قائل ذلك السائب افتخارا بشركته صلى الله عليه وسلم وفيه أي في افتخار السائب دليل أيضا لإقراره صلى الله عليه وسلم عليها
وكتب أيضا قوله كان شريك النبي قبل البعثة
إن قلت إنه قبل البعثة لا حكم فحينئذ لا دلالة فيه
ويجاب بما ذكره الشارح بعد بقوله وافتخر بشركته بعد المبعث ولذلك حمل الافتخار على الافتخار منه صلى الله عليه وسلم ليكون دليلا على الشركة على أنه يدل عليها أيضا بجعل الافتخار من السائب من حيث تقريره صلى الله عليه وسلم كما في ع ش
قوله ( وخبر يقول الله الخ ) في ذكره بعد الأول إشارة إلى أن تقريره حجة وإن كان فعل ما أقر عليه وجد قبل البعثة انتهى
وهذا يقال له حديث قدسي نسبة إلى القدس وهو الطهارة وسميت تلك الأحاديث بذلك لنسبتها له جل وعلا حيث أنزل ألفاظها كالقرآن لكن يخالفه من جهة كون إنزالها ليس للإعجاز وأما غبر القدسية فأوحى إليه معانيها وعبر عنها بألفاظ من عند نفسه ع ش على م ر
قوله ( أنا ثالث الشريكين ) أي معهما بالحفظ والإعانة فأمدهما بالمعاونة في أموالهما وأنزل البركة في تجارتهما
وقوله خرجت الخ أي رفعت البركة والإعانة عنهما ح ل
قال الطيبي فشركة الله لهما استعارة كأنه جعل البركة بمنزلة المال المخلوط فسمى ذاته ثالثا لهما
وقوله خرجت ترشيح للاستعارة برماوي فجعل البركة بمنزلة مال ثالث وشبه المعين للشريكين بشريك ثالث واستعار الثالث للمعين والقرينة إضافته تعالى للشريكين ويحتمل أن يكون مجازا مرسلا بأن يراد بالثالث لازمه وهو المعين والعلاقة اللزومية
قوله ( ما لم يخن ) أي ولو بغير متمول وفيه إشعار بأن ما جرت به العادة بالمسامحة به بين الشركاء كشراء طعام وخبز لا يترتب عليه ما ذكر من نزع البركة ع ش
____________________
(3/39)
على م ر
قوله ( هي ) أي الشركة من حيث هي شرح م ر
قوله ( شركة أبدان ) جوزها أبو حنيفة مطلقا ومالك وأحمد مع اتحاد الحرفة ثم على البطلان فمن انفرد بشيء فهو له وما اشتركا فيه يوزع عليهما بنسبة أجرة المثل بحسب الكسب كما في ق ل على التحرير و م ر
قوله ( كسبهما ) أي مكسوبهما فهو مصدر بمعنى اسم المفعول سم
قوله ( ببدنهما ) أي سواء شرطا أن عليهما ما يعرض من غرم أم لا وعلى هذا فبينها وبين شركة بالمفاوضة عموم وخصوص من وجه يجتمعان فيما إذا اشتركا بأبدانهما وقالا وعلينا ما يغرم وتنفرد شركة الأبدان فيما إذا لم يقولا ذلك وتنفرد شركة المفاوضة فيما إذا اشتركا بما لهما ثم إن اتفقوا في العمل قسم بينهم على عدد الرؤوس وإن تفاوتوا فيه قسم بحسبه فإن اختلفوا وقف الأمر إلى الصلح ع ش
قوله ( وشركة مفاوضة ) جوزها أبو حنيفة ق ل
قوله ( أو ما لهما ) أي من غير خلط أو معه وتفارق شركة العنان بالشرط المذكور أيضا وأو مانعة خلو فتشمل المال والبدن ق ل على خ ط
قوله ( وعليهما ما يغرم ) خرجت به شركة العنان
وقوله ما يغرم أي من غير مال الشركة
وقال ح ل أي مما يتعلق بالمال أو بغيره
قوله ( وشركة وجوه ) من الوجاهة أي العظمة والصدارة لا من الوجه ق ل
قوله ( بأن يشتركا الخ ) أو أن يبتاع وجيه في ذمته ويفوض بيعه لحامل والربح بينهما أو يشترك وجيه لا مال له وحامل له مال ليكون المال من هذا والعمل من هذا من غير تسليم للمال والربح بينهما والكل باطل إذ ليس بينهما مال مشترك فكل من اشترى شيئا فهو له عليه خسره وله ربحه
والثالث قراض فاسد لاستبداد أي استقلال المالك باليد شرح م ر و س ل إذا فهمت ما ذكر علمت أن الشارح ذكر قسما من أقسام شركة الوجوه وأخل بقسمين
قوله ( ليكون بينهما ربح ما يشتريانه ) أي يشتريه كل واحد له ولصاحبه بغير توكيل ح ل أي بثمن في ذمته مثلا
وأما لو وكله فإنه يصح
وعبارة ق ل على خ ط قوله لهما أي أن يتفقا على أن ما يشتريه أحدهما لنفسه يكون لهما فإن قصد حالة العقد أنه لهما فهو من شركة العنان ويكون ما يخص الآخر من الثمن دينا عليه لكن بشرط بيان قدر ما يخص كل واحد من الربح إن لم يعلم قدر المالين على ما يأتي ويكون قد وكل وكل منهما الآخر
قوله ( ثم يبيعانه ) فإذا باعاه كان الفاضل بعد الأثمان المبتاع بها أي المشتري بها بينهما كما في المنهاج
قوله ( من عن الشيء ظهر ) لظهورها فقول الشارح بكسر العين على الأشهر مع قوله من عن الشيء ظهر فيه نظر لأن هذا لا يناسب إلا الفتح كما قاله عميرة و م ر
قوله ( أو من عنان الدابة ) لاستوائهما في التصرف وغيره كاستواء طرفي العنان أو لمنع كل الآخر مما يريد كمنع العنان للدابة
وقيل بفتح العين من عنان السماء أي ما ظهر منها لأنها علت بصحتها وشهرتها ا ه س ل
قوله ( وهي الصحيحة ) أي بالإجماع لسلامتها من سائر أنواع الغرر ح ل
قوله ( فباطلة ) ومع ذلك إن كان فيها مال وسلم لأحد الشريكين فهو أمانة لأن فاسد كل عقد كصحيحه ع ش على م ر
وإذا حصل مال من اشتراكهما في شركة الأبدان وشركة المفاوضة فإنه يقسم بينهما على أجرة المثل كما في شرح الروض ولا يخفى أن هذا أعني قوله فباطلة تصريح بما علم من قوله دون الثلاثة وإنما ذكره تحقيقا لمفهوم الصحيحة وللتعليل المذكور بعد كما قاله ع ش
قوله ( في غير مال ) أي في الأبدان وبعض أقسام المفاوضة وقوله ولكثرة الغرر فيها أي في الأقسام الثلاثة
وقوله لا سيما شركة المفاوضة أي إذا كان فيها مال أو مطلقا
قوله ( نعم إن نويا بالمفاوضة ) أي بلفظها ووجد خلط المالين بشرطه فيصير لفظه المفاوضة كناية عن شركة العنان أي بشرط أن لا يقولا فيها وعلينا غرم ما يعرض وإلا كانت مفاوضة كما في شرح الروض فلو قصدا بقولهما وعلينا
____________________
(3/40)
ما يغرم مما يكون بسبب الشركة كالخسران لم يضر كما قاله ع ش على م ر
قال ح ل وفيه أنه لا موقع لهذا الاستدراك وكان من حقه أن يذكره عند الكلام على الصيغة لأنه لم يذكره يعني لفظ المفاوضة في شركة العنان حتى يستدرك عليه والقسم الثاني من شركة المفاوضة ليس من شركة العنان انتهى
وفيه شيء لأن ظاهر كلام الشارح أنها لا صريحة ولا كناية في شركة العنان فبين بالاستدراك أنها كناية فيها
قال شيخنا العزيزي الأولى أن يقول نعم إن وجدت الشروط في شركة المفاوضة صحت إذ النية ليست كافية
قوله ( وفيها مال ) أي ووجدت فيه الشروط
ومفهوم قوله إن نويا أن الخلط بمجرده لا يكفي بدون النية وإن وجدت بقية الشروط وفيه نظر فإنه مع وجود الشروط لا تعتبر النية اللهم إلا أن يقال إن من جملة ما تشتمل عليه شركة المفاوضة أن عليهما ما يعرض من غرم وهو مفسد فلعل المراد أنهما إذا نويا بالمفاوضة شركة العنان اقتضى حمل الغرم المشروط على غرم ينشأ من الشركة دون الغصب مثلا ففائدة النية حمل المفاوضة فيما لو قالا تفاوضنا مثلا على شركة مستجمعة للشروط الصحيحة ع ش
قوله ( خمسة ) أي بجعل العاقدين اثنين بقرينة لتعبر بصيغة التثنية
قوله ( وعمل ) أي الإذن فيه كذا قيل وفيه أن هذا الركن أسقطه في الروضة وتبعه في الروض على ذلك وهو واضح لأن العمل لا يوجد إلا بعد الإذن فلا يحسن أن يكون ركنا ح ل
وأجاب ع ش بأن العمل الذي يقع بعد العقد هو مباشرة الفعل كالبيع والشراء والذي اعتبر ركنا هو تصور العمل وقيل المراد الإذن فيه وذكره في العقد على وجه يعلم منه ما تعلق به العقد وقال البرماوي عده من الأركان غير مناسب لأنه يترتب على الشركة لا أنه جزء من حقيقتها فتكون الأركان أربعة
قوله ( وشرط فيها الخ ) يقال عليه حقيقة الصيغة لفظ يشعر بالإذن في التصرف فكيف يقول وشرط فيها لفظ الخ س ل
فيلزم عليه كون الشيء شرطا في نفسه واتحاد الشرط والمشروط
وأجيب بأن المعنى كونها لفظا يشعر بالإذن فالشرط هو الكون المذكور
قوله ( يشعر بإذن ) فلو وجد مجرد الإذن مع بقية الشروط بدون صيغة اشتركنا ونحوها كفى وهو متجه سم على أبي شجاع
لكن نقل ع ش عنه التقييد حيث قال يشعر بإذن أي إذا كان هناك لفظ شركة سم
قوله ( والمعنى يأذن ) انظر أي نكتة في إعادة التصريح بهذه مع الاستغناء عنها بقول المصنف يشعر بإذن إلا أن يجاب بأن التصريح بما ذكر لدفع توهم الاكتفاء بإذن أحدهما ولو كان المتصرف كلا منهما مع أنه غير مراد انتهى ع ش
قوله ( أو من أحدهما ) فلو أذن أحدهما تصرف المأذون له في الكل والآذن في نصيبه فقط فإن شرطا أن لا يتصرف في نصيبه لم تصح شرح م ر و س ل
قوله ( فلا يكفي فيه ) أي في اللفظ المشعر بالإذن اشتركنا ومقتضاه أنه لا صريح ولا كناية ح ل
لكن في ز ي أنه كناية فإذا نويا به أي باشتركنا الإذن في التصرف صح ومثله شرح م ر و سم
وهو الذي يقتضيه قوله لاحتمال لأن الكناية ما احتمل غير المعنى المراد وعبارة الشوبري فلا يكفي فيه أي في الإذن اشتركنا أي ولم ينويا به الإذن في التصرف
وقوله لقصور اللفظ عنه أي عن الإذن
قوله ( لاحتمال أن يكون الخ ) لا يقال هذا الاحتمال جار في صيغ العقود من البيع وغيره وقد جعلوها في غير هذا المحل من الصرائح
فإذا قال بعتك ذا بكذا فقبل انعقد بيعا مع أن قوله بعتك ذا الخ محتمل للأخبار عن بيع سابق
لأنا نقول الشركة مشتركة شرعا بين مجرد ثبوت الحق وبين العقد المفيد لذلك فإذا قالا اشتركنا ولم يزد احتمل الشركة التي بمعنى ثبوت الحق ولو بإرث أو نحوه فاحتيج فيها إلى النية لانصرافها إلى العقد
وأيضا فالبيع ونحوه يشترط للاعتداد به ذكر العوض من المبتدي بائعا كان أو مشتريا وموافقة الآخر عليه بالقبول أو الإيجاب فكان ذلك قرينة ظاهرة في إرادة الإنشاء فحمل عليه ولا كذلك الشركة على أنه قد يقال وهو الأقرب الجمل الفعلية
____________________
(3/41)
موضوعه للأخبار واستعمالها في غيره بحيث تكون حقيقة فيه يتوقف على نقل عن الخبر وقد ثبت النقل في صيغ لعقود فصار الإنشاء منها مرادا عند الإطلاق ولم يثبت النقل عن الخبر في اشتركنا فبقي على أصله ا ه ع ش
قوله ( أولى من تعبيره بالتصرف ) لأن التصرف يشمل غير التجارة من الهبة ونحوها كالقرض أو لأن التصرف لا يشمل مقابلة فالتصرف بالبيع لا يشمل الشراء وعكسه فتأمل ا ط ف
وفي الأسنوي ما يفهم منه أن التجارة أعم من التصرف لأنها تشمل التصرف في أموال التجارة وأعواضها أي أثمانها وأما التصرف فلا يشمل التصرف في الأعواض إلا بالنص عليه س ل وحج
قوله ( أهلية توكيل وتوكل ) أي إن كانا يتصرفان بدليل قوله فإن كان أحدهما هو المتصرف الخ
وفيه إحالة على مجهول إلا أن يدعي أن شروط الوكيل والموكل مشهورة
قوله ( عن الآخر ) أي وموكل له ولعل حكمة اقتصاره على الأول تلازمها ا ط ف
قوله ( كونه أعمى ) انظر كيف يصح عقد الأعمى على العين وهو المال المخلوط
ويجاب بأنه عقد توكيل وتوكيله جائز كما سيأتي وقضية ذلك صحة قراضه سم على حج ع ش على م ر
وأما خلط المال وتسليمه للشريك فيوكل فيه
قوله ( كونه مثليا ) ولو تبرا فلا تختص الشركة بالنقد المضروب بخلاف القراض فإنه يختص به كما يأتي شرح م ر
قوله ( ولو دراهم ) أي ولو كان النقد دراهم ع ش
قوله ( استمر في البلد ) أي بلد التصرف فيما يظهر أي حيث كانت بلد التصرف غير بلد العقد بأن نص عليها ولو أطلق الإذن احتمل أن العبرة ببلد العقد لأنها الأصل ع ش على م ر
قوله ( في متقوم ) بكسر الواو أي لأنه اسم فاعل ولا يصح الفتح على أن يكون اسم مفعول لأنه مأخوذ من تقوم وهو قاصر واسم المفعول لا يبنى إلا من متعد ا ه ع ش
قوله ( غير ما يأتي ) وهو قوله أو مشاعا ح ل
وقال ع ش أي في قوله أو باع أحدهما بعض عرضه ببعض عرض الآخر الخ
قوله ( خلط بعضه الخ ) لو عبر باختلاط لكان أولى ق ل
وانظر وجهه وفي ع ش هلا قال اختلط ليشمل ما خلطه غيره أو نحو ريح وحينئذ فخلط الأعمى لا يزيد على ذلك فالوجه أنه يكفي ا ه
وقد يقال إن ما ذكره المصنف لا يتوجه عليه هذا الإيراد لجواز حمل خلط على معنى قام به الخلط كما في حم وزكم ونحوهما
قوله ( بحيث لا يتميز الخ ) أي عند العاقدين وإن تميز عند غيرهما خلافا لبعضهم ع ش على م ر
قال حج في الإيعاب ما حاصله لو كان متميزا عند العقد وغير متميز بعده فهل يصح نظرا لعدم التمييز في المستقبل أو لا يصح نظرا لحالة العقد فيه نظر ا ه
أقول والأقرب الثاني لجواز أن يتصرف فيه قبل وصوله إلى الحالة لا يتغير فيها وبقي عكسه ويحتمل الصحة أيضا ويحتمل عدم الصحة اعتبارا بما في نفس الأمر وهو الأقرب
ويمكن تصوير ما قاله حج بأن يكون بكل من النقدين علامة تميزه عن الآخر لكن عرض قبيل العقد ما يمنع ذلك كطلاء أو صدأ أو نحوه يمنع من التمييز وقت العقد لكنه يعلم زواله بعد ومن هذا يعلم بطلان ما جرت به عادة من يريد الاشتراك في زراعة القمح مثلا من أن أحدهما يبذر يوما من مال نفسه والآخر يوما وهكذا إلى تمام الزراعة لعدم الاختلاط فيختص كل بما يبذره وعليه أجرة الأرض فيما يقابله وطريق الصحة أن يخلط ما يراد بذره ثم يبذر بعد ذلك ا ه ع ش على م ر
فلو جمع الزرع بعد الحصاد عند الدياسة كما هو الواقع فإنه يقسم ما حصل منه من قمح وتبن وغيرهما على حسب البذر
قوله ( ليتحقق معنى الشركة ) تعليل للحيثية أي معناها الشرعي وهو ثبوت الحق في شيء على جهة الشيوع أو العقد الذي يقتضي الثبوت المذكور والمعنى المذكور لا يتحقق إلا إذا وجدت الحيثية
قوله ( فلا يكفي الخلط بعد العقد ) أي ولا معه كما هو الوجه وإن تنافى فيه المفهومان انتهى ش ب
ونقل هذا عن ز ي وتوقف ع ش واستقرب الاكتفاء بالمعية إلحاقا بالقبلية وعلله يأن العقد إنما يتم حالة عدم التمييز وهو كاف ا ه ا ط ف
قوله ( فيعاد العقد ) أي الإذن في التصرف برماوي
____________________
(3/42)
قوله ( ولا خلط لا يمنع التمييز ) وإن عسر فلو كان كل منهما يعرف ماله بعلامة لا يعرفها غيرهما ولا يتمكن من التمييز فهل تصح الشركة نظرا لحال الناس أو لا نظرا لحالهما الأصح عدم الصحة للتمييز ا ه ز ي وبرماوي
قوله ( كخلط دراهم بدنانير ) وأبيض بأحمر من نحو البر لإمكان التمييز وإن عسر شرح م ل
قوله ( أو مكسرة بصحاح ) ومنه اختلاف نوع النقد ولا يضر اختلاف القيمة ق ل
قوله ( أو مشاعا ) أفاد صنيعه أن المشاع لا بد فيه من عقد الشركة لأجل صحة التصرف لا لثبوت الشركة لثبوتها قبل العقد والمراد بالعقد فيه الإذن في التصرف كما أشار إليه الشارح بقوله بعد والظاهر أنه لا بد الخ
وعبارة شرح م ر مع المتن وتصح في كل مثلي دون المتقوم ويشترط خلط المالين ثم قال هذا أي المذكور من اشتراط خلطهما أن أخرجا مالين وعقدا فإنه ملكا مشتركا بينهما على جهة الشيوع مثليا كان أو متقوما بإرث أو شراء أو غيرهما وأذن كل منهما للآخر في التجارة فيه أو أذن أحدهما فقد نظير ما مر صحت الشركة لحصول المعنى المقصود بالخلط
قوله ( لأن المقصود بالخلط ) وهو عدم التمييز حاصل
قوله ( أنه لا بد أن يكون الإذن ) أي في التصرف
قوله ( والتقابض ) أي كل منهما يقبض من الآخر
وقوله فيما بعده وهو قوله أو باع أحدهما بعض عرضه الخ
وعبارة ا ط ف قوله والتقابض أي بأن يكون الإذن المذكور بعد التقابض ولا يحتاج لخلط العرضين المذكورين لأن قبض بعض المشاع بقبض كله
قوله ( ولا علم بنسبة عند عقد ) أفادت هذه العبارة أن العلم بالنسبة لا بد منه أما عند العقد أو بعده كما نبه عليه بقوله فالشرط العلم الخ
وأما العلم بقدر مال كل منهما فلا يشترط كما أشار إليه بقوله فلو جهلا القدر الخ
قوله ( بمراجعة حساب أو غيره الخ ) كمراجعة الوكيل كأن يكون لكل من رجلين ألف وصار كل منهما يصرف من ألفه ويكتب ما صرفه في ورقة ثم خلطا ما بقي من الألفين ولم يعرفا النسبة بين المالين المخلوطين هل أحدهما مثل الآخر أم لا لكن يمكن العلم بالنسبة بسبب مراجعة ما صرفه كل من ماله ليعلم بذلك أن الباقي من كل المالين مساو للآخر أو ثلثه مثلا ا ه
قوله ( فإن لم يمكن معرفتها الخ ) انظر لو تعذرت معرفتها بعد هل يتبين فسادها أو تنفسخ من حين التعذر أو تستمر صحيحة يظهر الثاني ووافق عليه شيخنا ز ي
وانظر مع قول الشارح لم يصح العقد فتأمله كاتبه ا ط ف
قوله ( فالشرط العلم ) والمراد بالعلم ما يشمل الظن القوي لأن إخبار الوكيل إنما يفيد الظن فلو طرأ ما يقتضي عدم العلم بعد العقد فالظاهر بطلانها الآن لفقد الشرط ح ل
قوله ( فلو جهلا القدر ) مفرع على محذوف تقديره ولا يشترط العلم بالقدر
قوله ( كأن وضع أحدهما دراهم ) إطلاقه الدارهم قد يشمل المقاصيص فينبغي صحة الشركة عليها إذا عرف الشريكان قيمتها أو وزنها من نقد البلد ويوزع الربح والخسر على قدر القيمة فإذا كانت قيمة الجيدة مثلي قيمة المقاصيص مثلا وزع الربح والخسر على الثلث والثلثين لا على عدد المقاصيص وعليه فيفرق بين ما هنا وعدم صحة قرضها لأن الواجب فيه رد المثل الصوري وهو متعذر في المقاصيص انتهى ا ط ف
قوله ( في كفة ) بكسر الكاف وفتحها مختار ع ش على م ر
وقال البرماوي بتثليث الكاف والفتح أفصح
قوله ( مقابلها ) أي في مقابلها
وعبارة م ر ووضع الآخر بإزائها ا ه
وقوله ومثلها أي مثل الدراهم
قوله ( بحال ) أي بأن يبيع بحال فهو متعلق بمحذوف ع ش
وفي الشوبري إن أراد بذلك بيان المصلحة ففيه نظر لقصوره وإن أراد اعتبار ذلك مع المصلحة وأن الباء بمعنى مع ففيه نظر أيضا لاقتضائه أن البيع بذلك أي الحال ونقد البلد ليس من المصلحة
قوله ( ونقد البلد ) أي بلد البيع سم
قوله ( فلا يبيع بثمن مثل ) لا يحسن تفريعه على حصره المصلحة في البيع بحال وبنقد البلد ح ل
وهذا على كون الباء في قوله بحال
____________________
(3/43)
لتصوير المصلحة
وأما على أنها للملابسة صفة للمصلحة فيحسن التفريع
قوله ( وثم راغب بأزيد ) بل لو ظهر في زمن الخيار لزمه الفسخ حتى إذا لم يفسخ انفسخ العقد بنفسه شرح م ر
والمراد زيادة لا تسامح بمثلها لا كفلس لأن مثل ذلك لا ينظر إليه في رغبات الناس ا ه كاتبه ا ط ف
قوله ( ولا بغير نقد بلد البيع ) أي لا يجوز بالعرض ولا بنقد غير البلد أي وإن راج كل منهما م ر ع ش
وهو مخالف لما صرح به في شرحه وعبارته المراد بكون الشريك لا يبيع بغير نقد البلد أنه لا يبيع بنقد غير البلد إلا أن يروج كما صرح به ابن أبي عصرون انتهى بحروفه
ومثله في سم على المنهج
وعبارة ق ل ولا بغير نقد البلد وإن راج
قال ح ل وإنما جاز لعامل القراض البيع به مع أن المقصود من البابين الربح لأن العمل في الشركة غير مقابل وثم مقابل بعوض وهو الربح فلو منعناه من التصرف بغير نقد البلد لضيقنا عليه طرق الربح حينئذ
قوله ( ولا يسافر به ) حيث لم يعطه له في السفر ولا اضطر إليه لنحو خوف ولا كان من أهل النجعة
ومجرد الإذن في السفر لا يتناول ركوب البحر بل لا بد من النص عليه أي أو تقوم عليه قرينة ح ل
وشرح م ر ومثل الماء المالح الأنهار العظيمة حيث خيف من السفر فيها ومحل ذلك حيث لم يتعين البحر طريقا بأن لم يجد للبلد المأذون فيه طريقا غير البحر وينبغي أن يلحق به ما لو كان للبلد طريق آخر لكن كثر فيه الخوف أو لم يكثر لكن غلب سفرهم في البحر ا ه ع ش على م ر
قوله ( متبرعا ) عبارة شرح م ر ولو متبرعا لعدم رضاه بغير يده واقتصار كثير على دفعه لمن يعمل فيه متبرعا إنما هو باعتبار تفسير الإبضاع لغة
قوله ( ضمن ) أي مع صحة البيع في السفر س ل
وعبارة ع ش على م ر وظاهره صحة التصرف وهو ظاهر إن قلنا بصحة توكيل أحد الشريكين وهو المعتمد وإلا فلا
قوله ( أو باع بشيء من البقية ) خرج يباع ما لو اشترى بألفين فإن كان بعين المال لم يصح أو في الذمة صح فيقع الشراء له لا للشركة ويلزمه الثمن من ماله وحده ق ل
قوله ( أولى من قوله بلا ضرر ) قد يقال تفويت الزيادة ضرر ح ل بالمعنى
قوله ( إذا الغبطة الخ ) وقد تطلق الغبطة على ما فيه مصلحة ويمكن حمل عبارة المحرر عليه وأن يراد بالضرر ما يشمل تفويت النفع فلا تفاوت بين العبارات الثلاث ع ش
قوله ( له بال ) أي وقع ع ش
قوله ( ولكل فسخها ) فإذا فسخها أحدهما انعزلا معا رشيدي
قوله ( وينعزلان بما ينعزل به الوكيل ) وعلى وارث الميت إن كان رشيدا أو ولي المجنون استبقاؤها ولو بلفظ التقرير عند الغبطة فيها وإلا فعلى الولي القسمة وإذا أفاق المغمى عليه خير بين القسمة واستبقاء الشركة ولو بلفظ التقرير لأنه لا يولى عليه ح ل
قوله ( بما ينعزل به الوكيل ) فيه إحالة على مجهول لأن ما ينعزل به الوكيل غير معلوم إلا أن يدعي أنه معلوم من خارج لتقرر أحكام الوكالة
قوله ( مما يأتي في الوكالة ) كضرب الرق على الوكيل والحجر عليه بسفه أو فلس وخروج المال عن ملكه شوبري
قوله ( إغماء لا يسقط به فرض الصلاة ) أي لا يستغرق وقت فرض صلاة وهو ضعيف وهل يعتبر أقل أوقات الفرض وإن كان غير ما وقع فيه الإغماء أو يعتبر ما وقع فيه الإغماء فإن استغرقه أثر وإلا فلا فيه نظر سم على حج والأقرب الأول لأن المقصود مقدار يحصل به العزل من غير تفرقة بين شخص وشخص ع ش على م ر ومن الإغماء التقريف المشهور سواء كان في الحمام أولا قال بعضهم وكالإغماء السكر ولو متعديا وفي المتعدي نظر لأنه معامل بأقواله وأفعاله ق ل على الجلال
قوله ( فلا فسخ به ) المناسب لقوله وينعزلان أن يقول فلا ينعزل به
قوله ( قوله أعم وأولى ) وجه الأولوية أن عبارة الأصل تقتضي أنهما
____________________
(3/44)
لا ينعزلان إلا بفسخهما وليس كذلك بل ينعزلان بموت أحدهما وتوهم أن فسخ أحدهما لا يكفي ووجه الأعمية أنهما ينعزلان أيضا بطر وحجر سفه وفلس في كل تصرف لا ينفذ منهما ح ل
قوله ( من قوله وينعزلان ) لأن هذا في مقابلة قول المتن ولكل فسخها
وقوله وتنفسخ الخ في مقابلة قوله وينعزلان الخ والأولوية في الأول والعموم في الثاني
قوله ( والخسر ) ومنه ما يدفع للرصدي والمكاس
ومثله ما لو سرق المال واحتاج في رده إلى مال على الأقرب لأنه كأنه نشأ عن الشركة فساوى ما يدفع للمكاس ونحوه وليس مثل ذلك ما يقع كثيرا من سرقة الدواب المشتركة ثم أن أحد الشريكين يغرم على عودها من مال نفسه فلا يرجع بما غرمه على شريكه لأنه متبرع بما دفعه ولو استأذن القاضي في ذلك لم يجز له الإذن لأن أخذ المال على ذلك ظلم والحاكم لا يأمر به ع ش على م ر إذ ليس القصد من شركة الدواب غرم ولا هو معتاد فيها بخلاف الشركة التي الكلام فيها فيصرف منها ما يحتاج إليه
فرع وقع السؤال عما يقع كثيرا أن الشخص يموت ويخلف تركة وأولادا ويتصرفون بعد الموت في التركة بالبيع والزرع والحج والزواج وغيرها ثم بعد مدة يطلبون الانفصال فهل لمن لم يحج ولم يتزوج منهم الرجوع بما يخصه على من تصرف بالزواج ونحوه أولا فيه نظر والجواب عنه أنه إن حصل إذن ممن يعتد بإذنه بأن كان بالغا عاقلا رشيدا للمتصرف فلا رجوع له وينبغي أن مثل الإذن ما لو دلت قرينة ظاهرة على الرضا بما ذكر فإن لم يوجد إذن ولا رضا أو حصل الأذن ممن لا يعتد بإذنه فله الرجوع على المتصرف بما يخصه ا ه ع ش على م ر
قوله ( باعتبار القيمة ) هذا واضح في المتقوم دون النقد المضروب المتساوي وزنا وسكة ح ل
وعبارة ز ي قوله باعتبار القيمة لا الأجزاء فلو خلطا قفيزا بمائة بقفيز بخمسين فهي أثلاث ويقوم غير نقد البلد به
قوله ( أو شرطا خلافه ) فيكون الربح والخسران على قدر المالين وإن كانت الشركة فاسدة بشرط خلافه
قوله ( بأن شرطا التساوي فيهما ) أي الربح والخسران
قوله ( أو عكسه ) أي شرطا التساوي في المالين مع التفاوت في الربح والخسران
قوله ( عملا ) علة لقوله بقدر المالين ا ه زي
قوله ( موضوعها ) لأن موضوعها أن الربح والخسران بقدر المالين
قوله ( فلكل منهما على الآخر أجرة عمله ) مع كون الربح والخسر على قدر المالين كما يفهم من سياقه وصرح به م ر
وعبارة ح ل فلكل منهما على الآخر أجرة عمله فإذا كان لأحدهما ألفان وللآخر ألف وأجرة عمل كل منهما مائة فثلثا عمل الأول في ماله وثلثه في مال الثاني وعمل الثاني بالعكس فللأول عليه ثلث المائة وله على الأول ثلثاها فيقع التقاص بثلثها ويرجع على الأول بثلثها ح ل و ز ي وقد يتقاصان إن استويا في المال والعمل كما في شرح البهجة
قوله ( أجرة عمله ) ظاهره وإن لم يحصل ربح وتقدم عن سم على حج ما يصرح به ويخالفه ما سيأتي له فيما لو اشترك مالك الأرض والبذر وآلة الحرث الخ من أنه لا يرجع إلا إذا حصل شيء ويمكن الفرق بينهما بأن المستأجر عليه هنا العمل وقد وجد فاستحق الأجرة مطلقا والزرع المعامل عليه جعل له منه جزء شركة فلا يستحق الأجرة إلا إذا ظهر منه شيء فإن لم يظهر منه شيء كان كأن العمل لم يوجد ع ش على م ر
قوله ( كما في القراض الفاسد ) قضية التشبيه أنه إذا علم الفساد وأنه لا أجرة له أنه لا شيء له هنا وهذا ضعيف والمعتمد استحقاق الأجرة أي هنا وفي القراض الفاسد وإن علم بالفساد ز ي
قوله ( نعم لو تساويا في المال ) كأن كان مائة لكل خمسون
وقوله وشرط الأقل أي الجزء الأقل من الربح كأن شرطا في هذا المثال الريح مثالثة لأحدهما ثلث وللآخر ثلثان وشرط الثلث للذي عمله أكثر من صاحبه فلو كانت أجرة الذي عمله أكثر ثمانية وأجرة الآخر أربعة فلا يرجع الأول عليه بأجرة عمله الزائد وهي أربعة إذا كان عمله قدر عمل الآخر مرتين
قوله ( لتبرعه بالزائد ) وعبارة ح ل لم يرجع بالزائد
____________________
(3/45)
أي بأجرة العمل الزائد وكذا لو اختص أحدهما بأصل التصرف لا يرجع بنصف أجرة عمله لأنه متبرعا ولا يخفى أن هذا يخالف قوله فلكل منهما على الآخر أجرة عمله إلا أن يقال لما عمل أحد الشريكين وعمل الآخر لم يقع عمله تبرعا بخلاف ما إذا عمل مع عدم الآخر فليحرر
قوله ( فيصدق بيمينه في الرد ) ولو للربح إلى شريكه فيبرأ من جهته ولم يكن له رجوع بحصته لأن اليمين دافعة فلا تصلح أن تكون مثبتة ح ل
وعبارة ع ش فيصدق بيمينه أي سواء كانت الشركة صحيحة أو فاسدة وحاصله أنه إذا عرف دون عمومه أو ادعاه بلا سبب أو بسبب خفي كسرقة صدق بيمينه وإن عرف هو وعمومه ولم يتهم صدق بلا يمين سم
قوله ( وحلف ) بضم الحاء وتشديد اللام المكسورة مبني للمجهول وبفتحها مع فتح اللام مخففة مبني للفاعل والأولى للشارح أن يأتي بأي لأنه يوهم حذف الفاعل أو نائبه إلا أن يقال إنه حل معنى لا حل إعراب
قوله ( اشتريته لي ) ولو رابحا وقوله أو للشركة ولو خاسرا ق ل
قوله ( أو للشركة ) نعم لو اشترى شيئا فظهر عيبه وأراد رد حصته لم يقبل قوله على البائع إنه اشتراه للشركة لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فليس له تفريق الصفقة عليه وظاهر هذا تعدد الصفقة لو صدقه ويوجه بأنه أصيل في البعض ووكيل في البعض الآخر فكانا بمنزلة عقدين ابن حجر س ل
قوله ( وعملا باليد ) أي بقول ذي اليد أو عملا باليد كلا أو بعضا فلا يقال إذا ادعى إن ما بيده للشركة لم يعمل باليد
قوله ( في الثانية بقسميها ) وهما قوله أو إن ما بيدي لي أو للشركة وكذلك الأولى فيها قسمان ومن ثم وجد في بعض النسخ بقسميهما
فرع وقع السؤال في الدرس عما يقع كثيرا في قرى مصر من ضمان دواب اللبن كالجاموس والبقر ما حكمه وما يجب فيه على الآخذ والمأخوذ منه والجواب عنه أن الظاهر أن يقال فيه أن اللبن مقبوض بالشراء الفاسد وذات اللبن مقبوضة هي وولدها بالإجارة الفاسدة وأن ما يدفعه الآخذ لصاحب الدابة من الدراهم والعلف في مقابلة اللبن والانتفاع بالبهيمة في مقابلة الوصول إلى اللبن فاللبن مضمون على الآخذ بمثله والبهيمة وولدها أمانتان كسائر الأعيان المستأجرة فإن تلفت هي أو ولدها بلا تقصير لم يضمن أو به ضمن ع ش على م ر
وسئل ابن أبي شريف عن الدابة إذا كانت مشتركة بين اثنين وهي تحت يد أحدهما وتلفت بموت أو سرقة أو يد عادية أو بتفريط هل يكون ضامنا لحصة شريكه أو يده يد أمانة فأجاب بما نصه إذا تلفت الدابة تحت يد أحد الشريكين فإن كانت تحت يده بإذن من شريكه في الاستعمال فهي مضمونة ضمان العواري وإن كان استعمالها بغير إذن من شريكه فهي مضمونة ضمان الغصب وكذلك إذا كانت تحت يده بغير إذن شريكه ولم يستعملها وإن كانت تحت يد الشريك بإذنه من غير إذن في الاستعمال ولم يستعملها فهي أمانة جزما فلا يضمن إن لم يقصر ولو كانت تحت يده وقال له اعلفها في نظير ركوبها فهي إجارة فاسدة فلا ضمان عليه إذا تلفت بغير تقصير ولو كان بين الشريكين مهايأة واستعمل كل في نوبته فلا ضمان لأن هذه تشبه الإجارة وينبغي أن مثل شرط علفها عليه ما جرت به العادة من أن أحد الشريكين إذا دفع الدابة المشتركة لشريكه لتكون تحت يده ولم يتعرض للعلف لا إثباتا ولا نفيا فإذا تلفت تحت يد من هي عنده بلا تقصير لم يضمن ولا يرجع عليه بما علف وإن لم ينتفع بالدابة كأن ماتت صغيرة لأنه متبرع بالعلف
وإن قال قصدت الرجوع لأنه كان من حقه مراجعة المالك إن تيسر وإلا راجع الحاكم وأيضا إذا باع أحد الشريكين نصيبه وسلم ذلك للمشتري من غير إذن الشريك صارا ضامنين والقرار على من تلفت تحت يده وإن جهل كون النصف الآخر لغير بائعه كما قاله م ر والله أعلم
كتاب الوكالة هي اسم مصدر لوكل بالتشديد والمصدر التوكيل وذكرها عقب الشركة لأن كلا من الشريكين وكيل عن
____________________
(3/46)
الآخر
قوله ( لغة التفويض ) ومنه توكلت على الله
قوله ( والحفظ ) في تفسيرها بالحفظ مسامحة فإن الحفظ من فعل الوكيل والوكالة اسم مصدر من التوكيل وهو فعل الموكل اللهم إلا أن يقال استعمل الحفظ بمعنى الاستحفاظ أو أن في الكلام مضافا تقديره وطلب الحفظ وهو من عطف اللازم على الملزوم ع ش
قال السبكي معنى الوكيل من قولنا حسبنا الله ونعم الوكيل أي القائم بأمورنا الكفيل بها الحافظ لها سم
قوله ( وشرعا تفويض الخ ) عبارة شرح م ر واصطلاحا تفويض الخ ومثله شرح حج
قال ع ش على م ر أقول قد فرقوا بين الحقيقة الاصطلاحية والشرعية بأن ما تلقى من كلام الشارع فهو حقيقة شرعية وما كان باصطلاح أهل الفن يسمى اصطلاحية أو عرفية فإن كان هذا المعنى مأخوذا من استعمال الفقهاء أشكل قول المنهج وشرعا وإن كان متلقى من كلام الشارع أشكل قول الشارح أي م ر وحج واصطلاحا
ويمكن أن يجاب بما قاله سم في حواشي البهجة في باب الزكاة من أن الفقهاء قد يطلقون الشرعي مجازا على ما وقع في كلام الفقهاء وإن لم يرد بخصوصه عن الشارع ا ه بحروفه
قوله ( تفويض الخ ) هلا أطلقها على العقد أيضا كما مر في الأبواب قبله وسيأتي في أبواب أخر فليحرر فإن الظاهر إطلاقها عليه شرعا ا ه شوبري
قوله ( أمره ) أي جنس أمره أي لما يأتي من أنه إذا وكله في كل أموره لم يصح فاندفع ما قد يقال إن أمره مفرد مضاف فيعم كل أموره ع ش
قوله ( فيما يقبل النيابة ) في بمعنى من البيانية لأمره كما عبر بها م ر وفيه دور لأن النيابة هي الوكالة وقد أخذت في تعريفها
ثم رأيت م ر قال فيما يقبل النيابة أي شرعا فلا دور
قال ع ش الظاهر أن الدور المنفي أن النيابة هي الوكالة وقد أخذت في تعريف الوكالة وحينئذ ففي اندفاعه بقوله أي شرعا نظر لأن النيابة شرعا هي الوكالة
فإن أجيب بأن النيابة شرعا أعم من الوكالة فلا دور وكان التعريف غير مانع
نعم يمكن أن يجاب بأنه يمكن أن يتصور ما يقبل النيابة شرعا بوجه أنه ما ليس عبادة ونحوها وهذا الوجه لا يتوقف على الوكالة فلا دور ا ه سم على حج
قوله ( ليفعله في حياته ) خرج بهذا القيد الإيصاء فإنه إنما يفعله بعد الموت ز ي
وعبارة التحرير لا ليفعله بعد موته وهي أحسن إذ هي صادقة بما إذا لم يقيد أصلا كأن قال وكلتك في بيع كذا وبما إذا قيد بحال الحياة كوكلتك في بيع كذا حال حياتي ا ه
ا ه ا ج على خ ط
قوله ( فابعثوا حكما الخ ) أي لأن الحكمين كما سيأتي وكيلان عنهما على الراجح ح ل
ومقابله أنهما حاكمان أي نائبان عن الحاكم
قوله ( والحاجة داعية إليها ) يريد القياس فهي ثابتة بالكتاب والإجماع والسنة والقياس يقتضيها أيضا سم ع ش
قوله ( بل قال القاضي وغيره الخ ) فإن قلت ظاهر الانتقال من الجواز أن الجواز ضعيف قلت ممنوع لأن تفسيره بالجواز أو لا بيان لما وقع في كلام الأصحاب فالجواز شامل للمباح والمكروه فترقى في البيان ببيان المراد من الجواز في كلام الأصحاب بأن المراد به الندب ا ه ع ش
وقال بعضهم المراد بالجواز هنا الإباحة بدليل قوله بل قال القاضي الخ
قوله ( إنها ) أي الوكالة إيجابا وقبولا
وقوله مندوب إليها أي مدعو إليها لقوله تعالى { وتعاونوا على البر والتقوى } والمعاونة واضحة في القبول دون الإيجاب وقد يكون الإيجاب مندوبا وذلك في توكيل من لا يحسن الذبح في الأضحية ح ل
وعبارة شرح م ر ولهذا ندب قبولها لأنها قيام بمصلحة الغير أما عقدها المشتمل على الإيجاب فلا يندب إلا أن يقال ما لا يتم المندوب إلا به فهو مندوب وهو ظاهر إن لم يرد الموكل غرض نفسه
وعبارة البرماوي قوله إنها مندوب إليها غرض القاضي بما ذكره بيان ما أراده الأصحاب من التعبير بالجواز الصادق بالندب وغيره وليس غرضه إبطال ما قبله فيكون المقصود من ذلك بيان أن الأصل فيها الندب وأن ذلك كالتقييد لما أوهمه التعبير بالجواز من التعميم ويدل عليه قول م ر كابن حجر والحاجة ماسة إليها ولهذا ندب قبولها لأنها قيام بمصلحة الغير الخ
ويدل له أيضا قول
____________________
(3/47)
الشارح فهي جائزة بعد قوله والحاجة داعية إليها لأن ما كان أصل وضعه الحاجة لا يكون إلا مطلوبا وقد تحرم إن كان فيها إعانة على حرام وتكره إن كان فيها إعانة على مكروه وتجب أن توقف عليها دفع ضرورة الموكل كتوكيل المضطر غيره في شراء طعام عجز عن شرائه وقد يتصور فيها الإباحة أيضا بأن لم يكن للموكل حاجة في الوكالة وسأله الوكيل لا لغرض
قوله ( مندوب إليها ) أي مدعو إليها من الشارع والمراد مندوب إلى قبولها وكذا إيجابها إن كان الوكيل قادرا والموكل عاجزا والموكل فيه طاعة س ل
قوله ( موكل ووكيل ) لم يقل عاقد لاختلاف الشروط المعتبرة في كل من الوكيل والموكل ع ش
قوله ( صحة مباشرته ) الأصح أن المراد صحة مباشرته لذلك الجنس وإن امتنع عليه التصرف بنفسه في بعض أفراده فحينئذ يصح توكيل شخص في نكاح أخت زوجته وكذا من تحته أربع في نكاح امرأة وتوكيله في نكاح محرمه س ل وفيه أن الموكل فيه العقد عليهن وهو يصح أن يباشره بنفسه بأن يزوجهن لغيره وليس المراد أن يتزوجهن لنفسه فلا حاجة لما ذكره س ل
قوله ( غالبا ) قال سم لا حاجة إليه مع قوله وشرط الخ بالنسبة لما استثنى من الطرد لأن الشرط لا يلزم من وجوده وجود المشروط وإذا كان كذلك فلا يصح الاستثناء وإنما يصح الاستثناء في كلام من عبر بقوله وكل ما جاز للإنسان أن يتصرف فيه بنفسه جاز له أن يوكل فيه غيره إلا أن يقال كلامه يؤل لما ذكر فقوله ما استثنى من الطرد أي في كلام غيره الذي ليس فيه غالبا وهو الضابط المتقدم في كلام غيره وهو أي غالبا متعلق بصحة
قوله ( من الطرد ) الطرد هو المنطوق وهو كل من صحت مباشرته بملك أو ولاية صح توكيله والعكس هو المفهوم وهو كل من لا تصح منه المباشرة لا يصح منه التوكيل م ر ع ش
قوله ( فلا يوكل في كسر الباب ) وإن عجز عن المباشرة ز ي و ح ل
قوله ( قادر ) أي ولاقت به المباشرة وإلا فله التوكيل س ل
قوله ( في نكاح ) قيد في السفيه فقط لأن غير النكاح من بيع أو شراء لا يصح من السفيه ولو أذن فيه وليه بخلاف العبد فيصح إذن السيد له في النكاح وفي غيره من التجارة ونحوها ومع ذلك لا يوكل ع ش
قوله ( كالأعمى ) لم يأت به نكرة كما سبق في قوله كظافر لأن الأعمى قسمان قسم يصح تصرفه كمن رأى قبل عماه شيئا وقسم لا يصح تصرفه فأشار إلى تقييده بالتعريف شوبري قال السبكي الأعمى عند مالك رشيدا لا أن فيه خللا من جهة الرؤية
قوله ( يوكل في تصرف ) أي من بيع أو شراء أو غيرهما مما يتوقف على الرؤية كإجارة وأخذ شفعة شرح م ر
قوله ( وكمحرم يوكل حلالا في النكاح ) أي في إيجابه إن كان يزوج موليته وفي قبوله إن كان يتزوج بنفسه
وقوله بعد التحلل أي الثاني وقوله في التوكيل فيه أي إيجابا أو قبولا أيضا كأن يقول المحرم وكلتك لتعقد لفلان الحلال الذي وكلني سواء قال بعد التحلل أو قال الآن أي في زمن الإحرام أو أطلق وذلك لأن الموكل الأصلي حلال وهذا التعميم محله إذا كان من يوكله المحرم حلالا فإن وكل محرما آخر فلا بد أن يقول له لتعقد بعد التحلل أو يطلق فإن قال له لتعقد حالة الإحرام لم يصح
قوله ( وكمحرم يوكله حلال في التوكيل فيه ) أي الآن أي وقت الإحرام فهذا المحرم لا يصح أن يباشر النكاح ويصح توكليه فيه وفيه أن هذا معلوم مما قبله وأن الموكل فيه إنما هو التوكيل في النكاح وهذا يصح أن يباشره إلا أن يقال مراد الشارح التوكيل منه ليعقد الوكيل في حال الإحرام وهو لا يصح أن يباشره ح ل
قوله ( أو موليه ) أي أو عنهما بجعل أو مانعة خلو أو يطلق فالصور أربع وفي كل التوكيل في حق موليه وفائدة وكالته عن الولي أو عن الطفل أو عنهما عدم انعزاله ببلوغ الطفل رشيدا إذا كان وكيلا عنه بخلاف ما إذا كان عن الولي ولو كان وكيلا عنهما معا فالظاهر أنه ينعزل بالنسبة للولي لا بالنسبة للطفل الذي بلغ رشيدا شوبري فيغلب
____________________
(3/48)
جانب المولى عليه فلا ينعزل ببلوغه رشيدا وأما إذا أطلق فينبغي أن الوكيل فيها وكيل عن الولي كما في سم على حج فهي كالصورة الأولى وفي ز ي أنه يكون وكيلا عن المولى عليه فهي كالثانية والأقرب ما قاله سم لأن التصرف مطلوب منه فيقع التوكيل عن نفسه وإن كانت منفعته عائدة على المولى عليه لكن ما قاله ز ي هو قياس ما في خلع الأجنبي من أن وكليها لو أطلق فلم يضف العوض له ولا لها وقع لها لعود المنفعة إليها ا ه ح ل و ع ش
قوله ( في حق موليه ) متعلق بكل منهما ح ل
قوله ( كأب وجد ) أي وإن لم يعجزا عن مباشرة ذلك وإن لاقت بهما المباشرة
وقوله ووصي وقيم أي فيما عجزا عنه أو لا يليق بهما مباشرته بخلاف الأب والجد ح ل
والحاصل أن التوكيل من الأب والجد يصح مطلقا ومن الوصي والقيم إن عجزا أو لم تلق بهما المباشرة ومثلهما الوكيل كما في ع ش على م ر
قوله ( فعلم ) أي من قوله وشرط في الموكل صحة الخ أي فلم يخل به من كلام الأصل ا ط ف
قوله ( لا يصح توكيل صبي ) مصدر مضاف لفاعله أي فلا يصح أن يوكل غيره في أن يتملك له المباحات ع ش
قوله ( بما يستقبل به من التصرف ) أي كالوصية والصلح عن قصاص له ولو على أقل من الدية أو عليه ولو على أكثر من الدية وغير ذلك مما تقدم في باب حجر السفه كالطلاق ا ط ف
قوله ( وإنه لا يصح توكيل المرأة ) مصدر مضاف لفاعله أي لا توكل المرأة أجنبيا في نكاح أي في تزويجها أو غيرها ز ي
بخلاف ما لو وكلها الولي لتوكل عنه رجلا في تزويج ابنته فإنه يجوز نقله المتولي عن الشافعي شوبري
قوله ( ولا المحرم ) بأن يقول وكلتك تقبل لي عقد النكاح في حالة إحرامي
قوله ( ولو أذنت الخ ) عبارة شرح م ر ولا توكيل المرأة لغيرها في النكاح لأنها لا تباشره ولا يرد صحة إذنها لوليها بلفظ الوكالة لانتفاء كونه وكالة حقيقة وإنما هو متضمن للإذن ا ه بحروفه
قوله ( صح ) أي الإذن لا التوكيل فيكون الولي حينئذ مأذونا له لا وكيلا وينبني على هذا أنها لو جعلت له أجرة لا يستحقها ولو صحت الوكالة لاستحقها نظير ما يأتي
قوله ( أعم من قوله الخ ) أي لشموله التوكيل عن نفسه ع ش
قوله ( لنفسه ) قيد التصرف هنا بكونه لنفسه وأطلقه في جانب الموكل فشمل صحة تصرفه فيه بملك له أو ولاية عليه وذلك لأنه لو عمم هنا لكان المعنى صحة تصرفه فيه لنفسه أو عن غيره بأن يكون وكيلا أو وليا فيصير الحاصل أنه يشترط فيمن يصح كونه وكيلا أن يكون مالكا أو وكيلا أو وليا وكون الذي يصح أن يكون وكيلا شرطه أن يكون وكيلا أو وليا معنى له ع ش
قوله ( فلا يصح توكل صبي ) مصدر مضاف لفاعله وفي بعض النسخ فلا يصح توكيل صبي وعليه فالإضافة للمفعول شوبري
قوله ( ولا توكل امرأة ) ولو احتمالا كالخنثى وكالنكاح الرجعة واختيار الزوجات لمن أسلم شرح م ر
وقوله في نكاح أي إيجابا أو قبولا وكذا ما بعده
قوله ( وخرج بقولي ) لعل حكمة المغايرة بين هذا وبين ما مر حيث أخر قوله وخرج عن غالبا وقال وخرج به الخ وقدم خرج هنا على غالبا كما ترى أن غالبا ذكرت في المحلين للتقييد والأصل في الإخراج بالقيود أن يتأخر ما يخرج بها عنها
فجرى ثم على الأصل ولما علم التقييد بغالبا نصا من قوله السابق هو ونظيره الآتي أولى كان التقييد به كأنه مذكور هنا فناسب ان بقول فيه وخرج بقولي الخ لأنه صار الإخراج كأنه بعد ذكر القيد ع ش
قوله ( ما استثنى الخ ) لم يقل هنا كسابقه من العكس مع أن هذه المستثنيات كلها منه كما قال سم
وأما الطرد فقال السبكي لا يستثنى منه شيء وقال الأسنوي يستثنى منه ما لو وكل الولي فاسقا في بيع مال موليه فإن الفاسق يصح ان يتصرف لنفسه ولا يتوكل عن غيره في هذه الحالة قال ومما يستثنى من العكس ما لو وكل مسلم كافرا في شراء مسلم أي لأنه يصح شراؤه في الجملة كما لو حكم بعتقه عليه وتوكل المحرم في نكاح محارمه كتوكيل الأخ في قبول نكاح أخته وتوكيل الموسر في قبول نكاح الأمة
____________________
(3/49)
ا ط ف
وقد يقال عدم صحة توكيل الفاسق لعارض لا لذاته تأمل
قوله ( في طلاق غيرها ) وكذا في طلاقها بأن فوضه أي الطلاق إليها كما سيأتي وقد يقال تفويضه إليها ليس توكيلا فيه بل تمليك له كما سيأتي
ومن ثم قال بعضهم وأما طلاقها فإن كان بلفظ توكيل لم يصح وإن كان بلفظ تفويض صح كما سيأتي
قوله ( لا في إيجابه ) لأنه لا ولاية وليس هو من أهلها ا ه ح ل
قوله ( والصبي المأمون ) ولو رقيقا بأن لم يعرف بكذب ولو مرة ولم تقم قرينة على كذبه ومثله في ذلك الفاسق والكافر ويجوز للصبي أن يوكل في الإذن والإيصال إذا عجز أو لم تلق به المباشرة فيكون موكلا ووكيلا والقاعدة تشهد له ز ي
وليس في معناه الببغا وهي المشهورة بالدرة والقرد ونحوهما إذا حصل منهم الإذن ولم يجرب عليهم الكذب لأنهم ليسوا من أهل الإذن أصلا بخلاف الصبي فإنه أهل في الجملة ولا ينافي هذا ما قدمناه من جعل الببغا كالصبي لأن ذلك فيما لو احتفت به قرينة لأنها المعول عليها بخلاف ما هنا ع ش
قوله ( وإيصال هدية ) فيملكها المهدى إليه بالقبض ويتصرف فيها بما شاء ولو أمة قالت له أهداني سيدي لك فيجوز له وطؤها م ر
ولو رجعت وكذبت نفسها لاتهامها في إبطال حق غيرها فلو كذبها السيد صدق بيمينه ويكون الوطء وطء شبهة ولا يجب عليه المهر لأن السيد يدعي زناها ولا مهر لبغي ولا حد عليه أيضا للشبهة وينبغي أن لا حد عليها أيضا لزعمها أن السيد أهداها له وأن الولد حر لظنه أنها ملكه ويلزمه قيمته لتفويته رقه على السيد بزعمه
وأما لو وافقها السيد على الشبهة فينبغي وجوب المهر ع ش على م ر
ومثل ذلك طلبه لوليمة فتجب الإجابة إليها في وليمة العرس بشرطها ز ي
وكذا في ذبح أضحية وتفرقة زكاة كما نقل عن م ر
ولا يصح توكيل صبي أو سفيه ليتصرف بعد الكمال وفارق المحرم بوجود الأهلية فيه ويصح توكيل السكران المتعدي وتوكله ولا يصح من المرتد أن يوكل ولو فيما يقبل الوقف ولا يصح أن يتوكل عن غيره كذلك ولو ارتد الوكيل لم ينعزل كما في ق ل
قوله ( وإن لم تصح مباشرته له ) أي لما ذكر من الإذن في الدخول وإيصال الهدية
قوله ( تعيينه ) قال حج إلا في نحو من حج عني فله كذا أي لأن عامل الجعالة هنا وكيل بجعل س ل
قوله ( وكل مسلم ) الظاهر تناول ما ذكر للمسلمين الموجودين والحادثين وأنهم لا ينعزلون إذا عزل الوكيل المذكور لأنهم تبع في صحة الوكالة فقط شوبري
قوله ( وعليه العمل ) أي عمل القضاة وغيرهم وهو المعتمد أي فيكون كل مسلم وكيلا عنه بخلاف وكلتك في هذا وكل أموري لا يصح والفرق أن الإبهام في الأول في الفاعل وفي الثاني في الموكل فيه ويغتفر في الأول ما لا يغتفر في الثاني لأن الغرض الأعظم الإتيان بالمأذون فيه وكلام المصنف الآتي يدل على الصحة في هذا والبطلان في قوله وكل أموري فلا يكون وكيلا حينئذ في غير المعين ح ل مع زيادة
قوله ( وشرط في الموكل فيه ) قد فسره فيما مر بالتصرف وذكر له هنا ثلاث شروط لكن لا يناسب التفسير إلا الثاني وأما الأول والأخير فلا يناسبان إلا أن يقال هو على تقدير مضاف بالنظر إليهما فيقال إن يملكه أي يملك متعلقه أو محله والأولى أن يراد بملكه له جواز التصرف فيه كأنه قال وأن يجوز له التصرف فيه بملك أو ولاية فيشمل الأب والجد إذا وكلا في مال موليهما فاندفع ما يقال الموكل فيه هو التصرف وهو لا يملك وحاصل الدفع أن المراد بملكه ملك التصرف فيه أي جوازه وإنما كان أولى ليشمل التوكيل في نحو الاصطياد والاحتطاب لأنه ليس مالكا لمحلهما وهو العين نفسها وكذا يقال في قول المتن الآتي وأن يكون معلوما أي متعلقه
قوله ( فلا يصح في بيع ما سيملكه ) أي ولا في تزويج موليته إذا انقضت عدتها كما في شرح م ر
قوله ( إلا تبعا ) هل يشترط مناسبته لمتبوعه كما في الأمثلة أم لا حتى لو وكله في بيع عبده وطلاق من سينكحها صح لا يبعد عدم الاشتراط كما قاله شيخنا وسم شوبري
ولو قال في كل حقوقي دخل الموجود والحادث
____________________
(3/50)
أو في كل حق لي لم يدخل الحادث لقوة هذا باللام فاختص بالموجود قاله شيخنا م ر ق ل
قوله ( فيصح التوكيل ) أي فله التصرف في التابع في التوكيل وإن امتنع عليه التصرف في المتبوع بأن تصرف فيه الموكل أو عزله عنه أو نحو ذلك فليحرر شوبري
قوله ( وقياس ذلك ) أي ما نقل عن الشيخ أبي حامد وصاحب المطلب وانظر وجه القياس مع دخوله في الاستثناء خصوصا مع تنصيصه في المستثنى منه على قوله ولا طلاق الخ فتأمل كاتبه ا ط ف
قوله ( ونقل ابن الصلاح الخ ) هو في معنى الاستدراك على قوله أن يملكه حين التوكيل وهذا والمعتمد عدم الصحة لأنه توكيل ابتداء في معدوم أي ليس تابعا لموجود تصرف فيه كما في ح ل
قوله ( ويوجه الخ ) فيه نظر لأنه يكون تابعا لما وكل فيه وهنا ليس تابعا لما وكل فيه ح ل لأنه لم يوكل في بيع الأصل لأن الشرط ملكه التصرف في الموكل فيه أو تبعيته لما وكل فيه كما في شرح م ر
قوله ( كبيع وهبة ) وضمان ووصية وحوالة فيقول جعلت موكلي ضامنا لك كذا أو موصيا لك بكذا أو أحلتك بمالك على موكلي من كذا بنظيره مما له على فلان ح ل و ز ي
قوله ( وكل فسخ ) أي لا يعد التأخير بالتوكيل فيه تقصيرا ولو أبدل الشارح لفظ الفسخ بالحل ليشمل الطلاق والعتق لكان أولى
قوله ( وقبض وإقباض الخ ) حاصله أنه يصح التوكيل في الدين قبضا وإقباضا
وأما في العين فيصح التوكيل فيها قبضا مضمونة أولا لا إقباضا مضمونة أولا وسواء وكل أحدا من عياله أم لا لأن إقباضها مضمن للرسول إن علم أنها ليست ملكا للمرسل وإلا فالضامن هو المرسل لأنه المتعدي مع عذر الرسول كما قاله ع ش هنا
قوله ( على ما جزم به في الأنوار ) ضعيف وما قاله المتولي هو المعتمد
قوله ( لكن إقباضها ) أي العين التي يقدر على ردها بنفسه ز ي و ح ل وحينئذ فلينظر ما مفاد صحة التوكيل وما فائدته فليحرر ذلك وما موقع هذا الخلاف ا ه شوبري قال بعضهم وقد يقال فائدته جواز التسليم من المقبض والتسليم من القابض والجواز لا ينافي الضمان حرر
قوله ( مضمن ) أي ما لم تصل بحالها لمالكها شرح م ر
قوله ( والقرار على الثاني ) ينبغي أن يقال حيث علم أنها ليست ملك الموكل وإلا فالقرار على الموكل لأن يد الوكيل يد أمانة والأمين لا يضمن مع انتفاء العلم كما يأتي في الغصب ع ش
وصورة هذه المسألة أن يكون لزيد عند عمر ودابة مغصوبة أو مؤجرة أو مودعة فيوكل عمرو شخصا في إقباضها لزيد الذي هو مالكها بغير إذن زيد فإن القرار على هذا الشخص الوكيل إن علم أنها ليست ملك عمرو وإلا فالقرار على عمرو
قوله ( لا يصح التوكل في إقباضها ) أي عند القدرة على إقباضها بنفسه شرح م ر
ولو قال وكلتك في المطالبة بكل حق هو لي شمل الموجود فقط دون الحادث بخلاف ما لو قال وكلتك في المطالبة بكل حقوقي فإنه يشمل الموجود والحادث كما أفتى به ابن الصلاح ز ي
ويؤخذ من كلامه أن الخلاف إنما هو في التوكيل في إقباضها وأما توكيل مالكها في قبضها ممن هي تحت يده فلا خلاف فيه قال ا ط ف ومفهومه أنه إذا لم يقدر على إقباضها بنفسه صحة التوكيل فيه وهو كذلك
قوله ( إذ ليس له ) أي لمن هي تحت يده
قوله ( الجوري ) قال في اللب بضم أوله وبالراء نسبة إلى جور بلد الورد بفارس وبالزاي نسبة إلى جوزة قرية بالموصل ثم قال وبالضم وبالفتح والراء نسبة إلى جور قرية بأصبهان ع ش
قوله ( إن وكل أحدا ) أي حيث كان رشيدا م ر
وقال ح ل أي أمينا من عياله أي عيال الذي هي تحت يده كأولاده ومماليكه وهو ضعيف
قوله ( من دعوى وجواب ) قال القاضي ولو قال وكلتك لتكون مخاصما لا يكون وكيلا في سماع الدعوى والبينة إلا أن يقول جعلتك مخاصما ا ه حواشي في شرح الروض
قوله ( رضي الخصم أم لا ) في هذا التعميم رد على مذهب أبي حنيفة حيث اشترط رضا الخصم بابلي ا ط ف
قوله ( إذا قصده الوكيل له ) بخلاف ما لو لم يقصده بأن قصد نفسه أو أطلق فإنه يقع للوكيل وكذا لو قصد واحدا
____________________
(3/51)
لا بعينه فلو قصد نفسه والموكل كان مشتركا بينهما ومحله ما لم يكن بأجرة وعين له الموكل أمرا خاصا كأن قال له احتطب لي هذه الحزمة الحطب مثلا بكذا فإنه يقع للموكل وإن قصد نفسه فإن لم يعين له أمرا خاصا كأنه قال له احتطب لي حزمة حطب بكذا فاحتطبها وقصد نفسه وقعت له وكان عمل الإجارة باقيا في ذمته فيحتطب غيرها ع ش ا ط ف
والمراد قصده الوكيل واستمر قصده فلو عن له قصد نفسه بعد قصد موكله كان له ذلك ويملكه من حينئذ ع ش على م ر
قوله ( واستيفاء عقوبة ) ولو قبل ثبوتها شوبري و م ر
قوله ( لآدمي ) بل يتعين في قود طرف وحد قذف
أما التوكيل في إثبات عقوبة لله تعالى فلا يصح لبنائها على الدرء ما أمكن حج
قال سم قد يشكل عليه ما في خبر غديا أنيس إلى امرأه هذا فإن اعترفت فارجمها فإن قوله فإن اعترفت توكيل من الإمام بإثبات الرجم وفي استيفائه إلا أن يجاب بأن المراد فإذا دامت على الاعتراف بناء على أنها كانت اعترفت له صلى الله عليه وسلم أو بلغه اعترافها بطريق معتبر انتهى
ومحل عدم صحة التوكيل في إثبات عقوبة الله ما لم يكن تبعا بأن يقذف آخر ويطالبه بحد القذف فله أن يدرأه عن نفسه بإثبات زناه ولو بالوكالة فإذا ثبت حد فإثباته تبع لأن القصد بالذات درء حد القذف بخلاف الوكيل في إثبات عقوبة آدمي فإنه يصح ز ي ح ل و س ل
قوله ( أو لله ) بأن يوكل فيها الإمام أو السيد شرح م ر
قوله ( ولو في غيبة الموكل ) بأن أذن نحو السلطان لصاحب الحق بالاستيفاء فله حينئذ أن يوكل وهذه الغاية للرد بالنظر لاستيفاء عقوبة الآدمي لأن الخلاف إنما هو فيه وعبارة شرح م ر وقيل لا يجوز التوكيل في استيفائها أي عقوبة الآدمي إلا بحضرة الموكل لاحتمال عفوه ورد بأن احتماله كاحتمال رجوع الشهود إذا ثبتت ببينة فلا يمتنع الاستيفاء في غيبتهم اتفاقا
قوله ( على الأصح في الروضة ) أي فيما إذا أتى بعني فقط أما لو أتى بها وبعلي فيكون مقرا جزما كما أنه لا يكون مقرا جزما إذا أتى بعلي فقط شيخنا
وعبارة ق ل على الجلال محل الخلاف إن قال وكلتك لتقرعني لفلان بألف فإن زاد علي فهو إقرار قطعا وإن قال أقر علي لفلان بألف لم يكن إقرارا قطعا وكذلك إن حذف عني وعلي لا يكون إقرارا قطعا بأن قال وكلتك لتقر لفلان بألف وخالف ح ل في علي فقال إنه يكون مقرا لأنها أولى من عني
والحاصل أنه إذا أتى بعلي وعني يكون إقرارا قطعا وإن حذفه لا يكون إقرارا قطعا وإن أتى بأحدهما يكون إقرارا على الأصح كما يؤخذ من كلام ح ل
وعلى كلام ق ل و ع ش و ز ي لا يكون مقرا قطعا إذا أتى بعلي
قوله ( والتقاط ) محله إذا كان في عام أما إذا كان في خاص كأن رأى لقطة فقال لصاحبه هاتها فأخذها فإنه يصح وبهذا يجمع بين كلامي الشيخين فكلامهما هنا محمول على العام كما تقرر وما في اللقطة محمول على الخاص ز ي و ع ش
قوله ( كما في الاغتنام ) أي بأن وكله فى أخذ ما يستحقه من الغنيمة لأنه لا يعرف مقدار ما يخصه منها كما يعلم ذلك من قوله الآتي وأن يكون الموكل فيه معلوما ولو بوجه ا ط ف
قوله ( تغليبا لشائبة الولاية ) إن قلت ما الفرق بينه وبين التوكيل في تملك المباح قلت الفرق ما أشار إليه الشارح بقوله تغليبا لشائبة الخ أي بخلاف تملك المباح فإنه لا ولاية فيه شيخنا
قوله ( ولا في عبادة ) أي سواء توقفت على نية كما مثل أو لا كالأذان أطفيحي وخرج بالعبادة التوكيل في إزالة النجاسة فيصح لأنه من باب التروك س ل
ويستثنى أيضا صب الماء على المتوضىء فإنه يصح التوكيل فيه
قوله ( ابتلاء ) أي اختبارا من الله له أي المقصود منها امتحان المكلف
قوله ( ويندرج فيه توابعه ) أي المتقدمة والمتأجرة ع ش على م ر
قوله ( كركعتي الطواف ) هل مثل ركعتي الطواف الصوم الواجب بدل نحو دم القرآن كما يرشد إليه إتيانه بالكاف أو لا ويفرق بأن وجوبه بطريق العروض مع العجز عن الدم بخلاف ركعتي الطواف ولعل الفرق هو الأوجه شوبري
قوله ( ولا في شهادة الخ ) فإن قلت هلا جعل هذه الصور
____________________
(3/52)
متصلة بقوله لا في إقرار ليكون النفي في الجميع على وتيرة واحدة ويؤخر عن الجميع قوله لا في عبادة ثم يستثنى منها النسك وما عطف عليه إلا أن يجاب بأن الشهادة وما عطف عليها لما كانت ملحقة بالعبادة لكونها في معناها وشأن الملحق تأخيره عن الملحق به أخرها عما استثنى من العبادة أو أخرها لطول الكلام عليها لأنهم قد يؤخرون ما يطول الكلام عليه بابلي أطفيحي
قوله ( إلحاقا لها بالعبادة ) انظر وجه الإلحاق وعبارة شرح م ر لبنائها على التعبد واليقين الذي لا تمكن النيابة فيه
قوله ( مع عدم توقفها على قبول ) خرج النكاح فإنه وإن اعتبر لفظه لكن اعتبر فيه القبول
قوله ( باسترعاء ) أي طلب الشهادة على شهادته
قوله ( أو نحوه ) كسماعه يشهد عند حاكم مثلا كما سيأتي في الشهادة على الشهادة شوبري أي لأن المسترعى ليس وكيلا عن المؤدى عنه بل الحاجة جعلت الشاهد المتحمل عنه بمنزلة الحاكم المؤدى عنه عند حاكم آخر م ر بأن حكم حاكم حكما على غائب وأنهى حكمه إلى حاكم بلد الغائب وعبارته في الشهادات فصل تقبل الشهادة على شهادة مقبول في غير عقوبة لله تعالى وإحصان وتحملها بأن يسترعيه أي يطلب منه ضبطها ورعايتها فيقول أنا شاهد بكذا وأشهدك أو أشهد على شهادتي أو بأن يسمعه يشهد عند حاكم أو يبين سببها كأشهد أن لفلان على فلان ألفا قرضا الخ
قوله ( ولا في نحو ظهار ) الحاصل أن ما كان محرما بحسب الأصل كالظهار لا يصح التوكيل فيه وما كان مباحا ثم عرض له التحريم كبيع حاضر لباد والبيع وقت نداء الجمعة ونحوهما فإنه يصح شوبري و ز ي
قوله ( كقتل وقذف ) كأن يقول وكلتك لتقتل فلا باعني ظلما عدوانا أو أن تقذفه كذلك بأن يقول وكلتك لتقذف عني ع ش بخلاف ما إذا كان قتله بحق فإنه يصح التوكيل فيه
قوله ( ولأن المغلب في الظهار الخ ) لكن سيأتي في الظهار أن المغلب فيه معنى الطلاق
والحاصل أن في بعض المسائل غلبوا فيه معنى اليمين وفي بعضها معنى الطلاق م ر شوبري
قوله ( وخصائص ) كالكفارة
قوله ( كإيلاء ) لأنه حلف وهو لا تدخله النيابة واللعان يمين أو شهادة ولا مدخل للنيابة فيهما كما مر شرح م ر
وصورته أن يقول موكلي يقول والله لا أطؤك مدة كذا ونوزع فيه ا ه عبد البر
وصوره شيخنا العزيزي بأن يقول والله لا يطؤك موكلي خمسة أشهر أو جعلت موكلي موليا منك فلا يكون الموكل موليا
وصورة اللعان أن يقول إن موكلي يشهد أنه لمن الصادقين فيما رمى به زوجته من الزنا
قوله ( وتعليق طلاق وعتق ) ولو بقطعي كطلوع الشمس كما في ح ل و ز ي قال الشوبري والتقييد بهما للغالب فلا مفهوم له فغيرهما كذلك وقوله وفي معناها أي اليمين البقية أما النذر فظاهر وأما تعليق ما ذكر فلأن المغلب فيه معنى اليمين بل قد يكون يمينا إذا تعلق به حث أو منع أو تحقيق خبر وأما التدبير فألحق بتعليق ما ذكر الملحق باليمين كما أفصح عنه في شرح الروض شوبري
قوله ( إلحاقا لليمين ) شامل للإيلاء واللعان وقوله إن كانت بالله خرج بذلك ما إذا كانت إيلاء خاليا عن الحلف كأن وطئتك قبل خمسة أشهر فعبدي حرا أو فلله علي كذا فاندفع ما يقال إن اليمين لا تكون إلا بالله فكيف يقول إن كانت بالله تأمل
قوله ( وفي معناها البقية ) من البقية تعليق الطلاق والعتق فلينظر ما المعنى الذي اقتضى الإلحاق ح ل
قوله ( وأن يكون الموكل فيه ) هذا من جملة شروط الموكل فيه فهو معطوف على قوله وأن يقبل نيابة ولا يضر الفصل بينهما بذكر المحترز لأنه ليس أجنبيا ا ط ف
قوله ( معلوما ) لا يقال هلا قال وشرط في الموكل فيه أن يملكه الموكل وقابلا للنيابة ومعلوما لأنا نقول لو فعل ذلك لاحتاج أن يقول وخرج بالقيد الأول كذا وبالثاني كذا الخ بخلاف ما سلكه فإنه ذكر فيه عقب كل شرط ما خرج به وهو أخصر وأوضح ع ش
قوله ( في بيع أموالي وعتق أرقائي ) أي ولا بد أن يكون له أموال وأرقاء والظاهر أن المراد جنس ذلك ح ل
قوله ( لا في نحو كل أموري )
____________________
(3/53)
أي فلا يتصرف هنا مطلقا ولا يقال يتصرف بعموم الإذن كما يتوهم لبطلانه م ر شوبري
قوله ( أو بيع بعض مالي ) نعم يصح بع أو هب منه ما شئت أو من عبيدي من شئت أو طلق من نسائي من شئت لأن ما هنا معرفة عامة مخصوصة ولا إبهام فيها بخلاف البعض لكن لا يأتي بالجميع عملا بقضية من وإنما لم يعمل بها في طلق من نسائي من شاءت لأنه أسند المشيئة إلى كل منهن وهي متعددة متغايرة فكأن قائلها قال أي امرأة شاءت طلقها وثم أسندها إليه وهي واحدة فلم تكن ظاهرة في الاستيعاب فعمل بقضية من احتياطا حج ز ي
قوله ( ويبرئه عن أقل شيء ) ظاهره ولو غير متمول ح ل
وقال ع ش أي بشرط أن يكون متمولا
قوله ( ما زدته ) أي من قوله إلا تبعا ع ش
قوله ( فيما مر ) أي عقب قول المتن فلا يصح في بيع ما سيملكه ولا طلاق من سينكحها
وقوله بأن التابع ثم معين أي من حيث البيع ح ل أي أو الطلاق كما في توكليه في طلاق من سينكحها تبعا لمنكوحته أي وإن كان كل من المبيع والمطلق غير معين
وعبارة ز ي قوله بأن التابع ثم معين أي من حيث الجنس ا ه
قوله ( لكن الأوفق الخ ) المعتمد عدم الصحة ويفرق بأن الجهل في الموكل فيه أشد منه في الوكيل شوبري لأن الموكل فيه هو المقصود
قوله ( وهو الظاهر ) المعتمد عدم الصحة في التابع وأما المتبوع فيصح ح ل
قوله ( ويجب في شراء عبد ) ولو وكله في شراء عبد فاشترى أصله أو فرعه صح وعتق عليه قال حج ما لم يكن معينا فللموكل رده ولا عتق ومخالفة القمولي في هذه مردودة وفرق بينه وبين عامل القراض حيث لا يشتري الأصل ولا الفرع بأن الغرض هناك الربح ولا كذلك هنا ا ه س ل
قوله ( بيان نوعه ) ويلزمه بيان الجنس فلا يكفي اشتر عبدا كما تشاء ولا يكفي زوجتي امرأة فلا بد من التعيين بخلاف زوجني من شئت وفارق ما ذكر في العبد بأن الأموال أضيق ق ل
ويجب مع بيان النوع ذكر الذكورة والأنوثة تقليلا للغرر ولا يشترط استقصاء أوصاف السلم ولا ما يقرب منها اتفاقا
س ل
قوله ( بيان محلة ) بفتح الحاء وكسرها كما يؤخذ من المختار ع ش على م ر
قوله ( الزقاق ) وهو ما تشتمل الحارة عليه وعلى مثله شرح م ر
قوله ( وفي الصيغة لفظ موكل الخ ) يقتضي أنه لا يكفي اللفظ من الوكيل فقط وسيأتي في الوديعة الاكتفاء بلفظ أحدهما وقبول الآخر لأنها توكيل وتوكل وقياسه جريان ذلك هنا فإذا قال الوكيل وكلني في كذا فدفعه له كان كافيا شوبري فالشرط أن يوجد اللفظ من أحدهما والفعل من الآخر ح ل و ز ي
فقوله لفظ موكل ليس بقيد
قوله ( فلا يشترط قبوله ) وقد يشترط القبول لفظا كما إذا كان له عين معارة أو مؤجرة أو مغصوبة فوهبها الآخر وأذن له في قبضها فوكل من هي في يده في إقباضها له فلا بد من قبوله لفظا لتزول يده عنها كما في شرح م ر
وكذا يشترط القبول لفظا فيما إذا كانت الوكالة بجعل إن كان الإيجاب بصيغة العقد لا الأمر وكان عمل الوكيل مضبوطا لأنها إجارة انتهى سلطان
قوله ( أو نحوه ) كالكتابة وإشارة الأخرس س ل
قوله ( ولا يشترط في القبول الخ ) أي القبول بالرضا والامتثال إذ هو المعتبر فيها لا باللفظ كما قدمه شوبري
وقال ع ش أي بمعنى عدم الرد بأن يأتي بما وكل فيه أو يقال لا يشترط أي على القول باشتراط القبول هنا الفور أي ما لم تكن الوكالة بجعل فإن كانت كذلك فلا بد من قبوله لفظا وفورا انتهى
قوله ( إلى رجب ) انظر لو كان الوقت مجهولا ا ه ح ل
وعبارة شرح م ر ويصح توقيت الوكالة كوكلتك شهرا فإذا مضى
____________________
(3/54)
الشهر امتنع على الوكيل التصرف
قوله ( لتصرف ) أشار به إلى أن قول المتن لا لها معطوف على مقدر
قوله ( لكن ينفذ تصرفه ) هو كذلك ولكن فائدة البطلان سقوط الجعل المسمى إن كان ووجوب اجرة المثل قال في المطلب ويحرم الإقدام على الفعل وإن استبعده ابن الصباغ وبحث الأذرعي استثناء الوكالة المعلقة الصادرة من ولي أو وكيل قال فلا يصح اعتبار عموم الإذن فيها ا ه
واعتمد شيخنا عدم الحرمة في الإقدام وأن المصلحة حيث اقتضت التوكيل فلا فرق بين الولي وغيره شوبري
وعبارة شيخه م ر والإقدام على التصرف بالوكالة الفاسدة جائز كما قاله ابن الصلاح إذ ليس من تعاطي العقود الفاسدة لأنه إنما قدم على عقد صحيح خلافا لابن الرفعة ومحل نفوذ تصرفه في غير النكاح أما فيه كإذا انقضت عدة بنتي فقد وكلتك بتزويجها فلا ينفذ إحتياطا للإبضاع ح ل
بخلاف إذنها لوليها في تزويجها بعد انقضاء عدتها أو بعد طلاقها فإنه يصح لأن الإذن أقوى من التوكيل كما في شرح م ر
قوله ( لفساده ) هذا تعليل للشيء بنفسه لأن معنى قوله ولا لعزل أنه لا يصح تعليق العزل ونفي الصحة هو الفساد إلا أن يقال المراد بالفساد الإفساد فكأنه قال لا فساده الوكالة
قوله ( ولو قال وكلتك الخ ) أي ففي هذا التركيب عقدا وكالة الأول منجز فيصح والثاني معلق فلا يصح
قوله ( لما مر ) أي للإذن فيه
فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المطلقة أي وما يمتنع عليه وما يجوز له فعله من حيث الوكالة المطلقة ا ه ق ل
قوله ( وما يذكر معهما ) أي من قوله لا يبيع لنفسه وموليه إلى آخر الفصل
قوله ( أي توكيلا الخ ) أشار بذلك إلى أن مطلقا نعت لمصدر محذوف ويصح أن يكون حالا من التوكيل المفهوم من الوكيل ويصح أن يكون حالا من البيع والمراد التنبيه على أن مطلقا بيان للواقع وليس من لفظ الموكل ولو تلفظ بها الموكل فالظاهر أن للوكيل التصرف على ما يريد وإن خالف غرض الموكل فراجعه ق ل على الجلال مع زيادة
قوله ( غير مقيد بشيء ) أي من أجل أو مشتر أو ثمن أو زمان أو مكان أو غير ذلك كما سيأتي في الفصل الآتي
قوله ( وثم راغب بأزيد ) محله كما قاله الأذرعي إذا لم يكن الراغب مماطلا ولا ماله ولا كسبه حراما ا ه ع ش
قوله ( بأزيد ) ولو بما يتغابن بمثله ا ه سم عن شرح الروض
قوله ( ولا يبيع نسيئة ) وإن كان أكثر من ثمن المثل لكن إذا وكله وقت نهب جاز له البيع نسيئة إذا حفظ به عن النهب وكذا لو قال بعه ببلد كذا وعلم أن أهله لا يشترون إلا نسيئة ا ه س ل
قوله ( ولا بغير نقد بلد البيع ) إلا إن قصد بالبيع التجارة فإنه يجوز قياسا على القراض وهل كذلك العرض الظاهر نعم ا ه ح ل وجزم بهذا م ر في شرحه وعبارته ومحل الامتناع في العرض في غير ما يقصد للتجارة وإلا جاز كالقرض والمراد بنقد البلد ما يتعامل به أهلها غالبا نقدا كان أو عرضا لدلالة القرينة العرفية عليه ا ه
قال ع ش عليه قوله نقدا كان أو عرضا تقدم في نظيره من الشركة عند قول الشارح إن الأوجه امتناع البيع بالعرض مطلقا فلينظر الفرق بينهما بناء على ما اعتمده وقد يجاب بأنه لا تخالف فالمراد بالنقد في باب الشركة ما ذكره هنا وهو ما يغلب التعامل به ولو عرضا وعليه فالعرض الذي يمتنع البيع به ثم ما لا يتعامل به أهلها مثلا إذا كان أهل البلد يتعاملون بالفلوس فهي نقدها فيبيع الشريك بها دون نحو القماش ا ه شيخنا
قوله ( نقد بلد الخ ) وذلك بلد البيع المعين ومحل التوكيل بقيد الإطلاق كما يؤخذ من كلامهم شوبري
قوله ( بخلاف اليسير ) أي وإن كان المالك لا يسمح به كما اقتضاه إطلاقهم شوبري
قوله ( وهو ما يحتمل غالبا فيغتفر ) ينبغي أن المراد حيث لا راغب بتمام القيمة أو الأكثر وإلا فلا يصح أخذا مما سيأتي فيما لو عين له الثمن أنه لا يجوز له الاقتصار عليه إذا وجد راغبا وقد يفرق سم وقد يتوقف في الفرق بأن الوكيل يجب عليه رعاية
____________________
(3/55)
المصلحة وهي منتفية هنا مع وجود راغب بكامل القيمة ع ش على م ر
قوله ( ما يساوي عشرة ) أي من الدراهم
قوله ( على أحد هذه الأنواع ) متعلق بمحذوف والتقدير بيعا مشتملا على أحد الخ
وقال البرماوي على بمعنى مع وعبارة ا ط ف أي باع بيعا مشتملا على أحد هذه الأنواع لم يصح بيعه ولم يصرح بعدم الصحة لدلالة الكلام عليه
قوله ( ضمن ) أي الوكيل قيمته أي أقصى قيمة لأنه مقبوض ببيع فاسد كما سيصرح به والقيمة المغرومة للحيلولة ويجوز للموكل التصرف فيما أخذه من الوكيل لأنه يملكه كملك القرض وبقي ما لو قبض الوكيل البدل من المشتري بعد التلف وكان البدل مساويا للقيمة التي غرمها للموكل للحيولة من كل وجه فهل له أن يأخذه بدلا عن القيمة التي غرمها ويجوز له التصرف فيه بتراضيهما أم لا فيه نظر والأقرب الأول ع ش
قوله ( فيسترده ) أي الوكيل ولا يزول الضمان بالاسترداد بل أما بالبيع الثاني أو استئمان من المالك ع ش
قوله ( إن بقي ) أي وسهل رده وإلا فقيمته للحيولة س ل
قوله ( وله بيعه بالإذن السابق ) بخلاف ما لو رد عليه بعيب أو فسخ البيع أي الصحيح المشروط فيه الخيار لا يبيعه إلا بإذن جديد والفرق أنه هناك خرج عن ملك الموكل بخلافه هنا ا ه س ل
وفي الخطيب على أبي شجاع ولو رد المبيع عليه بعيب في هذه الصورة عاد الضمان أي فيما إذا باعه بالإذن السابق
قوله ( ولا يضمن ثمنه ) أي فيما إذا باعه بالإذن السابق فهو راجع لهذه الصورة فقط كما يفهم من م ر وعبارته وله بيعه حينئذ بالإذن السابق وقبض الثمن ويده أمانة عليه
قوله ( وإن تلف المبيع ) مقابل قوله إن بقي
قوله ( والقرار عليه ) أي على المشتري
والمعتمد أن الوكيل يطالب بالقيمة مطلقا أي سواء كان باقيا أو تالفا مثليا أو متقوما لأنه يغرمها للحيلولة
وأما المشتري فيطالب ببدله من مثل أو قيمة إن كان تالفا لأن عليه قرار الضمان فإن كان باقيا رده إن سهل فإن عسر طولب بالقيمة ولو مثليا للحيولة ز ي
وفي ق ل على الجلال وما يغرمه الوكيل للحيلولة فهو القيمة ولو في المثلي وما يغرمه المشتري للفيصولة وهو البدل الشرعي وكذلك لو لم يتلف غرم كل منهما القيمة ولو مثليا لأنها للحيلولة فيهما فإذا رد رجع من غرم منهما القيمة بها والمغروم في جميع ما ذكر قيمة واحدة أما من الوكيل أو المشتري لا قيمتان منهما كما توهم وعلى ما ذكر يحمل ما في المنهج
نعم يجوز أن يغرم كل منهما نصف القيمة مثلا فراجعه ا ه
قوله ( ثم على ما فهم ) أي من قوله كالشريك
وقوله ولا بغير نقد البلد
قوله ( بأغلبهما ) ولو غير أنفع ع ش
قوله ( بأنفعهما ) هذا ظاهر إن تيسر من يشتري بكل منهما فلو لم يجد إلا من يشتري بغير إلا نفع فهل له البيع منه أم لا فيه نظر وظاهر كلام الشارح الثاني ولو قيل بالأول لم يكن بعيدا لأن الأنفع حينئذ كالمعدوم ع ش على م ر
قوله ( تخير بينهما ) أي بأن يبيع بهذا أو هذا وله البيع بهما أيضا ولو أبطل السلطان نقد البلد لم يبع به الوكيل وإن كان عينه له الموكل ولا يبيع بالحادث إلا بإذن جديد ا ه ق ل
قوله ( والمذهب الجواز ) وإن كان في عقد واحد شوبري
ولعل وجه التردد فيما إذا باع بهما مع استوائهما من كل وجه تعلق الغرض بأحدهما في الجملة ولو مع التساوي
قوله ( ولو وكله الخ ) مقابل قوله الوكيل بالبيع مطلقا
قوله ( بين الناس ) هل المراد بالناس ناس بلد البيع وإن تعارف ناس بلد العاقدين خلافه أو المراد ناس بلد العاقدين أو إذا اختلف يحب التعيين كل محتمل فليحرر شوبري
قوله ( ويشترط الإشهاد ) أي في البيع بمؤجل كما هو المفروض والإشهاد شرط للصحة فيما إذا شرط الموكل على الوكيل الإشهاد والذي اعتمده حج و ح ف أنه شرط لنفي الضمان لا للصحة فإن سكت الموكل عن الإشهاد أو قال بع واشهد ففي الصورتين يصح البيع ولكن على الوكيل الضمان كما قرره شيخنا ح ف
ويظهر اشتراط كون المشتري ثقة موسرا كما في س ل ولا يشترط الرهن لأنه يؤدي لامتناع البيع لأن الغالب
____________________
(3/56)
عدم رضا المشتري به كما في ع ش على م ر
قوله ( فإن باع بحال ) مفرع على قوله ولو وكله ليبيع مؤجلا
وقوله أو نقص الخ مفرع على قوله وحيث قدر الأجل اتبع الخ
قوله ( ما قال الموكل ) مفعول باع
قوله ( صح البيع ) ولا يقبض الثمن في هذه الحالة لما سيأتي أنه لو حل الأجل لا يقبض الثمن إلا بإذن جديد وتردد فيه شيخنا ا ه ح ل
قوله ( أو مؤنة حفظ ) أي للثمن
قوله ( وينبغي كما قال الأسنوي الخ ) هذا في المعنى معطوف على قوله إن لم ينهه الموكل الخ فهو شرط ثالث فكأنه قال ولم يعين له مشتريا
قوله ( حمله ) أي المذكور من الصحة
قوله ( لظهور قصد المحاباة ) يؤخذ منه أن الكلام فيما إذا دلت قرينة على قصد المحاباة وإلا جاز له النقص عن الأجل والزيادة على الثمن المعين وإن عين المشتري ع ش
قوله ( فرع ) هو مشتمل على مسائل أربع فمن ثم عبر غيره بفروع والغرض منه تقييد قول المتن الوكيل بالبيع مطلقا كشريك أي محل كونه كشريك إن لم يأت الموكل بصيغة من هذه الصيغ المذكورة في الفرع
قوله ( لو قال لوكيله ) وإن كان كل من الموكل والوكيل غير عالم بالعربية ح ل وبرماوي وفي ع ش
خلافه ومثله الشوبري وسم وعبارتهم
قال حج ويظهر أن الكلام فيمن يعلم مدلول تلك الألفاظ كما ذكر وإلا فإن عرف له فيها عرف مطرد حملت عليه وإن لم يعلم له ذلك لم يصح التوكيل للجهل بمراده منها وظاهر كلامهم أنه لا فرق في هذه الأحكام بين النحوي وغيره وهو محتمل لأن لها مدلولا عرفيا فيحمل لفظه عليه وإن جهله وليس كما يأتي في الطلاق في أن دخلت بالفتح أي فتح الهمزة لأن العرف في غير النحوي ثم لا يفرق بين أن المكسورة المفتوحة حج ا ط ف
قوله ( بكم شئت ) وجه ذلك أن كم للأعداد فيشمل القليل والكثير وما للأجناس وكيف للأحوال فيشمل الحال والمؤجل وسواء كان العاقد نحو بأولا خلافا لحج ولو جمع بين الألفاظ الثلاثة جاز البيع بالأمور الثلاثة ق ل
قوله ( فله بيعه بغبن فاحش ) ولو مع وجود راغب لأن كم للعدد فيشمل القليل والكثير ح ل و ز ي
وخالف ع ش على م ر وعبارته فله بيعه بغبن فاحش وينبغي أن لا يفرط فيه بحيث يعد إضاعة له وأن لا يكون ثم راغب بالزيادة
قوله ( أو بما شئت ) أو بما تيسر
ولو قال تصرف فيه تصرف الملاك ينبغي أن تكون صيغة باطلة ح ل واستقرب ع ش الصحة ويحمل هذا اللفظ منه على المحقق وهو البيع لا المحتمل وهو الهبة والقرض وعلى الصحة فيجوز بيعه بغير نقد البلد والغبن الفاحش والنسيئة أطفيحي
قوله ( فله بيعه بغير نقد البلد ) لأن ما للجنس فيشمل العرض والنقد أي حيث كان يساوي ثمن المثل وصرح جمع بجوازه بالغبن الفاحش حينئذ واعتمده السبكي قال لأنه العرف ما لم تقم قرينة على خلافه ح ل
قوله ( ولا يبيع الوكيل بالبيع لنفسه ) وكذا وكيل الشراء لا يشتري من نفسه ومحجوره
قال ق ل وكالبيع غيره من كل عقد فيه إيجاب وقبول لا نحو إبراء فيصح توكيله في إبراء نفسه أو طفله أو إعتاقهما ونحو ذلك ولو وكله في إبراء غرمائه وهو منهم لم يدخل إلا بالنص عليه
قوله ( لأنه متهم في ذلك ) عبارة م ر لئلا يلزم تولي الطرفين ا ه أي لأن الأب إنما يتولى الطرفين في معاملته لنفسه مع موليه وهنا ليس كذلك لأن المعاملة لغيره ولا يجوز أيضا أن يوكل وكيلا في أحد الطرفين ويتولى هو الطرف الآخر ولا وكيلين في الطرفين أخذا مما يأتي في النكاح أن من لا يتولى الطرفين ليس له أن يوكل وكيلا في أحدهما أو وكيلين فيهما نعم لو وكل وكيلا عن طفله وتولى الآخر لم يبعد جوازه إذا قدر الثمن ونهاه عن الزيادة إذ لا تهمه ولا تولي الطرفين لأن الوكيل حينئذ نائب طفله وتولى الآخر لم يبعد جوازه إذا قدر الثمن ونهاه عن الزيادة إذ لا تهمة ولا تولي الطرفين لأن الوكيل حينئذ نائب طفله لا نائبه كما صرحوا بذلك أيضا فليتأمل سم
وينبغي أن مثل توكيله على طفله ما لو أطلق فيكون وكيلا عن الطفل ع ش على م ر
وهذا ينافي ما استقر به عن سم من أنه في حالة الإطلاق يكون وكيلا عن الولي نعم يوافق ما نقله عن ز ي عند قول المتن فيصح توكيل
____________________
(3/57)
ولي ا ه طب
قوله ( وولده الرشيد ) أو السفيه بعد رشده إذا أقام عليه القاضي فيما بعد الحجر عليه فباع له كما لو باع الجد لولد ولده الذي في ولاية والده لعدم اتحاد القابض والمقبض الذي هو المعول عليه في التعليل شوبري
أي لأنه يرد على علة الشارح أعني قوله لأنه متهم في ذلك ما إذا عين له الثمن ووكل عن نفسه أو موليه مع أن البيع لا يصح حينئذ خلافا للحلبي واعتمد زي وسم الصحة وأقره ع ش لكن محله إذا وكل عن موليه أو أطلق لأن الوكيل حينئذ نائب عن طفله لا نائبه فلا تهمة ولا تولي طرفين كما تقدم عن ع ش على م ر
قوله ( وله قبض ثمن ) أي وله تسليم المبيع أولا ويصح البيع وإن كان يضمن كما يدل عليه قوله فإن سلم قبله ضمن قوله ( ثم يسلم ) منصوب بأن مضمرة على حد ولبس عباءة وتقرعيني
والمراد أنه يسلمه ما لم ينهه الموكل عن التسليم كما قاله م ر
قوله ( فإن سلم المبيع قبله ضمن ) هذا إذا سلمه مختارا فلو ألزمه الحاكم بتسلم المبيع قبل قبض الثمن وكان الحاكم يرى ذلك مذهبا بدليل أو تقليد فلا ضمان وإن ألزمه جهلا أو عدوانا أو أكرهه المشتري أو غيره فيظهر أنه كتسليم الوديعة كرها فيضمن على الأصح ا ط ف و ح ل
ومشى حج على عدم الضمان فيما إذا أكرهه ظالم على التسليم
قوله ( واسترد ما غرم ) فلو تلف الثمن في يده ينبغي أن يرجع بما غرمه لفوات الحيلولة التي الغرم لأجلها ووافق عليه شيخنا ز ي ا ه شوبري
قوله ( إلا بإذن جديد ) أو قامت قرينة على ذلك ح ل
قوله ( وليس لوكيل ) أي لا ينبغي له ذلك وإنما جاز شراء ذلك لعامل القراض لأن القصد منه الريح ومن ثم لو كان القصد هنا الربح جاز له شراء ذلك ح ل
وقوله أي لا ينبغي أي فلا حرمة عليه إلا إن علم العيب واشترى بالعين لفساد العقد حينئذ ق ل
وعبارة شرح م ر وليس لوكيل الخ أي لا ينبغي له ذلك لما يأتي من الصحة المستلزمة للحل غالبا في أكثر الأقسام انتهى لأنه سيأتي أنه إذا اشتراه في الذمة جاهلا بعيبه يقع الشراء للموكل واحترز بقوله في أكثر الأقسام عما لو اشترى بالعين وكان عالما بالعيب فإنه لا يقع لواحد منهما ويحرم لتعاطيه عقدا فاسدا ا ه ز ي
قوله ( فإن اشتراه ) أي المعيب ومثله ما لو طرأ عيب قبل القبض قاله شيخنا وفيه نظر فتأمله ق ل
قوله ( في الذمة ) أي ذمة الوكيل ولم ينص له على التسليم ا ه م ر
قوله ( فهو أعم من قوله فإن اشتراه الخ ) قد يقال ما لم يذكره الأصل معلوم مما ذكره بالطريق الأولى وأيضا قيد به لأجل أن يرتب عليه قوله ولكل رده
ولما عمم المصنف في الأول قيد في الثاني حيث قال ولكل والشراء في الذمة رده
قوله ( وقع الشراء للموكل ) سواء سماه أو نواه أو لا ح ل لكن في صورة الذمة وقوعه له مراعي لتوقفه على رضاه كما يفيده تعليله الآتي
قوله ( كما لو اشتراه ) أي الموكل وقوله مع أن الوكيل الخ أتى بهذه لئلا ترد صورة علم الوكيل بالعيب فإن هذا التعليل يجري فيها مع عدم وقوع الشراء فيها للموكل
قوله ( ولكل منهما ) لكن محل رد الموكل على البائع إن وافق على أن العقد له أي للموكل وإلا فيرد على الوكيل قال شيخنا وليس له الرد على البائع وفيه نظر وفي شرح شيخنا خلافه فراجعه ق ل
قوله ( رده بالعيب ) على البائع ومحل كون الموكل يرد البائع إن سماه الوكيل في العقد أو نواه
وصدقه البائع وإلا فلا يرد إلا على الوكيل لوقوع الشراء له وله أي الوكيل الرد على البائع حينئذ وخيار الوكيل على الفور ولا تفتقر مراجعته للموكل لأنه مستقل ح ل
قوله ( فلأنه لو لم يكن له رد الخ ) أورد عليه أنه بتقدير أن لا رد له يكون أجنبيا فتأخير الرد منه حينئذ لا أثر له قاله سم على حج
وقد يجاب بأن مجرد كونه أجنبيا لا يقتضي عدم النظر إليه هنا وقد يقال عدم رضا الموكل به بعد الحكم بوقوع العقد له لغو فلا عبرة بعدم رضاه ولا يقع بذلك الوكيل اللهم إلا أن يقال المراد بعدم رضاه أن يذكر سببا يقتضي عدم وقوع العقد له كإنكار الوكالة بما اشترى به لوكيل أو إنكار تسمية الوكيل إياه في العقد أو نيته فليتأمل ع ش على م ر
قوله ( لأنه فوري ) أي وأما إذا لم يكن فوريا فلا يتعذر الرد لأن الوكيل يراجع
____________________
(3/58)
الموكل في أن يرد على البائع ولو مع التراخي
قوله ( ويقع الشراء له ) أي للوكيل وفيه نظر لأنه لا ينقلب الشراء له حينئذ ولعل هذا التعليل مبني على أنه ينقلب الشراء له من حينئذ ا ه ح ل
قوله ( لا إن رضي موكل الخ ) قد يتراءى عدم صحة هذا الاستثناء بالنظر للصورة الثانية مع قوله ولكل والشراء في الذمة
ويجاب بأن الاستثناء بالنسبة للصورة الثانية منقطع فتأمل
قوله ( فلا يرد وكيل ) بل يرد موكله إن سمى الوكيل الموكل في العقد أو نواه وصدقه البائع وإلا فيرده على الوكيل كما صححه في أصل الروضة س ل أي ويقع الشراء للوكيل كما قرره ز ي
وانظر كيف هذا مع أن الوكيل لا يرد على البائع
قوله ( أيضا فلا يرد وكيل ) انظر وجهه في الثانية ثم رأيت م ر عللها بقوله لتعذر انقلاب العقد له بخلاف الشراء في الذمة
قوله ( بخلاف العكس ) وهو ما إذا رضي الوكيل فللموكل الرد
قوله ( وهذا ) أي قوله لا إن رضي الخ
قوله ( لم يصح الشراء ) وحينئذ يحرم لتعاطيهما عقدا فاسدا أي والفرض أنه سمى الموكل أو نواه كما تقدم في حالة الجهل ويفرق بينه وبين ما تقدم في حالة الجهل حيث يقع للموكل إذا سماه أو نواه لأنه معذور بجهله ح ل
قوله ( أو في الذمة ) أي ذمة الوكيل
قوله ( وقع له لا للموكل ) وإن سماه أو نواه وتلغو التسمية والنية شيخنا
قوله ( عاجرا عنه ) المراد بكونه عاجزا عنه أنه لا يقوم به إلا بكلفة عظيمة ا ه س ل
قوله ( لا يقصد منه عينه ) أي فقط فله أن يتصرف لو تكلف المشقة أو قدر على التصرف ولو بعد التوكيل فليحرر وكتب أيضا فلو طرأت له القدرة ينبغي امتناع التوكيل ا ه ح ل
قوله ( عن نفسه ) ولو مع موكله ح ل فإن وكل عن نفسه بطل على الأصح أو أطلق وقع عن موكله شوبري
قوله ( بل عن موكله ) أي فقط بشرط علم الموكل بعجزه حال التوكيل وإلا فلا بد من إذنه وله المباشرة بنفسه مع علمه بعجزه ولو قدر العاجز فله المباشرة بالأولى لزوال العجز بل ليس له التوكيل حينئذ لقدرته ق ل
قوله ( وقضية التعليل الخ ) أي مفهومه والصورة التي قبل هذا وهي قوله ولو وكله فيما الخ قضيته أيضا وذلك لأن قوله لأن التفويض لمثل هذا الخ يفهم أنه كان متصفا بالعجز عند التوكيل فيخرج ما لو طرأ العجز فكان على الشارح أن ينبه على أن هذا من مقتضى التعليل أيضا
قوله ( إلا لعياله ) الذي يظهر أن المراد بهم أولاده ومماليكه وزوجاته ابن حجر وهو ضعيف وينبغي أن يلحق بمن ذكر خدمه بإجارة ونحوها ع ش على م ر
قوله ( أم أطلق ) وهذا بخلاف ما لو قال الإمام أو القاضي لنائبه استنب وأطلق فإنه نائب عنه لا عن مستنيبه وفرق بأن القاضي نائب في حق غير الموكل والوكيل ناظر في حق الموكل س ل
قوله ( من أحد الثلاثة ) هو والوكيل والموكل وإنما كان للموكل عزل وكيل وكيله لأن من ملك عزل الأصل ملك عزل فرعه بالأولى كما قاله م ر
قوله ( أعم من قوله بعزله ) يمكن شمول قوله بعزله للثلاثة المذكور بأن يكون التقدير بعزل أحد إياه فيشمل نفسه
قوله ( بعزله ) أي الأول إياه شرح م ر
قوله ( وحيث جاز له التوكيل ) أي عنه أو عن موكله شرح م ر
قوله ( أمينا ) أي وإن عمم الموكل كقوله وكل من شئت كما يؤخذ من الاستثناء بعده وكذا لو عين له الثمن والمشتري لأن المقصود حفظ مال الموكل وبذلك فارق جواز التزويج بغير الكفء إذا قالت زوجني ممن شئت وشمل ما ذكر ما لو وكل أصله أو فرعه ق ل
وعبارة الشوبري قوله أمينا وانظر هل يشترط فيه أيضا أن يكون ممن يليق به ما وكل فيه أو لا ويوكل هو أيضا من يليق به ذلك الذي يظهر الثاني ووافق عليه شيخنا ز ي شوبري وفي س ل ما نصه فليوكل أمينا فلا يوكل غيره وإن عين له الثمن أو المشتري أو قال له وكل من شئت قال السبكي الأوجه خلافه كما لو قالت زوجني من شئت يجوز تزويجها من غير الكفء
وفرق الأذرعي بأن المقصود هنا حفظ المال وحسن التصرف فيه وغير الأمين لا يتأتى منه ذلك وثم وجود صفة كمال وهي الكفاءة وقد يتسامح بتركها لحاجة
____________________
(3/59)
القوت أو غيره بل قد يكون غير الكفء أصلح
قوله ( المالك ) خرج به الولي فلا يجوز له تعيين غير الأمين
قوله ( فيتبع تعيينه ) أي إن علم الموكل بفسقه وإلا امتنع توكيله ولو علم بفسقه فوكله فزاد فسقه امتنع توكيله أيضا قال بعضهم إلا إن كان لو عرض على الموكل لرضيه ق ل
فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المقيدة قوله ( المقيدة بغير أجل ) وأما المقيدة بأجل فقد تقدمت فى قوله ولو وكله ليبيع مؤجلا
قوله ( وما يتبعها ) أي من مخالفته لما أذن فيه وكون يده يد أمانة وتعلق أحكام العقدبة وكان الأظهر أن يقول وما يتبعه لأنه معطوف على ما يجب
قوله ( لمعين من الناس الخ ) ظاهره أنه يمتنع البيع لغيره إن رغب بزيادة عن ثمن المثل الذي دفعه المعين لأنه لا عبرة بهذه لزيادة لامتناع البيع لدافعها ع ش
ولو مات المعين بطلت الوكالة أو امتنع من الشراء لم تبطل لأنه قد يرغب كما في ق ل
وقال ع ش فلو امتنع المعين من الشراء لم يجز بيعه لغيره بل يراجع الموكل وينبغي أن محله ما لم يغلب على الظن أنه لم يرده بخصوصه بل لسهولة البيع منه بالنسبة لغيره
قوله ( أو به ) أو فيه وفيما بعده مانعة خلو فتجوز الجمع بدليل المثال وفيه وفيما بعده استخدام لأنه ذكر المعين أولا بمعنى وأعاد الضمائر عليه بمعان أخر أو الضمير راجع للمقيد بدون قيد
قوله ( من زمان ) فلو قال بع أو أعتق أو طلق يوم الجمعة لم يجز قبله ولا بعده وينحصر يوم الجمعة
كما قاله الأسنوي في اليوم الذي يليه حتى لا يجوز ذلك في مثله من جمعة أخرى
وقال الدارمي إنه في مسألة الطلاق يصح بعده لا قبله لأن المطلقة فيه مطلقة بعده ورد بأنه غريب مخالف للنظائر وأفهم قوله الجمعة أو العيد أن يوم جمعة أو عيد بخلافه أي فلا يتقيد بالجمعة والعيد الذي يليه وهو محتمل إلا أن يقال الملحظ فيهما واحد وهو صدق المنصوص عليه بأول ما يلقاه فهو محقق وما بعده مشكوك فيه فتعين الأول هنا أيضا وهذا إذا قال ذلك قبل دخول يوم الجمعة أو العيد وبقي ما لو قاله في يوم الجمعة أو العيد فهل يحمل على بقيته أو على أول جمعة أو عيد يلقاه بعد ذلك اليوم فيه نظر والأقرب الثاني لأن عدوله عن اليوم إلى يوم الجمعة أو العيد قرينة على عدم إرادة بقية اليوم انتهى ابن عبد الحق
قوله ( في سوق كذا ) فلو نقل الموكل فيه إلى غيره ضمن الثمن والمثمن وإن قبضه وعاد به كنظيره من القراض للمخالفة قاله في أصل الروضة بل لو أطلق التوكيل في البيع في بلد فليبع فيه فإن نقله ضمن س ل
قوله ( تعين ) وإنما يتعين الشخص إذا لم تدل قرينة على أن غرضه من التعيين الربح لكون المعين يرغب في تلك السلعة دون غيره وإلا لم يتعين وجاز البيع لغيره م ر
وقد ينافيه قول الشارح وإن لم يتعلق به غرض ح ل
قوله ( وإن لم يتعلق به ) أي بالمعين مما ذكر
قوله ( فلو باع لوكيل المعين ) وكذا لعبده لأنه قد يتعذر إثبات إذنه لعبده وتتعلق العهدة بالعبد ومحله كما قال الأذرعي إذا كان المعين يتعاطى مثله بخلاف ما لو كان نحو السلطان ممن لا يتعاطى الشراء بنفسه فإنه يصح من وكيله اعتبارا بالعرف شوبري
قوله ( لم يصح ) أي إن لم يكن وكيله مثله أو أرفق منه وإلا جاز ع ش على م ر
قوله ( من وكيل زيد ) وكان قصده وقوع البيع لنفس زيد لا لوكيله
وعبارة م ر بع من وكيل زيد أي لزيد ا ه وهو ظاهر حيث كان الوكيل أسهل أو أرفق وإلا فالإذن في البيع من وكيله إذن في البيع منه ا ه س ل
ولو مات زيد بطلت لوكالة كما صرح به الماوردي بخلاف ما لو امتنع من الشراء إذ تجوز رغبته فيه بعد ذلك ا ه شرح م ر
قوله ( أو نهاه ) أي أو قدره ونهاه
قوله ( وإلا ) بأن قدر له الثمن ولم ينهه شوبري
قوله ( جاز البيع به في غيره ) أي ولو قبل مضي المدة التي يتأتى فيها الوصول إلى المكان المأذون فيه لأن الزمان إنما اعتبر تبعا للمكان لتوقفه عليه فلما أسقط اعتبار المتبوع سقط اعتبار التابع ومتى جاز النقل لغير المكان المأذون فيه لم يضمن الوكيل بالنقل إليه أي الغير ع ش
____________________
(3/60)
قوله ( فلو أمره ) مفرع على قوله أو به لأن هذا معين من حيث العدد
قوله ( لم يبع بأقل منها ) أي ولو بما يتغابن فيه سواء كانت المائة قدر ثمن المثل أو لا علم بذلك كل منهما أم لا وفارق ما مر من أن له البيع بغبن يسير بأن ما هنا فيه المخالفة صريحا بخلاف ما مر للعرف وذلك لأن الناقص عن المائة لا يسمى مائة بخلاف الناقص عن ثمن المثل بما يتغابن به فإنه يسماه عرفا س ل
قوله ( لأنه ربما قصد إرفاقه ) ويفرق بينه وبين وكيل الزوج في الخلع حيث يجوز له الزيادة بأنه غالبا يقع عن شقاق فكان قرينة على عدم قصد المحاباة ا ه س ل
ومثله في ز ي قال ح ل فإن دلت قرينة على عدم إرفاقه بأن كانت المائة أكثر من ثمن المثل كان له الزيادة كما في شرح الروض ونقل عن شيخنا أنه لا فرق على المعتمد
والذي في الشارح موافقة شرح الروض
وأما لو قال اشتر عبد فلان بمائة فله النقص
قوله ( والثانية من زيادتي ) وهي قوله أو عين مشتريا كما يعلم من مراجعة عبارة الأصل
قوله ( فله البيع بأزيد ) ولو من غير جنسها لأن المفهوم من تقديرها عرفا امتناع النقص عنها فقط وليس له إبطال صفتها أو جنسها كمكسرة بصحاح وفضة بذهب شرح م ر
قوله ( لأنه حصل غرضه الخ ) فيه أن هذا التعليل يأتي فيما إذا أنهاه عن الزيادة أو عين المشتري
والجواب ما أشار إليه الشارح بقوله ولا مانع أي بخلاف صورة المتن فإنها وإن وجد فيها التعليل المذكور لكن هناك مانع وهو النهي عن الزيادة أو تعيين المشتري شيخنا
قوله ( فلو وجد في زمن الخيار ) أي وكان الخيار للبائع أو أولهما فإن كان للمشتري امتنع للزومه من جهة البائع ع ش
ولو لم يعلم بالراغب ثم علم به بعد اللزوم هل بتبين بطلان البيع أم لا أجاب شيخنا بأنه يتبين البطلان س ل
قوله ( أو أمره بشراء شاة ) ليس من جملة التفريع على ما قبله بل هو معطوف على قوله في أول الفصل لو أمره ببيع لمعين الخ ولو جعله مستأنفا من غير عطف كما صنع الأصل لكان أظهر
قوله ( بما مر في التوكيل بشراء عبد ) الذي مر هناك النوع والصنف وإنما قيد به لأن التوكيل لا يصح بدونه أي بدون ما مر وأما ما عداه من الصفات فلا تتوقف صحة التوكيل عليه لكن إن ذكره الموكل وجب على الوكيل رعايته شرح م ر
بالمعنى
قوله ( فاشترى ) أي في صفقة واحدة فقط وإلا وقعت المساوية فقط للموكل فإن اشترى واحدة بنصفه لم يكن له شراء الأخرى لأنه غير مأذون له في عقد آخر شوبري و ق ل
قوله ( شاتين بالصفة الخ ) قال شيخنا هما قيدان للخلاف فيصح جزما في شاة بالصفة تساوي دينارا ومعها ثوب وفي شاة بالصفة كذلك وأخرى بغيرها وسواء قدم في العقد ذات الصفة أو غيرها ق ل على الجلال
قوله ( بالصفة ) أي كل منهما بالصفة أما إذا لم يكونا بالصفة ففيه تفصيل وهو أنه إذا كانت إحداهما بالصفة وساوته وقع شراؤهما للموكل أيضا وإن لم تكن واحدة منهما بالصفة لم يقع شراؤهما للموكل بل إن كان الشراء بعين ماله بطل وإن كان في الذمة وقع للوكيل وتلغو تسمية الموكل فلو قال المتن فاشترى شاتين إحداهما بالصفة وتساويه لكان أوضح كما قال الشوبري وشيخنا ح ل
قوله ( لم يقع له ) فإن اشترى بعين مال الموكل بطل البيع وإن اشترى في الذمة وقع للوكيل وتلغو تسمية الموكل ح ل وشرح م ر
قوله ( أو في شراء بعينه ) أي بأن كان شراؤه بالعين مخالفا لما أمره به الموكل فيشمل الصورتين سم
قوله ( فاشتراه بآخر ) أي وإن تخير بين أن يشتري بعينه أو في الذمة ثم يدفعه عما فيها كما سيأتي فما سيأتي الغرض منه التخيير المذكور وما هنا الغرض منه بيان المخالفة بالشراء لأنه هنا اشتراه بدينار آخر من مال الموكل فالغرض مختلف فتنبه شوبري
قوله ( في الذمة ) شامل لذمة كل منهما شوبري
قوله ( ولأنه ) أي الموكل
وقوله ما وكل فيه أي مبيعا وكل فيه أي في شرائه
وقر له يسلم له أي المبيع تفسير للوجه
وقوله وإن تلف المعين أي عما في الذمة يعني قبل القبض يعني أن الشراء إذا
____________________
(3/61)
كان بثمن في الذمة ثم عين وتلف قبل أن يقبضه البائع فالبيع لا ينفسخ بل يأتي المشتري ببدله فيسلم له المبيع بخلاف ما لو كان الشراء بثمن معين في العقد وتلف قبل قبض البائع له فينفسخ البيع فلا يسلم المبيع للمشتري بل يرجع لبائعه
ويقال مثل هذا التوجيه في قوله ولأنه في الثانية أمره بعقد الخ
قوله ( في ذمته ) هذا أولى من تعبير أصله بالذمة لتنصيصه على أن المراد ذمة الوكيل لأنه لو اشترى في ذمة الموكل لم يصح العقد ا ه ز ي
قوله ( كأن أمره بشراء ثوب في الذمة بخمسة ) لو أخر قوله في الذمة عن قوله بخمسة كان أوضح إذا المراد أن كلا من الخمسة والعشرة في الذمة
وأما الثوب المأمور بشرائه فلا فرق بين أن يكون معينا أو في الذمة
قوله ( وإن سمى الموكل ) أي وكذبه البائع أو سكت عن تصديقه وتكذيبه ويحلف على نفي العلم بالوكالة أما إن صدقه فيبطل الشراء كما يعلم من مسألة الجارية الآتية س ل
وعبارة شرح م ر قضيته عدم وجوب تسمية الموكل في العقد وهو كذلك نعم قد تجب تسميته وإلا فيقع العقد للوكيل كأنه وكله في قبول نحو هبة مما لا عوض فيه
قوله ( للمخالفة في الإذن ) تعليل لقوله وقع للوكيل لكنه لا ينتج خصوص وقوعه للوكيل وإنما ينتج ما تضمنه من عدم وقوعه لموكله كما لا يخفى
وقال بعضهم هو علة لقوله ولغت التسمية للموكل لا لقوله وقع الشراء للوكيل لأنه لا ينتجه
وقوله بتلف المعين أي في العقد
وقوله بتلفه أي المعين لكن عما في الذمة ففي الكلام استخدام
قوله ( ولو قال اشتر بهذا الدينار الخ ) بخلاف ما لو قال اشتر بعين هذا الدينار فإنه يتعين الشراء بعينه ليقع للموكل فإن لم يشتر بعينه نظر إن اشترى بعين غيره من مال الموكل كان باطلا وإن اشترى في الذمة وقع للوكيل ح ل
قوله ( لم يتعين الشراء بعينه ) والفرق بين هذا وبين قوله السابق أو أمره بالشراء بعين هذا الدينار الخ أنه ثم لما ذكر لفظ العين وهي تستعمل في مقابل الذمة تعين الشراء به ولما عبر هنا بالإشارة حملت على ذات الدينار وذلك صادق بأن يشتري بالعين أو في الذمة ويصرفه في الثانية عما عينه فيها ع ش فلا منافاة بين المواضع الثلاثة وهي قوله فاشتراه بآخر لغا
وقوله اشتر بعين هذا الدينار فاشترى في الذمة وقع للوكيل
وقوله ولو قال اشتر بهذا الدينار فإنه يقع للموكل مع الشراء في الذمة
قوله ( بل يتخير ) أي إن استويا في المصلحة وإلا تعين رعاية الأغبط لموكله شوبري
وعبارة ع ش على م ر وقوله بل يتخير الخ وعلى كل يقع الشراء للموكل فإن نقد الوكيل دينارا لموكل فظاهر وإن نقد من مال نفسه بريء الموكل من الثمن لا رجوع للوكيل عليه ويلزمه رد ما أخذه من الموكل إليه وهذا يقع كثيرا أن يدفع شخص لآخر دراهم يشتري بها له شيئا فيدفع من ماله غيرها وهذا ظاهر إن نقد بعد مفارقة المجلس أما لو اشترى في الذمة لموكله ودفع الثمن من ماله قبل مفارقة المجلس فهل الحكم كذلك أو يقع العقد للوكيل وكأنه سمى ما دفعه في العقد لقولهم الواقع في المجلس كالواقع في العقد الأقرب الأول لصحة العقد بمجرد الصيغة وحصول الملك للموكل بذلك وقولهم الواقع في المجلس كالواقع في العقد غير مطرد والفرض أن الشراء في الذمة فإن اشترى بعين ماله وقع الشراء له
ح ف
فرع لو أرسل إلى بزاز ليأخذ منه ثوبا سوما فتلف في الطريق ضمنه المرسل لا الرسول لأنه ليس بعاقد ولا سائم ويؤخذ منه جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن رجلا أرسل إلى آخر جرة ليأخذ فيها عسلا فملأها ودفعها للرسول ورجع بها فانكسرت منه في الطريق وهو أن الضمان على المرسل ومحله في المسألتين كما هو واضح حيث تلف الثوب والجرة بلا تقصير من الرسول وإلا فقرار الضمان عليه وينبغي أن يكون المرسل طريقا في الضمان ع ش على م ر
قوله ( وفي الذمة ) ويجب بذل الدينار عما في الذمة امتثالا لأمر الموكل فلا ينافي قوله سابقا كأن أمره بشراء ثوب بهذا الدينار فاشتراه بآخر لأنه هنا دفع الدينار في الثمن على كل حال وهناك دفع غيره من مال الموكل
قوله ( ولا يصح إيجاب الخ ) ومثله بعت زيدا
____________________
(3/62)
فقال اشتريت له والظاهر أنه لا يضر بعتك لموكلك وقبلت لموكلي كما صرح به م ر في شرحه
قوله ( ببعت موكلك ) وإنما كان ذكره متعينا في النكاح لأن الوكيل فيه سفير محض إذ لا يمكن وقوعه له بحال شرح م ر
قوله ( بين المتبايعين ) أي البائع والمشتري الذي هو الموكل الذي أوقع البائع البيع له بقوله للوكيل بعت موكلك فقد أسند له البيع من غير تخاطب جرى بينه وبينه وتقدم في البيع أن من شروط الصيغة أن يكون القبول ممن صدر معه الخطاب
قوله ( والوكيل أمين ) أي لأنه نائب عن الموكل في اليد والتصرف فكانت يده كيده ولأن الوكالة عقد إرفاق ومعونة والضمان مناف لذلك سم
قوله ( لأنه ائتمنه ) وأفتى البلقيني بقبول قول الوكيل في الرد وإن ضمن كما لو ضمن لشخص مالا على آخر فوكله في قبضه من المضمون عنه فقبضه ببينة أو اعترف به موكله وادعى رده له وليس هو مسقطا عن نفسه الدين لما تقرر أن قبضه ثابت وبه يبرآن مع كون موكله هو الذي سلطه على ذلك ا ه م ر س ل
وقوله وبه أي بثبوت القبض يبرآن أي الوكيل الضامن ومن عليه الدين قال شيخنا العزيزي ودخل في التعليل المتعدي لصدقه عليه أي قوله لأن ائتمنه أي ولو متعديا
قوله ( فإن تعدى الخ ) ومن التعدي أن يضيع المال منه ولا يعرف كيف ضاع أو وضعه بمحل ثم نسيه وهل يضمن بتأخير ما وكل في بيعه وجهان أوجههما عدمه إن لم يكن مما يسرع فساده وآخره مع علمه بالحال من غير عذر شرح م ر
قوله ( كأن ركب الدابة أو لبس الثوب تعديا ) ومن ذلك ما يقع كثيرا بمصرنا من ليس الدلالين الأمتعة التي تدفع لهم وركوب الدواب أيضا التي تدفع إليهم لبيعها ما لم يأذن في ذلك المالك أو تجر به العادة ويعلم الدافع بجريان العادة بذلك فلا يكون تعديا لكن يكون عارية فإن تلف بالاستعمال المأذون فيه حقيقة أو حكما بأن جرت به العادة على ما مر فلا ضمان وإلا ضمن بقيمته وقت التلف ع ش على م ر
قوله ( ولا ينعزل بالتعدي ) ولو كان وكيلا عن ولي أو وصي في مال محجور لكن ينزع المال منه لعدل ويتصرف فيه وهو عند العدل وفارق عدم صحة توكيلهما فاسقا ابتداء لأنه يغتفر في الدوام ق ل
قوله ( لأنها محض ائتمان ) غرضه الرد على الضعيف
وعبارة شرح م ر والثاني ينعزل كالمودع ورد بأن الوديعة محض ائتمان
قوله ( فإن باع وسلم المبيع ) أي الذي تعدى فيه
قوله ( ولو رد المبيع ) أي الذي تعدى فيه فأل للعهد وتقدم أنه لو تعدى بسفره بما وكل فيه وباعه فيه ضمن ثمنه وإن سلمه أي المبيع الذي وكل فيه وعاد من سفره فيكون مستثنى من عدم الضمان شرح م ر
قوله ( عليه ) أي على الوكيل قوله ( عاد الضمان ) استشكل عود الضمان بأنه مبني على أن الفسخ يرفع العقد من أصله لا من حينه والمعتمد العكس وأجيب بأنه وإن رفعه من حينه لا من أصله لا يقطع النظر عن أصله بالكلية س ل ومثله م ر وفارق عدم عود الضمان في رد مبيع مغصوب باعه الغاصب بإذن مالكه بضعف يد الغاصب ا ه ق ل
قوله ( وأحكام عقده ) أي وحله أيضا كالعتق والطلاق حج ع ش و س ل
قوله ( حتى إن له الفسخ بالخيار ) أي خيار المجلس أو الشرط وإن أجاز الموكل بخلاف خيار العيب لا رد للوكيل إذا رضي به الموكل لأنه لدفع الضرر عن المالك وليس منوطا باسم المتعاقدين بخلافهما شرح م ر
قوله ( كالموكل ) قال في شرح الروض الظاهر أن له ذلك أي مطالبة الموكل وإن أمر الوكيل بالشراء بعين ما دفعه إليه فإنه يأخذه من الوكيل ويسلمه للبائع شوبري
قوله ( فلا يطالبه ) هلا طالبه ليسعى في تخليصه إذا أنكر وكالته شوبري وعبارة سم في عدم المطالبة نظر حيث أنكر وكالته بل الوجه المطالبة حينئذ
قوله ( إن لم يعترف ) أي البائع بوكالته
قوله ( كضامن ) أي بإذن بدليل قوله
____________________
(3/63)
فإذا غرم رجع
قوله ( ولو تلف ثمن قبضه ) أي الوكيل من المشتري بلا تقصير
قوله ( طالبه مشتر الخ ) محله ما لم يكن منصوبا من جهة الحاكم وإلا فلا يكون طريقا في الضمان لأنه نائب الحاكم وهو لا يطالب شرح م ر
وخرج بالوكيل فيما ذكر الولي فيضمن وحده الثمن إن لم يذكر موليه في العقد وإلا ضمنه المولى عليه
والفرق أن بيع الولي لازم للمولى عليه بغير إذنه فلم يلزم الولي ضمانه بخلاف الوكيل شرح م ر
قوله ( والقرار على الموكل ) وإن كان التلف في يد الوكيل لأنه ائتمنه ح ل
قوله ( وبذلك ) أي بقوله والقرار على الموكل
قوله ( وإطلاقي تلف الثمن ) أي عن كونه في يد الوكيل أو الموكل
قوله ( بكونه في يده ) أي الوكيل وذلك لأن التقييد به يفهم أنه لو تلف في يد الموكل لا يطالب به الوكيل وليس مرادا ع ش
فصل في حكم الوكالة أي من كونها جائزة من الجانبين وارتفاعها أي ما ترتفع به أي في بيانه لأنه لم يذكر حكمه فهو معطوف على حكم بتقدير مضاف أي وفي بيان ما يرتفع به وقوله وغيرهما أي من قوله ولو اختلفا فيها إلى آخر الفصل
قوله ( ولو بجعل ) أي بناء على أن العبرة بصيغ العقود باللفظ لا بالمعنى كما جزم به الجويني في مختصره وذلك لأن لفظ وكلتك في عمل كذا بكذا معناه إجارة وهي لازمة من الجانبين وصيغة وكالة فلو غلب المعنى كانت لازمة لكن الراجح تغليب اللفظ هنا فهي جائزة وقد يغلبون المعنى في غير هذا المحل كالهبة بثواب فإنها بيع مع لفظ الهبة ومحل كونها جائزة ما لم تعقد بلفظ الإجارة ولا كانت لازمة ع ش ا ط ف
قوله ( جائزة ) لأن الموكل قد يرى المصلحة في ترك ما وكل فيه أو في توكيل آخر والوكيل قد يعرض له ما يمنعه عن العمل م ر
قوله ( أي غير لازمة ) فليس المراد بالجواز ما قابل التحريم ق ل و ع ش وشوبري
قوله ( من غير توقف ) وحينئذ لا يصح تصرفه بعد العزل ويضمن ما تسلمه لأن الجهل غير مؤثر في الضمان ح ل
أي إنما يؤثر في عدم الحرمة وعبارة شرح م ر بخلاف عزل المودع والمستعير فإنه يتوقف على علمه
وفارقا الوكيل بأن القصد منعه من التصرف الضار بموكله بإخراج أعيانه عن ملكه فأثر فيه العزل وإن لم يعلم بخلافهما ا ه
قال ع ش عليه وفائدة عدم عزله في الوديع وجوب حفظه ورعايته قبل بلوغ الخبر حتى لو قصر في ذلك كأن لم يدفع متلفات الوديعة عنها ضمن وفي المستعير أنه لا أجرة عليه في استعمال العارية قبل بلوغ الخبر وأنها لو تلفت بالاستعمال المأذون فيه قبل ذلك لم يضمن ا ه
وإنما توقف انعزال القاضي على العلم لتعلق المصالح الكلية به أي من شأنه أن تتعلق به لمصالح الكلية حتى لو ولي في أمر خاص لم ينعزل قبل بلوغ الخبر وكذلك الوكيل لو تعلقت به المصالح الكلية كأن كان وكيلا عن السلطان انعزل بمجرد العزل وإن لم يبلغه الخبر لأن من شأنه أن لا تتعلق به مصالح كلية ز ي
قوله ( بعزل أحدهما ) من إضافة المصدر إلى فاعله والمفعول محذوف تقديره الوكيل وإلا حد الفاعل صادق بالوكيل والموكل كما قاله الشارح
وقوله وبتعمده مضاف أيضا للفاعل وضميره راجع للأحد الصادق بكل منهما أيضا كما قرره شيخنا
قوله ( بأن يعزل الوكيل نفسه ) وقياس ما يأتي في الوصي أنه لو خيف من العزل ضياع المال حرم ولم ينعزل وإن كان المالك حاضرا فيما يظهر ابن حجر وهو المعتمد ز ي
قوله ( أو يعزله الموكل ) أي وإن ترتب على عزله للوكيل استيلاء ظالم على مال الموكل فلا يحرم وينعزل بذلك
ولا يقال فيه تضييع لماله لأنه من التروك بل لا يزيد على ما لو استولى على ماله ظالم بحضرته وقدر على دفعه فلا يجب عليه الدفع عنه ع ش
قوله ( أو لغرض ) وينبغي أن المعتبر في كونه غرضا اعتقاده حتى لو اعتقدنا ما ليس غرضا غرضا كفى وصدق في اعتقاده لذلك عند الإمكان سم على التحفة
قوله ( وذكر إنكار الموكل ) أي الداخل في قوله وبتعمده الخ
قوله ( وبزوال شرطه ) أي الأحد
قوله ( بطرو رق ) بأن وكل حربيا أو وكله حربي
قوله ( أو فلس ) هو واضح في الموكل وصورته في الوكيل أن يوكله في شراء شيء بعين من أعيان مال
____________________
(3/64)
الوكيل ثم قبل الشراء حجر عليه بالفلس شوبري أي فينعزل لأن ذلك أما فرض أو هبة وهو ممنوع منهم أما لو وكل في التصرف في شيء من أعيان مال الموكل فلا ينعزل عنه بطرو حجر الفلس عليه لأنه لا يضر غرماءه ولهذا المعنى أشار الشارح بقوله عما لا ينفذ أي عن تصرف لا ينفذ ممن اتصف بها وهو متعلق بقوله فينعزل واحترز به عن توكيل السفيه في العفو عن القصاص الذي استحقه
قوله ( أعم من اقتصار الأصل الخ ) لأن زوال الشرط أعم من هذه الثلاثة إذ يشمل طرو حجر السفة والفلس والرق لكن كان ينبغي للشارح أن يقول كطرو رق الخ فإن عبارته المذكورة توهم حصر زوال الشرط فيما ذكر وليس كذلك
قوله ( على الموت ) قال م ر وخالف ابن الرفعة فقال الصواب أن الموت ليس بعزل وإنما تنتهي به الوكالة
قال الزركشي وفائدة عزل الوكيل بموته انعزال من وكله عن نفسه إن جعلناه وكيلا عنه انتهى
وقيل لا فائدة لذلك في غير التعليق انتهى بحروفه
قوله ( والإغماء ) قضيته أنه لا فرق بين طول زمن الإغماء وقصره وهو الموافق لما مر في الشركة لكن في سم ما نصه فرع دخل في كلامه الإغماء فينعزل به واستثنى منه قدر لا يسقط الصلاة فلا انعزال به واعتمده م ر
وكذا لا ينعزل وكيل رمي الجمار بإغماء موكله لأنه زيادة في عجزه المشترط لصحة الإنابة شرح م ر
ومن الإغماء التقريف الواقع في الحمام فليتنبه له فإنه تعم به البلوى كما في ق ل
ولا ينعزل الوكيل بتوكيل وكيل آخر بل يجتمعان على التصرف كما ذكره ع ش
قوله ( وبزوال ملك موكله ) أي وإن عاد إلى ملكه لم تعد الوكالة م ر ا ط ف
قوله ( كبيع ) أي بت أو كان الخيار للمشتري فقط ح ل
قوله ( وإيجار ما وكل في بيعه ) هذا مثال لزوال المنفعة وهل هذا قيد أم لا فيشمل ما وكل في عتقه أو رهنه أو تزويجه أو وقفه أو هبته فيه نظر والظاهر الثاني ع ش
قوله ( ومثله تزويجه ) عبدا كان أو أمة ز ي
قوله ( ورهنه مع قبض ) وهبته وإن لم يقبض ا ه ز ي
قال م ر أو وصي أو دبر أو علق العتق بصفة أخرى كما بحثه البلقيني وغيره أو كاتب انعزل لأن مريد البيع لا يفعل شيئا من ذلك غالبا
قوله ( لإشعارها بالندم على التصرف ) أي ندم الموكل على التصرف الذي كان يحصل من الوكيل لو فرض وقوعه منه
وفيه أن الندم لا يكون إلا عن أمر وقع وهذا لم يقع فالأولى أن يقول لإشعارها بالرجوع عن التصرف أي عن الإذن فيه فتأمل
وعلل م ر بقوله لأن مريد البيع لا يفعل شيئا من ذلك غالبا
وقياس ما يأتي في الوصية الانعزال بما يبطل الاسم كطحن الحنطة وهو الأوجه ولو وكل قنا بإذن مالكه ثم باعه أو أعتقه لم ينعزل نعم يعصى بتصرفه بغير إذن مشتريه لصيرورة منافعه مستحقة له ا ه بحروفه
قوله ( وتعبيري بذلك ) أي بقوله ولزوال ملك موكل أعم لشموله الإيجار والتزويج والرهن
قوله ( أو صفتها ) أي الوكالة المشتملة على الموكل فيه لأن ما ذكره اختلاف في صفة الموكل فيه
قوله ( بحق ) حال من الضمير في بعده أي التسليم والباء للمصاحبة والمراد كونه بحق باعتراف الموكل بأن اعترف بأنه أذن له في التسليم قبل القبض
قوله ( أو قال أتيت بالتصرف ) بأن طلب منه العبد الذي وكله في بيعه فقال بعه وخذ ثمنه فأنكر الموكل البيع لأجل أن يأخذ العبد
قال م ر فلا يستحق الوكيل ما شرط له من الجعل على التصرف
قوله ( حلف الموكل فيصدق ) وبعد تصديقه بالنسبة لبعض صور الأولى وهو قوله أو بالشراء بعشرين فقال بل بعشرة يكون الحكم هو التفصيل الآتي في قوله فإن اشتراها بعين مال الموكل وسماه الخ
وقوله فيصدق وحينئذ فيطالب الموكل المشتري بالثمن في الثانية ويرجع المشتري على الوكيل لاعترافه أي الوكيل بأنه مظلوم بما أخذه الموكل منه فإن كان دفعه للوكيل وأنكر وأقام عليه بينة بذلك فذاك وإلا حلف الوكيل ا ه ح ل
وهذا لا يظهر بعد إقراره بقبض الثمن
قوله ( لأن الأصل عدم الإذن )
____________________
(3/65)
هو ظاهر في القسم الثاني دون الأول ولو قال لأن الأصل عدم ما يدعيه الوكيل لكان أولى وقد يقال هو شامل للأول أيضا لأن الأصل عدم إذنه في أصل الوكالة
قوله ( في الأولى بقسميها ) أي إنكار أصل الوكالة أو صفتها وصورة المسألة في المسألة الأولى كما قاله الفارقي أن يتخاصما بعد التصرف أما قبله فتعمد إنكار الوكالة عزل فلا فائدة للمخاصمة وتسميته فيها موكلا بالنظر لزعم الوكيل ا ه من شرح م ر
قوله ( في الثانية ) أي بقسميها ففيه اكتفاء فحذف من الثاني لدلالة الأول
وقيل إنما لم يقل في الثانية بقسميها لذكرهما في المتن ضريحا فلا حاجة للتنبيه عليه شيخنا
قوله ( وعدم التصرف في الثالثة ) أي وإذا حلف الموكل فيها لا يستحق الوكيل ما شرط له من الجعل على التصرف شرح م ر
قوله ( نعم لو قال فيها ) أي الثالثة
قوله ( صدق الوكيل بيمينه ) وفائدة يمينه أنه يستحق المشروط له إن كان ومعلوم براءة ذمة الموكل من الدين بتصديق ربه بوصوله إليه وإنما احتاج الوكيل لليمين مع اعتراف المستحق بوصول حقه إليه للجعل الذي ادعاه فإن لم يدع جعلا فلا فائدة لليمين ع ش
وظاهر كلام الشارح أنه يحلف مطلقا أي سواء كان جعل أو لا انتهى ح ل
قوله ( أما لو كان التسليم بغير حق ) أي بدعوى الموكل
قوله ( ولم يأذن له ) أي لم يعترف بأنه أذن له في التسليم قبل القبض
قوله ( قبضت الثمن ) أي قبل التسليم
قوله ( وأنكر الموكل ) أي أنكر القبض من أصله وليس المراد أنه أنكر القبض قبل التسليم واعترف به بعده لأن الوكيل أمين على الثمن ولو قبضه بعد التسليم بغير إذن كما قرره شيخنا
قوله ( لأن الموكل يدعي خيانته الخ ) أي التزاما وذلك لأنه لما أنكر القبض من أصله مع كونه لم يأذن في التسليم كما هو الفرض لزم من هذا الإنكار دعوى أن الوكيل قد خان بالتسليم قبل القبض فالخيانة في المبيع لا في الثمن لأنه لا يضمن وإن قبض بعد تسليم المبيع كما ذكره الشوبري عند قوله فإن سلم قبله ضمن
قوله ( والأصل عدمها ) وحينئذ لا يبرأ المشتري من الثمن لأن قبول قول الوكيل إنما هو في حقه خلافا لابن حجر حيث قال يبرأ المشتري حينئذ ا ه ح ل
وعبارة الشوبري قوله فالمصدق الوكيل وللموكل حينئذ الدعوى على المشتري بالثمن ليبرهن أي يقيم البرهان أي الحجة على دفعه للوكيل ولا يمنع منها تصديق الوكيل كما لا يخفى
قوله ( ولو اشترى أمة الخ ) هذه من فروع تصديق الموكل فكان الأولى الإتيان فيها بالفاء ولعل وجه عدوله للواو أنه ليس المقصود بذلك مجرد تصديق الموكل بل تفصيل ما يأتي من بطلان العقد تارة ووقوعه للوكيل أخرى وهذا لا يتفرع على ما سبق قاله ع ش
قال ح ل وخصت بالذكر لامتناع الوطء على بعض التقادير قبل التلطف الآتي ونقل عن الشبشيري ما نصه حاصله أن الصور ستة عشر ستة باطلة وعشرة صحيحة كما علم من كلامه منطوقا ومفهوما وبيان ذلك أنه إما أن يشتري بالعين ويسميه في العقد أو بعده أو يشتري في الذمة ويسميه في العقد أو بعده ويصدقه البائع في الثلاثة الأخيرة أو يقيم فيها الحجة وفي الأولى مطلقا فهذه أربع صور البيع فيها باطل وكذا إن نواه في العقد والشراء بالعين أو في الذمة وصدقه البائع على ذلك فيهما فهاتان صورتان باطلتان أيضا
وقوله بعد بل نواه مطلقا أي سواء كان الشراء بالعين أو في الذمة تحته أربع صور باعتبار التكذيب والسكوت في الجانبين
وقوله أو سماه فيه أي فيما ذكر وهو العقد أو بعده تحته أربع صور أيضا باعتبار ما ذكر
وقوله أو بعد العقد الخ تحته صورتان فهذه عشرة يقع الشراء فيها للوكيل لأن قوله وكذبه البائع أو سكت راجع للخمسة قبله
قوله ( بعشرين دينارا ) أي وهي تساويها فإذا لم تساوها فيتعين أن يقال إن كان الشراء بعين مال الموكل فالعقد باطل وإن كان الشراء في الذمة وقع للوكيل ولا تحالف فلو تنازع الوكيل مع البائع في أن الشراء بالعين أو الذمة صدق مدعي الصحة ع ش
قوله ( مثلا ) راجع للثلاثة أي أمة وعشرين ودينارا
قوله ( وحلف على
____________________
(3/66)
ذلك ) أي على أنه إنما أذن له في الشراء بعشرة وهل يكفيه ذلك أو لا بد من الجمع في يمينه بين النفي والإثبات بأن يقول والله ما أذنت له بعشرين وإنما أذنت له بعشرة قياسا على التحالف في البيع والجامع إن ادعاء الإذن بعشرين أو عشرة كادعاء البيع بعشرين أو عشرة فيه نظر والأقرب إلى كلامهم الأول ويفرق بينهما بأن الاختلاف هنا في صفة الإذن دون ما وقع العقد به ولا يلتزم فيه ذكر نفي ولا إثبات وثم فيما وقع به العقد المستلزم أن كلا مدع ومدعى عليه وذلك يستلزم ذكر النفي والإثبات صريحا بخلافه هنا سم بالمعنى ا ط ف
قال ح ل فلو نكل وحلف الوكيل كان كإقامة البينة
قوله ( فإن اشتراها بعين مال الموكل ) أي سواء صدقه البائع أو كذبه أو سكت فهذه بأقسامها الثلاث عدوها صورة في الحاصل الذي ذكروه
والحاصل أن الوكيل إما أن يشتري بعين مال الموكل أو في الذمة وعلى كل إما أن يسميه في العقد أو بعده أو ينويه في العقد فهذه ثلاثة مضروبة في الحالين فيكون المجموع ستة أحوال والبائع إما أن يصدقه أو يكذبه أو يسكت فهذه ثلاثة تضرب في الستة فالمجموع ثمانية عشر وقد اقتصر الشارح منها على ستة عشر بجعل ما لو اشترى بالعين وسماه في العقد حالة واحدة فيسقط من قضية القسمة ثنتان فتسقط من الجملة ولو نظر لضم الحجة في مسائل ا ه لزادت على الثمانية عشر وربما بلغت أربعة وعشرين فليحرر ذلك جميعه لكاتبه ا ه شوبري وتحريره أن الحجة تأتي في ستة البطلان كما في نظم المناوي
قوله ( بعين مال الموكل ) بأن أوقع العقد عليه بأن قال بهذه الدنانير وهي لموكلي وأما مجرد كون المال له فلا يفيد التعيين كما لا يخفى ح ل
قوله ( وسماه في عقد ) أو نواه في العقد وصدقه البائع
قوله ( والمال له ) قيد لا بد منه وقضيته أنه لو لم يقل ذلك بل اقتصر على اشتريته لفلان لم يحكم ببطلانه وهو مشكل لأنه صرح باسمه في العقد وقد ثبت بحلف الموكل أنه لم يأذن له في الشراء فيكون فضوليا وشراؤه باطل فلا فرق في البطلان بين أن يقول والمال له أم لا
وفي شرح م ر كحج ما نصه وخرج بقوله والمال له في الثانية ما لو اقتصر على اشتريته لفلان بأن نواه فلا يبطل البيع إذ من اشترى لغيره بمال نفسه ولم يصرح باسم الغير أي في العقد بل نواه فيه يصح الشراء لنفسه وإن أذن له الغير في الشراء ومفهومه أنه لو صرح باسم الموكل لم يصح الشراء لما مر وعليه فمفهوم قوله والمال له فيه تفصيل ع ش
وعبارة ح ل وقوله والمال له قيد معتبر فلا بد من ذكر ذلك إن لم يكن البائع يعلمه وإلا فلا حاجة لذكره اكتفاء بعلم البائع فإن أقام الوكيل بينة أنه أمره بالشراء بعشرين ثبت الشراء للموكل فلو أقام بينة بدعواه لم تسمع لأنها شهادة على نفي ا ه بحروفه
قوله ( أو سماه بعده ) فصل الثلاثة الأخيرة بجواب ولم يجمع الجميع بجواب واحد لأجل قوله بعد وصدقه البائع لأنه خاص بالثلاثة الأخيرة
قوله ( في الصورتين ) هما لو اشترى بعين المال وسماه بعد أو اشترى في الذمة وسماه مطلقا شوبري
فهذه أربع صور أي بالصورة الأولى وهي قوله فإن اشتراها الخ باطلة ويضم لها صورتان وهما إذا نواه في العقد والشراء بالعين أو في الذمة وصدقه البائع أيضا كما أفاده شيخنا نقلا عن ع ش وغيره
قوله ( لإنفاقهما ) أي البائع والمشتري وقوله على أن الشراء للمسمى أي الموكل
قوله ( وكالتصديق ) أي تصديق البائع للوكيل في كونه اشترى للموكل وسماه
وقوله الحجة أي إذا أقام الوكيل بينة على أنه اشتراها للموكل وسماه في عقد أو بعده فالحجة كالتصديق في إفادة البطلان شيخنا
فالمراد الحجة على كونه سماه في العقد أو بعده
وفي ع ش على م ر ما نصه ولعل مستند الحجة في الشهادة قرينة غلبت على ظنها ذلك كعلمها بأن المال الذي اشترى به لزيد وسمعت توكيله وإلا فمن أين تطلع على أنه اشتراه له مع احتمال أنه نوى نفسه
قوله ( بأن لم يسمه فيما ذكر ) أي في العقد أو بعده مع تصديق البائع بأن لم يسمه أصلا بأن نواه مطلقا أو سماه فيه الخ ولم يصدقه البائع كما ذكره بقوله وكذبه أو سكت
فقوله أو سماه فيه هي عين
____________________
(3/67)
قول المتن أو اشتراها في الذمة الخ
وقوله أو بعده والشراء بعين مال الموكل هي عين قول المتن أو بعده وذكرهما لأجل قوله وكذبه البائع أو سكت فيكونان مفهوم قوله وصدقه البائع بجعل النفي متوجها للقيد فيقتضي رجوع قوله وكذبه البائع أو سكت للثلاثة الأخيرة التي بعد إلا فقط دون النية وهذا يؤيد كلام الشوبري وإن كان المنقول خلافه
قوله ( بل نواه مطلقا ) أي سواء اشترى بالعين أو في الذمة ولم يقل في العقد أو بعده لأن النية لا تكون إلا في العقد
وقوله أو سماه فيه أي فيما ذكر أيضا أي في العقد أو بعده
وقال الشوبري قوله بل نواه مطلقا أي سواء اشترى بالعين أو في الذمة صدقه البائع أو كذبه أو سكت كما هو ظاهر ولا يجعل قول الشارح وكذبه البائع أو سكت عائدا إلى هذه أيضا لما يلزم عليه من السكوت في مسألة النية عن حكم التصديق بل هو خاص بما بعدها لتقدم التصديق فيها
وعلى هذا فكلام المصنف فيه ست عشرة مسألة هنا اثنتا عشرة وتقدم أربعة باطلة فليتأمل شوبري وقوله يعني الشوبري لما يلزم عليه من السكوت في مسألة النية عن حكم التصديق قلنا إنه خارج عن قول الشارح وكذبه أو سكت فإذا كان الشراء بالعين أو في الذمة ونواه حالة العقد وصدقه البائع في ذلك يكون البيع باطلا فيهما فيضمان إلى الأربعة الباطلة المذكورة في كلام المصنف كما قرره المشايخ عن مشايخهم كالشبراملسي والبابلي ويكون قوله وكذبه البائع أو سكت راجعا للجميع أي لجميع الصور التي بعد إلا فيكون تحت إلا عشر صور وقبلها ستة باطلة كما قاله الشبشيري وقرره شيخنا العشماوي وهذا أعني قوله بل نواه مطلقا محترزا لتسمية من حيث هي أي في العقد أو بعده
وقوله أو سماه فيه أي في العقد أو بعده إلى قوله وكذبه البائع أو سكت هذا محترز أو اشترى في ذمة الخ أي محترز القيد المذكور وهو قوله وصدقه البائع من حيث رجوعه إليها
وقوله أو بعد العقد إلى قوله وكذبه البائع أو سكت هذا محترز القيد أي قوله وصدقه البائع من حيث رجوعه لقوله أو بعده ففي كلامه لف ونشر مشوش
قوله ( أو بعد العقد ) معطوف على معمول سماه
قوله ( ظاهرا ) أي وباطنا أيضا في بعض الصور كما سيأتي في احتمال كذبه والشراء في الذمة
قوله ( ولغت التسمية ) أي باللفظ في صور ستة وبالنية في أربعة
وقوله وسلم الثمن المعين أي في صور التعيين وهي أربعة اثنتان من صور النية واثنتان من صور التسمية
قوله ( وحلف البائع على نفي العلم بالوكالة ) أي إن ادعى الوكيل علمه بها وفائدة حلفه وقوع الشراء للوكيل لأنه إن نكل وحلف الوكيل بطل الشراء قال العلامة الشوبري هلا قال حلف بائع على نفي علم كما هو عادته في رعاية الاختصار وكذا يقال في كل ما أتى به معرفا انتهى
قوله ( إن كذبه ) أي كذب البائع الوكيل بأن قال له إنما اشتريت لنفسك والمال لك أو سكت عن المال م ر
وعبارة الشوبري إن كذبه مطلقا أي سواء اشترى بالعين أو في الذمة
قوله ( أو سكت وقد اشتراها الخ ) أي والحال أنه اشتراها بالعين ومفهومه أنه لو سكت وقد اشترى في الذمة لا يحلف البائع ولينظر وجهه شوبري إلا أن في م ر ما يقتضي أن البائع يحلف في هذه أيضا ع ش ا ط ف
فقوله وقد اشتراها بالعين ليس قيدا بل مثله الذمة
وقوله في الثانية وهو قوله أو سكت وقوله أو لم يسمه أي بأن نواه
قوله ( وسن لقاض ) المراد به من تقع الخصومة عنده ولو محكما وذا أمر مطاع وقوله رفق بالبائع أي تلطف به أو سؤاله برفق ولطافة
وقوله مطلقا أي في مسألة حلفه وغيرها
قوله ( أي مسألة حلفه ) أي المشار إليها بقوله وحلف البائع والظاهر أنه لا يختص بهذه الصورة بل يأتي في جميع صور الوكيل وذلك إذا اشترى في الذمة وسماه في العقد أو بعده وكذبه أو سكت ح ل قوله ( مطلقا ) أي في هذه وغيرها أي في جميع صور وقوع الشراء للوكيل
قوله ( إن لم يكن موكلك أمرك بشراء الأمة بعشرين ) بأن كنت كاذبا في دعواك أنه أمرك بما قلت لأنها
____________________
(3/68)
حينئذ تكون ملكا للبائع فيصبح بيعه لها
وقوله إن كنت أمرتك بشراء لأمة بعشرين بأن كنت صادقا في دعواك المذكورة لأنها حينئذ تكون ملكا للموكل فيصح بيعه لها
واعلم أن صور البطلان إن كان الوكيل فيها صادقا تكون الأمة للموكل فينبغي أن يقال فيها بالتلطف بالموكل ليبيعها للبائع خصوصا إذا كان البائع مصدقا للوكيل فيما زعمه ا ه شرح الروض وسم
قوله ( ويغتفر هذا التعليق في البيع ) هذه الصورة كما خرجت عن قاعدة البيع بالتعليق كذلك لا يثبت فيها خيار مجلس ولا شرط لاعتراف البائع بأنها للوكيل قبل البيع أي الثاني أو لغير الوكيل وكذا لا ترد عليه بالعيب كذا في حواشي شرح الروض شوبري وهذا جواب عن سؤال مقدر تقديره إن من شروط صيغة البيع عدم التعليق كما تقدم وقد وجد هنا وقلتم بصحته فأجاب بما ذكر تأمل ولو نجز البيع صح جزما ولا يكون إقرارا بما قاله الوكيل شرح م ر
قوله ( بتقدير كذب الوكيل ) أي بالنسبة للرفق بالبائع لأنها حينئذ ملكه
وقوله وصدقه بالنسبة للرفق بالموكل
قوله ( لم يحل له تصرف في الأمة بوطء ولا غيره ) يعني بغير طريق الظفر فلا ينافي قوله بعد وذكر المتولي الخ
قوله ( إن كان السراء بعين مال الموكل ) انظر كيف وقع الشراء للوكيل في هذه الصورة مع أنه لا يحل له تصرف في الأمة بوطء ولا غيره وأي فائدة في وقوع الشراء له ظاهرا
قوله ( لبطلانه باطنا ) أي لأنه شراء بعين مال الغير بغير إذنه
قوله ( لصحته باطنا أيضا ) أي كما صح ظاهرا لأن الفرض أنه اشترى في الذمة شوبري فقوله فيما مر وقع الشراء للوكيل ظاهرا أي وكذا باطنا في هذه الصورة
قوله ( وإن كان صادقا فهي للموكل باطنا ) أي لأن الشراء له على هذا الاحتمال وقوله وعليه للوكيل الثمن أي الذي دفعه الوكيل للبائع لأنه دفعه عن الموكل وهو أي الموكل لا يؤديه لادعائه أن الشراء ليس له وقد دفعه للبائع
فقوله بغير جنس حقه أي لأن حقه الثمن
وقوله إن له ذلك أي بيع الأمة وأخذ حقه منها أي لأن العقد باطل فيبيعها في هذه الصورة عن البائع لأنها ملكه وقد أخذ الثمن من الوكيل ويتعذر رجوعه له بحلفه فالبيع في هذه عن البائع وفي التي قبلها عن الموكل كما قرره شيخنا
قوله ( فله بيعها ) أي وجوبا لأنه جواز بعد منع فيصدق بالوجوب كما قالوه في مسائل الظفر أي إن أراد أخذ حقه ا ط ف
قوله ( وأخذ حقه من ثمنها ) وأن يؤجرها ويأخذه من الأجرة ثم يردها للموكل ذكره البندنيجي ا ه حواشي شرح الروض وذكره ع ن أيضا
وأفاد قوله من ثمنها أنه إذا فضل شيء رده للموكل إن كان الوكيل صادقا وإلا رده للبائع لأن الملك له حينئذ س ل
قوله ( لتعذر رجوعه الخ ) في هذه العبارة إجمال يوضحها عبارة ق ل على الجلال حيث قال قال في الروضة نعم له التصرف من حيث الظفر لأن البائع أخذ من الوكيل مال الموكل وغرم بدله للموكل وتعذر عوده عليه بحلفه وتعذر عوده على البائع ليرد للموكل ماله فجاز التصرف في مال البائع لذلك
قوله ( حلف مستحقه ) أي وإذا حلف المستحق طالب الموكل فقط بحقه وليس له مطالبة الوكيل وإذا أخذ المستحق حقه من الموكل ضمن الوكيل المأخوذ وإن صدقه في الأداء لتقصيره بترك الإشهاد ز ي
قوله ( ولأن الموكل لو ادعى القضاء لم يصدق ) أي فالوكيل بالأولى
قوله ( ولا يصدق للوكيل ) أي لا يرجح الوكيل على الموكل في الصدق إلا بحجة أو حال كون الوكيل مدعيا ومستعليا على الموكل أي إذا طلب منه الموكل المال الذي أمره بدفعه للدين
قوله ( إلى من لم يأتمنه ) أي لأن الموكل وكل الوكيل أن يدفع المال لشخص لم يأتمن الوكيل وهو الدائن لأن الدائن لم يأتمن الوكيل في الدين الذي يدفعه له حتى يصدق في دفعه له بلا بينة وقوله فكان من حقه الإشهاد فالواجب عليه إما الإشهاد ولو واحدا مستورا ليحلف معه وأما الدفع بحضرة الموكل كما في م ر
والضمير في قوله إلى من لم يأتمنه يحتمل رجوعه إلى الموكل وإلى الوكيل وعلى كل فليتأمل هذا التعليل
____________________
(3/69)
قال بعضهم تأملناه فوجدناه في غاية الصحة فإن محصله أنه مفهوم القاعدة القائلة كل من ادعى الرد على من ائتمنه صدق بيمينه ومفهومها أن من ادعى الرد على من لم يأتمنه لم يصدق بيمينه بل لا بد من بينة وهو الوكيل يدعي دفع الدين للمستحق الذي لم يأتمن الوكيل
قوله ( ومحله ) أي محل عدم تصديق الوكيل المشار إليه بقوله ولا يصدق الوكيل الخ
وقوله بحضرته أي الموكل وقوله وهذا أي عدم التصديق أي فيما مر لا يصدق فيه الوكيل وهذه يصدق فيها فهما متخالفان
قوله ( بتركه الإشهاد ) أي على أخذ المستحق منه
قوله ( فإنه يصدق على موكله ) ويبرأ المدين بتصديق الموكل له وحينئذ فيظهر أن الوكيل لا يطالب المدين شوبري
قوله ( وسيأتي في الوصية ) مراده بهذا الاعتذار عن ترك هذا هنا مع ذكره في الأصل ومراده أيضا التوطئة لقوله ولمن لا يصدق الخ
وقوله إن قيم اليتيم ووصيه ليسا بقيد بل مثلهما الأب والجد وعبارته في الوصية وصدق بيمينه ولي في إنفاق على موليه لائق لا في دفع المال وعبارة شرح م ر والمراد بالقيم ما كان من جهة القاضي إذ ذاك مرادهم بالقيم حالة الإطلاق ودعوى أن المراد به ما يعم الأب والجد مردودة بأن اليتيم لا أب له ولا جد والأوجه أن الأب والجد كالقيم في ذلك خلافا للسبكي وألحق بهما قاض عدل أمين ادعى ذلك زمن قضائه انتهى باختصار
قوله ( بعد رشده ) أي إلا ببينة لأنه لم يأتمنه م ر
قوله ( وغاصب ) استشكل جواز التأخير للغاصب بوجوب التوبة على الفور وهي متوقفة على الأداء
وأجيب بأن زمنه يسير فاغتفر لما يترتب عليه من المصلحة برماوي
قوله ( كوكيل ) ولو بجعل وشريك وعامل قراض ز ي
قوله ( ولكن يجوز دفعه إن صدقه ) وكذا يجوز له الدفع أيضا إن كذبه لأنه يتصرف في مال نفسه فلو حضر المستحق وأنكرها صدق بيمينه ثم إن كان المستحق عينا أخذها من القابض إن كانت باقية وإن تلفت بغير تفريط فله تغريم من شاء منهما ولا رجوع للغارم على الآخر لأنه مظلوم بزعمه وإن تلفت بتفريط القابض فإن غرمه المستحق فلا رجوع له وإن غرم الدافع فإنه يرجع على القابض لأن القابض وكيل عنه والوكيل يضمن بالتفريط والمستحق ظلمه بأخذ البدل وحقه في ذمة القابض فيستوفيه منه وإن كان الحق دينا فله مطالبة الدافع بحقه ويسترد هو المدفوع ح ل وم ر و ح ف
قوله ( أو ادعى أنه محتال ) وإذا دفع إليه ثم أنكر الدائن الحوالة وحلف أخذ دينه ممن كان عليه ولا يرجع المؤدي على من دفع إليه لأنه اعترف له بالملك شرح م ر أي لأنه مصدق للقابض على أن ما قبضه صار له بالحوالة وأن المستحق ظلمه فيما أخذه منه س ل
قوله ( أو إنه وارث ) أي لا مشارك له في ذلك فإن كان له مشارك وصدقه لا يدفع له شيئا لأن كل جزء مدفوع يكون مشتركا ح ل
قال م ر وإذا سلمه ثم ظهر المستحق حيا وغرمه رجع الغريم على الوارث والوصي والموصى له بما دفعه إليهم لتبين كذبهم بخلاف صورة الوكالة لا رجوع فيها في بعض صورها كما مر لأنه صدقه على الوكالة وإنكار المستحق لها لا يرفع تصديقه لإمكان كذبه وصدق الوكيل لاحتمال أنه وكله ثم جحد
قوله ( أو موصى له منه ) انظر الضمير راجع لما على زيد أو راجع لمستحقه كل محتمل والأقرب الثاني وفاقا لشيخنا ز ي شوبري وقوله أو موصى له الخ بأن قال مات فلان وله عندك كذا وأنا وصيه أو أوصى لي به ز ي
قوله ( لاعترافه بانتقال المال إليه ) أي ولو على سبيل الولاية كالوصي بخلاف الوكيل إذ لا ولاية له
قوله ( في غير مسألة المحتال ) لأن الحوالة خاصة بالدين
قوله ( لكن لا يجوز له دفع العين ) والمعتمد الجواز لكنه لا يجب شوبري
قوله لكن لا يجوز له دفع العين أي وإن كان مقتضى التشبيه الجواز عند التصديق أي فبين العين والدين فرق في الجواز وعدمه عند
____________________
(3/70)
التصديق ا ه شيخنا ح ف
قوله ( بغير إذنه ) هو محمول على ما إذا لم يغلب على ظنه صدقه فإن غلب جاز كذا بخط شيخنا بهامش شرح الروض شوبري
قوله ( ولهذا التفصيل ) أي بين العين والدين المشار له بقوله لكن الخ
وبقوله في غير مسألة المحتال
قوله ( ولهذا الخ ) المعتمد التسوية بين العين والدين كما في الأصل
قوله ( حذفت عند وعين الخ ) أي لأن عند للعين والتفصيل الذي في الأصل يناسب الدين فلا يناسب أن يذكر عند والعين ويذكر أحكاما لا تناسب إلا الدين
وأجاب عنه م ر بأن عند مستعملة في الدين على خلاف الغالب انتهى
وعبارة الأصل ولو قال رجل وكلني المستحق بقبض ما له عندك من دين أو عين وصدقه من عنده ذلك فله دفعه إليه
كتاب الإقرار مصدر أقر يقر إقرارا فهو مقر
فقولهم مأخوذ من قر بمعنى ثبت فيه تجوز وقوله من قر الشيء أي يقر قرارا إذا ثبت وهو يشبه الوكالة من حيث أن المقر قبل إقراره متصرف فيما بيده وليس له وقد عزل بإقراره فلذا ذكر المصنف عقبها برماوي فالمقر له شبيه بالموكل والمقر شبيه بالوكيل والمقر به شبيه بالموكل فيه وفي المصباح قر الشيء من باب ضرب استقر بالمكان والاسم والقرار
قوله ( وشرعا ) وبين المعنى اللغوي والشرعي التباين لأن أخبار الشخص بحق الخ غير الإثبات وبينهما التناسب بحسب الأول ع ش
قوله ( إخبار الشخص بحق عليه ) لغيره وعكسه الدعوى ولغيره على غير الشهادة وقيد ذلك ابن حجر بالأمر الخاص وإلا بأن كان إخبارا عن عام بأن اقتضى أمرا عاما لكل أحد فإن كان عن محسوس فرواية أو حكم شرعي فمع إلزام حكم وإلا ففتوى ونظر فيه بأن في الرواية إقرارا بمشيخة غيره عليه ودعوى السماع على عن غيره وفي الإفتاء والحكم وإخبار بحق لغيره وهو المقلد بفتح اللام على غيره وهو المستفتى والمحكوم عليه إلا أن يقال هو اصطلاح ق ل
على الجلال
أو يقال إن ذلك حاصل غير مقصود
قوله ( ويسمى ) أي لغة وشرعا وذكره توطئة لقوله اغديا أنيس الخ
قوله ( كونوا قوامين ) أي مواظبين على العدل مجدين في إقامته شهداء لله بالحق أي تقيمون شهادتكم لوجه الله وهو خبر ثان أو حال ولو على أنفسكم بأن تقروا عليها لأن الشهادة تبين الحق سواء كان عليه أو على غيره ا ه عناني
قوله ( اغد ) أمر من غدا وفي المصباح غدا غدوا من باب قعد ذهب غدوة بالضم وهي ما بين صلاة الصبح وطلوع الشمس وجمع الغدوة غدى مثل مدية ومدى هذا أصله ثم كثر حتى استعمل في الذهاب والانطلاق أي وقت كان ومنه قوله عليه الصلاة والسلام اغد يا أنيس أي انطلق
قوله ( والقياس ) أي على الإشهاد بالإقرار وهو قياس أولوي أخذا مما بعده أي فالدليل عليه من الكتاب والسنة والقياس يقتضيه أيضا والمراد بجوازه قبوله بدليل قوله لأنا إذا قبلنا الخ
وقال شيخنا العزيزي المراد بالجواز ما قابل المنع
وقيل المراد بجوازه صحته والعمل بمقتضاه فلا ينافي وجوبه
وقوله أولى أي لأن الإقرار أبعد عن التهمة من الشهادة
قال بعضهم وقد أجمعت الأمة على المؤاخذة بالإقرار الصحيح ودل عليه القياس لأن الإقرار أبعد عن التهمة من الشهادة ولهذا يبدأ الحاكم بالسؤال عنه قبل السؤال عن الشهادة
قوله ( وشرط فيها لفظ ) أي كونها لفظا وإلا فاللفظ المذكور هو ذات الصيغة فكيف يكون شرطا لها ع ش وقد يقال الشرط هو قوله يشعر بالتزام ا ه
وإنما قدم شروط الصيغة اهتماما بها لأنها سابقة على وصفه بالإقرار لأن المقر من حيث كونه مقرا والمقر به لا يوجدان إلا بعد الصيغة وأخرها الأصل عنهما لتقدم كل منهما في الوجود عليها وعليه فهي متأخرة في الوجود ومتقدمة في الاعتبار ولكل وجهة هو موليها
قوله ( ما مر في الضمان ) أي من أن الكتابة كناية مطلقا وإشارة الأخرس صريحة إن فهمها كل
____________________
(3/71)
أحد فإن اختص بفهمها الفطن كانت كناية ا ط ف
قوله ( فلا يكون إقرارا ) أي ولو قال فيما احتسب وأظن بخلاف ما لو قال فيما أعلم أو أشهد فإنه يكون إقرارا شرح م ر
قوله ( معينا ) سواء كان في يده أو غائبا
وقوله كهذا الثوب أو الثوب الفلاني برماوي أي أو الثوب الذي بصفته كذا شوبري قوله ( وعلى أوفى ذمتي ) ولو أتي بلفظ يدل على العين وآخر على الدين كأن قال علي ومعي عشرة فالقياس أنه يرجع إليه في تفسير بعض ذلك بالعين وبعضه بالدين س ل و م ر
قال الرشيدي عليه كأن المراد أن هذه الصيغة عند الإطلاق تكون إقرارا بالعين والدين لكنه مبهم فيرجع إليه في تفسير مقدار العين ومقدار الدين وإلا فالأول للدين والثاني للعين فلا يحتاج في انصرافه إليهما إلى رجوع إليه وظاهر أنه لو فسر ذلك بالعين فقط أنه يقبل أخذا مما مر أنه يقبل تفسير علي بالعين بل نقل سم عن الشارح أنه لو فسر معي وعندي بما في الذمة قبل لأنه غلظ على نفسه
قوله ( لأنه المفهوم من ذلك ) أي من علي أوفي ذمتي
قوله ( وهذا ) أي كون علي أوفي ذمتي للدين عند الإطلاق أي إذا لم يفسره بعين فإن فسر علي بعين مودوعة عنده قبل كما سيأتي بخلاف في ذمتي فإنه لا يحتمل غير الدين أخذا من قوله لما سيأتي الخ
قوله ( بالوديعة ) أي وبالنجس الذي لا يقتني فيما لو قال له علي شيء انتهى سم
قوله ( ومثل علي قبلي ) الراجح أن قبلي للدين والعين شوبري و ز ي
قوله ( فلو ادعى أنها وديعة ) فإن غلظ على نفسه كأن ادعى أنها مغصوبة أو فسره بالدين قبل من غير يمين
قوله ( صدق بيمينه ) كيف هذا مع قوله معي أو عندي وفي حالة التلف أو الرد لم تكن معه ولا عنده إلا أن يقال يصدق عليها أنها معه أو عنده باعتبار ما كان تأمل
والصواب تصوير ذلك بما إذا ادعى التلف أو الرد بعد الإقرار لا قبله كما يؤخذ من كلام الشارح بعد وعبارته مع المتن في الفصل الآتي وحلف مقر في قوله له علي أو عندي أو معي ألف وفسره بوديعة فقال المقر له لي عليك ألف أخرى دينا وهو الذي أردته بإقرارك وحلف في دعواه تلفا وردا له كائنين بعده أي بعد الإقرار بخلافهما قبله لأن التالف والمردود لا يكونان عليه ولا معه ولا عنده ا ه باختصار
وعبارة ق ل قوله بيمينه أي في الرد والتلف لا في أنها وديعة فيصدق بلا يمين
قوله ( وتعبيري بأوفى الموضعين ) أي وهما قوله وعلي أو في ذمتي ومعي أو عندي أولى من تعبيره أي لإيهام كلام الأصل اشتراط الجمع بينهما
قوله ( وجواب لي عليك ألف ) أو هل لي عليك ألف أو أخبرني زيد بأن لي عليك ألفا ح ل
قوله ( أو أليس لي عليك ) فلو حذف الهمزة وقال ليس لي عليك ألف فإن قال بلى كان مقرا لأن بلى لرد النفي ونفي النفي إثبات
وإن قال نعم لم يكن إقرارا لأن نعم لتقرير النفي
قوله ( أو نعم ) أمر مرادفها كجير وأجل وأي ز ي وفي نعم وجه أي أنها ليست بإقرار لأنها في اللغة تصديق للنفي المستفهم عنه بخلاف بلى فإنها رد له ونفي النفي إثبات ولهذا جاء عن ابن عباس رضي الله عنهما في آية { ألست بربكم } لو قالوا نعم كفروا ورد هذا الوجه بأن الأقارير ونحوها مبنية على العرف المتبادر من اللفظ لا على دقائق العربية وعلم منه عدم الفرق بين النحوي وغيره خلافا للغزالي ومن تبعه ويفرق بينه وبين نظيره في الطلاق من الفرق بينهما في أنت طالق إن دخلت الدار بفتح الهمزة بأن المتبادر هنا عند النحويين هو عدم الفرق لخفائه على كثير من النحاة بخلافه ثم ولا ينافي ما تقرر قول ابن عبد السلام لو لقن العربي كلمات عربية لا يعرف معناها لم يؤاخذ بها لأنه لما لم يعرف مدلولها يستحيل عليه قصدها لأن هذا اللفظ يفهمه العامي أيضا وكلام ابن عبد السلام في لفظ لا يعرفه العامي أيضا والأوجه أن العامي غير المخالط لنا يقبل دعواه الجهل بمدلول أكثر ألفاظ الفقهاء بخلاف المخالط لنا لا يقبل في الخفي الذي لا يخفى على مثله معناه شرح م ر
قوله ( كأبرأتني منه أو قبضته )
____________________
(3/72)
بخلاف قوله أنت أقررت بأنك أبرأتني
فليس بإقرار حج شوبري ولو حذف منه لم يكن إقرارا لاحتمال البراءة من الدعوى وهو لغو وكذا قوله للحاكم قد أقر أنه أبرأني أو أنه قد استوفى مني وهو حيلة بدعوى البراءة مع السلامة من الالتزام شرح م ر
قوله ( أو قبضته ) أي الألف وفي نسخة أو قضيته
وفي القليوبي على الجلال قوله أو قضيته أي الألف فلو قال قضيت منه خمسمائة فهو إقرار بها دون ما بقي من الألف وعليه بينة بالقضاء ولو لم يقل منه لم يكن إقرارا كما لو قال قد أقر أنه أبرأني أو استوفى مني أو بسم الله كما مر
قوله ( إقرار ) ما لم ينضم إلى واحد منها قرينة استهزاء كإيراد كلامه بنحو ضحك وهز رأس مما يدل على التهرب والإنكار على الراجح شوبري و م ر أي خلافا لطائفة منهم حج وفي كلام شيخنا كابن حج أنه يغتفر دعوى الجهل من غير المخالط لعدم فهم كثير من فهم الألفاظ ح ل
ولو قال اكتبوا علي لزيد ألف درهم لم يكن إقرارا لأنه أمر بالكتابة
وإذا قال اشهدوا علي أني وقفت جميع أملاكي وذكر مصارفها ولم يحددها صارت جميع أملاكه التي يصح وقفها وقفا ولا يضر جهل الشهود بحدودها ولا سكوته عنها س ل و م ر
قوله ( كجواب الخ ) فإن قلت هلا ضمه مع ما قبله وجعل الإقرار منصبا عليهما مع أنه أخصر قلت إنما فصله لوقوع الخلاف فيه كما صرح به الأصل
وأيضا المسؤول به هنا غير المسؤول به هناك لأنه هنا قال قض الألف وهناك قال أليس لي عليك ألف فتأمل
قوله ( بنعم ) فلو قال بسم الله هل هو كذلك أو كناية ح ل
قوله ( أو أقضي غدا ) وإن لم يذكر ضميرا ويشكل عليه اشتراطه فيما تقدم ومن ثم قال الأسنوي لا بد من ضمير لاحتمال المذكور وغيره على السواء
ويجاب بأن المفهوم من هذه الألفاظ عرفا ما ذكر فيها ويؤيد ذلك أن الوعد بالقضاء يتبادر منه الاعتراف بخلاف أبرأتني لأنه يحتمل احتمالا قريبا أنه يخبر عن إبرائه من الدعوى عليه بالباطل س ل
قوله ( أو أمهلني ) ظاهره وإن لم يقل منه بخلاف قوله أبرأتني لا بد معه من لفظ منه فليحرر فرق انتهى شوبري
قوله ( فإنه إقرار لذلك ) أي حيث خلا عن قرينة استهزاء ح ل
فرع لو قال إن شهد علي فلان فهو صادق كان إقرارا وينبغي وفاقا لم أر أن الحكم كذلك وإن كان فلان لا تقبل شهادته كعبد وصبي فلينظر ا ه سم
قوله ( أو اجعله في كيسك ) أو هي صحاح أو مكسرة أو كل ما قلته عندي حج شوبري
قوله ( للوعد بالإقرار به ) استشكل بأنه لو قال لا أنكر ما تدعيه كان إقرارا مع احتمال الوعد
وأجيب بأن النكرة تعم في حيز النفي دون الإثبات فالفعل المضارع وهو قوله لا أنكر ما تدعيه في قوة النكر فيعم عموما شموليا في حيز النفي دون الإثبات فكان إقرارا فيه دون قوله أو أقر به
واستشكل الجواب بأنه لا ينفي الاحتمال وقاعدة الباب الأخذ باليقين وأجيب بأن المفهوم من لا أنكر ما تدعيه أنه إقرار بخلاف أنا أقر به س ل
قوله ( إطلاق تصرف ) بأن يكون مكلفا رشيدا م ر
قوله ( فلا يصح إقرار من صبي ومجنون ) فلو ادعى صبا أمكن وجنونا عهدوا إكراها عليه أمارة كحبس وترسيم أي ملازمة صدق بيمينه وهل مثل ذلك البيع ونحوه أو لا لأن المعاوضة يحتاط لها فيقبل مدعي الصحة وإن أمكن ما ذكر الظاهر الثاني ح ل لكن تؤخر يمين الصبي لبلوغه فيما يظهر
قوله ( ومكره بغير حق ) انظر ما صورة الإكراه بحق ا ه حج
وفي العباب ومن أكره ليصدق فأقر لزمه شوبري ويمكن تصويره بما إذا أقر بمال مبهم وطلب منه الحاكم تفسير فهذا إكراه بحق ع ش
وفيه أنه إكراه على التفسير لا على الإقرار
وفي حاشيته على م ر وظاهر أن الضرب حرام في الشقين أي سواء كان ضرب ليقر أو ليصدق خلافا لمن توهم حله إذا ضرب ليصدق وظاهره وإن كان الضرب خفيفا وهو ظاهر وعبارة شرح م ر ولا يصح إقرار مكره بغير حق لقوله تعالى { إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان } جعل الإكراه مسقطا لحكم الكفر فبالأولى ما سواه كأن ضرب ليقر
____________________
(3/73)
أما مكره على الصدق كأن ضرب ليصدق في قضية اتهم فيها فيصح حال الضرب وبعده ويلزمه ما أقر به لأنه غير مكره إذ المكره من أكره على شيء واحد وهذا إنما ضرب ليصدق أي يقول الصدق بأن يقول نعم عندي أو يقول ليس عندي ولم ينحصر الصدق في الإقرار لكن يكره إلزامه حتى يراجع ويقر ثانيا واستشكل المصنف قبول إقراره حال الضرب بأنه قريب من المكره وإن لم يكن مكرها وعلله بما مر ثم قال وقبول إقراره بعد الضرب فيه نظر إن غلب على ظنه إعادة الضرب إن لم يقر
وقال الأذرعي الصواب فيما لو ضرب ليقر بالحق ويراد بذلك الإقرار بما ادعاه خصمه أنه إكراه سواء أقر في حال ضربه أم بعده وعلم أنه لو لم يقر بذلك لضرب ثانيا وما ذكره ظاهر جلي ا ه بحروفه
وقوله أو يقول ليس عندي الخ أي لأن الغرض أنه اتهم ولم يقل نعم عندي ولا ليس عندي بل سكت فضرب ليأتي بأحد الشيئين أي عندي أو ليس عندي تأمل
وقوله أيضا سواء أقر في حال ضربه الخ أي وسواء كان الضارب له حاكما شرعيا أو سياسيا أو غيرهما كمشايخ العرب ا ه ع ش
وقال بعضهم قوله بغير حق أما إذا كان بحق فصحيح ولم يوجد للإكراه بحق مثال صحيح لأن ما قالوه في تصويره إما غير إكراه أو إكراه على غير الإقرار أو عليه لكن بلا حق ا ه
ويقبل قوله في الإكراه مع قرينة وتقدم بينته على بينة الاختيار إن لم تشهد بتقدم إكراه عليه ولا تجوز الشهادة على إقرار نحو محبوس وذي ترسيم لوجود أمارة الإكراه وتثبت الإمارة بإقرار المقر له وبالبينة بها وباليمين المردودة ولو أقر بالطواعية في نحو بيع ثم ادعى الإكراه عليه لم يقبل إلا ببينة أنه أكره على الطواعية وكالمكره النائم والسكران غير المتعدي وأما المرتد فإقراره بعقوبة تتعلق ببدنه مقبول وبالمال موقوف كما قاله ق ل على الجلال
وقال سم ولو شهدت البينة بأنه أقر طائعا مختارا وشهدت أخرى بأنه مكره قدمت بينة الإكراه لأن معها زيادة علم إلا أن تشهد بينة الاختيار أنه زال الإكراه ثم أقر لأنها صارت ناقلة والأخرى مستصحبة
قوله ( فإن ادعى بلوغا ) مراده بهذا تحقيق قوله إطلاق تصرف أي ولو بدعواه فظهر ارتباطه بما قبله وهو أيضا متضمن لإقراره بالبلوغ فيكون ذكره هنا مناسبا كما قرره شيخنا ولهذا كتب ع ش ما نصه قوله فإن ادعى بلوغا أي ليصح إقراره أو ليتصرف في ماله
قوله ( هو أعم من تعبيره بالاحتلام ) قدم في باب الحجر أن المراد به أي في كلام الفقهاء خروج المني في نوم أو يقظة بجماع أو غيره ا ه
وعليه فلا أعمية إلا بالنظر لمعناه لغة وأنه غير مساو لمعنى الإمناء عرفا وحينئذ لا يخفى ما فيه تأمل شوبري أي لأن المدار على العرف
قوله ( بالاحتلام ) وكذا لو أطلق ولا يجب استفصاله
ونقل عن شيخنا الرملي أنه يجوز أو يندب ق ل
قوله ( تسع سنين ) تحديدية في الإمناء وتقريبية في الحيض على المعتمد
قوله ( ولا يحلف عليه ) لكن صحح الشيخان أو ولد بعض المرتزقة إذا ادعى البلوغ بالاحتلام وطلب اثبات اسمه في الديوان أو ليأخذ السهم كان حضر الوقعة وداعي البلوغ بالاحتلام ليسهم له حلف ويفرق بأن هذا يريد مزاحمة غيره ح ل مع زيادة
قوله ( ببطلان تصرفه ) أي بسبب دعوى بطلان تصرفه بأن اشترى شخص منه شيئا ثم ادعى بطلان بيعه بصباه فادعى هو البلوغ بالإمناء
وقوله لأن ذلك الخ علة لقوله صدق
وقوله ولأنه الخ علة لقوله ولا يحلف
وقوله فلا حاجة لي يمين قد يقال يحتاج إليها لأنه ربما نكل فيحلف خصمه وأيضا اليمين تقوي صدقه
قوله ( لانتهاء الخصومة ) أي بقبول قوله أولا أي وقت الخصومة بلا يمين فلا ننقضه ا ه م ر
ويؤخذ من التعليل بقوله لانتهاء الخ أنه لو وقعت الخصومة في زمن يقطع ببلوغه فيه فادعى أن تصرفه وقع في الصبا حلف ع ش
قوله ( وكالإمناء في ذلك الحيض ) فلو ادعته صدقت بلا يمين إلا إن علق الزوج طلاقها على حيضها فادعته وكذبها الزوج فلا بد من يمينها لوقوع الطلاق لتحقق العصمة ولتعلق الحق بالزوج
قوله ( أو ادعاه بسن )
____________________
(3/74)
هو متعلق بضمير المصدر وهو الهاء في ادعاه
ولو ادعى بلوغا وأطلق حمل على الاحتلام ولا يحتاج إلى استفسار خلافا للأذرعي حيث قال يحتاج إليه ووفقه حج
وقال فإن تعذر استفساره بأن مات لغا إقراره لأن الأصل الصبا ح ل
قوله ( وإن كان غريبا ) عبارة شرح م ر ولو غريبا غير معروف لسهولة إقامتها في الجملة ولا بد في بينة السن من بيان قدره للاختلاف فيه نعم لا يبعد الاكتفاء بالإطلاق من فقيه موافق للحاكم في مذهبه كما في نظائره لأن هذا ظاهر لا اشتباه فيه أما لو شهدت بالبلوغ ولم تتعرض لسن فتقبل وهي رجلان نعم لو شهد أربع نسوة بولادته يوم كذا قبلن وثبت بهن السن تبعا فيما يظهر وخرج بالسن والاحتلام ما لو ادعاه وأطلق فيستفسر على ما رجحه الأذرعي ويمكن حمله على الندب إذ الأوجه القبول مطلقا ا ه
وقوله موافق للحاكم في مذهبه ينبغي أو حنفي والحاكم شافعي لأن السن عند الحنفي أكثر منه عند الشافعي فالشاهد الفقيه الحنفي سواء أراد السن عنده أو عند الشافعي يثبت المطلوب لأن الحنفي ذهب إلى أنه أكثر من خمسة عشر سم على حج
قوله ( لإمكانها ) أي في الجملة فلا يرد أنها غير ممكنة في الغريب
قوله ( والسفيه الخ ) مراده بهذا استثناء صور من مفهوم هذا الشرط
وقوله مر حكمهما أما المفلس فيصح إقراره بعين أو جناية ولو بعد الحجر أو بدين معاملة أو إتلاف أسند وجوبه لما قبل الحجر
وأما السفيه فيصح إقراره بموجب عقوبة ووصية وتدبير وطلاق
وقيل إن قوله وسفيه الخ تقييد لقوله إطلاق تصرف أي محله في غير ما مضى من صحة إقرار السفيه والمفلس في بعض الأمور دون غيرها ح ل بزيادة
قوله ( وقبل إقرار رقيق بموجب عقوبة ) أي فيقطع ويقتل
قوله ( وسرقة ) أي بالنسبة للقطع وأما المال فيثبت في ذمته كما يأتي وقد يشكل ذلك بأن شرط ثبوت القطع دعوى المالك بالمال وإثبات أخذه والرقيق لا تصح الدعوى عليه إذا تنف المال المسروق وصار في ذمته لأنه معسر وقد يجاب بتصور القطع فيما إذا كان المسروق باقيا فادعى به المالك وأثبت أخذه ببينة ع ن
وفيه أنه خروج عن الموضوع وهو إقراره
قوله ( على حب الحياة ) راجع للقتل والاحتراز عن الإيلام راجع للزنا والسرقة
وقوله عن الإيلام أي إيلام الغير له بضرب أو حبس أو غيرهما
وفي نسخة الآلام أي أسبابها وهي ظاهرة
قوله ( تالفا كان أو باقيا في يده ) في كونه حينئذ مضمونا في ذمته تسمح
وفي ق ل على الجلال قوله أو باقيا في يده أو يد سيده أي لأنه لا ينزع من يدهما بلا تصديق السيد فإن صدقه وجب رده إن كان باقيا ولا يتعلق بذمته وإن كان تالفا بل برقبته وإن كان مرهونا أو جانيا لكن يقدم المرتهن والمجنى عليه الأول فإن ثبتت الجناية الثانية ببينة اشترك في رقبته المجنى عليهما
قوله ( إذا لم يصدقه فيها ) أي السرقة فإن صدقه وكان باقيا رده لمالكه وإن تلف في يد الرقيق تعلق برقبته أو في يد السيد كان ضامنا س ل
قوله ( ولو أقر بموجب قود الخ ) هذا داخل في عموم قوله السابق كقتل الشامل لقطع الطرف والمعنى فكان الأولى أن يقول ولو عفى على نحو القتل على مال لداخل في عموم قوله عقوبة كاتبه ا ط ف
قوله ( تعلق برقبته ) لأن هذا المال ثبت تبعا ا ه ح ل
قوله ( وإن أوجبت عقوبة ) كما في إتلاف المال عمدا فإنه يوجب التعزيز شوبري
قوله ( ويتعلق بذمته فقط ) لا يقال هذا وجب بغير رضا مستحقه فيتعلق بالرقبة على القاعدة المشهورة لأنا نقول محلها إذا ثبت ذلك ببينة أو صدقه السيد شوبري
قوله ( أعم من تعبيره بكذبه ) يراد به عدم التصديق فيشمل السكوت وعلى هذا لا أعمية بل المساواة شوبري
قوله ( وإن صدقه تعلق برقبته ) أي إن لم يكن جانيا ولا مرهونا شرح م ر
وقضيته أنه لو كان جانيا أو مرهونا لم يؤثر تصديق السيد فيقدم حق المرتهن
____________________
(3/75)
والمجني عليه وعليه فلو انفك الرهن أو عفا المجني عليه عن حقه أو بيع في الجناية أو الدين ثم عاد الملك السيد فينبغي أن يتعلق برقبته مؤاخذة للسيد بتصديقه ع ش على م ر
قوله ( برقبته ) أي فقط بدليل قوله وإذا بيع وبقي شيء الخ
قوله ( لا يتبع به ) لأنه تقدم أن جناية الرقيق تتعلق برقبته فقط وظاهره أنه لا يؤاخذ به في الآخرة حرر
قوله ( ويؤدي من كسبه ) أي ما لزمه بنحو شراء صحيح لا فاسد لأن الإذن لا يتناوله شوبري
قوله ( أولى من تعبيره بمعاملة ) لصدق المعاملة بالقرض مع أنه لا يقبل فيه لأنه إذا أذن له في التجارة لا يكون مأذونا له في القرض للتجارة ح ل
وقال ع ش وجه الأولوية أنه لا يتعلق بالسيد عهدة الدين ويقبل إقرار العبد به بالنسبة له إلا إن كانت المعاملة تجارة بخلاف مجرد الإذن في شراء شيء مثلا فليتأمل
قوله ( وخرج بها الخ ) حاصل المخرج صور أربع الأولى والثالثة مفهوم الإضافة إلى التجارة والرابعة مفهوم الإذن فيها وأما الثانية فهي مفهوم قيد ملاحظ زائد على المتن أي وأقر قبل الحجر عليه فكان الأنسب تأخيرها من بين مفاهيم المتن إلى ما بعدها
قوله ( كالقرض ) واستشكل بأنه إن اقترض لنفسه فهو فاسد أو للتجارة بإذن سيده فينبغي أن يؤدي منه لأنه مال تجارة ويرد بأن السيد منكر والقرض ليس من لوازم التجارة التي يضطر إليها التاجر فلم يقبل إقراره على السيد شرح حج م ر
وكالقرض الشراء الفاسد لأن الإذن لا يتناوله ا ه رشيدي
قوله ( ولو أقر بعد حجر السيد الخ ) وفرق بينه وبين المفلس بأن إقرار العبد يؤدي إلى فوات حق السيد بخلاف غرماء المفلس فإن الباقي من الحق يبقى
بذمة المفلس ح ل
قوله ( لم تقبل إضافته ) أي ويقبل إقراره فيكون في ذمته كالذي بعده
قوله ( لعجزه عن الإنشاء ) أي لأن من ملك الإنشاء ملك الإقرار وهذا بالنسبة للظاهر وأما النسبة للباطن فالأمر بالعكس أي من ملك الإنشاء لا يملك الإقرار مثلا من ملك شيئا يجوز أن ينشىء ملكه لغيره كبيعه له ولا يجوز أن يقربه لغيره لما سيأتي أن شرط المقر به أن لا يكون ملكا للمقر حين يقر واستثنى من طرد ذلك وعكسه فمن الطرد الوكيل بالتصرف يملك الإنشاء ولا يملك الإقرار ومن العكس إقرار المرأة بالنكاح فإنه يصح إقرارها ولا تملك الإنشاء ح ل
قوله ( فلو أطلق ) أي قبل الحجر لأنه بعد الحجر لا فائدة له لأنه مع التصريح لا يلتفت إليه ح ل
وهذا محترز قوله بدين تجارة ع ش
قوله ( فيتعلق ما أقر به بذمته ) الظاهر أن هذا راجع للصور الأربع التي أولها قوله وخرج بها إقراره بما لا يتعلق الخ وقوله ما أقر به أي بدله
قوله ( أما المكاتب ) ظاهره ولو فاسد الكتابة وقيدها ع ش بالصحيحة وإقرار المبعض يتبعض لأنه كالرقيق في بعضه الرقيق وكالحر في بعضه الحر ولا يكلف دفع ما يتعلق بالرق من ماله وإن تمكن لأنه بمثابة المؤجل خلافا لحج والمصنف ح ل وعبارة ع ش على م ر
أما ما لزمه بنصفه الحر فيطالب له حالا وقد يفرق بينه وبين ما تقدم في معاملة الرقيق لو من أن الرقيق لو اشترى بغير إذن سيده تعلق الضمان بذمته ولا يطالب له إلا بعد العتق لكله بأن ما تقدم لما كان رقيقا وقت المعاملة استصحب لكمال الحرية وما هنا لما كان بعضه حرا قوي جانب تعلقه به حالا لأنه لم يكن ثم مانع يستصحب ا ه
قوله ( فيصح إقراره مطلقا ) أي أذن له السيد أم لا ع ش
وسواء كان بدين تجارة أو لا أي ويؤديه مما في يده فإن عجز ولا مال معه فديون معاملته يؤديها بعد عتقه وأرش جناياته في رقبته تؤدي من ثمنه س ل
قوله ( وقبل إقرار مريض ) أي مرض الموت وللوارث تحليف المقر له ولو أجنبيا على استحقاق ما أقر له به فإن نكل حلف الوارث وبطل الإقرار ويقال بمثل ذلك فيما لو أقرت الزوجة المريضة بقبض صداقها من الزوج ح ل وشرح م ر ولا تسقط اليمين بإسقاط الوارث س ل
ويحسب ما أقر به من رأس المال لا نحو هبة أو إبراء أطلقه فيحمل على وقوعه في المرض فيحسب من الثلث
قوله ( ولو لوارث ) الغاية للرد على الأئمة الثلاثة كما في ق ل على الجلال
قال المحلي والاعتبار في
____________________
(3/76)
كونه وارثا بحال الموت وفي قوله بحال الإقرار وعليه فلو أقر لزوجته ثم أبانها ومات لم يعمل بإقراره ولو أقر لأجنبية ثم تزوجها عمل بإقراره
قوله ( لأنه انتهى إلى حالة الخ ) غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بأنه لا يصح إقراره لبعض الورثة لأنه متهم بحرمان باقيهم وقال م ر في شرحه واختار جمع عدم قبوله إن اتهم لفساد الزمان بل قد تقطع القرائن بكذبه
قال الأذرعي فلا ينبغي لمن يخشى الله أن يقضي أو يفتي بالصحة ولا يشك فيه إذا علم أن قصده الحرمان وقد صرح جمع بالحرمة حينئذ وأنه لا يحل للمقر له أخذه ويجري الخلاف في إقرار الزوجة بقبض صداقها من زوجها إلى آخر ما تقدم
قوله ( أو أقر في أحدهما بدين الخ ) فلو كان الإقراران بعين كأن قال المورث هذا العبد لزيد وقال الوارث بعد موته هذا لعمرو فقياس ما سيأتي من أن المقر إذا قال هذا لزيد ثم قال هذا لعمرو وجب تسليم المقر به لزيد ويغرم لعمرو قيمته لأنه حال بين عمرو وبين حقه لإقراره به لزيد أنه هنا كذلك فيسلم المقر به لمن سماه المورث ويغرم الوارث قيمته للثاني تنزيلا لإقرار الوارث منزلة إقرار المورث وقد يفرق بأنا إنما غرمنا المقر لعمرو لأنه حال بإقراره الأول بين حقه وبينه بخلاف ما هنا فإن إقرار الوارث به لعمرو ووقع في حالة كون المقر به ليس بيده لأن المورث أخرجه من يده بإقراره للأول فأشبه ما لو كان بيد المقر وديعة مثلا وغصبت في حياة المورث فإنه لا يلزم الوارث إعطاء بدلها من التركة ع ش على م ر
هذا والوجه عدم صحة إقرار وارثه ولا غرم عليه لمن أقر له لأنه حينئذ أجنبي لخروجها بإقرار المورث إلى من أقر له ولم تكن في يده بمعنى أنها ليست في ملك الوارث وإن كانت في الحس في يده فهو كما قال الدار التي في تركة مورثي لزيد ثم أقر بها لعمرو والأظهر من الطريقين فيها أنه لا يغرم شوبري
قوله ( وأقر وارثه ) أي بعد موته لا قبله
قوله ( بل يستويان ) خلافا لأبي حنيفة ق ل
قوله ( أهلية استحقاق ) كمسجد ورباط وقنطرة ح ل
قوله ( بدونه ) ذكر الضمير لاكتساب الأهلية التذكير من المضاف إليه
قوله ( فلا يصح إقرار لدابة ) أي مملوكة فإن كانت مسبلة صح الإقرار ويحمل على أنه من غلة وقفت عليها أو وصية م ر
قوله ( أعم من تعبيره بمالكها ) أي لشموله الموصى له بمنفعتها والموقوفة عليه
قوله ( كصحة الإقرار لحمل هند الخ ) عبارة شرح م ر ولو قال لحمل هند كذا على أو عندي بإرث من نحو أبيه أو وصية مقبولة لزمه ذلك لإمكانه والخصم في ذلك ولي الحمل إذا وضع ويوضع تحت يده قبل وضعه ع ش
نعم إن انفصل لأكثر من أربع سنين من حين الاستحقاق مطلقا أو لستة أشهر فأكثر وهي فراش لم يستحق نظير ما يأتي في الوصية ثم إن استحقه بوصية فله الكل أو بإرث من الأب وهو ذكر فكذلك أو أنثى فلها النصف وإن ولدت ذكرا وأنثى فهو بينهما بالسوية إن أسنده إلى وصية وأثلاثا إن أسنده إلى إرث فإن اقتضت جهة ذلك التسوية كولدي أم سوى بينهما في الثلث وإن أطلق الإرث سألناه عن الجهة وعملنا بمقتضاها فإن تعذرت مراجعة المقر قال في الروضة فينبغي القطع بالتسوية قال الأسنوي وهو متجه انتهى بحروفه
وإذا أطلق الإقرار للحمل وانفصل ميتا فلا شيء له للشك في حياته فيسأل القاضي المقر حسبة عن جهة إقراره من إرث أو وصية ليصل الحق لمستحقه وإن مات قبل البيان بطل والإقرار لرباط أو مدرسة كالإقرار للحمل س ل
قال ق ل
فإن أطلق الإرث عن كونه من أب وأم سئل وعمل بتفسيره فإن تعذر جعل سوية كما لو كان عن نحو وصية مطلقا
قوله ( وإن أسنده لجهة الخ ) هذه الغاية للرد والمعتمد أن الإقرار باطل كالإسناد فالضمير في كلام الرافعي راجع للإقرار فالصواب ما فهمه النووي من رجوعه له كما قرره شيخنا
قوله ( من أنه ) أي الإقرار قوله ( وهم ) بفتحتين ففي المصباح وهم في الحساب يوهم وهما مثل غلط يغلط غلطا وزنا ومعنى ا ه
وأما وهم بمعنى اعقتد اعتقادا مرجوحا فهو من باب وعد ففي المختار
____________________
(3/77)
وهم في الشيء من باب وعد إذا ذهب وهمه إليه وهو يريد غيره
قوله ( بل الضمير في فهو للإسناد الخ ) الصحيح أن الضمير عائد للإقرار وأنه لغو في هذه الحالة ع ش
قوله ( عدم تكذيبه ) مضاف لفاعله وهو المقر له ومفعوله محذوف كما أشار إليه بقوله للمقر ومثله في اشتراط عدم التكذيب وإرثه كما في ع ش على م ر
قوله ( فلو كذبه في إقراره له بمال ) مثل المال الاختصاص ولو أقر له بموجب عقوبة ورده لا تستوفى منه فالتقييد بالمال إنما هو لقوله ترك في يد المقر وإلا فيشترط لصحة الإقرار عدم التكذيب مطلقا كما مر ا ه ع ش على م ر
قوله ( ترك في يد المقر ) أي إن كان عينا ولا يطالب له إن كان دينا ح ل
قوله ( وسقط إقراره بمعارضة الإنكار ) وحينئذ يكون له التصرف فيه حتى بالوطء حيث لم يظن أنه للمقر له وليس للقاضي نزعه من يده إلا إن قال لا أعرف مالكه ولم تقم قرينة على أنه لقطة ح ل
قوله ( حتى لو رجع ) قال في شرح الروض وهذا لا حاجة إليه لما مر أنه بالتكذيب بطل إقراره شوبري
قوله ( قبل رجوعه ) وفائدة قبول رجوعه أنه يحكم له به ظاهرا وباطنا وقبل الرجوع ليس له إلا ظاهرا فتدبر
قوله ( لم يقبل ) ظاهره وإن بين لتكذيبه وجها محتملا وقياس نظائره أن تسمع دعواه وبينته أن بين ذلك ع ش على م ر
قوله ( إلا بإقرار جديد الخ ) ما لم يكن في ضمن معاوضة كأن قالت له طلقتني على هذه العين فقال لم أطلق ثم اعترف بالطلاق فإن العين تعود إليه من غير إعادة للإقرار انتهى ز ي
قوله ( لم يصح ) أي إلا إن كانوا محصورين فيما يظهر شوبري
قوله ( لأحد هؤلاء الثلاثة ) أي فلأحدهم الدعوى عليه فإن حلف له وللثاني فهل يأخذه الثالث لتعين الإقرار له أو لا واستظهر في التحفة الأول شوبري وعبارة ح ل فلو قال واحد منهم أنا المعني بذلك صدق المقر بيمينه أي إن كذبه
ولو قال عندي مال لا أعرف مالكه نزعه منه وكيل بيت المال لأنه أقر بمال ضائع وهو لبيت المال ما لم يدع أو تقم قرينة على أنه لقطة
قوله ( أن لا يكون الخ ) أي أن لا يأتي بلفظ يقتضي أنه ملكه وإلا فلا بد أن يكون ملكا بحسب الظاهر حتى لو أخبر بما في يد غيره بأنه ملك زيد كان غير مؤاخذ به الآن ع ش
وحينئذ فحق هذا الشرط أن يكون من شروط الصيغة أي من شروط صراحتها كما يشير له قول الشارح قال البغوي الخ
قوله ( حين يقر ) ظرف للنفي أو ظرف لملكا أي الشرط انتفاء ملكه في حالة الإقرار
قوله ( فقوله داري أو ديني الخ ) مفرع على المفهوم
قوله ( أو ديني الذي عليك ) الخطاب ليس قيدا بل مثله ما لو قال ديني الذي على زيد لفلان وهذا بخلاف ما لو قال الدين الذي على فلان لعمرو فإنه إقرار صحيح إذ ليس فيه الإضافة للمقر التي تنافي الإقرار سم
قوله ( لأن الإضافة إليه تقتضي الملك ) أي حيث لم يكن المضاف مشتقا ولا في حكمه فإن كان كذلك اقتضت الاختصاص بالنظر لما دل عليه مبدأ الاشتقاق فمن ثم كان قوله داري أو ديني لعمر ولغوا لأن المضاف فيه غير مشتق فأفادت الإضافة لاختصاص مطلقا ومن لازمه الملك بخلاف مسكني وملبوسي فإن إضافته إنما تفيد الاختصاص من حيث السكنى وللبس لا مطلقا لاشتقاقه انتهى ع ش على م ر
وهذا التفصيل مأخوذ من قول الشارح ولو قال مسكني أو ملبوسي الخ
والحاصل أن المضاف إلى المقر تارة يكون جامدا وتارة يكون مشتقا فإن كان جامدا كما في مثاله اقتضى عدم الصحة لأنه يقتضي الاختصاص من جميع الوجوه وهو يفيد الملك
وأما إذا كان مشتقا كان إقرارا كمسكني أو ملبوسي إذ هو يقتضي الاختصاص بما منه الاشتقاق وهو السكنى واللبس والاختصاص من بعض الوجوه لا يستلزم الملك فقوله لأن الإضافة أي إضافة الجوامد
قوله ( فينافي الإقرار لغيره ) أي لأن الإقرار ليس إزالة عن ملكه وإنما هو إخبار عن كونه مملوكا للمقر له فلا بد من تقديم المخبر عنه على الخبر أي تقدم ثبوت مدلوله في الخارج ع ن
قوله ( إذ هو إخبار ) أي لا نقل ملك شخص لشخص آخر
قوله
____________________
(3/78)
( قال البغوي فإن أراد الخ ) عبارة شرح م ر فلو أراد بالإضافة في داري لزيد إضافة سكنى صح كما قاله البغوي وبحث الأذرعي استفساره عند الإطلاق والعمل بقوله
ولو قال الدين الذي كتب باسمه على زيد لعمرو صح إذ لا منافاة أيضا أو الدين الذي لي على زيد لعمرو لم يصح إلا إن قال واسمي في الكتاب عارية وكذا إن أراد الإقرار فيما يظهر أخذا مما مر فلو كان بالدين المقر به رهن أو كفيل انتقل إلى المقر له بذلك كما في فتاوى المصنف لكن الأوجه ما فصله التاج السبكي وهو أنه إن أقر بأن الدين صار لزيد فلا ينتقل بالرهن لأن صيرورته إليه إنما تكون بالحوالة وهي تبطل الرهن وإن أقر بأن الدين كان له بقي الرهن بحاله شرح م ر
قوله ( فإن أراد به الإقرار قبل ) فهو كناية وهو المعتمد وتحمل الإضافة المذكورة على أدنى ملابسة ا ه ا ط ف
وهو ظاهر في الدار
وأما في الدين بأن يراد به ديني الذي كتب باسمي
قوله ( فليس لغوا الخ ) والحاصل أنه إن أتى بجملتين إحداهما تضره والأخرى تنفعه عمل بما يضر منهما سواء تقدم أو تأخر وإن أتى بجملة واحدة فيها ما يضره وما ينفعه لغت إن قدم النافع كقوله داري لفلان وإن قدم الضار عمل به نحو لفلان داري ا ه عناني
قوله ( اعتبارا بأوله ) يعني أن قوله هذا لفلان وكان ملكا لي اشتمل على جملتين متناقضتين فعمل بأولاهما وألغيت الأخرى فقول بعضهم أي إلى قرب أن أقررت بتقدير مضاف بين إلى ومدخولها يريد به تصحيح الجملة الثانية لا يصح لأنها حينئذ تكون صحيحة لا ملغاة مع أن المقصود إلغاؤها
وعبارة المنهاج ولو قال هذا لفلان وكان ملكا لي إلى أن أقررت به فأول كلامه إقرار وآخره لغو
قال م ر فليطرح آخره فقط وهي صريحة فيما قلنا وعلى هذا تكون الغاية أي قوله إلى أن أقررت داخلة لأن الجملة الثانية لا تكون ملغاة إلا حينئذ خلافا لمن قال بخروجها
وقوله بعد إنكار أي باللازم لأن كونه ملكا له يقتضي أنه ليس ملكا لغيره ا ه ع ن
قوله ( بخلاف داري التي هي ملكي لفلان ) أي فلا يكون إقرارا للتناقض الصريح ولا حاجة لهذا مع قوله أولا داري لزيد لاتحاد حكميهما وظاهره وإن أراد الإقرار وبه صرح في شرح الروض وعليه فيفرق بين هذا وما تقدم في قوله داري أو ديني لعمرو حيث صح مع إرادة الإقرار بأن الإضافة فيما تقدم تأتي لأدنى ملابسة كلي سكناها بأجرة أو نحوها لصحة الإضافة مع ذلك فصح إرادة الإقرار نظرا لذلك بخلاف هذه فقد صرح فيها بالملك فحمل عليه على أنه لو قيل بالصحة هنا عند إرادة الإقرار بحمل الملك فيها باعتبار ما كان لم يبعد ويكون ذلك من باب المجاز والقرينة عليه إرادة الإقرار ع ش على م ر
وعبارته على الشارح وينبغي أنه إقرار حملا لقوله داري التي هي ملكي على المجاز يعني الدار التي كانت ملكي قبل هي لزيد الآن غايته أنه أضافها لنفسه باعتبار ما كان
قوله ( وأن يكون بيده ) أي حسا أو حكما فدخل في الثاني نحو المعار والمؤجر حالة كونهما تحت يد المستعير والمكتري شرح م ر و ع ش
فتلخص أن معنى كونه في يده أنه في تصرفه فلا يرد نحو الغاصب رشيدي وهذا الشرط إنما هو في الإقرار بالأعيان وأما الإقرار بالدين فلا يتأتى فيه هذا الشرط
قوله ( حينئذ ) أي حين كونه بيده
قوله ( بأن يسلم للمقر له حينئذ ) ومعنى كون المقر به يسلم للمقر له في المثال الذي ذكره مع أن المقر به الحرية وهي لا يمكن تسليمها تسليم نفسه إليه بسبب الحكم بحريته فكأنه أعطى له الحرية ومعنى كون الحرية بيد المقر أن محلها بيده أو أنها بيده حكما تبعا لمحلها
قوله ( فلو أقر بحرية شخص ) تفريع على قوله وأن يكون بيده ولو مآلا ع ش
قوله ( ثم اشتراه ) أي لنفسه فلو اشتراه لموكله لم يحكم بحريته لأن الملك يقع ابتداء للموكل وفي هذا تصريح بصحة الشراء وفيه نظر ح ل
وفي شرح م ر التصريح بالصحة
وعبارة ق ل ثم اشتراه أي لنفسه لا لغيره بنحو وكالة قال شيخنا وظاهر ذلك جواز العقد وهو ظاهر بل ربما يجب أن تعين الخلاص به فليراجع ا ه
ومثل شرائه لنفسه ملكه له بوجه آخر
____________________
(3/79)
كهبة أو وصى له به وخص الشراء بالذكر لأنه الذي يترتب عليه الأحكام الآتية كما في شرح م ر
قوله ( حكم بها ) أي بعد انقضاء مدة خيار البائع كما قاله م ر
وهذا ظاهر في كل من خيار المجلس وخيار الشرط
وأما في خيار العيب فغير ظاهر بل الظاهر أن يحكم بها من حين البيع وإذا فسخ البائع بعيب اطلع عليه في الثمن المعين تبين بطلان الحكم بها ونقض الأحكام التي تترتب عليها
قوله ( وكان اشتراؤه افتداء الخ ) قد يقال الاشتراء لا يأتي في جانب البائع فكان الأولى التعبير بالشراء الذي عبر به الأصل لأنه يطلق على البيع ح ل أي لأن كلامه يقتضي أن الاشتراء يكون بيعا من جهة البائع
وقوله افتداء حتى لو بان فيه عيب فلا أرش أيضا كما في م ر
وفي شرح م ر ولو أقر بأن ما في يد زيد مغصوب صح شراؤه منه لأنه قد يقصد استنقاذه ولا يثبت الخيار للمشتري لأنه إنما يثبت لمن يطلب الشراء ملكا لنفسه أو مستنيبه انتهى قال ع ش وقوله صح شراؤه أي حكم بصحة شرائه منه ويجب رده لمن قال إنه مغصوب منه إن عرف وإلا انتزعه الحاكم منه وينبغي أن يأتي مثل ذلك في كتب الأوقاف فإذا علم بوقفيتها وليس من العلم ما يكتب بهوامشها من لفظ وقفه ثم اشتراها كان شراؤها افتداء فيجب عليه ردها لمن له ولاية حفظها إن عرف وإلا سلمها لمن يعرف المصلحة وإن عرفها هو وأبقاها في يده وجب عليه حفظها والإعارة منها على ما جرت به العادة في كتب الأوقاف
قوله ( لاعترافه بحريته الخ ) يؤخذ منه أنه شراء صوري والقصد منه الافتداء لأن الاعتراف بالحرية يوجب بطلان الشراء
قوله ( وخيار العيب ) أي عيب الثمن فيما لو اطلع على عيب في الثمن المعين فلو رد البائع الثمن المعين بعيب على المشتري جاز له استرداد العبد وإذا استرد العبد والحالة ما ذكر فالأكساب الحاصلة قبل استرداده لا جائز أن تكون للبائع لأن الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله ولا جائز أن تكون للمشتري لدعواه الحرية وإنما كان اشتراؤه افتداء ولا للعبد لأنه لا يملك بدعوى البائع ولعوده للبائع بالفسخ وعليه فلينظر ما يفعل فيها لكن في فتاوى ابن حجر ما نصه وما كسبه من البيع إلى الفسخ لا يأخذه البائع بل يوقف فإن عتق فله وإن مات فحكمه حكم الفيء كمال من رق من الحربيين
ولو قيل بأن حكمه حكم الأموال الضائعة لم يكن بعيدا فيتصرف فيه الإمام بالمصلحة ا ه ع ش على م ر
فرع قال الشافعي لو اشترى أرضا وقفها مسجدا أي مثلا فجاء آخر وادعاها وصدقه المشتري لم تبطل الوقفية وعليه قيمتها وهو ظاهر جلى مأخوذ مما تقدم من أن الحق إذا تعلق بثالث لا التفات إلى قول البائع والمشتري إذا اتفقا على بطلان البيع ولا يثبت ما ادعاه الثالث إلا ببينة ولا رجوع للمشتري على البائع بشيء انتهى
ع ش
قوله ( أعم من تعبيره بالخيارين ) لشموله خيار العيب وهذا بناء على ما فهمه المحقق من أن المراد بالخيارين في كلام الأصل خيار المجلس والشرط وانظر ما المانع من حملهما على خيار النقيصة والتروي الذي سببه المجلس والشرط وحينئذ فهي عامة إلا أن يقال المانع تبادر ما ذكر من المجلس والشرط مع ندور خيار العيب بالنسبة لهما شوبري
قوله ( وسواء أقال في صيغة إقراره هو حر الأصل ) ومن هذا لو مات المدعي حريته بعد الشراء فميراثه لوارثه الخاص فإن لم يكن فلبيت المال وليس للمشتري أخذ شيء منه لأنه بزعمه حريته ليس للبائع حتى بأخذ المشتري منه الثمن الذي أخذه منه البائع وهذا إذا كان صادقا في دعوى الحرية فإن كان كاذبا فالمال له بطريق الولاء لأنه يعتق عليه واعتراف المشتري بأنه كان مملوكا ولكن أعتقه مالكه قبل شراء البائع له كاعترافه بحريته الأصلية لكن هنا يورث بالولاء بشرطه ويأخذ المشتري من تركته أقل الثمنين أي الثمن الذي اشترى به المقر والثمن الذي اشترى به
____________________
(3/80)
البائع من الذي أعتقه فإن كان الذي اشترى به المقر أقل فالأمر ظاهر وإن كان أكثر بأن اشتراه بثلاثين واشتراه البائع من معتقه بعشرين لم يأخذ المقر من تركته إلا عشرين لأنها هي التي أخذها غريم غريمه وهو المعتق والباقي يأخذه من مال بائعه بطريق الظفر انتهى شرح م ر
وقوله واعتراف المشتري الخ هذه الصورة هي التي ذكرها الشارح بقوله أو غيره وقوله أم أعتقه هو أي البائع
قال م ر في شرحه وفي هذه يوقف ولاؤه لانتفاء اعتراف البائع بعتقه والمشتري لم يعتقه فإن مات بلا وارث بغير الولاء وله تركة ورثه البائع ورد الثمن للمشتري إن صدق البائع المشتري بعتقه فإن لم يصدقه فللمشتري
أخذ قدر الثمن من تركته ويوقف الباقي إن كان لأنه إما كاذب في حريته فجميع الكسب له أو صادق فالكل للبائع إرثا بالولاء وقد ظلمه بأخذ الثمن منه وتعذر استرداده وقد ظفر بماله أما إذا كان له وارث بغير الولاء فإن لم يكن مستغرقا فله من ميراثه ما يخصه وفي الباقي ما مر وإلا فجميع ميراثه له وليس للمشتري أخذ شيء منه لأنه بزعمه ليس للبائع انتهى
فهو يدعي أن البائع ظلمه بأخذ الثمن ولا يرجع إلا على من ظلمه ا ه
قوله ( وإن أوهم كلام الأصل الخ ) عبارة الأصل ثم إن كان قال هو حر فشراؤه افتداء
وإن قال أعتقه البائع وهو يسترقه ظلما فافتداء من جهته وبيع من جهة البائع على المذهب ا ه
فقول الشارح أم أعتقه هو الضمير المنفصل فيه عائد على البائع كما علمت من العبارة المذكورة
قوله ( بالشق الثاني ) وهو قوله أم أعتقه هو
قوله ( وصح الإقرار بمجهول ) أي إجماعا ابتداء كان أو جوابا لدعوى ولو عند حاكم لأنه إخبار عن حق سابق فيصح مجملا ومفصلا وأراد بالمجهول ما يعم المبهم كأحد العبدين ا ط ف و ق ل
قوله ( قبل تفسيره بغير عيادة الخ ) وله تحليفه أنه ليس عليه شيء غير هذا وسواء أقال علي أو عندي وكذا في ذمتي إلا في نحو الكلب ا ه ق ل على الجلال
قوله ( كخنزير ) أي إلا لذمي فيقبل على الأوجه
وكذا الخمرة غير المحترمة التي لم يتجاهر بإظهارها والميتة للمضطر ا ه ح ل
قوله ( سواء أكان ) أي غير العيادة ورد السلام والنجس الذي لا يقتني ح ل قوله ( وإن لم يتمول ) أي يسد مسدا أي يقع موقعا يحصل به جلب نفع أو دفع ضرر فكل متمول مالي ولا عكس ح ل
قوله ( كفلس ) مثل لما قبل الغاية
قوله وحبة مثال للغاية ع ش
قوله ( وزبل ) بل وكلب معلم أي أو قابل للتعليم وقشرة نحو لوز ا ه
قوله ( لصدق كل منها بالشيء ) في العبارة قلب والأصل لصدق الشيء بكل منها كما عبر به م ر
قوله ( مع كونه محترما ) فلا يرد النجس الذي لا يقتني فإنه وإن كان الشيء يصدق به إلا أنه ليس بمحترم
قوله ( في معرض ) المعرض وزان مسجد موضع عرض الشيء وقلته في معرض كذا أي في موضع ظهوره لأن اسم الزمان والمكان من باب ضرب يأتي على وزن مفعل بفتح الميم وكسر العين قاله في المصباح شوبري و في ع ش على م ر إنها بكسر الميم وفتح الراء ا ه
قوله ( إذ لا مطالبة بها ) تعليل للعلة والمعنى إذ لا يطالب بها أحد مع أن شرط المقر به أن يكون مما تجوز المطالبة به كما في شرح م ر
قوله ( نعم يقبل تفسير الحق الخ ) استدراك صوري لعدم دخول الحق في الشيء
وأجاب السبكي عن استشكال الرافعي الفرق بين الحق والشيء مع كون الشيء أعم فكيف يقبل في تفسير الأخص ما لا يقبل في تفسير الأعم بأن الشيء الأعم من الحق هو الشيء المطلق لا الشيء المقر به أي لأنه صار خاصا بقرينة علي س ل
فهو جواب بالمنع أي منع كون الشيء أعم من الحق بل هو أخص منه
وهلا قال وخرج بشيء الحق فيقبل تفسيره بالأولين وبعلي عندي فيقبل بالأخير مع أنه أخصر
قوله ( فيقبل تفسيره بنجس لا يقتني ) قد يقال في قبول التفسير بما لا يقتني نظر فإن ما لا يقتني لا تثبت عليه يد لأحد ولا يجب رده على من أخذ منه كما ذكره سم عن عميرة في أول كتاب الغصب إلا أن يقال اكتفوا هنا في الإقرار بما يشعر به اللفظ ولو بحسب اللغة ع ش أي لأنه يكون
____________________
(3/81)
عنده وإن وجب رفع يده عنه وكان الأخصر أن يقول قبل تفسيره بالثالث فانظر حكمة العدول عنه ا ه بابلي ا ط ف
قوله ( كقول مال عظيم ) أي أو أكثر من مال فلان أو مما بيده أو مما شهد به الشهود عليه أو حكم به الحاكم على فلان شرح م ر
واستشكل تفسير هذه بما قل منه مع أنه يلزم عليه إلغاء قوله أكثر
قوله ( أصل ما أبني عليه الإقرار ) هو من إضافة الموصوف للصفة أي الأصل الذي أبني عليه الإقرار أي القاعدة التي يتفرع منها أحكام الإقرار إن ألزم اليقين وقيل إن الإضافة بيانية
قوله ( إن ألزم اليقين ) أي كما سيأتي في الفصل الآتي أعني إذا قال له عندي سيف في ظرف أو خف في ظرف أو عبد عليه ثوب لم يلزمه الظرف والثوب أخذا باليقين
وقوله ألزم بفتح الهمزة لمناسبة قوله وأطرح الشك ويجوز ضمها أيضا ومراده باليقين الظن القوي لا ما انتفت عنه الاحتمالات العشرة كما لا يخفى على من نظر في فروع الباب لاقتضائه أنه لا يوجد إقرار يعمل به إلا نادرا والاحتمالات العشرة هي عدم الاشتراك والمجاز والإضمار والنقل والتخصيص والتقديم والتأخير والناسخ عدم المعارض العقلي ونقل اللغة والنحو والتصريف
قوله ( وأطرح الشك ) عطف لازم مثلا إذا قال له علي درهم في عشرة وأطلق فإن المتيقن درهم واحتمال المعية مشكوك فيه أي احتمال كون في بمعنى مع حتى يلزمه أحد عشر مشكوك فيه
قوله ( لا أستعمل الغلبة ) أي لا أعول على الغالب فالمراد بالغلبة ما غلب على الناس في عرفهم أي لا أبني عليها الأحكام الشرعية كما قاله العناني كما إذا قال له عندي مال عظيم فإن الغالب أنه مال له وقع فقبول تفسيره بما قبل فيه عدم التعويل على الغالب
قوله ( بمستولدة ) لأنها تسمى مالا لأنه ينتفع بها بخلاف الموقوف لأنه لا يسمى مالا وهو مثل المستولدة المكاتبة أو يفرق ح ل
وأشار بقوله لأنها تسمى مالا الخ إلى أن قوله لأنها ينتفع بها علة لمحذوف هو العلة وهو لأنها تسمى مالا فلا يرد الموقوف فإنه ينتفع به ويؤجر مع أنه لا يصح التفسير به لأنه لا يسمى مالا
وعبارة م ر لأنها تسمى مالا وبه فارقت الموقوف لأنه لا يسماه ا ه
فالعلة مركبة من شيئين قال الشوبري وإنما أعاد فيها الباء لئلا يتوهم مع تركه الاحتياج إليها مع ما قل وأنه لا يكفي التفسير للمال بأحدهما لا لأن المستولدة ليست بمال كما يتوهم لأنه خلاف المنقول في الإيمان وغيرها من أنها منه انتهى وفي ق ل ويصح تفسير المال بالمستولدة إن لم يقل في ذمتي ومثلها المكاتبة وغيرها ولا يصح بالموقوف مطلقا
قوله ( أو كذا كذا الخ ) هي مركبة من كاف التشبيه واسم الإشارة ثم نقلت فصار يكنى بها عن العدد وغيره وهي في مثال المصنف بمعنى شيء وليست كناية عن العدد والحاصل من مسائل كذا اثنتا عشرة مسألة لأنها إما مفردة أو مكررة أو معطوفة والدرهم إما أن يرفع أو ينصب أو يجر أو يسكن والحاصل من ضرب ثلاثة في أربعة اثنتا عشرة مسألة والواجب في جميعها درهم واحد إلا في عطف كذا ونصب تمييزها فيجب درهمان انتهى سم ز ي
قوله ( لزمه شيء ) وإن زاد في التكرير على مرتين من غير عطف كما هو الفرض وإن اختلف المجلس لجواز تعدد التأكيد كما ذكره م ر و ع ش
قوله ( لأن الثاني تأكيد ) فإن نوى به الاستئناف لزمه شيئا ن ق ل
قوله ( أو عطف بيان ) قال في شرح الروض أو خبر مبتدأ محذوف قاله الشيخ في حواشيه أو مبتدأ مؤخر وله خبر مقدم وكذا حال
وقال السيد في شرح الكافية والأولى عندي أن يكون كذا مبتدأ ودرهم بدلا منه أو عطف بيان عليه وله خبر وعندي ظرف له شرح م ر شوبري
قوله ( أو جر لحنا ) أي عند البصريين ويجوز عند الكوفيين لأن تمييز كذا يجب نصبه عند البصريين ويجوز جره عند الكوفيين ح ل
____________________
(3/82)
قوله ( فدرهم يلزمه ) ودعوى أنه في النصب يلزمه عشرون درهما إذا كان نحويا لأنها أقل عدد مفرد يميز بمفرد منصور ممنوعة لأنه يلزم عليه مائة في الجر لأنها أقل عدد يميز بمفرد مجرور ولم يقل به أحد وقول جمع بوجوب بعض درهم في الجر إذ التقدير كذا من درهم مردود وإن نسب للأكثرين بأن كذا إنما تقع على الآحاد دون كسورها شرح م ر
قوله ( والدرهم في الثالثة لا يصلح للتمييز ) بل هو خبر عن الدرهمين في الرفع أي هما درهم أو بدل منهما أو بيان لهما وأما الجر فلأنه وإن كان لا يظهر له معنى لكنه يفهم منه عرفا أنه تفسير لجملة ما سبق وكذا يقال في السكون انتهى ح ل
قوله ( فيعود إلى الجميع ) أي فهو تفسير لكل منهما لأن التمييز وصف في المعنى والعطف يمنع احتمال التأكيد ح ل
قوله ( قبل تفسير الألف بغير الدراهم ) أي من المال وغيره اتحد الجنس أو اختلف شرح م ر
قوله ( للعادة ) لأنه يقال ألف فضة قال شيخنا وهو ظاهر إن لم يجر فضة بإضافة درهم إليها ويبقى تنوين ألف وإلا فالوجه حينئذ بقاء الألف على إبهامها ح ل
وانظر لم لم يعلل بأن التمييز وصف في المعنى فيرجع لجميع ما قبله كما علل فيما سبق ويمكن أن يقال علل بما ذكر لأجل الفرق بينه وبين ما بعده تأمل
قوله ( برفعهما وتنوينهما ) والظاهر أنه لو نصبهما أو خفضهما منونين أو رفع الأول منونا ونصب الدرهم أو خفضه أو سكنه أو نصب الألف منونا ورفع الدرهم أو خفضه أو سكنه كان الحكم كذلك وأنه لو رفع الألف أو نصبه أو خفضه ولم ينونه ونصب الدرهم أو رفعه أو خفضه أو سكنه لزمه ألف درهم ولو سكن الألف وأتى في الدرهم بالأحوال المذكورة احتمل الأمران وهو إلى الأول أقرب شرح الروض شوبري
قوله ( أو تنوين الأول فقط ) أي وتسكين الدرهم أو رفعه أو جره بلا تنوين ع ش
قوله ( أو خمسة وعشرون درهما ) فلو رفع الدرهم أو خفضه لزمه ما عدده العدد المذكور وقيمته درهم كما بحثه الشارح في شرح الروض وجرى عليه شيخنا كوالده وابن حجر شوبري
قوله ( ووصله ) هذا راجع لقوله أو لم تكن كذلك
وقوله أي قوله المذكور وهو قوله ناقصة الوزن أو مغشوشة فلو مات عقب قراره هل يقوم وإرثه مقامه فإذا قال ما ذكر يقبل الظاهر نعم ح ل بزيادة
قوله ( قبل قوله فيهما ) أي في المسألتين وهما لو كانت ناقصة الوزن الخ أو لم تكن كذلك الخ ا ط ف
قوله ( وإن فصله ) أي قوله المذكور
وقوله عنه أي عن الإقرار
وقوله في الأولى أي وهي ما لو كانت ناقصة لوزن كدراهم طبرية فإنها أربعة دوانق وقيل يرجع في النقص إلى بيانه
وقوله في الثانية أي وهي قوله أو لم تكن كذلك ووصله وحاصل ما أشار إليه أن دراهم البلدان كانت خالصة أو تامة وفسرها بالناقصة أو المغشوشة قبل تفسيره بذلك إن ذكره متصلا بالإقرار وإن كانت ناقصة الوزن أو مغشوشة قبل تفسيره بذلك مطلقا أي سواء ذكره متصلا بالإقرار أو منفصلا عملا بعرف البلد ا ط ف
قوله ( أو بجنس رديء ) أي نوع
وقوله قبل أي مطلقا شرح م ر أي وصله بما قبله أو لا وفارق الناقص بأنه يرفع بعض ما أقر به بخلاف هذا م ر
قوله ( فإن أراد معية الخ ) اعترض ذلك بعضهم بأنه لو قال على درهم مع درهم لزمه درهم جزما لاحتمال مع درهم لي وحينئذ فنية مع في مسألة المتن أولى وبتقدير لزوم أحد عشر ينبغي أن يلزمه درهم ويرجع في تفسير العشرة إليه
وأجاب بحمل كلام المتن على ما إذا أراد المقر مع عشرة دراهم للمقر له
وأجيب أيضا بأن قصد المعية في قوله له درهم في عشرة بمثابة حرف العطف والتقدير له درهم وعشرة بدليل تقديرهم في جاء زيد وعمرو بقولهم مع عمرو بخلاف قوله له على درهم فإن مع فيه لمجرد المصاحبة والمصاحبة تصدق بمصاحبة درهم لدرهم غيره ولا يقدر فيها عطف برماوي وهو ملخص
____________________
(3/83)
من م ر وقوله ويرجع في تفسير العشرة الخ أي قياسا على الألف في قوله على ألف ودرهم
وأجاب عنه الزركشي بأن العطف في هذه يقتضي مغايرة الألف للدراهم فبقيت على إبهامها بخلاف درهم في عشرة وعبارة م ر في أثناء كلام نصها فالأوجه الفرق بأن في الظرفية المقترنة بنية المعية إشعارا بالتجانس والاتحاد انتهى
وقول البرماوي وأجيب أيضا الخ قال العلامة م ر في شرحه والحاصل أن الدرهم لازم فيهما والدرهم الثاني في مع درهم لم تقم قرينة على لزومه والعشرة قامت قرينة على لزومها
إذ لولا أن نية المعية تفيد معنى زائدا على الظرفية التي هي صريح اللفظ لما أخرجها عن مدلوله الصريح إلى غيره
ثم رأيت السبكي أجاب بأن المراد بنية مع بذلك أنه أراد مع عشرة دراهم له وجرى عليه غير واحد وعليه فلا يرد شيء من الإشكالين أي لأن نية مع تجعل ما بعدها مثل ما قبلها في الحكم والمعنى
فصل في بيان أنواع من الإقرار أي في بيان صيغ من صيغ الإقرار أي في بيان أحكامها أي وما يتبع ذلك كالذي يفعل بالممتنع من التفسير ع ش على م ر
قوله ( سيف في ظرف ) ومثله في خاتم ونعل في حافر وحمل في بطن دابة وثمرة على شجرة وسرج على دابة وحكم عكسه عكس حكمه نعم لو أطلق في الخاتم دخل فصه لأنه اسم للجميع وبذلك فارق ما لو أطلق في الدابة حيث لا يدخل حملها لأنه يصح استثناؤه منها فيه نحو له دابة إلا حملها لأنه يمكن أن يكون الحمل للمقر بوصية من مورث المقر له وبذلك فارق أيضا دخوله في البيع لعدم صحة استثنائه فيه
قال الإمام القفال وغيره والضابط أن ما لا يدخل في البيع لا يدخل هنا وما يدخل فيه يدخل هنا إلا الحمل والثمرة غير المؤبرة والجدار نظرا للعرف ثم لا هنا انتهى شرح م ر
قال ع ش عليه قضية تخصيص الاستثناء بما ذكر أنه لو أقر له بأرض أو ساحة أو بقعة فيها شجر أو حجر رحى مثبت أو ساقية أو وتد أو غير ذلك من كل منفصل توقف عليه نفع متصل دخل ولعله غير مراد لأن هذه المذكورات ليست من مسمى الأرض وقد تقدم في الأصول والثمار ما هو صريح في عدم الدخول
وقوله والجدار أي فيما لو أقر له بأرض أو ساحة أو بقعة أما لو أقر له بدار أو بيت دخلت الجدارن لأنها من مسماهما انتهى
قوله ( لزماه ) وهكذا كل ظرف ومظروف لا يكون الإقرار بأحدهما إقرارا بالآخر ا ه ح ل
قوله ( أو دابة بسرجها ) أو عبد بثيابه أو دابة بحملها أو دار بفرشها بخلاف ما لو أتى بمع في الجميع بقي ما لو قال له عندي سيف بغمده أو ثوب بصندوق هل يلزمه الجميع كما لو قال دابة بسرجها أو لا فيه نظر والأقرب أن يقال يلزمه المظروف فقط ويفرق بينه وبين دابة بسرجها بأن الباء إذا دخلت على الظرف كانت في استعمالهم بمعنى في كثيرا فتحمل عليه ع ش على م ر
قوله ( لأن الباء بمعنى مع ) قضيته أنه لو قال مع سرجها لزمه الجميع وليس مرادا بل يلزمه الدابة فقط ع ش
قال العلامة خ ط و م ر والفرق أنه لما أخرج الحرف عن موضوعه غلظ عليه بلزوم الجميع بخلاف التصريح به ا ه
قوله ( والطراز جزء من الثوب ) وإن ركب عليه بعد نسجه ز ي لأن المراد بالطراز هنا ما يشمل ما خيط على نحو الكتف للزينة من قطع الحرير ونحوها سم
قوله ( فإقرار على أبيه بدين ) وإذا لم يكن المقر حائرا و كذبه الباقون لا يغرم إلا حصته في الأظهر واقتضاه كلام الرافعي في نظير المسألة واستشكل حمل هذا على الدين وهلا حمل على الوصية ونحوها وأجيب بأن الغالب لزوم المال من المعاملات ز ي و ح ل وعبارة شرح م ر فإقرار على أبيه بدين لإضافة الألف إلى جميع التركة المضافة إلى الأب دونه وهذا واضح في تعلق المال بجميعها وضعا تعلقا يمنعه من تمام التصرف فيها ولا يكون كذلك إلا الدين فاندفع بالتعلق بالجميع احتمال الوصية لأنها إنما تتعلق بالثلث ا ه
قوله ( فوعد هبة ) ما لم يأت بنحو علي فلو أتى بنحو علي كان إقرارا
____________________
(3/84)
بالجميع لاحتمال أنه التزمه له في حصته خاصة بطريق كالنذر كما في الشرح الصغير م ر
قوله ( لا يكون إلا هبة ) أي إلا وعد هبة ليلا ثم كلامه أولا
قوله ( لزمه درهم ) أي وإن كرره ألوفا في مجالس لاحتمال التأكيد مع انتفاء ما يصرفه عنه شرح م ر
قوله ( أو درهم ودرهم فدرهمان ) أي لأن العطف يقتضي المغايرة وثم كالواو وأما الفاء فالنص فيها لزوم درهم ما لم يرد العطف لمجيئها كثيرا للتفريع وتزيين اللفظ ومقترنة بجزاء حذف شرطه أي فيتفرع على ذلك درهم يلزمني له فتعين القصد فيها أي قصد المقر كسائر المشتركات وإنما وقع في نظير ذلك من الطلاق طلقتان لأنه إنشاء وهو أقوى مع تعلقه بالإبضاع التي مبناها على الاحتياط شرح م ر
قوله ( فدرهمان يلزمانه ) ولو عطف بثم في الثالث كقوله درهم ودرهم ثم درهم لزمه ثلاثة بكل حال لأنه لا بد من اتفاق حرف العطف في المؤكد والمؤكد شرح م ر
قوله ( لما مر في كذا كذا ) أي من احتمال التوكيد
وقوله وكذا وكذا أي من اقتضاء العطف المغايرة ا ط ف فهو راجع للصورتين
قوله ( فثلاثة تلزمه الخ ) وكلما كرر يلزم بعدده ولو زاد على ألف مرة ويجري فيه التفصيل المذكور بقوله إلا إن نوى الخ فإن قصد بكل واحد تأكيد ما يليه قبل وإن قصد تأكيد ما لا يليه أو الاستئناف أو أطلق تعدد ع شعلى م ر
قوله ( تأكيد الثاني ) أي بعاطفه كما قاله م ر
وقضيته أنه لو لم يرد ذلك بل أراد بالثالث تأكيد الثاني مجردا عن عاطفه وجب ثلاثة ويوجه بأن المؤكد حينئذ زائد على المؤكد فأشبه تأكيد الأول بالثاني ع ش
فاندفع توقف بعضهم بقوله وانظر كيف تصح هذه النية مع أن الواو تمنع من التأكيد لأنها تقتضي المغايرة فتأمل لأن الواو جزء حينئذ من المؤكد كما يدل عليه قول م ر أي بعاطفه ا ه
قوله ( المستثنى منه ) أي وهو ثلاثة كذا قيل
والظاهر أن المستثنى منه محذوف والتقدير فثلاثة تلزمه في كل حال أي سواء نوى بالثاني أو بالثالث استئنافا الخ
ويدلك على ما قلناه قول الشارح فشمل المستثنى منه ما لو نوى الخ لأن هذه النية بعض الأحوال لا بعض الثلاثة
وقوله استئنافا المراد به عدم التأكيد لأن الاستئناف لا يكون إلا في الجمل وهذا مفرد والواو فيه عاطفة
قوله ( أو تأكيد الأول ) أي نوى تأكيد الأول أما بالثاني أو بالثالث
وقوله فيلزمه الثلاثة وبتحصل منه سبع صور حاصلة من ضرب أحوال الثاني والثالث في الأحوال الثلاثة وهي قصد الاستئناف وتأكيد الأول والإطلاق فهذه صور المستثنى منه والسابعة هي الصورة المستثناة بقوله إلا إن نوى الخ شوبري وهو غير متعين إذ يمكن أن تكون الصور تسعا بأن تأخذ جميع أحوال الثاني من كل من أحوال الثالث فيتحصل تسع والصورة المستثناة عاشرة
قوله ( فيلزمه الثلاثة ) أتى به مع علمه من المتن توطئة للتعليل
قوله ( في الأولى ) أي وهي ما لو نوى بالثاني أو بالثالث استئنافا
وقوله في الثالثة أي وهي ما لو أطلق
وقوله في الثانية أي وهي ما لو نوى تأكيد الأول الخ
وقوله لزيادة المؤكد بكسر الكاف وهو الدرهم الثاني والثالث على المؤكد بفتح الكاف وهو الأول
قوله ( ولامتناع التأكيد في الثانية ) أخر تعليل الثانية لطول الكلام عليه
قوله ( في التأكيد بالثالث ) أي فيما إذا أكد الأول بالثالث لأنه فصل بينهما بالثاني وفيه أيضا الزيادة بالعاطف كما قرره شيخنا
قوله ( ومتى أقر بمبهم الخ ) الأنسب تقديمه عند قوله وصبح بمجهول لأنه من تعلقاته
قوله ( فأبى حبس ) كلامه مشعر بجوار الدعوى على المقر بالمبهم وهو كذلك على الصحيح كما يأتي في الدعوى ز ي
وعبارة شرح م ر وسمعت الدعوى هنا بالمجهول والشهادة به للضرورة إذ لا يتوصل لمعرفته إلا بسماعها انتهى
وهلا قال عزر بحبس أو غيره ليشمل كل ما يحصل به التعزير من ضرب أو غيره وقد يقال وجه الاقتصار على الحبس أنه محل الخلاف في كلامهم ع ش
قوله ( طولب به الوارث الخ ) وقضية اقتصاره على مطالبة الوارث أنه إن امتنع من البيان لم يحبس وقد يوجه بأنه لا يلزم من كونه وارثا علمه بمراد مورثه والمقر له يمكنه الوصول إلى حقه بأن يذكر قدرا ويدعي به على
____________________
(3/85)
الوارث ويحلف عليه فإن امتنع الوارث من الحلف على أنه لا يعلم أنه مراد المورث ونكل عن اليمين ردت على المقر له فيحلف ويقضي له بما ادعاه
لكن نقل سم عن شرح الروض آخر الباب قبل الإقرار بالنسب فيما لو أقر بدار مبهمة ومات ولم يعين الوارث الدار كالمورث عينها المدعي فإن أنكر الوارث ذلك وحلف أنها غير ما أراد مورثه لزمه تعيين وحبس له إن امتنع منه حتى يعين وبقي ما لو لم يعين الوارث ولا المقر له لعدم علمهما بما أراده المقر فماذا يفعل في التركة ولعل الأقرب أن القاضي يجبر الوارث والمقر له على أن يصطلحا على شيء لينفك التعلق بالتركة ع ش
قوله ( ووقف جميع التركة ) أي ولو فيما يقبل فيه التفسير بغير المال احتياطا لحق الغير شرح م ر
قوله ( لم يحبس ) أي لبيان المقدار وإلا فلا بد من بيان الجنس كذهب وفضة ح ل أي ويحبس لبيانه
قال ع ش على م ر وهو ظاهر ما دام المحال عليه من نحو الصنجة باقيا فلو تلفت الصنجة أو ما باع به فلان فرسه فهل يحبس إلى البيان أو لا فيه نظر والأقرب الأول لأن إقراره صحيح وتعذرت معرفة المقر به من غيره فيرجع في التفسير إليه لأنه الأصل
قوله ( فليبين ) جواب لو محذوف لأنه لا يقترن بالفاء تقديره بطل البيان فليبين الخ
وقد تقدم التنبيه في باب الرهن على أن لو تأتي بمعنى أن فتقع الفاء في جوابها ع ش
وهو جواب ثان وهو أن لو بمعنى أن فيكون قوله فليبين جوابها والأولى أن يقدر ع ش الجواب بقوله لم يكف البيان لأن قوله بطل البيان لا يظهر إلا في بعض الصور الآتية
قوله ( ثم إن كان ما بين به ) أي المقر الخ يشعر صنيعه بأن هذا زائد على ما مر وليس كذلك بل هو تفصيل لقوله ولو بين وكذبه إلى آخر كلام المتن أي فتارة يكون البيان من جنس المدعي به وتارة لا
وقوله على نفيه أي فتارة يحلف على نفي الكل وتارة على نفي الزيادة وتارة على نفي الإرادة فبين هذا كله بقوله ثم إن كان الخ
وحاصل ما ذكر ست صور ثنتان في الجنس وأربعة في غيره شيخنا
قوله ( فإن صدقه على إرادة المائة ) كأن قال له نعم أردت المائة لكنك غلطت فيما أردت وإنما الذي عليك مائتان
قوله ( حلف على أنه لم يردهما ) فإن نكل المقر حلف المقر له على استحقاق المائتين لا على إرادة المقر لهما إذ لا اطلاع على الإرادة لأنها أمر قلبي ع ش ا ط ف
قوله ( وأنه لا يلزمه إلا مائة ) ويكفيه لهما يمين واحدة على الصحيح المنصوص فإن نكل حلف المقر له على استحقاق المائتين لا على إرادتهما ا ه ز ي
قوله ( كأن بين ) أي المقر وقوله فادعى أي المقر له
وقوله ووافقه أي المقر له
وقوله على أن المائة عليه أي في مسألة التصديق والتكذيب
لكن هل المراد بالموافقة عدم الرد فيشمل السكوت أو المراد الموافقة صريحا وقضية لباب ترجيح الأول شوبري
قوله ( ووافقه على أن المائة ) راجع أيضا لقوله فإن صدقه على إرادة المائة الخ كأن قال له في حال التصديق نعم أردت المائة لكن غلطت فيما أردت وإنما الذي عليك خمسون دينارا ا ه سم ع ش
قوله ( إن المائة عليه ) أي زيادة على الخمسين
قوله ( وإن لم يوافقه عليها ) أي المائة
وقوله فيهما أي في صورتي التصديق والتكذيب
قوله ( بطل الإقرار بها ) ويبطل إقراره بالشيء ا ه ح ل
قوله ( في الصور الأربع ) أي فيما إذا صدقه على إرادة المائة أو كذبه في إرادتها ووافقه على أن المائة عليه فهاتان صورتان في الموافقة أو صدقه أو كذبه في إرادتها ولكن لم يوافقه على أنها عليه
فهاتان صورتان أيضا في عدم الموافقة شيخنا
قوله ( في صورتي التكذيب ) وهما التكذيب في الإرادة مع الموافقة وعدمها فيتعرض في اليمينفي هاتين لنفي الخمسين ونفي إرادتهما في صورتي التصديق لنفي الخمسين فقط فعلى كل لا تلزمه الخمسون وتلزم المائة في صورتين دون صورتين شيخنا
قوله ( فألف تلزمه فقط ) ولو وقع ذلك في مجالس ولو كتب بكل منها صك أي ورقة أو أشهد عليه به ولو كرره ألف مرة ا ه ز ي
وقولهم النكرة إذا أعيدت نكرة كانت غيرا أغلبي لا كلي ا ه حج
إذ كثيرا ما تعاد وهي عين الأولى كما في نحو { وهو الذي في السماء إله وفي الأرض إله }
____________________
(3/86)
فلم يعمل بقضيتها وبفرض تسليم اطرادها فيصرف عن ذلك قاعدة الباب وهو الأخذ باليقين مع الاعتضاد بالأصل وهو براءة الذمة مما زاد على الواحد شرح م ر
قوله ( وتعدده ) أي الأخبار لا يقتضي تعدد المخبر به أي حتى لو اتحد الزمن وتعدد المكان مع بعد المكانين المقر فيهما لا يكون ذلك مقتضيا للتعدد كأن قال له علي ألف يوم السبت أول المحرم بمصر ثم أقر له بألف أخرى في ذلك اليوم المذكور بمكة لم يلزمه إلا ألف واحد لأنه يتعزر الإقرار بمصر ومكة في يوم واحد فتسقط الإضافة إليهما لأن الإضافة إلى أحدهما ترجيح بلا مرجح والنسبة إليهما مستحيلة ا ه ع ش
قوله ( فالأكثر يلزمه فقط ) أي لدخول الأقل في الأكثر
قوله ( فلو تعذر جمع ) مقابل لمحذوف تقديره هذا إذا أمكن جمع وهذا غير مختص بما إذا اختلف القدر بل يجري فيما إذا اتفق القدر كما يدل عليه قوله أو قال قبضت يوم السبت الخ فيكون راجعا لقوله ولو أقر بألف الخ
قوله ( كصحاح ومكسرة ) أي كأن قال مرة له علي ألف صحاح ثم قال مرة أخرى له علي ألف مكسرة
قوله ( لزماه أي القدران ) أي في الصور الثلاث لتعذر اتحادهما إذ اختلاف الوصف في الأول يوجب اختلاف الموصوف واختلاف السبب في الثاني يوجب اختلاف المسبب كذا قاله م ر ا ه ا ط ف
قوله ( حمل المطلق على المقيد ) أي ولم يلزمه غيره ا ه م ر
قوله ( لزمه الألف ) وعليه إثبات القضاء
ومثله ما لو قال كان له علي ألف قضيته فإن لم يقل في هذه قضيته كان لغوا ولو أشهد على نفسه أنه سيقر بما ليس عليه ثم أقر بشيء لزمه ولا ينفعه ذلك الإشهاد ا ه ق ل
قوله ( عملا بأول كلامه ) الذي هو جملة واحدة ويلغو آخره وإن كان المقر كافرا أو ممن يعتقد صحة بيع الكلب نعم إن رفع لحاكم
يرى ذلك فله الحكم بعقيدته ق ل
قوله ( من ثمن عبد لم أقبضه ) أي العبد وهلا قال من ثمن مبيع الأعم من العبد وغيره ثم يدعي العموم كعادته
قوله ( لأنه لا يرفع ما قبله ) بل يخصصه بحالة دون أخرى
قوله ( سواء أقاله ) أي لم أقبضه
قوله ( أم منفصلا ) أي وقد قال من ثمن عبد متصلا أما إذا قالهما منفصلين فلا يقبل قوله لم أقبضه كما لا يقبل قوله من ثمن عبد
قوله ( لا يقبل ) أي قوله من ثمن عبد
قوله ( إلا متصلا ) أي بقوله له على ألف وألحق بذلك فيما يظهر كل تقييد لمطلق وتخصيص لعام كاتصال الاستثناء كما هو ظاهر أي من أنه لا بد من الاتصال وإلا لبطلت فائدة الإقرار ا ه تحفة شوبري
أما لو ذكره منفصلا لم يقبل
مع أن قوله من ثمن عبد لا يرفع ما قبله بل يخصصه من حالة إلى حالة أخرى وكان القياس القبول فيه مطلقا كسابقة إلا أن يفرق بينهما بأن قوله هنا من ثمن عبد خصصه بجهة معرضة للسقوط بموت العبد فلم يقبل منه إلا متصلا ووجب الألف إذا لم يذكره متصلا لاحتمال وجوبها بسبب آخر بخلاف قوله لم أقبضه فلم يخصصه بتلك الجهة المعرضة للسقوط فقبل مطلقا ع ش
قوله ( ونوى التعليق ) ينبغي أن المراد قصد الإتيان بالصيغة أعم من الإتيان بها بقصد التعليق أو مع الإطلاق بخلاف قصد التبرك ا ه سم ع ش
قوله ( فلا شيء عليه ) إلا إن قصد التأجيل ولو بأجل فاسد فيلزمه ما أقر به ا ه شرح الروض
والظاهر لزومه حالا في مسألة الأجل الفاسد شوبري
قوله ( لأنه لم يجزم ) وأيضا فالإقرار إخبار عن حق سابق والواقع لا يعلق سم وفارق من ثمن كلب بأن دخول الشرط على الجملة يصيرها جزءا من جملة الشرط فلزم تغير معنى أول الكلام بخلاف من ثمن الكلب لأنه غير مغير بل مبين لجهة اللزوم
بما هو باطل شرعا فلم يقبل ا ه شوبري
قوله ( وهو الذي أردته ) بفتح تاء المخاطب كما هو ظاهر
قوله ( فيحلف أنه ليس عليه الخ ) وقيل
____________________
(3/87)
يصدق المقر له لأن كلمة على ظاهرة في الثبوت في الذمة والوديعة لا تثبت فيها م ر
قوله ( لاحتمال إرادة الوجوب الخ ) ويحتمل أنه تعدى فيها فصارت مضمونة عليه فحسن الإتيان فيها بعلى وقد تستعمل على بمعنى عندي كما في قوله تعالى { ولهم علي ذنب } شرح م ر
قوله ( أي بعد تفسيره المذكور ) الوجه أن يقال أي بعد إقراره كما لا يخفى شوبري أي لأنه تقبل دعواه التلف والرد بعد الإقرار ولو قبل تفسيره المذكور وكلامه يقتضي إنها لا تقبل حينئذ
وعبارة ع ش قوله بعد تفسيره عبارة المنهاج بعد الإقرار ولعلها الوجه لأنه لو ادعى ذلك حال التفسير كأن قال أردت بالألف الذي أقررت به ألفا وديعة وقد تلفت الآن فالوجه القبول سم
ويمكن رد ما هنا إلى المنهاج بجعل التفسير بمعنى التبيين وهو عبارة عن الإقرار وفي المختار الفسر البيان وبابه ضرب والتفسير مثله ا ه بحروفه
قوله ( لأن ذلك ) أي حلفه في دعوى التلف والرد بعده
قوله ( وفسره بوديعة ) أي فلا يقبل تفسيره المذكور ومحله إن كان منفصلا عن الإقرار فإن كان متصلا فالأوجه قبوله شرح م ر
وقد ينافي هذا قوله في ذمتي إذا العين لا تكون في الذمة الخ إلا أن يقال إن قوله ذلك متصلا دل على أنه لم يرد بقي ذمتي ودينا معناهما بل أراد بفي ذمتي معنى جهتي وأن دينا معناه كالدين في لزوم رده لمالكه ا ه ع ش عليه
قوله ( فقال ) أي المقر له
قوله ( لأن العين ) أي وهي الوديعة المفسر بها
قوله ( وقبض فيها ) أي في الهبة إذ يختلف حكمها باعتبار اللزوم وعدمه بالنسبة للقبض بخلاف البيع برماوي فلو اقتصر على مجرد الإقرار بالهبة فلا يكون مقرا بالأقباض ومحله حيث لم يكن بيد المقر له وإلا فهو إقرار بالقبض م ر ا ط ف
قوله ( فادعى ) والتراخي يعلم من كلامه بالأولى لأنه إذا لم تقبل دعواه الفساد مع الفورية فمع التراخي أولى بخلاف تعبير الأصل ز ي
قوله ( هو أولى من قوله ) لأنه يوهم أنه إذا ادعاه على الفور يقبل وليس مرادا
قوله ( ثم ادعى فساده ) أي البيع أو الهبة لأنه إذا كان العطف بأو يفرد الضمير لرجوعه للأحد
قوله ( لم يقبل ) ولا تسمع بينته لتكذيبها لإقراره السابق ا ه شرح م ر
قوله ( وإن قال أقررت لظني الصحة ) إلا إن كان مقطوعا بصدقه بمقتضى ظاهر الحال كبدوي حلف فالأوجه قبوله شرح م ر
قوله ( كالإقرار ) أي من المقر له أي كأنه أقر بالفساد
وقوله أو كالبينة أي من المقر أي كأنه أقام بينة على الفساد
قوله ( أولى من قوله وبريء ) أي لأن البراءة لا تكون إلا من الدين مع أن النزاع هنا في عين وهي لا يصح الإبراء منها إلا أنه أجيب عن الأصل بأنه وإن كان النزاع في عين فقد يترتب عليه دين عند تلفها كالثمن فغلب أو برىء من التبعة أي الشاملة لهما سم
وأجاب الشهاب عنه أيضا بأن قوله بريء أي من الدعوى فشمل حينئذ العين والدين فلا اعتراض حينئذ على المصنف والمراد بالبراءة من الدعوى الخروج من عهدتها إذ لا يصح الإبراء من الدعوى ا ط ف
قوله ( أو قال ) متصلا أو منفصلا ولو بعد طول الفصل ح ل
قوله ( وغرم المقر بدله ) أي من مثل في المثلي وقيمة في المتقوم وجرى عليه ابن حجر والذي قاله والد شيخنا في حواشي شرح الروض وجوب القيمة مطلقا وهو الراجح أي لأن الغرم للحيلولة ا ه شوبري أخذا من تعليله فلو رجع المقر به ليد المقر دفعه لعمرو واسترد ما غرمه وله حبسه تحت يده حتى يرد ما غرمه له ا ه ع ش
قوله ( وكيل ثم ) الأولى أن يقدمه على قوله ولو قال غضبته الخ
قوله ( وصح استثناء ) أي من الجنس والدين بدليل قوله وصح من غير جنسه الخ وهو مأخوذ من الثني بفتح فسكون أي الرجوع لرجوعه عما اقتضاه لفظه
قوله ( لوروده الخ ) فمن وروده في الكتاب { فسجد الملائكة كلهم أجمعون إلا إبليس } ومن السنة الجمعة حق واجب على كل محتلم إلا أربعة
____________________
(3/88)
وفي كلام العرب وبلدة ليس بها أنيس إلا اليعافير وإلا العيس قوله ( إن نواه ) أي وتلفظ به برماوي أن وأسمع نفسه أيضا ولو بالقوة وكذا من هو بقربه كما في ع ش على م ر قاله م ر
ولكونه رفعا لبعض ما شمله اللفظ احتاج إلى نية
قوله ( قبل فراغ الإقرار ) أي ولو مع آخر حرف منه أو عند أول حرف مثلا وإن عزبت النية قبل فراغ الصيغة ثم قضية قوله إن نواه الخ أنه لا بد من قصد الإخراج قبل الفراغ من الصيغة وقياس ما تقدم عن سم في التعليق بأن شاء الله في قوله ينبغي أن المراد قصد الإتيان بالصيغة الخ أن يكتفي هنا بقصد الإتيان بصيغة الاستثناء قصده أو أطلق ع ش على م ر
قوله ( لأن الكلام الخ ) هذا تعليل لما تضمنه المتن فكأنه قال لا تجب في أوله ولا تكفي بعد الفراغ فلذلك فرع الدعوتين على التعليل واستنتجهما منه
وقيل إنه علة للجملتين بعده فكان الأولى تأخيره عنهما
قوله ( وهذا من زيادتي ) أي قوله نواه قبل فراغ الإقرار
قوله ( واتصل ) أي إجماعا وما حكي عن ابن عباس من عدم اشتراط اتصاله قيل لم يثبت عنه ولئن ثبت فهو مؤول شرح م ر
قوله ( فلا يضر سكتة تنفس ) وهي لا تكون إلا يسيرة وعبارة شرح م ر نعم السكوت اليسير بقدر سكتة تنفس أوعى أو تذكر أو انقطاع صوت غير مضر ا ه
فقول الشارح بخلاف الفصل بسكوت طويل مقابل لليسير المفهوم من كلامه أو المقدر فيه
قال الشوبري انظر ما لو سكت وادعى واحدا مما ذكر هل يقبل منه ذلك ويصح استثناؤه أو لا والفرض أن لا قرينة أما إذا كانت فإنه يقبل كما هو ظاهر فليحرر
قوله ( وعي ) قال السيوطي هو بكسر العين لا بفتحها لأن العي بالكسر التعب من القول
قوله ( وتذكر ) أي تذكر قدر ما يستثنيه أي إن كان بقدر سكتة التنفس ع ش
قوله ( وانقطاع صوت ) وسعال ونحوه
وانظر ولو طال زمنه أو لا ظاهر كلامهم الأول فليتأمل شوبري
قوله ( وكلام أجنبي ) نعم لو قال له علي ألف استغفر الله إلا مائة فإنه يصح كما في البيان والعدة ز ي
قوله ( ولم يستغرق ) ولو بحسب المعنى كما يأتي نحو له علي ألف إلا ثوبا وبينه بثوب قيمته ألف
قوله ( لم يصح ) أي لما في ذلك من المناقضة الصريحة
نعم إن أتبع المستغرق باستثناء آخر غير مستغرق صح فإذا قال له علي عشرة إلا عشرة إلا ثمانية لزمه ثمانية لأن الثمانية مثبتة إذ هي مستثناة من منفى كما يؤخذ مما يأتي نبه عليه م ر
قوله ( فيلزمه عشرة ) وهذا بخلاف الوصية فإنه يصح فيها وفائدة الصحة أنه يكون رجوعا عنها ع ش
وعبارة ق ل وشمل ما ذكر الوصية وقول بعضهم أنه فيها صحيح لإبطاله ما قبله كما لو كان له ابنان وأوصى لزيد بمثل نصيب أحدهما إلا نصف المال أجيب عنه بأن البطلان من حيث أنه لفظ يفيد الرجوع عن الوصية لا من حيث صحة الاستثناء فتأمل
قوله ( ولا يجمع مفرق ) هذا حكم من أحكامه وليس من الشروط
وقوله فلو قال الخ ذكر أربعة أمثلة آخرها للمفهوم كما يدل له تعليله وثلاثة للمنطوق أولها لعدم الجمع في المستثنى منه
وثانيها وثالثها في المستثنى وذكر له مثالين إشارة إلى أنه لا فرق بين أن لا يجوز جمع أصلا كالأول منهما أو يكون جمع جائز مع جمع غير جائز كالثاني منهما لأن الدرهمين الأولين يجوز جمعهما ولا يجوز جمع الثالث معهما
وقوله في استغراق أي لأجل استغراق ففي بمعنى اللام كما عبر بها م ر أي لأجل دفعه إذا كان الجمع في المستثنى منه أو لأجل تحصيله إذا كان في المستثنى أو فيهما
قوله ( ولا فيهما ) كقوله له علي درهم ودرهم إلا درهما ودرهما ودرهما فيلزمه ثلاثة لأن قوله إلا درهما مستغرق للأخير والثاني مستغرق للثاني والأخير للأول شيخنا
لكن لا فائدة هنا في عدم جمع المفرق لأنه يلزمه ثلاثة على كل حال
ففي قول الشارح ولا فيهما نظر والأولى أن يصور بأن يقول له علي درهم ودرهمان إلا درهما ودرهمين فيكون الدرهم مستثنى من الدرهمين قبله ويلغو ما بعده الذي حصل به الاستغراق فيلزمه درهمان ولو جمع المفرق لزمه ثلاثة
____________________
(3/89)
قوله ( لزمه ثلاثة دراهم ) لأن المستثنى منه إذا لم يجمع مفرقه كان الدرهم مستثنى من درهم فيستغرق فيلغو ع ن
قوله ( مستثنيين ) أي فكأنه قال ثلاثة إلا درهمين فيلزمه درهم
قوله ( ولو قال له علي ثلاثة الخ ) إنما أتى بمثالين في استغراق المستثنى إشارة إلى أنه لا فرق بين أن يكون جميع أفراده مفرقة أو بعضها مفرق وبعضها مجموع كالمثال الأول
قوله ( إنما حصل بالأخير ) أي الاستثناء الأخير فيلغو فكأنه استثنى اثنين من ثلاثة فيكون اللازم له واحدا
وقوله الجواز الجمع هنا أي جمع المستثنى فيكون الاثنان مستثنيين من الثلاث
قوله ( أي الاستثناء من إثبات نفي ) أي المستثنى من مثبت منفي وعكسه فالمصادر الثلاثة بمعنى اسم المفعول كما يؤخذ من كلام الشارح وقال سم أي والاستثناء من ذ ي الإثبات ذو نفي أي دال عليه
قوله ( كما ذكرهما في الطلاق ) أي هاتين القاعدتين وهذا اعتذار عن عدم قوله وهذا من زيادتي أي فالأصل وإن لم يذكرهما هنا لكنه ذكرهما في كتاب الطلاق
قوله ( لزمه تسعة ) محله إذا ذكر المستثنيات من غير عطف لأنه مع العطف يرجع الجميع للأول ويلغو منه ما حصل به الاستغراق سواء ذكر إلا مع العطف أو سكت عنها فلو قال له علي عشرة إلا خمسة وإلا ثلاثة فهما معا مستثنيان من العشرة ا ه ز ي لو قال له علي عشرة فيما أظن فليس بإقرار أصلا ق ل
قوله ( ومن طرق بيانه ) أي بيان ما يلزم وقوله أيضا أي زيادة على قوله وهو من إثبات نفي وعكسه أو يقال أيضا أي زيادة على قوله لأن المعنى الخ إذ هو في قوة قوله القاعدة أن يخرج كل مما قبله مع مراعاة قاعدة المتن وهذا الثاني أحسن والأول قاله شيخنا وليس بظاهر لأن الاستثناء من النفي إثبات وعكسه أصل لكل القواعد المقررة هنا
قوله ( كل من المثبت ) أي على حدته
وقوله والمنفي أي بأن يجمع كل من المنفي كذلك
وقوله ويسقط المنفي منه أي من المثبت ا ط ف
ثم إن كان المذكور أولا شفعا فالإشفاع مثبتة أو وترا فعكسه ا ه ز ي
قوله ( ولو قال ليس له علي شيء ) هذا عام
وقوله إلا خمسة خاص وقوله أو ليس له علي عشرة هو خاص
ويؤخذ من قول الشارح ولو قال الخ ضابط وحاصله أنه إن كان المستثنى منه عاما عمل بالاستثناء كقوله ليس له علي شيء إلا خمسة وإن كان خاصا ألغى الاستثناء كقوله ليس له علي عشرة إلا خمسة وهذا تقييد لقول المصنف وعكسه بما إذا لم يدخل النفي على خاص أي محل كون الاستثناء من النفي إثباتا إذا لم يدخل النفي على خاص وإلا فلا يلزمه شيء بجعل النفي متوجها لكل من المستثنى والمستثنى منه ولا يختص بهذا المثال بل يجري فيما لو قال ليس له علي ألف إلا مائة فلا يلزم شيء ا ه ز ي
قوله ( فكأنه قال ليس له علي خمسة ) لأن المعنى ليس له علي عشرة متصفة بكونها ناقصة خمسة
قوله ( وصح من غير جنسه ) خلافا للإمام أحمد في بطلانه مطلقا
وللإمام أبي حنيفة في بطلانه في غير المكيل والموزون ق ل على الجلال ودليلنا على الصحة قوله تعالى { فإنهم عدو لي إلا رب العالمين } وقوله تعالى { لا يسمعون فيها لغوا إلا سلاما } { ما لهم به من علم إلا اتباع الظن } قال ع ش على م ر وينبغي أن مثل الجنس النوع والصفة
قوله ( فالبيان لغو ويبطل الاستثناء ) أي للاستغراق
قوله ( بين ما أراده )
أي بين الثوب الذي أراده في الاستثناء بالألف أي بثوب قيمته ألف
قوله ( فكأنه تلفظ به ) أي بألف فيكون مستغرقا لأن التقدير إلا قيمة ثوب
قوله ( من معين ) وما تقدم كان مما في الذمة ومنه هذا الثوب له إلا كمه هذا ولو أقر بثياب بدنه دخل جميع ملبوسه ولو فروة وخفا ق ل
قوله ( أو هؤلاء العبيد ) ولا اعتبار بالجهل بالمستثنى م ر
قوله ( وحلف في بيانه ) ويجبر على البيان
____________________
(3/90)
لتعلق حق الغير به ويخلفه وارثه فيه لو مات شرح م ر
قوله ( وزعم ) أي ذكر
فصل في الإقرار بالنسب أي وما يتبعه من ثبوت الاستيلاد وإرث المستلحق وهو مع الصدق واجب ومع الكذب في ثبوته ونفيه حرام من الكبائر بل صح في الحديث أنه كفر لكنه محمول على المستحل أو على كفران النعمة فإن حصول الولد نعمة من الله فإنكارها جحد لنعمة الله تعالى ولا نظر لما قد يعرض للولد من عقوق ونحوه ز ي مع زيادة من ع ش على م ر
قوله ( لو أقر من يصح إقراره ) أي ذكر بالغ عاقل غير مسموح مختار ولو سفيها أو رقيقا أو كافرا ق ل
قوله ( هذا ابني ) ومثله أنا أبوه والأول أولى للإضافة إلى المقر لا هذا أبي خلافا لابن حجر لأنه من الإلحاق بالغير وهو الجد
وعبارة ز ي كأن قال هذا ابني مثله أن يقول هذا أبي ويصدقه
وقوله أنت أبي أحسن من قوله أنا ابنك
وقول الأب أنت ابني أحسن من قوله أنا أبوك إذ الإضافة فيه للمقر شيخنا و ق ل
وعبارة م ر كهذا ابن أو أبي لا أمي لسهولة إقامة البينة بولادتها على ما قاله في الكفاية والأصح خلافه انتهى
قال ع ش عليه قوله والأصح خلافه أي فيصح إلحاق نسب الأم به ا ه
قوله ( وتصديق مستلحق ) اقتصاره هنا على هذين الشرطين مع اشتراطه في الإلحاق بالغير فيما يأتي كون المحلق به رجلا يقتضي أن استلحاق المرأة يصح مع أنه يخالف ما سيأتي له في قوله بخلاف المرأة لأن استلحاقها لا يقبل فحينئذ كان عليه أن يشرط هنا كون المستلحق رجلا كما علمت مما تقدم عن ق ل
قوله ( بأن يكون حيا غير صبي ) أخصر منه أن يقول حيا مكلفا اللهم إلا أن يقال عدل عن ذلك لدخول السكران المتعدي فإنه أهل للتصديق وإن كان غير مكلف عند المحققين ومؤاخذته إنما هو من باب ربط الأحكام بالأسباب تغليظا عليه انتهى بابلي
قوله ( لأن له حقا في نسبه ) أي ولأنه أعرف به من غيره شرح م ر
قوله ( أو سكت ) إلا إذا مات عقب الاستلحاق وقبل التمكن من التصديق فإنه يثبت النسب في هذه الحالة وعليها يحمل كلام الشيخين برماوي وشرح م ر و ز ي
قوله ( لم يثبت نسبه إلا ببينة ) فهم منه أنه لا يعرض على القائف في هذه ويمكن أن يفرق بين هذه وبين ما لو استلحقه اثنان فصدقهما أو لم يصدق واحدا منهما بأن عرضه على القائف ثم لقطع المنازعة بين المستلحقين وهنا لا منازعة بين المستلحق والمجهول والحق في النسب له فلم ينظر للقائف
ثم رأيت في سم على حج ما يوافقه حيث قال ولعل الفرق أن القائف إنما يعتبر عند المزاحمة ونحوها ع ش على م ر
قوله ( حلفه ) أي حلف المستلحق بكسر الحاء المستلحق بفتحها
وقوله فإن حلف أي المستلحق بفتح الحاء
وقوله سقطت دعواه أي المدعي
قوله ( ولو تصادقا ) راجع لقول المتن وتصديق مستلحق على سبيل التعميم فيه فكأنه قال فمتى صدقه ثبت النسب سواء كذبه بعد ذلك أم لا فلا يضر التكذيب بعد التصديق
قوله ( وشرط أيضا أن لا يكون الخ ) الأولى تأخير هذا عن قوله وخرج بالأهل غيره فيتمم شرح المتن أولا ثم يذكر ما زاد عليه من الشروط وصنيعه يقتضي أن هذا الشرط غير مستفاد من اشتراط الإمكان الذي ذكره في المتن
وصنيع م ر يقتضي أنه مستفاد منه وعبارته اشتراط أن لا يكذبه الحس ولا الشرع ثم قال فإن كذبه أي الشرع بأن يكون معروف النسب من غيره أو ولد على فراش نكاح صحيح لم يصح استلحاقه وإن صدقه المستلحق لأن النسب لا يقبل النقل وعلم مما تقرر عدم صحة استلحاق منفي بلعان ولد على فراش نكاح صحيح لما فيه من إبطال حق النافي إذ له استلحاقه وأن هذا الولد لا يؤثر فيه قائف ولا انتساب يخالف حكم الفراش بل لا ينتفي إلا باللعان رخصة أثبتها الشارع لدفع الأنساب الباطلة فإن ولد على فراش وطء شبهة أو نكاح فاسد جاز للغير استلحاقه لأنه لو نازعه قبل النفي سمعت دعواه ويمتنع استلحاق ولد الزنا مطلقا انتهت ومنها يعلم مفهوم قول الشارح عن فراش نكاح صحيح
وأما قوله بلعان فلا مفهوم له
وعبارة
____________________
(3/91)
ع ش وقضيته أنه لو كان له ولد أمة منفيا يحلف السيد يصح استلحاقه لغير النافي وليس مرادا بل مثل المنفي باللعان ولد الأمة المذكورة
قوله ( فإن كان كذلك ) أن منفيا بلعان عن فراش نكاح صحيح الخ
قوله ( لم يصح لغير النافي استلحاقه ) لما فيه من إبطال حق النافي في إذ له استلحاقه ا ه ز ي
قوله ( ولو كبيرا ) للرد على من قال إن الميت الكبير لا يصح استلحاقه لاحتمال إنه لو كان حيا لكذبه
قوله ( فلا يشترط الخ ) وذلك لأن الشارع قد اعتنى بأمر النسب وأثبته بالإمكان ولا أثر لتهمة الميراث في الميت كما لو استلحق فقير صغيرا ذا مال وإن اتهم بإيجاب النفقة عليه حتى لو قتله ثم استلحقه صح وسقط القود ولا نظر لتهمة سقوط القود
وعبارة ع ش نفي اشتراط التصديق ظاهر في الصبي إذا بلغ والمجنون إذا أفاق
وأما الميت فلا حاجة إليه فيه لأنه لا يتأتى منه التصديق حتى بنفي اشتراطه إلا أن يقال دفع به اشتراط التصديق من وليه أو وارثه
قوله ( بل لو بلغ الصبي ) فكذب المستلحق له لم يبطل نسبه وفارق ما لو حكم بإسلام لقيط تبعا للدار ثم بلغ واختار الكفر حيث يقر عليه لأن الإلحاق بها ضعيف ق ل
وكذا لو أفاق المجنون بعد استلحاقه
وكذبه فلا اعتبار بتكذيبه كما في م ر
قوله ( كما صرح به الأصل ) وليس له تحليفه أنه ليس ابنه لأنه لو رجع عن إقراره الأول لم يسقط النسب فلا معنى لتحليفه ع ش
قوله ( وقضية ثبوت نسبه منه ) أي من المقر
وقوله بما ذكر أي بالاستلحقاق من غير تصديق
قوله ( هو أولى ) لأن البالغ يشمل المجنون ع ش
قوله ( لحق من صدقه ) ولا يحلف للآخر وهذا مستثنى من قاعدة أن كل اثنين ادعيا على شخص شيئا فأقر لأحدهما أنه يحلف للآخر م ر شوبري
قوله ( فإن لم يصدق واحدا منهما ) هذا يصدق بما إذا كذبهما مع أنه لا يعرض على القائف حينئذ فيحمل كلامه على ما إذا سكت كما في م ر وعبارته فلو لم يصدق واحدا منهما بأن سكت عرض الخ
قوله ( عرض على القائف ) بقي ما لو صدق أحدهما وأقام الآخر بينة هل يعمل بالتصديق أو البينة فيه نظر والأقرب الثاني ع ش
قوله ( كما سيأتي قبيل كتاب الإعتاق ) عبارته هناك فإذا تداعيا أي اثنان وإن لم يتفقا إسلاما وحرية مجهولا أو ولد موطوأتهما وأمكن كونه من كل منهما عرض عليه أي على القائف فيلحق من ألحقه به منهما انتهت باختصار
وقوله وسيأتي في اللقيط عبارته هناك ولو استلحق نحو صغير رجل لحقه أو اثنان قدم ببينة فبسبق استلحاق فبقائف فإن عدم أو تحير أو نفاه عنهما أو ألحقه بهما انتسب بعد كماله لمن يميل طبعه إليه
قوله ( فرع لو استلحق شخص الخ ) الظاهر أن محل ذلك إذا كان حيا أما إذا كان ميتا في المسألة الأولى وهي العبد فيلحقه إذ لا ضرر بخلافه في المسألة الثانية شوبري
ويشير لهذا التقييد قول الشارح إن كان صغيرا أو مجنونا ولم يقل أو ميتا مع أن أقسام غير الأهل كما سبق ثلاثة الصبي والمجنون والميت ومراده بهذا الفرع شرط رابع في الإلحاق بالنفس وهو أن لا يكون المستلحق عبد غيره أو عتيقه وهو صغير أو مجنون وعليه فقوله إن كان صغيرا الخ راجع لكل من العبد والعتيق كما يؤخذ من شرح م ر وصرح به حج ولو استلحق عبده ولم يمكن لحوقه به كأن كان أسن منه لغا فإن أمكن لحوقه به لحقه الصغير والمجنون ومن صدقه وعتقوا لا ثابت النسب من غيره ولا المكذب له فلا يلحقانه ويعتقان عليه مؤاخذة باعترافه بحريتهما ولا يرثان منه كما لا يرث منهما ا ه شرح الروض وانحط عليه كلام ع ش على م ر
قوله ( لم يلحقه ) أي إلا ببينة ز ي
قوله ( محافظة على حق الولاء للسيد ) أي على ثمرته وهي الإرث وإلا فالولاء باق بتقدير لحوقه
والمراد حق الولاء الثابت حالا أو مآلا كما في العبد بتقدير عتقه
وقوله وإلا لحقه الخ اعترض بأن التعليل المذكور موجود فيه
وأجيب بأن فوات حق الولاء حصل هنا من تصديق المستلحق بفتح الحاء وهو قوي بخلافه فيما مر فإنه حصل من جانب المستلحق بكسرها وهو ضعيف لعدم وجود التصديق من المستلحق بفتحها
____________________
(3/92)
قوله ( وإلا لحقه الخ ) ويبقى العبد على رقه إذ لا منافاة بين الرق والنسب لكن لو عتق قدم عصبة النسب على عصبة الولاء في الإرث ح ل وولاؤه لمعتقه في الثانية
قوله ( وأمته ) أي أمة من يصح إقراره الذي قدره الشارح في قول المتن أقر بنسب عزيزي وأتى به توطئة لقوله وإلا فإن قال هذا ولدي
قوله ( إن كانت فراشا ) بأن أقر بوطئها أو ثبت ببينة ع ش
وقال ق ل لأن الأمة لا تصير فراشا إلا بذلك بخلاف الزوجة لأن المقصود في الإماء الاستخدام بالأصالة
قوله ( بشرطه ) وهو الإمكان بأن لا يكذبه الحسن الخ
قوله ( لاحتمال أنه أحبلها ) وقاعدة الباب البناء على اليقين برماوي
قوله ( أو علقت به ملكي ) أو استولدتها به في ملكي أو هذه ملكي وهذا ولدي منها وهي في ملكي من عشر سنين وكان الولد ابن سنة مثلا
ولو قال هذا ولدي من أمتي من زنا لم يقبل قوله من زنا على المعتمد ز ي
قوله ( لانقطاع الاحتمال ) أي المذكور فلا ينافي احتمال كونها رهنا وقد أحبلها مع إعساره فبيعت في الدين ثم اشتراها وقلنا بالضعيف أنها لا تصير أم ولد لأنه نادر وفي المكاتبة لا بد من انتفاء احتمال كونها علقت به في زمن الكتابة لأن الحمل فيها لا يثبت الاستيلاد وعبارة شيخنا لأن الحمل فيها لا يفيد ح ل
قوله ( منه ) أي من الغير
وقوله إليه أي المقر
قوله ( كهذا أخي ) ومن أقر بأخ ثم قال مثلا منفصلا أردت أخوة رضاع أو إسلام لم يؤثر
وقول الحائز أبي عتيق فلان يثبت عليه الولاء إلا أن عرف له أم حرة الأصل ز ي
قوله ( شرط فيه مع ما مر ) أي من الإمكان وتصديق المستلحق إن كان أهلا وعدم كونه منفيا بلعان عن فراش نكاح صحيح وعدم كونه عبدا أو عتيقا لغير المستلحق به وهو أي العبد أو العتيق صغير أو مجنون فالحاصل أن الذي مر أربعة شروط غاية الأمر أن الرابع هناك محصله أن لا يكون المستلحق عبدا أو عتيقا لغير المستلحق وهنا يقال أن لا يكون عبدا أو عتيقا لغير المستلحق به كما هو ظاهر
قوله ( رجلا ) بأن قال هذا أخي من أبي بخلاف ما إذا قال هذا أخي من أمي وهذا ما استوجهه الأسنوي وتبعه ابن اللبان والمعتمد أنه يصح أن يكون الملحق به امرأة أيضا وصورته أن تموت امرأة وتخلف ابنا وزوجا فيقول الابن لشخص هذا أخي من أمي فلا بد من موافقة الزوج فهذا استلحاق بامرأة وهو يرد على ابن اللبان وغيره م ر ا ط ف
ومثله ح ل
ثم قال قال شيخنا وفرق الوالد بين استلحاق الوارث لها وبين عدم استلحاقها بأن إقامة البينة تسهل عليها بخلاف الوارث لا سيما إذا تراخى في النسب انتهى
قوله ( كالأب ) أي فيما إذا قال هذا أخي
وقوله والجد أي فيما إذا قال هذا عمي
وقوله والجد أي وإن كان الأب حيا حيث قام به مانع من الإرث كما يأتي برماوي
قوله ( كما سيأتي ) أي في كتاب اللقيط وعبارة المتن هناك
ولو استلحق نحو صغير رجل لحقه قال في الشرح أما المرأة إذ استلحقته فلا يلحقها خلية كانت أو لا إذ يمكنها إقامة البينة على ولادتها بالمشاهدة بخلاف الرجل ويؤخذ من التعليل بقوله إذ يمكنها الخ أن محل امتناع استلحاقها النسب إذا استلحقت ابنا إذ هو الذي يمكنها البينة على ولادته وأنها يصح أن تستلحق لها أبا كما تقدم إن استلحاق الأب من الإلحاق بالنفس لأنها لا يمكنها إقامة البينة على ولادته لها فتلخص أن المرأة يصح أن تلحق النسب بنفسها إن كان أبوة ولا يصح إن كان بنوة
قوله ( فبالأولى استلحاق وارثها ) فإذا ماتت امرأة وخلفت ابنا وقال الابن لشخص هذا أخي من أمي لم يقبل على كلامه والمعتمد صحة استلحاق وارث المرأة ويفرق بينها وبين وارثها بأنها يمكنها إقامة البينة على الولادة بخلافه ح ل و ز ي أي لسهولة ذلك عليها
قوله ( ميتا ) ومثل الميت الممسوخ ع ش
قوله ( لاستحالة ثبوت نسب الأصل ) لإضافة على معنى
____________________
(3/93)
اللام أي نسب للأصل أن نسب غيره إليه
قوله ( بلعان ) متعلق بكل من المصدر والفعل أي نفيه ونفاه
وقوله أو غيره كالحلف في ولد الأمة
قوله ( وكون المقر لا ولاء عليه الخ ) هذا غير شرط في الإلحاق بالنفس كما هو مقتضى صنيعه حيث قال بخلاف ما لو ألحق النسب بنفسه برماوي بزيادة
قوله ( باب أو أخ ) صورتها أن يجهل أبوه ويعلم جده فيقول هذا أبي فيلحقه بجده فهو الإلحاق بالغير فلا يخالف ما تقدم من أن قوله هذا أبي إلحاق بالنفس وفيه نظر وحاول بعضهم تصويرها بما إذا كان نسبه ثابتا لأبيه وأراد إلحاق أبيه بجده لكونه مجهول النسب له وفيه نظر أيضا لأنه ليس إقرارا بالأب وكلام المصنف في الإقرار بالأب وقد يقال بل هو إقرار بالأب ضرورة أن إلحاقه بجده فرع كونه أباه وهو صريح قوله هذا أبي فالتصوير الأول صحيح ع ش
قوله ( لتضرر من له الولاء ) أي لأن عصبة النسب مقدمة على عصبة الولاء
قوله ( كأن أقر بابن ) أي فإنه يقبل لأنه قادر على استحداثه بنكاح أو ملك فلم يقدر مولاه على منعه م ر
وبهذا اندفع ما قد يقال إن التعليل بتضرر من له الولاء جار في هذه أيضا ا ط ف
قوله ( لأنه لا يمكن ثبوت نسبه ) أي فلا نظر لتضرر صاحب الولاء ح ل
وقال الشوبري لعل المراد أنه مع حياته لا يمكن ثبوت نسب ابنه لو لم يقر إلا بالبينة بخلاف نحو الأخ فإنه مع حياته يثبت بإقرار أبيه أو نحو ذنلك كأخ آخر فليحرر
قوله ( من جهة أبيه ) فإن قلت كيف يمكن ثبوت نسبه من جهة أبيه مع أن الفرض أن الأب ميت إلا أن يجاب بأن يكون الجد موجودا فيستلحقه وإما بأن يكون للجد ولد فيستلحق ذلك المجهول بأن يقول هذا أخي انتهى ع ش
قوله ( ولو عاما ) فيصح استلحاق الإمام لمن مات بلا وارث فيلحق حينئذ بالميت المسلم لأن الإمام نائب الوارث الذي هو جهة الإسلام كأن قال الإمام هذا أبوه أو هذا أخوه حتى لو حكم الإمام بثبوت نسبه من الميت المذكور ثبت أيضا لأن له القضاء بعلمه م ر
قوله ( حائزا ) ولو مآلا كما يأتي س ل أي في قوله فإن مات الآخر الخ
وعبارة ح ل وقوله حائزا ولو بواسطة كأن أقر بعم وهو حائز لتركة أبيه الحائز لتركة جده الذي هو الملحق به فإن كان مات أبوه قبل جده فلا واسطة
قوله ( واحدا كان أو أكثر ) فلو تعددت الورثة اشترط موافقة جميعهم حتى الزوج والزوجة أو وارثهما والإمام عن بيت المال وينتظر كمال الناقص وحضور الغائب فإن مات فوارثه برماوي
قوله ( في حصته ) أي التي ورثها من أبيه
قوله ( فإن كان المقر صادقا الخ ) وكذلك يجب على غير المقر أن يشركه هذا الثالث بثلث ما أخذه إن كان يعلم أنه أخوه وإن كان في الظاهر لا يجب عليه أن يعطيه شيئا فكل من المقر والمكذب حكمهما واحد وهو أنه لا يجب على كل منهما مشاركة الثالث ظاهرا ويجب عليه باطنا وإنما تعرض المتن لنفي مشاركة الثالث للمقر ظاهر لأنه ربما يتوهم أنه لما أقر بإخوته أنه يجب عليه مشاركته في حصته حتى فى الظاهر وهلا قال أما باطنا فيشاركه فيها بثلثها إن كان صادقا مع أنه أخصر
قوله ( بثلثها ) قال العلامة البرلسي وجهه أن حقه الثابت بزعم المقر شائع في يده ويد صاحبه وقيل بالنصف لأن قضية الميراث أنه لا يسلم لأحد الورثة شيء إلا ويسلم للآخر نظيره قال شيخنا وفيه نظر إذ الكلام فيما يلزمه في الباطن وهو مع كذب المقر لا شيء لهذا الثالث ومع صدقه إنما يلزمه الثلث فقط برماوي لأنه الذي يخصه من حصته التي في يده
قوله ( محمول على ما ذكرته ) أي ظاهرا فالثالث إنما لم يشارك المقر ظاهرا ولم يرث لما تقدم من عدم ثبوت نسبه لأن الإرث فرع النسب ولم يثبت وإنما طولب من أقر بكونه ضامنا لعمر وفي ألف بألف وإن لم يثبت الألف على عمرو ولو كذب الضامن لأنه لا ملازمة بين مطالبتهما فقد يطالب الضامن فقط لإعسار الأصيل أو نذر المضمون له أن لا يطالبه أو موت الضامن والدين مؤجل
وأما النسب والإرث فبينهما ملازمة من حيث أنه يلزم من ثبوت الإرث بالقرابة ثبوت النسب ولا عكس أي لا يلزم من ثبوت
____________________
(3/94)
النسب بالقرابة ثبوت الإرث كما يأتي ونظيره إقراره بالخلع فإنه يثبت البينونة ولا مال لوجودها قبل الدخول وعند استيفاء العدد من غير مال بخلاف وجوبه بالطلاق فإنه يستلزمها ابن حجر ا ط ف
قوله ( إذ لو أقر ) علة للحمل أي الحكم في الثبوت في الظاهر فليكن الحكم في النفي مثله أي قاصرا على الظاهر والباطن قد يخالف الظاهر في الصورتين أي عند الكذب تأمل
وقوله أيضا إذ لو أقر الخ فإذا كان شاركه ظاهرا مع كونه حائزا فيلزمه أن لا يشاركه ظاهرا إذا كان غير حائز
قوله ( ثبت النسب ) أي نسب الثالث ويرث هو والمقر من الأخ الميت لأن المقر حائز للمال لولا المقر به الذي هو الثالث شيخنا
قوله ( بأخ ) أي للابن
وقوله فأنكر بأن قال أنا ابن الميت وأنت لست ابنه كما في شرح م ر
ولو ادعى المجهول على الأخر فنكل وحلف المجهول ثبت نسبه ولا إرث
إن قلنا اليمين المردودة كالإقرار وهو الأصح بخلاف ما لو جعلناها كالبينة م ر
قوله ( لم يؤثر فيه إنكاره ) ويرث معه في هذه لأنه لم يحجبه حرمانا كما قاله شيخنا
وفيه نظر بما مر لخروجه عن الحيازة وعلى ثبوت نسب الثاني لو أقرا معا بثالث فأنكر هذا الثالث نسب الثاني بطل نسب الثاني وهذه مسألة قولهم ادخلني أخرجك ق ل
وعبارة م ر ولم يؤثر فيه إنكاره أي لثبوته واشتهاره ولأنه لو أثر الخ ا ه فيرثان التركة بالمناصفة بينهما شيخنا
قوله ( لأنه لو أثر الخ ) أي بأن أبطل نسب المقر وجواب لو محذوف تقديره لبطل إقراره بدليل قوله ولو بطل إقراره لبطل نسب المجهول تأمل
قوله ( لثبت نسب المقر ) أي فأدى عدم ثبوت نسب المقر إلى ثبوت نسبه
قوله ( ولو بطل الخ ) هذه الملازمة غير ظاهرة لأن نسب المقر ثابت مشهور قبل ثبوت نسب المجهول
وأجيب بأن التقدير ولو بطل نسب المجهول لم يؤثر إنكاره وإذا لم يؤثر إنكاره ثبت نسب المقر
قوله ( وذلك دور حكمي ) أي وهو باطل فما أدى إليه من تأثير إنكار المجهول في نسب المقر باطل أيضا فثبت قول المتن لم يؤثر
قوله ( بمن يحجبه ) أي حجب حرمان فيخرج به ما لو أقرت بنت معتقة للأب بأخ لها فيثبت نسبه لكونها حائزة ويرثانه أثلاثا لأنه لا يحجبها حرمانا وإنما يمنعها عصوبة الولاء وهذا أحد وجهين في الروضة وأصلها بلا ترجيح وهو المعتمد برماوي واعتمده م ر
قوله ( في الظاهر ) أي وفي الباطن يمكن أن يكون غير وارث لكون الأخ صادقا في إقراره
قوله ( لا الإرث ) أي ظاهرا وأما باطنا فإن كان صادقا وجب عليه دفع المال كله له شوبري
قوله ( للدور الحكمي ) بأن يوجب شيء حكمين شرعيين متنافيين فيثبت الدور منهما وبهذا يظهر وجه التسمية له بما ذكره والدور اللفظي أن ينشأ الدور من لفظ اللافظ كما في مسألة الطلاق السريجية شوبري
قوله ( فلم يصح إقراره ) وإذا لم يصح إقراره فلم يرث الابن لعدم ثبوت نسبه فأدى إرثه إلى عدم إرثه م ر
كتاب العارية ذكرها عقب الإقرار لأنها تشبهه من حيث إن في كل إزالة ما هو تحت يده لغيره
قوله ( بتشديد الياء ) والجمع العواري بتشديد الياء وتخفيفها شوبري
قوله ( وهي اسم الخ ) أي لغة وشرعا أو لغة فقط أو لغة لما يعار وشرعا للعقد لكن في شرح الروض ما يفيد أن إطلاقها على كل من العقد وما يعار لغوي بدليل إنه قال بعد ذلك وحقيقتها الشرعية إباحة منفعة ما يحل الانتفاع به مع بقاء عينه فراجع عبارته
ويقال فيها عارة كناقة انتهى ح ل
وكانت واجبة في صدر الإسلام للتوعد عليها في الآية ثم نسخ وجوبها إلى الندب فهو الأصل فيها برماوي
قوله ( وجاء بسرعة ) لسرعة عودها إلى مالكها غالبا
وقوله وهو التناوب لأن المستعير ينوب عن المالك في الانتفاع بها
قوله ( جمهور المفسرين ) وغير الجمهور فسره بالزكاة قال شيخنا العزيزي والظاهر أن الوعيد في الآية على مجموع ما فيها أو محمول على من يمنع الماعون
____________________
(3/95)
إذا تعين عليه إعارته أو نظر الصدر الإسلام لأنها كانت واجبة حينئذ
وقال البخاري الماعون كل معروف ا ه سم
قوله ( وقد تجب كإعارة ثوب ) أي مع وجوب الأجرة ز ي
وقوله لدفع حر أو برد أي مبيح للتيمم وكنحو سكين لذبح شاة ومع الوجوب لا يلزم المالك البذل مجانا بل له طلب الأجرة ثم إن عقد بالإجارة ووجدت شروطها فهي إجارة صحيحة وإلا فهي إعارة لفظا إجارة معنى ولا ينافي وجوب الإعارة أن المالك لا يجب عليه ذبحها وإن كان فيه إضاعة مال لأنها بالترك هنا وهو غير ممتنع لأن عدم الوجوب عليه لا ينافي في إسعافه إذا أراد حفظ ماله ع ش على م ر و ق ل وسم على حج
ولا يضمن العين حينئذ تغليبا للإجارة ولم يذكروا أنها قد تباح وقد تصور الإباحة كإعارة من لا حاجة له بالمعار بوجه ا ه ع ش
قوله ( وقد تحرم ) ولا تصح إذا فعل ذلك وجبت عليه أجرة المثل على المعتمد سم
قوله ( من أجنبي ) أي له وإعارة الصيد للمحرم والخيل والسلاح للحربي وقاطع الطريق والباغي إذا غلب على الظن عصيانهم بذلك ا ه زي
قوله ( من كافر ) أي لكافر لكن لا يمكن من استخدامه وقد يقال إذا كان كذلك فما فائدة صحة إعارته له وقد يقال فائدتها جواز أن يعيره لمسلم بإذن المالك أو يستنيب مسلما في استخدامه فيما تعود منفعته إليه
ع ش على م ر
قوله ( وصحة تبرع ) أي ناجز ليخرج السفيه فإنه يصح تبرعه بالوصية وعبر في القرض بأهلية التبرع فقوله هنا صحة تبرع حكاية لكلامه بالمعنى
وقوله ومحجور سفه نعم لو أعار محجور السفه نفسه فقال الماوردي يجوز إذا كان عمله ليس مقصودا في كسبه كأن لا يحتاج إلى الكسب لمؤنة لاستغنائه عنه بماله وإن كان عمله يقابل بأجرة
وقوله وفلس نعم لو لم يكن في إعارة المفلس العين تعطيل للنداء عليها كإعارة الدار يوما فالمتجه كما قاله الأسنوي الجواز أي إذا لم تكن المنفعة تقابل بأجرة وإلا فيمتنع وهذا هو المعتمد برماوي وقوله أيضا ومحجور فلس محله إذا أعار شيئا من أعيان ماله وأما إعارة نفسه مدة لا تشغله عن الكسب فتصح وكذا يصح أن يعير شيئا عن غير منقول لا يقابل بمال
قوله ( من مكره ) أي بغير حق أما به كما لو أكره على إعارة واجبة فتصح ابن حجر
قوله ( وملكه المنفعة ) أي بالمعنى الشامل للاختصاص ليشمل إعارة الأضحية والهدي مع خروجهما عن ملكه فيعير موقوف عليه الموقوف بإذن الناظر وموصى له بالمنفعة ولو مدة ولا يعير من أوصى له أن ينتفع أبدا أو مدة حياته لأنه إباحة فيهما وصحح شيخنا في الثانية صحة العارية وتصح إعارة كلب لصيد ونحوه وإعارة أضحية وهدى ولو منذورين ق ل
قوله ( فإن أعار بإذن المالك صح ) ويخرج عن العارية أن عين له المستعير بمجرد الإذن وإلا فبالعقد برماوي هذا غير ظاهر
قوله ( وهو باق على إعارته ) أي المستعير الأول وقوله على إعارته مضاف لفاعله فلا يبرأ الأول من الضمان ويحل له الانتفاع مع الثاني وقرار الضمان على الثاني إن تلفت عنده والضمير في وهو راجع للمالك كما يدل عليه قوله إن لم يسم وقوله على إعارته أي للأول وقيل ضمير وهو للمستعير وكذا ضمير إعارته فيكون مضافا للمفعول أي باق على إعارة المالك إياه لكن يلزم عليه تشتيت الضمائر لأن ضمير يسمى للمالك فالأول أولى قال س ل وله الرجوع فيها وإن ردها الثاني عليه برماوي
قوله ( إن لم يسم ) أي المالك الثاني أي المعار له ثانيا كأن قال أذنت لك في إعارته فإن سمى الثاني كأن قال له أذنت لك في إعارته لزيد مثلا فإن إعارة الأول تبطل أي من حيث الإذن لأنه خرج بالإذن عن كونه مستعيرا وصار وكيلا برماوي ويبرأ من الضمان شيخنا
قوله ( تعيين ) سكت عن هذا في المعير وقضيته أنه لا يشترط فيه التعيين كالمعار فلو قال لاثنين ليعرني أحدكما كذا فدفعه له من غير لفظ صح وعليه فيمكن أن يفرق بينه وبين المستعير بأن الدفع من واحد منهما رضا بإتلاف منفعة متاعه ويحتمل أنه كالمستعير فلا يصح والأقرب الأول ع ش
قوله ( فلا تصح لغير معين ) فلو فرش بساطه لمن يجلس عليه لم يكن عارية بل مجرد إباحة شرح م ر
قوله ( ولا لبهيمة )
____________________
(3/96)
كأعر فرسي سرجا وهذا خرج بقوله إطلاق تصرف ع ش
قال شيخنا ولم يقع له إخراج البهيمة بهذا القيد إلا هنا
قوله ( وسفيه ) الراجح صحة قبولها من السفيه قياسا على قبول الهبة ح ل
قوله ( إلا بعقد وليهم ) الحصر بالنسبة للصبي والمجنون صحيح وبالنسبة للسفيه فيه نظر لما صرح به في شرح الروض عن الأسنوي من صحتها من السفيه نفسه فلا تتوقف على قبول وليه له تأمل وجرى عليه الشهاب الرملي شوبري
قوله ( إذا لم تكن الخ ) أي فتصح إذا لم تكن فهو ظرف لمحذوف يعلم من الاستثناء تأمل
قوله ( كأن استعار من مستأجر ) راجع للنفي أي من مستأجر إجارة صحيحة والمضمنة كأن استعار من مستأجر إجارة فاسدة أو من المالك تأمل ح ل
قوله ( من يستوفي الخ ) أي حيث كان مثله أو دونه ولم تقم قرينة على تخصيصه بذلك دون غيره والظاهر أنه لا ضمان عليه ح ل
وقوله على تخصيصه أي المستعير بذلك أي بأن يستوفي المنفعة بنفسه
قوله ( وشرط في المعار انتفاع به ) ولو مآلا كجحش صغير إن كانت العارية مطلقة أو مؤقتة بزمن يمكن الانتفاع به فيه ح ل وزي
ولا ينافي ذلك اشتراط النفع في الإجارة حالة العقد لمقابلتها بعوض بخلاف ما هنا انتهى
واشترط ابن حجر الانتفاع به حالة العقد والمعتمد خلافه كما نقله ق ل عن م ر و خ ط
قوله ( ليأخذ درها ونسلها ) قال ابن المقري والحق أن الدر والنسل ليسا مستفادين بالعارية بل بالإباحة والمستعار هنا الشاة لمنفعة وهي إيصالك لما أبيح لك كما لو استعرت مجرى في أرض غيرك لتوصل ماءك إلى أرضك ز ي
قوله ( فلا تصح إعارة ما يحرم الانتفاع به ) هذا مسلم عند م ر في آلة اللهو
وأما في السلام والفرس فجرى فيهما في شرحه على صحة الإعارة مع الحرمة وجمع ع ش عليه بحمل كلامه على ما إذا لم يعلم ولم يظن أن الحربي يستعين بهما على قتالنا ويحمل كلام شرح المنهج على ما إذا علم أو ظن ذلك
ثم نظر في كلام م ر بعد حمله على ما ذكر بأنه لا وجه للحرمة حينئذ ا ه
والأطفيحي جزم بالحرمة حينئذ وحمل عدمها على ما إذا ظن عدم المقاتلة به
قوله ( كآلة لهو ) قضية التمثيل بما ذكر للمحرم أن ما يباح استعماله من الطبول ونحوها لا يسمى آلة لهو وهو ظاهر وعليه فالشطرنج تباح إعارته أي إعارة آلته بل وإجارته ع ش
قوله ( وكأمة مشتهاة ) انظر ما وجه إعادة الكاف ومثلها الأمرد الجميل ولو لمن لم يعرف بالفجور أو عنده حليلة فيهما ح ل
وقوله ولو لمن لم يعرف بالفجور ظاهره المنع مطلقا لكن قيده حج بما إذا كانت الإعارة لخدمة تضمنت خلوة أو نظرا محرما ا ه ع ش
قوله ( لخدمة رجل ) بخلاف ما لو استعارها الرجل المذكور لخدمة أولاده الصغار مثلا فيجوز ولو مرض رجل واحتاجها ولم يجد غيرها جازت إعارتها له للضرورة ا ه شيخنا ا ه شوبري
وفي ع ش على م ر نعم للمرأة خدمة منقطع أي بأن لم يجد من يخدمه فله أن يستعير له أمة تخدمه ا ه حج
ومثله عكسه كإعارة الذكر لخدمة امرأة منقطعة ويجوز لكل منهما النظر إن احتيج إليه أخذا مما قالوه في نظر الطبيب للمرأة الأجنبية وعكسه
قوله ( غير نحو محرم ) كممسوح وكمالكها إذا استعارها من المكتري أو من الموصى له بالمنفعة وكالزوج إذا استعار زوجته من سيدها فهؤلاء كلهم داخلون في نحو المحرم فيجوز إعارتها لهم كما يؤخذ من شرح م ر
قوله ( فصحح في الروضة الخ ) هو المعتمد عند م ر وعبارته وتجوز إعارة صغيرة وقبيحة يؤمن من الأجنبي على كل منهما لانتفاء خوف الفتنة كما ذكره في الروضة وهو الأصح خلافا للأسنوي في الثانية انتهى بحروفه وأقره ع ش على الشارح
وقوله وقال الأسنوي الخ اعتمده ز ي و س ل تبعا لحج
قوله ( يحتاط فيه معارا ) أي فلا يعار لرجل أجنبي ولا لامرأة أجنبية ولا يستعير امرأة أجنبية ولا رجلا أجنبيا ولا أمرد كما في ح ل
قوله ( أولى من قوله وتجوز إعارة جارية ) هي أولوية عموم لأن كلام الأصل لا يشمل إعارتها لزوج أو مسموح
____________________
(3/97)
ويوهم أن إعارتها للأجنبي لا تجوز مع الصحة وكان ينبغي أن يقول أعم وأولى تأمل
قوله ( مع بقائه ) ومنه إعارة الماء للغسل والوضوء لأن ما يذهب به كالذاهب بانسحاق وانمحاق الثوب أو لإزالة النجاسة وإن لزم عليه تنجيسه لإمكان طهره بالمكاثرة وبحث بعضهم أنه إذا لزم تنجيسه يمتنع إعارته ح ل
وعبارة ع ش على م ر وتجوز إعارة الورق للكتابة وإعارة الماء للوضوء مثلا ولغسل متاع ونجاسة لا ينجس بها كأن يكون واردا والنجاسة حكمية ومثل هذه المذكورات إعارة الدواة للكتابة والمكحلة للاكتحال منها سم على حج
وقوله لأن ما يذهب كالذاهب بانسحاق وانمحاق الثوب الخ لا يخفى ما فيه من التأمل إذا الذاهب من المقيس عين ومن المقيس عليه قوته وخشونته
قوله ( ونحوه ) كالشمعة للوقود
قوله ( فانتفى المعنى المقصود من الإعارة ) أي وهو الانتفاع بها مع بقاء عينها
قوله ( وبما ذكر ) أي من شروط المعار حيث اقتصر عليها ولم يذكر التعيين
قوله ( من دوابي ) أي وإذا ردها ليس له أخذ غيرها إلا بإذن جديد لأن الأولى انتهت بالرد ع ش
قوله ( صحت ) وفارقت الإجارة لأنها معاوضة والغرر لا يحتمل فيها س ل
قوله ( كراهة تنزيه ) انظر وجه التقييد بها في هذا المحل وما قصده شوبري وقد يقال أتى به للتأكيد
قوله ( وإعارة فرع أصله ) أي بأن ملك الفرع منفعة أصله بنحو إجارة له فيكره أن يعيره
قال ز ي وهذا مصور بما إذا كان الأصل رقيقا فيكره لمالكه إعارته لفرعه ويكره لفرعه استعارته فلا ينافي في قول الشارح بعد وكذا لا تكره الخ لأنه مصور في الحر انتهى والراجح أن الكراهة هنا بالنسبة للفرع فقط
وعبارة الروض والكراهة في جانب الولد لمكان الولادة فلم تتعد لغيره انتهى وحاصله أن الأصل لو أعار نفسه لفرعه لا كراهة فيه وإن كان فيه إعانة على مكروه وهي استعارتها إياها انتهى زي أي وكذا لو أعار مالكه لفرعه ا ه ا ط ف
أي فيكون إضافة الإعارة لفرع من إضافة المصدر لمفعوله الأول والفاعل محذوف والتقدير وإعارة المالك أي مالك الأصل الفرع أصله وصوره ا ج بأن يشتري المكاتب أصله فإنه لا يعتق عليه لضعف ملكه وتكره إعارته فاندفع ما يقال كيف يتصور إعارة الفرع أصله مع أنه عتق عليه بالشراء قوله ( لخدمة ) أي وإن لم توجد الخدمة كما قاله ع ش فاللام للتعليل أي متى كان القصد بالاستعارة والإعارة الخدمة كانتا مكروهتين وجدت الخدمة أم لا وأخذ الشارح محترز هذا بقوله فإن قصد باستعارة أصله الخ لكن المحترز غير واف بحكم الإعارة وحكمها كحكم الاستعارة كما في عبارة المحلي انتهى
وفي ق ل وكذا يكره أن يستعير الولد والده إلا لترفيهه والإعارة كالاستعارة ولو من أصله له نعم إن خدمه أصله بغير طلبه لم يكره وإن كان فيه إعانة على مكروه وهذه هي التي في حاشية شيخنا ويدل لها قول شيخنا الرملي إنها ليست عارية حقيقة وعليها يحمل ما في المنهج فتأمل
قوله ( واستعارة وإعارة كافر مسلما ) الظاهر من هذه العبارة أنهما مصدران مضافان للفاعل فيقتضي أن الكافر يكره له أن يعير العبد المسلم ولو لمسلم وهو محل نظر وأجاب بعضهم بأنه بالنسبة للاستعارة مضاف للفاعل وبالنسبة للإعارة مضاف للمفعول ومسلما مفعول ثان وعليه فلا يقتضي ما ذكر شوبري
قوله ( للخدمة ) الأولى حذفه لأن هذا مفهوم قوله سابقا لخدمة
قوله ( فلا كراهة ) أي للاستعارة ولا للإعارة
قوله ( وكذا لا تكره إعارة الأصل ) أي الحر ولا يكره للفرع أن يستعيره إذا أعاره نفسه
قوله ( ولا استعارة فرعه ) في شرح الروض في هذه الكراهة والمعتمد ما هنا شوبري و م ر موافق للشارح
قوله ( لفظ يشعر الخ ) يستثنى من اشتراط اللفظ ما إذا اشترى شيئا وسلمه له البائع في ظرف فالظرف معار في الأصح والمعتمد أنه مقبوض بالإجارة قياسا على ظرف الهدية بعوض فلا يضمن كما يؤخذ من آخر عبارة م ر
وأما لو أكل المهدى إليه الهدية في ظرفها فإنه يجوز إن جرت العادة بأكلها منه كأكل الطعام في القصعة المبعوث
____________________
(3/98)
فيها فيضمنه بحكم العارية إلا إن كان للهدية عوض وجرت العادة بالأكل منه فلا يضمنه بحكم الإجارة الفاسدة فإن لم تجر العادة بذلك ضمنه في الصورتين بحكم الغصب انتهى س ل
قوله ( كأعرتك ) أي هذا أو أعرتك منفعته أو خذه لتنتفع به أو أبحتك منفعته وإن لم يضفه للعين كنظيره في الإجارة م ر
وكاركب أو أركبني ولو شاع أعرني في القرض كما في الحجاز كان صريحا فيه قاله في الأنوار وعليه فيفرق بينه وبين قولهم في الطلاق لا أثر للإشاعة في الصراحة لما أنه يحتاط للإبضاع ما لا يحتاط لغيرها وظاهر كلامهم صراحة جميع هذه الألفاظ وأنه لا كناية للعارية وفيه توقف ظاهر شرح م ر
قال ع ش نقلا عن حج ولو قيل إن نحو خذه وارتفق به كناية لم يبعد ولا يضر صلاحية خذه للكناية في غير ذلك تأمل
قوله ( مع لفظ الآخر ) راجع لكل من قوله كأعرتك وأعرني ولا يكفي سكوت أحدهما من غير فعل ولا الفعل منهما إلا في نحو ظرف مبيع أو هدية جرت العادة به ولا يشترط الفور في القبول والمعتمد أن العقد يرتد بالرد وكون العارية من الإباحة من حيث جواز الانتفاع ولذلك صحت بلفظ الإباحة ق ل
قوله ( وإن تأخر أحدهما عن الآخر ) أي وظاهره وإن طال الزمن ويوجه بأنه حيث حصلت الصيغة لا يضر التأخر ما لم يوجد من المعير ما يدل على الرجوع ومن المستعير ما يدل على الرد انتهى ا ط ف
قوله ( ما مر في الضمان ) أي من الإشارة والكتابة
قوله ( نظرا إلى المعنى ) وهو وجود العوض مر
قوله ( لجهالة المدة ) أي في الصورتين وقوله والعوض أي في الأولى فقط
قوله ( ولا تضمن العين ) أي وأما العلف فمضمون على صاحب الدابة لعدم التبرع به انتهى برماوي لأنه إنما علفها في مقابلة الانتفاع بها
قوله ( وقضية التعليل ) فيه نظر لأنه شرط عليه العلف وهو فعل يقابل بأجرة وهي مجهولة فالعوض شيئان معلوم وهو قيمة العلف ومجهول وهو أجرة فعله والمجهول إذا انضم لمعلوم يصيره مجهولا ابن حجر ز ي
وجوابه أنه وسيلة ويغتفر في الوسائل ما لا يغتفر في المقاصد ق ل
وقال ح ل بعد نقله هذه العبارة ورد بأن هذا مغتفر للحاجة ولا يحتاج إلى التصريح بالتبرع به انتهى
أي كما اغتفر فيه اتحاد القابض والمقبض للحاجة
وأجاب س ل بأن الدرهم هو الأجرة وهو متبرع بالعلف
قوله ( من الآن ) ليس بقيد بل لو أسقطه صح وحمل على اتصال المدة بالعقد كما هو ظاهر شوبري
قوله ( كان إجارة صحيحة ) يؤخذ منه أن لفظ الإعارة مع ذكر العوض يكون إجارة
قوله ( ومؤنة رده على مستعير ) وهو باق على كونه عارية حتى بعد انتهاء الاستعمال المأذون فيه فلو استعار دابة لحمل متاع معين فوضعه عنها وربطها في الخان مثلا إلى أن يردها إلى مالكها فماتت مثلا ضمنها ع ش على م ر
قال في الروضة والرد المبرىء من الضمان أن يسلم العين للمالك أو وكيله في ذلك فلو رد الدابة للإصطبل أو الثوب ونحوه للبيت الذي أخذه منه لم يبرأ ولو لم يجد المعير فسلمها لزوجته أو ولده فأرسلها إلى المرعى فضاعت فالمعير إن شاء غرم المستعير والمتسلم منه والقرار عليه انتهى ز ي قوله ( إن رد عليه ) أي على نحو المكتري
قوله ( عليه ) أي على المالك لأنه لو رد عليه المكتري لزمت المالك فكذا المستعير منه شيخنا
ويجب الرد فورا متى بطلت العارية فإن أخر لزمته الأجرة مع مؤنة الرد وعليه الضمان إن قصر وله الركوب في الرد وإن لم تجر به عادة للزومه له ويبرأ به إن وصلت إلى المالك أو وكيله أو لمحل أخذها منه إن علم بها المالك ولو بخبر ثقة ق ل بخلاف المستأجر لا يركب في الرد إلا بإذن لعدم وجوب الرد عليه م ر
قوله ( فتلزم المالك ) فلو علفها المستعير لم يرجع إلا إن علف بإذن حاكم أو إشهاد وشمل ذلك ما لو استعار زوجته الأمة المسلمة ليلا ونهارا من سيدها فمؤنتها على السيد لأن الزوج استحق منفعتها بالإعارة ولو استعار زوجته الحرة صح كما لو أذن لها في إعارة نفسها لغيره كما في الإجارة فيهما ويتجه أنها تسقط نفقتها كما لو سافرت لغرضها وحدها قاله شيخنا وفيه نظر لعدم خروجها
____________________
(3/99)
هنا ق ل
قوله ( لا باستعمال مأذون فيه ) كأن سقطت في بئر حالة السير قال الغزالي ومن تبعه وقياسه أن عثورها حال الاستعمال كذلك وظاهر إنه لا فرق بين أن يعرف ذلك من طبعها أو لا ويظهر تقييده بما إذا لم يكن العثور مما أذن المالك في حمله عليها على أن جمعا اعترضوه بأن التعثير يعتاد كثيرا أي فلا تقصير منه ومحله إن لم يتولد من شدة إزعاجها وإلا ضمن لتقصيره شرح م ر بالحرف
وقوله كأن سقطت هو مثال للتلف بغير الاستعمال المأذون فيه كما يشعر به قوله بعد والأوجه تقييد ذلك الخ
وإنما كان هذا من التلف بالغير لأنه تلف في الاستعمال المأذون فيه لا به ومنه ما لو استعار ثورا لاستعماله في ساقية فسقط في بئرها فإنه يضمنه لأنه تلف في حال الاستعمال المأذون فيه بغيره لا به ع ش على م ر
فرع قال المتولي إذا قال للسقا اسقني فناوله الكور فوقع من يده فانكسر قبل أن يشرب الماء فإن كان قد طلب أن يسقيه بغير عوض فالماء غير مضمون عليه لأنه حصل في يده بحكم الإباحة والكوز مضمون عليه لانه عارية في يده
وأما إذا شرط عوضا فالماء مضمون عليه بالشراء الفاسد والكوز غير مضمون لأنه مقبوض بالإجارة الفاسدة وإن أطلق فالإطلاق يقتضي البدل لجريان العرف به فإن انكسر الكوز بعد الشرب فإن لم يكن قد شرط العوض فالكوز مضمون والماء غير مضمون وإن كان قد شرط العوض لم يضمن الكوز لا بقية الماء الفاضل في الكوز لأن المأخوذ على سبيل العوض القدر الذي يشربه دون الباقي فيكون الباقي أمانة في يده انتهى ابن العماد في أحكام الأواني والظروف وما فيها من المظروف
فرع لو دفع قارورة إلى من يبيعه زيتا مثلا ليصبه فصبه فيها ووضعها في الميزان ليزن فانقطع الحبل وانكسرت ضمنها وإن تلفت قبل صبه لم يضمنها عباب شوبري
قال م ر في شرحه ولو استعار دابة ومعها تبع أي ولد لم يضمنه لأنه إنما أخذه لعسر حبسه عن أمه وكذا لو تبعها ولدها ولم يتعرض مالكه له بنفي ولا إثبات فهو أمانة قاله القاضي ولا يضمن ثياب الرقيق المستعار لأنه لم يأخذها لاستعمالها بخلاف أكاف الدابة كما قاله البغوي شرح م ر وقال أيضا ولا يشترط في ضمان المستعير كون العين في يده بل تضمن ولو كانت بيد المالك كما صرح به الأصحاب أي كأن أرسل المستعير مالكها معها
وفي الروضة لو حمل متاع غيره على دابته بسؤال الغير كان مستعيرا لكل الدابة إن لم يكن عليها شيء لغير المستعير وإلا فبقدر متاعه ولا يعارض ذلك قولهما نقلا عن أبي حامد وغيره لو سخر رجلا ودابته فتلفت الدابة في يد صاحبها لم يضمنها المسخر لأنها في يد صاحبها لأن هذا من ضمان الغصب ولا بد فيه من الاستيلاء وهو مفقود وكلا منا هنا في ضمان العارية ولا يشترط فيها ذلك لحصولها بدونه وهذا أولى مما أشار إليه القمولي من ضعف أحد الموضعين انتهى بحروفه
وقوله م ر في أول العبارة كأن سقطت في بئر الخ
قال ع ش عليه حاصله أن يقال إن تلفت بالاستعمال المأذون فيه لا ضمان ولا بالتعثر من ثقل حمل مأذون فيه وموت به وانمحاق ثوب يلبسه لا نومه فيه حيث لم تجر العادة بذلك بخلاف تعثره بانزعاج أو عثوره في وهدة أو ربوة أو تعثره لا في الاستعمال المأذون فيه فإنه يضمن في هذه الأمور ومن عدم الضمان تزايد المرض المتولد من الاستعمال المأذون فيه انتهى
ولو اختلفا في كون التلف بالاستعمال المأذون فيه أولا صدق المعير كما قاله ابن حجر والمعتمد تصديق المستعير بيمينه لعسر إقامة البينة ولأن الأصل براءة ذمته كما قال م ر في شرحه وهذا بعكس ما لو أقام بينتين برماوي وفي م ر أيضا
وموت الدابة كانمحاق الثوب وتقرح ظهرها وعرجها باستعمال مأذون فيه وكسر سيف أعاره ليقاتل به كالانمحاق كما قاله الصيمري في الأخيرة انتهى
قال الرشيدي عليه قوله وموت الدابة أي بالاستعمال كما نبه عليه سم ولعل صورته أنه حملها حملا ثقيلا بالإذن فماتت بسببه بخلاف ما إذا كان خفيفا لا تموت من مثله في العادة فاتفق موتها لما صرحوا به من الفرق بين ما إذا تلفت بالاستعمال أو ماتت في الاستعمال انتهى
قوله
____________________
(3/100)
( ولو بلا تقصير ) كأن تلف بآفة سماوية فإنه يضمن
قوله ( ضمنه ) فلو أعار بشرط عدم الضمان فسدت كما اعتمده م ر
وقيل يلغو الشرط فقط كما قاله س ل
وعبارة ق ل ضمنه وإن شرط أنه أمانة لأنه شرط مفسد على المعتمد وشرط رهن فيها أو ضمانة لها بقدر معين بذلك وشرط أن لا ضمان فاسد لا مفسد ولو ولدت حال العارية فالولد أمانة شرعية يلزمه رده إن تمكن ويضمن إن قصر
قوله ( ويضمن التالف بالقيمة ) وإن كان مثليا لأنا لو أخذنا مثله حينئذ لزم ضمان ما فات بالاستعمال ولعل كلام السبكي أنه يضمنه بالمثل وقت التلف ح ل
قوله ( لا مستعير ) معطوف على الضمير المستتر في ضمنه لوجود الفاصل وهو الهاء
قوله ( من نحو مكتر ) أي اكتراء صحيحا أخذا من قوله بخلاف الخ
قوله ( كموصى له بمنفعته ) أي وموقوف عليه لم يشترط الواقف استيفاءه بنفسه وأذن الناظر كما في م ر
قال البلقيني والضابط لذلك أن تكون المنفعة مستحقة لشخص استحقاقا لازما وليست الرقبة له فإذا أعار لا يضمن المستعير فدخل ما لو أصدق زوجته منفعة أو صالح على منفعة أو جعل رأس المال منفعة س ل بزيادة
قوله ( فلا ضمان ) للإذن فيه يستثنى من ذلك الهدي والأضحية المنذوران فإذا وقعت الإعارة بعد دخول الوقت والتمكن من الذبح فنقصت بالاستعمال المأذون فيه ضمن المعير والمستعير قال الزركشي وليس لنا عارية جائزة مع العلم بالحال يضمن المعير فيها إلا هذه س ل ومثله في شرح م ر
قوله ( لأن معيره ضامن ) أي من حيث تعديه بالعارية لأن الإذن لم يتناولها فلا يرد أن الإجارة لفاسدة كالصحيحة في عدم الضمان شيخنا
قوله ( بأنه فعل ما ليس له ) فلذلك صار طريقا في الضمان ح ل
قوله ( في كل ما تقتضيه ) أي حتى تصح الإعارة ح ل
قوله ( بل في سقوط الضمان بما تناوله الإذن ) أي والإذن في الفاسدة لم يتناول الإعارة ح ل لأن المستأجر فيها لا يملك المنفعة شيخنا
قوله ( في شغل مالك ) في المصباح شغله الأمر شغلا من باب نفع فالأمر شاغل والاسم الشغل بضم الشين وبضم الغين وتسكن للتخفيف انتهى
قوله ( ليروضها ) أي يعلمها المشي الذي يستريح به راكبها انتهى شرح م ر
قوله ( وله انتفاع مأذون ) نعم لو أعاره دابة ليركبها المحل كذا ولم يتعرض للركوب في رجوعه جاز له الركوب فيه كما نقلاه وأقراه بخلاف نظيره من الإجارة والفرق بينهما لزوم الرد على المستعير فيتناول الإذن الركوب في عوده عرفا ولا كذلك المستأجر فلا رد عليه ويؤخذ منه أن المستعير الذي لا يلزمه رد كالمستأجر ويحتمل خلافه ولو جاوز المحل المشروط لزمه أجرة للذهاب منه والعود إليه وله الرجوع منه كما صححه السبكي وغيره بناء على أن العارية لا تبطل بالمخالفة وهو ما صححاه شرح م ر
وقوله وجاز له الركوب أي وجاز له الذهاب والعود في أي طريق أراد إن تعددت الطرق ولو اختلفت لأن سكوت المعير عن ذلك رضا منه بكلها ع ش
قوله ( وفولا ) والأقرب إنه إذا استعار لشعير لا يزرع فولا بخلاف عكسه ع ش على م ر
قوله ( لا عكسه ) وحيث زرع ما ليس له زرعه فللمالك قلعه مجانا وإن مضت مدة لمثلها أجرة المثل أي جميع أجرة المثل على المعتمد م ر
وقيل ما بين زراعة الذرة مثلا وزراعة البر وله حينئذ أن يرزع ما أذن له فيه ولا يكون هذا رجوعا عن ذلك من المعير وفي كلام شيخنا والمستعير لا يملك شيئا فهو بعدو له عن الجنس كالراد لما أبيح له ح ل مع زيادة
وعبارة الشوبري ولا تبطل العارية بالمخالفة كما رجحه الشيخان
قوله ( لما علم ) أي لأن ضرره فوق ضررهما
قوله ( لا يبني ولا يغرس ) محل المنع من الغراس ما يراد للدوام أما ما يغرس للنقل في عامه ويسمى الفسيل
____________________
(3/101)
بالفاء وهو صغار النخل فيصح س ل
وهو مأخوذ من قول الشارح لانتشار عروقه
قوله ( وقال الأذرعي ) عبارة الأذرعي يزرع ما عهد وهي واضحة ح ل أي لأن المعتاد لا يكون نادرا وقد يقال لا منافاة
قوله ( ولو نادرا ) ولو مرة على المعتمد برماوي
قوله ( لو صرح به ) كأن يقال أعرتك هذه الأرض لتزرع فيها أقل الأنواع ضررا
قوله ( إلى النزاع ) اعترض بأن العارية جائزة من الجانبين والنزاع إنما يكون في العقود اللازمة
قوله ( إلا مرة ) حيث لم تقم قرينة على الإطلاق وكذا الزرع برماوي
قوله ( فلو قلع ) أي أو انهدم
قوله ( لم يكن له إعادته ) أي إذا كانت العارية مطلقة أما المقيدة بمدة فله البناء والغرس مرة بعد أخرى إلى أن تنقضي المدة أو يرجع المعير قاله في الروض شوبري
فصل في بيان أن العارية غير لازمة قوله ( وفيما للمعير ) أي كقوله والأخير معير بين تملكه إلى آخره وكقوله ولمعير دخولها وانتفاع بها الخ
وقوله وعليه كقوله وإذا رجع قبل إدراك زرع لم يعتد قلعه الخ
وكان الأظهر أن يقول وفيما للمعير والمستعير وعليهما فالذي للمستعير كقوله ولمستعير دخولها لإصلاح والذي عليه كقوله فإن شرط قلعه لزمه وكقوله ولو عين مدة ولم يدرك فيها لتقصير الخ
وقوله وغير ذلك وهو قوله ولو قال من بيده عين أعرتني الخ
قوله ( بعد الرد ) المراد بالرد الرجوع فيها وإن كانت بيد المستعير
قوله ( لكل رجوع في العارية ) أي لأنها مبرة أي إحسان من المعير وارتفاق من المستعير فالإلزام غير لائق فيها م ر
ولو استعمل المستعار أو المباح له منافعه بعد الرجوع جاهلا فلا أجرة عليه ولا ينافيه قولهم إن الضمان لا يختلف بالعلم والجهل إذ محله عند عدم تسليط المالك ولم يقصر بترك إعلامه وفارق نظيره في الوكالة بأنها عقد والإعارة إباحة وإذن شرح م ر
وقول م ر ولم يقصر عطف على عدم
وعبارة شوبري إذا لم يسلطه المالك ولم يقصر بترك إعلامه وخرج ما لو استعمل العارية بعد جنون المعير غير عالم به فعليه الأجرة لأنه بعد جنونه ليس أهلا للإباحة ولا ينسب إليه تقصير بعدم الإعلام ومثل الجنون إغماؤه أو موته فتلزمه الأجرة مطلقا لبطلان الإذن بالإغماء والموت م ر
وانظر لو استعمل العين بعد انقضاء المدة في الإعارة المؤقتة جاهلا بانقضائها هل هو كاستعماله بعد الرجوع في المطلقة حتى لا يلزمه أجرة أو لا ويفرق وقد يقال الأقرب الفرق فإن الاستعمال في المؤقتة بعد فراغ المدة لم يتناوله الإذن أصلا فاستعمالها محض تعد وجهله إنما يفيد عدم الإثم كما لو استعمل مال غيره جاهلا بكونه ماله
وينبغي أن مثل المستعير المستعمل بعد انقضاء المدة وارثه في وجوب الأجرة لأن الإذن لم يشمله ثم ما تقرر من أن المنافع غير مضمونة حيث استوفاها جاهلا بالرجوع لتسليط المالك له يقتضي أن البائع لو اطلع على عيب في الثمن المعين ففسخ ولم يعلم بذلك المشتري فاستعمل المبيع جاهلا لم يضمن ما استوفاه من المنافع بخلاف الأعيان كاللبن فإنها مضمونة عليه وكذا يقال في المشتري لو اطلع على عيب في المبيع ففسخ العقد ولم يعلم به البائع واستعمل الثمن المعين واستوفى منه منافعه ويجري مثل ذلك في نظائره ع ش
قوله ( من موت أحدهما ) وعلى وارث المستعير الرد فورا فإن تعذر عليه ردها ضمنت مع مؤنة الرد في التركة وإن لم يتعذر ضمنها الوارث في ماله مع الأجرة ومؤنة الرد قاله في التحفة
قال الشيخ وظاهره وإن لم يضع يده عليها وكان وجهه إنه خليفة المورث فيلزمه ما يلزمه انتهى شوبري
قوله ( لكن بشرط في بعض الخ ) أشار به إلى أن العارية وإن كانت جائزة من الجانبين إلا أنه قد يتوقف جواز الرجوع
____________________
(3/102)
على بعض الشروط والمراد جوازها أصالة وإلا فقد يعرض لها اللزوم من الجانبين أو أحدهما وقد ذكر م ر من ذلك صورا كثيرة
قوله ( كدفن ميت ) أي محترم وهو كل من وجب دفنه فيدخل فيه الزاني المحصن وتارك الصلاة والذمي ع ش على م ر
قوله ( قبل المواراة ) ويستثنى أيضا ما إذا أعار كفنا وكفن فيه ميتا وإن لم يدفن ولم يلف عليه فلا رجوع له لأن في أخذه إزراء بالميت بعد الوضع ويتجه عدم الفرق في الامتناع بين الثوب الواحد والثلاث والخمس بخلاف ما زاد ويستثنى أيضا ما لو كفن الميت أجنبي فإنه عارية لازمة فلو نبش على الميت سبع وأكله انتهت العارية ورجع للأجنبي لأنه باق على ملكه على الأصح
وما لو قال أعيروا داري بعد موتي شهرا لم يكن للوارث الرجوع قبله أي إن خرجت أجرته من الثلث وما لو أعار دابة أو سلاحا للغزو فالتقى الصفان فليس له الرجوع في ذلك حتى ينكشف القتال وما لو أعار السترة للصلاة فإذا استعارها ليصلي فيها الفرض وشرع فهي لازمة من جهتهما وإذا استعارها لمطلق الصلاة فتكون لازمة من جهة المستعير فقط إن أحرم بفرض وللمعير الرجوع ونزع الثوب ولا إعادة وجائزة من جهتهما إن أحرم بنقل ويستثنى أيضا ما لو أعار دار السكنى معتدة فهي لازمة من جهة المستعير وما لو أعار جذعا ليسند إليه جدارا مائلا فيمتنع الرجوع والأوجه ثبوت الأجرة له وكذا لو أعار ما يدفع به عما يجب الدفع عنه كآلة لسقي محترم أو ما يقي نحو برد مهلك أو ما ينقذ به غريقا وقياس ما مر ثبوت الأجرة أيضا ا ه شرح م ر ملخصا
قوله ( ولو بعد الوضع في القبر ) المتجه عدم الرجوع بمجرد إدلائه أي وإن لم يصل إلى أرض القبر لأن في عوده من هواء القبر بعد إدلائه إزراء له فليتأمل سم على حج
وقوله بمجرد إدلائه أي أو إدلاء بعضه فيما يظهر ع ش على م ر
قوله ( أو بعد اندراس ) ويعلم ذلك بمضي مدة يغلب على الظن اندراسه فيها كما في ع ش على م ر
ويؤخذ من هذا أنه لا يرجع فيما إذا كان الميت نبيا أو شهيدا لأنهما لا يندرسان وبه صرح م ر ولو أقت العارية بمدة لا يبلى الميت فيها عادة فسدت وإذا أعار أرضا للدفن لا يجب تعيين كون الميت صغيرا أو كبيرا نعم إن كان شهيدا ينبغي تعيينه لأنه لا يبلى وهل تجوز زيارة الميت بغير إذن المعير قرر شيخنا أن المرجع في ذلك للعادة ولو أخرجه من القبر سيل أو سبع رد إليه ومؤنة الرد في التركة إن كانت لم تقسم وإلا ففي بيت المال ثم على المسلمين هكذا نص عليه ح ل وهو حسن واستفدنا من منع رجوع المعير قبل الاندراس إنه لا أجرة له أيضا وقد صرح به الماوردي والبغوي وغيرهما لأن العرف غير قاض به والميت لا مال له شرح الروض
قوله ( إلا عجب الذنب ) أي فلا يشترط لجواز الرجوع اندراسه لورود الأدلة بأن عجب الذنب لا يفنى وللمعير سقى شجرة المقبرة إن أمن ظهور شيء من الميت وضرره ولو أظهره السيل من قبره وجب إعادته فيه فورا ما لم يمكن حمله إلى موضع مباح يمكن دفنه فيه من غير تأخير فإن يجوز كما بحثه ابن الرفعة شرح م ر
وعجب الذنب بفتح المهملة وسكون الجيم بعدها موحدة ويقال له عجم بالميم أيضا عوضا عن الباء وهو عظم لطيف في أصل الصلب وهو رأس العصعص وهو مكان رأس الذنب من ذوات الأربع وفي حديث إنه مثل حبة الخردل وفي حديث كل ابن آدم يأكله التراب ألا عجب الذنب منه خلق ومنه يركب قال ابن عقيل في هذا سر لا نعلمه لأن من يظهر الوجود من العدم لا يحتاج إلى شيء يبنى عليه ويحتمل أن يكون ذلك جعل علامة للملائكة على إحياء كل إنسان بجوهره ولا يحصل العلم للملائكة بذلك إلا ببقاء جزء من كل شيء ليعلم أنه أريد بذلك إعادة الأرواح إلى تلك الأعيان التي هي جزء منا ولولا إبقاء شيء منه لجوزت الملائكة الإعادة إلى أمثال الأجساد لا إلى نفس الأجساد وقوله منه خلق يعني أنه أول شيء يخلق من الآدمي ولا يعارضه حديث سلمان أن أول ما خلق من ابن آدم رأسه لأنه يجمع بينهما بأن هذا في حق آدم وذاك في حق بنيه أو المراد بقول سلمان نفخ
____________________
(3/103)
الروح في آدم لا خلق جسده انتهى شوبري
أي المراد بقول سلمان أول ما خلق من ابن آدم رأسه أنها أول ما تنفخ فيه الروح فكأنها أول ما خلق منه
قوله ( وإذا رجع قبل المواراة الخ ) هذا على كلامه
قوله ( غرم لولي الميت الخ ) أي إن كان الحافر الوارث فإن كان هو الميت بأن استعار الأرض ليحفر له فيها قبرا وحفر ثم مات ورجع المعير لم يغرم أجرة الحفر لأنه لا حق له فيما حفره في حال حياته
برماوي وسم
وفي تصور الرجوع نظر لانتهاء العارية بموت المستعير ويمكن أن يصور بما إذا كان المستعير ولي الميت أو وارثه
قوله ( مؤنة حفره ) لأنه المورط له وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين أن يعمل بنفسه أو يستأجر من يحفر له وهو ظاهر أو حفره متبرع بقصد المستعير والمراد بالمؤنة ما يقابل الحفر عادة لا ما صرفه المستعير عليه بالفعل ع ش
وهذا يخالف ما لو أعاره أرضا للزراعة فحرثها ثم رجع فإنه لا يلزمه مؤنة الحرث لأن الدفن لا يمكن إلا بالحفر فهو مورط له فيه بخلاف زرع الأرض فإنه يمكن بدون حرث حتى لو لم يمكن زرعها إلا بالحرث كأرض يابسة كان حكمها حكم الدفن انتهى ز ي
قوله ( ولا يلزم المستعير الطم ) أي ردم ما حفره للإذن فيه م ر
قوله ( وكطرح مال ) أي وضعه وهو معطوف على قول المصنف كدفن الخ
قوله ( فإنه إنما يرجع بعد أن تصل إلى الشط ) أي فيلزمه الصبر إلى أقرب مأمن ولو مبدأ السير حتى يجوز له الرجوع إليه إن كان أقرب سم على حج ويستحق الأجرة حينئذ وظاهر العبارات المذكورة في هذا المقام إنه حيث قيل بوجوب الأجرة لا يتوقف وجوبها على عقد بل حيث رجع وجب له أجرة مثل كل مدة مضت ولا يبعد أنه حيث وجبت الأجرة صارت العين أمانة لأنها وإن كانت في الأصل عارية صار لها حكم المستأجرة
فائدة كل مسألة امتنع على المعير الرجوع فيها تجب له الأجرة إذا رجع إلا في ثلاث مسائل إذا أعار للدفن فيها فلا رجوع له قبل اندراس الميت ولا أجرة له إذا رجع ومثلها إعارة الثوب للتكفين فيه لعدم جريان العادة بالمقابل وإذا أعار الثوب لصلاة الفرض فليس له الرجوع بعد الإحرام ولا أجرة له أيضا وإذا أعار سيفا للقتال فإذا التقى الصفان امتنع الرجوع ولا أجرة له لقلة زمنه عادة كما يفيد ذلك كلام سم على منهج
ونقل اعتماد م ر فيه ا ه ع ش على م ر
قوله ( إلى الشط ) ويستحق الأجرة من حين الرجوع بالقول إلى أن تصل إلى الشط ح ل
ومقتضى لزوم الأجرة أنه يصح رجوعه
ومقتضى كلام الشارح أنه لا يرجع إلا بعد وصولها للشط إلا أن يراد بالرجوع في كلامه تفريغ المال منها لا الرجوع بالقول وضعف س ل كلام الشارح وقال الصحيح أن له الرجوع قبل الشط ويستحق الأجرة
قوله ( أعم وأولى مما ذكره ) عبارته لكل منهما رجوع في العارية متى شاء إلا إذا أعار لدفن فلا يرجع حتى يندرس أثر المدفون انتهى
ووجه العموم أن عبارة الأصل لا تشمل طرح المال في السفينة ووجه الأولوية أن عبارة الأصل تقتضي أنه متى أعار للدفن لزمت فلا رجوع له وإن كان الميت بموضع موته ولم ينقل منه ع ش
قوله ( بعد أن بني المستعير أو غرس ) أما لو رجع المعير قبلهما فليس له فعلهما
قال في الروض فإن فعل عالما أو جاهلا برجوعه قلع مجانا وكلف تسوية الأرض ولا يبعد أن تلزمه الأجرة وهو ظاهر عند العلم بالرجوع ا ه سم على حج ع ش
قوله ( فإن شرط عليه قلعه ) أي عند الرجوع وكذا لو شرط تملكه بالقيمة عند الرجوع يلزمه كما قال الصيمري م ر شوبري ولو اختلفا في وقوع شرط القلع صدق المعير كما لو اختلفا في أصل العارية لأن من صدق في شيء صدق في صفته وإن ذهب بعضهم إلى تصديق المستعير لأن الأصل عدم الشرط واحترام ماله قاله م ر في شرحه وعليه فيمكن أن يفرق بين هذا وما تقدم فيما لو اختلفا في حصول التلف بالاستعمال المأذون فيه أو لا حيث صدق المستعير ثم على المعتمد بأن ما ادعاه المعير هنا راجع للعقد وهو لو ادعى عدمه صدق بخلاف ما تقدم فإن التلف ليس من صفات العقد فرجح جانب المستعير بأن الأصل
____________________
(3/104)
عدم ضمانه ويؤخذ هذا من قول م ر لأن من صدق في شيء الخ ع ش
قوله ( هو أعم ) وجه العموم أن قوله قلعه شامل لما لو شرطه مجانا أو مع غرامة أرش النقص ع ش
قوله ( كما في تسوية الأرض ) أي فإنها إن شرطت لزمته وإلا فلا ع ش
قوله ( قلعه المعير ) أي وإذا احتاج القلع إلى مؤنة صرفها المعير بإذن الحاكم فإن لم يجده صرف بنية الرجوع وأشهد على ذلك انتهى ع ش
قوله ( ولزمه تسوية الأرض ) أي سواء شرطت أو لم تشرط ففرق بين لزوم التسوية عند القلع باختياره من غير شرط حيث تلزم مطلقا وبينها عند شرط القلع لا تلزم إلا إن شرطت كما قرره شيخنا
قوله ( ولو امتنع الخ ) أي ولأنه لو امتنع الخ فهو علة ثانية أي بخلاف ما إذا اختار المعير القلع فإنه يجبر عليه ولا يلزمه تسوية الحفر حينئذ وليس قوله ولو امتنع مفهوم قوله فإن اختار لأنه سيأتي في قوله والأخير معير تأمل
قوله ( فيلزمه الخ ) تفريع على قوله ولزمه تسوية الأرض فهو بيان له أشار به إلى أنه ليس المراد بالتسوية حقيقتها وعبارة الرشيدي قوله ولو امتنع منه لم يجبر عليه لا ينافيه قوله الآتي وإذا اختار ماله اختياره لزم المستعير موافقته فإن أبى كلف تفريغ الأرض لأن ذلك في امتناعه بعد اختيار المعير وهذا في امتناعه قبل الاختيار انتهى
قوله ( ردها إلى ما كانت عليه ) المراد عود التراب الذي أزيل بالقلع إلى مكانه لا تحصيل تراب من غيره بل للمالك منعه منه ق ل
قوله ( دون الحاصلة بالبناء ) أي فالذي حفره وغرس فيه أو بنى إذا ظهر بعد ذلك لا يلزمه تسويته بخلاف ما لو اتسع عليه بسبب القلع رشيدي
قوله ( والأخير معير الخ ) لأن العارية مكرمة فلا يليق بها منع المعير ولا تضييع مال المستعير فأثبتنا الرجوع على الوجه المذكور وإنما خيرنا المعير لأنه المحسن ولأن الأرض أصل لما فيها ا ه شرح الروض
ومثله في التخيير المذكور المشتري شراء فاسدا إذا بنى أو غرس على المعتمد ولا يقال هو كالغاصب لأنه يضمن ضمانه
لأنا نقول المالك هو المسلط له على ذلك كالمعير هنا فتنبه لذلك فكثيرا ما يغلط فيه تأمل شوبري مع زيادة
قوله ( من تملكه بعقد ) أي مستقل مشتمل على إيجاب وقبول أخذا من قوله تملكه وبه صرح م ر ولو لم يرض المستعير بذمة المعير أجبر المعير على التسليم أو لا أو على الوضع تحت يد عدل ق ل بزيادة
قوله ( وقلعه ) وأجرة القلع على المعير وأجرة نقل النقض على مالكه س ل وكذا أجرة نقل المغروس
وعبارة شرح م ر والظاهر كما قاله ابن الرفعة أن مؤنة القلع على صاحب البناء والغراس كالإجارة حيث يجب فيها ذلك على المستأجر أما أجرة نقل النقض فعلى مالكه قطعا
قوله ( وهو قدر التفاوت ) فلو كانت قيمته مستحق الإبقاء عشرة ومستحق القلع تسعة ومقلوعا ثمانية لزمه واحد فإذا تملكه لزمه تسعة
قوله ( بين قيمته قائما ) أي مستحق القلع
قوله ( وتبقيته بأجرة ) أي لمثله واستشكل ذلك مع جهالة المدة فلذا قال الأسنوي وأقرب ما يمكن سلوكه ما مر في بيع حق البناء دائما على الأرض بعوض حال بلفظ بيع أو إجارة فينظر لما شغله من الأرض ثم يقال لو أجر هذا لنحو بناء دائما بحال كم يساوي فإذا قيل كذا أوجبناه وعليه فالأوجه أن له إبدال ما قلع لأنه بذلك التقدير ملك منفعة الأرض على الدوام لأن المالك لما رضي بالأجرة وأخذها كان كأنه آجره الآن إجارة مؤبدة شرح م ر
وقال ع ش نقلا عن سم قوله وتبقيته بأجرة وهل يتوقف ذلك على عقد إيجار من إيجاب وقبول أم يكفي مجرد اختيار المعير فتلزمه الأجرة بمجرد الاختيار الوجه الجاري على القواعد أنه لا بد من عقد إيجار كما أفتى به حج واستدل له وقد يقال إن عقد فلا كلام وإلا وجبت أجرة المثل وفي ق ل قوله بأجرة أي بعقد مستقل على المعتمد قاله الأسنوي وتعتبر أجرته بما مر في حق البناء وتبعه حج ويلزم عليه أن له أن يغرس موضع ما قلع ولو غير جنسه وأن له إجارة ما بين المغروس
وفي شرح شيخنا التصريح بالأولى ومثلها الثانية إن كانت الإجارة لجميع الأرض فإن كانت بمحل المغروس فقط فلا
____________________
(3/105)
قوله ( كنظائره من الشفعة ) أي فيما لو اشترى شقصا مشفوعا وبني فيئه أو غرس ثم أخذه الشريك بالشفعة فالمشتري كالمستعير والشفيع كالمعير
وقوله وغيرها كالإجارة فيما لو أجره أرضا لبناء أو غراس وفعل ذلك ثم انقضت مدة الإجارة ومثل ذلك ما لو وهب لولده أرضا فبنى فيها أو غرس ثم رجع الوالد ومثله أيضا ما لو باع أرضا بيعا فاسدا فبنى فيها المشتري أو غرس ثم أخذها البائع فإنه أي البائع يتخير بين الأمور الثلاثة كما أفاده شيخنا وبعضه في الشوبري
قوله ( بالأوليين ) هما التملك والقلع بالأرش والأخيرين هما القلع بالأرش والتبقية بالأجرة وحمله بعضهم على ما إذا كان البناء والغراس موقوفين ا ه ع ش بزيادة
قوله ( لزم المستعير موافقته ) نعم لو اختار قلع بعض وتبقية بعض مثلا لم يلزمه موافقته ق ل
قوله ( فإن أبى ) أي المستعير كلف تفريغ الأرض وانظر ما معنى تكليفه تفريغ الأرض مع أنه هو الذي أراده المعير بقلعه وغرامة أرش النقص فلعل المعنى كلف موافقته للمعير على ما اختاره وهو القلع وغرامة أرش النقص ا ه ع ش
قوله ( ومحله ما ذكر ) أي تخيير المعير بين الخصال الثلاث
قوله ( وكان المعير غير شريك ) أي في الأرض
قوله ( في الأول ) وهو ما إذا لم يكن في القلع نقص والثاني إذا كان المعير شريكا والثالث إذا كان على الغراس ثمر لم يبد صلاحه
قوله ( والتبقية بأجرة المثل في الثاني ) أي فليس له القلع بأرش النقص لأنه يتضمن قلع بناء المالك وغراسه من ملكه ولا أن يتملك بالقيمة لأن للباني والغارس في الأرض مثل حق المعير لأن كل جزء مشترك بينهما شرح الروض
قوله ( وتأخير التخيير ) المعتمد ثبوت الخيار الآن ثم إن كانت الثمرة غير مؤبرة تملكها تبعا إن اختار التملك وإلا أبقاها إلى أوان الجذاذ كما في نظيره من الإجارة شوبري ومثله شرح م ر
قوله ( إلى بعد الجذاذ ) فيه جر بعد بإلى ولا تجر بعد وقبل وعند إلا بمن في الكثير فكلام الشارح على قلة شوبري
قوله ( كما في الزرع ) مقتضاه ثبوت التخيير فيه وليس كذلك بل يلزمه تبقيته إلى أوان الحصاد كما سيأتي في قوله وإذا رجع قبل إدراك زرع الخ
وعبارة ع ش قوله كما في الزرع أي كما يمتنع القلع حالا في الزرع ففي التشبيه مسامحة ا ه
أجيب بأن التشبيه في مطلق التأخير بقطع النظر عن التخيير أي فالتشبيه من حيث إن في كل تأخيرا وإن كان المؤخر في المشبه التخيير وفي المشبه به القلع إذ لا خيار فيه كما سيأتي في المتن
قوله ( وفيما لو وقف ) أي المستعير أو المعير فقوله البناء أو الغراس بالنسبة للمستعير
وقوله أو الأرض بالنسبة للمعير
والحاصل أن المستعير إذا وقف البناء أو الغراس امتنع التملك بالقيمة فقط لأن الوقف لا يتملك وأن المعير لو وقف الأرض لم يقع بالأرش إلا إذا كان أصلح للوقف من الإبقاء بالأجرة ح ل ولا يتملكه بالقيمة إلا إن تبرع بها أو كانت من الريع واقتضاه شرط الواقف ز ي
وقوله امتنع الخ لأن لوقف لا يتملك
وقوله واقتضاه أي اقتضى التملك بالقيمة بأن يكون في شرط الواقف جواز تحصيل مثل ذلك فتلخص أن الناظر يخير بين الأمور الثلاثة بالقيد المار إذا وقف المالك الأرض
قوله ( تركا ) قال الإمام والظاهر لزوم الأجرة زمن التوقف وجزم في البحر بعدم الأجرة وهو الأوجه لأن الخيرة في ذلك اليه خ ط
قوله ( حتى يختار أحدهما ) فيه أن المستعير ليس له إلا خصلة واحدة فليس فيه تخيير
ثم رأيت في ق ل ما نصه والمعنى أن للمستعير أن يعود ويختار القلع وأن للمعير أن يختار أحد الأمور الثلاثة
قوله ( زمن الترك ) انظر حكم الدخول قبله أي وبعد الرجوع والظاهر أنه لا فرق شوبري
وانظر حكم الدخول قبل الرجوع والظاهر منعه إن ترتب عليه ضرر للبناء أو للغراس م ر ا ط ف
قوله ( بترميم بناء ) أي بغير آلة أجنبية أما إصلاحه بآلة أجنبية فلا يمكن منه لأن فيه ضررا بالمعير لأنه قد يتعين له التملك أو النقض مع الغرم فيزيد الغرم عليه من غير حاجة إليه بخلاف إصلاحه بآلته
____________________
(3/106)
انتهى شرح م ر
قال ع ش لعل المراد بهذا القيد يعني قوله بغير آلة أجنبية الاحتراز عما يمكن إعادتها بدونه كالجديد من الخشب والآجر أما نحو الطين مما لا بد منه لإصلاح المنهدم فالظاهر أنه لا يعد أجنبيا
قوله ( لم يمكن من دخولها إلا بأجرة ) هو واضح إن قلنا لا أجرة لمدة الإعراض وإلا فلا معنى لذلك إلا أن يراد أجرة لدخوله زيادة على أجرة الأرض ق ل
وفي ع ش على م ر قوله إلا بأجرة أي لدخوله وإلا فتقدم أن على المستعير أجرة الأرض مدة التوقف لكن الذي تقدم للشارح قريبا أن الأوجه عدم لزوم الأجرة مدة التوقف
قوله ( كتنزه ) هو ما عبر في الوسيط ولعله مراد أصله بالتفرج لكن أهل اللغة يعدون التنزه بمعنى التفرج من لحن العامة لأن التنزه البعد عن المياه والبلاد والتفرج لفظة مولدة مأخوذة من انفراج الهم وهو انكشافه انتهى ز ي ع ش
قوله ( للضرورة ) جواب عما يقال إن البيع على هذا الوجه غير صحيح لعدم العلم بما يخص كلا منهما حالة العقد كما تقدم في تفريق الصفقة
وحاصل الجواب أنه اغتفر هنا أي في هذه الصورة للضرورة هذا مراده ولم يظهر وجود الضرورة هنا لتمكن كل منهما من بيع ملكه بثمن مستقل فلا ضرورة داعية إلى أن يبيعاهما بثمن واحد انتهى
نعم تتصور الضرورة بما إذا لم يوجد من يشتري ما لكل على حدته
وأجاب بعضهم بأن المراد بالضرورة قطع النزاع
قوله ( ووزع الثمن عليهما ) وكيفية التوزيع ما قاله البغوي أن يوزع الثمن على الأرض مشغولة بالغراس أو البناء وعلى ما فيها وحده مستحق القلع فحصة الأرض للمعير وحصة ما فيها للمستعير وهذا هو المعتمد كما جزم به ابن المقري وصاحب لأنوار وغيرهما خلافا للمتولي ز ي
فلو باع الجميع بثلاثين وقيمة الأرض مشغولة وحدها عشرة وقيمة ما فيها مستحق القلع خمسة كان للمعير عشرون وللمستعير عشرة
قوله ( ولا يؤثر في بيع المستعير ) أي في صحة بيعه منفردا لغير المعير وغرضه بهذا الرد على الضعيف وعبارة أصله وقيل ليس للمستعير بيعه لثالث
قال م ر إذ بيعه غير مستقر لأن للمعير تملكه ورد بأن غايته أن كشقص مشفوع انتهى
فقول شارحنا كتمكن الشفيع الخ هذا هو الجواب عن قوله ولا يؤثر الخ وهذا القياس أولوي لأنه إذا جاز لأحد الشريكين بيع نصيبه لغير شريكه مع أن لشريكه أن يأخذ بالشفعة قهرا جاز للمستعير أن يبيع ملكه لغير المعير لأن المعير وإن تمكن من أخذه لكنه لا يأخذه إلا برضا المستعير لما تقدم من أن التملك لا بد فيه من عقد ومن أن المستعير إذا امتنع من موافقة المعير كلف تفريغ الأرض ولا يأخذ المعير قهرا عنه انتهى
قوله ( كتمكن الشفيع ) أي فإنه لا يؤثر في صحة بيع صاحب الشقص المشفوع لغير الشفيع الذي هو الشريك وقد يقال إن الشريك إنما جوز له البيع لأجنبي لأن لشريكه الأخذ قهرا بالشفعة ولا كذلك المعير فهو قياس مع الفارق إلا أن يقال لما كان المعير مقصرا بترك الاختيار لم ينظر لتمكنه من التملك لأن عدم اختياره لواحد من الثلاثة يشعر بأنه غير راض بالتملك وأيضا فلو منع المستعير من البيع لثبت التحجر على المالك في ملكه تأمل
قوله ( وله حكم من باعه الخ ) فإذا اشترى من المعير خير بين الثلاث خصال المتقدمة في قوله والأخير معير بين الثلاث خصال الخ
وإذا اشترى من المستعير يأتي فيه ما تقدم فإن شرط عليه قلعه لزمه الخ
قوله ( وإذا رجع ) أي المعير بعد أن أعار أرضا لزراعة وأطلق
قوله ( ونقص ) أي بالقلع
قوله ( بخلاف البناء والغراس ) أي فليس له أمد ينتظر فلم يلزمه تبقيتهما
قوله ( بأجرة ) أي أجرة مدة الإبقاء من وقت رجوعه إلى حصاده لانقطاع الإباحة فأشبه ما لو أعار دابة ثم رجع في أثناء الطريق فإن عليه نقل متاعه إلى مأمن بأجرة المثل ويظهر أن مثله في ذلك نفسه إذا عجر عن المشي أو خاف شرح م ر
قوله ( أو بها ) أي بالزراعة أي بسبب الزراعة نفسها لا بسبب تأخره هو
قوله ( قلع أي المعير مجانا ) أي لتقصيره لأنه كان من حقه حينئذ أن لا يزرع
____________________
(3/107)
وعليه أيضا تسوية الأرض م ر ا ط ف
قوله ( بل لنحو حر أو برد أو مطر ) أو بأكل الجراد أو الدود الزرع ثم نبت ثانيا فلا يقلع مجانا لعدم تقصيره بل يبقى بأجرة أو لتعيين المعير مدة يعلم أنه لا يدرك فيها وإنما لم تبطل العارية في هذه كما تقدم في دفن الميت لإمكان إبدال الزرع بغيره مما هو دونه ولا كذلك في الميت فراجعه ق ل
قوله ( بذرا ) البذر اسم لما يشمل الحب والنوى وأصله مصدر سمي به المبذور لأنه سيصير مبذورا ففيه مجاز من وجهين إطلاق المصدر على اسم المفعول وتسمية الشيء بما سيصير إليه ز ي
قوله ( فعلم أنه باق الخ ) فيجب على مالك الأرض رده لمالكه إن حضر وعلمه وإلا فللحاكم لأنه مال ضائع شرح م ر
قوله ( وإلا فقد صار الخ ) أي وإلا بأن أعرض مالكه وهو ممن يصح إعراضه لا كسفيه ا ه م ر
قوله ( فقد صار ) أي إن قلنا بزوال ملك مالكه عنه بمجرد الإعراض شرح م ر
قوله ( إن قلع باختياره ) مفهومه أنه لو أجبره المالك أو الحاكم لا يلزمه ما ذكره سم
ويوجه بأنه لم يوجد منه في الأصل تعد ع ش
قوله ( تسوية الحفر ) أي بالأجزاء التي انفصلت منها فقط ع ش
قوله ( قبل القلع ) مفهومه وجوبها مدة القلع
قوله ( لعدم الفعل منه ) قضية ذلك أنه لو كان بذره مالكه في أرض الغير ظانا أنها ملكه فبانت غير ملكه لزمته الأجرة وهو متجه حج س ل
قوله ( ولو قال من بيده الخ ) تحصل من هنا صور ثمانية شوبري
ولعل وجهه أن مالك العين إما أن يدعي الإجارة أو الغصب وفي كل إما أن تمضي مدة لها أجرة أو لا وفي كل من هذه الأربعة إما أن تكون العين باقية أو تالفة ولها زيادة تفاريع كما يعلم كن كلام الشارح
قوله ( فقال مالكها بل آجرتك الخ ) بقي ما لو ادعى واضع اليد بعد تلف العين الإجارة والمالك ادعى العارية عكس كلام المتن فالمصدق واضع اليد لأن الأصل عدم ضمان واضع اليد وعدم العارية ع ش على م ر
ولو انعكست الدعوى في الصورة الثانية بأن أدى المالك العارية وذو اليد الغصب صدق المالك بيمينه أيضا فإن لم تتلف العين ولم يمض زمن لمثله أجرة فلا شيء سوى ردها وإن مضى ذلك فذو اليد مقر بالأجرة لمنكرها وإن تلفت ولم يمض ذلك الزمن فإن لم يزد أقصى القيم على قيمة يوم التلف فهي للمالك وإن زاد فذو اليد مقر به لمنكره وإن مضى زمن لمثله أجرة فهو مقر بها لمنكرها أيضا ولو ادعى المالك العارية وذو اليد الوديعة صدق المالك بيمينه أن تلفت العين أو استعملها ذو اليد وإلا فعلى قياس ما مر أنه يصدق بلا يمين ا ه ق ل على الجلال باختصار
قوله ( أو غصبتني ) قال في المختار تقول غصبه منه وغصبه عليه وهو مشعر بأنه إنما يقال غصبته مني لا غصبتني ا ه ع ش
قوله ( فيحلف أنه ما أعاره ) فيجمع في يمينه بين النفي والإثبات فإن نكل المالك لا يحلف مدعي الإعارة لأنه ليس بلازم
وقيل يحلف ليخلص من الغرم س ل
قوله ( فإن تلفت في الأولى ) أي دعوى المالك الإجارة وهذا كالمحترز لما يأتي في المتن أعني قوله فإن تلفت في الثانية
وقوله بغير استعمال أي أما به فهي غير مضمونة سواء كانت إعارة أو إجارة وقوله يدعي حال
قوله ( بلا يمين ) أي لتوافقهما عليها في ضمن القيمة فلذلك احتاج المالك إلى الحلف فيها إذا زادت الأجرة ولذا قال فيحلف للزائد أي فيحلف يمينا يجمع نفيا وإثباتا مثل ما سبق لأجل إثبات الزائد والتوصل إليه
قوله ( فيحلف للزائد ) أي يمينا أخرى كذا يتبادر ولينظر ما وجه ذلك وهلا اكتفى بالأولى ا ه ح ل
وقوله أي يمينا أخرى فيه نظر لأن محل حلف المالك إذا بقيت العين وهي هنا تالفة
وقوله أيضا فيحلف للزائد أي للمدة الماضية فيقول والله ما أعرتك بل آجرتك لأجل ثبوت الزائد
وأما أصل الأجرة فقد اتفقا عليها في ضمن القيمة التي أقر بها مدعي الإعارة فلهذا لا يحلف لها
قوله ( فيصدق من بيده العين ) وهو المستعير فيأخذها
____________________
(3/108)
صاحبها ولا يلزم من بيده العين أخذها بالأجرة بمقتضى دعوى صاحبها
قوله ( بيمينه ) أي لاحتمال أن ينكل فيحلف مدعي الإجارة فتثبت ا ه س ل أي لأنها عقد لازم
قوله ( أو والعين تالفة في الأولى ) أما في الثانية فداخلة في المتن الآتي أي والتلف بغير الاستعمال المأذون فيه كما قيد به فيما مر فكان المناسب ذكره هنا أيضا
قوله ( فهو مقر بالقيمة لمنكرها ) أي فتبقى في يده إلى أن يعترف المالك بها فيدفعها إليه بعد إقراره له بها قياسا على ما لو أقر شخص بشيء لآخر فأنكره ا ط ف
قوله ( فإن تلف في الثانية الخ ) قد عرفت أن في هذا صورتين أي سواء مضت مدة لمثلها أجرة أو لا ذكر الشارح مفهومهما سابقا بقوله فإن تلفت العين في الأولى الخ
وبقوله أو والعين تالفة الخ فهو مقابل لقول الشارح فإن تلفت العين في الأولى فيما ذا مضت مدة لها أجرة ومقابل لقوله أيضا أو والعين تالفة في الأولى فيما إذا لم تمض مدة لها أجرة فأشار الشارح بذكر ما سبق إلى أن قوله فإن تلفت الخ مقابل لمحذوف
قوله ( إذ المعار يضمن بقيمته ) أي ولو مثليا على الراجح خلافا لما قدمه الشارح في الفصل الأول وكذا المستام يضمن بقيمته وقت تلفه ولو مثليا على الراجح والحاصل أن المتلفات أقسام ثلاثة ما يضمن بالمثل مطلقا وهو القرض أو القيمة مطلقا وهو ما ذكر أو المثل إن كان مثليا وأقصى القيم إن كان متقوما وهو المغصوب والمقبوض بالشراء الفاسد شوبري
قوله ( حلف للزائد ) أي يحلف يمينا تجمع نفيا وإثباتا كما سبق لأجل إثبات الزائد فيقول في حلفه والله ما أعرتك بل عصيتني وأما أصل الأجرة فقد اتفقا عليها في ضمن القيمة التي أقر بها مدعي الإعارة فلا يحلف لها
قوله ( ويحلف للأجرة مطلقا ) أي سواء كانت زائدة على القيمة أو لا وأما تفسيره ببقاء العين أو تلفها فلا يصح لأن الفرض أن العين تلفت ويصح تفسيره أيضا بما إذا كانت قيمته وقت التلف هي أقصى القيم أو أقل منه فيكون الإطلاق في مقابلة قوله فإن كانت دون أقصى قيمة الخ
كتاب الغصب أي حقيقته وحكمه من وجوب رده إن بقي وبدله إن تلف وذكره عقب العارية لما فيه من التلف والإتلاف والضمان وهو كبيرة قيل إن بلغ نصابا أي ربع دينار
وقيل ولو حبة وهو مع الاستحلال ممن لا يخفى عليه كفر ومع عدم ذلك فسق كما في ح ل ومحله في غصب المال أما غصب غيره كالكلب فإنه صغيرة شوبري وعبارة م ر وهو كبيرة قال نقلا عن الهروي إن بلغ نصابا لكن نقل ابن عبد السلام الإجماع على أن غصب الحبة وسرقتها كبيرة وتوقف فيه الأذرعي ا ه
قال ع ش قوله وهو كبيرة إطلاقه شامل للمال وإن قل وللاختصاصات وما لو أقام إنسانا من نحو مسجد أو سوق فيكون كبيرة وهو ظاهر بل هو أولى من غصب نحو حبة البر لأن المنفعة به أكثر والإيذاء الحاصل بذلك أشد
قوله ( الأصل في تحريمه ) كأنه قال ومعلوم أنه حرام والأصل في تحريمه الخ
قوله ( لا تأكلوا الخ ) أي لا تأخذوا فأطلق الخاص وهو الأكل وأراد العام وهو الأخذ ليشمل غير المأكول والآية شاملة
للسرقة وغيرها ففيها المدعي وزيادة
قوله ( إن دماءكم ) أي دماء بعضكم الخ أو حرام على غيركم وترك الشارح ذلك اكتفاء بما قبله ع ش
وقد يقال دم الشخص حرام عليه أيضا فلا حاجة لتقدير مضاف بالنسبة إليه وهو على حذف مضاف أي إن سفك دمائكم الخ
قوله ( وأموالكم ) التعبير بالأموال جرى على الغالب وإلا فمثلها الاختصاصات ع ش قوله ( وقيل أخذه ظلما ) أشار به إلى القولين في تعريفه لغة فقوله ظلما مدخل للسرقة
وقوله جهارا مخرج لها ع ش
ا ط ف
قوله ( ظلما ) ثم إن كان من حرز مثله خفية سمي سرقة أو مكابرة في صحراء سمي محاربة أو مجاهرة واعتمد الهرب سمي اختلاسا فإن جحد ما ائتمن عليه سمي خيانة برماوي
قوله ( وشرعا استيلاء الخ ) المراد بالاستيلاء ما يشمل منع
____________________
(3/109)
الغير من حقه وإن لم يستول عليه بدليل قوله قريبا كإقامة من قعد بمسجد شيخنا فهو استيلاء حكما ومداره على العرف كما يظهر بالأمثلة الآتية فليس منه منع المالك من سقى زرعه أو ماشيته حتى تلف فلا ضمان لانتفاء الاستيلاء سواء قصد منعه عنه أم لا على الأصح وفارق هذا ما لو ذبح شاة فهلك ولدها من أنه يضمنه بأنه ثم أتلف غذاء الولد المعين له بإتلاف أمه بخلافه هنا م ر
وقوله فليس منه منع المالك أي أو غيره منعا خاصا كمنع المالك وأتباعه مثلا أما المنع العام كأن منع جميع الناس من سقيه فيضمن بذلك ا ه ع ش على م ر
قال شيخنا وهذا المعنى الشرعي أعم من كل اللغويين وذلك لأن الاستيلاء أعم من الأخذ لشموله المنافع ولأن قوله بلا حق أعم من ظلما لأنه يشمل ما إذا أخذ مال غيره يظنه ماله فهو أعم من جهتين وهذا على غير الغالب من قاعدة أن المعنى الشرعي أخص وأورد على التعريف أنه شامل للسرقة وأجاب م ر بأن الاستيلاء يشعر بالقهر فهو في قوة جهارا
قوله ( من قعد بمسجد الخ ) وإن لم يستول على محله شيخنا
قوله ( أو غير مال ) والحاصل أن المغصوب إما أن يكون مالا أو غير مال وكل منهما إما أن يكون فيه إثم وكل منهما إما أن يجب رده أم لا فتحصل من ذلك ثمان صور أربعة في المال وأربعة في الاختصاص كما ذكره البرماوي وعبارة م ر وقد أفاد الوالد رحمه الله أن الذي يتحصل من كلام الأصحاب في تعريف الغصب أنه حقيقة وإثما وضمانا الاستيلاء على حق الغير عدوانا وضمانا الاستيلاء على مال الغير بغير حق وإثما الاستيلاء على حق الغير عدوانا وكان ينبغي له التعبير بالمتمول بدل المال ليخرج نحو حبة بر فإنه مال ولا ضمان فيه
قوله ( ككلب نافع ) خرج به العقور كالفواسق الخمس فلا يدلنا عليها ولا يجب ردها ومثل العقور ما لا نفع فيه ولا ضرر وهو ظاهر لكن يشكل عليه ما مر في الإقرار ما لو قال له عندي شيء من قبول تفسيره بنجس لا يقتنى فإنه ظاهر في ثبوت اليد عليه وإنه يسوغ له المطالبة به ع ش
قوله ( بلا حق ) خرج به العارية والسوم ونحوهما برماوي
قوله ( فدخل فيه الخ ) قضية هذا أن المقبوض بشراء فاسد ونحوه يدخل في تعريف الغصب ولعل وجهه أن ذلك بغير حق في نفس الأمر بخلاف العارية والمستام والأمانات إذا خان فيها تضمن ضمان المغصوب سم
قوله ( حكم الغصب ) وهو وجوب الرد عند البقاء والضمان بالبدل عند التلف كما ذكره في المتن بقوله وعلى الغاصب رد الخ
وقوله لا حقيقته وهي الاستيلاء على حق الغير عدوانا
وقوله وهو ناظر الخ كالعلة لقوله ممنوع
قوله ( مطلقا ) أي في كل صورة
وقوله وإن كان أي اقتضاؤها الإثم
قوله ( كركوبه دابة غيره ) أي بغير إذنه وإن كان مالكها حاضرا وسيرها ولو نقل الدابة ومالكها راكب عليها بأن أخذ برأسها مع ذلك فيحتمل أن لا يكون غاصبا لأنه لا يعد مستوليا عليها مع استقلال مالكها بالركوب بدليل أنهما لو تنازعاها أو أتلفت شيئا حكم بها للراكب واختص به الضمان انتهى سم
ويصرح بعدم الضمان ما ذكره م ر في باب العارية من أنه لو سخر رجلا ودابته فتلفت الدابة في يد صاحبها لم يضمنها المسخر لأنها في يد صاحبها ا ه ع ش
وفي ق ل فخرج بركوب الدابة سوقها فليس غصبا وإن لم يكن مالكها معها ولو ركب مع مالكها فهو غاصب لنصفها كما يأتي في الدار
قوله ( وجلوسه ) خرج بالجلوس ضمه إلى بعضه بغير حمل فليس غصبا أيضا وبالدابة والفراش غيرهما من المنقولات فلا بد في غصبهما من الاستيلاء بالنقل فلو استخدم عبد غيره ولو ببعثه في حاجته لم يضمنه
ونقل عن شيخنا م ر أنه يضمنه إذا بعثه لأنه كالاستيلاء ولم يوافقه شيخنا عليه إلا إن كان بإذن سيده لأنه عارية ا ه ق ل
قوله ( وجلوسه على فراشه ) ولم تدل قرينة الحال على إباحة الجلوس عليه مطلقا أو لناس مخصوصين منهم هذا الجالس كما في ح ل كفرش مصاطب البزازين لمريد الشراء منهم ومثل الجلوس ما لو تحامل برجله أي اعتمد عليها وإن تحامل معها على الرجل الأخرى
____________________
(3/110)
الخارجة عن الفراش ومنه ما يقع كثيرا من المشي على ما يفرش في صحن الجامع الأزهر من الفراوي والثياب ونحوهما
وينبغي أن محل الضمان ما لم تعم الفراوي ونحوها المسجد بأن كان صغيرا أو كثرت وإلا فلا ضمان ولا حرمة لتعدي الواضع بذلك كما قاله م ر ع ش
ولو جلس عليه ثم انتقل عنه ثم جلس عليه آخر فكل منهما غاصب ولا يزول الغصب عن الأول بانتقاله عنه لأن الغاصب إنما يبرأ بالرد للمالك أو لمن يقوم مقامه فلو تلف فينبغي أن يقال إن تلف في يد الثاني فقرار الضمان عليه أو بعد انتقاله أيضا عنه فعلى كل القرار لكن هل للكل أو للنصف فيه نظر ويظهر الأول سم على حج
قال ع ش على م ر ومعنى كون الضمان على كل أن كلا لو غرم لا يرجع على الآخر لا أن المالك يغرم كلا القيمة وانظر لو كان الفراش كبيرا هل يضمن جميعه أو قدر ما استولى عليه ولو تعدد الغاصب على فراش كبير فهل يضمن كل منهم الجميع أو قدر ما عد مستوليا عليه فقط الذي يظهر الثاني فيهما برماوي والجلوس على فراش الغير من الكبائر لأنه أشد إيذاء من الحبة كما في ع ش على م ر
قوله ( وإن لم ينقلهما ) قال م ر في شرحه وافهم كلام المصنف اعتبار النقل في كل منقول سوى الأمرين المذكورين وهو كذلك ومحله في منقول ليس في يده فإن كان بيده كوديعة أو غيرها فنفس إنكاره غصب لا يتوقف على نقل كما قاله الأصحاب وافهم اشتراط النقل أنه لو أخذ بيد قن ولم يسيره لم يضمنه ا ه
قال ع ش عليه وقياسه أنه لو أخذ بزمام دابة أو برأسها ولم يسيرها لم يكن غاضبا لها انتهى
قوله ( ولم يقصد استيلاء ) قال شيخنا م ر كل ما يحصل به القبض في المبيع غصب سواء حصل معه قصد استيلاء أولا إلا في نحو جحد وديعة انتهى ق ل
وعبارة العباب ونقل المنقول كالبيع وقضيتها إن مجرد رفع المنقول الثقيل وإن وضعه مكانه لا يكون غصبا بخلاف الخفيف الذي يتناول باليد وقضيته أيضا أن النقل إلى موضع يختص به المالك لا يكون غصبا لكن مر في باب المبيع قبل قبضه إن عدم صحة القبض بذلك إنما هو في عدم جواز التصرف لا في عدم الضمان وقياسه هنا أن يكون ضامنا في المسألتين بحصول الاستيلاء ا ه ع ش على م ر
قوله ( بأن أخرجه منها ) أي أو منعه من دخولها وإن يدخل هو
وقوله أو لم يقصد الاستيلاء أي وإن لم يعد مستوليا عليها فينبغي ذكر هذه الغاية أخذا مما بعده
قوله ( وأن لم يدخلها ) فالمراد بالإزعاج الإخراج برماوي
قوله ( وليس المالك ) أي ولا من يخلفه من أهله كزوجة أو أولاد أو خدم أو مستعير أو مستأجر م ر
وأشار بقوله وليس المالك فيها إلى أن قول المتن فإن كان المالك فيها مقابل لهذا المقدر
قوله ( بقصد استيلاء عليها ) فإن منعه من نقل ما فيها فغاصب له أيضا وإلا فلا ما لم ينقله
لا يقال كيف يتحقق الغصب في المنقول من غير نقل وقد اعتبر في غصبه ذلك
لأنا نقول محل ذلك في غير التابع وكتب عليه هذه طريقة والمعتمد أنه يصير غاصبا لما فيها مطلقا حيث عد غاصبا لها شوبري
وقوله مطلقا أي سواء منعه من نقله أم لا وهو ما صرح به م ر
قال وفيه إشارة إلى أن المنقول لا يتوقف غصبه على نقله إذا كان تابعا وهذا أعني قوله بقصد استيلاء قيد في هذه والتي بعدها فقول الشارح وكذا لو دخلها الخ راجع للمسألتين والحاصل أنه إن لم يكن المالك فيها اشترط قصد الاستيلاء فقط وإن كان فيها اشترط هذا وأن يعد مستوليا شيخنا
قوله ( وإن كان ) أي الداخل ضعيفا وقوى المالك حتى لو انهدمت حينئذ ضمنها وقوة المالك إنما هي باعتبار سهولة النزع منه حالا فلا يمنع الضعف استيلاءه
قوله ( فإن كان المالك فيها ) أي واحدا فإن تعدد كان الغاصب كأحدهم
قوله ( ولم يزعجه ) محترز ما تقدم في قوله وإزعاجه عن داره ولذا لم يتعرض له الشارح
قوله ( فغاصب لنصفها ) ولا فرق في الغاصب بين أن يكون معه أهل أو لا وكذا يقال في المالك ولا بين كون أهل الغاصب مساوين لأهل المالك أم لا حتى لو دخل الغاصب ومعه عشرة من أهله والمالك بمفرده في الدار كان ضامنا للنصف شرح م ر
وفي ق ل على الجلال ولو تعدد المالك أو الغاصب فالغصب بعدد
____________________
(3/111)
الرؤوس ولا نظر لأهل وعشيرة أحدهما معه
قوله ( فلا يكون غاصبا لشيء منها ) ولو ضعف المالك بحيث لا يعد متسوليا مع قوة الداخل كان الداخل غاصبا لجميعها إذا قصد الاستيلاء عليها كذا قيل والمعتمد أن المالك ولو ضعف يده قوية لاستنادها للملك ح ل و ز ي
قوله ( وكذا لو دخلها لا بقصد استيلاء ) لكن يلزمه أجرة مدة إقامته فيها
قوله ( ليتخذ مثلها ) أو دخل لا بقصد شيء وأما المنقول إذا أخذه من يد مالكه لينظر إليه أو ليتخذ مثله فقيل يضمنه لأن يده عليه حسية فلا يحتاج إلى قصد استيلاء بخلاف العقار أي فإن اليد عليه حكمية وجزم م ر بالضمان ح ل و ز ي
قوله ( وعلى الغاصب ) أي الأهل للضمان
وقوله وضمان متمول أي محترم أخذا من كلامه بعد وإن كان فيه قصور لأن ظاهره أن هذا القيد معتبر في الضمان دون الرد مع أنه معتبر فيهما فالحربي ليس عليه رد ولا ضمان تأمل
قوله ( رد للمغصوب ) أي فورا عند التمكن وإن عظمت المؤنة في رده وله استئجار المالك في رده كما في ح ل والتعبير بالرد ظاهر فيما إذا كان الغصب بطريق الأخذ وغير ظاهر فيما إذا كان بطريق الاستيلاء فقط كإقامة من قعد بمسجد ويمكن أن يراد بالرد الاستيلاء ولو غصب حيوانا فتبعه ولده الذي من شأنه أن يتبعه أو هادى الغنم فتبعه الغنم لم يضمن التابع في الأصح لانتفاء استيلائه عليه وكذا لو غصب أم النحل فتبعها النحل لا يضمنه إلا إن استولى عليه خلافا لابن الرفعة ولو أوقد نارا في ملكه فطارت شرارة إلى ملك غيره وأحرقت شيئا فإن كانت بحسب العادة فلا ضمان وإن كانت خلاف ذلك ضمن ما أتلفته م ر وبرماوي
فرع لو دخل على حداد يطرق الحديد فطارت شرارة وأحرقت ثوبه لم يضمنه الحداد وإن دخل بإذنه
أقول وكذا لا ضمان عليه لو طارت شرارة من الدكان وأحرقت شيئا حيث أوقد الكور على العادة وهذا بخلاف ما لو جلس بالشارع نفسه أو أوقد لا على العادة وتولد منه ذلك فإنه يضمنه لأن الارتفاق بالشارع مشروط بسلامة العاقبة انتهى ع ش على م ر
ولو غصب من مودع ومستأجر ومرتهن ثم رد إليهم بريء وفي الرد إلى المستعير إذا أخذ منه المعار وجهان أرجحهما أنه يبرأ بالرد إليه ولو انتزع من العبد البالغ ثيابا ملبوسة
ونحو ذلك من الآلات المدفوعة إليه برىء بالرد إلى العبد ا ه ز ي
قوله ( ككلب نافع ) خرج به غيره وفيه تفصيل وهو أنه إن كان عقورا لا يجب رده وإلا وجب وقيل مثل العقور ما لا نفع فيه ولا ضرر ع ش
قوله ( وخمر محترمة ) بخلاف غير المحترمة والخنزير ما لم يكن من ذمي يقر عليه كما يعلم من كلامه الآتي ح ل
قوله ( وضمان متمول ) بفتح الواو وكما يؤخذ من المصباح
وقوله تلف أي ما لم يكن التلف مستند الفعل المالك ففي ع ش على م ر فرع في فتاوى السيوطي ما نصه
مسألة سيد قطع يد عبده ثم غصبه غاصب فمات بالسراية عنده فماذا يلزم الغاصب
الجواب مقتضى القواعد أنه لا يلزمه شيء لأنه هلاكه مستند لسبب متقدم على الغصب سم على حج أي وما لم يكن التلف بفعل المالك كما سيأتي في قول المتن فلو قدمه لمالكه فأكله بريء وفي الشارح هناك ولو كان المغصوب رقيقا الخ
قوله ( فلا ضمان ) حتى لو كان صاحب اليد قد تكلف على نقل الجلود والسرجين أموالا كثيرة لا يؤاخذ الغاصب بها برماوي
قوله ( كمرتد ) أي وزان محصن وقاطع طريق وتارك صلاة شوبري
قوله ( وصائل ) وصورة ذلك كما صوره سم أن يغصبه حال صياله والحال أن الغصب من ضرورة الدفع ويتلف حال صياله وإلا فهو مشكل في التصوير لأنه إذا غصب وصال على سيده وتلف ضمنه الغاصب فإذا صال على الأجنبي كان من باب أولى في الضمان وكذا يقال في المرتد بأن يغصبه في حال الردة ويموت فيها وإلا فعروض الردة لا يقطع حكم الغصب شيخنا
قوله ( كحربي ) لعل الكاف استقصائية
قوله ( وفيما يأتي ) وهو الضمير في قوله كما لو أتلفه بيده مالكه
قوله ( واستطردوا هنا الخ )
____________________
(3/112)
الاستطراد ذكر الشيء في غير محله مع غيره لمناسبة بينهما فمحلها في الجنايات ومناسبتها للغصب من حيث الضمان ا ه ق ل
قوله ( بمباشرة ) وهي ما تحصل الهلاك كالقتل أو بسبب وهو ما يحصل ما يحصل الهلاك به كالإكراه وفتح الباب عن غير المميز
فإن قلت بقي عليه أن يذكر الشرط وهو ما لا يحصلهما لكن يحصل به الهلاك كحفر البئر عدوانا
قلت أراد بالسبب ما يشمل الشرط كما يعلم من كلامهم شوبري
قوله ( أي أتلف شخص ) أي أهل للضمان
وقوله متمولا أي محترما فهذان القيدان مقدران هنا أيضا فالضمير المستتر عائد على الشخص بقيده المقدر فيما سبق فالاحتراز عن الحربي وعن غير المحترم مستفاد من المتن وإن كان قوله ومثله غير المحترم الخ يوهم أن هذا زائد على المتن ا ه
قوله ( زقا ) بكسر الزاي وهو السقاء ا ه م ر
قوله ( فسقط به ) أي بالفتح أي بأن حرك الوكاء وجذبه حتى أفضى للسقوط ولو بحضرة مالكه وتمكنه من تداركه كما لو رآه يقتل قنه فلم يمنعه ح ل
قوله ( أو فتح بابا عن غير مميز ) ولو بحضرة مالكه وقدرته على دفعه
ومثله حل رباط البهيمة ولا يضمن ما أتلفته م ر
ودعوى أن السبب يسقط حكمه مع القدرة على منعه بخلاف المباشرة ممنوعة كما قاله م ر في شرحه
قال ق ل وهل الضمان هنا بقيمة وقت السبب كالفتح أو بوقت التلف أو تحقق الفعل أو أقصى القيم بظهر الأخير وهو أقصى القيم إلا لما تلف في يد مالكه فبوقت تلفه فراجعه ا ه
قوله ( وهذا أعم ) وجه الأعمية ظاهر ببيانه وأما وجه الأولوية فمن جهة تعبير الأصل بطائر إذ هو يوهم أنه لا يضمنه إلا إن فتح وهو طائر بخلاف ما إذا كان مستقرا وطار عند الفتح وليس كذلك ويجاب عن الأصل بأن طائرا مفرد طير لا اسم فاعل فلا أولوية س ل
وقد قال جمهور اللغويين إن الطائر مفرد والطير جمعه كركب وراكب فاندفع قول من قال إن الأولى طير لا طائر لأنه في القفص لا يطير انتهى
لكن الشارح لم ينظر لذلك فادعى الأولوية ا ط ف
قال العلامة ز ي ويضمن بالفتح كل ما يعقبه مما يترتب عليه كما لو وثبت هرة حال الفتح ودخلت وقتلت الطائر أو اضطرب القفص حال الخروج وسقط فانكسر أو كسر الطائر حال خروجه قارورة لكن قيد الأذرعي مسألة الهرة بما إذا كانت حاضرة وعلم بها الفاتح وإلا فهي كعروض الريح بعد فتح الزق وهو متجه
قوله ( فذهب حالا ) أو كان آخر القفص فمشى عقب الفتح قليلا حتى طار كما قاله القاضي قال أو كان القفص مفتوحا فمشى إنسان على بابه ففزع الطائر وخرج ولو اختلف المالك والفاتح بأنه خرج عقب الفتح أو تراخى عنه فينبغي تصديق الفاتح إذ الأصل عدم الضمان م ر
قوله ( حالا ) قد يقال لا حاجة لقوله حالا لأنه يغني عنه الفاء الدالة على التعقيب لكنه تصريح بما علم ولا محذور فيه
قوله ( فإنه يضمنه ) أي بأقصى القيم من وقت الطيران إلى التلف ع ش وتقدم عن ق ل
قوله ( لأن الإتلاف ) علة لقوله كما لو أتلفه
وقوله وخروج الخ علة لما بعده
قوله ( وخروج ذلك ) أي غير المميز
وقوله المؤدي صفة لخروج
قوله ( غير متمول ) هذه خرجت بالهاء الراجعة للمتمول في قوله أتلفته
قوله ( ما في الزق المطروح الخ ) هذا خرج بقوله فخرج ما فيه بالفتح
قوله ( وبخلاف ما لو سقط الزق الخ )
محترز قوله فسقط به أي بالفتح ولو لم يعلم بسبب السقوط ففي الشامل والبحر أنه لا ضمان لأن الظاهر أنه بسبب عارض بخلاف ما لو حل رباط السفينة فغرقت ولم يعلم سبب غرقها فإنه يضمن على المعتمد لأن الماء معدن غرق السفينة برماوي و ز ي
وح ل
قوله ( بعروض ريح ) بخلاف ما لو كانت الريح حال الفتح فإنه يضمنه ع ش
قوله ( أو نحوه ) كزلزلة ووقوع طائر عليها
قوله ( ما لو طلعت عليه الشمس ) مثل طلوعها فعل غير العاقل كما هو ظاهر شرح م ر
قوله ( بأن طلوع الشمس ) يؤخذ منه أنه لو كان في بلاد باردة أو كان هناك غيم يمنع طلوعها لا ضمان ع ش
____________________
(3/113)
قوله ( وإن جهل الغصب وكانت يده أمينة ) أي وسواء تلف عنده أم عند الغاصب فكان عليه التعميم بهذا أيضا لأن المراد بالضمان المطالبة وكل من وضع يده عليه يطالب به وإن تلف غيره كما قرره شيخنا
قوله ( لمصلحة ) كرده على مالكه الغائب مثلا
قوله ( إن كان الغاصب حربيا أو عبدا الخ ) أي لا غيرهما وإن كان معرضا للضياع خلافا للسبكي فيما إذا كان معرضا للضياع كما في س ل
أي فإن الآخذ من غيرهما يضمن كما في شرح م ر
قال ع ش عليه قوله وإن كان معرضا للتلف قضيته أنه لو وجد متاعا مع سارق أو منتهب وعلم أنه إذا لم يأخذه منه ضاع على صاحبه لعدم معرفته للآخذ فأخذه منه ليرده على صاحبه ولو بصورة شراء أنه يضمنه حتى لو تلف في يده بلا تقصير غرم بدله لصاحبه ولا رجوع له بما غرمه في استخلاصه على مالكه لعدم إذنه له في ذلك وقد يتوقف فيه حيث غلب على الظن عدم معرفة مالكه لو بقي بيد السارق فإن ما ذكر طريق لحفظ مال المالك وهو لا يرضى بضياعه انتهى بحروفه
قوله ( ولا على من تزوج المغصوبة الخ ) لأن الزوجة من حيث هي زوجة لا تدخل تحت يد الزوج وإن كانت أمه والكلام حيث تلفت بغير ولادة وإلا فيضمنها كما لو أولد أمة غيره بشبهة وماتت بالولادة حيث يضمنها ح ل وسم
ولعل صورة هذه المسألة أن يكون مالكها وكله في تزويجها فغصبها ثم زوجها فيقال إن الزوج في هذه الحالة آخذ للمغصوب من الغاصب ومع ذلك لا ضمان عليه
قوله ( والقرار عليه ) أي إن كان أهلا للضمان شرح م ر
قوله ( كغاصب من غاصب ) انظر هذا التنظير فإنه داخل في المتن حيث قال الشارح بعده وإن جهل الغصب أي سواء علمه أو جهله تأمل
وقوله فيطالب الخ تفريع على المسألتين أي على قوله وضمن آخذ مغصوب
وقوله والقرار عليه ففرع على الأول قوله فيطالب بكل ما يطالب به الأول وعلى الثاني قوله ولا يرجع على الأول إن غرم الخ
قوله ( ويرجع عليه الأول ) لأنه كالضامن ومن ثم يبرأ بإبراء المالك للثاني من غير عكس ح ل
قوله ( إلا إذا كانت القيمة ) مستثنى من قوله بكل ما يطالب به الأول كما في شرح م ر
ومن وقوله ويرجع عليه الأول إن غرم فكان على الشارح أن يقول فيطالب بالزائد الأول فقط ولا يرجع به على الثاني
قوله ( فيطالب بالزائد الأول فقط ) وأما قيمة يوم التلف فيطالب بها كل منهما والقرار على الآخذ ع ش
قوله ( إلا أن جهل الحال ) قال الماوردي ولو اختلفا في العلم بأن قال الغاصب قد قلت لك إنه مغصوب فأنكر صدق الغاصب أو قال علمت الغصب من غيري صدق الآخذ قال الأسنوي والوجه تصديق الآخذ مطلقا برماوي و ز ي
قوله ( ويده ) أي والحال أن يده في أصلها أمينة وخرج المرتهن لأن يده وإن كانت أمينة لكنها ليست متأصله في الأمانة لأن مقصودها التوثق كما قرره شيخنا أي فإذا كان الآخذ من الغاصب مرتهنا أي أخذه على وجه الرهن وتلف عنده فإنه يغرم بدله ولا يرجع به على الغاصب وإن كانت يده أمينة لأنها غير متأصلة في الأمانة
وقيل معنى قوله في أصلها أي في غير هذه الصورة التي كان الآخذ فيها من الغاصب أمينا إذ هو في الواقع غير أمين
قوله ( أي فالقرار على الغاصب ) أي ما لم يقصر الآخذ منه في إتلافه وإلا كان كإتلافه فالقرار عليه ح ل
قوله ( ومثله ) أي في كون القرار على الغاصب لا المصول عليه لكن قضيته أن المصول عليه يطالب حينئذ وليس مرادا ففي عبارة الشارح نظر ظاهر فليتأمل شوبري
ولعل وجه النظر أن المصول عليه معذور في الدفع لكونه مأمورا بالدفع عن نفسه كاتبه ا ط ف
وعبارة ح ل قوله على شخص ولو المالك ومقتضى التشبيه أنه عليه يكون طريقا في الضمان وليس كذلك
وعبارة ع ش قوله ومثله أي في عدم ضمان المصول عليه ا ه
والضمير لآخذ المغصوب الجاهل الذي يده أمينة بتقدير مضاف أي مثل حكمه وهو عدم استقرار الضمان عليه وإن كان هذا لا يطالب
قوله ( فأتلفه ) أي أتلف الموصول عليه
قوله ( المتهب ) مقتضاه
____________________
(3/114)
أنه يقال له أمين وليس كذلك
قوله ( لأنه أخذه للتملك ) بخلاف المرتهن والمستأجر وهو علة لقوله والقرار عليه
قوله ( ومتى أتلف الأخذ الخ ) تقييد لقوله إلا أن جهل الحال أي محل هذا الاستثناء إن لم يكن الآخذ هو المتلف كما أشار إليه الشارح بقوله وإن كانت يده أمينة تأمل
قوله ( فالقرار عليه ) أي إن كان أهلا للضمان شرح م ر
قوله ( وغرم ) أي الغاصب المقدم وكذا لو غرم الآكل لا يرجع على الغاصب كما في م ر
قوله ( لاعترافه ) أي لاعتراف المقدم بقوله هو ملكي وقوله أن ظالمه أي باعتبار دعواه أنه ملكه فكل من الاعتراف والظلم بحسب دعواه وإلا ففي نفس الأمر لا اعتراف من الغاصب بما ذكر ولا ظلم من المالك في تغريمه لأنه حقه تأمل
قوله ( أن ظالمه غيره ) وهو من غرم له وهو المالك والمظلوم لا يرجع على غيره ظالمه
قوله ( ففعل جاهلا الخ ) أما لو كان عالما فالقرار عليه لأنه بذبحها صيرها تالفة فانتقل الحق إلى القيمة والمراد قرار كل القيمة إن لم يأخذها مالكها مذبوحة بأن أخذها الغاصب ويرجع عليه الذابح بقيمتها مذبوحة فإن أخذها المالك مذبوحة كان على الذابح ما بين قيمتها حية ومذبوحة
قوله ( فالقرار على الغاصب ) أي ويضمن الذابح والقاطع أرش الذبح والقطع فقط خلافا لما يوهمه كلام المنهج وغيره ق ل على الجلال
وقوله ويضمن الذابح الخ ومعنى الضمان المطالبة وإلا فقرار الأرش الذي يغرمه الذابح والقاطع على الغاصب فيرجع به عليه كما في الزيادي
قوله ( فلو قدمه الخ ) وكذا إن لم يقدمه ومحل ذلك حيث قدمه له على هيئته وإلا بأن غصب حبا ولحما فجعله هريسة فلا يبرأ لأنه لما صيره كالتالف انتقل الحق لقيمته وهي لا تسقط ببذل غيرها بدون رضا مستحقها وهو لم يرض ح ل
وقوله انتقل الحق لقيمته أي ومع ذلك لا يجوز له التصرف فيه إلا بعد دفع بدله للمالك ولا يجوز لغيره ممن علم أن أصله مغصوب تناول شيء منه كما في ع ش على م ر
قوله ( فأكله ) أي جاهلا بأنه له ح ل
قوله ( ولو كان المغصوب رقيقا ) هذا نظير لقوله فلو قدمه الخ بجامع أن المتلف في كل هو المالك
قوله ( نقذ العتق ) لو قال الغاصب للمالك أعتقه عني فأعتقه المالك جاهلا عتق عن الغاصب على المعتمد خلافا لما في الروضة من أنه يعتق عن المالك ثم إن ذكر عوضا فبيع ضمني وإلا فهبة أما إذا كان المالك عالما بالحال فالحكم كذلك اتفاقا ز ي
فصل في بيان حكم الغصب وما يضمن به المغصوب وغيره قوله ( حكم الغصب ) الأولى حذفه والاقتصار على ما بعده لأن حكم المغصوب الذي هو الضمان تقدم كما قاله ح ل
وأجاب ع ش بأن قوله وما يضمن به تفسير لحكم الغصب فالمراد بحكمه ما يضمن به والذي تقدم هو نفس الضمان
قوله ( وغيره ) أي من بيان ضمان أبعاضه ومنفعة ما يؤجر أي وما يتبع ذلك كعدم إراقة المسكر على الذمي ويصح قراءة غيره بالجر عطفا على الغصب أي في حكم الغصب وحكم غيره ويصح قراءته بالرفع عطفا على المغصوب كما في ز ي وغيره
قوله ( متقوم ) بكسر الواو لأنه اسم فاعل أي قام به التقويم وبعضهم يقرؤه بالفتح على أن يكون اسم مفعول أي وقع عليه التقويم من الغير وهو غير صحيح لأنه مأخوذ من تقوم كتعلم وهو قاصر واسم المفعول لا يبنى إلا من متعد
قوله ( تلف ) ومن تلفه ما لو أزمنه فإذا أزمن عبدا لزمه تمام قيمته كما إذا أزمن المحرم صيدا فإنه يلزمه تمام الجزاء كما نقله الشوبري عن شرح البهجة
قوله ( بإتلاف أو بدونه ) أي كأن تلف بآفة سماوية ومحله حيث لم يكن التلف بسبب متقدم على الغصب كقطعه أو قتله بسرقة أو جناية متقدمة على الغصب وإلا فلا ضمان على الغاصب ع ش
قوله ( ولو مكاتبا ) أي كلا أو بعضا فيدخل في الرقيق المبعض فيضمن جزء الرق منه بقيمته وجزء الحرية بما يقابله من الدية كما ذكره ع ش
وإنما أخذ المكاتب والمستولدة غاية إشارة إلى أن تعلق العتق بهما لا يمنع من كونهما مضمونين
قوله ( بأقصى قيمه ) ما لم يصر مثليا وإلا فيضمن بمثل ما صار إليه كما سيأتي في قوله أو الشاة لحما
____________________
(3/115)
الخ أي إن ساوت قيمة المثل قيمة المتقوم أو زادت
قوله ( من حين غصب الخ ) وهذا في المتقوم فلا يشكل بما يأتي في المثلي إذا فقد من أن الأصح فيه أنه يضمن بأقصى قيمة من وقت الغصب إلى وقت الفقد ا ه ع ش
قوله ( إلى حين تلف ) ولا اعتبار بزيادة حاصلة بعد تلفه ز ي
قوله ( وإن زاد على دية الحر ) الغاية للرد على الحنفية القائلين بأن الأقصى إذا زاد على دية الحر لا يضمن منه ما زاد ق ل
قوله ( لتوجه الرد عليه حال الزيادة ) أي مع قصد التغليط عليه لتعديه في الأغلب فسقط ما يقال كما أن الرد متوجه عليه حال الزيادة كذلك هو متوجه عليه في حال النقص
قوله ( بنقد مكان التلف ) أي بالنقد الغالب في البلد فإن غلب نقدان وتساويا عين القاضي واحدا منهما ا هز يب 2 قوله ( نقد أكر الأمكنة ) أي أكثرها قيمة شوبري فإن زادت قيمته في محل على غيره من الأمكنة اعتبر نقد ذلك المحل ع ش
قوله ( الآتي بيانها ) أي في قوله في أي مكان حل به المثلي فالمراد بها الأمكنة التي حل بها المثلي
قوله ( وتضمن من أبعاضه ) أي أجزاؤه بما نقص منه أي بعد الاندمال فإن لم ينقص لم يلزمه شيء كأن ذهب ذكره وأنثياه بآفة كما هو الغالب من عدم نقص القيمة فإن سقطا بجناية وجب قيمتان كما في شرح م ر
قوله ( إلا إن أتلفت الخ ) فالقيود ثلاثة خرج ما إذا أتلفت بآفة سماوية كأن سقطت يده بآفة فإنها تضمن بما نقص من الأقصى فتكون داخلة في حكم المستثنى منه
قوله ( بأن أتلفها الخ ) ظاهر بالنسبة لأصل الضمان أما بالنسبة للمضمون به فإن كان المتلف الغاصب ضمن أكثر الأمرين وإن كان أجنبيا ضمن المقدر فقط وضمن الغاصب الزائد فقط إن كان كما لو كان الجاني هو المالك كما يأتي
فرع لو غصب جارية ناهدا أو عبدا شابا أو أمرد فتدلى ثديها أو شاخ أو التحى ضمن النقص عباب شوبري
قوله ( لاجتماع الشبهين ) أي شبه الآدمي من حيث أنه حيوان ناطق وشبه الدابة مثلا من حيث جريان التصرف عليه أي فأوجبنا ما نقص من قيمته شوبري بزيادة
قوله ( نعم إن قطعها المالك ) أو العبد المغصوب أو الأجنبي تنزيلا له منزلة المالك حينئذ أي فيضمن الأجنبي
النصف والغاصب ما زاد عليه فقط وفعل العبد كفعل السيد فكأنه القاطع أي فلا يلزم الغاصب إلا الزائد على النصف على كلامه
وعبارة البرماوي قوله نعم إن قطعها المالك أي أو أجنبي وكذا لو قطع الرقيق يد نفسه كما في شرح الروض وقد يقال الأقرب أنه يضمن في هذه أكثر الأمرين لأن جنايته على نفسه في يد الغاصب مضمونة على الغاصب كالنقص بآفة والفرق بين جنايته على نفسه وجناية السيد عليه في يد الغاصب أن السيد جنايته مضمونة على نفسه فسقط ما يقابلها عن الغاصب بخلاف جناية العبد فإنها مضمونة على الغاصب ما دام في يده ا ه بالحرف ومثله ع ش على م ر
قوله ( أيضا إن قطعها المالك ) أي بغير حق وإلا ضمن الغاصب الجميع
قوله ( أولى من تعبيره في الأول الخ ) أي لأنه يصدق بقيمته وقت التلف مثلا وإن كانت أقل
وقوله وفي الثاني بالمقدر أي لإيهامه أن الضمان به وإن كان أقل مما نقص
قوله ( فإن أتلف الأبعاض ) أي التي لها مقدر من الحر سم ع ش
قوله ( ويضمن مغصوب مثلي بمثله ) أي بشروط خمسة الأول أن يكون له قيمة في محل المطالبة كما يأتي في قوله وإنما يضمن المثلي بمثله إن بقي له قيمة والثاني أن لا يكون لنقله من محل المطالبة إلى محل الغصب مؤنة كما يأتي في قوله ولو تلف المثلي فله مطالبته الخ
والثالث أن لا يتراضيا على القيمة كما صرح به م ر في شرحه
ويؤخذ من قوله ولو صار المثلي الخ شرط رابع وهو أن محل ضمان المثلي بمثله إذا لم يصر متقوما أكثر قيمة منه أو مثليا آخر زائدا وإلا فيضمن بقيمة المتقوم وبالمثلي الآخر إن كان أكثر قيمة كما يأتي
ويؤخذ من قوله
____________________
(3/116)
فإن فقد فبأقصى قيم المكان الخ
شرط خامس وهو وجوب المثلي وإلا عدل للقيمة فتأمل
قوله ( ما حصره كيل ) بمعنى أنه لو قدر شرعا قدر بكيل أو وزن وليس المراد ما أمكن فيه ذلك فإن كل مال يمكن وزنه وإن لم يعتد ويعرف بهذا أن الماء والتراب مثليان لأنهما لو قدرا كان تقديرهما بكيل أو وزن ز ي
وذهب الإمام أحمد إلى أن جميع الأشياء متقومة وتضمن بمثلها ولو في الرقيق ق ل
قوله ( كماء ) أي مطلقا عذبا أو ملحا مغلي أو لا على المعتمد هنا وفي الربا خلافا للشارح شوبري
ومن المثلي الخلول مطلقا سواء كان فيها ماء أم لا على المعتمد خلافا لمن قيدها بالتي لا ماء فيها لأن الماء من ضرورياتها ومثلها سائر المائعات سواء أغليت أم لا على المعتمد أيضا ع ش زيادة
قوله ( وقطن ) أي وصوف وإن نقل عن الشافعي ما يوهم توقفه في مثليته ومن المثلي العنب وسائر الفواكه الرطبة وأما التمر والزبيب فمثليان بلا خلاف ع ش
قوله ( أي يضمن بمثله ) أعاده لأجل قوله لآية الخ وإلا فهو قدمه في قوله ويضمن مغصوب مثلي تأمل شوبري أو لدفع ما يتوهم أنه يتعلق بقوله وجاز سلمه مثلا
قوله ( معيب ) لأن العيب لا ينضبط
قوله ( وأورد على التعريف ) أي تعريف المثلي أي على منطوقه وصورة الإيراد أن يقال لنا مثلي لا يجوز السلم فيه ويجب فيه رد المثل والتعريف غير شامل له لعدم جواز السلم فيه فيكون غير جامع ويصح أن يكون واردا على مفهوم قوله وجاز سلمه
وأجيب بجوابين الأول بمنع كونه مثليا
والثاني بتسليمه لكن بالنظر للجزأين قبل الخلط أي فقوله وجاز سلمه أي ولو باعتبار ما كان وإن طرأ مانع من جواز السلم فهو داخل في التعريف كما قرره شيخنا
قوله ( مع أن الواجب فيه المثل ) فيقتضي أنه مثلي
قوله ( القدر المحقق ) أي المتيقن في براءة الذمة أي الذي تبرأ به الذمة بيقين
قال المرحومي على الخطيب ويتصور ذلك بإخراج أكثر من الواجب كما إذا كان المختلط أردبا وشك هل البر ثلث أو نصف فيخرج الثلثين من الشعير بتقدير كون البر ثلثا والنصف من البر
قال ع ش على م ر ويصدق الغاصب في قدر ذلك إذا اختلفا فيه لأنه الغارم ويحتمل وهو الظاهر أن يقال يوقف الأمر إلى الصلح لأن محل تصديق الغارم إذا اتفقا على شيء واختلفا في الزائد وما هنا ليس كذلك
قوله ( ويجاب ) قضية هذا الجواب الاكتفاء برد المثل الصوري ولو كان متقوما كما في القرض وكلامهم كالصريح في خلافه
قوله ( بحالهما ) أخرج المعاجين المركبة لاستهلاك أجزائها شوبري
قوله ( ويضمن المثلي بمثله ) قدره لطول الفصل وإلا فقوله في أي محل متعلق بقول المصنف بمثله والمراد بالضمان الطلب أي يطالب في أي مكان
وقوله في أي مكان أي إن لم يكن لنقله مؤنة وأمن الطريق وإلا فبأقصى قيم المكان فاشتراطه فيما يأتي دونه هنا يوهم خلاف المراد فلو نبه على ذلك الشارح هنا وضم هذه الصورة إلى الصورة الآتية لكان أولى كما نبه على ذلك م ر في حل المنهاج
ومن ثم قال بعضهم قوله وإنما يضمن المثلي الخ هذه العبارة معترضة من وجهين الأول أن الكلام في المطالبة بالمثل في أي مكان حل به المثلي والماء الذي أتلفه بالمفازة لم يحل عند النهر الذي اجتمعا فيه
الثاني أنه لا يحتاج لها في ذلك المحل لأنها معلومة من قوله ولو تلف المثلي فله مطالبته بمثله في غير مكان التسليم إن لم يكن لنقله مؤنة وأمن الطريق كما يأتي وأيضا هذه العبارة توهم أنه لو تلف الماء بالحجاز واجتمع هو معه بمصر وجب رد المثل وليس كذلك بل يجب رد قيمته بالمفازة فكان الأولى عدم ذكر هذه المسألة بالكلية
قوله ( حل به المثلي ) أي في كل مكان نقل الغاصب المغصوب المثلي إليه فيطالب به فيه
قوله ( ولو تلف في مكان نقل إليه ) غاية أي سواء تلف في مكان الغصب الذي غصب فيه أو في محل آخر نقل إليه فلا تتقيد المطالبة بمحل الغصب بل ولا بمحل التلف بل يطالب في أي مكان حل به فإن لم يحل به بأن وجد الغاصب في غير مكان حل به ففيه تفصيل يأتي
____________________
(3/117)
في قوله ولو تلف المثلي فله مطالبته الخ
قوله ( إذا بقي له قيمة ) أي ولو تافهة فالواجب فيه المثل لأنه الأصل فلا يعدل عنه إلا إذا زالت ماليته من أصلها وهذا حيث لا مؤنة لنقله وإلا غرم قيمته بمحل التلف كما يأتي شرح م ر
والمراد بقوله إذا بقي له قيمة أي في محل المطالبة وإلا فمن المعلوم أن قيمته لم تنتف بالكلية كما يعلم من المثال وعبارة الحلبي قوله إذا بقي له قيمة ولو تافهة بخلاف ما إذا لم يبق له قيمة أصلا فإنه لا يضمن بمثله بل بقيمته
قوله ( فلو أتلف ماء بمفازة ) هذا لا يحتاج إليه لأنه سيأتي أن المثلي إذا تلف وكان لنقله مؤنة فالواجب ضمانه بالقيمة لا بالمثل وأيضا لا يختص ذلك بالماء ز ي
قوله ( ثم اجتمعا عند نهر ) أي بمحل لا قيمة للماء فيه أصلا
قوله ( وجبت قيمته بالمفازة ) أي لعدم قيمته عند الاجتماع والحاصل في مسألة الماء المذكورة أنه حيث كان لنقله مؤنة فالواجب القيمة مطلقا بقيت له عند الاجتماع قيمة أم لا وحيث لم يكن لنقله مؤنة فإن بقيت له قيمة ولو تافهة فالواجب المثل وإلا فالقيمة سم وقضيته أنه لا نظر لاختلاف الأسعار وهو غير مراد
وعبارة الزيادي والمراد بمؤنة النقل ما يشمل ارتفاع الأسعار بسبب النقل ا ه
ومن ثم أفتى الشهاب الرملي فيما لو نقل برا من مصر إلى مكة ثم غصبه آخر هناك ثم طالبه به مالكه بمصر أنه تلزمه قيمته بمكة ا ه ع ش
قوله ( كجعل الدقيق ) هذا على اللف والنشر المرتب قوله ( ضمن بمثله ) أي يضمن الدقيق في المثال الأول والسمسم أو الشيرج في الثاني واللحم في الثالث فالمراد بالمثل بالنسبة للثاني جنس المثل الصادق بكل واحد منهما كما في شرح الروض وع ش كما يصرح به قوله بعد والمالك في الثاني الخ
وعبارة ع ش على م ر قوله ضمن بمثله هذا ظاهر في الأولى والثالثة بخلافه في الثانية فإن كلا من السمسم والشيرج مثلي وليس أحدهما معهودا حتى يحمل عليه فلعل المراد ضمن المثل في غير الثانية ويتخير فيها كما يدل عليه قوله والمالك في الثاني الخ ا ه باختصار
قوله ( إلا إن يكون الآخر ) أي أحد المثلين والقيمة في الآخرين ا ه ع ش
قوله ( والمالك في الثاني ) ذكر هذا في شرح الروض قبل الاستثناء وهو أولى فالأولى ذكره قبله
قوله ( مخبر بين المثلين ) أي إذا استوت قيمتهما فلا ينافي قوله قبل فيضمن به في الثاني ع ش وشوبري
قوله ( كإناء نحاس الخ ) المعتمد أن الصنعة متقومة وذات الإناء مثلية فيضمن الموزون بمثله والصنعة بنقد البلد ز ي
وعبارة س ل كإناء نحاس يتأمل الجزم بأنه متقوم مع صدق حد المثلي عليه إذ يحصره الوزن ويجوز السلم فيه فليحمل على إناء نحاس يمتنع السلم فيه لعدم انضباطه بخلاف ما لا يمتنع كالأسطال المربعة وما صب منها في قالب فتضمن ذاته بمثله وصنعته بقيمته
قوله ( كأن لم يوجد ) مثال للفقد الحسي
وقوله أو وجد بأكثر مثال للفقد الشرعي
قوله ( ولا حواليه ) إلى مسافة القصر شوبري وسم
وعبارة شرح الروض أي دون مسافة القصر واعتمده شيخنا
قوله ( فيضمن ) أي المثل لا المثلي
وقوله بأقصى قيم المكان أي قيم المثل بالمكان وإنما قلنا المضمون هو المثل لا المثلي لئلا يلزم تقويم التالف فلو غصب زيتا رمضان فتلف في شوال وفقد مثله في المحرم طولب بأقصى قيمة المثل من رمضان إلى المحرم فإن كانت قيمته في الحجة أكثر اعتبرت ولو كان المتقوم المثلي لزم اعتبار قيمة التالف في زمن تلفه
فإن قلت هذا لازم في تغريم قيمته المتقوم التالف إذ يجب رد قيمته تالفا قلنا فرق بين تقويمه ورد قيمته فتقويمه مضاف لحال وجوده والرد بعد التلف
وعبارة ع ش قوله بأقصى قيم المكان الخ
وإنما اعتبر أقصى قيم المثل لا المغصوب لأن المغصوب بعد تلفه لا تعتبر الزيادة الحاصلة فيه
قال ق ل وإذا غرم القيمة فهي للفيصولة ولا يعتبر وجود المثل بعد الغرم وإلا بان لم يغرمها حتى وجد المثل طالبه به حتى يفقد لا بها وهكذا وسيأتي
قوله ( لأن وجود المثل الخ ) تعليل لقوله من غصب إلى فقد للمثل أي فما دام المثل موجودا فالمثلي الذي هو المغصوب كأنه لم يتلف وكأنه إنما تلف عند فقد المثل وإذا كان كذلك فيعتبر أقصى القيم من يوم الغصب إلى يوم الفقد لا إلى يوم التلف
قوله ( فلزمه ذلك ) أي أقصى القيم
وقوله كما في
____________________
(3/118)
المتقوم أي المغصوب المتقوم إذا تلف فإنه يضمن بالأقصى
قوله ( وصورة المسألة ) أي كونه يضمن من حين غصب الخ
وقوله وإلا أي بأن كان مفقودا عند التلف ضمن بالأكثر
قال سم ظاهره وإن وجد المثل بعد ذلك
قوله ( وإلا ) بأن كان مفقودا حين التلف بأن فقد قبله كأن غصبه في رجب مثلا وفقد المثل في رمضان وتلف المغصوب في شوال فيكون المغصوب مضمونا بأقصى قيمة من رجب إلى شوال
قوله ( ولو نقل ) أي أو انتقل بنفسه أبو بفعل أجنبي وهذا علم مما سبق لأنه من جملة أفراد ما تقدم في قوله وعلى الغاصب رد المغصوب وذكره هنا توطئة لما بعده ح ل و ز ي وفيه أن المطالبة بمجموع الأمرين لم تتقدم وأيضا الذي تقدم إنما هو في الواجب على الغاصب والذي هنا فيما يطالب به المالك فتأمل
وذكرت هذه بين مسائل التلف فكان الأولى تقديمها عليها
قوله ( ولو متقوما ) أشار به إلى أن قصر الأصل له على المثلي ليس قيدا وإنما اقتصر الأصل على المثلي لأنه هو الذي يترتب عليه جميع التفريعات الآتية التي منها قوله طالبه بالمثل م ر
قوله ( إلى مكانه ) وله مطالبة الغاصب بأجرة العين مدة وضع يده عليها ع ش
قوله ( وبأقصى قيمه ) ظاهره أنه يطالب بالأمرين ويحتمل أن الواو بمعنى أو لكن قول الشارح وإلا فلا يطالب إلا بالرد يقتضي الأول وهو الذي يؤخذ من شرح م ر لأن أخذ أقصى القيم للحيلولة بينه وبين المغصوب كما يأتي فيطالبه يأقصى القيم حالا ورد المغصوب إلى مكان الغصب وتكون القيمة كالرهن عنده
قوله ( بمسافة بعيدة ) أي مسافة قصر فما فوق وهذا هو مدلول المسافة البعيدة مع أنه ليس قيدا بل ولو قربت المسافة على ما سيأتي ا ط ف
قوله ( قاله الماوردي ) هذا رأي والمعتمد أنه يطالب بالقيمة مطلقا قربت المسافة أم بعدت أمن تعززه أم تواريه أم لا ا ه م لم لقوله ( وإلا فبدلها ) لزوال الحيلولة فليس له مع وجودها رد بدلها قهرا ولو توافقا على تركه أي المغصوب في مقابلتها لم يكف بل لا بد من البيع بشرطه ح ل أي بيع المغصوب بالقيمة
قوله ( والصحيح أنه ملكها الخ ) أي فيجوز له التصرف فيها ولو حدث فيها زوائد فحكمها حكم زوائد القرض فتكون ملكا لمن هي تحت يده بأخذ بدل القيمة دابة وقضيته عدم جواز أخذ بدلها أمة تحل له كما لا يحل له اقتراضها والأوجه خلافه إذ الضرورة قد تدعوه إلى أخذها خشية من فوات حقه والملك لا يستلزم حل الوطء بدليل المحرم والوثنية والمجوسية بخلاف القرض شرح م ر فيجوز له أخذها ويحرم عليه الوطء ومع ذلك لو خالف ووطىء لاحد عليه ولو حملت منه صارت مستولدة ولزمه قيمتها ز ي
و ع ش
قوله ( في غير المكان الذي حل به المثلي ) سواء كان المكان الذي حل به هو الذي تلف فيه أو كان مكانا آخر شيخنا ح ف
وقوله وإلا فبأقصى قيم المكان الذي حل به المثلي سواء كان مكان التلف أو غيره كما يعلم من شرح م ر
قوله ( إن لم يكن لنقله مؤنة ) أي أجرة كما يرشد إليه التمثيل ومثل ذلك ارتفاع السعر ح ل
فقول ز ي المراد بمؤنة النقل ارتفاع الأسعار بأن كان سعره في البلدة التي ظفر به فيها أعلى من سعره في البلدة التي غصبه منها كما نبه عليه الزركشي غير ظاهر لأن التمثيل ينافيه تأمل قاله سم وزيادة قيمته هناك مانعة من المطالبة أيضا
وقوله أيضا إن لم يكن لنقله مؤنة أي على المالك أو الغاصب والمراد ما يشمل أجرة النقل وارتفاع السعر
وقوله وأمن أي كل من المالك والغاصب وهذان في الحقيقة شرطان لإجبار المالك الغاصب على دفع المثل ولإجبار الغاصب المالك على أخذه
فقوله فلا يطالب بالمثل أي لا يجبر الغاصب على دفع المثل إن كان على الغاصب مؤنة في نقل المغصوب إلى هذا المكان أو خاف الطريق كأن غصب برا بمصر وتلف بها ثم طالبه بمكة لا يجب هناك دفع المثل
وقوله ولا للغاصب الخ أي إن كان على المالك مؤنة في رد المثل إلى مكان الغصب أو خاف الطريق كما لو غصب برا بمكة وتلف فيها ثم لقي المالك بمصر ليس له تكليفه قبول المثل
قوله ( أو خاف
____________________
(3/119)
الطريق ) انظر لم منع الخوف المطالبة بالمثل مع أن ضرره يعود على المالك وقد رضي إلا أن يقال بل يعود الضرر على الغاصب أيضا لأنه لما كان حصوله في ذلك المكان إنما هو مع الخطر كان كذي المؤنة إذا لخطر ومعاناته كالمؤنة سم على تحفة
قوله ( فبأقصى قيم الخ ) فإذا غصب منه برا في مكة ثم طالبه مالكه بمصر فتلزمه قيمته بمكة كما أفتى به الوالد شرح م ر
وهل من هذا ما تقدم من قوله فلو أتلف ماء بمفازة مثلا ثم اجتمعا عند نهر وجبت قيمته بالمفازة فإن كان منه فيقيد بأن يكون لنقله مؤنة أو خاف الطريق كما هنا لكن قوله وجبت قيمته ولم يقل أقصى قيمه يقتضي أنه ليس منه إلا أن يقدر مضاف فتأمل
قوله ( ويضمن متقوم الخ ) محترز قوله متقوم مغصوب ولم يذكر محترز التقييد بالمغصوب في جانب الأبعاض وكأن الشارح أشار إلى محترزه بقوله سابقا فإن أتلفت الأبعاض من الرقيق الخ لكنه غير واف بالمفهوم لأن المفهوم أعم من الرقيق وكان الأنسب ذكره بعد قوله ويضمن متقوم أتلف الخ
قوله ( متقوم ) هو بكسر الواو وقيل بفتحها شوبري
قوله ( أتلف بلا غصب ) ولو المأخوذ بالسوم على المعتمد والمعاد التالف بغير الاستعمال المأذون فيه
قوله ( وضمان الزائد في المغصوب ) أي قبل يوم التلف
أما الزيادة بعد يوم التلف فإنها لا تعتبر فيهما ا ه ز ي
قوله ( عند خوف الفتنة ) أي بأن يخاف منها ذلك عادة أي باعتبار غالب الناس فإن لم يخف الفتنة كان مكروها وحينئذ يضمنه ح ل
قوله ( كذلك ) أي حيث خيف من غنائه الفتنة بأن كان جميلا ح ل
قوله ( ففي نفس الإتلاف ) أي بالجناية لأن الجناية منزلة منزلة الغصب بل أولى
قوله ( ولا يراق الخ ) أتى به توطئة لقوله ويرد عليه الخ
وإلا فقد يقال هو غير مناسب هنا واعترض بأن رده معلوم من قوله وعلى الغاصب رده لكن لما كان يتوهم أن حكم الذمي مخالف لحكم المسلم نبه عليه ومثل المسكر الخنزير وآلة اللهو ابن حجر وضمن يراق معنى بفوت فعداه بعلى
قوله ( على ذمي ) مثله المعاهد والمستأمن فيما يظهر شرح م ر لأنهم يقرون على الانتفاع بها بمعنى لا نتعرض لهم فيه
قوله ( فإن أظهره ) أي بحيث يطلع عليه من غير تجسس فلو اختلف المالك والمريق فقال المالك هو عصير وقال المريق هو خمر صدق المالك بيمينه لأن الأصل المالية ح ل
ومن الإظهار ما يقع في مصرنا كثيرا من شيل العتالين لظروفها والمرور بها في الشوارع ع ش على م ر
قوله ( أريق عليه لتعديه ) أي بإظهارها لا لعدم احترامها لما سيأتي أن نحو الخمرة محترمة على الذمي مطلقا ع ش
ومحل إراقته حيث كانوا بين أظهر المسلمين وإن انفردوا بمحلة من البلد بخلاف ما لو انفردوا ببلد بحيث لم يخالطهم فيها مسلم فإنا لا نتعرض لهم كما قاله ح ل
قال ز ي ويجوز كسر إناء خمر تعذرت إراقة ما فيه بدونه لو خشي إدراك من يمنعه أو ضياع زمانه وتعطل شغله وللولاة الكسر مطلقا زجرا وتأديبا ويلحق بالخمر كل مسكر ولو بالتخدير كبنج وحشيش والأولى في حق مريق المسكر الرفع إلى الحاكم قبله دفعا للفتنة
فرع قال أبو حنيفة يلزم من أراق خمرا على ذمي قيمته لأنه مقر عليها ا ه ق ل
قوله ( وإطلاقي إظهاره موافق لما في الجزية ) وعبارة المصنف ثم ولزمنا منعهم إظهار منكر بيننا كإسماعهم إيانا قولهم الله ثالث ثلاثة واعتقادهم في عزير والمسيح وإظهار خمر وخنرير وناقوس وعيد بخلاف ما أظهروه بينهم كأن انفردوا بقرية ا ه
وتمثيلهم بما ذكر يقتضي أنا لا نمنعهم إظهار المحرم إلا إذا كان مجمعا عليه بخلاف لبس الحرير مثلا فلا يمنع الكافر من إظهار لبسه
قوله ( ويرد عليه ) ذكر ابن السبكي في القواعد أن هذا لا يأتي على أصول الشافعية بل على قول أبي حنيفة إن الكفار ليسوا مخاطبين بفروع الشريعة والذي ينبني على ذلك إنما هو التخلية
____________________
(3/120)
بينه وبينه لا وجوب الرد ومن ثم ذهب إلى ذلك الشيخ الإمام ومؤنة الرد على الغاصب ح ل
قوله ( وفسر الشيخان هنا الخمرة المحترمة الخ ) تقسيم الخمرة إلى محترمة وغيرها محله إذا كانت بيد مسلم فإن كانت بيد كافر فهي محترمة عليه ولو عصرها بقصد الخمرية ع ش على م ر
قوله ( لا بقصد الخمرية ) يدخل فيه ما عصر بقصد الخلية أو بقصد شرب عصيرها أو طبخه دبسا أو عصرت لا بقصد شيء أو اتهبت أو اشتريت أو حدثت من إرث من جهل قصده أو من وصية أو عصرها للخمر من لا يصح قصده في العصر كصبي ومجنون أو عصرها للخمر ثم مات أو عصرها كافر للخمر وإن أسلم م ر شوبري
قوله ( وتعبيري فيما ذكر ) أي بناء على ما حكاه الشيخان عن الأكثرين في الأشربة من تغاير الخمر والنبيذ فالخمر حقيقة هي المعتصرة من العنب والنبيذ المعتصر من غيره لكن في تهذيب الأسماء واللغات عن الشافعي ومالك وأحمد وأهل الأثر أنها اسم لكل مسكر وعلى هذا لا عموم في كلام المصنف على أصله شوبري ومن أظهر خمرا ثم ادعى أنها محترمة لم يقبل منه كما نقله الإمام عن طوائف وإلا لاتخذ الفساق ذلك وسيلة إلى اقتناء الخمور وإظهارها نعم لو كان معلوم الورع مشهور التقوى قبل والتعبير بالإظهار يفهم أنها لو وجدت في يده من غير إظهار وادعى ما ذكر لا تراق ع ش
قوله ( لأنها محرمة الاستعمال ) أي وما حرم استعماله لا يقابل بشيء مع وجوب إبطالها على القادر عليه شرح م ر
قوله ( أبطلها كيف تيسر ) والأوجه تصديق كاسر ادعى أنه لا يمكنه الكسر إلا بنحو الرض وفارق تصديق المالك في أن ما أراقه لم يتخمر بأن أراق شخص عصيرا وادعى تخمره بأنه لم يتحقق هنا المسوغ مع أن الأصل عدم التخمر بخلافه ثم ع ش
قوله ( لأن رضاضها ) أي مكسرها
قوله ( أو فسقه ) أي بغير الكفر فليس للكافر ذلك لأنهم ليسوا من أهل الولاية الشرعية ومع ذلك يعاقبون على عدم الإزالة في الآخرة كما في الصلاة فإنهم ممنوعون من فعلها مع عقابهم عليها لتمكنهم من الإتيان بشرط ذلك الذي هو الإسلام فليس هذا مستثنى من التكليف بفروع الشريعة كما قيل فتأمل ق ل
قوله ( كما يثاب البالغ ) أي في أصل الثواب إذ الصبي يثاب ثواب المندوب والبالغ ثواب الفرض ع ش
قوله ( كدار ) أي غصبها كذلك فلو غصب أرضا وبنى فيها دارا فإن بناها من ترابها لزمه أجرة الدار وإلا فأجرة العرصة فقط ق ل على الجلال
قوله ( أو يركب الدابة ) مثال للتفويت
وقوله أو لم يفعل مثال للفوات
قوله ( ضمنت كل مدة بما يقابلها ) ولا يتأتى هنا أقصى لانفصال واجب كل مدة باستقراره في الذمة عما قبله وعما بعده بخلاف القيمة وتوهم بعضهم استواءهما في اعتبار الأقصى شرح م ر
قوله ( إلا حرا ) استثناء منقطع لأنه لم يدخل في المغصوب إلا أنه بإكراهه على العمل أشبه المغصوب
قوله ( فلا يضمنها به ) محله لم يكن مستحق المنفعة للغير كأن أجر عبده سنة مثلا ثم أعتقه قبل تمامها أو أوصى بمنافعه أبدا ثم أعتقه الوارث فتجب أجرته في الصورتين بالفوات لمالك المنفعة إذا حبسه إنسان ويصور أيضا بحر أجر نفسه مدة معينة فحبسه إنسان قبل تمامها م ر
قوله ( وكأن يشغل المسجد بأمتعة ) أي وإن أبيح له وضعها أو لم يحصل بها تضييق على المصلين أو كان مهجورا لا يصلي فيه أحد على ما اقتضاه إطلاقهم وكذا الشوارع ومنى ومزدلفة وعرفة وأرض وقفت لدفن الموتى كما في التتمة والأوجه تقييد ما ذكر في نحو المسجد بما إذا شغله بمتاع لا يعتاد وضعه فيه ولا مصلحة للمسجد في
____________________
(3/121)
وضعه زمنا لمثله أجرة بخلاف متاع يحتاج نحو المصلي أو المعتكف لوضعه فيه وفي نحو عرفة بما إذا شغله وقت احتياج الناس إليه في النسك بما لا يحتاج إليه ضيق على الناس وأضربهم شرح م ر
قوله ( بلا إشغال ) القياس شغل بفتح الشين وسكون الغين قال تعالى { شغلتنا أموالنا } وأشغل لغة رديئة أخرج بذلك ما لو شغله بأمتعة فيضمن أجرة مثله أو شغل موضعا منه مع منع الناس منه فيضمن أجرة الجميع فإن لم يمنع الناس منه ضمن أجرة موضع متاعه فقط م ر
وذكر الرافعي في تاريخ قزوين ما هو صريح كما بينته ثم أيضا في جواز وضع مجاوري الجامع الأزهر خزائنهم فيه التي يحاجونها لكتبهم ولما يضطرون لوضعه فيها من حيث الإقامة لتوقفها عليه دون التي يجعلونها لأمتعتهم التي يستغنون عنها وإطلاق بعض المتأخرين الجواز رددته عليه ثم أيضا ويؤخذ مما ذكر عن الغزالي أنه لا أجرة عليهم لما جاز وضعه وأنهم يلزمهم الأجرة لما لم يجز وضعه ويؤخذ من ذلك إن كل ما جاز وضعه لا أجرة فيه وكل ما لم يجز وضعه فيه الأجرة وبه يتأيد ما ذكرته حج ز ي
وتسلم الأجرة للناظر يصرفها في مصالحه وتسلم أجرة الشارع للإمام أو نائبه يصرفها في المصالح
ويؤخذ من قوله ولما يضطرون لوضعه فيها أنه لا يجوز وضعها لإجارتها ولو لمن يحتاج إليها وإن وقع ذلك لا يستحق الأجرة على الساكن لأنها موضوعة بغير حق كما في ع ش على م ر
وبقي ما لو وقف شخص قائما من الخزائن على المجاورين ثم يخصص أحدا بخزانة منه بتقرير القاضي هل له أن يؤجرها للغير أم لا فيه نظر والأقرب الثاني بل ينتفع بها ما دام مجاورا فإن ترك المجاورة بالمرة وجب عليه إخراجها من المسجد أو إعطاؤها لمن يسكن فيها بالمسجد من غير مقابل وأما إذا كانت ملكا له ووضعها أولا في المسجد على وجه جائز فله بيعها لمن ينتفع بها ع ش
وهل له إجارتها حينئذ لمن ينتفع بها لكونها ملكه أم لا قياسا على الموقوفة يحرر كاتبه ا ط ف
فصل في اختلاف المالك والغاصب أي في تلف المغصوب وقيمته وغيرهما مما يأتي
وقوله وضمان ما ينقص به الخ يرد عليه أن هذا تقدم في قوله وتضمن أبعاضه بما نقص منه وقد يجاب بأن ما هنا أعم مما تقدم لشموله نقص العين كأحد فردي خف ونقص الدهن بإغلائه ونقص الصفة كنقص الثوب بلبسه والفردة الباقية بتفريقها ونقص العصير بتخلله بعد تخمره ونقص الدابة بهزالها
وقوله وما يذكر معهما أي من قوله ولو رده ناقص قيمة الخ
ومن قوله ولو جنى مغصوب الخ
قوله ( يحلف غاصب ) أي إذا لم يذكر سببا أو ذكر سببا خفيا فإن ذكر سببا ظاهرا ولم يعرف حبس حتى يقيم بينة به كالمودع فقول الشارح لتخلد الحبس عليه أي في غير هذه الصورة
وعبارة البرماوي أخذ الزركشي من قوله فلو لم نصدقه لتخلد الحبس عليه أن الكلام فيما إذا لم يبين سببا أو بين سببا خفيا فلو ذكر سببا ظاهرا ولم يعرف حبس إلى بيانه ببينة لإمكانه فلا يلزم عليه تخليده في الحبس بخلاف السبب الخفي فيعسر بيانه بالبينة فإن عرف وعمومه صدق بلا يمين وإن عرف دون عمومه صدق بيمين انتهى ح ل
ولو اختلفا في العين المغصوبة فقال الغاصب إنما غصبت هذا العبد
وقال المالك إنما غصبت أمة صفتها كذا صدق الغاصب أنه لم يغصب أمة وبطل حق المالك من العبد لرده الإقرار له به ابن حجر س ل فهومة بشيء لمن ينكره فيبقى في يد المقر ويحلف أنه لم يأخذ سواه شرح م ر
قوله ( وفي قيمته ) أي وفي أقصى قيمة لأنه الواجب شرح م ر
قوله ( بعد اتفاقهما على تلفه ) أو بعد حلف الغاصب عليه ولو أقام المالك بينة بقدر سمعت أو بزيادة على ما قدره الغاصب سمعت أيضا ويبطل ما قدره الغاصب
قوله ( وفي عيب خلقي ) ظاهره أنه لا فرق بين أن يكون بعد التلف أو قبل رده أو لا خلافا لتقييد المحلي حيث قيد ببعد التلف وقد كان الشيخ قيد به ثم ضرب عليه في نسخته ح ل
قوله ( خلقي ) أي بحسب دعوى الغاصب لأن المالك يدعي حدوثه
قوله ( وقال المالك بل حدث عندك ) فقد اتفقا على
____________________
(3/122)
وجود العيب بالمغصوب
قوله ( وعدم ما يدعيه المالك في الثالثة ) أي وهو العيب الخلقي وقدم تعليلها على الثانية رعاية للاختصار لأن الأصل مسلط عليها أيضا فالعلة فيها وفي الأولى واحدة وهي أن الأصل عدم ما يدعيه فيهما
قوله ( ولثبوت يده في الثانية ) ومن ثم لو سرق حرا أو غصبه لم تثبت يده على ثيابه فيصدق الولي أنها لموليه ويوقف الأمر إلى بلوغه وحلفه ز ي
قوله ( كأن قال بعد تلف المغصوب ) أي أو قبله وقبل الرد فيصدق المالك فيهما
قوله ( فإن قال ذلك بعد رده ) ليس بقيد أخذا من العلة فمتى بقي يصدق الغاصب سواء رده أولا لكن في كلام م ر ما يوافق الشارح وجعله الشارح في شرح الروض قيدا وكان شيخنا ز ي يقول ليس بقيد ح ل
ومثله س ل والمعتمد أنه قيد
وعبارة شرح م ر فإن رده الغاصب معيبا وقال غصبته هكذا وادعى المالك حدوثه عنده صدق الغاصب لأن الأصل براءة ذمته مما يزيد على تلك الصفة وما قيل من عدم تقييد ذلك برد المغصوب إذ لو تلف فالحكم كذلك أخذا من التعليل المذكور رد بأن الغاصب في التلف قد لزمه الغرم فضعف جانبه بخلافه بعد الرد ا ه
قوله ( فلا شيء عليه ) أي من القيمة وتلزمه الأجرة إن كانت برماوي
قوله ( لبقائه بحاله ) والفائت إنما هو رغبات الناس وهي غير متقومة ز ي و ح ل
قوله ( ثم يلبس نصفه ) لو صارت قيمته بالرخص خمسة ثم لبسه فصارت قيمته درهمين لزمه ستة دراهم لأنها ثلاثة أخماس التالف من أقصى قيمة ع ش على م ر
لأن التالف من الخمسة ثلاثة أخماسها فتجب من الأقصى وهو عشرة
قوله ( وأجرته ) لا تتوقف الأجرة على اللبس ح ل
قوله ( وهي قسط التالف من أقصى قيمة ) لأن الناقص باللبس نصف الثوب فيلزمه قيمته أكثر ما كانت من الغصب إلى التلف وهو في المثال المذكور خمسة والنقصان الباقي وهو أربعة ونصف سببه الرخص هو غير مضمون شرح م ر
وقوله والنقصان الباقي الخ لأنه لما تعدى بلبسه وقيمته درهم وصار بالاستعمال يساوي نصف درهم صار متلفا لنصف المغصوب ونصفه الآخر باق في ضمن الثوب لأنه يساوي نصف درهم والمغصوب ما دام باقيا بحاله لا ينظر لما نقص منه برخص السعر
قوله ( وهو العشرة ) فإن تلف ضمنه بالعشرة
قوله ( أو تلف ) هو متن في نسخة المؤلف وحينئذ يكون معطوفا على غصب ح ل
قوله ( أي فردي خف ) إذ كل واحد يسمى خفا ومثلهما كل فردين لا يصلح أحدهما إلا بالآخر كزوجي نعل ومصراعي باب وطائر مع زوجته وهو يساوي معها أكثر ح ل و ز ي
قوله ( لزمه ثمانية ) يؤخذ منه جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي ما لو مشى شخص على فرده نعل غيره فجذبها صاحب النعل فانقطعت وذلك أن يقال تقوم النعل سليمة هي ورفيقتها ثم يقومان مع العيب وما نقص يقسم على الماشي وصاحب النعل فما يخص صاحب النعل يسقط لأن فعله في حق نفسه هدر وما يخص الآخر مضمون عليه ع ش على م ر
قوله ( كما لو أتلفه بيد مالكه ) أما إذا أتلفه في يد الغاصب فإنه لا يلزمه إلا درهمان وهما قيمته وحده أي إذا كان الغاصب أتلف الأولى قبل وإلا فيلزم المتلف ثمانية لأن التلف والتفريق حصلا بفعله س ل
قوله ( يسري لتلف ) هذا يخرج نحو جعل قصب العسل سكرا لأنه لا يسري إلى التلف م ر سم أي فهو باق على ملك صاحبه فيرده مع أرش إن نقص ومثله ما لو جعل اللحم قديدا ع ش على م ر
قوله ( بأن جعل البر ) مثلوا بالمثلي ولا يأتي ذلك في المتقوم كما صرح به في الخادم فإذا جرح العبد بحيث يعري إلى موته لا يملكه ولا ينافي هذا قول الشارح الآتي رد بدله وخرج بالجعل ما لو صار المغصوب هريسة بنفسه أخذه المالك مع الأرش ولو نقص الطعام بنفسه أخذه المالك مع الأرش ولو تنجس زيته غرم بدله والمالك أحق بزيته ز ي وشرح م ر
وقال ع ش قوله مع الأرش قال في شرح الروض ولم يجعله كالتالف نظير ما مر لأن النقص هنا حصل بلا جناية بخلافه ثم وعلى هذا لو صار المغصوب هريسة بنفسه بواسطة وقوعه في قدر
____________________
(3/123)
على النار فيه ماء للمالك فهل يشارك أي باعتبار القيمة المالك بنسبة مائة القياس المشاركة ا ه
قوله ( فكتالف ) ومنه الكتابة في الورق خلافا لمن جعله كالصبغ ح ل
وقوله فكتالف أي فليس تالفا حقيقة فيملكه الغاصب ملكا مراعى فلا يجوز له التصرف فيه ولو بأكل حتى يرد بدله وإن خاف تلفه بالكلية خلافا لبعضهم بدليل ما صرح به شيخنا م ر وغيره من امتناع الأكل من الكوارع المطبوخة وإن جهلت أعيان ملاكها لأنهم معلومون فهي من الأموال المشتركة وما نقل عنه من أنها من الأموال الضائعة وأمرها لبيت المال لم يثبت عنه بل هو باطل لأنه يؤدي إلى جواز أكل الظلمة أموال الناس بنحو طبخها ولا قائل به وما نقل عن الحنفية من أنه إذا تصرف الغاصب في المغصوب بما يزيل اسمه ملكه كطبخ الحنطة وخبز الدقيق أنكره أصحابنا أشد إنكار ونقل عن بعض الحنفية إنكاره أيضا فراجعه ق ل على الجلال وقرره ح ف
قوله ( وهل يملكه الغاصب إتماما ) أي ربما يفهم منه أن المغصوب يصير ملكا للغاصب قبيل التلف وليس كذلك بل المراد أن ما فعل به فعل يسري إلى التلف هل يكون كالتالف بالفعل فيطالب بالبدل أو لا يكون كالتالف فلا يطالب بالبدل حينئذ بل يتخير المالك بين أخذه مع أرش نقصه وبين أخذ بدله ح ل
وعبارة ع ش قوله وهل يملكه الغاصب أي هل يزول ملك المالك عنه إتماما أي وإنما أولنا بذلك لأن التلف لا يستدعي ملك الغاصب لما تلف في يده وإنما يقتضي وجوب البدل عليه عوضا عن المغصوب نعم لما زال ملك المالك عنه بتنزيله منزلة التالف قدرنا دخوله في ملك الغاصب طريقا لوجوب البدل عليه مع بقاء عينه ومن فوائد دخوله في ملكه أنه لو دفع البدل وتصرف فيه وزاد ثمن المغصوب فاز به الغاصب
قوله ( إتماما للتشبيه ) قضيته أن المغصوب التالف يملكه الغاصب قبيل التلف وفيه نظر إذ لو كان كذلك للزمه مؤنة تجهيزه وليس كذلك بل هي على المالك ا ه س ل
وعبارة شرح م ر ومعنى ملك الغاصب لما ذكر أنه ملكه ملكا مراعى بمعنى أنه يمتنع عليه أن يتصرف فيه قبل غرم القيمة
قوله ( أو يبقى للمالك ) أي يأخذه المالك مع أخذ أرش نقصه ع ش بالمعنى
قوله ( لئلا يقطع الظلم حقه ) وهو الغصب هنا
قوله ( رجح منهما ابن يونس الأول ) وهو المعتمد وعليه يملكه ملك مراعاة فيمتنع عليه التصرف فيه ولو بالأكل وإن خاف تلفه حتى يعطى البدل ح ل فهو كالمرهون لكن في س ل أنه يتصرف فيه إن أشرف على التلف
وقال ع ش على م ر فلو عجز عن البدل وأشرف على التلف فينبغي أن يرفع الأمر إلى القاضي ليبيعه ويدفع قيمته من ثمنه للمالك فإن فقد القاضي احتمل أن يتولى المالك بيعه بحضرة الغاصب أو الغاصب بحضرة المالك ويأخذ المالك قدر القيمة من ثمنه فإن فضل شيء فللغاصب لأنه يقدر دخوله في ملكه قبيل التلف فالزيادة إنما حدثت في ملكه وبهذا يفارق ما يأتي في الفصل الآتي فيما لو كانت الزيادة أثرا من أنه لا شيء له لعدم ملكه فإن فقد المالك تولى الغاصب بيعه وحفظ ثمنه لحضور المالك
قوله ( وإن كان المختار عنده ) أي عند السبكي وهذا يشبه أن يكون وجها ثالثا
قوله ( بين جعله كالتالف ) أي ليأخذ القيمة
قوله ( ولو جنى مغصوب ) أي في يد الغاصب فقط فلو جنى قبل غصبه وبعده وبيع في الجنايتين واستغرقا قيمته لم يلزم الغاصب إلا أرش الجناية التي في يده فإن تلف العبد في يد الغاصب غرم للمالك أقصى القيم فإن أخذ المجنى عليه عند المالك أرشه من الغاصب رجع به على المالك وإن أخذ المجنى عليه عند الغاصب أرشه من المالك رجع به على الغاصب ا ه ق ل على الجلال
قوله ( فتعلق برقبة مال ) أي ابتداء أو بالعفو عنه شرح م ر
قوله ( فداه الغاصب ) ويجب أيضا عليه أرش ما اتصف به من العيب وهو كونه جانيا شرح م ر
قوله ( بالأقل من قيمته ) أي قيمته
____________________
(3/124)
يوم الجناية وإن كانت قبلها أكثر شرح م ر
قوله ( والمال الذي وجب بالجناية ) لأن الأقل إن كان القيمة فهو الذي دخل في ضمانه أو المال فلا واجب غيره شرح م ر
قوله ( فإن تلف ) أي قبل الفداء
قوله ( غرمه المالك أقصى قيمة ) وله أخذ بدل القيمة وهي للفيصولة
وقول شيخنا م ر أنه للحيلولة ولو كان أمة حرم عليه وطؤها غير مستقيم ق ل
قوله ( مما أخذه المالك ) أي إن كان أكثر من حقه وإلا أخذ جميعه ح ل
قوله ( ثم يرجع ) فعلم أن القرار على الغاصب وأنه يضمن قيمة الرقيق المغصوب وأرش جنايته
قوله ( لو طلب منه المالك الأرش ) المراد بالأرش ما يغرمه الغاصب الذي هو أقل الأمرين من قيمة العبد وواجب الجناية
قوله ( القيمة ) أي قيمة ما أتلفه بالجناية وهلا قال قبل أن يأخذه المجنى عليه ويكون الضمير في يأخذه راجعا للأرش وقوله لم يجب إليه أي الطلب وهذا هو المعتمد
قوله ( لاحتمال الإبراء ) أي إبراء المجنى عليه الغاصب
وعبارة شرح م ر لاحتمال أنه أي المجنى عليه يبرىء الغاصب ا ه
قوله ( نعم له ) أي المالك مطالبته أي الغاصب أي إن طولب
قوله ( وبما تقرر ) أي من قوله نعم له مطالبته بالأداء ع ش
والأولى أن يراد بما تقرر
قوله وللمجنى عليه الخ لكون المتن مشيرا لما تركه من الأصل لأن المقصود أن ما صرح به الأصل علم من المتن لا من الشرح
قوله ( لما مر ) أي من قوله لأنه أخذ بجناية في يده ع ش
قوله ( ولو غصب أرضا ) فإن بنى فيها دارا من ترابها لزمه أجرة الدار وإن كان من غير ترابها لزمه أجرة العرصة فقط م ر ع ش
قوله ( فنقل ترابها ) أي أو طيره الريح أخذا من قوله فيما تقدم تلف أو أتلف لأنه دخل في ضمانه بالغصب ع ش
قوله ( رده إن بقي ) وإن غرم عليه إضعاف قيمته وإن فرض أن لا قيمة له فلو احتاجت إلى تراب آخر لنقص بها وجب عليه تحصيله إن أذن له المالك فيه فإن تعذر ذلك غرم أرش النقص وهو ما بين قيمتها بترابها وقيمتها بعد نقله عنها كما نص عليه في الأم ومحل ما مر ما لم يكن المأخوذ من القمامات وإلا ففي المطلب أنه لا يتعلق بها ضمان عند تلفها لأنه محفرة ومقتضى كلامه وجوب ردها ما دامت باقية وهو كذلك شرح م ر
قوله ( إن بقي ) فيه إشارة إلى أن أو للتنويع لا للتخيير
قوله ( أو مثله ) أي إن كان ظاهرا وليس له رد المثل إلا بإذن المالك لأنه في الذمة فلا بد من قبض المالك له حتى يبرأ منه شرح م ر
وعبارة ق ل قوله أو مثله إن كان له مثل موجود وإلا لزمه أرش نقص الأرض فقط كما في شرح الروض ويؤخذ منه أنه لا يضمن قيمة التراب لو كان له قيمة وهو ما أشعر به كلام الأسنوي ا ه
قوله ( وإن منعه المالك ) وهذا التعميم محله ما لم يكن غرضه مجرد دفع الضمان بتعثر المارة بالحفيرة وما لم يبرئه المالك من النقص فيما إذا كان الغرض دفع النقص فإن كان كذلك لم يتأت هذا التعميم بل متى منعه المالك والحالة هذه امتنع عليه الطم كما سيأتي في قوله فلو لم يكن له غرض الخ
قوله ( كأن دخل الأرض نقص ) والغرض هنا عدم لزوم أرش النقص
قوله ( يرتفع بالرد ) أي ولم يبرئه المالك منه ا ه شرح م ر
قوله ( أو نقل التراب ) أي أو لم يدخل الأرض نقص بل نقل التراب إلى مكان الخ وهذا هو ما سيذكره بقوله وما ذكر من أنه يرد التراب الخ
قوله ( لأنه تصرف في ملك الغير ) فلو رده هل يكلفه المالك الرد أم لا فيه نظر والأقرب الأول أخذا من قول الشارح لأنه تصرف الخ
وصرح به م ر في الشرح ع ش
قوله ( ولا غرض ) أي فلا يرد ما إذا كان الرد لغرض فإنه وإن كان تصرفا في ملك الغير بغير إذنه إلا أنه لغرض
قوله ( سوى دفع الضمان بتعثر ) كأن حفر بئرا مثلا فمراده دفع ضمان ما يحصل بسببها
قوله ( فيهما ) أي التعثر الحفيرة ونقص الأرض في الثانية وهي قوله أو بنقص الخ
وأما في الأولى فلا يصح لأن الإبراء من ضمان
____________________
(3/125)
التعثر قبل حصوله لا يصح وعبارة ع ش وأما في الأولى فيصير المالك بمنعه من الطم كما لو حفرها في ملكه ابتداء فلا يضمن ما تلف بها ومثل منعه من الطم ما لو قال رضيت باستدامتها فلو حصل بها تلف فطلب من الغاصب بدل التالف فادعى الغاصب أن المالك راض باستدامة البئر وأنكره المستحق فالظاهر تصديق المستحق لأن الأصل بقاء الضمان وعدم رضا المالك بها ع ش
قوله ( واندفع عنه الضمان ) أي يمنع المالك من الطم في الصورتين مع إبرائه من الضمان في الثانية
قال ح ل ولو اقتصر على البراءة كفاه ويبرأ في الأولى بمجرد المنع أي لأنه صار معذورا
وعبارة شرح م ر ومن الغرض دفع ضمان التردي فإذا لم يكن له غرض غيره وقال له المالك رضيت باستدامة البئر أو الحفر امتنع عليه الطم لاندفاع الضمان عنه بذلك
وقول الشارح واندفع عنه الضمان الخ أي في الصورتين
أما في الثانية فظاهر وأما في الأولى فلأن تعديه قد انقطع برد المغصوب ومنع المالك من الإعادة فلا يضمن من تعثر بالحفيرة وكذلك لا يضمن المالك لأنه لم يحفر حرر
وعبارة س ل قوله وأبرأه من الضمان في الثانية يقتضي أن المنع من الطم في الأولى كاف في البراءة من الضمان الحاصل بالتردي
وفي ابن حجر ما يصرح بأنه لا يكفي المنع من الطم بل لو منعه فيها لا يمتنع إلا إن أبرأه من الضمان حيث قال وللملك منعه من بسطه وإن كان في الأصل مبسوطا لا من طم حفر حفرها وخشي تلف شيء فيها إلا إن أبرأه من ضمانها انتهى
قوله ( في طريق الرد ) ليس بقيد بل متى كان نحو الموت أقرب كان الحكم كذلك ولا يرد إلا بالإذن
قوله ( لا يرده إلا بإذن ) فلو رده بدون الإذن فللمالك تكليفه نقله منها ق ل
قوله ( كما تلزمه أجرة ما قبله ) أي ما قبل الرد ا ه ح ل
قوله ( دون قيمته ) أقي قيمة ما بقي منه برماوي
قوله ( وغرم الذاهب ) أي مثله
قوله ( كما لو خصى عبدا ) فلو مسحه لزمه قيمتاه ا ه ح ل
قوله ( فإنه يضمن قيمته ) أي يضمن جميع قيمته لأن الأنثيين فيهما القيمة ويلزمه رده لمالكه مع القيمة شيخنا العزيزي
والظاهر أن المراد قيمته قبل الخصاء ا ه
قوله ( إن نقصت قيمته ) أي قيمة الباقي ح ل
قوله ( يساوي أقل من نصف درهم ) أي فيلزمه تمام نصف الدرهم ز ي
قوله ( فنقصت عينه ) أي وحدها فإن انضم إلى نقص عينه نقص القيمة ضمن القيمة ومثل الذاهب لأنه تابع لضمان القيمة
ح ل و ز ي
ويدل عليه التعليل بقوله لأن الذاهب الخ
وعبارة شرح م ر ويؤخذ من التعليل بأن الذاهب مائية لا قيمة لها أنه لو نقص من عينه وقيمته ضمن القيمة لكن الأوجه أنه يضمن مثل الذاهب كالدهن ا ه
قال العلامة الرشيدي والظاهر أنه يرجع في الذهاب وعدمه وفي مقدار الذاهب إلى أهل الخبرة وانظر ما المراد بالمثل الذي يضمنه ويحتمل أن يضمنه عصيرا بقول أهل الخبرة أنه مشتمل على عصير خالص من المائية بمقدار الذاهب أو يكلف إغلاء عصير حتى تذهب مائيته ويغرم منه بمقدار الذاهب
قوله ( لأن الذاهب منه مائية ) لقائل أن يقول قد تكثر هذه المائية حتى تتقوم قطعا كما لو غصب ألف صاع من العصير قيمته مائة درهم وأغلاه فصارت مائة صاع تساوي مائة درهم فالذاهب تسعمائة صاع ولا شبهة إن لها قيمة لأنه مائع ينتفع به في أغراض لا تحصى اللهم إلا أن يلتزم في مثل هذا نقص العين لكن فيه إشكال لأنه إن ضمنه بعصير خالص فليس مثله لأن الذاهب هنا مجرد مائية بخلاف العصير الخالص وإن ضمنه بالقيمة فقد يقال ليس هذا متقوما سم
وقد يوجه وجوب رد القيمة بأن هذا بمنزلة ما لو غصب مثليا وتلف ثم فقد المثل حيث وجب فيه رد القيمة وبه يعلم أن رد القيمة ليس خاصا بالمتقوم أو يقال إن ما انفصل من النار لا يجوز السلم فيه لعدم انضباطه فيكون من المتقوم ومثل ذلك من الإشكال
والجواب يقال في اللبن إذا صيره جبنا ا ه ع ش على م ر
قوله ( سمن طار ) هو هكذا في جميع النسخ والقياس رسمه بالياء بصورة
____________________
(3/126)
الهمزة لأنه اسم فاعل من طرأ مهموزا وعلى ما في النسخ فلعله أبدل من الهمزة ياء ثم أعل كقاض ع ش
قال م ر وعود الحسن كعود السمن لا كتذكر الصنعة وكذا صوغ حلي انكسر ا ه
قوله ( نقص هزال ) أشار به إلى أنه لا أثر لزوال سمن مفرط لا ينقص زواله القيمة ولو انعكس الحال بأن سمنت في يده معتدلة سمنا مفرطا نقص قيمته ردها ولا شيء عليه لعدم نقصها حقيقة وعرفا على ما نقله في الكفاية وأقره والأوجه كما يشير إليه كلام الأسنوي خلافه لمخالفته قاعدة الباب من تضمين نقص القيمة ز ي ومثله شرح م ر
قوله ( كأن غصب بقرة سمينة الخ ) فيردها وأرش السمن الأول إذ الثاني غيره وما نشأ من فعل الغاصب لا قيمة له حتى لو زال المتجدد غرم أرشه أيضا شرح م ر
وقوله وما نشأ الخ أي لا يقابل بشيء للغاصب كما كتبه الرشيدي بخطه
قوله ( فهزلت ) عبارة القاموس هزل كعنى هزالا وهزل كنصر هزلا وهزالا وقد تضم الزاي وأفاد بقوله كنصرانه يبني للفاعل ا ه
وعبارة ابن حجر بالبناء للمجهول لا غير ا ه
فتلخص أن فيه لغتين فلعل من اقتصر على البناء للمفعول كابن حجر لكونه الأكثر وقضية كلام المختار أن محل بنائه للفاعل إذا كان الفاعل مذكورا نحو قولك هزل الدابة صاحبها بخلاف ما لو اقتصر على ذكر المفعول فإنه يقال هزلت مبنيا للمفعول لا غير ع ش
وقيل إن المبني للفاعل ضد جد والمبني للمفعول ضد سمن
قوله ( ثم سمنت ) في المصباح سمن يسمن من باب تعب يتعب
وفي لغة من باب قرب إذا كثر لحمه وشحمه ولو تعدد الهزال والسمن ضمن نقص الكل
قال شيخنا وفيه نظر لأن فيه تضاعف الغرم بوصف واحد ا ه ق ل
قوله ( عنده ) ليس قيدا وإنما ذكره لأنه محل توهم الجبر ق ل
قوله ( لأن السمن الثاني غير الأول ) أي لأنه زيادة في الجسم محسوسة مغايرة لتلك الأجزاء الذاهبة شرح م ر
قوله ( تذكرها ) خرج به تعلمها بمعلم فإن كان عند الغاصب جبر وإلا فلا والكلام في صنعة جائزة وإلا كغناء فلا يحتاج إلى جابر ا ه ق ل
ومثل التذكر عود الصحة كقن مرض وعود شعر سقط وعود سن سقطت ولو بعد الرد للمالك فإنها أي صحة القن وشعره غير متقومة بخلاف سقوط صوف الشاة وورق الشجرة لا ينجبر بعوده لأن ذلك متقوم ح ل
قوله ( قال ابن الرفعة أو عند المالك الخ ) معتمد وحيث قيل بالجبر فيرجع بما كان دفعه للمالك في مقابلتها ق ل
قوله ( ولو غصب عصيرا الخ ) ويجري ذلك فيما لو غصب بيضا فتفرخ أو حبا فنبت ز ي
قوله ( لأنه عين ماله ) أي وإنما انتقل من صفة إلى صفة ا ه شرح م ر
ولو ذكر المصنف هذه المسألة عقب مسألة الدهن وذكر مسألة ما لو غصب عصيرا فأغلاه بخلال تلك المسألة لكان أنسب
قوله ( فلا شيء عليه غير الرد ) ظاهره وإن نقصت عين الخل دون قيمته أنه لا يرد نقص العين ح ل
قوله ( ولزم الغاصب الإراقة ) أي إذا كانت غير محترمة أخذا مما بعده
قوله ( محترمة بيد الغاصب ) أي فلا تراق
وهل يجب رد ذلك للمالك في كلام شيخنا م ر نعم وعليه لو تخلل في يد المالك رد ما غرمه الغاصب ح ل
ومقتضاه وجوب رده مع غرم العصير ولعل وجهه أنه غرمه للحيلولة
قوله ( لكان جائزا ) وعليه فلا يؤمر في المحترمة بالإراقة ع ش
قوله ( ردهما ) أي حيث لم يعرض مالكهما عنهما ح ل
قوله ( لأنهما فرع ما اختص به ) هذا تعليل قاصر لأنه يقتضي اختصاص هذا الحكم بالخمرة المحترمة والذي في شرح البهجة أن غير المحترمة كذلك
وقال ع ش لأن غير المحترمة لا يقال فيها مختصة لأنها واجبة الإراقة فورا
فصل فيما يطرأ على المغصوب قوله ( وغيرها ) وهو قوله ولو خلط مغصوبا إلى آخر الفصل
قوله ( زيادة المغصوب ) المراد بالزيادة الأمر الطارىء على المغصوب إن حصل به نقص قيمته
قوله ( كقصارة ) بفتح القاف مصدر لقصر الثوب وحكى كسرها والمعروف أن الذي بالكسر اسم للصناعة ففي المصباح القصارة بالكسر الصناعة والفاعل قصار وفي القاموس القصار كشداد وحرفته القصارة بالكسر انتهى
____________________
(3/127)
برماوي والمراد بالقصارة وما بعدها كونه مقصورا ومطحونا حتى يصح جعلهما مثالين للأثر وإلا فالقصارة والطحن فعلان لا يصلحان مثالين للأثر فالمراد بهما ما ينشأ عنهما
وقال صاحب الإشارات القصارة بكسر القاف وكذا ما أشبهها من الصنائع مكسورة كلها قال الزجاج في معانيه في كلامه على قوله تعالى { وعلى أبصارهم غشاوة } كل ما كان مشتملا على الشيء فهو في كلام العرب مبني على فعالة نحو الغشاوة والعمامة والقلادة والعصابة قال وكذلك أسماء الصناعات نحو الخياطة والقصارة
قال وكذلك كل من استولى على معن فاسم المستولي عليه الفعالة نحو الخلافة والإمارة ا ه
قوله ( لتعديه بها ) أي بحسب نفس الأمر حتى لو قصر ثوب غيره يظنه ثوبه لم يكن له شيء على م ر
قوله ( وبهذا ) أي بالتعدي فارق الخ أي لأنه عمل في ملك نفسه ح ل
قوله ( كما مر ) أي في قول المتن ولو طحنه أو قصره أو صبغه بصبغه وزادت قيمته فالمفلس شريك بالزيادة الخ
قوله ( وأزالها هو ) هو مستأنف
قوله ( إن أمكن ) فإن لم يمكن زوالها كالقصارة لم يكلف ذلك بل يرده بحالة شرح م ر
قوله ( النقرة ) هي اسم لقطة فضة خالصة ع ش
قوله ( بطلب من المالك ) أي وإن لم يكن له أي الغاصب غرض
وقوله أو لغرضه أي وإن لم يكن للمالك غرض بل ولو منعه شيخنا
قوله ( ولزمه مع أجرة المثل ) أي إن مضت مدة لمثلها أجرة ح ل
قوله ( سواء أحصل النقص بها أم بإزالتها ) كأن كان النحاس قبل ضربه إناء يساوي عشرة ثم بعد ضربه صار يساوي خمسة عشر ثم رده كما كان فصار يساوي ثمانية فإن أرش ما نقص من قيمته قبل الضرب وهو درهمان حصل بسبب الإزالة
قوله ( وظاهر أنه لو لم يكن له غرض الخ ) تقييد لقوله أو لغرضه فالمعنى ما لم يكن غرضه عدم لزومه الأرش ومنعه المالك من إزالة الأثر وأبرأه من الأرش
والحاصل أنه إذا رده كما كان إن كان بطلب المالك أو لغرض الغاصب لزمه أرش النقص عما كان قبل الزيادة لا عما كان بعدها فإن كان بغير طلب المالك وبلا غرض الغاصب لزمه أرش النقص حتى النقص عما كان بعد الزيادة كما أفاده البرماوي
قوله ( ومنعه المالك منها ) أي الإزالة ليس بقيد فالمدار على البراءة كما في ع ش و ح ل
وعبارة ق ل ولا حاجة لمنع المالك مع الإبراء خلافا لما يوهمه كلام المنهج ولا يكفي المنع هنا من غير إبراء بخلاف ما مر في الحفر لأن المبرأ منه هناك غير محقق ا ه
قوله ( لزمه الأرش ) أي سواء كان النقص لقيمته قبل الزيادة أو بعدها كما يدل عليه عدم تقييد الشارح
وقال ح ل قوله لزمه الأرش أي ولو لما زاد بسبب الصنعة
وقوله وكان النقص لما زاد مفهوم قوله لقيمته قبل الزيادة
قوله ( وكان النقص الخ ) كأن كانت قيمة المغصوب قبل الزيادة مائة وصارت بسبب الزيادة مائة وخمسين وعادت بسبب الإزالة إلى مائة فلا يلزم الغاصب الخمسون الزائدة بسبب الزيادة
قوله ( لما زاد ) أي كائنا لما زاد فهو خبر كان
قوله ( بسببها ) أي لإزالة إن جعل الجار والمجرور متعلقا بالنقص وإن جعل متعلقا بزاد كان الضمير راجعا للزيادة ح ل مع زيادة إيضاح
والظاهر الثاني ويكون المعنى عليه زادت قيمته بسبب الزيادة التي هي الأثر
قوله ( كلف القلع ) سواء طلبه المالك أم لا كان للغاصب غرض أم لا كما يدل عليه إطلاقه هنا وتقييد فيما قبله فللغاصب قلعهما قهرا على المالك ولا يلزمه إجابة المالك لو طلب الإبقاء بالأجرة أو التملك بالقيمة وللمالك قلعهما قهرا على الغاصب بلا أرش للنقص لعدم احترامهما عليه فلو قلعهما أجنبي لزمه الأرش ولو كانا من مال المالك امتنع قلعهما إلا بطلب المالك فيجب مع أرش نقصهما أرش نقص الأرض ولو كانا لأجنبي فله حكم مالك الأرض فيما مر ق ل
قوله ( كما كانت ) يفيد وجوب التسوية ا ه سم
أي بترابها الذي خرج منها لا بتراب آخر ما لم يأذن له المالك فيه ع ش
قوله ( بصبغه ) بكسر الصاد عين ما صبغ به وبفتحها الصنعة والكلام في الأول وإن انضم إليه الثاني لا في الثاني وحده لأنه فعل الغاصب وهو
____________________
(3/128)
هدر ق ل
قوله ( وأمكن فصله ) كصبغ الهند بخلاف غيره برماوي
قوله ( كلفه ) وإن لزم على ذلك الخسارة والضياع كما في البرماوي فلو امتنع عنه عنادا فينبغي رفع الأمر للحاكم ليلزمه بذلك فإن امتنع باع عليه جزءا من ذلك يكتري به من يفصل الصبغ فإن فقد الحاكم صرفها أي أجرة الفصل المالك بنية الرجوع وأشهد كما ذكره ع ش
قوله ( وظاهر أن المالك إذا رضي بالبقاء ) أي مجانا والتقييد بقلعه مجانا لم يظهر لأنه لا يكلف القلع مطلقا ومنه يعلم أن الملك لو أراد تملكه أو إبقاء بالأجرة لم يلزم الغاصب إجابته لا مكان القلع من غير أرش بخلاف المستعير ح ل
وهذا أي قوله وظاهر تقييد لقول المصنف كلف القلع ولقوله كلفه
وقوله بخلاف المستعير أي فإنه لو طلب المعير منه التبقية بالأجرة أو تملكه بالقيمة لزم المستعير موافقته لكن محله كما مر حيث لم يختر القلع أما عند اختياره له فلا تلزمه موافقة المعير لو طلب التبقية بالأجرة أو التملك بالقيمة كما أشار إليه سم ا ط ف
قوله ( في المسألتين ) أي البناء والغراس والصبغ ع ش
قوله ( لا يكلف ذلك ) أي القلع في الأولى والفصل في الثانية
تنبيه افهم تعبيره بصبغه اعتبار فعله فلو طيرت ريح ثوبا فانصبغ بصباغ اشتركا فيه ولو استأجره لصباغ ثوب بقدر معين فوقع في الدن بغير علمه فانصبغ زيادة عليه اشتركا فيه أيضا ق ل
قوله ( لزمه أرش ) أي إن كان النقص بسبب الصبغ أو الصنعة لا بانخفاض سعر الثياب كما سيأتي وإن كان تعليله يتراءى منه القصور لتبادره في كون النقص بسبب الصنعة
قوله ( أو زادت اشتركا ) أي إن كانت الزيادة بسبب الصبغ أو الصنعة لا بارتفاع سعر الثياب كما سيأتي وإن كان قوله بالصبغ فيه قصور ا ه
قوله ( وإن صبغه تمويها ) أي بصبغ نفسه فإن صبغه بصبغ غيره ضمنه وشارك صاحب الصبغ إن زادت قيمته بسبب الصنعة وإلا فلا شيء له ح ل
وهذا مقابل لقوله وأمكن فصله كما في الشوبري وأولى من هذا أن يجعل تقييدا لقوله وإلا لأن المصنف ذكر مقابل قوله وأمكن فصله بقوله وإلا الخ تأمل والتقييد إنما هو للشق الثاني مما بعد إلا وهو قوله أو زادت اشتركا وأما الشق الأول وهو النقص فلا يتقيد بكون الصبغ غير تمويه ويشير لهذا قول الشارح فلا شيء له حيث لم يقل ولا عليه
قوله ( فلا شيء له ) وإن زادت قيمته لأنه من قبيل الأثر وتقدم أنه لا شيء له فيه وإن زادت القيمة بسببه ع ش
قوله ( على جهة الشيوع ) أي بل هي شركة مجاورة كما يدل عليه قوله بل أحدهما الخ
قوله ( والآخر بصبغه ) أي فتكون شركة جوار ق ل
قوله ( ومن فوائده ) أي فوائد الخلاف من كونها شركة شيوع أو شركة مجاورة
قوله ( قال في الروضة الخ ) هذا تقييد لقول المتن وإلا فإن نقصت كما يؤخذ من كلام ز ي
قوله ( أطلق الجمهور المسألة ) أي في الزيادة والنقص أي المذكورين في المتن كما يعلم من الذي ذكره ز ي أي أطلقوها عن التفصيل بكون النقص حينئذ بسبب انخفاض سعر الثوب أو سعر الصبغ أو بسبب الصنعة وعن التقييد بكون الزيادة بسبب ارتفاع سعر أحدهما أو بسبب الصنعة مع أن أرش النقص لا يكون على الغاصب إلا إذ كان بسبب الصبغ أو الصنعة ولا يشتركان في الزيادة إلا إذا كانت الزيادة بسبب الصنعة كما أشار إليه الشارح بقوله فيمكن تنزيل الإطلاق عليه
قوله ( فالنقص على الثوب ) أي ولا يلزم الغاصب أرش النقص خلافا لمقتضى كلامه السابق
قوله ( فهي بينهما ) أي بنسبة قيمة الثوب والصبغ كما لو كانت قيمة الثوب وحده عشرة والصبغ وحده خمسة فصارت قيمة الثوب بسبب الصنعة ثمانية عشر فللغاصب ثلث الزيادة ولعل الفرق في الصنعة بين الزيادة حيث جعلت بينهما وبين النقص بسببها حيث جعل على الغاصب وحده أن للثوب دخلا في الزيادة بسببها بخلاف النقص فتأمل فلو أراد أحدهما الانفراد ببيع ملكه لثالث لم يصح لأنه لا ينتفع به وحده فلو أراد المالك بيع الثوب لزم الغاصب بيع صبغه معه لأنه متعد فليس له أن يضر بالمالك بخلاف ما لو أراد الغاصب بيع صبغه لا يلزم مالك الثوب
____________________
(3/129)
بيعه معه لئلا يستحق المتعدي بتعديه إزالة ملك غيره كما ذكره ح ل
قوله ( تنزيل الإطلاق ) أي إطلاق الاشتراك
وقوله عليه أي على ما في التتمة ويمكن تنزيل كلام المتن على كلام صاحب الشامل والتتمة بأن يقال فإن نقصت قيمته أي لا بانخفاض سعر الثياب
وقوله أو زادت قيمته بسبب الصنعة اشتركا
فإن قلت حيث كان كلام التتمة هو المعول عليه فهلا جعله متنا قلت ما ذكره في المتن هو كلام الأصحاب والجمهور فأحب أن يتبعهم فيه ع ش ا ط ف
قوله ( فالحكم كذلك ) أي فإن زادت قيمة الثوب بالصبغ العيني اشتركا أي مالك الثوب ومالك الصبغ ولا شيء للغاصب وإن زادت القيمة بسبب الصنعة وأما التمويه فلا شيء فيه للغاصب ولا لصاحب الصبغ بل يفوز به المالك وإن زادت القيمة بسبب الصنعة
ز ي
قوله ( فلا يأتي الخ ) أي فالزيادة له لا للغاصب لأنها أثر محض والنقص على الغاصب فيغرم أرشه ع ن
وقوله فلا يأتي فيه الاشتراك أي فالزيادة كلها للمالك والنقص على الغاصب ويمتنع فصله بغير إذن المالك وله إجباره عليه مع أرش النقص
قوله ( وبزيادة قيمته ) أي وخرج بزيادة قيمته أي في قوله فإن نقصت قيمته الخ
قوله ( ما لو لم تزد قيمته ولم تنقص ) أي والفرض أن الصبغ للغاصب ح ل فإن كان لأجنبي ضمنه الغاصب له وصاحب الثوب يفوز به ا ه
قوله ( ولو خلط ) أو اختلط بنفسه ح ل
قوله ( بغيره ) سواء بمال الغاصب أو غيره من مغصوب آخر أو غيره ق ل
قوله ( وأمكن تمييزه ) أي كله أو بعضه شرح م ر
قوله ( كزيت بزيت ) وكالزيت كل مثلي كالحبوب والدراهم على المعتمد بخلاف المتقوم فلا يأتي فيه ذلك بدليل وجوب الاجتهاد في اشتباه شاته بشاة غيره وفي اختلاط حمام البرجين قاله شيخنا م ر ق ل
قوله ( فكتالف ) فيملكه ملك مراعاة كما تقدم فيحجر عليه فيه حتى يؤدي مثله لمالكه كما تقدم وذكره ح ل هنا
واعلم أن السبكي اعترض القول بجعله تالفا واستشكله وقال كيف يكون التعدي سببا للملك وساق أحاديث جمة واختار أن ذلك شركة بينهما كالثوب المصبوغ قال وفتح هذا الباب فيه تسلط الظلمة على ملك الأموال بخلطها قهرا على أربابها ز ي
ومع ذلك فهو ضعيف كما في شرح م ر وعبارته
ولهذا صوب الزركشي قول الهلاك قال ويندفع المحذور بمنع الغاصب من التصرف فيه وعدم نفوذه منه حتى يدفع البدل ا ه
وقال ق ل قوله فكتالف أي من حيث تعلق بدله بذمته ويمتنع عليه التصرف فيه إلى رد بدله كما مر
نعم لو ميز من المخلوط بمثله قدر المغصوب جاز له التصرف في باقيه كذا قال شيخنا ولو تعذر ملكه للمغصوب كتراب وقف خلطه بسرجين وجعله آجرا وجب رده للناظر وغرم مثل التراب لأن السرجين يستهلك بالنار ولو خلط مغصوبين بإذن مالكيهما أو اختلطا لا بفعله فهو مشترك بين المالكين وليس لأحدهما أخذ شيء منه بلا رضا الآخر وليس للغاصب تقديم أحدهما بل ما يأخذه أحدهما باق على الشركة ولها قسمته بنسبة الأجزاء لا القيمة ويجبر صاحب الأردأ عليها دون عكسه وإذا باعاه قسم ثمنه بنسبة القيمة لا الأجزاء
تنبيه قال شيخنا الرملي لو جهل أرباب الأموال بأن لم يعلم لها مالك فمال ضائع أمره لبيت المال وأما نحو الأكارع المأخوذة في المكوس الآن فالوجه تحريمها ولو مطبوخة وإن لم يعلم عين مالكها لأنه معلوم كما مر ا ه ق ل
قوله ( فللمالك تغريمه ) أي بدله
وقوله وله أن يعطيه منه الخ وله أن يعطيه من غيره وإن لم يرض لأن الحق انتقل إلى ذمة الغاصب وانقطع تعلق المالك بعين المخلوط شرح م ر
قوله ( ولم تعفن ) من باب ضرب أو قتل أو علم صحاح ومختار فهو بفتح الفاء وكسرها أو ضمها لكن نقل ع ش عن المختار أنه من باب طرب فليحرر
قوله ( ولم يخف من إخراجها تلف معصوم ) قيد في السفينة فقط
وأما في البناء فيقلع ولو تلف بسبب القلع أضعاف قيمتها من مال الغاصب لا من مال غيره س ل
لكن قول الشارح الآتي وبلم يخف تلف
____________________
(3/130)
المعصوم في الأولى من زيادتي صريح في أنه قيد في الأولى أيضا
وعبارة شرح م ر ولو غصب خشبة مثلا وبنى عليها في ملكه أو غيره ولم يخف من إخراجها تلف نحو نفس أو مال معصوم أخرجت ولو تلف من مال الغاصب أضعاف قيمتها لتعديه انتهت
فقوله ولم يخف من إخراجها الخ صريح في أنه قيد في الاثنين فلا يظهر كلام س ل
والتعميم الذي ذكره بقوله ولو تلف الخ لا ينافي كونه قيدا فيهما لأن م ر أتى بالتعميم مع أن كلامه صريح في أنه قيد فيهما تأمل
قوله ( تلف معصوم ) أي ولو للغاصب أي غير البناء الموضوع فوقها فإنه مهدر
قال ابن النقيب وينبغي أن يلحق به ما يبيح التيمم إلا الشين أي في غير الآدمي برماوي والظاهر أن المراد بالتلف ما يشمل نقص الصفة كابتلال القمح ح ل
قوله ( كلف إخراجها ) لبقاء ملكها
وقال أبو حنيفة يملكها الغاصب ويغرم قيمتها يدل لنا حديث على اليد ما أخذت حتى تؤديه ز ي
قوله ( لم يكن لها قيمة ) ولو تافهة
وقوله فهي كالتالفة أي فيغرم مثلها لأنها مثلية ح ل أي لا متقومة خلافا للشارح في بعض كتبه لأن معيارها الوزن ويصح السلم فيها ولا ينافي هذا قولهم في السلم لو أسلم في خشبة عشرة أذرع لأن المدار على ما يحصل به الضبط لا المكيال الأصلي ز ي
قوله ( إلى الشط ) المراد به أقرب شط يمكن الوصول إليه والأمن فيه كما هو ظاهر لا شط مقصده م ر و ق ل
قوله ( كالحربي وماله ) قال شيخنا الرملي ومثله المرتد وتارك الصلاة بعد أمر الإمام والزاني المحصن ولو رقيقا كان التحق بدار الحرب بعد زناه واسترق
قوله ( من زيادتي ) ويمكن جعل قول المنهاج إلا إن يخاف تلف الخ راجعا للصورتين كما قاله م ر فلا زيادة
قوله ( ولو وطىء الغاصب أمة ) أي ولم يكن أصلا لمالكها كما قاله ح ل
أما إذا كان أصلا لمالكها فلا يحد لماله في مال ولده من شبهة الإعفاف ا ط ف
قوله ( ووجب مهر ) ويتعدد بتعدد الوطء كما سيأتي في محله ق ل
قوله ( ولو زانيا ) أي لأنه استوفى منفعة البضع لكن في حالة الجهل يجب مهر واحد وإن تكرر الوطء وفي حالة العلم يتعدد وإن وطئها مرة عالما وأخرى جاهلا فمهران م ر ا ط ف
قوله ( فلا مهر ) وأما أرش البكارة فيجب لأنه لا يسقط بمطاوعتها لأنه في مقابلة جزء من بدنها كما لو أذنت في قطع يدها ولو ادعت الموطوأة الإكراه أي لطلب المهر وأنكر الزاني فالمعتمد قول الزاني بيمينه لأن الأصل عدم الإكراه فيجب عليه الحد ولا مهر كذا نقل عن ز ي تبعا لشيخه م ر
ونقل الشهاب الرملي تصديقها ويوجه بأن الأصل ضمان أجزائها وبأن الأصل أيضا ضمان المهر ا ه ع ش واعتمد الرملي الأول
قوله ( إذ لا مهر لبغي ) فيه مصادرة وهي أخذ الدعوى في الدليل لأنه علل هنا بالحكم الذي ادعاه وهو أنه لا مهر للزانية والجواب عن هذا ونظائره أن الدليل عام فهو حكم بالكلي على الجزئي الذي هو الدعوى أي والكلي ثابت متقرر ويصح أن يراد بقوله إذ لا مهر لبغي الحديث الوارد فيكون دليلا من السنة
قوله ( ماتت على ردتها ) فلا مهر لها ولا أرش للبكارة لأنها مهدرة حرة كانت أو أمة ح ل
قوله ( ولو كانت بكرا ) أي وأزال بكارتها وإلا كالغوراء فالواجب مهر بكر غوراء
قوله ( لزمه أرش بكارة مع مهر ثيب ) هذا هو المعتمد ومثلها المجنى عليها ويجب مهر بكر بلا أرش بكارة في النكاح الفاسد ومهر بكر وأرش بكارة في البيع الفاسد ق ل
قوله ( كوطئه في الحد والمهر ) نعم تقبل دعواه هنا الجهل مطلقا ما لم يقل علمت الغصب فيشترط عذر من نحو قرب إسلام مع عدم مخالطتنا أو خالط وأمكن اشتباه ذلك عليه شرح م ر
قوله ( ويجب على الواطىء المهر ) أي المتقدم وهو مهر ثيب مع أرش البكارة كما في شرح شيخنا ونقل عنه وجوب مهر بكر لأنه من البيع الفاسد كما تقدم واعتمد شيخنا الأول وخص ما في البيع الفاسد بغير المشتري من الغاصب إذ من المرجحات ذكر الشيء في بابه وهو ظاهر لأن اليد المرتبة على يد الغاصب لها حكم الغصب ا ه ق ل
قوله ( وإن أحبلها ) الضمير المرفوع راجع للأحد وإن لم يكن العطف
____________________
(3/131)
بأو كما نبه عليه الشارح
قوله ( لأنه من زنا ) تعليل للمسألتين قبله
وقوله للشبهة تعليل للشيئين قبله أيضا
قوله ( فحر نسيب ) أي من أصله لا أنه العقد رقيقا ثم عتق كما قال في المطلب إنه المشهور ا ه شرح م ر
قوله ( وعليه قيمته ) أي بتقدير رقه
م ر أي وإن أذن له في الوطء كالمهر ق ل
قوله ( ويرجع المشتري الخ ) اقتصاره على المشتري يفهم أن المتهب من الغاصب لا يرجع بها وهو أصح الوجهين خلافا لبعض المتأخرين م ر
ولعل وجهه أن المتهب لما لم يغرم بدل الأم ضعف جانبه فالتحق بالمتعدي والمشتري ببذله الثمن قوى جانبه وتأكد تقريره من البائع بأخذ الثمن فقياس التغليظ البائع على بالرجوع التغليظ عليه بالقيمة ع ش قوله ( لأنه غره بالبيع ) منه يعلم أن الكلام فيما إذا اشترى جاهلا برماوي
قوله ( فعلى الجاني ضمانه ) أي بالغرة كما سيأتي
قوله ( وللمالك تضمين الغاصب والمشتري منه ) أي بعشر قيمة الأم كما سيأتي شيخنا
وقوله للمالك تضمين الغاصب الخ
وحينئذ فإن كان رقيقا فالمالك مخير بين أن يطالب عاقلة الجاني بعشر قيمة الأم لكن لا حالا وبين أن يطالب الغاصب أو المشتري حالا وإذا غرم المشتري رجع على الغاصب وإن كان حرا فلا يغرم الغاصب أو المشتري حتى يأخذ الغرة إذ الغرة تجب مؤجلة قاله المتولي وتوقف فيه الإمام ا ه س ل
قوله ( مثل ذلك ) أي في أن الجاني يضمنه لكن بعشر قيمة الأم أي بعشر أقصى قيم أمه من جناية إلى القاء كما قاله المصنف في كتاب الجنايات وفي أن للمالك تضمين الغاصب والمشتري منه بعشر قيمة الأم أيضا ا ه شيخنا
وقوله في الرقيق أي وأما المتقدم فهو حر
قوله ( إلا وجه نعم ) المعتمد أنه لا ضمان لعدم تحقق حياته كما في ق ل و ح ل و ز ي
وقوله لثبوت اليد الخ رد بأن محل هذا لو كانت الحياة محققة وهي هنا ليست كذلك كما علمت
قوله ( لثبوت اليد عليه ) وبه فارق الحر المنفصل بلا جناية حيث لا يضمن قيمته كما مر لأن الحر لا يدخل تحت اليد
قوله ( ويضمنه بقيمته ) هذا مفرع على القول الضعيف فكان الأولى الإتيان بالفاء
قوله ( ويضمنه الجاني بعشر قيمة أمه ) هو كلام مستأنف لأنه في الجنين الميت بجناية ولو قدمه عقب قوله ويقال مثل ذلك في الرقيق وفرعه عليه لكان أظهر والحاصل أنه إن انفصل حيا وهو رقيق فهو للسيد أو وهو حر فعلى الغاصب القيمة يوم الولادة وإن انفصل ميتا بلا جناية لا شيء فيه مطلقا حرا أو رقيقا أو بجناية فإن كان رقيقا ضمنه الجاني بعشر قيمة أمه وضمنه الغاصب بذلك وإن كان حرا فعلى الجاني الغرة وعلى الغاصب عشر قيمة أمه لأنه هو الذي فات على المالك بالحرية وتكون الغرة لورثة الجنين كذا قرره شيخنا البابلي ا ه ب ر
قوله ( فتضمين المالك الخ ) أي فيما إذا انفصل ميتا بجناية وهو مفرع على قوله ويضمنه الجاني بعشر قيمة أمه الخ لأن الجاني إذا كان يدفع ما ضمنه للغاصب علم منه أن المالك يضمن الغاصب مثل ما يضمنه الجاني ا ه
فالمالك مخير بين مطالبة عاقلة الجاني لا حالا وبين مطالبة الغاصب أو المشتري منه حالا وليس المراد أنه يضمن كلا من الجاني والغاصب أو المشتري منه كما قاله س ل
قوله ( بذلك ) أي بعشر قيمة أمه حرا أو رقيقا ح ل و ز ي
ويأخذ الغاصب أو المشتري منه فيما إذا كان الجنين رقيقا عشر قيمة الأم من عاقلة الجاني
فالحاصل أن الجنين الحر يضمنه الجاني بالغرة والرقيق يضمنه بعشر القيمة
وأما الغاصب والمشتري منه فيضمنانه بعشر قيمة أمه مطلقا كما يؤخذ مما تقدم عن البابلي
قوله ( إن بدل الجنين ) قيمة كان أو غرة ع ش
قوله ( وإنما يرجع عليه بالثمن ) أي إذا انتزع منه ببينة أو باعتراف الغاصب والمشتري فإن كان باعتراف المشتري فقط أو بنكوله عن اليمين على نفي العلم مع حلف المالك فلا يرجع على الغاصب لتقصيره مع شرائه منه أو لا س ل
قوله ( أو بغرم منفعة ) أي بأجرة منفعة
قوله ( وكل ما ) أي كل شيء فما في هذا التركيب نكرة موصوفة
وقال ز ي
____________________
(3/132)
ما تكتب موصولة بكل إذا كانت ظرفا فإن لم تكن ظرفا تكتب مفصولة كما في لفظ المصنف والحاصل أن كل مبتدأ وما موصولة أو موصوفة ولو شرطية بمعنى أن والجملة الأولى من الشرط والجزاء صفة أو صلة والجملة الثانية خبر وقوله ما لا فيرجع مقتضى صنيعه في كل أنه حذف المبتدأ وبعض الصلة أو الصفة وبعض الخبر وانظر هل هو جائز عربية قوله ( نعم لو غرم قيمة العين ) استدراك على قوله وما لا فيرجع
قوله ( لم يرجع بالزائد ) كما إذا كانت قيمته وقت الغصب مائة وباعه بخمسين وهو يساويها وبلغت قيمته عند المشتري سبعين فلا يرجع الغاصب بالثلاثين
قوله ( ولا يستثنى ) أي ولا يصح استثناؤه
كتاب الشفعة مأخوذة من شفعت كذا بكذا إذا ضممته إليه سميت بذلك لضم نصيب الشريك إلى نصيبه أو من الشفع وهو ضد الوتر فكأن الشفيع يجعل نصيبه شفعا بضم نصيب شريكه إليه أو من الشفاعة لأن الأخذ في الجاهلية كان بها أي بالشفاعة ولكونها تؤخذ قهرا على المشتري جعلت أثر الغصب إشارة إلى استثنائها منه والعفو عنها أفضل ما لم يكن المشتري نادما أو مغبونا برماوي وفي الاستثناء شيء لعدم دخولها في الغصب لخروجها عنه بقيد بغير حق أو بقيد عدوانا إلا أن يراد كأنها مستثناة منه سم على حج
وقوله والعفو عنها أفضل ظاهره وإن اشتدت إليها حاجة الشريك النديم وينبغي خلافه ويحتمل بقاؤه على ظاهره ويكون ذلك من باب الإيثار وهو أولى حيث لم تدع إليه ضرورة كالاحتياج للماء للطهارة بعد دخول الوقت ومحله أيضا حيث لم يترتب على الترك معصية فإن ترتب عليه ذلك كأن يكون المشتري مشهورا بالفجور فينبغي أن يكون الأخذ مستحبا بل واجبا إن تعين طريقا لدفع ما يريد المشتري من الفجور ع ش على م ر
قوله ( حق تملك ) هو بمعنى الاستحقاق فمعناها شرعا هو الاستحقاق وإن لم يوجد التملك
وقوله قهرى بالرفع والجر على أنه صفة لحق أو لتملك
قوله ( الشريك القديم ) ولو حكما ليشمل ما لو باع أحد الشريكين حصة لشخص بشرط الخيار له أولهما ثم باع شريكه بيع بت فللمشتري بشرط الخيار الشفعة على الثاني كما يأتي مع أنه غير شريك لعدم ملكه والشريك القديم شامل للذمي ا ه
قوله ( والأصل فيها ) أي قبل الإجماع ا ه شرح البهجة ولعله أسقطه هنا مراعاة لمن شذ فمنع الأخذ بها ففيها خلاف في الجملة وذكره هنا تنزيلا للشاذ منزلة العدم ع ش
قوله ( قضى ) أي حكم رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فإن قلت الأفعال وما نزل منزلتها لا عموم فيها وما من صيغ العموم لأنها من كلام الراوي أخبار عن فعله صلى الله عليه وسلم والعموم إنما هو من جهة الألفاظ ولم يعلم ما وقع منه صلى الله عليه وسلم لاحتمال أن الواقع منه أن شخصا باع حصته من دار فقضى لشريكه بالشفعة ويحتمل خلاف ذلك فلم يصح الاستدلال بالعموم الذي في ما ويمكن الجواب بأن الراوي فهم العموم مما وقع منه صلى الله عليه وسلم فأخبر عما فهمه من حاله صلى الله عليه وسلم وأقر عليه فصار إجماعا على أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم أو يقال نزل القضاء منزلة الإفتاء أي أفتى رسول الله صلى الله عليه وسلم الخ ع ش على م ر
قوله ( فيما لم يقسم ) هو ظاهر في أنه يقبل القسمة لأن الأصل في المنفى بل أن يكون في الممكن بخلافه بلا واستعمال أحدهما محل الآخر تجوز أو إجمال ا ه ز ي و س ل
وقوله تجوز أي مجاز إن وجدت قرينة ظاهرة على أنه المراد كما في قوله تعالى { لم يلد ولم يولد } وإذا لم تكن قرينة معينة لخصوص المراد كان اللفظ باقيا على إجماله لم تتضح دلالته ع ش
قوله ( فإذا وقعت الحدود ) معنى وقوع الحدود وتصريف الطرق أنه حصلت القسمة بالفعل فصار كل منهما جارا للآخر بعد أن كان شريكا ولا شفعة للجار ع ش
قوله ( وصرفت الخ ) هو بالتشديد أي بينت
وقال سم بالتخفيف أي فرقت أي جعل
____________________
(3/133)
لكل طريق بأن فرقت الطريق المشتركة وجعلت بين الشركاء فهو عطف مغاير إذ لا يلزم من وقوع الحدود بيان الطرق
قوله ( وفي رواية له في أرض ) أي بعد قوله فيما لم يقسم فيكون بدلا من ما بإعادة الجار وحينئذ فيوافق ما رواه مسلم في كل شركة لم تقسم ربعة أو حائط كما قاله م ر وأتى بها لأن الأولى تشمل المنقول وغيره وإن كانت تتخصص بقوله فإذا وقعت الحدود وهذه خاصة بغير المنقول
قوله ( والمعنى فيه ) أي في ثبوت الشفعة وأشار به إلى أنه معقول المعنى
قوله ( واستحداث ) عطف على مؤنة أي وإنما ثبتت الشفعة ليدفع الشفيع ضرر مؤنة القسمة وضرر استحداث المرفق اللذين يحصلان من المشتري لو لم يأخذ الشفيع بالشفعة
قوله ( الصائرة إليه ) أي إلى الشفيع أي بالقسمة لو طلبها المشتري
قوله ( أركانها ) أي الشفعة بمعنى الاستحقاق وإن لم يوجد التملك وإن كان عند التملك يحتاج إلى الصيغة فلذلك اعتذر عن عدم ذكر الصيغة فقال والصيغة إنما تجب في التملك أي لا في الاستحقاق لأنه يثبت بيع الشريك من غير لفظ شيخنا
قوله ( والصيغة إنما تجب الخ ) أي فلا حاجة إلى عدها ركنا بل لا يصح ع ش على م ر وهو جواب عن سؤال تقديره هلا جعلت الأركان أربعة قوله ( أن يكون أرضا بتابعها ) خرج به بيع بناء وشجر في أرض محتكرة إذ هو كالمنقول شرح م ر
قال ع ش قوله في أرض محتكرة وصورتها على ما جرت به العادة الآن أن يؤذن في البناء في أرض موقوفة أو مملوكة بأجرة مقدرة في كل سنة في مقابلة الأرض من غير تقدير مدة فهي كالخراج المضروب على الأرض كل سنة بكذا واغتفر ذلك للضرورة ا ه بحروفه
قوله ( بتابعها ) أي مع تابعها إن كان فلا يقال مفهومه أن الأرض الخالية عن التابع لا شفعة فيها ع ش
والمراد بالتابع ما يتبعها في مطلق البيع
قوله ( كشجر ) قال ح ل هل وإن نص عليه مع الأرض أو لا لأنه إذا نص عليه صار مستقلا نظره وفي ع ش على م ر ما يقتضي أنها تثبت فيه ولو نص على دخوله وأن التنصيص عليه لا يخرجه عن التبعية عند الإطلاق
قوله ( غير مؤبر ) أي عند البيع فيؤخذ بالشفعة ولو لم يتفق الأخذ حتى أبر
وعبارة م ر غير مؤبر أي عند البيع وإن كان مؤبرا عند الأخذ وكذا كل ما دخل في البيع ثم انقطعت تبعيته فإنه يؤخذ بالشفعة س ل
وأما مؤبر شرط دخوله فلا تثبت فيه الشفعة لانتفاء التبعية كما في ع ش
ومثل غير المؤبر أصول بقل يجذ مرة بعد أخرى ح ل بجامع الدخول في البيع
قوله ( وبناء وتوابعه ) يدخل في التوابع مفتاح غلق مثبت كما تقدم في باب الأصول
قوله ( من أبواب غيرها ) أي من كل منفصل توقف عليه نفع متصل ح ل كمفتاح غلق وإلا على من حجري رحا ق ل
قوله ( في بيت على سقف ) ولو كان السفل مشتركا بين اثنين والعلو لأحدهما فباعه ونصيبه من السفل فالشفعة في نصيبه من السفل لا في العلو لأنه لا شركة فيه وكذا لو كانت الأرض مشتركة وفيها أشجار لأحدهما فباعه مع نصيبه منها فالشفعة في الأرض بحصتها من الثمن لا في الشجر ا ه س ل
قوله ( ولو مشتركا ) أي ولو كان السقف مشتركا
وأما البيت فالفرض أنه مشترك والغاية للرد على القائل بأن السقف كالأرض
قوله ( أفرد بالبيع ) ظاهره ولو بتفصيل الثمن كأن قال له بعتك الشجر بكذا والأرض بكذا وهو ظاهر ونظيره ما صرح به م ر في شرحه من أنه لو كان على النخل ثمر مؤبر وباعهما وشرط دخول الثمر فإنه لا شفعة فيه لانتفاء التبعية ا ه ع ش
قوله ( مع مغرسه فقط ) أي فلا تثبت الشفعة في المغرس والشجر لأن المغرس غير مستتبع ح ل أي لأنه تابع للشجرة فلا يكون متبوعا وانظر هذا خرج بأي شيء في كلامه ويمكن أن يقال خرج بقوله أرضا بتابعها بأن يقال أراد بالأرض الأرض المقصودة للمشتري ع ش
قوله ( ولا في شجر جاف ) فلو أراد الشفيع الأخذ قومت الأرض مع الشجر ثم قومت بدونه وقسم الثمن على ما يخص كلا منهما كما لو باع شقصا مشفوعا وسيفا ع ش على م ر
قوله ( لانتفاء
____________________
(3/134)
التبعية ) قضيته ثبوتها في الشجر الرطب وإن نص على دخوله لأنه لو سكت عند دخل عند الإطلاق ع ش
قوله ( فلو باع داره ) أي المختصة به وكذا لو باع بستانه الخاص به ولو شريك في مجرى النهر الذي لا غنى عنه فلا شفعة فيه أما لو باع نصيبه من الممر خاصة ففي الروضة كأصلها أن للشريك الشفعة إن كان يقبل القسمة واستشكل بأن الممر من حريم الدار وهو لا يصح بيعه لأنه يؤدي إلى بقاء الدار بلا ممر فهو كمن باع دارا واستثنى منها بيتا لنفسه والأصح في زيادة الروضة بطلانه لعدم ممر له لا أن يحمل على أن الدار متصلة بملكه أو شارع كما صورها في المهمات ا ه ز ي
قوله ( بأن كان للدار ممر آخر الخ ) أي أو اتسع الممر بحيث يمكن أن يترك للمشتري منه شيء يمر فيه فتثبت الشفعة في الباقي س ل و ح ل
قوله ( أو أمكنه إحداث الخ ) ظاهره ولو بمؤنة لها وقع لكن قيد شيخنا كابن حجر بقوله ما لم يكن لها وقع ح ل
قوله ( كمبيع ) مثال للمأخوذ
وقوله ومهر أي وشقص جعل مهرا أو كذا ما بعده ويأخذ فيهما الشفيع بمهر المثل وفي صلح الدم بالدية ح ل
قوله ( كالجعل قبل الفراغ من العمل ) كأن جاعله بنصف داره المشتركة على رد عبده فإنه لا يملكه إلا بالفراغ من العمل وإن جرى سبب ملكه وهو المجاعلة وبعد الفراغ من العمل يأخذه بأجرة مثل الرد ح ل
قوله ( وهو مضر ) لأنه يقتضي عدم ثبوت الشفعة فما إذا كان الخيار للمشتري مع أنها تثبت فهو مضر بالنسبة لذلك
وقوله أو لا حاجة إليه وذلك فيما إذا كان الخيار للبائع أو لهما فإن ذلك خرج بقوله يملك فعدم ثبوت الشفعة حينئذ لعدم الملك الطارىء لا لعدم اللزوم كما نبه على ذلك الشرح ا ه ح ف
فقوله لثبوت الشفعة الخ أي فهو مضر
وقوله لا لعدم اللزوم أي فهو غير محتاج إليه فأو للتنويع
قوله ( كما سيأتي ) أي في قوله أو ثبت لمشتر فقط الخ
قوله ( وعدم ثبوتها ) جواب عما يقال يحتاج إليه إذا كان الخيار للبائع أو لهما فإنها لا تثبت لعدم اللزوم فأجاب بما ذكره
وقوله كما سيأتي أي في قوله فلو ثبت لبائع الخ
قوله ( لعدم الملك الطارىء ) هذا خبر عن قوله وعدم ثبوتها
قوله ( وأن لا يبطل نفعه ) أي الشقص المأخوذ
قوله ( بأن يكون بحيث ينتفع به ) ظاهره أنه لو انتفع به من غير ذلك الوجه كأن أمكن جعل الحمام دارين والطاحون كذلك عدم ثبوت الشفعة لأن نفعهما في هذه الحالة ليس من الوجه الذي كان قبل القسمة ولعله غير مراد فالأقرب ثبوت الشفعة في هذه الحالة أخذا من العلة وهي قوله لأن العلة في ثبوت الشفعة في المنقسم دفع ضرر مؤنة القسمة الخ ع ش على م ر قوله ( ينتفع به ) أي القسم الصائر إليه ا ه مرحومي والظاهر أن الضمير راجع للمأخوذ
قوله ( كطاحون ) وهو المكان المعد للطحن وليس المراد به الحجر والخشب فقط فإنهما منقولان وإنما تثبت الشفعة فيهما تبعا للمكان ز ي
وعبارة ع ش قوله كطاحون وحمام وإن أعرضا عن بقائهما على ذلك وقصدا جعلهما دارين وهو ظاهر ما داما على صورة الحمام والطاحون فلو غيرا صورتهما عن ذلك فينبغي اعتبار ما غيرا إليه ا ه
وهو يخالف ما تقدم عنه في حاشيته على م ر
فحرر المعتمد
والظاهر أنه الذي ذكره ع ش المخالف لقول الشرح بأن يكون بحيث ينتفع الخ
قوله ( وذلك ) أي وجه اشتراط أن لا يبطل نفعه ظاهر لأن الخ أي والذي يبطل نفعه بالقسمة لا يقسم فلا ضرر فلا بد من هذه الضميمة للتعليل لينتج المدعي وهو اشتراط أن لا يبطل نفعه المقصود منه بالقسمة لأن التعليل المذكور إنما ينتج ثبوت الشفعة ولا ينتج هذا الاشتراط
قوله ( لدفع ضرر مؤنة القسمة ) أي لو قسم
قوله ( والحاجة ) بالجر عطف على مؤنة والمراد بالحاجة الاحتياج
قوله ( وهذا الضرر الخ ) عبارة شرح الروض قال الرافعي وهذا الضرر وإن كان واقعا قبل البيع لو اقتسم الشريكان لكن كان من حق الراغب في البيع تخليص شريكه ببيعه منه فإذا لم يفعل سلطه الشارع على أخذه منه فعلم أنها لا تثبت إلا فيما يجبر الشريك فيه على القسمة إذا طلبها شريكه
____________________
(3/135)
قوله ( حاصل ) أي لو قسم ح ل
قوله ( ومن حق الراغب فيه ) أي في البيع أن يخلص صاحبه منه أي من الضرر وقضيته أنه لو عرض عليه البيع فأبى ثم باع الأجنبي ليس له أي للشريك الأخذ بالشفعة وليس كذلك وما ذكره حكمة فلا يلزم إطرادها ع ش على م ر
قوله ( بخلاف ما يبطل نفعه ) أي فالشرط أن يكون المأخوذ بالشفعة يتأتى الانتفاع به من الوجه الذي كان ينتفع به فيه
وفي كلام شيخنا ما يفيد أنه لا بد أن يكون كل من المأخوذ وغيره يتأتى الانتفاع به من الوجه الذي كان ينتفع به منه فيتأتى من الحمام حمامان ا ه ح ل وهو غير مسلم لأنه يقتضي أنها لا تثبت لمالك عشر دار صغيرة إذا باع شريكه التسعة الأعشار وليس كذلك بل تثبت له كما نص عليه م ر
والشرح بقوله وبذلك علم الخ
قوله ( وبذلك علم ) أي بقوله وذلك لأن علة الخ ع ش
قوله ( لا عكسه ) أي بأن باع مالك العشر حصته فلا تثبت الشفعة لشريكه لأمنه من القسمة إذ لا فائدة فيها فلا يجاب طالبها لتعنته بخلاف العكس قال ع ش على م ر ما لم يكن مشتري العشر له ملك ملاصق له فتثبت الشفعة حينئذ لصاحب التسعة لأن مشتري العشر حينئذ يجاب لطلب القسمة ا ه
قوله ( يجبر على القسمة ) يعني إذا أراد شريكه الحادث وهو المشتري للتسعة أعشار القسمة يجاب إليها ويجبر مالك العشر إلى القسمة فلذلك يثبت له الأخذ بالشفعة دفعا للضرر
قوله ( كونه شريكا ) وعند الحنفية تثبت للجار الملاصق وكذا المقابل إن كان الطريق التي بينهما غير نافذ والحكم من الحنفي بشفعة الجوار ينفذ ظاهرا وباطنا وكذا الحكم في سائر الفروع المختلف فيها سم
فرع قال شيخنا كابن حجر أراضي مصر كلها وقف لأنها فتحت عنوة فلا شفعة فيها ونوزع فيه ونقل عن شيخنا م ر خلافه وهو الذي جرى عليه الناس في الأعصار ق ل على الجلال وقرره شيخنا وقد لا تثبت للشريك لكن لعارض كولي غير أصل شريك لموليه باع شق محجوره فلا يشفع لأنه متهم بالمحاباة بالثمن وفارق ما لو وكل شريكه فباع فإنه يشفع بأن الموكل متأهل للاعتراض على الوكيل لو قصر س ل
قوله ( لم يوقف ) بأن وهب له أو اشتراه الناظر من ريع الوقف ولم يوقف بخلاف ما إذا وقف على المسجد فليس للناظر أن يأخذ الحصة الأخرى للمسجد ح ل ولعل وجهه أن المسجد ليس شريكا حينئذ لأن الموقوف عليه غير مملوك له والشفعة لا تكون إلا في المملوك تأمل
قوله ( فلا شفعة لغير شريك ) كجار ولو قضى حنفي بها للجار لم ينقض حكمه وحل له الأخذ باطنا وإن كان الآخذ شافعيا شرح م ر
قوله ( فالشفعة للمشتري الأول ) أي بعد لزوم البيع أخذا من قوله بعد لم تثبت إلا بعد لزوم لأنه في زمن خيار البائع ليس مالكا لأن الملك لمن انفرد بالخيار فلا ينافي قوله سابقا وعدم ثبوتها في مدة خيار البائع الخ أو المراد بكون الشفعة له ثبوت حق الأخذ بها لا الأخذ بالفعل كما يؤخذ من ح ل وفيه أن كلامه الآتي في المأخوذ وهو الشقص والكلام هنا في شرط المأخوذ منه فلا يظهر قوله أخذا الخ ولا ينافي هذا قوله سابقا وعدم ثبوتها في زمن خيار البائع الخ لأنه في المأخوذ
قوله ( إن لم يشفع بائعه ) أي إن لم يفسخ البائع البيع ويأخذ بالشفعة أو يقول أخذت بالشفعة ويكون الأخذ بالشفعة فسخا للبيع كما قرره شيخنا العزيزي والظاهر أن هذا لا يحتاج له إلا فيما إذا كان الخيار لهما لأن الشفعة حينئذ موقوفة كما في شرح الروض أما لو كان له أي للبائع وحده فالملك في المبيع له وحده فيأخذه بالشفعة ولا يحتاج لفسخ بيعه ولا يصير أخذه فسخا لبيعه
قوله ( لتقدم سبب ملكه ) أي الأول ز ي
قوله ( وكذا لو باعا مرتبا ) أي لاثنين فإن الشفعة للمشتري الأول لتقدم سبب ملكه وقوله لهما أي وحدهما أو مع المشتريين فقوله ومن المشتري أي فقط وأل جنسية أما إذا كان للمشتري وحده فليس مما نحن فيه لأنه يكون قد تقدم ملكه لا سبب ملكه
____________________
(3/136)
قوله ( وبما تقرر ) أي من قوله فلو باع أحد شريكين الخ
قوله ( فلو ثبت ) مفرع على قوله وإن يملك بعوض ولا يصح أن يكون مفرعا على قوله وشرط في المأخوذ لأنه لا ينبنى عليه بل ينبني على اشتراط كونه مملوكا لأن عدم ثبوت الشفعة قبل اللزوم فيما إذا كان الخيار للبائع لعدم الملك
قوله ( هو أعم ) أي لأنه يشمل خيار المجلس لأنه لا يشترط لثبوته قهرا
قوله ( لم تثبت ) أي لا يوجد الأخذ بها بالفعل إلا بعد لزوم فما تقدم في تقدم السبب في ثبوت الحق بها أي حق الأخذ ح ل
أي فلا منافاة بين قوله هنا لم تثبت وبين قوله سابقا فالشفعة للمشتري الأول كما مر
قوله ( وليحصل الملك ) أي للمشتري لأن الملك في زمن خيار البائع للبائع وفي زمن خيارهما موقوف فلا يحصل للمشتري إلا بعد اللزوم
قوله ( أو لمشتر فقط ثبتت ) أي الشفعة ولا ينتقل الخيار للشفيع خلافا للزركشي فينقطع خيار المشتري ح ل و ز ي
قوله ( ولا يرد بعيب ) وكذا لو وجد البائع بالثمن عيبا لا يرد به
قوله ( لأن حق الشفيع سابق عليه ) أي على الرد ولو رده المشتري قبل طلب الشفيع فله رد الرد ويشفع وحينئذ يتبين بطلانه كما صححه السبكي فالزوائد من الرد إلى رده للمشتري وكالرد بالعيب رده بالإقالة حج
واعتمد شيخنا أن الزوائد للبائع لأن الصحيح أن بأخذه للشفعة يكون فاسخا للرد لا أنه يتبين به بطلان الرد كما هو وجه س ل
قوله ( أيضا لأن حق الشفيع ) قد يقال وحق الرد ثابت أيضا بالبيع فليتأمل سم
وجوابه ما أشار إليه الشارح بأن المدار على ما يتمكن فيه من الرد وهو إنما يتمكن بظهور العيب ع ش
قوله ( لثبوته بالبيع ) وأما حق المشتري فإنما يثبت بالاطلاع على العيب شرح م ر فاندفع قول سم وقد يقال وحق الرد ثابت أيضا بالبيع ا ه
أي لأن العيب موجود في المبيع قبل العقد ووجوده يثبت خيار المشتري في نفس الأمر من حين العقد وحاصل الدفع أن المدار على ما يتمكن به من الرد وهو ظهور العيب ع ش على م ر ملخصا
قوله ( وهو حاصل بأخذ الشفيع ) وحينئذ لو رد قبل أخذ الشفيع هل يتبين بأخذه بالشفعة بطلان الرد أو لا بد من فسخ الرد قبل أخذه بالشفعة فيقول أبطلت الرد وأخذت بالشفعة مشى على الأول الشارح في شرح البهجة ح ل
قوله ( بقدر حصته ) أي بقدر ما يخصها من المشفوع فيوزع المشفوع على الحصتين الباقيتين
وقوله كما لو كان تنظير لقول المتن ولو كان لمشتر الخ أي لو كان الذي اشترى الثلث أجنبيا اشترك مالكا الثلثين في الثلث شيخنا
قوله ( ولا يشترط في ثبوتها ) أي في استحقاقها للشفيع حتى يأخذه ح ل
قوله ( وهو مراد الأصل كغيره بقوله ولا يشترط في التملك ) أي في استحقاق التملك بها كما قاله م ر
وبهذا التقدير اندفع ما قد يقال إن ما هنا مناف لقوله الآتي وشرط في تملك بها الخ أي من أنه لا بد من أحد هذه الأمور ووجه الاندفاع أن ما هنا في ثبوت استحقاقه التملك وما يأتي إنما هو في حصول الملك بعد الاستحقاق كما أشار إليه م ر
قوله ( كالبيع ) بجامع أن في كل تملكا بعوض م ر
قوله ( كالرد بعيب ) أي فإنه لا يشترط حضور البائع ولا رضاه
قال الشوبري ولعل الجامع دفع الضرر
قوله ( في تملك بها ) أي بالشفعة أي في تحقق الملك ووجوده بها ح ل أي تملك الشفيع للشقص وهو بعد الأخذ الآتي ق ل
وعبارة م ر وشرط في حصول الملك بها الخ فليس المراد بالتملك قوله تملكت بالشفعة وإلا كان لا حاجة لقوله الآتي ولفظ يشعر به فهذه شروط لحصول الملك لا لثبوت حقه لأن حقه ثبت بمجرد قوله أنا طالب للشفعة أو أخذت بها وإن لم ير الشقص ولا عرف الثمن تأمل
قوله ( رؤية شفيع الشقص ) أما المأخوذ منه فلا يشترط فيه ذلك ويتصور ذلك في الشراء بالوكالة س ل
قوله ( مما يأتي ) أي في قوله ويمتنع أخذ لجهل ا ه
قوله ( كتملكت ) قال في الخادم ولا يشترط أن يقول بكذا شوبري
____________________
(3/137)
قوله ( أو أخذت بالشفعة ) أي وإن كان قال ذلك عند الطلب قبل وجود هذه الشروط فيعيدها لحصول الملك كما يؤخذ من الروض وعبارته ويشترط في حصول الملك للشفيع بعد رؤية الشقص وعلمه بالثمن أن يقول تملكت بالشفعة أو أخذت بها أو نحوه كاخترت الأخذ بها وإلا كان من باب المعاطاة ولا يكفي أنا طالب ولا يملكه بمجرد اللفظ بل حتى يقبض المشتري العوض أو برضى بذمته
قوله ( بالشفعة ) متعلق بكل من تملكت وأخذت كما يعلم من كلام ح ل في الفصل الآتي عند قوله ويمتنع أخذ بجهل ثمن وسيأتي له هناك أن الشفيع لو عدل عن لفظ الشفعة وقال للمشتري اشتريت منك كذا أو تملكت أو صالحتك عما اشتريت على كذا لم يكن هذا أخذا بالشفعة بل يكون بيعا فيتوقف على رضا المشتري وعلى إيجاب منه متصل بهذا الاستيجاب لأنه قائم مقام القبول
قوله ( مع قبض مشتر ) متعلق بقوله رؤية شفيع الشقص ولفظ يشعر به ولو عطفه بالواو لكان أظهر والمراد أنه يشترط أحد أمور ثلاثة أما قبض المشتري للثمن أو رضاه بذمة الشفيع أو الحكم بها
قوله ( كقبض المبيع ) أي من النقل في المنقول والتخلية والتفريغ في غيره
وقال ح ل المراد بالمبيع الشقص أي كما أنه لا بد من صحة الأخذ من قبض المشتري الشقص إذ لو أخذ الشريك بالشفعة قبل قبض المشتري للشقص لكان أخذه شراء ما لم يقبض وهو لا يصح هذا هو المراد من العبارة
وفي شرح م ر خلافه وعبارته للشفيع إجبار المشتري على قبض الشقص حتى يأخذه منه وله أخذه من البائع ويقوم قبضه مقام قبض المشتري ا ه
قال الرشيدي عليه قوله ويوم الخ أشار به إلى دفع ما علل به ابن حجر ما اختاره من تعيين إجبار المشتري من قوله لأن أخذه من يد البائع يفضي إلى سقوط الشفعة لأن به يفوت حق التسليم المستحق للمشتري فيبطل البيع وتسقط الشفعة به ووجه الرد ان قبض الشفيع قائم مقام قبض المشتري فلا يرد ما قاله ا ه
قوله ( خلى الشفيع بينهما ) أي بحيث يتمكن من قبضه أي فلو أنكر المشتري وضع الشفيع الثمن بين يديه صدق المشتري بالنسبة لبقاء الثمن في جهة الشفيع ويصدق الشفيع في الوضع حتى لا يسقط حقه من الشفعة لأنها تثبت بالبيع والمشتري يريد إسقاطها بعدم مبادرة الشفيع ع ش على م ر
قوله ( أو مع رضاه ) لو أبرأه من الثمن فهل يكون ذلك صحيحا لأن الإبراء يتضمن الرضا فيكون بمنزلته قال ابن الرفعة فيه احتمالان أقواهما نعم سم
أقول فيه بحث لأن الرضا من غير لفظ لا يفيد والدال عليه هنا لفظ الإبراء وبه يحصل الملك فيكون مفاد هذا اللفظ الملك والإبراء معا مع أن صحة الإبراء تتوقف على سبق الملك وقد يجاب بأن المراد أن البراءة تقوم مقام الرضا لا أنها صحيحة في نفسها كذا رأيت بخط شيخنا البرلسي
وفي شرح الإرشاد لشيخنا ما يوافق هذا الجواب حيث قال لو امتنع المشتري من تسلمه أي تسلم العوض خلى الشفيع بينهما أو رفع للقاضي ليلزم التسلم أو يقبضه عنه ولم يخيروه هنا بين القبض والإبراء كغيره من الديون لأن الإبراء إنما يكون بعد ثبوت دين ولا دين بعد أي الآن لكن هل يكون إبراؤه بمنزلة الرضا بذمته قال ابن الرفعة فيه احتمالان أقواهما نعم سم
قوله ( أو مع حكم له بها ) أي بحصول الملك بها أي ولا ربا في العوض أيضا فقوله ولا ربا راجع لقوله أيضا بناء على أن القيد المتوسط يرجع لما بعده أيضا وكان الأولى تأخيره شيخنا
قوله ( أي بالشفعة ) أي بثبوت حق الشفعة لا بالملك قاله ابن الرفعة والإمام والغزالي قال الأسنوي وهو مقتضى كلام الرافعي والنووي ا ه
أقول هو في الحقيقة إيضاح لكلام الأصحاب وإفصاح عن مرادهم لأن تسمى الشفعة حق التملك كما صرح به الشارح وغيره فيصير معنى قول الأصحاب أو القضاء بالشفعة القضاء بحق التملك ووجهه من حيث المعنى ما قال هؤلاء الأئمة أن القضاء إنما يكون بشيء سابق والسابق حق التملك لا التملك فإنه لا يحصل بمجرد اللفظ ا ه سم قوله ( وطلبه ) أي الحكم بالملك بالشفعة وإن امتنع المشتري من قبض الثمن أو من رضاه بذمته ح ل
____________________
(3/138)
قوله ( والثمن من الآخر ) أي من النقد الآخر أي من غير جنس الذي فيها إذ لو كان منه لكان من مد عجوة ودرهم فلا يصح
قوله ( وخرج بالثلاثة ) هي قوله مع قبض مشتر الخ
وقوله أو مع رضاه الخ
وقوله أو مع حكم له بها الخ ع ش
قوله ( فلا يملك به ) أي ولو مع فقد الحاكم ق ل
قوله ( لم يكن له أن يتسلمه ) قد يشكل بوجوب تسليم البائع أولا في البيع في الذمة إلا أن يفرق بأنه هنا لما حصل التملك قهرا لم يناسب التسليم قهرا أيضا لأنه إجحاف سم
قوله ( حتى يؤدي الثمن ) انظر وجهه إذا رضي بذمته
وعبارة ح ل قوله لم يكن له أن يتسلمه أي أن يستقل بالتسلم أي لأن الغرض أنه حال وفي الثمن الحال ليس له أن يستقل بالقبض فلو قبض ليس له أن يتصرف فيه ا ه
قوله ( وإذا لم يحضر الثمن وقت التملك ) أي فيما إذا تملكه بغير الأول كما هو صريح عبارة م ر وعبارته وإذا ملك الشقص بغير تسليم لم يتسلمه حتى يؤديه فإن لم يؤده أمهل ثلاثة أيام إلى آخر ما قال الشارح
قوله ( أمهل ) أي وجوبا ثلاثة أيام أي غير يوم العقد ع ش
قوله ( فسخ القاضي تملكه ) ويعود للمشتري بلا عقد ثان فيما يظهر تأمل
فصل فيما يؤخذ به الشقص المشفوع أي في بيان بدل الشقص الذي يؤخذ به وعبارة ابن حجر فصل في بيان بدل الشقص الذي يؤخذ به والاختلاف في قدر الثمن وكيفية أخذ الشركاء إذا تعددوا أو تعدد الشقص وغير ذلك انتهى
فقول الشارح مع ما يأتي معهما أي من قوله وإذا استحق فإن كان معينا إلى آخر الفصل
قوله ( يأخذ ) أي الشفيع أي إذا أراد الأخذ بالشفعة فليأخذ الخ
وليس المراد أنه يجب عليه الأخذ أو يسن ع ش
قوله ( في عوض ) هي بمعنى الباء متعلقة بمحذوف تقديره الشقص المملوك بعوض مثلي سواء كان الملك بشراء أو غيره ع ش
قوله ( كنقد ) أي ولو مغشوشا حيث راج والمراد به ما كان مسبوكا على صورة خاصة يتعارفونها فيما بينهم سواء كان على صورة الدراهم أو الدنانير المشهورة أم لا ع ش
قوله ( بمثله ) أي وإن لم تكن له قيمة بل وإن أبطله السلطان كما يؤخذ من نظائره ومحل أخذه بمثله ما لم يرجع المثل للشفيع فإن وجد في ملك الشفيع قبل الأخذ تعين الأخذ به شرح م ر
والمراد بمثله ولو وزنا بأن قدر المثلي بغير معياره الشرعي كقنطار بر فيأخذ بمثله وزنا ح ل ولو كان الثمن خمرا كأن كان البائع ذميا والمشتري كذلك ماذا يلزم الشفيع المسلم برماوي والظاهر أن يقال فيه يأخذ بدل ما ذكر بتقدير كونه ما لا عندنا بأن يقدر الخمر خلا لا عصيرا والخنزير بقرة أو شاة أخذا مما قالوه في تفريق الصفقة وفيما لو نكحها بخمر في الكفر ولم تقبضه ثم أسلمت من أنه يرجع لمهر المثل أو يقال لا شفعة لأن المسلم يرى أن لا بيع حينئذ كل محتمل
قال ع ش على م ر والأقرب عندي الثاني لما ذكر فراجعه وظاهره ولو اختلفت قيمة المثل بأن اشترى نصف دار بمكة بحب غال فللشفيع أخذه بمصر بقدر ذلك الحب وإن رخص جدا ويوجه بأن ذلك القدر هو الذي لزم بالعقد م ر وانظر في عكس المثال هل يرجع لقيمة بلد العقد كما في القرض والغصب سم على حج
أقول لا وجه للتردد في عكس المثال مع تسليم الشق الأول بل قد يتوقف في كل منهما بأن قياس الغصب والقرض وغيرهما أن العبرة بمحل العقد حيث كان لنقله مؤنة فتعتبر قيمته حيث ظفر به في غير محله ع ش على م ر
قوله ( إن تيسر ) أي حال الأخذ م ر لأنه أقرب إلى حقه وضابط التيسر ما دون مرحلتين
وقوله وإلا أي وإن لم يتيسر بأن فقد حسا أو شرعا كأن وجد بأكثر من ثمن مثله والمراد بثمن مثله ما يرغب به في ذلك الوقت فلا ينافي أنه يكلف تحصيل المثل حيث كان موجودا ولو زاد سعره برماوي
قوله ( وإلا فبقيمته ) أي وقت العقد أخذا مما يأتي في المتقوم ولو قيل بأقل القيمة من وقت العقد إلى وقت القبض لم يكن بعيدا ونقل بالدرس عن الزيادي الأول لكن في حج فإن انقطع المثل وقت الأخذ أخذ بقيمته حينئذ ع ش
قوله ( ومتقوم بقيمته ) المراد بها هنا غير ما ذكر في الغصب بدليل أنه يأخذ في النكاح والخلع بمهر المثل
____________________
(3/139)
وفي الصلح عن الدم بالدية وكل منهما لا يقال له في العرف قيمة شرح م ر
قوله ( كعبد وثوب ) أي بأن اشترى الشقص بعبد أو ثوب أي وبضع في النكاح والخلع وغيرهما كأجرة وصلح دم م ر ولو جعله رأس مال سلم أخذه بمثل السلم فيه إن كان مثليا وبقيمته إن كان متقوما ولو حط عن المشتري بعض الثمن قبل اللزوم انحط عن الشفيع أوكله فلا شفعة إذ لا بيع س ل
قوله ( كما في الغصب ) راجع للشقين
وعبارة شرح الروض واعتبارهم المثل والقيمة فيما ذكر مقيس على الغصب انتهت
قال في شرح الإرشاد ومنه يؤخذ أنه يأتي هنا نظير ما مر فيما لو ظفر الشفيع بالمشتري ببلد أخرى وأخذ فيه وهو أنه يأخذ بالمثل ويجبر المشتري على قبضه هناك إن لم يكن لنقله مؤنة والطريق آمن وإلا أخذ بالقيمة لحصول الضرر بقبض المثل وأن القيمة حيث أخذت تكون للفيصولة
قوله ( لأنه وقت ثبوت الشفعة ) أي ثبوت سببها فلا يرد أن الشفعة إنما تثبت بعد لزوم العقد من جهة البائع ع ش
قوله ( في ملك المأخوذ منه ) أي بطريق الأصالة وهو البائع ومن ثم وقع في بعض النسخ ولأن ما زاد زاد في ملك البائع وفي الصداق إذا كان شقصا الزوج وفي عوض الخلع الزوجة وليس المراد بالمأخوذ منه المشتري كما هو المتبادر لأنه يوهم أن المعتبر قيمة الشقص لا عوضه وليس كذلك ح ل و ز ي فالمراد بالمأخوذ منه ما يشمل البائع والزوج في النكاح والزوجة في الخلع لأنه يقال في الصداق إذا كان شقصا مشفوعا وأخذه الشريك بمهر مثلها وقت العقد وزاد مهر مثلها بعد العقد أن ما زاد زاد في ملك المأخوذ منه أصالة أي بطريق الأصالة وهو الزوج لأنه ملك منفعة البضع وقت العقد وما زاد بعده زاد في ملكه فلا يعتبر ويقال أيضا إذا كان الشقص عوض خلع إن ما زاد زاد في ملك المأخوذ منه بطريق الأصالة وهو الزوجة لأنها ملكت منفعة بضعها برماوي فالمراد بالمأخوذ منه مالك الشقص أولا والبضع متقوم وقيمته مهر المثل وهو يكون للزوج في الخلع وللمرأة في النكاح
قوله ( وبذلك ) أي وباعتبار القيمة وقت العقد ع ش أي مع بيان العقد بقوله في بيع ونكاح
قوله ( مهل المثل ) ويشترط أن يكون معلوما للشفيع سم
قوله ( ويجب في المتعة متعة مثلها ) أي يوم الإمتاع ويؤخذ في الإجارة بأجرة مثل مدتها وفي الجعالة بعد العمل بأجرة مثله وفي القرض بقيمته وقت العقد وإن كان المقترض يرد المثل صورة وفي صلح العمد بقيمة الإبل يوم الجناية على المعتمد عند شيخنا كما مر ق ل على الجلال
قوله ( ولو اختلفا ) أي لشفيع والمشتري في قدر القيمة التي بذلها أي بذل متقومها
وفي ع ش ولو اختلفا في قدر القيمة بعد تلف الثمن
قوله ( صدق المأخوذ منه ) وهو المشتري لأنه أعلم بما باشره ع ش
وخولفت القاعدة من تصديق الغارم وهو هنا الشفيع لأنه متهم
وأيضا فمحل القاعدة إذا كان الغرم في مقابلة شيء تلف وما هنا ليس كذلك
قوله ( وخير الخ ) وهذا مستثنى من كون طلب الشفعة على الفور
وقوله في مؤجل ولا يلزمه حينئذ إعلام المشتري بالطلب م ر
قوله ( وبين صبر إلى المحل ) لو اختار الصبر ثم عن له أن يعجل ويأخذ كان له ذلك إن لم يكن الزمن زمن نهب يخشى منه ضياع الثمن المعجل شرح م ر
قوله ( دفعا للضرر من الجانبين ) أي جانب المشتري وجانب الشفيع ولا يسقط حق الشفيع بتأخيره لعذره ا ط ف
قوله ( لأنه ) علة للعلة
قوله ( أضر بالمأخوذ منه ) عبارة م ر أضر بالمشتري
وقال ع ش قوله أضر بالمأخوذ منه وهو المشتري فيكون معنى قوله لاختلاف الذمم أي ذمة الشفيع والمشتري أنه لا يلزم المشتري الرضا بذمة الشفيع كما رضي البائع بذمته لأنه ربما كانت ذمة الشفيع صعبة بخلاف ذمته هو فإن البائع يرضى بها لكونها سهلة وهذا هو الظاهر لأن الشفيع في هذه الحالة يدفع المؤجل للمشتري والمشتري يدفع للبائع شيخنا
قوله ( بنظيره ) أي المؤجل أي قدره ومن في قوله من الحال بيانية أي الذي هو أي النظير حال ولو قال بنظيره حالا وأسقط من لكان أولى وأخصر تأمل
قوله ( وعلم بذلك )
____________________
(3/140)
أي بقوله أضر بالمأخوذ منه الخ
وقوله المأخوذ منه أي المشتري
قوله ( لم يخير ) أي بل يجبر على الأخذ حالا أو يترك حقه من الشفعة ع ش
قوله ( وهو الأصح ) لرضاه بالضرر ولو كان الثمن منجما فالحكم فيه كالمؤجل فيعجل أو يصبر حتى يحل كله وليس له كلما حل نجم أن يعطيه ويأخذ بقدره لما فيه من تفريق الصفقة على المشتري ز ي
و س ل
قوله ( وتعبيري بما ذكر ) أي بقوله وقت العقد مع بيانه من بيع ونكاح وخلع
وقوله أعم أي لشموله البيع والمتعة والصلح عن دم العمد وغير ذلك
قوله ( ولو بيع مثلا ) أي فمثل البيع غيره من الصداق والخلع وعليه فلا أتى بعبارة شاملة للبيع وغيره وادعى العموم كعادته كاتبه ا ط ف
قوله ( وقوله الأصل ) عبارته أخذ بحصته من القيمة ويجاب بأنه على حذف مضافين أي بمثل نسبة حصته من القيمة أي بقدرها من الثمن وحيث كان كذلك فالحكم عليه بأنه سبق قلم مما لا ينبغي ا ه بابلي
قوله ( بأربعة أخماس الثمن ) وهو مائة وستون في هذا المثال ع ش
قوله ( عالما بالحال ) هذا جرى على الغالب بل مثل العلم بالحال الجهل وحينئذ لا يحسن قوله وبهذا الخ ح ل فالأولى أن يعلل بقوله لأنه المورط لنفسه كما علل به م ر حيث لم يبحث عن الأخذ بالشفعة
قوله ( وبهذا ) أي بقوله عالما بالحال فارق أي ما هنا من أخذ شيء وترك آخر
وقوله من امتناع أفراد المعيب بالرد أي فليس له أخذ شيء وترك آخر كما هنا
وعبارة ز ي وبهذا فارق أي إن اعتبرنا مفهوم قوله عالما بالحال أما إذا لم يعتبر مفهومه فلا فرق بين المسألتين
قوله ( ويمتنع أخذ الخ ) هذا شروع في ذكر صور مما يكون حيلة في منع الأخذ بالشفعة وإن كانت الحيلة في ذلك مكروهة قبل الثبوت وحرا ما بعده سلطان
قوله ( بجزاف ) الجزاف بيع الشيء وشراؤه بلا كيل ولا وزن وهو يرجع الى المساهلة قال الجوهري هو فارسي معرب وهو مثلث الجيم
قوله ( وتلف الثمن ) فإن لم يتلف الثمن ضبط وأخذ الشفيع بقدره فإن كان غائبا لم يكلف البائع إحضاره ولا الإخبار بقيمته سم
قوله ( أو كان غائبا ) أي الثمن وقوله فيهما أي فيما إذا تلف وفيما إذا كان غائبا فإن علم قدره فيهما أخذ به وعبارة ح ل قوله أو كان غائبا أي عن المجلس ولا يكلف المشتري إحضاره لكن في شرح الروض وتعذر علم ذلك في الغيبة
قوله ( لم تسمع ) وسبيله أن يبين قدرا بعد قدر وهكذا ويحلف عليه سم
قوله ( لأنه لم يدع حقا له ) أي لأنه لا حق له في القدر المطلق وفيه أنه سبب لثبوت حق له وهو الشفعة فكان الأظهر أن يقول لأن الدعوى غير معينة مع أن التعيين شرط لها شيخنا
قوله ( وحلف مشتر في جهله به ) ومثله في الحكم ما لو قال نسيت القدر سم
وعبارة س ل قوله في جهله به وحينئذ تسقط الشفعة
وقال القاضي توقف واعتمده السبكي ا ه
قال الحلبي ولا تقبل شهادة البائع للمشتري ولا للشفيع لأنها شهادة على فعل نفسه
قوله ( وقد ادعى الشفيع قدرا ) أي وقال المشتري لم يكن الثمن معلوم القدر عندي أي لا أعلم قدره
وقوله وفي قدره صورتها ادعى الشفيع أن المشتري اشتراه بقدر معين كعشر فادعى المشتري أنه اشتراه بقدر آخر أكثر منه كخمسة عشر فتأمل
قال م ر في شرحه فإن نكل حلف الشفيع وأخذ بما حلف عليه ا ه
قوله ( وفي عدم الشركة ) عبارة المنهاج أو أنكر كون الطالب شريكا قال م ر فيحلف على نفي العلم بشركته ظاهره وإن كان شريكا في نفس الأمر وفيه نظر فإن نكل حلف الطالب بتا وأخذ
قوله ( وفي عدم الشراء ) عبارة المنهاج مع شرح م ر وكذا لو أنكر المشتري في زعم الشفيع الشراء وإن كان الشقص في يده
قوله ( في غير الأولى ) وغير الأول هي قوله وفي قدره الخ
وقوله في الأولى أي وهي قوله وحلف مشتر في جهله الخ وقوله والثالثة وهي قوله وفي عدم الشركة
وقوله على نفي علمه بذلك أي بأن يقول في الأولى والله لا أعلم قدره فلو أقام الشفيع بينة بقدر الثمن فالوجه قبولها واستحقاق الأخذ يقول في الثالثة والله لا أعلم كونك شريكا سم
قوله ( فيحلف في الأولى ) هي ما إذا ادعى الجهل بقدره والثالثة وهي عدم
____________________
(3/141)
الشركة ولا يحلف في الأولى أي لا يكفيه ذلك ويحلف في الثانية وهي قوله وفي قدره وحيث سمعت دعواه فلا بد أن يقول وأستحق عليك الأخذ بالشفعة لما سيأتي أن الدعوى لا بد أن تكون ملزمة ح ل و ز ي
قوله ( ويحلف في الثانية أن هذا قدر الثمن ) ولا يقال القياس تصديق الشفيع لأنه غارم
لأنا نقول ذاك محله فيما إذا غرم في مقابلة التلف وما هنا بخلافه لأنه يغرم ليأخذ الشقص س ل
قوله ( فإن أقر البائع بها ) أي في الرابعة ا ه ح ل
قوله ( أي أو نحوهما ) كمؤجر وأي في هذا المقام ليست تفسيرية لأنها تكون بيانا لما قبلها فالظاهر أنها مزيدة لتمييز ما قبلها عما بعدها بأن يكونا مقالتين فيريد جمعهما شوبري
قوله ( كعكسه ) أي كما لا يبطل حق المشتري بإنكار الشفيع ز ي
قوله ( وسلم الثمن له أي للبائع ) فلو امتنع من قبضه من الشفيع كان له مطالبته المشتري به في أحد وجهين رجحه الشيخ رحمه الله تعالى وهو الأوجه وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى لأن ماله قد يكون أبعد عن الشبهة شرح م ر
وحينئذ يبقى الثمن في يد الشفيع حتى يطالبه به البائع أو المشتري
قوله ( لأنه ) أي الشفيع تلقى الملك منه أي البائع أي لأنه بإقرار البائع له كأنه تلقى الملك منه وإن كان في الحقيقة إنما تلقاه من المشتري س ل
قوله ( وإلا ترك بيد الشفيع ) نعم لو عاد وصدقه سلم إليه بغير إقرار جديد أي من البائع بالبيع وفارق ما مر بأن ما هنا معاوضة فقوى جانبه شرح م ر
هذا وكان الأولى للشارح أن يقول إنه في ذمته لأنه لا يتعين إلا بالقبض وهو لم يقبض كما قاله س ل إلا أن يجاب بحمل كلام الشارح على ما إذا أخذ الشفيع بقدر معين بمشاهدة كما قاله سم
أو عاد الثمن من البائع إلى الشفيع بنحو هبة فإنه يتعين الأخذ به واغتفر للشفيع التصرف في الشقص مع بقاء الثمن في ذمته لعذره لعدم مستحق معين له وبه يفرق بينه وبين ما مر من توقف تصرفه على أداء الثمن ويؤيد ذلك ما فرق به بعضهم بأن المشتري هناك معترف بالشراء وهنا بخلافه شرح م ر
قوله ( فيما مر في الإقرار ) أي فيما إذا أقر بشيء لشخص وكذبه فإنه يترك في يد المقر
قوله ( أي ظهر مستحقا ) أي ببينة أو تصادق البائع والمشتري والشفيع كما قاله المتولي شرح م ر
قوله ( معينا ) أي في العقد أو في مجلسه كما يؤخذ من ع ش
قوله ( ودفع عما فيها ) أي بعد مفارقة المجلس أخذا من قولهم الواقع في المجلس كالواقع في صلب العقد أما لو دفعه في المجلس فيتعين بطلان لبيع والشفعة ع ش
قوله ( وفيه احتمال ظاهر ) وهو أن يأخذ منه مثل ما دفع
قوله ( قيمته سليما ) ضعيف قوله ( قال ) أي البلقيني قوله ( فالتغليط بالمثلي ) أي إذا كان الإمام غلط البغوي في قوله على الشفيع قيمة البعد المعيب سليما مع كون العبد متقوما فتغليطه له في قوله على الشفيع دفع الجيد بدلا عن الرديء مفهوم بالأولى ووجه الأولوية أن العيب في المتقوم يمكن زواله بخلاف الرداءة في المثلي شيخنا ح ف
قوله ( اعتبار ما ظهر ) هو الرديء في الأول والمعيب في الثاني ع ش لكنه مسلم في الثاني دون الأول لما تقدم عن البغوي أن المعتمد أن له أن يأخذ الجيد عن الرديء ا ه قال شيخنا يمكن فالفرق بينهما بأن ضرر الرديء أكثر من ضرر المعيب إذ لا يلزم من العيب الرداءة فلزمه قبول قيمة المعيب دون الرديء ا ه شوبري
ويفرق أيضا بأن الرداءة وصف لازم والعيب يطرأ ويزول
____________________
(3/142)
س ل
قوله ( ولشفيع فسخه بأخذ الخ ) هذا إذا أخذ من المشتري الأول وقوله وله أخذ بما فيه شفعة أي من المشتري الثاني والحاصل أنه يتخير بين الأخذ من الأول والثاني لكن إن أخذ من الأول يبطل بهذا الأخذ تصرفه ولا يتقيد بكونه فيه شفعة وإن أخذ من الثاني لم يبطل التصرف الأول ويتقيد الأخذ بكون التصرف مع الثاني فيه شفعة فتأمل وإذا كان التصرف إجارة وأمضاها الشفيع فالأجرة للمشتري شرح م ر
وقوله وأمضاها الشفيع أي بأن طلب الأخذ بالشفعة الآن وأخر التملك إلى انقضاء مدة الإجارة ثم أخذه فالأجرة للمشتري لحصولها في ملكه
وعبارة العباب أي أو تصرف المشتري بما لا يزيل ملكه كرهن وإجارة فإن أخر الشفيع الأخذ لزوالهما بطل حقه وإن شفع بطل الرهن لا الإجارة فإن فسخها فذاك وإن أقرها فالأجرة للمشتري
قوله ( بأخذ للشقص ) الباء سببية أو للتصوير كما يدل عليه عبارة م ر ونصها وليس المراد الفسخ ثم الأخذ بالشفعة بل المراد الأخذ بها وإن لم يتقدمه لفظ فسخ يكون فسخا كما استنبطه في المطلب من كلامهم خلافا لما يقتضيه كلام أصل الروضة
قوله ( وله أخذ بما فيه شفعة ) أي للشفيع أخذ بتصرف فيه شفعة أي بعوض تصرف فيه شفعة كبيع كأن باع أحد الشريكين حصته لزيد مثلا مثلا ثم باعها زيد لعمرو مثلا فللشريك الآخر الأخذ بالشفعة من المشتري الثاني الذي هو عمرو بالثمن الذي اشترى به عمرو لأنه ربما كان أقل من الثمن الذي اشترى به زيد أما ما لا شفعة فيه كأن وقفه زيد فيأخذ بالثمن الذي اشتراه به زيد كما قرره شيخنا رحمه الله
قوله ( لذلك ) أي لأن حقه سابق على هذا التصرف ز ي ع ش
قوله ( ولو استحقها جمع ) أي على أجنبي أو على أحدهم بأن كان المشتري منهم أو من غيرهم وليس هذا مكررا مع قوله قبل ولو كان لمشتر حصة اشترك مع الشفيع إذ ليس في تلك تعدد الشفيع والمشتري هناك لا يأخذ مع الشفيع بها بل بشرائه الأصلي شيخنا
قوله ( بعدد الرؤوس ) أي قياسا على سريان العتق وهو ضعيف وفرق الأول بأن العتق من باب الإتلاف فلو مات شفيعان كل منهما عن ولدين فعفا أحد الولدين انتقل حقه لأخيه فله نصف المشفوع كالولدين الآخرين
وقول بعضهم يكون المشفوع بينهم أثلاثا لعله مبني على اعتبار الرؤوس فراجعه ا ه ق ل
قوله ( إن الأول خلاف مذهب الإمام الشافعي ) لأنه لما حكى القولين في الأم قال والقول الثاني أنهم في الشفعة سواء وبهذا القول أقول ا ه ح ل ولعله رجع عنه
قوله ( ثم باقيها الآخر ) خرج بثم ما لو وقعا معا فالشفعة فيهما للأول وحده ح ل و ق ل
قوله ( فإن عفا شاركه ) أي إن كان العفو بعد البيع الثاني فإن كان قبله اشتركا فيه جزما شرح م ر
قوله ( ولو عفا أحد شفيعين الخ ) ولو اختلف الشفيع والمشتري في العفو عن الأخذ صدق الشفيع لأن الأصل بقاء حقه وعدم العفو ع ش على م ر
قوله ( أخر الأخذ إلى حضور الغائب ) ولا يلزمه إعلام المشتري بأنه طالب لها ق ل
قوله ( لعذره ) أي الحاضر في أن لا يأخذ أي الحاضر ما أي جزءا يؤخذ منه لو حضر الغائب وأخذ أي لعذر الحاضر في عدم أخذه الآن الشقص الذي يأخذه من الغائب لو حضر
وعبارة م ر لظهور عذره لأن له غرضا في ترك ما يؤخذ منه
قوله ( شاركه ) أي قهرا بالشفعة
قوله ( فليس للحاضر الاقتصار الخ ) فلو قال لا آخذ إلا حصتي سقط حقه ح ل و م ر
وينبغي تقييده بما إذا كان عالما بذلك ع ش على م ر
وقال العناني وإن رضي المشتري وإن اقتضى التعليل المذكور خلافه وغاية الأمر أنه تعليل قاصر أو جرى على الغالب ا ه سم على حج ع ش على م ر
قوله ( لئلا تتبعض الصفقة على المشتري ) وإن رضي
____________________
(3/143)
المشتري بذلك لأن العلة تفريق الصفقة كما قاله حج وشيخنا في الشارح
ونقل عن شيخنا في درسه أنه يجوز مع الرضا لأن المنع كان لحق المشتري وقد زال برضاه ح ل
قوله ( وتتعدد الشفعة الخ )
قاعدة العبرة في اتحاد العقد وتعدد بالوكيل إلا في الشفعة والرهن فالعبرة فيهما بالموكل ع ش على م ر
قوله ( بتعدد الصفقة ) لتعددها ثلاث صور ذكر منها ثنتين وترك ثالثة وهي التعدد بتفصيل الثمن
وفي ق ل على الجلال قوله بتعدد البائع الخ
ولو اشترى اثنان من اثنين فللشفيع أخذ ربع المبيع لأنها أربعة عقود ولو اشترى ربع شقص بكذا وربعه بكذا فللشفيع أخذ أحد الربعين ولو باع نصف كل من دارين فللمالك الشريك في كل دار أخذ ما بيع منها دون الأخرى وإن اتحد مالكهما ولو باع وكيل عن مالكين حصتيهما من دار فللشفيع أخذ حصة أحد المالكين دون الآخر ا ه
قوله ( فلو اشترى اثنان الخ ) المثال الأول لتعدد الصفقة بتعدد المشتري والثاني لتعددها بتعدد البائع
والثالث لتعدد الشقص
قوله ( وطلبها كرد بعيب ) بأن يأخذ في السبب كسير لمحل المشتري أو للحاكم ويقول أنا طالب للشفعة أو أخذت بالشفعة وإن كان لا يحصل الملك بمجرد ذلك بل حتى توجد الشروط المتقدمة في قوله وشرط في تملك الخ إذ المراد بالتملك حصول الملك كما عبر به م ر
فرع اتفقا على الطلب لكن قال المشتري إنه لم يبادر به فسقط حقه
وقال الشفيع بل بادرت فينبغي تصديق الشفيع لأن الظاهر صحة الأخذ فلو أقاما بينتين فالوجه تقديم بينة الشفيع لأنها مثبتة ومعها زيادة علم بالفور ا ه شوبري
قوله ( وما يتبعه ) أي من الرفع للحاكم أو المشتري ومن الإشهاد ومن التوكيل وقد لا يجب الفور كأن غاب أحد الشريكين أو أخر لإدراك زرع أو ليعلم قدر الثمن أو لجهله بأن له الشفعة أو بأنها على الفور وهو ممن يخفى عليه ذلك ح ل
قوله ( لأنها حق ) أشار إلى أن الفورية في الأخذ باللفظ وأما التملك المتوقف على دفع الثمن أو غيره مما مر فهو على التراخي على المعتمد ق ل على الجلال
قوله ( بعد علمه ) ولو بالإخبار وخرج بالعلم ما لو لم يعلم فلا يسقط حقه وإن طال الزمن بشهور أو سنين وللمولى عليه الأخذ بعد كماله وإن عفا وليه ق ل
قوله ( فلا يضر نحو صلاة الخ ) ولو نفلا مطلقا له الزيادة فيه إلى حد لا يعد به مقصرا ح ل و ق ل
قوله ( أقوى من تسلط الخ ) وجه القوة أن للشفيع فسخ تصرفات المشتري بالأخذ وليس للمشتري فسخ تصرفات البائع في الثمن بل يأخذ بدله إذا خرج عن ملك البائع كما أفاده ح ل و س ل
قوله ( فيلزمه لعذر توكيل ) تفريع على قوله كرد بعيب
قال م ر ويجوز للقادر أيضا التوكيل وفرضهم ذلك عند العجز إنما هو لتعينه حينئذ طريقا لا لامتناعه مع القدرة على الطلب بنفسه
قوله ( وغيبة عن بلد المشتري ) أي بحيث تعد غيبته حائلة بينه وبين مباشرة الطلب كما جزم به السبكي شرح م ر
قوله ( لزمه إشهاد ) أي لرجلين أو رجل وامرأتين أو لرجل ليحلف معه على الراجح كما أشار إلى ذلك بحذف المتعلق ز ي
قال ح ل وظاهره وإن كان قاضي البلد لا يرى ذلك
وقال س ل وقيل لا يكفي الأخير لأن بعض القضاة لا يقبله فلم يستوثق لنفسه
قوله ( لانتظار إدراك الزرع ) وعذره في هذا التأخير أنه لا ينتفع بالأرض قبل الإدراك والحصاد وفي جواز التأخير إلى أوان جذاذ الثمرة فيما إذا كان في الشقص شجر عليه ثمرة لا تستحق بالشفعة وجهان أرجحهما كما قاله الزركشي المنع والفرق أن الثمرة لا تمنع من الانتفاع بالمأخوذ بخلاف الزرع ويمكن حمل الجواز على ما لو كانت المنفعة تنقص بها مع بقائه والمنع على خلافه شرح م ر
قوله ( إدراك الزرع ) أي كله فلو أدرك بعضه دون بعض لا يكلف أخذ ما أدرك لما فيه من المشقة عليه ع ش وله الأخذ حالا لكن يجب عليه تبقية الزرع إلى إدراكه من غيره أجرة ا ه ح ف
قوله ( فإن ترك مقدوره الخ ) تفريع على قوله فيلزمه لعذر
____________________
(3/144)
توكيل فإشهاد
وقوله أو أخر لتكذيبه ثقة أخبره بالبيع تفريع على قوله وطلبها كرد بعيب
قوله ( أخبره بالبيع ) بخلاف ما لو كذبه في تعيين المشتري أو في جنس الثمن أو نوعه أو حلوله أو في قدر المبيع فإنه لا يبطل حقه ح ل
قوله ( أو باع حصته ) أو وهبها قال الأذرعي هل الإيصاء بحصته أو ببعضها كالهبة لم أر فيه نصا م ر شوبري
قوله ( لتقصيره في الأوليين ) هما قوله فإن ترك مقدوره منهما
وقوله أو أخر لتكذيبه ثقة
والثالثة هي قوله ما لو باع حصته لو جاهلا والرابعة هي قوله أو باع بعضها عالما بالشفعة ع ش
قوله ( الجاهل لعذره ) سواء كان جهله بالبيع أو ثبوت الشفعة مع علمه بالبيع قال الزركشي
ولم يصرحوا بالثانية شوبري
قوله ( فسلم عليه ) أي وكان ممن يشرع عليه السلام أخذا من العلة وإلا كفاسق بطل حقه إن علم بحاله نعم لو وجد المشتري يقضي حاجته أو يجامع فله تأخير الطالب إلى فراغه قاله شيخنا م ر ق ل
قوله ( أو بارك له في صفقته ) أو سأله عن الثمن وإن كان عالما به أو سلم عليه وبارك له وسأله كما صرح به في حواشي شرح الروض خلافا لما يوهمه ظاهر بعبير المصنف كغيره بأو شوبري ويمكن أن تكون أو في كلامه مانعة خلو فتجوز الجمع فتشمل ما ذكر ثم رأيت ق ل على الجلال صرح بذلك والله أعلم
كتاب القراض قوله ( سمي بذلك ) الضمير راجع للمعنى الشرعي الآتي فكان عليه أن يقدمه ثم يقول سمي الخ
قوله ( ويسمى أيضا مضاربة ) لاشتماله غالبا على الضرب في الأرض الذي هو السفر قال تعالى { وإذا ضربتم في الأرض } أي سافرتم ح ل
وهذه لغة أهل العراق والأولى لغة أهل الحجاز
قوله ( والحاجة ) أي من المالك والعامل لأن العامل قد لا يملك مالا والمالك قد لا يحسن التصرف فيحتاج الأول إلى مال والثاني إلى عامل وعبارة حج وهو قياس المساقاة بجامع أن في كل العمل في شيء ببعض نمائه مع جهالة العوض ولذا اتحدا في أكثر الأحكام وكان قضية ذلك تقديمها عليه وكأن عكسهم لذلك إنما هو لأنه أكثر وأشهر أيضا فهي تشبه الإجازة في اللزوم والتأقيت فتوسطت بينهما إشعارا بما فيها من الشبهين ا ه
قال سم عليه ويوجه تقديمه على المساقاة بأنها كالدليل عليه لأنه مقيس عليها والدليل يذكر بعد المدلول فذكرها بعده كإقامة الدليل بعد ذكر المدلول
قوله ( واحتج له الماوردي بقوله الخ ) أسند الاحتجاج إلى الماوردي لما في الآية في الخفاء لأنها تحتمل المدعي وغيره فليست نصا في القراض ع ش
لاحتمال أن المراد بالفضل الرازق من غير عمل ولأنه صلى الله عليه وسلم لم يكن مقارضا لأن خديجة لم تدفع له ما لا يشتري به وإنما كان مأذونا له في التصرف عنها ببيع أمتعتها فهو كالوكيل بجعل ق ل
قوله ( إن تبتغوا ) أي تطلبوا فضلا أي رزقا من ربكم
وقال شيخنا المدابغي أي زيادة على مالكم أو مال غيركم وهي الربح فصح الاحتجاج بالآية من حيث عمومها فإن الربح فضل ا ه
قوله ( ضارب لخديجة ) أي قبل أن يتزوجها بنحو شهرين وسنة إذ ذاك نحو خمس وعشرين سنة وتزوجها وهي بنت أربعين سنة وتوفيت بمكة قبل الهجرة بثلاث سنين على الأصح وهي بنت خمس وستين ا ه برماوي وهو قبل النبوة
فكأن وجه الدليل فيه أنه صلى الله عليه وسلم حكاه مقررا له بعدها ز ي
ويرد عليه ما قالوه في السير من أنها استأجرته بقلوصيين
ويمكن الجواب بتعدد الواقعة أو أن من عبر بالاستئجار تسمح به فعبر به عن الهبة ا ه ع ش على م ر
قوله
____________________
(3/145)
( عبدها ميسرة ) بفتح السين وضمها
قال السيوطي لم أقف على رواية صحيحة أنه بقي إلى البعثة ا ه
وقال بعضهم لم أر له ذكرا في الصحابة والظاهر أنه مات قبل البعثة ولو أدرك البعثة لأسلم وإنما أرسلته معه ليكون معاونا له وليتحمل عنه المشاق ا ه برماوي ملخصا
قوله ( بجعل ) أي مع جعل أو بسبب جعل والأركان الآتية تؤخذ من التعريف فقوله بجعل ماله إشارة إلى الصيغة والمال
وقوله ليتجر فيه إشارة إلى العمل
قوله ( وهذا أولى ) وجه الأولوية أنه يوهم أن مسمى القراض دفع المال ولو من غير عقد مع أنه ليس كذلك ولذلك حاول م ر في عبارة الأصل فقال القراض أي موضوعه الشرعي هو العقد المشتمل على توكيل المالك لآخر وعلى أن يدفع الخ
قوله ( وعمل وربح ) المراد من كون العمل والربح ركنين أنه لا بد من ذكرهما لتوجد ماهية القراض فاندفع ما قيل العمل والربح إنما يوجدان بعد عقد القراض بل قد يقارض ولا يوجد عمل من العامل أو يعمل ولا يوجد بح ا ه ع ش على م ر
قوله ( وصيغة ) لعل حكمة تأخيرها أن ما عداها ذاته مقدمة عليها ما عدا العمل والربح والعمل لما كان صفة قائمة بالعامل قدمه والربح لما كان ذكره موردا للصيغة كان متقدما عليها ع ش
قوله ( كونه نقدا ) وإن أبطله السلطان ولم يتعامل به أهل تلك الناحية شوبري أي لأن من شأنه الرواج فلا يشكل بقوله الآتي فاختص بما يروج لأن ما بطله السلطان قيمته مضبوطة باعتبار أصلها معلومة لكل أحد فكان من شأنها الرواج ا ه
والنقد هو المضروب من الذهب والفضة فلذلك قال دراهم ودنانير وهذا أحد إطلاقين للنقد والآخر يطلق على ما قابل العرض والدين فيشل غير المضروب كما تقدم في الزكاة
قوله ( أو دنانير ) أو مانعة خلو فتجوز الجمع بأن يكون بعضه دراهم وبعضه دنانير ع ش
قوله ( ولو فلوسا ) أخذه غاية للخلاف فيه ع ش
قوله ( وتبرا ) هو الذهب والفضة قبل الضرب وعند الجوهري أنه غير المضروب من الذهب خاصة ا ه ح ل والمراد الأعم كما في ق ل
قوله ( ومنفعة ) كأن يجعلها رأس مال القراض بأن يقول له قارضتك على منفعة داري تؤجرها مدة بعد أخرى ويكون الزائد على أجرة المثل بيننا شيخنا
قوله ( أغرارا ) يفتح الهمزة شوبري
قوله ( ولو رائجا ) ضعيف
قوله ( نعم إن كان غشه مستهلكا ) بفتح اللام اسم مفعول من استهلكه وفي المختار أهلكه واستهلكه ومراده به أن يكون بحيث لا يتحصل منه شيء بالعرض على النار م ر
ومفهومه أنه إن تحصل منه شيء بالعرض على النار لم يصح وإن لم يتميز النحاس مثلا عن الفضة وعليه فالدراهم الموجودة بمصر الآن لم يصح القراض عليها لأنه يحصل من الغش قدر يميز بالنار وفيه نظر والذي ينبغي الصحة ويراد بالمستهلك عدم تميز النحاس عن الفضة مثلا في رأي العين ع ش على م ر
قوله ( ولا على مجهول ) ولعل الفرق بين هذا والشركة حيث صحت مع الجهل بالمالين حيث كان يمكن علمهما بعد العقد أن المقصود من القراض الربح فاشترط العلم بقدر المال ليعلم العالم ما يخصه من الربح بخلاف الشركة فيكفي العلم بما يخص كلا منهما عند القسمة ع ش على م ر
وفيه أيضا ومن ذلك ما عمت به البلوى من التعامل بالفضة المقصوصة فلا يصح القراض عليها لأن صفة القص وإن علمت إلا أن مقدار القص مختلف فلا يمكن ضبط مثله عند التفاصل حتى لو قارضه على قدر منها معلوم القدر وزنا فالظاهر عدم الصحة لأنه حين الرد وإن أحضر قدره وزنا لكن الغرض يختلف بتفاوت القص قلة وكثرة
قوله ( ولا على غير معين ) أي عند المالك كأن قارضه على ما في الذمة ولو غير ذمة العامل من الأجنبي كأن قال قارضتك على ديني الذي على فلان أو عليك فلا يصح ا ه ح ل
قال حج وإن عين في المجلس لفساد العقد بكون المالك لا يقدر على تعيين ما في ذمة غيره وانظر عدم ذكره في المتن محترز المعين بخلاف بقية القيود فإنه ذكر فيه محترزها
قوله ( أو غيره ) أي غير الدين بأن يكون في ذمة المالك ومعنى كونه في الذمة وهو غير دين أنه غير معين كأن يقارضه المالك على ألف
____________________
(3/146)
في ذمته ولم يعينه في المجلس م ر
وقوله نعم لو قارضه الخ استدراك على قوله أو غيره
قوله ( في ذمته ) أي المالك أي موصوفا غير معين ح ل
ومفهومه أنه إذا كان في ذمة غير المالك لا يجوز سواء عين في المجلس وقبضه المالك أو لا
وفي كلام حج أنه إذا قارضه على دين في ذمة العامل وعين وقبضه المالك في المجلس صح أي فيرده للعامل بلا تجديد عقد وإن قارضه على دين في ذمة أجنبي لم يصح وإن عين في المجلس وقبضه المالك فيحتاج إلى تجديد عقد عليه بعد تعيينه وقبض المالك له وفرق بين العامل وغيره بأن ما في ذمة غير العامل معجوز عنه حال العقد بخلاف ما في ذمة العامل فإنه قادر على تحصيله فصح العقد عليه ع ش على م ر
قوله ( ولو متساويتين ) أي في القدر والجنس والصفة وهذه الغاية للرد وعبارة أصله مع شرح م ر
وقيل يجوز على إحدى الصرتين إن علم ما فيهما وتساويا جنسا وصفة وقدرا فيتصرف العامل في أيهما شاء فتتعين للقراض والأصح المنع لانتفاء التعيين كالبيع
قوله ( عينه ) أي الإحدى وذكر الضمير باعتبار كونها باعتبار شيئا أو مبهما أو مجهولا ويشير لهذا قوله بخلاف ما لو علم فيه جنسه الخ
وعبارة شرح م ر قوله صح أي حيث علم ما فيهما ويفرق بين هذا ويأتي في العلم بنحو القدر في المجلس بأن الإبهام هنا أخف لتعين الصرتين وإنما الإبهام في المراد منهما بخلافه في العلم بنحو القدر ا ه ببعض تغيير
قوله ( لأن القراض توكيل ) لكن ليس محضا بدليل اشتراط القبول لفظا كما سيأتي بل هو مشوب بمعاوضة
قوله ( فيجوز أن يكون المالك أعمى ) لكن ينبغي أن لا يجوز مقارضته على معين كما يمتنع بيعه للمعين وأنه لا يجوز إقباضه المعين فلا بد من توكيله فراجعه سم
وكلامهم يأباه لأن هذا كما لو وكله في بيع عبد معين لأن هذا توكيل وتوكل إلا أن يقال ما هنا ليس توكيلا محضا بدليل اشتراط القبول هنا لفظا ع ش
قوله ( سفيها ) وأما المحجور عليه بالفلس فلا يصح أن يقارض ويصح أن يكون عاملا ويصح القراض من المريض ولا يحسب ما زاد على أجرة المثل من الثلث لأن المحسوب منه ما يفوته من ماله والربح ليس بحاصل حتى يفوته وإنما هو شيء يتوقع حصوله بخلاف مساقاته فإنه يحسب فيها ذلك من الثلث لأن الثمار فيها من عين المال ا ه س ل
قوله ( ولوليهم أن يقارض لهم ) أي من يجوز إيداع المال عنده وله أن يشترط له أكثر من أجرة المثل إن لم يجد كافيا غيره س ل وشرح م ر
قوله ( ويصح شرط إعانة مملوك المالك ) كما مر في قوله وأنفذت معه عبدها ميسرة والمملوك شامل للبهيمة والحر الذي يستحق منفعته كالعبد وخرج بمملوكه مملوك غير المالك كما في سم
قوله ( وإن شرطت نفقته ) أي المملوك على العامل خرج به الحر فلا يجوز فيه ذلك لأن نفقته على نفسه والعبد المستأجر أيضا والأوجه اشتراط تقديرها وكأن العامل استأجره بها وقد اعتبر أبو حامد ذلك في نظيره من عامل المساقاة ولا يقاس بالحج بالنفقة حيث جوزو والاستئجار فيه بالنفقة بلا تقدير لها لخروجه عن القياس فكانت الحاجة داعية إلى التوسعة في تحصيل تلك العبادة المشقة شرح م ر
والذي جزم به ابن المقري عدم اشتراط تقدير النفقة ز ي
ق ل على الجلال ويجوز شرط النفقة ويتبع فيها العرف ولا يشترط تقديرها على المعتمد
وما في شرح شيخنا الرملي تبع في حج والمنقول عنه اعتماد خلافه انتهى
قوله ( كونه تجارة ) وهي الاسترباح بالبيع والشراء دون الطحن والخبز إذ لا يسمى فاعلها تاجرا بل محترفا شرح م ر
قوله ( فلا يصح على شراء بر ) فلو فعل ذلك العامل من غير شرط لم يفسد القراض وأجرته على المالك إن أذر له ولو شرط على العامل استئجار ذلك من مال القراض جاز قاله شيخنا عن شيخنا م ر
وفي شرحه خلافه فراجعه ق ل على الجلال
وعبارته في الشرح ولو شرط أن يستأجر العامل من يفعل ذلك من مال القراض وحظ العامل التصرف فقط قال في المطلب فالذي يظهر
____________________
(3/147)
الجواز ونظر فيه الأذرعي بأن الربح لم ينشأ عن تصرف العامل
وهذا أوجه ا ه
قوله ( ينسجه ) بابه ضرب ع ش
قوله ( لا تسمى تجارة ) بل حرفة
قوله ( على جهالة العوضين ) وهما العمل والربح ح ل لكن كون العمل يسمى عوضا فيه نظر كما قاله س ل
قوله ( للحاجة ) علة لمحذوف أي واغتفرت الجهالة للحاجة
قوله ( ولا على شراء متاع معين ) وهذا محترز قوله وأن لا يضيقه
ولو قارضه على أن يشتري الحنطة ويخزنها مدة فإذا ارتفع سعرها باعها لم يصح قاله القاضي حسين لأن الربح غير حاصل من جهة التصرف وفي البحر نحوه وهو ظاهر بل لو قال على أن تشتري حنطة وتبيعها في الحال لم يصح شرح م ر بحروفه أي لتضييقه عليه بطلب الفورية في الشراء والبيع وعليه فلو حذف قوله في الحال كان قراضا صحيحا ع ش
وظاهر أنه لو قارضه ولم يشترط عليه الخزن فاشترى هو وخزنه باختياره إلى ارتفاع السعر لم يضر لأنه إذا شرط لم يجعل التصرف إلى رأي العامل بخلافه إذا لم يشرط س ل
قوله ( ولا تشتر إلا الخيل البلق ) هذا يغني عنه المعين إلا أن يقال صورة المعين أن يكون مشخصا كهذا الثوب أو هذه الفرس بخلاف ما لو قال لا تشتر إلا الرقيق أو إلا الخيل فإنه يصح ح ل
قوله ( ولا على معاملة شخص معين ) بخلاف منع معاملته وشرط البيع في حانوت معين مفسد بخلاف شرط سوق معين قاله الماوردي والإذن المطلق يرجع فيه للعرف والإذن في البز بالزاي المعجمة يتناول كل جنس وفي الفاكهة لا يتناول البقول إلا القثاء والخيار وفي الطعام يتناول الحنطة لا الدقيق والإذن في البحر لا يتناول البر وعكسه ا ه ق ل
قوله ( أم الشراء ) يحمل كلامه على ما إذا تراخى قوله ولا تشتر بعد قوله قارضتك سنة سم ع ش
لأن ذكره متراخيا يقوي جانب التأقيت فيبطل س ل
أي فلا ينافي قوله فإن منعه الشراء الخ وقد يقال لا منافاة لأن الآتي مصور بما إذا قال قارضتك ولا تشتر بعد سنة ولم يؤقت القراض فإن منعه هنا الشراء متصلا صح لضعف جانب التأقيت كما قاله ع ش
قوله ( قد لا يتأتى من جهته ربح ) فلو كانت العدة جارية بالربح منه صح ح ل
وفي ع ش على م ر قوله أو معاملة شخص أي بعينه ظاهره وإن جرت العادة بحصول الربح بمعاملته وعليه فلعل الفرق بينه وبين الأشخاص المعينين سهولة المعاملة مع الأشخاص أكثر منها مع الواحد لاحتمال قيام مانع به تفوت المعاملة معه ا ه
قوله ( كقوله ولا تشتر ) أي كقوله قارضتك ولا تشتر من غير ذكر تأقيت
قوله ( بدليل احتماله ) أي جوازه والجواز يصدق بالوجوب فلا يقال التأقيت شرط فيهما ع ش
والأولى أن يراد بالاحتمال الاغتفار أي اغتفاره وإن كان واجبا
قوله ( كونه لهما ) ذكر للربح ثلاثة شروط كونه لهما وكونه معلوما وكون العلم بالجزئية بدليل كلامه بعد
قوله ( أو أن لغيرهما منه شيئا ) كأن قال قارضتك على أن يكون ثلث لك وثلث لي وثلث لزوجتي أو لابني أو لفلان الأجنبي ح ل
والمراد أنه جعل لغيرهما منه شيئا مع عدم العمل فإن شرط عليه العمل فهو قراض لاثنين كذا قاله شيخنا ا ه ق ل على الجلال
قوله ( والمشروط لمملوك أحدهما ) خرج به المشروط لأجيره الحر لأن له يدا وملكا بخلاف مملوكه فإنه لا ملك له ع ش
فرع وقع السؤال في الدرس عما يقع كثيرا من شرط جزء للمالك وجزء للعامل وجزء للمال أو الدابة التي يدفعها المالك للعامل ليحمل عليها مال القراض مثلا هل هو صحيح أم باطل والجواب أن الظاهر الصحة وكأن المالك شرط لنفسه جزأين وللعامل جزءا وهو صحيح ا ه ع ش على م ر
قوله ( كالمشروط له ) فما شرط له مضموم إلى ما شرط لسيده ز ي
قوله ( فيصح معه ) أي المشروط في الثانية وهي قوله أو إن لغيرهما منه شيئا دون الأولى
____________________
(3/148)
وهي قوله على أن لأحدهما معينا أو مبهما الربح فإنه إذا شرط للمالك نصف الربح ولمملوكه النصف الآخر كان كما لو شرط كل الربح للمالك وإن شرط للعامل نصف الربح ولمملوكه النصف الآخر كان كما لو شرط جميع الربح للعامل ح ل و ز ي وهذا زائد على منطوق كلام المصنف فإنه صورته أن يجعل الربح كله لمملوك أحدهما تأمل وقد يقال هو شامل لما ذكر أيضا
قوله ( والباقي للمالك ) ولا يضر صدق ذلك بالأجنبي فإنه لا يضر إلا أن شرط له بالفعل ح ل
قوله ( أو عاملتك ) أو ضاربتك أو خذ هذه الدراهم واتجر فيها أو بع واشتر على أن الربح بيننا فلو اقتصر على بع واشتر قد شرح م ر أي ولا شيء له كما صرح به في التحفة
قوله ( فيقبل العامل لفظا ) فلا يكفي الشروع في الفعل مع السكوت
قوله ( أولى ) لأن إطلاق الأصل شامل لما لو وجد الإيجاب والقبول مع انتفاء شيء من شروطهما ع ش
ويقتضي أيضا أن الصيغة شرط مع أنها ركن وإن أجيب عنه بأن مراده بالشرط ما لا بد منه انتهى
فصل في أحكام القراض أي في شيء من أحكامه وإلا فما مر ويأتي بعده من أحكامه أيضا ع ش على م ر
قوله ( لم يصح ) أي القراض الثاني وأما القراض الأول فهو باق على صحته والربح جميعه للمالك وللثاني عليه الأجرة إذا قارضه بإذن المالك لأنه لم يعلم مجانا ولا شيء للأول أي حيث لم يعمل وإلا استحق قسطه إن شارك الثاني في العمل ح ل
قوله ( فلا يعدل إلى أن يعقده عاملان ) قد يرد على هذا التعليل ما ذكره بعد قوله فإن قارضه بالإذن لينفرد بالعمل والربح صح فإن العاقد هنا عاملان بناء على أن الأول لا ينعزل بمجرد إذن المالك وإنما ينعزل بالعقد اللهم إلا أن يكون المراد إلى أن يعقده عاملان مع استمرارهما عاملين وفيه بعد ذلك أنه خلاف موضوعه إذ ليس العاقد هنا المالك والعامل إلا أن يجاب بأن الأول وكيل عن المالك فالمراد أن يعقده المالك ولو بنائبه والعامل ا ه سم
قوله ( فإن قارضه بالإذن الخ ) ولا ينعزل إلا بالعقد وحينئذ يكون كما قارضه بنفسه والربح بين المالك والعامل الثاني وينعزل الأول بمجرد الإذن له إن ابتدأه المالك كذا قيل والمعتمد أنه لا ينعزل إلا بالعقد مطلقا أي ابتدأه المالك أولا ا ه ح ل و م ر بأن سأله العامل في ذلك
قوله ( كما لو قارضه المالك بنفسه ) يؤخذ منه أنه لا بد أن يكون مما يصح القراض عليه ابتداء بأن يكون نقدا فلو كان عروضا لا تصح المقارضة عليها مطلقا
وعبارة س ل قوله صح ومحله إذا كان المال مما يجوز عليه القراض فلو وقع ذلك بعد تصرفه وصيرورته عرضا لم يجز ولا يجوز عند عدم التعيين أن يقارض إلا أمينا
قوله ( وتصرف الثاني الخ ) ليس بقيد بل يضمن بوضع اليد وإن لم يتصرف ع ش
قوله ( لم يصح شراؤه ) أي سواء قصد الشراء للعامل الأول أو لنفسه أو أطلق وقوله لأنه فضولي وحينئذ فالأول باق على صحته وله أن ينزع المال من الثاني ويتصرف فيه ا ه
تنبيه كالعامل فيما ذكر الوصي إذا أراد أن يقيم غيره مقامه وأخرج نفسه من الوصاية وكذا الناظر بشرط الوقف
قال شيخنا ولو عزل نفسه انعزل وللقاضي أن يولى غيره فراجعه ق ل على الجلال
قوله ( أو في ذمة له ) أي للأول أخذا من قوله بعد وظاهر أخذا مما يأتي الخ وعبارة ح ل قوله أو في ذمة له أي للعامل الثاني أي اشتراه العامل الثاني في ذمته للعامل الأول فقوله له متعلق باشترى المقدر
قوله ( فالربح للأول ) ظاهره وإن نوى العامل الثاني نفسه وأشار الشارح إلى إخراج ذلك بقوله وظاهر الخ وفيه أنه بعد تقييد الشارح بقوله له لا يأتي ما ذكر وكان من حق الشارح أن يقول وخرج يقول له ما لو الخ ح ل
وقرر شيخنا قوله فالربح للأول أي كله ولا شيء للمالك فيه لأن الشراء وقع للأول من العاملين إذا الفرض أنه بغير مال المالك
وفي ق ل قوله فالربح
____________________
(3/149)
للأول أي ربح المال جميعه لا المشروط للعامل الأول فقط ا ه
قوله ( وعليه للثاني أجرته ) أي وإن علم الثاني الفساد لأنه عمل طامعا فيما أوجبه الشرع وهو أجرة المثل وكذا يقال في نظير ذلك من صور الفساد في هذا الباب وباب المساقاة م ر سم
قوله ( ونوى نفسه ) أي فقط فلو أطلق كان للأول أو نوى نفسه والعامل الأول ينبغي أن يكون مشتركا وقرر شيخنا أن يكون للعامل الثاني أيضا قياسا على الوكيل إذا قصد نفسه والموكل ح ل أي فإنه يقع للوكيل
وقال ع ش قوله ونوى نفسه أي أو أطلق خلافا للحلبي أي والفرض أن الشراء في الذمة
قال ع ش على م ر بعد نقل هذا أقول هذا قريب فيما لو أذن له في شراء شيء بعينه أما لو أذن له في التجارة من غير تعرض لشيء بخصوصه فينبغي الصحة ويكون ما اشتراه مشتركا بينهما إذا نوى نفسه والعامل الأول
قوله ( لما فيه من شرط الربح ) أي شرط الربح الزائد على نصيبه فإذا اقتسما النصف الآخر نصفين في المثال المذكور كان مع صاحب المائة نصف سدس من الربح زائد على ما يخصه من الربح مع أنه ليس بمالك ولا عامل بالنسبة له شيخنا
وقال العزيزي قوله لمن ليس بمالك لأن صاحب الثلثين إذا جعل لصاحب الثلث قدر ماله مع أن صاحب الثلث ليس مالكا لشيء من الثلثين وليس عاملا فحينئذ هو أجنبي بهذا الاعتبار ا ه
ومثله شوبري بعد التوقف
قوله ( وإذا فسد قراض ) أي بنحو فوات شرط ككونه غير نقد وكان المقارض مالكا أهلا للتصرف بأن يكون مكلفا رشيدا أما إذا فسد لعدم أهلية لعاقد أو والمقارض ولي أو وكيل فلا ينفذ تصرفه ح ل و س ل
قوله ( صح تصرف العامل ) لبقاء الإذن وليس كما لو فسد البيع لا ينفذ تصرف المشتري لأنه إنما يتصرف بالملك ولا ملك في البيع الفاسد س ل
قوله ( لأنه نماء ملكه ) أي وإنما يستحق بعضه في العقد الصحيح سم
قوله ( أجزته ) أي أجرة مثله وإن لم يحصل ربح بل وإن حصل خسران لأنه عمل طامعا في المسمى ولم يسلم فرجع إلى الأجرة ع ش
قوله ( وكذا إن علم الفساد ) أي لا أجرة له كما يصرح به كلامه في شرح الروض فهو عطف على مقدر كأنه قال فإن عمل مجانا بأن قال المالك ما ذكر فلا أجرة له وكذا إن علم الفساد فهو عطف على المفهوم قاله ز ي وفيه نظر ظاهر لأن المفهوم ذكره الشارح بعد ح ل
وقوله كما يصرح به كلامه في شرح الروض الخ يمكن أنه جرى هنا على خلاف ما جرى عليه هناك ولبعضهم ما نصه قوله وكذا إن علم الفسادان عطف على المفهوم كما قاله ز ي كان ضعيفا لأن معناه حينئذ لا أجرة له وإن عطف على قوله إن لم يقل والربح لي كان معتمدا لأن معناه وكذا على المالك أجرته إن علم الفساد ويدل على الثاني قوله كما يؤخذ من التعليل ولو جعله غاية بأن يقول وإن علم الفساد لكان أولى وعلى الأول يقطر مضاف فيه والتقدير كما يؤخذ من مفهوم التعليل ليناسب كلامه في شرح الروض كما قاله بعضهم
قوله ( كما يؤخذ من التعليل ) وهو لأنه لم يعمل مجانا إذ لا يلزم من العلم بالفساد العمل مجانا لأنه حيث لم يقل والربح كله لي لم يعمل مجانا علم الفساد أو لا وكان من حقه أن يقول وإن علم الفساد ح ل والمعتمد أن له الأجرة لأنه عمل طامعا فيما أوجبه الشرع ز ي
قوله ( ولو بعرض ) وبنقد غير البلد إن راج ح ل وز ي وخالف الشيخ سلطان فقال بخلاف نقد غير البلد وفرق بأن نقد غيرها لا يروج فيها فيتعطل الربح فتأمل
قوله ( لأنه طريق للاسترباح ) وبهذا فارق الوكيل
قوله ( بمصلحة ) خرج ما لو اشترى شيئا بثمن مثله وهو لا يتوقع ربحا فيه أي لا يصح
قوله ( لأن العامل في الحقيقة وكيل ) أي يشبه الوكيل فليس وكيلا من كل وجه فلا ينافي ما سبق من أنه
____________________
(3/150)
يبيع بالعرض ح ل
قوله ( ولا نسيئة في ذلك ) أي في بيع أو شراء بلا إذن ظاهره أنه يبيع بغبن غير فاحش ولو كان ثم من يأخذ بتمام القيمة ولعله غير مراد أخذا مما تقدم في الوكالة ع ش
قوله ( فيجوز ) أي ومع جوازه ينبغي أن لا يبالغ في الغبن كبيع ما يساوي مائة بعشرة بل يبيع مما تدل القرينة على ارتكابه عادة في مثل ذلك فإن بالغ في الغبن لم يصح تصرفه ع ش
قوله ( ويأتي في تقدير الأجل وإطلاقه الخ ) أي فإن قدر للعامل مدة لا يزيد العامل عليها ولا ينقص وإن أطلق الأجل حمل على العرف
قوله ( ويجب الإشهاد ) ومتى أذن في التسليم قبل قبض الثمن لم يجب إشهاد لعدم جريان العادة بالإشهاد في البيع الحال والمراد بالإشهاد الواجب كما رجحه ابن الرفعة أن لا يسلم حتى يشهد شاهدين على إقراره بالعقد قال الأسنوي أو واحدا ثقة ا ه
وقضية كلام ابن الرفعة أنه لا يلزمه الإشهاد على العقد ويوجه بأنه قد يتيسر له البيع بربح بدون شاهدين ولو أخر لحضورهما فات ذلك فجاز له العقد بدونهما ولزمه الإشهاد عند التسليم شرح م ر
قال ع ش عليه واقتصاره على وجوب الإشهاد يفيد أنه لا يجب بيان المشتري للمالك وهذا يخالف ما مر في الوكيل وعليه فيمكن الفرق بأن العامل هنا لما كان له حصة من الربح وكان مطالبا بتنضيض رأس المال أغنى ذلك عن بيانه للمالك ا ه
ولو نهاه عن الإشهاد لم يمتنع ولو تركه
قوله ( ووجه منع الشراء ) لا يقال هو متمكن من التعجيل
لأنا نقول قد يمتنع البائع من قبوله لغرض سم
قوله ( ولكل من المالك والعامل الخ ) ظاهره أنه جائز في حق العامل أيضا وليس مرادا بل هو واجب عليه وجائز في حق المالك إلا أن يقال ولكل منهما أي لمجموعهما أو يقال هو جواز بعد منع فيصدق بالواجب ع ش
قوله ( إن فقدت مصلحة الإبقاء ) بحيث لو أبقى لا يربح
قوله ( ولو مع فقد مصلحة الرد ) بأن استويا بأن كان الرد يحتاج إلى مؤنة كأجرة حمله إلى مكان البائع أو كان البائع مماطلا بالثمن قال في شرح الروض بل القياس وجوبه أي الرد فيما إذا كانت المصلحة فيه على العامل كعكسه
قوله ( امتنع الرد ) أي لا يجوز ولا ينفذ ا ه ع ش على م ر
قوله ( أعم وأولى ) أما العموم فلشموله لما إذا لم يكن في الرد مصلحة ولا في الإبقاء وأيضا عبارة الأصل ليست شاملة للمالك وأما الأولوية فلأن جملة تقتضيه مصلحة في عبارة الأصل لا يصح كونها صفة للرد لأنه معرفة والجملة في معنى النكرة ولا كونها حالا من الرد لأنه مبتدأ والحال لا تجىء من المبتدأ عند الجمهور ولا حالا من الضمير العائد على الرد المستتر في الجار والمجرور الواقع خبرا لتقدمه على المبتدأ ولا يتحمل حينئذ ضميرا عند سيبويه لكن أجيب عن الأول بجعل لام الرد للجنس فيكون في معنى النكرة وعن الثاني إما بصحة مجيء الحال من المبتدأ عن سيبويه وإما بجعل الرد فاعلا للجار والمجرور وإن لم يعتمد كما ذهب إليه الأخفش وإن منعه سيبويه وحينئذ يصح مجيء الحال منه س ل
وعبارة الأصل له أي للعامل الرد الخ لأن المنهاج يقتضي الرد إذا وجدت المصلحة فيهما ح ل
قوله ( عمل بالمصلحة ) أي من جهة الحاكم ز ي
قوله ( ففي المطلب يرجع إلى العامل ) لتمكنه من شراء المعيب بقيمته فكان جانبه أقوى شرح م ر
قوله ( ولا يعامل العامل المالك ) أي لا يجوز ولا ينفذ ع ش على م ر
ولو كان له عاملان كل واحد منفرد بمال فهل لأحدهما معاملة الآخر أو لا وجهان في البيان والمعتمد أنه إن أثبت لكل الاستقلال جاز له الشراء من الآخر وإن شرط عليهما الاشتراك امتنع على أحدهما معاملة الآخر ز ي
قال ح ل بعد نقل ذلك لكن في كلام شيخنا ما يفيد عدم الصحة مطلقا حيث قال بعد حكاية ما سبق لكن المعتمد منع بيع أحدهما من الآخر
قوله ( كان يبيعه الخ ) بخلاف شراء العامل المال من المالك بعين أو دين فإنه لا محذور فيه لتضمنه فسخ القراض فيه ومن ثم لو اشتراه منه بشرط بقاء القراض بطل س ل
قوله ( لأن المال له ) صريحه امتناع معاملة وكيله ومأذونه بخلاف مكاتبه ولو فاسدا وكذا امتناع معاملة أحد العاملين للآخر في ماله وإن أثبت لكل منهما
____________________
(3/151)
الاستقلال كما اعتمده شيخنا
وصرح به شيخنا الرملي في شرحه وخرج بمال المالك مال غيره كأنه كان وكيلا عن غيره فتجوز معاملته ا ه ق ل
قوله ( بأكثر من مال القرض ) كأن كان مال القراض ألفين واشترى بثلاثة آلاف وقد صوره ح ل بما يغني هذا عنه وعبارته وصورة الشراء بأكثر من مال القراض أن يقع الشراء في عقدين بأن كان مال القراض مائة واشترى سلعة بمائة إما بعين تلك المائة أو في الذمة ولم ينقدها فيهما ثم اشترى بخمسين من تلك المائة أو بها فإن الشراء الثاني باطل لتعين المائة للعقد الأول
قوله ( ولا بغير جنسه ) لعل هذا في الابتداء حتى لو صار المال عروضا جاز الشراء بها فليحرر سم
وقال م ر فلو كان ذهبا ووجد ما يباع بدراهم باع الذهب بدراهم ثم اشترى ذلك بها شرح م ر
قوله ( أولى من تعبيره برأس المال ) أي لأن عبارته توهم أنه لو حصل ربح في مال القراض امنع عليه أن يشتري بأكثر من رأس المال ا ه ع ش
قوله ( ولا من يعتق عليه ) وليس للمالك ولا للعامل أن ينفرد بكتابة عبد القراض كما في الجواهر فإن كاتبا صح والنجوم قراض فإن عتق وثم ربح شارك العامل المالك في الولاء بقدر ماله من الربح س ل
قوله ( ولا من يعتق عليه ) مفهومه أنه يشتري ذوي الأرحام وينبغي خلافه إذا كان هناك حاكم يرى عتقهم عليه لاحتمال رفعه إليه فيعود إليه الضرر ع ش على م ر
قوله ( أما بإذنه فيجوز ) وإذا اشترى من يعتق عليه بالإذن فإن لم يكن في المال ربح عتق على المالك وما بقي هو رأس المال وكذا إن كان فيه ربح فيعتق على المالك ويغرم للعامل نصيبه من الربح ولو أعتق المالك عبدا من مال القراض فكذلك شرح م ر
قوله ( في غير الأولى ) أي من الثلاث
قوله ( ولا في الزائد فيها ) أي والصورة أن العقد تعدد وإلا فلا يصح في الجميع أي وهذا فيما إذا اشترى في الزائد بعين مال القراض كما في ح ل
قوله ( بانفساخ النكاح ) أي لو قلنا بصحة الشراء
وقوله بالسفارة بأن قال اشتريت للمالك بثمن في ذمتي وتلغو تسمية المالك كما تقدم نظيره في الوكيل
وقوله فعلم أي من الاستثناء وانظر أي فائدة في التنبيه على هذا
قوله ( وإن ظهر ربح ) ولا يقال إن ظهر ربح ينفسخ النكاح ويعتق عليه لثبوت الملك له حينئذ
قوله ( ولا يعتق عليه ) ظاهره سواء كان الشراء بالعين أو في الذمة وسواء أظهر ربح في الصورتين أم لا م ر
وعبارة الروض فرع اشترى العامل للقراض أباه ولو في الذمة والربح ظاهر صح ولم يعتق وهذا يفيد عدم العتق في الشراء بالعين وفي الذمة ولو مع وجود الربح بخلاف عبارة الشارح وقضية ذلك أنه لو اشترى زوجته للقراض صح ولا ينفسخ نكاحه ويتجه أن له الوطء لبقاء الزوجية لعدم ملكه لشيء منها واستحقاقه الوطء قبل الشراء فيستصحب ولا يعارض ذلك أنه يحرم على العامل وطء أمة القراض لأن ذلك في الوطء من حيث القراض والوطء هنا لزوجية ثابتة
قوله ( ولا يسافر بالمال ) أي وإن قربت المسافة وأمن الطريق وانتفت المؤنة ح ل
قوله ( والتعريض للتلف ) أي لأنه مظنة لذلك ح ل
قوله ( فلو سافر به ضمنه ) أي وأثم ولم ينفسخ القراض سواء سافر بعين المال أو العروض التي اشتراها به خلافا للماوردي وقد قال الإمام لو خلط مال القراض بماله ضمن وإن لم ينعزل ثم إذا باع فيما سافر إليه وهو أكثر قيمة مما سافر عنه أو استويا صح البيع للقراض أو أقل قيمة بما لا يتغابن به لم يصح شرح م ر وإذا قبض الثمن استمر في ضمانه إلى أن يعود إلى البلد التي سافر منها وانظر كيف يجوز ترك القدر الذي يتسامح به إذا كان لو باع في البلد المأذون فيه لم يتركه سم على حج
قوله ( لكن لا يجوز في البحر ) أي المالح ومثله الأنهار إذ أراد خطرها على خطر البر ح ل
وقوله إلا بنص عليه أو على بلد لا يصل لها إلا منه ح ل
قوله ( ولا يمون منه نفسه ) جوز مالك النفقة منه على نفسه والتصدق على العادة ا ه ق ل على الجلال
قوله ( لأن له نصيبا من الربح ) لعل شأنه ذلك فيدخل
____________________
(3/152)
ما لو لم يربح أو كان العقد فاسدا فراجعه ق ل
وأيضا قد تكون النفقة قدر الربح فيفوز به العامل وقد تكون أكثر فيؤدي إلى أن يأخذ جزءا من رأس المال سم
قوله ( وعليه فعل ما يعتاد ) أي يعتاد عند التجار فعل التاجر له بنفسه شرح م ر
قوله ( ووزن خفيف ) بالجر عطفا على قوله طي والجلال المحلي في شرح الأصل ضبطه بالرفع ومقتضاه وجوب ذلك وإن لم يعتد ح ل وعبارة شرح م ر ووزن الخفيف وإن لم يعتد فرفعه متعين كما ضبطه الشارح ا ه بحروفه لكن قول الشارح عملا بالعادة يدل على الجر وعبارة ع ش قوله ووزن قضية تعليله الآتي بقوله عملا بالعادة أنه بالجر عطفا على طي
وفي شرح م ر أنه بالرفع وأنه على العامل وإن لم يعتد ويمكن حمل كلام الشارح عليه بأن يقرأ ووزن بالرفع ويراد بقوله عملا العادة القديمة فلا يضر طرو عادة بخلافها والحادثة هي المراد بقوله م ر وإن لم يعتد يعني الآن ا ه بالحرف
قوله ( عملا بالعادة ) أي فلا بد أن يكون وزن الخفيف معتادا أو يقال من شأنه ذلك أي العادة فيه الوزن ح ل
قوله ( ولو فعله بنفسه فلا أجرة له ) سيأتي للشارح في المساقاة أن ما لا يلزم العامل فعله إذا فعله بإذن المالك استحق الأجرة كما لو قال اقض ديني وإن لم يسم المالك له أجرة فقياسه أن محل عدم استحقاقه هنا الأجرة حيث فعل بلا إذن من المالك حرر ع ش على م ر
قوله ( فالأجرة في ماله ) فلو دفعها من مال القراض ضمنها ق ل
قوله ( بقسمة ) أي للربح
قوله ( لا بظهور ) لكن يثبت له فيه حق مؤكد فيورث عنه ويقدم به على الغرماء وعلى مؤن تجهيز المالك لتعلقه بالعين ويصح إعراضه عنه ويغرمه المالك بإتلافه للمال واسترداده شرح م ر
قوله ( محسوبا عليهما ) أي على رأس المال والربح كما تدل عليه عبارة م ر بقوله حتى لو هلك منه شيء كان من المالين
قوله ( وليس كذلك ) أي لأنه يحسب على الربح لأنه يجبر به
قوله ( لكنه إنما يستقر ملكه بالقسمة ) عبارة م ر ومع ملكه بالقسمة لا يستقر ملكه إلا إذا وقعت بعد الفسخ والنضوض الآتي وإلا جبر به خسران حدث بعدها
قوله ( وللمالك ما حصل من مال القراض ) خرج بما حصل منه الظاهر في حدوثه منه ما لو اشترى حيوانا حاملا أو شجرا عليه ثمر غير مؤبر فالأوجه أن الولد والثمر من مال القراض شرح م ر
قوله ( ومهر ) أي بشبهة أو بنكاح أو بزنا وهي مكرهة أو مطاوعة وهي ممن لا تعتبر مطاوعتها بأن كانت أعجمية تعتقد طاعة الآمر ويحرم على المالك تزوجها كما يحرم عليه وطؤها وظاهره وإن لم يظهر ربح ويحد العامل حيث لا ربح ا ه ح ل
وفي ق ل على الجلال
نعم المهر الحاصل بوطء العامل مال قراض لأنه حصل بفعله فأشبه ربح لتجارة وعليه الحد إن علم والولد رقيق وهو مال قراض أيضا وإلا فلا حد والولد حر نسيب وعليه قيمته قال والد شيخنا م ر وتكون مال قراض أيضا وخالفه ولده فيها وقال إنها للمالك ومال شيخنا للأول وهو ظاهر ا ه
قوله ( لأنه ليس من فوائد التجارة ) أي الحاصلة بتصرف العامل في مال التجارة بالبيع والشراء بل هو ناشىء من عين المال من غير فعل من العامل
فرع لو استعمل العامل دواب القراض وجبت عليه الأجرة من ماله للمالك ولا يجوز للمالك استعمال دواب القراض إلا بإذن العامل فإن خالف فلا شيء عليه سوى الإثم ا ه سم
قوله ( ويجبر بالربح الخ ) وما يأخذه الرصدي الخفراء ويحسب من مال القراض وكذا المأخوذ ظلما كأخذ المكاسة كما قاله الماوردي ا ه س ل
قوله ( نقص حصل ) سواء أحصل قبل الربح أم بعده سم
قوله ( أو بتلف ) أعاد فيه الباء دون ما قبه إشارة إلى أن القيد الذي بعده خاص به
قوله ( وتعذر أخذ بدله ) كان الأنسب أن يقول ولم يأخذ بدله لقوله في المفهوم فإن أخذ بدل ذلك أو
____________________
(3/153)
يقول فيه فإن تيسر أخذ البدل استمر القراض فيه ولو في ذمة الجاني كما في نظيره من الجنابة على المرهون
قوله ( ويبقى القراض ) أي بحكم العقد الأول كما هو ظاهر عبارة الشارح وانظر هذا مع قوله فإن القراض يرتفع الخ إلا أن يقال ارتفاعه في الرابعة بالنسبة للمتلف لا بالنسبة لبدله وعبارة م ر وخرج ببعضه نحو تلف كله ما لم يتلفه أجنبي ويؤخذ بدله أو العامل ويقبض المالك منه بدله ويرده إليه كما بحثاه
وقال الإمام يرتفع مطلقا وعليه يفارق الأجنبي الخ ا ه
قوله ( وبحث الشيخان ) اعتمده ز ي
قوله ( بعد نقلهما ما ذكر ) وهو أن القراض يرتفع
قوله ( كالأجنبي ) أي فليقبض المالك منه البدل ويرده إليه ا ه م ر
قوله ( وفرق الأول ) أي القائل بأنه يرتفع بإتلاف العامل دون الأجنبي وهو ضعيف
قوله ( بخلاف الأجنبي ) انظر على الأول هل الذي يعرفه العامل ما عدا قدر حصته من الربح يتجه نعم انتهى سم
فصل في بيان أن القراض جائز الخ قوله ( مع ما يأتي معهما ) أي من أنه يلزم العامل استيفاء الدين ع ش
ومن قول المتن ولو أخذ المالك بعضه الخ
قوله ( لكل فسخه ) أي لأنه توكيل في الابتداء وشركة في الانتهاء وهذا حكم كل منهما ولو قال للعامل لا تتصرف انفسخ أيضا قاله الأسنوي بخلاف ما لو قال لا قراض بيننا أو باع ما اشتراه العامل وبحث في زوائد الروضة الانعزال بالإنكار ا ه سم
ومحل نفوذه أي الفسخ من العامل حيث لم يترتب عليه استيلاء ظالم على المال أو ضياعه وإلا لم ينفذ وينبغي أن لا ينفذ من المالك أيضا إن ظهر ربح والحالة ما ذكر أي حيث ترتب عليه استيلاء ظالم لما فيه من ضياع حصة العامل ع ش على م ر
قوله ( كموت أحدهما ) وللعامل الاستيفاء بعد موت المالك من غير إذن وارثه ويمتنع ذلك على وارث عامل مات إلا بإذن المالك ولا تقرر ورثة المالك العامل على القراض كما لا يقرر المالك ورثة العامل عليه لأن ذلك ابتداء قراض وهو يمتنع على العرض فإن نض المال ولو من غير جنس المال جاز تقرير الجميع فيقول وارث المالك للعامل قررتك على ما كنت عليه مع قبوله والمالك لوارث العامل قررتك على ما كان مورثك عليه فيقبل وكالورثة وليهم شرح م ر فيكون الإقرار قائما مقام الإيجاب انتهى
قوله ( بخلاف استرجاع الموكل ) لأنه يشترط أن يكون المال بيد العامل بخلاف الوكيل ح ل
قوله ( ثم بعد الفسخ أو الانفساخ ) قال ابن عبد السلام حقيقة الانفساخ انقلاب كل من العوضين إلى دافعه والفسخ قلب كل من العوضين إلى دافعه فهذا فعل الفاسخ والأول صفة العوضين شوبري
قوله ( للدين ) أي لدين مال القراض وإن لم يكن ربح وصورة المسألة أن المالك أذن له في البيع بالدين وشمل كلامه وجوب تعاطي جميع الدين ربحا ورأس مال وبه صرح ابن أبي عصرون وابن الرفعة وتبعه السبكي وفرق بينه وبين التنضيض بأن القراض مستلزم لشراء العروض والمالية فيها محققة فاكتفى بتنضيض قدر رأس المال فقط شرح م ر
قوله ( ليس في قبضته ) أي وقد حصل بتصرفه وطلبه المالك فلزمه استيفاؤه كما أخذه فاندفع ما يقال التعليل لا ينتج المدعي
قوله ( بأن ينضضه ) أي يبيعه بالناض وهو نقد البلد الموافق لرأس المال
ولو قال له المالك لا تبع وتقسم العروض
بتقويم عدلين أو قال أعطيك نصيبك من الربح ناضا اجيب وكذا لو رضي بأخذ العروض من العامل بالقيمة ولم يزد راغب كما جزم به ابن المقري فلو حدث بعد ذلك غلاء لم يؤثر ا ه شرح م ر
وقال م ر وظاهر كلامهم أنه لا ينعزل حتى ينض المال ويعلم به المالك ا ه
قوله ( وإن كان قد باعه بنقد ) أي أو بعرض هذا هو المطوي تحت الغاية
قوله ( لأنه في عهدة رد رأس المال ) في العبارة قلب والتقدير لأن رد رأس المال كما أخذه في عهدته أي علقته
قوله ( هذا إن طلب المالك الاستيفاء أو التنضيض وإلا فلا يلزمه ) ولو كان المالك اثنين وطلب
____________________
(3/154)
أحدهما التنضيض والآخر عدمه فهل يجاب الأول أو الثاني فيه نظر
وينبغي أن يقسم المال عروضا فما يخص من طلب العروض يسلم له وما يخص من طلب التنضيض يباع ويسلم له جنس رأس المال ع ش على م ر
قوله ( وحظه فيه ) أي في المذكور من أحد الأمرين الاستيفاء والتنضيض أي فيجب م ر
قوله ( وخرج برأس المال الخ ) إلا أن توقف عليه تنضيض رأس المال بأن كان بيع بعضه ينقص قيمته كعبد وقوله فلا يلزمه أي بخلاف الاستيفاء أي فلا بد أن يستوفي جميعه كما علمت ح ل
وعبارة شرح م ر نعم لو كان بيع بعضه ينقص قيمته كالعبد لزمه تنضيض الكل كما بحثه في المطلب لما في التشقيص من التنقيص
قوله ( أو أخذ بعضه ) أي بغير رضا العامل أو برضاه وصرحا بالإشاعة أو أطلقا كما سيأتي في الشرح
قوله ( الحاصلة له ) أي للمأخوذ
وقوله من مجموعهما أي المال والربح
قوله ( فلا يجبر بالربح ) أي المأخوذ المستقر
وأما لربح الذي سيحدث فيجبر به خسر يقع بعده أو قبله شيخنا
قوله ( فيستقر للعامل المشروط له منه ) وهو قرض في ذمة المالك وللعامل أن يتملك مما في يده قدر ذلك ح ل
وهذا لا يظهر إلا إذا أخذ بغير رضا العامل كما في شرح م ر دون ما إذا أخذ برضاه وصرحا بالإشاعة أو أطلقا
وعبارة سم قوله فيستقر للعامل ثم إن كان الأخذ بغير إذن العامل لم ينفذ تصرف المالك في قدر حصته من المأخوذ سواء ملكنا للعامل بالظهور أم لا
قوله ( حتى لو عاد ما بيده إلى ثمانين الخ ) أي وإذا حصل بعد ذلك ربح يجبر منه ثلاث وثلث
قوله ( لم يسقط ما استقر له ) بل يأخذ منها أي الثمانين درهما وثلثي درهم ويرد الباقي أي إن حصل فسخ واستشكال الأسفوي تبعا لابن الرفعة استقلاله بأخذ ذلك لأنه يلزم من شيوع المسترد بقاء حصته فيه إن بقي وإلا ففي ذمة المالك فلا يتعلق بالمال إلا بنحورهن ولم يوجد حتى لو أفلس المالك لم يتقدم به لعامل بل يضارب مردود بأن المالك لما تسلط باسترداد ما علم للعامل فيه جزءا بغير رضاه مكن العامل من الاستقلال بأخذ مثله ليحصل التكافؤ بينهما ا ه شرح م ر
قوله ( هذا ) أي محل كون المأخوذ ربحا ورأس مال
قوله ( فإن قصد الأخذ من رأس المال ) فإن اختلف قصدهما بأن قصد المالك الأخذ من رأس المال والعامل من الربح فالعبرة بقصد المالك كما في الشوبري
قوله ( لكن يملك العامل بيده ) أي المالك قدر حصته الخ بمعنى أنه يملك بمقدار ما أخذ المالك من غير تعين لشيء مما بيده حتى لو تلف منه شيء لا يكون عليهما ا ه ح
قوله ( أو بعد ظهور خسر )
ومنه رخص وعيب وتلف بآفة ق ل
قوله ( فلا يلزم جبر حصة المأخوذ ) وهي في المثال المذكور خمسة وأما حصة الباقي وهي خمسة عشر فيلزم جبرها كما يأتي في كلامه
قوله ( فكأنه أخذ خمسة وعشرين ) لأن ربع الخسر في ضمن العشرين المأخوذ
قوله ( إلى خمسة وسبعين ) أي بضم العشرين الخاسرة بمعنى أنه إذا حصل ربح جبرنا الستين بخمسة عشر فيصير رأس المال خمسة وسبعين لأنه يخص كل عشرين خمسة من الخسران فاندفع ما يقال أن رأس المال يعود ستين لأنه لما كان الخسر عشرين وأخذ عشرين صار الباقي ستين وحاصل الدفع أنه لما كان كل عشرين من الستين الباقية متحملة لخمسة من الخسر كان رأس المال خمسة وسبعين بالقوة بمعنى أنه إذا حصل ربح جعلنا منه خمسة عشر رأس مال لأن الخسر يجبر بالربح تأمل
قوله ( وفي قدره ) ولو أقر بربح قدر ثم ادعى غلطا في الحساب أو كذبا لم يقبل لأنه أقر بحق لغيره فلم يقبل رجوعه عنه نعم له تحليف المالك وإن لم يذكر شبهة ويقبل قوله بعد
____________________
(3/155)
خسرت إن احتمل كان عرض كساد كما قاله القاضي حسين شرح م ر
قوله ( وفي شراء له الخ ) محله حيث وقع لعقد على ما في الذمة أما لو كان الشراء بعين مال القراض فإنه يقع للقراض وإن نوى نفسه كما قاله الإمام والأوجه كما قاله جمع متقدمون عدم قبول بينة المالك أنه اشتراه بمال القراض لأنه قد يشتري لنفسه بمال القراض عدوانا فلا يصح البيع شرح م ر
وقوله عدوانا بأن فسخ القراض ثم اشترى كما نبه عليه حج ا ه
قوله ( وفي قوله لم تنهن ) كان اشترى سلعة فقال نهيتك عن شرائها فقال العامل لم تنهن شرح م ر
وأما لو قال المالك لم آذن لك في شراء كذا فقال العامل أذنت فالمصدق المالك ع ش وشرح م ر
قوله ( في دعوى تلف ) نعم لو أخذ ما لا يمكنه القيام به فتلف بعضه ضمنه كما نص عليه في البويطي واعتمده جمع متقدمون لأنه فرط يأخذه ويتعين طرد في الوكيل والوديع والوصي وغيرهم من الأمناء كما قاله الزركشي كالأذرعي شرح م ر
وقوله فتلف أي بعد عمله فيه كما هو نص البويطي
وقوله ضمنه أي وإن علم المالك حاله كما نقله سم عن شرح الإرشاد لابن حجر
وفي شرح المناوي على متن عماد الرضا في آداب القضا لشيخ الإسلام ما نصه وقيده الأذرعي بما إذا ظن المالك قدرته على جميعه أو جهل حاله أما إذا علم حاله فلا ضمان ا ه بحروفه
قوله ( لأنه مأمون ) ومن ثم ضمن بما يضمن به الأمين كان خلط مال القراض بما لا يتميز به ومع ضمانه لا ينعزل كما مر فيقسم الربح على قدر المالين شرح م ر
قوله ( فهو على التفصيل الآتي في الوديعة ) عبارته هناك وحلف في ردها على مؤتمنه وفي تلفها مطلقا أو بسبب خفي كسرقة أو ظاهر كحريق عرف دون عمومه فإن عرف عمومه واتهم فكذلك وإن لم يتهم صدق بلا يمين وإن جهل طولب ببينة ثم يحلف أنها تلفت به انتهت بزيادة لكن هل من السبب الخفي ما لو ادعى موت الحيوان أم لا بل هو من الظاهر لإمكان إقامة البينة عليه فيه نظر ولا يبعد أنه إن غلب حصول العلم بموته لأهل محلته كموت جمل في قرية أو محلة كان من الظاهر فلا يقبل قوله إلا ببينة وإلا كأن كان ببرية أو كان الحيوان صغيرا لا يعلم مؤنة عادة كدجاجة قبل قوله لأنه من الخفي ع ش على م ر
قوله ( فادعى المالك أنه قرض ) أي فيلزمه بدله والعامل أنه قراض أي فلا يلزمه بدله ح ل
قوله ( لأن الأصل عدم الضمان ) وخالفهما الزركشي فرجع تصديق المالك لأن العامل اعترف بوضع اليد وادعى عدم شغل الذمة والأصل خلافه وهذا هو المعتمد بخلاف ما لو كان المال باقيا وربح فيه ثم اختلفا فقال المالك دفعته قراضا فاستحق حصتي من الربح وقال العامل قرضا فالربح كله لي صدق العامل بيمينه كما أفتى به الوالد شرح م ر
ومثله ز ي
قوله ( لأن معها زيادة علم ) أي لأنها تفيد شغل الذمة بخلاف بينة العام فهي مستصحبة لأصل البراءة وبينة المالك ناقلة فقدمت على المستصحبة شيخنا
قوله ( وانتفاعه بالعمل ) جواب عما يقال إنه ينتفع بها للربح فأجاب بأنه ينتفع بالعمل فيها لا بها وعبارة شرح م ر وانتفاعه هو بالعمل فيها لا بها
قوله ( بالعمل ) أي إنما هو بالعمل ع ش وهو يشير إلى أن انتفاعه مبتدأ خبره بالعمل وصرح به البرماوي
قوله ( تحالفا ) ولا ينفسخ العقد بالتحالف شرح م ر بل يفسخانه أو أحدهما أو الحاكم ا ه رشيدي ويتجه البداءة بالمالك نعم لو كان المال لمحجور عليه ومدعي العمل أقل من أجرة المثل فلا تحالف ا ه ق ل على الجلال
قوله ( ولا أجرة عليه للعامل ) لأنه إن كان يدعي الوكالة فالأمر ظاهر لأن القول قوله وإن كان يدعي القراض فالعامل يدعي الوكالة والوكيل لا أجرة له تأمل
كتاب المساقاة ولما أخذت شبها من القراض من جهة العمل في شيء ببعض نمائه وجهالة العوض وشبها من الإجارة من
____________________
(3/156)
جهة اللزوم والتأقيت جعلت بينهما شرح م ر
قوله ( المحتاج إليه فيها غالبا ) هذا في معنى العلة لأخذها من السقي دون غيره كالحرث والتعريش
وقوله لأنه أنفع الخ علة لقوله مأخوذ من السقي والمراد أن عمل العامل ليس قاصرا على السقي لكنه لما كان أنفع أعمالها أخذت منها ع ش
قوله ( والأصل فيها الخ ) وجوزها مالك وأحمد قياسا على القراض المجمع عليه ومنعها أبو حنيفة وأجاب عن الخبر بأن معاملة الكفار لا تحتمل فيها الجهالة وخالفه صاحباه ولأجل هذا الخلاف قدم القراض عليها وقيل إنها أصل للقراض لأن الحاجة لما دعت إليها لكون المالك قد لا يحسن التعهد ومن يحسنه قد لا يملك أشجارا فجوزت وهذا المعنى موجود في القراض فجوز أيضا ا ه ق ل
قوله ( قبل الإجماع ) هو صريح في أنها مجمع عليها مع أن أبا حنيفة منعها وإن خالفه صاحباه كما علمت ق ل
قوله ( عامل أهل خيبر ) أي لأنه فتحها عنوة أي قهرا فصار ما فيها من الأرض والشجر وغير ذلك ملكا له شيخنا
قال في الروض المعاملة تشمل المزارعة والمساقاة ا ه
قوله ( وفي رواية دفع الخ ) هذا محمول على المزارعة تبعا للمساقاة كما سيأتي شيخنا
قوله ( ولو اكترى المالك ) أي على فرض أن تكون أعمالها مضبوطة وهذا من جملة التعليل
قوله ( فدعت الحاجة إلى تجويزها ) فهي مما جوز للحاجة رخصة ح ل
قوله ( معاملة الشخص ) أي بصيغة معلومة فيؤخذ منه جميع أركانها
قوله ( على شجر ) أي مخصوص ليخرج غيره
قوله ( كونه نخلا ) ولو ذكورا م ر فالشروط ستة ذكر أهل أن ذكور النخل قد تثمر ح ل
قال م ر وقد ينازع فيه بأنه ليس في معنى المنصوص عليه ا ه
وأفضل الأشجار النخل ثم العنب وثمرهما مثلهما وفضل النخل لأنه من فضلة طينة آدم ولأنه ورد الحديث بإكرامه ولأنه الشجرة الطيبة في القرآن وليس في الأشجار ما فيه ذكر وأنثى غيره كذا قيل وفيه نظر وعبارة خ ط وليس في الشجر يحتاج إنائه إلى ذكوره غيره
فائدة النخل والعنب يخالفان بقية الأشجار في أربعة أمور الزكاة والخرص وبيع العرايا والمساقاة برماوي
قوله ( مرئيا ) أي فلو كان المالك أعمى وكل من يعقد له ع ش على م ر وفارق صحة شركته لأنها توكيل ق ل
قوله ( استقلالا ) فيه تصريح بجواز المساقاة على غير الأشجار كالبطيخ تبعا وهو ظاهر خلافا فالظاهر كلام الجلال المحلي وهل محل ذلك إذا عسر إفراد ذلك أو لا ظاهر كلامه لا فرق ونقله حج عن بعضهم واعتمد شيخنا أنه لا بد أن يعسر فيه الإفراد ح ل
وعبارة شرح م ر وتصح على أشجار تبعا للنخل والعنب إذا كانت بينهما وإن كثرت وإن قيدها الماوردي بالقليلة وشرط الزركشي بحثا تعذر إفرادها بالسقي نظير المزارعة وعليه فيأتي هنا جميع ما يأتي من اتحاد العامل وما بعده ا ه
قال ع ش عليه قوله فيأتي هنا جميع ما يأتي منه كما سيأتي أن لا تقدم المزارعة بأن يأتي بها عقب المساقاة فيشترط هنا أن تتأخر المساقاة على تلك الأشجار عن المساقاة على النخل والعنب فلو اشتمل البستان الذي فيه النخل والعنب على غيرهما فقال ساقيتك على أشجار هذا البستان لم يصح للمقارنة وعدم التأخر فيراجع سم على حج
قوله ( وصنوبر ) في المختار صنوبر كسفرجل وهو شجر يخرج منه القطران
وقوله لأنه ينمو بغير تعهد كالتين والتفاح
وقوله أو يخلو عن العوض بأن لا يكون له ثمرة وذلك كالصنوبر الذكر ح ل
وقال ع ش أشار بقوله أو يخلو عن العوض إلى أن الصنوبر قسمان قسم ينمو وله ثمرة وقسم لا ينمو أصلا وإليه يرجع ما قاله
قوله ( ولا على مبهم ) أي غير معين أي في العقد ولا يكفي التعيين في المجلس لأن العقد لازم والربح متأخر وبهذا فارق صحة القراض على إحدى الصرتين إذا عينت في المجلس لأنه عقد جائز فاغتفر فيه ق ل
قوله ( ولا على كونه بيد غير العامل ) أي ولا على شجر يكون تحت يد غير العامل ففي العبارة مسامحة إذ الكون ليس
____________________
(3/157)
معقودا عليه ع ش
قوله ( ولا على ودي ) اسم لصغار النخل فقط وهو بفتح الواو وكسر الدال وتشديد الياء ع ش
وإذا عمل فله أجرة المثل إن توقعت الثمرة في تلك المدة وإلا فلا ز ي
قوله ( ولأن الغرس ) قضية ما ذكر من التعليل أنه لو عقد على ودي ليغرسه الملك ويتعهده هو بعد الغرس لم يمتنع
ونقل عن العلامة ح ل أن هذا ليس مرادا ولو قيل بالصحة فيما لو عقد عليه غير مغروس أو مغروسا بمحل كالشتل على أن ينقله الملك ويغرسه في غيره يعمل فيه العامل لم يبعد لأنه لم يشترط فيه على العامل ما ليس عليه ولا ينافيه قول المصنف مغروسا لجواز حمله على الأعم من المغروس في المحل الذي يتعهده فيه حقيقة أو حكما ع ش
قوله ( ولا على ما بدا صلاح ثمره ) ولو البعض في البستان الواحد س ل
وعبارة ع س على م ر وما لم يبد صلاحه تابع لما بدا صلاحه فيبطل في الجميع إن اتحد البستان والجنس والعقد والحمل
قوله ( ما مر في القراض ) إلا أنه يشترط أن يكون المالك هنا بصيرا ويكفي هناك أن يكون أعمى إذا عقد على ما في الذمة والفرق أنه هنا لا بد أن يكون المعقود عليه معينا في العقد كما تقدم س ل
قوله ( فتصبح مساقاته ) واستشكال هذا بأن عمل الأجير يجب كونه في خالص ملك المستأجر أجاب عنه السبكي بأن صورة المسألة أن يقول ساقيتك على نصيبي وبهذا صور أبو الطيب كالمزني قال لكن ظاهر كلام غيرهما كالمصنف أنه لا فرق بين ذلك
وقوله على جميع هذه الحديقة وهو المعتمد وعلى الأول فيجاب بأنه يغتفر في المساقاة ما لا يغتفر في الإجارة شرح م ر
وقوله وعلى الأول الصواب أن يقال وعليه فيجاب الخ لأنه إنما يتفرع على الثاني
قوله ( إن شرط له الخ ) فإذا لم يشترط له الزيادة بطلت لخلوها عن العوض ولا أجرة له لأنه عمل غير طامع ز ي و ح ل
قوله ( ما ليس عليه الخ ) اعترض بأنه إحالة على مجهول لأن ما ليس عليه لم يعلم مما سبق بل مما يأتي
وأجيب بأن ما ليس عليه لما كان سيذكر قريبا كان كأنه معلوم كما يعلم من شرح م ر وعبارته ما ليس من جنس أعمالها التي ستذكر قريبا أنها عليه فلا اعتراض عليه وإنما قدم في القراض ما عليه ثم ذكر حكم ما لو شرط عليه ما ليس عليه وعكس ذلك هنا لأن الأعمال قليلة ثم وليس فيها كبيرة تفصيل ولا خلاف فقدمت ثم ذكر حكمها وما هنا بالعكس فقدم حكمها عليها ثم أخرت لطول الكلام عليها
قوله ( كأن شرط على العامل الخ ) وحينئذ لو فعله العامل بلا إذن فلا أجرة له أو بإذن فله الأجرة وإنما استحق بالإذن من غير استئجار لأنه تابع لعمل فيه أجرة وبذلك فارق نحو اغسل ثوبي ا ه ق ل
قوله ( لأنه شرط عقد ) وهو الإجارة في عقد هو ظاهر بالنسبة للأولى خفي بالنسبة للثانية فتأمل شوبري
والظاهر أنه لا خفاء فيه لأن العامل كأن استأجر المالك على تنقية النهر فهو شرط عقد إجارة وقع في صلب عقد المساقاة كما أن الصورة الأولى كذلك أي فيها عقد إجارة
قوله ( بزمن معلوم ) ولو أدركت الثمار قبل انقضاء المدة عمل بقيتها بلا أجرة وإن انقضت المدة وهو طلع أو بلح فله حصته منه وعلى المالك السقي والتعهد إلى الجذاذ ولاحق للعامل فيما حدث بعدها ا ه حج س ل
قوله ( لا يثمر فيه الشجر غالبا ) بأن يمكن فيه الأثمار نادرا أو يستوي الأثمار وعدمه أو يجهل الحال فاندفع الاعتراض على قوله وإن استوى الاحتمالان بأنه لم يدخل في موضوع المسألة وهو أن الزمن لا يثمر فيه الشجر غالبا
قوله ( إن علم الخ ) كما لو قدرت بمدة يثمر فيها الشجر غالبا فلم يثمر أو أثمر بعدها ا ه سم
قوله ( فله أجرته ) وإن علم الفساد وإن لم يثمر سم
قوله ( وشرط في الثمر ما مر في الربح ) فإن شرط المالك له جميع الثمر لم يصح ولا أجرة للعامل وإلا استحق الأجرة وإن علم الفساد وخرج بالثمر
____________________
(3/158)
الجريد والكرياف فلا يكون مشتركا بينهما بل يختص به المالك فإن شرطه العامل لنفسه أو بينهما على نسبة معلومة لم يصح وأما الشماريخ فمشتركة بينهما وكذا القنو وهو مجمع الشماريخ والعرجون الذي هو الساعد للمالك ولا يجوز كون العوض غير الثمر فإن ساقاه على ذلك لم تنعقد مساقاة ولا إجارة إلا إذا فصل الأعمال وكانت معلومة ح ل وز ي
قوله ( ولمساقي في ذمته ) بفتح القاف منونا اسم مفعول من ساقي كأن قال ألزمت ذمتك سقي هذه الأشجار وتعهدها
قوله ( بخلاف المساقي على عينه ) قال في الروضة ولو فعل انفسخت المساقاة بتركه العمل وكانت الثمار كلها للمالك ولا شيء للعامل الأول وأما الثاني فإن علم الفساد فلا شيء له وإلا ففي استحقاقه أجرة المثل الخلاف في خروج الثمار مستحقة سم
قوله ( ما مر آنفا ) أي قوله وإن يقدر بزمن الخ
قوله ( على أن الثمرة بيننا ) علم منه أنه لا بد من ذكر العوض فلو سكت عنه فسدت وله الأجرة ولا بد من ذكر المدة في العقد أيضا ولا تصح بلفظ الإجارة كما مر وكذا عكسه وليست كناية إذ شرطها أن لا تجد نفاذا في موضوعها وأن يقبل العقد المنوي قاله شيخنا م ر ق ل على الجلال
قوله ( فيقبل العامل ) أي لفظا فلا يكفي الفعل من أحد الجانبين وفي الكتابة وإشارة الأخرس ما مر في الضمان وجميع ما ذكر هو من صور المساقاة على العين ومن صورها على الذمة ألزمت ذمتك كذا بكذا ونحو ذلك ق ل
قوله ( أعم مما عبر به ) لتناوله سلمته إليك لتتعهده بكذا أو تعهده بكذا أو اعمل فيه بكذا وهذه الثلاثة من الصريح ع ش
قوله ( وعلى العامل ) وكل ما وجب على العامل له استئجار المالك عليه وما وجب على المالك لو فعله العامل بإذن المالك استحق الأجرة تنزيلا له منزلة قوله اقض ديني وبه فارق اغسل ثوبي شرح م ر
ولو ترك العامل بعض ما عليه نقص من حصته بقدره وبحث غير واحد أن العامل لو ترك ما عليه حتى فسدت الأشجار ضمن وأبو زرعة أنهما لو اختلفا أثناء المدة في إتيان العامل بما لزمه فإن بقي من أعماله لها شيء يمكن تداركه صدق المالك وألزم العامل بالعمل لأن الأصل عدمه ويمكنه إقامة البينة وإن لم يبق شيء ولا أمكن تداركه صدق العامل لتضمن دعوى المالك انفساخها والأصل عدمه حج س ل
هذا وقوله وعلى العامل الخ بيان لقوله ويحمل المطلق عليه فلا يقال إن في تكرارا
قوله ( عند الإطلاق ) ليس المراد بقوله عند الإطلاق الاحتراز عما إذا قيد فيجوز كونه على المالك لأنهم صرحوا بأن ما على أحدهما لو شرط كونه على الآخر فسدت المساقاة وإنما المراد بيان أن هذه الأمور على العامل حتى عند الإطلاق هكذا يظهر أنه المراد
قال م ر والمعتمد أن السقي كغيره فلو شرط على المالك لم يصح سم ملخصا
قوله ( ما يحتاجه ) قال م ر أي عمل ما يحتاجه الخ ثم قال بعد وعلم من تقييد ما عليه بالعمل وجوب عين عليه أصلا فنحو طلع يلقح به وقوصرة تحفظ العنقود عن الطير على المالك انتهى بحروفه ويعلم أيضا من قول الشارح من العمل
قوله ( كسقي ) إن لم يشرب بعروقه م ر
قوله ( جمع أجانة ) وهي الحفر التي حول الشجر
قوله ( وتلقيح ) وهو وضع بعض طلع ذكر على طلع أنثى وقد يستغنى عنه لكونها تحت ريح الذكور فيحمل الهواء ريح المذكور إليها شرح م ر
قال ع ش وينبغي أن من ذلك ما جرت به العادة من الزبل ونحوه فيكون على المالك ا ه
قوله ( وتنحية حشيش ) أي كلأ يابس أو رطب فقد اشتهر الحشيش في اليابس من الكلأ وقيل هو خاص بالرطب منه وعبارة الصحاح والحشيش اليابس من الكلأ ولا يقال له رطبا حشيش انتهى ح ل
قوله ( جرت به عادة ) راجع للتعريش كما قاله م ر وحج وراجع للجميع عند الشارح كما قاله ح ل ويدل عليه قوله بعد وإن لم تجر عادة
قوله ( ويظللها ) أي ينصب عليها مظلة وهو البوص الذي ينصبونه على الأعواد
قوله ( وحفظ الثمر على الشجر ) وفي نسخة وكحفظ الثمر وهي أظهر مما في الأصل لأنها الملائمة لقوله فإن كلا من الثلاثة الخ وما في
____________________
(3/159)
الأصل يصح قراءته بالرفع عطفا على ما وبالجر عطفا على مدخول الكاف ع ش
قال م ر فإن لم يتحفظ به لكثرة السراق أو كبر البستان فالمؤن عليه كما اقتضاه إطلاقهم وبحث الأذرعي عدم لزوم ذلك في ماله بل على الملك
قوله ( وفي البيدر ) أي الجرن
قوله ( كقوصرة ) أي قوطة
قوله ( وجداده ) بفتح الجيم وكسرها وإهمال الدالين كما في الصحاح وفيه أيضا جواز إعجامهما وإهمال أحدهما ق ل
قوله ( إذ النافي وجوبه الخ ) عبارة شرح م ر لأن مقابل الأصح لا يتأتى إلا عند انتفاء العادة والشرط إذ لا تسعه مخالفتها
قوله ( عند انتفائهما ) أي العادة والشرط
قوله ( وظاهر أنه لو جرت عادة الخ ) عبارة شرح م ر وظاهر أن ما نصوا على كونه على العامل أو المالك لا يلتفت فيه إلى عادة مخالفة له كما هو ظاهر على أن العرف الطارىء لا يعمل به إذا خالف عرفا سابقا فقول الشيخ في شرح منهجه وظاهره أنه لو جرت عادة بأن شيئا من ذلك على المالك اتبعت يتعين حمله على ما ليس للأصحاب فيه نص بأنه على أحدهما أو بأن العرف فيه يقتضي كذا وإلا فهو غير صحيح ا ه بحروفه
قال الرشيدي قوله يتعين الخ الظاهر أن هذا الحمل غير متأت في عبارة المنهج ولهذا اقتصر حج على الرد ا ه بحروفه
وقوله غير متأت لأن قول المنهج بأن شيئا من ذلك أي من الثلاثة المذكورة التي نص عليها الأصحاب لأنهم نصوا عليها فكيف يتأتى الحمل المذكور نعم إن رجع اسم الإشارة في قوله بأن شيئا من ذلك لغير الثلاثة كما قاله ح ل ظهر الحمل المذكور
قوله ( بان شيئا من ذلك ) أي من الثلاثة المذكورة قبل
وقال ح ل قوله بأن شيئا من ذلك أي غير حفظ الثمر وجذاذه وتجفيفه لقوله وإن لم تجر العادة الخ
وقوله لقوله الخ لظاهر أنه لا يدل على ما ادعاه وذلك لأن قوله وإن لم تجر به عادة معناه وإن لم تجر عادة به أي المذكور من الثلاثة أي بوجوده وحصوله بل كانت العادة إهماله عن الحفظ وعن القطع وعن التجفيف وحينئذ فهذا التعميم لا ينافي التقييد بقوله وظاهر أنه لو جرت عادة الخ وهذا لا يظهر بل الظاهر أن معنى قوله وإن لم تجر به عادة أي وإن لم تجر عادة بكون كل من الثلاثة على العامل أي سواء كانت العادة جارية بإهمالها أو بكونها على المالك لأن المدار على عرف الشرع لكن الشارح أحرج الصورة الثانية بقوله وظاهر أنه لو جرت الخ وضعفه ع ش كما مر
ولا يكون ضعيفا إلا إذا جعل اسم الإشارة راجعا للثلاثة فإن جعل راجعا لغيرها مما تقدم كما قاله ح ل فلا يكون ضعيفا تأمل
وقوله لكن الشارح أخرج الصورة الثانية فيكون كلامه الأول غير شامل لها أخذا من كلامه هنا
قوله ( كبناء حيطان ) ونصب نحو باب أو دولاب أو فأس أو منجل ومعول وبقر تحرث أو تدور الدولاب شرح م ر
قوله ( إصلاح ما انهار ) أي انهدم
قوله ( حيث لا يملك فيه الربح إلا بالقسمة ) أي لا بالظهور ولا يستقر إلا بالتنضيض والفسخ ح ل
قوله ( وما ألحق بها ) وهو الفسخ والتنضيض ع ش
قوله ( وقاية لرأس المال ) أي بقية من النقص الذي يحصل لأنه يجبر به كما مر
فصل في بيان أن المساقاة لازمة قوله ( وحكم هرب العامل ) أي وما يتبعه من قوله ولو مات المساقي في ذمته إلى قوله ولا تصح مخابرة
قوله ( هي لازمة ) أي عقدها لازم من الجانبين أي قبل العمل وبعده لأن عمله في أعيان باقية بحالها فأشبهت الإجارة دون القراض فيلزمه إتمام الأعمال وإن تلفت الثمرة كلها بآفة أو نحو غصب كما يلزم عامل القراض التنضيض مع عدم الربح ووجه لزومها ظاهر كما أفاده الوالد وهو مراعاة مصلحة كل منهما أي المالك والعامل إذ لو تمكن العامل من فسخها قبل تمام العمل تضرر المالك بفوات الثمرة أو بعضها لعدم العمل لكونه لا يحسنه أو لا يتفرغ له ولو تمكن المالك من فسخها تضرر العامل بفوات نصيبه من الثمرة لأن الغالب كونه أكثر من أجرة مثله شرح م ر
____________________
(3/160)
قوله ( فلو هرب العامل ) أي أو امتنع من العمل
وقوله أو نحوه أي كالحبس ا ه ق ل
قوله ( وتبرع غيره بالعمل ) أي ولم يقصد المالك بعمله وكذا إن أطلق يكون كما لو قصد المالك ح ل
ومثله الأمطار المغنية عن السقي والمراد بالتبرع هو الذي عم فيه بغير استئجار آخذا من قوله وإلا اكترى عليه الحاكم ع ش
قوله ( من مالك أو غيره ) افهم أنه لو عمل المالك في ماله لا على وجه التبرع عن العامل أو تبرع به أجنبي عن المالك لا يستحق العامل شيئا وجرى عليه حج تبعا للسبكي وخالفه م ر في شرحه فقال فيهما استحق العامل فيما يظهر ع ش
وعبارة شرح م ر ولو عمل في مال نفسه غير متبرع عن العامل أو عمل الأجنبي عن المالك لا العامل استحق العامل فيما يظهر بخلاف نظيره من الجعالة للزوم وما هنا وإن بحث السبكي التسوية بينهما في عدم الاستحقاق ا ه
قوله ( بقي حق العامل ) قال الإمام وهو مشكل لأنه استحقاق بغير عمل ا ه
والأصحاب نزلوا ذلك منزلة التبرع بقضاء الدين قال السبكي ومن قولهم هنا وفي الجعالة لو تبرع متبرع بالعمل استحق العامل
قلت قد يقال مثله في إمام المسجد ونحوه من ولاة الوظائف إذا استناب وإن كان المصنف وابن عبد السلام أفتيا بعدم استحقاق النائب والمستنيب معا
قلت قد يفرق بأن غرض الواقف مباشرة من عينه أو عينه الناظر بخلافه هنا فإنه وإن كان غرضه مباشرته أيضا إذا وردت المساقاة على العين لكن العناية في مسألة الوظائف أقوى ا ه سم
قوله ( بصريح الفسخ ) أي حيث لم يكن ثم ما يقتضيه ع ش
قوله ( اكترى الحاكم عليه من يعمل ) أي ولو المالك أخذا من قوله بعد ثم عمل المالك ولو امتنع وهو حاضر فكذلك
وقوله من ماله أي ولو من نصيبه إذا كان بعد بدو الصلاح س ل
قوله ( من ماله ) متعلق بقوله اكترى
قوله ( نعم إن كانت المساقاة الخ ) يعلم منه أن كلام المصنف مقيد بكون المساقاة على الذمة
قوله ( والنشائي ) بكسر النون والمد نسبة لبيع النشاء برماوي
قوله ( لتمكن المالك من الفسخ ) وإذا فسخ بعد ظهور الثمرة فلا يبعد استحقاق العامل منها حصة ما عمل والقياس أنه يستحق أجرة المثل لأن قضية الفسخ تراد العوضين فيرجع لبدل عمله وهو أجرة المثل وفاقا للرملي سم على حج ع ش على م ر
قوله ( ثم إن تعذر ) أي إذا كانت المساقاة في الذمة ح ل
قوله ( اقترض ) واكترى مما يقترضه ويستمر يقترض إلى ظهور الثمرة فإذا ظهرت اكترى منهما كما في ق ل على الجلال
قال في شرح الروض
وقولهم اقترض واكترى يفهم أنه ليس له أن يساقى عنه وهو كذلك سم على حج ع ش على م ر
قوله ( ثم إن تعذر اقتراضه الخ ) أي لعدم القاضي أو عدم إجابته له أو توقفه على أخذ مال له وقع أو بعده فوق مسافة العدوى ومثله عجز المالك عن إثبات هرب العامل ا ه ق ل على الجلال
قوله ( عمل المالك بنفسه ) أي ورجع بالأجرة ع ش على م ر
وقوله بإشهاد بذلك أي بالإنفاق أو العمل ويصدق المالك في قدر ما أنفقه على الراجح س ل
وينبغي أن لا يكفي الإشهاد مع القدرة على استئذان الحاكم كنظيره سم وينبغي أيضا الاكتفاء بواحد ويحلف معه أي أنه أراد الرجوع ع ش
قوله ( فلا رجوع له وإن لم يمكنه الإشهاد ) ظاهره عدم الرجوع ظاهرا وباطنا ولو قيل بأن له الرجوع باطنا لم يكن بعيدا بل ومثله سائر الصور التي قيل فيها بعدم الرجوع لفقد الشهود فإن الشهود إنما تعتبر لإثبات الحق ظاهرا وإلا فالمدار في الاستحقاق وعدمه على ما في نفس الأمر ا ه ع ش على م ر
قوله ( وللعامل أجرة عمله ) فيه أن العمل لم يقع مسلما ولم يظهر أثره على المحل ح ل أي وقد صرحوا في باب الجعالة حينئذ بعدم الأجرة
قوله ( أولى من قوله إن أراد الخ ) وجه الأولوية أن قوله إن أراد الرجوع يصدق بما لو أنفق من غير شرط ثم أراد الرجوع ولو بعد مدة ع ش
قوله ( وخلف تركة ) شامل للثمرة
____________________
(3/161)
المعامل عليها إذا مات بعد ظهورها ويوافقه ما مر للشارح في هرب العامل من قوله واستئجاره من ماله إن وجه ولو من حصته إذا كان بعد بدو الصلاح أو رضي بأجرة مؤجلة ع ش على م ر
قوله ( عمل وارثه ) ويجبره الحاكم إن امتنع من الإتمام بواحد مما ذكر أو يستأجر عليه من التركة من يتمم ق ل على الجلال
قوله ( ولا يلزمه ) أي فلا يجبر عليه وإذا لم يعمل فللمالك الفسخ ق ل
قوله ( فتنفسخ بموته ) أي ولوارثه أجرة مثل ما مضى إن لم تظهر الثمرة فإن ظهرت أخذ جزءا منها وهل يوزع الجزء باعتبار المدتين وإن تفاوتا أو باعتبار العمل لأنه قد يختلف في المدة قلة وكثرة وفيه نظر والأقرب الثاني ع ش على م ر
قوله ( كالأجير ) قال في شرح الروض قال السبكي وغيره وينبغي أن يكون محله إذا مات في أثناء العمل الذي هو عمدة المساقاة فإن مات بعد بدو الصلاح أو الجذاذ ولم يبق إلا التجفيف ونحوه فلا
قوله ( ولا تنفسخ المساقاة بموت المالك ) نعم إن كان العامل هو الوارث أو كان البطن الثاني في الوقت انفسخت ا ه ق ل على الجلال
قوله ( وبخيانة عامل ) أي بظهورها بأن ثبتت بالإقرار أو البينة أو اليمين المردودة بخلاف خوفها فإن أجرته على المالك أي والمساقاة في الذمة بديل الاستدراك ونقل عن شيخنا أن الاستدراك خاص بقوله فإن لم يتحفظ ح ل
قوله ( فعامل ) أي يستقل بالعمل ح ل
قوله ( يكتري على الخائن ) يقتضي صحة الاكتراء على عمل المساقاة مع أنه غير مضبوط إلا أن يقال لما كان الذي على العامل معلوما كان كأنه مضبوط وتقدم عن ح ل ما ينافي ذلك
قوله ( نعم الخ ) قد تقتضي هذه العبارة أن هذا الاستثناء راجع لكل من اكتراء المشرف واكتراء العامل ومال م ر لاختصاصه بالثاني وأنه لا فرق في الأول بين المساقاة على العين وفي الذمة وحمل كلام الشارح على ذلك فليحرر ا ه سم
قوله ( فظاهر أنه لا يكتري عليه بل يثبت الخيار ) أي فله الفسخ وللعامل أجرة عمله وفيه أنه لم يقع العمل مسلما ولم يظهر أثره على المحل ح ل
قوله ( وهو قياس ما مر ) أي في قوله فإن عجز عن العمل والإنفاق ولم تظهر الثمرة فله الفسخ وكان الأولى أن يقول والفسخ على قياس ما مر
وعبارة شرح م ر هذا إذا كان العمل في الذمة وإلا تخير المالك فيما يظهر كما مر نظيره
قوله ( حيث جهل الحال ) فإن علم الحال فلا شيء له لأنه لم يعمل طامعا ويفرق بين ما هنا وما في القراض فيما إذا قال للعامل والربح كله لي حيث يستحق الأجرة مطلقا علم الفساد أم لا على الراجح بأنه هناك عمل طامعا فيما أوجبه الشرع كما علم مما مر ا ه س ل
وقال العلامة ز ي إن قوله حيث جهل الحال ليس بقيد فيستحق الأجرة مطلقا
وفي ق ل قوله حيث جهل الحال أي وإلا فلا شيء له قطعا وهو الذي في شرح م ر
وما نقل عن ز ي ليس بظاهر وهو ليس في حاشيته وفارقت هذه الصورة غيرها من صور الفساد حيث يستحق فيها الأجرة وإن علم به بعد ملك المالك هنا ولو باع المالك الشجر فالعامل مع المشتري كما كان مع البائع شيخنا
قوله ( ولا تصح مخابرة ) وفاقا للأئمة الثلاثة وهي مأخوذة من الخبير أي الزراع ويضمن العامل أجرة الأرض إذا أخر حتى فات الزرع وعلى حمل إفتاء النووي بالضمان في المزارعة ق ل على الجلال
قال الرافعي القياس يقتضي أن المخابرة والمزارعة كالمساقاة ولكن السنة منعت من ذلك قال والمعنى فيه أن تحصيل منفعة الأرض ممكن بالإيجار فلم يجز العمل فيها ببعض ما يخرج منها كالمواشي بخلاف الشجر فإنه لا يمكن عقد الإجارة عليه ا ه سم
قوله ( للنهي ) صيغة النهي الواردة في المخابرة كما في الدميري نقلا عن سنن أبي داود من لم يذر المخابرة فليؤذن بحرب من الله ورسوله ع ش على م ر
قوله ( أولى من تعبير الأصل ) وجه الأولوية أن العمل يكون بعد العقد وليس موصوفا بالفساد والموصوف به إنما هو عقدها ع ش
قوله ( ولا مزارعة ) خلافا للإمام أحمد ولا يضمن العامل فيها أجرة الأرض إذا أخر حتى فات الزرع لأنه أمين وإذا وقع منه ذلك مع
____________________
(3/162)
صحة العقد كما يأتي ضمن لأن عليه حينئذ الحفظ ا ه ق ل على الجلال
قوله ( ولكن البذر من المالك ) لم يبينوا كون الآلة على المالك أو العامل وكلامه الآتي ربما يفيد أنها على العامل ح ل
قوله ( بين الشجر ) وكذا بجانبه لأن المدار على عسر الإفراد ق ل
وعبارة ز ي فلو كان بين الشجر أي بأن تشتمل الحديقة عليه وإن لم يحط به الشجر ا ه
قوله ( أي أرض ) هو تفسير لحقيقة البياض والمراد هنا لا عم فيشمل الزرع الذي لم يبد صلاحه ومنه البطيخ وقصب السكر ونحوهما ق ل
قوله ( صحة المزارعة ) ويشترط بيان ما يزرعه وفارق الإجارة بأن المالك هنا شريك ق ل
قوله ( وعليه يحمل خير الصحيحين الخ ) وفيه أنه لم يجيء في شيء من الطرق أنه صلى الله عليه وسلم دفع لهم بذرا ح ل أي بل الظاهر أنهم كانوا يزرعونه من مالهم أي فهي مخابرة ا ه إسعاد
وأجيب بأنه يمكن أنه كان فيها زرع لم يبد صلاحه فإن المزارعة حينئذ تصح كما سيأتي والأولى في الجواب أن يقال إنها لما ملكت عنوة صار النبي صلى الله عليه وسلم مالكا لها ولما فيها من الحب وغيره فلا إشكال ولو سكت عن البياض في المساقاة لم يجز زرعه وجوزه الإمام ما لك إذا كان قليلا ولو شرط في المزارعة البقر على العامل صح وكان المالك اكتراه وبقره ا ه ق ل
قوله ( بأن يكون الخ ) فالمراد بالاتحاد عدم استقلال المزارعة بعامل والمساقاة بعامل لا عدم تعدده كما يؤخذ منه كلامه بعد
وعبارة ح ل فليس المراد باتحاد العامل كونه واحدا ا ه
قوله ( وقدمت المساقاة ) فلو أخرت المزارعة لكن فصل القابل في القبول وقدمها كقبلت المزارعة والمساقاة لم يبعد البطلان
أقول ويمكن شمول المتن لذلك بأن يقال إن المراد أن لا يقدم ما يدل على المزارعة لا في الإيجاب ولا في القبول وبقي ما لو قدمها المالك وأجملها العامل كقوله قبلتهما بعد قول المالك ساقيتك وزارعتك والظاهر فيه الصحة لأن الضمير حكاية الظاهر قبله فكأنه قال قبلت المساقاة والمزارعة فهي مقدمة حكما في كلامه ويظهر أنه لو قال عاملتك على هذين مشيرا للنخل والبياض لم يصح لأن المقارنة تنافي التبعية سم على حج ع ش على م ر
قوله ( وإن تفاوت الجزءان المشروطان ) فلو لم يجعل له شيئا من الزرع وجعل الجزء الذي من الثمر عنهما فالظاهر كما قاله العبادي عدم الصحة وعكسه كذلك ق ل
قوله ( مطلقا ) أي تبعا أو لا
قوله ( والأحاديث ) أي الدالة على النهي
قوله ( على ما إذا شرط الخ ) لخروج ذلك عن موضوع المزارعة والمخابرة وهو الاشتراك ح ل
وقال ز ي وجه النهي حينئذ ظاهر فقد تطلع هذه دون هذه
قوله ( لواحد ) أما العامل أو المالك وقوله زرع قطعة الظاهر أن المراد بزرعها ما يخرج منها لا الفعل أعني الزرع بالمعنى المصدري
قوله ( بحمله في المزارعة ) خص هذا الحمل بالمزارعة لورود ما يدل على التبعية فيها كما في واقعة خيبر بخلاف المخابرة لم يرد فيها مثل ذلك وإن ورد ما يدل على جوازها سم
قوله ( من الشركة الفاسدة ) أي فيما إذا اشترك اثنان شركة فاسدة فإنه يرجع كل منهما على الآخر بأجرة عمله فإن تلف المال المشترك فيه لم يرجع أحدهما على الآخر بأجرة عمله فقياسه هنا أنه لا شيء للعامل ا ه
والمقيس ضعيف وإن كان المقيس عليه معتمدا شيخنا
قوله ( ويفرق ) قال حج وكان الفرق أن الشريك يعمل في ملك نفسه فاحتيج في وجوب
____________________
(3/163)
أجرته إلى وجود نفع شريكه بخلاف العامل في القراض والمساقاة ا ه س ل
وعبارة شرح م ر ورد بأن قياسه على القراض الفاسد أقرب لاتحاد البابين في أكثر الأحكام فالعامل هنا أشبه به في القراض من الشريك ا ه
وقوله أشبه في القراض من الشريك أي أشبه بالعامل في باب القراض من الشريك لأن العاملين ليس من عند أحد منهما مال بخلاف الشريك
قوله ( عدوله على القياس الظاهر ) أي على عامل القراض ا ه عزيزي
قوله ( كأن يكتريه ) ويشترط في هذه الإجارات وجود جميع شروطها الآتية
قوله ( أو بنصفه ويعيره نصف الأرض ) الفرق بين هذه والأولى أن الأجرة في هذه عين وفي الأولى عين ومنفعة وأن في هذه يتمكن من الرجوع بعد الزراعة في نصف الأرض ويأخذ الأجرة وفي الأولى لا يتمكن وأنه لو أفسد نبت الأرض أي صيرها لا تنبت في المدة لزمه قيمة نصفها في هذه لا في الأولى لأن العارية مضمونة شرح م ر ز ي
قوله ( ويعيره الخ ) الأولى إسقاطه لخروجها عن المزارعة
قوله ( والمالك الخ ) أي استحق من منفعة العامل كما عبر به م ر
وقوله من ذلك أي الزرع وقوله لكن الخ لهذا الاستدراك
قوله ( وعليه لمالك الأرض أجرة مثلها ) قضيته أنه لا يؤمر بقلع الزرع قبل أوان الحصاد ووجهه أنه إنما زرع بالإذن فخصوص المخابرة وإن بطل بقي عموم الإذن وهو نظير ما مر عن البغوي فيما لو غرس في الأرض المقبوضة بالشراء الفاسد أو بنى من أنه لا يقلع مجانا بل يخير المالك بين تملكه بالقيمة وبين قلعه وغرامة أرش النقص وبين التبقية بأجرة المثل لكونه إنما فعل بالإذن الذي تضمنه لبيع الفاسد لكن تقدم للشارح أن المعتمد خلافه وعليه فانظر الفرق بين هذا وبين المقبوض بالشراء الفاسد ولعله أنه لما أذن له هنا في الزرع على أن الغلة بينهما كان إذنا بالانتفاع بالأرض مع بقائها على ملك صاحبها وهو يقتضي أن يكون الإذن مقصودا بالذات فإذا بطل العقد من حيث خصوص المخابرة بقي مطلق الإذن فأشبه جواز تصرف الوكيل بعموم الإذن وإن بطل خصوص الوكالة والمقصود بالبيع نقل الملك في الأرض للمشتري فإذا بطل بطل توابعه لأن انتفاع المشتري به ليس مبنيا إلا على انتقال ملك الأرض مع انتقال منفعتها له فإذا بطل لم يبق لانتفاعه بالأرض جهة مجوزة ع ش على م ر
قوله ( كأن يكتري العامل نصف الأرض الخ ) ولو كان البذر لهما فالعلة لهما ولكل على الآخر أجرة ما صرفه من منافعه على حصة صاحبه ا ه شرح م ر
كتاب الإجارة قوله ( بضم الجيم وكسرها ) فالأول من باب قتل والثاني من باب ضرب كما في الصباح
قوله ( اسم للأجرة ) ثم اشتهرت في العقد على وجه المجاز بدليل قوله وشرعا الخ شرح م ر وع ش عليه
قوله ( وشرعا تمليك منفعة ) ولو عبر بدل التمليك بالعقد لكان أولى كما أفاده
ق ل على الجلال أي عقد على منفعة وأجيب بأن مراده التمليك بعقد ا ه
قوله ( عليك منفعة الخ ) خرج عقد النكاح لأنه لا تملك به المنفعة وإنما يملك به الانتفاع وكذا تخرج العارية وهي خارجة أيضا بقوله بعوض
وقوله بشروط تأتي خرج به المساقاة على ثمر موجود لم يبد صلاحه لأن من الشروط علم العوض وأورد على التعريف الجعالة بعوض معلوم
وأجيب بأن التقدير تمليك منفعة معلومة كما يؤخذ من قوله بشروط فخرجت الجعالة وفيه أن الجعالة ليس فيها تمليك من جهة المجاعل فهي خارجة به إلا أن يقال فيها تمليك من جهة العامل فكأنه ملك المنفعة للمجاعل وكذا يقال في المساقاة تأمل
قوله ( والأصل فيها قبل الإجماع آية فإن أرضعن لكم الخ ) قال م ر في شرحه ومنازعة الأسنوي في الاستدلال بها مردودة إذ مفادها وقوع
____________________
(3/164)
الإرضاع للآباء وهو يستلزم الإذن لهن فيه بعوض وإلا كان تبرعا وهذا الإذن بالعوض هو العقد ا ه بحروفه
وأقول إن كانت منازعته من حيث إنها لا تدل على الإيجاب فمردودة لأن الإذن في الإرضاع بعوض إيجار وإن كانت من حيث إنها لا تدل على القبول فصحيحة وما ذكر لا يردها كما في حج
قوله ( وجه الدلالة ) بين ابن الرفعة أن وجه الدلالة في قوله لكم بأن الإرضاع لا يكون للأزواج إلا إذا عقدوا عليه وإلا فمنفعته للصغير وهو بمكان من الدقة فتأمله سم ع ش
قال شيخنا العزيزي والإجارة واردة على المنفعة وهي الإرضاع فاللبن ليس معقودا عليه بل مأخوذ بطريق الإباحة
قوله ( ظاهرا ) قيد به لأنه قد يتبين عدم وجوبها كما إذا خربت الدار المكتراة قبل مضي مدة لها أجرة شيخنا العزيزي
وقال سم ظاهرا بمعنى غالبا واحترز به عما لو تلف العين فإنه يتبين أن الأجرة لم تجب ورد بأنها وجبت بالعقد وإنما الذي يتبين عدم الاستقرار وتوقف شيخنا وقال لا مفهوم له
قال الشيخ سلطان وقرر شيخنا ما نصه فقوله ظاهرا أي وأما باطنا فلا يوجبها إلا مضي المدة لأنه قبله قابلة للانفساخ بأحد أمور تأتي فلا تجب الأجرة ا ه
قوله ( استأجرا رجلا ) أي استأجراه ليدلهما على طريق المدينة حين الهجرة والمستأجر له أبو بكر وأقره النبي صلى الله عليه وسلم فنسبة الإجارة إليه تجوز ا ه ق ل على الجلال
قوله ( الديل ) ضبطه الشوبري و ع ش بكسر الدال وإسكان المثناة التحتية
ونقل عن ع ش على م ر أنه قيل بضم أوله وكسر ثانيه مهموزا
قوله ( ابن الأريقط ) بضم الهمزة وفتح الراء وسكون الياء وكسر القاف شوبري
قوله ( وأمر بالمؤاجرة ) هو بالهمزة يقال كما في القاموس آجره إيجارا ومؤاجرة ا ه
ويجوز إبدال الهمزة واوا لكونها مفتوحة بعد ضمة ا ه ع ش على م ر
قوله ( كما جوز بيع الأعيان ) أي لاحتياج الناس إليها وفيه أن مثل بيع الأعيان ليس جاريا على خلاف القياس حتى يعلل بالحاجة فتأمل
قوله ( ما مر فيه في البيع ) علم منه أن الأعمى لا يكون مؤجرا وإن جاز له إجارة نفسه كما للعبد الأعمى أن يشتري نفسه كما قاله ع ش على م ر
قوله ( إسلام المكتري ) أي إجارة عين أو ذمة وإن كانت إجارة العين مكروهة دون إجارة الذمة ع ش على م ر
قوله ( لمسلم ) أي ونحوه من مصحف وآلة حرب ح ل
قوله ( كما قدمته ثم مع زيادة ) عبارته ثم ويصح بكراهة اكتراء الذمي مسلما على عمل يعمله بنفسه لكنه يؤمر بإزالة الملك عن منافعه بأن يؤجره لمسلم والزيادة هي قوله لكن يؤمر الخ سم
قوله ( وتصح إجارة السفيه ) عطف على لا يشترط فهو من جملة الاستدراك
قوله ( لما لا يقصد من عمله ) أي لما لا يكتسب به عادة ككونه أجيرا في الحج أو الوكالة بخلاف الحرف والصنائع فإنها مقصودة من عمله إذ يكتسب بها وليس المراد بما لا يقصد من عمله كونه تافها كما يتوهم س ل بزيادة
قوله ( لأن له أن يتبرع ) أي حيث كان غنيا ا ه ح ل
قوله ( ولا يصح اكتراء العبد نفسه ) هذا معطوف على المستثنى فهو مستثنى فيه أن هذا لا يناسب استثناؤه من قوله وشرط فيه ما في البيع لأن الشرط هنا إطلاق التصرف وكذا في البيع وصورة العبد استثنيت هناك من مفهوم لشرط لغرض العتق إلا أن يقال كلامه يؤل إلى ضابط كلي أي كل من صح بيعه وشراؤه صح أن يؤجر ويستأجر فحينئذ يحسن استثناء العبد لأنه يصح شراؤه نفسه لا اكتراؤه إياها والفرق بينه وبين شرائه نفسه أن الإجارة لا تفضي إلى العتق بخلاف شراء نفسه فيفضي إليه فاغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره كما في م ر
قوله ( فيقبل المكتري ) وما ذكره من الصريح ومن الكناية جعلت لك منفعته سنة بكذا أو أسكن داري شهرا بكذا ومنها الكتابة بالفوقية وفي إشارة الأخرس ما مر في الضمان وتختص إجارة الذمة بنحو ألزمت ذمتك أو أسلمت إليك هذه الدراهم في خياطة هذا الثوب أو في دابة صفتها كذا أو في حملي إلى مكة كما في
____________________
(3/165)
شرح م ر
وقوله ألزمت ذمتك أي كذا وكان الأولى أن يذكره وخرج به ما لو قال ألزمتك فإنه إجارة عين كما قاله سم
قوله ( كناية ) المعتمد أنه لا صريح ولا كناية لأن آخر اللفظ ينافي أوله لأن قوله بعتك يقتضي التأييد وقوله سنة يقتضي التأقيت فتنافيا
قوله ( وكلفظ البيع لفظ الشراء ) أي من المستأجر
قوله ( بل لمقدر الخ ) ولا يقال يصح جعله ظرفا لمنافعه المذكورة في المتن فلا يحتاج لتقدير وليس كالآية كما هو واضح لأنا نقول المنافع أمر موهوم الآن والظرفية تقتضي خلاف ذلك فكان تقدير ما ذكر أولى أو متعينا شرح م ر
أي بل متعين
وقال ع ش قوله والظرفية تقتضي الخ ينظر وجه هذا الاقتضاء وعليه فيرد على ما قدره أن الانتفاع أمر موهوم الآن مع أن معنى انتفع استوف منافعه وبالجملة فدعوى هذا الاقتضاء مما لا سند لها إلا مجرد التخيل ا ه
وعبارة سم على حج قوله بل لمقدر هذا لا يتعين بل يصح جعله ظرفا لمنافعه المذكورة وإن كانت موهومة الآن وما قدره أيضا موهوم الآن لأن معناه استوف منافعه وهذا كما نحو لله علي أن أصوم هذه السنة أو أن أعتكف هذا اليوم فإن كلا من الصوم والاعتكاف أمر موهوم مع أن ظرفية السنة واليوم لهما لا شك في صحتها لأحد ا ه
قوله ( فأماته الله ) أي لأن الموت إخراج الروح وزمنه يسير ا ه عبد البر
قوله ( وترد الإجارة على عين ) أي على منفعة مرتبطة بالعين فلا ينافي ما يأتي أن مورد الإجارة المنفعة ولو أذن أجير العين لغيره في العمل بأجرة فعمل كأن آجره ليخيط ثوبه مثلا فأذن لغيره في خياطته فلا أجرة للأول مطلقا ولا للثاني أن علم الفساد وإلا فله أجرة المثل على الأول الآذن كما هو ظاهر حج س ل
وعبارة ح ل قوله عين المراد بها ما قابل الذمة أي على منفعة متعلقة بالعين وفي هذا تنزيل المعدوم التي هي المنافع منزلة الموجود فأوردوا العقد عليها ا ه
قوله ( كاكتريتك لكذا ) أي لعمل كذا فهو مثال لقوله ونحوهما لأنه شامل للآدمي أي الحر كما يؤخذ من م ر
قوله ( وإجارة العقار ) دفع به ما قد يتوهم من المتن أنها قد تكون إجارة عين وقد تكون إجارة ذمة ع ش
قال ح ل ومثل العقار السفينة فإنه لا يصح السلم فيها ولا تثبت في الذمة فلا تكون إجارتها إلا على العين وأما إجارة بعضه أي العقار حيث كان النصف فأقل فيجوز أن تكون في الذمة لأنه يجوز قرضه ا ه ومثله ق ل
قوله ( ومورد الإجارة ) أي المستحق بها
قوله ( سواء أوردت على العين ) فعلم أنه لا منافاة بين تقسيمها إلى واردة على العين وواردة على الذمة وبين تصحيحهم أن موردها المنفعة لا العين لأن المراد بالعين في الأول ما يقابل الذمة وفي الثاني ما يقابل المنفعة قاله في شرح الروض سم
قوله ( فوائد ) منها إجارة ما استأجره قبل قبضه وإجارة الكلب للصيد إن قلنا المعقود عليه المنفعة صح أو العين فلا وعرف بهذا أن الخلاف ليس لفظيا ز ي وهذا يخالفه قول المتن بعد ذلك ولا كلب فتأمل
وقال بعضهم المعتمد عند الشيخين أنه لفظي وأن مسألة إجارة من استأجره قبل قبضه وإجارة الكلب للصيد لا تصح مطلقا سواء قلنا إن المعقود عليه المنفعة أو العين خلافا للأسنوي في التفصيل المذكور الذي جعله من فوائد الخلاف
قوله ( كونها معلومة جنسا ) أي كما مر نظيره في الثمن ويؤخذ من تشبيهها بالثمن أنها لو حلت وقد تغير النقد وجب من نقد يوم العقد لا يوم تمام العمل ولو في الجعالة إذ العبرة في الأجرة حيث كانت نقدا بنقد بلد العقد وقته فإن كانت مبادية اعتبر أقرب البلاد إليها كما بحثه الأذرعي والعبرة في أجرة المثل في الفاسدة بموضع إتلاف المنفعة نقدا ووزنا شرح م ر بحروفه
قال الشيخ سلطان لا يقال يشكل على اشتراط العلم صحة الاستئجار للحج بالنفقة وهي مجهولة كما جزم به في الروضة لأنا نقول ذاك ليس بإجارة بل نوع جعالة يغتفر فيها الجهل بالجعل ا ه
قوله ( خارج العقد ) فإن كان في صلبه فلا يصح كآجرتكها بدينار على أن تصرفه في عمارتها أو علفها للجهل بالصرف فتصير الأجرة مجهولة فإن
____________________
(3/166)
صرف وقصد الرجوع به رجع وإلا فلا والأوجه أن التعليل بالجهل جرى على الغالب فلو كان عالما بالصرف فالحكم كذلك شرح م ر
قوله ( صحت ) ولو اختلفا في القدر المنفق صدق المنفق بيمينه إن ادعى قدرا محتملا س ل
قوله ( على اتحاد القابض والمقبض ) قال م ر بعدما ذكر على أنه في الحقيقة لا اتحاد تنزيلا للقابض من المستأجر وإن لم يكن معينا منزلة الوكيل على المؤجر وكالة ضمنية ويؤخذ من ذلك صحة ما جرت به العادة في زمننا من تسويغ الناظر المستحق باستحقاقه على ساكن الوقف فيما يظهر ع ش وشرح م ر
قوله ( لوقوعه ) أي الاتحاد ضمنا ولا يكفي شهادة الصناع له أنه صرف على أيديهم كذا لأنهم يشهدون على فعل أنفسهم بخلاف ما لو شهدوا بأنه صرف كذا فإنها تقبل إلا إن علم الحاكم أنهم يعنون أنفسهم كما في شرح م ر
وقوله بأنه صرف على أيديهم كذا أي لأنفسهم أما لو شهدوا بأنه اشترى الآلة التي بنى بها بكذا وكانوا عدولا وشهد بعضهم لغيره بأنه دفع له كذا عن أجرته لم يمتنع قاله ع ش على م ر
قوله ( ولا لسلخ شاة ) الضابط أن تجعل الأجرة شيئا يحصل بعمل الأجير ا ه س ل
قوله ( بجلد لها ) إنما لم يقل بجلدها بحذف اللام مع أنه أخصر لأن المتن منون ولو حذف اللام بقي المتن غير منون وشرط المزج أن لا يغير المتن ومثله يقال فيما قبله فافهم عبد البر
قوله ( ببعض دقيق منه ) وكذا من غيره إذا لم يطحن بخلاف ما إذا طحن فيصح ح ل
قوله ( وفي معنى الدقيق النخالة ) أي فذكره يغني عنها فلا يحتاج لذكرها معه كما صنع الأصل
قوله ( إجارة امرأة مثلا ) أي أو رجل وخرج بالمرأة ونحوها استئجار شاة لإرضاع طفل قال البلقيني أو سخلة فلا يصح لعدم الحاجة مع عدم قدرة المؤجر على تسليم المنفعة كالاستئجار لضراب الفحل بخلاف المرأة لإرضاع سخلة فقول الشارح مثلا لإدخال الرجل والخنثى لا الشاة ونحوها لعدم القدرة على تسليم اللبن ع ش وشوبري
قوله ( والعمل المكتري الخ ) جواب عن سؤال حاصله أن عمل الأجير يجب كونه في خالص ملك المستأجر وهنا فيه وفي غيره فأجاب بأن الغير وقع تبعا لا قصدا تأمل
وبعبارة أخرى جواب سؤال تقديره كيف يصح استئجار المرأة لإرضاعه ببعضه مع أن الإرضاع للكل فيلزم عليه استئجارها لإرضاع ملكها والجواب أن الاكتراء إنما هو لإرضاع ملكه فقط وإرضاعها لملكها إنما وقع تبعا لملكه ا ه بابلي والمراد بغير المكتري المرأة المكتراة والمكتري هو مالك الرقيق
قوله ( ببعضه حالا ) ضعيف والمعتمد فيه الصحة وهو وإن كان نص على إرضاع كله لكن المقصود بالإجارة ملك المؤجر والحاصل أن إجارة المرأة لإرضاع الرقيق ببعضه حالا صحيحة مطلقا سواء أكان لإرضاع كله أو باقيه وإجارتها ببعضه بعد الفطام باطلة مطلقا سواء كان لإرضاع كله أو باقيه وقوله فيهما غير ظاهر في الثانية لأنها لا تملك إلا بعد الفطام أي لا يستقر ملكها لبعضه إلا بعد الفطام وأجيب عنه بأنه وإن اكتراها لإرضاع كله لكن المقصود ملكه فقط فتصيبها منه تابع وإن نص عليه
قوله ( أولى من تعبيره بإرضاع رقيقه ) وجه الأولوية ما قدمه من عدم الصحة في الاستئجار لإرضاع الكل ع ش وهذا على طريقته أما على المعتمد فلا فرق وحينئذ فلا أولوية عبد البر
قوله ( فيجب قبضها الخ ) وإنما اشترطوا ذلك في العقد بلفظ الإجارة ولم يشترطوه في العقد على ما في الذمة بلفظ البيع مع كونه سلما في المعنى أيضا لضعف الإجارة حيث وردت على معدوم وتعذر استيفاؤها دفعة ولا كذلك بيع ما في الذمة فيهما فجبروا ضعفها باشتراط قبض أجرتها في المجلس شرح م ر
قوله ( ولا يبرأ منها ) أي لأنه يفوت القبض في المجلس الذي جعل شرطا للصحة ع ش
قوله ( وإن عقدت بغير لفظ السلم ) راجع لقوله فيجب قبضها في المجلس
قوله ( مطلقا ) أي سواء كانت الأجرة في الذمة أم لا والحال أنه أجر عين هذه الدابة مثلا
____________________
(3/167)
شيخنا ح ف
قوله ( وتعجل ) أي الأجرة أي تجب حالا إن كانت كذلك أي في الذمة وأطلقت أي عن التأجيل والتعجيل
قوله ( وتملك بالعقد مطلقا ) أي سواء كانت إجارة عين أو ذمة شوبري
قوله ( من الأجرة ) بيان لما مقدم عليه
قوله ( أو عرضت عليه فامتنع ) مثله في م ر قال ع ش عليه هذا قد يخالف ما تقدم عن القاضي أبي الطيب أن الدابة مما يتوقف قبضها على النقل فالوجه وفاقا لما رجع إليه م ر أنه لا أثر لمجرد العرض إلا إذا كان على وجه يعد به قبضا في البيع سم على حج
أقول ويحمل قوله لا يكفي هنا أي في الإجارة الفاسدة ا ه بحروفه
قوله ( في إجارة فاسدة ) وعلى المستأجر في الفاسدة رد العين المؤجرة وليس له حبسها الاسترداد الأجرة
قاعدة كل عقد فسد سقط فيه المسمى إلا إذا عقد الإمام الجزية مع الكفار على سكنى الحجاز فسكنوا ومضت المدة فيجب المسمى لتعذر أجرة المثل لأنهم استوفوا المنفعة وليس لمثلها أجرة إذ لا مثل لها يعتبر أجرته فرجع إلى المسمى وخرج بالفاسدة الباطلة كاستئجار صبي بالغا على عمل يعمله فإنه لا يستحق شيئا خ ط س ل
قوله ( بما يستقر به مسمى ) وهو تسليمها ومضى المدة وإن لم ينتفع وعبارة ع ش أي حيث كان العمل مما يقبل النيابة أما ما لا يقبل ذلك كالإجارة للإمامة فلا شيء فيه أصلا وإن عمل طامعا كما تقدم
قوله ( غالبا ) لا يقال قضيتها أن مفاد ما قبلها صوره أكثر من صور ما خرج به وليس له في الخارج إلا صورتان وهما قبض المنقول بالفعل وسكنى العقار لأنا نقول قبض المنقول والعقار وإن كانا قليلين بالنسبة لما خرج فوقوعهما في الخارج هو الكثير الغالب بالنسبة لأفراد من يتعاطى الإجارة وتلك الصور إن سلم أن أنواعها أكثر مما يحصل به القبض في الصحيحة من غير هذه المذكورات فوقوعها في الخارج قليل ا ه ع ش
قوله ( وامتناعه من القبض ) الظاهر أنه منصوب على المفعول معه وأنه راجع للثلاثة قبله ا ه
قوله ( وشرط في المنفعة ) حاصل الشروط خمسة وفرع على مفهوم الأول ثلاث مسائل والثاني واحدة والثالث سبعة والرابع اثنين والخامس واحدة
قوله ( أي لها قيمة ) بين به أنه ليس المراد بالمتقوم ما قابل المثلي ع ش
قوله ( عينا ) أي في إجارة العين سم والمراد بعلم عين المنفعة وقدرها أو صفتها علم محلها كذلك بدليل تمثيله بعد بأحد العبدين وتمثيله بالآبق والمغصوب لمفهوم مقدورة التسليم
قوله ( وقدرا ) أي فيهما
قوله ( وصفة ) أي في إجارة الذمة واستثنى من اشتراط العلم بالمنفعة دخول الحمام بأجرة مع الجهل بقدر المكث وقدر الماء وما يأخذه الحمامي إنما هو في مقابلة أجرة السطل والحمام والإزار وحفظ الثياب وأما المرء فغير مقابل بعوض لعدم انضباطه فلا يقابل بأجرة وعلى هذا فالسطل غير مضمون على الداخل والثياب غير مضمونة على الحمامي لأنه أجير مشترك وعبارة شيخنا نعم دخول الحمام بأجرة جائز بالإجماع مع الجهل بقدر المكث وغيره لكن الأجرة في مقابلة الآلات لا الماء فعليه ما يغرف به الماء غير مضمون على الداخل وثيابه غير مضمونة على الحمامي إن لم يستحفظه عليها ويجيبه لذلك وهذا ربما يفيد أن الأجرة ليست في مقابلة حفظ الثياب وراجع كلامه في باب الوديعة وانظر هل يفرق بين الأجير المشترك وغيره في التقصير وغيره حرره ح ل و ح ف
قوله ( لما لا يتعب ) أما ما يحصل به التعب من الكلمات كما في بيع الدور والرقيق ونحوهما مما يختلف ثمنه باختلاف المتعاقدين فيصح الاستئجار عليه شرح م ر
وكأنهم اغتفروا جهالة العمل هنا للحاجة فإنه لا يعلم مقدار الكلمات التي يأتي بها ولا مقدار الزمن الذي يصرف للتردد للنداء ولا الأمكنة التي يتردد إليها ع ش على م ر
قوله ( ككلمة بيع ) أي كلمة سبب في البيع ككلمة الدلال وكذا لا يصح على إقامة الصلاة إلا تبعا للأذان وفي الإحياء لا يجوز أخذ عوض على كلمة يقولها الطبيب بدواء ينفرد به إذ لا مشقة
____________________
(3/168)
عليه في التلفظ به س ل
وقوله إذ لا مشقة عليه في التلفظ يؤخذ منه صحة الإجارة على إبطال السحر لأن فاعله يحصل له مشقة بالكتابة ونحوها من استعمال البخور وتلاوة الأقسام التي جرت عادتهم باستعمالها ومنه إزالة ما يحصل للزوج من الانحلال المسمى عند العامة بالرباط والأجرة على من التزم العوض ولو أجنبيا حتى لو كان المانع بالزوج والتزمت المرأة أو أهلها العوض لزمت الأجرة من التزمها وكذا عكسه ولا يلزم من قام به المانع الاستئجار لأنه من قبيل المداواة وهي غير لازمة للمريض من الزوجين ثم إن وقع إيجار بعقد صحيح لزم المسمى وإلا فأجرة المثل ع ش على م ر
وعبارة شرح م ر ككلمة بيع الخ فلو استأجر عليها مع انتفاء التعب بتردد أو كلام فلا شيء له وإلا فله أجرة المثل وما بحثه الأذرعي من أن الفرض أنه استأجره على ما لا تعب فيه فتعبه غير معقود عليه فيكون متبرعا به مردود بأنه لا يتم عادة إلا بذلك فكان كالمقعود عليه انتهى
وقوله مع انتفاء التعب الخ متعلق بمحذوف تقديره فإن أتى بها مع انتفاء التعب الخ
قوله ( ولا اكتراء نقد ) أي للتزين به أو للضرب على سكته م ر
ومحله إذا لم يكن للنقد عرا يعلق بها لأنه حينئذ حلي واستئجار الحلي جائز صحيح
قوله ( لأن منافعهما لا تقابل بمال ) لو أخر تعليل ما قبل هذين إلى هنا فقال إذ لا قيمة لها أي الثلاثة أي لمنفعتها لكان أخصر وأنسب بالمتن ا ه
قوله ( ولا آبق ولا مغصوب ) مثالان للحسي وكذا الأعمى المذكور والأرض المذكورة وفيها عجز شرعي أيضا كل حسي شرعي كما قاله س ل
وقد يقال أن المغصوب فيه عجز حسي لا شرعي
قوله ( عقب العقد ) أي قبل مضي مدة لمثلها أجرة أخذا مما يأتي في التفريغ من نحو الأمتعة ونحو ذلك كبيعهما ويؤخذ منه أن قدرة المؤجر على الانتزاع كذلك كافية وألحق الجلال البلقيني بالآبق والمغصوب ما لو تبين أن الدار مسكن الجن وأنهم يؤذون الساكن برجم أو نحوه وهو ظاهر إن تعذر منعهم وعليه فطرو ذلك بعد الإجارة كطرو الغصب بعدها شرح م ر أي فلا تنفسخ بل يتخير المستأجر انتهى ع ش
قوله ( ما يحتاج إلى نظر ) ومثله غير قارىء لتعليم القراءة وإن اتسع الزمن بقدر أن يتعلم ويعلم لأن المنفعة المتعلقة بالعين لا تتأخر ق ل
قوله ( دائم ) أي يجيء دائما عند الاحتياج إليه بأن يكون النيل يرويها كل سنة
قوله ( ولا غالب يكفيها ) لو قال المكري أنا أحفر بئرا أسوق منها الماء أو أسوقه من مكان آخر صح
قاله الروياني وابن الرفعة انتهى عبد البر ولو استأجر أرضا للزرع فلم ترو انفسخت الإجارة فلو روى بعضها انفسخت فيما لم يرو وخير في المروي وكذا إذا لم ينحسر الماء عنها وقت الزرع
قوله ( ولا لقلع سن ) هو وما بعده مثال للشرعي
قوله ( ولا حائض ) وبطرو نحو الحيض ينفسخ العقد كما يأتي فلو دخلته ومكثت عصت ولم تستحق أجرة وإن أتت بما استؤجرت له لانفساخ الإجارة بطرو الحيض فإن ما أتت به بعد الانفساخ كالعمل بلا استئجار وفي معنى الحائض المستحاضة ومن به سلس بول أو جراحة نضاحة يخشى منها التلويث شرح م ر
وكتب عليه ع ش ما نصه قوله وبطرو نحو الحيض ينفسخ العقد هذا قد يشكل على جواز إبدال المستوفى به إذ قياسه عدم الانفساخ وإبدال خدمة المسجد بخدمة بيت مثله إذ المسجد نظير الصبي المعين للإرضاع والثوب المعين للخياطة والخدمة نظير الإرضاع والخياطة سم على حج انتهى بحروفه
قوله ( ولا حرة بغير إذن زوجها ) أي لاستغراق أوقاتها لحقه ويؤخذ من التعليل ما بحثه الأذرعي أنه لو كان غائبا أو طفلا فأجرت نفسها لعمل ينقضي قبل قدومه أو تأهله للتمتع جار فلو حضر قبل فراغ المدة فينبغي الانفساخ في الباقي واعتراض الغزي له بأن منافعها مستحقة له بعقد النكاح ممنوع بأنه لا يستحقها بل يستحق أن ينتفع وهو متعذر منه شرح م ر مع زيادة من ع ش
فقوله بغير إذن زوجها أي الحاضر غير الطفل
قوله ( والإجارة عينية فيهما ) أما إجارة الذمة فتصح ولو أتت بالعمل بنفسها في هذه الحالة بأن كنست المسجد بنفسها
____________________
(3/169)
في حال الحيض فينبغي أن تستحق الأجرة وإن أثمت بالمكث فيه لحصول المقصود مع ذلك وبذلك يفارق ما لو استأجره لقراءة القرآن عند قبر مثلا فقرأه جنبا فإن الظاهر عدم استحقاقه الأجرة وذلك لعدم حصول المقصود لأنه إذا أتى بالقرآن على وجه محرم بأن قصد القراءة أو على وجه غير محرم يصرفه عن حكم القراءة كأن أطلق انتفى المقصود أو نقص وهو الثواب ونزول الرحمة انتهى م ر و ع ش
قوله ( حسا وشرعا ) في الآبق والمغصوب واللذين بعدهما
قوله ( أو أحدهما ) أي الشرعي فقط أي في الثلاثة الأخيرة أي التي بعد الأربعة المتقدمة
ولا يقال والحسي أيضا لأنا نقول كل حسي شرعي س ل
فرع ذكر بعضهم أنه يجوز للزوجة استئجار زوجها ولا منعه من الاستمتاع لكن تسقط نفقتها وهو واضح وافق عليه م ر
ولعل المراد أن لها منعه وقت العمل لا مطلقا سم
وفي دعوى لسقوط والحالة ما ذكر نظر لأنها لم تمنعه حقا وجب له عليها بل هو بإيجار نفسه فوت التمتع على نفسه فكان المانع منه لا منها فالقياس عدم سقوط النفقة ع ش
قال م ر في شرحه وليس لمستأجر المنكوحة ولو للإرضاع منع زوجها من وطئها خوف الحبل وانقطاع اللبن كما في الروضة والفرق بينه وبين منع الراهن من وطء المرهونة أنه هو الذي حجر على نفسه بتعاطيه عقد الرهن بخلاف الزوج وإذنه ليس كتعاطي العقد كما لا يخفى ا ه بحروفه
قوله ( لقلع سن وجعة ) ولو استأجره لقلع سن وجعة فبرئت انفسخت الإجارة لتعذر القلع أي إن قلنا المستوفي لا يبدل وإلا أمره بقلع وجعة غيرها فإن لم تبرأ ومنعه من قلعها لم يجبر عليه ويستحق الأجرة بتسليم نفسه ومضى مدة يمكن فيها العمل لكنها تكون غير مستقرة حتى لو سقطت رد الأجرة س ل
وفي ق ل على الجلال قوله وجعة أي هي أو ما تحتها بحيث يقول أهل الخبرة بزوال الألم بقلعها ويستحق الأجرة بتسليمه نفسه ومضى زمن إمكان القلع وإن منعه منه أو سقطت لإمكان الإبدال وقوله بعضهم بسقوط الأجرة وردها لو أخذها مبني على عدم جواز إبدال المستوفى منه وهو مرجوح كما سيأتي انتهى
قوله ( واكتراء حائض ذمية لخدمة مسجد ) محترز مسلمة أي فإنه يجوز استئجارها ووجه بأنها لا تمنع من المسجد بناء على الأصح من عدم منع الكافر الجنب من المكث في المسجد ولو قيل بعدم صحة الإجارة وإن قلنا بعدم المنع لم يبعد لأن في صحة الإجارة تسليطا لها على دخول المسجد ومطالبتها هنا بالخدمة وفرق بين هذا وبين مجرد عدم المنع ويؤيد ذلك ما صرحوا به من حرمة بيع الطعام للكافر في نهار رمضان مع أنا لا نتعرض له إذا وجدناه يأكل أو يشرب على ما مر في ع ش على م ر
قوله ( واكتراء أمة ) أي غير الكاتبة لأنه كالحرة ق ل لانتفاء سلطنة السيد عليها والعتيقة الموصي بمنافعها أبدا لا يعتبر إذن الزوج في إجارتها كما قاله الزركشي شرح م ر
قوله ( لوجود الإذن ) فلو اختلفا في الإذن وعدمه صدق الزوج بيمينه لأن الأصل عدم إلا أن انتهى ع ش على م ر
قوله ( أو لمتعلقها ) كالإمامة فإن النية وإن لم تجب فيها فهي واجبة في متعلقها وهو الصلاة
قال ح ل ولا يبعد أن تكون الخطبة كالإمامة انتهى وما يقع من أن الإنسان يستنيب من يصلي عنه إماما بعضو فذاك من قبيل الجعالة
قوله ( كالصلاة وإمامتها ) فالاستئجار لإمامة المسجد لا يصح ولو من واقفه وأما من شرط له شيء في مقابلة الإمامة فإنه جعالة فإذا استأجر المشروط له من يقوم مقامه فيها فإنه يصح لأن نفعه حينئذ عائد على المستأجر ا ه ح ل وهو غير نائب عنه في الإمامة حينئذ وإلا كان ثواب الأجير للمستأجر وإنما هو نائب عنه في القيام في محله فمتى أنابه فيه صح واستحق الجعل كما قرره شيخنا ح ف
قوله ( لأن المنفعة لم تقع الخ ) ولا يستحق الأجير شيئا وإن عمل طامعا لقولهم كل ما لا يصح الاستئجار له ولا أجرة لفاعله وإن عمل طامعا س ل
قوله ( للمكتري ) أي الذي قال له صل عني مثلا لأنه اكتراه لها كما قرره شيخنا
قوله ( بل للمكري ) أي الذي أكرى نفسه للصلاة مثلا
____________________
(3/170)
ولا يخفى أن هذا التعليل ظاهر في الإمامة وفي الصلاة إذا أطلق في النية أي لم يقل نويت الظهر مثلا عن فلان فإن قال ذلك لم يقع لا عن المكتري ولا عن المكري فالتعليل بالنسبة لهذه غير ظاهر تأمل شيخنا
قوله ( ولا اكتراء مسلم لنحو جهاد ) ولو صبيا وخرج بالمسلم الكافر فتصح إجارته لكن للإمام لا للآحاد فلو أسلم في أثناء المدة انفسخت الإجارة ح ل
كما طرأ الحيض على المسلمة لمكتراة لخدمة المسجد ويحتمل الفرق ز ي
قوله ( مما لا ينضبط ) فهو خارج بقوله معلومة وكان المناسب تقديمه
قوله ( والإعادة ) أي إعادة الدرس ا ه
قوله ( إلا في مسائل معينة ) راجع للقضاء وما بعده كا في شرح الروض ح ل
ولا بد أن يكون المتعلم متعينا م ر
قوله ( كأذان ) ويدل في الإجارة له الإقامة ولا تجوز الإجارة لها وحدها كذا قاله الرافعي ولا يخلو عن وقفة وينبغي في مسمى الأذان إذا استؤجر له ما جرت به العادة من الصلاة والسلام بعد الأذان في غير المغرب لأنهما وإن لم يكونا من مسماه شرعا صارا منه بحسب العرف كما في ع ش على م ر
قوله ( وتجهيز ميت ) وإن تعين عليه لوجوب مؤن ذلك في ماله بالأصالة ثم في ماله ممونه ثم المياسير فلم يقصد الأجير نفسه حتى يقع عنه ولا يضر عروض تعينه عليه كالمضطر فإنه يتعين إطعامه مع تغريمه البدل ا ه م ر
قوله ( وتعليم قرآن ) وإن تعين على المعلم ولو ترك الأجير بعض آيات مما استؤجر له لزمه إعادتها لا الاستئناف ق ل
قوله ( لزيارة قبر النبي ) بخلافه بالدعاء عند زيارة قبره المكرم لأنه تدخله النيابة وبخلاف السلام عليه صلى الله عليه وسلم فتدخله الإجارة والجعالة س ل
وعبارة ع ش وخرج به الاستئجار للدعاء عند ذلك فإنه صحيح حيث عين له ما يدعو به فإن لم يعين له ذلك لم تصح الإجارة أما الجعالة على الدعاء فتصح مطلقا لصحتها على المجهول ولعل الفرق بينهما أن الزيارة أثرها مقصور على الزائر بخلاف الدعاء ثم رأيت م ر في شرحه فرق بين الزيارة والجعالة على الدعاء بدخول النيابة في الدعاء وإن جهل ع ش
قوله ( سائر ما تسن زيارته ) الأولى من تسن إلا أن يقال إنه بموته أشبه غير العاقل أو يقال ما واقعة على القبر انتهى
قوله ( وقولي فيها نية الخ ) وجه الأولوية أن التعبير بفيها ظاهر في الركنية بخلاف لها فإنه يقتضي أنها ليست ركنا وأيضا لا يشمل الإمامة
وقال ح ل قوله أولى من قوله لها نية لأنه يوهم أن ما يحتاج متعلقه إلى نية لا تضر النيابة فيه ا ه
قوله ( إلا حج وتفرقة زكاة ) بالجر لأنه بدل من عبادة الواقع في كلامه مجرورا كما نص عليه ع ش على م ر وعبارته أي الأصل فصل لا تقع إجارة مسلم لجهاد ولا عبادة تجب لها نية إلا حج وتفرقة زكاة ا ه
قوله ( لأن الأعيان لا تملك بعقد الإجارة ) ومن ذلك استئجار الشاة للبنها وبركة لسمكها وشمعة لوقودها وهذا مما تعم به البلوى ويقع كثيرا ز ي و ح ل
قوله ( كما في الاكتراء للإرضاع ) فإن اللبن يقع تبعا
قوله ( والتصريح بكل منهما ) أي المخرج والمخرج به وعبارة الشوبري قوله بكل منهما أي قوله لا تتضمن استيفاء عين قصدا
وقوله ولا بستان لثمره
قوله ( فلا يصح الاكتراء لمنفعة قابلة ) قال م ر ويستثنى من المنع في المستقبلة صور كما لو آخر ليلا لما يعمل نهارا وأطلق نظير ما مر في إجارة أرض لزراعة قبل ريها الخ
قوله ( ولكن صح الخ ) عبارة المنهاج فلو أجر لسنة الثانية لمستأجر الأولى قبل انقضائها جاز في الأصح
قال م ر واحترز بقبل انقضائها عما لو قال آجرتكها سنة فإذا انقضت فقد آجرتكها سنة أخرى فلا يصح العقد الثاني كما لو علق بمجيء الشهر فلم ترد على كلامه انتهى بحروفه
قوله ( لمالك منفعتها ) ظاهره أن المراد مالك جميع المنفعة فلو ملك بعضها فهل تصح إجارة المدة المستقبلة ويملك جميع المنفعة لاتصال المدتين في الجملة أو لا تصح الإجارة أو تصح بقدر ما يخصه من المنفعة في المدة الأولى كل محتمل ولعل هذا الأخير هو الأقرب وإن كان الأول غير بعيد
____________________
(3/171)
فليراجع شوبري ولو آجره حانوتا أو نحوه ينتفع به الأيام دون الليالي أو عكسه لم يصح لعدم اتصال زمن الانتفاع بعضه ببعض بخلاف العبد والدابة فيصح لأنهما عند الإطلاق للإجارة يرفهان في الليل أو غيره على العادة لعدم إطاقتهما العمل دائما شرح م ر
قوله ( لاتصال المدتين ) أي مع اتحاد المستأجر كما لو آجر منه السنتين في عقد واحد ولا نظر إلى احتمال انفساخ العقد الأول لأن الأصل عدمه فإن وجد ذلك لم يقدح في الثاني كما صرح به العزيزي انتهى م ر
أي لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء ع ش
قوله ( لا من زيد ) أي لأنه غير مستحق للمنفعة م ر
قوله ( وصح كراء العقب ) أي ولكن صح الخ فهو من جملة الاستدراك أي بالنظر للصورة الثانية ولو جعلوا أول الدرس قوله وصح تأجيلها لكان أولى لأنه أول الكلام
قوله ( العقب ) جمع عقبة أي نوبة لأن كلا منهما يعقب صاحبه ويركب موضعه
وأما خبر البيهقي من مشى عن راحلته عقبة فكأنما عتق رقبة وفسروها بستة أميال فلعله وضعها لغة ولا يتقيد ما هنا بذلك شرح م ر
قوله ( بأن يؤجر دابة ) والقن كالدابة أو المراد بالدابة المعنى اللغوي وهو ما يدب على الأرض فتشمله واغتفر فيهما ذلك دون نظيره في نحو دار أو ثوب لعدم إطاقتهما دوام العمل ا ه م ر
قال ع ش المتبادر من قوله بأن يؤجر دابة الخ أنها إجارة عين لكن الحكم لا يتقيد بذلك كما صرح به م ر
قوله ( بعض الطريق ) أي أو زمنا فقوله بعد ليركب كل منهما زمنا أي أو بعض الطريق ففي كلامه احتباك والمراد بالبعض هنا وفيما بعده زمن مقدر تحتمله الدابة بلا مشقة ق ل
قوله ( والمؤجر يركبها البعض ) أي أو ينزل عنها البعض الآخر كما في شرح التحرير شوبري
قوله ( ويبين البعضين ) أي من الطريق في الأول والزمن في الثاني والمراد بالبعض بالنسبة للزمن مقداره لأن المصنف لم يعبر أولا بالبعض في جانب الزمن فلعله غلب البعض في الأول على الزمن في الثاني فسمى الزمن بعضا وفيه تثنية لفظ بعض والمقرر في العربية إن شرط المثنى أن لا يكون لفظ بعض ولا لفظ كل كما في ح ل وز ي
وأجيب بأنه لما كان البعض معينا صح تثنيته وأيضا فيه إدخال أل عليه وقد منع أيضا ق ل
وقوله ثم يقتسم أي عند استيفاء المنفعة فليس مكررا مع قوله ويبين البعضين لأن التبيين عند العقد
قوله ( والمكري في الأولى ) نعم شرط الصحة في الأولى تقدم ركوب المستأجر وإلا بطلت لتعلقها حينئذ بزمن مستقبل م ر
قال ع ش عليه ظاهره اعتبار ركوبه بالفعل والمتجه خلافه كما قد يدل عليه التعليل بل المتجه أنه إذا شرط في العقد ركوب المستأجر أولا واقتسما بعد العقد وجعلا نوبة المستأجر أولا فسامح كل للآخر بنوبته جاز فليتأمل
قوله ( كفرسخ الخ ) وقدره بالزمان اثنتان وعشرون درجة ونصف ذلك لأن مسافة القصر سير يومين معتدلين أو يوم وليلة وقدر ذلك ثلثمائة وستون درجة وهي إذا قسمت على الفراسخ خرج لكل فرسخ اثنتان وعشرون درجة ونصف والفرسخ ثلاثة أميال انتهى ع ش على م ر
والفرسخ راجع للصورة الأولى
وقوله أو يوم راجع للثانية
قوله ( وليس لأحدهما طلب الخ ) أي لا يجاب لذلك ولا يصح لو وقع ع ش
قوله ( ثلاثة ) أي من الأيام كما في م ر
قوله ( للمشقة ) فإن انتفت جاز والمعتمد عند شيخنا أن المدار على وجود المشقة وعدمها للدابة والماشي ولو أقل من ثلاثة ح ل
قوله ( ولو آجرها ) مفهوم قوله ليركب كل منهما زمنا
قوله ( إن احتملت ركوبهما جميعا ) الأولى أن يقول صح ثم إن احتملت ركوبهما جميعا فظاهر وإلا فيرجع للمهايأة لأن كلامه يوهم أن الصحة مقيدة باحتمالها ركوبهما معا مع أنها تصح مطلقا ح ل بزيادة
والمراد احتملت بلا مشقة لا تحتمل عادة كما في ع ش
قوله ( فإن تنازعا ) راجع لما قبله وللصورة الثانية في المتن دون الأولى لأنه تجب البداءة فيها بالمستأجر فلا تنازع فيها
قوله ( أقرع بينهما ) وإذا اقتسما بحسب الزمان لم يحسب زمن النزول لنحو استراحة أو علف فله الركوب من نوبة الآخر بقدره
____________________
(3/172)
قاله شيخنا
ولو مات الراكب لم يلزم المكري حمله على الدابة لأن الميت أثقل من الحي وليس للآخر ركوب في مدة كانت له أي للميت ق ل
وقال ع ش على م ر والظاهر أن المرض مثل الموت
قوله ( وكذا يصح إيجار الشخص ) أي فهو مستثنى أيضا
قوله ( قبل وقت الحج ) أي أشهره ح ل
قوله ( وإيجار دار ) أي وكذا يصح إيجار دار الخ
قوله ( بأمتعة ) أي للمؤجر أو غير ع ش
قوله ( لا يقابل بأجرة ) مفهومه أنه إذا كان الزمن يقابل بأجرة عدم الصحة وقياس ما نقل عن إفتاء النووي فيمن آجر دارا بغير محل العقد وإنما يصل إليها بعد مدة طويلة كسنة من الصحة وإن المدة إنما تحسب بعد الوصول إليها والتمكن منها صحة الإجارة هنا وحسبان المدة من وقت التفريغ إلا أن يفرق بأنه لا حاجة هنا إلى الصحة قبل التفريغ لسهولة تأخير الإجارة إلى ما بعده بخلاف مسألة الدار فإن الإجارة ربما تعذرت إذا اعتبر تأخيرها إلى زمن الوصول ع ش
ومثل الدار أرض مزروعة يتأتى تفريغها قبل مضي مدة لها أجرة شرح م ر
قوله ( وتقدر المنفعة بزمن ) وضابطه كل ما لا ينضبط بالعمل وحينئذ فيشترط علمه كرضاع هذا شهرا انتهى شرح م ر
ويستثنى إجارة الإمام للأذان ومثله الخطبة من بيت المال فلا يحتاج إلى بيان المدة بخلاف ما إذا استأجره من ماله أو كان المستأجر من الآحاد فيشترط بيان المدة على الصحيح ا ه ز ي
أي لأنه يتوسع في بيت المال ما لا يتوسع في غيره نعم دخول الحمام بأجرة جائز بالإجماع مع الجهل بقدر المكث وغيره لكن الأجرة في مقابلة الآلات لا الماء أما هو فمقبوض بالإباحة فعليه ما يغرف به الماء ومثله غيره من بقية الآلات غير مضمون على الداخل وثيابه غير مضمونة على الحمامي إن لم يستحفظه عليها ويجيبه إلى ذلك ولو بالإشارة برأسه ا ه شرح م ر بزيادة
وكتب عليه الرشيدي ما نصه قوله إن لم يستحفظه عليها فإن استحفظه عليها صارت وديعة يضمنها بالتقصير كما يأتي في محله أما إذا لم يستحفظه عليها فلا يضمنها أصلا وإن قصر وما في حاشية الشيخ من تقييد الضمان بما إذا دفع إليه أجرة في حفظها لم أعلم مأخذه انتهى
وعبارة الشيخ قوله أو يجيبه إلى ذلك أي يأخذ منه الأجرة مع صيغة استحفاظ انتهى
وقول م ر جائز مع الجهل أي ومع ذلك يمنع من المكث زيادة على ما جرت به العادة من نوعه ومن الزيادة في استعمال الماء على ما جرت به العادة أيضا انتهى ع ش
قوله ( كسكنى لدار مثلا ) بأن قال لتسكنها فإن قال على أن تسكنها أو لتسكنها وحدك لم يصح لما فيه من الحجر على المستأجر فيما ملكه بالإجارة ا ه ز ي
قوله ( وتعليم لقرآن مثلا ) بأن قال علمه قرآنا ولا نظر لاختلاف صعوبته وسهولته لأنه ليس عليه قدر معين حتى يتعب نفسه في تحصيله هذا إن لم يرد القرآن جميعه بل ما يسمى قرآنا فإن أراد جميعه كان من الجمع بين التقدير بالعمل والزمن وكذا إن أطلق وإذا قال لتعلمه القرآن كان المراد به الجميع لقول الشافعي إن القرآن بأل لا يطلق إلا على الكل أي غالبا وإلا فقد يطلق ويراد به الجنس الشامل للبعض م ر ز ي
وأفهم كلام الشارح أنه لا يشترط تعيين الموضع الذي يقرئه فيه قال الزركشي وينبغي حينئذ اشتراطه كالرضاع يبين فيه مكان الإرضاع م ر
قوله ( سنة ) راجع للاثنين
قوله ( وبمحل عمل ) كالمسافة والواو بمعنى أو بدليل قوله لا بهما
قوله ( كركوب لدابة ) فالركوب عمل والمسافة المغياة بمكة محل عمل وإذا استأجر دابة ليركبها إلى موضع معين لم يكن له ردها منه إلا بإذن المالك بل يسلمها لقاضي ذلك الموضع أو إلى أمين فإن تعذر استصحبها معه حيث يذهب ولا يركبها إلا أن تكون جموحا كالوديعة س ل
قال ق ل بعد نقل ما ذكر ولا يجوز أن يركبها لأنه لا يلزمه الرد وبذلك فارق جواز عود المستعير راكبا لها وليس له إذا استأجر للركوب في العود أن يقيم في مقصده أكثر من المعهود فإن أقام لخوف على الدابة مثلا كان في ذلك الزمن كالمودع فلا تحسب عليه تلك المدة
قوله ( وتعليم معين من قرآن ) فالقرآن محل العمل الذي هو التعليم
قوله ( وخياطة ) فهي عمل
____________________
(3/173)
والثوب محله والمراد بالثوب نحو المقطع
قوله ( بل يشترط أن يبين ما يريد من الثوب ) يوهم أنه يكفي هذا مع إبهام الثوب لأن ظاهره أنه راجع لقوله فلو قال لتخيط لي ثوبا الخ ويوهم أيضا أن قوله ذا الثوب لا يحتاج إلى شرط ما ذكر وليس كذلك بل لا بد من تعيين الثوب أو وصفه مع الشرط المذكور كما صرح به م ر
قوله ( أهي رومية الخ ) الرومية بغرزتين وهي النباتة والفارسية بغرزة ح ل
واعلم أن استئجاره لمجرد الخياطة قبل القطع إجارة فاسدة لأنها عمل مستقبل لتوقف الخياطة على القطع بخلاف الإجارة للقطع والخياطة معا م ر و سم و ق ل
قوله ( لتخيطه النهار الخ ) وأوقات الصلوات الخمس وطهارتها وراتبتها وزمن الأكل وقضاء الحاجة مستثناة من الإجارة فيصليها بمحلة أو بالمسجد إذا استوى الزمان في حقه وإلا تعين محله والاستئجار عذر في ترك الجمعة والجماعة وسيأتي عن حج أنه يجب السعي للصلاة ولو جمعة لم يخش من الذهاب إليها على عمله
نعم الإجارة تبطل باستثنائها من إجارة أيام معينة كما في قواعد الزركشي للجهل بمقدار الوقت المستثنى مع إخراجه عن مسمى اللفظ وإن وافق الاستثناء الشرعي وهو ظاهر وأفتى به الشيخ رحمه الله وإن توزع فيه ع ش
قوله ( نعم إن قصد التقدير الخ ) ويعرف قصده بالقرينة ع ش
قوله ( وذكر النهار ) فلو أخره لم تنفسخ الإجارة ولا خيار للمستأجر ع ش على م ر
قوله ( فينبغي أن يصح ) معتمد وقوله ويصح أيضا الخ ضعيف ح ل
قوله ( يفرغ عادة في دون النهار ) أي وعروض عائق عن إكماله في ذلك النهار خلاف الأصل فلم ينظر إليه فإن عرض تخير المستأجر هذا والمعتمد عدم صحة الإجارة من أصلها في ذلك ح ل و ز ي
قوله ( بل نص عليه الشافعي ) قال الأذرعي وقفت على كتاب البويطي فرأيت فيه ما يفيد أن ما ذكر من كلام البويطي نفسه لا من كلام الشافعي ح ل و ع ن
فقوله في البويطي يوهم أن البويطي للشافعي وليس كذلك وقد يجاب بأن المعنى أن البويطي ذكر في كتابه المسمى بذلك أن الشافعي نص عليه أي فيكون قوله في البويطي متعلقا بمحذوف حال من الهاء في عليه أي مذكورا في البويطي
قوله ( وقال أنه أفضل ) أي أولى
قوله ( طولا ) أي امتدادا
قوله ( من كونه منضدا ) أي محشوا وقوله أو مجوفا أي غير محشو
وقوله أو مسنما أي على صورة سنم البعير ح ف
وفي المختار نضد متاعه وضع بعضه على بعض وبابه ضرب ومنه قوله تعالى { من سجيل منضود } ونضده تنضيدا أيضا للمبالغة في وضعه
قوله ( بحجر ) أي كونه بحجر ليكون من الصفة
قوله ( إن قدر بمحل ) كأن تبني لي هذا الحائط أو هذا البيت
قوله ( وذكر بعضهم ) تعريض لشيخه الجلال المحلي حيث قال فإن قدر بالزمان لم يحتج إلى بيان ما ذكر ومن جملة ذلك ما يبنى به من طين أو لبن أو آجر وأجاب بعضهم بأن المراد بما ذكر جميعه فلا ينافي أنه يجب بيان الصفة شوبري
قوله ( وإلا فغير الارتفاع والصفة ) وهو بيان المحل وبعض أفراد القدر وهو الطول والعرض
قوله ( أن محل ذلك ) أي بيان الصفة
قوله ( ويبين الخ ) فإن أطلق لم يصح أما إذا لم تصلح إلا لجهة واحدة فإنه يكفي الإطلاق كأراضي الأحكار فإنه يغلب فيها البناء وبعض البساتين فإنه يغلب فيها الغراس عناني
قوله ( صالحة ) أي بحسب العادة وإلا فغالب الأرض يتأتى فيها كل من الثلاثة ع ش على م ر
قوله ( لبناء وزراعة وغراس ) أي أو لاثنين منها خلافا لما يقتضيه كلام المصنف فالمعتمد أنه متى كانت الأرض صالحة لاثنين فلا بد من بيان أحدهما ع ن
قوله ( أفراده ) أي الأحد
قوله ( كأن يقول آجرتكها ) فلو نبت بها عشب مثلا فهو لمالكها سواء كان من تعطيل المستأجر لها
____________________
(3/174)
من الزراعة أم لا لأنه عين والأعيان لا تملك بعقد الإجارة وتلزمه الأجرة التي وقع بها العقد لأنها تجب بقبض العين ع ش على م ر
قوله ( ويزرع ما شاء ) أي مما جرت به العادة أي ولو من أنواع مختلفة وفي مرات مختلفة ع ش على م ر
قوله ( لرضا المؤجر به ) ولو أن يزرع البعض ويغرس البعض الآخر فإن حذف لفظ المشيئة بأن قال آجرتكها لتزرع أو تغرس أو فازرع واغرس ولم يبين مقدار ما يزرع لم يصح وكذا لو قال ازرع نصفا واغرس نصفا إن لم يخص كل نصف بنوع للإبهام لأنه في الأولى جعل له أحدهما لا بعينه حتى لو قال ذلك على معنى أن تفعل أيهما شئت صح وفي الثانية لم يبين كم يزرع وكم يغرس وفي الثالثة لم يبين المغروس والمزروع ز ي ملخصا
قوله ( وشرط في إجارة دابة الخ ) حاصل ما ذكره من مسائل الدابة ستة هذه والثانية قوله وفي إجارة عين الخ
والثالثة قوله وفي ذمة لركوب الخ والرابعة وقوله وفيهما له الخ
والخامسة قوله ولحمل الخ
والسادسة قوله وفي ذمة لحمل نحو زجاج الخ
والأولى والرابعة والخامسة عامة في إجارة العين والذمة
والثانية خاصة بإجارة العين
والثالثة والسادسة خاصان بإجارة الذمة وذكرها على هذا الوجه فيه تشتيت للفهم فكان المناسب ضم المسائل العامة بعضها لبعض وضم الخاصة بعضها لبعض فلو ذكر الشرط الذي في الرابعة مع شروط الأولى لاستغنى عن ذكرها
قوله ( وقتب ) وهو الرحل
قوله ( وفحش تفاوته ) أي ما يركب عليه
وعبارة م ر إن فحش تفاوته ولم يكن هناك عرف
قوله ( وهو له ) أي والحال فقيود الشرط الثاني وهو معرفة ما يركب عليه ثلاثة انتهى
قوله ( معاليق ) جمع معلوق أو معلاق وهو ما يعلق ح ل و ز ي
وعبارة شرح م ر جمع معلوق بضم الميم وقيل معلاق وهو ما يعلق على البعير ا ه
ومنه يعلم وجه تسميتها بالمعاليق ولا يشترط تقدير ما يأكله من المحمول كل يوم أي فيأكل على العادة لمثله ولو اتفق له عدم الأكل لضيافة أو تشويش مثلا فينبغي أنه لا يجبر على التصرف فيما كان يأكله في تلك المدة لأن ذلك يقع كثيرا نعم لو ظهر منه قصد ذلك كأن اشترى من السوق ما أكله وقصد إدخار ما معه من الزاد ليبيعه إذا ارتفع السعر كلف نقص ما كان يأكله في تلك المدة عادة فلو امتنع لزمه أجرة مثل حمله ع ش على م ر
قوله ( للثلاثة ) أي الراكب وما يركب عليه والمعاليق
قوله ( أو وصف تام لها ) أي للثلاثة ثم قيل يصف الراكب بالوزن وقيل بالضخامة والنحافة ليعرف وزنه تخمينا ولم يرجح الشيخان شيئا كذا في تصحيح ابن عجلون قال م ر والمعتمد أي يصفه بالضخامة والنحافة ولا يجب بالوزن ولو وصف به صح وكان معتبرا انتهى سم
قوله ( مع وزن الأخيرين ) أي ما يركب عليه والمعاليق قال الشوبري هو قيد في الوصف فقط كما صرح به في العباب
قوله ( فلا حاجة إلى معرفته ) عبارة شرح م ر واحترز بقوله إن كان عما لو كان الراكب مجردا ليس له ما يركب عليه فلا حاجة إلى ذكر ما يركب عليه ويركبه المؤجر على ما يشاء
قوله ( ويحمل في الأولى ) أي قوله فإن أطرد فيما يركب عليه عرف
وقوله في الثانية هي قوله أو لم يكن للراكب
قوله ( على ما يلزمه مما يأتي ) كأنه إشارة إلى ما يأتي في قوله ويتبع في نحو سرج العرف انتهى سم أي كحبر وكحل والأولى أن يراد بما يلزمه قوله الآتي وعلى مكر دابة لركوب إجارة عين أو ذمة أكاف وبرذعة
قوله ( لم يستحق ) وإن جرت العادة بذلك ع ن
قوله ( مع قدرتها على ذلك ) قال ق ل ولا بد من قدرة الدابة على ما تستأجر له مطلقا في إجارة العين أو الذمة ا ه
قوله ( مهملجة ) هي بضم الميم وفتح الهاء وإسكان الميم وكسر اللام ذات السير السريع ز ي والقطوف بطيئته والبحر ما بينهما فلذا وسطها وهي
____________________
(3/175)
في كلام الشارح منونة
قوله ( في إجارة العين والذمة ) الأخصر فيهما كالذي قبله
قوله ( رؤية محمول ) أي فيما لا يكال ولا يوزن عادة
وقوله أو تقديره أي فيما يكال أو يوزن عادة ح ل
والظاهر أن الرؤية تكفي حتى فيما يكال أو يوزن وكذا الامتحان
قوله ( إن حضر ) عبارة م ر إن كان حاضرا في المجلس ظاهرا للعين أو امتحانه بيد أن لم يظهر كأن كان في ظلمة أو في ظرف قال ق ل وأصل الحكم أن المشاهدة ليس لها دخل في المقصود وأن الامتحان هو المعتبر فكان هو المعول عليه فلا حاجة للمشاهدة معه وإن أمكنت المعرفة بها كفت فلأجل ذلك اكتفى بأحدهما تأمل
قوله ( وأحصر ) بحاء مهملة أي أضبط
قوله ( عشرة أقفزة ) القفيز مكيال يسع اثني عشر صاعا والصاع أربعة أمداد والمد رطل وثلث أي مقدر بذلك وإلا فهو مكيل ق ل
قوله ( الصواب قول السرخسي ) معتمد
قوله ( نحو زجاج ) بتثليث أوله من كل ما يخاف تلفه بتعثر الدابة كالسمن والعسل
قوله ( وصفتها ) ومنها صفة سيرها ويدل له كلام حج وغيره
فقول الرافعي لم يتعرضوا لصفة الدابة في سائر المحمولات يحمل على غير ما ذكر كما قاله ابن الرفعة وغيره ا ه ق ل
فالمراد بالصفة ما تقدم في إجارة الذمة للركوب من بيان النوع وغيره لأنها إذا اشترطت للركوب فلحمل نحو الزجاح مما يخاف تلفه أولى وعلى هذا فكان الأولى جمع هذه مع الثالثة بأن يعطف قوله ولحمل نحو زجاج على الركوب كما يؤخذ من ح ل حيث قال فالإيجار لحمل نحو زجاج كالإيجار للركوب
قوله ( وفي معنى ذلك ) أي حمل نحو الزجاج
وقوله أن يكون الخ أي فيشترط ذكر جنس الدابة وصفتها إذا كان في الطريق وحل أو طين ولو كان المحمول غير نحو زجاج ولو أخر الشارح هذا بعد قوله أما لحمل غيره فلا يشترط بأن يقول بعده إلا أن يكون بالطريق وحل لكان أولى
قوله ( بخلاف ما مر ) أي فإنه يشترط فيه ذكر جنس الدابة وصفتها وإنما لم يشترطوا في المحمول التعرض لسير الدابة مع اختلاف الغرض به سرعة وإبطاء عن القافلة لأن المنازل تجمعهم والعادة تبين والضعف في الدابة عيب شرح م ر
قوله ( لأن المقصود هنا تحصيل المتاع ) منه يؤخذ أنه لو استأجر لنقل أحمال في البحر من السويس إلى جدة مثلا لا يشترط تعيين السفينة التي يحمل فيها للعلة المذكورة لكن ينبغي أن يحمله في سفينة تليق عرفا بحمل مثل ذلك انتهى ع ش على م ر
قوله ( وتصح الإجارة لحضانة ) من الحضن بكسر الحاء وهو من الإبط إلى الكشح لأن الحاضنة تضمه إليه شرح م ر
قال سم وجه صحة الإجارة على الحضانة أنها نوع خدمة وأما الإرضاع فدليله الآية الشريفة
قوله ( ولا يقدر ذلك ) أي المذكور من الإرضاع والحضانة
وقوله بالمحل وهو الرضيع والمحضون وهو مشكل لأن الرضيع يجب تعيينه كما في الشرح إلا أن يقال معنى قوله ولا يقدر ذلك بالمحل الخ أنه لا يكتفي في الحضانة والإرضاع بالمحل فقط أي تعيين الرضيع بل لا بد من تعيينه والزمن كآجرتك لإرضاع هذا الطفل سنة تأمل شيخنا
وقال بعضهم انظر ما المراد بالمحل فإنه إن كان هو الرضيع فقد نص على وجوب تعيينه أو البيت الذي يرضع فيه فكذلك وأجاب بعضهم بأن المراد به الرضيع والمعنى لا يكتفي فيها بتقدير الرضيع فقط بل لا بد من التقدير بالزمن أيضا
وفيه أنه يلزم الجمع بين الزمن ومحل العمل وهو مفسد إلا أن يقال باستثناء هذه المسألة فتأمل
قوله ( ويجب تعيين الرضيع بالرؤية ) وكذا بالوصف على المعتمد وسواء كان آدميا أو غيره ولو كلبا
____________________
(3/176)
محترما وسواء في الإرضاع اللبأ وغيره وسواء في المرضعة الصغيرة ولو دون تسع أو الكبيرة والأنثى والخنثى والذكر والمسلمة والكافرة والحرة والأمة وسواء وقع الاستئجار منها أو من زوجها أي بإذنها أو سيدها ولو أرضعته لبن غيرها كجاريتها أو أجنبية فإن كان في إجارة الذمة استحقت الأجرة أو العين فلا وتكلف المرضعة تناول ما يزيد اللبن أو يصلحه وترك ما يضره ولو وطء حليلها وإذا امتنعت أو تغير لبنها أو نقص ثبت الخيار للمستأجر ق ل على الجلال ومثله شرح م ر
قال ع ش عليه وقوله وترك ما يضره كوطء حليل وهل تصير ناشزة بذلك فتسقط نفقتها وإن أذن لها في ذلك قياسا على ما لو أذن لها في السفر لحاجتها وحدها أو لحاجة أجنبي لغرضها أم لا تصير ناشزة بذلك فيه نظر والأقرب الأول وغايته أن الأذن لها في ذلك أسقط عنها الإثم فقط وإذا حرم عليه الوطء هل تمنعه منه وإن خاف العنت لما فيه من الإضرار بالولد المؤدي إلى قتله فيجوز له نكاح الأمة حينئذ أم لا فيه نظر والأقرب الأول ويفرق بين حرمة الوطء هنا مع خوف العنت وجوازه في الحيض لذلك بأن الحرمة في الحيض لحق الله وهنا لحق آدمي فلا يجوز تفويته على صاحبه لأن الضرر لا يزال بالضرر ا ه
قوله ( فيسقط قسط الإرضاع ) وطريق التقسيط أن تعتبر نسبة أجرة مثل الإرضاع لمجموع أجرتي الإرضاع والحضانة ويؤخذ مثل أجرة نسبة الإرضاع لمجموع الأجرتين من المسمى ع ش ولو أتت باللبن من محل آخر ولم يتضرر الولد به جاز خ ط س ل
قوله ( والحضانة الكبرى ) ذكر هذا هنا استطرادا ومحله باب الحضانة الآتي
قوله ( تربية صبي ) ليس جامعا لعدم شموله للمجنون وأجيب بأنه إنما اقتصر على الصبي جريا على الغالب
قوله ( أي جنسه ) ظاهر صنيعه هنا أن هذا التأويل متعين لصدقة بالأنثى وقدم في باب الصلاة تفسير الصبي بهما من غير تأويله بالجنس وهو ما صرح به الأسنوي وقال الشوبري إنه من أسرار اللغة
قوله ( ودهنه وكحله ) بفتح أولهما وعبر بالمصادر في ذلك إشارة إلى أن المراد الأفعال وأما الأعيان كالدهن والكحل بضم أوله فيهما فعلى الولي وإن جرت العادة بخلافه
وقال خ ط تعتبر العادة كما في حبر الناسخ ا ه ق ل على الجلال
وينبغي أن مثل الدهن في كونه على الأب أجرة القابلة لفعلها المتعلق بإصلاح الولد كقطع سرته دون ما يتعلق بإصلاح الأم مما جرت به العادة من نحو ملازمتها قبل الولادة وغسل بدنها وثيابها فإنه عليها كصرفها ما تحتاج إليه للمرض ع ش على م ر
قوله ( وتعصره ) من باب ضرب قال تعالى { وفيه يعصرون } مختار ع ش
فصل فيما يجب بالمعنى الآتي أي في قوله وليس المراد بكون ما ذكر واجبا الخ وهذا بالنسبة للوجوب على المكري وفي قوله وليس المراد أنه يلزم الخ وهذا بالنسبة للوجوب على المكتري
قوله ( أو دابة ) أي وما يتبع ذلك كبيان حكم الحبر والخيط ع ش
قوله ( تسليم مفتاح ) أي وإعادة رخام انقلع ولا نظر لكون الفائت مجرد الزينة ويكفي البلاط إلا أن شرط بقاء الرخام فله الفسخ بخلف الشرط وظاهر هذا أنه لا فسخ إذا لم يشرط ذلك وإن كان لا يرغب فيها بالأجرة المسماة إلا حيث كان بها الرخام وهو خلاف ما يأتي أن معنى كون الشيء على المؤجر أن المستأجر يتخير بفواته إلا أن يقال لما كان هذا يقوم مقامه لم يخير بفواته ح ل
وقال ع ش على م ر ولا يكفي إعادة البلاط بدله بل ينبغي الخيار للمكتري لأن المقصود به الزينة وقد فاتت ا ه
قوله ( ليتمكن من الانتفاع بها ) أي بالعين المؤجرة ح ل وهو راجع للجميع
قوله ( حتى لو ضاع ) أي ولو بتقصير من المكتري لكنه يضمن قيمته حينئذ للمؤجر ع ش و ح ل
وعبارة التحفة وهو أمانة بيده فإذا تلف بتقصير ضمنه أو عدمه فلا وفيهما يلزم المكري تجديده
قوله ( لا ينتفع
____________________
(3/177)
ساكنها ) هذا ينافي قوله السابق ليتمكن من الانتفاع بها فانظر الجمع بينهما ويمكن الجواب بأن ما تقدم تعليل لما قالوه بناء على مقتضى إطلاقهم والغرض من نقل كلام ابن الرفعة أنه تقييد لكلامهم المطلق وعليه لا يتأتى التعليل بالتمكن من الانتفاع أو أن الضمير في قوله ليتمكن من الانتفاع بها راجع للعين بالنظر لغير كنس الثلج من السطح أي إزالته ع ش
وأجيب أيضا بأن قوله لا ينتفع بها أي انتفاعا تاما فلا ينافي قوله أولا ليتمكن من الانتفاع بها وهذا أولى
قوله ( جملونات ) أي عقدا وكما لو كان السطح لا مرقى له
قوله ( وإلا ) أي وإن كان ينتفع ساكنها بسطحها كما لو كان مسقفا فيظهر أنه كالعرصة أي فيجب على المكتري بالمعنى الآتي انتهى شيخنا
قوله ( وليس المراد الخ ) هذا ما أشار إليه الشارح في الترجمة بقوله بالمعنى الآتي ومحل عدم وجوب العمارة في حق من يؤجر مال نفسه أما الوقف فيجب على الناظر العمارة حيث كان فيه ريع وفي معناه المتصرف بالاحتياط كولي المحجور عليه بحيث لو لم يعمر فسخ المستأجر الإجارة وتضرر المحجور عليه ولا يلزم المؤجر أن يدفع عن العين المؤجرة الحريق والنهب وغيرهما وإنما عليه تسليم العين ورد الأجرة إن تعذر الاستيفاء وإذا سقطت الدار على متاع المستأجر لم يلزم المؤجر ضمانه ولا أجرة تخليصه ولو غصبت العين المؤجرة قبل التسليم أو بعده وقدر على انتزاعها من غير كلفة لزمه انتهى س ل
قوله ( أو إنه يجبر عليه ) هذا مسلم في إصلاح يحتاج لعين أما إصلاح لا يحتاج إليها كإقامة جدار مائل أو إصلاح غلق تعسر فتحه فالذي قطع به الغزالي أنه يجبر عليه وحكى فيه الإمام وجهين ا ه سم
قوله ( الخيار ) والخيار هنا على التراخي م ر
قوله ( نعم إن كان الخلل مقارنا الخ ) أي وإن علم أنه من وظيفة المكري لتقصيره بإقدامه مع علمه به كذا قال شيخنا وفيه أنه قد يقال هو موطن نفسه على أن المؤجر يزيل ذلك الخلل وأيضا الضرر يتجدد بتجدد الزمان المستقبل ويستثنى من الخلل المقارن امتلاء الحش والبالوعة فيثبت الخيار بذلك مطلقا لتوقف تمام التسليم على تفريغهما م ر و ح ل
ويلزم أيضا المؤجر انتزاع العين ممن غصبها حيث قدر على ذلك ابتداء ودواما إن أراد دوام الإجارة وإلا فللمكتري الخيار كدفع نحو حريق ونهب عنها فإن قدر عليه المستأجر من غير خطر لزمه كالوديع ويؤخذ منه أنه لو قصر ضمن شرح م ر
قوله ( وعليه تنظيف عرصتها ) هي البقعة بين بناء الدار وجمعها عراص وعرصات ويمنع مستأجر دار للسكنى من طرح الرماد والتراب في أصل حائط الدار ومن ربط الدابة فيها إلا إن اعتيد ربطها فيها فإنه لا يمنع خ ط و س ل
قوله ( وكناسة ) ولو انقضت المدة فيجبر عليها بخلاف الخلاء بعد انقضاء المدة فلا يجبر عليه ويفرق بين الكناسة والخلاء بأن العادة أن الكناسة تزال شيئا فشيئا فهو مقصر بتركها فأجبر على إزالتها ولو انقضت المدة بخلاف الخلاء فإن العادة لم تجر بأنه يزال شيئا فشيئا فلا تقصير في تركه انتهى ز ي
وعبارة م ر وعليه بالمعنى المار تفريغ بالوعة وحش بفتح الحاء وضمها مما حصل فيهما بفعله ولا يجبر على ذلك بعد انقضاء المدة وفارقا الكناسة بأنهما نشآ عما لا بد منه بخلافها وبان العرف فيها رفعها أولا فأولا بخلافهما ويلزم المؤجر تفريغهما عند العقد بأن يسلمهما فارغين وإلا ثبت الخيار للمكتري ولو مع علمه بامتلائهما ويفارق ما مر من عدم خياره بالعيب المقارن بأن استيفاء منفعة السكنى تتوقف على تفريغهما بخلاف تنقية الكناسة ونحوها للتمكن من الانتفاع مع وجودها ا ه بحروفه
ولو تعدد الحش هل يلزمه تفريغ الجميع أم تفريغ ما ينتفع به فقط والظاهر الثاني وعليه فلو كان ما زاد تشوش رائحته على الساكن وأولاده هل يثبت له الخيار أم لا فيه نظروا لأقرب أن يقال فيه إن كان عالما بذلك فلا خيار له وإلا ثبت له الخيار ولو اتسخ الثوب المؤجر وأريد غسله هل على المستأجر أو المؤجر الظاهر أن يقال يأتي فيه جميع ما قيل في الكناسة ويحتمل وهو الأقرب أن يأتي فيه ما في الحش فلا يجب غسله لا قبل
____________________
(3/178)
فراغ المدة ولا بعدها لأنه ضروري عادة في الاستعمال ع ش على م ر
قوله ( فلحصولها بفعله ) والحاصل أن إزالة الكناسة كالرماد وتفريغ نحو الحش كالبالوعة على المؤجر مطلقا إلا ما حصل منها بفعل المستأجر فعليه في الدوام وكذا بعد الفراغ في نحو الكناسة لجريان العادة بنقلها شيئا فشيئا وليس المراد بكون شيء من ذلك على المستأجر بمعنى نقله إلى نحو الكيمان بل المراد جمعه في محل في الدار معتاد له فيها ويتبع في رابط الدواب العادة ق ل
قال م ر وبعد انقضاء المدة يجبر المكتري على نقل الكناسة
قوله ( لا يلزم واحدا منهما ) لا في المدة ولا بعدها ظاهره وإن تعذر الانتفاع بها لأنه لا فعل فيه من المكري والمكتري متمكن من إزالته ومثله يقال في الكناسة بل عدم الخيار فيها أولى لأن الكناسة من فعله ولو اختلفا هل التراب من الكناسة أو مما هبت به الرياح هل يصدق المكري أو المكتري لأن الأصل براءة ذمته فيه نظر والأقرب الثاني للعلة المذكورة ع ش
قوله ( عند الإطلاق ) خرج بالإطلاق ما لو شرط ما هو المكري على المكتري أو بالعكس فيتبع الشرط ح ل
قوله ( وثفر ) بالثاء المثلثة ما يجعل تحت ذنب الدابة سمي بذلك لمجاورته ثفر الدابة بسكون الفاء وهو حياها ز ي
قوله ( حلقة تجعل في أنف البعير ) تكون من نحاس وغيره
وقوله تجعل في الحلقة أي التي في أنف البعير وعبارة شرح م ر وخطام خيط يشد في البرة ثم يشد بطرف المقود بكسر الميم
قوله ( لأنه لا يتمكن ) راجع للستة
قوله ( وعلى مكتر ) أي بالمعنى المتقدم وهو أنها لا تلزم المؤجر
قوله ( محمل ) كمسجد ومذهب كما في الشوبري
قال ق ل ولا يستحق حمله كما قال شيخنا إلا بشرطه والغطاء وما معه تابع له
قوله ( وتوابعها ) ومن ذلك الآلة التي تساق بها الدابة ع ش على م ر
قوله ( ويتبع في نحو سرج ) أي في إجارة العين أو الذمة أخذا من إطلاق المصنف ومن قول الشارح السابق في إجارة عين أو ذمة وهذا هو المتعين وإن نقل عن ز ي ببعض الهوامش تخصيص ذلك بإجارة الذمة ع ش
قوله ( كقتب ) هو رحل البعير
قوله ( وخيط وصبغ ) وطلع النخل وإبرة الخياط ومرود الكحال وذروره ومرهم الجراح وصابون الغسال ومائه وحطب الخباز ق ل
قال ح ل وأما القلم والمرود الإبرة فعلى الكاتب والكحال والخياط وإذا غلط الناسخ في كتابته غلطا فاحشا لا أجرة له ويغرم أرش النقص ا ه ز ي أي بأن يقوم الورق أبيض ثم مكتوبا فالنقص الحاصل بينهما يلزم الناسخ وإذا أوجبنا الخيط والصبغ على الأجير فالأوجه ملك المستأجر لهما فيتصرف فيهما كالثوب لأن الأجير أتلفهما على ملك نفسه ويظهر لي إلحاق الحبر بالخيط والصبغ ولم أر فيه شيئا ثم رأيت صاحب العباب جزم به ويقرب من ذلك ماء الأرض المستأجرة للزرع والذي يظهر فيه كما أفاده السبكي أنه باق على ملك مالكها ينتفع به المستأجر لنفسه ع ش
قوله ( فإن اضطرب العرف ) أي في هذا الذي نصوا على أنه المكري وجب البيان فالمدار في كل على العرف من غير فرق وهذا ربما يخالف ما تقدم عن حج في المساقاة أنه لا ينظر للعرف إلا فيما لم ينصوا على أنه على أحدهما ثم رأيت شيخنا قال هنا ولو اطرد عرف بخلاف ما نصوا عليه عمل به فيما يظهر بناء على أن الاصطلاح الخاص يرفع الاصطلاح العام كما اقتضاه كلامهم وإن اقتضى في مواضع أخر عدمه لأن العرف هنا مع اختلافه باختلاف المجال كثيرا هو المستقل بالحكم فوجب إناطته به مطلقا وبه يفرق بينه وبين ما مر في المساقاة ح ل
قوله ( وعلى مكر في إجارة ذمة الخ ) ومنه ما يقع في مصرنا من قوله أوصلني للمحل الفلاني بكذا غايته أنه إن اشتمل ذلك على صيغة صحيحة لزم فيها المسمى وإلا فأجرة المثل ع ش
قوله ( وإعانة راكب )
____________________
(3/179)
فلو قصر فيما يفعل مع الراكب فأدى ذلك إلى تلفه أو تلف شيء منه فهل يضمن أو لا فيه نظر والأقرب الضمان ع ش على م ر
وله النوم على الدابة في وقت العادة دون غيره فإن النائم يثقل وفي لزوم الرجل القوي النزول المعتاد للإراحة وفي العقبات جمع عقبة أي المحال العالية وجهان قال النووي ينبغي أن يكون الأصح وجوبه في العقبة فقط ولا يجب النزول على المرأة المريض والشيخ العاجز قال النووي وينبغي أن يلحق بهم من له وجاهة ظاهرة وشهرة يخل المشي بمروءته عادة س ل و ح ل
فرع لو أكرى موضعا يضع فيه شيئا كحب معين فوضع أكثر منه فإن كان أرضا فلا شيء عليه لعدم الضرر وإلا كغرفة فطريقان أحدهما أنه يضمن أجرة المثل للكل والثاني التخيير بين المسمى وأجرة المثل له والقياس الأول ق ل
قوله ( فينيخ البعير الخ ) أي ولا يلزمه إناخة البعير لقوي قال الماوردي فإن كان على البعير ما يتعلق به لركوبه تعلق به وركب وإلا شبك الجمال بين أصابعه ليرقى عليها والاعتبار في القوة والضعف بحالة الركوب لا بحالة العقد انتهى س ل
قوله ( وعليه رفع حمل الخ ) وأجرة دليل وخفير وسائق وقائد حفظ متاع عند النزول وإيقاف الدابة لينزل الراكب لما لم يمكن فعله عليها كصلاة فرض ا ه ح ل
قوله ( لاقتضاء العرف ذلك ) فلو طرأ عرف بخلافه واطرد فيكون عليه المعول فإن اضطرب وجب البيان ح ل
قوله ( فليس عليه شيء من ذلك ) بل عليه التخلية بين المكتري والدابة شرح م ر
فإن صحبها مالكها لزمه حفظها وإن سلمها للمكتري وجب عليه حفظها س ل
قال م ر في شرحه ولو ذهب مستأجر الدابة بها والطريق آمن فحدث خوف فرجع بها ضمن أو مكث هناك ينتظر الأمن لم تحسب عليه مدته وله حينئذ حكم والوديع في حفظها وإن قارن الخوف العقد فرجع فيه لم يضمن أن عرفه المؤجر وإن ظن الأمن فوجهان أصحهما عدم تضمينه أيضا ا ه
فصل في بيان غاية الزمن قوله ( مع ما يذكر معها ) أي من قوله وجاز إبدال مستوفي إلى آخر الفصل
قوله ( تصح الإجارة مدة الخ ) ولا يشترط تعيين ابتداء مدة الإجارة فلو قال آجرتك شهرا أو سنة ولم يقل من الآن صح وحمل على ما يتصل بالعقد أما انتهاء المدة فيشترط حتى لو قال آجرتك كل شهر بدرهم لم يصح ا ه ز ي لعدم العلم بآخر المدة وبه تعلم أن غالب الإجارات الواقعة الآن فاسدة فتفطن له ولو شرط الواقف أن لا يؤجر أكثر من ثلاث سنين فأجر ستا في عقدين لم يصح العقد الثاني وفاقا لابن الصلاح لأن المقتضى للصحة في إجارة مدة تلي مدة المستأجر اتصال المدتين لكونهما في معنى العقد الواحد وهذا المعنى يقتضي المنع في الوقف عملا بشرط الواقف وخالف ابن الأستاذ فقال بالصحة نظرا إلى مطابقة العقد للحقيقة والمعتمد الأول ا ه م ر انتهى ز ي
قوله ( غالبا ) فلو آجر مدة لا تبقى فيها غالب فهل تبطل في الزائد فقط سم على حج
أقول القياس نعم وتتفرق الصفقة ثم رأيته في العباب صرح بذلك وعبارته فإذا زاد على الجائز فقط ا ه
وعليه فلو أخلف ذلك وبقيت على حالها بعد المدة التي اعتبرت لبقائها على صورتها فالذي يظهر صحة الإجارة في الجميع لأن البطلان في الزيادة إنما كان لظن تبين خطؤه ع ش على م ر
قوله ( فيؤجر الرقيق ) أي إلا إذا بلغ العمر الغالب وإلا فسنة بسنة ح ل
قال ق ل والثلاثون في العبد من حيث ولادته والعشرة في الدابة كذلك كذا قالوا وفيه نظر بل لا يستقيم والوجه اعتبار العمر الغالب في العبد بأن تكون الثلاثون سنة فيه والعشرة في الدابة بقية ما يغلب بقاؤهما إليه ولذلك اعتمد شيخنا أنه لا تقدير بل المعتبر ما يغلب على الظن بقاء العين فيه ومثله في الخطيب ا ه
قوله ( على ما يليق به ) راجع لجميع ما قبله ع ش وكان الأنسب تقديمه على قوله فيؤجر الرقيق الخ بأن يقول فيؤجر كل شيء على ما يليق به ح ف
قوله ( اتبع ) بخلاف شرط عدمه إبدال المستوفي فإنه يبطل العقد كما في م ر وإن شرط عدم إبدال المستوفى فيه اتبع أيضا وانظر الفرق
____________________
(3/180)
ا ه ح ل
وفرق بأن في الأول حجرا عليه من جهة أن لا يؤجره لغيره فأشبه منع بيع المبيع انتهى ق ل
ولو استأجره لحمل حطب إلى داره وأطلق لم يلزمه اطلاعه في السطح وهل يلزمه إدخاله الدار والباب ضيق أو تفسد الإجارة قولان أصحهما أولهما شرح م ر
قوله ( أما الأول ) أي جواز إبدال المستوفي
وقوله فكما لو أكرى أي فقياسا على ما لو أكرى الخ
قوله ( فلا يسكن غير حصاد الخ ) أي وإن عمم له في المنفعة كقوله لتسكن من شئت إلا بالنص عليهما وفي شرح شيخنا ما يصرح بجواز إسكانهما في هذه الصورة وعبارته قال جمع ولو قال لتسكن من شئت جاز إسكان الحداد والقصار كازرع ما شئت خلافا للأذرعي ق ل
قوله ( لزيادة الضرر بدقهما ) وهل لأحدهما إسكان الآخر في كلام شيخنا كحج أنه لا يجوز ح ل
قوله ( إلى النوم ) ظاهر كلام المصنف أنه لو مشى طول الليل لحاجة ولم ينم لم يجب نزعه ولعل الظاهر خلافه فإن الليل مظنة للنوم ا ه م ر شوبري
قوله ( ولا ينام فيه ليلا ) حيث اعتيد ذلك بذلك المحل وإلا لم يجب نزعه مطلقا ح ل
قوله ( عليه نزع الأعلى ) أي نزع الذي يلبس أعلى كالجوخة
قوله ( لأنه أما معقود عليه ) أي إن كانت إجارة عين وقوله أو متعين بالقبض أي إن كانت إجارة ذمة ع ش
والراجح أن المتعين بالقبض يجوز إبداله ولكن الشارح عمم ليتأنى له الاستثناء ا ه شوبري
وقد يقال الصورة المستثناة أن يقول ألزمت ذمتك حملي إلى مكة مثلا
وقول الشارح أو متعين بالقبض مصور بما إذا آجره دابة في ذمته موصوفة تأمل
قوله ( فيجب إبداله ) فإن عجز عن إبداله فالظاهر كما قال الأذرعي ثبوت الخيار س ل
قوله ( والمكتري أمين ) أي فعليه دفع نحو حريق ونهب قدر عليه من غير خطر ح ل
قوله ( لأنه لا يمكن استيفاء حقه إلا بوضع اليد ) وبهذا كانت يده يد ضمان على ظرف مبيع قبضه فيه شرح م ر
قوله ( كأجير ) أي على ما استؤجر لحفظه أو للعمل فيه كالراعي والخياط والصباغ شوبري
قوله ( فإنه أمين ) ولو اختلفا في التعدي فالقول قول الأجير وحيث ضمن الأجير فإن كان بتعد فبأقصى قيمه من وقت القبض إلى وقت التلف وإن كان بغيره فبقيمته وقت التلف خ ط و ع ن
قوله ( فلا ضمان على واحد منهما ) ومنه يعلم أن الخفراء الذين يحرسون الأسواق بالليل لا ضمان عليهم حيث لم يقصروا ح ل و ز ي وكذا خفير الجرن والغيط ومثل ذلك الحمامي إذا استحفظه على الأمتعة والتزم ذلك وإن لم يعرف الحمامي إفراد الأمتعة ومعلوم أنهما إذا اختلفا في مقدار الضائع صدق الخفير لأنه الغارم وأن الكلام كله إذا وقعت إجارة صحيحة وإلا فلا ضمان عليهم وظاهره وإن قصروا وفي حاشية شيخنا ز ي خلافه في التقصير ا ه ع ش على م ر
وقال م ر في شرحه بعد كلام ولا تجري هذه الأقوال في الأجير لحفظ حانوت مثلا إذا أخذ غيره ما فيها فلا يضمنه قطعا قال القفال لأنه لم يسلم إليه المتاع وإنما هو بمنزلة حارس سكة سرق بعض بيوتها قال الزركشي إن الخفراء لا ضمان عليهم وهي مسألة بعز النقل فيها ا ه
وظاهره وإن قصروا لعدم التسليم
قوله ( أو صبغه ) قال في المصباح وصبغت الثوب صبغا من بابي نفع وقتل وفي لغة من باب ضرب ا ه ع ش على م ر
قوله ( كأن ترك الانتفاع الخ ) الضمان هنا ضمان جناية لا ضمان يد قاله في شرح الروض ومشى عليه م ر
وقوله وكأن ضربها أو نخعها فوق عادة الخ والضمان هنا ضمان يد كما قاله م ر حين سئل عنه على الفور
وقوله أو أركبها إلى قوله بدل شعير الضمان فيه ضمان جناية فلا يضمن إلا أن تلف بذلك السبب وكذا كل ما كان المتعدى به من جنس المستأجر له بخلاف غير الجنس كأن
____________________
(3/181)
استأجر للركوب فحمل أو بالعكس فضمان يد سم
وقال ع ش الضمان في الكل ضمان يد إلا في مسألة الإصطبل فضمان جناية
قوله ( في وقت لو انتفع بها فيه عادة ) أي جرت العادة بالانتفاع بها فيه فيضمنها ضمان جناية لا ضمان يد ولو كان عدم الانتفاع بها لعذر كمرض له أولها أو خوف عليها من غاصب وبحث في شرح الروض عدم الضمان حينئذ ح ل
وعبارة م ر فيضمنها ضمان جناية لتقصيره حينئذ إذ الفرض انتفاء عذر
وقوله لا ضمان يد أي فلا يضمنها إلا إن تلفت بهذا السبب فإذا غصبها غاصب وأتلفها في زمن الترك أو بعده فلا يكون طريقا في الضمان على المعتمد وكذا إذا تلفت بآفة سماوية في زمن الترك فلا يضمنها س ل
ويؤخذ منه أن ضمان الجناية معناه أنها لا تضمن إلا أن تلفت بهذا السبب وضمان اليد معناه أنها تضمن مطلقا وهذا التفصيل المذكور في الدابة ينبغي جريانه في غيرها كثوب استأجره للبسه وتلف أو غصب في وقت لو لبسه فيه لسلم من ذلك كما في ع ش على م ر
قوله ( سلمت ) أي من هذا السبب
قوله ( فوق عادة ) أي بالنسبة لتلك الدابة أما ما هو عادة فلا يضمن به وإنما ضمن بضرب زوجته لإمكان تأديبها باللفظ وظن توقف إصلاحها على الضرب إنما يبيح الإقدام عليه خاصة ومثل ضرب الزوجة ضرب المتعلم فإنه يضمن ولو ضربا معتادا لأن التأديب ممكن باللفظ كما في ع ن
ومتى أركب أثقل منه استقر الضمان على الثاني
إن علم وإلا فالأول قال في المهمات أو محله إذا كانت يد الثاني لا تقتضي ضمانا كالمستأجر فإن اقتضته كالمستعير فالقرار عليه مطلقا كما في شرح م ر وقياسه الحداد والقصار
قوله ( أو قصارا ) أي فيضمنها ضمان المغصوب ع ش على م ر لأنه ضمان يد سم ولو تلفت بسبب آخر ا ه م ر
قوله ( أو حملها مائة رطل شعير بدل مائة رطل بر أو عكسه ) أي فيضمن لاجتماع مائة البر بسبب ثقلها في محل واحد والشعير لخفته يأخذ من ظهر الدابة أكثر فضررهما مختلف شرح م ر وبهذا يندفع ما يقال أن الشعير أخف من البر وتقدم أنه يجوز إبدال المستوفى به بمثله أو دونه والحاصلة أنه يضر إبدال الموزون بمثله وبدونه وبأثقل منه والمكيل يضر إبداله بأثقل منه فقط كما أفاده شيخنا
وقوله يضر إبداله الموزون بمثله أي مثله في الوزن مع اختلافهما في الحجم فلا ينافي في ما تقدم من أنه يجوز إبدال المستوفى به بمثله لأن محله عند استوائهما في الحجم فقوله فيما تقدم بمثله أي وزنا وحجما تأمل
قوله ( عشرة أقفزة ) جمع قفيز مكيال يسع اثني عشر صاعا م ر
قوله ( مع استوائهما في الحجم ) أي باتحاد كيلهما فلا يرد ما إذا حملها مائة رطل شعير بدل مائة رطل بر حيث ضمن من خفة الشعير لأنهما لم يستويا في الحجم قال ع ش على م ر يقي ما لو ابتل المحمول وثقب بسبب ذلك فهل يثبت للمكري الخيار أم لا فيه نظر والأقرب الأول لما فيه من الإضرار به وبدابته آخذا مما لو مات المستأجر قبل وصوله إلى المحل المعين حيث قالوا فيه لا يلزم المؤجر نقله إليه لثقل الميت ا ه
قوله ( وكأن أسرف ) معطوف على كأن ترك والوقود بفتح الواو ما يوقد به قال تعالى { وقودها الناس والحجارة } وبالضم الفعل
قوله ( وإن عرف بذلك ) أي بعدم الشرط والعمل نائب الفاعل أي وإن عرف العمل بعدم الشرط شيخنا وعبارة أصله تقتضي أن نائب الفاعل ضمير يعود على العامل المفهوم من العمل وأن العمل يدل من اسم الإشارة وأن بها متعلق بالعمل أي وإن عرف العامل بأن يعمل ذلك العمل بالأجرة ونصها وقيل إن كان معروفا بذلك العمل بالأجرة فله أجرة مثله ا ه
وفي سم قوله وإن عرف بذلك العمل لكن أفتى الروياني باللزوم في المعروف بذلك وقال ابن عبد السلام هو الأصح وأفتى به خلق من المتأخرين وعليه عمل الناس الآن ويعلم منها أن الغاية للرد
قوله ( لعدم التزامها ) فلو عرض بذكرها كاعمل وأنا أرضيك أو ما ترى مني إلا ما يسرك استحق أجرة المثل س ل
قوله ( مع صرف العامل ) أي الذي هو أهل للتبرع وهو الحر المكلف المطلق التصرف فلو كان عبدا أو سفيها استحقها لأنهم ليسوا من أهل التبرع بمنافعهم المقابلة
____________________
(3/182)
بالأعواض اه ح ل
وقوله استحقها أي أجرة المثل كما في ق ل
قوله ( بخلاف داخل الحمام ) ومثله داخل السفينة أي ويفرق بأن العادة جارية بدخول الحمام والسفينة بغير إذن ربهما ومحله في الصورتين إن كان بغير إذن المالك فإن كان بإذنه فلا أجرة ا ه م ر
ومنه ما يقع من المعداوي من قوله نزل أو يحمله وينزله فيها كما في ع ش على م ر
وهذا أعني قوله بخلاف داخل الحمام محترز قوله مع صرف العامل الخ
وقوله وبخلاف عامل المساقاة محترز قوله لعدم التزامها
وعبارة شرح م ر ولا يستثنى وجوبها على داخل الحمام وراكب السفينة مثلا من غير إذن لاستيفائه المنفعة من غير أن يصرفها صاحبها إليه بخلافه بإذن ا ه
قوله ( كمائة وعشرة ) تمثيله بالعشرة لإفادة اغتفار نحو الاثنين مما يقع به التفاوت بين الكيلين عادة شرح م ر
قوله ( وإن تلف ضمنها ) أي ضمان المغصوب أخذا من العلة وهي قول الشارح لأنه صار غاصبا لها بتحميل الزائد
قوله ( لأنه صار غاصبا لها ) فيضمنها كلها بأقصى القيم وحينئذ يضمنها لو تلف بغير هذا السبب ا ه ح ل لأنه ضمان يد قاله م ر
قوله ( قسط الزائد ) ولهذا لو سخر رجلا ودابته فماتت في يد صاحبها فلا ضمان على المسخر لتلفها في يد مالكها شرح م ر
قوله ( إن تلفت بالحمل ) فإن تلفت بغيره فلا ضمان ا ه ح ل
قوله ( فإنه يضمن مع أجرة الزائد ) أي إذا كان المالك معها وإلا ضمنها كلها ح ل وسم
قوله ( فكمستعير له ) أي للزائد فيضمن القسط من الدابة إن تلفت بغير المحمول دون منفعتها ح ل و ع ش
والمعنى أن المكتري كالمستعير له أي للزائد أي كأنه استعار الدابة لأجل حمل الزائد أي بالنسبة له
قوله ( فلا أجرة ) ولو كال المؤجر وحمل المستأجر فكما لو كال بنفسه وحمل سواء كان عالما بالزيادة أم لا ولو وضع المستأجر المائة والعشرة على الدابة فسيرها المؤجر فكما لو حملها المؤجر ولو وجد المحمول على الدابة ناقصا عن المشروط نقصا يؤثر وقد كاله المؤجر حط قسطه من الأجرة إن كانت الإجارة في الذمة وكذا إن كانت إجارة عين ولم يعلم المستأجر النقص فإن علم لم يحط شيء من الأجرة لأن التمكين من الاستيفاء حصل وهو كاف في تقرير الأجرة انتهى س ل
قوله ( قباء ) القباء ممدود وجمعه أقبية
قوله ( وقال بذا أمرتني ) فعليك الأجرة وقال المالك بل أمرتك بقطعه قميصا أي فعليك الأرش ولو أحضر الخياط ثوبا فقال رب الثوب ليست هذه ثوبي وقال الخياط بل هي ثوبك صدق الخياط ح ل لأنه أمين أي وصار الخياط مقرا بها لمن ينكرها فلا يستحقها إلا بإقرار جديد انتهى م ر سم
قوله ( ولا أجرة عليه إذا حلف ) إذ لا تجب إلا مع الإذن وقد ثبت انتفاؤه بيمينه م ر
وحيث قلنا إلا أجرة للخياط فله أن يدعي بها على المالك فإن نكل ففي تجديد اليمين عليه وجهان قال في زيادة الروضة ينبغي أن يكون أصحهما التجديد ولو قال المالك لخياط إن كان هذا الثوب يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه فلم يكفه ضمن الأرش لأن الشرط لم يحصل بخلاف ما لو قال هل يكفيني فقال نعم فقال اقطع لأن الإذن مطلق ا ه م ر
قوله ( لأنه أثبت الخ ) لا ينتج المدعي لأن نفي الخاص لا يستلزم نفي العام ومن ثم كان ضعيفا
قوله ( والثاني ما بين قيمته مقطوعا قميصا الخ ) وللخياط نزع خيطه وعليه أرش نقص النزع
____________________
(3/183)
إن حصل أي النقص في القميص نفسه كأن نقصت قيمته بنزع الخيط عن قيمته قماشا مفصلا بلا خياطة ولو اختلفا في الأجرة أو المنفعة أو المدة أو قدر المنفعة أو قدر المستأجر تحالفا وفسخت الإجارة ووجب على المستأجر أجرة المثل لما استوفاه شرح م ر و ع ش
فصل فيما يقتضي الانفساخ وذكر له تلف العين وحبسها
وقوله الخيار وذكره بقوله وخير في إجارة عين بعيب
وقوله وما لا يقتضيهما وذكر له سبع صور بقوله لا يموت عاقد الخ أي وما يذكر معهما كقوله ولو أكرى جمالا الخ ويصح أن تكون هذه الصورة أيضا داخلة فيما لا يقتضيهما بدليل قول الشارح فلا انفساخ ولا خيار
قوله ( بتلف مستوفى منه ) أي ولو بفعل المستأجر
فإن قيل لو أتلف المشتري المبيع استقر عليه الثمن ولا ينفسخ البيع فهلا كان المستأجر كذلك أجيب بأن البيع ورد على العين فإذا أتلفها صار قابضا لها والإجارة واردة على المنافع ومنافع الزمن المستقبل معدومة لا يتصور ورود الإتلاف عليها ع ن
قوله ( كدابة ) مثل للمعين والمناسب أن يقول كموت دابة وانهدام دار معينين وحيض امرأة اكتريت الخ كما يدل عليه سياق الكلام فتأمل
قوله ( ودار انهدمت ) سواء أهدمها المؤجر أو المستأجر أو أجنبي أو انهدمت بنفسها ح ل
فإن انهدم بعضها ثبت للمكتري الخيار إن لم يبادر المكري بالإصلاح قبل مضي مدة لا أجرة لها شرح م ر
وقوله قبل مضي مدة لا أجرة لها صوابه لمثلها أجرة كما قاله الرشيدي
وقال أيضا قوله ثبت للمكتري الخيار ثم إن كان المنهدم مما يفرد بالعقد كبيت من الدار المكتراة انفسخت فيه كما صرح به الدميري وهو مأخوذ مما سيأتي في الشارح فيما إذا غرق بعض الأرض بماء لا يتوقع انحساره وحينئذ فيبقى التخيير فيما بقي من الدار وإن كان المنهدم مما لا يفرد بالعقد كسقوط حائط ثبت الخيار في الجميع إن لم يبادر المكري بالإصلاح وهذه هي محمل كلام الشارح بدليل تقييده المذكور ا ه بحروفه
قوله ( كامرأة ) أي مسلمة ع ن
قوله ( لخدمة مسجد مدة فحاضت فيها ) قياس ما يأتي في غصب الدابة ونحوه تخصيص الانفساخ بمدة الحيض دون ما بعدها وثبوت الخيار للمستأجر لكن ظاهر إطلاقه كحج وم ر الانفساخ في الجميع فلو خالفت وخدمت بنفسها استحقت الأجرة إن كانت إجارة ذمة ولا تستحق في إجارة العين كما في ع ش على م ر
قوله ( لاستقراره ) أي الماضي أي استقرار أجرته
وقوله به أي القبض أي قبض المنفعة أي استيفائها شوبري
قوله ( فيستقر قسطه من المسمى ) أي حيث وقع العمل مسلما وظهر أثره على المحل ووقوع العمل مسلما إذا كان بحضرة المالك أو في بيته وظهور الأثر كالخياطة والبناء بخلاف الحمل إذا تلف فقد قال الشيخان لو احترق الثوب بعد خياطة بعضه بحضرة المالك أو في ملكه استحق القسط لوقوع العمل مسلما له مع ظهور أثره ولو اكتراه لحمل جرة فانكسرت في الطريق لا شيء له وإن كان بصحبة المالك ح ل لعدم ظهورا أثره
وعبارة م ر فيستقر قسطه من المسمى بأن تقوم منفعة المدة الماضية والباقية ويوزع المسمى على نسبة قيمتهما وقت العقد دون ما بعده لا على نسبة المدتين لاختلافهما إذ قد تزيد أجرة شهر على شهور ا ه
وقضية قوله إذ قد تزيد إلى آخره أنه لو قسط الأجرة على عدد الشهور كأن قال أجرتكها سنة كل شهر منها بكذا اعتبر ما سماه موزعا على الشهور ولم ينظر لأجرة مثل المدة الماضية ولا المستقبلة عملا بما وقع عليه العقد ع ش
قوله ( مما مر ) انظر صورة المستوفى فيه ولعلها إذا حصل في الطريق خوف يمنع السير فيها
قوله ( مدة حبسه ) قضية قوله مدة حبسه أنه إذا خلصه من الحبس تعود الإجارة من غير تجديد عقد وهو غريب فليحرر إلا أن يقال لما كان متعلق الإجارة المنفعة وهي مقدرة بالزمان ظهر انفساخ العقد بالنسبة للزمان الماضي بخلاف المستقبل لأنها باقية لم تتلف تحت يد غير مستحقها تدبر
قوله ( سواء أحبسه المكري ) أي وإن كان لقبض الأجرة سم ع ش
قوله
____________________
(3/184)
( كغاضب ) أي سواء كان الغصب من المالك أو المستأجر
قوله ( قبل القبض ) أي قبل استيفاء المنفعة وليس المراد به قبض العين لأن كلام المتن شام لما بعد قبض العين
قوله ( فلا تنفسخ ) أي ولا خيار انتهى سم
قوله ( لا يموت عاقد ) شامل للمؤجر والمستأجر ويخلفه وارثه
قوله ( وخرج بها ما لو مات نحو البطن الأول ) وصورتها أن يقول وقفت هذه الدار على أولادي ثم على أولاد أولادي وهكذا ثم إنه آجرها البطن الأول ثلاثين شهرا فمات بعد عشرين مثلا فإنها تنفسخ بموته في العشرة الباقية
وقوله أو الموصى له وصورته أن يقول أوصيت لزيد بمنفعة داري مدة حياته ثم مات زيد الوصية ثم آجر الدار عشرين سنة مثلا ثم مات وقد بقي منها عشرة مثلا فتنفسخ الإجارة فيما بقي
قوله ( لكل بطن ) أي لكل فرد من أفراد البطن
قوله ( مدة استحقاقه ) أي حياته وخرج بما ذكر ما لو كان النظر مطلقا أو على جميع الوقف أو لم يقيد بمدة حياته أو كان الناظر غيرهم فلا تنفسخ سواء كان المستأجر بعضهم أو من بعدهم أو أجنبيا كذا قرره شيخنا تبعا لشيخنا م ر انتهى ق ل على الجلال
قوله ( فإنه لم يثبت له الحق ) وتقدم أنه يجوز للناظر صرف الأجرة المعجلة لأهل البطن الأول ولا ضمان عليه لو مات الآخذ قبل انقضاء المدة وانتقل الاستحقاق لغيره ولا ضمان على المستأجر بل يرجع أهل البطن الثاني على تركة القابض من وقت موته كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى تبعا لابن الرفعة شرح م ر وهذا في غير مسألة الشارح الآتية لأن هذه فيما إذا آجر الناظر لغير البطن الثاني بدليل قوله ولا ضمان على المستأجر الخ
قوله ( وكذا لو آجره الناظر ) أي وهو من غير البطن الاول هذا والمعتمد عدم الانفساخ ا ه م ر
وانظر ما فائدة بقاء الإجارة وقال شيخنا العزيزي تنتقل العين المؤجرة للبطن الثاني مسلوبة المنفعة ولا رجوع لهم على تركة البطن الأول بقسط ما بقي من الأجرة وما يحصل لهم من المنافع بعد موت البطن الأول إلى انقضاء مدة الإجارة في مقابلة الأجرة فيكون ملك الثاني للمنفعة بطريق إجارة الناظر لهم ولا يرجع البطن الثاني على الناظر أيضا لأن نظره عام هذا ما انحط عليه كلام شيخنا بعد التردد وقال إنه القياس والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها أن النظر المشروط للبطن الأول مقيد بمدة حياتهم وأما الحاكم فنظره عام لم يقيد ببطن دون بطن قال سم بقي إن البطن الثاني هل يرجع على تركة البطن الأول بما يخصه بعد الموت من الأجرة إذا كان البطن الأول قبض جميع الأجرة أو لا إن قلنا يرجع أشكل بعدم انفساخ الإجارة ولزم أن تبقى الإجارة بلا أجرة
وإن قلنا لا يرجع أشكل بتبين عدم استحقاق البطن الأول لما بعد موته فكيف تبقى له الإجارة مع تبين عدم استحقاقه المنفعة ولو صح هذا امتنع الرجوع على البطن الأول فيما مر عن ابن الرفعة ولا مخلص إلا بالتزام الانفساخ أو التزام أنه قد تبقى الإجارة مع سقوط الأجرة لعارض فليحرر وقد يجاب باختيار الشق الأول ولا إشكال إذ رجوعه لجهة تبين كونها دينا عليه ولا يلزم عليه ما ذكره بل الأجرة في المعنى هي المستحقة لكن لا يوصف أنها عليه اه طب
وهذا أعني قوله وكذا لو آجره الناظر نظير لما نحن فيه وليس منه لأن الكلام في موت العاقد والبطن الأول هنا ليس بعاقد
قوله ( والشخص لا يستحق لنفسه الخ ) الشيء المستحق هو قسط الأجرة على فرض عدم الانفساخ فيستحق من حيث انتقال المنافع إليه على نفسه من حيث كونه مكتريا
قوله ( ولا ببلوغ بغير سن ) أي وقد آجره مدة لا تزيد على بلوغه بالسن فإن كانت تزيد بطل في الزائد من أول الأمر
ومفهوم قوله بغير سن أنها بالسن تنفسخ وكأنه أراد بالانفساخ ما يشمل عدم الانعقاد ومثل بلوغه بالاحتلام إفاقة مجنون ورشد سفيه ومثل البلوغ بالاحتلام الحيض في الأنثى كما قاله م ر
قوله ( كأن آجره مدة ) أي آجر الولي المولى عليه وحكم
____________________
(3/185)
إيجار ماله حكم إيجاره في هذا التفصيل كما في شرح م ر
قوله ( فيه ) أي الصبي
قوله ( فلزم ) أي ولم ينظر لما طرأ شوبري
قوله ( لم تصح الإجارة فيما بعد البلوغ ) والفرق بين السن والاحتلام أن الاحتلام ليس له أمد ينتظر فلا ينسب إلى تقصير بخلاف البلوغ بالسن فإن له أمدا ينتظر كما تقدم فتنفسخ فيما لو جاوز المدة شيخنا عزيزي ولو آجر الناظر بأجرة شهدت البينة بأنها أجرة المثل وحكم الحاكم بصحة الإجارة ثم قامت بينة بأنها دون أجرة المثل فإن كانت العين باقية بحالها لم تتغير بأن بطلان الحكم وإلا لم يلتفت إليها ح ل
قوله ( وهاتان ) أي قوله ولا بزيادة أجرة
وقوله لا بظهور طالب بها وغرضه بهذه العبارة الاعتذار عن عدم التنبيه على أنهما من زيادته كعادته
قوله ( ولا بإعتاق رقيق ) لأنه أزال ملكه عن المنافع مدتها قبل إعتاقه فلم يصادف أي الإعتاق إلا رقبة مسلوبة المنافع م ر ونفقته بعد عتقه إلى انقضاء المدة في بيت المال ثم على مياسير المسلمين ع ش
قوله ( لما بعد العتق ) خرج به ما لو أقر بعتقه قبل الإجارة فيغرم له بعد مضيها أجرة مثله لتعديه بالإجارة ولو فسخت الإجارة بعد العتق بعيب ملك منافع نفسه كما في الروضة وإن أطال الأسنوي في رده س ل
قوله ( واستقر مهرها ) يحرر وجه اعتبار استقراره وسيأتي في النكاح أن الصداق يجب بالعقد حتى لو باعها بعد ولو قبل الدخول كان المسمى للبائع شوبري فالمدار على وجوبه في ملكه كما سيأتي في النكاح
فقوله استقر مهرها ليس بقيد
قوله ( فوجدت الصفة ) أي غير الموت آخذا مما سبق كما في ح ل فإن كانت الصفة الموت كأن قال إذا مت فأنت حر ثم مات كان كإعتاقه فلا تنفسخ
قوله ( نعم الخ ) استدراك على قوله ولا خيار بالنسبة لقوله لا بموت عاقد
قوله ( ولا تنفسخ ) أي ولا يقال كأنه باع واستثنى المنافع تلك المدة لأنها مستثناة شرعا وليس كالحامل بحر لجهله سم
وعبارة م ر أي لورودها على المنفعة والملك على الرقبة فلا منافاة
قوله ( ولا ببيع العين المؤجرة ) أي سواء قدرت الإجارة بزمن أو بمحل عمل خلافا لابن حجر ويخير المشتري إذا جهل الإجارة أو علمها وجهل مقدار المدة أو علمها وظن أن له الأجرة وبحث بطلان البيع في الثانية ولو انفسخت الإجارة كانت بقية المدة للبائع ا ه ح ل
والأولى تقديم قوله ولا يبيع وما بعده على قوله ولا خيار ليرجع إليهما أيضا مع الخمسة السابقة وانظر ما حكمة تأخيرهما مع أن الظاهر نفي الخيار فيهما أيضا
قوله ( للمكتري أو لغيره ) أي إن كانت الإجارة مقدرة بمدة أما إن قدرت بعمل كركوب لبلد كذا فيمتنع البيع كما قاله الرازي وارتضاه البلقيني لجهالة مدة السير انتهى س ل
قوله ( ولا يؤثر طرو ملك الرقبة ) أي فيما لو اشترى المكتري العين ع ش
قوله ( كما لو ملك ) أي بوصية مثلا
قوله ( كتعذر وقود حمام ) وكذا تعذر من يدخله لنحو خراب ما حوله كما لو خرب ما حول الدار أو الدكان شرح م ر
أو منع حاكم من دخوله لفتنة ومثله إبطال حاكم التفرج لمن اكترى دارا أو سفينة له أي التفرج وقياسه أنه لا فسخ ولا خيار في دار وجدبها عمارة وعن شيخنا ثبوت الخيار ق ل وهذا هو المعتمد
قال ع ش وكامتناع الرضيع من ثدي المرضعة بلا علة تقوم به
قوله ( وسفر ) أي وتعذر سفر بفتح الفاء بالدابة المستأجرة لطرو وخوف مثلا وبسكونها جمع سافر أي رفقة يخرج معهم ولو عطف على تعذر صح والتقدير وكسفر أي طروه لمكتري دار مثلا شرح م ر
وكلام الشارح يدل على الثاني
وقوله ومرض وهلاك زرع معطوفان على تعذر لا غيره ومثل مرض مكتريها مرض مؤجرها الذي يلزمه
____________________
(3/186)
الخروج معها كما في شرح م ر
قوله ( وهلاك زرع ) أي في الأرض المستأجرة له
قوله ( لا يحط للجائحة ) أي لا يجب ولا يستحب ح ل
قوله ( وخير في إجارة عين بعيب ) وجزم الشيخان بأن خشونة مشبها ليست عيبا وذكر ابن الرفعة أنها عيب وحمل الأول على خشونة لا يخشى منها السقوط والثاني على خلاف ذلك ح ل
ومثله س ل ثم قال وحيث كان له الخيار أي في المغصوب والآبق وأجاز ولم يرد أي المؤجر حتى انقضت المدة انفسخت الإجارة فيستقر قسط ما استوفاه من المسمى أي قبل الغصب وإلا باق فلو لم يعلم بالعيب حتى مضت المدة فات الخيار وله الأرش وإن علم به في الأثناء وفسخ فله الأرش وإن لم يفسخ فلا أرش للمستقبل ويجب للماضي
قوله ( كانقطاع الخ ) أي لبقاء اسم الإجارة مع إمكان سقيها بماء آخر ومنه يؤخذ أنه لو لم يمكن سقيها بماء أصلا انفسخت ا ه ح ل
ومثله ماء بئر الرحى أو الحمام ولو لم ينحسر الماء عن الأرض أو بعضها انفسخت فيما لم ينحسر عنه وله الخيار في البعض الباقي فورا ا ه ق ل
قوله ( وعيب دابة ) أي حدث بيد المكتري سواء كان ظهوره أو حدوثه قبل مضي مدة لها أجرة أو لا ح ل
قال م ر أو كان مقارنا للعقد حيث كان جاهلا به وليس من العيب ما لو وجد بالبيت المؤجر بقا وإن كثر كذا بهامش ولا مانع من أن يقال بثبوت الخيار إذا كانت كثرته خارجة عن العادة في أمثاله ع ش
قوله ( وغصب ) أي من غير تفريط المستأجر أما بتفريطه فيسقط خياره ويلزمه المسمى سلطان قال ق ل وليس للمستأجر مخاصمة الغاصب إلا إن تعذرت مخاصمة المالك أو خاصم لدعوى استحقاق المنفعة انتهى
وانظر الفرق بين الغصب والحبس حيث تنفسخ بالحبس ويخير في الغصب مع أن الحبس غصب أيضا
وقول الشارح بعد وتنفسخ شيئا فشيئا يشير إلى اتحادهما لكنه ينافي في التخيير إلا أن يقال هذا مبني على كلامه من كون الخيار على التراخي فإذا لم يخير فورا ومضى بعض زمن انفسخت فيه
قوله ( قبل مضي مدة لمثلها أجرة الخ ) فإن استغرق الغصب جميع المدة انفسخت في الجميع فإن زال الغصب وبقي من المدة شيء ثبت الخيار للمستأجر بتفريق الصفقة ع ش على م ر
قوله ( في الأخيرتين ) هما الغصب والإباق ع ش
قوله ( ولم يتوقع ) فإن توقع انحساره في المدة انفسخت الإجارة فيما مضى ويثبت الخيار على الفور كما أفتى به الشهاب الرملي س ل
قوله ( فتنفسخ به كانهدام الدار ) ومنه يعلم أن ما يقع في أراضي مصرنا من أنه يستأجرها قبل أوان الزرع وهي مما تروى غالبا فيتفق لها عدم الري في تلك السنة فيوجب الانفساخ إن لم يرو منها شيء أصلا ويثبت فيها الخيار إذا روى بعضها أو كلها لكن على خلاف المعتاد من كمال الري وهذا ظاهر إن كان العقد وقع على سنة فإن وقع على ثلاث سنين مثلا انفسخت السنة الأولى التي لم يشملها الري ويتخير المستأجر فورا في الباقي فإن فسخ فذاك وإلا سقطت عنه أجرة السنة الأولى وانتفع بها بقية المدة إن شملها الري بما يقابلها من الأجرة المقدرة عليه في عقد الإجارة الأولى انتهى ع ش على م ر
قوله ( والخيار فيما ذكر ) يدخل في الغصب والاباق لكن الخيار فيهما فوري على المعتمد لأنه خيار تفريق الصفقة وهو فوري ع ش على م ر
قوله ( لأن سببه تعذر قبض المنفعة ) أي وإذا أجازوا لتقدير بالعمل استوفاه بعد عود العين ولزمه جميع الأجرة أو بالزمان انفسخت فيما مضى بقسطه من المسمى واستعمل العين فيما بقي منه إن كان وإلا انفسخت الإجارة وسقط المسمى إن لم يكن بتفريط من المستأجر قاله الماوردي فراجع ذلك وحرره ا ه ق ل على الجلال
قوله ( وذلك يتكرر الخ ) فيخير ما دام الأباق والغصب ح ل
قوله ( ولو في الذمة ) ويصور بما لو قال آجرتك جمالا صفتها كذا ثم عينها عما في الذمة أو ألزمه حمل شيء فأحضر جمالا حمله عليها انتهى ع ش
ولو كانت الإجارة في الذمة وأمكن الحاكم بيعها كلها وتمام العمل من ثمنها لزمه ذلك قاله الأذرعي لأنه من التصرف للغائب
____________________
(3/187)
بالمصلحة له ق ل
قوله ( ثم إن لم يجد له مالا ) عبارة شرح م ر فإن لم يجد له مالا بأن لم يكن له غيرها وليس فيها زيادة على حاجة المكتري وإلا باع الزائد ولا اقتراض
قوله ( ولا فضل فيها ) بأن كان يحتاج إلى جميعها وإلا باع ذلك البعض الذي لا يحتاج إليه وامتنع القرض وظاهر كلامهم أنه يبيعها غير مسلوبة المنفعة وصار ذلك كأنه غير مؤجر ح ل
أو يقال لأفضل فيها أي لا زيادة فيها من نحو لبن أو نتاج أو صوف مثلا
وقال بعضهم ويتصور الفضل فيما إذا قدرت الإجارة بالمحل
وقال ع ن صوره بعضهم بما إذا اكترى جملين لحمل أردبين مثلا وكان أحدهما يحملهما وتصوير بعضهم بما إذا اكتراهما وكان لا يحتاج إلا لأحدهما فيباع الآخر مشكل إذ يلزم عليه فوات منفعة الجمل الآخر المستحقة بعقد الإجارة ا ه
قوله ( باع منها ) أفهم أنه لا يبيع جميعها وهو كذلك إلا أن خشي أن تأكل جميعها وإذا تعذر البيع في البعض فهو كتعذر الكل ق ل
قال الشيخ سلطان وبعد البيع تبقى يد المستأجر إلى انقضاء المدة كذا جزموا به وهو صريح في أن الإجارة لا تنفسخ بالبيع فلو لم يجد مشتريا لها مسلوبة المنفعة مدة الإجارة فله فسخها كما لو هرب ولم يترك جمالا ومحل كونه يبيع منها قدر مؤنتها إذا لم تكن إجارة ذمة فإن كانت ورأى المصلحة في بيعها والاكتراء للمستأجر ببعض أثمانها فإنه يجوز له ذلك جزما حيث جاز له بيع مال الغائب بالمصلحة
قوله ( وله أن يأذن لمكتر ) الظاهر أنه مستقل ليس مترتبا على ثم الثانية عميرة ا ه شوبري
وافهم كلامه أنه لا يرجع بما أنفقه بغير إذن الحاكم ومحله إن وجد وأمكن إثبات الواقعة عنده وإلا أشهد على أنه أنفق بشرط الرجوع ثم رجع فإن تعذر الإشهاد فلا رجوع وإن نواه لأنه نادر ع ن و ح ل
قوله ( ولو هرب مكريها بها ) مفهوم قوله وسلمها كما يعلم من شرح م ر
قوله ( فإن تعذر الاكتراء عليه ) لم يذكروا بيع القاضي حينئذ ولو قيل به إذا كان في محل ولايته وباعه لقادر على انتزاعه لم يبعد فليحرر ا ه ح ل والله أعلم
كتاب إحياء الموات أي عمارة الأرض التي لم تعمر شبهت عمارتها بإحياء الموتى أي بإدخال الروح في جسد خال منها واستعير لفظ الإحياء للعمارة على طريق الاستعارة التصريحية والجامع النفع في كل أوشبه الأرض الموات بميت على طريق الاستعارة المكنية وإثبات الإحياء تخييل والجامع عدم النفع في كل أي بيان حكمه وحصول الملك به لأن الحديث الأول يدل عليه قال بعضهم الأرض ملك لله ثم ملكها للشارع ثم ردها الشارع على أمته المسلمين
وقال الزركشي الأرض إما مملوكة أو محبوسة على حقوق عامة أو خاصة أو منفكة عن ذلك وهو الموات ا ه ق ل
قوله ( وما يذكر معه ) أي من قوله فصل منفعة الشارع مرور إلى آخر الباب
قوله ( من عمر أرضا ) بتخفيف الميم وهو لغة القرآن قال الله تعالى { إنما يعمر مساجد الله } 9 التوبة الآية 18 ويجوز فيه التشديد وهذا كله إذا تعلم الرواية ع ش
وفي المصباح أنه من باب قتل
قوله ( فهو أحق بها ) ليس على بابه
قوله ( وخبر من أحيا أرضا ميتة الخ ) أتى بهذا بعد الأول ليدل على السنية التي سيدعيها
وقوله فيها أي في إحيائها
وقوله منها أي مما خرج منها أي من زرعها
قوله ( وما أكلت العوافي ) جمع عافية أو عاف أي وما صرفه على العملة في إحيائها فهو له صدقة أي يثاب عليه كثواب الصدقة وإن كان في مقابلة عملهم ولا يتوقف ذلك على نية بل يثاب على ذلك ولم ينو وكان ذلك لغرض نفسه لأن الإحياء سنة وما كان واجبا أو سنة لا يتوقف حصول الثواب فيه على نية فقوله منها أي حقيقة إن كان من نفس ما ينبت فيها أو من أجلها كالأجرة المذكورة والشرب كالأكل وهما للأغلب ا ه ق ل
قوله ( أي طلاب الرزق ) أي من إنسان أو بهيمة أو طير وفيه دليل على أن الذمي ليس له الإحياء لأن الأجر لا يكون إلا للمسلم ا ه إسعاد ز ي
أقول وقد تمنع دلالته على منع إحياء الذمي
وقوله فهو له صدقة لا يؤخذ منه التخصيص
____________________
(3/188)
بالمسلم لأن الكافر له الصدقة ويثاب عليها أما في الدنيا فبكثرة المال والبنين وأما في الآخرة فبتخفيف العذاب أي عذاب غير الكفر كباقي القربات التي لا تتوقف على نية بخلاف ما يتوقف عليها فإنه لا يصح ويرد عليه أيضا قول المتن أو كان ببلاد كفار ملكه كافر به ع ش على م ر
قوله ( لذلك ) أي للحديث الثاني
قوله ( ما لم يعمر في الإسلام ) أي يقينا وهو بضم الياء وتخفيف الميم أي ما لم تتيقن عمارته في الإسلام من مسلم أو ذمي وليس من حقوق عامر لا من حقوق المسلمين كما في شرح م ر
وقوله ما لم تتيقن عمارته يخرج ما تيقن عمارته في الإسلام وهو ظاهر وما شك فيه وسيأتي عدم جواز إحيائه ع ش على م ر
قوله ( إن كان ببلادنا ) قال خ ط والمراد ببلاد الإسلام كل بلد بناها المسلمون كبغداد والبصرة أو أسلم أهلها عليها كالمدينة واليمن أو فتحت عنوة كخيبر ومصر وسواد العراق أو صلحا والأرض لنا والكفار ساكنون فيها ويدفعون الجزية وفي هذه عمارتها فيء ومواتها متحجر لأهل الفيء وحفظه على الإمام وإن صالحناهم على أن الأرض لهم فمواتها متحجر لهم ومعمولها ملك لهم ولو غلب الكفار على بلدة يسكنها المسلمون كطرسوس لا تصير دار حرب س ل و ق ل قوله ( ولو غيره مكلف ) ولو رقيقا ويكون لسيده سم وهذا في غير المبعض أما هو فإن كان بينه وبين سيده مهايأة فهو لمن وقع الإحياء في نوبته وإن لم يكن مهايأة فهو مشترك بينهما ولا يتوقف ملك واحد منهما على قصده بخصوصه كما في ع ش على م ر
وعبارة ز ي قوله ولو غير مكلف أي بشرط تمييزه ا ه
وهذا واضح فيما جرت العادة بملكه كالدور ونحوها أما مثل بئر حفرها بموات للإرفاق فلا يشترط فيه التمييز كما يؤخذ من ح ل
قوله ( بخلاف الكافر ) ولو أحيا ذمي أرضا نزعت منه ولا أجرة عليه مدة إحيائه لأنها ليست ملكا لأحد فلو نزعها منه مسلم وأحياها ملكها وإن لم يأذن له الإمام كما في زيادة الروضة إذ لا أثر لفعل الذمي خلافا لأبي حنيفة فإن بقي له فيها عين نقلها ولو زرعها الذمي وزهد فيها أي تركها صرف الإمام الغلة في المصالح ولا يحل لأحد تملك الغلة انتهى س ل
قوله ( وللذمي ) بخلاف الحربي فيمنع من ذلك كما قاله المتولي س ل
وقوله الاحتطاب والاحتشاش قال م ر أي لأن المسامحة تغلب في ذلك انتهى
قوله ( لإبهامه اشتراط التكليف ) أي أن المحي لا بد أن يكون مكلفا لأن التمليك لا يكون إلا منه ويوهم أيضا اشتراط الصيغة شيخنا
وفي ح ل ما نصه لأن التمليك يتوقف على الصيغة بخلاف حصول الملك وظاهر كلامهم اشتراط التمييز في الاحتطاب والاحتشاش
قوله ( وليس مرادا ) أي لأنه يصح إحياء الصبي المميز والمجنون الذي له نوع تمييز ع ش على م ر
قوله ( لا عرفة ) مستثنى من الحرم وفيه أن عرفة من الحل
وقال ع ن هو موزع على ما قبل الغاية وما بعدها فإن عرفة ليست من الحرم ومزدلفة ومنى منه فتكون مستثناة من قوله ببلادنا
قوله ( لتعلق حق الوقوف الخ ) كالحقوق العامة من الطرق كمصلى العيد في الصحراء وموارد الماء وقد عملت البلوى بالعمارة على شاطىء النيل والخلجان فيجب على ولي الأمر ومن له قدرة منع من يتعاطى ذلك ا ه شرح م ر و ع ش
قوله ( وينبغي الخ ) المعتمد عدم الإلحاق لأنه ليس من المناسك برماوي
قوله ( أو ببلاد كفار ) أي أهل ذمة أما بدار الحرب فيملك بالأحياء مطلقا لأنه يجوز تملك عامرها فمواتها أولى ولو لغير قادر على الإقامة بها ا ه س ل
قوله ( ملكه كافر به ) ولو حربيا ح ل
قوله ( بكسر المعجمة وضمها ) اقتصر في المصباح والمختار على الضم فلعله الأفصح وإن أشعر كلام الشيخ بخلافه ع ش على م ر
قوله ( بخلاف ما يذبونا ) كذا في النسخ والأولى يذبوننا بإثبات نون الرفع لكنها قد تحذف تخفيفا لغير جازم
قوله ( وقد صولحوا ) فإن لم يصالحوا فهي دار حرب يملكها المسلم بالأحياء وإن ذبونا عنه ح ل
قوله ( وإن كان الآن خرابا ) ولو لم يعرف هل هي جاهلية أو إسلامية قال بعض شراح الحاوي ففي ظني أنه لا يدخلها الأحياء شرح م ر
وما ظنه هذا البعض جزم
____________________
(3/189)
به في الأنوار وصححه الشارح ووالده في تصحيح العباب وفي ابن حجر لو شك في كونها جاهلية فكالموات انتهى س ل
قوله ( أو كافرا ) إلا إن أعرض عنه الكفار قبل القدرة عليه فيملك بالأحياء س ل
قوله ( الأمر فيه إلى رأي الإمام ) ولو انحسر ماء النهر عن جانب من أرضه وصارت مكشوفة لم تخرج عما كانت عليه من كونها من حقوق النهر مستحقة لعموم المسلمين وليس للسلطان تمليكها لأحد فإنه ليس له تمليك شيء من النهر أو حريمه وإن انكشف عنه لأنه لا يخرج عما كان عليه بانكشاف الماء عنه لأنه بصدد أن يعود الماء إليه نعم له دفعها لمن يرتفق بها حيث لا يضر بالمسلمين ولو تعدى إنسان وزرعها ضمن أجرتها لمصالح المسلمين ولا يسقط عنه من الأجرة ما يخصه من المصالح كذا تحرر مع م ر في درسه بالمباحثة في ذلك وهو ظاهر وبالغ في إنكار ما نقل له عن بعضهم من أن البحر لو انحسر عن أرض بجانب قرية استحقها أهل القرية ا ه سم
وفي ق ل على الجلال أنه يسقط عنه قدر حصته إن كان له حصة في مال المصالح وعبارة م ر في شرحه وحريم النهر كالنيل ما تمس الحاجة له لتمام الانتفاع به وما يحتاج لإلقاء ما يخرج منه فيه لو أريد تنظيفه فيمتنع البناء فيه ولو مسجدا ويهدم ما يبنى فيه كما نقل عن إجماع الأئمة الأربعة ولقد عمت البلوى بذلك في عصرنا حتى ألف العلماء في ذلك لينزجر الناس فلم ينزجروا ولا يغير هذا الحكم كما أفاده الوالد رحمه الله ا ه بحروفه
قال ع ش ومع وجوب هدمه تصح فيه الجمعة لأنه يشترط الجواز القصر مجاوزة محله أي إذا كان متصلا بالبنيان فهو كساحة بين الدور فاحفظه فإنه مهم ولا تحرم الصلاة فيه لأن غاية أمره أنها صلاة في حريم النهر وهي جائزة بتقدير عدم البناء فمع وجوده كذلك لأنه مأذون فيه من واضعه ومعلوم أن وقف البناء غير صحيح لاستحقاقه الإزالة ا ه فمن ثم لا يصح الاعتكاف فيه ولا تحية المسجد لانتفاء المسجدية المشترطة فيهما لبطلان الوقف كما علمت وإنما صحت فيه الجمعة لعدم اشتراط المسجدية في صحتها
قوله ( إلى ظهور مالكه ) أي إن رجى وإلا كان ملكا لبيت المال فله إقطاعه لغيره كما في البحر وجرى عليه في شرح المهذب في الزكاة فقال للإمام إقطاع أرض بيت المال وتمليكها إذا رأى مصلحة سواء أقطع رقبتها آم منفعتها لكنه في الشق الأخير يستحق الانتفاع به مدة الإقطاع خاصة شرح م ر و ع ش فإذا عمره ذلك الغير فظهر مالكه فحكم البناء حكم بناء المستعير وينبغي أن لا يستحق عليه أجرة لما مضى لأن إقطاع الإمام له ليس بمثابة حفظه له ويؤخذ منه حكم ما عمت به البلوى من أخذ الظلمة المكوس وجلود البهائم ونحوها التي تذبح وتؤخذ من ملاكها قهرا تعذر رد ذلك له للجهل بأعيانهم وهو صيرورتها لبيت المال فيحل بيعها وأكلها كما أفتى به الوالد ا ه م ر
قال ع ش قوله فيحل بيعها أي بعد دخولها في يد وكيل بيت المال قال ق ل على الجلال بعد نقل ذلك وفيه نظر فقد صرح هو كوالده وشيخنا ز ي في باب الغصب بحرمة الكوارع وغيرها كما مر لأن أربابها معروفون موجودون حاضرون عندها فهي من المال المشترك إن لم يعرف كل من أصحابها ماله
ومثل ق ل سم ونقله عنه الأجهوري وأقره وما قاله م ر مبني على تعذر ردها لأربابها ولا تعذر حينئذ قاله سم متعقبا به شيخه الشهاب و م ر
قوله ( أو جاهلية ) أي يقينا أو احتمالا بأن جهلنا دخوله في أيدينا أما لو جهلنا هل هي جاهلية أو لا تملك بالأحياء ق ل
قوله ( حريم عامر ) سمي بذلك لتحريم التصرف فيه لغير صاحب الدار مثلا سم
قوله ( ما يحتاج إليه التمام الانتفاع ) أي بأن لا يكون ثم ما يقوم مقامه أما لو اتسع الحريم واعتيد طرح الرماد في موضع منه ثم احتيج إلى عمارة ذلك الموضع مع بقاء ما زاد عليه فتجوز عمارته لعدم تفويت ما يحتاجون إليه وأما لو أريد عمارة ذلك الموضع بتمامه وتكليفهم طرح الرماد في غيره بجواره ولو قريبا منه فلا يجوز بغير رضاهم لأنه باعتيادهم الرمي فيه صار من الحقوق المشتركة وهذا يقع ببلادنا كثير فليتفطن له ع ش على م ر
قوله ( لتمام
____________________
(3/190)
انتفاع بالعامر ) أي وإن حصل أصل الانتفاع بدونه شرح م ر
قوله ( ومرتكض ) بفتح الكاف وآخره ضاد معجمة محل سوق الخيل لنحو السباق وإن لم يكونوا خيالة خلافا للإمام ومن تبعه فقد تحدث لهم الخيل أو يسكن القرية بعدهم من له ذلك م ر
قوله ( ومناخ إبل ) وإن لم يكن له إبل على قياس ما مر م ر
قوله ( ونحوها ) من الجرين المعد لدياسة الحب فيمنع التصرف فيه بما يعطل منفعته على أهل القرية أو ينقصها فلا يجوز زرعه في غير وقت الاحتياج إليه إن ترتب على زرعه نقص الانتفاع به وقت الاحتياج إليه كأن حصل في الأرض خلل من أثر الزرع يمنع كمال الانتفاع المعتاد فتلزمه الأجرة ع ش على م ر
قوله ( كمراح غنم وملعب صبيان ) وكذا المرعى والمحتطب وقيده الأذرعي بالقريبين قال وأما البعيدان فإن فحش بعدهما بحيث لا يعدان من مرافقها فظاهر فظاهر وإلا فكالقريبين انتهى ق ل
قوله ( محياة ) ليس قيدا وإنما قيد به لأن الكلام في الأحياء
قوله ( موضع نازح ) وهو الشخص وظاهره أنه لا يعتبر قدره من سائر الجوانب بل من أحدها فقط والذي يتجه اعتبار العادة في مثل ذلك شرح م ر
قوله ( ومتردد الدابة ) وهو المسمى بالمدار
قوله ( لبئر قناة ) الإضافة بيانية كما قاله الشرنبلالي وقال بعضهم بئر القناة حفرة في الأرض ينبع منها عين وتسيل في القناة
وقال العناني بأن كان الماء يأتي في تلك القناة إلى تلك البئر فيجتمع فيها ثم يعلو ويطلع انتهى
وقال ع ش وهذه الأبيار توجد في الفيوم ولا نعرفها ببلادنا ا ه
وفي ق ل بئر القناة هي المحفورة من غير طي ليجتمع الماء فيها ويؤخذ لنحو المزارع وبئر الاستقاء السابقة ما كانت مطوية وينبع الماء منها ويظهر أن الطي ليس قيدا ا ه
وقوله ما لو حفر الخ ويعتبر ذلك في بئر الاستقاء أيضا كما في ق ل
قوله ( ولا يحتاج إلى موضع نازح ولا غيره الخ ) أي لأن المدار على حفظها وحفظ مائها لا غير ولهذا بحث الزركشي جواز البناء في حريمها بخلاف حفر البئر فيه ولا يمنع من حفر بئر بملكه ينقص ماء بئر جاره لتصرفه في ملكه بخلاف ذلك فإنه ابتداء تملك شرح م ر
قوله ( والحريم لدار ) أي حيث أحييت في موات وأما ما بين الأزقة فلا يختص بدار دون أخرى فهو مشترك كالشارع كما قرره شيخنا العزيزي
قوله ( ممر ) ويقدر بالحاجة وما ورد من تقديره بسبعة أذرع عند الاختلاف محمول على عرف المدينة الشريفة ق ل
قوله ( وفناء لجدرانها ) وهو ما حوالي الجدران شرح م ر
قوله ( ولا حريم لدار محفوفة بدور ) أي لا حريم لها مختص بها وإلا فلها حريم مشترك شيخنا
قوله ( بأن أحييت كلها معا ) أي أو جهل الحال م ر
قوله ( ويتصرف كل الخ ) والحاصل أنه يمنع ما يضر بالملك دون المالك كتأذيه برائحة المدبغة ودخان الحمام ونحوهما واختار الروياني في الجميع أن الحاكم يجتهد ويمنع مما ظهر فيه قصد التعنت ومنه إطالة البناء ومنع الشمس والقمر وهو حسن واختار ابن الصلاح وابن رزين منعه من كل مؤذ لم تجر به عادة ز ي
وقول ز ي مما يضر بالملك أي إذا كان التصرف غير معتاد أما لو كان معتادا فإنه لا يمنع مطلقا سواء أضر الملك أو المالك كما يؤخذ من قول الشارح سابقا وإن أدى إلى ضرر جاره أو إتلاف ماله ع ش على م ر
وعبارة ق ل فالحاصل أن له فعل ما وافق العادة وإن ضر الملك والمالك وأن له فعل ما خالفها إن لم يضر الملك وإن ضر المالك وكذا الوضر الأجنبي بالأولى ويكفي في جريان العادة كون جنسه يفعل بين الأبنية وإن لم تجر بفعل عينه ومنه حداد بين بزازين فخرج نحو معمل النشادر فيضمن فاعله بين الأبنية ما تولد منه ومثله معمل البارود نعم ما جرت العادة بالتنبيه على فعله بالمناداة كبيوت الأخلية فيضمن ما تلف به من نفس أو مال إذا لم يناد عليها
تنبيه شمل ما ذكر من جواز التصرف المعتاد
____________________
(3/191)
ما لو أسرج في ملكه سراجا ولو بنجس ولزم عليه تسويد جدار جاره
قوله ( وإن أدى إلى ضرر جاره ) ولا ينافيه أن من فتح سرايا بدون إعلام الجيران ضمن ما تلف برائحته من نفس أو مال لجريان العادة بالإعلام قبل الفتح فمن فتح بدون إعلام لم يتصرف في ملكه على العادة بالإعلام فلذا ضمن ومن قلى أو شوى في ملكه ما يؤثر في إجهاض الحامل إن لم تأكل منه وجب عليه دفع ما يدفع الإجهاض عنها فإن قصر ضمن لكن لا يجب دفعه بغير عوض كما في المضطر ا ه سم على حج
فيجب عليه الدفع متى علمها وإن لم تطالب لكن يقول لها لا أدفع لك إلا بالثمن فإن امتنعت من بذله لم يلزمه الدفع ولا ضمان عليه ويضمن جنينها على عاقلتها كما أفتى به حج
وقضية قوله فإن امتنعت من بذل الثمن أنها لو لم تقدر عليه حالا وطلبت منه نسيئة فإن كانت فقيرة وجب عليه الدفع بلا عوض لاضطرارها وإن لم تكن كذلك ولم يرض بذمتها وامتنع من الدفع ضمن ا ه ع ش على م ر
قوله ( أوحش ) هو بيت الخلاء وهو بفتح الحاء وضمها ع ش
قوله ( فاختل به جدار جاره ) الظاهر أنه راجع إلى قوله وإن أدى إلى ضرر جاره
وقوله أو تغير بما في الحش ماء بئره أي الجار راجع لقوله أو إتلاف ما له لأن تغير الماء بالنجس يصيره متنجسا فهو تالف
قوله ( ضمن ) أي ما تولد منه قطعا أو ظنا قويا كأن شهد به خبيران لتقصيره ولهذا أفتى الوالد بضمان من جعل داره بين الناس معمل نشادر وشمه أطفال وماتوا بسبب ذلك لمخالفته العادة شرح م ر
وقد يشكل على قوله وله أن يتخذه حماما الخ إلا أن يجاب بالفرق بين ما اعتيد فعله بين الناس كالمذكورات في كلام المصنف وإن لم يعتد فعلها في ذلك المحل بخصوصه وبين ما لم يعتد بين الناس مطلقا كما في هذه الفتوى ا ه سم على حج ع ش على م ر
قوله ( فانتشرت النداوة ) ظاهره سواء كان السريان حالا أو مآلا لكن قال م ر في شرحه آخر باب الصلح ما نصه ولا منع من غرس وحفر يؤدي في المآل إلى انتشار العروق أو الأغصان وسريان النداوة إلى ملك غيره انتهى بحروفه
والمراد أنه لا يمنع في الحال ثم إن أدى بعد ذلك إلى انتشار العروق أو النداوة كلف إزالة ما يضر ع ش على م ر
قوله ( وله أن يتخذه الخ ) وله أن يتخذه مسجدا أو خانا إلا إن كان في سكة منسدة فليس له أن يجعل ذلك حماما ولا مسجدا ولا خانا إلا بإذن الشركاء
وفي شرح الإرشاد لحج خلافه وهو المعتمد ح ل
قوله ( لأن ذلك لا يضر الملك ) مفهومه أنه لو ضر الملك منع منه وهذا ينافي قوله قبل وإن أدى إلى ضرر جاره وطريق الجمع بين المقامين إن ذلك مفروض فيما جرت به العادة وهذا فيما لم تجر به عادة وعبارة م ر لتصرفه في خالص ملكه ولما في منعه من الإضرار به
قوله ( بحسب الغرض ) أي المقصود منه لأن الشارع أطلقه وليس له حد في اللغة فوجب أن يرجع فيه إلى العرف كالحرز والقبض وضابطه أن يهيأ كل شيء لما يقصد منه غالبا شرح م ر
ولو حفر قبرا في موات فالظاهر أنه إحياء قاله الزركشي
قال بخلاف ما لو حفر في أرض مسبلة مقبرة فإنه لا يختص به فمن سبق بالدفن فيه فهو أحق به صرح بالثانية العماد بن يونس في فتاويه ونقل ذلك في شرح الروض سم على منهج ع ش على م ر
قوله ( تحويط للبقعة ) قضية كلامهما الاكتفاء بالتحويط لذلك من غير بناء لكن نص في الأم على اشتراط البناء وهو المعتمد والأوجه الرجوع في جميع ذلك إلى العادة
ومن ثم قال المتولي وأقره ابن الرفعة والأذرعي وغيرهما لو اعتاد نازلوا الصحراء بتنظيف الموضع عن نحو شوك وحجر وتسويته لضرب خيمة وبناء معلف للدواب ففعلوا ذلك بقصد التملك ملكوا البقعة وإن ارتحلوا عنها أو بقصد الارتفاق فهم أولى بها إلى الرحلة ا ه شرح م ر
قوله ( بآجر ) أي مع البناء بدليل قوله ولا يكفي الخ
قوله ( بحسب العادة ) وهو أن يجعل له أربع حيطان ح ل و ق ل
وقد يؤخذه من اعتبار العادة أنه لو جرت عادة ناحية بترك باب للدواب لم يتوقف إحياؤها على باب ولا مانع
____________________
(3/192)
وفاقا للرملي سم
قوله ( لتتهيأ للسكنى ) أي ويقع عليه اسم المسكن نعم قد يهيأ موضع للنزهة في زمن صيف والعادة فيه عدم السقف فلا يشترط حينئذ شرح م ر
ولو حوط بقعة لأجل جعلها مسجدا صارت مسجدا وإن لم يتلفظ به أو لم يبن فيه أو لم يسقف ومثله مصلى العيد واعتبر السبكي في المسجد السقف كما في ق ل
قوله ( ولا يكفي ) راجع للزريبة فقط كما في م ر
قوله ( بسعف ) هو جريد النخل إذا كان عليه خوص فإن لم يكن عليه خوص فهو جريد فقط ا ه
قوله ( أو أحجار الخ ) أي ما لم تجر عادتهم بالاكتفاء بذلك وإلا فيكفي في الإحياء ع ش
قوله ( وكسح مستعل ) أي إزالته
قوله ( فإن لم يتيسر ) أي الحرث
وقوله فلا بد منه أي من سوقه بالفعل فحينئذ لا يتكرر هذا مع قول المتن وتهيئة ماء الخ وفهم من تعبيره بالتهيئة عدم اشتراط السقي بالفعل فإذا حفر طريقه ولم يبق إلا إجراؤه كفى
قوله ( وتهيئة ماء لها ) أو بمنعه عنها كأرض البطائح بالعراق لأنها دائما مملوءة بالماء ا ه ق ل
قوله ( فيهما ) أي التحويط والتهيئة
قوله ( والوجه اعتبار غرس ) فلا يكفي شجرة وشجرتان في المكان الواسع م ر
قوله ( ومن شرع الخ ) أي ولم يتمه وهو شامل لما إذا بنى بعضه فظاهره أنه لو أحياه آخر في هذه الحالة ملكه كما شمله قوله الآتي ولكن لو أحياه الخ وهو بعيد اللهم إلا أن يخص الشروع بغير البناء كحفر الأساس كما مثل به م ر حرر
ثم رأيت في سم على ابن حجر ما نصه قوله ولو أحياه آخر ملكه انظر إذا أتم الآخر ما فعله الأول الذي شرع فيه ولم يتم هل يملكه بذلك قال م ر ظاهر كلامهم أنه يملكه
أقول وتصير آلات الأول المبنية مغصوبة من الثاني فللأول أن يطلب نزعها وإذا نزعت لا تنقض ملك الثاني المتمم فليحرر
قوله ( أي على إحيائه ) أي بقدرته على عمارته حالا أما ما يقدر عليه مآلا فلا حق له فيه س ل وشرح م ر
قوله ( أو أقطعه له إمام ) أي لا لتمليك رقبته أما لو أقطعه لتمليك رقبته فإنه يملكه ذكره النووي ز ي
قوله ( فمتحجر ) أي مانع لغيره منه بما فعله شرح م ر
قوله ( وهو أحق به ) لما كان إطلاق الأحقية يقتضي الملك المستلزم لعدم ملك الغير له استدرك عليه بقوله ولكن لو أحياه الخ من شرح م ر
قوله ( أي مستحق له دون غيره ) أي فأفعل التفضيل ليس على بابه
وقال م ر أي مستحق له اختصاصا لا ملكا
قوله ( لا يصح بيعه ) لأنه غير مالك وحق التملك لا يباع كحق الشفعة م ر
ولو شرع في الإحياء لنوع فأحياه لنوع آخر كان قصد إحياء للزراعة بعد أن قصده للسكنى ملكه اعتبارا بالقصد الطارىء بخلاف ما إذا قصد نوعا وأتى بما يقصد به نوع آخر كان حوط البقعة بحيث تصلح زريبة بقصد السكنى لم يملكها خلافا للإمام شرح م ر
قوله ( أما لا يقدر على إحيائه الخ ) قد يسأل عن المراد بكفايته وقد ظهر وفاقا لما ظهر للرملي أن المراد بها ما يفي بغرضه من ذلك الإحياء فإن أراد إحياء دار مسكنا فكفايته ما يليق بمسكنه وعياله وإن أراد إحياء دور متعددة أو قرية كاملة ليستغلها في مؤناته فكفايته ما تكفيه غلته في مؤناته ولو قرية كاملة وهكذا ا ه سم
قوله ( أو زاد على كفايته ) أي عادة بحسب ما يليق به ح ل
قوله ( فلغيره أن يحيي الزائد ) أي على ما يقدر على إحيائه أو الزائد على كفايته ح ل
ودفع بذلك ما يقال إن الأولى أن يقول الشارح فلغيره أن يحيي ما لا يقدر
____________________
(3/193)
على إحيائه وأن يحيي الزائد وإذا أراد غيره إحياء ما زاد هل يجوز له الإقدام عليه من أي محل شاء أو لا بد من القسمة بينه وبين الأول ليتميز حق الأول عن غيره أو يخير الأول فيما يريد إحياءه فيه نظر قال في الخادم ينبغي أن يراجع الأول ويقول له اختر لك جهة ا ه
ومراده ينبغي الوجوب وذلك لعدم تميز الزائد عن غيره فلو امتنع من الاختيار فينبغي أن الحاكم يعين جهة لمريد الإحياء ا ه ع ش
قوله ( لا يصح تحجره ) ضعيف وقوله لأن ذلك القدر أي الزائد على كفايته وقوله غير متعين وما سواه باق تحجره وفيه ولو شائعا م ر
قوله ( قال له الإمام ) أي وجوبا ويجوز للآحاد ح ل
وعبارة ق ل قال له الإمام أي وجوبا وكذا الآحاد لأنه من الأمر بالمعروف قاله ابن حجر ا ه وهو يفيد أنه وجوبا في حق الآحاد لا جوازا كما هو قضية العطف وحينئذ يخالف ما في ح ل فحرر ذلك
قوله ( فإن استمهل بعذر الخ ) فإن لم يذكر عذرا لم يمهل ح ل
قوله ( ولإمام الخ ) ومعنى خبر البخاري لا حمى إلا لله ورسوله لا حمى إلا مثل ما حماه صلى الله عليه وسلم بأن يكون لما ذكر شرح م ر و ع ش
قوله ( أن يحمى ) بفتح أوله أي يمنع وبضمه يجعل حمى شرح م ر
وفي المصباح حميت المكان من الناس حميا من باب رمى وحميته بالكسر منعتهم عنه والحماية اسم منه وأحميته بالألف جعلته حمى لا يقرب ا ه
قوله ( لنحو نعم جزية ) النعم ليست قيدا وعبارة م ر وذكر النعم فيما عدا الصدقة للغالب والمراد مطلق الماشية ويحرم على الإمام أخذ عوض ممن يرعى في حمى أو موات ا ه بحروفه
وانظر كيف هذا مع أن الواجب في الجزية الدنانير ويمكن أن يصور بما إذا أخذ الإمام نعما بدلا عن الجزية أو اشترى نعما بدنانير الجزية ويصور أيضا بما إذا أخذ الجزية باسم الزكاة
قوله ( وضعيف عن النجعة ) بضم النون وعبارة م ر ونعم إنسان ضعيف الخ
قوله ( بأن يمنع ) تصوير للحمى
قوله ( ولم يضربهم ) أي بحيث يكفي المسلمين ما بقي فلو عرض بعد حمى الإمام ضيق المرعى لجدب أصابهم أو لعروض كثرة مواشيهم هل يبطل الحمى بذلك أو لا ويغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء فيه نظر والأقرب الأول لأن فعله إنما هو بالمصلحة وقد بطلت بلحوق الضرر بالمسلمين بدوام الحمى ع ش على م ر
قوله ( حمى النقيع بالنون ) كما قاله الشارح وفيه لغة ضعيفة بالباء أما بقيع التربة بالمدينة فهو بالباء لا غير بالاتفاق كما في شرح الإيضاح لشيخنا ا ه شوبري
والنقيع بالنون بقرب وادي العقيق على عشرين ميلا من المدينة ا ه م ر
قوله ( ما لو حمى لنفسه ) وليس للإمام أن يدخل مواشيه فيما حماه للمسلمين لأنه قوي ولو رعى الحمى غير أهله فلا غرم عليه قال أبو حامد ولا تعزير ا ه س ل
قوله ( لأن ذلك ) أي جواز الحمى لنفسه
وقوله وعليه أي على كونه من خصائصه وإن لم يقع
قوله ( يحمل ) إنما قال يحمل لأن الظاهر أنه لا حمى لغيره أصلا حتى للإمام وأشار إلى أن الحصر إضافي أي لا حمى لغيره من الأئمة بأن يحموا لأنفسهم فلا ينافي أنه يجوز أن يحموا لغيرهم انتهى شيخنا
قوله ( الماء العد ) أي الكثير الذي لا ينقطع وهو بكسر العين وتشديد الدال بأن يكون له مادة أي عين ينبع منها
وفي شرح الروض العذب بدل العد ومثله الماء الباقي من النيل كالحفر فلا يجوز حماه لأنه لعامة الناس انتهى عزيزي
قوله ( أن ينقض حماه ) الحمى مقصور ويجوز مده وجمعه أحماء فيهما ا ه ق ل
قوله ( أي عندها ) انظر ما وجه التعبير بهذا وهلا جعلها للعلة
قوله ( حمى غيره ) أي من الأئمة قبل ولو الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم أجمعين شرح م ر
قوله ( إلا حمى النبي صلى الله عليه وسلم ) أي وإن استغنى عنه لأنه نص مقدم على الاجتهاد ولو غرس فيه أو بنى قلع قال السبكي ويكفر من ينقضه للإجماع عليه ح ل و ز ي و ق ل ا ه
فصل في بيان حكم المنافع المشتركة قوله ( منفعة الشارع ) ومثله حريم الدار وأفنيتها وأعتابها
____________________
(3/194)
فيجوز المرور منها والجلوس فيها وعليها ولو لنحو بيع ولا يجوز أخذ عوض منهم على ذلك كما مر وإن قلنا بالمعتمد أن الحريم مملوك ق ل على الجلال
قوله ( الأصلية ) أي الغالبة احترازا عن الفرعية كالجلوس فلذا قيده بعدم التضييق
قوله ( مرور فيه ) لأنه وضع لذلك وهذا مما عم في الصلح وذكره توطئة لما بعده شرح م ر
قوله ( وكذا جلوس لنحو حرفة ) عبارة م ر أما غير الأصلية فأشار له بقوله ويجوز الجلوس فيه ولو بوسطه لاستراحة ومعاملة ونحوها كانتظار رفيق وسؤال ا ه
فيكون قوله وكذا جلوس معناه وكذا من منفعة الشارع جلوس الخ كما قال ع ش أي لا بقيد كون المنفعة أصلية ا ه
وله وضع سرير اعتيد وضعه فيه فيما يظهر ويختص الجالس بمحله ومحل أمتعته ومعامليه وليس لغيره أن يضيق عليه فيه بحيث يضر به في الكيل أو الوزن والعطاء وله منع واقف بقربه إن منع رؤية أو وصول معامليه إليه لا من قعد يبيع مثل متاعه ولم يزاحمه فيما يختص به من المرافق المذكورة م ر
وقياس ما تقدم أن من استحق الجلوس في المسجد في مكان مخصوص لتعليم علم ونحوه كتعليم مطالعة ونحوها ثم جلس آخر بالقرب منه بحيث يضيق عليه أو يرفع صوته بحيث يشوش عليه في تعليمه منع من ذلك وهو الظاهر ا ه سم
قال ق ل على الجلال وسواء في ذلك المسلم والكافر إلا في التظليل عند شيخنا الزيادي فيمنع منه الكافر
قوله ( ولا يؤخذ على ذلك عوض ) عبارة شرح م ر وليس للإمام ولا لغيره من الولاة أخذ عوض ممن يرتفق بالجلوس فيه سواء كان يبيع أم لا وإن فعله وكلاء بيت المال زاعمين أنه فاضل عن حاجة المسلمين لاستدعاء البيع تقدم الملك وهو منتف ا ه ولو جاز ذلك لجاز بيع الموات ولا قائل به قاله السبكي
قوله ( وفي ارتفاق الذمي ) سواء كان لبيع أو غيره ع ش
قوله ( ثبوته ) معتمد لك أن تقول قولهم إنه يضطر إلى أضيق الطرق في الزحام يقتضي أن للمسلم إزعاجه هنا ا ه
ويمكن الفرق بأن الاحتياح إلى المرور أشد سم
قوله ( وله ) أي للجالس فيه تظليل ولو ذميا على قياس ما تقدم عن السبكي
ونقل عن شيخنا اختصاص ذلك بالمسلم ح ل وهو المعتمد كما تقدم عن ق ل ويمنع الكافر أيضا من اغتساله في المغاطس المشهورة بالمسلمين ولو خارجة عن المسجد إلا بإذن مكلف وكذا من قضاء حاجته في سقاية مسجد المسلمين ق ل على الجلال
وقال ع ش على م ر إن ذلك جائز فإن مثل هذا جار بين الناس من غير نكير فيحمل ذلك أي المنع على أنه كان في زمن الواقف وعلمه ولم يشرط في وقفه ما يخالفه ا ه
قوله ( مما ينقل معه ) فإن كان مبنيا منع من ذلك ح ل وظاهر أنه لا يجوز له بناء دكة وإن لم يضر كما صرحوا به
قوله ( لخبر أبي داود السابق ) وهو من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له اختصاصا لا ملكا
قوله ( نعم إن كان أحدهما الخ ) مأخوذ من العلة لأن له مزية على الكافر ح ل
قوله ( فهو أحق ) أي لأن انتفاع الذمي بدارنا إنما هو بطريق التبع لنا شرح م ر
وقوله أحق أي مستحق دون الذمي شوبري فأفعل التفصيل ليس على بابه
قوله ( ومن سبق إلى محل منه الخ ) ويجري هذا التفصيل في السوق الذي يقام في كل شهر أو سنة مرة مثلا شرح م ر
قوله ( لحرفة ) الذي اعتمده م ر أن الاحتراف في المسجدان أدى إلى الإزراء به وامتهانه حرم وعليه يحمل قولهم يحرم إذا اتخذه حانوتا وإلا فلا انتهى
ثم قال ينبغي أن يكون من صور الحرفة ما إذا اتخذه للكتابة بالأجرة وكثر تردد الناس إليه واجتماعهم عنده لاستئجاره ومعاملته على وجه يزري ا ه سم س ل
قوله ( وفارقه ليعود ) ليس بقيد بل مثله ما إذا لم يقصد عودا ولا عدمه كما يأتي في قوله والظاهر أن مفارقته الخ
قال ع ش على م ر ويصدق في ذلك بيمينه ما لم تدل قرينة على خلافه
قوله ( بحيث انقطعت ) تصوير للطول المنفي فيصدق بما إذا لم تطل أصلا أو طالت لا بهذه الحيثية
قال سم ينبغي أن يكون المراد أن تمضي مدة من شأنها أن تنقطع ألافه فيها وإن لم ينقطعوا بالفعل
قوله ( ألافه ) جمع
____________________
(3/195)
آلف كعذال جمع عاذل وكفار جمع كافر
قوله ( فحقه باق ) أي فيحرم على غيره العالم به الجلوس أي عند حضوره فيه بغير إذنه وظن رضاه كما هو ظاهر شرح م ر
قوله ( وإن ترك ) غاية
قوله ( بإقطاع الإمام ) أي لأن للإمام إقطاع الشوارع إقطاع إرفاق لا إقطاع تمليك ح ل
قوله ( والظاهر أن مفارقته الخ ) هذا واضح إن ألف ذلك المكان وتعوده أو قصد بأول مجيئه فيه أن يفارقه وقت المعاملة وأما إذا جاء مرة ولم يقصد ما ذكر وفارقه لا بقصد عود ولا عدمه فبقاء حقه بعيد فالوجه انقطاع حقه س ل
قوله ( ولو جلس لاستراحة ) محترز قوله حرفة
قوله ( أو نحوها ) كانتظار رفيق وسؤال م ر
قوله ( كإقراء قرآن ) وتعلمه ولو لنحو القراءات السبع أو لحفظ الألواح ومثله من يتعلم منه وخرج بذلك من يقرأ ما يحفظه أو يقرأ في مصحف وقف أو قراءة نحو سبع فينقطع حقه بمفارقته ومثله من جلس لذكر نحو وردا وصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ولو في نحو ليلة جمع مع جماعة ق ل
ومحل ما ذكر فيمن يقرأ الأسباع ما لم يكن الشارط لمحل يعينه الواقف للمسجد كما في ع ش على م ر
قوله ( بين يدي مدرس ) إن أفاد واستفاد لا لسماع حديث أو وعظ وإلا فلا حق له ح ل
قوله ( فكمحترف ) بل أولى لأن له غرضا في ملازمة ذلك الموضع ليألفه الناس وحديث النهي عن اتخاذ المساجد وطنا يستحق مخصوص بما عدا ذلك أي ما عدا نحو الإفتاء وافهم كلام المصنف عدم اشتراط إذن الإمام ولو لمسجد كبير أو جامع اعتيد الجلوس فيه بإذنه في أوجه الوجهين لقوله تعالى { وأن المساجد لله فلا تدعوا مع الله أحدا } ا ه شرح م ر
قوله ( فيما مر من التفصيل ) وليس من الغيبة ترك الجلوس فيه في الأيام التي جرت العادة ببطالها ولو أشهرا كما هو العادة في قراءة الفقه في الجامع الأزهر ومما لا ينقطع به حقه أيضا ما لو اعتاد المدرس قراءة الكتاب في سنتين وتعلق غرض بعض الطلبة بحضور النصف الأول في سنة فلا ينقطع حقه بغيبته في الثاني انتهى ع ش على م ر
وقرره ح ف
قوله ( لصلاة ) ومثلها أيضا كل عبادة قاصر نفعها عليه كقراءة أو ذكر س ل
وشمل الجلوس للصلاة من لم يكن أهلا لذلك المحل لعدم صحة استخلافه وهو كذلك وما لو جلس قبل دخول وقتها وهو كذلك إن عد منتظرا لها عرفا لا نحو بعد صبح لانتظار ظهر وهو ظاهر إلا أن استمر جالسا ق ل
قوله ( وفارقه بعذر ) ولو قبل دخول الوقت أي وقرب دخول وقته بحيث يعد منتظرا للصلاة ح ل
قوله ( ليعود إليه ) ويصدق في ذلك بيمينه ما لم تدل قرينة على خلافه ع ش على م ر
قوله ( فحقه باق ) فيحرم على العالم به الجلوس فيه بغير إذنه وظن رضاه وما استثناه الزركشي من حق السبق وهو أنه لو قعد خلف الإمام وليس أهلا للاستخلاف وكان ثم من هو أحق منه بالإمامة فيؤخر ويتقدم الأحق بموضعه لخبر ليليني منكم أولوا الأحلام والنهي مردود إذ الاستخلاف نادر ولا يختص بمن هو خلفه وكيف يترك حق ثابت لمتوهم على أن عموم كلامهم صريح في رده ولا شاهد له في الخبر شرح م ر أي لأن الخبر إنما دل على تقديم الرجال البالغين العقلاء على غيرهم من غير تفصيل في الرجال
قوله ( فالوجه سد الصف ) وإن علم حضوره فيها لأنه لا يجبر الخلل الواقع قبله فإن كان له فيه نحو سجادة دفعها بنحو رجله أو عود لا يرفعها لئلا تدخل في ضمانه ومثله فرشها في غير وقت الصلاة أو في مكة خلف المقام أو في الروضة الشريفة ويحرم فرشها في ذلك لما فيه من التحجر أو المنع من الصلاة بل يمنع الجالس خلف المقام من الجلوس فيه لما ذكر ا ه ق ل
وخرج بالصلاة الاعتكاف فإن فيه تفصيلا وهو أنه إن لم ينو
____________________
(3/196)
مدة بطل حقه بخروجه ولو لحاجة وإلا لم يبطل حقه بخروجه للحاجة ح ل و م ر و ق ل
قوله ( فيبطل حقه مطلقا ) أي طالت غيبته أولا ع ش
ويصح أن يفسر الإطلاق بأن يقال مطلقا أي في تلك الصلاة وغيرها بل هذا هو المتبادر هو سياق العبارة
قوله ( وإنما لم يستمر حقه ) هذا راجع لقوله أما ما بالنسبة إلى غير تلك الصلاة فلا حق له فيه فهو مرتبط به كما في شرح م ر
قوله ( ببقاع المسجد ) واعترضه الرافعي بأن الصلاة في الصف الأول أفضل ورد بأن هذا إنما جاء بالنسبة للإمام ح ل
وعبارة م ر واعتراض الرافعي بأن ثواب الصلاة في الصف الأول أكثر رد بأنه لو ترك له موضعه منه وأقيمت لزم عدم اتصال الصف المستلزم لنقصها فإن تسويته من تمامها ومجيئه في أثنائها لا يجبر الخلل الواقع في أولها وبأن الصف الأول لا يتعين له محل من المسجد بل هو ما يلي الإمام في أي محل كان منه فثوابه غير مختلف باختلاف بقاعه بخلاف مقاعد الأسواق فإنها مختلفة في ذاتها من حيث اختصاص بعضها بكثرة الواردين فيه وبالوقاية من نحو حر وبرد وهذا أولى من الجواب الأول لأنه يلزم قائله التفرقة بين مجيئه قبل فيبقى حقه وبين أن يتأخر عن الإقامة فيبطل حقه وهم لم يقولوا بذلك شرح م ر
قوله ( ومن نحو رباط ) وهو ما يبنى للمحتاجين والخانقاه ما يبنى للصوفية فهو أخص ولغير أهل المدرسة ما اعتيد فيها من نحو نوم بها وطهر وشرب من مائها ما لم ينقص الماء عن حاجة أهلها فيما يظهر شرح م ر
وهل للغير ذلك وإن منعه أهلها وهل لهم المنع وإن لم يحصل لهم ضرر يحرر شوبري والذي يؤخذ من ع ش على م ر أنه إن يشرط الواقف الاختصاص جاز دخول غيرهم بغير إذنهم وأن شرطه لم يجز بغير إذنهم فإن صرح بمنع دخول غيرهم لم يطرقه خلاف قطعا أي لا يجوز ولو بإذنهم تأمل ذكره في كتاب الوقف
قوله ( وخرج منه لحاجة ) وقيده ابن الرفعة بما إذا لم يكن لذلك ناظر أو استأذنه وإلا فلا حق له
ويوافق اعتبار المصنف كابن الصلاح إذنه في سكنى بيوت المدرسة ولم يعتبر المتولى إذنه في ذلك ويمكن حمله على ما إذا اعتيد عدم اعتباره ويعمل بالمعتاد المطرد في مثله حالة الوقف لأن العادة المطردة في زمن الواقف إذا علم بها تنزل منزلة شرطه فيزعج فقيه ترك التعلم وصوفي ترك التعبد شرح م ر
وأما ما يقع الآن من بطالة المدرسين في المدارس فيمنع استحقاق معلومها عن شيخ لم يدرس ومتعلم لم يحضر لأن زمن بطالتهم غير معتاد فيما سبق في زمن الواقف فيحرم عليهم أخذ المعلوم كله أو بعضه حيث لم يراعوا ما كان في زمن الواقف وإن كان من بيت المال وخرج بقولهم في المتعلم إذا حضر المدرس ما إذا لم يحضر المدرس فلا يسقط معلوم المتعلم شرح م ر مع زيادة من ق ل
وقول المصنف وخرج منه لحاجة انظر لم لم يقل هنا ليعود كما قال في اللذين قبله ولعل هذا يفهم من التعبير بالحاجة لأن شأن من خرج لحاجة العود انتهى
قوله ( وطالت غيبته ) أي بحيث يعد معرضا ح ل
فصل في بيان حكم الأعيان المشتركة كالمعدن والماء أي وما يتبع ذلك كقسمة ماء القناة المشتركة ع ش
قوله ( المعدن الظاهر ) من العدن وهو الإقامة ومنه { جنات عدن } وعبارة م ر وهو حقيقة البقعة التي أودعها الله تعالى جواهر ظاهرا وباطنا سميت بذلك لعدون أي إقامة ما أثبته الله فيها والمراد ما فيها م ر فهو مجاز مرسل من إطلاق اسم المحل على الحال وقيل هو حقيقة فيهما كما تقدم وهذا أعني قوله المعدن الظاهر الخ ليس هو الحكم بل توطئة والحكم من قوله ولا يملك ظاهر علمه
قوله ( بلا علاج ) أي بعد الوصول إليه بنحو حفر ا ه سم
قوله ( ما يرمي به ) وهو المسمى الآن بالبارود
قوله ( وكبريت ) وهو عين تجري فإذا جمد ماؤها صار كبريتا أبيض وأصفر وأكدر وأحمر وأعزه الأحمر ومعدنه خلف وادي النمل الذي مر به سليمان عليه السلام ويضيء في معدنه فإذا فارق معدنه زال ضوءه ا ه إشارات لابن الملقن
قوله ( وهو شيء يلقيه ) يؤخذ منه أن العنبر كذلك لأن الأصح أنه ينبت في قاع
____________________
(3/197)
البحار ثم يقذفه الماء بتموجه إلى البر ا ه ق ل
قوله ( فيجمد ) بابه نصر ودخل مختار
قوله ( ويصير كالقار ) ويؤخذ من عظام الموتى الكفار شيء يسمى بذلك وهو نجس أو متنجس ا ه شرح م رع ش
قوله ( بكسر أوله ) جمع برمة بضمها ق ل
قوله ( حكم المعدن الظاهر ) وهو أنها لا تملك بالإحياء
قوله ( ولا يملك ظاهر الخ ) وكذا باطن لا يملك بإحياء س ل
وقوله ولا يثبت في ظاهر أي وكذا باطن كما في حج ا ه س ل
قوله ( بإحياء ) بل تنصب عليه علامات لأن إحياء كل شيء بحسبه ح ل
ومقتضى هذه العبارة أن المراد بالإحياء في المتن إحياء المعدن نفسه والأولى أن يراد به إحياء البقعة نفسها
قوله ( كما عليه السلف والخلف ) المراد من هذه العبارة المتقدمون والمتأخرون ع ش
قوله ( ولا باطن بحفر ) أي بمجرده بل إنما يملكه بالاستيلاء عليه بعد استخراجه ح ل
قال سم وانظر لم خص الباطن بذلك فإن الظاهر كالباطن في ذلك لا يملك بمجرد الحفر فليحرر ا ه
وعبارة أصله مع شرح م ر والمعدن الباطن لا يملك محله بالحفر والعمل مطلقا ولا بالإحياء في موات على ما يأتي في الأظهر كالظاهر
والثاني يملك بذلك إذا قصد التملك كالموات وفرق الأول بأن الموات يملك بالعمارة وحفر المعدن تخريب
قوله ( كالماء ) وكذا الملح المائي والجبلي نعم لو حفر بجانب الساحل وساق الماء إليه فانعقد ملحا جاز إحياؤه وإقطاعه ولو تمليكا وكذا لو احتاج الجبلي إلى حفر قال سم وهذا التشبيه يدل على أن هذه الثلاثة لا يثبت فيها اختصاص بتحجر وكذا في الباطن على المعتمد
قوله ( ولا يثبت فيه إقطاع ) ولو للإرفاق على المعتمد كما في ز ي
قوله ( بركة ) بكسر الباء وحكى ضمها ع ش
وظاهره أن السمك والحشيش والحطب من المعدن الظاهر
قوله ( فيثبت فيه ما ذكر ) أي من الإقطاع فقط لا الاختصاص خلافا لما يوهمه كلام المصنف والمراد بالإقطاع فيه إقطاع الإرفاق لا التمليك ع ش
قوله ( فإن ضاقا ) أي بخلاف ما إذا اتسعا فكل يأخذ من جانبه ولو ذميا ق ل
قوله ( قدم سابق ) ولو ذميا ونقل عن شيخنا ز ي ما يوافقه ع ش على م ر
قوله ( أي وإن لم يعلم ) بأن جاءا معا أو جهل الحال
قوله ( أقرع بينهما ) لانتفاء المرجح فإن وسعهما اجتمعا وليس لأحد أخذ أكثر من الآخر إلا برضاه قاله في الجواهر وهو محمول على أخذ أكثر من البقعة لا النيل إذ له أخذ أكثر منه نعم لو كان مسلما والآخر ذميا قدم المسلم كما بحثه الأذرعي نظير ما مر في مقاعد الأسواق شرح م ر
وعبارة ق ل نعم إن كان أحدهما مسلما قدم وإلا إقراع
قوله ( بقدر حاجته ) هل المراد حاجة يومه أو أسبوعه أو شهره أو سنته أو عمره الغالب أو عادة الناس من ذلك سم على حج
أقول الأقرب اعتبار العمر الغالب كما في أخذ الزكاة وقد يقال بل الأقرب اعتبار عادة الناس ولو للتجارة ويفرق بينه وبين الزكاة بأن الناس مشتركون في المعدن بالأصالة بخلاف الزكاة فإن مبناها على الحاجة ومن ثم امتنعت على الغنى بمال أو كسب بخلاف المعدن ع ش على م ر
قوله ( أزعج ) فلو أخذ شيئا قبل الإزعاج هل يملكه أم لا فيه نظر والأقرب الأول لأنه حيث أخذه كان مباحا ع ش على م ر
قوله ( ومن أحيا مواتا فظهر ) التعقيب المستفاد من الفاء ليس قيدا وليس مكررا مع ما سبق لأن هذا في حالة الجهل وما مر في حالة العلم
قوله ( وخرج بظهوره ) أي المشعر بعدم علمه به حال إحيائه شرح م ر
قوله ( دون الظاهر ) المعتمد أنه لا فرق بين المعدن الباطن والظاهر في حالة العلم والجهل فإن علمهما لم يملكهما ولا
____________________
(3/198)
بقعتيهما وإن جلهما ملكهما وبقعتيهما ز ي و س ل وشوبري
قوله ( وبعضهم ) هو الجلال المحلي والمعتمد ما قرره من التسوية بين الظاهر والباطن فقوله فاحذره ضعيف
فائدة غريبة ذكر الجلال السيوطي كغيره أن المرصد من بيت المال لحفر خلجان إقليم مصر وترعه وبحوره وتسوية جسوره مائة وعشرون ألف قطاع بالطوارى والإغلاق منهم سبعون ألف لخصوص الصعيد والباقي لبقية الإقليم ا ه
قوله ( والماء المباح ) ومنه ما يبقى في الحفر على رؤوس الغيطان فهو مباح يستوي فيه الناس ح ف
قوله ( يستوي الناس فيه ) أي فلا يملك بإقطاع ولا يثبت فيها تحجر وكذا حكم حافتي النهر فلا يجوز للإمام بيع شيء منها ولا إقطاعه وقد عمت البلوى بالبناء على حافتي النهر كما عمت بالبناء في القرافة وهي مسبلة ب ر سم
قوله ( بأن يأخذ كل منهم ما يشاء ) وعند الازدحام مع ضيق الماء أو مشرعه يقدم الأسبق فالأسبق وإلا أقرع بينهما وليس للقارع تقديم دوابه على الآدميين إذ الظامىء مقدم على غيره وطالب الشرب على طالب السقي وما جهل أصله وهو تحت يد واحد أو جماعة لا يحكم عليه بالإباحة لان اليد دليل الملك ومحله كما قاله الأذرعي إذا كان منبعه من مملوك لهم بخلاف ما منبعه بموات أو يخرج من نهر عام كدجلة فإنه باق على إباحته شرح م ر
قوله ( في الماء ) قال الأذرعي أراد بالماء ماء السماء وماء العيون التي لا مالك لها وأراد بالكلأ مراعي الأرض التي لا مالك لها وأراد بالنار النار إذا أضرمت في حطب غير مملوك أما المملوك فلا يجوز الأخذ منه بغير الإذن وأما الجزء المضيء فالوجه عدم منع من يقتبس منه ضوءا كالاستناد لجدار الغير سم و س ل
قوله ( سقى الأول ) أي في الإحياء ولو ترتب على ذلك هلاك زرع من دونه قبل وصول الماء إليه
قال في شرح البهجة فإن احتاج من أحيا أولا إلى السقي مرة أخرى مكن منه وظاهره ولو بعد شروع من بعده في السقي والتزمه م ر لكن أظن أن العباب صرح بخلافه ا ه سم
قوله ( إلى الكعبين ) والمراد بما ذكر كما بحثه الاذرعي جانب الكعب الأسفل ومخالفة غيره له محتجابا بآية الوضوء مردودة بأن الدال على دخول الغاية في تلك خارجي وجد ثم لا هنا والتقدير بهما هو ما عليه الجمهور شرح م ر قال حج واعترض بأن الوجه أنه يرجع في قدر السقي للعادة والحاجة لاختلافهما زمانا ومكانا فاعتبر في حق أهل محل بما هو المتعارف عندهم والخبر جار على عادة أهل الحجاز قيل النخل إن أفرد كل بحوض فالعادة ملؤه وإلا اتبعت عادة تلك الأرض ولا حاجة لذا التفصيل لأن كلا من قسميه لم يخرج عن العادة في مثله فكلامهم شامل له انتهى بحروفه ومراده بالخبر قول الشارح هنا لأنه صلى الله عليه وسلم قضى بذلك لأنه أتى به وفي ق ل أن المعتمد اعتبار عادة الزرع والأرض والوقت ا ه قوله ( ويفرد كل من مرتفع الخ ) كأن يكون وصول الماء إلى الكعبين في المستعلية لا يحصل إلا ببلوغه إلى الركبتين مثلا في المنخفضة سم
قوله ( أولى من تعبيره بالأعلى ) مراده بالأعلى الأول أو جرى على الغالب كما بينه الشارح في التعبير بالأقرب فليتأمل سم أي فلا أولوية لكن المراد لا يدفع الإيراد ويؤخذ منه أن المراد بالأعلى الأقرب للماء
قوله ( يحرص ) بكسر الراء من باب ضرب قال تعالى { إن تحرص على هداهم } وقال تعالى { وما أكثر الناس ولو حرصت بمؤمنين }
قوله ( من هنا ) وهو الغالب أن من أحيا بقعة يحرص على قربها من الماء ما أمكن وهذا شروع في بيان مفهوم
وقوله سقى الاول
وقوله ولا يبعد الإقراع ضعيف فالمعتمد تقديم الأقرب حتى في صورة الجهل
قوله ( بيد أو ظرف ) ومنه كيزان الدولاب كالساقية فيملكه بمجرد دخوله فيها ومثله نحو الأحواض والمصايد
قوله ( في إناء ملك ) ظاهره ولو كان الآخذ له غيرمميز وعليه فانظر الفرق بين هذا وما تقدم في الإحياء من اشتراط التمييز في المحي بناء على ما تقدم عن شيخنا ز ي
____________________
(3/199)
والجواب أما أولا فيحتمل أن الشارح لا يرى ذلك القيد بدليل تمثيله ثم بالمجنون
وأما ثانيا فيجوز أن يقال هذا لما كان الانتفاع به بإعدامه والمقصد منه النفع به حتى للدواب التي لا قصد لها ولا شعور توسعوا فيه فلم يشترطوا في تملكه تمييزا ولا غيره
ويؤيد الثاني أنهم جوزوا للذمي أخذ الحطب ونحو من دارنا قالوا لأن المسامحة تغلب في ذلك وعلى هذا فما يقع من إرسال الصبيان للإتيان بماء أو حطب الملك فيما أتوا به للمرسل حيث كان له ولاية عليهم لجواز استخدامه لهم في مثل ذلك وإلا بأن لم يرسله أحد أو أرسله غير وليه المذكور فالملك فيه له فيحرم على غيره ولو والدا أخذه إلا إذا رأى المصلحة في أخذه وصرفه أو بدله على الصبي انتهى ع ش على م ر
قوله ( لم يصر شريكا ) لأنه كالتالف والأوجه عدم حرمة تضييعه عليه والفرق بينه وبين رمي المال فيه ظاهر شرح م ر وهو أن ذلك يعد ضياعا له بخلاف الماء فإنه يتمكن من أخذه منه وإن لم يكن عين ما رده ع ش وفيه على م ر بخلاف السمك فإنه يحرم إلقاؤه بعد أخذه والفرق بينهما إن رد السمك إليه يعد تضييعا له لعدم تيسر أخذه كل وقت بخلاف الماء ا ه
قوله ( لكن مالك النهر أحق به ) ومع ذلك فلغيره السقي منه والأخذ منه بنحو دلو واستعماله نعم إن سد عليه ملكه إن قصد تملكه وإن كثر ا ه ق ل على الجلال
قوله ( لارتفاقه ) أي سواء تلفظ بذلك أو لا ق ل
قوله ( حتى يرتحل ) المدار على الإعراض لا الارتحال كما في الخادم شوبري
قوله ( لخبر مسلم السابق ) أي المذكور بعد قول المتن ومن سبق إلى محل منه لحرفة وفارقه الخ ولفظه من قام من محله ثم رجع إليه فهو أحق به وفيه أنه لا يدل على ما ذكر إلا أن يكون أراد على بعد القياس على ما فيه أو يكون الشارح اختصره فيما مر فلو استدل بخبر أبي داود السابق لكان أظهر تأمل
قوله ( فإذا ارتحل ) هذا ظاهر إن ارتحل معرضا أما لو كان لحاجة عازما على العود فلا إلا أن تطول غيبته وحينئذ فليس المناط الارتحال بل الإعراض حتى لو أعرض ولم يرتحل كان الحكم كذلك وهو قضية كلام الروياني ا ه خادم شوبري
قوله ( إن عاد إليها ) ومحله كما قاله الأذرعي ما لم يرتحل بنية العود ولم تطل غيبته شرح م ر
قوله ( كما لو حفرها بقصد ارتفاق المارة ) ويمتنع عليه سدها وإن حفرها لنفسه لتعلق الناس بها فلا يملك إبطاله شرح م ر
قوله ( لتملك ) مفهوم قوله لارتفاقه
وقوله أو بملكه مفهوم قوله بموات فهو على اللف والنشر المشوش
قوله ( عن حاجته ) أي الناجزة فلو احتاج إليه في ثاني الحال وجب بذله إن كان ما يستخلف يكفيه لما يطرأ من حاجته شرح م ر
قوله ( لم يجد صاحبه ماء مباحا ) الظاهر أن المباح هنا وفيما بعده ليس بقيد فليراجع رشيدي على م ر وعبارة ح ل وثم كلا مباح هل هذا قيد فلا يجب بذل ما ذكر لحيوان يعلف بعلف مملوك ولعله لأنه مقصر حيث لم يعد الماء كالعلف ا ه بحروفه
قوله ( لا الاستقاء له ) حيث وجب البذل لم يجز أخذ عوض عليه ولا يجب على من وجب عليه البذل إعارة آلة الاستقاء شرح م ر
وسكتوا عن البذل لنحو آلة طهارة غيره
وينبغي أن يجب أيضا ولكن هل تقدم عليه ماشيته وزرعه ا ه سم على حج
أقول نعم ينبغي أن تقدم الماشية ويدل له ما صرحوا به في التيمم من أن من أسباب التيمم احتياجه لعطش حيوان محترم ولو مآلا فليراجع ع ش على م ر
قوله ( وزرعه ) مثله م ر فمقتضاه تقديم سقي زرعه على الحيوان المحترم المذكور وليس كذلك ا ه
قوله ( كالزرع ) أي ولو كان ليتيم ا ه ع ش
قوله ( يقسم ماؤها ) لا يخفى صراحة الكلام في أن ماء القناة مملوك فما صورته فإنه إن دخل القناة من نهر مباح فهو على إباحته فلعل من صوره أن يخرج من بئر مملوكة لهم ع ش
قوله ( أو بنصب الخ ) ولكن هذه الطريقة يجبر عليها بخلاف المهايأة ا ه
____________________
(3/200)
سم
قوله ( فإن جهل ) أي قدر الحصص من القناة ولو زاد ما يخص أحد الشركاء على سقيه لم يلزمه بذله لبقيتهم بل له التصرف فيه لما شاء فإن أكرهه غيره عليه رجع بأجرة عمله في الزائد ق ل و م ر
قوله ( ويجوز ) مقابل لقوله بقدر حصصهم فيكون المراد بقوله بقدر حصصهم أي سعة وضيقا لا عددا بدليل قوله ويجوز الخ
قوله ( متساوية ) أي في الضيق أو السعة أي لا في العدد ا ه عبد البر أي فتكون صورة المتن أن توسع ثقبة صاحب الثلثين بحيث يكون ماؤها بقدر ماء ثقبة صاحب الثلث مرتين تأمل
كتاب الوقف من وقف كذا حبسه وأوقف لغة رديئة وعليها العامة عكس حبس وأحبس وجمعه وقوف وأوقاف وذكره عقب إحياء الموات لأن في كل منهما تجديد استحقاق أو لأن الأول فيه تجديد ملك والثاني فيه إزالته
قوله ( حبس مال ) أي معين مملوك يقبل النقل كما يأتي والوقف ليس من خصائص هذه الأمة كما في شرح م ر وعبارته بعد قول المصنف وإن وقف على جهة معصية الخ نعم ما فعله ذمي لا نبطله إلا إن ترافعوا إلينا إلى قوله لا ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم الخ فإنه صريح في مشروعية الوقف قبل البعثة ع ش
وقوله بقطع التصرف الباء سببية متعلقة بحبس وكذا قوله على مصرف
قوله ( على مصرف ) أي موجود ليخرج الأول
قوله ( إذا مات ابن آدم الخ ) عبارة م ر وحج إذا مات المسلم انقطع الخ فلعلهما روايتان
وقوله انقطع عمله أي ثوابه وأما العمل فقد انقطع بفراغه
قوله ( أو ولد ) أو بمعنى الواو والمراد بالصالح المسلم
وقوله يدعو له حقيقة أو مجازا فيشمل الدعاء له بسببه ومن كون الوقف يسمى صدقة جارية يؤخذ عدم صحته على الأنبياء لحرمة الصدقة عليهم فرضها ونفلها كما في ح ل
قوله ( محمولة عند العلماء الخ ) ما المانع من حمل الصدقة الجارية على بقية العشرة التي ذكروا أنها لا تنقطع بموت ابن آدم ولعل الشارح تبرأ من حملها على الوقف بخصوصه بقوله محمولة عند العلماء إشارة إلى أنه يمكن حملها على جميعها وقد نظمها الجلال السيوطي بقوله إذا مات ابن آدم ليس يجري عليه من خصال غير عشر علوم بثها ودعاء نجل وغرس النخل والصدقات تجري وراثة مصحف ورباط ثغر وحفر بئر أو إجراء نهر وبيت للغريب بناه يأوي إليه أو بناء محل ذكر وتعليم لقرآن كريم فخذها من أحاديث بحصر فالحصر في الخبر المذكور إضافي أي بالنسبة لما ذكر فيه وتعليم لقرآن ولو بأجرة
قوله ( على الوقف ) قيل الوصية بالمنافع مؤبدة يصدق عليها ذلك لكنها نادرة فحمل الصدقة الجارية في الحديث على الوقف أولى س ل
قوله ( أهل تبرع ) عبارة شرح م ر أهل تبرع في الحياة ثم قال فلا يصح من محجور عليه بسفه وصحة نحو وصية ولو بوقف داره لارتفاع الحجر عنه بموته
قوله ( فيصح من كافر ) ولو وقف ذمي على أولاده إلا من أسلم منهم قال السبكي رفعت إلي في المحاكمات فأبقيت وألغيت الشرط ومال م ر إلى بطلان الوقف سم على حج
أقول ولعل وجه ما مال إليه م ر أنه قد يحملهم على البقاء على الكفر وبتقدير معرفتهم بإلغاء الشرط لفظه مشعر بقصد المعصية ا ه ع ش على م ر
قوله ( ولو لمسجد ) وإن لم يعتقده قربة اعتبارا باعتقادنا أي وكوقف مصحف ويتصور ملكه له بأن كتبه أو ورثه من أبيه ومثل المصحف الكتب العلمية كما في ع ش م ر
قوله ( لا من مكره ) أي بغير حق أما به كأن نذر وقف شيء من أمواله وامتنع من وقفه بعد النذر فأكرهه عليه الحاكم فيصح وقفه حينئذ فإن امتنع من ذلك وقفه الحاكم على ما يرى فيه المصلحة ع ش
قوله ( ومحجور عليه بفلس ) أي وإن زاد ماله على ديونه كأن
____________________
(3/201)
طرأ له مال بعد الحجر أو ارتفع سعر ماله الذي حجر عليه فيه ع ش على م ر
قوله ( وفي الموقوف ) حاصل ما ذكره ثمانية شروط
قوله ( ولو مغصوبة ) أي ولو كانت العين التي يوقفها المالك مغصوبة عند غيره فلا ينافي قوله الآتي مملوكة قال م ر ولو من عاجز على انتزاعها
قوله ( أو غير مرئية ) بأن لم يرها الواقف ويؤخذ من عدم اشتراط الرؤية صحة وقف الأعمى وبه صرح م ر في شرحه
قوله ( نعم يصح وقف الإمام الخ ) عبارة م ر نعم يصح وقف الإمام أراضي بيت المال على جهة ومعين على المنقول المعمول به بشرط ظهور المصلحة في ذلك إذ تصرفه فيه منوط بالمصلحة كولي اليتيم ومن ثم لو رأى تمليك ذلك لهم جاز انتهى بحروفه
قال ع ش عليه وحيث صح وقفه لا يجوز تغييره وأما ما عمت به البلوى مما يقع الآن كثيرا من الرزق المرصدة على أماكن أو على طائفة مخصوصة حيث تغير وتجعل على غير ما كانت موقوفة عليه أولا فإنه باطل ولا يجوز التصرف فيه لغير من عين عليه من جهة الواقف الأول فليتنبه فإنه يقع كثيرا ومن هنا يفرق بين ما هنا وبين عدم صحة عتق عبد بيت المال بأن الموقوف عليه هنا من جملة المستحقين فيه كما صرح به قوله بشرط ظهور المصلحة فوقفه كإيصال الحق لمستحقه ولا كذلك العتق نفسه فإنه تفويت للمال
ونقل عن عبد الملك بن مروان أنه ملك مصر فأرسل لأهلها وزيرا يكشف عن أحوالهم فكتب الوزير إليه إن المرتب في بيت المال مائتا ألف وسبعون ألف دينار وهذا خلل في خزائن الملك فكتب تحت خطه الفقر مر المذاق والحاجة تذل الأعناق والمال مال الله وهو الرزاق أجر الناس على عوائدهم في الاستحقاق ما عندكم ينفد وما عند الله باق فإنا لانحب أن ينسب إلينا المنع وإلى غيرنا الإطلاق واستمرار الحسنة من مكارم الأخلاق وإليكم هذا الحديث يساق
قوله ( لا بفوتها ) أي لا بذهاب عينها
قوله ( أم منقولا ) أي حيوانا كان أو غيره ثم إذا أشرف الحيوان على الموت ذبح إن كان مأكولا بأو ينبغي أن يأتي في لحمه ما ذكره في البناء والغرس في الأرض المستأجرة أو المعارة إذا قلعا من أنه يكون مملوكا للواقف أو الموقوف عليه الخ ومحلهما حيث لن يتأت شراء حيوان أو جزئه بثمن الحيوان المذبوح على ما يأتي ع ش على م ر
قوله ( كمشاع ) ولا يسري وإن جهل قدر حصته أو صفتها م ر
قوله ( ولو مسجدا ) وحينئذ يحرم على الجنب المكث في جميع الأرض ولا يصح الاعتكاف فيه ولا الاقتداء فيه مع التباعد بأكثر من ثلثمائة ذراع وتصح التحية فيه إذ في تركها انتهاك لحرمة المسجد وتجب القسمة فورا إذا كانت قسمة إفراز وإلا فيمتنع لأنها بيع كامتناع بيع المسجد س ل وبعضهم جوز قسمة غير الإفراز للضرورة فتكون مستثناة ق ل
قوله ( ويعتقان بوجود الصفة ) الصادقة بالموت لأنه استحق عليه حقان متجانسان فقدمنا أقواهما مع سبق مقتضيه وبه فارق ما لو أولد الواقف الموقوفة حيث لم تصر أم ولد شرح م ر
قوله ( بناء على أن الملك في الوقف لله تعالى ) علة لقوله ويعتقان مع قوله ويبطل الوقف بعتقهما فإن قلنا إنه للموقوف عليه فلا يعتقان لخروجهما إلى ملك آدمي آخر فلم توجد الصفة في ملك المعلق ولا يبطل الوقف
قوله ( بحق ) عبارة م ر في أرض مستأجرة إجارة صحيحة أو فاسدة أو مستعارة مثلا ثم قال أيضا فلو وقع ذلك وبقي منتفعا به فهو وقف كما كان وإن لم يبق كذلك فهل يصير ملكا للموقوف عليه أو يراجع للواقف وجهان أصحهما أولهما
وقول الجمال الأسنوي أن الصحيح غيرهما وهو شراء عقار أو جزء عقار أي ويوقف مكانه وهو قياس النظائر في آخر الباب ونقل نحوه الأذرعي محمول على إمكان الشراء المذكور وكلام الشيخين الأول محمول على عدمه ويلزم بالقلع أرش نقصه ويصرف على الحكم المذكور وخرج بنحو المستأجرة المغصوبة فلا يصح وقف ما فيها لعدم دوامه مع بقاء عينه وهذا مستحق الإزالة كما أفتى به الوالد انتهى
وقوله فلو قلع ذلك الخ ويجوز إبقاؤه بأجرة
____________________
(3/202)
من ريعه ولا تجيء هنا لخصلة الثالثة وهي تملكه بقيمته لأن الموقوف لا يباع
قوله ( لأنها ليست بعين ) فيه تعليل الشيء بنفسه وكذا قوله لعدم تعينهما إلا أن يؤول ما ذكر بفقد الشروط
قوله ( ولا ما في الذمة ) شامل لذمة غير الواقف كأن كان يستحق عبدا على آخر قرضا أو سلما
قوله ( وحر ) عبارة المنهاج ولا وقف حر نفسه قال م ر لأن رقبته غير مملوكة له
قوله ( ومكاتب ) أي كتابة صحيحة على الأوجه بخلاف الكتابة الفاسدة إذ المغلب فيها التعليق ومر في المعلق عتقه بصفة وقفه شرح م ر
قوله ( لأنهما لا يقبلان النقل ) مثلهما في ذلك الحمل فلا يصح وقفه منفردا وإن صح عتقه نعم إن وقف حاملا صح فيه تبعا لأمه صرح به في شرح الروض
قوله ( ولا دراهم للزينة ) أو للتجارة فيها وصرف ربحها للفقراء وكذا الوصية بها لذلك ا ه س ل
وكذا وقف الجامكية لأن شرط الموقوف أن يكون مملوكا للواقف وهي غير مملوكة لمن هي تحت يده وما يقع من استئذان الحاكم في الفراغ عن شيء من الجامكية ليكون لبعض من يقرأ القرآن مثلا في وقت معين ليس من وقفها بل بفراغ من هي بيده سقط حقه منها وصار الأمر فيها إلى رأي الإمام فيصح تعيينه لمن شاء حيث رأى فيه مصلحة ع ش على م ر
قوله ( ومقصود الوقف الدوام ) قال م ر والمراد بالدوام بقاؤه مدة يصح استئجاره فيها بأن تقابل بأجرة وحينئذ لا يرد الرياحين المقلوعة لأن استئجارها نادر س ل
قوله ( كمسك ) بخلاف عود البخور فإنه لا ينتفع به إلا باستهلاكه س ل
قوله ( وريحان مزروع الخ ) أي فإنه يصح وقفه للشم وفيه نفع آخر وهو التنزه س ل
قوله ( على فقراء ) والمراد بهم ما في الزكاة إلا المكتسب لما يكفيه فهو هنا منهم ا ه ق ل
قال ع ش على م ر وينبغي أن يكفي الصرف لثلاثة لكن لا يتجه هذا إذا فضل الريع عن كفايتهم لا سيما مع احتياج غيرهم ا ه سم على حج ا ه ع ش
ولو وقف على الفقراء ثم صار فقيرا جاز له الأخذ منه وكذا لو كان فقيرا حال الوقف كما في الكافي ا ه
وهذا من الحيل في الوقف على نفسه
ومنها أن يشرط الواقف النظر لنفسه بأجرة من ريع الوقف وقيدها ابن الصلاح بأجرة المثل ومنها ما لو وقف على الفقيه من أولاد أبيه وليس فيهم فقيه غيره ا ه ز ي ملخصا
قوله ( وعلى أغنياء ) والغني هنا من تحرم عليه الزكاة ويقبل دعوى الفقر ممن لا يعرف له مال ولا تقبل دعوى الغني إلا ببينة ق ل ويصح على يهود أن نصارى أو فساق أو قطاع طريق على المعتمد وفيه ما لا يخفى لأنه إعانة على معصية انتهى ح ل
والظاهر أن محل الصحة إذا لم يكن الوصف القائم بهم باعثا على الوقف بأن أراد ذواتهم بخلاف ما إذا قال وقفت هذا على من يفسق أو يقطع الطريق فلا يصح قال م ر بعد كلام ومن ثم استحسنا بطلانه على أهل الذمة والفساق لأنه إعانة على معصية وهو مردود نقلا ومعنى ا ه بحروفه
قوله ( تمليك ) أي للمنفعة كما سيصرح به
قوله ( تنزلها المارة ) أي ولو من أهل الذمة ز ي
قوله ( فيصح الوقف على ذمي ) وكذا على أهل الذمة والمعاهد والمستأمن كالذمي إن دخل بدارنا ما دام فيها فإن رجع صرف إلى من بعده وكذا الذمي إذا لحق بدار الحرب س ل
ثم محل الصحة فيما يجوز تمليكه للذمي فلا يصح وقف مصحف أو عبد مسلم على كافر وهذا يقتضي أنه يصح وقف أصله أو فرعه المسلم عليه لأنه يتملكه وقد يتوقف فيه والفرق ظاهر ق ل
قوله ( كأن كان خادم كنيسة ) نظر فيه بأنه إذا قال وقفت على زيد الفاسق أو قاطع الطريق صح الوقف وهذا مثله بخلاف ما لو قال على قاطع الطريق أو خادم الكنيسة وظاهر كلام الشارح أنه يمتنع وإن لم يقل ذلك إلا أن يقال حيث كان الحامل على الوقف على الفاسق وقاطع الطريق وخادم الكنيسة المعينين اتصافهم بهذه الصفة يلتزم وعدم الصحة تأمل
وعبارة شرح م ر كالوقف على خادم
____________________
(3/203)
كنيسة للتعبد انتهى فمقتضاه أنه أتى بالوصف المذكور في الصيغة تأمل وفي ح ل ما نصه قوله كأن كان خادم كنيسة للتعبد بأن قال على فلان خادم الكنيسة أو كان في نفس الأمر كذلك وقد علمه ويحتاج للفرق بينه وبين اليهود ونحوه ا ه
قوله ( لا على جنين ) أي لأن الوقف تسليط في الحال بخلاف الوصية ولا يدخل أيضا في الوقف على أولاده إذا لا يسمى ولدا وإن كان تابعا لغيره
نعم إن انفصل استحق معهم قطعا إلا أن يكون الواقف قد سمى الموجودين أو ذكر عددهم فلا يدخل كما أشار إليه الأذرعي وهو ظاهر ويدخل الحمل الحادث علوقه بعد الوقف فإن انفصل استحق من غلة ما بعد انفصاله شرح م ر بحروفه
قوله ( وبهيمة ) أي مملوكة فخرجت المسبلة في ثغر أو نحوه فيصح بخلاف غير المسبلة
ومن ثم نقل عن المتولي عدم صحته على الوحوش والطيور المباحة شرح م ر
وعلل الجلال عدم صحة الوقف عليها بكونها ليست أهلا للملك بحال قال ق ل عليه ومنه يعلم عدم صحة الوقف على الميت وعلى الدار ولو على عمارتها إلا إن قال على طارقيها أو كانت وقفا ا ه
قوله ( إن قصد به مالكها ) راجع للمسألتين س ل
قوله ( لأنه وقف عليه ) قضيته أنه له وإن ماتت الدابة أو باعها وأنه بموته يكون منقطع الآخر وأنه لا يتعين صرفه في علفها ق ل
على الجلال
قوله ( لتعذر الخ ) هذا يناسب لقول الضعيف القائل بأن الملك في الوقف للواقف أو للموقوف عليه لأنه عين الواقف ولا يناسب المعتمد وهو كون الملك لله حفني
قوله ( في وقفه بئر رومة ) وذلك لما هاجر المسلمون استنكروا ماء المدينة إذ لم يكن فيها بئر عذب إلا بئر رومة وكانت ليهودي واسمه رومة وكان يبيع القرية منها بمد فقال صلى الله عليه وسلم من يشتري بئر رومة فيجعلها للمسلمين فاشترى عثمان رضي الله عنه نصفها باثني عشر ألف درهم فجعله للمسلمين وجعل لهم يوما ولصاحبها يوما فكان إذا كان يومه استقى المسلمون ما يكفيهم يومين فلما رأى اليهودي ذلك قال لعثمان أفسدت على ملكي فباعه النصف الثاني بثمانية آلاف درهم وهي بأسفل وادي العقيق قرب مجتمع الأسيال وكانت قد خربت ونقضت حجارتها فأحياها وجددها قاضي مكة الشهاب محمد بن محمد المحب الطبري في حدود الخمسين وسبعمائة ا ه من تاريخ المدينة للسمهودي
قوله ( فليس على سبيل الشرط ) هذا الكلام يدل على أن التصريح بنفسه على سبيل الشرط في وقف نحو البئر والمسجد يضر فتأمله وراجعه سم وهو ظاهر لأنه بشرطه ذلك منع غيره من الانتفاع به في الوقت الذي يريده فأشبه الوقف على نفسه ا ه ع ش
قوله ( وعبد لنفسه ) لتعذر تملكه قال م ر لأنه غير أهل للملك
نعم إن وقف على جهة قربة كخدمة مسجد أو رباط صح الوقف عليه لأن القصد تلك الجهة أما المبعض فالظاهر كما أفاده الشيخ أنه إن كانت مهايأة وصدر الوقف يوم نوبته فكالحر أو يوم نوبة سيده فكالعبد وإن لم يكن مهايأة وزع على الرق والحرية قال الزركشي فلو أراد مالك المبعض أن يقف نصفه الرقيق على نصفه الحر فالظاهر الصحة كما لو أوصى به لنصفه الحر ويؤخذ من العلة أن الأوجه صحته على مكاتب غيره كتابة صحيحة لأنه يملك كما نقله في الروضة عن المتولي ثم إن لم يقيد بالكتابة صرف له بعد العتق أيضا وإلا فهو منقطع الآخر فيبطل استحقاقه وينتقل الوقف إلى من بعده إن لم يعجز وإلا بان بطلانه لكونه منقطع الأول فيرجع عيه بما أخذه من غلته أما مكاتب نفسه فلا يصح وقفه عليه شرح م ر
قوله ( فإن أطلق الخ ) بخلاف ما لو أطلق الوقف على البهيمة ولم يقصد مالكها فإنه لا يصح والفرق بينها وبين العبد أن العبد قابل لأن يملك بخلافها كما في م ر
قوله ( فهو وقف على سيده ) والقبول من العبد وهل للسيد إجباره على القبول لأنه اكتساب انظره ح ل الظاهر أن له ذلك
قوله ( ليصح ) أي فيما إذا كان السيد يصح الوقف عليه أو لا يصح فيما إذا كان السيد لا يصح الوقف عليه كالمرتد والحربي والجنين ح ل
قوله ( واعلم الخ ) هو في المعنى مستثنى من قوله ولا عبد لنفسه ع ش
قوله ( وحربي ) أما المعاهد والمؤمن
____________________
(3/204)
فيلحقان بالحربي على ما جزم به الدميري ورجح الغزي إلحاقهما بالذمي وهو الأوجه إن حصل بدارنا ما داما فيها فإن رجعا صرف لمن بعدهما شرح م ر فلو حارب ذمي موقوف عليه صار الوقف كمنقطع الوسط أو الآخر كما بحثه بعض الشراح وهو ظاهر وعليه فالفرق بينه وبين المكاتب إذا رق ظاهر شرح م ر قوله ( مع كفرهما ) بخلاف الزاني المحصن ومن تحتم قتله في قطع الطريق لأنهما لا دوام لهما مع عدم كفرهما أي وبخلاف الذمي أيضا لأنه وإن كان كافر إلا أن له دواما لأنه لا يقتل فالعلة مركبة من الأمرين المذكورين ز ي وح ل
قوله ( بل أولى ) لعل وجه الأولوية تشوف الشارع للعتق دون الوقف فإذا كان لا يصح ما تشوف إليه بلا صيغة كالنية فكيف بغيره تأمل
وعبارة س ل قوله بل أولى وجهه أن العتق لا تمليك فيه وافتقر إلى الصيغة وهذا فيه تمليك للمنفعة في الوقف على معين أو للعين على الضعيف القائل بأن الملك للموقوف عليه وبأن العتق لا يتوقف على القبول وهذا يتوقف على القبول في الجملة
قوله ( أو موقوفة أو لا تباع ) أي موقوفا متعلقها ولا يباع متعلقها لأن الصدقة بالمعنى المصدري وهو التصدق لا توصف بالوقف ولا بالبيع وعدمه هذا إن جعلت صدقة مفعولا مطلقا فإن جعلت حالا اندفع الإشكال لأنها حينئذ اسم للعين تأمل أي حال كونها متصدقا بها
قوله ( وجعلته مسجدا ) فلو قال جعلته للصلاة أو للاعتكاف أو التحية صار وقفا ولا يثبت له حكم المسجدية إلا بلفظها كذا قاله شيخنا م ر
والوجه الوجيه الاكتفاء في المسجد بجعله للاعتكاف أو التحية لتوقفهما عليه فراجعه ق ل على الجلال
قوله ( لكثرة استعمال بعضها ) وهو ما عدا الأخير
وقوله وانصراف بعضها وهو الأخير فيما يظهر فلما انصرف الأخير عن التمليك المحض واشتهر في الوقف كان صريحا فيه
وقوله الذي اشتهر صفة للبعض
قوله استعماله أي استعمال البعض في الوقف
وقوله وقوله أي الأصل
قوله ( كما مر ) أي في قوله صدقة محرمة أو مؤبدة
قوله ( لاحتماله ) أي لغير الوقف
قوله ( وكتصدقت ) التصدق مع هذه القرائن لا يحتمل سوى الوقف ومن ثم كان هذا صريحا بغيره م ر فإنه صريح في التمليك واعترض بأن الجهة العامة أيضا تقبل التمليك كما في الوصية للفقراء فإنهم يملكونها من غير احتياج إلى قبول ا ه سم
قوله ( فلا يكون كناية ) اختار السبكي تبعا لغيره فيه أنه كناية فيه وهذا في الظاهر أما في الباطن فيصير وقتا صرح به المرعشي وسليم الرازي والمتولي وغيرهم كما في شرح الروض
قوله ( ما لو بنى مسجدا بنيته ) أي فتكفي النية عن اللفظ لأنه ليس فيه إخراج الأرض المقصودة بالذات عن ملكه لا حقيقة ولا تقديرا حتى يحتاج إلى لفظ قوي يخرجه عنه كما قاله في الكفاية تبعا للماوردي ونزول ملكه عن الآلة باستقرارها في محلها من البناء لا قبله إلا أن يقول هي للمسجد ذكره الماوردي شرح م ر
قوله ( وقياسه إجراؤه في نحو المسجد ) أي وفي البئر المحفورة للسبيل والبقعة المحياة مقبرة قال الشيخ أبو حامد وكذا لو أخذ من الناس شيئا ليبني به زاوية أو رباطا فيصير كذلك بمجرد بنائه شرح م ر
وأما آلات بناء ذلك فهي لا يزول ملك ملاكها عنها إلا بوضعها في محلها من البناء مع قصد نحو المسجد أو بقوله هي للمسجد ونحوه مع قبول ناظرها وقبضها وإلا فهي عارية لكن قد مر في باب الغصب عن الماوردي ما يصح بزوال ملك مالكها بوضعها في البناء من غير احتياج إلى ما ذكر فراجعه فإنه الوجه الوجيه ا ه ق ل في الجلال
قوله ( وشروط له الخ ) لما تمم الكلام على أركانه الأربعة شرع في ذكر شروطه وهي التأبيد والتنجيز وبيان المصرف والإلزام شرح م ر
وهي شروط في الحقيقة كما يدل عليه قوله فلا يصح توقيته وانظر لم لم يجعل ما ذكر شروطا في الصيغة كما فعل في البيع وغيره بأن يقول وشرط في الصيغة تأبيد الخ ا ه
قوله ( تأبيد ) معنى تأبيده أن يقف على ما لا ينقرض عادة كالفقراء أو المساجد
____________________
(3/205)
أو على من ينقرض ثم على من لا ينقرض س ل
قال ع ش لو أقت الوقف بمثل ألف سنة فينبغي الصحة واعتمده م ر وعن بعضهم خلافه سم
وقوله بمثل ألف سنة الخ قال م ر في شرحه أي مما يبعد بقاء الدنيا إليه لأن القصد منه التأبيد دون التوقيت كما تقدم وكذا إن قال جعلته مسجدا سنة فيصح ويلغو ذكر السنة ويكون مؤبدا ا ه ق ل
ومحل البطلان أيضا إذا لم يعقب التوقيت بمصرف آخر غير مؤقت وإلا فيصح كما لو وقفه على زيد سنة على الفقراء فيصح انتهى س ل
قوله ( فلا يصح تعليقه ) نقل الزركشي عن القاضي أنه لو نجزه وعلق إعطاء الموقوف عليه بالموت جاز وعليه فهو كالوصية أي فله الرجوع م ر و زي
قوله ( وكأنه وصية ) مثله في شرح م ر قال العلامة الرشيدي قال الشارح في شرح البهجة والحاصل أنه يصح ويكون حكمه حكم الوصايا في اعتباره من الثلث وفي جواز الرجوع عنه وفي عدم صرفه للوارث وحكم الأوقاف في تأبيده وعدم بيعه وهبته وإرثه أي بعد موت الواقف ا ه بحروفه
قوله ( وينبغي صحته الخ ) وكذا لا يضر التأقيت كما قاله الإمام بل يتأبد ذكره الزركشي واعتمده م ر
وعبارة شرح الروض أما ما يضاهيه أي التحرير كقوله جعلته مسجدا سنة فيصح مؤبدا كما لو ذكر شرطا فاسدا ا ه سم
قوله ( إذا ضاهى التحرير ) أي شابهه في انفكاكه عن اختصاص الآدميين س ل بخلاف ما إذا لم يضاه التحرير كإذا جاء شعبان فقد وقفت داري على زيد فلا يصح
وعبارة ح ل قوله إذا ضاهى التحرير بأن يكون فيه قربة أي تظهر فيه القربة وإلا فالوقف قربة
وقوله إذا جاء رمضان وهل يصير مسجدا من الآن أو لا بد من وجود الصفة أخذا من التشبيه قرر شيخنا ز ي الثاني نظرا إلى أنه قربة وإن لم تظهر فيه القربة فعدم ظهور القربة لا ينافي كونه قربة ا ه
قوله ( فلا يصح ) أي إن لم يحكم بصحته من يراه وإلا فيصح جزما س ل
قوله ( لا يصح بمجرد قوله وقفت كذا ) أي وإن أضافه لله تعالى على المعتمد كقوله وقفت لله أو فيما شاء الله
ولو قال وقفته على من شئت فإن كان عينه قبل ذلك صح وإلا فلا ق ل
قوله ( فهو كبعت كذا من غير ذكر مشتر ) قد يقال بظهور الفرق بينهما فإن الإنسان ينفرد به بخلاف البيع
قوله ( أو أولى ) أي بل أولى
قوله ( بأن غالب الوصايا للفقراء ) أي ولأنها أوسع لصحتها بالمجهول والنجس وما بحثه الأذرعي من أنه لو نوى المصرف واعترف به صح مردود كما قاله الغزي بأنه لو قال طالق ونوى زوجته لم يصح لأن النية إنما تؤثر مع لفظ يحتملها ولا لفظ هنا يدل على المصرف شرح م ر
قوله ( لا قبول ) ولو وقف على مسجد لم يشترط قبول ناظره بخلاف ما لو وهب له شرح م ر
قوله ( وقيل يشترط ) أي فورا وهو المعتمد وعليه لا يشترط قبول من بعد البطن الأول بل الشرط عدم الرد وإن كان الأصح أنهم يتلقونه عن الواقف فإن ردوا فمنقطع الوسط فإن رد الأول بطل الوقف ولو رجع بعد الرد لم يعد له وعلم منه أنه لو رد بعد قبوله لم يؤثر ولو وقف على ولد فلان ومن يحدث له من الأولاد ولم يقبل الولد لم يصح الوقف خلافا لبعضهم شرح م ر
قوله ( وهو ما رجحه الأصل ) عبارته مع شرح م ر والأصح أن الوقف على معين واحدا وأكثر يشترط فيه قبوله إن كان أهلا وإلا فقبول وليه عقب الإيجاب أو بلوغ الخير كالهبة والوصية إذ دخول عين أو منفعة في ملكه قهرا بغير الإرث بعيد انتهى
قال ع ش لو وقف على جمع فقبل بعضهم دون البعض بطل فيما يخص من لم يقبل وصح فيما يخص من قبل عملا بتفريق الصفقة انتهى
وقوله م ر وإلا فقبول وليه أي فلو لم يقبل وليه بطل الوقف سواء كان الواقف أو غيره ومن لا ولي له خاص فوليه القاضي فيقبل له عند بلوغ الخبر أو يقيم على الصبي من يقبل له الوقف كما في ع ش ا ه
قوله ( لو وقف على وارثه الخ ) عبارة شرح م ر ولا يشترط قبول ورثة حائزيرن
____________________
(3/206)
وقف عليهم مورثهم ما يفي به الثلث على قدر أنصبائهم فيصح ويلزم من جهتهم بمجرد اللفظ قهرا عليهم لأن القصد من الوقف دوام الثواب للواقف فلم يملك الوارث رده إذ لا ضرر عليه فيه ولأنه يملك إخراج الثلث عن الوارث بالكلية فوقفه عليه أولى انتهى بحروفه واشترط سم وس ل القبول وقوله ولم يبطل حقه برده وينبغي أن يكون هذا في الرد بعد الموت
قوله ( ولا يصح منقطع أول ) أي لأن الدرجة الأولى باطلة وما بعدها فرعها فأشبه ذلك تسييب السوائب التي هي أوقاف الجاهلية ا ه سم
ومن أفراد منقطع الأول ما لو قال وقفت على من يقرأ على قبري أو قبر أبي وأبوه حي بخلاف وقفته الآن أو بعد موتي على من يقرأ على قبري بعد موتي فأنه وصية فإن خرج من الثلث أو أجيز الزائد وعرف قبره صح وإلا فلا س ل
قوله ( لانقطاع أوله ) فيه تعليل الشيء بنفسه ورد بأن المعلل عدم الصحة نعم فيه شبه مصادرة لأنه جعل الدليل متعلق الدعوى لأنفسها تأمل
قوله ( فمصرفه الفقير ) صرح في الأنوار بعدم اختصاصه بفقراء بلد الوقف بخلاف الزكاة شرح م ر
وفي ع ش نقلا عن الزركشي لو وقف على الأقارب اختص بالفقير منهم أيضا خلافا للوقف على الجيران ا ه سم
والأقرب حمل الجيران على مافي الوصية لمشابهته لها في التبرع كما في ع ش
قوله ( الأقرب رحما لا إرثا ) ومن ثم لايرجع عم على خال بل هما مستويان ولا يفضل الذكر على غيره انتهى شرح م ر
واستشكل ذلك بالزكاة وسائر المصارف الواجبة على الشخص حيث لم يتعين صرفها للأقارب وبعدم تعينهم أيضا في الوقف على المساكين نعم قد يحتج بأنهم مما حث الشرع عليهم في جنس الوقف لقوله صلى الله عليه وسلم لأبي طلحة أرى أن تجعلها في الأقربين فجعلها في أقاربه وبني عمه ا ه سم
قال الشيخ س ل ولو كان الفقير الأقرب متعددا في درجة فهل تجب التسوية الظاهر نعم وهو أحد احتمالين لوالد الروياني
وثانيهما الأمر إلى رأي الحاكم اه
قوله ( لما فيه من صلة الرحم ) عبارة شرح م ر لأن الصدقة على الأقارب أفضل القربات فإذا تعذر الرد للواقف تعين أقربهم إليه لأن مما حث الشرع عليهم في حبس الوقف ا ه
قوله ( فإن فقدت أقاربه الفقراء ) أي أو كانوا أغنياء
قوله ( أو كان الواقف ) هذه زائدة على المفهوم
قوله ( إلى مصالح المسلمين ) أي إن كان ذلك أهم من غيره وقوله إلى الفقراء أي إن لم يكن هناك أهم منهم
قوله ( فمصرفه كذلك ) أي الفقير الأقرب رحما إلى الواقف
قوله ( لا يعرف أمد انقطاعه ) بخلاف ما إذا كان يعرف أمد انقطاعه كالعبد والدابة فإنه يصرف للفقير الأقرب رحما كأن يقول على أولادي ثم عبد زيد وأراد نفس العبد ثم على الفقراء فيصرف للفقير الأقرب رحما مدة حياة العبد المذكور فقط ثم بعد موته ينتقل للفقراء
قوله ( في المثال السابق فيه ) أي في منقطع الوسط
قوله ( من ذكر ) وهو الفقراء
قوله ( فنصيبه للآخر ) ومحله مالم يفصله وإلا بأن قال وقفت على كل منهما نصفه فهما وقفان كما ذكره السبكي فلا يكون نصيب الميت منهما للآخر بل الأقرب انتقاله للفقراء إن قال ثم على الفقراء فإن قال ثم من بعدهما على الفقراء فالأقرب انتقاله للأقرب رحما للواقف ولو وقف عليهما وسكت عمن يصرف له بعدهما فهل نصيبه للآخر أو لأقارب الواقف وجهان أوجههما كما أفاده الشيخ الاول وصححه الأذرعي ولو رد أحدهما أو بان ميتا فالقياس على الأصح صرفه للآخر ا ه شرح م ر
قوله ( أو اختصاص نحو مسجد ) في فتاوى السيوطي المسجد الموقوف على معينين هل يجوز لغيرهم دخوله والصلاة فيه والاعتكاف بإذن الموقوف عليهم نقل الأسنوي في الألغاز أن كلام القفال في فتاويه
____________________
(3/207)
يوهم المنع ثم قال الأسنوي القياس جوازه
وأقول الذي يترجح التفصيل فإن كان موقوفا على أشخاص معينة كزيد وعمرو وبكر مثلا أو ذرية فلان جاز الدخول بإذنهم وإن كان على أجناس معنية كالشافعية والحنفية والصوفية لم يجز لغير هذا الجنس الدخول ولو أذن الموقوف عليهم فإن صرح الواقف بمنع دخول غيرهم لم يطرقه خلاف البتة وإذا قلنا بجواز الدخول بالإذن في القسم الأول في المسجد والرباط والمدرسة كان لهم الانتفاع على ما شرط الواقف للمعينين لأنهم وهم مقتدون بما شرطه الواقف ا ه ع ش على م ر
قوله ( كشافعية ) أي فلا يصلي ولا يعتكف غيرهم رعاية لغرضه وإن كره هذا الشرط ولو شغله شخص بمتاعه لزمته أجرته وهل تكون لهم الأقرب لا لأنهم ملكوا الانتفاع به لا المنفعة ولو انقرض من ذكرهم ولم يذكر أحدا بعدهم فالأوجه كما بحثه الأسنوي انتفاع سائر المسلمين به لأن الواقف لا يريد تعطيل وقفه وليس أحد من المسلمين أولى به من الآخر شرح م ر ملخصا
وقوله الأقرب لا استوجه ابن حجر صرفها المصالح الموقوف كما رأيته بخط الرشيدي
قوله ( اتبع شرطه ) أي في غير حالة الضرورة كسائر شروطه التي لاتخالف الشرع وخرج بغير حالة الضرورة ما لو لم يوجد من يرغب فيه إلا على وجه مخالف لذلك أي لما شرطه فإنه يجوز لأن الظاهر أنه لا يريد تعطيل وقفه وكذا لو انهدمت الدار المشروط عدم إجارتها إلا مقدار كذا ولم يمكن عمارتها إلا بإجارتها أكثر من ذلك أو جرت بقدر ما يفي بالعمارة فقط مراعيا لمصلحة الواقف لا لمصلحة المستحق شرح م ر
فصل في أحكام الوقف اللفظية أي المتعلقة بلفظ الواقف وعبارة ع ش قوله اللفظية أي التي هي مدلول اللفظ كالواو وثم
قوله ( للتسوية ) أي في أصل الإعطاء وقدر المعطي سواء الذكر والأنثى والخنثى لأن الواو المطلق الجمع
قوله ( وإن زاد ) الغاية للتعميم بالنسبة لقوله ما تناسلوا وللرد بالنسبة لقوله بطنا بعد بطن وبطنا في كلامه منصوب على المفعولية لزاد وفي كلام الواقف على الحال ق ل
وقوله للتعميم لأن بعد تأتي بمعنى مع كما في قوله تعالى { والأرض بعد ذلك دحاها } على قول وأيضا هي تأتي للأستمرار وعدم الانقطاع حج
قوله ( إذ المزيد ) أي بقوله ما تناسلوا الخ ع ش كأنه قال وإن سفلوا
قوله ( للترتيب ) أي فلا يأخذ من الوقف بطن وهناك من البطن الأول أو من بطن أقرب منه أحد شرح الروض لأن كلمة بعد وضعت لتأخير الثاني عن الأول وهو معنى الترتيب ح ل أي فالمعنى عليه حال كون أولاد الأولاد بطنا بعد البطن الأول أي مرتبين
قوله ( وعليه ) أي على قوله وقيل المزيد الخ
قوله ( والأعلى فالأعلى ) بأن قال وقفت على أولادي وأولادهم الأعلى فالأعلى أو الأول فالأول الخ كما صرح به أصله ولو اختلف أهل البطن الأول والثاني مثلا في أنه وقف ترتيب أو تشربك أو في المقادير حلفوا ثم إن كان في أيديهم أو يد غيرهم قسم بينهم بالسوية أو في يد بعضهم فالقول قوله بالنظر لهذه الصورة وكذا الناظر إن كان في يده شرح م ر
وقوله فالقول قوله أي بلا يمين على الأقرب انتهى ع ش
والمراد من قوله فالأعلى ومن قوله فالأول الطبقة الثانية وعبر عنها بالأعلى والأول بالنظر لما بعد من الطبقات ع ش على م ر
قوله ( ثم إن ذكر معه ) أي مع ثم والأعلى فالأعلى ا ه ع ش
وهذا صريح في أنه إذا قال على أولادي ثم أولاد أولادي ماتناسلوا كان للترتيب بين البطن الثاني والثالث وهكذا سائر البطون وقد يشكل بأن ثم أتى بها بين البطن الأول وما بعدها فقط وليس بعدهما حرف مرتب ويجاب بأن الترتيب في المذكور أولا قرينة على الترتيب فيما يتناوله ماتناسلوا أو نحوه ا ه سم
قوله ( أو نحوه ) أي ما توالدوا
قوله ( ويدخل أولاد بنات في ذرية ) دليله قوله تعالى في إبراهيم عليه السلام { ومن ذريته داود وسليمان } إلى قوله { وعيسى } وإنما هو ولد البنت والنسل والعقب في معنى الذرية ا ه
قوله ( في ذرية ونسل وعقب الخ ) وإن بعدوا في غير الأخيرة لصدق كل من هذه الأربعة بهم شرح م ر
قوله ( وعقب ) وهو ولد الرجل الذي يأتي بعده
____________________
(3/208)
ويدخل الحمل في الذرية والنسل والعقب كما في الروض ويدخل الخنثى في الوقف على البنين والبنات إذ لا يخرج عن أحدهما ويعطي المتقين إذا فاضل بين البنين والبنات ويوقف الباقي إلى البيان ولا يصرف له شيء في الوقف على أحدهما الاحتمال أنه الصنف الآخر شرح م ر
قوله ( فلا يدخل أولاد البنات ) لأنهم لا ينسبون إليه بل إلى آبائهم لقوله تعالى { ادعوهم لآبائهم } وأما خبر ابني هذا سيد في حق الحسن بن على رضي الله تعالى عنهما فجوابه أن ذلك من خصائصه عليه الصلاة والسلام كما ذكروه في النكاح شرح م ر
قوله ( فالتقييد فيها ) أي في المراة أي صيغتها وقوله لبيان الواقع أي لأن النسب إن كان شرعيا فلا انتساب لها أصلا وإن كان لغويا فالكل منسوبون إليها فتعين أن القيد لبيان الواقع شيخنا وفي الرشيدي على م ر قوله لبيان الواقع بمعنى أن كلا من أولادها ينسب إليها بالمعنى اللغوي فليس لها فرع لا ينسب إليها بهذا المعنى
قوله ( فلا يدخلون فيهم ) أي عند الإطلاق فلو أراد الجميع دخلوا س ل
قوله ( ليس ولده ) وعدم حملهم اللفظ على حقيقته ومجازه لأن شرطه إرادة المتكلم له ولم تعلم هنا ومن ثم لو علمت فالأوجه دخولهم كما قطع به ابن خيران وعلى فرض تسليم عدم الاعتبار بإرادته فهنا مرجح وهو أقربية الولد المرغبة في الأوقاف غالبا وبه فارق ما يأتي في الوقف على الموالي شرح م ر وبقي مالو قال وقفت على آبائي وأمهاتي هل تدخل الأجداد في الأول والجدات في الثاني أم لا فيه نظر والأقرب الأول لايقال قياس عدم دخول أولاد الأولاد مع وجود الأولاد عدم دخولهم
لأنا نقول فرق ظاهر بينهما وهو أن الأولاد يتعددون بخلاف من ذكر من الآباء والأمهات فإنه لا يكون للإنسان أبوان فالتعبير بصيغة الجمع دليل على دخول الأجداد والجدات فيكون لفظ الآباء والأمهات مستعملا في حقيقته ومجازه ع ش على م ر
قوله ( نعم إن لم يكن إلا فروعهم استحقوا ) عبارة م ر أما إذا لم يكن حال الوقف على الولد إلإ ولد الولد حمل عليه قطعا صيانة للفظ عن الإلغاء فلو حدث له ولد فالظاهر الصرف له لوجود الحقيقة وإنه يصرف لهم معه بالسوية كالأولاد في الوقف عليهم ويحتمل خلافه واستبعاد بعضهم الأول مردود وما بحثه الأذرعي من أنه لو قال على أولادي وليس له إلا ولد وولد ولد أنه يدخل لقرينة الجمع غير ظاهر والأقرب ما يصرح به كلامهم أنه يختص به الولد وقرينة الجمع يحتمل أنها الشمول من يحدث له من الأولاد شرح م ر وفي ق ل على الجلال والمراد بالأولاد الجنس فيشمل الولد الواحد فيستحق الكل فلو حدث له ولد بعده شاركه ولايدخل الحمل لأنه لايسمى ولدا إلا إذا لم يكن له ولد ولا ولد ولد فيدخل حذرا من إلغاء عبارة الواقف ويستحق وهو جنين ويدخل في نحو الذرية ولا يدخل الرقيق وإذا عتق استحق ولا يدخل المنفي بلعان فإن استلحقه استحق حصته فيما مضى فيرجع بها قاله شيخنا كوالده
قوله ( والمولي يشمل الأعلى ) فيقسم بينهما أي بين الأعلى والأسفل على عدد الرؤوس كما أفهمه كلام البندنيجي وهو المعتمد لا على الجهتين مناصفة لتناول الاسم لهما نعم لايدخل مدبر وأم ولد لأنهما ليسا من الموالي حال الوقف ولا حال الموت شرح م ر
قوله ( فلو اجتمعا الخ ) ولو لم يوجد سوى أحدهما حمل عليه قطعا فإذا طرأ الآخر شاركه على ما بحثه ابن النقيب وقاسه على ما لو وقف على إخوته فحدث آخر وهو ممنوع كما أفاده الولي العراقي بأن إطلاق المولي على كل منهما اشتراك لفظي وقد دلت القرينة على أحد معنييه وهي الانحصار في الوجود فصار المعنى الآخر غير مراد وأما الإخوة فحقيقة واحدة وإطلاقها على كل من المتواطىء فيصدق على كل من طرأ وما نوزع به من إطلاق المولي عليهما على جهة التواطؤ أيضا والموالاة شيء واحد لا اشتراك فيه لاتحاد المعنى مردود بمنع اتحاده لأن الولاء بالنسبة للسيد من حيث كونه منعما وبالنسبة للعتيق من حيث كونه منعما عليه وهذان متغايران بلا شك اه شرح م ر بحروفه
قوله ( أعم من تعبيره بالمعتق ) أي لشموله
____________________
(3/209)
العصبة
قوله ( ولصفة ) ليس المراد بها هنا النحوية بل ما يفيد قيدا في غيره ع ش
قوله ( والاستثناء الخ ) الأصل في هذا آية { فاجلدوهم ثمانين جلدة } إلى أن قال { إلا الذين تابوا } جعله الشافعي رضي الله تعالى عنه راجعا لقبول الشهادة والفسق وخصه أبو حنيفة رضي الله عنه بالفسق لتأخر جملته وأما جملة الجلد فخرجت بدليل ا ه سم
قوله ( يلحقان المتعاطفات )
تنبيه لا يتقيد عود الاستثناء إلى الجمل بالعطف فقد نقل الرافعي في الإيمان أنه يعود إليها بلا عطف حيث قال القاضي أبو الطيب لو قال إن شاء الله أنت طالق عبدي حر لم تطلق ولم يعتق ا ه شرح البهجة ا ه شوبري
قوله ( لم يتخللها ) حال من المتعاطفات وهلا قدر الشارح أن كعادته تأمل
قوله ( وأحفادي ) ولو وقف على زوجاته وأمهات أولاده وبناته ما لم يتزوجن فتزوجت واحدة منهن خرجت ولا تعود إذا طلقت أو فورقت بفسخ أو وفاة فإن قيل لو وقف على بناته الأرامل فتزوجت واحدة منهن ثم طلقت عاد استحقاقها فهلا كان هنا كذلك أجيب بأنه في البنات أثبت استحقاقا لبناته الأرامل وبالطلاق صارت أرملة وهنا جعلها مستحقة الإ أن تتزوج وبالطلاق لا تخرج عن كونها تزوجت انتهى خ ط س ل
قوله ( فإن تخلل المتعاطفات ما ذكر ) أي كلام طويل فمثال الاستثناء المتقدم وقفت هذا على غير الفاسق من أولادي وأحفادي وإخوتي ومثال المتوسط كوقفت هذا على أولادي إلا من يفسق منهم وأحفادي وإخواتي ما الذي يظهر أن المراد بالفسق هنا ارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة أو صغائر ولم تغلب طاعته على معاصيه وبالعدالة انتفاء ذلك وإن ردت شهادته لخرم مروءة أو تغفل أو نحوهما شرح م ر قال ع ش فلو تاب الفاسق هل يستحق من حين التوبة أو لا فيه نظر والذي يظهر الاستحقاق ا ه
قوله ( اختص ذلك بالمعطوف الأخير ) وهو الإخوة وسماه معطوفا من جهة المعنى لا من جهة اللفظ
قوله ( أعم من تعبيره بالجمل ) لشموله المفردات ومثل الإمام للجمل بوقفت على أولادي داري وحبست على أقاربي ضيعتي وسبلت بيتي على خدمي المحتاجين أو إلا أن يفسق أحد منهم أي وإن احتاجوا شرح م ر
قوله ( بغيرها ) أي المتقدمة والمتأخرة
قوله ( وجود عاطف جامع ) كالواو قال ابن الخباز حروف العطف أربعة أقسام قسم يشرك بين الأول والثاني في الإعراب والحكم وهو الواو والفاء وثم حتى
وقسم يجعل الحكم للأول فقط وهو لا
وقسم يجعل الحكم فقط وهو بل ولكن وقسم يجعل الحكم لأحدهما لا بعينه وهو إما وأو وأم شوبري قوله ( بخلاف بل ولكن ) أي فلا يرجع ما بعدهما من الصفة والاستثناء لما قبلهما وكلامه يقتضي أنه لو قال وقفت على أولادي بل على أولاد أولادي المحتاجين لم يبطل الوقف للأول فتكون بل للانتقال لا للإضراب المقتضي لإبطال الوقف عن الأول ويؤيده أن الإنشاء لا يبطل بعد وقوعه بخلاف الخبر فيحتمل فيه الاتقال والإبطال هذا ما ظهر لشيخنا ح ف بعد اطلاعه على عبارة ق ل المذكور فيها اقتضاء الشرح للحكم المذكور ثم توقفه في الحكم ا ه
وقوله للانتقال مقتضاه اشتراك ما بعدها وما قبلها في الوقف
فصل في أحكام الوقف المعنوية أي التي لم تتعلق بعبارة الواقف
قوله ( الموقوف ملك لله ) فيه أن الأشياء كلها لله تعالى سواء كانت موقوفة أم لا
والجواب ما أشار إليه الشارح بقوله أي ينفك الخ شيخنا قال م ر وإنما ثبت الوقف بشاهد ويمين دون بقية حقوقه تعالى لأن المقصود ريعه وهو حق آدمي ا ه
____________________
(3/210)
قوله ( فلا يكون للواقف ) خلافا للإمام مالك ولا للموقوف عليه خلافا للإمام أحمد ومؤنة الموقوف وعمارته من فوائده فالقن مؤنته من كسبه فإن لم يف بذلك ففي بيت المال فعلى أغنياء المسلمين والعقار عمارته في غلته ح ل
وعبارة شرح م ر فلا يكون للواقف ولا للموقوف عليه أي كما قيل بهما في المذهب ومحل الخلاف فيما يقصد به تملك ريعه بخلاف ما هو مثل التحرير نصا كالمسجد والمقبرة وكذا الربط والمدارس ا ه أي فالملك فيه لله تعالى باتفاق
قوله ( وثمرة ) أي حدثت بعد الوقف قال م ر والثمرة الموجودة حال الوقف للواقف إن كانت مؤبرة وإلا فقولان أرجحهما أنها موقوفة كالحمل المقارن ا ه
وقال ق ل كثمرة أي حادثة بعد الوقف وإلا فهي للواقف إن كانت مؤبرة وإلا فهي وقف فتباع ويشتري بقدر ثمنها من جنس أصلها فإن تعذر فغيره فإن تعذر عادت ملكا للموقوف عليه فإن تعذر فالأقرب الناس إلى الواقف ثم للفقراء أخذا مما سيأتي وكذا يقال في الصوف ونحوه ا ه
قوله ( وأغصان خلاف ) بوزن كتاب شجر معروف الواحدة خلافة ونصوا على تخفيف اللام وتشديدها من لحن العوام كما قاله في المصباح وفي ق ل وأغصان خلاف وهو نوع من الصفصاف أو نفسه وكذا نحوه مما يعتاد قطعه أو شرط الواقف قطعه
نعم قال الإمام إن شرط قطع الأغصان التي لايعتاد قطعها مع ثمارها كانت له كذا في خ ط فراجعه وتأمله ا ه
قوله ( ومهر بوطء ) عبارة م ر إذا وطئت من غير الموقوف عليه بشبهة منها كأن كانت مكرهة أو مطاوعة لا يعتد بفعلها الصغر أو اعتقاد حل وعذرت وخرج بالمهر أرش البكارة فهو كأرش طرفها ولا يحل للواقف ولا للموقوف عليه وطؤها ويحد الأول به كما حكي عن الأصحاب وكذا الثاني كما رجحاه هنا وهو المعتمد والقياس عدم حدهما لشبهة لملك على القول به والحدود تدرأ بالشبهات وسيأتي في الوصية الفرق بينه وبين الموصى له بالمنفعة حيث لا يحد شرح م ر
أي وهو أن ملك الموصى له أتم من ملك الموقوف عليه بدليل أن له الإجارة والإعارة من غير إذن مالك الرقبة وتورث عنه المنافع بخلاف الموقوف عليه لابد من إذن الناظر ولا تورث عنه المنافع انتهى م ر وزي و ع ش على م ر وقوله فهو كأرش طرفها أي فيشتري الحاكم به عبدا صغيرا أو شقصا ويقفه انتهى وإذا وطئها لموقوف عليه لا يلزمه المهر ولا قيمة ولدها الحادث بتلفه أو بانعقاده حرا لأن المهر وولد الموقوفة الحادث له ويلزمه الحد حيث لاشبهة كالواقف ولا أثر لملكه المنفعة انتهى س ل
قوله ( فيستوفي منافعه بنفسه ) ولو حصل من استيفاء المنفعة نقص في عين الوقوف كرصاص الحمام واستوفى الموقوف عليه الأجرة لزمه قيمة ما أذهبته النار من الرصاص مما قبض من الأجرة وصرفه في مثله س ل
قوله ( وإجارة من ناظره ) أو نائبه سواء كان الواقف أو من شرط له الواقف النظر فإن لم يكن أحدهما فمن يوليه الحاكم فإن لم يوجد لم تصح إجارة المستحق بنفسه فتنبه له فإنه يقع كثيرا
وكتب عليه سم قوله من ناظره اعتمد م ر توقف صحة كل من الإجارة والإعارة على الناظر كما هو ظاهر هذه العبارة ا ه ع ش
قوله ( وقد يتوقف ) أي فيما لو وقف عليه ليسكنه ع ش والمعتمد جوازها وهو واضح إن لم يقل تسكنها وحدك وفي كلام شيخنا ما يفيد عدم الجواز ا ه ح ل وهو الذي صرح به ع ش
قوله ( بإذن الموقوف عليه ) أي إذا تأتى إذنه فإن كان جهة فينبغي أن يستقل الحاكم بالتزويج ح ل
وقال البرماوي يزوجها الناظر حينئذ
وقوله ولا يزوجها له ولا للواقف أي مراعاة للقولين الضعيفين أي أنها ملك لهما ح ل
قوله ( ويختص الموقوف عليه الخ ) وعلى هذا ليس له أن ينقل يده عن هذا الاختصاص بعوض حيث جوزنا نقل اليد عن الاختصاصات بعوض وصيغة ا ه ح ل
قوله ( بجلد بهيمة ماتت ) ولو قطع بموت الموقوفه المأكولة جاز ذبحها للضرورة ويباع اللحم ويشتري بقيمته دابة من جنسها وتوقف وقيل بفعل الحاكم ما يراه مصلحة ولا يجوز بيعها حية وإن لم يقطع بموتها لا يجوز
____________________
(3/211)
ذبحها وإن خرجت عن الانتفاع كما لا يجوز إعتاق العبد الموقوف س ل
قوله ( ماتت ) فلو لم تمت وأشرفت على الموت فعل الحاكم ما فيه المصلحة من بيعها قبل ذبحها أو ذبحها ويفعل بلحمها ما يراه مصلحة من بيعه أو نحوه فإن تعذر ذلك عادت ملكا للموقوف عليه برماوي
قوله ( أتلف ) أي بإتلاف أجنبي أو الواقف أو الموقوف عليه تعديا أما بغيره تعد فلا ضمان ولو جنى الموقوف جناية أوجبت قصاصا اقتص منه وفات الوقت كما لو مات ولو وجب مال أو عفى عليه فداه الواقف إن كان حيا بأقل الأمرين وجناياته كواحدة وإن كان ميتا فدى من بيت المال ولا يفدى من تركة الواقف لأنها انتقلت إلى الوارث س ل
وعبارة م ر قوله أتلف أي من واقف أو أجنبي وكذا موقوف عليه تعدى كأن استعمله في غير ما وقف له أو تلف تحت يد ضامنة له أما إذا لم يتعديا بإتلافه الموقوف فلا يكون ضامنا كما لو وقع منه كوز سبيل على حوض فانكسر من غير تقصير قال العلامة الرشيدي قوله وكذا موقوف عليه الخ فضية هذا الصنيع أن الواقف والأجنبي ضامنان مطلقا وظاهر أنه لا ضمان عليهما إذا أتلفاه بغير تعد كأن استعملاه فيما وقف له بإجارة مثلا فلو أسقط لفظ كذا لرجع القيد وهو قوله تعدى للجميع ا ه بحروفه
قوله ( بل يشتري الحاكم ) أي وإن كان للوقف ناظر خاص م ر كما يأتي في قوله وقدم ذلك على الناظر الخ
قال م ر في شرحه أما ما اشتراه الناظر من ماله أو من ريع الوقف أو عمره منهما أو من أحدهما لجهة الوقف فالمنشىء لوقفه هو الناظر كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى والفرق بينهما وبين بدل الموقوف واضح وما ذكره في شرح المنهج إنما هو في بدل الرقيق الموقوف وهو المعتمد فيه ا ه بحروفه
قوله ( مثله ) أي ذكورة وأنوثة وسنا وجنسا وغيرها ح ل وز ي
قوله ( ويقفه مكانه ) ولو حدث فيه أكساب قبل صدور الوقفية فلمن تكون وينبغي أن يأتي في نظيره من الموصى به ا ه عميرة سم
وعبارة ق ل قوله ويقفه مكانه أي بصيغة من ألفاظ الوقف السابقة لأن القيمة ليست ملكا لأحد وبذلك فارق بدل الأضحية
قوله ( وجهان ) أي قيل أنه للأول وقيل أنه للثاني شيخنا
قوله ( والمختار شراء شقص ) فإن تعذر رجع للموقوف عليه ع ش
قوله ( لتعذر الرقبة ) علة لقوله ولا يرد الخ
قوله ( وقدم من ذلك ) أي الشراء
قوله ( لأن الوقف ملك لله ) أي والحاكم نائب الشرع
قوله ( كشجرة ) فإن لم يمكن الانتفاع بها إلا بإحراقها ونحوه صارت ملكا للموقوف عليه لكنها لا تباع ولا توهب بل ينتفع بعينها كأم الولد ولحم الأضحية وهذا ما استوجهه خ ط س ل
ولو أخلفت الشجرة بدلها كالموز فله حكمها وكذا لو فرخت من جوانبها ولو مع بقائها ولا يحتاج إلى إنشاء وقف ومثله ولد ما وقف في سبيل الله انتهى ق ل
قوله ( ومسجد انهدم ) ولو خيف على نقضه نقض وحفظ ليعمر به مسجدا آخر إن رآه الحاكم والأقرب إليه أولى لا نحو بئر ورباط انتهى م ر وحج
قال ع ش وهل يستحق أرباب الشعائر المعلوم أم لا والظاهر أن يقال إن من تمكنه المباشرة مع الانهدام كقراءة حزبه استحق المعلوم إن باشر ومن لا تمكنه المباشرة كبواب المسجد وفراشه لم يستحق كمن أكره على عدم المباشرة وهذا كله حيث لم يمكن عوده وإلا وجب على الناظر القطع على المستحقين وعوده إن أمكن وإلا نقل لأقرب المساجد إليه وعبارة ق ل
قوله وتعذرت إعادته أي بنقضه ثم إن رجى عوده حفظ نقضه وجوبا ولو بنقله إلى محل آخر إن خيف عليه لو بقي وللحاكم هدمه ونقل نقضه إلى محل أمين إن خيف على أخذه لو لم يهدم فإن لم يرج عوده بنى به مسجدا آخر لا نحو مدرسة وكونه بقربه أولى فإن تعذر المسجد بنى به غيره وأما غلته التي ليست لأرباب الوظائف بأن كانت لعمارته وحصره وقناديله فكنقضه وإلا فهي لأربابها وإن تعذرت أي الوظائف لعدم تقصيرهم كمدرس لم تحضر طلبته بخلاف إمام لم يحضر من يصلي معه فلا يستحق إلا إن صلى في البقعة وحده لأن عليه فعل الصلاة فيه وكونه إماما فإذا تعذر أحدهما
____________________
(3/212)
بقي الآخر وهذا في مسجد تمكن فيه تلك الوظائف وإلا كمسجد بجانب البحر مثلا وصار أي المسجد داخل اللجة فينبغي نقل طائفة أي مع بقائها لأربابها لما ينقل إليه نقضه ا ه
قوله ( وحصره الموقوفة البالية ) أي بأن صرح بوقفها ولا يكفي الشراء لجهته وحينئذ فالموجود الآن بالمساجد يباع عند الحاجة لأنهم لا يصرحون فيه بوقفية ا ه سم كما سيأتي في قوله أما الحصر الموهوبة الخ
قوله ( وجذوعه ) جذع النخلة ما بين أصلها الذي في الأرض ورأسها كما في تفسير الخطيب وكذا جذوع عقاراته الموقوفة عليه أو أبنيتها ومثل انكسارها لو أشرفت على الانكسار أو الهدم أو كانت في أرض مستأجرة ولم يزد ريعها على أجرتها فإن له قلعها
قوله ( ولأنه يمكن الانتفاع به ) وبه فارق ما لو وقف فرسا على الغزو فكبر ولم يصلح حيث جاز بيعه شرح م ر
قوله ( وما ذكرته فيهما ) أي في الحصر والجذوع
وقوله بصفتهما هي في الحصر كونها بالية وفي الجذوع كونها منكسرة
قوله ( وصحح الشيخان ) معتمد أي يبيعهما الحاكم وإن كان ثم ناظر خاص قياسا على ما سبق ويحتمل الفرق بين هذا وما تقدم ح ل
قوله ( إنه يجوز بيعهما لئلا يضيعا ) أي فتحصيل يسير من ثمنهما يعود على الوقف أولى من ضياعهما واستثنيا من بيع الوقف لصيرورتهما كالمعدوم ويصرف لمصالحه ثمنهما إن لم يكن شراء حصر أو جذوع به ويجري الخلاف المذكور في دار منهدمة أو مشرفة على الانهدام ولم تصلح للسكنى وفرق بعضهم بين الموقوفة على المسجد الموقوفة على غيره وأفتى الوالد رحمه الله تعالى بأن الراجح منع بيعها سواء أوقفت على المسجد أو على غيره وقال السبكي وغيره إن منع بيعها هو الحق ويمكن حمل كلام القائل بالجواز على البناء خاصة كما أشار إليه ابن المقري وفي روضة بقوله وجدار داره المنهدم وهذا الحمل أسهل من تضعيفه شرح م ر
قوله ( مثلهما ) أي إن أمكن وإلا فيصرف في مصالح المسجد وكالحصر نجارة الخشب وأستار الكعبة إذا لم يبق فيها نفع س ل
قوله ( والقول به ) أي بجواز البيع وهذا رد من الشارح على الشيخين ا ه
قوله ( يؤدي الخ ) إن أراد التأدية مطلقا فممنوع وإن أراد التأدية في هذه الحالة فلا مانع من ذلك لأنها حاجة ضرورة سم
قوله ( أو المشتراة للمسجد ) ولو من ريعه ولا بد من وقفه وأما ما يشتري ببدل المتلف فلا بد أن يقفه الحاكم ح ل
قوله ( عند تعذر إعادته ) أي حالا
وقوله قال الماوردي الخ وجمع بين هذه الأقوال بحمل أولها على ما إذا لم يمكن عوده أصلا وفقدت أقارب الميت أي الواقف ولم يحتج إليه أقرب المساجد وحمل ثانيها على ما إذا احتاج إليه أقرب المساجد وفقدت أقارب الميت أي الواقف وحمل ثالثها على ما إذا وجد أقارب الميت ولم يمكن عوده ورابعها على ما إذا أمكن عوده ا ه ح ل وز ي وهذا لا يظهر بعد قوله عند تعذر إعادته وقد يجاب بأن المعنى عند تعذر إعادته حالا فلا ينافي توقعها في المستقبل تأمل
وقال ق ل على الجلال تنبيه علم مما ذكر أنه يقدم حفظ غلته لرجاء عوده فإن تعذر صرفت إلى أقرب المساجد إن احتيج إليها وإلا صرفت لأقرب الناس إلى الواقف إن وجدوا وإلا فللفقراء وعلى ذلك يحمل ما في كلامهم من التناقض ا ه
فصل في بيان النظر على الوقف أي وما يتبع ذلك من قوله ولواقف ناظر الخ
قوله ( أو غيره ) قال شيخنا وقبوله كالوكيل ا ه ق ل
قوله ( اتبع شرطه ) أي في استحقاقه النظر وكذا فيما شرط له من ريع الوقف وهو أجرة المثل في الوقف وفي غيره مطلقا فإن لم يشرط له شيء فهو متبرع إلا إن فرض له الحاكم أجرة المثل بعد رفعه له فإن أخذ شيئا من مال الوقف قبل ذلك أو بعده بغير ما قرر له ضمنه ولا يبرأ إلا برده للقاضي وخرج بذلك ما يؤخذ ضيافة أو حلوانا فقال شيخنا الرملي بجوازه نظرا للعادة ومنعه شيخنا ز ي ويظهر أنه إن بذله دافعه عن طيب نفس بلا إكراه وبلا خوف زوال الوقف عنه وبلا نقص أجرة وقفه جاز وإلا فلا وبهذا يجمع بين كلامهما ا ه ق ل
قوله
____________________
(3/213)
( مما مر ) أي من قوله ولو شرط الواقف شيئا بقصد اتبع ح ل
قوله ( بأن لم يشرط لأحد ) أي بأن لم يعلم شرطه لأحد سواء علم عدم شرطه أو جهل ا ه ع ش على م ر
قوله ( فللقاضي ) أي قاضي بلد الوقف من حيث إجارته وحفظه ونحوهما وقاضي بلد الموقوف عليه من حيث التصرف وقسمة الغلة ونحوهما كتنميته كما في مال اليتيم وليس لأحد القاضيين فعل ما ليس له قاله شيخنا ا ه ق ل على الجلال وس ل
قوله ( بناء على أن الملك في الموقوف الخ ) أي وأما على القول بأن الملك فيه للواقف فيكون النظر له وعلى القول بأن الملك للموقوف عليه يكون النظر له أيضا
قوله ( وشرط الناظر ) وإن كان هو الواقف كما في شرح شيخنا وشمل الأعمى والخنثى ق ل
قوله ( عدالة ) ويشترط في منصوب الحاكم العدالة الباطنة وفي منصوب الواقف العدالة الظاهرة واعتبره الأذرعي الباطنة فيه أيضا ا ه س ل وشرح م ر وفي سم ما نصه واعتمد م ر اعتبار العدالة الباطنة في الجميع حتى الواقف إذا شرط النظر لنفسه ا ه
قوله ( كالوصي ) يؤخذ من قوله كالوصي أنه لا يشترط فيه البصر شوبري
قوله ( ولو فسق الناظر الخ ) قال م ر وعند زوال الأهلية يكون النظر للحاكم كما رجحه السبكي لا لمن بعده من الأهل بشرط الواقف خلافا لابن الرفعة لأنه لم يجعل للمتأخر نظرا إلا بعد فقد المتقدم فلا سبب لنظره غير فقده بهذا فارق انتقال ولاية النكاح للأبعد بفسق الأقرب لوجود السبب فيه وهو القرابة ا ه بحروفه
قوله ( إن كانت له بشرط الواقف ) أي بصيغته كما نقل عن الفتاوى المذكورة فليراجع ا ه ح ل
قوله ( وإن اقتضى الخ ) غاية في قوله عادت ولايته ا ه ح ف
قوله ( وذلك ) أي عودها إليه فهو تعليل للأول
قوله ( إذ ليس لأحد عزله ) أي ولا عزل نفسه أيضا م ر
قوله ( وقسمتها على مستحقيها ) ويراعي زمنا عينه فلا يجوز له ولا لغيره أخذ معلوم قبل وقت استحقاقه وله جعل المال تحت يده من حيث الولاية لا الاستحقاق ليأخذ هو وغيره منه قدر معلومه في وقته من شهر أو سنة أو غيرهماولا يجوز مثل ذلك للجابي ولا للعامل ولا غيرهما إلا بإذنه وهم فيه نوابه فيه وله التولية والعزل وتنزيل الطلبة وتقدير جوامكهم لا لمدرس بلا نظر ولو جهل الناظر مراتب الطلبة نزلهم المدرس بإذنه وله إقراض مال الوقف كما في مال اليتيم وله الاقتراض على الوقف وله من ماله عند الحاجة إن شرطه الواقف أو أذن فيه الحاكم ويجوز الاستنابة في الوظائف
قال شيخنا م ر تبعا للسبكي ولا يستنيب إلا مثله أو أعلى منه كما مر وأجرة النائب على من استنابه لا على الوقف وسواء في ذلك الوقف من بيت المال أو من غيره خلافا لما ذكره الجلال السيوطي حيث قال بعدمها في الثاني ا ه
قوله ( لم يستقل أحدهما بالتصرف ) كما في الوصية لاثنين
تنبيه لو شرط النظر للأرشد فالأرشد من أولاده دخل أولاد البنات ومتى ثبت رشد واحد لم ينتقل عنه برشد غيره ما لم يتغير حاله ولو تعارض بينتان برشد اثنين مثلا اشتركا حيث وجدت الأهلية وسقط الرشد للتعارض فيه ولو طال الزمن بين البينتين قدمت الناقلة ا ه ق ل
قوله ( ولواقف ناظر ) أي شرط النظر لنفسه عزل من ولاه خرج غيره من أرباب الوظائف والمدرس والإمام والطلبة ونحوهم فليس له ولا للناظر ولا للإمام الأعظم عزلهم بغير سبب ولا ينفذ عزلهم ويفسق عازلهم به ويطالب بسببه إلا إن علمت صيانته وديانته وأمانته وعلمه ا ه ق ل
قوله ( كما في الوكيل ) لعل الأنسب أن يقول كما في الموكل
قوله ( لم ينصب بدله إلا الحاكم ) الذي أفتى به والد شيخنا أنه لا ينعزل ولكن الحاكم يقيم من يتصرف عنه ا ه ح ل
وتولية الحاكم غيره ليس لانعزاله بل لامتناعه فإذا عاد عاد النظر كما في سم
فرع لو ضاق الوقف عن مستحقيه لم يقدم بعضهم على بعض بل يقسم بينهم بالمحاصة لأنه لا يجوز تخصيص بعضهم على بعض وليس للناظر إحداث وظيفة لم تكن في شرط الواقف ولا يجوز له صرف شيء من الوقف فيها ولا يجوز لمن قرر فيها أخذ شيء من المعلوم فيها ولا يجوز
____________________
(3/214)
إبطال وظيفة مما شرطه الواقف ويفسق فاعل ذلك وينعزل به ولا يجوز للناظر تقديم بعض المستحقين على بعض في الإعطاء ولو اندرست مقبرة موقوفة ولم يبق لها أثر لم يجز للناظر إجارتها للزراعة وإن قصد صرف إجرتها لنحو مصالح الوقف أو المسجد ولو اندرس شرط الواقف وجهل الترتيب بين أرباب الوقف ومقدار حصصهم قسمت الغلة بينهم بالسوية فإن اخنلفوا ولا بينة عمل بقول الواقف بلا يمين إن كان حيا وإلا فوارثه وإلا فناظر من جهته ويقدم على الوارث لو اختلفا وإلا فذو اليد منهم فإن كانت اليد للكل قسم بينهم ولا يعتبر بقول ناظر الحاكم ونفقة الموقوف ومؤنة تجهيزه وعمارته من حيث ما شرطه الواقف وإلا فمن منافع الموقوف ككسب العبد فإن لم يوجد ففي بيت المال ما عدا العمارة ا ه ق ل
كتاب الهبة من هب بمعنى مر لمرورها من يد إلى أخرى أو بمعنى استيقظ لتيقظ فاعلها للإحسان فهي مندوبة وقد تخرج عن الندب إلى غيره كما سيأتي وذكرها عقب الوقف لمشاركتها له في مطلق إزالة الملك وإن كان إزالة الملك فيها لمالك وفي الوقف لا لمالك ق ل وز ي م زيادة
قوله ( تقال ) أي لغة وشرعا فتجتمع الثلاثة فيما إذا نقل إليه شيئا إكراما وقصد ثواب الآخرة وأتى بإيجاب وقبول
قال في شرح البهجة ويعتبر في التمليك في الثلاثة أهلية التبرع وفي التملك أهلية الملك ا ه خضر على التحرير
قوله ( ولما يقابلهما ) وهي ذات الأركان وهي المرادة عند الإطلاق
قوله ( نفسا ) تمييز محول عن الفاعل أي فإن طابت نفسهن لكم عن شيء منه أي الصداق والآية الثانية أعم من هذه إذ تشمل الصداق وغيره والآيتان محتملتان للهبة والصدقة والهدية شيخنا عزيزي وقوله على حبه أي المال وعلى بمعنى مع أو الضمير لله تعالى فعلى تعليلة وأيضا ورد تهادوا وتحابوا بالتشديد من المحبة
وقيل تحابوا بالتخفيف مع المحاباة وهي الإكرام
وقوله تهادوا بفتح الدال مثل تعالوا وأصله تهاديوا حذفت ضمة الياء لثقلها ثم حذفت الياء لالتقاء الساكنين
قوله ( لا تحقرن جارة ) بابه ضرب مختار وكرم قاموس أي لا تستصغرن هدية لجارتها الخ ع ش
فالمفعول محذوف
قال الكرماني يحتمل أن يكون النهي للمعطية ويحتمل أن يكون للمهدي إليها
قلت ولا يتم حمله على المهدي إليها إلا بجعل اللام في قوله لجارتها بمعنى من لا يمتنع حمله على المعنيين ا ه
فتح الباري شوبري
وعبارة س ل فيه نهي لكل منهما
قوله ( ولو فرسن ) بكسر الفاء وسكون الراء كما في الصحاح والقاموس وبفتح السين كما في المشكاة ع ش
قوله ( أي ظلفها ) أي المشوي المشتمل على بعض لحم لأن النيء قد يرميه آخذه فلا ينتفع به
قوله ( بالمعنى الأول ) أي الأعم وهذا علم من قوله أولا وقد استعملت الأول في تعريفها ع ش
قوله ( تمليك تطوع ) عبارة شرح م ر والتمليك لعين أو دين بتفصيله الآتي أو منفعة على ما يأتي بلا عوض هبة ا ه
ثم قال بعد ذلك وخرج الوقف قال ع ش في إخراج التمليك المذكور للوقف على هذا الوجه نظر فإن الشارح جعله شاملا لتمليك الدين والعين والمنفعة نعم هو ظاهر على أنه لا تمليك فيه أصلا من جهة الواقف بل من جهة الشارع ا ه بحروفه ويؤخذ من قوله تمليك تطوع امتناع الهبة للحمل لأنه لا يمكن تملكه ولا تملك الولي له لعدم تحققه ا ه ع ش على م ر
قوله ( فخرج ) اعترض بأن هذه لم تدخل حتى تحرج لأنها ليس فيها تمليك حتى تدخل
وعبارة م ر فخرج العارية لأنها إباحة والملك يحصل بعدها ا ه
قوله ( والضيافة ) فهي وإن كان فيها ملك لكن لا بالتمليك والمعتمد أن الملك يحصل بالوضع في الفم ويترتب على ذلك ما لو حلف أن لا يأكل لزيد طعاما فأكله ضيفا فإنه لا يحنث لأنه ملكه بمجرد وضعه في فمه أي ملكا مراعى ولا يستقر ملكه عليه إلا بالازدراد أي البلع فصدق عليه أنه لم يأكل إلا طعام نفسه ا ه ا ج وع ش
قوله ( والوقف ) فإنه لا تمليك فيه وإن كان الموقوف عليه يملك المنفعة من جهة تمليك الواقف ح ل
وفيه أنه إذا كان لا تمليك
____________________
(3/215)
فيه لا حاجة للاحتراز عنه لأنه لم يدخل في جنس التعريف حتى يخرج وعبارة م ر وخرج الوقف فإنه تمليك منفعة لا عين على ما قيل والأوجة لأنه لا تمليك فيه وإنما هو بمنزلة الإباحة كما صرح بذلك السبكي فقال لا وجه للاحتراز عن الوقف فإن المنافع لم يتملكها الموقوف عليه بتمليك الواقف بل بتسلمه من جهة الله تعالى ا ه
قوله ( وبالتطوع غيره كالبيع والزكاة والنذر والكفارة ) قال م ر ويمتنع التمليك فيها أي الثلاثة بل هي كوفاء الديون ا ه قال ع ش وفيه نظر لأن كونها كوفاء الديون لا يمنع أن فيها تمليكا ا ه حج وكتب عليه سم والنظر قوي جدا ا ه
ويجاب عن النظر بأن المستحقين في الزكاة ملكوا قبل أداء المالك فإعطاؤه تفريغ لما في ذمته لا تمليك مبتدأ وكذا يقال في النذر والكفارة ومما يدل على أن المستحقين ملكوا أنه يحولان الحول لا يجوز للمالك بيع قدر الزكاة وأنه لو نقص النصاب بسببه لا يجب على المالك زكاة فيما بعد العام الأول وإن مضى على ذلك أعوام ا ه بحروفه
قوله ( فتعبيري به ) أي بالتطوع أولى لأن كلام الأصل يشمل الزكاة وما بعدها فيكون التعريف غير مانع وقد تمنع الأولوية بأن كلا من الزكاة والنذر والكفارة شبيه بقضاء الدين فهي تفريغ لذمة الدافع عما اشتغلت به وملك الآخذ لها كأنه سابق على الدفع له فدفعه له كأنه عوض عما ثبت في ذمته ا ه ع ش
قوله ( لاحتياج ) أي لاحتياج الآخذ
قوله ( أولى ) أي لإيهام كلام الأصل أن اجتماعهما شرط ع ش
قوله ( محتاجا ) وهو مفعول لملك لا حال من ضميره واللام في قوله لثواب للتعليل
قوله ( إكراما ) ليس بقيد كما قاله السبكي وإنما ذكر لأنه يلزم غالبا من النقل وقد يقال كما قاله الزركشي احترز به عن الرشوة ا ه م ر وإعطاء نحو شاعر خوفا من هجوه ا ه ق ل
قوله ( فهدية أيضا ) فلا دخل لها فيما لا ينقل ولا يعارضه صحة نذر إهدائه لأن الهدي اصطلاحا غير الهدية وإن زعم بعضهم ترادفهما شرح م ر
وقال ق ل ومنها خلع الملوك المعروفة وكسوة نحو الحجاج إذا قصد دافعها عدم الرجوع فيها
قوله ( ولا عكس ) أي بالمعنى اللغوي فليس كل هبة صدقة وهدية وتظهر فائدته في الحلف لا يتصدق لم يحنث بهبة ولا بهدية أيضا أو حلف لا يهدى لم يحنث بهبة ولا صدقة أيضا ولا يهب حنث بهما أو عتق عبد وإبراء مدينه من الصدقة كما يأتي في الإيمان ق ل
قوله ( وأفضلها الصدقة ) نعم تحرم من علم أنه يصرفها في معصية ق ل
ولو قال خذ هذا واشتر لك به كذا تعين ما لم يرد التبسط أي أو تدل قرينة حاله عليه كما مر لأن القرينة محكمة عليه ومن ثم قالوا لو أعطى فقيرا درهما بنية أن يغسل به ثوبه أي وقد دلت قرينة على ما ذكر تعين ا ه ع ش
قوله ( وشرط فيها ما في البيع ) ومنه أن يكون القبول مطابقا للإيجاب خلافا لمن زعم عدم اشتراطه هنا ومنه أيضا اعتبار الفورية وأنه لا يضر الفصل إلا بالأجنبي والأوجه اغتفار قوله بعد وهبتك وسلطتك على قبضه فلا يكون فاصلا مضرا لتعلقه بالعقد نعم في الاكتفاء بالإذن قبل القبول نظر وقياس ما مر في مزج الرهن الاكتفاء به وقد لا يشترط صيغة كما لو كانت ضمنية كأعتق عبدك عني فأعتقه شرح م ر وخرج بالصيغة التي هي الإيجاب والقبول إلباس الولي حليا مثلا محجوره أو الزوج زوجته فليس هبة على المعتمد وهو باق على ملكهما ويصدقان أنه ليس هبة باليمين ا ه م ر و ع ش
قوله ( في البيع ) ومنه تطابق القبول للإيجاب كما تقدم فلو أوجب له بشيئين فقبل أحدهما أو شيئا فقبل بعضه لم يصح كما قاله شيخنا عن والده خلافا للخطيب وإن نقله عن شيخنا المذكور ولو وهب على أن يرجع فيه إذا احتاج إليه لم يصح ولو في الهبة للولد وما ورد أنه صلى الله عليه وسلم أهدي إليه سمن وأقط وكساء فرد الكساء وقبل الآخرين فذلك من الهدية لا الهبة ا ه ق ل ولو اهدى له شيئا على أن يقضي له حاجة فلم يفعل لزمه رده إن بقي وإلا فبد له كما قاله الاصطخري ا ه شرح م ر
قوله ( لكن تصح ) استدراك على مفهوم قاعدة فهمت من قوله وشرط فيها ما في البيع ومن هنا إلى قوله وتصح بعمرى ورقبى ست مسائل كلها
____________________
(3/216)
مستثناة من قوله وشرط فيها ما في البيع لكن بعضها مستثنى من المعقود عليه وهو الأولان وبعضها من شرط العاقد وهو قوله وفي العاقد أهلية تبرع وبعضها من الصيغة وهو قوله وهبة الدين للمدين إبراء وبعضها من شرط الصيغة وهو قوله وتصح بعمرى ورقبى الخ
فقوله وفي الواهب أهلية تبرع
وقوله وهبة الدين للمدين إبراء
وقوله وتصح بعمرى ورقبى الخ كل من هذه الأربعة معطوف على مدخول لكن وكأنه قال ولكن شرط في الواهب الخ
قوله ( هبة نحو حبتي بر مما لا يتمول ) ولا يخفى أن معنى الهبة فيه نقل اليد عنه لا تمليكه لعدم تموله كذا قاله حج والمعتمد أن معنى الهبة فيه التمليك لا نقل اليد ح ل
قوله ( لا هبة موصوف ) وإن عينه في المجلس وقبضه شرح م ر ومنه يؤخذ عدم صحة هبة الأعمى فلا يكون واهبا ولا موهوبا له ح ل والمراد عدم صحة هبته بالمعنى الأخص بخلاف صدقته وإهدائه فيصحان منه كما في ع ش على م ر
قوله ( بعث ) أي في الهدية
وقوله وقبض أي في الصدقة ومقتضاه أن يملك الهدية بمجرد البعث إليه وإن لم يقبضها فله التصرف فيها حينئذ وفي شرح البهجة لا بد في ملكها من القبض والحق في عبارة الشارح أن قوله وقبض راجع لكل من الهدية والصدقة شيخنا
قوله ( وفي الواهب أهلية تبرع ) أي وفي المتهب أهلية الملك أي التملك وهذا قد يفهم منه أنه لا يشترط في المتهب الرشد بل يقتضي صحة قبول الطفل للهبة
وفي حاشية سم على حج فرع سئل شيخنا م ر عن شخص بالغ تصدق على ولد مميز فهل يملكها الولد بوقوعها في يده كما لو احتطب أو اصطاد أم لا يملكها لأن القبض غير صحيح فأجاب بأنه لا يملك الصبي ما تصدق به عليه إلا بقبض وليه ا ه
ولا يحرم الدفع له ويحمل ذلك من البالغ على الإباحة ومحل الجواز حيث لم تدل قرينة على عدم رضى الولي بالدفع سيما إذا كان ذلك يعوده على دناءة النفس والرذلة فتحرم حينئذ ع ش على م ر
ولا يصح عقد الأعمى ولا قبضه ما تصدق به عليه أو أهدى له أو وهب له ولا إقباضه ما تصدق به أو أهداه لغيره أخذا بمقتضى ما ذكر وخالفه بعض مشايخنا في جميع ذلك لإطباق الناس على فعله وهو الأوجه إلا في الهبة الخاصة وسيأتي في قسم الصدقات ما يدل له وتصح لمحجور لكن يقبل له الحاكم إن لم يكن له ولي أو كان فاسقا وإلا فيقبل له وليه ولو وصيا أو قيما فإن لم يقبل انعزل إلا إن كان أبا أو جدا ولو وهب الولي لمحجوره قبل له الحاكم إن كان الولي غير أب أو جد والأب والجد يتولى الطرفين والهبة للعبد والدابة كالوقف عليهما فلا يصح إن قصدهما أو أطلق في الدابة وتصح في غير ذلك ويقبل مالك الدابة ما وهب لها ويقبل العبد ما وهب له وهو لسيده إلا في المكاتب فهو له وإن كان الواهب سيده ا ه ق ل
قوله ( وهبة الدين الخ ) تقييد لقوله وشرط فيها ما في البيع ومقتضاه أنه لا بد من قبول أي إلا في هذه الصورة
قوله ( المستقر ) خرج به نجوم الكتابة لتعرضها للسقوط ح ل
وعبارة ع ش على م ر قوله المستقر المراد به ما يصح الاعتياض عنه ليخرج نحو نجوم الكتابة كذا وجد بخط بعض الفضلاء
أقول والظاهر أن التقييد بالمستقر لما ذكره من الخلاف في هبة الدين لغير من هو عليه بخلاف غير المستقر فإنه لا تصح هبته لغير من هو عليه قطعا وإلا فنجوم الكتابة يصح الإبراء منها فينبغي صحة هبتها للمكاتب ا ه بحروفه فيكون التقييد لأجل قوله ولغيره هبة صحيحة
قوله ( إبراء ) أي صريح بلفظ الهبة أو التصدق وكناية بلفظ الترك ق ل
قوله ( ولغيره هبة صحيحة ) هذه طريقة للشارح والمعتمد البطلان م ر
قوله ( وهو نظير ما مر في بيعه ) المعتمد في المقيس البطلان لأنه غير مقدور على تسلمه لأن ما يقبض من المدين عين لا دين والمعتمد في المقيس عليه الصحة ويفرق بين صحة هبته بأن بيع ما في الذمة التزام لتحصيل المبيع في مقابلة الثمن الذي استحقه والالتزام فيها صحيح بخلاف هبته فإنها لا تتضمن الالتزام إذ لا مقابل فيها فكانت بالوعد أشبه فلم تصح وبتأمل هذا يندفع ما في شرح المنهج والإسعاد وغيرهما من تخريج هذا على ذاك والحكم
____________________
(3/217)
بصحة هبته بالأولى وصحة بيعه ا ه شرح م ر
قوله ( بل أولى ) لأنه إذا صح مع كونه مقابلا بعوض فهبته أولى إذ لا عوض فيها ا ه س ل
قوله ( وما تقرر ) أي من قوله هي تمليك تطوع الخ
وقوله بناء على أن الخ انظر ما وجه البناء في هذا والذي بعده
قوله ( ليست بتمليك ) أي فلا تصح هبتها
قوله ( عارية ) أي فإذا تلفت ضمنها المتهب بخلاف القول الثاني
قوله ( والثاني أنها تمليك ) أي فتصح هبتها وهذا هو المعتمد وعليه فلا تلزم إلا بالقبض وهو بالاستيفاء لا بقبض العين ثم قال م ر وفارقت الإجارة بالاحتياج فيها لتقرر الأجرة بالتصرف في المنفعة ا ه
وقوله وهو بالاستيفاء يؤخذ منه أنه لا يؤجر ولا يعير ا ه سم على ابن حجر
أقول ويؤخذ منه أيضا أن للمالك الرجوع متى شاء لعدم قبض المنفعة قبل استيفائها
وقوله وفارقت الإجارة أي حيث جعل فيها قبض المنفعة بقبض العين حتى يجوز التصرف فيها بالإجارة وغيرها ا ه ع ش
قوله ( وتصح بعمرى الخ ) هذا في قوة الاستثناء من قوله وشرط فيها ما في البيع إذ كان مقتضاه الفساد لاشتمالها على التأقيت
قوله ( أي جعلته لك عمرك ) أو وهبته لك عمرك أو ما عشت بفتح التاء لا إن قال عمري أو عمر فلان أو ما عشت بضم التاء أو عاش فلان أو سنة ح ل
ويشترط معرفة معنى هذه الألفاظ كما في شرح م ر
قوله ( ولغا الشرط ) وإن ظن لزومه أو صحته قالوا وليس لنا موضع يصح فيه العقد مع وجود الشرط الفاسد المنافي لمقتضاه إلا هذا ح ل
قوله ( العمرى ميراث ) المراد بها الشيء المعمر
قوله ( أي لا تعمر و أو لا ترقبوا ) منه يعلم أن أعمر وأرقب مبنيان لما لم يسم فاعله وأصرح منه في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم كما في م ر أيما رجل أعمر عمرى فإنها للذي أعطيها لا ترجع إلى الذي أعطاها
رواه مسلم ا ه ع ش
قوله ( يرقب موت الآخر ) من باب دخل مختار ا ه ع ش على م ر
قوله ( وشرط في ملك موهوب ) أي ولو من أب لولده الصغير م ر أي لا بد من نقل الذي وهبه لولده من مكان إلى مكان آخر بقصد القبض شيخنا ومحل هذا الشرط في غير الهبة الضمنية كأن قال اعتق عبدك عني لأنه كأنه قال له أوهبه لي وأعتقه عني
قوله ( بالهبة المطلقة ) أي الشاملة للهدية والصدقة قال م ر والهبة الفاسدة المقبوضة كالصحيحة في عدم الضمان لا الملك
قوله ( قبض بإذن ) فلو قبضه بغير إذنه ضمنه ولو أذن له أو رجع عن الإذن أو جن أو أغمي عليه أو حجر عليه كما بحثه الزركشي أو مات أحدهما قبل القبض بطل الإذن ولو قبضه فقال الواهب رجعت عن الإذن قبله وقال المتهب بعده صدق المتهب لأن الأصل عدم الرجوع قبله خلافا لما استظهره الأذرعي من تصديق الواهب ولو أقبضه وقال قصدت به الإيداع أو العارية وأنكر المتهب صدق الواهب كما في الاستقصاء م ر
قوله ( أو كان الموهوب بيد المتهب ) غاية في قوله بإذن فيه من واهب كما يفهم من شرح م ر
ويشترط مضي مدة يمكن فيها القبض بعد الإذن كنظيره
قوله ( إلا أنه لا يكفي هنا الإتلاف ) أي إذا كان الإتلاف بغير الأكل أو العتق وأذن فيه الواهب فيكون قبضا ويقدر انتقاله إليه قبيل الازدراد والعتق ا ه ز ي
وأقول قياس ما هو المعتمد في الضيافة من أن الملك بالوضع في الفم أن يقدر انتقاله هنا قبيل الوضع في الفم والتلفظ بالصيغة أي في العتق ع ش على م ر
قوله ( ولا الوضع بين يديه بلا إذن ) أي إذن من الواهب للمتهب في القبض إما به فيكفي حيث كان الموضوع بين يديه من أهل القبض بخلاف الصبي فلا يملك بالوضع بين يديه بل ولا بقبضه وإنما يملك بقبض وليه ع ش
قوله ( فلو مات أحدهما ) أي الواهب والمتهب بالمعنى الأعم الشامل للهدية والصدقة فيما يظهر شرح م ر
قال ق ل أو جن أو أغمي عليه أو حجر عليه ولو بفلس بين الهبة والقبض أي بين تمامهما ا ه
قوله ( خلفه وارثه )
____________________
(3/218)
شمل ذلك الرجوع فله بعد موت مورثه لرجوع في الهبة كأن يقول رجعت في الهبة وله الامتناع من القبض ومن الإذن في الإقباض ويكون ملكا كما قرره شيخنا العزيزي
وعبارة ق ل قام وارثه في الموت ومثله ولي المجنون والسفيه دون المغمى عليه إلا إن أيس من زواله فكالجنون ويقبض محجور الفلس بنفسه لكماله ا ه
قوله ( لئلا يفضي ذلك إلى العقوق ) راجع إلى الفرع والشحناء راجع للأصل والشحناء الحقد والعداوة ا ه شيخنا
وهذه العلة تقتضي أن هذا لا يختص بالعطية بل مثلها التودد في الكلام ونحوه ومن ثم قال الدميري لا خلاف أن التسوية بينهم أي الأولاد مطلوبة حتى في التقبيل قاله حج
قوله ( عند الاستواء في الحاجة ) أي والعلم والورع أي ولم يكن أحدهما عاقا أو يصرف ما يدفعه له في المعاصي ح ل
تنبيه يسن للوالد العدل بين أولاده لخبر اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم فيكره تركه وكذلك الأخوة ففي الحديث حق كبير الأخوة على صغيرهم كحق الوالد وفي رواية الأكبر من الأخوة بمنزلة الأب
وتسن التسوية في الأصول فإن فضل الأم فالأم أولى وتفضيله في الإرث لملحظ العصوبة وهنا الرحم وهي أقوى فيها لاحتياجها وتردد شيخنا في تقديم زيارة قبرها والعقوق من الكبائر وهو إيذاؤهما أو أحدهما إيذاء ليس بالهين ما لم يكن ما آذاه به مطلوبا شرعا كترك عبادة أو فعل حرام أو مكروه إذا ارتكبه الأصل وآذاه الفرع بسببه وليس من العقوق مخالفة الأصل في طلاق زوجة يحبها أو بيع ما له أو مطالبة بحق عليه وهو غير محتاج له بل يحرم على الأصل ذلك إذا طلبه وامتنع مع قدرته فإن قلت صلة الأقارب سنة وهي فعلك ما تعد به واصلا وتحصل بمال وقضاء حاجة وزيارة ومكاتبة وإرسال سلام ومخالفة السنة لا تحرم وهنا قطع هذه السنة من الكبائر
قلت كون ذلك كبيرة ليس لمخالفة السنة فقط بل لها مع ما يترتب على ذلك من الأذية التي لا تحتمل فيحمل على ما إذا عودهم بشيء ثم قطعه وتضرروا بذلك رحماني على التحرير
قوله ( ولأصل رجوع فيما أعطاه ) وإن لم يحتج إليه لنفقته أو دينه وهو مندوب إن كان الفرع عاصيا بحيث يصرف ما يعطيه له في المعصية فإن تعين الرجوع طريقا في ظنه إلى كفه عن المعصية كان واجبا ح ل
وعبارة شرح م ر والأصل رجوع الخ
ويكره له الرجوع من غير عذر فإن وجد لكون الولد عاقا أو يصرفه في معصية أنذره به فإن أصر لم يكره كما قالاه
وبحث الأسنوي ندبه في المعاصي وكراهته في العاق إن زاد عقوقه وندبه إن أزاله وإباحته إن لم يفد أي الرجوع شيئا والأذرعي عدم كراهته إن احتاج الأب لنفقة أو دين ندبه حيث كان الولد غير محتاج له ووجوبه في العاصي إن غلب على الظن تعينه طريقا إلى كفه عن المعصية شرح م ر
ومذهب الحنفية عكس مذهبنا وهو الرجوع فيما وهب لأجنبي دون ما وهبه الأصل لفرعه
قوله ( رجوع ) ولا يتعين الفور بل له ذلك متى شاء وإن لم يحكم به حاكم شرح م ر
قوله ( فيما أعطاه ) بهبة أو صدقة أو هدية ا ه شيخنا وم ر
والمراد إذا كان عينا كما في شرح م ر
ثم قال وأبرأه من دين كان له عليه امتنع الرجوع جزما سواء قلنا إنه تمليك أم إسقاط إذ لا بقاء للدين فأشبه ما لو وهبه شيئا فتلف ا ه بحروفه
وفيه أيضا ويبقى غراس متهب وبناؤه أو يقلع بالأرش أو يتملك بالقيمة وزرعه إلى الحصاد لاحترامه بوضعه له حال ملكه الأرض ولو عمل فيه نحو قصارة أو صبغ فإن زادت به قيمته شارك بالزائد وإلا فلا شيء له ا ه بحروفه
قوله ( إلا الوالد ) بدل من الضمير المستتر في يرجع أو مستثنى منه
قوله ( وقيس بالوالد الخ ) واختص الوالد بذلك لانتفاء التهمة فيه إذ ما طبع عليه من إيثاره لولده على نفسه يقتضي أنه إنما رجع لحاجة أو مصلحة ولو وهبه وأقبضه ومات فادعى الوارث صدوره في المرض والمتهب كونه في الصحة صدق الثاني بيمينه ولو أقاما بينتين قدمت بينة الوارث لأن معها زيادة علم ثم محل ما تقرر إن كان الولد حرا فإن كان رقيقا فالهبة لسيده كما علم مما مر شرح م ر مفرقا
قوله ( وتعلم
____________________
(3/219)
صنعة ) أي من غير معالجة للسيد فيه فإن كان بمعالجته أو بأجرة فلا يمنع ذلك الرجوع بل يرجع ويكون السيد شريكا حج ح ل
قوله ( قارن العطية ) عبارة م ر وليس منها أي المنفصلة حمل عند القبض وإن انفصل في يده ا ه
وعليه فالمراد بالعطية هنا ما يشمل العقد والقبض وما بينهما ا ه ع ش
قوله ( بخلاف المنفصلة كولد ) أي حدث عنده
قوله ( وكذا حمل حادث ) أي بعد القبض كما يفهم من قوله لحدوثه الخ ع ش
قال الشوبري وفصله بكذا لأنه غير منفصل ا ه
قال م ر وللواهب الرجوع قبل انفصاله على المعتمد فإن انفصل أخذه لتهب
قوله ( من غير أرش النقص ) وانظر لو كان النقص المذكور بجناية من الفرع والوجه أنه لا يجب فيه شيء لأنه حينئذ كان على ملك الفرع سم
قوله ( في سلطنته ) أي استيلائه ليشمل ما يأتي في التخمر ثم التخلل شرح م ر
قوله ( فيمتنع الرجوع بزوالها ) أي فيمتنع الرجوع ببيعه كله أو بعضه بالنسبة لما باعه نعم لو كان في زمن خيار لم ينقل الملك عنه بأن كان الخيار له أي للفرع أولهما اتجه الرجوع وشمل كلامه ما لو كان البيع للأصل الواهب فيمتنع الرجوع شرح الرملي ولو زرع الحب الموهوب أو تفرخ البيض امتنع الرجوع كما جزم به ابن المقري في روضه
ويفرق بينه وبين نظيره في الغصب حيث يرجع المالك وإن تفرخ ونبت لأن استهلاك الموهوب يسقط به حق الواهب بالكلية واستهلاك المغصوب ونحوه لا يسقط به حق مالكه ا ه من شرح م ر
قوله ( سواء زالت بزوال ملكه ) وزوال السلطنة بمجرد تعلق الأرش ومجرد الحجر بالفلس قد يتوقف فيه إلا أن يقال السلطنة عبارة عن التصرف وهو لا يتصرف حينئذ ا ه ح ل
فالحجر وتعلق الأرش يزيلان السلطنة بمعنى جواز التصرف ولا يزيلان الملك لأنه باق
قوله ( كأن حجر عليه بفلس ) أي على الفرع ع ش
قوله ( أو تعلق أرش جناية الخ ) أي إلا أن يفديه الراجع م ر
قوله ( أو كاتبه ) أي كتابة صحيحة ما لم يعجز شرح م ر
قوله ( وسواء أعاد الملك إليه ) نظم بعضهم ذلك فقال وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد في البيع والقرض وفي الصداق بعكس ذاك الحكم باتفاق قوله ( أعاد الملك إليه ) تعبيره بالملك يفيد أنه لو جنى ثم فداه السيد أو عفى عن أرشها لا يمتنع العود على الأصل لأن الملك لم يزل وإن زالت السلطنة ثم عادت ع ش
قوله ( بخلاف ما لو كانت العطية الخ ) محترز ما فهم من قول المصنف بزوالها لأن تخمر العصير لم يزل سلطنته عنه ع ش
قوله ( وبذلك عرفت ) أي بما ذكر مع قوله كأن حجر عليه الخ
قوله ( دون بقاء الملك ) لأنه يرد على منطوقه ما إذا حجر عليه فإن الملك باق مع أنه لا رجوع وعلى مفهومه تخمر العصير ثم تخلله فإن الملك زال بالتخمر مع أن له الرجوع شيخنا
قوله ( والوصية به ) إنما عرفه بأل لأن ما قبله معرفا بالإضافة وفي إضافة الوصية إيهام خلاف المراد شوبري بالمعنى
قوله ( وإجارته ) أي لبقاء العين بحالها ومورد الإجارة المنفعة فيستوفيها المستأجر ا ه شرح م ر
قال ع ش قوله فيستوفيها المستأجر أي من غير رجوع للواهب بشيء على المؤجر ا ه حج
وعليه فلو انفسخت الإجارة فقياس ما مر في الإجارة من أن المالك لو أجر الدار ثم باعها ثم انفسخت الإجارة عادت المنفعة للبائع لا للمشتري أنها هنا تعود للابن ا ه بحروفه
قوله ( بخلافهما بعد القبض ) ظاهره ولو للواهب ونقل عن الأذرعي أن محل ذلك إذا كان لغير الواهب بخلاف ما إذا كان له لأن الحق له ولم يتعلق به حق الغير ح ل
قوله ( ويحصل بنحو رجعت الخ ) ولا يصح تعليقه وليس تفاسخ الهبة وتقايلها رجوعا فلا تفسخ بهما ق ل
قوله ( ووطء ) أي لم تحمل منه وعليه باستيلادها قيمتها وبالوطء مهر مثلها وهو حرام وإن قصد به الرجوع شرح م ر
ولا حد لشبهة الخلاف ع ش
وقوله أي لم تحمل منه مفهومه أنها إذا حملت منه كان رجوعا وعليه فيشكل قوله وعليه باستيلادها قيمتها لأنه يقدر
____________________
(3/220)
دخولها في ملكه قبيل العلوق فهي إنما حملت بعد دعوها لملكه اللهم إلا أن يقال مراده أنه إذا وطىء وأحبل انتقلت إلى ملكه ويلزمه قيمتها لفرعه وعليه فليس الوطء رجوعا وإن حملت غايته أنها إن لم تحمل لزمه المهر وهي باقية على ملك الفرع وإن حملت انتقلت إلى ملكه كما لو وطىء أمة الفرع التي ملكها من غير جهة الأصل فإنه يقدر دخولها في ملك الواطىء قبيل العلوق وما هنا كذلك ونقل في الدرس عن ابن قاسم معنى ذلك ا ه ع ش
والذي انحط عليه كلام شيخنا في التصدق على الصغار والمجانين وغيرهما مما لم يعتد بقبضه أنه حرام لأن فيه ضياع مال وهو لم يخرج عن ملكه إلا بقبض صحيح إلا إذا كان التصدق بمال مأكول فإنه يجوز لأنه يتقاعد عن إطعام نحو هرة وهو جائز لأنه بطريق الإباحة فإذا أراد الشخص أن يتخلص من الحرمة بسبب التصدق على من ذكر يدفع الصدقة لأوليائهم فإن لم يكن لهم ولي خاص فليدفعها لشخصيات صالح يصرفها عليهم في مصالحهم لأنه بمنزلة وليهم وكذا لا يجوز دفع زكاة الفطر وغيرها لهم بل لأوليائهم شيخنا العزيزي
قوله ( والهبة ) أي بالمعنى الأعم فيشمل الهدية والصدقة ا ه م ر
قوله ( بأن لم تقيد بثواب ) أي عوض
قوله ( فلا ثواب فيها ) أي عوض
قوله ( وإن كانت لأعلى من الواهب ) الغاية للرد وعبارة أصله مع شرح المحلي ومتى وهب مطلقا أي من غير تقييد بثواب أو عدمه فلا ثواب إن وهب لدونه وفي الرتبة وكذا الأعلى منه في الأظهر ولنظيره على المذهب لأن اللفظ لا يقتضيه والمقابل ينظر إلى العادة انتهت ومحل الخلاف ما لم تقم قرينة على طلب المقابل فإن قامت وجب رد الموهوب أو دفع المقابل كما في ق ل على الغزي
قوله ( لأن اللفظ لا يقتضيه ) وإن جرت العادة بالإثابة عليها ح ل
قوله ( فباطلة ) أي وتكون مقبوضة بالشراء الفاسد فيضمنها ضمان المغصوب ا ه ع ش على م ر
قوله ( بناء على أنها لا تقتضيه ) ولو قال وهبتك ببدل فقال بلا بدل صدق المتهب بيمينه لأن الأصل عدم البدل شرح م ر
قوله ( أو بمعلوم فبيع ) أي فيجري فيه عقب العقد أحكامه كالخيارين كما مر بما فيه والشفعة وعدم توقف الملك على القبض شرح م ر
قوله ( كقوصرة ) بفتح القاف والصاد وبينهما واو ساكنة وبعدها مهملة مشددة وعاء التمر ولا تسمى بذلك إلا وفيها التمر وإلا فهي مكتل وزنبيل ا ه ق ل
قال م ر أي وكذا علبة حلوى
قوله ( هبة أيضا ) فيملكه المتهب كمكتوب الرسالة مالم تقم قرينة على رده ق ل
قوله ( وإلا ) بأن اعتيد رده أو اضطربت العادة كما اقتضاه كلام ابن المقري م ر
قوله ( فيجوز أكلها منه ) ويراعي في كل قوم عادتهم فيه من تفريغه حالا أو إبقائها فيه مدة أو غير ذلك
فرع لا يضمن ضيف ما وضع له من طعام وإنائه وحصير ونحوها سواء قبل الأكل وبعده ا ه ق ل
قوله ( ويكون عارية ) قال في شرح الروض فيجوز تناولها منه ويضمنه بحكمها وقيده في بابها بما إذا لم تقابل بعوض وإلا فهو أمانة عنده بحكم الإجارة الفاسدة سم على حج ع ش على م ر
وأفتى القفال فيما لو جهز بنته بأنه يصدق بيمينه في أنه يملكها إياه وأفتى القاضي بأنه لو بعثها به لدار الزوج فإن قال هو جهازها ملكته وإلا فهو عارية ويصدق بيمينه في ذلك شرح الإرشاد لابن حجر س ل وز ي
ولو نذر ولولي ميث شيئا فإن قصد تمليكه لغا أو أطلق وكان على قبره ما يحتاج للصرف في مصالحه صرف لها وإلا فإن كان عنده قوم اعتيد قصدهم بالنذر صرف لهم شرح م ر
كتاب اللقطة إنما ذكرها عقب الهبة لأن كلا تمليك بلا عوض وعقبها غيره لإحياء الموات لأن كلا منهما تمليك من الشارع ويصح تعقيبها للقرض لأن تملكها اقتراض من الشارع ا ه شرح م ر
قال ز ي ولو عقبها للقرض لكان أنسب لما ذكر ا ه
قوله ( وفتح القاف ) هو الأفصح
قوله ( الشيء الملقوط ) أي ففعلة بمعنى المفعول كضحكة بمعنى المضحوك عليه
وقوله ما وجد تعبيره بما لا يشمل ما إذا كانت عاقلا كالرقيق
____________________
(3/221)
إلا أن يقال غلب العاقل على العاقل
قوله ( محترم ) كمال حربي دخل دارنا للتجارة بأمان فإن لم يكن له أمان فالمأخوذ منه غنيمة لا لقظة وخرج بقوله غير محرز ما ألقته الريح في ملك إنسان أو ألقاه هارب في حجره ولم يعلم مالكه أو وجد بعد موت مورثه من الودائع المجهولة ولم تعرف ملاكها فأمره لبيت المال يتصرف فيه الإمام نعم إن كان جائرا فأمره لمن هو في يده فإن عرف المالك في شيء من ذلك ولو بعد زمان طويل فهو باق على ملكه ولا رجوع لآخذه على مالكه بما أنفقه عليه ولو حيوانا ولو أعيا جمل أو أثقله الحمل فتركه مالكه في البرية مثلا فقام به غيره حتى عاد لحاله لم يملكه ولا رجوع له بشيء مما أنفقه عليه إلا أن استأذن الحاكم في الإنفاق أو أشهد عند فقده أنه ينفق عليه بنية الرجوع وعند الإمام أحمد والليث يملكه من أخذه وعند الإمام مالك لا يملكه ولكن يرجع على مالكه بما صرفه عليه ا ه ق ل وم ر
قوله ( أو والورق ) أو للتنويع وقوله أعرف عفاصها أي ندبا والعفاص ظرفها
وقوله ثم عرفها سنة أي وجوبا
قوله ( فاستنفقها ) أي أنفقها بعد أن تتملكها ح ل
وقوله ولتكن وديعة عندك أي إن لم تستنفقها ولم تتملكها ز ي لأن كونها وديعة مع استنفاقها مشكل
وقال ع ش أي ولتكن كالوديعة عندك في وجوب رد بدلها لمالكها ا ه
لكن ربما ينافيه قوله فإن جاء صاحبها إلى قوله وإلا فشأنك بها والتأويل فيه بعيد فتأمل
قوله ( وإلا فشأنك بها ) بالنصب على الإغراء أي لزم شأنك وهو تمليكها كما يأتي ع ش
قوله ( وسأله ) أي وزيد المذكور ومغايرة الأسلوب تشعر بأن السائل أولا غير زيد لكن في رواية الخ الأولى سألت النبي صلى الله عليه وسلم في فدل على أن السائل زيد وأتى به لاستيفاء الحديث وإلا فلا شاهد فيه لأن فيه أمرا بترك الالتقاط بقوله دعها ومحل الأمر بترك التقاطها إن التقطها للتملك من مفازة آمنة كما سيأتي ولعل النبي صلى الله عليه وسلم فهم من السائل أن قصده الالتقاط للتملك وقوله دعها تفسير لقوله مالك ولها أو تأكيد له وهو تفسير مراد لأن القصد من الاستفهام توبيخ الملتقط وهو يستلزم تركها
قوله ( مالك ولها ) ما مبتدأ ولك متعلق بمحذوف خبر أي أي شيء ثبت لك ولها وهو استفهام إنكاري والمعنى لا يجوز لك أخذها للتملك لأنها ممتنعة بنفسها قادرة على عيشها
قوله ( حذاءها ) بكسر الحاء المهملة والمد أي خفها الذي تمشي عليه
وقوله وسقاءها أي بطنها
وقوله ترد الماء جملة بيانية لا محل لها من الإعراب أو محلها الرفع خبر لمبتدأ محذوف أي هي ترد الماء وتشرب من غير ساق يسقيها فشبهها صلى الله عليه وسلم بمن كان معه سقاء في سفره
والمراد بهذا النهي عن التعرض لها لأن الأخذ إنما هو للحفظ على صاحبها وهذه لا تحتاج إلى حفظ لما خلق الله فيها من القوة والمنعة وما يسر لها من الأكل والشرب ا ه قسطلاني
قوله ( لك ) أي إن أخذتها وتملكتها ولم يظهر مالكها
وقوله أو لأخيك أي من اللاقطين أو المالك إن لم تأخذها
وقوله أو للذئب يأكلها إن لم تأخذها أنت ولا غيرك فهو إذن في أخذها دون الإبل
نعلم إذا كانت الإبل في القرى والأمصار فتلتقط لأنها تكون حينئذ معرضة للتلف
قوله ( من حيث أن الملتقط أمين ) أشار به إلى أن الأمانة والولاية في الابتداء
وقوله من حيث أن له التملك بعد التعريف أشار به إلى أن الاكتساب في الانتهاء ز ي
قوله ( والمغلب منهما الثاني ) معتمد وينبني على تغليبه جواز تملكها وصحة الالتقاط من الفاسق وتالييه كما سيأتي
قوله ( سن لقط لواثق بأمانته ) يقتضي أنه لا يجب وإن خاف عليها الضياع كما لا يجب قبول الوديعة واختار السبكي الوجوب على الواثق عند خوف الضياع كما في التنبيه وهو متجه وثبوت النقل الصريح بخلافه بعيد كما قاله السبكي بل قد يجب قبول الوديعة المقيس عليها كما سيأتي ا ه إسعاد ز ي
وعبارة سم نقلا عن م ر يجب الالتقاط إذا غلب على ظنه ضياعها لو لم تؤخذ وتعين لأخذها كالوديعة
وقولهم لا تجب وإن غلب على ظنه ضياعها يحمل على ما إذا لم يتعين ولا أجرة له هنا لمنفعة نفسه أو حرزه بخلاف نظيره من الوديعة لأنها في يد المالك
____________________
(3/222)
أي عند التسلم فلا يجب على غيره إتلاف حقه مجانا بخلافه هنا كما لو مات رقيقه وخاف على أمتعته يجب نقلها مجانا ا ه
قوله ( وسن إشهاد به ) أي بالالتقاط أي لو كان الملتقط عدلا وينبغي الاكتفاء في الشاهد بالمستور قياسا على النكاح وقد يقال بعدم الاكتفاء بالمستور وهو الظاهر مع الفرق بين هذا والنكاح بأن النكاح يشتهر غالبا بين الناس فاكتفى فيه بالمستور والغرض من الإشهاد هنا أمن الخيانة فيها وجحد الوارث لها فلم يكتف بالمستور كما ذكره ع ش على م ر
قال ومحل سن الإشهاد ما لم يخف عليها من متغلب إذا علم بها أخذها وإلا امتنع الإشهاد والتعريف كما سيأتي في كلامه
قوله ( تعريف شيء ) أي للشهود وهو القدر الذي يذكر عند تعريفها
قوله ( فلا يجب ) أتى به توطئة لما بعده وللرد على القائل بالوجوب صريحا
قوله ( ولا في خبر أبي بن كعب ) لم يتقدم له ذكر في كلامه وليس أيضا في كلام م ر وحج تعرض له فليراجع ع ش
قوله ( ولا يكتم الخ ) أي لا يكتمها بأن لا يعرفها ولا يشهد ولا يغيبها عن الناس وكلا هذين تأكيد لما قبله
والثاني تأكيد للأول وفائدته الإشارة إلى أن حكمة الإشهاد أن فيه الأمن من كتمها لأن نفسه ربما سولت له كتمها فإذا أشهد أمن من نفسه وبفرض أنه لا يخون فيها ربما أتاه الموت فجأة فتصير من جملة تركته فتفوت على مالكها حيث لا حجة معه ا ه شرح المشكاة ع ش
قوله ( وقد يقال ) هذا من طرف القائل بوجوب الإشهاد على اللقطة حيث تمسك بهذا الدليل وإن كان فيه زيادة وهي الأمر بالإشهاد على بقية الأخبار التي ليس فيها أمر به لأن زيادة الثقة مقبولة والأصل في الأمر الوجوب فيتم دليله ولا منافاة بين هذه الزيادة وبين بقية الأخبار التي ليس فيها أمر ويرد بأن قياس اللقطة على الوديعة أوجب حمله على الندب وأيضا التخيير بين العدل والعدلين يقتضي عدم الوجوب وإلا لم يكف العدل ذكر معنى ذلك م ر في شرحه
قوله ( في هذا الخبر ) وهو من التقط الخ
قوله ( زيادة ثقة ) أي وزيادة الثقة مقبولة
وقوله فيؤخذ به أي فيكون الإشهاد واجبا عملا بهذا الحديث كما هو قول في المذهب
قوله ( فلا يسن له لقط ) أي بل يكره ما لم يعلم من نفسه الخيانة وإلا فيحرم عليه كما في شرح م ر
قوله ( وكره لفاسق ) ولو بنحو ترك صلاة وإن علمت أمانته في الأموال كما شمله إطلاقهم ا ه حج
وظاهره أنه لو تاب لا يكره له وإن لم تمض مدة الاستبراء وهو ظاهر لانتفاء ما يحمله على الخيانة حال الأخذ ع ش على م ر
قوله ( أي كما يصح من مرتد ) هذا مشكل في المرتد بل ينبغي توقف تملكه على عوده للإسلام فليراجع سم على حج
وقد يقال الكلام في صحة التقاطه
وأما توقف تملكه على عوده للإسلام فشيء آخر ع ش
قوله ( لا بدار حرب ) راجع لما تعلق بالسنة وبالكراهة فهو راجع لأصل اللقطة فهو معطوف على مقدر والتقدير ويصح الالتقاط بدار الإسلام لا بدار الحرب تأمل وليس راجعا لما قبله فقط كما يوهمه كلامه لأن الحكم عام ا ه
أي فإن كان بدار الحرب المذكورة فإنه غنيمة خمسها لأهله والباقي للملتقط ا ه ح ل
أي إن دخلها اللاقط بغير أمان وإلا فلقطة كما في شرح م ر
قال الرشيدي عليه وهذا التفصيل فيما إذا كان الآخذ مسلما
وانظر حكم الذمي ونحوه وراجع باب قسم الفيء والغنيمة ا ه
وقد راجعنا الباب المذكور فوجدنا أن أخذه الذمي من الحربيين بقتال أو بدونه كاختلاس والتقاط كله للآخذ ولا يخمس
قوله ( لا مسلم بها ) عبارة شرح م ر نعم ما وجد بدار الحرب ليس بها مسلم وقد دخلها بغير أمان غنيمة أو به فلقطة ا ه
أي فيقيد كلام الشارح بما إذا دخلها بغير أمان ا ه ع ش تأمل
قوله ( كاحتطابهم الخ ) الأنسب تقديمه على قوله لا بدار حرب لرجوعه لما قبله
قوله ( وتنزع اللقطة منهم ) والمتولى للنزع والوضع عند عدل الحاكم كما هو ظاهر ومحل نزعها من الكافر ما لم يكن عدلا في دينه وإلا لم تنزع منه كما قاله الأذرعي شرح م ر
قوله ( ويضم لهم مشرف ) أي فلا يعتد بتعريفهم بدونه
____________________
(3/223)
شرح م ر
وأجرته عليهم إن تملكوا وإلا فعلى المالك
قوله ( ويصح من صبي ومجنون ) عطف على الضمير في منه وأعاد الجار على مذهب جمهور النحاة ومحله حيث كان لهما نوع تمييز كما بحثه بعضهم في الثاني وهو ظاهر لأن المغلب فيها الاكتساب لا الأمانة والولاية شرح م ر
قوله ( وينزعها وليهما ) أي حفظا لحقه وحق المالك وتكون يده نائبة عنه أي المالك ويستقل بذلك ويعرف ويراجع الحاكم في مؤنة التعريف ليقترض أو يبيع جزءا منها ويفارق هذا ما يأتي من كون مؤنة التعريف على المتملك بوجوب الاحتياط المال نحو الصبي ما أمكن ولا يعتد بتعريف الصبي والمجنون نعم صرح الدارمي بصحة تعريف الصبي بحضرة الولي وهو قياس ما مر في الفاسق مع المشرف شرح م ر
قال م ر وللولي وغيره أخذها من غير مميز على وجه الالتقاط ليعرفها ويتملكها أو يبرأ الصبي حينئذ من الضمان
قوله ( وأيهما ) ومثلهما المحجور عليه بالسفه وسيأتي
قوله ( إن رآه ) مكرر مع قوله حيث يقترض
وعبارة الأصل إن رأى ذلك مصلحة له وذلك حيث يجوز الاقتراض له
قوله ( ضمن ) أي في مال نفسه م ر
قوله ( فإن لم يقصر فلا ضمان ) عبارة شرح م ر فإن لم يقصر بأن لم يعلم بها فأتلفها نحو الصبي ضمنها في ماله دون الولي فإن لم يتلفها لم يضمنها أحد وإن تلفت بتقصير ولو لم يعلم الولي بها حتى كمل الآخذ فهو كما لو أخذها حال كماله ا ه
قوله ( فلا ضمان ) أي لا على الولي ولا على نحو الصبي إذا تلفت في يد نحو الصبي ح ل
قوله ( وكالصبي والمجنون السفيه ) أي بغير الفسق لأن الفاسق مر في قوله وكره لفاسق الخ ع ش
قوله ( لا من رقيق ) أي رقيق الكل كما سيأتي في المبعض ح ل
قوله ( لا يعتد بتعريفه ) أي إلا إذا أذن له في التعريف ح ل
قوله ( فهو متعد بالإقرار ) أي فيضمنها السيد ويتعلق الضمان بسائر أمواله ومنها رقبة العبد فيقدم صاحبها برقبته فإن لم يعلم بها تعلق برقبة العبد فقط ولو عتق قبل أن يأخذها منه جاز له تملكها إن بطل الالتقاط بأن كان بغير إذن السيد وإلا فهو كسب قنه فله أخذه ثم تعريفه ثم تملكه شرح م ر
وقوله ويتعلق الضمان بسائر أمواله لعل المراد من التعلق بأموال السيد أنه يطالب فيؤدي منها أو من غيرها وليس المراد التعلق بأعيانها حتى يمتنع عليه التصرف في شيء منها لعدم الحجر
وقوله فيقدم صاحبها برقبته ظاهر في أن الضمان يتعلق بكل من رقبة العبد ومال السيد وبه صرح في شرح الروض والعباب على ما نقله ابن قاسم على المنهج عنهما ا ه ع ش على م ر
قوله ( من مكاتب ) فيعرف ويتملك مالم يعجز قبل التملك وإلا أخذها الحاكم لا السيد وحفظها لمالكها شرح م ر
قال ع ش قال شيخنا ز ي لأن التقاط المكاتب لا يقع لسيده ولا ينصرف إليه
وقال البغوي ينبغي أن يجوز له ذلك لأن الالتقاط اكتساب واكتساب المكاتب لسيده عند عجزه ا ه
زكريا ومع ذلك المعتمد الأول ا ه باختصار
قوله ( ومن مبعض ) ولو كان الرقيق مشتركا بين اثنين وأذن له أحدهما صح التقاطه وكان بين السيدين ولا يختص به الآذن له كذا أفتى به والد شيخنا ح ل
قوله ( فيعرفانها ) ولو تلفت حينئذ بتقصير المبعض في حفظها ضمنها لأن اليد له ح ل
قوله ( بحسب الرق والحرية ) المتبادر تعلقه بكل من الفعلين قبله وعليه فيعرف السيد نصف سنة والمبعض نصفا ويوافقه ما يأتي أنه لو التقط اثنان لقطة عرفها كل واحد نصف سنة
قال ابن قاسم على حج والحاصل أنه يصح التقاط المبعض بغير إذن سيده إن لم تكن مهايأة وكذا إن كانت ووقع الالتقاط في نوبة نفسه وقضيته أنه لا ضمان على السيد بإقرارها في يده ع ش على م ر
قوله ( وفي مهايأة ) معطوف على قوله في غير مهايأة الذي قدره الشارح عبد البر
قوله ( لذي نوبة ) والعبرة بيوم الالتقاط ا ه ز ي أي دون التملك ولو تنازعا في أي النوبتين حصلت صدق العبد
____________________
(3/224)
لأنها في يده سم فإن كانت بيدهما أو لا بيد أحد حلف كل وقسمت بينهما برماوي
قوله ( فالأكساب لمن حصلت الخ ) مقتضى هذا أن التنظير في المتن راجع لصورة المهايأة فقط مع أن رجوعها لما قبلها أيضا أفيد تأمل
قوله ( والمؤن على من وجد سببها الخ ) ضعيف قال م ر في شرحه والأوجه أن العبرة في الكسب والمؤن بوقت الاحتياج للمؤن وإن وجد سببها في نوبة الآخر وإن كان ظاهر كلام بعض الشراح أن العبرة في الكسب بوقت وجوده وفي المؤن بوقت وجود سببها كالمرض ا ه
وعبارة سم قوله على من وجد سببها هل المراد بسببها مجرد المرض أو الاحتياج إليها فإن المرض له أحوال يحتاج في بعضها إلى الدواء دون بعض يتجه الثاني فليراجع ا ه
قوله ( إلا أرش جناية منه ) قيد به لكونه في كلام الأصحاب بخلاف الجناية عليه فإنها بحث للزركشي كما يأتي ع ش
قوله ( فليس على من وجدت الخ ) قال الزركشي ولا له فيما إذا جنى عليه قال وحينئذ فالاستثناء من المؤن والأكساب لا من المؤن فقط عبد البر
قوله ( بل يشتركان فيه ) فيكون عليهما بحسب الرق والحرية فإذا كان نصفه رقيقا ونصفه حرا تعلق نصف أرش الجناية بنصفه الرقيق فيباع فيها أو يفديه السيد والنصف الآخر يتعلق بذمة المبعض لكن قول الشارح لأنه يتعلق بالرقبة الخ يفهم أنه يتعلق ما يقابل النصف الحر بالرقبة مع أنه لا معنى لتعلقه بها لأن معنى التعلق بالرقبة أنها تباع فيه والنصف الحر لا يباع فلعل مراده بالتعلق بالرقبة ما يشمل التعلق بالذمة بالنسبة لبعضه الحر تأمل
قوله ( يشملها ) أي الجناية عليه بأن يقال جناية منه أو عليه الخ ع ش
فصل بيان حكم لقط الحيوان وحاصل ما سيذكره أن الملتقط بالفتح قسمان مال وغيره والمال نوعان حيوان وجماد والحيوان ضربان آدمي أي رقيق وغيره وغير الآدمي صنفان ممتنع من صغار السباع وغيره وغير الممتنع صنفان مأكول وغير مأكول وهذا كله معلوم من كلامه ا ه ز ي
قوله ( مع بيان تعريفهما ) أي وما يتبع ذلك كدفعها للقاضي ع ش
قوله ( المملوك ) ويعرف ذلك بكونه موسوما أو مقرطا شرح م ر أي في أذنه قرط وهي الحلقة شيخنا وخرج به نحو كلب يقتنى فيحل لقطه مطلقا بعد تعريفه يختص به وينتفع به ونحو بعير فيه قلادة مثلا مما هو قرينة على أنه هدى فيعرفه واجده ويذبحه وقت النحر بمنى ويفرق لحمه بإذن الحاكم ندبا وإن ظهر صاحبه وأنكر كونه هديا صدق بيمينه وعلى الذابح له ما بين قيمته حيا ومذبوحا وعلى الآكل غرم اللحم والذابح طريق فيه والأوجه جواز تملك منفعته موقوفة أو موصى بها بعد تعريفهما ق ل
قوله ( الممتنع من صغار السباع ) أي بالفعل ولو مع حمل على ظهره مثلا فإن أثقله الحمل أو كان به نحو كسر رجل فكغير الممتنع وإذا لقطه فهو لاقط لما عليه من الحمل ا ه ق ل وإنما لم يعتبروا الامتناع من كبارها لأنه لكون الكبار أقل فعولوا على الكثير الأغلب ولهذا أشار الشارح في التعليل بقوله لأنه مصون بالامتناع من أكثر السباع
قوله ( كذئب ) مثال للصغار بالنسبة لنحو الأسد وقيل المراد صغار المذكورات ا ه ق ل
وعبارة شرح م ر وما نوزع به من كون هذه من كبارها
وأجيب عنه بحملها على صغارها أي الصغار منها أخذا من كلام ابن الرفعة مردود بأن الصغر من الأمور النسبية فهذه وإن كبرت في نفسها هي صغيرة بالنسبة إلى الأسد نحوه ا ه
قوله ( بقوة ) راجع لقول المتن كبعير وقوله أو عدو راجع للظبي وقوله أو طيران راجع للحمام خلافا لما في الشوبري
قوله ( كبعير ) ظاهره ولو كان معقولا وهل يجوز له فك عقاله إذا لم يأخذه ليرد الماء والشجر فيه نظر والأقرب الجواز ولا ضمان عليه ا ه ع ش على م ر
قوله ( وحمام ) اسم للذكر والأنثى ز ي
قال ح ل وهو ما عب وهدر كيمام وقمري
قوله ( أو تملك ) فالصور ثمانية استثنى منها صورة
قوله ( وهي المهلكة ) أي شأنها ذلك فلا ينافي قوله آمنة
قوله ( سميت ) أي المهلكة بذلك أي بالمفازة
____________________
(3/225)
على القلب وذكر بعضهم أنها من أسماء الأضداد يقال فاز إذا نجا أو هلك ق ل
قوله ( ويبرأ من الضمان بدفعه إلى القاضي ) هو ظاهر إن كان الملتقط غير الحاكم فإن كان الحاكم فهل يكفي في زوال الضمان عنه جعل يده للحفظ من الآن أو يجب عليه رده إلى القاضي ولو نائبه فيه نظر والأقرب الأول قياسا على ما تقدم في العبد من أنه إذا أعتق جاز له تملكها إن بطل الالتقاط وإلا فهو كسب قنه ع ش على م ر
قوله ( صيانة له عن الخونة ) بفتح الخاء المعجمة وفتح الواو وجمع خائن ا ه ق ل
قال الشوبري ولا يخفى ما في التعبير هنا بالجمع وفيما مر بالإفراد من الحسن
قوله ( فإن لقطه ) أي ما يمتنع وما لا يمتنع ح ل
قوله ( ثم تملكه ) أي باللفظ لا بالنية شرح م ر
قوله ( إن وجده ) فإن لم يجده باعه استقلالا ا ه محلي ولم يتعرض للإشهاد وقضيته أنه لا يجب ويوجه بأنه مؤتمن وأن المغلب في اللقطة من حيث هي الكسب ولكن ينبغي استحبابه ع ش على م ر
قوله ( وأكله ) أي إن شاء ولا يجوز له أكله قبل تملكه
وقوله وغرم قيمته أي يوم التملك لا الأكل ولا يجب إفراز القيمة المغرومة من ماله نعم لا بد من إفرازها عند تملكها بعد التعريف لأن تملك الدين لا يصح قاله القاضي ا ه شرح م ر
ولو لم يأكله حتى حضر به إلى العمران امتنع فيما يظهر ويحتمل خلافه ا ه برلسي ا ه سم
قوله ( على الظاهر عند الإمام ) أي ما دام في الصحراء كما سيأتي أنه مراد الإمام وأنه المعتمد ز ي
قوله ( والخصلة الأولى ) هي قوله عرفه ثم تملكه
والثانية قوله أو باعه وحفظ ثمنه
والثالثة قوله أو تملك الملقوط من مفازة ع ش
قوله ( في الأحظية ) أي للمالك
قوله ( والثانية أولى من الثالثة ) أي لأن الثمن قد يكون أكثر من القيمة بل هو الغالب ح ل
قوله ( خصلة رابعة ) أي في المفازة
وقوله ليستبقيه مقابل قوله وأكله ومقتضى تعليله أن هذه الخصلة مخصوصة بالملقوط من المفازة وانظر هل هو كذلك أو لا والفرق بينها وبين الأولى من الثلاثة أن التملك فيها حالا وفي الأولى بعد التعريف
قوله ( لدر أو نسل ) فإن ظهر مالكه فاز بهما الملتقط ع ش على م ر
قوله ( ففيه الخصلتان الأوليان ) وهل تأتي الخصلة الرابعة فيه فيستبقيه للنسل أولا ويكون قوله ولا يجوز تملكه في الحال وأي لو لاستبقائه لنسله ا ه ح ل
وعبارة ز ي فلو كان الملقوط جحشة جاز فيها الخصلة الرابعة وهي أن يستبقيها لنسلها
قوله ( فإن لم يجده أشهد ) فإن لم يجد الشهود لا يرجع وإن نوى وظاهر كلامهم ولو في المفازة ح ل لكت خالفه ع ش في المفازة
قوله ( أو مميز ) إن قلت كيف يتصور أن يعرف ملتقطه أنه عبد مع أن الأصل في الناس الحرية قال الشيخ حج صوره بعضهم بأن يقر مجهول بالغ بأنه قن مملوك ولا يعين المالك فله التقاطه حينئذ والذي يظهر أنه يجوز له أن يعتمد في وضع يده عليه بالعلامات والقرائن التي يظن بها رقه شوبري كعلامة الحبشة والزنج وصوره بعضهم بما إذا عرف رقه أولا وجهل مالكه ثم وجده ضالا م ر
قوله ( ومحرم ) بأن عرف أنها أخته مثلا وبيعت وتداولت عليها الأيدي ولم يعرف سيدها ا ه عبد البر
قوله ( من كسبه ) أي إن كان وهلا ذكروا
____________________
(3/226)
ذلك في الحيوان أيضا بأن يؤجر وينفق عليه من أجرته ا ه ابن قاسم على حج
أقول يمكن أنهم إنما تركوه لأن الغالب في الحيوان الذي يلتقط عدم تأتي إيجاره فلو فرض إمكان إيجاره كان كالعبد ع ش على م ر
قوله ( فعلى ما مر آنفا ) أي في غير الرقيق وهو قوله وإذا أمسك اللاقط الحيوان وتبرع الخ ع ش
قوله ( وإذا بيع ثم ظهر المالك ) قال ح ل وانظر حكم النفقة ا ه
أقول نظرت فوجدت في ع ش على م ر ما نصه وبقي ما لو كانت اللقطة عبدا وأنفق عليه اللاقط على اعتقاد أنه عبد فتبين أنه حر هل له الرجوع بما أنفق أم لا فيه نظر والأقرب الثاني لأنه أنفق ليرجع على السيد وتبين أنه لا ملك له عليه والعبد نفسه لم يقصد بالإنفاق عليه حتى يرجع عليه بما أنفقه ومثل ذلك في عدم الرجوع ما إذا ظهر المالك وقال كنت أعتقته للعلة المذكورة ا ه
قوله ( قبل قوله الخ ) ثم لو كذب نفسه وأقر ببقاء الرق ليأخذ الثمن فهل يقبل أو لا وجهان ا ه ابن قاسم على المنهج
أقول الأقرب عدم القبول تغليظا عليه ولتشوف الشارع للعتق ولأن الرجوع عما أقر به من الحقوق اللازمة له لا يقبل منه ا ه ع ش على م ر
قوله ( وإن قيدت الأمة بما مر ) المعنى أن الاحتياج للتقييد بمن لا تحل ليس عذرا في ترك التعرض لها ع ش
قوله ( الأخيرتان ) أي من الثلاثة التي في المتن
قوله ( بإذن الحاكم إن وجده ) أي ولم يخف عليه منه كما هو ظاهر وإلا استقل به فيما يظهر ا ه تحفة شوبري
قوله ( وإن وجده بعمران الخ ) أشار بهذه الغاية إلى الفرق بين الحيوان وغيره وهو أن الحيوان لا يجوز أكله إلا إذا كان ملقوطا من المفازة وأن غيره يجوز أكله مطلقا تأمل
قوله ( أنه يجب أيضا ) أي في المفازة وهذا ظاهر إن كان فيها أحد يسمع التعريف وإلا فلا معنى لإيجابه
وقوله إنه لا يعرف بالصحراء وهي المعبر عنها سابقا بالمفازة أي بل يعرف في العمران
وقوله لا مطلقا أي في الصحراء والعمران وترجي هذا الجمع يتعين لأن فرض الخلاف إنما هو في المفازة
ولا يقول أحد بعدم الوجوب مطلقا إذ ليس لنا لقطة متمولة لا يجب تعريفها تأمل
قوله ( وإن بقي بعلاج ) وظاهر كلامه أنه يمتنع عليه أنه يأكله الآن ويغرم قيمته لأن الثمن قد يكون أكثر من القيمة ا ه ح ل
وعبارة سم لم يجوزوا هنا التملك حالا كالذي لا يبقى بعلاج والفرق إمكان بقاء هذا بالعلاج دون ذاك تأمل
قوله ( وإلا باع بعضه لعلاج باقيه ) ظاهره أنه ليس له الإنفاق على التجفيف ليرجع بشرطه فليراجع ا ه ابن قاسم على حج
أقول ولا مانع من الإنفاق المذكور لحصول المقصود به إلا أن ايقال إلزام ذمة الغير لا يكون إلا عند الضرورة وهي منتفية حيث أمكن بيع جزء منه ا ه ع ش على م ر
قوله ( والمساجد ونحوها ) أي كالمقبرة والمدرسة والرباط وينبغي أن مثل ذلك ما كان مظنة لاجتماع الناس كالحمام والقهوة والمراكب ا ه ع ش على م ر
قوله ( محال اللقطة ) وأما ما يجده في الأرض المملوكة فلذي اليدان ادعاه فإن لم يدعه فلمن قبله إلى أن ينتهي الأمر للمحي فإن لم يدعه فلقطة أي حيث لم يرج مالكه راجع بحث الركاز ا ه ح ل
قوله ( أو اختصاص ) هذا مع قوله أولها فضامن يقتضي أنه يضمن الاختصاصات وليس بصحيح ا ه
أقول أجاب بعض المشايخ بأن المراد بالضمان في الاختصاص وجوب الرد ما دام باقيا ا ه سم ع ش
قوله ( والثلاثة الأخيرة ) وهي قوله أو تملك أو اختصاص الخ بجعل التملك والاختصاص أمرا واحدا لأن أو للتنويع فالصور أربع
قوله ( أو يختص ) بأن يقصد الاختصاص بها
____________________
(3/227)
لكونها ليست مالا ع ش
قوله ( لإذن الشارع له في ذلك ) أي الالتقاط
قوله ( وإن قصدها ) أي الخيانة لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء
قوله ( قالوا لأن التعريف ) صيغة تير ووجهه أنه قد يمنع ذلك ويقال بل واجب ليظهر الملك ولا يكون الملتقط كاتما فقد ورد في النهي عن الكتمان ا ه عميرة ز ي
قوله ( لتحقق شرط التملك ) أي ولا تملك هنا إذا الفرض أنه لاقط للحفظ
قوله ( فإن بدا له أن يتملكها ) تقييد لمحل الخلاف أي فمحله ما لم يطرأ له قصد التملك أو الاختصاص وإلا فلا خلاف في وجوب التعريف
وعبارة م ر ولو بدا له قصد التملك أو الاختصاص عرفها سنة من حينئذ ولا يعتد بما عرفه قبله
وقوله عرفها سنة من حينئذ أي وعليه مؤنة التعريف من الآن ثم إن كان اقترض على مالكها مؤنة تعريف ما مضى فهل يرجع بذلك عليه لأنه إنما اقترض لغرض المالك أولا لرجوعها إليه آخرا فيه نظر والأقرب الأول لأنهم لم يعتدوا بتعريفه السابق ولم يرتبوا الحكم عليه مع قصد التملك بل أوجبوا استئناف التعريف فابتدؤوا تعريفا آخر للتملك من الآن ولا نظر لما قبله ع ش
قوله ( بل تكون أمانة بيده ) أي ولا يتملكها بعد السنة ولو أيس من مالكها كما هو ظاهر هذه العبارة
وظاهر ولو كانت حيوانا
وانظر ماذا يفعل في مؤنته هل تكون عليه أم لا فيه نظر وينبغي أن يقال هو في هذه الحالة كالمال الضائع فيأتي فيه ما قيل في المال الضائع من أن أمره لبيت المال فيدفعه له ليحفظه إن رجا معرفة صاحبه ويصرفه مصارف أموال بيت المال وإن لم ترج وهذا إن كان ناظر بيت المال أمينا وإلا دفعه لثقة يصرفه مصارف أموال بيت المال وإن لم يعرف الملتقط مصارفه وإلا صرفه بنفسه ا ه ع ش على م ر
قوله ( أو أخذها لها ) مقابل قوله لا لخيانة
قوله ( أي للخيانة ) وإن أقلع عن الخيانة ثم أراد التعريف والتملك ليس له ذلك بخلاف ما لو قصد الخيانة في الأثناء ثم أقلع عنها فإن له التملك وظاهر هذا أنه ما دام قاصدا للخيانة في الابتداء لا يتملك ح ل
قوله ( أو اختصاص ) أي ما لم يتب ز ي
قوله ( لقاض ) ومعلوم عدم جواز دفعها لقاض غير أمين وأنه لا يلزمه القبول وأن الدافع له يضمنها كما صرح به القفال شرح م ر
قوله ( لزمه قبولها ) أي ما لم يلتقطها للخيانة وإلا لم يجب عليه القبول لأن الملتقط حينئذ ضامن ا ه ح ل
قوله ( وجوبا على ما قاله ابن الرفعة ) ضعيف والذي انحط عليه كلام م ر في شرحه أن هذه المعرفة مندوبة وأن التعريف الآتي واجب
وعبارة شرح م ر وهذا الخلاف إنما هو في المعرفة عقب الأخذ أما عند التملك فالأوجه وجوب معرفة ذلك ليعلم ما يرده لمالكها لو ظهر ا ه
قوله ( وصفتها ) شامل للنوع كما أشار إليه الشارح
قوله ( أهروية ) راجع للثياب والهروية نسبة إلى هراة مدينة بخراسان ومروية نسبة إلى مرو قرية بالمعجم شيخنا عزيزي
قوله ( وليعرف ) أي الملتقط عطف على الخبر
وقوله صدق واصفها أي كونه صادقا أو كاذبا لأنه إذا لم يعرف ما ذكر وجاء له شخص ووصفها لم يعرف صدقه من كذبه
قوله ( ثم يعرفها ) أي بنفسه أو نائبه وإن لم يكن عدلا م ر
وأفهم قوله ثم عدم وجوب فورية التعريف وهو ما صححاه لكن ذهب القاضي أبو الطيب إلى وجوب الفورية واعتمده الغزالي قيل ومقتضى كلام الشيخين جواز التعريف بعد زمن طويل كعشرين سنة وهو في غاية البعد والظاهر أن مراده بذلك عدم الفورية المتصلة بالالتقاط ا ه
والأوجه ما توسطه الأذرعي
____________________
(3/228)
وهو عدم جواز تأخيره عن زمن تطلب فيه عادة ويختلف بقلتها وكثرتها ووافقه البلقيني فقال يجوز التأخير ما لم يغلب على ظنه فوات معرفة الملك به ولم يتعرضوا له وقد تعرض له في النهاية ا ه شرح م ر
قوله ( ولا يكلف العدول ) أي عن مقصده صورة المسألة فيمن له مقصد غير الصحراء بخلاف المقيم فيها أو القاصد أقرب البلاد فيعرف في الأقرب سم
قوله ( وإن جازت به قافلة تبعها ) ينبغي كما وافق عليه م ر أنه ليس المراد أنه يجب عليه أن يتبع القافلة إذا لزم العدول عن مقصده أو ترك محل إقامته من الصحراء وإنما المراد أن يعرف في القافلة ما دامت هناك أو قريبة منه فإذا ذهبت لم يجب الذهاب معها ويكفي التعريف في أقرب البلاد إليه سم
فقوله تبعها أي إن كانت في جهة مقصده برماوي
قوله ( إلا في المسجد الحرام ) أي فيجوز التعريف فيه على الأصح قال في المهمات وظاهره تحريمه في غيره وليس كذلك فإن المنقول الكراهة كما جزم بها في المجموع ورده جمع متأخرون واعتمدوا التحريم ودخل في عموم المستثنى منه مسجد المدينة والأقصى فيكره التعريف فيهما كغيرهما على المعتمد ا ه ز ي
قوله ( سنة ) أي من وقت التعريف وهي تحديدية م ر
وقد يجب التعريف على واحد سنتين بأن يعرف سنة قاصدا حفظها بناء على التعريف حينئذ واجب ثم يريد التملك فليزمه من حينئذ سنة أخرى شرح م ر
قوله ( على العادة ) أي بحيث لا ينسى التعريف الأول كما في م ر والشرح
قوله ( ولو من الاختصاصات ) أي بأن كان اختصاصا عظيم المنفعة يكثر أسف فاقده عليه سنة م ر
قوله ( طرفيه ) المراد بالطرف وقت اجتماع الناس سواء كان في أوله أو وسطه عزيزي
قوله ( ثم كل أسبوع مرة أو مرتين ) أي إلى أن يتم سبعة أسابيع ا ه شرح م ر
قال الرشيدي التعبير يتم ظاهر في أنه يحسب من السبعة الأسبوعان الأوليان ا ه
قوله ( ثم كل شهر كذلك ) أي إلى آخر السنة فالمدة المذكورة تقريبية والضابط ما ذكر وهو أنه بحيث لا ينسى أنه تكرار لما مضى حتى لو فرض أن المرة في الأسابيع التي بعد التعريف كل يوم لا تدفع النسيان وجب مرتان كل أسبوع ثم مرة كل أسبوع وزيد في الأول لأن تطلب المالك فيه أكثر ويبني الوارث على تعريف مورثه على المعتمد شرح الإرشاد لابن حجر ز ي و م ر
قال م ر والأقرب أن هذا التحديد كله للاستحباب لا للوجوب لما تقدم أنه يكفي سنة مفرقة ا ه
قوله ( فلا يستوعبها ) ويفارق جواز استيعابها في الإشهاد بحصر الشهود وعدم تهمتهم م ر
قوله ( فإن استوعبها ضمن ) وهل هو ضمان يد حتى لو تلفت بآفة بعد الاستيعاب ضمن وينبغي أنها كما لو دل على الوديعة سم
قوله ( لأنه ) أي الكاذب قد يرفعه أي اللاقط إلى من أي قاض يلزم الدفع بالصفات أي إلى قاض يلزم اللاقط أن يدفع اللقطة لشخص وصفها له من غير إقامة حجة على أنها له ا ه شيخنا
قوله ( ويعرف حقير الخ ) الوجه أنه في غير لقطة الحرم أما هي فتعرف على الدوام وإن كانت شيئا حقيرا أخذا من إطلاق قولهم لا تجوز لقطته للتملك فليتأمل
وأظن م ر وافق على ذلك ا ه سم
قوله ( بل هو ما يغلب على الظن الخ ) أي باعتبار الغالب من أحوال الناس فلا يرد أن صاحبه قد يكون شديد البخل فيدوم أسفه على التافه ع ش على م ر
قوله ( ولا يطول طلبه له ) عطف لازم
قوله ( وأما ما يعرض عنه غالبا ) لعل محله إذا لم يظهر المالك فحيث ظهر وقال لم أعرض عنه وجب دفعه إليه ما دام باقيا وكذا بدله تالفا إن كان متمولا هكذا يظهر ووافق عليه م ر ا ه سم
قوله ( بل يستبد ) أي يستقل به واجده وينبغي أن لا يحتاج إلى تملك لأنه مما يعرض عنه وما يعرض عنه أطلقوا أنه يملك بالأخذ ا ه سم على حج
قوله ( لوجوب التعريف عليه ) أي مع عود الحظ للاقط لا للمالك فلا يرد أن التعريف يجب عليه أيضا إذا
____________________
(3/229)
التقطها للحفظ مع أن المؤنة ليست عليه
وقال سم وانظر هذا التعليل مع أنه يجب التعريف على من لم يقصد التملك
وأجيب بأن التقدير لوجوب التعريف عليه مع عود الخ
قوله ( وكقصده ) أي المتملك لقطه للخيانة أي فمؤنة التعريف عليه وكيف هذا مع أنه تقدم أن الملتقط للخيانة لا يعرف إلا أن يصور بما إذا تاب تأمل
وقد يجاب بأن الذي مر أنه لا يعرف للتملك أو الاختصاص فلا ينافي أنه يعرف لظهور مالكه
قوله ( على بيت مال ) أي قرضا كما قاله ابن الرفعة لكن مقتضى كلامهما أنه تبرع واعتمده الأذرعي ويدل عليه قوله أو يقترضها على المالك شرح م ر
فلو لم يظهر المالك كانت من الأموال الضائعة فيبيعها وكيل بيت المال وللاقط الرجوع على بيت المال بما أخذ منه ع ش على م ر
قوله ( بأن يرتبها الخ ) راجع لقوله على بيت مال وما بعده راجع لقوله أو على مالك
قوله ( والأخيران من زيادتي ) لأنهما داخلان في قوله أو على مالك
قوله ( ولو لغير تملك الخ ) الأولى ولو للتملك لأنه محل الخلاف كما قاله زي
قوله ( فظهر المالك ) أو وارثه فإن لم يظهر المالك ولا وارثه لا مطالبة عليه في الآخرة لأنها من كسبه كما في شرح م ر
وينبغي أن يكون محله إذا عزم على ردها أو رد بدلها إذا ظهر مالكها ا ه ز ي
قال ع ش على م ر وقضية كلام الشارح أنه لا فرق وقد يوجه بأنه حيث أتى بما وجب عليه من التعريف وتملك صارت من جملة أكسابه وعدم نيته ردها لمالكها لا يزيل ملكها وإن أثم به وعلى ما قاله شيخنا ز ي فينبغي أن يلحق به ما لو لم يقصد ردا ولا عدمه ا ه
قوله ( ولا تعلق بها حق لازم ) ولو زال ملكه عنها ثم عاد فالمتجه أنه كما لو لم يزل م ر ع ش
قوله ( حق لازم ) بأن لم يتعلق بها حق أصلا أو تعلق بها جائز كالعارية أو حق لازم لا يمنع بيعها كالإجارة والحق اللازم الذي يمنع بيعها كالرهن وانظر هل يردها إذا كانت مؤجرة مسلوبة المنفعة مدة الإجارة أو لا تأمل
وقياس ما تقدم في القرض من أنه إذا رجع في الشيء المقرض ورآه مؤجرا يأخذه مسلوب المنفعة أن المالك هنا يأخذه الملقوط مسلوب المنفعة ولا أجرة له بل هي اللاقط لوقوع الإجارة منه حال ملكه للملقوط
قوله ( بأرش نقص ) وهو ما نقص من قيمتها لكن هل العبرة بقيمتها وقت الالتقاط أو وقت التملك أو وقت طرو العيب ولو بعد التملك فيه نظر والأقرب الأخير لأنه لو ظهر مالكها قبيل طرو العيب لوجب ردها له ا ه ع ش على م ر
قوله ( بعيب حدث بعد التملك ) لأنها الآن مضمونة عليه بالقيمة وقبل ذلك أمانة ح ل
قوله ( أو شرعا ) بأن تعلق بها حق لازم كالرهن وكالوقف ا ه
قوله ( ولا تدفع اللقطة ) ينبغي أن يكون المراد لا يجوز أن تدفع أخذا من قوله أما إذا لم يظن صدقه الخ
نعم إن ظن صدق دعواه فينبغي أن يجوز الدفع ا ه سم
قوله ( نعم إن تعدد الواصف ) ولو سقطت اللقطة من ملتقطها فالتقطها آخر فالأول أولى بها لسبقه ولو أمر آخر بالتقاط شيء رآه فأخذه فهو للآمر إن قصده الآخذ فإن قصده الآمر نفسه فلهما ولا ينافيه ما مر من عدم صحة التوكيل في الالتقاط لأن ذاك في عمومه وهذا في خصوص لقطة وإن رآها مطروحة على الأرض فدفعها برجله وتركها حتى ضاعت لم يضمنها شرح م ر
قوله ( لم تدفع لأحد ) أي لم يجز ع ش
قوله ( والمدفوع له ) أي لأنه بان أنه أخذ ملك غيره وخرج بدفع اللقطة ما لو تلفت عنده ثم غرم للواصف
____________________
(3/230)
قيمتها فليس للمالك تغريمه لأن ما أخذه مال الملتقط لا المدعي شرح م ر
وقوله فليس للمالك تغريمه أي وإنما يغرم الملتقط بدلها ويرجع به على الواصف ا ه ع ش على م ر
قوله ( فإن أقر لم يرجع ) وفارق ما لو اعترف المشتري للبائع بالملك ثم استحق المبيع فإنه يرجع عليه بالثمن لأنه إنما اعترف له بالملك لظاهر اليد بأن اليد دليل الملك شرعا فعذر بالاعتراف المستند إليها بخلاف الوصف فكان مقصرا بالاعتراف المستند إليه شرح م ر
قوله ( مؤاخذة له بإقراره ) عبارة م ر لأنه حينئذ يزعم أن الظالم هو ذو البينة ا ه
فرع من اللقطة أن تبدل نعله بغيرها فيأخذها ولا يحل له استعمالها إلا بعد تعريفها بشرطه وهو التملك أو تحقق إعراض المالك عنها فإن علم أن صاحبها تعمد أخذ نعله جاز له بيع ذلك ظفرا بشرطه وهو تعذر وصوله إلى حقه ثم إن وفى بقدر حقه فذاك وإلا ضاع عليه ما بقي كغير ذلك من بقية الديون ا ه ع ش
قوله ( ولا يحل لقط حرم مكة ) وألحق به بعضهم عرفة ومصلى إبراهيم لأنهما وإن كانا من الحل إلا أنهما مجتمع الحاج جميعهم ح ل
قوله ( إلا لحفظ ) أي ولا يحل تملكه ولو بعد سنين كما يدل له قوله فيما يأتي والمراد التعريف على الدوام إذا اللقطة إنما تتملك بعد التعريف وتعريف هذه لا غاية له تأمل
قوله ( ويجب تعريف لما لقطه فيه ) فإن أيس من معرفة مالكه فينبغي أن يكون مالا ضائعا أمره لبيت المال ع ش
قوله ( وإلا ) أي وإلا يكن المراد على الدوام فلا يدل على ما ذكر لأن سائر البلاد كذلك فحذف الشرط وجوابه وأقام دليل الجواب مقامه
كتاب اللقيط هو فعيل بمعنى مفعول أي الملقوط أي بيان حقيقته وما يفعل به وبما معه وغير ذلك وسمي لقيطا وملقوطا باعتبار أنه يلقط ومنبوذا باعتبار أنه ينبذ وتسميته بذينك أي اللقيط والملقوط قبل أخذه وإن كان من مجاز الأول لكنه صار حقيقة شرعية وكذا تسميته منبوذا بعد أخذه بناء على زوال الحقيقة بزوال المعنى المشتق منه شرح م ر
وقوله منبوذا بعد أخذه أي فهو مجاز لكن باعتبار ما كان ع ش
قوله ( ودعيا ) سمي دعيا لأنه متروك أي مجهول النسب ا ه ع ش
وعبارة البرماوي قوله ودعيا بكسر الدال أي لأن غيره يدعيه وهذا باعتبار آخر أمره ومنبوذا باعتبار أوله وملقوطا باعتبار وسطه ا ه ع ش
قوله ( مع ما يأتي ) أي من قوله تعالى { ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا }
قوله ( وأركان اللقط الشرعي ) دفع بهذا ما يلزم على كلامه من كون الشيء ركنا لنفسه لأنه جعل اللقط من أركان اللقط وحاصل الدفع أن الذي جعل ركنا هو اللقط اللغوي بمعنى مطلق الأخذ والأول هو اللقط الشرعي وهو أخذ الصبي والمجنون الذي لا كافل له معلوم
قوله ( فرض كفاية ) أي حيث علم به أكثر من واحد وإلا ففرض عين ا ه ز ي
قال ع ش على م ر أي ولو على فسقة علموه فيجب عليهم الالتقاط ولا تثبت الولاية لهم بمعنى أن للغير انتزاعه منهم ولعل سكوتهم عن هذا لعلمه من كلامهم
قوله ( لقوله تعالى ومن أحياها ) الأصل في الإحياء إدخال الروح في الجسد وليس المراد هنا ذلك وإنما المراد تسبب في دوام الحياة وهو دفع الضرر عنها المؤدي الى الهلاك
وقوله { فكأنما أحيا الناس جميعا } أي بدفع الإثم عنهم فمعنى الإحياء الاول غير معنى الإحياء الثاني ا ه ع ش
فدلت الآية على كونه فرض كفاية باللازم
قوله ( كالنكاح والوطء ) أي لم يوجبوا الوطء في النكاح لأن النفس تميل إليه فاستغنى بذلك عن الوجوب أو يقال لما كان المغلب في النكاح معنى الوطء والنفس تميل إليه لم يوجبوا النكاح أي العقد استغناء عنه بميل النفس إليه ا ه ز ي
قوله ( ويجب إشهاد عليه ) أي لرجلين ولو مستورين
____________________
(3/231)
لأنه يعسر عليه إقامة العدلين ظاهرا وباطنا ا ه ع ش على م ر
قوله ( ظاهر العدالة ) أي ثابتها بأن ثبتت بالمزكين واشتهرت حملا للفظ على فرده الكامل فغيره كمستور العدالة من باب أولى ع ش
قوله ( وعلى ما مع اللقيط ) قياس ما مر في اللقطة امتناع الإشهاد إذا خاف عليها ظالما أنه هنا كذلك ا ه ع ش
قوله ( تبعا له ) أي وإنما وجب الإشهاد على ما معه بطريق التبعية له فلا ينافيه ما مر في اللقطة من أنه يسن الإشهاد عليها ولاشك أن ما معه من جملة اللقطة ا ه م ر
قوله ( لم تثبت له ولاية الحضانة ) أي إلا إن تاب وأشهد فيكون التقاطا جديدا من حينئذ كما يحثه السبكي مصرحا بأن ترك الإشهاد فسق شرح م ر
وهلا قال الشارح لم يصح لقطه مع أنه أخصر
قوله ( وجاز نزعه منه ) أي بل وجب على القاضي نزعه فهو جواز بعد امتناع فيصدق بالوجوب ع ش و ح ل
قوله ( واللقيط الخ ) كان الأولى أن يقدمه على قوله لقطه فرض كفاية لأن الحكم على الشيء فرع عن تصوره
وأجيب بأنه أخره لقوله واللاقط حر الخ
قوله ( منبوذ ) ليس بقيد إذ مثله ما إذا كان ماشيا وليس معه أحد شيخنا
قوله ( ولو مميزا ) أي إن خيف ضياعه شرح م ر ومفهومه أنه لو لم يخف ضياعه لم يجب التقاطه بل يجوز ونقل سم على حج عن شرح البهجة ما يفيد الوجوب مطلقا
قوله ( وعلى ما الخ ) أي الى قوله لا كافل له
قوله ( واللاقط حر رشيد ) ظاهره ولو أعمى أو غير سليم كأجذم وأبرص وبحث الأذرعي أنه لا حق لهما في الحضانة ولا للأعمى واعتمده شيخنا كالحضانة ا ه ح ل
وعبارة شرح م ر والأوجه كما بحثه الأذرعي اعتبار البصر وعدم نحو برص إذا كان الملتقط يتعهد بنفسه كما في الحضانة
قوله ( فلو لقطه غيره ) أي غير من اجتمعت فيه الشروط المذكورة ع ش
قوله ( أوسفه ) أي أو جهلت عدالته ع ش
قوله ( فينزع اللقيط ) والنازع له الحاكم م ر
قوله ( لكن لكافر ) أي عدل في دينه التقاط الكافر وإن اختلفا دينا نعم للذمي التقاط حربي لا عكسه ق ل
قوله ( فإن أذن لرقيقه ) هذا تقييد لقوله لم يصح من حيث تعلقه بالرقيق كأن قال له خذه وإن لم يقل لي فيما يظهر خلافا لما يوهمه كلام الشارح شوبري
قوله ( أو أقره عليه ) أي ولرقيق عدل رشيد ح ل
قوله ( كما علم مما مر ) أي من اشتراط حرية اللاقط أو من قوله ولو مكاتبا
قوله ( فالسيد هو اللاقط ) وليس كالحر فإنه لا تصح الوكالة فيه ح ل
قوله ( والمبعض كالرقيق ) عبارة م ر ولو أذن لمبعض ولامهايأة أو كانت والتقط في نوبة السيد فكالقن أو في نوبة المعبض فباطل في أوجه الوجهين ا ه
قوله ( ولو ازدحم أهلان ) فلو كان أحدهما غير أهل فهو كالعدم ويستقل الأهل به ع ش
قوله ( من يراه ) قضيته أنه ليس له جعله تحت يدهما معا لأنه قد يؤدي الى ضرر الطفل بتوا كلهما في شأنه ع ش على م ر
قوله ( أي بعد أخذه ) أي أخذ أحدهما له بدليل ما بعده
قوله ( وإن لقطاه معا الخ ) أسقط المتن مرتبتين ذكرهما ح ل بقوله وإن لقطاه معا قدم مقيم بمحل وجد به على من يسافر به ولوالي بلد فإن كانا مسافرين قدم بلدي على قروي لأن البلدي أرفق به فأن استويا قدم غني أي غني الزكاة فإن تفاوتا في الغنى لم يقدم الأغنى ويقدم الجواد على البخيل ح ل
قوله ( فغني ) أي ولو بخيلا على فقير ولو سخيا م ر
أي حيث استويا في العدالة فقوله وعدل على مستور أي أن استويا في الغنى أو الفقر لئلا يتكرر
قوله ( لأنه قد يواسيه بماله ) عبارة شرح
____________________
(3/232)
م ر لأنه أرفق به غالبا وقد يواسيه بماله وبقولي غالبا اندفع ما للأذرعي هنا ولا عبرة بتفاوتهما في الغنى إلا إن تميز أحدهما بنحو سخاء وحسن خلق كما بحثه بعضهم ا ه بحروفه
قوله ( باطنا ) ولو فقيرا على مستور ولو غنيا زي ومثله في سم عن م ر أولا
ثم قال ثم اعتمد م ر في مرة أخرى تقديم الغني المستور على الفقير العدل باطنا وهو الظاهر في شرح البهجة ع ش
وفي حاشيته على م ر على مستور ولو غنيا وهو المتجه لأن مصلحة العدالة باطنا أرجح من مصلحة الغني مع الستر إذ المستور قد لايكون عدلا في الباطن ويسترقه لعدم الديانة المانعة له سم على حج بحروفه
قوله ( وليس لمن خرجت القرعة له الخ ) أي فيأثم وهل يسقط حقه أم لا فيه نظر والظاهر الثاني فيلزمه به القاضي لأنه بالتقاطه تعين عليه تربيته ا ه ع ش على م ر
قوله ( ولا يقدم مسلم على كافر ) هلا كان المسلم بالنسبة للكافر كالعدل بالنسبة للمستور لمزيد مرتبة عدالة المسلم كمزيد مرتبة العدل باطنا ا ه ابن قاسم على ابن حجر
أقول وقد يقال المستور قد يكون فاسقا باطنا فلا يكون أهلا للالتقاط بخلاف الكافر العدل في دينه فإن أهليته للالتقاط محققة فكان مع المسلم كمسلمين تفاوتا في العدالة المحققة أو الغنى ا ه ع ش على م ر
قوله ( ولا رجل على امرأة ) أي إلا مرضعة في رضيع فتقدم على الرجل كما بحثه الأذرعي والأخلية فتقدم على المتزوجة كما بحثه الزركشي شرح م ر ع ش
قال بعضهم وهذا الاستثناء منقطع لأن المستثنى منه رجل وامرأة
قوله ( وله نقله من بادية ) أي ولا فرق في النقل بين كونه للسكنى أو غيرها كقضاء حاجة ا ه
وعبارة م ر في شرحه وسواء كان السفر به للنقلة أو غيرها كما قاله المتولي وأقره ا ه
والبادية خلاف الحاضرة وهي العمارة
فأن قلت فقرية أو كبرت ولم تعظم فبلد أو عظمت فمدينة أو كانت ذات زرع وخصب فريف شرح م ر
وقيل إن البلد ما فيه حاكم شرعي أو شرطي أو اسواق للمعاملة وإن جمعت الكل فمصر ومدينة أو خلت عن الكل فقرية وعلم من كلامه أن البلدي أخص من الحضري ا ه ق ل
قوله ( لخشونة عيشهما ) هذا بالنسبة للقيط وأما الزوجة فيجب عليها مطاوعته ولو كان المنقول إليه خشن العيش ا ه عزيزي
لأن نفقتها مقدرة ويمكنها إبدالها
قوله ( كوقف على اللقطاء ) وإنما صح الوقف عليهم مع عدم تحقق وجودهم لأن الجهة لايشترط فيها تحقق الوجود بل يكفي إمكانه كما دل عليه كلامهم ونبه عليه الزركشي وإضافة المال العام إليه لاستحقاقه الصرف عليه منه وإلا فهو تجوز إذ هو حقيقة للجهة العامة وليس مملوكا له وأفاد السبكي عدم الصرف له من وقف الفقراء لأن وصفه بالفقر غير محقق لكن خالفه الأذرعي اكتفاء بظاهر الحال من كونه فقيرا وهو أوجه ا ه شرح م ر
قوله ( أو الخاص ) قضية كلامه التخيير بين العام والخاص والأوجه كما أفاده بعض المتأخرين تقديم الثاني على الأول فإن حملت أوفى كلامه على التنويع لم يرد ذلك ا ه شرح م ر
والمعنى أن مؤنته إما في ماله العام أو في ماله الخاص
قال الرشيدي إلا أنه لايعلم أيهما المقدم ا ه
إلا أن يقال هذا معلوم من خارج وهو أن الخاص مقدم كما في زي ا ه
واعتمد شيخنا أنه ينفق من العام إن لم يكن مقيدا بالحاجة كوقفت على اللقطاء المحتاجين وإلا فيقدم الخاص عليه كما في س ل
قوله ( كثياب عليه ) والمراد كما نبه عليه الزركشي بكون ما ذكر له صلاحيته للتصرف فيه ودفع المنازع له لا أنه طريق للحكم بصحة ملكه ابتداء فلا يسوغ للحاكم بمجرد ذلك أن يقول ثبت عندي أنه ملكه شرح م ر
وفائدة ذلك أنه لو ادعاه أحد ببينة سلم للمدعي ع ش على م ر
قوله ( أو ملبوسة له ) ودابة زمامها بيده أو مربوطة بنحو وسطه أو راكب عليها وما عليها تابع لها ا ه ق ل
قوله ( ودار هو فيها وحده ) أي لا تعلم لغيره أو حانوت أو خيمة أو بستان كذلك زي
وعبارة شرح م ر ولا يحكم له ببستان وجد فيه في أوجه
____________________
(3/233)
الوجهين كما رجحه بعض المتأخرين بخلاف الدار لأن سكناها تصرف والحصول في البستان ليس تصرفا ولا سكنى وقضية التعليل أنه لو كان يسكن عادة فهو كالدار وهو كذلك ا ه ع ش
وعبارة ق ل قوله ودار هو فيها وكذا في قرية لا في بابهما ولا في بستان لم تجر العادة بالسكنى فيه وإلا فكالدار وما في الدار والبستان تابع لهما ملكا وعدمه
قوله ( إن كان معه فيها غيره ) فله حصته بعدده بحسب لرؤوس ق ل
قوله ( لا مال مدفون ) نعم بحث الأذرعي أنه لو اتصل خيط بالدفين وربط بنحو ثوبه قضي له به لا سيما إن انضمت الرقعة إليه ا ه م ر
وقوله بخلاف الموضوع بقرب المكلف يؤخذ من هذا أنه لو نازع هذا المكلف غيره فالقول قول المكلف وتقدم بينته لأن اليد له انتهى سم
قوله ( ولو محكوما بكفره ) أي لأن فيه مصلحة للمسلمين إذا بلغ بالجزية ا ه شرح م ر
قوله ( في بيت مال ) أي مجانا ع ش و ق ل
قوله ( يقترض عليه ) أي على الطفل لا على بيت المال كما صرح به الخطيب على المنهاج حيث قال أو حالت الظلمة دونه اقترض له الإمام من المسلمين في ذمة اللقيط كالمضطر إلى الطعام فإن تعذر الاقتراض قام المسلمون بكفايته قرضا الخ ع ش
قوله ( على موسرينا ) أي موسري بلده زي
والأوجه ضبطهم بمن يأتي في نفقة الزوجة وقيل من يملك مؤنة سنة فلا تعتبر قدرته بالكسب وإذا لزمتهم وزعها الإمام على مياسير بلده فإن شق فعلى من يراه منهم فإن استووا في نظره تخير وهذا إن لم يبلغ اللقيط فإن بلغ فمن سهم الفقراء أو المساكين فإن ظهر له سيد أو قريب رجع عليه وإن ضعفه في الروضة وما نوزع به من سقوط نفقة القريب ونحوه بمضي الزمن يرد بما سيأتي أنها تصير دينا بالاقتراض شرح م ر
أي بإذن الحاكم فإن لم يظهر له مال ولا قريب ولا سيد ولا كسب فالرجوع على بيت المال من سهم الفقراء أو الغارمين بحسب ما يراه الإمام س ل
قوله ( بنزع الخافض ) كان الأنسب بما قبله أن يقول علي التمييز
قوله ( وللاقطه استقلال بحفظ ماله ) أي إن كان عدلا بحيث يجوز إيداع مال اليتيم عنده ا ه حج
ولم يخف عليه عنده من استيلاء ظالم ح ل وزي
قوله ( بإذن الحاكم ) في المرة الاولى على الأوجه ومثله الإشهاد فلا يجب الا في المرة الأولى كما قاله ح ل
فإن تعذر مراجعته أشهد ويصدق في قدر الإنفاق إن كان لائقا به ع ش على م ر
قوله ( ثم إن لم يجده ) أي في مسافة قريبة وهي ما دون مسافة العدوى على المعتمد ا ه ع ش
فصل في الحكم بإسلام اللقيط أي وما يتبع ذلك كالحكم بكفره بعد كماله ع ش م ر
قوله ( أو بكفرهما كذلك ) أي بتبعية فالصور أربعة
قوله ( وما ألحق بها ) وهي دار الكفر التي بها مسلم كتاجر ح ل
قوله ( وإن استلحقه كافر ) ولا يلزم من كفر أبيه كفره لاحتمال أن يكون من شبهة بوطء مسلمة فيكون مسلما تبعا لأمه للقاعدة المشهورة ح ل
وعبارة شرح م ر أي ولو لحقه في النسب لأنا حكمنا بإسلامه فلا نغيره بمجرد دعوى كافر ا ه
والغاية للرد وقيد الماوردي الخلاف بما إذا لم يصدر منه صلاة أو صوم وإلا فمسلم قطعا ويندب أن يحال بينه وبين من ادعاه
قوله ( ولو بدار كفر ) أي أصلها دار إسلام بأن كانت دار الإسلام أولا وأقررناهم عليها بالجزية أو الصلح ح ل
فالمراد بها ما استولى الكفار عليها من ديارنا
قوله ( به مسلم ) أي رجل أو امرأة وكلامه يقتضي أن اللقيط إذا وجد بمحل إسلام خراب لا يحكم بإسلامه إلا إذا كان به مسلم لأن المحل في كلامه شامل لذلك وهو بعيد فليحرر
قوله ( أو مجتازا ) هذا مع قوله ولكن لا يكفي اجتيازه بدار كفر قد يتنافيان لأن الأول يدل على الاكتفاء بالاجتيازه والثاني يدل على عدم الاكتفاء بذلك
قال م ر فتحمل دار الكفر في الأول على ما أصلها دار إسلام ا ه
____________________
(3/234)
وأقول أسهل من هذا أن الأول عام مخصوص بالثاني ا ه سم
كما هو شأن الاستدراك لأن قوله مجتازا شامل لاجتيازه بدار الإسلام التي يسكنها الكفار ودار الكفر والاستدراك يخصه بالأول عزيزي
قوله ( لا يكفي اجتيازه ) بل لا بد من السكنى والمراد بالسكنى هنا ما يقطع حكم السفر وهو أربعة أيام غير يومي الدخول والخروج قاله الاذرعي بحثا
قال بل ينبغي الاكتفاء بلبث يمكن فيه الوقاع وإن ذلك الولد منه قال وقضية إطلاقهم أنه لو كان مسلم واحد بمصر عظيم بدار حرب ووجد فيه كل يوم ألف لقيط مثلا حكم بإسلامهم وهذا إن كان لأجل تبعية الإسلام كالسابي فذاك أو لإمكان كونهم منه ولو على بعد وهو الظاهر ففيه نظر ولا سيما إذا كان المسلم الموجود امرأة شرح م ر
قوله ( بدار كفر ) أي أصلها دار كفر فلا يخالف ما قبله إذ ذاك مفروض في دار كفر أصلها دار إسلام والمراد بدار الكفر ما استولوا عليها من غير جزية ولا صلح ولا أصلها دار إسلام وما عدا ذلك دار إسلام شيخنا
قوله ( أما إذا أستلحقه الكافر ببينة ) شمل كلامه ما لو تمحضت البينة نسوة وهو الأوجه من وجهين والأقرب اعتبار إلحاق القائف لأنه حكم فهو كالبينة بل أقوى شرح م ر
قوله ( وإن كان ميتا والأقرب منه حيا ) أي بشرط نسبته إليه تقتضي التوارث ولو بالرحم فلا يرد آدم أبو البشر صلى الله عليه وسلم ا ه شرح م ر
لأنه لو نظر له لكان كل الناس مسلمين بالتبعية له لأن كل شخص منسوب اليه لكن نسبة لا تقتضي التوارث ولكن ضابط النسبة التي تقتضي التوارث لم يظهر ولم يعلم من كلامه ولعله ما يأتي في الوصية بأن يقال هنا المراد بالاصل ما ينسب الشخص إليه من جهة الآباء أو الأمهات ويعد قبيلة كما يقال بنو فلان فمن فوق الجد الذي حصلت الشهرة به والنسبة له لايعتبر
قوله ( لأن تبعية أحدهم ) وهذا إشارة للحكم بكفر الغير بالتبعية ولا يكون إلا لأحد الاصول بخلاف تبعية الإسلام تكون له وللسابي
قوله ( في جيش واحد وغنيمة واحدة ) هو عطف تفسير لأن المقصود اجتماعهما في الغنيمة ق ل
قوله ( فلا يحكم بإسلام مسبيه ) أي وإن أسلم السابي بعد مسبيه ح ل
قوله ( لأن الدار لا تؤثر فيه ) أي في السابي
قوله ( فلا يصح كسائر عقوده ) أي بالنسبة لأحكام الدنيا ومع ذلك تستحب الحيلولة بينه وبين أبويه لئلا يفتناه وقيل تجب
ونقله الإمام عن إجماع الأصحاب أما بالنسبة لأحكام الآخرة فيصح ويكون من الفائزين اتفاقا ولا تلازم بين الإحكامين كما فيمن لم تبلغه الدعوة وكأطفال المشركين شرح م ر
ولو تعبد بعبادة كانت غير صحيحة كما نص عليه لكن لا يمنع منها تمرينا ولا يؤمر بها لعدم صحتها وفارق صحتها من المسلم المميز الأصلي لانتفاعه بها لأنها تقع له نفلا ق ل
قوله ( وكان علي مميزا حين أسلم ) فقد قيل كان سنة ثمان سنين وقيل تسعا وقيل أربع عشرة سنة ا ه ح ل
قوله ( فمرتد لسبق الخ ) أي فلا تنقض أحكام الإسلام الجارية عليه قبل الردة زي وشرح م ر وأحكام الإسلام مثل إرئه من قريبه لمسلم وجواز إعتاقه عن الكفارة
قوله ( لسبق الحكم باسلامه ) أي ولا ينقطع بردته ح ل
قوله ( في تبعية الدار ) أي المتقدمة في اللقيط إذ هو الذي يحكم بإسلامه تبعا للدار كما تقدم
قوله ( فإنه كافر أصلي ) أي فيقر على كفره وينقض ما أمضيناه من أحكام الإسلام من إرثه من قريبه المسلم ومنع إرثه من قريبه الكافر وجواز إعتاقه عن الكفارة ومما يتفرع على الخلاف في أنه مرتد بكفره أو كافر أصلي تجهيزه والصلاة عليه ودفنه بمقابر المسلمين إذا مات بعد البلوغ وقبل الكفر ذكره الرافعي ورأى الإمام أنه يتساهل فيه ويقام فيه شعار الإسلام
قال
____________________
(3/235)
النووي وهو المختار أو الصواب لأن هذه الأمور مبنية على الظاهر وظاهره الإسلام ا ه ز ي
وقول زي إذا مات الخ
فإن قلنا إنه كافر أصلي لم يجهز ولم يصل عليه
وأن قلنا إنه مرتد بكفره جهز وصلي عليه للحكم بإسلامه قبل ذلك
وقوله يقام فيه أي في الميت المذكور
وقوله شعار الإسلام أي علامته وهي تبعيته للدار في الإسلام أي فيجهز ويصلى عليه سواء حكمنا بردته أم بكفره
وقوله هذه الأمور أي التجهيز وما بعده
قوله ( تبينا خلاف الخ ) أي تبين لنا خلاف الخ أي فننقض أحكام الإسلام الجارية عليه قبل ذلك
فصل في بيان حرية اللقيط أي ما تحصل به حريته ع ش
وقوله واستلحاقه أي وما يتبعهما فيتبع الأول قوله ولا يقبل إقراره به إلى قوله قضى منه
ويتبع الثاني قوله فإن عدم أو تحير الخ
قوله ( اللقيط حر ) قال الشافعي رضي الله عنه ولو قذفه قاذف لم أحده حتى أسأله أحر أم لا سم
قوله ( فلا يكفي ) أي من البينة
قوله ( وفارق غيره ) أي حيث تكفي الشهادة بالملك المطلق عن السبب
قوله ( فلا تغير دعواه ) أي دعوى أحد المال ع ش
وقوله وصفه أي بكونه مملوكا ا ه
قوله ( بخلاف اللقيط لأنه حر ظاهرا ) أي فدعواه تغير وصفه فاشترط التعرض لسبب الملك ح ل
قوله ( بعد كماله ) أي ببلوغ وعقل
قوله ( هو أولى من قوله فصدقه ) أي لشموله حالة السكوت عن التصديق والتكذيب ع ش
قوله ( ولم يسبق إقراره ) أي اللقيط ويصح عود الضمير على كل منه ومن المقر له إذ لو أقر إنسان بحريته وأقر اللقيط له به لم يقبل وإن صدقه وهو ظاهر شرح م ر لكن قول الشارح بعد كماله يعين الاحتمال الأول
قوله ( نعم إن وجد بدار حرب الخ ) هذا استدراك على قول المتن اللقيط حر فكان الأولى تقديمه على الاستثناء
قوله ( فرقيق ) وحينئذ لا يكون لقيطا
وقوله كسائر صبيانهم أي المعروف نسبهم ح ل
فاندفع ما يقال إن اللقيط المذكور من صبيانهم وحاصل الدفع تسليم أنه منهم لكنه غير معروف النسب والمراد صبيانهم بعد أسرهم لأنهم قبل أسرهم محكوم بحريتهم
قوله ( قاله البلقيني ) رده الشارح في غير هذا الكتاب بأن دار الحرب إنما تقتضي استرقاق من ذكر بالأسر ومجرد اللقط لا يقتضيه أي لأنه ليس أسرا بأن قصد أن يربيه لله تعالى وهذا الرد هو المعتمد ح ل وز ي
فقول البلقيني ضعيف
وفي سم والأوجه أن مجرد كونه بدار الحرب لا يقتضي رقه فإذا أخذ على جهة الالتقاط حكم بحريته لأن أخذه بهذا القصد صارف عن الاسترقاق
قوله ( أما إذا أقر به لمكذبه ) المناسب أن يقول أما إذا كذبه المقر له
قوله ( في تصرف ماض ) أي في حكم تصرف والحكم في المثال الآتي هو عدم قضاء الدين من المال الذي في يده فإن قضاء الدين يضر بالمقر له
وقوله مضر بغيره وحاصل الصور ست لأن التصرف إما ماض أو مستقبل وعلى كل إما أن يضر بغيره أو به أو لا يضر بأحد فقوله بخلافه في المستقبل فيه ثلاث
وقوله وماض الخ فيه ثنتان
فقوله أما التصرف الماضي الخ هذه مكررة مع قوله وماض لا يضر بغيره لكن أعادها توطئة لقوله فيقيل الخ وذكرها في ضمن العام أو لا كان من جهة عدم القبول بالنسبة لغيره
قوله ( بخلافه في مستقبل ) فلا يصح منه البيع والشراء
قوله ( أما التصرف الماضي الخ ) صورته أن يقتل اللقيط رقيقا ثم يقر بالرق فهو قبل الإقرار غير مكافىء له فلا يقتل فيه وبعد الإقرار مكافىء له فيقتل فيه س ل
ومثله الروض
وصوره بعضهم بما إذا أوصى له بشيء لنفسه فيلزم من دعواه الرق بطلان الوصية وفيه إضرار به
وهذا التصوير أولى لأن القتل ليس تصرفا
قوله ( ولو كان اللقيط امرأة الخ ) هذا يتفرع على قوله ولا يقبل إقراره الخ كما
____________________
(3/236)
يدل عليه شرح الروض فكان الأولى أن يقدمه على قوله أما التصرف الخ شيخنا
وقد يقال أخره لأجل قوله وبعده رقيق لأنه مستقبل لكنه لا يقال له تصرف تأمل وحاصل ما ذكره هنا ست مسائل الأربعة الأولى مفرعة على المنطوق والثنتان الأخيرتان على المفهوم ا ه
قوله ( لم ينفسخ نكاحها ) أي لأن انفساخه يضر بالزوج شرح الروض أي وتقدم أنه لا يقبل إقراره بالرق في تصرف ماض مضر بغيره وفي شرح الروض لم ينفسخ أي لأن النكاح كالمقبوض المستوفى انتهى
وحينئذ يتخير الزوج بين بقاء النكاح وفسخه حيث شرط حريتها فإن فسخ بعد الدخول بها لزمه للمقر له الأقل من مهر المثل والمسمى فإن أجاز لزمه المسمى وإن كان قد سلمه إليها أجزأه فلو طلقها قبل الدخول سقط المسمى كما في شرح م ر
قوله ( وتسلم لزوجها ليلا ونهارا ) أي وإن تضرر السيد بذلك لئلا يتضرر الزوج ا ه ز ي
قوله ( وولدها قبل إقرارها حر ) أي لظنه حريتها ومن ثم لم يلزمه قيمته أي لأنه يضره لزوم القيمة
قوله ( وتعتد بثلاثة أقراء للطلاق ) لأن عدة الطلاق حق للزوج فلا يؤثر إقرارها فيه
قوله ( وشهرين الخ ) قال سم بعد كلام طويل ما لم يطأها بظن الحرية ويستمر ظنه إلى الموت فإن وقع ذلك اعتدت بأربعة أشهر وعشرة أيام ع ش
وقوله وشهرين الخ لأن عدة الوفاة حق لله تعالى ولهذا وجبت قبل الدخول فلا يتضرر بنقصان العدة ز ي
قال شيخنا وفيه أن العدة مستقبلة عن إقرارها بالرق فكان المناسب قبول إقرارها بالنسبة لها بأن تعتد بقرأين إلا أن يقال إن العدة وقعت تابعة لا مقصودة أو يقال الكلام في التصرف والعدة ليست منه
قوله ( رجل ) سواء كان سفيها أم رشيدا م ر
قوله ( لحقه ) ولا يلحق بزوجته إلا ببينة كما يعلم مما يأتي واستحبوا للقاضي أن يقول للملتقط من أين هو ولدك من زوجتك أو من أمتك أو شبهة لأنه قد يظن أن الالتقاط يفيد النسب وبحث الزركشي وجوبه إذا كان ممن يجهل ذلك احتياطا للنسب شرح م ر
قوله ( ولا نفقة عليه ) بل نفقته من بيت المال م ر
قوله ( أو تعارضت ببينتان ) قال النووي ليس لنا موضع تسقط فيه الأحوال الثلاثة في أعمال البينتين إلا هذا الموضع ا ه ز ي
ومسألة الشك في النجاسة أي لو تعارضت بينتان في النجاسة يلغى قولهما ويعمل بالأصل وهو الطهارة ع ش ا ه ز ي
قوله ( مؤرختين بتاريخين مختلفين فلا ترجيح ) وهذا مستثنى من كون الحكم للسابقة تاريخا كما قاله النووي
وقال الخطيب إن القاعدة المذكورة خاصة بالأموال ا ه
قوله ( فلا ترجيح ) وهذا بخلاف المال فإنه يعمل بمقدمة التاريخ ع ش
قوله ( بقيده السابق ) هو قوله من يد عن غير لقط ع ش
قوله ( بقائف وجد ) فيلحق من ألحق به ولا يقبل منه بعد إلحاقه بواحد إلحاقه بآخر إذ الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد ومن ثم لو تعارض قائفان كان الحكم للسابق وتقدم عليه البينة ولو تأخرت كما يقدم هو على مجرد الانتساب لأنه بمنزلة الحكم فكان أقوى شرح م ر
قوله ( فإذا انتسب إلى أحدهما ) فلو لم يثبت لواحد منهما بل ثبت لغيرهما أو لم يثبت نسبه لا لهما ولا لغيرهما فهل يرجع المنفق على من ثبت نسبه منه أو على اللقيط نفسه لوجود الإنفاق عليه فيه نظر والأقرب عدم الرجوع فيهما لأنه لم يقصد واحدا منهما بالإنفاق ع ش على م ر
قوله ( إن مان بإذن الحاكم ) أي ثم بإشهاد مع نية الرجوع ثم بنيته إن تعذر الإشهاد
وفي كلام شيخنا أنه إذا تعذر
____________________
(3/237)
الإشهاد ونوى الرجوع لا يرجع ح ل
قوله ( وإن انتسب إلى ثالث وصدقه لحقه الخ ) أي ورجعا عليه بما أنفقاه س ل والله أعلم
كتاب الجعالة ذكرها بعض الأصحاب عقب الإجارة لأنها عقد على عمل وأوردها الجمهور هنا لأنها طلب التقاط الدابة الضالة ا ه شرح م ر
أي مثلا وفيه أن المقصود طلب ردها لمالكها لا طلب التقاطها لأن اللقطة هي التي لا يعرف مالكها وهذه مالكها معلوم إلا أن يراد بالالتقاط معناه اللغوي وهو مطلق الأخذ فتأمل
قوله ( بتثليث الجيم ) ولم يبينوا الأفصح ولعله الكسر لاقتصار الجوهري عليه ا ه ع ش
واقتصر عليه المحلي وجمعها جعائل
قوله ( اسم لما يجعل ) وهو العوض
قوله ( وشرعا التزام الخ ) ظاهره أن هذا راجع للثلاثة كاللغوي وليس كذلك بل هو راجع للجعالة فقط كما يدل عليه عبارة م ر ونصها وهي أي الجعالة لغة اسم لما يجعله الإنسان لغيره على شيء يفعله وكذا الجعل والجعيلة وشرعا التزام عوض الخ ا ه
فقد جعل قوله وشرعا في مقابلة قوله لغة المتعلق بالجعالة لكن عبارة ابن حجر كعبارة الشارح سواء بسواء
قوله ( على عمل معين ) أي أو مجهول عسر علمه
قوله ( خبر الذي رقاه الصحابي ) وكان المرقي لديغا ع ش على م ر قال وكان رئيس العرب وذلك أن أبا سعيد الخدري كان مع جماعة فمر على محل فيه عرب فاستضافوهم فلم يضيفوهم فباتوا بالوادي فلدغ رئيس العرب فأتى له بكل دواء فلم ينجع أي لم يفد شيئا فقال اسألوا هذا الحي الذي نزل عندكم فسألوهم فقالوا نعم لكن لا يكون ذلك إلا بأجرة فجعلوا لهم قطيعا من الغنم فقرأ أبو سعيد الفاتحة ثلاث مرات وصار يتفل فنشط كأنما نشط من عقال فتوقفوا في قسمة ذلك القطيع حتى جاؤوا للنبي صلى الله عليه وسلم فأخبروه فقال إن أحق وفى رواية إن أحسن ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله تعالى فيكون الدليل قول النبي وتقريره فاندفع ما يقال إن فعل الصحابي ليس بحجة قال الزركشي ويستنبط منه جواز الجعالة على ما ينتفع به المريض من دواء أو رقية وإن لم يذكروه وهو متجه إن حصل به تعب وإلا فلا أخذا مما يأتي شرح م ر
قال ع ش
ولعل قصة أبي سعيد حصل فيها تعب كذهابه لموضع المريض فلا يقال قراءة الفاتحة لا تعب فيها فلا تصح الجعالة عليها أو أنه قرأها سبع مرات مثلا وينبغي أن المراد بالتعب بالنسبة للفاعل نعم ينبغي أن يقال إن جعل الشفاء غاية لذلك كلتداويني إلى الشفاء أو لترقيني إلى الشفاء فإن فعل ووجد الشفاء استحق الجعل وإن فعل لم يحصل الشفاء لم يستحق شيئا لعدم وجود المجاعل عليه وهو المداواة والرقية إلى الشفاء وإن لم يجعل الشفاء غاية لذلك كلتقرأ على علتي الفاتحة سبعا مثلا استحق بقراءتها سبعا لأنه لم يقيد بالشفاء ولو قال لترقيني ولم يزيد أو زاد من علة كذا فهل يتقيد الاستحقاق بالشفاء فيه نظر وقد يؤخذ من قوله في مسألة المداواة الآتية قبيل قوله ولو اشترك اثنان الخ
فساد الجعالة هنا وجوب أجرة المثل فليحرر سم على ابن حجر
فائدة ما يقع من كون الشخص يقيس بشبره العصابة أو الطاقية مثلا فهو حرام لأنه من السحر والأخبار بالمغيبات ا ه ع ش على م ر
قال شيخنا والمخلص من هذا أنه يقيس ويكتب ما يناسب ما ظهر له من غير أن يقول هذا من الله أو من الأرض ا ه وهو ظاهر كما يؤخذ من العلة
قوله ( والقطيع ثلاثون رأسا من الغنم ) هو بيان لما اتفق وقوعه وإلا فالمعنى اللغوي لا يتقيد بعدد كما تدل عليه عبارة المختار فإنه لم يقيده بعدد مخصوص ا ه
قوله ( وأيضا الحاجة قد تدعو إليها ) أي في رد ضالة وآبق وعمل لا يقدر عليه ولا يجد من يتطوع به ولا تصح الإجارة عليه للجهالة شرح م ل
قوله ( فجازت كالمضاربة والإجارة ) ولم يستغن عنها بالإجارة لأنها قد تقع على عمل مجهول ح ل
قوله ( عمل ) في عدة من الأركان مسامحة لأنه لا يوجد إلا بعد تمام العقد إلا أن يقال المراد بعده منها ذكره فقط في العقد والمتأخر
____________________
(3/238)
إنما هو ذات العمل ع ش على م ر
قوله ( ولو غير المالك ) أي حيث أذن المالك لمن شاء في الرد فإذا التزم الأجنبي الجعل صح وحينئذ ساغ للراد وضع يده على المردود بالتزام الأجنبي لأنه مستند لإذن المالك ح ل
وفي شرح م ر واستشكله ابن الرفعة بأنه لا يجوز لأحد وضع يده على مال غيره بقول الأجنبي بل يضمنه فكيف يستحق الأجرة وأجيب بأنه لا حاجة إلى الإذن في ذلك لأن المالك راض به قطعا أو بأن صورة ذلك أن يأذن المالك لمن شاء في الرد
والتزام الأجنبي الجعل أو يكون للأجنبي ولاية على المالك وقد يصور أيضا بما إذا ظنه العامل المالك أو عرفه وظن رضاه وظاهر كلام المصنف أنه يلزم غير المالك العوض وإن لم يقل علي بأن قال من رد عبد فلان فله دينار ولم يقل علي وبه صرح الخوارزمي وغيره ا ه م ر ملخصا
قوله ( فلا يصح التزام مكره ) مقتضى اقتصاره على هذا أن قول المتن اختيار خاص بالملتزم فيكون مضافا لا منونا وهو ظاهر لأن الكلام هنا في العقد وإكراه العامل إنما هو على العمل وهو بعد العقد ولا يتأتى إكراهه على العقد لأنه لا يشترط قبوله كما سيأتي شيخنا
قوله ( وعلم عامل ولو مبهما الخ ) فالجعالة تفارق الإجارة من أوجه جوازها على عمل مجهول وصحتها مع غير معين وعدم اشتراط قبول العامل وكونها جائزة لا لازمة وعدم استحقاق العامل الجعل إلا بالفراغ من العمل فلو شرط تعجيل الجعل فسد العقد واستحق أجرة المثل فإن سلمه بلا شرط امتنع تصرفه فيه قبل الفراغ من العمل فيما يظهر ويفرق بينه وبين الإجارة بأنه ثم ملكه بالعقد وهنا لا يملكه إلا بالعمل ولو قال من رد عبدي فله درهم قبله بطل العقد قاله الغزالي ا ه من كتاب الدرر ا ه شرح م ر
وتفارقها أيضا في اشتراط عدم التأقيت
قوله ( وأهلية عمل عامل ) أي قدرته على العمل ويشير له قول الشارح بخلاف الخ
ومفهومه أن غير المعين لا يشترط أهليته للعمل ولعل صورته أن يكون حال النداء غير أهل كصغير لا يقدر ثم يصير أهلا ويرد لكونه سمع حين النداء أو بلغه النداء حين صيرورته قادرا شوبري
قال شيخنا ولعل العبارة قلبا أي وأهلية عامل معين لعمل
وقوله معين أي وقت النداء والعمل وخرج به المبهم فيشترط أهليته وقت الرد وإن لم يكن أهلا وقت النداء فتلخص أنه لا بد من الأهلية وقت الرد في المعين والمبهم
قال م ر وللمعين أن يستنيب غيره فيما يعجز عنه وعلم به القائل أو لا يليق به ا ه
قوله ( فتصح ممن هو أهل ) أتى به وإن كان هو عين كلام المصنف توطئة لقوله ولو عبدا الخ وإلا فكان الأولى أن يقول فلا تصح من غير أهل كصغير لا يقدر على العمل الخ تأمل
وفيه أن الصغير المذكور لا يتأتى منه العمل فلا معنى للاحتراز عنه
وأجيب بأنه لا تصح الجعالة معه وإن قدر على العمل بعد مدة ورد الضالة أي إذا كانت الجعالة على عينه
قوله ( وصبيا ومجنونا ) أي لهما نوع تمييز وليس لنا عقد يصح مع الصبي المميز أو المجنون الذي له نوع تمييز إلا هذا عزيزي
قوله ( ولو بلا إذن ) أي من وليهم أو السيد وهذا راجع لجميع ما قبله ع ش
قوله ( بخلاف صغير لا يقدر على العمل ) أي فإذا اتفق أنه حصل العمل لم يستحق شيئا
قال ع ش على م ر لكن فيه أنه حيث أتى به بانت قدرته إلا أن يقال المراد بالقدرة كونه قادرا بحسب العادة غالبا وهذا لا ينافي وجود العمل مع العجز على خلاف الغالب ا ه
قوله ( وتعين عليه الرد لنحو غصب الخ ) بخلاف ما لو رده من هو في يده أمانة كأن طيرت الريح ثوبا إلى داره أو دخلت دابة داره فإنه يستحق بالرد لأن الواجب عليه التخلية لا الرد ا ه ع ش على م ر
قوله ( وما تعين عليه شرعا الخ ) قضيته أنه لو كان الراد غير مكلف استحق
ويجاب بأن الخطاب متعلق بوليه لتعذر تعلقه به فلا يستحق شيئا ا ه م ر
وقوله حبس ظلما مفهومه أنه إذا حبس بحق لا يستحق ما جعله له ولا يجوز له ذلك وينبغي أن يقال فيه تفصيل وهو أن المحبوس إن جاعل العامل على أن يتكلم مع من يطلقه على وجه جائز كأن تكلم معه على أن ينظره الدائن إلى بيع غلاته مثلا جاز له ذلك واستحق ما جعل له وإلا فلا ا ه ع ش
قوله ( لمن يتكلم
____________________
(3/239)
في خلاصه ) قضيته أنه إذا تكلم في خلاصه يستحق الجعل وإن لم يتفق إطلاق المحبوس بكلامه لكن في كلام سم على حج فيما لو جاعله على الرقيا أو مداواته أنه إن جعل الشفاء غاية للرقيا والمداواة لم يستحق إلا إذا حصل الشفاء وإلا استحق الجعل مطلقا ا ه
فقياسه هنا أنه إن جعل خروجه من الحبس غاية لتكلم الواسطة لم يستحق إلا إذا خرج منه ع ش على م ر
قوله ( فإنه جائز ) وإن تعين عليه لكن بشرط أن يكون فيه كلفة تقابل بأجرة كما علم س ل و ز ي
قوله ( فيفسد ) أي فيفسد التأقيت العقد
وقوله العمل وسواء كان العمل الخ فيه أن العمل الذي وقع العقد عليه هو الرد وهو لا يكون إلا معلوما والجهل إنما هو في محل العمل كالمسافة فجعل العمل مجهولا بالنظر لجهل محله تأمل
قوله ( بل أولى ) أي لأنه إذا اغتفر الجهل في القراض مطلقا فلان يغتفر الجهل الذي عسر علمه بطريق الأولى ح ل
وعبارة شرح م ر لأن الجهالة احتملت في القراض لحصول زيادة متوقعة فاحتمالها فى رد الحاصل أولى ا ه
قوله ( وأكثر ما ذكر ) أي من أول الباب إلى هنا من زيادتي كما يعلم من مراجعة عبارة الأصل
قوله ( وشرط في الجعل الخ ) لو جعل له جزءا معلوما من الرقيق فقضية كلام الرافعي البطلان حيث حاول فيه إجراء خلاف نظيره في المرضعة التي تستأجر بجزء من الرقيق بعد الفطام ونازعه في المطلب وفرق بأن الأجرة هنا لا تستحق إلا بعد تمام العمل بخلاف الإجارة سم ع ش
قوله ( أو غيرهما ) كالعجز عن تسلمه وعدم الولاية عليه ع ش
قوله ( بخلافه ) أي الجهل في العمل والعامل
وقوله ويستثنى من ذلك أي من المفهوم وهو قوله فما لا يصح ثمنا الخ
وقوله مسألة العلج بكسر العين وسكون اللام وهو في الأصل الكافر الغليظ والمراد به هنا مطلق كافر بأن قال الإمام إن دللتني على فتح قلعة كذا فلك منها أمة
قوله ( وما لو وصف الجعل ) أي وكان معينا كأن قال من رد عبدي فله الثوب الذي صفته كذا وكذا فيصح هنا دون البيع لأنه لا يقوم فيه وصف المعين مقام التعيين
قوله ( وإن لم يصح كونه ثمنا ) أي لأن وصف الثمن المعين لا يغني عن رؤيته
وقوله بخلاف الجعالة أي فإنها عقد جائز دخله التخفيف ح ل
قوله ( من طرف الملتزم ) لم يقل من الملتزم ليشمل وكيله في ذلك بأن قال من رد عبد فلان موكلي فله عليه كذا
قوله ( بخلاف طرف العامل ) أي بل يكفي العمل وظاهر كلام الإمام أنها لا ترتد بالرد م ر
وقال قبل ذلك في محل آخر ومن ثم لو رده أي القبول ثم عمل لم يتسحق إلا بإذن جديد وهذا هو المعتمد
قوله ( لا يشترط له صيغة ) أي قبول ولا تشترط المطابقة فلو قال إن رددت آبقي فلك دينار فقال أرده بنصف دينار استحق الدينار لأن القبول لا أثر له كما في شرح م ر
فالمراد بقول الشارح لا يشترط له صيغة قبول وظاهره ولو معينا وفيه أنه إذا لم يعين العامل لا يتصور فيه صيغة أي قبوله العقد فكيف ينفي الشارح الاشتراط مع أنه يوهم أنه متصور في غير المعين وأجيب بأن هذه سالبة تصدق بنفي الموضوع أي فتصدق بعدم الإمكان ثم رأيت في م ر ما نصه وفي الروضة وأصلها إذا لم يعين العامل لا يتصور قبول العقد وظاهره ينافي في المتن ويجاب بأن معنى عدم تصور ذلك بعده بالنظر للمخاطبات العادية ومعنى تصوره الذي أفهمه الكتاب أنه من حيث دلالة اللفظ على كل سامع مطابقة لعمومه صار كل سامع كأنه مخاطب فتصور قبوله ا ه بحروفه
وعبارة متن المنهاج ولا يشترط قبول العامل وإن عينه
قوله ( فلا شيء له ) ولا تقبل شهادة لأجنبي على زيد بذلك لأنه متهم في ترويج قوله ا ه س ل
قوله ( إن كان المخبر ثقة ) أو وقع في قلبه صدقه ح ل
وعبارة ع ش قوله ثقة
____________________
(3/240)
لا مانع أن يراد ثقة في ظن العامل سم
ولو كافرا وصبيا
وعبارة الشوبري قوله وإلا فهو كما لو رد الخ
ظاهره وإن اعتقد الراد صدق غير الثقة وقد يوجه بأن اعتقاد صدق غير الثقة إنما يؤثر في جانب المعتقد لا بالنسبة لإلزام غيره به لأن الشارع ألغاه بالنسبة له تأمل شوبري
وقد يوجه كلام ح ل وسم بأن الأجنبي لما كان صادقا في الواقع اعتبر اعتقاد صدقه عند الراد وإن كان غير ثقة في الواقع
قوله ( قسطه ) فإن رده من نصف الطريق استحق نصف الجعل أو من ثلثه استحق ثلثه ومحله إذا تساوت الطريق سهولة وحزونة أي صعوبة وإلا كأن كانت أجرة النصف ضعف أجرة النصف الآخر استحق ثلثي الجعل شرح م ر قوله ( الخوارزمي ) بضم الخاء كذا قاله ع ش على م ر
وبفتح الراء وكسرها نسبة إلى خوارزم اسم لبلد من بلاد العجم وكان عالما جليلا جامعا بين الشريعة والحقيقة شيخنا
قوله ( ولو رده اثنان ) فأكثر اشتركا في الجعل على عدد الرؤوس وإن تفاوت عملهم لأنه لا ينضبط حتى يوزع عليه وصورة المسألة إذا عمم النداء كقوله من رده فله كذا ويخالف ما لو قال من دخل داري فاعطه درهما فدخلها جمع استحق كل واحد درهما لأن كل واحد داخل وليس كل واحد براد للعبد بل الكل ردوه شرح م ر
فائدة أفتى الشهاب م ر في ولد قرأ عند فقيه مدة ثم نقل إلى فقيه آخر فطلع عنده سورة يعمل لها سرور كالأصاريف مثلا وحصل له فتوح أي دراهم بأنها للثاني ولا يشاركه فيها الأول نقله عنه ابنه في شرحه ع ش
ويؤخذ من كلامهم هنا وفي المساقاة كما أفاده السبكي جواز الاستنابة في الإمامة والتدريس وسائر الوظائف التي تقبل النيابة أي ولو بدون عذر فيما يظهر ولو لم يأذن الواقف إذا استناب مثله أو خيرا منه ويستحق المستنيب جميع المعلوم والنائب ما جعل له وإن أفتى ابن عبد السلام والمصنف بأنه لا يستحقه واحد منهما إذ المستنيب لم يباشر والنائب لم يأذن له الناظر فلا ولاية له شرح م ر
فائدة لو أكره مستحق على عدم مباشرة وظيفة استحق المعلوم كما أفتى به التاج الفزاري واعتراض الزركشي له بأنها لم يباشر ما شرط عليه فكيف يستحق حينئذ يرد بأنه مستثنى شرعا وعرفا من تناول الشرط له لعذره ونظير ذلك ما عمت به البلوى من مدرس يحضر موضع الدرس ولا يحضر أحد من الطلبة أو يعلم أنه لو حضر لا يحضرون بل يظهر الجزم بالاستحقاق هنا لأن المكره يمكنه الاستنابة فيحصل غرض الواقف بخلاف المدرس فيما ذكر نعم إن أمكنه إعلام الناظر بهم وعلم أنه يجبرهم على الحضور فالظاهر وجوبه عليه لأنه من باب الأمر بالمعروف وقد أفاد الولي العراقي ذلك أيضا بل جعله أصلا مقيسا عليه وهو أن الإمام أو المدرس لو حضر ولم يحضر أحدا استحق لأن حضور المصلي والمتعلم ليس في وسعه وإنما عليه الانتصاب لذلك وأفتى فيمن شرط الواقف قطعه عن وظيفته إن غاب فغاب لعذر كخوف طريق عدم سقوط بغيبته قال ولذلك شواهد كثيرة
والمراد بغيبته عدم حضوره الوظيفة
وأفتى الوالد رحمه الله تعالى بحل النزول عن الوظائف بالمال أي لأنه من أقسام الجعالة فيستحقه النازل ويسقط حقه وإن لم يقرر الناظر المنزول له لأنه بالخيار بينه وبين غيره شرح م ر ولا رجوع له على النازل إن لم يشرط الرجوع له ا ه بابلي
وقوله ولا يحضر أحد من الطلبة أي لم يحضر أحد يتعلم منه وليس المراد المقررين في الوظيفة لأن غرض الواقف إحياء المحل وهو حاصل بحضور غير أرباب الوظائف قاله شيخنا الشوبري ا ه ع ش م ر وإنما عليه الانتصاب هذا يقتضي أن استحقاقه المعلوم مشروط بحضوره والمتجه خلافه في المدرس بخلاف الإمام والفرق أن حضور الإمام بدون المقتدين يحصل به إحياء البقعة بالصلاة فيها ولا كذلك المدرس فإن حضوره بدون متعلم لا فائدة فيه فحضوره يعد عبثا
وقوله بعدم سقوط حقه بغيبته أي وإن طالت ما دام العذر قائما لكن ينبغي أن محله حيث استناب أو عجز عن الاستنابة أما لو غاب لعذر وقدر على الاستنابة فلم يفعل فينبغي سقوط حقه لتقصيره ع ش على م ر
____________________
(3/241)
قوله ( أعم من قوله وإن قصد العمل للمالك ) لأن كلام المصنف شامل لسبع صور
قوله ( نصف الجعل ) وذلك لأنه في الصور الأربع عمل نصف العمل ولم يعدله من الآخر شيء لأنه لم يقصده أصلا ا ه ح ف
قوله ( في الصور الثلاث الأول ) وهي ما إذا قصد العمل لنفسه أو للملتزم أو لهما
وقوله والأخيرة وهي ما إذا لم يقصد شيئا
وقوله وثلاثة أرباعه وذلك لأنه عمل المصنف وعادله نصف عمل صاحبه لأنه قصده في الصورتين والنصف الآخر هدر
وقوله في الرابعة وهي ما إذا قصد نفسه والعامل وقوله والخامسة وهي ما إذا قصد العامل والملتزم
وقوله وثلثاه في السادسة وذلك لأنه عمل النصف وعادله من صاحبه وثلث عمله وذلك سدس يضم للنصف ثلثاه الآخران هدر ا ه شخنا
قوله ( والسادسة ) وهي ما إذا قصد الجميع ح ل
قوله ( ولا شيء للآخر حينئذ ) معطوف على كل من قوله فله كله
وقوله وإلا فقسطه والمراد بالآخر غير الذي عينه الملتزم
وقوله حينئذ أي حين إذ عين الملتزم أحدهما وفيه ثمان صور الأولى ما إذا قصد الآخر إعانة المعين فقط والسبعة داخلة تحت قوله وإلا فقسطه
قوله ( الصادق ذلك ) بالنصب صفة للظرف
قوله ( كما في البيع في زمن الخيار ) أي من حيث التغيير بالفسخ أو الإجازة وليس المراد أن البيع يغير بنقص الثمن أو إبداله أو نقص المبيع أو إبداله فإنه لا يجوز مع أو إبقاء العقد الأول تأمل أو يحمل كلامه هنا على ما يشمل ذلك وإن كان يحتاج إلى تجديد عقد
قوله ( ما لو علم المسمى الثاني ) أي بعد الشروع
وقوله فقط أي وجهل المسمى الأول وفيه أن هذا غير عامل شرعا لعدم علمه بالجعل فإن علمه أي المسمى الأول كان له القسط من أجرة المثل كما علمت والقسط من المسمى الثاني ا ه ح ل
قوله ( وإن أفهم كلام بعضهم أن له بذلك كل المسمى ) أي لأن الغرض تحصيله وقد حصله ويرده ما مر أن العمل قبل العلم تبرع لا شيء فيه ح ل
قوله ( ولكل فسخ ) معطوف على قوله للملتزم تغييره فهو مقيد بقيده وهو الظرف أي قوله قبل فراغ
قوله ( وللعامل أجرة ) أي لما مضى وإن لم يتم العمل كما في ح ل
قوله ( ولو بإعتاق الرقيق ) المعتمد أنه إذا أعتق الرقيق لا شيء له ح ل أي لخروجه عن قبضة المالك فلم يقع العمل مسلما له م ر
قوله ( ويجب القسط ) أي حيث رد العامل للوارث ح ل
ويجب القسط أيضا فيما لو مات العامل وتمم وارثه العمل وإلا فلا عناني
قوله ( والعامل ثم ) أي في الموت تمم العمل أي فلا بد أن يتمم العمل للوارث وإلا فلا شيء له ولا شيء له فيما بعد عمله موت الملتزم بخلافه هنا يستحق الأجرة لما مضى وإن لم يتمم العمل لأن الملتزم منعه ح ل
بإيضاح ومنه تعلم أن محل محط الفرق إنما هو تسبب الملتزم في إسقاط المسمى وعدمه ومنعه من إتمام العمل وعدمه وأما كون العامل تمم العمل أو لا فلا مدخل له في الفرق لأنه يصح أن يتممه في الصورتين وإن كان إتمامه في صورة الانفساخ شرطا في استحقاقه قسط المسمى لما عمله قبل الموت وإتمامه في صورة الفسخ ليس شرطا في استحقاقه قسط الأجرة لما مضى قبل الفسخ وفي كل من الصورتين أي الفسخ والانفساخ لا يستحق شيئا لما عمله بعدهما
قوله ( وإلا فلا شيء له ) أي ولو عمل جاهلا بفسخ الملتزم كما يؤخذ من شرح م ر وعبارته ولو عمل العامل بعد فسخ المالك شيئا عالما به فلا شيء له أو جاهلا به فكذلك في الأصح
قوله ( أو العامل بعده ) لو فسخ العامل أو الملتزم معا لم أر من ذكره وينبغي عدم الاستحقاق لاجتماع المقتضى
____________________
(3/242)
والمانع قاله خ ط ا ه شوبري
قوله ( وإن وقع العمل مسلما ) بأن يكون بحضرة المالك أو نائبه أو ببيته ع ن
قوله ( ولم يحصل ) بضم الياء وكسر الصاد مع التشديد كما في الشوبري
قوله ( لزيادة الملتزم في العمل ) أي أو نقص في الجعل
قوله ( كما لو تلف مردوده ) أي بغير قتل المالك أما إذا قتله المالك فيستحق العامل القسط ع ن
ويرد عليه إعتاقه كما مر إلا أن يجاب بأن الإعتاق كان قبل تمام العمل وهذا بعد تمامه
قوله ( لأنه لم يرده ) والاستحقاق معلق بالرد ويخالف موت أجير الحج في أثناء العمل فإنه يستحق من الأجرة بقدر ما عمله في الأصح لأن القصد بالحج الثواب وقد حصل للمحجوج عنه الثواب بالبعض والقصد هنا الرد ولم يوجد ا ه شرح م ر
قوله ( وكذا تلف سائر محال الأعمال ) كأن غرقت السفينة بما فيها أو انهدمت الحائط التي بناها قبل تسليمها للمالك بخلاف ما لو ماتت الجمال مثلا أو انكسرت السفينة مع سلامة المحمول كما أفتى به الوالد ا ه شرح م ر
قوله ( نعم إن وقع العمل مسلما ) كأن مات صبي في أثناء التعليم لوقوعه مسلما بالتعليم ومحله إن كان حرا كما قيده به في الكفاية
أما القن فيشترط تسليمه للسيد أو وقوع التعليم بحضرته أو في ملكه وحينئذ له أجرة ما عمل بقسطه من المسمى وكذا في الإجارة ع ن
وعبارة م ر إن وقع العمل مسلما كأن خاط بعض ثوب بحضور المالك أو ببيته ثم تلف استحق القسط
قوله ( استحق الأجرة ) فيه أنه ينافي قوله فلا شيء له وإن وقع العمل مسلما
وأجيب بأنه لا ينافيه لأنه فيما تقدم فسخ العامل وهنا لا فسخ كما قرره شيخنا
وعبارة ع ن لأن التقصير بالفسخ جاء من جهته مع تمكنه من تمام العمل فيه بخلافه هنا
وهذا يفيد أن وقوع العمل مسلما لا أثر له إذا فسخ العامل وله أثر إذا لم يفسخ وحصل نحو موت فإذا خاط نصف الثوب أو بنى نصف الحائط بحضرة المالك ثم احترق الثوب أو انهدم الحائط استحق القسط لأنه لا تقصير منه بخلاف ما لو ترك العمل ح ل سم
قوله ( ولا للمؤنة ) كما لو أنفق بإذن المالك أو الحاكم قال م ر ونفقته على مالكه فإن أنفق عليه مدة الرد فمتبرع إلا إذا أذن له الحاكم فيه أو أشهد عند فقده ليرجع ا ه
بحروفه فإن تعذر إذن الحاكم والإشهاد لم يرجع وإن قصد الرجوع ا ه ق ل على خ ط
قوله ( وحلف ملتزم أنكر ) كأن قال ما شرطت الجعل أو شرطته في عبد آخر
وقوله أو ردا كأن قال لم ترده وإنما رده غيرك أو رجع بنفسه لأن الأصل عدم الرد والشرط وبراءة ذمته فلو اختلفا في بلوغه النداء فالقول قول الراد بيمينه كما لو اختلفا في سماع ندائه ا ه شرح م ر
قوله ( أو قدر مردود ) كأن قال شرطت مائة على رد عبدين فقال العامل بل على رد هذا فقط شرح م ر والله أعلم
كتاب الفرائض آخره عن العبادات والمعاملات لاضطرار الإنسان إليهما من حين ولادته دائما أو غالبا إلى موته ولأنهما متعلقان بإدامة الحياة السابقة على الموت ولأنه نصف العلم فناسب ذكره في نصف الكتاب ق ل على الجلال
قوله ( أي مسائل قسمة المواريث ) أي المسائل التي تقسم فيها المواريث كالمسألة التي تكون من ثمانية مثلا كزوجة وبنت وعم وكالتي تكون من ستة فليس المراد بالفرائض الأنصباء شيخنا
وقوله أي مسائل بيان للمراد هنا
وقوله جمع فريضة بيان للأصل أي المعنى اللغوي وتعريف هذا العلم هو العلم الموصل لمعرفة قدر ما يجب لكل ذي حق من التركة شرح م ر
قوله ( المواريث ) أي التركات
____________________
(3/243)
قوله ( لما فيها ) أي وسميت بالفرائض لما فيها الخ
قوله ( فغلبت ) انظر هذا التفريع ويمكن أن الفاء للاستئناف أو يقال إنه مفرع على قوله أي مسائل قسمة المواريث فإنها شاملة للتعصيب وهذا هو الظاهر كما يؤخذ من ق ل على الحلال حيث قال قوله أي مسائل الخ إشارة إلى التغليب الآتي حيث فسر الفرائض بما يشمل التعصيب
قوله ( فغلبت ) أي الفرائض على التعصيب لفضلها بتقدير الشارع لها فاندفع ما يقال الأولى أن يقول كتاب الفرائض والتعصيب
قوله ( والفرض لغة التقدير ) في معنى العلة لقوله لما فيها فهو علة للعلة فكان الأولى ذكره عقبها
قوله ( نصيب مقدر ) خرج به التعصيب
وقوله شرعا خرج به الوصية
وقوله للوارث خرج به ربع العشر مثلا في الزكاة فإنه ليس للوارث ا ه شيخنا
قوله ( والأصل فيه ) أي في الكتاب أي في مسائله
قوله ( فلا ولي ) أي أقرب والمراد بالأقرب ما يشمل الأقوى ع ش
وفائدة ذكره الإشارة إلى أن المراد بالرجل ما قابل المرأة لا ما قابل الصبي ح ل
قوله ( وعلم الفرائض ) بمعنى قسمة التركات فإنه هو الذي يحتاج إلى هذه الثلاثة
وأما الفرائض التي في الترجمة المفسرة بمسائل قسمة المواريث فإنها تحتاج لشيئين فقط المسائل الحسابية وفقه المواريث كالعلم بأن للزوجة كذا شيخنا
قوله ( علم الفتوى ) بأن يعلم نصيب كل وارث من التركة
وقوله وعلم النسب بأن يعلم كيفية انتساب الوارث للميت
وقوله وعلم الحساب بأن يعلم من أي عدد تخرج منه المسألة ح ل
قوله ( يبدأ ) هذه مقدمة للمترجم له وهو قوله فصل في الفروض المقدرة
قوله ( من تركة ميت ) وهي ما يخلفه من حق كخيار وحد وقذف أو اختصاص أو مال كخمر تخلل بعد موته ودية أخذت من قاتله لدخولها في ملكه تقديرا وكذا ما وقع بشبكة نصبها في حياته على ما قاله الزركشي ومانظر فيه من انتقالها بعد الموت للورثة فالواقع فيها من زوائد التركة وهي ملكهم رد بأن سبب الملك نصبه للشبكة لا هي وإذا استند الملك لفعله كان تركة ووقع السؤال عمن عاش بعد موته معجزة لنبي وأجاب بعضهم بتبين بقاء ملكه لتركته وهو محمول على أنه بالإحياء تبين عدم موته لكنه خلاف الفرض في السؤال إذ لا توجد المعجزة إلا بعد تحقق الموت وعند تحقيقه ينتقل الملك للورثة بالإجماع فإذا وجد الإحياء كانت هذه حياة جديدة مبتدأة بلا تبين عود ملك ويلزمه أن نساءه لو تزوجن أن يعدن له وليس كذلك بل يبقى نكاحهن والحاصل أن زوال الملك والعصمة محقق وعوده مشكوك فيه فيستصحب زواله حتى يثبت ما يدل على العود ولم يثبت فيه شيء فوجب البقاء مع الأصل شرح م ر وكالموت المسخ للحجرية
قوله ( وجوبا ) أي عند ضيق التركة وإلا فندبا فصورة الزكاة في حالة الضيق التي يكون التقديم فيها واجبا أن لا يخلف إلا النصاب وتكون مؤن التجهيز مستغرقة له فلا يصرف فيها كله بل يخرج منه قدر الزكاة وما زاد يصرف فيها وصورة الجاني أن لا يخلف غيره ويكون بحيث لو بيع التجهيز لضاع حق المجني عليه أو بعضه فيباع للجناية فإن فضل عن دينها شيء صرف في التهجيز وصورة الرهن أن لا يخلف غير المرهون فيقال فيه مثل ما تقدم في الجاني وصورة المبيع الذي مات مشتريه مفلسا أن المشتري هو الميت ولم يخلف غيره ولو بيع للتجهيز ضاع ثمن البائع أو بعضه فيقدم به البائع تأمل
قوله ( منها ) حال من عين ومن تبعيضية أي حال كون العين بعضها بخلاف ما إذا تعلق الحق بكل التركة كالرهن الشرعي كمن مات وعليه دين فإنه يتعلق بتركته ولا يقدم على مؤن التجهيز كما تقدم آخر الرهن
قوله ( لا بحجر ) أي لا بسبب حجر الحاكم بالفلس أي في الحياة ح ل
قوله ( والعين التي الخ ) أشار بهذا إلى أن قوله كزكاة مثال للعين لا للحق الذي تعلق بها
ومن ثم أول الشارح قوله كزكاة بقوله أي كمال ليناسب ما بعده وقد مثل لاجتماع هذه
____________________
(3/244)
الأمور بعضهم بما إذا اشترى عبدا للتجارة ثم رهنه بدين ثم جنى ثم مات المشتري مفلسا بالثمن وفيه مسامحة لأن الزكاة حينئذ تعلقت بقيمته لا بعينه
قوله ( كزكاة ) في كون الزكاة من التركة نظر لأن المستحقين يملكونها بانتهاء الحق لأنها تتعلق بالمال تعلق شركة
وأجيب بأنها شركة غير حقيقية بدليل جواز إخراجها من غير المال
وأجيب أيضا بأن إطلاق التركة عليها تغليب للمال عليها ع ن وز ي ملخصا
وقوله كزكاة الخ وإذا اجتمعت هذه الأمور الأربعة قدمت الزكاة ثم الجناية ثم الرهن س ل
وقد نظم بعضهم الحقوق المتعلقة بالتركة فقال يقدم في الميراث نذر ومسكن زكاة ومرهون مبيع لمفلس وجان قراض ثم قرض كتابة ورد بعيب فاحفظ العلم ترأس ا ه ز ي فصورة النذر إذا نذر شيئا معينا لواحد فيقدم به على مؤن التجهيز وصورة المسكن في المعتدة عن وفاة فإنها تقدم بأجرة المسكن في العدة على مؤن التجهيز وصورة القرض مات المقترض ولم يخلف غير الشيء المقترض فإن المقرض يقدم به إذا كان باقيا
وانظر صورة القراض فإن صور بما إذا مات العامل عن مال القراض ولم يخلف غيره ورد عليه أن هذا ليس تركة للعامل إذ ليس له فيه إلا نصيبه من الربح وإن صور بما إذا أتلف مال القراض بتقصير ورد عليه أنه دين مرسل في الذمة فيؤخر عن مؤن التجهيز ويمكن تصويره إذا مات المالك بعد ربح المال وقبل القسمة فإن العامل يقدم بنصيبه من الربح وصورة الكتابة أن يؤدي المكاتب نجوم الكتابة ويموت سيده قبل الإيتاء والمال أو بعضه باق كما سيأتي في بابها شرح البهجة فيقدم المكاتب بالواجب في الإيتاء وصورة الرد بالعيب أن يبيع شخص شيئا ثم يرد بعيب بعد موت البائع فيقدم المشتري بثمنه على مؤن التجهيز
قوله ( أي كمال وجبت فيه ) أي قبل موته ولو كانت الزكاة من غير الجنس وقدر ذلك لتكون الأمثلة كلها على وتيرة من جعلها أمثلة للعين التي تعلق بها حق ويمكن أن يقدر في المرهون وما بعده لتكون كلها أمثلة للحق المتعلق بالعين فيقال ودين المرهون وأرش جناية الجاني وبيع المبيع إذا مات المشتري مفلسا س ل لكن فيه طول وقوله وبيع المبيع أي وفسخ بيع المبيع لأنه الحق وفي كون الفسخ من التركة مسامحة لأنه معنى لكنه لما كان سببا في أخذ المبيع عد منها
وتقدير ع ن ثمن مبيع فيه نظر لأن الثمن لا يبدأ به لفرض إعسار المشتري وإطلاق الزكاة على المال الواجبة فيه من إطلاق الجزء على الكل ومحل البداءة بالزكاة إذا كان النصاب موجودا فلو تلف النصاب بعد التمكن إلا قدر الزكاة كشباة من الأربعين مات عنها فقط لم يقدم المستحقون إلا بربع عشرها كما استظهره الأذرعي ووجهه أن حق الفقراء مثلا من التالف دين في الذمة مرسل فيؤخر عن مؤن التجهيز لما تقرر من فرض الكلام في زكاة متعلقة بعين موجودة ا ه شرح م ر
قوله ( وجان ) بإذن السيد أو غيره إذا تعلق أرش الجناية برقبته ولو بالعفو عن القصاص فالمجني عليه مقدم على غيره بأقل الأمرين من الأرش وقيمة الجاني على مؤن التجهيز إذا لم يخلف غيره فإن كان المتعلق برقبته قصاصا أو كان المال متعلقا بذمته كما لو اقترض مالا بغير إذن السيد وأتلفه لم يقدم المجني عليه والمقرض على غيرهما وللوارث التصرف في رقبته بالبيع شرح م ر
قوله ( ومبيع ) وإذا فسخ لم يخرج ذلك المبيع عن كونه تركة لأن الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله ح ل
قوله ( مات مشتريه مفلسا ) وفي معنى موته مفلسا موته ما لو ثبت للبائع حق الفسخ لغيبة مال المشتري وعدم صبر البائع ثم مات المشتري حينئذ ولم يجد البائع سوى المبيع فإنه يقدم به على مؤن التجهيز شرح م ر
وقوله وما مات مشتريه بأن باع رجل لآخر شيئا بثمن في ذمته ثم مات المشتري وهو معسر بثمنه فإن للبائع الفسخ وأخذ المبيع فالحق تعلق بهذه العين فسخ البيع
قوله ( حق لازم ) فإن تعلق به حق لازم
____________________
(3/245)
قدم مؤن التجهيز م ر
قوله ( حق فسخ ) الإضافة بيانية أو الحق بمعنى الاستحقاق
قوله ( أما تعلق حق الغرماء ) مفهوم قوله لا بحجر
قال الزركشي انظر ما الفرق بينه وبين حق المرهون وغيره ا ه
وقد يفرق بالاستصحاب لما كان في الحياة لأن المفلس يترك له دست ثوب في حياته فأولى بعد موته يقدم بمؤن التجهيز كما قاله ع ن
قوله ( أم لا ) أي فالمراد بالمفلس المعسر بالثمن لا المحجور عليه بالفلس شيخنا
قوله ( بالحجر ) أي بسببه
قوله ( فبمؤن تجهيز ممونه ) ولو كافرا من كفن وأجرة غسل وحمل وحنوط ولو اجتمع معه ممونة ولم تف تركته إلا بأحدهما فالأوجه تقديم نفسه لتبين عجزه عن تجهيز غيره أو اجتمع جمع من ممونه وماتوا دفعة قدم من يخشى تغيره ثم الأب لشدة حرمته ثم الأم لأن لها رحما ثم الأقرب فالأقرب ويقدم الأكبر سنا من أخوين مثلا فإن استويا فيه قدم الأفضل ويقرع بين زوجتيه إذ لا مزية أي من حيث الزوجية وإن كانت إحداهما أفضل بنحو فقه والأوجه تقديم الزوجة على جميع الأقارب ثم المملوك الخادم لها لأن العلقة بهما أتم شرح م ر
فإن ترتبوا قدم السابق وإن كان المتأخر أفضل حيث أمن تغيره ح ل
وقول المحشي ولو كافرا أي غير حربي ومرتد لأنه لا يطلب تجهيزهما ع ش
فالحاصل أنه يقدم من يخشى تغيره ثم الزوجة ثم المملوك الخادم لها ثم الأب ثم الأم ثم الأقرب فالأقرب وقدم أب على ابن وإن كان أفضل منه وابن على أمه لفضيلة الذكورة ورجل على صبي وهو على خنثى ح ل وم ر ملخصا
وقوله ثم الأقرب أي إذا تعين عليه تجهيزه وإلا فغير الأب والأم والابن لا تلزمه مؤنته ولا تجهيزه
قوله ( وغيره ) أي إذا مات قبله بخلاف ما إذا مات بعده أو معه ح ل
وقوله وغيره كزوجته غير الناشزة إن كان موسرا وإن كان لها تركة شرح م ر
قوله ( المطلق ) أي الذي لم يتعلق بعين من التركة
قوله ( فتنفيذ وصيته الخ ) وإنما قدمت الوصية في الآية على الدين ذكرا لكونها قربة أو مشابهة للإرث من حيث أخذها بلا عوض ومشقتها على الورثة ونفوسهم مطمئنة على أدائه فقدمت عليه بعثا على وجوب إخراجها والمسارعة إليه شرح م ر
قوله ( ما ألحق بها ألخ ) المراد بتنفيذ ما ألحق بالوصية عدم تسلط الوارث عليه وإلا فهو نافذ بمجرد الموت
قوله ( من ثلث باق ) أي بعد الدين م ر
قوله ( كما في الحياة ) فإنه يقدم نفسه في الفطرة على غيره إذا أيسر ببعض الصيعان
قوله ( من حيث التسلط ) عليه وإلا فالدين لا يمنع الإرث ومن ثم فازوا بزوائد التركة كما مر شرح م ر
فقوله من حيث التسلط أي لا من حيث الملك لأنهم يملكونها بالموت وإن كان عليه دين
قوله ( على ما يأتي ) من بيان الأنصباء من كون البنت لها النصف والبنتين فأكثر لهما الثلثان والزوج له الربع أو النصف والأم لها السدس أو الثلث
قوله ( قرابة ) نعم لو اشترى بعضه في مرض موته عتق عليه ولا يرث لأنه يؤدي إرثه إلى عدمه كما يعلم من الدور الحكمي الآتي في الزوجة شرح م ر
قوله ( خاصة ) أي المجمع على إرثهم من الذكور والإناث فخرج ذوو الأرحام
قوله ( أو نكاح ) نعم لو أعتق أمة تخرج من ثلثه في مرض موته وتزوج بها لم ترثه للدور إذ لو ورثت لكان عتقها وصية لوارث فيتوقف على إجازة لورثة وهي منهم وإجازتها تتوقف على سبق حريتها وهي متوقفة على سبق إجازتها فأدى إرثها إلى عدم إرثها وبه يعلم أن الكلام في غير المستولدة لأن عتقها ولو في مرض الموت لا يتوقف على إجازة أحد لأن الإجازة إنما تعتبر بعد الموت وهي بعده تعتق من رأس المال
وقوله أو ولاء وقد يتوارثان أي المعتق والعتيق بأن يعتقه حربي فيستولي على سيده ثم يعتقه أو ذمي فيفرق فيشتريه ويعتقه أو يشتري أبا معتقه ثم يعتقه فله على معتقه ولاء الانجرار ولا يرد لأنه لم يرثه من حيث كونه عتيقا بل من حيث كونه معتقا شرح م ر
وكلام م ر في الدور يقتضي أن الوصية للوارث تتوقف على إجازته
قوله ( أي جهته ) إنما فسر الإسلام بالجهة لئلا يلزم عليه استيعاب جميع المسلمين بالإرث لو كان الإسلام هو السبب
____________________
(3/246)
لوجوده فيهم ولئلا يلزم عليه أخذ المسلمين له مع أن الإمام هو الذي يأخذ ماله ويضعه في بيت المال
قوله ( لبيت المال ) أي لمتوليه
قوله ( إرثا للمسلمين ) أي مراعي فيه المصلحة كما يدل عليه قوله ويجوز تخصيص طائفة منهم بذلك ويمكن اجتماع الأسباب الأربعة في الإمام كأن يملك بنت عمه ثم يعتقها ثم يتزوجها ثم تموت ولا وارث لها غيره فهو زوجها وابن عمها ومعتقها وإمام المسلمين ومعلوم أنها تصورت فيه وإن لم يرث بجميعها ا ه
أي بل يرث بكونه زوجا وابن عم ع ش
وإن الوراث جهة الإسلام وهي حاصلة فيه شرح م ر
أي فيكون السبب الرابع موجودا فيه
قوله ( يعقلون عن الميت ) أي من حيث كونهم جهة إسلام فتخرج الدية من بيت المال فإن لم يكن شيء فعلى القاتل وإلا فلا شيء على أحد من المسلمين ع ش على م ر
فلما كان لهم حق في بيت المال كانوا عاقلون وإلا فلا يدفعون شيئا من مال أنفسهم
قوله ( ولأنهم يعقلون عنه ) عبارة م ر لأنهم يعقلون عنه
قوله ( ويجوز تخصيص طائفة منهم بذلك ) لأنه استحقاق بصفة وهي أخوة الإسلام فصار كالوصية لقوم موصوفين غير محصورين فإنه لا يجب استيعابهم وكالزكاة فإن للإمام أن يأخذ زكاة شخصين ويدفعها إلى واحد لأنه مأذون له أن يفعل ما فيه مصلحة شرح الروض
قوله ( أو لمن أوصى له ) عبارة م ر ولو أوصى لرجل بشيء من التركة جاز إعطاؤه منها من الإرث فيجمع بينهما بخلاف الوارث المعين لا يعطى من الوصية من غير إجازة
قوله ( لا لقاتله ) ولا لمن فيه رق ولو مكاتبا ولا لكافر كما في م ر
قوله ( شروط ) أي أربعة أحدها تحقق موت المورث أو إلحاقه بالموتى تقديرا كجنين انفصل ميتا بجناية توجب الغرة أو حكما كمفقود حكم القاضي بموته اجتهادا
وثانيها تحقق وجود المدلي إلى الميت بأحد الأسباب حيا عند الموت تحقيقا كان الوجود أو تقديرا كحمل انفصل حيا لوقت يعلم وجوده عند الموت ولو نطفة
ثالثها تحقق استقرار حياة هذا المدلي بعد الموت
رابعها العلم بالجهة المقتضية للإرث تفصيلا وهذا مختص بالقاضي فلا تقبل شهادة الإرث المطلقة بل لا بد في شهادته من بيان الجهة التي اقتضت الإرث منه ز ي
قوله ( عشرة ) اثنان من أسفل النسب واثنان من أعلاه وأربع من الحواشي واثنان من غير النسب
قوله ( ابن وابنه ) قدمهما على الأب والجد لقوتهما لأن كلا من الأب والجد له مع أحدهما السدس وله الباقي وكل يعصب أخته بخلاف الأب والجد
قوله ( وابنه إن نزل ) لم يقل ابن وإن نزل لئلا يتوهم دخول ابن البنت بخلاف قوله وابنه فإنه لا يشمله لأن ضميره يرجع للابن
قوله ( وأبوه وإن علا ) لم يقل أب وإن علا لئلا يشمل أبا الأم
قوله ( وإن بعدوا ) بعد العم بأن يكون عم الأب أو الجد
قوله ( أعم من تعبيره ) ليشمل أولاد العتيق وعتقائه لأن ثبوت الولاء عليهم إنما هو بطريق السراية لا بطريق المباشرة ز ي ولشموله عصباتهما ومعتقهما
قوله ( بالأخت ) لأن عصبة النسب تحجب عصبة الولاء ح ل
قوله ( الممكن اجتماعه ) إذ لا يتصور اجتماع زوج وزوجة وصور بعضهم اجتماعهما ظاهرا بما إذا جيء بميت ملفوف في كنفه فجاء رجل ومعه أولاد وادعى أن هذا الميت زوجته وهؤلاء أولاده منها وجاءت امرأة ومعها أولاد وادعت أن الميت زوجها وهؤلاء أولادها منه فكشف عنه فإذا هو خنثى
وصور أيضا بما إذا حكم بموت غائب وجاء رجل وامرأة كذلك وأقام كل منهما بينة تشهد بما ادعى
والراجح تقديم بينة الرجل فيرث الميت أبواه والرجل وأولاده وتمنع المرأة وعن النصوص توريث الجميع ا ه
____________________
(3/247)
وقوله والراجح الخ لأن الولادة صحت من طريق المشاهدة والإلحاق بالأب أمر حكمي والمشاهدة أقوى شرح م ر
قوله ( وابن وبنت ) لم يقل وابنان تغليبا كالذي قبله لإيهام هذا دون ذاك لشهرته فاندفع ما للزركشي هنا شرح م ر
قوله ( فلو لم يستغرقوا ) سالبة تصدق بنفي الموضوع فتصدق بفقد كلهم كما أشار إليه وهو مقابل لمحذوف أي هذا إن استغرقوا التركة ويصح أن يكون مقابلا لقوله فلو اجتمع الذكور الخ وهو الأظهر
قوله ( غير زوجين ) أي بالإجماع لأن علة الرد القرابة وهي مفقودة فيهما ومن ثم ترث زوجة تدلي بعمومة أو خؤلة بالرحم لا بالزوجية شرح م ر
وقوله ومن ثم ترث زوجة أي زيادة على حصتها بالزوجية ع ش
فتأخذ جميع الباقي عند انفرادها ع ن
قوله ( بنسبتها ) أي نسبة سهام كل واحد إلى مجموع سهامه وسهام رفقته شرح م ر
ويعطى له من الباقي بمثل تلك النسبة
قوله ( يبقى بعد إخراج فرضيهما ) وهو النصف للبنت ثلاثة والسدس للأم واحد والباقي اثنان يقسمان بينهما أرباعا للبنت ثلاثة أرباعهما وهو واحد نصف وللأم ربعهما وهو نصف انكسرت على مخرج النصف تضرب اثنان في أصل المسألة وهو ستة تبلغ اثني عشر وهذا معنى قوله فتصح المسألة من اثني عشر للبنت النصف ستة وللأم السدس اثنان فالحاصل للبنت ثلاثة أرباع الثمانية وللأم ربعها وهو اثنان فتعطى البنت من الأربعة الباقية ثلاثة والأم واحدا فيكمل للبنت تسعة وللأم ثلاثة وهذه الأعداد متوافقة بالأثلاث فيؤخذ من كل ثلث ما معه فيؤخذ من البنت ثلاثة وهي ثلث التسعة ومن الأم واحد وهو ثلث الثلاثة ومجموع ذلك أربعة وهذا معنى قوله وترجع بالاختصار إلى أربعة ح ل
وعلى كونها أربعة وعشرين تكون الموافقة بالسدس لأنه متى كان بين المسألة والأنصباء توافق في شيء فإن المسألة ترد إلى ذلك الشيء وكذا يرد إليه نصيب كل وارث
قوله ( وهو الموافق للقاعدة ) وهي أن الباقي بعد إخراج الفروض يقسم على ذوي الفروض بنسبة فروضهم والباقي هنا وهو اثنان لأربع لهما فقد انكسرت على مخرج الربع فتضرب أربعة الستة ح ل
قوله ( للقاعدة الخ ) لأنهم يعتبرون مخرج الأدق وهو هنا الربع
قوله ( فتصح من ثمانية وأربعين ) لانكسارها على مخرج الربع فتضرب أربعة في أصل المسألة وهو اثنا عشر تبلغ ما ذكر للبنت النصف أربعة وعشرون حاصلة من ضرب أربعة في ستة وللزوج الربع اثنا عشر حاصلة من ضرب أربعة في ثلاثة وللأم ثمانية حاصلة من ضرب أربعة في اثنين يبقى أربعة بين البنت والأم للبنت ثلاثة أرباعها ثلاثة للأم ربعها واحد فيكمل للبنت سبعة وعشرون وللأم تسعة وهذه الأعداد متوافقة بالأثلاث فيؤخذ من كل ثلث معه فيؤخذ من الزوج أربعة وهي ثلث الاثني عشر ومن البنت تسعة وهي ثلث السبعة والعشرين ومن الأم ثلاثة وهي ثلث التسعة ومجموع ذلك ستة عشر ولذلك قال وترجع بالاختصار الخ ح ل
قوله ( فتصح من ستة وتسعين ) لانكسارها على مخرج الربع فتضرب الأربعة في أصل المسألة تبلغ ما ذكر للبنت النصف ثمانية وأربعون وللأم السدس ستة عشر وللزوجة الثمن اثنا عشر يبقى عشرون منقسمة بين الأم والبنت أرباعا للبنت ثلاثة أرباعها خمسة عشر يصير لها ثلاثة وستون وللأم ربعها خمسة يصير لها إحدى وعشرون وهذه الأعداد متوافقة بالأثلاث فيؤخذ من كل ثلث
____________________
(3/248)
ما معه فيؤخذ من الزوجة أربعة وهي ثلث الاثني عشر ومن البنت إحدى وعشرون وهي ثلث الثلاثة والستين ومن الأم سبعة وهي ثلث الإحدى والعشرين ومجموع ذلك اثنان وثلاثون ولذلك قال وترجع الخ ح ش
قوله ( ذوو أرحام ) أي عصوبة فيأخذ جميعه من انفرد منهم ولو أنثى وغنيا لخبر الخال وارث من لا وارث له وإنما قدم الرد عليهم لأن القرابة المفيدة لاستحقاق الفروض أقوى شرح م ر
قوله ( وأم أبي أم ) لم يقل وأمه للإيضاح
قوله ( وإن عليا ) الأنسب وإن علوا لأن علا واوي ثم رأيت في شرح الهمزية لحج أن الياء لغة ع ش على م ر
قوله ( كذلك ) أي ذكورا أو إناثا كما يشير له تعبيره بالأولاد ز ي
قوله ( وبنو إخوه لأم ) أي وبناتهم كما فهم بالأولى شرح م ر
قوله ( وعمات بالرفع ) أي لا بالجر عطفا على أعمام المقتضى لإرادة بناتهن لأنه يتكرر مع ما بعده ولأنه يلزم عليه السكوت عنهن
قوله ( ومدلون به ) أي بالأصناف العشرة ح ل
قوله ( إذ لم يبق في الأول من يدلي به ) لأنه يشمل جميع الأجداد والجدات لأن الشارح قال ثم وإن عليا
قوله ( هو أن ينزل ) أي في كونه يأخذ ما كان يأخذه لا في الحجب فلو خلف زوجة وبنت بنت كان للزوجة الربع لأنه لا يحجبها من الربع إلى الثمن إلا الفرع الوارث بالقرابة الخاصة كما سيأتي
وقوله لا في الحجب أي حجب الوارث الخاص وإلا فيحجب بعضهم بعضا كبنت أخ شقيق وبنت أخ لأب فتحجب الأولى الثانية كما يحجب أبوها أباها
قوله ( منزلة من يدلى به ) أي إلى الميت فيجعل ولد البنت والأخت كأمهما أو بنتا الأخ والعم كأبيهما والخال والخالة كالأم والعم للأم والعمة كالأب وإذا نزلنا كلا كما ذكر قدم الأسبق للوارث لا للميت فإن استووا قدر كأن الميت خلف من يدلون به ثم يجعل نصيب كل لمن أدلى به على حسب إرثه منه لو كان هو الميت إلا أولاد الأم والأخوال والخالات منها فبالسوية شرح م ر
قوله ( أرباعا ) أي فرضا وردا ز ي
ووجهه أن بنت البنت تنزل منزلة البنت فلها النصف وبنت بنت الابن تنزل منزلة بنت الابن فلها السدس فالمسألة من ستة يبقى بعد فرضيهما اثنان يردان عليهما باعتبار نصيبهما أرباعا لبنت بنت الابن ربعهما وهو نصف لأن نسبة نصيبها وهو واحد للأربعة ربع ولبنت البنت واحد ونصف فحصل الكسر على مخرج النصف فيضرب في أصل المسألة وهو ستة يحصل اثنا عشر لبنت البنت تسعة فرضا وردا وهي ثلاثة أرباع وللأخرى ثلاثة فرضا وردا وهي ربع وترجع بالاختصار إلى أربعة ا ج
قوله ( وصرفه فيها ) قال سم وينبغي أن يجوز له أن يأخذ لنفسه وعياله ما يحتاجه وهل يأخذ مقدار حاجته سنة أو أقل أو العمر الغالب للنظر فيه مجال فليراجع ا ه
وينبغي أن يأخذ ما يكفيه بقية العمر الغالب حيث لم يكن ثم من هو أحوج منه لأن هذا القدر يدفعه له الإمام العادل ع ش على م ر
فصل في الفروض وذويها قوله ( وذويها ) إضافة ذوي للضمير شاذة كقوله إنما يعرف الفضل ذووه وكذا جمعه جمع مذكر سالم شاذ لأن مفرده ليس بعلم ولا صفة
قوله ( بمعنى الأنصباء ) أي لا بمعناها اللغوي وإلا لم يكن لقوله المقدرة فائدة ولا بالمعنى الأصولي وهو ما طلب طلبا جازما كما لا يخفى
قوله ( لزوج ) بدؤوا به تسهيلا على المتعلم لأن كل ما قل عليه الكلام يكون أرسخ في الذهن وهو على الزوجين أقل منه على غيرهما شرح م ر
وإنما بدأ الله تعالى بالأولاد لكونهم أهم عند الآدميين ا ه سم
قوله ( أو لفظ الولد )
____________________
(3/249)
هو الراجح
قوله ( بأن لا يكون الخ ) لأن النفي إذا دخل على مقيد بقيدين يصدق بثلاث صور نفي الجميع ونفي القيد الأول أو الثاني
قوله ( ما مر ) أي من أنها مقيسة عليها أو لفظ البنت شامل لها بناء على أعمال اللفظ في حقيقته ومجازه
قوله ( ذكرا كان أو غيره ) صرح بالتعميم المذكور هنا دون ما تقدم لأنه هنا نكرة في سياق الاثبات فربما توهم عدم عمومها بخلاف ما مر في قوله ليس لزوجته فرع وارث فانه نكرة في سياق النفي فتفيد العموم نصا
قوله ( تقتضي التعصيب ) أي القوة وليس المراد التعصيب الاصطلاحي لأنه لا يكون عصبة
قوله ( فكان معها ) أي بالنسبة إليها وإلا فهو لا يجتمع معها في الإرث
قوله ( أي لزوجة فأكثر ) ولذا لم ترد في القرآن إلا بلفظ الجمع بخلاف البنات والأخوات فإنهن وردن تارة بلفظ الواحدة وتارة بلفظ الجمع
وقوله فأكثر أي إلى أربع بل وإن زدن على أربع في حق مجوسي ا ه ز ي
قوله ( والزوجان يتوارثان ولو في عدة طلاق رجعي ) أي فمراده ما يشمل الزوجة حكما وهي الرجعية
قوله ( إذا انفردن عمن يعصبهن ) وهو إخوتهن
وقوله أو يحجبهن حرمانا أي باعتبار المجموع وإلا فالبنات لا يحجبن حرمانا ويحجبن نقصانا إذا وجد العول كزوجة وأبوين وبنتين المسألة من سبعة وعشرين وثلثاها بالعول ثمانية عشر وفي كون هذا حجبا مسامحة وبنات لابن يحجبن حرمانا بالابن ونقصانا إذا كان معهن بنت أو بنت ابن أعلى منهن ح ل
قوله ( والبنتان وبنتا الابن الخ ) لما كانت الآية إنما تدل على الجمع من البنات بناء على أن فوق أصلية احتاج لقياس البنتين وبنتي الابن على الأختين لورود النص فيهما
قوله ( في الأختين فأكثر ) كيف هذا مع التصريح بالثنتين في الآية إلا أن يقال سبب نزولها المذكور دل على أن المراد ثنتان فأكثر
قوله ( ليس لميتها فرع وارث ) أي ولا أب أحد معه زوجين أخذا مما يأتي ولم يقيد لوارث بالقرابة الخاصة هنا لأن لوارث بالقرابة العامة لا يأتي هنا المكان الرد أي لوجوده وفيما مر يأتي إذ لا رد على الزوجين فاحترز ثم شوبري
قوله ( يستوي فيه الذكر الخ ) إنما أعطوا الثلث والسدس لأنهم يدلون بالأم وهما فرضاها وسوى بينهم لأنه تعصيب فيمن أدلوا به بخلاف الأشقاء ز ي
وعبارة م ر لأن إرثهم بالرحم كالأبوين من الولد وإرث غيرهم بالعصوبة وهي مقتضية التفضيل الذكر وهذا أحد ما امتازوا به من الأحكام الخمسة وباقيها استواء ذكرهم المنفرد وأنثاهم المنفردة وأنهم يرثون مع من يدلون به وأنهم يحجبونه حجب نقصان وإن ذكرهم يدلي بأنثى وهي الأم ويرث
قوله ( رجل ) اسم كان ويورث صفته وكلالة خبرها كما في الجلالين
____________________
(3/250)
قوله ( والقراءة الشاذة كالخبر ) عبارة الإيعاب المعتمد من اضطراب طويل عند الأصوليين والفقهاء أنه يجوز الاحتجاج بالقراءة الشاذة إذا صح سندها لأنها بمنزلة خبر الآحاد ا ه شوبري
قوله ( وقد يفرض لجد ) إنما تركه المصنف لثبوته بالاجتهاد وكلامه فيما ثبت بالنص
قوله ( لجد مع إخوة ) مثاله أن ينقص حقه بالمقاسمة عن الثلث بأن زادوا عن مثليه كما لو كان معه ثلاثة إخوة ز ي
قوله ( وإن لم يكن الثلث في كتاب الله الخ ) بل ثبت باجتهاد الصحابة ح ل
قوله ( لأب الخ ) فإن قيل لا شك أن حق الوالدين أعظم من حق الولد لأن الله تعالى قرن طاعته بطاعتهما فقال تعالى { وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا } فإذا كان كذلك فما الحكمة في أنه جعل نصيب الأولاد أكثر وأجاب عنه الإمام الرازي حيث قال الحكمة أن الوالدين ما بقي من عمرهما إلا لقليل أي غالبا فكان احتياجهما إلى المال قليلا وأما الأولاد فهم في زمن الصبا فكان احتياجهما إلى المال كثيرا فظهر الفرق
قوله ( كما مر ) أي من قياسه عليه أو شموله له
قوله ( اثنان فأكثر ) وإن لم يرثا لحجبهما بالشخص دون الوصف كما يعلم مما يأتي كأخ لأب مع شقيق وكأخوين لأم مع جد ولو كانا ملتصقين ولكل رأس ويدان ورجلان وفرج إذ حكمهما حكم الاثنين في سائر الأحكام كما في فروع ابن القطان فإذا اجتمع معها ولد وأخوان فالحاجب لها الولد لأنه أقوى شرح م ر
وانظر هل لتخصيص الحجب بالولد دون الأخوين فائدة ع ش
قوله ( لما مر ) أي من قوله تعالى { فإن كان له إخوة فلأمه السدس }
قوله ( وعلم مما هنا ) أي من عد الأب والجد من أصحاب السدس
قوله ( وإن كان يرث ) أي الأب والجد
فصل في الحجب قوله ( وقد مر ) منه حجب الفرع الوارث للزوج من النصف إلى الربع وحجبه للأم من الثلث إلى السدس ز ي
قوله ( بأحد ) فيه لطيفة وهي الإشارة إلى أن المراد الحجب بالشخص وأما بالوصف فيحجبون كغيرهم عميرة ح ل
قوله ( وضابطهم ) أي الذين لا يحجبون بأحد
قوله ( بهم ) أي بمجموعهم لأن الزوجين لا يحجبان أحدا
قوله ( ابن ابن ) أي وإن سفل لقوله بعد أو ابن ابن أقرب منه فيكون قوله أو ابن ابن الخ راجعا بغاية تدبر
قوله ( بأخت لأبوين الخ ) وهذا وإن كان حجبا بالاستغراق لكنه لا يخرج عن كونه حجبا بأقوى منه شرح م ر
قوله ( لأنه أقرب ) طريقة
____________________
(3/251)
الشارح في هذا الباب أنه إذا اختلفت الدرجة علل بأنه أقرب كابن أخ لأبوين وأخ لأب وإن اتحدت كالشقيق والأخ للأب علل بأنه أقوى منه شرح م ر
قوله ( مع أن ابن عم الخ ) فقد حجب العم بابن العم فكيف يقول إن العم يحجب ابن العم فهو وارد على قوله ويحجب ابن عم الخ
قوله ( بقرينة السياق ) أي لأن ما تقدم من الابن والأب والأخ كل منهم ابن للميت وأب للميت وأخ للميت لا لأبيه ولا لجده لأنه إذا قيل مات شخص عن عم أو ابن عم مثلا إنما يتبادر منه عم الميت الخ عزيزي
قوله ( وبنات ابن الخ ) لما فرغ من حجب الذكور شرع في حجب الإناث شرح م ر
قوله ( أولى ) أي بعدم الحجب
قوله ( نعم ) استدراك على قوله وأخت كأخ
قوله ( بالفروض ) كما إذا ماتت عن زوج وأم وأختين لأم وأخت لأب
قوله ( وتحجب أخوات ) المراد الجنس فيصدق بالواحدة أي ما لم يعصبن بأخ أخذا مما بعده
قوله ( ويحجبن أيضا بأخت الخ ) قال ح ل أي فمفهوم الأختين فيه تفصيل
قوله ( وتحجب عصبة ) عبارة م ر وكل عصبة يمكن حجبه ولم ينتقل عن التعصيب للفرض يحجبه أصحاب فروض مستغرقة ثم قال وخرج بيمكن الولد فإنه عصبة لا يمكن حجبه وخرج لم ينتقل عن التعصيب الأخ لأبوين في المشركة والأخت لأبوين أو لأب في الأكدرية فكل منهما عصبة ولم يحجبه الاستغراق لأنه انتقل للفرض وإن لم يرث به في الأكدرية ا ه
وكلام المنهاج يقتضي أن الحاجب أصحاب الفروض المستغرقة لا الاستغراق كما قاله المصنف فيكون حجبا بالأشخاص على كلام المنهاج وبالأوصاف على كلامه تأمل
وقوله ويحجب عصبة الخ استشكل تسمية هذا حجبا ويرد بأنه لا مشاحة في الاصطلاح فأخذ الشارح بقضية الإشكال ليس في محله م ر
قوله ( لأنه أقوى ) عبارة م ر لأن النسب أقوى ومن ثم اختص بالمحرمية ووجوب النفقة وسقوط القود والشهادة ونحوها على ما سيأتي شرح م ر
وقوله ووجوب النفقة أي في الجملة لأنها لا تجب لغير الأصول والفروع من بقية الأقارب ع ش
قوله ( والعصبة ) أي بنفسه وبغيره ومع غيره م ر
قوله ( أعم ) لأنه لا يشمل ذوي الأرحام
قوله ( ولم ينتظم ) يقتضي أن ذوي الأرحام عند من ورثهم يقال لهم عصبة لأنه أدخلهم في التعريف وهو خلاف ما في شرح م ر
وعبارة متن المنهاج مع الشارح والعصبة من ليس له سهم مقدر حال تعصيبه من جهة تعصيبه من المجمع على توريثهم وخرج بمقدر ذوو الفروض وبما بعده وهو قوله من المجمع على توريثهم ذوو الأرحام بناء على أن من ورثهم لا يسميهم عصبة في ذلك خلاف
قوله ( فيها ) لأنه إن كان غيرهما رد عليه الباقي ولا يرث
____________________
(3/252)
ذوو الأرحام لأن الرد مقدم عليهم كما مر
قوله ( وبنفسه وغيره معا ) يريد بهذا أن الابن مع أخته يرثان جميع المال فيصدق وإن العصبة بنفسه وبغيره معا أخذا جميع المال ز ي
فصل في كيفية إرث الأولاد قوله ( في كيفية إرث الأولاد الخ ) ينتظم لهم خمس عشرة صورة لأنهم إما ذكور فقط أو إناث فقط أو ذكور وإناث ومثلها في أولاد الابن فهذه ست صور عند الانفراد وعند الاجتماع تضرب الثلاثة الأول في الثلاثة الأخيرة فهذه تسع صور مع الستة السابقة وكلها في المتن
قوله ( الأولاد ) قدمهم على الأصول لأنهم أقوى منهم كما في م ر
ودليل قوتهم أنه قد فرض للأب السدس مع الا بن وأعطي هو الباقي ولأنه يعصب أخته بخلاف الأب ع ش وإنما فضل الفروع على الأصول لقلة عمر الأصول وطول عمر الفروع غالبا فاحتياجهم أكثر كما قاله الفخر الرازي
قوله ( وأولاد الابن ) لم يقل وأولاد الأولاد لأنه يشمل بنات البنات مع أنهن من ذوي الأرحام
قوله ( انفرادا واجتماعا ) يصح أن يكون حالا وأن يكون تمييزا أي من جهة الانفراد والاجتماع
قوله ( ما لا يلزم الأنثى الخ ) عبارة م ر وفضل الذكر لاختصاصه بنحو النصرة وتحمل العقل والجهاد وصلاحيته للإمامة والقضاء وغير ذلك وجعل له مثلاها لأن له حاجتين حاجة لنفسه وحاجة لزوجته وهي لها الأولى بل وقد تستغني بالزوج ولم ينظر إليه لأن من شأنها الاحتياج ولأنه قد لا يرغب فيها غالبا إذا لم يكن لها مال فأبطل الله تعالى حرمان أهل الجاهلية لها شرح م ر
قوله ( فله ) أي لولد الابن والمراد به الجنس الشامل للمتعدد كما يدل عليه قوله إن كانوا ذكورا الخ
قوله ( إن كانوا ) أي أولاد الابن
قوله ( بقرينة الخ ) أي هذا التقييد بقرينة ما يأتي أي قوله فإن كان أنثى فإن مفهومه أن الأول شامل للذكور والإناث والذكور منفردين تأمل
قوله ( وإن لم يكن لها سدس ) كبنتين وبنت ابن وابن ابن ابن لأن بنت الابن إما عمة له إن كان من أخيها أو بنت عم أبيه إن كان من ابن عمها ا ه ح ل
قوله ( تكملة لثلثين ) أشار به إلى أنه ليس فرضا مستقلا وإلا لما سقطت عند وجود البنتين
فصل في كيفية إرث الأب والجد قوله ( في حالة ) يرجع للأم بدليل إعادة العامل وهو إرث وتلك الحالة هي إرثها في إحدى الغرواين كما يؤخذ مما يأتي
قوله ( أكثر منه ) بأن فضل قدره أو أقل منه أو لم يفضل شيء
وقوله إذا لم يفضل أكثر منه الخ أي محل كونه يرث بالفضل إذا لم يفضل أكثر من فرضه فإن فضل أكثر منه ورث الباقي بالتعصيب
قوله ( كأن يكون معه الخ ) هذا دخيل هنا لأن الكلام في إرثه مع فرع ذكر وارث فالأولى ذكر قوله ومعلوم الخ بعد قوله ويرث بهما الخ ويكون جوابا عن سؤال تقديره مقتضى إرثه بالتعصيب سقوطه بالاستغراق ولا يعال له
وحاصل الجواب أنه إنما أعيل نظرا لإرثه بالفرض
قوله ( بنتان ) مثال لعدم العول
قوله ( أو بنتان الخ ) مثال للعول
قوله ( بعد فرضيهما ) أي فرضه وفرض الفرع الوارث
قوله ( كما مر ) وذكره تتميما هنا للأقسام وتوطئة لما بعده
قوله ( مثلي ما تأخذه ) وجعل له مثلاها لأن كل أنثى مع ذكر جنسها له مثلاها أي الأصل ذلك وإلا فقد يكون له
____________________
(3/253)
مثلها كابن وأبوين
وقال ابن عباس لها الثلث كاملا لظاهر القرآن بعد إجماع الصحابة على ما تقرر وخرق الإجماع إنما يحرم على من لم يكن موجودا عنده وأجاب الآخرون بتخصيصه وبغير هذين الحالين شرح م ر
فجعلوا لها في هذين الحالين ثلث الباقي قياسا على اجتماع البنت مع الابن الوارد فيهما قوله تعالى { للذكر مثل حظ الأنثيين } قوله ( فلأمه الثلث ) والآية وإن لم يكن فيها أحد الزوجين عمومها يشمله
قوله ( والأولى من ستة ) لأن فيها نصفا وثلث ما بقي
وعبارة شرح م ر أصلها من اثنين للزوج واحد ويبقى واحد على ثلاثة لا يصح ولا يوافق تضرب ثلاثة في اثنين للزوج ثلاثة وللأب اثنان وللأم واحد ثلث ما بقي فيكون على هذا كونها من ستة تصحيحا وعلى الأول تأصيلا ونقل عن م ر أيضا
قوله ( لغرابتهما ) لخروجهما عن نظائرهما وهو فرض الثلث كاملا للأم عند عدم الفرع الوارث وعدم عدد من الإخوة
قوله ( في أحكامه ) أي في جميع ما مر من الجمع بين الفرض والتعصيب وغيره
وقيل لا يأخذ في هذه إلا بالتعصيب ومن فوائد الخلاف ما لو أوصى بشيء مما يبقى بعد الفرض أو بمثل فرض بعض ورثته أو بمثل أقلهم نصيبا فإذا أوصى لزيد بثلث ما يبقى بعد الفرض ومات عن بنت وجد فعلى الأول هي وصية لزيد بثلث الثلث وعلى الثاني بثلث النصف شرح م ر
وقول المحشي في هذه أي الجمع بين الفرض والتعصيب الخ
قوله ( إلا أنه لا يرد الخ ) ولا يرد على حصره إن وجد المعتق يحجبه أخو المعتق وابن أخيه وأبو المعتق يحجبهما لأنه سيذكر ذلك في فصل الولاء بقوله لكن يقدم أخو المعتق الخ وأن الأب لا يرث معه سوى جدة واحدة والجد يرث معه جدتان لأنه معلوم من قوله ولا يسقط أم أب الخ من شرح م ر ببعض تصرف
فصل في إرث الحواشي وهم ما عدا الأصول والفروع
وأما الأصول والفروع فهم عمود النسب فالحواشي الأخوة والأعمام فشبه الأقارب والنسب بثوب له حواش وقلب أي وسط فجعل الإخوة والأعمام كالحواشي والاصول والفروع كالقلب أي ما في وسطه لقوتهم لأنهم عمود النسب عزيزي
قوله ( فإذا لم يكن مع الأخ من يساويه ) أما لو كان معه من يساويه كشقيقة فالثلث على أربعة لا ينقسم ويوافق بالنصف فيضرب اثنان في الستة باثني عشر فللإخوة منها أربعة تنقسم على عدد رؤوسهم بالسوية على ما قاله الزركشي من عدم التفاضل بين الذكر والأنثى أي الشقيقين بجعلهما إخوة لأم
وقال الرافعي يحتمل التفاضل بينهما فيما يخصهما وهو نصف الثلث هنا كما نقله زي عنه
قوله ( حكما ) أي لا اسما أي لا تسمى مشتركة
قوله ( ويسمى الأخ المشؤم ) قال المناوي في شرح الجامع الصغير عند قوله صلى الله عليه وسلم إن كان الشؤم الخ ما نصه قال الطيبي واوه همزة خففت فصارت واوا ثم غلب عليها التخفيف فلم ينطق بها مهموزة ا ه
ويصرح بأن واوه همزة الخ
قول المختار في مادة شأم بعد كلام والشؤم ضد اليمن
يقال رجل مشؤم ومشوم ويقال ما أشأم فلانا والعامة تقول ما أشيمه وقد تشاءم به بالمد وبه يعلم ما في كلام الطيبي حيث قال واوه همزة إذ الظاهر أن يقال أصله مشؤم كمفعول نقلت حركة الهمزة الى الشين ثم حذفت الهمزة فوزنه قبل النقل مفعول وبعده مفعول فهمزته لم تصر واوا ع ش
____________________
(3/254)
على م ر
قوله ( من ثمانية عشر ) فبتقدير ذكورته هي المشتركة وتصح من ثمانية عشر إن كان ولد الأم اثنين وبتقدير أنوثته تعول الى تسعة وبينهما تداخل فيصحان من ثمانية عشر فيعامل بالأضر في حقه وفي حق غيره والأضر في حقه ذكورته وفي حق الزواج والأم أنوثته ويستوي في حق ولدي الأم الأمران فإذا قسمت فضل أربعة موقوفة بينه وبين الزوج والأم فإن بان أنثى أخذها أو ذكرا أخذ الزوج ثلاثة والأم واحدا وهذا شرح ما قاله الشارح كما بينه هو في غير هذا الشرح وإنما أخذ الزوج ستة لأن له في مسألة الأنوثة ثلاثة فنسبتها للتسعة ثلث فيأخذ ثلث الثمانية عشر وإنما أخذت الأم اثنين لأن لها في مسألة الأنوثة واحدا ونسبته للتسعة تسع فأخذت تسع الثمانية عشر زي
وهناك ضابط آخر وهو أن تقسم مسألة الذكورة وهي الجامعة على مسألة الأنوثة فما خرج فاجعله جزء السهم واضرب فيه نصيب كل وارث من مسألة الأنوثة يحصل نصيبه من الجامعة وهي مسألة الذكورة
قوله ( واثنان للخنثى ) لأن له ولولدي الأم الثلث وهو ستة فيخص كل واحد اثنان
قوله ( واجتماع الصنفين ) لم يذكر اجتماع الثلاثة والحكم أن للأخ للأم السدس والباقي للشقيق ويسقط الآخر وفي الإناث للشقيقة النصف وللأخت للأب السدس تكمله الثلثين ويفرض للتي للأم السدس ز ي
قوله ( أي فلا يعصبها ابن أخيها ) بل تسقط لأنه لا يعصب أخت نفسه إذ هي من ذوي الأرحام فكيف يعصب عمته بخلاف ولد الولد فافترقا ز ي
قوله ( أو بنت ابن ) أو مانعة خلو فتجوز الجمع كما يدل عليه قوله روى البخاري الخ قوله ( عصبة ) أي مع الغير
وقوله كالأخ أي كما أن الأخ عصبة ح ل
قوله ( اجتماعا وانفردا ) منصوبان بنزع الخافض أو التمييز أي من جهة الاجتماع والانفراد ز ي
فصل في الإرث بالولاء قوله ( لمعتقه ) أي الذي استقر ولاؤه عليه فخرج عتيق حربي رق وأعتقه مسلم فإنه الذي يرث على النص شرح م ر
قوله ( فإن فقد المعتق ) أي حسا أو شرعا م ر
بأن قام به مانع من الإرث
قال م ر وعلم مما تقرر ما أورده البلقيني وغيره عليه من أن كلامه صريح في أن الولاء لايثبت للعصبة في حياة المعتق بل بعد موته وليس كذلك بل هو ثابت لهم في حياته حتى لو كان مسلما وأعتق نصرانيا ثم ماتا ولمعتقه أولاد نصارى ورثوه مع حياة أبيهم
قوله ( فهو ) أي ما ذكر من التركة أو الفاضل
قوله ( كبنته ) مثال للعصبة بالغير
وقوله وكأخته مثال مع الغير
قوله ( لأنهما ليسا عصبة بنفسهما ) هذه مصادرة على المطلوب وهي أخذ الدعوى في الدليل
وقوله لأنهما ليسا عصبة بنفسهما قال ابن سريج وذلك لأن الولاء أضعف من النسب المتراخي وإذا تراخى النسب ورث الذكور دون الإناث كبني الأخ وبني العم وأخواتهم فأن لم يرثن به فبالولاء أولى زي
قوله ( ثم جده ) الأولى حذفه لأنه يقتضي أن الجد مقدم على الأخ مع أن الأخ مقدم كما قال لكن يقدم الخ
ويمكن أن يجاب بأن مراده شرح قوله
____________________
(3/255)
كترتيبهم في النسب بحسب ظاهره بقطع النظر عن الاستدراك الذي بعده
قوله ( قدم هنا ) وفي النسب يستويان فيما بقي بعد فرض إخوة الأم لأنه لما أخذ فرضها لم تصلح للتقوية وهنا لا فرض لها فتمحضت للترجيح حج
قوله ( ثم بيت المال ) ينبغي أن يقدم على بيت المال معتق الأب ثم معتقه أي معتق معتق الأب ثم معتق الجد ثم معتقه وهكذا ثم بيت المال ح ل
قوله ( فعتق عليها ) وقهرية عتقه عليها لا تخرجه عن كونه معتقها شرعا لأن قولها بنحو شرائه منزل منزلة قولها له وهو في ملكها أنت حر فلا يعترض بذلك على المصنف شرح م ر
قوله ( ثم اشترى الأب عبدا وأعتقه ) فثبت لها عليه الولاء بطريق السراية
فصل في ميراث الجد والإخوة قوله ( لجد ) أي وإن علا كما في م ر
وحاصل أحوال الجد بدون ذوي فرض تسعة لأنه إما أن يكون معه أخ شقيق أو لأب أو هما معا وعلى كل إما أن يكون الأحظ له المقاسمة أو ثلث جميع المال أو يستويان وثلاثة في ثلاثة بتسعة وإذا كان معه ذو فرض فإما أن يكون الأحظ له السدس أو ثلث الباقي أو المقاسمة أو يستوي له السدس وثلث الباقي أو السدس والمقاسمة أو ثلث الباقي والمقاسمة أو الثلاثة فهذا سبعة أحوال وعلى كل إما أن يكون معه أخ شقيق أو لأب أو هما ثلاثة في سبعة بأحد وعشرين تضرب في عدد أصحاب الفروض الممكن اجتماعهم مع الجد وهم ستة البنت وبنت الأبن والأم والجدة وأحد الزوجين وستة في إحدى وعشرين بمائة وستة وعشرين فتأمل قوله ( غالبا ) كأم وجد ومن غير الغالب مسألة الغراوين إذا كان فيها بدل الأب جد فإن الأم ترث الثلث كاملا
قوله ( عن مثليه ) وهو الثلث
قوله ( في إدلائه بالأب ) أي في انتسابه للميت بالأب كالأخ
قوله ( لأنه قد اجتمع فيه جهتا الفرض والتعصيب ) فيه نظر من وجوه ثلاثة الأول أن محل اجتماع الجهتين فيه إذا كان هناك فرع أنثى وارث وليس موجودا هنا كما هو فرض المسألة الثاني إن من اجتمع فيه الجهتان يرث بهما كما سيأتي لا بأكثرهما
الثالث لأن فرضه الذي يرث به إنما هو السدس إذ هو الذي يجامع التعصيب
ويجاب عن الثاني بأن محل الإرث بالجهتين إذا كان كل منهما سببا مستقلا كالزوجية وبنوة العم كما سيأتي تفسيرهما بالسببين في قول المتن ومن جمع جهتي فرض وتعصيب أي سببي فرض وتعصيب كما يعلم من تعليل الشارح هناك بقوله لأنهما سببان مختلفان الخ
ومن قول م ر هناك وخرج بجهتي الفرض والتعصيب إرث الأب بالفرض والتعصيب فإنه بجهة واحدة وهي الأبوة
قوله ( فالثلث أكثر ) أي مما يحصل له بالمقاسمة لأنه في المقاسمة يأخذ سبعين وثلث المال أكثر من السبعين بثلث سبع ح ل
فأصلها ثلاثة للجد واحد واثنان على خمسة لا تنقسم وتباين تضرب الخمسة في ثلاثة بخمسة عشر ووجه كون الثلث أكثر من السبعين أن تضرب مخرج الثلث في مخرج السبع يكون الحاصل إحدى وعشرين ثلثها سبعة وسبعاها ستة
قوله ( وضابطه ) أي ما يكون للجد من أحواله إذا لم يكن معه ذو فرض
قوله ( فالمقاسمة أكثر ) أي من ثلث المال لأنه في المقاسمة يأخذ خمسين لأن الرؤوس خمسة وفي عدم المقاسمة يأخذ واحدا وثلثين ا ه ح ل
وضابط معرفة لأكثر من المقاسمة
____________________
(3/256)
والثلث أنك تضرب مخرج الثلث في مخرج السهم الذي يخرج له بالمقاسمة فاذا ضربت في مسألتنا ثلاثة في خمسة حصل خمسة عشر فخمساها ستة وثلثها خمسة شيخنا
قوله ( به ) أي معه
قوله ( بذي فرض ) والممكن منه بنت وبنت ابن وأم وجدة وأحد الزوجين انتهت عبارة زي
قوله ( السدس أكثر ) لأن المسألة من ثلاثة للبنتين اثنان يبقى واحد على سبعة إن قاسم أخذ سبعي واحد وإن أخذ ثلث الباقي أخذ ثلث واحد وإن أخذ سدس جميع المال أخذ نصف واحد فأصل المسألة من ستة مخرج السدس للبنتين الثلثان أربعة وللجد السدس واحد يفضل واحد على خمسة عدد رؤوس الأخوين والأخت لاينقسم ويباين فتضرب عدد الرؤوس وهو خمسة في أصل المسألة وهو ستة يحصل ثلاثون ح ل
قوله ( ثلث الباقي أكثر ) لأنه سهمان وثلث لهم والسدس سهمان كالمقاسمة فأصلها اثنا عشر ينكسر فرض الجد على مخرج الثلث فيضرب فيه فيبلغ ستة وثلاثين ثم نصيب الإخوة منها يباينهم فيضرب عددهم وهو خمسة فيها فتبلغ مائة وثمانين هذا على طريقة المتقدمين وأما على طريقة المتأخرين في الأصلين الزائدين في باب الجد والإخوة فأصلها ستة وثلاثون وتصح مما تقدم ق ل على الجلال
قوله ( ولمعرفة الأكثر من الثلاثة ضابط ذكرته في شرح الروض ) وعبارته وضابط معرفة الأكثر من الثلاثة أنه إن كان الفرض نصفا أو أقل فالقسمة أغبط إن كانت الإخوة دون مثليه وإن زادوا على مثليه فثلث الباقي أغبط وإن كانوا مثليه استويا وقد تستوي الثلاثة فإن كان الفرض ثلثين فالقسمة أغبط إن كان معه أخت وإلا فله السدس
قوله ( هذا إن بقي ) أي محل كونه يأخذ الأكثر من الأمور الثلاثة
قوله ( أو بعضه ) أي في الأخيرة ح ل
قوله ( ما ذكر ) أي الأكثر من ثلث المال والمقاسمة وإن لم يكن هناك ذو فرض والأكثر من الأمور الثلاثة إن كان هناك صاحب فرض
قوله ( أي يحسب ) بابه نصر وكتب يقال حسبت المال حسبا أي أحصيته عددا وحسبانا أيضا بالكسر وحسبانا بالضم والمعدود محسوب ا ه مختار
قوله ( كما علما ) أي من باب الحجب
قوله ( كلانا إليك ) أي معك
قوله ( فنزحمك ) يقال زحمة يزحمه بفتح الحاء فيهما زحمة وأزحمه أيضا وازدحم القوم على كذا وتزاحموا عليه ا ه مختار
قوله ( مثاله جد وأخ لأبوين الخ ) فللجد الثلث لأن الإخوة أكثر من مثليه ح ل
قوله ( فتأخذ الواحدة منهن إلى النصف ) أي شيئا منتهيا إلى النصف فيفيد ذلك أنها قد تنقص عنه وذلك فيما إذا كان معها صاحب فرض كزوج وجد وأخت لأبوين وأخ لأب فللزوج النصف واحد يبقى واحد الأحظ للجد المقاسمة فله خمس واحد فتضرب خمسة في اثنين بعشرة للزوج النصف خمسة وللجد اثنان وللأخت ثلاثة وهي أقل من النصف كما لا يخفى
قوله ( إلى النصف ) أي فتستكمله مثاله جد وشقيقة وأخ لأب هي من خمسة على عدد الرؤوس للجد سهمان وللأخت سهم وللأخ سهمان يرد منهما على الأخت تمام النصف وهو سهم ونصف يبقى في يده نصف سهم فيضرب مخرجه في أصل المسألة تبلغ عشرة ومنها تصح قاله في الكفاية وقس عليه زي للجد أربعة وللأخت خمسة وللأخ للأب واحد
قوله ( إن وجد ذلك ) أي النصف أو الثلثان ح ل
قوله ( من ثلاثة ) أي مخرج الثلث الذي يأخذه إن اختبرناه أو ستة عدد الروؤس إن اعتبرنا المقاسمة ح ل
قوله ( لأن المسألة
____________________
(3/257)
من خمسة ) أي عدد الرؤوس
قوله ( ثلاثة ) أي وهي لا تنقسم عليهما فتضرب اثنان في خمسة بعشرة للجد أربعة وللأختين ستة وهي أقل من الثلثين
قوله ( ولا يفرض ) أي في غير مسائل المعادة ا ه شيخنا
قوله ( من سبعة وعشرين ) ويلغز بها فيقال فريضة بين أربعة أخذ بعضهم ثلث الكل وأخذ بعضهم ثلث الباقي وأخذ بعضهم ثلث باقي الباقي وأخذ بعضهم الباقي فللزوج تسعة وهي ثلث الكل وللأم ستة وهي ثلث الباقي وللأخت أربعة وهو ثلث باقي الباقي وللجد الباقي ا ه زيادي
ويقال أيضا فريضة بين أربعة أخذ أحدهم جزءا من المال والثاني نصف ذلك الجزء والثالث نصف الجزأين والرابع نصف الأجزاء إذا الجد أخذ ثمانية والأخت أربعة نصفها والأم ستة نصف ما أخذاه ا ه شرح الروض
قوله ( وإنما فرض لها ) أي ابتداء وإلا فهو يعصيها انتهاء بدليل قوله ثم يقسم الجد الخ
قوله ( ولم يعصبها ) لأنه لو عصبها ابتداء لكان الفاضل لهما واحدا فيكون له ثلثاه ولها ثلثه
قوله ( لنقصه الخ ) أي فلما لزم ذلك رجع إلى أصل فرضه وهو السدس وكذلك هي رجعت الى أصل فرضها وهو النصف لكن لما لزم تفضيلها عليه لو أستقلت بما فرض لها قسم بينهما بالتعصيب مراعاة للجهتين ز ي
قوله ( فللأم السدس ) لأن الأختين حجباها من الثلث للسدس
وقوله ولهما السدس الباقي هو مشكل لأن الأختين لغير أم لهما الثلثان فهلا فرض لهما الثلثان وتعول المسألة ثم ظهر أن الجد يعصبهما فيبقى بعد سهم الأم اثنان للجد واحد ولهما واحد فقوله ولهما السدس الباقي أي تعصيبا وإن كان التعبير بالسدس يوهم الفرضية تأمل
قوله ( وسميت أكدرية الخ ) قياس التسمية أن يقال مكدرة لا آكدرية إسعاد ز ي
قوله ( لتكديرها الخ ) لأنه لا يفرض للأخوات مع الجد ولا يعيل وقد فرض فيها وأعيل شرح الروض
وقول المحشي ولا يعيل أي لا يعيل مسائل الجد والإخوة
فصل في موانع الإرث لأنه ذكر الموانع ضمنا كأنه قال موانع الإرث اختلاف الدين واختلاف العهد والحرابة واستبهام تاريخ الموت والردة والرق والقتل تأمل
قوله ( وما يذكر معها ) أي من قوله ولو خلف حملا يرث الخ
قوله ( الكافران ) هو مما يذكر معها وذكره توطئة لقوله لاحربي وغيره
قوله ( كيهودي ونصراني ) وتصوير إرث اليهودي من النصراني وعكسه مع أن المنتقل من ملة لملة لايقر ظاهرا في الولاء والنكاح وكذا النسب فيمن أحد أبويه يهودي والآخر نصراني فإنه يخير بينهما بعد البلوغ وكذا أولاده فلبعضهم اختيار اليهودية ولبعض اختيار النصرانية ا ه حج
قوله ( لكم دينكم ولي دين ) أتى به بعد الأول لأنه أصرح في الدلالة
قوله ( لا حربي وغيره ) وإن لم يكن الذمي بدارنا خلافا للصيمري حيث قيد عدم الإرث بما إذا كان بدارنا ويتوارث ذمي ومعاهد ومؤمن شرح م ر
وهذا محترز قيد ملحوظ أي الكافران يتوارثان إن لم يختلفا بالحرابة وغيرها
قوله ( ولا مسلم وكافر ) وإنما جاز نكاح المسلم الكافرة لأن الإرث مبني على الموالاة والنصرة وأما النكاح فنوع من الاستخدام ا ه م ر
وقوله وإن أسلم غاية للرد على القائل بأنه يرث حينئذ
قوله ( ولا متوارثان ) التعبير بصيغة التفاعل جرى على الغالب فلا يرد نحو عمة وابن أخيها ماتا معا إذا العمة لا ترث م ر
وقوله ولا متوارثان في ذكره
____________________
(3/258)
هذه المسائل إشارة الى اعتبار قيود فيما ذكره أولا إذا لوحظت كانت هذه خارجة بها كأن يقال الكافران اللذان لم يختلفا في العهد يتوارثان كالمسلمين حيث علم تحقق حياة الوارث بعد موت المورث فقوله لا حربي وغيره محترز قولنا اللذان لم يختلفا الخ
وقوله ولا مسلم وكافر محترز تخصيص الإرث بالكافرين والمسلمين
وقوله ولا متوارثان محترز قولنا حيث علم تحقق حياة الوارث الخ ع ش
قوله ( كهدم ) هو بفتح أوله وثانيه والمهدوم وبسكون ثانية الانهدام ولو بغير فعل وبكسر أوله وسكون ثانيه الثوب البالي ق ل على الجلال
ويصح كونه هنا بسكون الدال اسما للمصدر ويراد به أثره وهو المهدوم
قوله ( ويستوفيه الخ ) ولو عفى على مال فيئا ا ه ز ي
قوله ( وكذا كزنديق ) أي من زيادتي ح ل
قوله ( لملك ) أي ملكا تاما فلا يرد المكاتب كما في ح ل
وأيضا لو ورث لكان لسيده وهو أجنبي من الميت
قوله ( واللازم باطل ) وإنما لم يقولوا بإرثه ثم يتلقاه سيده بحق الملك كما قالوا في قبول قنه لنحو وصية أو هبة له لأن هذه عقود اختيارية تصح للسيد فإيقاعها لقنه إيقاع له ولا كذلك الإرث ا ه شرح م ر
قوله ( واستثنى ) قال م ر ويمكن منع الاستثناء بأن أقاربه إنما ورثوه نظرا للحرية السابقة لاستقرار جنايتها قبل الرق لكن وجه الاستثناء هو النظر لكونهم حال الموت أحرارا وهو قن
قوله ( قدر الدية ) أي دية الجرح لا دية النفس وإطلاق الدية عليها من باب التوسع عزيزي و ع ن
وعبارة خط فإن قدر الأرش من قيمته لورثته ا ه
فعلم أن الجاني يضمنه بالقيمة ثم إن كانت الجناية على ما له أرش مقدر كقطع يده فهو الواجب للوارث من تلك القيمة الواجبة على الجاني والباقي منها لمسترقه فأن كانت القيمة أقل من مقدر الأرش أو مساوية له فاز بها الوارث ولا شيء لمسترقه وإن كانت الجناية على غير ما له أرش مقدر فعلى الجاني القيمة وللوارث أقل الأمرين من القيمة ودية النفس الواجبة بالسراية فإن كانت القيمة أقل فاز بها الوارث وأن كانت دية النفس أقل فالزائد من القيمة على الدية لمسترقه لأنه مات بالجناية في ملكه وإنما وجب على الجاني القيمة مطلقا لقاعدة أن ما كان مضمونا في الحالين حال الجناية وحال الموت فالعبرة فيه بالانتهاء وهو رقه هنا ا ه شيخنا مدابغي
قوله ( وإن لم يضمن ) للرد على القول الضعيف القائل بأنه يرثه إذا لم يضمن كان قتله بحق لنحو قود أو دفع صائل سواء كان بسبب أم بشرط أم مباشرة وإن كان مكرها أو حاكما أو شاهدا أو مزكيا فالقاتل مستعمل في حقيقته ومجازه إذ لو ورث لاستعجل الورثة قتل مورثهم فيؤدي الى خراب العالم نعم يرث المفتي ولو في معين وراوي خبر موضوع به أي القتل لأن قتله لاينسب إليهما بوجه إذ قد لايعمل به بخلاف الحاكم ونحوه ممامر شرح م ر
ومثل المفتي وراوي الخبر القاتل بالعين والقاتل بالحال كما قاله ع ش على م ر
وقول م ر موضوع به أي أو صحيح أو حسن بالأولى ع ش
ومثال الشرط حفر بئر عدوانا بغير ملكه بخلاف ما إذا حفرها بملكه ووقع فيها مورثه فإنه يرثه
قوله ( ولتهمة استعجال قتله ) أي باعتبار السبب فلا ينافي كونه مات بأجله كما هو مذهب أهل السنة شرح م ر
قوله ( المذكور ) أي في قوله ولا متوارثان ماتا بنحو غرق
قوله ( لما يأتي ) أي قوله قريبا لأن انتفاء الإرث معه لا لأنه مانع بل لانتفاء الشرط
____________________
(3/259)
قوله ( مجاز ) لعدم صدق حد المانع عليه وهو الوصف الوجودي الظاهر المنضبط المعرفة نقيض الحكم شرح م ر
فهو مجاز بالاستعارة فشبه انتفاء الشرط بالمانع بجامع منافاة كل للحكم وأطلق الثاني على الأول
قوله ( واختلاف العهد ) فيه أن الحربي لا عهد له إلا أن يقال إن القضية في المعنى سالبة فكانه قال وعدم مساواتهما في العهد وهذا صادق بعدم العهد
قوله ( كما في انتفاء النسب ) كالمنفي بلعان
قوله ( ومن فقد الخ ) لما فرغ من موانع الإرث شرع في أسباب موانع صرف الميراث حالا وهي ثلاثة أحدها الشك في الوجود وأشار إليه بقوله ومن فقد الخ
الثاني الشك في الحمل وإليه أشار بقوله ولو خلف حملا
الثالث الشك في الذكورة وإليه أشار بقوله والمشكل الخ
وقول ز ي في أسباب موانع الخ لا حاجة الى قوله أسباب بل الأولى حذفه
قوله ( حتى تقوم بينة ) ولا بد من الثبوت عند القاضي ولا يشترط الحكم بها سم
قوله ( بمضي مدة ) أي بسبب مضي مدة
وعبارة المنهاج أو تمضي مدة يغلب أنه لايعيش فوقها فيجتهد القاضي ويحكم بموته ولا تقدر المدة بشيء على الصحيح شرح م ر
قوله ( قبل ذلك ) أي قبل البينة أو الحكم
قوله ( لجواز موته ) أي المفقود فيها أي اللحظة التي مات فيها الوارث أي فيكونان تقارنا في الموت
قوله ( وهذا ) أي قوله فيعطي الخ
وقوله عند إطلاقهما أي البينة والحكم كما صرح به م ر
قوله ( وإن سبقهما ) أي سبق الوقت البينة والحكم والواو للحال
وقوله ولعله أي هذا التفصيل
قوله ( وقفت حصته الخ ) فلو مات عن أخوين أحدهما مفقود وجب وقف نصيبه الى الحكم بموته ثم إذا لم تظهر حياته في مدة الوقف يعود كل مال الميت الأول الى الحاضر وليس لورثة المفقود منه شيء إذ لا إرث بالشك لاحتمال موته قبل مورثه ذكره الغزالي وغيره ظاهر ا ه شرح م ر
وقوله يعود أي بعد الحكم بموته كما يؤخذ من قوله قبل وجب وقف نصيبه الى الحكم بموته لكن ذكر في شرح الترتيب إن الحكم بموته ينزل منزلة وقت موته فيعطى نصيبه الموقوف لورثته لأنه كان حيا حكما قبل الحكم بموته ويوافقه قول البرماوي وإن من شروط الإرث تحقق حياة الوارث حياة مستقرة بعد موت المورث أو إلحاقه بالأحياء حكما كالحمل والمفقود ولو تلف المال الموقوف للغائب كان على الكل فإذا حضر استرد ما دفع لهم وقسم بحسب إرث الكل كما صرحوا به فيما إذا بانت حياة الحمل وذكورة الخنثى فيما يأتي شرح م ر
قوله ( أو موته ) انظر صورته ويمكن تصويره بما إذا مات شخص عن أختين شقيقتين وأخت وأخ لأب مفقود فبتقدير حياته يعصب الأخت للأب وبتقدير موته تسقط فالأسوأ في حقها موته كما قال سم
ويتصور أيضا ببنتين وبنت ابن وابن ابن مفقود ا ه
قوله ( بعد انفصاله ) ظاهره أنه لا يرث إلا بعد انفصاله مع أنه يرث وهو في بطن أمه عقب موت المورث إلا أن يقال المعنى يتحقق إرثه ويستقر بعد انفصاله
قوله ( بأن كان منه ) ولو بواسطة كأن مات عن زوجة ابن حامل
وقوله كحمل أخيه لأبيه احتراز من حمل أخيه لأمه لأنه لا يرث مطلقا وإلا فلا فرق بين حمل أخيه لأبيه وحمل شقيقه شيخنا
قوله ( أو كان ثم من ) أي وارث كأخ لغير أم مع حمل للميت فإنه إن كان ذكرا حجب الأخ وإن كان أنثى لم يحجبه
قوله ( ولأنه لا حصر للحمل ) فقد
____________________
(3/260)
وجد في بطن خمسة وسبعة واثنا عشر وأربعون على ما حكاه ابن الرفعة وأن كلا منهم كان كالأصبع وأنهم عاشوا وركبوا الخيل مع أبيهم في بغداد وكان ملكا بها شرح م ر
وكانت امرأته تلد الإناث فحملت مرة وقال لها إن ولدت أنثى لأقتلنك فلما قربت ولادتها فزعت وتضرعت إلى الله تعالى فولدت ما ذكر ا ه ع ن
قوله ( إلى سبعة وعشرين ) للزوجة ثلاثة وللأبوين ثمانية ويوقف الباقي فإن كان بنتين فلهما مع العول ثلاثة والأكمل الثمن والسدسان شرح م ر
قوله ( ويجزى ) بفتح أوله
قال تعالى { وجزاهم بما صبروا جنة } قال { ليجزيهم الله أحسن ما عملوا } قوله ( فسئل الخ ) الظاهر أنه حين السؤال كانت البنتان فيه موجودتين بالفعل وتكون الإشارة بقوله عن هذه لما فيه العول المذكور كما يدل عليه كلامه بعد
قوله ( ارتجالا ) أي من غير سبق أعمال روية كما يعلم من المختار
قوله ( وإنما يرث ) أي يتحقق إرثه إن انفصل أي انفصل كله حيا وخرج بكله موته قبل تمام انفصاله فإنه كالميت هنا
وفي سائر الأحكام إلا في الصلاة عليه إذا استهل ثم مات قبل تمام انفصاله وفيما إذا خر إنسان رقبته قبل انفصاله فإنه يقتل به شرح م ر
قوله ( حياة مستقرة ) وهي التي يبقى معها إبصار ونطق وحركة اختيارية ع ش على م ر
قوله ( وعلم وجوده ) ولو بمادته كالمني ا ه سم
قوله ( لأقل من أكثر مدة الحمل ) صادق بستة أشهر فأقل وبأكثر منها إلى دون أربع سنين
قوله ( فإن كانت حليلة ) بأن كان للميت أخ رقيق متزوج بحرة وكانت حاملا من أخيه وإنما قلنا رقيق لأنه لو كان حرا كان هو الوارث لا الحمل
قوله ( إلا إن اعترف الورثة الخ ) أي إلا إن انفصل لفوق ستة أشهر ودون فوق أربع سنين وكانت فراشا واعترفت الورثة الخ ع ش على م ر
قوله ( والمشكل الخ ) وما دام مشكلا يستحيل كونه أبا أو جدا أو أما أو زوجا أو زوجة شرح م ر
قوله ( حتى يتبين ) ولو بقوله ولو اتهم شرح م ر
قوله ( أو يقع الصلح ) ولا بد من لفظ صلخ أو تواهب واغتفر في الجهل للضرورة ولا يصالح ولي محجور عن أقل من حقه بفرض إرثه شرح م ر
قوله ( ويوقف الباقي ) وهو واحد لأن المسألة من اثني عشر فإن بان ذكرا أخذه أو أنثى أخذه الأب
قوله ( جهتي فرض ) المراد بالجهة السبب كما يشير إليه تعليله بقوله لأنهما سببان مختلفان أي ومن جمع سببين سببا للإرث بالفرض وسببا للإرث بالتعصيب فالزوجية سبب للإرث بالفرض وبنوة العم سبب للإرث بالتعصيب
لا يقال هذا مكرر مع ما يأتي في الأب من أنه يرث بهما
لأنا نقول ذاك بجهة واحدة وهي الأبوة والكلام هنا في جهتين ع ن
قوله ( وتعصيب ) أي بنفسه بدليل قوله لا كبنت هي أخت لأب فإن الأخت للأب عصبة مع الغير لا بالنفس
قوله ( وتموت ) أي الكبرى عنها أي عن بنتها التي هي أختها لأبيها ولو ماتت الصغرى أولا فالكبرى أمها وأختها لأبيها فلها الثلث بالأمومة وتسقط الأخوة جزما ز ي لقوة الأم لأنها لا تحجب حرمانا
قوله ( بأقواهما ) أي فقط كأن الفرق بينه وبين ما سبق في جهتي الفرض والتعصيب أن هاتين القرابتين لا يجتمعان في الإسلام قصدا بخلاف تينك ورأيت بعضهم فرق بأن الفرض والتعصيب عهد الإرث بهما في الشرع في الأب والجد بخلاف الفرضين ا ه سم وعميرة
قوله ( بأن تحجب إحداهما ) أي حجب حرمان أو نقصان وصورة حجب النقصان أن ينكح مجوسي بنته
____________________
(3/261)
فتلد بنتا ويموت عنهما فلهما الثلثان ولا عبرة بالزوجية لأن البنت تحجب الزوجة من الربع إلى الثمن ز ي
قوله ( فتلد بنتا ) وتموت تلك البنت
قوله ( لأن الأم لا تحجب ) أي حرمانا أصلا ز ي
قوله ( وأخته لأبيه فترث ) أي بعد موت الأم
قوله ( بالجدودة دون الأخوة الخ ) نعم إن حجبت القوية ورثت بالضعيفة كما لو مات هنا عن الأم وأمها فأقوى الجهتين العليا وهي الجدودة محجوبة بالأم فترث بالإخوة فللأم الثلث ولا تنقصها إخوة نفسها مع الأخرى عن الثلث إلى السدس وللعليا النصف بالإخوة ويلغز بها فيقال قد ترث الجدة أم الأم مع الأم ويكون للجدة النصف وللأم الثلث
قال الشيخان ولا يورث هنا بالزوجية لبطلانها وفيه نظر بناء على صحة نكاحهم كما سيأتي ز ي وم ر
قوله ( لم يقدم على الآخر ) فله السدس فرضا والباقي بينهما بالعصوبة وإذا حجبته بنت عن فرضه فلها نصف والباقي بينهما بالسوية وسقطت إخوته بالبنت ز ي
فقوله لم يقدم أي من جهة التعصيب
قوله ( ولو حجبته ) للرد على القول الآخر القائل بأنه إن حجبته بنت عن فرضه الذي يأخذه بأخوة الأم يقدم لأن أخوة الأم لما حجبت تمحضت للتقوية وللعصوبة فعمل بها شيخنا
قوله ( على التقديرين ) أي على تقدير الحجب وعدمه فتأمل
فصل في أصول المسائل أي فيما تتأصل منه المسألة ويصير أصلا برأسه
قوله ( إن تمحضوا ) أي الورثة وإدخال محض الإرث في ضمير الذكور صحيح نظرا لعموم أول الكلام برماوي ولا يتمحض الإناث عصبات إلا في الولاء كما في شرح م ر
قوله ( بالسوية بينهن ) قيد بذلك ليطابق قوله قبل بالسوية
قوله ( من نسب ) خرج الولاء فإنه لا تقدير فيه
وأصل المسألة مخرج الأجزاء كثلث ونصف وسدس فأصلها ستة وإن كانوا أربعة لواحد الربع ولآخر الربع ولآخر السدس ولآخر الثلث فأصلها اثنا عشر
قوله ( وإن كان فيها ) أي الورثة لا العصبات وإن دل عليه السياق لفساد معناه شرح م ر
قوله ( كنصفين ) كزوج وأخت لغير أم
قوله ( فأصلها منه ) من بيانية أي أصلها هو أي المخرج
قوله ( يصح منه الكسر ) كالنصف والربع الخ
فإن أقل عدد يصح منه النصف اثنان وهكذا
قوله ( بأن فني ) بالكسر مختار ع ش
قوله ( متوافقان ) أي مشتركان في جزء من الأجزاء ح ل
وانظر أي فائدة لذكر هذا مع أن المتوافقين هنا بالمعنى الأعم وهو غير مراد هنا
وقوله متوافقان أي يصدق عليهما متوافقان بالمعنى الأعم
قوله ( ولا عكس ) أي بالمعنى اللغوي وقد ينعكس عكسا منطقيا وهو بعض المتوافقين متداخلان
قوله ( من غير تداخل ) لأن شرط التداخل أن لا يزيد الأقل على نصف الأكثر ز ي
قوله ( والمراد بالتوافق هنا ) أي في قوله والمتداخلان متوافقان وأراد بذلك دفع سؤال مقدر تقديره قد تقدم أن بين
____________________
(3/262)
المتداخلين والمتوافقين تباينا فكيف حملت أحدهما على الآخر وحاصل الدفع أن المتوافقين هنا هما المتوافقان في أي جزء من الأجزاء وذلك يصدق على المتماثلين والمتداخلين والمتوافقين بالمعنى المتقدم لا التوافق الذي هو قسم التداخل الخ لأنه لا يصح حينئذ أن يصدق عليه لأنه مباين له ح ل
ألا ترى أن الثلاثة لا توافق الستة حقيقة لأن شرطهما أن لا يفنيهما إلا عدد ثالث والثلاثة تفني الستة ز ي
قوله ( فالأصول سبعة ) إنما انحصرت في سبعة مع أن الفروض ستة لأن للفروض حالة اجتماع وانفراد ففي الانفراد يحتاج لخمسة لأن الثلث يغني عن الثلثين وفي حالة الاجتماع يحتاج لمخرجين آخرين لأن التركيب لا بد له من التماثل أو التداخل أو التباين أو التوافق ففي الأولين يكتفي بأحد المثلين أو الأكبر وفي الأخيرين يحتاج إلى الضرب فيجتمع اثنا عشر وأربعة وعشرون ز ي
وقوله فالأصول الخ فرعه على ما قبله لعلمه من ذكره المخارج الخمسة وزيادة الأصلين الآخرين شرح م ر
قوله ( اثنان ) الأخصر أن يقال اثنان وضعفهما وضعف ضعفهما وثلاثة وضعفها وضعف ضعفها وضعف ضعف ضعفها برماوي
قوله ( في مسائل الجد والإخوة ) أي حيث كان ثلث الباقي بعد الفرض خيرا له شرح م ر
قوله ( تصحيحا ) بيانه أن أصل الأولى من ستة فاحتجنا إلى ثلث ما بقي فضربنا ثلاثة في ستة وأصل الثانية من اثنى عشر لأن فيها ربعا وسدسا فاحتجنا الى ثلث ما بقي فضربنا ثلاثة في اثني عشر
وقوله تصحيحا أي لوقوع الخلاف في ثلث الباقي والأصول إنما هي للجمع عليه شرح م ر نقلا عن الإمام
قوله ( هو المختار ) وجهه أن ثلث ما بقي فرض مضموم إلى السدس أو إلى السدس والربع فلتقم الفريضة من مخرجها واحتج له المتولي بأنهم اتفقوا في زوج وأبوين على أن المسألة من ستة ولولا إقامة الفريضة من النصف وثلث ما بقي لقالوا هي اثنين للزوج واحد يبقى واحد ليس له ثلث صحيح فتضرب ثلاثة في اثنين برماوي
قوله ( الجاري على القاعدة ) لأن فيه ضرب مخرج أحد الكسرين في مخرج الكسر الآخر وهذا هو قاعدة التأصيل لا التصحيح إذ فيه ضرب المنكسر عليهم السهام لا المخارج
قوله ( وتعول منها ثلاثة ) اعلم أن الأصول قسمان تام وناقص فالتام هو الذي تساويه أجزاؤه الصحيحة أو تزيد عليه والناقص ما عداها فالستة أجزاؤها تساويها والاثنا عشر والأربعة والعشرون أجزاؤهما تزيد عليهما بخلاف المخارج الأربعة الباقية فإن أجزاء كل تنقص عنه فهذا ضابط الذي يعول والذي لا يعول ز ي
فالتام هو الذي يعول والناقص هو الذي لا يعول
قال البرماوي والأصلان المزيد أن لا عول فيهما لأن السدس وثلث ما بقي لا يستغرقان ثمانية عشر والسدس والربع وثلث الباقي لا تستغرق ستة وثلاثين
قوله ( الستة ) ضابط العائل الستة وضعفها وضعف ضعفها
قوله ( للزوج ثلاثة ) فنقص منه ثلاثة أسباع
قوله ( ولكل أخت اثنان ) فنقص من كل منهما سبعان ح ل
قوله ( فعالت بسدسها الخ ) وذلك أنه إذا نسب ما زيد عن الستة إليها حصل اسم الكسر الذي هو مقدار الزيادة ومتى نسب للمجموع حصل اسم مقدار الكسر الذي نقص من كل وارث ففي العول للسبعة إذا نسب الواحد للستة كان سدسا فيقال عالت بسدسها وإذا نسب للسبعة كان سبعا فيقال نقص من حصة كل وارث سبع ما نطق له به ق ل على الجلال
قوله ( من كل واحد سبع ) هذا إذا نظر للمسألة بعد العول ووجهه أنه يؤخذ من الزوج ثلاثة أسباع وكذا من الأختين ويجعل جميع المأخوذ وهو ستة أسباع سهما سابعا فيكون كل سهم من السبعة ناقصا سبعا
قوله ( من البهل ) بفتح الباء وضمها برماوي
قوله
____________________
(3/263)
( نبتهل ) أي نلتعن أي فنقول لعنة الله على الكاذبين منا ومنكم
فقيل له لم سكت عن ذلك في زمن عمر فقال كان رجلا مهابا فهبته ق ل على الجلال
قوله ( فعالت بنصفها ) أي بمثل نصفها
وكذا قوله بثلثيها
قوله ( لكثرة سهامها ) راجع للأول وما بعده راجع للثاني ا ه
فرع ( في تصحيح المسائل ) ولتوقفه على معرفة تلك الأحوال الأربعة وكونه توطئة لبيانها جعل الفرع ترجمة له لأن المندرج تحت أصل كلي سابق فالترجمة هنا أظهر منها فيما بعد ولكون القصد به سلامة الحاصل لكل من الكسر سمي تصحيحا شرح م ر
قوله ( إن انقسمت ) بأن دخل كل فريق في سهامه أو مائله برماوي
قوله ( وإلا فوفقه ) لما كانت إلا نافية للتباين وهو يصدق بثلاث صور وليست كلها مرادة بين المراد بقوله بأن وافقته
وقوله يضرب فيها ضمير فيها عائد للمسألة بقيدها السابق وهو قوله بعولها إن عالت فصح تمثيل الشارح للعول
قوله ( لغير أم ) لا حاجة إليه لأنه معلوم أن الأعمام للأم من ذوي الأرحام
قوله ( هي بعولها الخ ) عالت بربعها ثلاثة ونقص من حصة كل وارث خمسها برماوي
قوله ( من خمسة وأربعين ) بضرب وفق البنات وهو ثلاثة في خمسة عشر ز ي
قوله ( وحاصل ذلك ) أي النظر بين سهام كل صنف وعدده والنظر بين الأصناف بعضها مع بعض والنظر الأول محصور في التباين والتوافق ولا يأتي فيه التماثل للانقسام حينئذ ولا للتداخل لأن عدد الصنف إن كان داخلا في السهام فالسهام منقسمة عليه وإن كان العكس رجع إلى التوافق كما قاله البرماوي في المناسخات
قوله ( ولنمثل لبعضها ) وهو صور التماثل المتقدمة في قوله ثم إن تماثل عدداهما الخ
قوله ( أم وستة إخوة ) مثال للمماثلة في الرؤوس مع الموافقة في الصنفين مع سهامهما
قوله ( وتضرب إحدى الثلاثتين ) هذا مثال للمماثلة في مباينة أحد الصنفين ووفق الآخر
قوله ( هي من ثلاثة ) هذا مثال للمماثلة في المباينة
قوله
____________________
(3/264)
( في غير الولاء ) بخلاف الولاء فقد تشترك جماعة في ثمنه وجماعة في سدسه وجماعة في ربعه وجماعة في ثلثه وجماعة في نصف ثمنه وجماعة أخرى في نصف ثمنه أيضا شيخنا
وفيه أن هذا ليس فيه مسألة وقع الانكسار في أنصبائها بل إرثهم إنما هو بالملك ولا يمكن فيه تصحيح لمسألة بل في هذا التصوير يأخذ كل فريق ما خصه بالملك وليس فيه تصحيح لمسألة تقسم على جميع الفرق
قوله ( أصناف ) مراده بالصنف ما يشمل الواحد
قوله ( في اجتماع الخ ) لأنه تقدم أن الوارث حينئذ خمسة الابن والبنت والأبوان وأحد الزوجين
وقوله ولا تعدد فيهم وأما الابن فيتعدد وكذا البنت فيكونان صنفين وفيه أن هذا لا يدل على أن الانكسار يكون على أربعة بل ربما يدل على أنه لا يزيد على صنفين
وأجيب بأن الأم تخلفها الجدة وفيها التعدد والزوج تخلفه الزوجة وفيها التعدد فهذان صنفان فيضمان للصنفين السابقين
وأما الأب فلا يمكن فيه التعدد فلعم أن الانكسار لا يزيد على أربعة لأنه لا يزيد عليها في صورة اجتماع من يرث من الذكور والإناث فيكون غير زائد في غيرها بالطريق الأولى ا ه شيخنا
وقوله وأما الابن الخ فيه أن البنين والبنات صنف واحد لا صنفان لأنهما يرثان عند اجتماعهما بالبنوة إلا أن يصور بالبنات مع بني البنين لأنهم قد يخلفون البنين
قوله ( فيما ضرب فيها ) والذي ضرب فيها يسمى جزء السهم أي حظ كل سهم من سهام المسألة الأصلية أي قبل التصحيح
وعبارة الشنشوري فذاك أي ما حصلته في النسب الأربع وهو أحد المتماثلين وأكبر المتداخلين ومسطح وفق أحد المتوافقين وكامل الآخر ومسطح المتباينين جزء أي حظ السهم الواحد من أصل المسألة أو مبلغها بالعول إن عالت من التصحيح ووجه تسميته بذلك كما قاله ابن الهائم إنه إذا قسم المصحح على الأصل تاما أو عائلا خرج هو لأن الحاصل من الضرب إذا قسم على أحد المضروبين خرج المضروب الآخر والمطلوب بالقسمة وهو نصيب الواحد من المقسوم عليه وهو الأصل أو المنتهى إليه بالعول يسمى سهما والحظ يسمى جزءا فلذلك قيل جزء السهم أي الحظ الواحد من الأصل أو المنتهى إليه ا ه بحروفه
فرع في المناسخات وهي نوع فلذا حسن ترجمتها بفرع كالذي قبلها شرح م ر
قوله ( مفاعلة ) أي على وزنها وليس هي معناها لغة بل معناها ما بعدها
قوله ( وهو الإزالة ) كما في نسخت الشمس الظل إذا أزالته
والنقل كنسخت الكتاب إذا نقلت ما فيه
قوله ( أن يموت ) أي ما يترتب على ذلك من الأعمال الآتية من إطلاق السبب على المسبب والمعنى اللغوي موجود فيه لأن المسألة الأولى ذهبت وصار الحكم للثانية مثلا ومعلوم أن هذا بحسب الغالب وإلا فقد يصحان مما صحت منه الأولى وأيضا المال قد تناسخته الأيدي شرح م ر
وعبارة البرماوي سمي بها المعنى المراد لما فيها من إزالة أو تغيير ما صحت منه الأولى أو لانتقال المال من وارث إلى وارث وبذلك علم أن المفاعلة ليست على بابها إذ ليس هنا إلا ناسخة أو منسوخة قال شيخنا وقد يقال هي صحيحة في غير الأولى والأخيرة إذ كل ما بينهما ناسخة ومنسوخة
قوله ( كإخوة الخ ) أو بنين وبنات مات بعضهم عن الباقين وآثر الإخوة لأن إرثهم من الأول والثاني الأخوة بخلاف البنين فإنه من الأول بالبنوة وفي الثاني
____________________
(3/265)
بالإخوة كما في شرح م ر
قوله ( بأن تباينا ) هو حصر لعموم النفي قبله إذ لا يأتي هنا التماثل ولا التداخل لأنها مع التماثل منقسمة وكذا مع تداخل المسألة في السهام وفي عكسه ترجع إلى الوفق لأنه أخصر ز ي
قوله ( وعن أختين لأبوين ) وإنما لم يرثا في الأولى مع أنهما أختان لأم فيها المانع قام بهما كما في البرماوي وشرح م ر
أو لعدم وجودهما ح ل
قوله ( تبلغ مائة وأربعة وأربعين ) فإذا قسمتها على أربعة وعشرين بأن تقسمها على ضلعيها أي على الثلاثة أولا ثم اقسم الخارج على الثمانية يخرج قيراطها وهو ستة فيكون كل ستة من الأسهم بقيراط فلكل ابن ستة قراريط وخمسة أسداس قيراط وللزوجة ثلاثة قراريط ونصف قيراط
كتاب الوصية أخرها عن الفرائض لأن قبولها وردها ومعرفة قدر ثلث المال ومن يكون وارثا متأخر عن الموت فسقط القول بأن الأنسب تقديمها على ما قبلها لأن الإنسان يوصي ثم يموت ثم تقسم تركته شرح م ر
قوله ( الشاملة للإيصاء ) أي فلا يقال إن الترجمة قاصرة عن الإيصاء ز ي
قوله ( وصل خير دنياه بخير عقباه ) يحتمل أن المراد بخير دنياه الخير الذي حصل له قبل الموت بأعمال الطاعات وبخير عقباه الخير الذي يحصل بعد موته بسبب حصول الموصى به للموصى له
فهو بإيصائه حصل له بعد موته خير وقد صدر منه في حياته خير فقد وصف أحدهما بالآخر ويحتمل أن معناه أنه وصل خير دنياه أي تمتعه في دنياه بالمال بخير عقباه أي انتفاعه بالثواب الحاصل بالوصية بالمال سم
والأول أظهر
وعبارة ح ل قوله وصل خير دنياه أي الخير الواقع منه في دنياه وهو تصرفاته المشتملة على الخير المنجز في حال حياته وصحته
وقوله بخير عقباه أي بالخير الواقع منه في عقباه أي في آخرته أي وهو في الدار الآخرة أي وصل القربات المنجزة الواقعة منه في دنياه وهي حالة الحياة بالقرب المعلقة بموته التي تكون بعد موته وفيه أن هذا لا يأتي في الإيصاء الشامل له الوصية والأنسب أن يقال وصل خير عقباه بخير دنياه لأن القصد بالوصية اتصال ما بها إلى ما قدمه في حياته والأصل اتصال المتأخر بالمتقدم
وأجيب بأن العبارة مقلوبة قال الدميري رأيت بخط ابن الصلاح أبي عمر وأن من مات بغير وصية لا يتكلم في مدة البرزخ وأن الأموات يتزاورون سواه فيقول بعضهم لبعض ما بال هذا فيقال مات عن غير وصية ويمكن حمل ذلك على ما إذا مات عن غير وصية واجبة أو خرج مخرج الزجر ا ه ع ش
قوله ( وشرعا لا بمعنى الإيصاء ) وأما بمعنى الإيصاء فهي إثبات حق مضاف لما بعد الموت كما سيأتي
قوله ( ولو تقديرا ) كأوصيت له بكذا دون أن يقول بعد موتي سم لأن الوصية صريحة وإن لم يذكر بعدها لفظ الموت بخلاف غيرها كأعطوا له كذا لا يكون صريحا إلا إن قال بعد موتي ح ل
قوله ( وإن التحقا بها حكما ) عبارته في كتاب التدبير متنا وشرحا والمدبر يعتق بالموت محسوبا من الثلث بعد
____________________
(3/266)
الدين وإن وقع التدبير في الصحة كعتق علق بصفة قيدت بالمرض أي مرض الموت كأن دخلت الدار في مرض موتي فأنت حر ثم وجدت الصفة أو لم يقيد به ووجدت فيه باختياره أي السيد فإنه يحسب من الثلث فإن وجدت بغير اختياره فمن رأس المال اعتبارا بوقت التعليق لأنه لم يكن متهما بإبطال حق الورثة
قوله ( أو الملحق به ) أي بمرض الموت كتقديمه للقتل ونحوه مما سيأتي
قوله ( ما حق امرىء ) قال الطيبي والكرماني ما نافية وله شيء صفة لمسلم ويوصي فيه صفة شيء ويبيت ليلتين صفة أيضا لمسلم والمستثنى خبر واعترض بأن الخبر لا يقترن بالواو
وقال الزركشي يبيت هو الخبر وكأنه على حذف أن ومفعول يبيت محذوف أي مريضا ا ه شوبري
هذا والأولى أن يجعل يبيت خبرا والمستثنى حالا أي ما الحزم والرأي حقه أن يبيت لا في هذه الحالة لأن الإنسان لا يدري متى يفجؤه الموت أي لا ينبغي له أن يبيت ليلتين إلا في هذه الحالة والليلتان ليستا للتقييد والمراد أنه لا يمضي عليه زمن من ملك الشيء الموصى فيه لا وصيته مكتوبة عنده أي مشهد عليها لكن سومح له في الليلتين
وقول المحشي مفعول يبيت صوابه خبر يبيت
وقوله مريضا ليس بقيد لأن الوصية مطلوبة مطلقا فالأولى جعل يبيت تامة والمراد بالكتابة الإشهاد
قوله ( أركانها لا بمعنى الإيصاء ) أما بمعنى الإيصاء فهي أربعة أيضا لكن يبدل الموصى به بالموصى فيه والموصى له بالوصي
قوله ( موصى له ) قضية جعله من الأركان أنه يشترط ذكره والمعتمد خلافه فلو اقتصر على قوله أوصيت بثلث مالي صح وصرف في وجوه البر سبط ط ب
وأجيب بأن المراد موصى له ولو ضمنا وهو هنا مذكور ضمنا لأن الغالب صرف الوصية للفقراء ووجوه البر
قوله ( وحرية ) أي كلا أو بعضا م ر
قوله ( واختيار ) لا يغني عنه التكليف لأن المكره مكلف على الصحيح خلافا لما في جمع الجوامع ولو سكت المصنف عن القيد المذكور اقتضى صحة وصية المكره لكونه مكلفا وليس كذلك ا ه ع ن ملخصا
قوله ( ولو كافرا ) وفارق عدم انعقاد نذره بأنه قربة محضة بخلافها برماوي
قوله ( ولو مكاتبا ) أي لم يأذن له سيده شرح م ر
قوله ( وشرط في الموصى له الخ ) ولا يرد على المصنف صحتها مع عدم ذكر جهة ولا شخص كأوصيت بثلث مالي ويصرف للفقراء وللمساكين أو بثلثه لله تعالى ويصرف في وجوه البر لأن من شأن الوصية أن يقصد بها أولئك فكان إطلاقها بمنزلة ذكرهم ففيه ذكر جهة ضمنا وبهذا فارقت الوقف فإنه لا بد فيه من ذكر المصرف شرح م ر
قوله ( معلوما ) أي موجودا أخذا من قوله ولا لحمل سيحدث الخ
قوله ( أهلا للملك ) أي حين الوصية م ر
قوله ( فلا تصح لكافر ) جملة ما ذكر من القيود ثلاثة فرع على كل من الثاني والثالث تفريعين وكذا على الأول لكنه فصل بينهما فذكر أحدهما بقوله فلا تصح لكافر بمسلم الخ
وثانيهما بقوله ولا تصح لعمارة كنيسة فلعل الأنسب ذكر الثاني ملاصقا للأول
قوله ( بمسلم ) ومثله المصحف ظاهره وإن كان يعتق عليه وعليه فما الفرق بينه وبين البيع فليراجع والظاهر أنه كالبيع فتصح الوصية إذا كان يعتق عليه
قوله ( لعدم وجوده ) ولأنها تمليك وتمليك المعدوم ممتنع نعم إن جعل المعدوم تبعا للموجود كان أوصى لأولاد زيد الموجودين ومن سيحدث له من الأولاد صحت لهم تبعا قياسا على الوقف هنا وهذا هو المعتمد
والفرق بأن من شأن الوصية أن يقصد بها معين موجود بخلاف الوقف لأنه للدوام المقتضي لشموله للمعدوم ابتداء مرجوح برماوي
قوله ( صح ) لأنه تفويض لغيره وهو
____________________
(3/267)
إنما يعطي معينا شرح م ر
ولأنه إيصاء بالتمليك والتمليك من الموصي إليه لا يكون إلا لمعين منهما بخلاف أوصيت لأحدهما لأنه تمليك لغير معين ا ه
قوله ( ولا لميت ) إلا إن أوصى بماء لأولى الناس وهناك ميت فيقدم به على المتنجس والمحدث الحي والمراد في محل الموصي أو محل الماء وقال الرافعي ليست هذه وصية لميت بل لوليه لأنه الذي يتولى أمره برماوي
وتأمل قوله إلا إن أوصى بماء لأولى الخ فإن ذلك لا يريد على الشارح لأنه إنما اشترط أهلية الملك في غير الجهة والوصية بماء لأولى الناس به وصية لجهة
قوله ( ولا لدابة ) عبارة شرح م ر وإن أوصى لدابة وقصد تمليكها أو أطلق فباطلة لأن مطلق اللفظ للتمليك وهي لا تملك وفارقت العبد حال الإطلاق بأنه يخاطب ويتأتى قبوله وقد يعتق قبل موت الموصي بخلافها وقياس ما مر من صحة لوقف على الخيل المسبلة كما قاله الزركشي صحة الوصية لها بالأولى أي عند الإطلاق عن التفسير بعلفها ا ه بحروفه
قوله ( إن فسر بعلفها ) ولو مات الموصي قبل بيان مراده رجع إلى وارثه فإن قال أراد العلف صحت وإلا حلف وبطلت
وإن قال لا أدري ما أراد بطلت كما نقله في البيان عن العدة
وفي الشافي للجرجاني ولو قال مالك الدابة أراد تمليكي وقال الوارث أراد تمليكها صدق الوارث لأنه غارم شرح م ر
قوله ( بسكون اللام ) كيف هذا مع أن الساكن اسم للفعل إلا أن يراد المعلوف أيضا أو يراد به الصرف لمن يتعاطى علفها فيكون معناهما على الأول واحدا وهو خلاف المشهور كما يؤخذ من البرماوي
قوله ( فتصح ) وبحث الأذرعي بطلان الوصية فيما لو كانت الدابة يعصى عليها كفرس قاطع الطريق والحربي والمحارب لأهل العدل شرح م ر
قوله ( ويتعين الصرف الخ ) فإن دلت قرينة ظاهرة على أنه إنما قصد مالكها وإنما ذكرها تجملا أو مباسطة ملكه مطلقا كما لو دفع درهما لآخر وقال له اشتر به عمامة مثلا ومثل ذلك ما لو ماتت الدابة أي فيكون لمالكها فلو باعها مالكها انتقلت الوصية للمشتري كما في العبد قاله المصنف
وقال الرافعي وصححه ابن الرفعة هي للبائع
قال السبكي وهو الحق إن انتقلت بعد الموت وإلا فالحق أنها للمشتري وهو قياس العبد في التقديرين فعليه لو قبل البائع ثم باع الدابة فظاهر أنه يلزمه صرف ذلك لعلفها وإن صارت ملك غيره شرح م ر
قوله ( ولا يسلم ) أي لا يجبر الوارث على ذلك
قوله ( يصرفه الوصي ) أي وصي الموصي
قوله ( للتعبد ) أي مجعولة للتعبد ح ل
قوله ( ومصالحه ) عطف عام ويشترط قبول الناظر برماوي
قوله ( صحتها ) معتمد
قوله ( بأن للمسجد ملكا ) أي إن اشتملت صيغة الموصى على لفظة للمسجد كأن قال هذا للمسجد يكون ملكا له
وقوله وعليه وقفا أي إن اشتملت صيغته على لفظة على كأن قال هذا على المسجد يكون وفقا عليه فالتعبير باللام يفيد الملك وبعلى يفيد الوقف ا ه بابلي فعليه يكون قوله ملكا ووقفا خبرين ليكون مقدرة والظاهر أن هذا لا يتعين بل يجوز أن يكون للمسجد خبرا مقدما وملكا اسم أن مؤخرا وكذا قوله وعليه وقفا والباء سببية والمعنى أن المسجد له ملك وعليه وقف
قوله ( وتصح لكافر ) أي بغير نحو مصحف م ر
وهذا لا يخالف ما مر من شرط عدم المعصية لأن القصد هنا الشخص وإن زال الوصف فلم يظهر قصد الوصف فيه الذي هو المعصية ق ل على الجلال فتكون صورته أن يوصي لشخص وهو في الواقع كافر
قوله ( ولوحربيا ومرتدا ) أي في الواقع كقوله أوصيت لزيد أو لهذا
وفي الواقع أنه حربي أو مرتد
أما لو قال لزيد الحربي أو المرتد فلا تصح لأن تعليق الحكم بمشتق يؤذن بعلية ما منه الاشتقاق قاله ع ش خلافا للقيلوبي على التحرير
قوله ( ومرتدا ) فإن مات مرتدا تبيين بطلان الوصية برماوي إنما خالف الوقف الوصية لأنه صدقة جارية فاعتبر في الموقوف عليه الدوام والحربي والمرتد لا دوام لهما
قوله ( أن يوصي لرجل فيقتله ) فهو قاتل باعتبار الأول وخبر ليس للقاتل وصية ضعيف ساقط م ر
ولو صح حمل على الوصية لمن يقتله
قوله ( ومنه ) أي مما ذكر وهو الوصية للقاتل
____________________
(3/268)
ح ل
قوله ( لمن يرتد أو يحارب ) أو للمرتدين أو الحربيين ق ل
قوله ( لأنها معصية ) يؤخذ منه صحة وصية حربي لمن يقتله وهو ظاهر ومثله من أوصى لمن يقتله بحق م ر
قوله ( ولحمل الخ ) ويقبل له الولي ولو وصيا بعد الانفصال فلو قبل قبله لم يكف كما جرى عليه ابن المقري
وقال سم اعتمد م ر أن الولي يقبل له الوصية ولو قيل انفصاله ع ن
قوله ( أو لأكثر منه ) أي من الدون
قوله ( لأن الظاهر وجوده عندها ) أنه يمكن أنه أوصى له عقب العلوق فيما إذا انفصل لأربع سنين فالأربعة ملحقة بما دونها كما قاله م ر
قوله ( لندرة وطء الشبهة ) أي من غير ضرورة تدعو إلى ذلك فلا يرد ما إذا ولدته لدون ستة أشهر ولم تكن فراشا فيتعين حمله على وطء الشبهة أو الزنا
قوله ( نعم لو لم تكن فراشا ) هذا الاستدراك خرج مخرج التقييد لما سبق كأنه قال هذا إذا عرف لها فراش سابق ثم انقطع فإن لم يكن لها فراش أصلا لم تصح الوصية في الثانية لانتفاء الظهور وانحصار الطريق في وطء الشبهة أو الزنا ح ل
قوله ( فإن كانت فراشا ) المراد بالفراش وجود وطء يمكن أن يكون الحمل منه بعد وقت الوصية وإن لم يكن من زوج أو سيد بل الوطء ليس قيدا إذا المدار على ما يحال عليه وجود الحمل ق ل على الجلال
قوله ( مطلقا ) أي في صحة الوصية وعدمها
قوله ( وأن ما ذكرته الخ ) أي في قوله أو لأكثر منه ولأربع سنين فإنه يصدق بالستة
وقوله من إلحاق الستة بما فوقها أي في التفصيل بين كونها فراشا أو لا
قوله ( هو ما في الأصل ) معتمد
قوله ( إلحاقها بما دونها ) أي فلا تفصيل فيها
قوله ( من تقدير لحظة للوطء ) أي فيكون أقل مدة الحمل على كلامه ستة أشهر ولحظة للوطء فتكون الستة ملحقة بما دونها لأن أقل مدة الحمل ناقصة لحظة الوطء شيخنا
قوله ( في محال آخر ) كالعدد والطلاق ح ل
أي فيما إذا طلقها حاملا ووضعت لستة أشهر من إمكان العلوق فإن العدة تنقضي به وكذا إن قال إن كنت حاملا أنت طالق فولدت لستة أشهر من الطلاق فإنها تطلق فالستة ملحقة بما دونها
وقد يقال أي فائدة في إلحاقها بما دونها في العدد مع أنها إذا ولدت لأربع سنين ولم تكن فراشا تنقضي به العدة أيضا نعم يظهر له فائدة فيما إذا وطئت بشبهة عقب الطلاق وطأ يمكن كون الحمل منه تأمل ا ه
قوله ( جريا على الغالب ) أي فمن نظر للغالب قال لا بد من تقدير لحظة للوطء زائدة على الستة فتكون الستة ملحقة بما دونها ومن لم ينظر للغالب قال لا يشترط تقدير تلك اللحظة وحينئذ فتلحق بما فوقها شيخنا
قوله ( من أن العلوق ) أي سببه وهو الإنزال
وقوله لا يقارن أول المدة أي بل يتأخر عنها وأول المدة هو الوطء
قوله ( وإلا ) أي وإن لم نجر على الغالب فالعبرة بالمقارنة أي بإمكان مقارنة العلوق لأول المدة أي مدة الحمل
قوله ( علم أن كلا صحيح ) أي من حيث ما بناه عليه لا من حيث الحكم لأن المعتمد أنها ملحقة بما فوقها شيخنا
فإن قلت إذا كان كلام الأسنوي جاريا على الغالب فلم ضعفوه واعتمدوا كلام الأصل مع أنه على خلاف الغالب قلت اعتمدوه احتياطا للأموال لأنه لما كان الإنزال يمكن مقارنته للوطء وانفصل الحمل لستة أشهر من الوطء كان مقارنا للوصية فلا يستحق شيئا أي إذا كانت فراشا فالاحتياط عدم تقدير لحظة قبل الوصية يوجد فيها الإنزال وإنما اعتبروا هذه اللحظة في العدد فيما لو أتت بولد بعد الفراق بستة أشهر حفظا للنسب لأنه يثبت بالإمكان وإنما اعتبروها أيضا في الطلاق فيما لو قال لها إن لم تكوني حاملا فأنت طالق فولدت لستة أشهر من التعليق حيث لا تطلق لإمكان وجوده قبل التعليق بلحظة لأن العصمة محققة فلا تزول بالشك وهو احتمال مقارنة العلوق للتعليق لكن يرد على التعليل ما إذا قال إن كنت حاملا فأنت طالق فولدت لستة أشهر فإنها تطلق اعتبارا للحظة الوطء السابقة مع أن الاحتياط للعصمة عدم وقوع الطلاق لاحتمال مقارنة العلوق التعليق فلا يكون الحمل موجودا عند التعليق إلا أن يقال قاسوا
____________________
(3/269)
الإثبات على النفي في اعتبار اللحظة السابقة ليجري الباب على وتيرة واحدة ولم ينظر والكون العصمة محققة فلا تزول بالشك أو يقال في وقوع الطلاق احتياط للإيضاع في تحريمها
وعبارة العناني قوله ويرد الخ فرق بأن الملحظ ثم الاحتياط للإيضاع وهو إنما يحصل بتقدير لحظة العلوق أو مع الوضع نظرا للغالب من أنه لا بد منهما فنقصوهما من الستة فصارت في حكم ما دونها وأما هنا فالأصل عدم الوجود وعدم الاستحقاق ولا داعي للاحتياط وذلك الغالب يمكن أن لا يقع بأن يقارن الإنزال العلوق والوضع آخر الستة فنظروا لهذا الإمكان وألحقوا الستة هنا بما فوقها حج
قوله ( قدر حصته ) كأن ترك ابنين ودارين قيمتهما سواء فخص كلا بواحدة م ر
فيؤخذ من تمثيله أن قول الشارح حتى بعين الخ أنه أوصى لكل وارث بعين هي قدر حصته كما صرح به الأصل بقوله والوصية لكل وارث بقدر حصته لغو وبعين هي قدر حصته صحيحة
وإنما جعلها الشارح غاية لأنه ربما يتوهم أن العين إذا كانت قدر حصته لا تفتقر إلى إجازة كما هو قول عندنا كما حكاه م ر
أما لو أوصى لواحد من الورثة بعين هي قدر حصته فيصح أيضا إن أجاز باقي الورثة لكن يشاركهم في الباقي
قوله ( إن جاز ) أي وتنفذ إن أجاز فهو قيد لمحذوف كما يدل عليه قوله أما إذا لم يجيزوا فلا تنفذ الوصية
قوله ( وسواء أزاد الخ ) والحيلة في الوصية للوارث أن يقول أوصيت لزيد بألف إن تبرع لوارثي بخمسمائة فإنه يصح ولا يتوقف على الإجازة لأن الحاصل لهم من غير الميت الموصي ا ه سم
قوله ( صالح ) أي ليس بضعيف ولا يرتق إلى درجة الصحيح ب ر
قوله ( لوارث عام ) أي لفرد من أفراده بأن أوصى لواحد من المسلمين معين وليس المراد أن يوصي لبيت المال بشيء كما يدل عليه قوله كأن كان وارثه بيت المال وإلا لقال بأن كل وارثه الموصى له ح ل
وعبارة شرح م ر وقيد بعض الشراح الوارث بالخاص احترازا عن العام كوصية من لا يرثه إلا بيت المال بالثلث فأقل فتصح قطعا ولا يحتاج لإجازة الإمام ورد بأن الوارث جهة الإسلام لا خصوص الموصى له فلا يحتاج للاحتراز عنه ا ه
قوله ( كأن كان وارثه بيت المال ) الكاف بمعنى الباء برماوي فهي استقصائية
قوله ( دون ما زاد ) لتوقفه على الإجازة وإجازة جميع المسلمين متعذرة
قوله ( كما سيأتي ) أي في أول فصل ينبغي أن لا يوصي الخ
قوله ( والعبرة بإرثهم الخ ) فلو أوصى لأخيه فحدث له ابن قبل موته فوصية لأجنبي أو وله ابن ثم مات الابن قبله أو معه فوصية لوارث شرح م ر
قوله ( ولا تصح لوارث بقدر حصته ) أي لجميع الورثة لكل بقدر حصته أما لو أوصى لبعض الورثة بقدر حصته فتصح كما في الروض فيستقل بذلك إن أجاز الباقي ويشارك فيما زاد وحينئذ لا وجه لإسقاط كل من كلام الأصل وكأنه فهم أنه لا مفهوم له وليس كذلك ح ل
قوله ( لرقيق ) ولو مكاتبا م ر
قوله ( وصية لسيده ) ومحل صحة الوصية للعبد إذا لم يقصد تمليكه فإن قصده لم تصح كنظيره في الوقف قاله ابن الرفعة م ر واعتمد الزيادي الصحة
قوله ( ولا يفتقر إلى إذن السيد ) بل لو نهاه لم يضر كخلعه مع نهي السيد عنه ولو كان الرقيق قاصرا قبلها السيد كولي الحرم م ر ع ن
قوله ( فإن عتق الخ ) ولو عتق بعضه فقياس قولهم في الوصية لمبعض ولا مهايأة يقسم بينهما أنه يستحق هنا بقدر حريته والباقي للسيد قاله الزركشي
وعليه فلا فرق هنا بين وجود مهايأة وعدمها ويفرق بأن وجود الحرية عند الوصية اقتضى ذلك التفصيل بخلاف طروها بعدها والعبرة في الوصية لمبعض وثم مهايأة بذي النوبة يوم الموت ويوم القبض في الهبة ولو بيع قبل موت الموصي فللمشتري وإلا فللبائع ومحل ذلك كله في قن عند الوصية فلو أوصى لحر فرق لم تكن لسيده بل له إن عتق وإلا فهي فيء وتصح لقنه برقبته شرح م ر
قوله ( قبل موته ) أو معه
قوله ( لأنه وقت القبول حر ) هذا التعليل ربما يوهم أنه لو عتق بعد موت الموصي
____________________
(3/270)
وقبل القبول تكون له لأنه وقت القبول حر مع أنها للسيد في هذه الصورة كما في شرح م ر
ووجه بأن الأصح أنها تملك بالموت بشرط القبول بعده والعبد في هذه الصورة كان وقت الموت رقيقا ليس أهلا للملك ا ه وعبارة البرماوي نصها
قال شيخنا الوجه وقت الموت ليطابق المدلول الذي هو المعتبر
قوله ( وشرط في الموصى به كونه مباحا ) عبارة م ر وللموصى به شروط منها كونه قابلا للنقل بالاختيار فلا تصح بنحو قود وحد قذف لغير من هو عليه وتصح به لمن هو عليه ويصح العفو عنه في المرض كما صرح به البلقيني ولا بحق تابع للملك كخيار وشفعة لغير من هي عليه لا يبطلها التأخير لنحو تأجيل للثمن وكونه مقصودا بأن يحل الانتفاع به شرعا
قوله ( يقبل النقل ) أي بملك أو اختصاص بدليل قوله وبنجس الخ والمراد يقبل النقل ولو مآلا فدخل الحمل
قوله ( إن انفصل حيا ) أي لوقت يعلم وجوده عند الوصية أما في الآدمي فيأتي فيه ما مر في الوصية له
وأما في غيره فيرجع لأهل الخبرة في مدة حمله شرح م ر
وظاهر كلام المصنف صحة الوصية بالحمل وإن حصل هناك تفريف محرم بأن مات الموصي قبل تمييز الموصى به وهذا ما في ز ي وتبعه عليه ح ل وهو الموافق لقول المصنف في البيوع وعن تفريق لا بنحو وصية
ونقل سم عن م ر أنه يتبين بطلان الوصية أخذا مما لو كان بالأم جنون مطبق أيس من زواله فبيع الولد ثم زال الجنون قبل سن التمييز حيث يتبين بطلان البيع وفيما لو أوصى بحمل معين كهذا الحمل فلا بد أن ينفصل لدون ستة أشهر منها أو لأكثر منها ولأربع سنين فأقل ولم تكن فراشا
قال م ر وتعبيرهم بالحي للغالب إذ لو ذبحت الموصي بحملها فوجد ببطنها جنين أحلته ذكاتها وعلم وجوده عند الوصية ملكه الموصى له كما هو ظاهر ا ه
وقوله بدل ما نقص منها فلو لم تنقص لم يلزم الجاني شيء
قوله ( وبثمر ) ولو احتاجت الثمرة وأصلها للسقي لم يلزم واحدا منهما م ر
قوله ( وحمل ) ليس مكررا مع قوله فتصح بحمل لأن ذلك خاص بالموجود كما قيده م ر
ويدل عليه التقييد الذي بعده وهذا عام شامل للموجود والمعدوم كما يدل عليه قوله ولو معدومين فاندفع توقف الشوبري وعبارة المنهاج وكذا بثمرة أو حمل سيحدثان في الأصح فخص الثاني بالمعدوم وجعل فيه خلافا فكان الأولى حذف قوله ولو الخ لأنه معها يغني عن الأول ولو أوصى بما يحدث هذا العام أو كل عام عمل به وإن أطلق فقال أوصيت بما يحدث فهل يعم كل سنة أو يختص بالأولى قال ابن الرفعة الظاهر العموم ا ه خ ط واعتمده م ر ع ن
قوله ( كما في الإجارة والمساقاة ) فإن المنفعة في الإجارة والثمرة في المساقاة معدومتان
قوله ( تحتمل الجهالة ) أي فالإبهام أولى وإنما لم تصح لأحد الرجلين لأنه يحتمل في الموصى به لكونه تابعا ما لا يحتمل في الموصى له ومن ثم صحت بحمل سيحدث لا لحمل سيحدث شرح م ر وتصح باللبن في الضرع والصوف على ظهر الغنم صرح به البغوي وقال يجز الصوف على العادة فما كان موجودا حال الوصية للموصى له وما حدث للوارث فإن اختلفا في قدره فالقول قول الوارث بيمينه ا ه خ ط
وصورة المسألة أنه أوصى بالصوف الموجود على ظهرها وكذا تصح بما لا يقدر على تسليمه كطائر في الهواء وعبد آبق لا يقدر على تسليمه برماوي
قوله ( أوصى به الخ ) من كلام الشارح وليس من كلام الأصل
قوله ( لمن يحل له اقتناؤه ) ليس قيدا
وعبارة البرماوي هذا التقييد ضعيف لأنه لا يلزم من القبول الاقتناء لجواز أن ينقل الاختصاص لمن يحل له اقتناؤه والفرق بينه وبين بطلان الوصية للحربي بالسلاح مع تمكنه من نقله لغيره أن السلاح للحربي فيه خطر ظاهر ولا كذلك الكلب أو يقال إنما امتنع في الحربي مع جواز دفعه لمن يجوز له ذلك لتأصل العداوة في الحربي ولا كذلك في الوصية بالكلب والذي يحل له اقتناؤه بأن كان يحتاجه لزرع أو ماشية يحرسهما أو يريد الاصطياد به بخلاف غير ذلك فلا يحل له اقتناؤه
قوله ( وزبل ) ولو من مغلظ
قوله ( صحت ) وكانت إسقاطا لهما
قوله ( بكلب منها ) ولا يدخل في اسم الكلب
____________________
(3/271)
الأنثى ح ل
قوله ( لم يوص بثلثه ) صادق بما إذا لم يوص بشيء منه أو أوصى بما دون الثلث برماوي
قوله ( صحت ) قال الجلال المحلي ويعطي أحدها بتعيين الوارث
قال شيخنا قضية إطلاقه كغيره أنه لو كان الموصى له يعاني الزرع مثلا دون الصيد لا يتعين كلب الزرع لكن جزم الدارمي بخلافه
قال الزركشي وهو الأقوى لأن ذلك قرينة على إرادة الموصى له ومال السبكي إلى الأول ا ه سم
أي فلا يلزم الوارث أن يعطي الموصى له من الكلاب ما يناسبه على المعتمد ع ن
قوله ( وإن قل المتمول ) إذ الشرط بقاء ضعف الموصى به وقليل المال خير من كثير الكلاب شرح م ر
قوله ( من لا كلب له ) أي عند الموت
قوله ( لأن الكلب يتعذر شراؤه ) فيه بحث لأنه ينبغي أن يجوز له بذل المال في مقابلة النزول عن الاختصاص فهلا صحت الوصية إذا قال من مالي لإمكان تحصيله بالمال بهذا الطريق سم
قوله ( اتهابه ) أي قبوله وإلا فالهبة لا تكون إلا فيما يملك فالهبة هنا بمعنى القبول ح ل
قوله ( غيرها ) أي من متمول
وقوله أو أوصى أي أو له متمول غيرها أوصى بثلثه
قوله ( دفع ثلثها عددا ) هذا إذا كانت مفردة عن اختصاص آخر أما لو كانت مختلفة الأجناس فيعتبر الثلث بفرض القيمة عند من يرى لها قيمة ا ه حج
وقوله دفع ثلثها عددا فإن انكسرت كأربعة فله واحد من الثلاثة وثلث الرابع شائعا كما ولم يكن له غيره ق ل على الجلال
قوله ( وسطه ضيق ) سيأتي أن هذا يسمى بالدربكة وسيأتي أيضا في كتاب الشهادات أن الطبول كلها حلال إلا الدربكة وأن المزامير كلها حرام إلا النفير
قوله ( حمل على الثاني ) بخلاف من له عود لهو وغيره وأوصى بعود فإنه يحمل على عود اللهو فتبطل الوصية لأن العود لا يتبادر منه إلا ذلك بخلاف الطبل ح ل
قوله ( وتلغو الوصية بالأول ) أي إذا صرح به كأن قال أوصيت بطبل اللهو فهي مسألة مستأنفة كما يصرح به كلام الأصل حيث قال ولو أوصى بطبل اللهو لغت ا ه
ومحل إلغائها إذا كان الموصى له آدميا معينا فإن كان جهة عامة كالفقراء أو غير آدمي كالمسجد فإن كان رضاضه ما لا صح وإلا فلا ح ل
قوله ( أو مع تغيير يبقى معه اسم الطبل ) أي طبل الحل وظاهره وإن كان التغيير كثيرا ح ل
قوله ( طبل الباز ) هو اسم ولي الله تعالى اسمه عبد القادر الجيلاني والمراد به طبل الفقراء بأنواعه ولعله إنما أضيف إليه لأنه أول من أنشأه وقيل سمي بذلك لأنه يهيج الباز أي الصقر على الصيد كما يهيج الفقراء على الذكر
قوله ( أو أعطوه ) بقطع الهمزة ووصلها غلط ز ي
قوله ( في الثلاثة ) وأما في الأولى وهي أوصيت له بكذا فصريحة وإن لم يذكر فيها لفظ الموت ح ل
ولم يبال بإيهام رجوعه للأولى لما عرف من سياقه إن أوصيت وما اشتق منه موضوعه لذلك شرح م ر
ولو قال كل من ادعى علي بعد موتي فاعطوه ما يدعيه ولا تطلبوا منه حجة
كان كالوصية فيعتبر من الثلث ولا يتوقف على حجة وهذا هو المعتمد برماوي
قوله ( ومعلوم أن الكناية الخ ) وهل يكتفي في النية باقترانها بجزء من اللفظ أو لا بد من اقترانها بجميع اللفظ كما في البيع الأقرب الأول ويفرق بينهما بأن البيع لما كان في مقابلة عوض احتيط له ع ش
وكل ما احتاج للنية إن مات ولم تعلم نيته بطل ولا بد من الاعتراف بها نطقا منه أو من وارثه وإن قال هذا خطي وما فيه وصيتي فلا يسوغ للشاهد التحمل حتى يقرأ عليه الكتاب أو يقول أنا عالم بما فيه وقد أوصيت به
وإشارة من اعتقل لشانه يجري فيها تفصيل الأخرس فيما يظهر شرح م ر
قوله ( مع قبول ) ولو للبعض لفظا أو فعلا كالأخذ باليد ح ل
ومثله ع ش
وقال م ر في شرحه الأوجه أنه لا بد من القبول لفظا كما نقله عنه البرماوي
وقوله بعده مخرج لقبول قارن الموت كما يفيده
____________________
(3/272)
كلامه الآتي ح ل
قوله ( ولا يشترط القبول في غير معين كالفقراء ) لتعذره منهم ومن ثم لو قال لفقراء محل كذا وانحصروا بأن سهل عادة عدهم تعين القبول شرح م ر
قوله ( ولا تجب التسوية بينهم ) منه ما وقع السؤال عنه في الوصية لمجاوري الجامع الأزهر فلا تجب التسوية بينهم على الأقرب لأنه يشق عادة استيعابهم ويحتمل وجوب التسوية لانحصارهم لسهولة عدهم ع ش م ر ملخصا
ولا يجوز إعطاء شيء لفقراء ورثة الموصي كما في شرح م ر
قوله ( والرد الخ ) والقبول بعد الرد لا اعتبار به كالرد بعد القبول سواء أقبض أم لا على المعتمد ومن صريح الرد رددتها أو لا أقبلها أو أبطلتها أو ألغيتها
ومن كناياته نحو لا حاجة لي بها وأنا غني عنها وهذه لا تليق بي فيما يظهر والأوجه صحة اقتصاره على قبول البعض فيها وفي الهبة إذ اشتراط المطابقة بين الإيجاب والقبول إنما هو في نحو البيع شرح م ر
قوله ( ولا آيلة إلى اللزوم ) أي بنفسها فلا يرد أنها آيلة الى اللزوم بالقبول وأما البيع في زمن الخيار فإنه آيل للزوم بنفسه
قوله ( خلفه وارثه ) فإن كان طفلا وجب على وليه القبول ويقضي الوارث منه دين مورثه لأنه كموروثه ولو قبل بعض الورثة ملك بقدر حصته من الموصى به برماوي
قوله ( الذي ليس بإعتاق ) لا حاجة لاستثناء هذه لأنها لم تدخل في قوله وملك الموصى له لأنه ليس فيها موصى له بل فيها وصية بإعتاق اللهم إلا أن يقال إن الرقيق موصى له ضمنا فكأنه أوصى له برقبته شيخنا
قوله ( موقوف ) معنى الوقف هنا عدم الحكم عليه عقب الموت بشيء شرح م ر
قوله ( إن توقف في قبول ورد ) فإن لم يقبل ولم يرد خيره الحاكم بينهما فإن أبى حكم عليه بالإبطال كمتحجر امتنع من الإحياء شرح م ر
قوله ( بإعتاق رقيق ) أي وتأخر عتقه مدة بعد موت الموصي
قوله ( فالملك فيه للوارث ) فبدله لو قتل له
نعم كسبه له لا للوارث كما صححه في البحر لتقرر استحقاقه للعتق وهو المعتمد م ر
ويدل عليه قول الشارح فالمؤنة عليه وسكت عن الفوائد ا ه
فصل في الوصية بزائد على الثلث وفي تبرعات مخصوصة بكونها منجزة أو معلقة بالموت قوله ( ينبغي ) أي يندب على الراجح أو يجب على قول القاضي ق ل على الجلال
قوله ( على الثلث ) أي الموجود حال الوصية كما يدل عليه الحديث المذكور وإن كان المعتبر أصالة ماله عند الموت برماوي
قوله ( والأحسن الخ ) هو كالاستدراك على المفهوم إذ مفهومه أنه يوصي بالثلث فأقل وهو يوهم استواءهما في الحسن فدفعه بقوله والأحسن الخ
قال ز ي قوله والأحسن هذا ما رجحه في الروضة لكن قال في الأم إذا ترك ورثته أغنياء اخترت أن يستوعب الثلث وإذا لم يدعهم أغنياء كرهت له أن يستوعب الثلث ونقله في شرح مسلم عن الأصحاب ا ه إسعاد
قوله ( الثلث والثلث كثير ) بنصب الأول على الإغراء أو بتقدير فعل أي أعط الثلث وبرفعه على أنه فاعل فعل محذوف أي يكفيك الثلث أو مبتدأ خبره محذوف أي كافيك ع ش
وتمام الحديث كما في البخاري إنك أن تذر ذريتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس
قال الكرماني وأن تذر بفتح الهمزة والعالة جمع عائل وهو الفقير ويتكففون أي يمدون إلى الناس أكفهم للسؤال
قال الزركشي أن تذر أي لأن تذر ع ش على م ر
وأن تذر مبتدأ خبره خير والجملة خبر أن أي تركك ذريتك الخ فالمصدر مأخوذ من معنى تذر واللام للابتداء وأصل الحديث أنه صلى الله عليه وسلم قال لسعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وهو ثالث ثلاثة في
____________________
(3/273)
الإسلام حين عاده في مرضه وسأله عن الوصية بماله كله فلم يرض فقال بثلثيه فلم يرض فقال بنصفه فلم يرض فقال بثلثه فقال الثلث الخ برماوي
قوله ( قال المتولي ) إنما قدم قول المتولي على قول القاضي مع أنه تلميذه إشارة إلى قوته برماوي
قوله ( مكروهة ) وإن قصد حرمان الورثة على أنه لا حرمان فيه أصلا أما الثلث فلأن الشارع وسع له فيه ليستدرك به ما فرط منه فلم يؤثر قصده به ذلك وأما الرائد عليه فهو إنما ينفذ إذا أجازوه ومع إجازتهم لا ينسب إليه حرمان فلا يؤثر قصده ويعتبر المال الذي تكره الزيادة على ثلثه أو تحرم يوم الوصية فإن زاد بعد ذلك تبين أن لا حرمة ولا كراهة س ل
قوله ( وإلا ) أي وإن لم تتوقع أهليته كمن به جنون مستحكم أيس من برئه بغلبة الظن بأن شهد به خبيران فإن برىء وأجاز بأن نفوذها كما في شرح م ر
قوله ( فإجازته تنفيذ ) أي لا ابتداء عطية وعلى الأول لا يحتاج للفظ هبة وتجديد قبول وقبض وهذا من فوائد الخلاف في أن الإجازة تنفيذ أو عطية مبتدأة ولا رجوع للمجيز قبل القبض وتنفذ من المفلس وعليهما لا بد من معرفته لقدر ما يجيزه من التركة إن كانت بمشاع لا معين ومن ثم لو أجاز وقال ظننت قلة المال أو كثرته ولم أعلم كميته وهي بمشاع حلف أنه لا يعلم ونفذت فيما ظنه فقط أو بمعين لم يقبل ا ه حج
ولو أقام الموصى له بينة بعلمه بقدرها عند الإجازة لزمت ع ن
وقال ز ي
وينبغي أن يعرف الوارث قدر الزائد على الثلث وقدر التركة فلو جهل أحدهما لم تصح كالإبراء من المجهول ا ه
قوله ( تمليك بعد الموت ) حتى لو قتل الموصي ووجبت الدية أخذ ثلثها كما في شرح م ر وح ل
وقوله ووجبت الدية أي بنفس القتل بأن كان خطأ أو شبه عمد أما لو كان عمدا يوجب القصاص فعفي عنه على مال لم يضم للتركة لأنه لم يكن ماله وقت الموت ع ش على م ر
قوله ( ولو مع غيره ) كأن قال إن مت ودخلت الدار فأنت حر فيشترط دخوله بعد الموت إلا أن يريد الدخول قبله فيتبع وقيل لا فرق بين تقدم الدخول وتأخره والأول أصح كما في شرح م ر في كتاب التدبير
قوله ( لأن العين في يده ) قضيته أنها لو كانت في يد الوارث وادعى أنه ردها إليه أو إلى مورثه وديعة أو رعاية صدق الوارث أو بيد المتهب
وقال الوارث أخذتها غصبا أو نحو وديعة صدق المتهب وهو محتمل ولو ادعى الوارث موته من مرض تبرعه والمتبرع عليه شفاءه وموته من مرض آخر أو فجأة فإن كان مخوفا صدق الوارث وإلا فالآخر لأن غير المخوف بمنزلة الصحة وهما لو اختلفا في صدور التبرع فيها أو في المرض صدق المتبرع عليه لأن الأصل دوام الصحة فإن أقاما بينتين قدمت بينة المرض وهي بينة الوارث لأنها ناقلة م ر
قوله ( اعتبر من الثلث أيضا ) لأن الهبة لا تلزم إلا بالقبض ا ه
قوله ( اقرع بينهم ) وكذا يقرع إذا رتب كأن قال إذا مت فسالم حر ثم بكر ثم غانم كما يفيده كلام شيخنا
كحج وهو خلاف ظاهر كلام الشرح ا ه ح ل
وعبارة شرح م ر أقرع بينهم سواء أوقع ذلك معا أو مرتبا ثم قال أما لو اعتبر الموصي وقوعها مرتبة كاعتقوا سالما ثم غانما أو فغانما وكأعطوا زيدا مائة ثم عمرا مائة كاعتقوا سالما ثم اعطوا عمرا مائة فلا بد من تقدم ما قدمه ا ه
فيحمل ما ذكره أولا من التعميم على ما إذا كان الإعتاق من الموصي وما ذكره آخرا على ما إذا اعتبر الموصي وقوع العتق من غيره فلا يخالف صنيعه صنيع شيخ الإسلام والصواب حمل الترتيب في كلام م ر على الترتيب في اللفظ بلا حرف مرتب بخلاف ما فهمه ح ل
ويدل للصواب قول ق ل على الجلال قوله وإذا اجتمع تبرعات أي غير مرتبة وإلا قدم الأول فالأول على المعتمد سواء كانت منه كإذا مت فسالم حر ثم غانم وهكذا أو بأمره كاعتقوا بعد موتي سالما ثم غانما وهكذا أو اعتقوا سالما ثم اعطوا زيدا كذا أو دبر عبده ثم
____________________
(3/274)
أوصى له بمال فيقدم فيه العتق على الوصية كما تقدم
قوله ( ولم يرتب ) أي بثم أو الفاء وذكره إيضاحا وإلا فيستغنى عنه بقوله هذا إذا لم يرتب الخ
قوله ( باعتبار القيمة ) أي في المتقومات كأن أوصى لزيد بثوب قيمته مائة ولعمر وبثوب قيمته خمسون ولبكر بثوب كذلك وثلث ماله مائة فتنفذ الوصية في نصف كل الثياب
لا يقال مثاله في المقدار فكيف قال باعتبار القيمة لأنا نقول الشارح مثل بقوله كأن أوصى الخ
فشمل ما لو أوصى لزيد بعين وكذا البقية برماوي وكان الأولى أن يمثل أولا بالمتقوم أيضا ويمكن شمول المائة في كلامه للمتقوم كمائة شاة وكذا الخمسون
قوله ( باعتبارها فقط ) أي إن كان غير العتق أعيانا فقط
وقوله أو مع المقدار أي إن كان غير العتق مقدارا أو فيه مقدار برماوي
كأن أوصى بعتق غانم وقيمته مائة وأوصى لزيد بمائة وثلث ماله مائة فيعتق نصفه ويعطى زيد نصف المائة
قوله ( أو المقدار ) أي في المثليات كأن أوصى بمائة دينار لعمرو وبخمسين لبكر
قوله ( نعم لو دبر الخ ) استدراك على قوله قسط الثلث وكان مقتضى التقسيط في هذه الصورة أن لا يعتق إلا نصفه ويستحق نصف المائة
قوله ( قدم عتق المدبر ) لتشوف الشارع للعتق
قوله ( قسط الثلث ) نعم لو تعدد العتق أقرع فيما يخصه س ل
قوله ( أو أعتق الخ ) يعلم منه أن الترتيب في المنجزة معناه تقدم بعضها على بعض في الخارج لا الترتيب بثم ونحوها
والحاصل أن التبرعات إما أن تتمحض عتقا أو تتمحض غيره أو يكون البعض عتقا والبعض الآخر غيره فهذه ثلاث صور وعلى كل إما أن تكون كلها مرتبة أو غير مرتبة أو البعض مرتب والبعض غير مرتب فهذه تسعة وعلى كل إما أن تكون معلقة أو منجزة أو البعض معلقا والبعض منجزا فالجملة سبعة وعشرون وحكمها أنها إن كان البعض معلقا والبعض منجزا قدم المنجز مطلقا أي تقدم أو تأخر عتقا كان أو غيره لإفادته الملك حالا وإن كانت مرتبة قدم أول فأول إلى تمام الثلث مطلقا أي سواء كان عتقا أو غيره وإن كانت دفعة فالمتمحضة عتقا سواء المعلقة والمنجزة يقرع فيها بين الجميع وإن كانت غير عتق أو اجتمع عتق وغيره وزع الثلث على الجميع
قوله ( لأن تسلطه الخ ) بهذا التعليل اندفع ما يقال في منعه من التسلط على ثلث الحاضر نظر لأنه ثابت له على كل حال تلف الغائب أو سلم
قوله ( لاحتمال سلامة الغائب ) علم منه أن محل ذلك إذا كانت الغيبة تمنع التصرف فيه لتعذر الوصول إليه لخوف أو نحوه وإلا فلا حكم للغيبة ويسلم للموصى له والموصى به وينفذ تصرفه فيه وتصرفهم في المال الغائب شرح م ر
فلو تصرفوا في باقيها وبان تلف الغائب فكمن باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا فيصح وإن بان سالما وعاد إليهم تبين بطلان تصرفهم ولو تصرف الموصى له في الثلث صح مطلقا وكذا لو تصرف في الكل وبان سلامة الغائب ا ه ز ي
لكن هذا ينافيه قول المصنف لم يتسلط موصى له الخ إلا أن يجاب بأن معناه لم يجز للموصى له أن يتسلط على شيء وكلام ز ي في نفوذ التصرف ولا تنافي بين عدم الجواز والنفوذ ا ه
وقوله ز ي باقيها أي التركة
والمراد منه ثلثا الحاضر وكان الأولى أن يقول باقيه أي الحاضر يعني الباقي بعد الثلث
فائدة كل مال مات عنه الميت بأن كان دينا على الناس ولم يقبضه الوارث فثوابه للميت ولا ينافيه جواز مطالبة الوارث به لأن الحق له فيها لكن لا يملكه إلا إذا قبضه وهي فائدة عظيمة برماوي
____________________
(3/275)
فصل في بيان المرض المخوف والملحق به قوله ( المقتضى كل منهما ) صفة لازمة وهي السبب في ذكر المرض المخوف هنا
قوله ( مخوف ) بأن لا يندر الموت منه
وقوله أو في مرض غير مخوف بأن يندر الموت منه ح ل
وفي شرح م ر إن المخوف ما يكثر فيه الموت عاجلا وإن خالف المخوف عند الأطباء فلا يشترط في كونه مخوفا غلبة حصول الموت بل عدم ندرته كالبرسام الذي هو مرض في حجاب القلب أو الكبد يصعد أثره إلى الدماغ كما نقلاه عن الإمام وأقراه وهو المعتمد
قوله ( أي يخاف منه الموت ) ففيه حذف وإيصال التقدير مخوف منه ومقتضى هذا التفسير أن يقال المخيف ولهذا قال بعضهم أنه الصواب لكن جوز النووي فيه الوجهين برماوي ولو وقع التبرع في مرض غير مخوف ثم طرأ المخوف عليه فإن قال أهل الخبرة يفضي إلى المخوف فمخوف وإن قالوا لا يفضي إليه غالبا فالتبرع فيه كالتبرع في الصحة ع ن
قوله ( برىء منه ) بفتح الراء وكسرها وفي المصباح أن ضمها لغة فهو من باب نفع وتعب وقرب وبرىء من الدين بكسرها برماوي
قوله ( على فجأة ) أي ولا على سبب آخر كغرق وهدم ح ل وهو بضم الفاء والمد وبفتح فسكون ا ه شرح م ر
وفي الحديث أنه راحة للمؤمن وحمل الخبر الآخر بأنه أخذه تأسف على غير المستعد ق ل على الجلال
قوله ( لاتصال الموت به ) يؤخذ منه أن المخوف ما اتصل به الموت وبه صرح ز ي
فإن قيل المرض إن اتصل به الموت فهو مخوف وإن لم يتصل به فهو غير مخوف فما فائدة ذكره
أجيب بأن فائدته إذا تبرع فيه ومات بسبب آخر كهدم أو غرق فإنه يحسب من الثلث ز ي
قوله ( وبه جرب الخ ) أي فإن هذه غير مخوفة
قوله ( وإن شك فيه ) أي فيما لم ينص الفقهاء على أنه مخوف أو غير مخوف وإلا فلا عبرة بقول غيرهم فيه مما يخالف قولهم ح ل
قوله ( لم يثبت إلا بطبيبين ) عبارة م ر لم يثبت كونه مخوفا إلا الخ ثم قال ويقبل قول الطبيبين في نفي كونه مخوفا أيضا خلافا للمتولي وقد لا ترد عليه لإرجاع ضمير يثبت لكل من طرفي الشك أي لم يثبت كونه مخوفا أو غير مخوف كما قاله ح ل
وهذا بخلاف ما تقدم في التيمم فإن المرض فيه يثبت بواحد الفرق أن الحق ثم لله تعالى وهنا لآدمي ع ن
ولو اختلفت الأطباء رجح الأعلم فالأكثر عددا فمن يخبر أنه مخوف لأنه علم من غامض العلم ما خفي على غيره أما لو اختلفا في عين المرض كأن قال الوارث كان حمى مطبقة والمتبرع عليه كان وجع ضرس فإنه يكفي غير طبيبين كما ذكره م ر
قوله ( قولنج ) هو من المخوف ابتداء ودواما ح ل
وينفعه ابتلاع الصابون غير المبلول وأكل التين والزبيب ويضره حبس الريح وشرب الماء البارد وأشار بمن إلى عدم حصر الأمراض المخوفة وإنما ذكر منها ما يغلب وقوعه ق ل على الجلال
قال بعضهم وجملة ما يعتري الإنسان خمسة وثلاثون ألف مرض برماوي
قوله ( فيؤدي إلى الهلاك ) أي وإن اعتاد ذلك ح ل
قوله ( وذات جنب ) وهي المعروفة بالقصبة وينفعها شرب البنفسج وضمادها أي إدهانها به واستعمال القرفة على الريق وهو من المجربات ق ل على الجلال
قوله ( ورعاف دائم ) أي متتابع هو والإسهال من المخوف دواما لاابتداء ولا بد من مضي زمن يفضي مثله فيه عادة كثيرا إلى الموت ولا يضبط بما يأتي في الإسهال لأن الدم قوام البدن ح ل
وينفع الرعاف أن يكتب بدمه اسم صاحبه على جبهته وضماد الأنف بالعفص ملتوتا مع الزيت والحاصل أن المرض أقسام ثلاثة قسم مخوف ابتداء ودواما كالقولنج وقسم مخوف دواما لا ابتداء كالإسهال
وقسم مخوف ابتداء لا دواما كالفالج برماوي
قوله ( متتابع ) بأن زاد على يومين أخذا مما يأتي بعده وكان بحيث لا يقدر معه على إتيان الخلاء
____________________
(3/276)
ح ل
وينفعه أكل الكزبرة المحمصة على الريق وأكل السفرجل والكعك الشامي
وقوله فلا يمكنه الإمساك وينفعه أكل قراميط السمك برماوي
قوله ( ويسمى الزحير ) بفتح الزاي وينفعه أكل الرمان الحامض برماوي
قوله ( وابتداء فالج ) وهو سبعة أيام ع ش وينفعه أكل الثوم وعسل النحل والفلفل يدق الثوم مع الفلفل ويخلط في العسل ويستعمل صباحا ومساء ق ل على الجلال
قوله ( فإذا هاج ) أي سببه
وقوله بخلاف دوامه أي فهو مخوف ابتداء لا دواما ح ل
قوله ( وهو استرخاء ) أي عند الأطباء
وقوله ويطلق أي عند الفقهاء برماوي
قوله ( وهو المراد هنا ) إذا كان مرادا هنا فكان المناسب تقديمه
قوله ( وحمى مطبقة ) وهي المسماة بالدموية شيخنا عزيزي
وقوله أي لازمة بأن تتجاوز يومين أخذا مما بعده برماوي فإن لم تتجاوزهما فغير مطبقة
قوله ( وهي التي تأتي كل يوم ) أي ولا تستغرق ولا تتقيد بقدر زمن ق ل على الجلال
قوله ( وهي التي تأتي يوما ) أي وإن استغرقته
وقوله وتقلع يوما أي فلا تأتي في جزء من أجزائه ويقال مثل ذلك فيما بعده ق ل على الجلال
قوله ( إلا الربع وهي التي تأتي يوما الخ ) وجه تسميتها بذلك أن مجيئها ثانيا بالنسبة للأول في الرابع شرح م ر
قوله ( فليست مخوفة ) محله إن لم يتصل بها الموت وإلا فقد مر فيها تفصيل بين أن يكون التصرف قبل العرق أو بعده م ر
فإن كان قبل العرق فلا ينفذ ما زاد وإن كان بعده نفذ ما زاد لأنه صحيح حينئذ كما صرح به فيما مر
قوله ( اليسيرة ) كحمى يوم أو يومين ح ل وهي المسماة بالهواء عزيزي
قوله ( ومنه أسر من اعتاد القتل ) من إضافة المصدر لفاعله وفصله بمن مع أنه معطوف على قولنج لينبه على أن هذه ملحقة بالمخوف لكن كلام المصنف يقتضي أنها من المخوف وكذا قول الشارح ومنه لأن الضمير راجع للمخوف
وعبارة المنهاج والمذهب أنه يلحق بالمخوف أسر كفارة الخ فالأولى أن يقول ويلحق به أسر الخ
قال م ر في شرحه ويلحق بالمخوف أشياء كالوباء والطاعون أي زمنهما فتصرف الناس كلهم فيه محسوب من الثلث لكن قيده الكافي بما إذا وقع في أمثاله وهو حسن كما قاله الأذرعي
قوله ( وتقديم لقتل ) ظاهر تعبيرهم بالتقديم أن ما قبله ولو بعد الخروج من الحبس إليه لا يعتبر وهو ظاهر لبعد السبب حينئذ وأنه بعد التقديم لو مات بهدم مثلا كان تبرعه بعد التقديم محسوبا من الثلث كالموت أيام الطعن بغير الطاعون شرح م ر
قوله ( في حق راكب سفينة ) وإن أحسن السباحة وقرب من البر حيث لم يغلب على ظنه النجاة منه م ر
قوله ( وطلق ) هذا إن ماتت فإن سلمت نفذ جزما كمريض برأ برماوي
فائدة روى الثعلبي في تفسير آخر سورة الأحقاف عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال إذا عسر على المرأة ولادتها فليكتب في صحفة ثم يغسله ويسقي وهو بسم الله الرحمن الرحيم لا إله إلا الله الحليم الكريم سبحان الله رب السموات ورب الأرض ورب العرش العظيم كأنهم يوم يرونها لم يلبثوا إلا عشية أو ضحاها كأنهم يوم يرون ما يوعدون لم يلبثوا إلا ساعة من نهار بلاغ فهل يهلك إلا القوم الفاسقون ا ه خ ط
قوله ( بسبب ولادة ) وإن تكررت ولادتها وموت الولد في البطن مخوف وخرج بالولادة إلقاء العلقة والمضغة فليس بمخوف س ل
وخص الزركشي كون الطلق مخوفا بالأبكار والنساء الصغار وقال وهو حسن
قوله ( تستعقب الهلاك ) أي تطلبه عقبها أو تستلزمه
____________________
(3/277)
فصل في أحكام لفظية للموصى به وللموصى له ذكر من الأولى سبعة عشر حكما ومن الثانية ثلاثة عشر أولها قوله أو أوصى لحملها
قوله ( لفظية ) فيحمل اللفظ على معناه اللغوي ثم العرف العام ثم الخاص ببلد الموصي ثم باجتهاد الموصي ثم الحاكم فلو أوصى بطعام حمل على عرف الموصي لا عرف الشارع الذي في الربا ق ل على الجلال
قوله ( من جنسهما ) خرج الظباء إلا إذا أوصى بشاة من شياهه وليس له إلا الظباء فتدخل بخلاف ما لو أوصى بشاة من غنمه وليس له إلا الظباء فلا تدخل لأنه يقال لها شياه البر لا غنمه
وقوله غير سخلة أي إن كان له غير السخال وإلا دخلت شرح م ر
قوله ( ضأنا أو معزا ) وإن كان عرف الموصي اختصاص الشاة بالضأن لأنه عرف خاص فلا يعارض اللغة ولا العرف العام شرح م ر
قوله ( والهاء في الشاة للوحدة ) كان الأولى التفريع بالفاء لأن ذلك علم من صدق الشاة بالذكر والأنثى ح ل
فهو جواب عما يقال كيف تصدق الشاة بالذكر مع وجود التاء
قوله ( إذا فصل عنها ) أي ولم يبلغ سنة وإلا سمي ابن مخاض أو بنتها ع ش
قوله ( أولى من تعبيره ولتناوله الناقة ) لعل وجه الأولوية أن عبارة الأصل توهم اختصاصه بالكبير فلا يتناول نحو الحقة وبنت اللبون ع ش
وتقتضي أيضا أنه لا يتناول غير الناقة فكان الأولى أن يقول أولى وأعم
قوله ( جمل ) هو في عرف الفقهاء ما تم له سنة وعند أهل اللغة ما دخل في السابعة وقبل ذلك يقال له بكر وقعود كما في ع ش عن حج
وقوله بخاتي واحده بختي وبختية م ر
قوله ( أي لا يتناول الخ ) دفع به توهم عود الضمير للبخاتي والعراب برماوي
قوله ( ولا تتناول بقرة ثورا ) أي ولا عجلة م ر
قوله ( لأن البقرة للأنثى ) أي من العراب والجواميس ح ل أي إذا بلغت سنة ودونها عجلة برماوي
وقوله وللذكرى أي من العراب والجواميس ح ل
أي إذا بلغ سنة ودونها عجل برماوي
ويتناول البقر جاموسا وعكسه كما بحثاه بدليل تكميل نصاب أحدهما بالآخر وعدهما في الربا جنسا واحدا بخلاف بقر الوحش فلا يتناوله البقر نعم إن قال من بقري ولا بقر له سواها دخلت كما بحثه الزركشي وإنما حنث من حلف لا يأكل لحم بقر بأكل لحم بقر وحشي لأن ما هنا مبني على اللغة حيث لا عرف عام يخالفها وثم لا يبني على اللغة إلا إذا اشتهرت وإلا رجع للعرف العام أو الخاص شرح م ر
قوله ( لم يشتهر عرفا ) أي في عرف الفقهاء ومحل الرجوع للغة في هذا الباب ما لم يوجد عرف يخالفها وإلا قدم عليها كما يؤخذ من شرح م ر
قوله ( إن أوقعها ) أي إيقاعا غير مشتهر ا ه
قوله ( في العرف ) أي عرف الفقهاء فلا ينافي أنها في العرف العام كل ذات أربع
فإن قلت حمل الدابة على عرف الفقهاء فيه تقدم العرف الخاص على غيره مع أنه مؤخر
قلت يمنع كون عرف الفقهاء خاصا لأن المراد بالخاص الخاص ببلد الموصي وعرف الفقهاء المذكور عام لكل بلدة فالمراد بالعرف العام ما لا يختص ببلد الموصي فيشمل عرف الفقهاء المذكور كما يؤخذ من ق ل على الجلال
قوله ( فرسا الخ ) فإن لم يكن له واحد من الثلاثة وكان له دابة غيرها حمل عليها لأن الحقيقة إذا تعذرت رجع للمجاز كما لو وقف على ولده ولم يكن له إلا ولد حمل عليه
قوله ( للكر ) أي على العدو والفر منه وهل يشترط أن تكون صالحة للكر والفر حال الوصية أو لا يشترط كونها صالحة لذلك حال الوصية بل الشرط صلوحها لذلك ولو في المستقبل الذي مال إليه الشيخ ز ي أنه لا يشترط صلوحها لذلك حال الوصية فللوارث دفع فرس صغير وإن لم تصلح لما ذكر لأنها تصلح له في المستقبل ع ن
قوله ( فإن اعتيد الحمل ) أي في بلد الموصي ز ي
بأن تكرر ذلك واشتهر بينهم بحيث لا ينكر على فاعله ع ش على م ر
قوله ( وقواه النووي ) معتمد
قوله ( وإن اعتيد
____________________
(3/278)
القتال ) أي في بلد الموصي ح ل
قوله ( ولو معيبة ) هذا مع ما يأتي قريبا صريح في الفرق بين كون الأمر بالشراء صريحا وكونه لازما ا ه س ل
قوله ( أعطى شاة منها ) وليس للوارث أن يعطيه من غيرها وإن رضيا لأنه صلح على مجهول ولو لم يكن له سوى واحدة تعينت أي إن خرجت من الثلث شرح م ر
قوله ( وإن كان القتل مضمنا ) ويفرق بينه وبين ما مر في الحمل واللبن إذا تلفا تلفا مضمنا بعد الموت فإن الوصية في بدلهما بان الوصية ثم بمعين شخصي فيتناول بدله وهنا بمبهم وهو لا بد له فاشترط وجود ما يصدق عليه عند الموت وحينئذ يكون بدله مثله لتيقن شمول الوصية له حينئذ بخلاف التلف قبله فإنه لم يتحقق شمولها له شرح م ر
قوله تلفا مضمنا بعد الموت فالتقييد يمنع الإيراد من أصله فإنه في مسألة الرقيق إذا قتل بعد الموت لم تبطل الوصية فيكون حكمه كاللبن والحمل إذا تلفا ع ش على م ر ملخصا باختصار
قوله ( تعين ) ولا تدخل ثيابه به جزما وبعضهم أجرى فيه خلاف البيع والراجح عدم دخولها ا ه ح ل
قوله ( بمضمن ) فإن كان بغير مضمن وقبل الوصية عين الوارث واحدا ولزمه تجهيزه س ل
قوله ( صرف الوارث قيمة من شاء منهم ) ولزم الموصى له تجهيزه لكن إن كان في الورثة طفل أو نحوه تعين إعطاء أقلهم قيمة وعليه يحمل ما في الشامل وغيره س ل
قوله ( وصورتها ) راجع لقول المتن وإن بقي الخ
وقوله أن يوصي الخ بأن صرح بذلك
وقوله فلو أوصى الخ أي ولم يصرح بالموجودين كما ذكره ح ل
قوله ( فثلاث ) فلا يجوز نقص عنها وتجوز الزيادة عليها بل هي أفضل كما قال الشافعي رضي الله تعالى عنه الاستكثار مع الاسترخاص أولى من الاستقلال مع الاستغلاء عكس الأضحية ولو صرفه أي الثلث للاثنين مع إمكان الثالثة ضمنها بأقل ما يجد به رقبة شرح م ر
قوله ( يعتقن ) بالبناء للمجهول ليناسب قوله إعتاق إذ لا بد من إعتاق الوارث لهن
قوله ( لم يشتر شقص ) وإن كان باقيه حرا ا ه ح ل
قوله ( كما لو لم يوجد إلا ما يشتري به شقص ) ظاهره وإن كان ذلك الشقص باقيه حر ح ل
قوله ( سواء قدر على التكميل ) أي من ثلث مال الموصي والمعتمد أنه لا يجوز شراء ذلك إلا عند العجز عن التكميل أي وعما باقيه حرا ا ه ح ل
قوله ( أو أوصى لحملها ) أعاد العامل فيه دون سابقه لأن هذا شروع في أحكام الموصى له وما قبله من أحكام الموصى به
قوله ( في الأولى ) وهي إن كان حملك ذكرا والثانية وهي إن كان حملك أنثى وانظر ولو ولدت في الحالين خنثيين هل يوقف الحال الظاهر نعم ا ه ح ل
قوله ( قسم بينهما ) بخلاف ما لو قال إن كان حملك ابنا أو بنتا فأتت بابنين أو بنتين فإنها تلغو لأن كلا من الذكر والأنثى اسم جنس يقعان على القليل والكثير بخلاف الابن والبنت ح ل وم ر
قوله ( أعطاه الوارث ) أي إذا لم يكن وصي
وقوله من شاء منهما أي فلا يقسم بينهما والفرق بين هذه وبين قوله إن كان حملك ذكرا فله كذا فولدت ذكرين حيث يقسم بينهما إن حملك مفرد مضاف فيعم بخلا النكرة فإنها
____________________
(3/279)
للتوحيد كذا في م ر
وقد يقال النكرة في قوله إن كان ببطنك ذكر واقعة في سياق الشرط فتعم أيضا
ويجاب بأن الحق أن عمومها حينئذ بدلي كان في المحلي على جمع الجوامع
وعبارة حج ولا يشرك بينهما لاقتضاء التنكير هنا التوحيد بخلافه فيما مر في إن كان حملك لأن قرينة جعل صفة الذكورة مثلا لجملة الحمل يقتضي عدم الوحدة فعمل في كل بما يناسبه
قوله ( كما لو أبهم الموصى به ) كأن أوصى بشيء
قوله ( دفع إليه الأقل ) ووقف ما زاد كما نقله الزركشي عن صاحب الذخائر ح ل
قوله ( لجيرانه ) أو لجيران المسجد ح ل
قوله ( فلأربعين دارا الخ ) فهي مائة وستون دارا غالبا وإلا فقد تكون دار الموصي كبيرة في التربيع فيسامتها من كل جانب أكثر من دار لصغر المسامت ولو رد بعض الجيران رد على بقيتهم م ر
قال في التحفة ويجب استيعاب المائة والستين إن وفى بهم بأن يحصل لكل أقل متمول وإلا قدم الأقرب
قوله ( من كل جانب الخ ) فلو نقص جانب عن الأربعين وزاد الجانب الآخر لم يكمل الناقص من الزائد كما جزم به ز ي
وقوله الأربعة أي إن كانت الدار مربعة كما هو الغالب فإن كانت مخمسة أو مسدسة أو مثمنة اعتبر من كل جانب أربعون
وصورة المسألة أن يكون في كل جانب دار ويتصل بها دور ا ه برماوي
ومن الدور المسجد فيصرف ما يخصه لمصالحه ومنها الربع فيصرف ما يخصه لسكانه
ولو لم تتلاصق الدور إلا من جانب من الدار فهل يصرف لأربعين منها فقط أو لمائة وستين لتعذر استيفاء العدد من بقية الجوانب الثلاثة استقرب شيخنا الأول ا ه ح ل
وفي ع ش على م ر والأوجه أن الربع يعدد دارا واحدة من الأربعين ويصرف له حصة دار واحدة ثم يقسم على بيوته وإن كان في نفسه دورا متعددة هذا إذا كان الموصي ساكنا خارجه أما إن كان فيه فيعد كل بيت من بيوته دارا فإن كان ما فيه من البيوت يوفي بالعدد المذكور فذاك والأتمم على بيوته من خارجه ا ه
ومثله الرشيدي
والوكالة كالربع كما قاله ع ش
وقال ع ن
وفي بعض بيوت مصر الذي فوقه بيوت وتحته بيوت الأقرب أنه يصرف لجميع الملاصق للدار وما فوقها وما تحتها وإن زاد على مائة وستين فان فضل من العدد فيكمله من الجوانب الأربع لأن الملاصق أولى باسم الجار وأقرب لغرض الموصي من البعيد الغير الملاصق
قوله ( على عدد الدور ) فلو كان بأحد الدور مسافر هل يحفظ له ما يخصها إلى عوده من السفر أم لا فيه نظر والأقرب الأول
ولو قل الموصى به جدا بحيث لا تتأتى قسمته على العدد الموجود دفع إليهم شركة كما لو مات إنسان عن تركة قليلة وورثة كثيرة ع ش على م ر
وهذا يخالف ما تقدم عن التحفة من أنه يقدم الأقرب فالأقرب نعم يظهر أنه لا يدخل أحد من ورثته وإن أجيزت وصيته أي الأحد أخذا مما يأتي أنه لا يوصي لهم عادة وكذا يقال في كل ما يأتي من العلماء ومن بعدهم وما خص القن لسيده والمبعض بينهما بنسبة الرق والحرية حيث لا مهايأة وإلا فلمن وقع الموت في نوبته ا ه س ل
قوله ( على عدد سكانها ) ولو كانوا في مؤنة رجل واحد أي الساكنون بحق وأما الساكن تعديا فليس بجار والعبرة بالساكن حال موت الموصي ولو كان كافرا أو قنا أو صبيا ح ل
قوله ( فإلى جيرانهما ) أي إن مات خارجا عنهما فإن مات في أحدهما فلمن كان فيها حالتي الموت والوصية فإن كان في واحدة حالة الموت وأخرى حالة الوصية فلمن كان فيها حالة الموت س ل
قوله ( فيصرف لأصحاب علوم الشرع الخ ) عملا بالعرف المطرد المحمول عليه غالب الوصايا فإنه حيث أطلق العالم لا يتبادر منه إلا أحد هؤلاء وتكفي ثلاثة من أصحاب العلوم الثلاثة أو بعضها ولو أوصى لأعلم الناس اختص بالفقهاء لتعلق الفقه بأكثر العلوم ولو عين علماء بلد أو فقراءه مثلا ولا عالم ولا فقير بها وقت الموت بطلت الوصية
____________________
(3/280)
م ر
ومحله إن لم يوجد في تلك البلد عالم بغير العلوم الثلاثة وإلا حمل عليه كمن أوصى بشاة ولا شاة له وعنده ظباء فتحمل الوصية عليها سم على حج ع ش على م ر
قوله ( معرفة معاني الخ ) عبارة م ر وهو معرفة معاني كلامه وما أريد بها نقلا في التوقيفي واستنباطا في غيره ومن ثم قال الفارقي لا يصرف لمن علم تفسير القرآن دون أحكامه لأنه كناقل الحديث
وعبارة ح ل نقلا في التوقيفي أي فيما لا يعرف إلا بالتوقيف واستنباطا في غيره أي ما يدرك من دلالة اللفظ بواسطة علوم أخر
قوله ( وما أريد به ) أي من الأحكام فهو عطف خاص على عام عزيزي
وفي الشبراملسي على م ر قوله وما أريد به أي وإن لم يكن مدلولا للفظ بأن صرف عن إرادة المعنى الحقيقي صارف
قوله ( وصحيحه ) عطف خاص على عام
قوله ( وفقه ) بأن يعرف من كل باب طرفا صالحا يهتدي به الى معرفة باقيه مدركا واستنباطا وإن لم يكن مجتهدا شرح م ر وهو المراد هنا وأما التعريف المتقدم وهو العلم بالاحكام الشرعية الخ فليس مرادا هنا لأنه خاص بالمجتهد كما تقدم ولو جمعت العلوم الثلاثة في واحد أخذ بأحدها ز ي
قوله ( كمقرىء ) أي كعالم بالقراءآت
قوله ( ومتكلم ) استدرك السبكي عليه بأنه إن أريد به العالم بالله وصفاته وما يستحيل عليه ليرد على المبتدعة وليميز بين الاعتقاد الصحيح والفاسد فذاك من أجل العلوم الشرعية وجعلوه في كتاب السير من فروض الكفايات أي فينبغي إدخال المتكلم في أصحاب علوم الشرع وإن أريد به التوغل في شبهه والخوض فيه على طريق الفلسفة فلا ولعله مراد الشافعي ولهذا قال لأن يلقي العبد ربه بكل ذنب ما خلا الشرك خير له من أن يلقاه بعلم الكلام شرح الروض فهذا محمول على المحشو بالاعتزال
قوله ( ومعبر ) الأفصح عابر لأن ماضيه عبر بتخفيف الباء وبابه نصر قال تعالى { إن كنتم للرؤيا تعبرون } وحكى في المختار غير تعبير فكلام الشارح مبني على هذه اللغة لكن الأولى أفصح منها
قوله ( دخل المساكين ) أي من المسلمين ا ه ز ي
والمراد بهما هنا ما يأتي في قسم الصدقات ويجوز النقل هنا الى غير الفقراء بلد المال لأن الاطماع اليها لاتمتد كامتدادها في الزكاة شرح م ر
قوله ( فإنه يقسم على عددهم ) لأن ذواتهم مقصودة بخلاف الفقراء فان المقصود الجهة ا ه شيخنا عزيزي ولو أوصى لأكيس الناس وأعقلهم فللزهاد وأبخل الناس مانع الزكاة أو من لا يقري الضيف وأحمق الناس السفهاء أو من يقول بالتثليث وسيد الناس الخليفة وسادة الناس الأشراف وأجهل الناس عبدة الأوثان فإن قيد بالمسلمين فساب الصحابة
قوله ( غير منحصر ) بأن يشق استيعابهم مشقة شديدة عرفا ا ه ح ل
قوله ( وهم المنسوبون لعلي رضى الله تعالى عنه ) ظاهر وإن لم يكونوا من أولاد الحسن والحسين ا ه ح ل
وقوله رضي الله عنه الأحسن أن يقال في حقه كرم الله وجهه لأنه لم يسجد لصنم قط مع إسلامه صغيرا فلا يرد أبو بكر رضي الله تعالى عنه مع أنه لم يسجد لصنم أيضا ويقال فيه رضي الله عنه لأنه أسلم كبيرا ع ن
وقيل إنما قيل فيه ذلك لأنه لم يرعورته قط
فائدة جملة أولاد علي من الذكور أحد وعشرون والذي أعقب منهم خمسة الحسن والحسين ابنا فاطمة والعباس ابن الكلابية ومحمد ابن الحنفية نسبة الى بني حنيفة وعمرو ابن التغليبة نسبة لقيبلة يقال لها تغلب ومن الإناث ثماني عشرة والتي أعقبت منهن واحدة فقط زينب أخت السبطين من فاطمة برماوي فانه تزوجها ابن عمها عبد الله جعفر وولد له منها علي الأكبر وعباس ومحمد وأم كلثوم ا ه
قوله ( ويكفي ثلاثة من كل ) أي حيث لم يقيدوا بمصل أو قيدوا وهم غير محصورين شرح حج
قوله ( ولا فقير بها ) أي عند الموت
قوله ( في الإضافة ) أي في ضمه اليهم فالمراد بالإضافة اللغوية ع ش
قوله ( للنص
____________________
(3/281)
عليه ) علة لعدم حرمانه
قوله ( وإن كان غنيا ) ولو وصف زيدا بصفتهم فقال لزيد الفقير والفقراء فحكمه كذلك إن كان فقيرا إلا فلا شيء له وحصته لهم لا لورثة الموصي أو بغير صفتهم كالكاتب أو قرنه بمحصورين كزيد وأولاد فلان فله النصف ولو أوصى لزيد بدينار وللفقراء بثلث ماله لم يصرف له غير الدينار وإن كان فقيرا لأنه اجتهاد الموصي بالتقدير ولو أوصى لزيد والريح أو جبريل أو نحوهما مما لا يوصف بالملك وهو مفرد كالبهيمة والجدار يبطل منها النصف الذي لغير زيد ويصح النصف الآخر الذي لزيد بخلاف ما إذا كان جمعا كما لو قال أوصيت لزيد والرياح أو الملائكة أو البهائم أو الحيطان فلا يتعين النصف للبطلان بل حكم ذلك كما لو أوصى لزيد والفقراء حتى يجوز أن يعطي زيدا أقل متمول وتبطل الوصية فيما زاد ولو أوصى لزيد ولله تعالى فلزيد النصف والنصف المضاف لله تعالى يصرف في وجوه القرب على ما صححه في أصل الروضة ا ه ز ي قوله ( فهو لكل قريب ) فيجب استيعابهم والتسوية بينهم وإن كثروا وشق استيعابهم كما شمله كلامهم ولو لم يكن له إلا قريب صرف له الكل ولم ينظروا لكون ذلك اللفظ جمعا واستوى الأبعد مع غيره مع كون الأقارب جمع أقرب وهو أفعل تفضيل شرح م ر ملخصا
قوله ( أو غيره ) ولو رقيقا ويكون ما يخصه لسيده م ر ما لم يكن مكاتبا والإ فله برماوي
قوله ( أقرب جد ) ولا يدخل الجد المذكور ولا من فوقه وأما قول الشارح بعده وتدخل الأجداد الخ
فالمراد بهم من تحت الجد المذكور وهم من بينه وبين زيد فإذا اشتهر زيد بنسبته الى الجد قبيلة ا ه
وأما الجد فأبو القبيلة ويمكن أن يجاب بتقدير مضاف أي ويعد الجد أبا قبيلة تأمل
قوله ( حسني ) المراد به رجل ينسب الى سيدنا الحسن كأن يكون من ذريته فيكون الحسن جدا أقرب له فلا يدخل أولاد سيدنا على كمحمد بن الحنفية
قوله ( لا يسمون أقارب عرفا ) أي بالنسبة للوصية فلا ينافي تسميتهم أقارب في غير ذلك شرح م ر
قوله ( والأحفاد ) مثلهم الأسباط فيدخلون كما في ح ل
قوله ( أولى من تعبيره بالأصل والفرع ) لأن الأصل يشمل الجد والفرع يشمل الحفيد مع أنهما يدخلان في الأقارب ع ش
قوله ( في وصية العرب ) أي فيما لو أوصى عربي لأقارب زيد مثلا ح ل
فهو مصدر مضاف لفاعله ونبه على هذا لما فيه من الخلاف
وقوله كما في وصية العجم أي باتفاق وقوله وقد شمله المستثنى منه وهو قوله لكل قريب الخ
قوله ( لأقرب أقاربه ) أي زيد م ر
قوله ( فهو لذريته فأبوة ) استشكل بأن الأبوين والولد لا يدخلان في الأقارب فكيف يدخلان في أقرب الأقارب إذ من المعلوم إن أقرب أفعل تفضيل ولا يوجد الأ بعد وجود أصل الفعل فلا تحصل الإقريبة إلا بعد حصول القرب وأجاب عنه في الخادم بما معناه أنه لاشك في حصول القرب ولكن نحن إنما نصرف اللفظ الى ما يفهمه أهل العرف والعرف مطرد في عدم استعمال لفظ القرابه في الأصل والفرع فأنك لو قلت هذا قريب فلان يتبادر الذهن الى غير الأصل والفرع لقلة استعمال لفظ القريب فيهما ا ه س ل
وعبارة المنهاج ويدخل في أقرب أقاربه الأصل والفرع قال م ر رعاية لوصف الأقربية المقتضي لزيادة أو قوة الجهة
قوله ( فأخوة ) ولو من أم وليس لنا محل تقدم فيه الإخوة للأم على الجد إلا هذا الموضع مسألة الوقف على الاقرب وفي وقف انقطع مصرفه أو لم يعرف ولا يقدم أخ لأبوين أو لأب ولا ابنه على الجد إلا هنا وفي الولاء ع ن
ويستوي الأخ للأب مع الأخ للأم ح ل و م ر
قوله ( وعصوبتها في الجملة ) أشار بذلك الى دخول أولاد البنات وإن كانوا لا إرث فيهم ولا عصوبة وبهذا يندفع ما أورده الشيخ عميرة حيث قال أولاد البنات لا إرث فيهم ولا
____________________
(3/282)
عصوبة مع دخولهم ع ن
قوله ( في الجملة ) دخل الأخوة للأم
قوله ( إلى قوة البنوة ) أي للأب لالزيد لأن الرفض أنهم اخوته تأمل
قوله ( العمومة والخؤلة ) فلا ترتيب بينهما بل يستويان وكذا بنوهما كما في م ر
قوله ( لكن قال في الكفاية الخ ) ضعيف وهذا استدراك على قوله ثم بعد من ذكر العمومة والخؤلة ع ن
قوله ( وكالعم ) أي في كلام الكفاية أي فيقدم على أبي الجد على كلامه
قوله ( أعم من تعبيره بأخ وجد ) لأن الأخ لا يشمل الأخت والجد لايشمل الجدة
قوله ( وواثه ) نعم الشقيق مقدم على غيره شرح م ر
فصل في أحكام معنوية الخ قوله ( تصح بمنافع ) فيملك الموصي له منفعة نحو العبد الموصي له بمنفعته فليست إباحة ولا عارية للزومها بالقبول ومن ثم جاز له أن يؤجر ويعير ويوصي بها ويسافر بها عند الأمن ويده عليها يد أمانة وتورث عنه ومحل ذلك في غير مؤقتة بنحو حياته والإ كانت إباحة فقط كما لو أوصى له بأن ينتفع أو يسكن أو يركبه أو يخدمه فلا يملك شيئا مما مر ويأتي لأنه لما عبر بالفعل وأسنده الى المخاطب اقتضى قصره على مباشرته بخلاف منفعته أو خدمته أو سكناها أو ركوبها خلافا لابن الرفعة ا ه حج
فلو انهدمت الدار الموصي بمنفعتها وأعادها الوارث بآلتها عاد حق الموصي له بمنافعها شرح م ر ومفهومه أنه لو أعادها بغير آلتها عدم إعادة حق الموصي له بالمنفعة وأنه لو أعادها بالتها وغيرها لا تكون المنفعة للوصي له وهو كذلك ولكن يحتمل أن تقسم المنفعة بينها بالمحاصة في هذه ع ش على م ر
ولو قتل الموصي بمنفعته فوجب مال وجب شراء مثلها به رعاية لغرض الموصي فان لم يف بكامل فشقص والمشتري الوارث ويفرق بينه وبين الوقف فان المشتري فيه الحاكم بأن الوارث هنا مالك للأصل فكذا بدله والموقوف عليه ليس مالكا له فلم يكن له نظر في البدل فتعين الحاكم ويباع في الجناية اذا جنى وحينئذ يبطل حق الموصي له بخلاف ما إذا فدى شرح حج وم ر
قوله ( بخلاف النادر ) أي فهو للورثة
قوله ( ومهر ) أما أرش البكارة فللوارث ا ه ز ي لأنه في مقابلة الجزء الذاهب من الرقبة المملوكة له ح ل
ويزوجها الوارث بإذن الموصى له ولا يزوجها للموصي له برماوي وم ر ومثلها العبد الموصى بمنفعته م ر أي لامرأة فإنه لايتزوجها
قوله ( لأنه من نماء الرقبة ) من ذلك لبن الأمة فهو للموصى له فله منع الأمة من سقي ولدها الموصى به لآخر لغير اللبا أما هو فيجب عليه تمكينها من سقيه للولد ع ش على م ر
قوله ( وهي لايوصى بها ) ويحرم عليه وطء الموصي له بمنفعتها فلو وطئها فأولدها فالولد حر نسيب ولاحد ولا استيلاد ا ه متن الروض شوبري
ويفرق بينه وبين الموقوف عليه حيث يحدبان ملك الموقوف عليه بدليل أنها تورث عنه ويؤجر ويعير من غير إذن بخلاف الموقوف عليه ز ي
قوله ( وهو الأشبه ) أي من حيث المدرك وإن كان ضعيفا من حيث الحكم
ويجاب عن توجيهه بأن المعنى وهي لا يوصى بها استقلالا وهي هنا تابعة تأمل ولو أولد الأمة الوارث فالولد حر نسيب وعليه قيمته ويشتري بها مثله لتكون رقبته للوارث ومنفعته للموصي له كما لو ولدته رقيقا وتصير أمه أم ولد للوارث تعتق بموته مسلوبة المنفعة ويلزمه المهر للموصي له ولاحد عليه ويحرم عليه الوطء إن كانت ممن تحبل بخلاف ما إذا كانت ممن لا تحبل والفرق بينهما وبين المرهونة حيث حرم وطؤها مطلقا أن الراهن قد حجر على نفسه مع تمكنه من رفع العلقة بأداء الدين بخلاف الوارث فيهما ولو أحيلها الموصي له لم يثبت استيلاده لأنه لا يملكها وعليه قيمة الولد لانعقاده حرا للشبهة
____________________
(3/283)
شرح م ر
قوله ( أمة ) أي والحال أنه من زوج أوزنا بخلافه من الموصي له أو الوارث فإنه حر ا ه ع ش
قوله ( عند الوصية ) وأما ما لو حملت بعد الوصية وقبل الموت فأنه يكون للوارث مع منافعه لحدوثه فيما لم يستحقه الموصي له الى الآن م ر
وإن لم ينفصل إلا بعد موت الموصي ا ه شيخنا
قوله ( كأمه ) وإنما ملكه الموقوف عليه لأن حقه أقوى لانتفاء ملك الواقف بخلاف الموصي أو ورثته ا ه شيخنا قوله ( مؤنة موصى بمنفعته ) وأما سقي الاشجار الموصى بثمرها فان تراضيا عليه أو تبرع به أحدهما فظاهر وليس للآخر منعه وإن تنازعا لم يجبر واحد منهما بخلاف النفقة لحرمة الزواج ا ه شرح م ر
قوله ( عن الكفارة ) فلو فعل ذلك عتق مجانا ومؤنته حينئذ في بيت المال فأن لم يكن فعلى سائر مياسير المسلمين م ر ع ش
قوله ( لعجزه عن الكسب ) أي فأشبه الزمن برماوي وهو علة للأمرين ويؤخذ منه عدم صحة وقفه ع ش
وأنها لو أقتت بزمن قريب لا يحتاج فيه لنفقته أو بقي من المدة مالايحتاج فيه لذلك صح إعتاقه عنها وكتابته لعدم عجزه حينئذ س ل
قوله ( وإذا أعتقه تبقي الوصية بحالها ) وكذا لو أعتقه الموصي له بعد ملكه كما أفتى به م ر خلافا لبعضهم ولو أوصى بأولاده أمته ثم أعتقها لوارث فالوصية بحالها والاولاد أرقاء ولا يجوز للحر أن يتزوجها إلا بشروط الأمة ويلغز بها فيقال لنا رقيق بين حرين ولنا حرة لا يجوز للحر أن يتزوج بها إلا بشروط الأمة ا ه ع ن
قوله ( مطلقا ) أي سواء أقت الوصي المنفعة بمدة معلومة أو لا فشمل ما لو كانت المدة مجهولة وطريق الصحة حينئذ ماذكر في اختلاط حمام البرجين مع الجهل م ر
أي من أنهما يبيعانه لثالث رشيد ولو أراد صاحب المنفعة بيعها فالظاهر صحته من غير الوارث شرح م ر
قوله ( إن أقت الموصي المنفعة بمدة معلومة ) فإن أقتها بمجهولة كمدة حياته كانت إباحة لاتورث عنه برماوي
قوله ( أوضمنا ) كأن أطلق
قوله ( بمدة مجهولة ) كأن أقتها بمجيء زيد من سفره أو بحياته
قوله ( ظاهرة ) وإلا ففيه الأكساب النادرة وهي فائدة في الجملة ع ش على م ر
قوله ( فالقياس ) أي على اختلاط حمام البرجين س ل
قوله ( الصحة ) ويوزع الثمن على الرقبة والمنفعة أي على قيمتهما فلو كانت قيمته بمنافعه مائة وبدونها عشرين فلمالك الرقبة خمس الثمن ولمالك المنفعة أربعة أخماسه ع ش على م ر
قوله ( لأنه حال بين الوارث وبينها ) ولتعذر تقويم المنفعة لتعذر الوقوف على آخرها فيتعين تقويم الرقبة مع منفعتها شرح م ر
قوله ( اعتبر من الثلث مائة ) لأنه حال بينه وبين العشرة دائما ح ل
فان وفي بها فواضح وإن كان لم يف الإ بنصفها صار نصف المنفعة للوارث والأوجه في كيفية استيفائها أنهما يتهايآنها شرح م ر
قوله ( فالوصية بعشرين ) فان وفي بها الثلث فظاهر الإ كأن وفي بنصفها فكما مر في المؤبدة م ر
وكيف ذلك مع أنه يصور كلام م ر بما إذا كان عليه دين فأنه مقدم على الوصية تأمل قوله ( النيابة فيه ) أي في النفل
قوله ( ومحله إذا وسعه الثلث ) فلو لم يسع الثلث إلا الحج من دون الميقات هنا يبطل الايصاء في حج النفل فيه نظر يظهر الصحة فتأمل ثم رأيت في شرح شيخنا كحج بطلان الوصية قطعا ويعود المال للورثة لأن الحج لا يتبعض وفيه وقفة لأن الإحرام من الميقات ليس من الحج
____________________
(3/284)
إذ غايته أنه واجب فيه فلا يأتي هذا التعليل ثم رأيت شيخنا رجع عنه ومشى على الصحة خلافا الحج
قوله ( فمن حيث أمكن ) محله إذا أمكن من الميقات أي ميقات الميت والا بطلت الوصية لأن الحج لا يتبعض قاله القاضي حسين ومحله إذا النفل أما في الرفض فانه يكمل من رأس المال تأمل س ل
ولا تبطل الوصية سم ومثله ق ل على الجلال
قوله ( من رأس المال ) سواء أوصى بها أم لا م ر
قوله ( وفائدته مزاحمة الوصايا ) وصورته أن يوصي لزيد بمائة ويوصي بحجة الإسلام من الثلث وأجرتها مائة أيضا وتركته ثلثمائة فالثلث يضيق عن الوفاء بحجة الاسلام للمزاحمة بوصية زيد فتكمل بشيء من رأس المال وكأنه مستحق للغير فتصير التركة ثلثمائة إلا شيئا وثلثها مائة إلا ثلث شيء يقسم بين زيد وحجة الإسلام فيخصها خمسون إلا سدس شيء ويضم لها الشيء الذي من رأس المال فيصير أي الذي يخصها شيئا وخمسين إلا سدس شيء تعدل مائتها أي الحجة فاجبر بزيادة المستثني على كل من الطرفين أي طرف الشيء والخمسين إلا سدس شيء والطرف الآخر المائة فتصير شيئا وخمسين تعدل مائة وسدس بشيء ثم يقابل بطرح الخمسين وسدس الشيء من الجانبين لوقوع الاشتراك فيهما فتصير خمسين تعدل خمسة أسداس شيء لأننا حذفنا من الشيء سدسه لإشتراكهما فيه فاقسم الخمسين على خمسة أسداس الشيء لأن المسألة من الضرب السادس بأن تضرب أي الخمسين في المخرج وهو ستة وتقسم الحاصل على البسط وهو خمسة يخرج ستون وهو قدر الشيء المخرج من رأس المال وسدسه عشرة فثلث الباقي بعده ثمانون تقسم بين زيد وحجة الإسلام فيخصه أربعون يخصها أربعون فتضمه الى الستين التي هي من رأس المال ومجموع ذلك مائة فقد ظهر بذلك نقص من حصة زيد بالمزاحمة فتأمل ا ه خليفي قال في الياسمينية وكل ما استثنيت في المسائل صيره إيجابا مع المعادل وبعد ما تجبر فالتقابل بطرح ما نظيره يماثل واقسم على الاموال إن وجدتها وأقسم على الأشياء إن عدمتها وقوله صيره إيجابا أي موجبا يعني مثبتا
وقوله مع المعادل أي مع كل معادل لأن المستثنى يثبت في الطرفين
وقوله نظيره مفعول مقدم لقوله يماثل أي لأن التقابل يحصل بطرح العدد الذي اشترك فيه الطرفان وهو خمسون وسدس شيء والقاعدة أنك تقسم بعد الطرح المعلوم الباقي على المجهول وهو هنا خمسة أسداس شيء فالخارج من القسمة هو القدر المجهول وإنما احتجنا الى طريق الجبر والمقابلة في هذه المسألة للدور وذلك لأن معرفة القدر الذي تنم به الحجة متوقفة على معرفة المقدار الذي يخصها من الثلث ومعرفة ما يخصها منه متوقفة على معرفة القدر الذي تنم به الحجة ليخرج من رأس المال كما في ق ل على الجلال وقوله وفائدته أي فائدة التقييد بالثلث مع أنه إن لم يوف كمل من رأس المال مزاحمة الحج الوصايا فيكون قصده الرفق بورثته كما قاله م ر
قوله ( ما يخصه ) أي ما يخص الحج من الثلث قال م ر فان لم يكن له وصايا فلا فائدة في نصه على الثلث
قوله ( وكحجة الإسلام كل واجب الخ ) أي في كونه محسوبا من رأس المال ع ش
قوله ( فان كان ) أي الواجب لا بقيد كونه بأصل الشرع وبه يندفع التنظير عليه شوبري
قوله ( ولغيره أن يحج عنه فرضا ) ولو حجة الاسلام وإن لم يستطعها الميت في حياته على المعتمد لأنها لا تقع عنه إلا واجبة فألحقت بالواجب شرح م ر
لكن قول الشارح كقضاء الدين يقتضي وجوبها عليه إلا أن يقال لما كانت تقع واجبة عليه
قوله ( لا يفعل عنه ) أي من غير التركة ح ل
قوله ( وكحج الفرض الخ ) عبارته فيما سبق وكحجة الإسلام كل واجب بأصل الشرع كعمرة وزكاة ولا يخفى أن ذلك في كونه محسوبا من رأس المال وهذا في كون الغير له فعله
____________________
(3/285)
من غير التركة بغير إذنه كما هو واضح ح ل أي فليس تكرارا
قوله ( فيما ذكر ) أي في كونه من رأس المال وصحة فعل الأجنبي له من غير إذن ع ش
قوله ( والدين ) مكرر مع قوله السابق كقضاء الدين ح ل
وأيضا جعله أولا مقيسا عليه وثانيا مقيسا وبينهما تناف
قوله ( والدين ) مكرر مع قوله السابق كقضاء الدين ح ل
وأيضا جعله أولا مقيسا عليه وثانيا مقيسا وبينهما تناف
قوله ( كفارة مالية ) وكذا بدنية إذا كانت صوما ا ه ح ل
وفيه أن الكفار البدينة لا تكون إلا صوما ولعل التقييد بالصوم سري له من عبارة شيخه المحلي ونصها ويؤدي الوارث عنه الواجب المالي فعبر بالواجب ولم يعبر بالكفارة
قوله ( باعتاق ) والولاء للميت مطلقا أي سواء أكان من التركة أم من ماله كما يؤخذ من قوله الآتي وبعد الولاء للميت وعبارة م ر
ويكون الولاء في العتق للميت
قوله ( لأنه نائبه شرعا ) أي فاعتاقه كإعتاقه برماوي
قوله ( وبعد الولاء للميت ) لا يخفي أن هذا موجود في إعتاق الوارث فيما إذا أعتق من ماله لا من التركة فينبغي أن يزاد مع أنه ليس نائبه شرعا ا ه ح ل
قوله ( من تصحيح الوقوع عنه ) أي وقوع إعتاق غير الوارث عن الميت في المرتبة ح ل
قوله ( لأنهما بنياه الخ ) أي وهو تعليل ضعيف لوجود ذلك في اعتاق الوارث في المخيرة مع أنه صحيح ح ل
وقوله في المخيرة أما في المرتبة فإنه لا يسهل التفكير بغير إعتاق لأنه الواجب أو لا شيخنا
قوله ( وينفعه صدقة ) ومنها وقف مصحف ونحوه وحفر بئر وغرس شجرة منه في حياته أو من غيره عنه بعد موته م ر و س ل
ومعنى نفعه بالصدقة تنزيله منزلة المتصدق قال الشافعي وواسع فضله تعالى أن يثبت المتصدق أيضا ومعنى نفعه بالدعاء حصول المدعو به له إذا استجيب أما نفس الدعاء وثوابه فللداعي لأنه شفاعة أجرها للشافع ومقصودها للمشفوع له شرح م ر ملخصا
قوله ( بالإجماع وغيره ) عبارة م ر إجماعا وقد صح خبر إن الله ليرفع درجة العبد في الجنة باستغفار ولده له
وهو أي المذكور من الاجماع والخبر مخصص وقيل ناسخ لقوله تعالى { وأن ليس للإنسان إلا ما سعى } إن أريد ظاهره والإ فقد أكثر العلماء في تأويله ومنه أنه محمول على الكافر أو أن معناه لا حق له إلا فيما سعى وأما مافعل عنه فهو محض فضل الله تعالى لا حق له فيه
قوله ( فعام الخ ) العموم في مفهومه وهو أنه ليس له شيء في غير سعيه فيخص بغير الصدقة والدعاء وقوله مخصوص بذلك أي بما ذكر من الإخماع وغيره
قوله ( أما القراءة ) قال م ر يصل ثواب القراءة للميت إذا وجد واحد من ثلاثة أمور القراءة عند قبره والدعاء له عقبها ونيته حصول الثواب له وهو قضية ما استنبطه السبكي من الخبر وإن كان ظاهر كلام شيخ الإسلام هنا خلافه في الأخير أي حيث قال أو نواه ولم يدع له سم ع ش
فإنه يفيد أنه لابد من الجمع بين النية والدعاء ولو سقط ثواب القارىء لمسقط كأن غلب الباعث الدنيوي كقراءته بأجرة فينبغي أن لا يسقط مثله بالنسبة للميت ولو استؤجر للقراءة للميت ولم ينوه بها ولا دعا له بعدها ولا قرأ عند قبره لم يبرأ من واجب الإجارة وهل يكفي نية القراءة في أولها وإن تخلل فيها سكوت ينبغي نعم إذ ما بعد الأول من توابعه سم على حج ع ش على م ر
قوله ( إنه لا يصل ثوابها ) ضعيف وقوله وقال بعض أصحابنا يصل معتمد
وقوله الى أنه يصل ثواب جميع العبادات كأن صلى إنسان أو صام وقال اللهم أوصل ثواب هذا الفلان فإنه يصل اليه ثواب ما فعله من الصلاة أو الصوم على هذا القول وهو ضعيف
فصل في الرجوع عن الوصية وينبغي أن يأتي فيه ما تقدم في الوصية وهو أنه إن غلب على ظنه أن
____________________
(3/286)
الموصي له يصرفه في مكروه كرهت أو في محرم حرمت فيقال هنا بعد حصول الوصية إذا عرض للموصي له ما يقتضي أنه يصرفها في محرم وجب الرجوع أو في مكروه ندب الرجوع أو في طاعة كره الرجوع ا ه ع ش على م ر
قوله ( هذا لوارثي ) وفرق بينه وبين ما سيأتي آخر الفصل من أنه لو أوصى لزيد بمعين ثم أوصى به لعمرو حيث يكون شريكا لاحتمال نسيانه الوصية الأولى مع إتيان ذلك هنا بأن الموصى له الثاني ثم صار للأول في الاستحقاق الطارىء فلم يكن ضمه إليه صريحا في رفعه فأثر فيه احتمال النسيان وشركنا بينهما إذ لا مرجح بخلاف الوارث فإنه مغاير له لأن استحقاقه أصلي فكان ضمه إليه صريحا في رفعه فلم يؤثر فيه احتمال النسيان لقوته ح ل وز ي
قوله ( وبنحو بيع ) كالهبة ولو فاسدة م ر
وإن حصل بعده فسخ ولو بخيار المجلس شرح م ر
قوله ( ولو بلا قبول ) راجع للثلاثة واعترض بأنها لا تسمى بذلك إلا إذا وجد القبول
ويجاب بأنها تطلق على الفاسد أيضا فهي تسمى عقودا فاسدة بدون ذلك م ر
قوله ( بنحو ما ذكر ) أي البيع وما عطف عليه
قوله ( وعرض عليه ) أي على نحو ما ذكر والتوكيل
قوله ( وخلطه برا ) أي خلطا لا يمكن معه التمييز م ر
قوله ( بأجود ) ظاهر المتن أن هذا قيد في المسألتين قبله مع أنه قيد في الثانية فقط كما أشار إليه الشارح فكان عليه أن يذكر العامل في الثانية ليفيد ما ذكر
قوله ( تتناولها الوصية ) أي ولا يمكنه التسليم بدونها
قوله ( بخلاف ما لو خلطها بمثلها ) لأنه لا يختلف به غرض
قوله ( لأنه كالتعييب ) أي وهو لا يؤثر
قوله ( وطحنه برا ) هو بالمعنى الشامل لجريشه
والحاصل أن كل ما زال به الملك أو زال به الاسم وكان بفعله أو أشعر بالإعراض إشعارا قويا يكون رجوعا وإلا فلا ق ل على خ ط
قوله ( لظهور كل منها في الصرف الخ ) ولأن كلا من البناء والغرس يراد للدوام بخلاف زرعه لأنه ليس للدوام فأشبه لبس الثوب ز ي
قوله ( ما لو حصل ذلك بغير إذنه ) شمل ما لو أوصى بحنطة وطحنها غيره بغير إذنه فلا يكون رجوعا
وعبارة شرح م ر واعلم أن الحاصل أن ما أشعر بالإعراض إشعارا قويا يكون رجوعا وإن لم يزل به الاسم حيث كان منه أي من الموصي أو من مأذونه وما يزول به الاسم يحصل معه الرجوع وإن كان بفعل أجنبي من غير إذنه بناء على أنهما علتان مستقلتان وهو المعتمد ا ه
وهو مخالف لما ذكر والمعتمد الأول
قوله ( فليس رجوعا ) ما لم يزل به الاسم
قوله ( فروع ) أي ثلاثة
قوله ( إنكار الموصي ) ظاهره وإن لم يكن الإنكار جواب سؤال وهو ظاهر لأن الموصي قد يكون له غرض في إنكارها مطلقا ولكن قيده م ر وحج في شرحهما بذلك ولم يذكرا مفهومه ا ه ع ش
قوله ( يكون بينهما نصفين ) إلا إذا كان عالما بالوصية الأولى أو قال أوصيت لزيد بما أوصيت به لعمرو فيكون رجوعا ع ن
وقوله نصفين فإذا رد أحدهما أخذ الآخر الجميع بخلاف ما إذا أوصى به لهما ابتداء ورد أحدهما فإن نصفه للوارث لا للآخر لأنه لم يوص له إلا بالنصف ا ه ح ف
فصل في الإيصاء أي وما يتبع ذلك كتصديق الولي ع ش على م ر
قوله ( وهو ) أي شرعا ومعناه لغة يرجع لما مر في الوصية كما قاله م ر
لأن معناهما لغة واحد وهو الإيصال
قوله ( مضاف لما بعد الموت ) أي ولو تقديرا كأن قال جعلت فلانا وصيا على أولادي تقديره جعلته كذلك بعد موتي ع ن
قوله ( وأوصيت إليه ) أشار به إلى أنه يتعدى باللام وبإلى ويتعدى بنفسه أيضا كقول المصنف
____________________
(3/287)
الآتي ولو أوصى اثنين الخ
وقال تعالى { يوصيكم الله في أولادكم } قوله ( وقد أوصى ابن مسعود ) ولم ينكر عليه فصار إجماعا سكوتيا
قوله ( وصيتي إلى الله ) أي أفوضها إلى الله ع ش
وهو على سبيل التبرك
قوله ( ومظلمة ) كغصب
قوله ( ما مر ) أي من كونه مكلفا حرا مختارا
وقوله وهذا أولى الخ لإيهام عبارة الأصل صحة إيصاء المكره ع ش
قوله ( فلا يصح الإيصاء ممن فقد شيئا من ذلك ) وكذا الأب والجد إذ انصبهما الحاكم في مال من طرأ سفهه لأن وليه الحاكم دونهما خ ط
قوله ( لم يؤذن له فيه ) بأن أوصى عن نفسه أو أطلق بخلاف ما لو أذن له الولي أن يوصي عنه وبهذا التصوير اندفع ما يقال مفهوم قوله لم يؤذن له صحتها مع الإذن بأن يوصي عن نفسه وهو مخالف لمفهوم قول المتن ابتداء ع ش
وعبارة ح ل وز ي فإن أذن له فيه بأن قال له أوص عني كان له أن يوصي عنه لا عن نفسه وكذا لو أطلق بأن قال أوص بتركتي إلى من شئت فإن حذف بتركتي بأن قال أوص لم يكن إذنا
قوله ( عند الموت ) وكذا عند القبول على الأوجه أخذا من التعليل الآتي ولأن الفسق والعجز واختلال النظر ينعزل به دواما فابتداء أولى برماوي
قوله ( عدالة ) قضية الاكتفاء بالعدالة أنه لا يشترط فيه سلامة من خارم المروءة والظاهر خلافه وأن المراد بالعدل في عبارتهم من تقبل شهادته فليراجع ع ش على م ر
قوله ( ولو ظاهرة ) المعتمد أنه لا بد من العدالة الباطنة مطلقا ز ي أي سواء وقع في عدالته نزاع أو لا
والعدالة الباطنة هي التي تثبت عند القاضي بقول المزكين ع ش على م ر قوله ( وحرية ) أي كاملة ولو مآلا كمدبر ومستولدة م ر
قوله ( وإسلام في مسلم ) قال حج وذكر الإسلام بعد العدالة لأن الكافر قد يكون عدلا في دينه وبفرض علمه من العدالة يكون توطئة لما بعده ع ن
قوله ( وعدم عداوة ) أي دنيوية ظاهرة أما الدينية فلا تضر كاليهودي للنصراني وعكسه س ل
قال م ر فأخذ الأسنوي منه عدم صحة وصاية نصراني ليهودي وعكسه مردود ا ه
ويتصور وقوع العداوة بينه وبين الطفل والمجنون بكون الموصي عدوا للوصي أو للعلم بكراهته لهما من غير سبب شرح م ر
فيلزم من كون الوصي عدوا للوصي أن يكون عدوا لابنه غالبا فاندفع قول حج كون ولد العدو عدوا ممنوع
وقال أيضا اشتراط العدالة يغني عن اشتراط انتفاء العداوة ا ه
قال سم قد يتصور حصول العداوة في المجنون قبل جنونه فتستصحب لأن الأصل والظاهر بقاؤها
قوله ( كصبي ومجنون ) هما خارجان بالعدالة إذ العدالة يلزمها البلوغ والعقل
قوله ( ومجهول ) معناه أن يكون مجهول الحال لم تعرف حريته ولا رقة ولا عدالته ولا فسقه لا أنه يوصي لأحد رجلين ع ش
وظاهره أنه لو أوصى لأحد رجلين كان صحيحا وليس كذلك فالأولى أن يراد بالمجهول ما يشمل مجهول العين والصفة فيصدق بما ذكر ا ه
قوله ( في الباقي ) كالعدو
قوله ( إلى كافر معصوم ) ولو كان الموصي مسلما بأن أسلم شخص وله ابن بالغ عاقل كافر لكنه سفيه فإنه لا يتبعه في الإسلام فللأب حينئذ أن يوصي عليه كافرا شرح الروض والراجح أنه لا يصح أن يوصي عليه كافرا كما في شرح م ر
فيكون مستثنى من كلامه
وقضية قوله معصوم امتناع إيصاء الحربي إلى حربي س ل
قوله ( عدل في دينه ) أي بتواتر ذلك من العارفين بدينه أو بإسلام عارفين وشهادتهما بذلك م ر ع ن
قوله ( لأنه وقت التسلط على القبول ) فلا بد من استمرار ذلك من الموت إلى القبول ح ل
قوله ( ثم استكملها عند الموت ) ويكفي في الفاسق إذا تاب كونه عدلا عند الموت وإن لم تمض مدة الاستبراء كما في ع ش على م ر
قوله ( ولا يضر عمي ) أي ولأخرس تفهم إشارته بخلاف ما لا تفهم
____________________
(3/288)
إشارته س ل وم ر
قوله ( إلى حفصة ) هي بنته وزوجة النبي صلى الله عليه وسلم برماوي
قوله ( والأم أولى ) وتزوجها لا يبطل وصايتها إلا إن نص عليه الموصي
قوله ( إذا حصلت الشروط فيها عند الموت ) هذا بالنظر للصحة أما بالنظر للأولوية فتعتبر الشروط فيها عند الإيصاء ع ش
وعبارة م ر وأم الأطفال المستجمعة للشروط حال الوصية لا حال الموت وإن جرى عليه جمع لأن الأولوية إنما يخاطب بها الموصي وهو لا علم بما يكون عند الموت فتعين أن يكون المراد أنها إن جمعت الشروط فيها حال الوصية فالأولى أن يوصي لها وإلا فلا
ودعوى أنه لا فائدة لذلك لأنها قد تصلح عند الوصية لا عند الموت مردودة لأن الأصل بقاء ما هي عليه
قوله ( وينعزل ولي الخ ) قال البرماوي وكل من فسق وتاب لا تعود ولايته إلا بتولية جديدة إلا أربعة الأب والجد والناظر بشرط الواقف والحاضنة
زاد بعضهم والأم الموصي لها برماوي
وزاد بعضهم ولي النكاح
قوله ( تصرفا ماليا ) شامل للإيصاء على أمر الأطفال فإن معناه التصرف في مالهم وحفظه ويشمل أيضا رد نحو الوديعة فليس التصرف خاصا بالبيع والشراء كما هو ظاهر ز ي
قوله ( مباحا ) المراد به عدم المعصية بدليل قوله ولا في معصية فيشمل الواجب
قوله ( لأن غير الأب والجد لا يزوج الصغير والصغيرة ) يرد عليه السفيه فمقتضاه أن غيرهما يزوجه لأنه غير صغير فالأولى التعليل بأن غير الأب والجد لا يعتني بدفع العار كاعتنائهما شوبري بإيضاح
قوله ( كبناء كنيسة ) أي للتعبد ولو مع نزول المارة
قوله ( إيجاب بلفظ ) الباء للتصوير وفيه أن الإيجاب جزء من الصيغة فكيف يجعل شرطا إلا أن يقال الشرط كون اللفظ يشعر بالإيصاء فمصب الشرطية على الموصوف مع صفته
قوله ( كأوصيت إليك ) ويظهر أن وكلتك بعد موتي في أمر أطفالي كناية س ل
قوله ( أو جعلتك وصيا ) أي في كذا لقوله الآتي مع بيان ما يوصى فيه
قوله ( إلى بلوغ ابني ) هذا تأقيت
وقوله فإذا بلغ الخ تعليق فهو مثل واحد اجتمع فيه التأقيت والتعليق لكنهما ضمنيان ومثال التأقيت الصريح أوصيت إليك سنة ومثال التعليق الصريح إذا مت أو إذا مات وصيي فقد أوصيت إليك شرح م ر
قوله ( فهو ) أي الابن أو زيد وأفرد الضمير لأن العطف بأو ولو بلغ الابن أو قدم زيد غير أهل فالأقرب انتقال الولاية للحاكم لأنه جعلها مغياة بذلك شرح م ر
قوله ( مع بيان ) متعلق بأوصيت وما بعده أو يشعر والأول أولى فكان الأولى تقديمه
قوله ( لغا ) أي كما قال وكلتك ولعدم عرف له يحمل عليه ومنازعة السبكي فيه بأن العرف يقتضي أنه يثبت له جميع التصرفات مردودة إذ ذاك غير مطرد فلا يعول عليه وإن قال الزركشي يؤيده قول البيانيين إن حذف المعمول يؤذن بالعموم شرح م ر باختصار
قوله ( وسن إيصاء بأمر نحو طفل ) أي إن لم يخش ضياعه
قوله ( وبقضاء حق ) أي لله تعالى أو لآدمي
قوله ( لم يعجز عنه ) بفتح الجيم وكسرها والكسر أفصح من باب ضرب أو تعب وإنما كان سنة حينئذ لأنه يمكنه الاستغناء عنه بالوفاء برماوي
قوله ( أو عجز ) أي حالا وكان يقدر عليه مآلا من نحو دين مؤجل أو ريع وقف فاندفع ما يقال إذا عجز عنه فكيف يوصى به
قوله ( وبه شهود ) ولو واحدا ظاهر العدالة والأوجه الاكتفاء بخطه إن كان في البلد من يثبته ولا مانع منه كما اكتفوا بالواحد مع أنه وإن انضم إليه يمين غير حجة عند بعض المذاهب نظرا لمن يراه حجة فكذلك الخط نظرا لذلك نعم من بإقليم يتعذر فيه من يثبت بالخط أو يقبل الشاهد واليمين فالأوجه عدم الاكتفاء بهما شرح م ر والذي يثبت بالخط القاضي المالكي لأن الإمام مالكا يثبت الحق بخط الشاهد إذا شهد اثنان بأن هذا خطه
قوله ( استباقا للخيرات ) أي استعجالا لها وفي بعض النسخ استبقاء وما هنا
____________________
(3/289)
أولى لموافقته
قوله تعالى { فاستبقوا الخيرات } برماوي
قوله ( على هذا التفصيل ) أي إن لم يعجز أو به شهود
قوله ( فإن لم يوص بها ) أي بأمر الطفل وأمر المجنون وبقضاء الدين
قوله ( نصب القاضي ) أي ندبا ولا يبعد لوجوب برماوي
قوله ( والجد بصفة الولاية ) أي حال الموت أي لا يعتد بمنصوبه إذا وجدت ولاية الجد لأن ولايته ثابتة بالشرع كولاية التزويج أما لو وجدت حال الإيصاء ثم زالت عند الموت فيعتد بمنصوبه كما بحثه البلقيني لما مر أن العبرة بالشروط عند الموت شرح م ر
قوله ( ولو أوصى اثنين الخ ) عبارة م ر ولو أوصى اثنين وشرط عليهما الاجتماع أو أطلق بأن قال أوصيت إليكما أو إلى فلان ثم قال ولو بعد مدة أوصيت إلى فلان
قوله ( لم ينفرد واحد منهما ) فلا بد من اجتماعهما فيه بأن يصدر عن رأيهما فيه وليس المراد أن يتلفظا بالعقد معا ومحل ذلك فيما يتعلق بالطفل وماله وتفرقة وصية غير معينة وقضاء دين ليس في التركة جنسه بخلاف رد وديعة ومغصوب وعارية وقضاء دين في التركة جنسه فلكل الانفراد به لأن لصاحبه الاستقلال بأخذه وقضية الاعتداد به ووقوعه موقعة إباحة الإقدام عليه وهو الأوجه وإن بحثا خلافه شرح م ر
قوله ( لم ينفرد ) فإذا أوصى لهما معا فمات أحدهما أو رد لم ينفرد الآخر بالتصرف بل ينصب الحاكم من يقوم مقام الميت أو الراد بخلاف ما إذا أوصى لهما مرتبا ومات أحدهما أو رد فللآخر التصرف لأن التشريك ليس مأخوذا من تصريح الموصي شرح البهجة وس ل
قوله ( إلا بإذنه ) أي الموصي في الانفراد بأن قال أوصيت لكما وأذنت لزيد مثلا في الانفراد
قوله ( لكن نازع الشيخان ) ضعيف
قوله ( فليس له الرجوع ) أي يحرم عليه ولو عزل نفسه لم ينعزل ع ش لكن لا يلزمه ذلك مجانا بل بالأجرة والأوجه أنه يلزمه في هذه الحالة القبول وأنه يمتنع عزل الموصى له حينئذ لما فيه من ضياع نحو وديعة أو مال أولاده ويمتنع عزل نفسه أيضا إذا كانت إجارة بعوض فإن كانت بعوض من غير عقد فهي جعالة قاله الماوردي شرح م ر
قوله ( ولي بيمينه ) إلا الحاكم فيصدق بلا يمين وإن عزل ح ل وحج واعتمد م ر أنه لا بد من يمينه قبل العزل وبعده ا ه سم
قوله ( في إنفاق ) أي وفي تلف المال كما في الروض ولعله على التفصيل الآتي في الوديعة وما صرفه الولي من مال نفسه ولو لدفع ظالم عن مال الولد لا يرجع به إلا إن كان بإذن حاكم أو إشهاد لا بنية الرجوع إلا في الأب والجد وكذا غيرهما عند تعذر الحاكم والإشهاد ق ل على الجلال
قوله ( لائق ) أما غير اللائق فيصدق فيه الولد بيمينه قطعا ولو اختلفا في شيء أهو لائق أو لا ولا بينة صدق الوصي لأن الأصل عدم خيانته أو في تاريخ موت الأب أو أول ملكه للمال المنفق عليه منه صدق الولد بيمينه وكالوصي فيما ذكر وارثه شرح م ر
ولو تنازعا في التصرف هل وقع بالمصلحة أو لا صدق الأب والجد وكذا الأم دون غيرهم والمشتري من كل منهم مثله ق ل على الجلال
فرع لا يطالب أمين كوصي ومقارض وشريك ووكيل بحساب بل إن ادعى خيانته حلف ذكره ابن الصلاح في الوصي والهروي في أمناء القاضي ومثلهم بقية الأمناء وأفهم كلام القاضي أن الأمر في ذلك كله راجع إلى رأي الحاكم بحسب ما يراه من المصلحة وهو ظاهر شرح م ر
قوله ( لا في دفع المال ) ولا في بيعه لمصلحة أو غبطة إلا الأب والجد والأم لوفور شفقتهم ح ل
كتاب الوديعة وجه مناسبة ذكرها عقب الإيصاء أن المودع جعل الوديع وصيا على الوديعة من جهة حفظها وتعهدها وإن كان في حال حياته وذكرها بعضهم عقب اللقطة لأن اللقطة أمانة أيضا من حيث وجوب الحفظ
قوله ( تقال ) أي لغة وشرعا ع ش
وعبارة شرح م ر هي لغة ما وضع عند غير مالكه لحفظه وشرعا العقد المقتضى للاستحفاظ أو العين المستحفظة حقيقة فيهما وتصح إرادتهما وإرادة كل منهما في الترجمة
____________________
(3/290)
وقال ز ي وشرعا توكيل من المالك أو نائبه لآخر
بحفظ مال أو اختصاص فخرج بتوكيل اللقطة والأمانات الشرعية لأن الائتمان فيهما من جهة الشرع ويتفرع على كونه توكيلا أن الإيداع عقد ا ه
وقيل هو إذن
وينبني على ذلك أن الوديع لو عزل نفسه انعزل على الأول دون الثاني وأن ولد الوديعة الحادث وديعة على الأول دون الثاني كما قاله ع ن
قوله ( من ودع الشيء ) بفتح الدال وضمها
قوله ( ومراعاتها ) تفسير ح ل
قوله ( إن الله يأمركم ) الآية وإن نزلت في رد مفتاح الكعبة إلى عثمان بن طلحة فهي عامة في جميع الأمانات بقرينة الجمع
قال الواحدي أجمعوا على أنها نزلت بسبب مفتاح الكعبة ولم ينزل في جوف الكعبة آية سواها شرح م ر
وعبارة الجلالين نزلت لما أخذ علي مفتاح الكعبة من عثمان بن طلحة سادنها أي خادمها قهرا لما قدم النبي صلى الله عليه وسلم مكة عام الفتح ومنعه من إعطاء المفتاح وقال ولو علمت أنه رسول الله لم أمنعه فأراد أن يعطي المفتاح لعمه العباس فأمره النبي صلى الله عليه وسلم برده إلى عثمان وقال خذها أي السدانة خالدة فعجب من ذلك فقرأ له علي الآية فأسلم وأعطاه عند موته لأخيه شيبة فبقي في أولاده ا ه
وفيه أن المفتاح ليس أمانة لأنه أخذ قهرا
وأجيب بأنه لما وجب عليه رده كان كالأمانة
قوله ( ولا تخن من خانك ) سماها خيانة مشاكلة وفيه أنه معارض لآية { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه } 2 البقرة الآية 194 إلا أن يقال لا تخن من خانك زيادة على ما خانك به أو لا تخنه فيما لا يجوز كأن زنى بزوجتك وعليهما فلا مشاكلة وأن الحديث يبين أن الأولى العفو أي لا تخن من خانك بل عفوك عنه أولى والآية مبينة للجواز وإن كان الأولى العفو كما يشير إليه تسمية الثاني اعتداء وبعضهم خص الحديث بالأمانة أي من خانك في أمانتك لا تخنه في أمانته التي استأمنك عليها
قوله ( غريب ) أي انفرد به راويه وهو لا ينافي الحسن ع ش
قوله ( بمعنى الإيداع ) أي العقد لا بمعنى العين المودعة وإلا لزم كون الشيء ركنا لنفسه وأن الصيغة وما بعدها أركان للعين المودعة ولا معنى له وإذا حملت الوديعة في الترجمة على العين المودعة كان في كلام المصنف استخدام كما لا يخفى
قوله ( لأن الإيداع استنابة في الحفظ ) فمن صح توكيله صح إيداعه ومن صح توكله صح دفع الوديعة له فخرج استيداع محرم صيد أو كافر مصحفا كذا قالوا هنا وفي متن البهجة صحة إيداع الكافر المسلم ونحوه لأنه ليس فيه تسلط فيحمل ما هنا على وضع اليد وما هناك على العقد ويجعل عند المسلم ز ي
قوله ( فلو أودعه ) أي شخصا ولو غير كامل شوبري
قوله ( ضمن ما أخذه ) أي بأقصى القيم ومقتضاه أن الصبي يضمن بأقصى القيم أيضا لأن تعريف الغصب شامل لأخذه من مثله لأنه يصدق عليه أنه استيلاء على حق الغير بغير حق م ر
قوله ( بغير إذن معتبر ) فاندفع به ما يقال فاسد الوديعة كصحيحها في عدم الضمان م ر
لا يقال هذه باطلة لا فاسدة
لأنا نقول الفاسد والباطل مترادفان عندنا إلا في مواضع ليس هذا منها
قوله ( حسبة ) أي من غير طلب إدخار الثواب الآخرة قال في المختار احتسب الأجر على الله أي ادخره عنده لا يرجو ثواب الدنيا والاسم منه الحسبة
قوله ( لم يضمنه ) ما لم يسلطه على إتلافه م ر
فإن سلطه الوديع على إتلافه ضمن إن كان الصبي غير مميز لأن فعله حينئذ كفعل مسلطه ا ه شوبري
قوله ( بأن أودع شخص ) أي كامل أما لو أودع نحو صبي نحو صبي فانه يضمن فرط أم لا تلف أو أتلف ق ل وبرماوي ومثلهما في شرح م ر لأنه قال ولو اودع نحو صبي مثله ضمن بالاستيلاء وقد يقال هذه الصورة داخلة في قول المتن فلو أودعه نحو صبي لأن الضمير يشمل غير الكامل كما قاله الشوبري
والحاصل أن كلا من المودع والوديع إما كامل أو صبي أو مجنون أو محجور عليه بسفه أو مغمى عليه أو مكره أو عبد
والحاصل من
____________________
(3/291)
ضرب سبعة في سبعة تسعة وأربعون وعلى كل إما أن تتلف الوديعة بنفسها أو يتلفها المودع أو الوديع والحاصل من ضرب ثلاثة في تسعة وأربعين مائة وسبعة وأربعون
قوله ( مع السكوت ) أي منهما أخذا مما سيأتي فلا ضمان على صاحب الحمام إذا وضع إنسان ثيابه في الحمام ولم يستحفظه عليها كما هو الواقع الآن ح ل
أي إن فرط في حفظها بخلاف ما إذا استحفظه وقبل منه أو أعطاه أجرة لحفظها فيضمنها إن فرط كأن نام أو غاب ولم يستحفظ من هو مثله وإن فسدت الإجارة ومثل ذلك الدواب في الخان فلا يضمنها الخاني إلا إن قبل الاستحفاظ أو أخذ الأجرة وليس من التفريط فيهما أي الحمام والخان ما لو كان يلاحظ على العادة فتغفله سارق أو خرجت الدابة في بعض غفلاته لعدم تقصيره في الحفظ المعتاد والظاهر أنه يقبل قوله فيه بيمينه لأن الأصل عدم التقصير شرح م ر
قوله ( نعم لو قال الوديع ) هو استدراك على قوله يشترط اللفظ الخ لا على قوله فكيفي الوضع الخ لقوله في الاستدراك فدفعه له ولم يقل فوضعه بين يديه
قوله ( فالشرط اللفظ من أحدهما ) الذي اعتمده شيخنا م ر اعتبار اللفظ من أحد الجانبين مع اللفظ من الآخر أو الفعل منه ولو متراخيا كما في الوكالة والإيصاء ولا يكفي السكوت منه خلافا لخ ط فإن حمل على ما يقع بعده فعل فظاهر فلو قال احفظ متاعي هذا فسكت لم يكن وديعا ويغني عن القبول أخذ الأجرة ولم يرتض هذا شيخنا ز ي وق ل على الجلال
قوله ( ولا يكره ) قال بعضهم وتكون مباحة في هذه سم
ونازع فيه ز ي وقال ع ش وتتصور الإباحة بأن شك في أمانة نفسه ا ه
أي مع علم المالك بحله أما مع جهله به فتكره كما قاله س ل حيث أدخل الشك والوهم في قوله أو لم يثق بأمانة نفسه فإن غلب على ظنه عدم الوثوق حرم عليه أخذها فتعتريها الأحكام الخمسة وكلها في الشرح على كلام سم
قوله ( والوديعة أمانة ) لكن لو كان المودع وكيلا أو ولي يتيم حيث لا يجوز له الإيداع فهي مضمونة بمجرد الأخذ قطعا خ ط س ل
قوله ( وأثر التحريم مقصور على الإثم ) هذا جواب سؤال مقدر تقديره كيف تكون أمانة مع القول بالتحريم مع أن مقتضى التحريم الضمان فأجاب بأن أثر التحريم مقصور على الإثم أي فلا يتعداه إلى الضمان
قوله ( والله على عون العبد ) انظر معنى هذه الظرفية
وقال بعضهم إن في زائدة وعون بمعنى معين والإضافة بمعنى اللام والتقدير والله معين للعبد ما دام العبد معينا لأخيه
قوله ( بأن لم يكن ثم غيره ) أي وكان بحيث لو امتنع من القبول ضاعت على مالكها ع ش م ر
قوله ( لكن لا يجبر على إتلاف منفعته الخ ) أي فله أخذ الأجرة على ذلك لأن الواجب العيني قد تؤخذ عليه الأجرة كسقي اللبا ح ل
قوله ( وترتفع الخ ) وفائدة ارتفاعها أنها لا تصير أمانة شرعية فعليه الرد لمالكها أو وليه إن عرفه أو إعلامه بها أو بمحلها فورا عند تمكنه وإن لم يطلبها كضالة وجدها وعرف مالكها فإن غاب ردها للحاكم الأمين وإلا ضمن شرح م ر
ويقوم وارث كل ووليه مقامه
قوله ( أي ينتهي حكمها ) وهو عدم الضمان
قوله ( بموت أحدهما ) ويجب على الوديع الرد إلى الولي في مسألة الجنون وإلى الوراث في مسألة الموت وإلا فيضمن لزوال الائتمان س ل
قوله ( أو إغمائه ) ومن ثم تعلم أن الإنسان إذا قرفوه في الحمام صار ضامنا للودائع وهذا أمر يقع للناس كثيرا ا ه سم ع ش
قوله عليه أي على أحدهما
وقوله واسترداد أي طلب الرد
قوله ( كالرهن ) فإن الغرض منه التوثق والأمانة تبع ح ل
قوله ( في الجملة ) أي فيما إذا لم يأخذ جعلا
وقال س ل أي فيما إذا سن له القبول أو وجب وعبارة الشيخ عبد البر قوله في الجملة في بعض أحوالها وهو ما إذا كان بغير جعل ولم تكن محرمة ولا مكروهة ولم يحصل منه تعد هذا ما ظهر
قوله ( وتضمن بعوارض ) نظمت في قوله
____________________
(3/292)
عوارض التضمين عشر ودعها وسفر ونقلها وحجدها وترك إيصاء ودفع مهلك ومنع ردها وتضييع حكي والانتفاع وكذا المخالفة في حفظها إن لم يزد من خالفه أي الذي خالفه كأن قال لا تقفل عليه قفلا فأقفله
قوله ( كأن ينقلها ) أي لغير ضرورة وقد عين له المودع مكانا للحرز وإن لم ينهه عن غيره كما في شرح الروض
قوله ( دونها حرزا ) ظاهره وإن كان حرز مثلها وجرى عليه حج واعتمد م ر عدم الضمان حينئذ وحمل على ما إذا لم يعين له موضعا فلا مخالفة
قوله ( يودعها غيره ) ولو ولده وزوجته وقنه
قوله ( لأن المودع الخ ) عبارة م ر لأن المالك لم يرض بأمانة غيره ولا يده أي فيكون طريقا في ضمانها والقرار على من تلفت عنده وللمالك تضمين من شاء فإن شاء ضمن الثاني ويرجع بما غرمه على الأول إن كان جاهلا أما العالم فلا لأنه غاصب أو الأول رجع على الثاني إن علم لا إن جهل ا ه بحروفه
قوله ( وله استعانة بمن يحملها ) ولو خفيفة أمكنه حملها بلا مشقة فيما يظهر شرح م ر
وهل يشترط كونه ثقة الذي يظهر نعم إن غاب عنه لا إن لازمه كالعادة ويؤيده ما يأتي أنه لو أرسلها مع من يسقيها وهو غير ثقة ضمنها حج س ل
وعبارة م ر وله استعانة بمن يحملها الحرز أي إذا لم تزل يده عنها قال ع ش بأن يعد حافظا لها عرفا
قوله ( المفهوم ) صفة للاستعانة المقدرة لأن التقدير له استعانة بمن يعلفها الخ
وقوله بالأولى لأن الحاجة للعلف والسقي مما يتكرر بخلاف الحمل فإذا جوزنا ما لا يتكرر فلنجوز ما فيه تكرر بالأولى وأيضا الحمل فيه استيلاء بخلافهما فإذا جوزنا ما فيه استيلاء تام فلنجوز ما ليس فيه استيلاء تام بالأولى م ر
قوله ( كإرادة سفر ) ولو قصيرا ز ي وقيده م ر بالطويل
قوله ( فإن فقدهما ) أي بمسافة القصر م ر
وقوله ردها لقاض جعل الشارح قوله لقاض متعلقا بفعل ماض جوابا لشرط مقدر مع أنه في كلامه متعلق بالمصدر وهو ردها لأنه معطوف على قوله لمالكها ففي تقدير الشارح تغيير للعامل والإعراب إلا أن يقال إنه حل معنى لا حل إعراب
قوله ( لقاض ) أي غير خائن
وقوله فلأمين ومتى ترك هذا الترتيب ضمن حيث قدر عليه قال الفارقي إلا في زمننا فلا يضمن بالإيداع لثقة مع وجود القاضي قطعا لما ظهر من فساد الحكم شرح م ر
قوله ( في المرض المخوف ) أي الداخل في عموم العذر شيخنا
قوله ( وصية بها إليهما ) المعتمد اختصاص هذا بالإشراف على الموت دون السفر فلا تغني الوصية إليهما فيه عن ردها إليهما ح ل وسم وع ش
قوله ( الإعلام بها ) أي إعلام القاضي أو الأمين
قوله ( بردها ) أي من محله إلى مالكها
قوله ( أو الإشارة ) عبارة م ر أو يشير لعينها من غير أن يخرجها من يده ويأمر بالرد إن مات ولا بد مع ذلك من الإشهاد فإن لم يوجد في تركته ما أشار إليه أو وصفه فلا ضمان
قوله ( يجب الإشهاد ) أي على الإعلام والوصف أو الإشارة واعتمده ع ش وم ر في غير الشرح وضعفه ز ي وح ل واعتمدا عدم وجوب الإشهاد وعزياه لم ر في الشرح وتبعهما البرماوي
قوله ( لمن ذكر ) أي للقاضي فالأمين
وقوله كما ذكر أي على الترتيب الذي ذكر
قوله ( أو سافر بها ) ولو حدث له في الطريق خوف أقام بها فإن هجم عليه القطاع فطرحها بمضيعة ليحفظها فضاعت ضمن وكذا لو دفنها خوفا منهم عند إقبالهم عليه ثم أضل موضعها إذا كان من حقه أن يصبر حتى تؤخذ منه فتصير مضمونة على
____________________
(3/293)
آخذها شرح م ر
قوله ( ومحل ذلك ) أي محل قوله فإن لم يفعل ضمن
قوله ( فلا يضمنه ) لأنه وديعة عنده
قوله ( بخلاف سائر الأمناء ) فإن الواحد منهم يضمن بالموت أو السفر إذا لم يوص بها وفي كلام حج إن أحد الأمناء إذا ترك الواجب عليه يصير ضامنا بمجرد نحو المرض حتى لو تلفت بآفة في مرضه أو بعد صحته ضمن ز ي وح ل واعتمد م ر عدم الضمان وعبارته ومحل الضمان بغير إيصاء وإيداع إذا تلفت الوديعة بعد الموت لا قبله لأن الموت كالسفر فلا يتحقق الضمان إلا به وهذا هو المعتمد
قوله ( أمينا ) أي في نفس الأمر فظن الأمانة لا يكفي لو تبين خلافه ح ل
قوله ( بخلاف ما إذا أعلم بها أمينا ) أي وكان الموضع حرزا لمثلها كما قاله الماوردي وإلا ضمن س ل
وقوله يراقبها وإن لم يره إياها م ر برماوي
قوله ( فشرطه ) أي شرط إعلامه
قوله ( وكان لا يدفع متلفاتها ) بكسر اللام أي القادر على دفعها بلا ضرر عليه ولا مشقة لا تحتمل عادة لمثله ويستثنى منه ما لو وقع في خزانة الوديع حريق فبادر لنقل أمتعته فاحترقت الوديعة لم يضمن إلا إن أمكنه إخراج الكل دفعة أي من غير مشقة لا تحتمل عادة لمثله أو كانت فوق فنحاها وأخرج ماله الذي تحتها وتلفت بسبب التنحية كما استوجهه حج كما لو لم يكن فيها إلا ودائع فبادر لنقل بعضها فاحترق ما تأخر نقله س ل
أي وكان يمكنه نقل الجميع مرة واحدة
قال ق ل على الجلال ولا يصدق في دعوى عدم التمكن إلا ببينة
قوله ( أو ترك لبسها ) قال في الكافي لو أودعه بهيمة وأذن له في ركوبها أو ثوبا وأذن له في لبسه فهو إيداع فاسد لأنه شرط فيه ما يخالف مقتضاه فإن تلفت قبل الركوب والاستعمال لم يضمن أو بعده ضمن لأنها عارية فاسدة دميري فهما عقدان فاسدان وفي كون الإذن شرطا نظر
وعبارة م ر وكذا عليه لبسها بنفسه إن لاق به عند حاجتها بأن تعين طريقا لدفع الدود بسبب عبوق ريح الآدمي بها نعم إن لم يلق به لبسها ألبسها من يليق به بهذا القصد بقدر الحاجة مع ملاحظته كما قال الأذرعي فإن ترك ذلك ضمن ما لم ينهه
نعم لو كان ممن لا يجوز له لبسها كثوب حرير ولم يجد من يلبسه ممن يجوز له لبسه أو وجده ولم يرض إلا بالأجرة فالأوجه الجواز بل الوجوب ولو كانت الثياب كثيرة بحيث يحتاج لبسها إلى مضي زمن يقابل بأجرة فالأوجة أن له رفع الأمر للحاكم ليفرض له أجرة في مقابلة لبسها إذ لا يلزمه أن يبذل منفعته مجانا كالحرز ا ه
وقوله بأن تعين طريقا الخ
قال حج ولا بد من نية نحو اللبس لأجل ذلك وإلا ضمن به ويوجه في حالة الإطلاق بأن الأصل الضمان حتى يوجد صارف ع ش
قوله ( لذلك ) أي للتهوية أو اللبس
قوله ( وقد علمها ) فإن لم يعلم بها كأن كانت في صندوق فلا ضمان إن لم يعطه المفتاح وإلا فيضمن مع العلم فإن لم يعطه المفتاح جاز له الفتح حيث علم ولا يجب س ل
وعبارة م ر والأوجه أنه إن أعطاه المفتاح لزمه الفتح وإلا جاز ا ه
وإضاعة المال إنما تحرم إذا كان سببها فعلا لا تركا ز ي ولو لم يندفع نحو الدود إلا بلبس ينقص به قيمتها نقصا فاحشا فهل يفعله مع ذلك كما هو مقتضى إطلاقهم أو يتعين بيعها ولو قيل يتعين الأصلح لم يبعد ولو خاف من نحو النشر أو اللبس ظالما عليها ولم يتيسر دفعها لمالكها تعين البيع بإذن الحاكم إن وجد وإلا أشهد ولو أودعه برا ووقع فيه السوس لزمه الدفع عنه فإن تعذر باعه بإذن الحاكم فإن لم يجده تولى بيعه وأشهد ولو لم يجد من يفعل ذلك إلا بأجرة راجع القاضي ليقترض على المالك
قوله ( أو ترك علف دابة ) أي مدة يموت مثلها فيها غالبا بقول أهل الخبرة وإن ماتت بغير ذلك لدخولها بذلك في ضمانه بخلاف موتها قبل تلك المدة ما لم يكن بها جوع سابق وعلمه فلو كان بها جوع سابق علمه ضمنها وقيل يضمن السقط ومثل ذلك ما إذا ترك تسييرها قدرا تندفع به زمانتها ح ل
فإن لم يعلم بالجوع السابق فلا ضمان هنا أصلا بخلاف ما يأتي في الجنايات فيما إذا كان بإنسان جوع سابق ومنعه الطعام فإنه يضمن نصف الدية إذا كان جاهلا بالجوع السابق ويعرف حيث مات بالمدتين ويفرق بينهما بأن الوديع أمين والجاني متعد من أول الأمر ز ي
____________________
(3/294)
قوله ( لا إن نهاه ) ويجب عليه أن يأتي الحاكم ليجبر مالكها إن حضر أو ليأذن له في الإنفاق ليرجع عليه إن غاب شرح م ر
قوله ( واللبس ) ويجوز لبسه عند النهي عنه للحاجة إليه ع ش
قال م ر ولو ترك الوديع شيئا مما لزمه لجهله بوجوبه عليه وعذر لنحو بعده عن العلماء ففي تضمينه وقفة لكنه أي الضمان مقتضى إطلاقهم
قوله ( ليقترض على المالك الخ ) فإن عجز القاضي بأن لم يتيسر له اقتراض ولا إجارة باع بعضها أو كلها بالمصلحة والذي ينفقه على المالك هو الذي يحفظها من التعييب لا الذي يسمنها ولو كانت سمينة عند الإيداع فالأوجه أنه يجب عليه علفها بما يحفظ نقصها عن عيب ينقص قيمتها ولو فقد الحاكم أنفق بنفسه ثم إن أراد الرجوع أشهد على ذلك فإن لم يفعل فلا رجوع في الأوجه
نعم لو كانت راعية فالظاهر وجوب تسريحها مع ثقة فلو أنفق عليها لم يرجع إن لم يتعذر عليه من يسرحها معه وإلا فيرجع
وعن أبي إسحاق أنه يجوز له أي الوديع نحو البيع أو الإيجار أو الاقتراض كالحاكم وينبغي ترجيحه عند تعذر الإنفاق عليها مطلقا إلا بذلك شرح م ر
قوله ( أو يؤجرها الخ ) أو للتنويع لا للتخيير فلا يخالف ما في م ر
قوله ( على الصندوق ) بضم الصاد وقد تفتح حج
قوله ( وتلف ) مفهومه عدم الضمان إذا لم يتلف فحرر سم
قوله ( في صحراء ) المراد بها غير الحرز
قوله ( فيه ) أي في الجانب بأن كان في محوط من ثلاث جهات كالمحراب
قوله ( لا تقفل ) من أقفل ويصح أن يكون من قفل برماوي
قوله ( فأقفلهما ) فلو لم يقفل عليه أصلا هل يضمن لأن مقتضى اللفظ أن يكون القفل مأمورا به أو لا فيه نظر والأقرب عدم الضمان برماوي لأن المعنى إن وجد منك قفل عليه لا يكون إلا واحدا وهو نظير ما لو حلف أنه لا يشتكي فلانا إلا للكاشف فلا يحنث إذا لم يشتكه كما ذكروه
قوله ( فلا يضمن لذلك ) ولا نظر لتوهم كونه أغرى السارق الذي علل به القائل بالضمان كما في شرح م ر
قوله ( بلا عذر ) المراد به هنا ما كان ضروريا أو قاربه إذ ليس منه ما لو جرت عادته أن لا يذهب من حانوته مثلا إلا آخر النهار وإن كان حانوته حرزا لها برماوي
وعبارة م ر لو قال له وهو في حانوته احملها إلى بيتك لزمه أن يقوم في الحال ويحملها إليه فلو تركها في حانوته ولم يحملها إلى البيت مع الإمكان ضمن وهو الأوجه ولا اعتبار بعادته لأنه ورط نفسه بقبولها سواء كانت خسيسة أم لا
قوله ( فأمسكها بيده ) راجع لقوله اربطها في كمك وما بعده بدليل قوله بلا ربط فيه
قوله ( كنوم ) ولو نام ومعه الوديعة فضاعت فإن كان بحضرة من يحفظها أو في محل حرز لها لم يضمن وإلا ضمن شرح م ر
قوله ( بالنسبة إليه ) أي إلى الغاصب
قوله ( ولا يجعلها بجيبه ) بشرط أن يكون مغطى بثوب فوقه والمراد به ما يشمل ما في الصدر وما في الجنب من السيالة شيخنا عن م ر
وإطلاق الجيب على الذي في فتحة القميص والذي في جانبه من تحت اصطلاح للفقهاء وإلا فمقتضى ما في اللغة أن الجنب هو نفس طوق القميص ففي المصباح جيب القميص ما ينفتح على النحر
قوله ( إلا إن كان الجيب واسعا ) وكذا لو كان مثقوبا ولم يعلم به فسقطت أو حصلت بين ثوبيه ولم يشعر بها فسقطت ضمنها س ل
قوله ( أما إذا أمسكها الخ ) مفهوم قوله بلا ربط فيه
قوله ( فإن جعل الخيط خارجا الخ ) هذا إن كان له ثوب فقط أو جعلها في الأعلى أما لو كانت في الثوب الأسفل فلا فرق في المسألتين ا ه ب ش
وعبارة ز ي هذا كله إذا لم يكن عليه إلا ثوب واحد أما إذا كان عليه ثوبان وجعلها في الأسفل
____________________
(3/295)
فلا ضمان مطلقا
قوله ( طرار ) أي شرطي من الطر وهو القطع
قوله ( ضمن ) لأن في الربط خارجا إغراء الطرار عليها لسهولة القطع أو الحل عليه حينئذ واستشكله الرافعي بأن المأمور به مطلق الربط وأجيب بمنع أن المأمور به مطلق الربط بل الربط المتضمن للحفظ وهو في كل شيء بحسبه فيختلف بالنظر للطرار وغيره ا ه م ر ملخصا
قوله ( أو باسترسال فلا ) أي إذا احتاط في الربط س ل أي وكانت ثقيلة يحس بها أي شأنها ذلك إذا وقعت وإلا ضمن لأن وقوعها يدل على عدم إحكام الربط بخلاف الثقيلة ح ل
قوله ( بأن الخ ) لأن أنواع الضياع كثيرة منها أن تقع به في مهلكة وهي مع راع أو وديع فيترك تخليصها مع تمكنه منه بلا كبير مشقة أو يترك ذبحها مع تعذر تخليصها فتموت فيضمنها ولا يصدق في ذبحها لذلك إلا ببينة كما في دعواه خوفا ألجأه إلى إيداع غيره والذي يتجه أنه إن كان ثم من يشهده على سبب الذبح وتركه ضمن وإلا فلا لعذره لأن قوله ذبحتها لذلك لا يقبل
ومنها أن ينام عنها إلا إن كانت برحله ورفقته حوله أي مستيقظين إذ لا تقصير بالنوم حينئذ شرح م ر وع ش
قوله ( أو يدل عليها ) قال حجر وقضيتة المتن ضمانة بمجرد الدلالة وإن تلفت بغيرها وبه صرح جمع لكن المعتمد عند الشيخين وغيرهما أنه لا يضمن إلا إن أخذها الظالم ح ل
ويفرق بينه وبين ما مر في ترك العلف وتأخير الذهاب للبيت عدوانا بأن كلا من ذينك فيه سبب لإذهاب عينها بالكلية بخلاف الدلالة هنا لم تدخل بها في ضمانه س ل
قوله ( معينا محلها ) بخلاف ما إذا لم يعين كقوله عندي وديعة فلا يضمن بهذه الدلالة ومحله ما لم ينهه المالك عن الدلالة عليها وإلا ضمن مطلقا كما في ح ل
قوله ( أو من يصادر المالك ) أي يعارضه ويطمع في الأخذ من ماله وهو من كلام الأصل
قوله ( أو يسلمها له ) ولو دفع له مفتاح نحو بيته فدفعه لآخر ففتح وأخذ المتاع ولم يضمنه لأنه إنما التزم حفظ المفتاح لا المتاع ومن ثم لو التزمه ضمنه شرح م ر
وقوله ومن ثم لو التزمه ضمنه أي حفظ الأمتعة كأن استحفظه على المفتاح وما في البيت من الأمتعة فالتزم ذلك وظاهره وإن لم يره الأمتعة ولم يسلمها له وقد يشكل عليه ما قاله الشارح في الخفراء إذا استحفظوا على السكة حيث لم يضمنوا الأمتعة لعدم تسليمها لهم وعدم رؤيتهم إياها ع ش على م ر
وتعقبه الرشيدي بقوله قلت لا إشكال لأن الصورة أنه تسلم المفتاح كما يدل عليه قوله أيضا وإذا تسلم المفتاح مع التزام حفظ المتاع فهو متسلم للمتاع معنى بل حسا لتمكنه من الدخول إلى محله ا ه وهو غير ظاهر ويجري مثل ذلك فيما لو أعطى ساكن الحاصل بوكالة مفتاحه للبواب ع ش
قوله ( ولو مكرها ) إذ لا يؤثر ذلك في ضمان المباشرة م ر
وقال شيخنا العزيزي لأن ذلك من باب خطاب الوضع ويفرق بين هذا وبين عدم فطر المكره كما مر بأن ذلك حق الله ومن باب خطاب التكليف فأثر فيه الإكراه وهذا حق آدمي ومن باب خطاب الوضع س ل
قوله ( لدفع دود ) أي مثلا ويصدق في إرادته بيمينه برماوي
قوله ( ضمنه فقط ) أي إذا تميز البدل وإلا ضمن الجميع إذا وضعه على المودع بخلاف ما إذا رده بعينه لم يضمن إلا المأخوذ فقط سواء تميز أم لا ب ش
وعبارة س ل وإن رد بدله إليها لم يملكه المالك إلا بالدفع إليه ولم يبرأ من ضمانه ثم إن لم يتميز عنها ضمن الجميع بخلط الوديعة بمال نفسه وإن تميز عنها فالباقي غير مضمون
وقوله فقط أي ما لم يفض ختما أو يكسر قفلا وإلا فيضمن الجميع وهذا بخلاف حل خيط شد به الكيس أو زر به القماش لأن القصد من الرباط منع الانتشار لا أن يكون مكفوفا عن المودع ومن ثم لو جعل المودع علامة على بقاء الرباط على ما هو عليه كان كالختم ومثل فض الختم نبش نحو دراهم مدفونة أودعها لأنه هتك الحرز ز ي ملخصا
قوله ( لا إن نوى الأخذ ) أي في الأثناء أخذا مما بعده
قوله ( ولم يأخذ ) فإن أخذ صار ضامنا من حين النية م ر وبرماوي
وقيل من حين الأخذ وينبني على ذلك أنه إذا كانت قيمته حين النية أكثر ضمنها
قوله ( ابتداء ) أي حين أخذها من مالكها
قوله ( وكأن يخلطها ) أي عمدا
____________________
(3/296)
قوله ( ولم تنقص بالخلط ) بخلاف ما إذا كانت تنقص بالخلط كأن خلط ذهبا بفضة فأن الذهب ينقص بذلك
قوله ( بلا عذر بعد طلب ) راجع للجحد وتأخير التخلية
قوله ( بلا طلب من مالكها ) أي وكان هناك طلب من أجنبي لأجل قوله أخر لأنه لا يقال أخر إلا إن كان هناك طلب شيخنا
قوله ( كصلاة ) عبارة م ر بخلافه لنحو طهر وصلاة وأكل دخل وقتها وهي أي الوديعة بغير مجلسه وملازمة غريم ولو طال زمن العذر كنذر اعتكاف شهر متتابع وإحرام يطول زمنه فالأوجه أنه يلزمه توكيل أمين يردها إن وجده وإلا بعث للحاكم ليردها فإن ترك أحد هذين مع القدرة عليه ضمن
قوله ( فيصدق في دعوى ردها ) وأفتى ابن الصلاح بتصديق جاب ادعى تسليم ما جباه لمستأجره على الجباية كوكيل ادعى تسليم الثمن لموكله شرح م ر بخلاف جابي وقف أقامه غير ناظره كواقفه ادعى تسليم ما جباه لناظره لا يصدق لأنه لم يأتمنه ا ه م ر
قال الجلال البلقيني قد يوهم أنه لو ادعى التخلية لا يقبل وليس كذلك بل دعواه التخلية مقبولة
فلو قال خليت بينها وبين المالك فأخذها فأنه يقبل قوله ولا فرق بين أن يقول رردتها على المالك بنفسي أو بوكيلي ووصلت إليه أو خليت بينها وبين المالك فأخذها الكل سواء في قبول قوله ولم أر من تعرض لذلك كذا في حواشي الجلال البكري عن الروض شوبري
قوله ( على وارث مؤتمنة ) أي بعد موته
قوله ( أو ادعى وارثه الخ ) أما لو ادعى وارث الوديع أن مورثه ردها على المودع أو أنها تلفت في يد مورثه أو يده قبل التمكن من الرد من غير تفريط فيصدق بيمينه لأن الأصل عدم حصولها في يد الوارث وعدم التفريط حج س ل
وقد سئل م ر عمن دفع لآخر مبلغا بحضرة جماعة ولم يبين له هل هو قرض أو وديعة ثم إنه دفع ذلك المبلغ لصاحبه بغير بينة فهل قبل قوله فأجاب بأن القول قول المالك إنه قرض بيمينه وحينئذ فيصدق في عدم رده عليه
قوله ( مطلقا ) أي من غير تقييد بسبب ولا يلزمه بيان السبب نعم يلزمه الحلف له أنها تلفت بغير تفريط منه ولو نكل عن اليمين على السبب الخفي حلف المالك أنه لا يعلمه وغرمه البدل شرح م ر
قوله ( كسرقة ) أي وغصب
نعم يظهر حمله كما أفاده الأذرعي على ما إذا ادعى وقوعه في خلوة وإلا طولب ببينة عليه شرح م ر
قوله ( فإن عرف عمومه ) أي ولم يحتمل سلامة الوديعة كما قاله ابن المقري شرح م ر
والظاهر أن هذا معنى قول المصنف ولم يتهم
قوله ( ما لو اتهم ) بأن احتمل سلامتها شرح م ر
قوله ( بخلاف نظيره من الزكاة ) أي فيما لو طلب من المالك دفع الزكاة فادعى تلف المال بسبب ظاهر كحريق ونهب واتهم فإنه يحلف ندبا شيخنا
قوله ( فإنه يحلف ندبا ) ليس خاصا بهذه الصورة بل عام في جميع صور التلف وعبارته في الزكاة ولو ادعى المالك تلف المال فكوديع لكن اليمين هنا سنة
قوله ( عملا بالأصل في البابين ) أي لأن الأصل هنا بقاء العين وفي الزكاة عدم شغل الذمة ح ل
قوله ( فإن جهل السبب ) أي لم يعرف هل وجد حريق مثلا أو لا
قوله ( فإن نكل عن اليمين الخ ) راجع لجميع الصور من قوله وحلف الوديع إلى هنا
قوله ( والتصديق المذكور ) فالضابط أن يقال كل من ادعى التلف صدق ولو غاصبا ومن ادعى الرد فإن كانت يده يد ضمان كالمستام لا يقبل قوله إلا ببينة وإن كان أمينا فإن ادعى الرد على غير من ائتمنه فكذلك
____________________
(3/297)
أو على من ائتمنه صدق بيمينه إلا المكتري والمرتهن ع ش على م ر
قوله ( في غير الأمين ) كالغاصب م ر
كتاب قسم الفيء ذكر هذا الكتاب عقب الوديعة لأن ما تحت أيدي الكفار من الأموال ليس لهم بطريق الحقيقة بل للمؤمنين فهو كوديعة سبيلها الرد إلى مالكها ز ي ملخصا
وعبارة شرح م ر وذكر هذا الكتاب هنا كما صنع أنسب من ذكره عقب السير لأنه قد علم أن ما تحت أيدي الكفار من الأموال ليس لهم بطريق الحقيقة فهم كوديع تحت يده مال لغيره سبيله الرد إليه ولهذا ذكره عقب الوديعة لمناسبته لها لا يقال بل هم كالغاصب فيكون الأنسب ذكره عقب الغصب لأن التشبيه بالغاصب وإن صح من وجه لكن فيه تكلف
قوله ( ثم استعمل في المال الخ ) عبارة م ر سمي به المال الآتي لرجوعه إلينا من استعمال المصدر في اسم الفاعل لأنه راجع أو اسم المفعول لأنه مردود وسمي بذلك لأن الله تعالى خلق الدنيا وما فيها للمؤمنين للاستعانة على طاعته فمن خالفه فقد عصاه وسبيله أي سبيل ماله الرد إلى من يطيعه ا ه
وقوله وسمي بذلك إلى آخر ما ذكره ليس وجه التسمية وإنما هو بيان معنى الرجوع إلينا الذي تقدم أنه وجه التسمية أي لأن وجه التسمية تقدم في قوله سمي به المال الخ كما قاله الرشيدي
قوله ( والغنيمة فعيلة ) والتاء هنا واجبة الذكر
لا يقال فعيل يستوي فيه المذكر والمؤنث
لأنا نقول ذلك إذا جرى على موصوفه نحو رجل قتيل
وأما إذا لم يجر على موصوفه فالتأنيث واجب دفعا للالتباس نحو مررت بجريح بني فلان وجريحة بني فلان
قلت وهذا باعتبار الأصل وإلا فالغنيمة الآن اسم للمال فهي بهذا الوضع يجب ذكر التاء لأن اللفظ وضع هكذا شوبري
قوله ( وهو الربح ) لربح المسلمين مال الكفار برماوي
قوله ( يطلق على الغنيمة ) أي لأنها راجعة إلينا م ر
وقوله دون العكس أي فهي أخص وخالف ق ل على الجلال فقال وقيل عكس هذا أي تطلق الغنيمة على الفيء دون عكسه كما في قولهم لم تحل الغنائم لأحد قبل الإسلام فإن المراد بها يعم الفيء
قوله ( ولم تحل الغنائم ) فهي من خصائص هذه الأمة لقوله عليه الصلاة والسلام أحلت لي الغنائم ولم تحل لأحد قبلي برماوي
ويجوز في الفعل الواقع في الحديث ضم التاء وفتح الحاء على البناء للمفعول وفتحها وكسر الحاء على البناء للفاعل وهو أكثر شوبري
قوله ( إذا غنموا مالا ) أي غير الحيوان ح ل
وأما الحيوان فكان للغانمين ع ش
أي دون الأنبياء كما في ح ل في السيرة
قوله ( تأخذه ) أي تحرقه في موضعه برماوي
قوله ( لأنه كالمقاتلين ) أي فكأنه المقاتل وحده
فاندفع ما يقال إن تعليله يقتضي أنه يشاركهم لا أنها له خاصة فتأمل
قوله ( لنا ) خرج به ما إذا أخذه ذمي فإنه يمكه تقرير شيخنا وس ل
قوله ( من كفار ) خرج به ما أخذ من دراهم ولم يستولوا عليه كصيد دراهم وحشيشها فإنه كمباح دارنا وكالكفار هنا وفي الغنيمة من لم تبلغه الدعوة شوبري
قوله ( مما هو لهم ) بدل احترز به عن مال المسلمين الذي بأيديهم أو الذميين فإن عرف صاحبه أعطي له وإلا فمال ضائع شوبري فجملة ما ذكره من القيود أربعة اثنان في المتن واثنان في الشرح
قوله ( أو نحوها ) كالفيلة
قوله ( وركاب ) بكسر الراء وتخفيف الكاف أي الإبل كما فسر في قوله تعالى { من خيل ولا ركاب } أي مركوب من الإبل شيخنا
وهو اسم جمع لا واحد له من لفظه بل من معناه وهو راحله
قوله ( فهو أولى ) أي وأعم فقوله لما عرف أي من التعميم علة للعموم
وقوله ولدفع الخ علة للأولوية
قوله ( فتأمل ) قد يفرق بين تأمل وفليتأمل بأن الأول لما إذا كان يرد عليه شيء أو كان فيه ضعف وأما إذا كان قويا ظاهرا فإنه يعبر عنه فليتأمل ع ش على م ر
وإنما أمر بالتأمل لأن هذا الإيراد يرد على المصنف أيضا لأن قوله بلا إيجاف شامل للمأخوذ سرقة أو لقطة مع أنهما
____________________
(3/298)
غنيمة فكلام المصنف أيضا يقتضي أنه فيء إلا أن يقال هذا المأخوذ فيه إيجاف حكما بتنزيل مخاطرته بنفسه ودخوله دراهم للسرقة أو مشيه بجوارهم للقطة منزلة الإيجاف الحقيقي فيكون غنيمة شيخنا
ومثله في شرح م ر
وقيل لا يرد على المصنف لأنه جعل الإيجاف شاملا لإيجاف الرجالة فيكون شاملا لما ذكر وإنما أمر بالتأمل لإمكان الجواب عنه بأن الأصل اقتصر على الخيل والركاب اقتداء بآية الحشر
قوله ( لكن قد يرد ) استدراك على قوله أولى وهو وارد على المتن والأصل وفي تعبيره بقد إشارة إلى عدم إيراده ولعل وجهه أن المتبادر من السياق أن المراد بالحصول لنا الحصول قهرا أو ما في حكمه والمهدى المذكور بالاختيار منهم حقيقة أو حكما شوبري وأجيب أيضا بأن المراد ما حصل لنا بلا صورة عقد والهدية بصورة عقد فلا يصدق تعريف الفيء عليها فلا تكون فيئا ولا غنيمة كما في شرح م ر
قوله ( فإنه ليس بفيء الخ ) بل هو لمن أهدى إليه ا ه
قوله ( في غير الحرب ) وأما ما أهدوه والحرب قائمة فهو غنيمة لأنه في معنى القتال س ل وسيأتي
قوله ( وما جلوا عنه ) أي قبل تقابل الجيشين أما ما جلوا عنه بعد التقابل فغنيمة لأنه لما حصل التقابل كان بمنزلة حصول القتال فلم يرد حج
قوله ( ولو لغير خوف ) كأن تعبت دوابهم س ل
قوله ( كضر أصابهم ) ولو من كفار آخرين
قوله ( هو أعم من قوله وذمي ) لشموله المعاهد والمستأمن
قوله ( وكذا الفاضل الخ ) بأن كان الوارث لا يرد عليه كأحد الزوجين فإن كان ممن يرد عليه رد عليه الفاضل على الأوجه كالسلم شرح الفصول وعبارة سم وهل شرط هذا انتظام بيت المال حتى لو لم ينتظم رد الفاضل على الوارث كما في السلم فيه نظر
ثم رأيت في شرح الفصول للشارح ما نصه وإطلاق الأصحاب القول بالرد وبإرث ذوي الأرحام يقتضي أنه لا فرق بين المسلم والكافر
وهو ظاهر واعتمد س ل أن الرد خاص بالمسلمين
قوله ( فيخمس ) خلافا للأئمة الثلاث في قولهم يصرف جميعه لمصالح المسلمين شرح م ر
وانظر بماذا يجيبون عن الآية وأجاب بعض علماء المالكية بأن الدفع للمذكورين في الآية من جملة المصالح وقد أخذوا بظاهر الآية فإن ظاهرها أن جميع الفيء يصرف للمذكورين في آيته ويدل لنا القياس على الغنيمة بجامع أن كلا راجع إلينا من الكفار واختلاف لسبب بالقتال وعدمه لا يؤثر ع ن
قوله ( وإن لم يكن فيها تخميس ) أي ذكره
قوله ( يقسم له ) أي لنفسه أربعة أخماسه لكن لم يأخذها بل يتركها مع استحقاقه لها عبد البر وبرماوي
فالمراد أنه كان يجوز له أن يأخذ ذلك
قوله ( وخمس خمسه ) كأن ينفق منه على نفسه وعياله ويدخر منه مؤنة سنة ويصرف الباقي في المصالح كذا قاله الأكثرون قالوا وكان له الأربعة الأخماس الآتية فجملة ما كان يأخذه صلى الله عليه وسلم أحد وعشرون من خمسة وعشرين قال الروياني وكان يصرف العشرين للمصالح قيل وجوبا وقيل ندبا
وقال الغزالي بل كان الفيء كله له في حياته وإنما خمس بعد موته
وقال الماوردي وغيره كان له في أول حياته ثم نسخ في آخرها شرح م ر
قوله ( أي سدها ) أي شحنها بالغزاة وآلة الحرب والثغور مواضع الخوف من أطراف بلاد المسلمين التي تليها بلاد المشركين
قوله ( وقضاة ) وقدر المعطي لكل منوط برأي الإمام س ل
قوله ( وعلماء ) ولو أغنياء والمراد بالعلماء المشتغلون بالعلم ولو مبتدئين ح ل
فالمراد بالعلماء في هذا الباب الأعم من العلماء في باب الوصية عزيزي
قوله ( الأهم فالأهم ) وأهمها سد الثغور لأن فيه حفظا للمسلمين س ل
قوله ( لاقتصاره ) ولأنهم لم يفارقوه جاهلية ولا إسلاما فلما بعث نصروه وذبوا عنه بخلاف بني الآخرين بل كانوا يؤذونه والثلاثة الأول أشقاء ونوفل أخوهم لأبيهم وعبد شمس هو جد عثمان بن عفان س ل ا ه
____________________
(3/299)
فقطو ) قوله ( ولقوله أما بنو هاشم وبنو المطلب ) هذا لا ينتج المدعي وهو أنهم المرادون بذوي القربى في الآية
قوله ( ولو أغنياء ) يصح رجوعه للقضاة والعلماء أيضا فيوافق المعتمد شوبري
قوله ( كالإرث ) ويؤخذ منه أنهم لو أعرضوا عن سهمهم لم يسقط وسيأتي في السير ومن إطلاق الآية استواء صغيرهم وعالمهم وضدهما ووجوب تعميمهم ولا يقدم حاضر بموضع الفيء على غائب عنه وبحث الأذرعي إعطاء الخنثى كالأنثى وأنه لا يوقف له شيء لكن مقتضى التشبيه بالإرث وقف تمام نصيب ذكر وهو الأوجه شرح م ر
قوله ( لأنه عطية الخ ) أي كالإرث من هذه الحيثية لا من سائر الحيثيات وإلا فهنا يأخذ الجد مع الأب وابن الابن مع الابن ح ل
وعبارة م ر بعد قوله لأنه عطية ولا ينافي ذلك أخذ الجد مع الأب وابن الابن مع الابن واستواء مدل بجهتين ومدل بجهة لأن التشبيه بالإرث من حيث الجملة لا بالنسبة لكل على انفراده
قوله ( كانت هاشمية ) أما الزبير فأمه صفية عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم كما في م ر
وأما عثمان فأمه كما في جامع الأصول أروى بنت كريز بضم الكاف وفتح الراء وسكون الياء وبالزاي ابن ربيعة بن حبيب ابن عبد شمس أسلمت ا ه
فأم عثمان ليست من بني هاشم
ففي كلام الشارح مسامحة ا ه ع ش باختصار
وقال ز ي وم ر ولا يرد على كلام الشارح أن من خصائصه أن أولاد بناته ينسبون إليه في الكفاءة وغيرها كابن بنته رقية من عثمان وأمامة بنت بنته زينب من أبي العاص لأن هذين ماتا صغيرين أي فلو فرض أنهما عاشا كانا يستحقان فلا فائدة لذكرهما وإنما عقب أولاد فاطمة من علي وهم هاشميون أبا
قوله ( واليتامى ) وفائدة ذكرهم هنا مع شمول المساكين لهم عدم حرمانهم وإفرادهم بخمس كامل شرح م ر
واستشكل جمع اليتيم على يتامى مع أن اليتيم فعيل والفعيل يجمع على فعلى كمريض ومرضى وقتيل وقتلى
قال صاحب الكشاف فيه وجهان أحدهما أن يقال إن جمع اليتيم يتمى ثم يجمع يتمى على يتامى كأسير وأسرى وأسارى فيكون يتامى جمع الجمع
والثاني إن جمع يتيم يتائم لأن يتيما جار مجرى الاسم نحو صاحب وفارس ثم تقلب اليتائم يتامى كنديم وندامى ويجوز أيضا يتيم وأيتام كشريف وأشراف كذا في المنتخب ا ه من تفسير الرازي شوبري
قوله ( منا ) وكذا يشترط الإسلام في ذوي القربى والمساكين وابن السبيل لما ذكر من التعليل فلو أخر قوله منا عن الجميع لكان أولى
قوله ( لا أب له ) أي موجود وهو شامل لولد الزنا واللقيط والمنفي بلعان لكان اللقيط نفقته في بيت المال وشرط الإنفاق هنا الحاجة وعبارة بعضهم هو أي اليتيم ولد مات أبوه والأولى أولى عند شيخنا ح ل
وعبارة س ل
يندرج في تفسيرهم اليتيم ولد الزنا واللقيط والمنفي باللعان ولا يسمون أيتاما لأن ولد الزنا لا أب له شرعا فلا يوصف باليتم واللقيط فيظهر أبوه والمنفي باللعان قد يستلحقه نافيه ولكن القياس أنهم يعطون من سهم اليتامى ويرجع على والد اللقيط والمنفي باللعان إذا ظهر لهم أب وكان بحيث تلزمه نفقتهما وعبارة حج ويدخل فيه ولد الزنا والمنفي لا اللقيط على الأوجه لأنا لم نتحقق فقد أبيه على أنه غني بنفقته في بيت المال
قوله ( وإن كان له أم وجد ) أي لم يجب نفقته عليه لفقره أما لو وجبت نفقته عليه فليس يتيما برماوي
وعبارة الرشيدي على م ر هذا غاية في تسميته يتيما ليس إلا ومعلوم أنه لا يعطى إذا كان الجد غنيا وبه صرح ز ي أيضا
قوله ( واليتيم في الطيور من فقد أباه وأمه ) لعله بالنسبة لنحو الحمام بخلاف نحو الدجاج والإوز فإن المشاهدان فرخهما لا يفتقر إلا للأم رشيدي
وقوله فإن المشاهد الخ فيه أن المشاهد عدم احتياج الإوز والدجاج إليهما معا ا ه
قوله ( ومن فقد أمه فقط ) الأنسب تقديمه على قوله واليتيم في البهائم
قوله ( وللمساكين ) ويصدق مدعي المسكنة والفقر بلا بينة ولا يمين كما في حج وإن اتهم وكذا ابن السبيل ولا يصدق مدعي اليتم أو القرابة إلا ببينة خ ط
وكذا لا بد في ثبوت الإسلام والغزو من البينة
قوله
____________________
(3/300)
( مع ما مر ) أي من قوله لأنه مال أو نحوه ح ل
قوله ( أعطى باليتم فقط ) وعبارة م ر أعطى من سهم اليتامى لا من سهم المساكين هي أظهر
قوله ( لأنه وصف لازم ) أي لأنه في وقته وزمنه يستحيل انفكاكه
وقوله والمسكنة زائلة أي يمكن زوالها في زمنها أو وقتها وفيه أن المسكنة شرط لليتيم فكيف يتصور إعطاء اليتيم بدونها ح ل
ويجاب بأن المسكنة وإن كانت شرطا له إلا أن الملاحظ في الإعطاء جهة اليتم فقط وإن كانت المسكنة لازمة إلا أنها لم تلاحظ شيخنا
وعبارة الشوبري قوله لأنه وصف لازم أي لا طريق إلى انفكاكه في زمنه وهو قبيل البلوغ بخلاف المسكنة تندفع بالغنى في أي زمن وقضية هذا الفرق أن الغازي إذا كان من ذوي القربى لا يأخذ بالغزو بل بالقرابة فقط لكن ذكر الرافعي في قسم الصدقات أنه يأخذ بهما واقتضى كلامه أنه لا خلاف فيه وهو ظاهر
وسيأتي في الشارح قبيل فصل يجب استيعاب الأصناف والفرق بين الغزو والمسكنة أن الأخذ بالغزو لحاجتنا وبالمسكنة لحاجة صاحبها
قال حج ومنه يؤخذ أن نحو العلم كالغزو ا ه س ل
ولو اجتمع فيه يتم وقرابة أعطى بالقرابة فقط لأن اليتم عارض ولو اجتمع فيه مسكنة وكونه ابن سبيل أعطى أحدهما ا ه
قوله ( الأصناف الأربعة ) أي وجميع آحادهم م ر
قوله ( فلا يخص الحاضر ) بل الغائب كذلك حيث كان من أهل ذلك الإقليم الذي وقع فيه الفيء فيقسم ما في كل إقليم على سكانه وليس المراد أن ينقل ما في كل إقليم إلى كل الأقاليم ح ل
قوله ( والأخماس الأربعة الخ ) لو لم تف بهم وهم فقراء جاز إعطاؤهم من سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم عميرة
وقوله المرتزقة سموا بذلك لطلب أرزاقهم من الإمام من مال الله تعالى برماوي
وقوله وهم المرصدون سموا بذلك لأنهم أرصدوا أنفسهم للذب عن دين الله تعالى وطلبا للرزق من ماله شرح م ر
قوله ( كزوجاته ) ولو كانت الزوجة ذمية على المعتمد شوبري ولو أربعا
قوله ( إن كان ممن يخدم ) لعل المراد الآن لا في بيت أبيه لوضوح الفرق بين ما هنا وما يأتي في النفقات شوبري
قوله ( مطلقا ) أي احتاجهن أولا
قوله ( لانحصارهن في أربع ) يؤخذ منه ما بحثه الأذرعي أنه لو كانت عنده أمهات أولاد لم يعط إلا لواحدة عميرة
قلت وينبغي أن يعطى على قدر حاجته منهن سم
وعبارة م ر ويعطى لأمهات أولاده وإن كثرن كما اقتضاه إطلاقهم خلافا لابن الرفعة لأن حملهن لا اختيار له فيه
قوله ( وقيل يملكه ) هو المعتمد وفائدة الخلاف أن له أن يتصرف فيه على هذا دون الأول وأيضا إذا قلنا الملك لهما من جهته تسقط عنه النفقة فإن قلنا الملك لهما ابتداء فلا تسقط عنه النفقة عبد البر
قال الشوبري والوجه أنها تسقط عنه على الأول أيضا لأنه المقصود ا ه
نظير ما إذا ضيفها شخص لأجله وفائدة الخلاف أيضا أنه يورث عنها على الأول
قوله ( أصوله ) أي المسلمين
وقوله وزوجاته ومستولداته أي المسلمات كما هو الأقرب في شرح الروض ولا ينافي ما تقدم في قوله كزوجاته من أنه يعطى للزوجة الذمية على المعتمد لأن ذلك في حياته وذا بعد موته ويفرق بأن الإعطاء لهن في حال حياته إنما هو له لا لهن بخلافه بعد موته كما في سم فإن أسلمت الزوجة بعد موته فالظاهر إعطاؤها لانتفاء علة المنع وهي الكفر شرح م ر
قوله ( وبناته ) أي المسلمات
قوله ( إلى أن يستغنوا ) يقتضي أن الزوجة
____________________
(3/301)
لو كانت ممن لا يرغب في نكاحها أي ولم يستغن بما ذكر أنها تعطى إلى الموت وهو ظاهر ويقتضي أيضا أنها لو امتنعت من التزويج مع رغبة الأكفار فيها أنها تعطى وهو ظاهر أيضا وإن نظر فيه خ ط س ل
قوله ( إلى أن يستقلوا ) لئلا يعرضوا عن الجهاد إلى الكسب لغناء عيالهم واستنبط السبكي من هذا أن الفقيه أو المتعبد أو المدرس إذا مات يعطي ممونه مما كان يأخذه ما يقوم به ترغيبا في طلب العلم فإن فضل شيء صرف لمن يقوم بالوظيفة ولا نظر لاختلال شرط الواقف فيهم لأنهم تبع لأبيهم المتصف به فمدتهم مغتفرة في جنب ما مضى كزمن البطالة والممتنع إنما هو من لا يصلح ابتداء أي فيقررون الآن ا ه
وخالف حج وفرق بين هذا والمرتزق بأن العلم محبوب للنفوس لا يصد للناس عنه شيء فيوكل الناس فيه إلى ميلهم إليه والجهاد مكروه للنفوس فيحتاج الناس في إرصاد أنفسهم إليه إلى تألف ا ه ز ي واعتمد هذا الفرق م ر
قوله ( وسن أن يضع ديوانا ) المعتمد الوجوب ع ش
لكن رجح م ر في شرحه الندب قال ع ش عليه ويمكن الجمع بحمل الندب على ما لو أمكن الضبط بغيره والوجوب على ما إذا لم يمكن
قوله ( بكسر الدال الخ ) وهو فارسي معرب وقيل عربي شرح م ر وهو في الأصل اسم شيطان برماوي وأصله دوان بدليل جمعه على دواوين قلبت الواو الأولى
قوله ( لشدتهم ) أخذا من القرش الذي هو الحيوان البحري لأنه لقوته يأكل حيتان البحر أو من التقريش وهو التفتيش لأنه كان يفتش على ذوي الحاجات فيكفيهم ح ل
قوله ( وهم ولد النضر الخ ) فقريش اسم أو لقب للنضر الذي هو جد فهر أبو أبيه والمحدثون على أن قريشا هو فهر الذي ولد ولد النضر ومن ثم قال الزين العراقي في نظم السيرة أما قريش فالأصح فهر جماعها والأكثرون النضر وقيل إنه قصي قيل وهو قول رافضي توصل به الروافض إلى أن كلا من أبي بكر وعمر ليس قرشيا لأنهما إنما يجتمعان معه صلى الله عليه وسلم بعد قصي فتكون إمامتهما باطلة ح ل
قوله ( أحد أجداده ) وهو الثاني عشر من أجداده ز ي
وقد نظمها بعضهم بقوله محمد عبد الله مطلب هاشم مناف قصي مع كلاب فمرة فكعب لؤي غالب فهر مالك كذا النضر نجل كنانة بن خزيمة فمدركة الياس مع مضر كذا نزار معد بن لعدنان أثبت قوله ( جده الثاني ) بذل من هاشم وقبله عبد المطلب
وقوله عبد مناف جده الثالث وهو أبو الأربعة المذكورين وقصي جده الرابع برماوي
قوله ( وبني المطلب ) ما ذكره بعضهم من أنه أشار بالواو وإلى عدم الترتيب بينهم وبين بني هاشم محل نظر إذ الأوجه خلافه لأن كلامه في الأولوية ومعلوم أن تقديم بني هاشم أولى شرح م ر
فكان الأولى أن يعبر بالفاء
قوله ( شقيق هاشم ) وكانا توأمين وكانت رجل هاشم ملتصقة بجبهة عبد شمس ولم يمكن نزعها إلا بدم وكانوا يقولون سيكون بين ولديهما دم فكان كذلك ح ل
قوله ( لتسويته صلى الله عليه وسلم ) هذا لا ينتج تقديمهم على غيرهم ويفيد أنهم في مرتبة واحدة فكان الأولى أن يعلل بقوله لاقتصاره صلى الله عليه وسلم في القسم عليهم من خمس الخمس كما تقدم
قوله ( فبني عبد شمس ) إعطاؤهم هنا من جملة الفيء لقيام وصف بهم بستحقون به منه
____________________
(3/302)
لكونهم من المرتزقة فلا ينافي حرمانهم فيما مضى لأن ذلك من خمس الخمس
قوله ( فعبد العزى ) هو أخو عبد مناف برماوي
قوله ( عبد الدار ) وهو أخو عبد مناف أيضا فهؤلاء الثلاثة أولاد قصي برماوي
قوله ( ثم بني زهرة ) لأنهم أخوال النبي صلى الله عليه وسلم
وقوله ثم بني تيم لأن أبا بكر وعائشة منهم برماوي
قوله ( وهكذا ) أي ثم بعد بني يتم بني مخزوم ثم بني عدي ثم بني جمح ثم بني سهم ثم بني عامر ثم بني الحرث برماوي
قوله ( الأنصار ) جمع ناصر كأصحاب وصاحب أو جمع نصير كأشراف وشريف وهو جمع قلة واستشكل بأن جمع القلة لا يكون لما فوق العشرة وهم ألوف
وأجيب بأن القلة والكثرة إنما يعتبران في نكرات الجموح أما في المعارف فلا فرق بينهما برماوي
قوله ( الأوس والخزرج ) وينبغي كما أفاده الشيخ تقديم الأوس لأن منهم أخوال النبي صلى الله عليه وسلم شرح م ر
قوله ( كذا رتبوه ) فجعلوا سائر العرب مؤخرا عن الأنصار وجعلوهم مرتبة واحدة فأشار إلى خلاف الأول بقوله وحمله الخ وإلى خلاف الثاني بقوله وفي الحاوي الخ
وعبارة شرح م ر
وظاهره تقديم الأنصار على من عدا قريشا وإن كان أقرب له صلى الله عليه وسلم واستواء جميع العرب لكن خالف السرخسي في الأول والماوردي في الثاني
قوله ( وحمله السرخسي ) أي حمل قولهم فسائر العرب على من أي على عرب أبعد الخ
وقوله أما من أي أما عربي هو أقرب منهم أي من الأنصار فيقدم أي على الأنصار فاذا كان من العرب الذين ليسوا أنصارا من ينسب الى كنانة وكان من الأنصار من ينسب إلى خزيمة الذي هو فوق كنانة فإن المنسوب إلى كنانة يقدم على المنسوب إلى خزيمة وإن كان من الأنصار فكلام المتن الذي ظاهره تأخير سائر العرب أي غير قريش عن الأنصار محمول على العرب المؤخرين في القرب عنه على الأنصار
قوله ( وفي الحاوي ) هو معتمد أيضا وإن كان مقتضى كلامه التسوية بين سائر العرب ا ه سم
قوله ( فالعجم ) ويقدم في العرب والعجم بعد القرب بسبق الإسلام ثم الدين ثم السن ثم الهجرة ثم الشجاعة ثم اختيار الإمام وقدم السن هنا عكس إمامة الصلاة نظرا للافتحار هنا برماوي
وهذه هي الزيادة التي في شرح الروض
وقوله نظرا للافتخار عبارة شرح م ر لأن المدار هنا على ما به الافتخار بين القبائل وثم على ما يزيد به الخشوع
قوله ( لأن العرب أقرب منهم ) يقتضي أن في العجم قربا للنبي صلى الله عليه وسلم وهو كذلك لأن بني إسرائيل وهم العجم من يعقوب بن إسحاق بن إبراهيم والعرب من إسماعيل والنبي من نسله فالعرب أولاد عم العجم شيخنا
قوله ( وفيهما ) أي العرب والعجم زيادة وقد تقدمت
قوله ( ولا يثبت ) أي ندبا وقيل وجوبا شرح م ر
والذي اعتمده ز ي تبعا للروضة وجوب ذلك
قوله ( بقدر حاجة الخ ) أي لا القدر الذي كان يأخذه لأجل فرسه وقتاله وما أشبه ذلك س ل
قوله ( حيا وميتا ) تعميم في الممون وحاجته بعد موته تجهيزه
قوله ( بتفصيله السابق ) وهو قوله ويراعى في الحاجة الزمان والمكان الخ عبد البر
قوله ( وإن لم يرج برؤه ) ولا تشترط المسكنة برماوي
قوله ( لئلا يرغب الناس الخ ) وبذلك فارق عدم وجوب إعطاء أولاد العالم وظائفه بعد موته لرغبة الناس في العلم وهذا في الأوقاف وأما أموال المصالح فأولاد العالم بعده يعطون كما هنا ا ه ق ل على الجلال
قوله ( ويمحى ) أي وجوبا س ل
وقال ح ل ندبا وهو مبني للمجهول بدليل كتابته بالياء آخره لأنه لو كان مبنيا للفاعل لكتب بالواو لأنه من محا يمحو قال تعالى { يمحو الله ما يشاء } وقال تعالى { فمحونا آية الليل } لكن قال في الصحاح محا لوحه يمحوه محوا ويمحيه محيا فعليه تصح قراءته بكسر الحاء مع فتح الياء بالبناء للفاعل
____________________
(3/303)
وهو المناسب لقوله ولا يثبت
قوله ( وإن أعطى ) والذي يعطاه كفاية ممونه اللائقة به الآن م ر
قال البرماوي ويفرق الإمام أو نائبه أرزاقهم متى شاء مسانهة أي سنة سنة أو مشاهرة أي شهرا شهرا وغيرهما بحسب ما يراه أي وليجعل وقت العطاء معلوما لا يختلف والأولى مرة في كل سنة وظاهر كلام ابن المقري أنه لا يشترط مسكنته وجرى عليه السبكي وقال إن النص يقتضيه
قوله ( إذ لا فائدة في إبقائه ) قد يقال فيه فائدة وهي تذكره ليعطى
قوله ( وزع عليهم ) أي على المرتزقة أي الرجال البالغين دون غيرهم من الذراري ومن يحتاجون إليه من نحو القضاة ح ل
قوله ( فلو كان لواحد منهم نصف الخ ) مثل خ ط بغير هذا فقال مثال ذلك كفاية واحد ألف وكفاية الثاني ألفان وكفاية الثالث ثلاثة آلاف وكفاية الرابع أربعة آلاف فمجموع ذلك عشرة آلاف فيجعل الفاضل عن ذلك عشرة أجزاء فيعطي الأول عشرها والثاني خمسها والثالث ثلاثة أعشارها والرابع خمساها وكذا يفعل إن زاد ا ه ع ن
قوله ( وقسم غلته ) أي أجرته وهو مستأنف لا معطوف على ما قبله لأن القسم واجب فهو مبتدأ خبره كذلك
قوله ( بحسب ما يراه ) راجع للوقف والبيع فقط فكان الأنسب تقديمه على قوله وقسم غلته
قوله ( والأصناف الأربعة ) أي ذوي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل
وقوله سواء حال أي حال كون المصالح وكل من الأصناف الأربعة مستوية فيه لأن لكل خمسه
قوله ( السابق أول الباب ) أي في قوله ما حصل لنا من كفار فيخمس الخ فإنه شامل للعقار وكان الأولى أن يقول أول الكتاب لأنه الذي ترجم به
قوله ( لا سبيل إلى قسمته ) أي لأن المصالح غير محصورة فوقفه وصرف غلته أولى من بيعه وصرف ثمنه برماوي
وعبارة شرح م ر بل يباع أو يوقف وهي أولى ويقسم ثمنه أو أغلته ا ه
فصل في الغنيمة وما يتبعها أي من الرضخ والنفل
قوله ( حصل لنا ) خرج ما حصله أهل الذمة من أهل الحرب فليس بغنيمة ولا ينزع منهم س ل
قوله ( والحرب قائمة ) لأن القتال لما قرب وصار كالمحقق الموجود صار كأنه موجود بطريق القوة المنزلة منزلة الفعل شرح م ر
قوله ( بخلاف المتروك بسبب حصولنا في دارهم ) أي فليس بغنيمة بل فيء لأنهم جلوا عنه ز ي وح ل لأنه لما لم يقع تلاق لم تتوهم شائبة القتال فيه شرح م ر
قوله ( وضرب معسكرنا ) أي خيامنا فلا يكون غنيمة بل فيء ع ش وبرماوي والظاهر أن مفعول المصدر محذوف أي ضرب معسكرنا خيامه والمراد بالمعسكر العسكر نفسه من إطلاق اسم المحل على الحال ففي المختار ما نصه العسكر الجيش وعسكر الرجل فهو معسكر بكسر الكاف أي هيأ العسكر وموضع العسكر معسكر بفتح الكاف فإطلاق المعسكر على الخيام مجاز من إطلاق اسم المحال على الحال لأن المعسكر اسم لموضع العسكر
قوله ( فيقدم منها السلب ) ولو أعرض عنه مستحقه لم يسقط حقه لأنه متعين له حج
قوله ( غررا ) هو ما انطوت عنا عاقبته والمراد هنا الوقوع في أمر عظيم ق ل على التحرير
قوله ( منا ) خرج الكافر فلا سلب له ولو ذميا أذن له الإمام برماوي
قوله ( أو عبدا ) أي لمسلم
وقوله صبيا أي بشرط أن يكون يقاتل ومثله المرأة والخنثى ا ه برماوي
قوله ( أو يعميه ) هذه العبارة أحسن من قول المنهاج أو يفقأ عينيه لصدقه بما لو كان له عين واحدة
قوله ( أو يقطع يديه ) فلو قطع يده في مجلس ثم قطع الأخرى غيره قبل انقضاء الحرب فالقياس أن السلب يكون للثاني لأنه هو الذي أزال المنعة فلو قطعا معا اشتركا ولو اشترك جمع في قتل أو إثخان فالسلب لهم
____________________
(3/304)
ولو أثخنه واحد فقتله آخر فالسلب للأول برماوي
قوله ( أو يأسره ) بكسر السين من باب ضرب
قال تعالى { وتأسرون فريقا }
قوله ( وإن من عليه الإمام ) نعم لا حق للقاتل في رقبته وفدائه لأن اسم السلب لا يقع عليهما شرح م ر
قوله ( أو أسيرا لغيره ) لأنه أي الغير كفى شره بالأسر س ل
قوله ( أو بعد انهزام الحربيين ) أي قتله بعد انهزامهم
والمحاربون غير متحيزين لقتال أو إلى فئة أما إذا تحيزوا لقتال أو فئة فحكم القتال باق في حقهم كما قاله الإمام بخلاف ما لو قتل واحدا بعد انهزامه مع بقاء غيره فانه يستحق سلبه ع ن
قوله ( خبر من قتل ) هذا ليس من كلامه صلى الله عليه وسلم بل هو من كلام أبي بكر رضي الله عنه بحضرته صلى الله عليه وسلم شيخنا
وقال س ل هو من كلام النبي صلى الله عليه وسلم ولا ينافيه أن أبا بكر قاله لأن النبي قاله في غزوة حنين ا ه
وصرح بذلك الجلال المحلي فقال قال صلى الله عليه وسلم من قتل الخ والقتل مستعمل في حقيقته ومجازه فيشمل من أزيلت قوته
وفي قوله قتيلا مجاز الأول والمراد قتيلا يحل قتله فخرج النساء والصبيان كما قاله البرماوي
قوله ( وهو خف ) أي طويل يلبس بالساق شرح م ر
قوله ( من سوار ) وهو ما يجعل في اليد كالنبالة بدليل عطف الطوق عليه
قوله ( في رحله ) أي منزله الذي يسكن فيه
وعبارة المختار رحل الشخص مأواه في الحضر ثم نقل لأمتعة المسافر
قوله ( ولو بين يديه ) الأولى ولو لم تكن بين يديه ع ش بأن كان خلفه أو بجنبه لأنه المتوهم
وعبارة شرح م ر تقاد أمامه أو خلفه أو بجنبه فقوله في الروضة كأصلها بين يديه مثال لا قيد فكان الأولى أن يغني مما لم يذكر ا ه
قوله ( اختار واحدة منها ) بخلاف ما لو كان معه أسلحة متعددة فإنه يأخذ جميعها لأنها كلها كالمقاتل بها ولأن الحاجة إلى السلاح أتم لأنه قد يحتاج للواحد بعد الواحد لضياع الأول أو انكساره وأيضا لا يتم الحرب بدون سلاح بخلاف الفرس سم نقلا عن م ر خلافا لح ل لأنه قاسها على الجنائب لكن عبارة شرح م ر ولو زاد سلاحه على العادة فقياس ما يأتي في الجنيبة أنه لا يعطى إلا سلاحا واحدا وهو الأوجه
وقوله على العادة أي بحيث لا يحتاج له ع ش
وقضية ذلك أنه إذا كان معه آلات للحرب من أنواع متعددة كسيف وبندقية وخنجر ودبوس أن الجميع سلب بخلاف ما زاد على العادة فإن كان معه سيفان فإنما يعطى واحدا منهما
وعبارة ع ب وآلة حرب يحتاجها وهو شامل للمتعدد وغيره من نوع كسيفين أو أنواع وقضيتة إخراج ما لا يحتاج إليه
وينبغي الاكتفاء في الحاجة بالتوقع فكل ما توقع الاحتياج إليه كان من السلب سم وع ش على م ر
قوله ( ومركوب ) ولو بالقوة كأن قاتل راجلا وعنانه بيده أو بيد غلامه مثلا م ر
قوله ( لجام ) وهو ما يجعل في الفرس والمقود الذي يجعل في الحلقة ويمسكه الراكب والمهماز هو الركاب لكن قال في المختار هو حديدة تكون في مؤخر الرائض ع ش على م ر
والرائض من يروض الدابة أي يعلمها لكن على هذا لا يناسب جعله من أمثلة آلة المركوب لأنه ليس آلة له فلعل المراد به الركاب بطريق التجوز
قوله ( لا حقيبة ) وهي الوعاء الذي يجعل فيه الأمتعة كالخرج مثلا
قال م ر نعم لو جعلها وقاية لظهره اتجه دخولها ا ه
ويدل لذلك قول الشارح ولا مشدودة على بدنه فإنه يقتضي أنه لو جعلها خلف ظهره وقاية له وشدها كانت من السلب
قوله ( واختار السبكي الخ ) ضعيف
قوله ( مؤن نحو الحفظ ) أي قدر أجرة مثل ذلك لا أزيد
قوله ( ثم يخمس الباقي ) والمتولي لذلك الإمام أو نائبه ولو غزت طائفة ولا أمير فيهم من جهة الإمام فحكموا في القسمة واحدا أهلا صحت وإلا فلا شرح م ر
____________________
(3/305)
قوله ( خمس رقاع ) ذكر القرعة هنا بخلاف ما تقدم في الفيء لأن الغانمين حاضرون فهم كالشركاء الحقيقية بخلاف الفيء لأن أهله غائبون برماوي وشوبري
أي فلا إقراع فيه بل الرأي للإمام كما في الرشيدي وعبارته سببه أن الغانمين هنا ما لكون للأخماس الأربعة محصورون ويجب دفعها لهم حالا كما يأتي فوجبت القرعة القاطعة للنزاع كما في سائر الأملاك وأما الفيء فأمره موكول إلى الإمام ولا مالك فيه معين فلم يكن للقرعة فيه معنى ا ه
قوله ( ويقسم ما للغانمين قبل الخ ) أي ندبا ويستحب أن تكون هذه القسمة في دار الحرب كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم وتأخيرها بلا عذر إلى العود إلى دار الإسلام مكروه بل يحرم إن طلبوا تعجيلها ولو بلسان الحال كما بحثه الأذرعي
قوله ( والنفل الخ ) وهو لغة الزيادة وشرعا ما ذكره وإنما ذكره قبل الأخماس الأربعة لأنه من مال المصالح الذي هو في جملة الخمس المتقدم في قوله وخمسه كفيء والنفل مبتدأ خبره من مال المصالح وما بينهما اعتراض وهذه الجملة باعتراضها معترضة بين المعطوف وهو قوله والأخماس الأربعة للغانمين والمعطوف عليه وهو قوله وخمسه كخمس الفيء
قوله ( باجتهاده في قدرها ) وإن زاد على السهم لأنه موكول إلى نظر الإمام ع ن
قوله ( ينكى ) من باب رمى كما في المصباح والمكمن بفتح الميمين كما في المصباح أيضا
قوله ( من مال المصالح ) وقيل من أصل الغنيمة وقيل من الأخماس الأربعة م ر
قوله ( أو الحاصل ) بالجر عطف على الذي سيغنم
قوله ( في النوع الثاني ) أي قوله أو بشرطها الخ ع ش
قوله ( كربع ) أي ربع خمس الخمس الذي للمصالح
قوله ( كونه معلوما ) هذا واضح في النوع الثاني لأنه الذي شرط فيه الزيادة قبل الدفع
قوله ( عقارها ومنقولها ) فإن قلت ما الفرق بين الغنيمة والفيء حيث جعلهم العقار في الغنيمة كالمنقول وفي الفيء يتخير فيه الإمام بين قسمته ووقفه أو بيعه وقسمة ثمنه أو غلته
قلت أجيب وفاقا للرملي بأن الغنيمة حصلت بكسبهم وفعلهم فملكوها بخلاف الفيء فإنه إحسان جاء إليهم من خارج فكانت الخيرة فيه إلى رأي الإمام سم ملخصا
قوله ( للغانمين ) فيه تلويح بمخالفة أبي حنيفة من تخيير الإمام بين قسمتها على الغانمين ووقفها ز ي
قوله ( بعد الإضافة ) أي بالنسبة إليهم في قوله تعالى { أنما غنمتم من شيء } وفيه أن هذا لا يقتضي كون الأخماس الأربعة ملكا لهم إلا أن يقال النسبة إليهم تقتضي الملك
قوله ( من حضر ) ولو مكرها على الحضور
قوله ( بنيته الخ ) هذا التقييد ظاهر في غير من يرضخ لما يأتي من أن الزمن والأعمى والأقطع يرضخ لهم وإن لم ينووا ولم يقاتلوا كما يؤخذ من شرح م ر
قوله ( كأجير ) أي إذا قاتل وكذا ما بعده
وعبارة المنهاج والأظهر أن الأجير لسياسة الدواب وحفظ الأمتعة والتاجر والمحترف بسهم لهم إذا قاتلوا
وعبارة البرماوي كأجير أي إجارة عين أما أجير الذمة فيعطى وإن لم يقاتل لإمكان التزامه من يعمل عنه ويتفرغ للجهاد
وأما المسلم إذا استؤجر للجهاد فلا أجرة له لفساد إجارته ولا رضخ له وإن قاتل لإعراضه عنه بالإجارة والأقرب أنه يعطى السلب لعموم حديثه ا ه ملخصا
وإعطاء أجير الذمة مع عدم قتاله وعدم نيته له كما هو الفرض مشكل فليحرر
وإنما فسدت إجارة المسلم للجهاد لأنه بحضور الصف تعين عليه ومثل إجارة الذمة الإجارة الواردة على عمل كخياطة ثوب فيعطى وإن لم يقاتل كما في شرح م ر لأنه يمكنه أن يكتري من يعمل عليه ويحضر
قوله ( وانهزم ) خرج بقيد ملحوظ تقديره ولم ينهزم
قوله ( غير متحرف )
____________________
(3/306)
ويصدق بيمينه إذا ادعى التحرف أو التحيز ا ه ح ل
قوله ( ولا لمخذل ومرجف ) لأنه لا نية لهما صحيحة فلا يردان شرح م ر
لأن قول المصنف وهم من حضر الخ شامل لهما فمقتضاه أنهما يعطيان والمخذل من يحث الناس على ترك القتال والمرجف من يرجف الناس ويخوفهم ح ل
وفي ع ش على م ر أن العطف للتفسير وفي المصباح خذلته تركت نصرته وإعانته ا ه
وهي تقتضي التغاير ويشهد للمصباح قوله تعالى { وإن يخذلكم فمن ذا الذي ينصركم من بعده } لكن س ل فسر المخذل بالذي يكثر الخوف والمرجف بالذي يحصل منه الخوف ولو مرة كقوله { لا طاقة لنا به } فيكون أعم
قوله ( وإن حضرا ) أي المرجف والمخذل بنيته أي القتال وإن قاتلا شيخنا عزيزي
قوله ( فحقه ) أي حق تملكه لما سيذكر أن الغنيمة لا تملك لا بالقسمة أو اختيار التملك شرح م ر
قال ع ش قوله أي حق تملكه أي لا نفس الملك فلا يورث المال عنه بمجرد ذلك بل الأمر مفوض لرأيه أي الوارث إن شاء تملكه وإن شاء أعرض
قوله ( قبل انقضائه ) أي وقبل الحيازة أما بعدها فحقه لوارثه س ل وم ر خلافا لح ل حيث قال لا شيء له ولو بعد حيازة المال
قوله ( لما مر ) أي من أن الغنيمة تستحق
قوله ( وفارق موت فرسه ) أي قبل انقضاء الحرب فإنه يعطى لها وأما لو مات الفرس قبل القتال فإنه لا حق له ح ف
وعبارة م ر وفارق استحقاقه لسهم فرسه الذي مات أو خرج عن ملكه في الأثناء ولو قبل الحيازة بأنه أصل والفرس تابع فجاز بقاء سهمه للمتبوع وجرحه ومرضه في الأثناء غير مانع له من الاستحقاق وإن لم يكن مرجوا والجنون والإغماء كالموت ولو ماتا معا احتمل أن لا يستحق واحد منهما ويحتمل أن يستحق الفرس ويكون للوارث لأنه تابع فيغتفر فيه ولا يقال إذا سقط استحقاق المتبوع سقط استحقاق التابع كما في الروض
قوله ( والفرس تابع ) أي فيغتفر في التابع ما لا يغتفر في المتبوع
قوله ( ولفارس ) أي وإن غصب الفرس من غير حاضر وإلا فلربه كما لو ضاع فرسه في الحرب فوجده آخر فقاتل عليه فيسهم لمالكه م ر
وقوله سهمان للفرس وإن لم يقاتل عليه بأن كان معه أو بقربه متهيئا لذلك ولكنه قاتل راجلا أو في سفينة بقرب الساحل واحتمل أن يخرج ويركب لأنه قد يحتاج إليها شرح م ر
قوله ( فرسان عليهما ) بضم الفاء وكسرها مع سكون الراء لأن فرسا يجمع عليهما
قوله ( إلا لفرس واحد ) ولو معارا أو مستأجرا أي إن بلغ سنة ولو في أثناء القتال وأمكن ركوبه برماوي
ولو حضرا بفرس مشترك أعطيا سهميه شركة بينهما بحسب ملكيهما هذا إن لم يركباها معا فإن ركباها وكان فيها قوة الكر والفر بهما أعطيا أربعة أسهم سهمان لهما وسهمان للفرس وإلا فسهمان لهما فقط
نعم الأوجه أن يرضخ لها شرح م ر والروض
قوله ( فلا يعطى لغير فرس ) أي لا يسهم له فلا ينافي أن يرضخ له كما سيأتي
قوله ( لأنها لا تصلح الخ ) واستأنسوا لذلك أيضا بقوله تعالى { ومن رباط الخيل } الآية حيث اقتصر عليها برماوي
قوله ( بالكر ) أي الجري على العدو والفر أي الفرار منه ولو تولد حيوان بين ما يسهم له وما يرضخ له كان تولد بين أتان وفرس رضخ له ولا يسهم ع ن
قوله ( يرضخ لها ) أي للمذكورات ورضخ البعير فوق رضخ البغل كما في شرح الروض وهذا محمول على بعير لا يصلح للكر والفر كالبخاتي وإلا كالمهري يسهم له وعلى كونه يرضخ له ينبغي أن يكون رضخه أكثر من رضخ الفيل ح ل
والمعتمد أنه يرضخ له مطلقا
والحاصل أن رضخ الفيل أكثر من رضخ البعير الذي لا يصلح للكر والفر ورضخ البعير الصالح لذلك أكثر من رضخ الفيل ورضخ الفيل أكثر من رضخ البغل ورضخ البغل أكثر من رضخ الحمار
قوله ( وفارق الشيخ الهرم ) أي حيث يسهم له
قوله ( نعم يرضخ له ) كيف ذلك مع أنه لا نفع فيه فوجوده كالعدم وما الفرق بينه وبين العبد الآتي وما عطف عليه
____________________
(3/307)
حيث لا يرضخ لهم إذا كان لا نفع فيهم ثم رأيت عن الشيخ العزيزي أن الفرس الذي لا نفع فيه يكثر جيش المسلمين فلذا رضخ له ا ه
وأقول هذا يأتي أيضا في العبد وما عطف عليه إلا أن يقال لما كان الفرس تابعا توسعوا فيه فرضخوا له أو يقال لا نفع فيه أي تام وفيه أصل النفع فليحرر
قوله ( لعبد وصبي ) والمبعض كالعبد على الأوجه كما اعتمده الوالد إذ الرقيق ليس من أهل فرض الجهاد والمبعض كذلك فيكون الرضخ بينه وبين سيده ما لم تكن مهايأة ويحضر في نوبته فيكون الرضخ له وكون الغنيمة اكتسابا لا يقتضي إلحاقه بالأحرار في أنه يسهم له لأن السهم إنما يكون للكاملين ولو غزا هؤلاء قسم بينهم ما سوى الخمس يحسب ما يقتضيه الرأي من تساو وتفضيل ما لم يحضر كامل وإلا فلهم الرضخ وله الباقي ومن كمل منهم في الحرب أسهم له كما في شرح م ر
قوله ( وفيهم نفع ) بخلاف ما لا نفع فيه فلا يرضخ له ح ل
قوله ( ولكافر معصوم ) إن لم يكرهه الإمام على الخروج فإن أكرهه استحق أجرة مثل فقط قاله الماوردي سم
قوله ( وزمن ) ولا يشكل الزمن بالشيخ الهرم حيث يسهم له لأن من شأن الزمن نقص رأيه بخلاف الهرم الكامل العقل شرح م ر
قوله ( حضرا ) أي لا بنية القتال وإلا أسهم لهما أخذا مما مر
قوله ( وإن كانوا ) أي الذين يرضخ لهم فرسانا ولعل الأولى تقديم هذه الغاية بعد قوله لعبد وصبي ومجنون الخ ثم ظهر أنه غاية في قوله دون سهم كما يؤخذ من شرح م ر وعبارته ولو كان الرضخ لفارس كما جرى عليه ابن المقري وهو المعتمد الأصح أنه لا بد أن ينقص مجموع ماله مع فرسه عن سهم راجل خلافا لما يفهم من حج أن للفارس رضخا لنفسه دون سهم الراجل ورضخين لفرسه دون سهمي الفرس س ل وكلام حج وجيه
كتاب قسم الزكاة ذكره أكثر الأصحاب هنا كالمختصر لأنه أي مال الزكاة كسابقيه أي الفيء والغنيمة يجمعه الإمام ويفرقه وأقلهم كالأم آخر الزكاة لتعلقه بها ومن ثم كان أنسب وجرى عليه في الروضة شرح م ر
قوله ( آية إنما الصدقات ) سميت بذلك لإشعارها بصدق نية باذلها وبدأ في الآية بالفقراء لشدة حاجتهم
قوله ( بلام الملك ) وعطف بالواو دون أو لإفادة التشريك بينهم فيها فلا يجوز تخصيص بعض الأصناف الموجودين بها وقال الأئمة الثلاثة وكثيرون يجوز صرفها إلى صنف واحد ومال إليه الفخر الرازي وقالوا معنى الآية إنما الصدقات لهؤلاء الثمانية لا لغيرهم فلا يجب استيعابهم والشافعي يقول لا لغيرهم ولا لبعضهم وحده وبسطوا الكلام في الاستدلال له بما رددته عليهم في شرح المشكاة إيعاب شوبري
قال ابن عجيل اليمني ثلاث مسائل في الزكاة يفتى فيها على خلاف المذهب نقل الزكاة ودفع زكاة واحد إلى واحد ودفعها إلى صنف واحد ا ج على التحرير
قوله ( وإلى الأربعة الأخيرة بفي الظرفية ) فإن قلت ما الحكمة في ذكر في في بعض الأفراد دون بعض قلت الحكمة في ذكرها في الأول ظاهرة لأن المأخوذ يصرف في تخليص الرقاب وعطف الغارمين عليه بدونها لمشاركته له في الأخذ ليدفع لغيره ما عليه فكأنهما نوع واحد ولما كان سبيل الله نوعا آخرا لأخذ له مخالف للأخذ لما قبله أعادها فيه إشارة لذلك وعطف عليه ما بعده لمشاركته له في الأخذ للصرف لحاجته لا لوفاء ما عليه فكأنه معه كالنوع الواحد فلم يحتج لإعادة في معه شوبري
قوله ( حتى إذا لم يحصل الصرف في مصارفها ) بأن عتق المكاتب بغير ما أخذه أو برىء الغارم أو دفع غير ما أخذه أو تخلف الغازي عن الغزو وابن السبيل عن السفر
وقوله على ما يأتي أي
____________________
(3/308)
في الفصل الآتي في قوله فإن تخلفا عما أخذ لأجله استرد الخ
قوله ( لثمانية ) وقد جمعها بعضهم في قوله صرفت زكاة الحسن لم لا بدأت بي فإني لها المحتاج لو كنت تعرف فقير ومسكين وغاز وعامل ورق سبيل غارم ومؤلف وأنواع ما تجب فيه ثمانية أيضا إبل وبقر وغنم وذهب وفضة زرع ونخل وعنب وهذا في زكاة العين فلا ترد التجارة بل هي راجعة إلى الذهب والفضة ق ل على المحلي
قوله ( من لا مال له الخ ) أي ولم يكتف بنفقة من تلزمه نفقته أخذا مما بعده فاندفع ما يقال إن التعريف شامل للمكتفي بنفقة من تلزمه نفقته فلا يكون مانعا وكلام المصنف شامل لثلاث صور
قوله ( يقع الخ ) ظاهر اللفظ أنه وصف لكل بانفراده فيكون المنفي وقوع كل بانفراده وذلك صادق بوقوع المجموع وليس مرادا فلذا بين الشارح المراد بقوله جميعهما أو مجموعهما والمراد بجميعهما كل واحد منهما على حدته بأن لم يوجد إلا ذلك وبمجموعهما أن يوجدا معا على خلاف المشهور فيه
والمشهور أنه يصدق بالبعض كقول الشيخ خالد الذي يتركب من مجموعها من جميعها فإن المراد بالمجموع في كلامه ما يشمل البعض والكل فمن له كسب يكلف الكسب حيث حل وكان لائقا به ولا مشقة ولو كان من ذوي البيوت الذين لم تجر عادتهم بالكسب لم يكلفه كما في ح ل
وفي شرح م ر ما نصه وقضية الحد أن الكسوب غير فقير وإن لم يكتسب وهو كذلك هنا إن وجد من يستعمله وقدر عليه أي من غير مشقة لا تحتمل عادة فيما يظهر وحل له تعاطيه ولاق به وإلا أعطي اه باختصار فالشروط أربعة
قوله ( وحال ممونه ) ولو كان عنده ما يكفيه وممونه لكن عليه ديون قدر ما عنده ولو حالة على المعتمد لم يعط حتى يصرفه فيها كما في م ر
نعم يبقى النظر فيما لو كان عنده صغار ومماليك وحيوانات فهل نعتبرهم بالعمر الغالب لأن الأصل بقاؤهم وبقاء نفقتهم عليه أو بقدر ما يحتاجه بالنظر إلى الأطفال ببلوغهم وإلى الأرقاء بما بقي من أعمارهم الغالبة وكذا الحيوانات للنظر في ذلك محال وكلامهم يومي إلى الأول ولكن الثاني أقوى مدركا فإن تعذر العمل به تعين الأول حج شوبري
قوله ( أو ثلاثة ) أو أربعة م ر فإن زاد عليها فهو مسكين ق ل وبرماوي لأن ضابط الفقير أن يملك أو يكتسب أقل من نصف ما يحتاجه وضابط المسكين أن يملك أو يكتسب نصف ما يحتاجه فأكثر ولم يصل إلى قدر كفايته منه
قوله ( وسواء أكان ما يملكه نصابا ) ولا مانع من كون الزكاة تجب عليه ويأخذ منها
قوله ( ولو غير زمن ومتعفف ) للرد على القديم القائل بأن غير الزمن وغير المتعفف عن السؤال لا يعطيان
قوله ( سبعة ) وكذا ستة وخمسة كما مر عن م ر وخالفه ز ي في الخمسة برماوي
قوله ( والمراد الخ ) فيوزع ما عنده على العمر الغالب فإذا كان يخص كل يوم نحو ثلاثة فهو فقير أو نحو ستة فهو مسكين
وقوله العمر الغالب أي بقيته وهذا بالنسبة للآخذ لنفسه أما ممونه فلا حاجة إلى تقدير ذلك فيه بل يلاحظ فيه كفاية ما يحتاجه الآن من زوجة وعبد ودابة مثلا بتقدير بقائها أو بدلها ولو عدمت بقية عمره الغالب ع ش على م ر
فإذا كان الباقي من عمره الغالب ثلاثين والباقي من عمر ممونه الواجبة نفقتهم أربعين وزع ما عنده على ثلاثين لا على أربعين
قوله ( كفايته بنفقة قريب ) أي أصل أو فرع فلو لم تكفه فله أخذ تمام كفايته ولو من زكاة المنفق عليه من زوج أو قريب ومنعهم دفع زكاته لمن تلزمه نفقته يحمل على من تكفيه النفقة ولو امتنع قريبه من الإنفاق واستحيا من رفعه إلى الحاكم كان له الأخذ لأنه غير مكفي ومثله لو أعسر الزوج عن النفقة أو غاب وإن قدرت على الفسخ إذا كان الغائب لا مال له ولم تقدر على التوصل إليه وعجزت عن الاقتراض ويسن للزوجة أن تعطي زوجها من زكاتها وإن أنفقها عليها شرح م ر وبرماوي
قوله ( أو زوج ) ولو في عدة طلاق رجعي أو بائن وهي حامل كما قاله الماوردي ولو سقطت نفقتها بنشوز لم تعط لقدرتها على النفقة حالا بالطاعة ومن ثم لو سافرت بلا إذن أو معه ومنعها
____________________
(3/309)
أعطيت من سهم الفقراء أو المساكين حيث لم تقدر على العود حالا لعذرها وإلا فمن سهم ابن السبيل إذا عزمت على الرجوع لانتهاء المعصية وخرج بذلك المكفي بنفقة متبرع فيجوز له الأخذ شرح م ر
قوله ( بعلم شرعي ) ومثله آلته وقراءة القرآن أي تعلمه وكذا احتياجه للنكاح فله أخذ ما ينكح به ح ل
قوله ( ولا مسكنة ) أي اللائق به م ر
وإن اعتاد السكنى بالأجرة ومثله كتب الفقيه وإن تعددت أنواعها فإن تعددت من نوع واحد بيع ما زاد على واحد منها إلا نحو مدرس واختلف حجمها ق ل على التحرير
قوله ( وثياب ) ولو للتجمل مرة في العام إن لاقت به ومثلها حلي المرأة التي تتجمل به بعض الأوقات حيث كان لائقا بها ح ل وشرح م ر
وانظر وجه قطع الثياب والكتب عن الإضافة وما قبلهما وهلا قطع الجميع رعاية للاختصار شوبري
قوله ( يحتاجها ) ولو نادرا كمرة في السنة م ر وهو حال من الأربعة وإن كان الأخيران نكرتين لأن عطفهما على المعرفة سوغ ذلك
قوله ( غائب ) أو حاضر وقد حيل بينه وبين شرح م ر
وبعضهم أدخله في الغائب لأنه غائب حكما
قوله ( أو مؤجل ) وإن قصر الأجل م ر
وعبارة ع ن قوله أو مؤجل وإن حل قبل مضي زمان مسافة القصر ويفرق بينه وبين المال الغائب بأن الدين لما كان معدوما لم يعتبروا له زمنا بل يعطى حتى يحل ويقدر على خلاصه بخلاف المال الغائب ففرق فيه بين قرب المسافة وبعدها
قوله ( فيعطى ما يكفيه ) أي إذا لم يجد من يقرضه ز ي
قوله ( إلى أن يصل إلى ماله ) صوابه إلى أن يصل إليه ماله أو إسقاط لفظة إلى لأن ما ذكره إنما يناسب بعض أفراد ابن السبيل ب ر
وفي نسخة إسقاط إلى وهي ظاهرة
قوله ( ولعامل ) وله أن يأخذ من مال نفسه لنفسه قاله الشافعي لأنه أمين
قال في الروضة ولو تلف المال قبل وصوله للإمام فأجرته في بيت المال س ل
قوله ( على أولهما ) وهو قوله يجمعهم
قوله ( ففي جملة السهمان ) جمع سهم
وعبارة م ر فأجرته من أصل الزكاة لا من خصوص سهم العامل
قوله ( وما ذكر أولا ) من قوله هي أي الزكاة الثمانية
قوله ( لا قاض ووال ) قضية كلامه دخول قبض الزكاة في عموم ولاية القاضي وهو كذلك ما لم ينصب لها متكلم خاص شرح م ر
قوله ( إن لم يتطوعا بالعمل ) مفهومه أنهما إذا تطوعا بالعمل لا يكون رزقهما من خمس الخمس ولم يذكر م ر هذا القيد وتقدم في قسم الفيء ما يقتضي أن هذا الشرط لا يشترط بل يأخذان من خمس المصالح وإن تطوعا بالعمل
قوله ( ولمؤلفة ) من التأليف وهو جمع القلوب شرح م ر
قوله ( إن قسم الإمام الخ ) مفهومه أنه لو قسم المالك لا يعطى المؤلفة وليس كذلك
وعبارة الشارح في الفصل الذي يلي هذه والمؤلفة يعطيها الإمام أو المالك ح ل
نعم قسم الإمام والاحتياج شرطان للأخيرين من المؤلفة فقط فإن حمل كلامه على إنهما راجعان للأخيرين فقط فلا ضعف في كلامه ز ي بإيضاح
وعبارة ع ش والراجح أنهم يعطون مطلقا ولو أغنياء سواء أقسم الإمام أو المالك كما سيأتي في الفصل الآتي وسواء احتيج إليهم أم لا
وأجيب بحمل كلامه على القسمين الأخيرين
وعبارة ح ل قوله واحتيج لهم فيه نظر بالنسبة للأولين فإنه لا يشترط فيهما احتياج ويقسم الإمام عليهما أو غيره بخلاف الأخيرين ومعنى احتياجنا للأخيرين أن يكون إعطاؤهما أسهل من تجهيز نحو جيش
قوله ( ضعيف إسلام ) أي ضعيف اليقين بناء على أن الإيمان يزيد وينقص فيكون المراد بالإسلام الإيمان فيعطى تأليفا ليتقوى يقينه أو كان قريب عهد بالإسلام بأن كان عنده وحشة في أهله
قوله ( أو شريف في قومه ) أي أو أقوي إسلام لكنه شريف ولا يشترط فيهما الذكورة ح ل
ولا يثبت ذلك إلا ببينة س ل
قوله ( أو كاف لنا ) أي مسلم كاف ويشترط فيه الذكورة ح ل
وقوله أو مانعي زكاة أي كاف لنا شر مانعي
____________________
(3/310)
زكاة
قوله ( مما يأتي ) أي قوله وشرط آخذ للزكاة الخ
قوله ( إشارة إليه ) أي إلى الإسلام أي إلى اشتراطه حيث عطف الشريف والكافي بأو فاقتضى أن كلا من الشريف والكافي قوي إسلام ح ل
قوله ( ولرقاب ) أي لتخليصها من الرق جمع رقبة عبر بها عن الشخص لأن الرق كالحبل في عنقه ثم غلب استعماله في المكاتبين
وقال الإمام أحمد ومالك هم أرقاء يشترون ويعتقون
وقوله كتابة صحيحة أي لكله أو بعضه وباقيه حر ولو لكافر ونحو هاشمي برماوي
وعبارة م ر وإذا صححنا كتابة بعض قن كأن أوصى بكتابة عبد فعجز الثلث عن كله لم يعط ولا ينافي كلام البرماوي لأنه قال وباقيه حر
قوله ( أو قبل حلول النجوم ) وإنما لم يشترط الحلول كما اشترط في الغارم
لأن الحاجة إلى الخلاص من الرق أقرب والغارم ينتظر له اليسار فإن لم يوسر فلا حبس ولا ملازمة
وقوله إن لم يكن معهم الخ علم منه أنهم يعطون ولو قدروا على الكسب كما في الغارم ويفارق المسكين والفقير بأن حاجتهما إنما تتحقق بالتدريج والكسوب يحصلها كل يوم س ل
وحاجة من ذكر ناجزة لثبوت الدين في ذمته والكسوب لا يدفعه إلا بالتدريج غالبا شرح البهجة
قوله ( مع كونه ملكه ) وبه فارق صاحب الدين فإنه يجوز أن يعطي لغريمه من زكاته مع عود الفائدة إليه بأن يأخذها منه عن دينه كما في شرح م ر
والضمير في كونه راجع للمكاتب
قوله ( وهو ثلاثة ) والأول منها مشتمل على ثلاثة أقسام
قوله ( من تداين لنفسه ) ومثله من استدان لعمارة مسجد أو قرى ضيف
وعبارة التصحيح ما نصه وحكم من استدان لمصلحة مسجد أو قرى ضيف كالمتداين لمصلحة نفسه على ما قاله السرخسي ع ن
قوله ( وقد عرف قصد الإباحة ) ولو بالقرينة م ر برماوي
وعبارة م ر لكن لا نصدقه فيه إلا ببينة ويعلم ذلك بقرائن تفيد ما ذكر
قوله ( أو صرفه ) معطوف على قوله وتاب
قوله ( بأن يحل الدين الخ ) عبارة شرح م ر بأن يكون بحيث لو قضى دينه مما معه تمسكن فيترك له مما معه ما يكفيه العمر الغالب ثم إن فضل شيء صرفه في دينه وتمم له من الزكاة باقيه وإلا قضي عنه الكل ولا يكلف كسوب الكسب هنا
قوله ( أو تداين لإصلاح الخ ) مقتضاه أنه لا يعطى إلا إن تداين دينا ودفعه في الدية التي تحملها والظاهر أنه يعطى بمجرد تحمل الدية وإنما قال أو تداين ليكون غارما وكذا الضامن يعطى بمجرد الضمان وإن لم يتداين فيما يظهر فليحرر
قوله ( أي الحال ) تفسير لذات
وقوله بين القوم تفسير للبين ز ي
قوله ( في قتيل ) أي أو نحوه كمال واختصاص لزم بسبب إتلافه فتنة أمكن تسكينها ببدل دراهم م ر ح ل
قوله ( لم يظهر قاتله ) ليس قيدا
قوله ( فيعطى ) أي ولو غنيا إن حل الدين على المعتمد س ل
قوله ( أو تداين الخ ) خرج ما لو دفع من ماله أو أدى منه استدانه فلا يعطى ح ل
قوله ( إن عسر مع الأصيل ) أي فيعطى ما يقضي به الدين قال في شرح الروض وإذا قضى به دينه لم يرجع على الأصيل وإن ضمن بإذنه وإنما يرجع إذا غرم من عنده وخرج بأعسر ما إذا كانا موسرين أو الضامن فقط لا يعطى ولو بغير الإذن في الأول على الأوجه كما في شرح الروض سم
قوله ( وكان متبرعا ) بأن ضمن بلا إذن قوله ( ولسبيل الله ) سبيل الله وضعا الطريق الموصلة له تعالى ثم كثر استعماله في الجهاد لأنه سبب الشهادة الموصلة إلى الله تعالى ثم وضع على هؤلاء لأنهم جاهدوا لا في مقابلة شيء فكانوا أفضل من غيرهم شرح م ر
وعبارة ز ي فسر سبيل الله بالغزاة لأن استعماله في الجهاد غلب عرفا وشرعا
قال الله تعالى { يقاتلون في سبيل الله }
____________________
(3/311)
وسمي الغزو سبيل الله لأن الجهاد طريق للشهادة الموصلة لله تعالى فلذلك كان الغزو أحق بإطلاق اسم سبيل الله عليه
قوله ( ولابن السبيل ) شامل للذكر والأنثى ففيه تغليب وسمي بذلك لملازمته السبيل وهوالطريق وأفرد في الآية دون غيره لأن السفر محل الوحدة والانفراد أي شأنه ذلك شرح م ر
قوله ( منشىء سفر ) قدم اهتماما به لوقوع الخلاف القوي فيه إذ إطلاقه عليه مجاز لدليل هو عندنا القياس على الثاني بجامع احتياج كل لا هبة السفر شرح م ر
فيكون استعارة مصرحة أو هو من مجاز الأول
قوله ( من بلد مال ) وإن لم تكن وطنه
قوله ( إن احتاج ) بأن لا يجد ما يقوم بحوائج سفره وإن كان له مال بغيره ولو دون مسافة القصر شرح م ر
قوله ( وتنزه ) عبارة م ر قبيل قول المتن ومن فيه صفتا استحقاق ما نصه وشمل إطلاقه ابن السبيل ما لو كان سفره للنزهة لكن بحث الزركشي منع صرف الزكاة فيما لا ضرورة إليه ا ه
والأوجه حمله على ما إذا كان الحامل له على السفر النزهة
قوله ( ولو بوجدان مقرض ) المعتمد أنه يعطى ولو وجد مقرضا م ر
قوله ( لم يعط ) لأن القصد بإعطائه إعانته ولا يعان على المعصية فإن تاب أعطي لبقية سفره شرح م ر
وجعل بعضهم من سفر المعصية سفره بلا مال مع أن له مالا ببلده فيحرم لأنه مع غناه يجعل نفسه كلا على غيره إيعاب شوبري
قوله ( وألحق به سفره لا لغرض صحيح ) جعله م ر من سفر المعصية لا ملحقا به لأن إتعاب النفس والدابة بلا غرض صحيح حرام
قوله ( غير مكاتب ) دليل ذلك ما قدمه في قوله ولرقاب الخ
قوله ( الكيال ) أي إن ميز بين أنصباء المستحقين كما مر
قوله ( من سهم العامل ) هذا محمول على ما إذا كان ذلك بعد القبض من المالك وقبل قبض الإمام لها فتكون أجرة ذلك من سهم العامل فلا ينافي ما تقدم أن أجرة الحافظ من جملة السهمان ا ه خضر
قوله ( لأن ذلك أجرة لا زكاة ) وعليه يكون الاستدراك صوريا لأن الكلام في شرط الآخذ للزكاة
قوله ( وأن لا يكون هاشميا الخ ) كالصريح في أنه لا يعطى الهاشمي أو المطلبي ولو غازيا أو غارما ويؤيده تعميم الشارح أولا
قوله ( فلا تحل لهما ) ومثل الزكاة كل واجب من نذر أو كفارة أو أضحية أو نسك ح ل وم ر
قوله ( أهل البيت ) أي يا أهل البيت
وقوله ولا غسالة الأيدي يحتمل نصبه عطفا على شيئا عطف خاص على عام أو على مقدر أي لا كثيرا ولا غسالة الأيدي أو على الصدقات عطف تفسير وهذا الأخير أولى لأن الصدقات مطهرة كالغسالة شوبري
وقال ع ش عطف علة على معلول أي لأنها غسالة الأيدي وأنتم منزهون عنها فالمراد التنفير عنها قال ع ن ويحتمل أن المراد به حقيقة الغسالة أي غسالة الأيدي حقيقة فيكون المعنى لا أحل لكم من الصدقات شيئا ولا قدر غسالة الأيدي فالمقصود المبالغة في القلة
وقوله إن لكم في خمس ما يكفيكم أي وإن منعا منه م ر
فإن قلت قضية الظرفية عدم استحقاقهم خمس الخمس بتمامه وهو خلاف صريح كلامهم
قلت يمكن أن تكون الظرفية باعتبار كل واحد أي لكل واحد منكم في خمس الخمس ما ذكر فلا ينافي استحقاق جملتهم تمام خمس الخمس وأن يراد بخمس الخمس المفهوم العام الصادق بكل خمس من أخماس الخمس وحينئذ تصدق الظرفية مع استحقاقهم تمام خمس الخمس لصحة ظرفية المفهوم العام لفرده في الجملة شوبري
قوله ( ولا مولى لهما ) فلا يعطى من خمس الخمس لئلا يساوي ساداته في جميع شرفهم شرح م ر
فصل في بيان ما يقتضي صرف الزكاة الخ أي في بيان أسباب تقتضي ذلك كعلم الدافع أو يمين المستحق أو بينته وهو من أول الفصل إلى قوله ويعطى الخ
قوله وما يأخذه أي المستحق وهو قوله ويعطى فقير الخ
قوله ( من علم ) أراد بالعلم ما يشمل الظن شوبري
قوله ( عمل بعلمه ) وإن قامت بينة
____________________
(3/312)
بخلافه ح ل
وعبارة ع ش على م ر قوله عمل بعلمه أي ما لم تعارضه بينة فإن عارضته عمل بها دون علمه لأن معها زيادة علم
قوله ( وإن لم يطلبها ) غاية في الصرف له وأفتى المصنف في بالغ تارك للصلاة بأنه لا يقبضها له إلا وليه كصبي ومجنون فلا يعطى له وإن غاب وليه بخلاف ما لو طرأ تبديره ولم يحجر عليه فإنه يقبضها ويجوز دفعها لفاسق إلا إن علم أنه يستعين بها على معصية فيحرم وإن أجزأ وللأعمى دفعها وأخذها كما يؤيده قولهم يجوز دفعها مربوطة من غير علم بجنس ولا قدر ولا صفة نعم الأولى توكيله خروجا من الخلاف ع ش على م ر
قوله ( فكذا يصدق الخ ) ومثل الزكاة فيما ذكر الوقف على الفقراء والوصية لهم شرح م ر
قوله ( لذلك ) مع أن الأصل الفقر
قوله ( ادعى عيالا ) زاد في الروضة وإن كسبه لا يفي بنفقة عياله والمراد بالعيال من تلزمه مؤنتهم شرعا لا غيرهم ممن تقضي المروءة بالإنفاق عليهم خلافا للسبكي ز ي ويعطى لعياله وإن لم يكونوا من أهل الاستحقاق كأن تكون زوجته هاشمية أو كافرة ح ل
قوله ( أو تلف مال ) أي قدر يمنع صرف الزكاة له
وقوله عرف أنه له فيه حذف إن واسمها من المتن وهل يجوز قياسا على كأن الظاهر نعم
وقوله فيكلف بينة أي على تفصيل الوديعة على المعتمد ح ل
وظاهر كلام الشارح أنه يكلف البينة في جميع الصور مع أنه لا يكلفها إلا أن ادعى تلفه بسبب ظاهر لم يعرف هو ولا عمومه وتكفي البينة وإن لم تخبر باطنه كما في ح ل
قوله ( كعامل ) فيه أن العامل يعلم به الإمام لأنه الذي يبعثه
وأجيب بأن من صور ذلك أن يموت الإمام الذي استعمله ويتولى غيره ح ل
وقال زي قوله فإنهم يكلفون بينة بالعمل استشكل تصوير دعواه أي العامل بأن الإمام يعلم حاله إذ هو الذي يبعثه
ويجاب بتصوير ذلك بما إذا طلب من الإمام حصته من الزكاة التي وصلت إليه من نائبه بمحل كذا لكون ذلك النائب استعمله عليها حتى وصلها إليه أو قال الإمام نسيت أنك العامل أو مات مستعمله فطلب ممن تولى محله حصته
قوله ( لذلك ) أي لما ذكر من السهولة
قوله ( فإن تخلفا ) بأن لم يغز الغازي ولا سافر ابن السبيل فلو اشتريا به سلاحا أو فرسا لم يسترد ح ل وهو ظاهر في الغازي دون ابن السبيل حرر
وعبارة م ر فإن لم يخرجا بأن مضت ثلاثة أيام تقريبا ولم يترصدا للخروج ولا انتظرا أهبة ولا رفقة استرد منهما ما أخذاه وكذا لو خرج الغازي ولم يغز ثم رجع
وقال الماوردي لو وصل بلادهم ولم يقاتل لبعد العدو لم يسترد منه لأن القصد الاستيلاء على بلادهم وقد وجد وخرج برجع موته في أثناء الطريق أو المقصد فلا يسترد منه إلا ما بقي وإلحاق الرافعي الامتناع من الغزو بالموت رده ابن الرفعة بأنه مخالف لما تقرر ا ه
وقال في ع ب وإذا أخذ ابن السبيل لمسافة فترك السفر في أثنائها وقد أنفق الكل فإن كان لغلاء السعر لم يغرم وإلا غرم قسط المسافة سم
قوله ( استرد ) إن بقي أو بدله إن تلف ح ل
قال الروياني هذا إذا انقضى عام الزكاة بالنسبة للغازي فإن كان باقيا لم يطالب بالرد عينا بل يخير بينه وبين الغزو ولو رجع الغازي قبل لقاء العدو فإن كان قبل دخول دار الحرب أو بعده وقاتل غيره دونه استرد سم
قوله ( ورجعا ) أي بعد الغزو أو السفر
قوله ( أو كان يسيرا ) وهو ما لا يقع موقعا من صاحبه لو ضاع فيما يظهر إيعاب شوبري
قوله ( وإلا استرد ) لتبين أنه أعطى فوق حاجته م ر
قوله ( ويسترد من ابن السبيل ) ويفرق بينه وبين الغازي بأن ما دفعناه للغازي لحاجتنا وقد حصلت بالغزو وابن السبيل إنما يدفع إليه لحاجته وقد زالت ا ه خضر
وأيضا لما خرج الغازي لمصلحة عامة وسع له
قوله ( والغارم ) أي لغير إصلاح ذات البين لأنه يعطى ولو غنيا كما تقدم
____________________
(3/313)
وقوله بذلك أي بغير ما أخذه
قوله ( أو عدل وامرأتين ) أي أو عدل واحد على الراجح
وفي الإيعاب ولا يشترط في الواحد الحرية والذكورة بل ولا العدالة حيث غلب على الظن صدقة ولا فرق في جميع ذلك على الأوجة بين من يفرق ماله ومال غيره بوكالة أو ولاية شوبري
قوله ( فلا يحتاج ) تفريع على تعبير المتن بالإخبار المفيد أنه ليس شهادة
قوله ( استفاضة ) أي بمن يؤمن تواطؤهم على الكذب
قال الرافعي وقد يحصل ذلك بثلاثة ح ل وشرح م ر
قوله ( وتصديق دائن وسيد ) ولا نظر لاحتمال التواطىء لأنه خلاف الغالب نعم بحث الزركشي أن محل الاكتفاء بتصديقهما إذا وثق بقولهما وغلب على الظن الصدق وإلا لم يفد قطعا شرح م ر
ويؤخذ من اكتفائهم بأخبار الدائن هنا وحده مع تهمته الاكتفاء بخبر ثقة ولو عدل رواية ظن صدقه ويدل عليه قول الشارح لحصول الظن بها بل القياس الاكتفاء بمن وقع في القلب صدقه ولو فاسقا
قوله ( ويعطى فقير الخ ) شروع في قدر ما يعطاه المستحق
وقال الزركشي اعلم أن الكلام من أول الفصل إلى هنا في الصفة المقتضية للاستحقاق ومن هنا إلى آخره في كيفية الصرف وقدره
قوله ( كفاية عمر غالب ) وهو ستون سنة أي ما بقي منه ولو دون سنة فإن جاوزه أعطى سنة سنة وليس المراد إعطاءه نقدا يكفيه تلك المدة لتعذره بل ثمن ما يكفيه دخله كما في شرح م ر
وهذا بيان لأكثر ما يعطى فلا ينافي في جواز إعطائه أقل متمول كما هو مصرح به فيما يأتي سوبري
وقال ز ي هذا بالنسبة للإمام أما بالنسبة للمالك فيجوز له أن يعطي أقل شيء ا ه
وأما الزوجة إذا لم يكفها نفقة زوجها ومن له قريب تجب عليه نفقته فينبغي أن يعطى كفاية يوم بيوم لأنهما يتوقعان كل وقت ما يدفع حاجتهما من توسعة زوج المرأة عليها ومن كفاية قريبه ع ش على م ر
قوله ( بأن يشتري ) إن أذن له الإمام س ل
قوله ( عقارا ) ويملكه ويورث عنه شرح م ر
فإن اشتريا به غير عقار لم يحل ولم يصح كذا نقل عن شيخنا م ر كحج ح ل
قوله ( أن يشتري ) وإن لم يقبض المستحق الزكاة ويكون الإمام نائبا عنه في القبض وتبرأ به ذمة المالك
وأما المالك فليس له أن يشترى به قبل أن يقبضه المستحق ا ه
وقوله له ذلك أي لكل منهما العقار المذكور
فإن قلت إذا تقرر أنه يشتري له عقارا يكفيه دخله بطل اعتبار العمر الغالب لأن الغالب في العقار بقاؤه أكثر منه
قلت ممنوع لأن العقارات مختلفة البقاء عادة عند أهل الخبرة فيعطى لمن بقي من عمره الغالب عشرة مثلا عقارا يبقى عشرة على أنه ليس المراد منع إعطاء عقار يزيد بقاؤه على العمر الغالب بل منع إعطاء ما ينقص عنه وأما ما يساويه أو يزيد عنه فلا فإن وجدا تعين الأول أو وجد الثاني اشترى له ولا أثر للزيادة للضرورة ويظهر أيضا فيما لو عرض انهدام عقاره المعطى أثناء المدة أنه يعطى ما يعمر به عمارة تبقى بقية المدة
نعم إن فرض وجود مبني أخف من عمارة ذلك لم يبعد أن يقال يتعين شراؤه له ويباع ذلك ا ه حج س ل
قوله ( ومن يحسن الكسب بحرفة الخ ) فلو أحسن أكثر من حرفة والكل يكفيه أعطي رأس مال الأدنى وإن كفاه بعضها فقط أعطي له وإن لم تكفه واحدة منها أعطي لواحدة وزيد له شراء عقار يتمم دخله بقية كفايته فيما يظهر شرح م ر
قوله ( ما يشترى به ) هو المفعول الثاني ليعطى والأول ضمير مسترر نائب فاعل وقوله ما يفي ربحه مفعول يشتري
وقوله مما يحسن بيان لما يفي ا ه شيخنا
قوله ( فالبقلى يكتفي الخ ) وظاهر كما قال شيخنا إن ذلك على التقريب ولو زاد على كفايتهم أو نقص عنها نقص أو زيد ما يليق بالحال س ل
وعبارة البرماوي قوله بكفايته غالبا أي بحسب عادة بلده ويختلف ذلك باختلاف الأشخاص والأماكن والأزمنة فيراعى ذلك على الأوجه وما ذكره الأئمة هنا إنما هو بالنظر للغالب في زمانهم أو أنها على التقريب
قوله ( والبزاز ) هو من يبيع البز أي الأقمشة
قوله ( البقول ) أي خضراوات
____________________
(3/314)
الأرض
وقوله الباقلا بالتشديد مع القصر والمد مع التخفيف كما في المصباح أي الفول وعليه فيكون الباقلاني بالتشديد والتخفيف
قوله ( لغير إصلاح ذات البين ) وأما إذا كان لإصلاحها فيعطى ولو غنيا كما تقدم
وهو المراد بقوله بقرينة ما مر
قوله ( الزائدة على مدة المسافر ) هو شامل لما لو أقام لحاجة يتوقعها كل وقت فيعطى لثمانية عشر يوما وهو المعتمد كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى شرح م ر
قوله ( وإيابا ) إن لم يقصد عدم الإياب ح ل
قوله ( وإقامة وإن طالت ) وينبغي أن يعطى أولا نفقة مدة يغلب على الظن إقامتها فإن زاد زيد له ويغتفر النقل هنا للحاجة كما في ح ل وشرح م ر
وفيه أن للإمام أن ينقلها فلا حاجة لقوله ويغتفر الخ
قوله ( ويملكه ) كان مقتضى ملكه أن لا يسترد منه شيء إلا أن يقال لا يملك إلا ما يحتاج إليه فما لا يحتاج إليه يتبين عدم ملكه ويكفي في كون ملكه أنه لو قتر أو كان يسيرا لا يسترد ذلك منه ح ل
قوله ( على ما مر ) أي في قوله فإن خرجا ورجعا الخ
أي بأن لم يقتر وكان ما بقي له وقع وإلا فلا ع ش
قوله ( وأن يعيرهما له ) تسمية ذلك عارية مجاز إذ الإمام لا يملكه والآخذ لا يضمنه وإن تلف بل القول قوله فيه بيمينه كالوديع لكن لما وجب ردهما عند انقضاء الحاجة منهما أشبها العارية شرح م ر بحروفه
قوله ( فإن له أن يشتريهما ) لعله برضا الغزاة ويكون وكيلا عنهم ح ل
قوله ( من هذا السهم ) أي سهم الغزاة
قوله ( ويهيأ له مركوب الخ ) ليوفر فرسه للحرب إذ ركوبه في الطريق يضعفه شرح م ر
قوله ( أو طال سفره ) أي بحيث يناله منه مشقة شديدة تبيح التيمم على ما بحثه في الإيعاب ولعل الوجه الاكتفاء بما لا يحتمل في العادة وإن لم يبح التيمم تأمل شوبري
قوله ( ويسترد ما هيىء له ) عبارة م ر وأفهم التعبير بيهيأ استرداد المركوب وما ينقل عليه الزاد والمتاع إذا رجعا وهو كذلك ومحله في الغازي إذا لم يملكه له الإمام إن رآه لأنه لاحتياجنا إليه أقوى استحقاقا من ابن السبيل فلذا استرد منه ولو ما ملكه إياه
قوله ( بشرطه ) وهو قوله إن لم يطق المشي الخ
قوله ( ويسترد منه ) هذا يفيد جواز تمليك ما ذكر لابن السبيل وأنه يسترد منه إذا رجع فينقض الملك فلو حصل منه زوائد منفصلة فالوجه أنه يفوز بها شوبري
قوله ( وإن نقص ) أي سهمه عن الأجرة
قوله ( يأخذ بإحداهما ) أي من زكاة واحدة أما من زكاتين فيجوز أخذه من واحدة بصفة ومن الأخرى بصفة أخرى كغاز هاشمي يأخذ بهما من الفيء كما مر شرح م ر وحج
قوله ( لا بالأخرى أيضا ) نعم إن أخذ فقير غارم مثلا بالغرم فأعطى غريمه أعطى بالفقر لأنه الآن محتاج فالمراد امتناع الأخذ بهما دفعة أو مرتبا ولم يتصرف فيما أخذه أولا وهل في هذه الحالة يقوم مقام الثالث في الصنفين جميعا حتى يكفي إعطاء اثنين غيره فقط من الغارمين واثنين فقط من الفقراء في هذا المثال ابن شوبري
والظاهر أنه يقوم مقامه فيهما
قوله ( فيعطى بهما ) يرد عليه أن التعليل السابق وهو قول الشارح لأن عطف بعض المستحقين الخ يأتي هنا
وأجيب بمنع ذلك لأن الفرض أن إحدى الصفتين الغزو فالغازي يأخذ في الفيء بكونه مرتزقا وليس مذكورا في الآية ويدل لذلك قول الشارح أي واحدهما الغزو وأما إذا كان إحداهما غير الغزو كيتم ومسكنة فإنه يأخذ باليتم كما تقدم لأن التعليل المتقدم يأتي فيه
فصل في حكم استيعاب الأصناف الخ قوله ( وما يتبعهما )
فيتبع الأول استيعاب الآحاد أو ثلاثة
____________________
(3/315)
منهم ويتبع الثاني التسوية بين الآحاد وعدمها ويتبعهما معا قوله ولا يجوز للمالك نقل الزكاة إلى آخر الفصل
قوله ( بأن قسم الإمام ) ولو قسم العامل كان الحكم كذلك فيعزل حقه ويقسم الباقي على السبعة ا ه ع ن
قوله ( سواء في ذلك زكاة الفطر وزكاة المال ) ونقل الروياني عن الأئمة الثلاثة وآخرين جواز دفع زكاة المال إلى ثلاثة قال وهو الاختيار لتعذر العمل بمذهبنا
ولو كان الشافعي حيا لأفتى به ا ه حج
وجوز الأئمة الثلاثة وبعض من أئمة مذهبنا إعطاء زكاة الفطر لواحد كما في شرح م ر
قوله ( تعميم الآحاد ) محل وجوب الاستيعاب كما قال الزركشي إذا لم يقل المال فإن قل بأن كان قدرا لو وزعه عليهم لم يسد مسدا لم يلزمه الاستيعاب للضرورة بل يقدم الأحوج فالأحوج شرح م ر وح ل
قوله ( إذ لا يتعذر عليه ذلك ) ولا يجب عليه استيعاب جميع الأصناف بزكاة كل مالك بل له إعطاء زكاة شخص بكمالها لواحد وتخصيص واحد بنوع وآخر بغيره لأن الزكوات كلها في يده كالزكاة الواحدة شرح م ر
قوله ( وكذا المالك الخ ) والحاصل أنه يجب على الإمام أربعة أمور تعميم الأصناف والتسوية بينهم وتعميم الآحاد والتسوية بينهم عند تساوي الحاجات والمراد تعميم آحاد الإقليم الذي يوجد فيه تفرقة الزكاة كما تقدم في الفيء لا تعميم جميع آحاد الناس المستحقين لتعذره ويجب على المالك أيضا أربعة أمور تعميم الأصناف سوى العامل لأنه عامل عند قسم المالك والتسوية بينهم واستيعاب آحاد الأصناف إن انحصروا بالبلد ووفى بهم المال والتسوية بين آحاد كل صنف إن انحصروا ووفى بهم المال أيضا أما إذا لم ينحصروا أو انحصروا ولم يوف بهم المال فالواجب عليه شيئان تعميم الأصناف والتسوية بينهم ا ه ز ي وخضر
قوله ( ووفى بهم ) أي بحاجاتهم الناجزة كما في شرح م ر
وانظر ما المراد بالناجزة ا ه سم على حج
ويحتمل أن المراد بها مؤنة يوم وليلة وكسوة فصل أخذا مما سيأتي في صدقة التطوع ع ش عليه
قوله ( ضمن ) أي ما كان يدفعه لذلك الصنف ح ل
قوله ( من مال الصدقات ) قال الشاشي ينبغي أن يضمن من ماله إذا نفذت الصدقات من يده ولم يبق منها شيء ا ه سم
قوله ( لذكره ) أي كل صنف
وقوله وهو أي الجمع المراد بفي سبيل الله وابن السبيل قال م ر على أن إضافته للمعرفته أوجبت عمومه فكان في معنى الجمع
قوله ( ولا عامل الخ ) بين بهذا أن المراد بالأصناف في قول المتن يجب تعميم الأصناف السبعة إذا قسم المالك والثمانية إذا قسم الإمام وهذا علم من قوله وإلا بأن قسم المالك وإنما ذكره توطئة لقوله ويجوز الخ
قوله ( ويجوز حيث كان الخ ) بين به أن المراد بالأصناف من قول المتن وعلى الإمام تعميم الآحاد ما عدا العامل إذ لا يلزم منه أن يكون له آحاد لجواز كونه واحدا
قوله ( فيما مر ) أي إذا قسم المالك
قوله ( وتجب التسوية ) لأن الله تعالى جمع بينهم بواو التشريك فاقتضى أن يكونوا سواء برماوي
قوله ( ولم يفضل ) جملة حالية بخلاف ما إذا فضل فلا تجب التسوية ا ه س ل
أي بل يرد ما فضل عن هذا الصنف على الصنف الذي لم يف نصيبه به فيكون آخذا للثمن وزيادة فلم تحصل التسوية ويؤخذ منه أن قوله ولم يفضل قيد في التسوية وعبارة شرح م ر ولو نقص سهم صنف عن كفايتهم وزاد صنف آخر رد فاضل هذا على أولئك كما يعلم مما يأتي ووقع في تصحيح التنبيه تصحيح نقله الى بلد آخر لأولئك الصنف والمعتمد خلافه
قوله ( لا بين آحاد الصنف ) أي إذا لم ينحصروا ولم يوف بهم المال أخذا من كلامه الآتي
قوله ( وبهذا ) أي بوجوب التسوية
____________________
(3/316)
جزم الأصل وهو المعتمد
قوله ( ولا يجوز للمالك نقل زكاة ) خرج بالزكاة غيرها كالكفارة والوصية والنذر انتهى ح ل
وعبارة أصله مع شرح م ر والأظهر منع نقل الزكاة والثاني الجواز لإطلاق الآية ونقل عن أكثر العلماء انتهى
وفي ق ل على الجلال
قال شيخنا تبعا لم ر ويجوز للشخص العمل به في حق نفسه وكذا يجوز العمل في جميع الأحكام بقول من يوثق به من الأئمة كالأذرعي والسبكي والأسنوي على المعتمد
قوله ( مع وجود المستحقين فيه الخ ) المراد بفقير البلد الذي تصرف إليه الزكاة من كان ببلد المال عند الوجوب صرح به الإمام وغيره سم على حج عن السيوطي
وقال ع ن فلو حضر الفقراء إلى بلد الزكاة أعطوا إن لم ينحصر فقراء البلد وإلا فلا لأنهم ملكوها بحولان الحول فلا تدفع لغيرهم
قوله ( إلى بلد آخر ) أي إلى محل تقصر فيه الصلاة فليس البلد الآخر بقيد فإذا خرج مصري إلى خارج باب السور كباب النصر لحاجة آخر يوم من رمضان فغربت عليه الشمس هناك ثم دخل وجب إخراج فطرته لفقراء خارج باب النصر ح ل
قوله ( لما في خبر الصحيحين ) لم يقل لخبر لأن الحديث يدل على ذلك بمفهومه وفي الاستدلال به نظر لأن الظاهر أن الضمير لعموم المسلمين ومن ثم استدل به بقية الأئمة على جواز النقل لكن الشارح نظر لكون الإضافة في فقرائهم للعهد فيكون الضمير راجعا للأغنياء على حذف مضاف أي فقراء بلدهم بقرينة أنه خاطب بذلك معاذا حين بعثه إلى اليمن كما قاله شيخنا العزيزي ومثله ع ن
وأخذ ع ش على م ر من هذا الحديث عدم إجزاء دفعها للجن لأن الإضافة في لفقرائهم للعهد والمعهود فقراء الآدميين
قال م ر في شرحه ولامتداد أطماع أصناف كل بلدة إلى زكاة ما فيها من المال والنقل يوحشهم وبه فارقت الزكاة الكفارة والنذر والوصية للفقراء أو المساكين إذا لم ينص الموصي ونحوه على نقل أو غيره انتهى
ولو كان المال دينا فهل العبرة ببلد من عليه الدين أو لا في المسألة خلاف قيل تعتبر لأنه وإن لم يكن مالا حقيقة فهو منزل منزلة المال والمعتمد أنه يتخير بين الأماكن كلها ز ي لأن ما في الذمة لا يوصف بأن له محلا مخصوصا لأنه أمر تقديري لا حسي فاستوت الأماكن كلها إليه شرح م ر
قوله ( مع الكراهة ) والمخلص له منها أن يدفعها اللإمام أو الساعي أو يخرج شاتين في البلدين ويكون متبرعا بالزيادة وقياس ما تقدم في بعير الزكاة أن يقع الجميع واجبا لعدم تأتي التجزئة ع ش
ويجوز إخراج شاة لمستحق البلين لكل نصفها مشاعا ا ه شوبري
قوله ( ولو حال الحول ) معطوف على لو وقع فهو استدراك أيضا لكن يرد عليه أنه غير داخل فيما قبله لأنه قال مع وجود المستحقين والفرض أن البادية ليس فيها مستحق فالاولى جعله استئنافا
قوله ( والمال ببادية ) وكالبادية البحر لمسافر فيه فتصرف الزكاة لأقرب بلدإلى محل حولان الحول ولو كان المال للتجارة ولم يكن له قيمة في البحر أو قيمة قليلة بالنسبة لغير البحر فينبغي اعتبار أقرب محل من البر يرغب فيه بثمن مثله ومحله إذا لم يكن في السفينة من يصرف له ع ش على م ر
قوله ( بأقرب البلاد إليه ) أي إلى المالك ففيه نقل الزكاة
قال م ر وإذا جاز النقل فمونته على المالك قبل قبض الساعي وبعده في الزكاة فيباع منها ما يفي بذلك
قوله ( أو فضل عنهم شيء ) أي أو لم يعدموا بأن وجدوا كلهم وفضل الخ فهو معطوف على مقدر
وقوله أو فضل عنه أي أو لم يعدم بعضهم بأن وجدوا كلهم كما أشار اليه أي فهو عطف على مقدر أيضا
قوله ( بأقرب بلد إليه ) فإن جاوزه حرم وامتنع كالنقل ابتداء وإنما وجب حفظ دم الحرم إلى وجود مساكينه وامتنع نقله مطلقا لأنه وجب لهم بالنص فهو كمن نذر تصدقا على الفقراء بلد كذا ففقدوا حيث تحفظ إلى وجودهم والزكاة ليس فيها نص صريح بتخصيصها بالبلد شرح م ر بحروفه
قوله ( وكذا إن وجد بعضهم الخ ) فالصور خمس اثنان فيهما نقل وثلاثة فيها رد
____________________
(3/317)
على الباقين
وقوله نقل ذلك أي في الصور الثلاث فتكون صورا النقل خمسة
قوله ( مطلقا ) أي في سواء عدموا أو وجدوا أو وجد بعضهم لأن الزكوات كلها في يده كزكاة واحدة م ر
وفقراء الإسلام في حقه كفقراء بلد واحدة شيخنا عزيزي
قوله ( قوتلوا ) لتعطيلهم هذا الشعار العظيم كتعطيل الجماعة بل أولى شرح م ر لكون الزكاة فرض عين
وعبارة ح ل قوتلوا أي قاتلهم الإمام أو نائبه لأن قبول الزكاة فرض كفاية ولعله بالنظر لكل صنف
قوله ( وشرط العامل الخ ) نعم مر اغتفار كثير من هذه الشروط في بعض أنواع العامل لأن عمله لا ولاية فيه بوجه فكان ما يأخذه محض أجرة شرح م ر
قوله ( أهلية الشهادات ) جمعها لإخراج الأنثى وهو شامل لعدم ارتكاب ما يخل بالمرؤة
وفي ق ل على الجلال قال شيخنا ومقتضاه اشتراط السمع والنطق وعدم التهمة وليس كذلك
قوله ( هذا ) أي قوله وشرط العامل الخ
قوله ( ومن يأخذ ) لأنه يجمع ذوي السهمان كما تقدم
قوله ( وتقدم مايؤخذ منه ) أي تقدم شرط عام متعلق بجميع الأصناف يؤخذ منه خصوص هذا الشرط لأنه قال وشرط آخذ للزكاة الخ فظهر وجه تعبيره بيؤخذ دون أن يقول وتقدم شرط أن لايكون الخ
قوله ( ولا مرتزقا ) هذا علم مما ذكره في قوله وفي سبيل الله حيث قال وهو غاز متطوع فيفهم منه شرط أن لا يكون مرتزقا وصرح به أيضا في الشرح وفيه أن الكلام ثم في الغازي لا في العامل ثم ظهر أنه علم من قول الشارح ثم بخلاف المرتزق الذي له حق في الفيء فلا يعطى من الزكاة شيئا فإنه شامل لما إذا كان عاملا كما يصرح به قول شارح الروض وإن استعمل الإمام هاشميا أو مطلبيا أو مرتزقا لم يعط من الزكاة بل من سهم المصالح كما نقله منه سم
قوله ( وسن أن يكون المحرم ) أي في حق من يتم حوله عنده أي عند المحرم وإلا فعند تمام حوله
وعبارة شرح م ر ومعلوم مما مر أن من تم حوله ووجد المستحقين ولا عذر له يلزمه الأداء فورا ولا يجوز التأخير للمحرم ولا غيره
قوله ( واجب على الإمام ) هل ولو علم أنهم يخرجون الزكاة أو محله ما لم يعلم أو شك تردد فيه سم
والأقرب الثاني بشقيه لأنه مع علمه بالإخراج لا فائدة للعبث إلا أن يقال فائدته نقلها للمحتاجين وإمكان التعميم والنظر فيما هو الأصلح ا ه ع ش على م ر
قوله ( وإن يسم نعم زكاة ) الوسم الكي في النعم ونحوها ز ي
وأما الكي للآدمي وغيره فجائز لحاجة بقول أهل الخبرة ويجوز خصاء صغار المأكول دون غيره ح ل
قال م ر أما وسم وجه الآدمي فحرام بالإجماع وكذا ضرب وجهه كما يأتي في الأشربة
قال ع ش وإن كان خفيفا ولو بقصد المزاح والتقييد به أي الآدمي لذكر الإجماع فيه وأما وجه غيره ففيه الخلاف في وسمه والراجح منه التحريم ا ه
قوله ( وفيه فائدة ) أي ولأن فيه أي الوسم فهو دليل آخر
وعبارة م ر ولتتميز ليردها واجدها
قوله ( إن شردت ) بابه دخل ا ه مختار
قوله ( بقيدين زدتهما ) وهما الأولان
وأما الثالث فمذكور في الأصل
قال في شرح الإرشاد صلب بضم الصاد وسكون اللام ع ش على م ر
قوله ( ليكون أظهر للرائي ) راجع لقوله ظاهر وما بعده
وقوله وأهون راجع لقوله صلب
قوله ( فوسمه مباح ) منه ما جرت به العادة في زمننا هذا من وسم الملتزمين دوابهم بكتابة أسمائهم على ما يسمون به ولو اشتملت أسماؤهم على اسم معظم كعبد الله ومحمد وأحمد لكن ينبغي أن لا يزيد في الوسم على قدر الحاجة فاذا حصلت بالوسم في موضع لا يسمون في موضع آخر لما فيه من التعذيب للحيوان بلا حاجة وظاهر كلام الشارح أن الوسم لما ذكر جائز وإن تميز
____________________
(3/318)
بغير الوسم ا ه ع ش على م ر
وقال ع ن قوله فوسمه مباح أي إذا كان لحاجة وإلا حرم
قوله ( والخيل الخ ) أي إذا كانت هذه المذكورات في الفيء
قوله ( كالنعم في الوسم ) أي فهو فيها سنة
وقوله في محله وهو أفخاذها
قوله ( ويبقى النظر الخ ) لم يقل وقد بينت ذلك في شرح الروض فقد قال فيه والظاهر أن وسم الحمير ألطف من وسم الخيل ووسم الخيل ألطف من وسم البغال ووسم البغال ألطف من وسم الفيلة ا ه ح ل
قوله ( في أيها ألطف ) أي في جواب هذا الاستفهام
قوله ( فقال لعن الله الخ ) وجاز لعنه لأنه غير معين وإنما يحرم لمعين ولو غير حيوان كالجماد نعم يجوز لعن كافر معين بعد موته
فائدة من خصائص صلى الله عليه وسلم أن من شتمه النبي صلى الله عليه وسلم أو لعنه جعل الله له ذلك قربة من شرح م ر من أول كتاب النكاح
وقوله أو لعنه بأن قال لعن الله فلانا ا ه ع ش على م ر
وفي الجامع الصغير ما نصه اللهم إني اتخذت عندك عهدا لن تخلفه فإنما أنا بشر فأيما مؤمن آذيته أو شتمته أو جلدته أو لعنته فاجعلها له صلاة وزكاة وقربة تقدسه بها يوم القيامة رواه الشيخان عن أبي هريرة
قوله ( زكاة الخ ) أي لفظ من هذه الألفاظ بأن يسميه
قوله ( وهو أبرك ) ولا نظر الى تمعكها في النجاسة ح ل
وعبارة شرح م ر وإنما جاز مع أنها قد تتمرغ على النجاسة لأن الغرض التمييز لا الذكر وقد مر أن قصد غير الدراسة بالقرآن يخرجه عن حرمته المقتضية لحرمة مسه بلا طهر ا ه
وفيه أن كون الغرض التمييز لا يخرج لفظ الجلالة عن كونه محترما تأمل
قوله ( من الفيء ) من تبعيضية لأن الجزية بعض الفيء
فصل في صدقة التطوع استشكل إضافة الصدقة للتطوع في عبارة الأصل المرادف للسنة والإخبار عنها بسنة بأنه يصير التقدير صدقة السنة سنة ولهذا أعدل المصنف إلى قوله الصدقة سنة
وأجيب عن الإشكال بأن المراد بالتطوع معناه اللغوي وبالسنة معناها الشرعي ز ي
والمعنى اللغوي هنا ما زاد على الواجب فكأنه قال صدقة غير الواجب سنة
وعبارة البرماوي فيصير المعنى القدر الزائد على الواجب سنة
قوله ( لما ورد فيها من الكتاب والسنة ) وورد أن الشخص في ظل صدقته يوم القيامة حتى يفصل بين الناس ا ه
قوله ( وتحل لغني بمال ) أي يكفيه العمر الغالب م ر
خلافا لمن قال هو من ملك ما يفضل عن كفاية يومه وليلته له ولممونه وهو حج ح ل
والمراد بحلها له سنها أو المراد يحل له أخذها لخبر في كل كبد رطبة أجر ا ه شيخنا
قوله ( تصدق الليلة ) والمتصدق أبو بكر رضي الله تعالى عنه ب ر تمامه كما في م ر فلعله أن يعتبر فينفق مما آتاه الله
قوله ( ويكره له التعرض لأخذها ) وإن لم يكفه ماله أو كسبه إلا يوما وليلة والأوجه عدم الاعتبار بكسب حرام أو غير لائق شرح م ر
قوله ( بل يحرم عليه أخذها ) ومع حرمة الأخذ حينئذ يملك المدفوع إليه كما أفتى به شيخنا الشهاب م ر سم على حج
وقول سم يملك المدفوع إليه أي فيما لو سأل أما لو أظهر الفاقة وظنه الدافع متصفا بها لم يملك ما أخذه لأنه قبضه من غير رضا صاحبه إذ لم يسمح له إلا على ظن الفاقة ا ه ع ش على م ر
وعبارة البرماوي ومن أعطى على ظن صفة وهو في الباطن بخلافها ولو علم لم يعط لا يملك ما يأخذه ويجري ذلك في سائر عقود التبرع ا ه
وكذا لو أعطى حياء أو لخوف لا يملكه الآخذ ومثله م ر
قوله ( إن أظهر الفاقة ) كأن يقول ليس عندي شيء أتقوت به أو لم آكل الليلة شيئا لعدم وجود شيء عندي ح ل
وأفهم قوله إن أظهر الفاقة أنه لا يحرم عليه السؤال لمن يعرف حاله ع ش على م ر
قوله ( أو سأل ) ولو بلسان حاله ب ر
قوله ( بل يحرم سؤاله ) واستثنى في الإحياء من تحريم سؤال القادر على الكسب ما لو كان
____________________
(3/319)
يستغرق الوقت في طلب العلم
وفيه أيضا سؤال الغني حرام إن وجد ما يكفيه هو وممونه يومهم وليلتهم وسترتهم وآنية يحتاجون إليها والأوجه جواز سؤال ما يحتاج اليه بعد يوم وليلة إن كان السؤال عند نفاد ذلك غير متيسر وإلا امتنع شرح م ر
قوله ( وكافر ) ولو حربيا إن رجي إسلامه أو كان في أيدينا أو قريبا وإلا امتنع ح ل
قوله ( رطبة ) أي حية
قوله ( سرا ) ليس المراد بالسر فيما يظهر ما قابل الجهر فقط بل المراد أن لا يعلم غيره بأن هذا المدفوع صدقة حتى لو دفع شخص دينارا مثلا وأفهم من حضره أنه عن قرض عليه أو عن ثمن مبيع مثلا كان من قبيل دفع الصدقة سرا إلا يقال هذا ربما امتنع لما فيه من الكذب
لأنا نقول هذا لمصلحة وهي البعد عن الرياء أو نحوه والكذب قد يطلب لحاجة أو مصلحة بل قد يجب لضرورة اقتضته ز ي وشيخنا
قوله ( وفي رمضان ) وليس المراد بذلك إن من أراد صدقة يندب له تأخيرها لشيء مما ذكر بل الاعتناء عند وجود ذلك بالإكثار منها فيه لأنها أعظم أجرا وأكثر فائدة شرح م ر
قوله ( أفضل ) إلا إن كان ممن يقتدى به وقصد ذلك ولم يتأذ الآخذ بإظهار ذلك وإلا حرام كما يحرم المن ولا أجر ا ه ح ل
قوله ( أما الباطن ) أي في حق المالك دون الإمام أما هو فيسن له إظهارها مطلقا ح ل
قوله ( وتحرم الصدقة ) وكذا أخذها
قال م ر ومع حرمة التصدق يملكه الآخذ كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى
قوله ( بما يحتاجه ) يومه وليلته وفصل كسوته ووفاء دينه أخذا من كلام الشارح الآتي ا ه شيخنا
قوله ( وغيره ) ولو بهمية
قوله ( أو لدين ) أي وهو مما يدخر للدين عادة دون نحو كسرة وحزمة بقل والإجاز ومثل ذلك الفلس إذا كان الدين دينارا مثلا ا ه ح ل
قوله ( فلا يشترط في جوازها الخ ) ضعيف
والمعتمد أن الضيافة هنا كالصدقة في التفصيل المذكور برماوي
قوله ( لما في شرح مسلم ) أشار إلى تصحيحه
وكتب أيضا قوله لما في شرح مسلم
قال في الإيعاب وهو الذي يتجه ترجيحه وإن مشى جمع متأخرون على الأول نعم ينبغي أن الممون إن كان بحيث لو أخذ طعامه غداء أو عشاء لا يحصل له منه ضرر البتة وكان الضيف محتاجا فحينئذ يتجه ترجيح الأول وهو تقديم الضيف على الممون وبهذا ظهر لك أنه لا خلاف بين المجموع وشرح مسلم فاشتراط الفضل في تقديم الضيف يحمل على ما إذا كانوا يتضررون بإيثاره عليهم وعدم اشتراطه يحمل على ما إذا لم يتضرروا بتقديمه عليهم ا ه شوبري
قوله ( بما يحتاجه لنفسه ) الاولى لممونه لأنه الذي ذكره في المتن
وفي ح ل قوله لنفسه وسكت عن غيره ممن تلزمه مؤنته لأنه لابد من إذنه زيادة على صبره على الإضافة وفيه أن أولاد الأنصاري لم يأذنوا مع عدم صبرهم على الإضافة ا ه
ويجاب بأنهم كانوا شبعانين وأمر بتنويمهم لأن عادة الصبيان أنهم وإن كانوا شباعى ورأوا الأكل يأكلون كما في الشبرخيتي
قوله ( فيمن لم يصبر ) أي على الإضاقة
قوله ( أخذا من جواب المجموع عن حديث الخ ) أي حيث تصدق بما يحتاجان له وجوابه أنهما صابران على الإضاقة ا ه
والحديث المذكور رواه مسلم وغيره عن أبي هريرة وهو أن رجلا نزل به ضيف ولم يكن عنده الإ قوته وقوت صيبانه فقال لامرأته نومي الصبيان واطفئي السراج وقربي للضيف ما عندك فنزلت الآية ا ه برماوي وحيث كانت الآية نازلة في شأن الضيف فلا يظهر هذا الأخذ على طريقة الشارح المجوز للضيافة بما يحتاجه وإنما يظهر على ما في شرح مسلم المسوي بين الصدقة والضيافة تأمل
قوله ( وعلى الأول ) وهو من
____________________
(3/320)
لم يصبر على الإضافة والثاني من يصبر وهذا الحمل والجمع هو المعتمد ح ل
قوله ( وفصل كسوته ) بالصاد المهملة وفي العبارة قلب أي وعن كسوة فصله
وعبارة الشوبري قوله وفصل كسوته ووفاء دينه هما بالجر عطفا على نفسه أي تسن بما فضل عن حاجته لنفسه ولممونه ولفصل كسوته ولوفاء دينه
قوله ( إن صبر على الإضافة ) أي بعد فراغ ما عنده فاندفع ما يقال إن الفرض أنها تسن بما فضل عن حاجته وإذا كان عنده ما يحتاجه فلا معنى لصبره على الإضاقة
قوله ( وعلى هذا التفصيل ) أي المذكور في قوله وتسن بما فضل الخ مع قوله وتحرم الخ
قوله ( خير الصدقة ما كان عن ظهر غني ) فإن ظاهر الحديث أنها لا تسن إلا بالفاضل عما يحتاجه وتصدق أبي بكر بجميع ماله يخالفه فليحمل الغنى في الأول على غنى النفس وصبرها وأبو بكر كان كذلك أي غني النفس
قوله ( عن ظهر غنى ) لفظة ظهر زائدة أو من إضافة المشبه به للمشبه أي ما كان عن غنى الذي هو كالظهر في القوة ا ه شيخنا عزيزي
قوله ( تصدق أبو بكر بجميع ماله ) فيه أن الكلام في التصدق بالفاضل عما يحتاجه لا بجميع المال
وأجيب بأن التفصيل في قوله وعلى هذا التفصيل شامل لما قبل هذا وهو قوله وتحرم الخ
قوله ( مطلقا ) صبر أولا
كتاب النكاح وهل هو عقد تملك أو إباحة وجهان يظهر أثرهما فيما لو حلف لا يملك شيئا وله زوجة والأصح لا حنث حيث لا نية وعلى غير الأصح فهو مالك لأن ينتفع لا للمنفعة فلو وطئت بشبهة فالمهر لها اتفاقا شرح م ر
قوله ( عقد يتضمن ) أي يستلزم قال في جواهر الجواهر والمعقود عليه حل الاستمتاع اللازم المؤقت لموت أحد الزوجين ويجوز رفعه بالطلاق وغيره وقيل المعقود عليه عين المرأة وقيل منافع البضع شوبري
قوله ( بلفظ إنكاح ) أي بلفظ مشتق إنكاح أو مشتق نحوه وهو التزويج وخرج به بيع الأمة فإنه عقد يتضمن إباحة وطء لكن لا بلفظ إنكاح أو نحوه شيخنا
قوله ( وهو حقيقة في العقد ) أتى به مع علمه مما قبله لقوله مجاز في الوطء ح ل
فكان الأولى التفريع بأن يقول فهو حقيقة الخ
فلو حلف لا ينكح حنث بالعقد عندنا وبالوطء عند الحنفية لأنه حقيقة فيه عندهم وينبني على الخلاف أيضا ما لو زنى بامرأة فإنها تحرم على والده وولده عندهم لا عندنا كما نقله ع ن عن الماوردي والروياني
ونقل الثعالبي عن بعضهم أنه قال النكاح فرح شهر وغم دهر ووزن مهر ودق ظهر وفائدته حفظ النسل وتفريغ ما يضر حبسه واستيفاء اللذة والتمتع وهذه هي التي في الجنة شرح م ر
قوله ( مجاز في الوطء ) والظاهر أنه مجاز مرسل من إطلاق السبب على المسبب لأن الوطء مسبب عن النكاح
قوله ( على الصحيح ) ومقابله عكسه وقيل مشترك بينهما شوبري
قوله ( وإنما حمل على الوطء ) أي حملا مجازيا
وقوله لخبر أي لقرينة وهي خبر الخ وليس هذا الحمل بمتعين بل يصح أن يكون محمولا على العقد ويكون اشتراط الوطء مأخوذا من الحديث كما سيأتي في المحلل شيخنا وسم
قوله ( ما طاب لكم ) أي حل لكم واستعمال ما في العاقل قليل لأنها لغيره
وقال بعضهم إنها مستعملة في صفات من يعقل
قوله ( سن لتائق له إن وجد أهبته ) الضمائر الثلاثة في كلامه راجعة كلها للعقد المراد به أحد طرفيه وهو التزوج أي قبول التزويج ولا محذور فيه وما يوهمه قوله له من رجوعه للوطء يرده قولنا بتوقانه للوطء وهذا مجاز مشهور لا اعتراض عليه فاندفع القول بأنه إن أراد بها العقد أو الوطء لم يصح أو بالضمير الذي في سن وفي أهبته العقد وبله الوطء صح لكن فيه تعسف شرح م ر ببعض تغيير
وعبارة المنهاج هو مستحب لمحتاج إليه
قوله ( بمعنى التزوج ) لأن النكاح حقيقة في العقد المركب من التزويج والتزوج ففيه استخدام والمراد بالتزوج قبول التزويج لأنه الذي يسن للزوج ز ي وأما التزويج الذي هو الإيجاب فمتعلق بالولي فلا قدرة للزوج
____________________
(3/321)
عليه وإنما يقدر على القبول ولا يجب النكاح إلا إذا طلق مظلومته في القسم ليوفيها من نوبة المظلوم لها
قوله ( ونفقة يومه ) أي مع ليلته
قوله ( وكسر إرشادا ) ويثاب عليه حيث قصد بذلك العفة وظاهر كلام حج أنه يثاب وإن لم يقصد العفة لأنه يرجع إليها حرر ا ه ح ل
وفي شرح م ر في باب المياه بعد قول المصنف ويكره المشمس ما نصه
قال السبكي والتحقيق أن فاعل الإرشاد أن فعله لمجرد غرضه لا يثاب ولمجرد الامتثال يثاب ولهما يثاب ثوابا أنقص من ثواب من محض قصد الامتثال ا ه بحروفه
قوله ( يا معشر الشباب ) خصهم بالذكر لأنهم محل توقانه غالبا وإلا فغيرهم مثلهم ا ه ع ش
وهذا النداء لا يشمل الإناث تغليبا لأن الصوم لا يكسر توقان المرأة ح ل
والمعشر الطائفة الذين يشملهم وصف واحد فالشباب معشر والشيوخ معشر والشباب جمع شاب وهو من بلغ ولم يجاوز ثلاثين سنة ا ه شوبري
قوله ( فليتزوج ) الأمر للندب
قوله ( فعليه بالصوم ) هذا إغراء الغائب وقول النحاة فيه معروف وقال بعضهم ليس إغراء الغائب لأن الهاء في عليه لمن خصه من الحاضرين بعدم الاستطاعة لتعذر خطابه بكاف الخطاب شوبري والباء زائدة والصوم مبتدأ مؤخر وعليه خبر مقدم ويصح أن يكون عليه اسم فعل ضمن معنى ليتمسك فعداه بالباء
قوله ( فإنه ) أي الصوم له أي لمن لم يستطع على تقدير مضاف أشار له الشارح بقوله لتوقانه فيكون له متعلقا بوجاء
قوله ( أي قاطع ) وكون الصوم يثير الحرارة والشهوة إنما هو في ابتدائه شرح م ر
قوله ( لا يكسره بالكافور ) أي يحرم ذلك إن قطع الشهوة بالكلية ويكره إن أضعفها ح ل
قوله ( بل يتزوج ) ويكلف اقتراض المهر إن لم ترض بذمته ع ش
قوله ( لعلة أو غيرها ) بأن كان لا يشتهيه خلقه ح ل
قوله ( وتعنين ) أي دائم بخلاف من يعن وقتا دون ح ل
قوله ( وخطر القيام ) أي الخوف من عدم القيام بواجبه وهو الوطء وفيه أن هذا التعليل لا يأتي إلا على القول بوجوب الوطء في العمر مرة والراجع عدم وجوبه فلا يحسن التعليل بذلك ومما يدل على أن مراده بواجب النكاح الوطء قول شيخنا كحج لعدم حاجته مع عدم تحصين المرأة المؤدي غالبا لفسادها ا ه
لأن التحصين بالوطء فالأولى أن يراد بواجبه نحو النفقة لأنه ربما منعها ذلك ولم تسمح به نفسه لعدم انتفاعه بها هذا غاية ما يقال ا ه ح ل
قوله ( بأن وجدها ) أي غير التائق
قوله ( فتخل لعبادة ) وفي معناه الاشتغال بالعلم شوبري
قوله ( إن كان متعبدا ) أشار به إلى أن قول المتن فإن لم يتعبد مقابل لمحذوف وهو ما قدره الشارح
قوله ( أفضل من تركه ) أفعل التفضيل ليس على بابه فإن الترك لا فضل فيه شيخنا
قوله ( البطالة ) قال ابن إسحاق الأفصح فتح الباء برماوي
قوله ( إلى الفواحش ) أي الزنا لأن غير التائق لا لعلة ربما حصل له التوقان بعد ذلك بالتفكر بخلاف غير التائق لعلة لا يحصل له ذلك إذ لو أريد بالفواحش ما يشمل مقدمات الوطء لم يحسن التقييد بقوله ولا علة به لأن هذا متأت ممن به علة تأمل ح ل
قوله ( لأنها ) أي التخلي وأنث مراعاة للخبر
قوله ( للخلافية ) أي الذين يتعرضون للخلاف بيننا وبين الحنفية لأنهم يقولون والحالة هذه إن النكاح أفضل من التخلي للعبادة شيخنا
وقوله إذ من المعلوم علة لمحذوف والتقدير وعبارة الأصل لا تصلح للخلافية بيننا وبين الحنفية إذ الخ وفيه تصريح بأن النكاح ليس عبادة وهو كذلك باعتبار وضعه ومن ثم لا يصح نذره ولو ممن يسن له لأن الأصل فيه الإباحة خلافا لحج حيث قال بصحة نذره وأن صحة نذره من الكافر لا تنافي كونه عبارة كالوقف لعدم توقفه على النية
وفي فتاوى النووي إن قصد به طاعة من ولد صالح أو إعفاف فهو من عمل الآخرة ويثاب عليه وإلا فمباح ا ه ح ل وم ر
قوله ( يسن لها النكاح ) أي طلبه من وليها أي إن علمت قدرتها على القيام بواجب
____________________
(3/322)
حق الزوج ح ل
وقد ورد لولا أن الله أرخى عليهم الحياء لبركن تحت الرجال في الأسواق شيخنا عزيزي
قوله ( والخائفة من اقتحام الفجرة ) أي الفجور بها فإن علمت أنهم لا يندفعون عنها إلا بذلك وجب كما في ح ل
قوله ( وسن بكر ) أي نكاح بكر ع ش
وفي معناها من زالت بكارتها بنحو حيض وفي المعنى الثيب من لم تزل بكارتها مع وجود دخول الزوج بها كالغوراء ويسن للمرأة أن تتزوج بكرا إلا لعذر جميلا ولودا إلى آخر الصفات المعتبرة في المرأة ويسن له أن لا يزوج بنته إلا من بكر ح ل
قوله ( هلا بكرا ) هي أداة تنديم إن دخلت على فعل ماض وأداة تحضيض إن دخلت على مستقبل وبكرا معمول لمحذوف تقديره هلا تزوجت بكرا ا ه شيخنا
قوله ( خرقاء ) هي المد أي لا تحسن صنعة شوبري
قوله ( ولكن امرأة ) أي ولكن أحببت أن أجمع إليهن امرأة الخ
وقوله تمشطهن بضم الشين وكسرها ب ر
قوله ( دينة ) بحيث توجد فيها صفة العدالة م ر
قوله ( جميلة ) أي باعتبار طبعه وتكره بارعة الجمال ا ه ح ل
لأنها إما تزهو أي تتكبر بجمالها أو تمتد الأعين إليها ا ه ز ي
ومن ثم قال أحمد ما سلمت ذات جمال قط شرح م ر
أي من فتنة أو تقول عليها برماوي
قوله ( ولود ) قال القمولي فمتى وجد بكرا غير ولود وثيبا ولودا فالبكر أولى شوبري
قوله ( تنكح المرأة لأربع ) أي الداعي لنكاحها أحد أمور أربعة فهو بيان لما يرغب فيه الناس
وعبارة الشوبري قال النووي الصحيح أنه صلى الله عليه وسلم أخبر بما يفعله الناس في العادة فإنهم يقصدون هذه الخصال الأربع وأفخرها عندهم ذات الدين فاظفر أنت أيها المسترشد بذات الدين لا أنه أمر بذلك ا ه
أي لأنه منهي عن زواج المرأة لما لها وإن أمر بزواجها لدينها وجمالها وحسبها فمقصوده من تأويل الحديث دفع ما يتوهم من أنه يطلب نكاح المرأة لما لها وان كان باقيا على ظاهره بالنسبة للثلاثة الأخر فإنه يطلب نكاح المرأة لواحد منها
قوله ( ولحسبها ) وهو ما يعده الإنسان من مفاخر آبائه
وقيل التخلق بالأخلاق العظيمة ومكارم الأخلاق شوبري
ونقل ضبطه بالنون حرر ح ل لكن يغني عنه الجمال
قوله ( فاظفر ) جواب شرط محذوف أي إذا تحققت أمرها وفضيلتها فاظفر بها ترشد فإنك تكسب منافع الدارين شوبري
قوله ( تربت يداك ) معناه في الأصل التصقتا بالتراب ومن لازمه الفقر ففسره هنا باللازم شيخنا والقصد منه اللوم لا الدعاء الحقيقي ع ش
قوله ( أي طيبة الأصل ) كأن تكون منسوبة للشرفاء والعلماء والصلحاء وقد ورد إياكم وخضراء الدمن المرأة الحسناء في المنبت السوء لشبه المرأة التي أصلها رديء بالقطعة الزرع المرتفعة على غيرها التي منبتها موضع روث البهائم ا ه شيخنا
قوله ( بل تكره بنت الزنا ) إضراب إبطالي لما يقتضيه ما قبله من خلاف الأولى ا ه شيخنا
قوله ( وبنت الفاسق ) لأنه يعير بها لدناءة أصلها وربما اكتسبت من طباع أبيها ع ش على م ر
قوله ( غير ذات قرابة قريبة ) وهي التي تكون في أول درجات الخؤولة والعمومة كبنت الخال والخالة وبنت العم والعمة فلا يرد تزوج علي كرم الله وجهه بفاطمة لأنها بنت ابن عم فهي بعيدة ونكاحها أولى من الأجنبية لانتفاء ذلك المعنى من حنو الرحم وتزوجه صلى الله عليه وسلم بزينب بنت جحش مع كونها بنت عمته لمصلحة هي حل نكاح زوجة المتبني وهو زيد وتزويجه زينب بنت بنته أبا العاص مع أنها بنت خالته أي أبي العاص بتقدير وقوعه بعد النبوة واقعة حال فعلية فاحتمال كونه لمصلحة يسقطها ا ه شرح م ر
قال شيخنا ولو تعارضت تلك الصفات فالأوجه تقديم ذات الدين مطلقا ثم العقل وحسن
____________________
(3/323)
الخلق ثم النسب ثم البكارة ثم الولادة ثم الجمال ما المصلحة فيه أظهر بحسب اجتهاده وهذا أولى من تقديم حج الولادة على النسب والبكارة ا ه شوبري
وقوله الأدنين أصله الأدنوين لأنه من الدنو فتحركت الواو وانفتح ما قبلها قلبت ألفا ثم حذفت لالتقاء الساكنين
قال في الخلاصة واحذف من المقصور في جمع على حد المثنى ما به تكملا قوله ( وسن نظر كل ) إن غلب على ظنه الإجابة وخرج به اللمس فيحرم ح ل
وخرج بالآخر نحو ولدها الأمرد فلا يجوز له نظره وإن بلغه استواؤهما في الحسن خلافا لمن وهم فيه حج ع ش على م ر
وعبارة شرح م ر في مبحث نظر الأمرد وشرط الحرمة أن لا تدعو إلى نظره حاجة فإن دعت كما لو كان للمخطوبة نحو ولد أمرد وتعذر عليه رؤيتها وسماع وصفها جاز له إن بلغه استواؤهما في الحسن وإلا فلا كما بحثه الأذرعي وظاهر أن محله عند انتفاء الشهوة وعدم خوف الفتنة ا ه
وينبغي أن يجوز نظر نحو أختها لكن إن كانت متزوجة فينبغي امتناع نظرها بغير رضا زوجها أو ظن رضاه وكذا برضاها إن كانت عزبا لأن مصلحتها ومصلحة زوجها مقدمة على مصلحة الخاطب سم على حج
قال ع ش وينبغي تقييد ذلك بأمن الفتنة وعدم الشهوة
قوله ( بعد قصده نكاحها ) وبعد العلم بخلوها من نكاح وعدة تحرم التعريض لأن النظر مع علمها به كالتعريض
قوله ( قبل خطبة ) فلا يسن بعدها على ظاهر كلامهم لكن الأوجه كما قال شيخنا استحبابه
وقوله في الخبر وقد خطب يدل عليه والتأويل خلاف الظاهر نعم الأولى كونه قبل الخطبة
تنبيه لو رأى امرأتين معا ممن يحرم جمعهما في النكاح لتعجبه واحدة منهما يتزوجها جاز ولا وجه لما نقل عن بعض أهل العصر من الحرمة ويؤيد ما قلناه ما قالوه فيما لو خطب خمسا معا ليتزوج أربعا منهن حيث يحل نظره لهن وتحرم الخطبة حتى يختار شيئا كذا بخط شيخنا م ر ومنه نقلت شوبري
قوله ( وإن لم يأذن ) أي الآخر المنظور
قوله ( أو خيف منه الفتنة ) ولو كان بشهوة م ر
قوله ( والكفين ) أي من رؤوس الأصابع إلى الكوع ظهرا أو بطنا س ل لأن الوجه يدل على الجمال والكفين على خصب البدن فإن لم تعجبه سكت ولا يقول لا أريدها ولا يترتب عليه منع خطبتها لأن السكوت إذا طال وأشعر بالإعراض جازت كما يأتي وضرر الطول دون ضرر لا أريدها فاحتمل م ر
قوله ( وهما ينظرانه منه ) أي ما عدا ما بين السرة الركبة وهو المعتمد م ر ا ه سم
وقيل الحرة تنظر منه مثل ما ينظر منها وهو الوجه والكفان كما ذكره ع ش وهو ضعيف
قوله ( وقد خطب امرأة ) أي عزم على خطبتها كما يأتي
وقوله فإنه أي النظر أحرى أي أحق بأن يؤدم بالبناء للمجهول وبعد أوله همزة فأصله يدوم قدمت الواو على الدال وهمزت فهو من الدوام وقيل لا تقديم وإنما هو من الإدام مأخوذ من إدام الطعام لأنه لا يطيب إلا به برماوي أي وهو إذا نظر إليها وأعجبته طاب عيشه بها
وقوله والألفة بضم الهمزة أي الحب والأنس
قوله ( في قلب امرىء خطبة ) أي قصد خطبة الخ
قوله ( مع التسوية في نظر الفحل ) حيث يحرم نظره لشيء من جسدها ولو وجهها وكفيها وإن كانت رقيقة ح ل
وقوله على قول النووي أي بخلافه على قول الرافعي فإنه يقول بجواز نظر الفحل لما عدا ما بين سرة وركبة الأمة إن أمن الفتنة
وقال أيضا بجواز نظره إلى وجه الحرة وكفيها عند أمن الفتنة فسوى بين الحرة والأمة في المحلين وبهذا يعلم أن قول الشارح الآتي ولو أمة للرد على الرافعي شيخنا وفيه أنه خالف في الحرة أيضا فكان عليه الرد فيها أيضا ويمكن أن
____________________
(3/324)
يقال إنما تعرض للخلاف في الأمة دون الحرة لقوة الخلاف في الأمة أكثر من الحرة لأن مقابل المعتمد في الأمة صحيح لا ضعيف ومقابل المعتمد في الحرة ضعيف كما يعلم من المنهاج
قوله ( وإن لم تكن عورة ) أي في الصلاة
قوله ( بدليل حرمة النظر الخ ) فيه مصادرة كما لا يخفى
قوله ( وله تكريره ) ولو فوق ثلاث مرات وإذا تعذر عليه أو لا يريده بنفسه أرسل من يحل له نظرها من امرأة أو محرم ح ل
قوله ( وحرم نظر نحو فحل الخ ) والمراد بالفحل من بقيت آلتاه مع تمكنه من الوطء بخلاف المجبوب والخصي والعاجز عن الوطء فلا يقال له فحل لكنه ملحق به ع ن
وذكر للمسألة خمسة قيود كون الناظر فحلا أو نحوه وكونه كبيرا واختلاف الجنس وكون المنظورة كبيرة وكونها أجنبية وذكر مفهوم الأول بقوله فيما بعد ونظر ممسوح الخ
وترك مفهوم الثاني فذكره الشارح بقوله بخلاف طفل الخ
وذكر مفهوم الثالث بقوله ورجل لرجل وامرأة لامرأة الخ
وذكر مفهوم الرابع بقوله وحل بلا شهوة الخ
وذكر مفهوم الخامس بقوله ومحرمه الخ
قوله ( كمجبوب ) الكاف استقصائية ح ل
وفي الشوبري ما نصه قال في التصحيح وفي الشرحين والروضة عن الأكثرين إلحاق المجبوب والخصي والعنين والمخنث والهم في النظر بالفحل ا ه
وعلى هذا فالكاف للتمثيل
قوله ( ولو مراهقا ) للرد على من قال إنه مع الأجنبية كالمحرم كما في شرح م ر
أما غير المراهق فقال الإمام إن لم يبلغ حدا يحكى فيه ما يراه فكالعدم أو بلغه من غير شهوة فكالمحرم أو بشهوة فكالبالغ خ ط على المنهاج وشرح م ر
قوله ( شيئا ) أي لأمثالها من نحو مرآة حج ورم
وعبارة م ر خرج مثالها فلا يحرم نظره في نحو مرآة كما أفتى به جمع لأنه لم يرها وليس الصوت منها فلا يحرم سماعه ما لم يخف منه فتنة وكذا لو التذ به على ما بحثه الزركشي ومثلها في ذلك الأمرد ا ه
وقال ع ش قوله وكذا لو التذ به أي فيجوز لأن اللذة ليست باختيار منه ا ه
وفي شرح الروض خلافه
وعبارته أما النظر والإصغاء لصوتها عند خوف الفتنة أي الداعي إلى جماع أو خلوة أو نحوهما فحرام وإن لم يكن عورة بالإجماع ثم قال قال الزركشي ويلتحق بالإصغاء لصوتها عند خوف الفتنة التلذذ به وإن لم يخفها ا ه
واعتمده شيخنا العزيزي وشيخنا ح ف والظاهر أن كلام ع ش سهو منه أو أنه فهم أن التشبيه في كلام م ر راجع للنفي مع أنه راجع للمنفي لأن الزركشي مصرح بالحرمة عند التلذذ كما يؤخذ من سياق كلامه فكيف يقول ع ش أي فجوز
قوله ( وإن أبين ) والعبرة في المبان من الشعر ونحوه بوقت النظر
وفي شرح الروض ما يفيد أنه بوقت الإبانة والانفصال حرر ا ه ح ل
فلو انفصل منها نحو شعر قبل نكاحها حل لزوجها نظره على الأول اعتبارا بوقت النظر لأنه بتقدير اتصاله كان يجوز له النظر
وحرم على الثاني اعتبارا بوقت الانفصال ويؤخذ من كلام ع ش اعتماد الأول لأنه بعدما نقل كلام شرح الروض قال وفيه وقفة وكذا لو انفصل حال الزوجية هل يجوز نظره بعد الطلاق اعتبارا بوقت الانفصال أو لا اعتبارا بوقت النظر ولا يبعد أن العبرة في ذلك كله بوقت النظر
ويجب مواراة ذلك الشعر ونحوه كما يجب مواراة شعر عانة الرجل ا ه ح ل
ومحل الخلاف إذا علم الناظر أن المبان من امرأة أجنبية فإن جهل حاله جاز وجها واحدا إذ الأصل عدم التحرير ذكره ابن أبي الدم ا ه سم
قوله ( من امرأة ) والذي يظهر أن نحو الريق والدم لا يحرم نظره لأنه ليس مظنة للفتنة برؤيته عند أحد ا ه إمداد ا ه شوبري
قوله ( ولو أمة ) للرد كما تقدم وخرجت المبعضة فإنها كالحرة قطعا شرح م ر
قوله ( وأمن فتنة ) بحسب ما يظهر له من حال نفسه وإلا فأمن الفتنة حقيقة لا يكون إلا من المعصوم ح ل
قوله ( والإعراض الخ ) عطف تفسير
قوله ( لظهوره على العورات ) أي لأن يحكيها
قوله ( لم يظهر عليها ) أي كظهور المميز عليها فإنه إن كان يحكيها على ما هي عليه كان كالمحرم وإلا فكالعدم ح ل
والمراد بظهوره عليها قدرته على حكايتها كما
____________________
(3/325)
في ق ل على الجلال
قوله ( وله ) أي العبد غير المشترك والمبعض مطلقا ولا نظر للمهايأة شوبري
قوله ( بلا شهوة ) ولا خوف فتنة ولو كان كافرا وهي مسلمة لأن الكافر يتصف بالعدالة بل يكون ثقة ح ل
أما النظر بشهوة فحرام قطعا لكل منظور إليه من محرم وغيره غير زوجته وأمته شرح م ر
قال ع ش عمومه يشمل الجادات فيحرم النظر إليها بشهوة
قوله ( ولو مكاتبا ) كتابة صحيحة
والمعتمد عند شيخنا كحج أن المكاتب مع سيدته كالأجنبي وإن لم يكن معه وفاء وظاهره وإن كانت الكتابة فاسدة بخلاف مكاتبته والفرق أن نظر الرجل إلى أمته أقوى من نظر المرأة إلى عبدها لأن منظوره أكثر ا ه ح ل
قوله ( نظر سيدته ) مثل النظر الخلوة في السفر شرح م ر
قوله ( وهما عفيفان ) أي عن الزنا لكن اعتمد شيخنا كحج أنه لا تتقيد العفة بالزنا عن مثل الغيبة فالمراد بالعفة العدالة ح ل
قوله ( خلا ما بين سرة وركبة ) أما السرة والركبة فلا يحرمان عند شيخنا
وفي كلام حج ما يفيد حرمة نظرهما ح ل
قوله ( نظر شيء من نحو فحل ) وإن أبين من شعر أو ظفر من يد أو رجل فإذا علم الفحل أن هذه المرأة تنظر إليه حرم عليه تمكينها من ذلك فيجب عليه أن يحجب ما تنظر إليه عنها ح ل
قوله ( لما عرف ) أي من الآية بطريق القياس وهي قوله تعالى { ولا يبدين زينتهن } الخ فإنها دلت بطريق القياس الأولى لأنه إذا جاز له أن ينظر إليها مع كونها محلا للشهوة فيجوز لها أن تنظر إليه أي إلى ما ذكر من عبدها ومحارمها بطريق الأولى وقيل القياس الأولى في نظرها لعبدها والمساوي في نظرها لمحرمها على أن للمرأة أن تبدي زينتها لمملوكها ومحرمها في قوله تعالى { أو ما ملكت أيمانهن } وقوله { أو آبائهن } فيحل لهم أن ينظروا إليها ويقاس عليه أن لها أن تنظر إليهم ما عدا العورة شيخنا
قوله ( هو ما صححه الأصل ) معتمد وما في الروضة كأصلها ضعيف
قوله ( لا تشتهي ) أي عند أهل الطباع السليمة فإن لم تشته لهم لتشوه بها قدر فيما يظهر زوال تشوهها فإن كانت مشتهاة لهم حينئذ حرم نظرها وإلا فلا وفارقت العجوز بسبق اشتهائها ولو تقديرا فاستصحب ولا كذلك الصغيرة شرح م ر
قوله ( في مظنة شهوة ) أي في زمن مظنة أو أن في زائدة
قوله ( أما الفرج ) أي القبل أو الدبر والظاهر أنه لا يختص بالقبل بالناقض بل حتى ما ينبت عليه الشعر غالبا ح ل
قوله ( واستثنى ابن القطان الأم ) أي ونحوها كمرضع لها أو مرب لها كما بحثه شيخنا كحج في الأولى
وينبغي أن يكون مثلها في الثانية ح ل
قوله ( للضرورة ) أي فيجوز لها نظره
وينبغي أن مسه للحاجة كغسله ومسحه كذلك ح ل
قوله ( أما فرج صغير فيحل النظر إليه ) أي لأنه لا يستقبح استقباح فرج الصغيرة
والمعتمد أن فرج الصغير كفرج الصغيرة في حرمة النظر إليه لغير المرضعة ونحوها ح ل
قوله ( ونظر ممسوح ) مبتدأ خبره كنظر المحرم
قوله ( لأجنبية وعكسه ) بشرط عدالتهما وشرط أن لا يبقى فيه ميل للنساء أصلا وشرط إسلامه فيما لو كانت مسلمة م ر
قوله ( لما عرف ) أي من الآية السابقة في قوله تعالى { ولا يبدين زينتهن } حيث فسرت فيها الزينة بما عدا ما بين السرة والركبة فالمرأة مع المرأة عرف من منطوق الآية في قوله { نسائهن } والرجل مع الرجل عرف من مفهوم الآية لأنها فيما إذا اختلف الجنس ح ل
تأمل وحكم الممسوح ثبت بقوله تعالى { أو التابعين غير أولي الإربة } أي الحاجة إلى النساء وهم الشيوخ الأهمام والممسوحون كما في البيضاوي وجواز نظر الشيوخ الأجنبية ليس مذهبنا
قوله ( وحرم نظر كافرة ) وإذا كان حراما على الكافرة حرم على المسلمة تمكينها منه لأنها تعينها على محرم
____________________
(3/326)
فيلزمها الاحتجاب عنها من شرح م ر
قوله ( نعم يجوز لها الخ ) معتمد والمهنة بتثليث الميم الخدمة وما يبدو عندها هو الرأس والعنق واليدان إلى العضدين والرجلان إلى الركبتين كما في شرح م ر
قوله ( من عموم ما مر ) وهو قوله ونظر امرأة لامرأة
قوله ( جوازه ) معتمد
قوله ( وفيه توقف ) لأنها ليست من نسائهم ح ل
قوله ( وحرم نظر أمرد ) أي لجميع بدنه وإن كان أمرد مثله حج
والظاهر أن شعر الأمرد كباقي بدنه فيحرم النظر إلى شعره المنفصل كالمتصل سم ع ش على م ر
والأمرد من لم تنبت لحيته ولم يصل إلى أوان إنباتها غالبا أي وكان بحيث لو كانت صغيرة اشتهيت
وقوله جميل أي بحسب طبع الناظر ح ل
وقال م ر نقلا عن والده عند قول المتن جميلة الجميل ذو الوصف المستحسن عرفا عند ذوي الطباع السليمة
قوله ( ولا محرمية ) ولو برضاع أو مصاهرة ح ل
وقوله ولا ملك أي مع العفة عن كل مفسق من كل منهما كما هو قياس المرأة مع مملوكها ح ل
وهذان القيدان بالنظر للغاية فقط أعني ولو بلا شهوة على كلام الشارح وإلا فالنظر بشهوة يحرم للجمادات فضلا عن المملوك والمحرم وإلا لزوجته وأمته كما قاله ع ش
قوله ( ولو بلا شهوة ) المعتمد أنه لا يحرم إلا بشهوة أو خوف فتنة ح ل
وخرج المس فيحرم وإن حل النظر لأنه أفحش وغير محتاج إليه شرح م ر
قوله ( أو غير جميل بشهوة ) قال م ر عند قول الأصل بشهوة وكذا كل منظور إليه وفائدة ذكرها في الأمرد تمييز طريقة الرافعي وضبط في الأحياء الشهوة بأن يتأثر بجمال صورته بحيث يدرك من نفسه فرقا بينه وبين الملتحي ا ه
وهو يرجع لقول الشارح بأن ينظر إليه فيلتذ وليس المعنى أنه بمجرد الفرق يحرم النظر لأن ذلك يوجد في الهرم الذي لا لحية له فيقتضي أنه بمجرد نظره يحرم ولم يقل به أحد بل المراد أنه يعرف الفرق مع تأثر ذهنه وقلبه بجمال صورته كما يؤخذ من م ر شيخنا
قوله ( لا نظر لحاجة ) أي لا نظر لامرأة وأمرد لا للأمرد خاصة ح ل
فهو راجع لقوله وحرم نظر أمرد
ولقوله وحرم نظر نحو فحل الخ
وخرج بالنظر المس فيحرم م ر
قوله ( وتعليم ) أي لأمرد مطلقا ولأجنبية فقد فيها الجنس والمحرم الصالح ولم يمكن من وراء حجاب ولا خلوة محرمة
وفي كلام حج
وظاهر أنها أي هذه الشروط لا تعتبر إلا في المرأة كما عليه الإجماع الفعلي ح ل
ويتجه اشتراط العدالة في الأمرد والمرأة ومعلمهما كالمملوك بل أولى شرح م ر فشروط جواز النظر للمرأة خمسة
قوله ( أو يسن ) معتمد
قوله ( وفي الشهادة ) أي تحملا وأداء قال حج كشيخنا وإن تيسر وجود نساء أو محارم يشهدون على الأوجه لأنهم توسعوا هنا بخلاف التعليم ولو عرفها الشاهد من النقاب حرم الكشف ح ل
قوله ( من وجه وغيره ) كالفرج للشهادة بزنا أو ولادة أو عبالة أو التحام إفضاء والثدي لإرضاع ولا يجوز أن يجاوز ما يحتاج إليه لأن ما حل لضرورة يقدر بقدرها
ومن ثم قال الماوردي لو عرفها الشاهد بنظرة لم تجز ثانية أو برؤية بعض وجهها لم يجز له رؤية كله ا ه ع ن
ويكرر النظر إن احتاج إليه ح ل
قوله ( وفي إرادة شراء رقيق ) قيل هذه زائدة في المتن وقد يقال هي من أفراد الحاجة
قوله ( إن لم يخف فتنة ) الفتنة أخص من الشهوة لأنها الخوف من محرم كتقبيل ومعانقة والشهوة أعم
قوله ( وإلا نظر وضبط نفسه ) قال السبكي ومع ذلك يأثم بالشهوة وإن أثيب على التحمل لأنه فعل ذو وجهين لكن خالفه غيره فبحث الحل مطلقا لأن الشهوة أمر طبيعي لا ينفك عن النظر فلا يكلف الشاهد بإزالتها ولا يؤاخذ بها والأوجه حمل الأول على ما هو باختياره والثاني على خلافه شرح م ر
قوله ( والخلوة في جميع ذلك ) أي فيما قبل الاستثناء من عند قوله وحرم نظر نحو فحل كبير الخ أي متى حرم النظر حرمت الخلوة ومتى جاز جازت وأما الاستثناء وهو قوله لا نظر الخ فلا يرجع إليه إذ لا تجوز الخلوة إلا في تعليم الأمرد لا المرأة
فقول الشارح كالنظر أي الأصلي بخلاف العارض لنحو تعليم وشهادة فيحل النظر وتحرم الخلوة
____________________
(3/327)
شيخنا فكان الأولى تقديمه على الاستثناء تأمل وضابط الخلوة اجتماع لا تؤمن معه الريبة عادة بخلاف ما لو قطع بانتفائها عادة فلا يعد خلوة ع ش على م ر من كتاب العدد
قوله ( وحيث حرم نظر حرم مس ) قال م ر فيحرم مس الأمرد كما يحرم نظره ودلك الرجل فخذ الرجل من غير حائل ويجوز به إن لم تخف فتنة ولم تكن شهوة وقد يحرم النظر دون المس كأن أمكن الطبيب معرفة العلة بالمس فقط وكعضو أجنبية مبان فيحرم نظره فقط على ما ذكره في الخادم والأصح حرمة مسه أيضا وما أفهمه كلام المصنف من أنه حيث حل النظر حل المس أغلبي أيضا فلا يحل لرجل مس وجه أجنبية وإن حل نظره لنحو خطبة أو شهادة أو لتعليم ولا لسيده مس شيء من بدن عبدها وعكسه وإن حل النظر وكذا ممسوح كما مر
قوله ( أولى من قوله ومتى ) وجه الأولوية أن حيث للمكان وهو المراد هنا أي أن كل جزء حرم نظر حرم مسه وليس المراد أن كل وقت حرم فيه النظر حرم فيه المس ع ش
ورد بمنع عدم إرادته بل قد يكون مرادا إذ الأجنبية يحرم مسها ويحل بعد نكاحها ويحرم بعد طلاقها وقبل نحو زمن معاملة يحرم ومعه يحل شرح م ر
قوله ( حرم ) مس أي بلا حائل وكذا معه إن خاف فتنة حج شوبري
قوله ( لأنه أبلغ ) علة لترتب حرمة المس على حرمة النظر أو لمقدر أي حرم مس بالأولى لأنه الخ
قوله ( وقد يحرم المس ) هذا وارد على المفهوم وسكت عما يرد على المنطوق وهو أنه قد يحرم النظر دون المس فمن ذلك إذا أمكن الطبيب معرفة العلة بالمس فقط جاز المس دون النظر ح ل
قوله ( كغمز الرجل ) الغمز المس بمبالغة والمراد هنا أعم
وعبارة م ر وقد يحرم مس ما حل نظره من المحرم كبطنها ورجلها وتقبيلها بلا حائل لغير حاجة ولا شفقة بل وكيدها على مقتضى عبارة الروض لكن قال الأسنوي إنه خلاف إجماع الأمة
وفي شرح مسلم يحل مس رأس المحرم وغيره مما ليس بعورة بحائل وبدونه إجماعا أي حيث لا شهوة ولا خوف فتنة بوجه سواء أمس لحاجة أم شفقة ومقتضى ذلك عدم جوازه عند عدم القصد أي قصد الحاجة والشفقة مع انتفائهما ويحتمل جوازه حينئذ ا ه
وفي ق ل على الجلال واعتمد شيخنا م ر أنه لا يحرم ولو بلا حاجة ولا شفقة إلا مع شهوة أو خوف فتنة
وعبارة ع ن وس ل قوله وقد يحرم المس الخ كذا في خ ط وغيره وهو مخالف لما في شرح مسلم للنووي من الإجماع على جواز مس المحارم وجمع بينهما بحمل الأول على مس بشهوة والثاني على مس لحاجة أو شفقة وهو جمع حسن ومن ثم قيد بعضهم حرمة المس في كلام الشارح بما إذا كان بشهوة واعترض بأنه يصير كالنظر فلا معنى للاستثناء تأمل
قوله ( فيحرم ) هذا علم من قوله وقد يحرم المس إلا أنه أتى به توطئة لما بعده
قوله ( ويباحان ) أي النظر والمس ويعتبر في الوجه والكف أدنى حاجة فيما عداهما مبيح تيمم إلا الفرج وقربه فيعتبر زيادة على ذلك وهو اشتداد الضرورة حتى لا يعد الكشف لذلك هتكا للمروءة شرح م ر
قوله ( وهو اتحاد الجنس الخ ) حاصله أنه ذكر شرطين أولهما مردد بين أمرين هما اتحاد الجنس أو فقده
والثاني قوله وفقد مسلم وفرع ثلاثة تفاريع عليهما الأول على اتحاد الجنس والثاني على قوله أو فقده الخ
والثالث على قوله أو فقد مسلم الخ
قوله ( أو فقده مع حضور نحو محرم ) واللائق بالترتيب أن يقال إن كانت العلة في الوجه سومح بذلك كما في المعاملة وإن كانت في غيره فإن كانت امرأة فيعتبر وجود امرأة مسلمة فإن تعذرت فصبي مسلم غير مراهق فإن تعذر فمراهق فإن تعذر فصبي غير مراهق كافر فإن تعذر فمراهق كافر فإن تعذر فمحرمها الكافر فإن تعذر فامرأة كافرة فإن تعذر فأجنبي مسلم فإن تعذر فأجنبي كافر شوبري
وينبغي أن يقدم في العلاج الممسوح على المراهق والمحرم المسلم على المحرم الكافر خلافا لما يفهم
____________________
(3/328)
من هذا الحاصل ا ه شيخنا وإن كانت العلة في أمرد قدم من يحل نظره إليه فغير مراهق فمراهق فمسلم بالغ فكافر م ر
وقوله أو فقده مع حضور الخ
الظاهر أن العبارة مقلوبة أي أو حضور نحو محرم مع فقده أي عند فقد الجنس كما يدل عليه قول الشارح عند الفقد الخ
وإلا فالفقد ليس بشرط تأمل شيخنا
قوله ( نحو محرم ) من زوج أو امرأة ثقة لحل خلوة رجل بامرأتين ثقتين
قوله ( ولا كافر أو كافرة الخ ) من هذا أخذ أن المرأة الكافرة مقدمة على الرجل المسلم في معالجة المسلمة وظاهره ولو كان الرجل المسلم محرما قال شيخنا كحج وفيه نظر ظاهر والذي يتجه تقديم نحو محرم مطلقا أي مسلما كان أو كافرا على كافرة لنظره ما لم تنظر هي قال شيخنا ووجود من لا يرضى إلا بأكثر من أجرة المثل كالعدم فيما يظهر ح ل
قوله ( فلها النظر ما لم يمنعها ) فإن منعها حرم النطر لما بين سرته وركبته هذا ما تحرر بعد التوقف ز ي أي في غير الحاشية وأما فيها قال قوله فلها النظر إلى كل بدنه حيث لم يمنعها منه وإلا حرم ا ه
أي نظرها إلى عورته فقط كما اعتمده م ر
وعبارة حج ولها أن تنظر إلى جميع بدنه وإن منعها كما اقتضاه إطلاقهم وإن بحث الزركشي منعها إذا منعها ا ه ح ل بخلاف ما إذا منعته فإنه يحل له النظر لأن تسلطه عليها أقوى من تسلطها عليه
قوله ( ممن يحرم التمتع بها ) كالمشتركة والمبعضة ز ي
قوله ( فيحرم نظر الخ ) أي يحرم على كل منهما للآخر وهذا في حال الحياة وأما بعد الموت فالحليل كالمحرم ا ه ح ل
قوله ( فيجعل مع النساء رجلا ) فيحرم نظره إليهن ونظرهن إليه ومع الرجال امرأة فيحرم عليهم النظر له ويحرم عليه النظر لهم ومع مشكل مثله الحرمة من كل للآخر بتقديره مخالفا له احتياطا وإنما غسلاه بعد الموت لانقطاع الشهوة بالموت فلم يبق للاحتياط معنى ح ل
فصل في الخطبة من الخطب وهو البيان وكسرت الخاء لتدل على الهيئة دميري
قوله ( وهي التماس ) أي لغة وشرعا ع ش
قوله ( تحل خطبة خلية عن نكاح ) أي وخلية عما يمنع نكاحها لكن في كلام الزركشي ما يفيد الجواز حينئذ ليقع التزويج إذا زال المانع وذلك كصغيرة ثيب أو بكر لا مجبر لها
وفي كلام بعضهم ولا كراهة أن يقول المسلم للمجوسية ونحوها إذا أسلمت تزوجتك لأن الحمل على الإسلام مطلوب ا ه ح ل
قال الزركشي قضيته جواز خطبة السرية وأم الولد المستفرشة وإن لم يعرض السيد عنهما والظاهر المنع لما فيه من إيذائه بل هما في معنى المنكوحة نعم متى وجب الاستبراء ولم يقصد التسري جاز التعريض كالبائن إلا إن خيف إفسادها على مالكها
قوله ( وعدة ) وخلية أيضا عن موانع النكاح الآتية في باب ما يحرم من النكاح وعن خطبة سابقة معتبرة ز ي وأورد عليه المعتدة عن وطء الشبهة فإن الأصح جواز خطبتها تعريضا مع عدم الخلو عن العدة لأن من له العدة ليس له عليها حق النكاج
قوله وأقول إيرادها غفلة لأن الكلام في الخلية وأما المعتدة فمذكورة بعد تأمل شوبري
وعبارة شرح م ر وسيعلم من كلامه اشتراط خلوها أيضا من بقية موانع النكاح ومن خطبة الغير وما أورد على مفهومه من المعتدة عن وطء الشبهة حيث تحل خطبتها مع عدم خلوها عن العدة المانعة للنكاح لأن ذا العدة لا حق له في نكاحها رد بأن الجائز إنما هو التعريض فقط خلافا لمن وهم جواز التصريح لها وهو مفهوم من كلامه الآتي فساوت غيرها وعلى منطوقه من المطلقة ثلاثا حيث يحرم على مطلقها خطبتها حتى تنكح زوجا غيره وتعتد منه رد أيضا بأنها قام بها مانع فأشبهت خلية محرما له فكما لا ترد لمحرم لا ترد هذه لأن المراد الخلية من سائر الموانع كما تقرر وبهذا يندفع قول من قال إنه يرد عليه إيهامه حل خطبة الأمة المستفرشة وإن لم يعرض السيد عنها وفيه نظر لما فيه من إيذائه إذ هي في معنى الزوجة ا ه
والأوجه حرمتها مطلقا ما لم تقم قرينة ظاهرة على إعراض السيد عنها ومحبته لتزويجها ووجه اندفاعه أن هناك مانعا هو إفسادها عليه بل مجرد علمه بامتداد نظر غيره لها مع سؤاله له في ذلك إيذاء له ا ه
وكتب
____________________
(3/329)
الرشيدي على قوله هو إفسادها ما نصه هلا كان المانع عدم استبرائها الذي هو من موانع النكاح
قوله ( تعريضا وتصريحا ) والراجح استحبابها لمن يستحب له النكاح وكراهتها لمن يكره له وكذا لمن يحرم عليه فيكره للحلال خطبة المحرمة وحيث كانت وسيلة كان لها حكم مقصدها إن وجب وجبت وإن حرم حرمت ح ل
قوله ( أو انفساخ ) بنحو ردة أو رضاع شوبري قوله ( لعدم سلطنة الزوج عليها ) أي مع ضعف التعريض ز ي وقدمه على الآية لأنه عام بخلاف الآية فإنها في عدة الوفاة
وانظر ما المانع من تقديم الآية وقياس غير ما فيها على ما فيها ويكون الجامع عدم السلطنة
قوله ( لأنها في حكم الزوجة ) قضيته تحريم التعريض وإن أذن الزوج ويجوز للرجل خطبة خامسة وأخت الزوجة إذا عزم على إزالة المانع عند الإجابة كما صرح به البلقيني وهو المعتمد شوبري وقد سئل م ر عمن خطب امرأة وأنفق عليها ولم يتزوج بها فهل له الرجوع بما أنفقه أم لا فأجاب بأن له الرجوع بما أنفقه على من دفعه له سواء كان مأكلا أم مشربا أم ملبسا أم حليا وسواء رجع هو أم مجيبه أم مات أحدهما لأنه إنما أنفق لأجل تزوجها فيرجع به إن بقي وببدله إن تلف
قوله ( من يجد مثلك ) وأنا راغب فيك وأما الكناية وهي الدلالة على الشيء بذكر لازمة فقد تفيد ما يفيده التصريح فتحرم نحو أريد أن أنفق عليك نفقة الزوجات وأتلذذ بك فإن حذف أتلذذ بك لم يكن تصريحا ولا تعريضا ح ل
قوله ( وهذا كله ) أي قوله ويحل تعريض مع قوله أما التصريح لها فحرام
قوله ( إن حل له نكاحها ) أي في العدة
فخرج به المطلقة ثلاثا لأنه لا يحل الآن نكاحها لتوقفه على التحليل أي حتى تنكح زوجا غيره وتعتد منه ح ل أي فلا يحل له خطبتها حينئذ وكذلك لو توافق معها على أن تنكح غيره لتحل له فيتزوجها بعده فيحرم عليهما هذا التوافق ع ش على م ر
قوله ( وإلا فلا ) أي بأن كانت بائنا أو رجعيا فوطئها أجنبي بشبهة في العدة فحملت منه فإن عدة الحمل تقدم فلا يحل لصاحب عدة الشبهة أن يخطبها لأنه لا يجوز له العقد عليها س ل لأن عليها بقية عدة الطلاق
قوله ( ويحرم على عالم ) جملة القيود المذكورة تسعة لأن قوله على عالم تحته أربعة كما سيأتي
وقوله خطبة قيد
وقوله جائزة قيد آخر وصرح قيد وبإجابته قيد آخر وقوله إلا بإعراض قيد لأن معناه عند عدم الإعراض تدبر
قوله ( جائزة ) وإن كانت مكروهة والظاهر أن الخطبة ليست بعقد شرعي وإن تخيل كونها عقدا فليس بلازم بل جائز من الجانبين قطعا سيوطي شوبري
قوله ( ممن صرح ) صفة الخطبة أي واقعة ممن صرح
وعبارة الأصل على خطبة من صرح الخ
قوله ( بإذن ) أي لم ينشأ عن خوف ولا حياء ا ه ح ل
قوله ( أو غيره ) كأن يطول الزمن بعد إجابته حتى تشهد قرائن الأحوال بالإعراض ومنه أن يتزوج من يحرم الجمع بينها وبين المخطوبة أو تطرأ ردته لأن الردة قبل الوطء تفسخ العقد فالخطبة أولى أو يعقد على أربع من خمس خطبهن معا أو مرتبا ح ل
قوله ( لا يخطب الرجل ) بضم الطاء ا ه مختار وهو نهي أو خبر بمعنى النهي
قوله ( أو يأذن له الخاطب ) إظهار في محل الإضمار
قوله ( والمعنى فيه ) أي في النهي ما فيه أي في النهي بمعنى المنهى عنه وهو الخطبة على الخطبة ممن ذكر
قوله ( مسلما ) ولو زانيا محصنا وقاطع طريق وتارك صلاة لأن كلا لا يجوز إيذاؤه وإن كان مهدر الدم ح ل
قوله ( ولأنه ) أي الأخ أسرع امتثالا أي أسرع في أن يمتثل لأجله
قوله ( وسكوت البكر الخ ) المعتمد أنه لا بد من التصريح منها بخلاف استئذانها في النكاح لأن الحياء هناك أقوى شوبري وع ش
قوله ( وقولي ) مبتدأ خبره أي بالخطبة لأنه في تأويل معناه عالم بالخطبة ا ه شيخنا
والعموم أخذ من حذف
____________________
(3/330)
المعمول
قوله ( وبصراحتها ) أي الإجابة كما هو في النسخ الصحيحة وتصرح به عبارة م ر
وما في بعض النسخ من قوله وبصراحتهما غير صواب فاحذره لأن الخطبة لا يشترط صراحتها
قوله ( أو كانت الخطبة محرمة ) فجملة الصور الخارجة تسعة لكنه لم يرتب في المفاهيم لقصد الاختصار
قوله ( والأصل الإباحة في البقية ) غير ظاهر في الأولى لأن الأصلية الإباحة لا يحتاج لها إلا إذا فقد الدليل والدليل هنا موجود وهو الإجماع المتقدم في قوله إجماعا فيهما لأن الأولى داخلة في قول المتن تحل خطبة خلية الخ
قوله ( ومن وليها المجبر ) لو أجاب المجبر ثم مات فهل تبطل أو لا الأقرب الأول شوبري
قوله ( إن كانت غير مجبرة ) أي وكان الخاطب كفأ س ل بدليل ما بعده
قوله ( ومنها مع الولي ) أي ولو غير مجبرة ح ل
قوله ( إن كانت مكاتبة ) أي كتابة صحيحة
قوله ( ومن السلطان الخ ) فالصور ثمانية
قوله ( ذكر عيوب ) من نفسه أو غيره وإن لم تثبت الخيار والمراد العيوب الشرعية والعرفية كالفقر والتقتير بدليل ما في الحديث وأما معاوية فصعلوك أي فقير لا مال له ح ل
وسبب ذلك أن فاطمة بنت قيس استشارت النبي عليه الصلاة والسلام في تزويج أبي جهم أو معاوية فقال لها أما أبو جهم فلا يضع العصا عن عاتقه كناية عن كثرة ضربه
وأما معاوية الخ
وهذا أحد أنواع الغيبة الجائزة س ل
قوله ( ليحذر ) متعلق بذكر واللام للتعليل
وكذا قوله لمريده متعلق به ولامه للتعدية
قوله بذلا للنصيحة متعلق بيجب شيخنا
والظاهر أن ليحذر علة ليجب
وقوله بذلا علة للمعلل مع علته
قوله ( أولى وأعم الخ ) وجه الأولوية أن التعبير بالاستشارة يوهم أنه بدونها لا يجب ذكر العيوب
أيضا قوله ذكر لا يدل على الوجوب ووجه العموم شموله غير الخاطب
قوله ( بصدق ) إشارة إلى أنه لا بد من قصد النصيحة لا الوقيعة ح ل أي الخوض في عرضه
ويشترط ذكر عيوب ما استشير لأجله فإذا استشير في نكاح ذكر العيوب المتعلقة له لا المتعلقة بالبيع مثلا
قوله ( بأن لم يحتج ) كأن يكتفي بقوله هو لا يصلح ح ل
قوله ( أو احتيج إلى ذكر بعضها ) ولو ما فيه جرح كزنا والظاهر أنه لا يعد قاذفا فلا يحد
وأما إذا أخبر بذلك عن نفسه فالظاهر أنه يحد لأن له عنه مندوحة وهي الترك وإذا تعين ذكر ذلك فيه قالوا لا يذكر ذلك بل يستر على نفسه ح ل
قوله ( وشيء من البعض الآخر ) ويذكر الأخف فالأخف
وبحث حج كشيخنا أنه إذا استشير في نفسه ولم يكتفوا منه بقوله أنا لا أصلح يذكر كل مذموم فيه شرعا أو عرفا ح ل
قوله ( وسن خطبة ) وهي كلام مفتتح بحمد مختتم بدعاء ووعظ ز ي كأن يقول ما روي عن ابن مسعود موقوفا أو مرفوعا أي كما في ع ش على م ر أن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره نعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا من يهد الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله صلى الله عليه وسلم وعلى آله وأصحابه { يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون } { يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة } إلى قوله { رقيبا } وتسمى هذه الخطبة خطبة الحاجة شرح البهجة للشارح
قوله ( قبل خطبة ) أي قبل تمامها من حيث جوابها فيشمل الصادر من الزوج ومن الولي فاندفع ما يقال إن خطبة الولي ليست قبل الخطبة بل بعدها
وحاصل الدفع أنها لما اشتملت على إجابة الخطبة كانت قبل تمامها
قوله ( فيحمد الله الخاطب الخ ) أي الزوج
____________________
(3/331)
أو وليه أو نائبه
وقوله خاطبا كريمتكم أو لابني أو لزيد مثلا ح ل
قوله ( وفتاتكم ) هي الشابة ع ش
قوله ( قبل العقد ) أي عند إرادة التلفظ به ح ل
قوله ( فخطب زوج ) ليس بقيد بل مثله الأجنبي ح ل
قوله ( كالإقامة ) أي الصلاة
وقوله بين صلاتي الجمع راجع للثلاثة ويتقيد بما إذا لم يطل الفصل شيخنا
قوله ( أما إذا طالت الخطبة ) وضبط القفال الطول بأن يكون زمنه لو سكتا فيه لخرج الجواب عن كونه جوابا ح ل
والأولى ضبطه بالعرف كما في شرح م ر
والظاهر أنه يضر الفصل بقول الولي قل قبلت قياسا على البيع بالأولى لأن النكاح يحتاط له ا ه شيخنا
قوله ( أو فصل كلام الخ ) مفهوم الفاء في قوله فخطب
وقوله فقبل
قوله ( ولو يسيرا ) منه قول الموجب استوص بها ا ه ح ل
فصل في أركان النكاح وغيرها وهو قوله ويتبين بطلانه الخ
قوله ( وشاهدان ) جعلهما شرطا كما في الغزالي من جعلهما ركنا لخروجهما عن الماهية شرح م ر
وجعلهما المصنف ركنا واحدا دون الزوجين لاتحادهما في الشروط بخلاف الزوجين فإن لكل منهما شروطا تخصه
قوله ( وشرط فيها ) بدأ بالصيغة لطول الكلام عليها ولا يضر أن كثيرا ما يعللون تقديم الشيء بقلة الكلام عليه لأن النكات لا تتزاحم ح ل
وينعقد نكاح الأخرس بإشارته التي لا يختص بفهمها الفطن وكذا بكتابته على مافي المجموع وهو محمول على ما إذا لم تكن له إشارة مفهمة وتعذر توكيله لاضطراره حينئذ ويلحق بكتابته في ذلك إشارته التي يختص بفهمها الفطن ا ه شرح م ر
قوله ( ومنه عدم التعليق ) نص عليهما الذكر الأصل لهما وليفرع عليهما ما بعده
قوله ( ولم يتيقن صدق المبشر ) هو ملحق ليس بخط الشارح ولا خط ولده فهو مضر لأن مفهومه أنه إذا تيقن صدق المبشر بالولد يصح وليس كذلك وإنما هو إذا بشر ببنت ع ش
وعبارة ح ل قوله ولم يتيقن صدق
وكذا إن تيقن وخرج بولد ما لو بشر بأنثى وظن صدق المبشر فإنه يصح لأنه لا تعليق وتكون إن بمعنى إذ
قوله ( أو نكح إلى شهر ) وكذا إلى ما لا يبقى كل منهما إليه كألف سنة خلافا للبلقيني حيث قال إذا أقت بمدة عمره أو عمرها صح لأنه تصريح بمقتضى الواقع ورد بأن التعليق بذلك يقتضي رفع آثار النكاح بالموت وهي لا ترتفع به بدليل أن له أن يغسلها فرفعها به مخالف لمقتضاه ح ل
قوله ( كالبيع ) قدمه لأنه يشمل الصورتين
وقوله لاختصاصه بمزيد احتياط أي بدليل اشتراط الإشهاد فيه ا ه ح ل
وقوله وللنهي دليل على الثانية
قوله ( وللنهي عن نكاح المتعة ) وهو النكاح لأجل وجاز أولا رخصة للمضطر ثم حرم عام خيبر ثم جاز عام الفتح وقبل حجة الوداع ثم حرم أبدا بالنص الصريح الذي لو بلغ ابن عباس لم يستمر على حله مخالفا كافة العلماء ز ي وهو أحد أمور أربعة تكرر النسخ لها نظمها بعضهم في قوله وأربع تكرر النسخ لها جاءت بها النصوص والآثار فقبلة ومتعة وخمرة كذا الوضوء مما تمس النار زاد بعضهم خامسا وهي الحمر الأهلية وادعى أنها التي في النظم بدل الخمرة
قوله ( أولى من اقتصاره الخ ) وجه الأولوية أن تعبيره بذلك يوهم أنه لا يعتبر غير عدم التعليق والتأقيت من الشروط
قوله ( ولفظ ما يشتق من تزويج أو نكاح ) كزوجتك أو أنكحتك وأطلق البلقيني عنهم عدم الصحة في مضارعهما ثم بحث الصحة إذا انسلخ عن معنى الوعد بأن قال أزوجك الآن وكأنا مزوجك وإن لم يقل
____________________
(3/332)
الآن خلافا للبلقيني في هذا لأن اسم الفاعل حقيقة في حال التكلم على الراجح فلا يوهم الوعد حتى يحترز عنه بخلاف المضارع
فرع لو قال جوزتك بالجيم بدل الزاي أو أنأحتك بالهمزة بدل الكاف صح وإن لم تكن لغته على المعتمد شوبري وح ف
قوله ( ولو بعجمية ) للرد وكذا قوله وإن أحسن العاقدان العربية والمراد ما يكون صريحا في تلك اللغة كما في ح ل
قوله ( يفهم معناها العاقدان ) ولو بإخبار ثقة عارف ح ل أي أخبر بمعناها قبل إتيانه بها كما في شرح م ر
قوله ( بأمانة الله ) أي جعلكم الله تعالى أمناء عليهن ع ش
ويصح أن يراد بالأمانة الشريعة أي شريعة الله ويكون قوله واستحللتم الخ من عطف الخاص على العام وكلمة الله ما ورد في كتابه من النكاح والتزويج لأنهما الواردان فيه والقياس ممتنع لأن في النكاح ضربا من التعبد ح ل خلافا للحنفية حيث قاسوا عليهما وهبتك وملكتك
قوله ( بتقديم قبول ) كأن يقول قبلت نكاح فلانة أو تزويجها أو رضيت نكاح فلانة أو أحببته أو أردته لأن هذه الصيغ كافية في القبول كما يأتي لا فعلت ولا يضر من عامي فتح التاء وكذا من العالم على المعتمد عند شيخنا لأن الخطأ في الصيغة إذا لم يخل بالمعنى ينبغي أن يكون كالخطأ في الإعراب والتذكير والتأنيث ا ه ح ل
وعبارة م ر ولا يضر فتح تاء المتكلم ولو من عارف ولا ينافي ذلك عدهم أنعمت بضم التاء وكسرها محيلا للمعنى لأن المدار في الصيغة على المتعارف في محاورات الناس ولا كذلك القراءة
قوله ( أو تزوجتها ) أشار بتقدير الضمير إلى أنه لا بد من الإتيان بدال عليها من نحو اسم أو ضمير أو اسم إشارة م ر
قوله ( لوجود الاستدعاء الجازم ) بخلاف ما لو قال الزوج تزوجني أو زوجتني أو زوجها مني وما لو قال الولي يتزوجها أو تزوجتها لم يصح لعدم الجزم
ولو قال الولي للزوج قل تزوجتها لم يصح لأنه استدعاء للفظ لا للتزويج ح ل
قوله ( لا بكناية ) أي لأنها لا تتأنى في لفظ التزويج والإنكاح والنكاح لا ينعقد إلا بهما ومن الكناية زوجك الله بنتي كما نقله النووي عن الغزالي
قوله ( كأحللتك ) فيه أن هذا ليس من ألفاظ النكاح ا ه ح ل
فكان الأولى أن يمثل بقوله أزوجك بنتي ولم يقل الآن ويستثنى من عدم الصحة بالكناية كتابة الأخرس وكذا إشارته التي اختص بفهمها الفطن فإنهما كنايتان وينعقد بهما النكاح منه تزويجا وتزوجا ا ه من شرح م ر وع ش عليه من موانع ولاية النكاح وبعضهم منع انعقاده بالكناية مطلقا حتى في هاتين الصورتين قال ولا ينعقد نكاح الأخرس بالإشارة إلا إذا كان يفهمها كل أحد
قال م ر فيما يأتي فإن لم يفهم إشارته أحد زوجه الأب فالجد فالحاكم
قوله ( فلا يصح بها النكاح ) ولو توفرت القرائن على النكاح ولو قال نويت بها النكاح ولا يخفى أن جوزتك يخل بالمعنى حرر ا ه ح ل
قوله ( بخلاف البيع ) ولا يشترط أن يتوافقا لفظا فلو قال زوجتك فقال قبلت النكاح صح ا ه حج
قوله ( في المعقود عليه ) من زوج أو زوجة كما لو قال زوجتك بنتي أو زوج بنتك ابني وهذه يشملها المتن أي مفهومه ولا يشملها قوله في المعقود عليه بناء على أن الزوج غير معقود عليه بل في حكمه إلا أن يقال هذه أولى بالحكم ع ش
قوله ( ونويا معينة ) يؤخذ منه أنهما لو اختلفا في النية بطل العقد وهو ظاهر ع ش على م ر فلو طالب الزوج إحدى البنات بعد موت الأب فقال أنت المعينة وشهدت بذلك فقالت لست المعينة صدقت بيمينها لأن الشهود لا اطلاع لهم على النية
وكذا لو قال لها الشهود أنت المقصودة وسمى الولي غيرك غلطا فالقول قولها بيمينها لأن الأصل عدم الغلط كما قاله ع ش على م ر
فالظاهر أن نكاح الثانية لا يصح أيضا لعدم شهادة الشهود عليه تدبر
قوله ( ولا بقبلت ) أو قبلته ح ل
قوله ( قبلت نكاحها ) المراد بالنكاح الإنكاح وهو التزويج ليطابق الإيجاب ولاستحالة معنى النكاح إذ هو المركب من الأيجاب والقبول كما في شرح
____________________
(3/333)
م ر
قوله ( نكاح شغار ) عطف على العامل المقدر قبل قوله لا بكناية لأن المعنى لا يصح بكناية وسمي شغارا من قولهم شغر البلد عن السلطان إذا خلا عنه لخلوه عن بعض شرائطه أو من قولهم شغر الكلب إذا رفع رجله ليبول فكأن كلا منهما يقول للآخر لا ترفع رجل ابنتي حتى أرفع رجل ابنتك شرح الروض
قوله ( فيقبل ذلك ) بأن يقول تزوجتها وزوجتك بنتي قال الشيخ أي سم ظاهره البطلان وإن لم يقل أي القابل ذلك أي وبضع كل صداق الأخرى وقد يقال إذا لم يقل ذلك سقط جعل البضع صداقا لما تقدم أنه إذا سكت القابل عن ذكر المهر الذي ذكره الموجب يرجع إلى مهر المثل ويسقط أثر ذلك الموجب للبطلان فينبغي الصحة حينئذ لأن ذكر البضع حينئذ بمنزلة عدم ذكره تأمل شوبري
وقوله لأن ذكر البضع أي من الموجب
وقوله حينئذ أي حين لم يذكره القابل تأمل
قوله ( مأخوذ ) لو قال مذكور لكان أولى ا ه برماوي لأن التفسير مذكور في آخره صريحا وتكون من بمعنى في
قوله ( المحتمل ) صفة للآخر أو للتفسير
قوله ( فيرجع إليه ) أي إلى التفسير وإن كان من تفسير الرواي لأنه أعلم بتفسير الخبر من غيره ا ه شرح التحرير ز ي قوله ( والمعنى في البطلان به ) الأولى في بطلانه إلا أن تجعل الباء بمعنى في
قوله ( حيث جعل مورد النكاح امرأة ) وهي صاحبته أي البضع فقد جعل معقودا عليه فيستحقه الزوج
وقوله وصداقا فالأخرى أي فتستحقه الأخرى لأن صداق المرأة لها فبنت المتكلم في المثال المذكور صارت مشتركة بين المخاطب باعتبار كونها زوجته وبين بنته باعتبار كون بضعها صداقا لها وكذا يقال في بنت المخاطب فظهر قوله أشبه تزويج الخ بجامع الاشتراك في كل ح ف
قوله ( وقيل ) أي في بيان المعنى في البطلان ح ل
وقوله غير ذلك وهو التعليق
قوله ( بأن سكت عن ذلك ) أي عن جعل البضع صدقا أي مع تسمية المال لقوله الآتي لفساد المسمى ز ي كأن يقول زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك وصداق كل واحدة ألف وإنما فسد المسمى الذي هو الألف بالنسبة للعقد الأول لأنه جعل الألف ورفق العقد الثاني صدقا والرفق غير معلوم فيكون الصداق كله مجهولا فيرجع إلى مهر المثل وإنما فسد بالنسبة للعقد الثاني لأنه مبني على الأول والمبني على الفاسد فاسد فلو علما فساد الأول فالظاهر صحة الثاني تقرير شيخنا وبعضه في ح ل
وقال حج بأن قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ولم يزد فيقبل كما ذكر ا ه
وفيه أن وجوب مهر المثل في ذلك لعدم ذكر المهر لا لفساد المسمى ح ل
اللهم إلا أن يقال مراده بفساد المسمى ولو بالقوة لأن قوله على أن تزوجني كأنه قائم مقام المسمى
قوله ( ولأنه ليس فيه الخ ) إن قلت شرط عقد في عقد مبطل في نظيره من البيع ونحوه فلم لم يبطل هنا قلنا النكاح لا يتأثر بالشروط الفاسدة لأنه معاوضة غير محضة س ل
قوله ( وعلم يحل المرأة له ) يرد عليه من بينه وبينها رضاع وشك هل هو خمس أو أقل فإنه يحل له نكاحها مع أنه ليس عالما بحلها له إلا أن يقال المراد بالعلم بحل المرأة له عدم العلم بحرمتها عليه مع عدم معارض للحل فلا يرد عليه من شك في انقضاء عدتها حيث لم يصح نكاحها ما لن يتبين خلافه لأن الأصل بقاء المانع وهو العدة أو يقال إنه شرط لجواز الإقدام فلا ينافي أنه إذا ظن محرميتها أو عدم خلوها من العدة أو الزوج فتبين خلافه بعد العقد أنه يصح اعتبارا بما هو في نفس الأمر
فقوله ولا من جهل حلها أي لا يصح نكاحها ما لم يظن المانع فتبين خلافه والأصح على المعتمد كما يؤخذ من شرح م ر وصرح به ح ل خلافا لما في الشوبري
قوله ( ولا مكره ) أي بغير حق أما إذا كان بحق كأن أكرهه على نكاح المظلومة في القسم فيصح ح ل
بأن ظلمها هو فيتعين نكاحها ليبيت عندها ما فاتها
قوله ( وفي الزوجة حل وتعيين ) ويشترط في انعقاد النكاح على المرأة المنتقبة أن يراها الشاهدان قبل العقد فلو عقد عليها
____________________
(3/334)
وهي منتقبة ولم يعرفها الشاهدان لم يصح لأن استماع الشاهد العقد كاستماع الحاكم الشهادة
قال الزركشي محله إذا كانت مجهولة وإلا فيصح وهي مسألة نفيسة والقضاة الآن لا يعلمون بها فإنهم يزوجون المنتقبة الحاضرة من غير معرفة الشهود لها اكتفاء بحضورها وإخبارها ا ه عميرة
وعبارة م ر في الشهادات قال جمع لا ينعقد نكاح منتقبة إلا إن عرفها الشاهدان اسما ونسبا وصورة
وقال حج وق ل على الجلال المحلي لا يشترط رؤية المجهولة بل تكفي الشهادة على جريان العقد بينها وبين الزوج ا ه
وفيه أنه إذا حصل منها إنكار للعقد فلا يصح شهادتهما بأنها زوجته لعدم علمهما بها لكن يؤيد كلامهما صحة النكاح بابني الزوجين أو عدويهما مع عدم صحة شهادتهما بثبوته عند الإنكار
قوله ( وخلو مما مر ) فلو ادعت أنها خلية من نكاح أو عدة جاز تزويجها ما لم يعرف لها نكاح سابق فإن عرف لها وادعت أن زوجها طلقها أو مات وانقضت عدتها جاز لوليها الخاص تزويجها ولا يزوجها الولي العام وهو الحاكم إلا بعد ثبوت ذلك عنده كما قال ز ي
قوله ( من عدم ذكورة ) عده من المانع باعتبار مدلوله وهو الأنوثة والخنوثة إذ هما وجوديان فلا يرد ما يقال إن المانع أمر وجودي فلا يصدق على عدم الذكورة
قوله ( مما يأتي ) أي في الموانع وهو الرقيق والفاسق ومحجور السفه ومختل النظر ومختلف الدين فهي خمسة
وقوله مع بعضها ثم وهي الثلاثة الأخيرة أي المحرم والصبي والمجنون
قوله ( ما يأتي في الشهادات ) ومنه إبصار الشاهد العاقدين حالة العقد كما ذكره م ر هناك وقال هنا ومثل العقد بحضرة الأعمى في البطلان العقد بظلمة شديدة أي لعدم علمهما بالموجب والقابل والاعتماد على الصوت لا نظر له فلو سمعا الإيجاب والقبول من غير رؤية الموجب والقابل ولكن جزما في أنفسهما بأنهما فلان وفلان ولم يكف للعلة المذكورة ع ش على م ر
ويحرم على الشخص العالم بفسق نفسه تعرض للشهادة
قوله ( وعدم تعين لهما ) مثال تعينهما معا للولاية أخوان أذنت لهما معا أن يزوجاها
قوله ( نعم إن بانا ذكرين صح ) كما لو بان الولي ذكرا بخلاف المعقود عليه أو له كأن عقد على خنثى أو له فبان أنثى أو ذكرا والفرق أن الشهادة والولاية مقصودان لغيرهما بخلاف الزوجين فاحتيط لهما شوبري
ويقاس على الخنثيين غيرهما إذا تبين وجود الأهلية في نفس الأمر وتشترط هذه الشروط حال التحمل بخلاف شاهد غير النكاح فإنها تعتبر فيه حال الأداء ز ي
قوله ( المنفرد ) قضيته أن الأخ لو لم يتعين كواحد من ثلاثة إخوة إذا وكل أجنبيا صح أن يحضر مع آخر وفيه نظر والمصرح به في الروض وشرحه عدم الصحة أي وصورة المسألة أنها إذا أذنت لكل أن يزوجها بخلاف ما لو زوج أحدهم وحضر الآخران فإنه يصح ا ه ح ل
أي وقد أذنت له فقط فيؤخذ منه أن مفهوم المنفرد فيه تفصيل
قوله ( كالزوج ) أي فلا يجوز أن يوكل في القبول ويحضر مع شاهد آخر فهو تنظير وذلك لأن الوكيل سفير محض فكأن الموكل هو العاقد
قوله ( ووكيله نائبه ) أي والحال أن وكيله نائبه ح ل
قوله ( والمعنى في اشتراطهما ) هذا لا يناسب ما تقدم من عدة لهما ركنا إلا أن يقال جرى هنا على طريقة الغزالي أو مراده بالشرط ما لا بد منه
قوله ( أي ابني كل منهما ) بأن كانا أخوين شقيقين وسكت عن ابني أحدهما وهما كابني كل منهما ح ل
قوله ( بهما ) أي الابنين والعدوين
وقوله في الجملة أي في غير هذه الصورة وإلا فالقياس أن لا يصح نكاح إلا بمن يثبت به ذلك
____________________
(3/335)
النكاح فاكتفوا بكون الشاهد يثبت به النكاح في الجملة أي في بعض الصور وكتب أيضا أي في غير نكاحهما فلا يثبت النكاح بمن ذكر فلو ادعت عليه زوجية وأنكر وأقامت ابنيهما أو عدويهما شهداء عليه بذلك لم تقبل شهادتهما لوجود المانع وهو العداوة وشهادة الابنين لأمهما أو أحدهما لها ولو ادعى عليها الزوجية وأنكرت وأقام من ذكر شهداء عليها بذلك لم تقبل أيضا لوجود المانع
وفي كلام حج وقد يتصور قبول شهادة الابن أو العدو وفي هذا النكاح بعينه في صورة وهي شهادة الحسبة ح ل
قوله ( بمستوري عدالة ) أي عند الزوجين شوبري
قوله ( لأنه يجري بين أوساط الناس ) لعل المراد بالأوساط ما عدا الولاة والعوام كطلبة العلم والعوام أدنى مرتبة
قال ح ل وأخذ منه لو أراد أن يعقده الحاكم اعتبرت العدالة الباطنة لسهولة معرفتها عليه بمراجعة المزكين
وقال المتولي لا فرق لأن ما طريقه المعاينة يستوي فيه الحاكم وغيره واعتمده شيخنا
قوله ( لا بمستوري إسلام وحرية ) فإن بان الإسلام أو الحرية أو البلوغ صح شوبري أي بان انعقاده
قوله ( ولو مع ظهورهما ) أي ظهور إسلامهما حريتهما أي ولو كانا مسلمين وحرين بحسب الظاهر من الدار بأن كانا لقيطين في دار مسلمين أحرار
قوله ( وذلك بأن يكونا بموضع الخ ) بيان لما قبل الغاية وقوله أو يكونا بيان لما بعدها
قوله ( ولا غالب ) ليس بقيد ع ش
قوله ( فيهما ) أي الإسلام والحرية
قوله ( فيه ) متعلق بمحذوف صفة لحجة والتقدير بحجة مقبولة فيه
قوله ( فهو أعم وأولى ) ووجه الأولوية أن التعبير بالبينة يشمل الرجل مع المرأتين وهو غير مراد لأن النكاح ليس بمال ولا يرجع إليه حتى يثبت بهم ع ش
ووجه العموم شموله علم الحاكم
قوله ( في حقهما ) متعلق ببطلانه
وقوله بما يمنع تنازعه قوله بحجة
وقوله أو بإقرار الخ وأخذه من قول المتن بعد لا الشاهدين بما يمنع صحته فهو راجع للكل
قوله ( فلا يقبل إقرارهما ) نعم إن علما المفسد جاز لهما العمل بقضيته باطنا لكن إذا علم الحاكم بهما فرق بينهما شرح م ر وح ف
قوله ( ولو أقاما الخ ) خرج به ما لو قامت بينة تشهد حسبة فإنها تسمع ز ي ومحل سماعها عند الحاجة إليها كأن طلق شخص زوجته ثلاثا وهو يعاشرها ولم تعلم البينة بالطلاق ثلاثا وظنت أنه يعاشرها بحكم الزوجية فشهدت بمبطل النكاح عند القاضي أما إذا لم تدع إليها حاجة فلا تسمع نبه عليه الوالد شرح م ر وع ش عليه
عبارة ح ل وأما بينة الحسبة فلا تسمع لأنه لا حاجة إليها حينئذ لأن شهادتها بفسق الشاهدين موافق لدعواهما وقد يصور ذلك بما إذا عاشر أم الزوجة بعد طلاقها ثلاثا قبل الدخول حتى تكون معاشرته لأمها حراما لأن أم الموطوأة بشبهة تجوز معاشرتها معاشرة المحارم إذ يحرم نكاحها فشهدت بينة الحسبة أن هذا الرجل لا يجوز له معاشرة من ذكر لأن نكاحه لبنتها كان فاسدا لأن شهود العقد فسقة وحينئذ يلزم عدم صحة النكاح ويسقط التحليل لوقوعه تبعا
قوله ( من المهر ) أي من نصفه لأن الفرض أنه قبل الدخول بدليل ما بعده كأن طلقها قبل الدخول ثلاثا ثم أقام بينة على ما يمنع صحة العقد وأراد بذلك التخلص من نصفه فإنها تقبل ويسقط التحليل حينئذ لوقوعه تبعا شوبري
قوله ( فلا تؤثر ) أي الإقرار وقوله كما لا يؤثر أي الإقرار
وقوله فيه أي في إبطاله شيخنا
واعترض بأن المتن شامل لما إذا كان الإقرار بعد الحكم بشهادتهما فالمقيس شامل للمقيس عليه فلا حاجة للقياس ومن ثم لم يذكره م ر ولا حج
ويمكن أن يخص المقيس بما إذا كان قبل الحكم بشهادتهما ويرد عليه حينئذ أنه قياس مع الفارق لأن النكاح تقوى بعد الحكم بشهادتهما فلا يلزم
____________________
(3/336)
من عدم تأثير الإقرار فى إبطاله حينئذ عدم تأثيره في إبطاله قبل الحكم بشهادتهما إلا أن يقال إنه قياس أدون تأمل
قوله ( على الزوجين ) أما في حقهما فيقبل
وعبارة شرح م ر نعم له أثر في حقهما فلو حضرا عقد أختهما مثلا ثم ماتت وورثاها سقط المهر قبل الدخول وفسد المسمى بعده فيجب مهر المثل أي إن كان دون المسمى أو مثله لا أكثر لئلا يلزم أنهما أوجبا بإقرارهما حقا لهما على غيرهما
قوله ( أقر الزوج به ) أي بما يمنع صحته
قوله ( هو المراد بقوله فرق ) أوله السبكي بالحكم بالبطلان وظاهره أنه لا بد من الحكم بالبطلان ولا يكفي قوله فرقت بينكما لكن تعبيره هنا بفسخ يقتضي أنه لا بد من فاسخ وأن العقد الأول صحيح وليس كذلك ح ل
أي بل ينفسخ العقد هنا من غير فاسخ بمجرد الإقرار فلو قال انفسخ النكاح لكان أولى برماوي
قوله ( كما لو أقر بالرضاع ) التشبيه في الفسخ لا في عدم نقص الطلاق لأنه لا يتأتى في الرضاع إذا لا تحل له بعد ذلك
قوله ( وتعبيري بما يمنع صحته ) أي العائد عليه الضمير في به
قوله ( بخلل في ولي أو شاهد ) هلا قال به أي مما يمنع صحته كما قال أولا مع أنه أحضر ثم ظهر أنه لو قال ما ذكر لشمل ما لو قالت وقع العقد بغير ولي ولا شهود
وقال الزوج بل بهما فيقتضي أنه يحلف مع أنها هي التي تحلف على كلامه كما سيأتي نعم على المعتمد الآتي من أن الزوج يحلف في هذه أيضا يكون قوله به صوابا تأمل
قوله ( والأصل بقاؤها ) لكن لو مات لم ترثه شرح م ر
قوله ( فإن طلقت ) أو ماتت م ر
قوله ( فلا مهر ) قال ابن الرفعة إلا إذا كانت محجورة سفه فإن ذلك لم يسقط لفساد إقرارها في المال والأمة كذلك قال في المهمات وسقوط المهر قبل الدخول ينبغي تقييده بما إذا لم تقبضه
فإن قبضته فليس له استرداده أي لأنها تقر له به وهو ينكره خ ط
قوله ( فتحلف هي ) المعتمد أن القول قول الزوج شوبري فيحلف لأن الراجح أن القول قول مدعي الصحة ز ي
قوله ( من يعتبر رضاها ) ليس قيدا كما يعلم من كلامه بعد
قوله ( وإنما لم يشترط الخ ) نعم أفتى البلقيني كابن عبد السلام بأنه لو كان المزوج هو الحاكم لم يباشره إلا إن ثبت أذنها عنده وأفتى البغوي بأن الشرط أن يقع في قلبه صدق المخبر له بأنها أذنت له وكلام القفال والقاضي يؤيده وعليه يحمل ما في البحر عن الأصحاب أنه يجوز اعتماد صبي أرسله الولي لغيره ليزوج موليته والذي يتجه أنه يأتي هنا ما مر في عقده بمستورين إذ الخلاف إنما هو في جواز مباشرته لا في الصحة لما مر أن مدارها على ما في نفس الأمر شرح حج ومثله م ر
قوله ( الكافي في العقد ) أي في جواز الإقدام عليه
قوله ( أو بينة ) ينبغي أو إخبار من يثق به ولو فاسقا أو صبيا مميزا ح ل
قوله ( وليها ) أي أو وكيله
قوله ( أنه يسن أيضا ) معتمد
فصل في عاقد النكاح أي ثبوتا ونفيا
قوله ( وما يذكر معه ) أي كالتوقف عن الإذن وكيفية الإذن من نطق أو غيره ع ش على م ر أي مع تزويج السلطان في حال غيبة الولي وعضله
قوله ( لا تعقد امرأة نكاحا ) أي لا يكون لها دخل فيه والمراد بالنكاح أحد شقيه أي الإيجاب أو القبول
قال ح ل إلا إذا وليت الإمامة العظمى فإن لها أن تزوج غيرها لا نفسها كما أن السلطان لا يعقد لنفسه وإنما يعقد له مأذونه من الولاة فهذا أولى وكذا بقية الموانع أي من الرق وغيره إلا الكفر فقد ذكروا في الإمامة العظمى أنه لو تولاها كافر لا يزوج بها مسلمة
قوله ( لا لنفسها ) أي إيجابا ولا لغيرها قبولا وإيجابا ح ل
فلو خالفت وزوجت نفسها سواء كان بحضرة شاهدين أم لا أو وكلت من تزوجها وليس من أوليائها وجب على الزوج مهر المثل
____________________
(3/337)
بالوطء لو في الدبر إن كان رشيدا ويجب أيضا أرش بكارة إن كانت بكرا ولا يجب عليه الحد وإن اعتقد التحريم سواء قلد أم لا لشبه اختلاف العلماء في صحة النكاح ولكنه يعزر إن اعتقد التحريم ومحل هذا كله ما لم يحكم حاكم بصحته وإلا وجب المسمى ولا تعزير ومحله أيضا ما لم يحكم حاكم ببطلانه وإلا وجب الحد من شرح م ر وحواشيه ا ه
قوله ( إذ لا يليق ) قدم الدليل العقلي لأنه شامل للإيجاب والقبول بخلاف النقلي فإنه خاص بالإيجاب
وقوله وعدم ذكره عطف مسبب على سبب
قال ح ل أي عدم ذكره في العقد فلا ينافي ما يأتي في التوكيل في النكاح منها ولها
قوله ( وتقدم خبر ) أي فيستدل به على كون المرأة لا تعقد نكاحا ع ش
وأصرح الأدلة على ذلك قوله تعالى { فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن } بناء على كون الضمير في تعضلوهن للأولياء لما روي أن معقل بن يسار كان له أخت طلقها زوجها وانقضت عدتها وأرادت أن تعود له بعقد جديد فامتنع أخوها من ذلك لأنها لو كانت تتولى العقد بنفسها لم يكن للنهي عن العضل فائدة كذا قيل ولكن يعكر أصرح الأدلة قوله { أن ينكحن } بناء على أن النكاح حقيقة في العقد
قوله ( لا نكاح إلا بولي ) وفي تزويجها نفسها خلو عنه فهو دال بمفهومه
قوله ( وروى ابن ماجه ) أتى به مع ما قبله لدفع ما يتوهم من أن الولي في قوله لا نكاح إلا بولي فعيل يستوي فيه المذكر والمؤنث ولعمومه لأنه نفى تزويجها نفسها ولغيرها ولأنه أصرح في المراد ولأنه على شرط الشيخين
وقال ح ل خبر ابن ماجه يغني عما قبله ا ه شيخنا
قوله ( فوكلت ) لا عن نفسها
وهل المراد فقط أو ولو معه حرر ا ه ح ل
وقضية كلام المصنف لبطلان في الأخيرة شوبري وهي قوله ولو معه
قوله ( ويقبل إقرار مكلفة ) وكذا عكسه أي إقرار مكلف به لمصدقته كما يؤخذ من ز ي
وقوله مكلفة أي حرة ولو سفيهة وإن كذبها شهود عينتهم لاحتمال نسيانهم م ر
وكذا لو أنكر الولي الإذن بدون الكفء لاحتمال نسيانه ح ل
قوله ( لمصدقها ) ولو غير كفء
وقوله وإن كذبها وليها أي ما لم تقر به لرجل وهو لآخر وإلا عمل بالأسبق كما يأتي
قوله ( فيثبت بتصادقهما ) فلم يؤثر إنكار الغير له وإذا كذبها الزوج ليس لها أن تتزوج حالا بل لا بد من تطليق الزوج لها فإذا كذب الزوج نفسه في التكذيب لم يلتفت إليه وظاهره وإن ادعى أنه كان ناسيا عند التكذيب فلو كذبته وقد أقر بنكاحها ثم رجعت عن تكذيبها قبل تكذيبها نفسها لأنها أقرت بحق له عليها بعد إنكاره ولا كذلك هو في الأولى
وعبارة غيره قبل رجوعها ا ه ح ل
قوله ( من أنه يكفي إقرارها المطلق ) لأنه يستغني عن تفصيلها بالتفصيل الواقع في الدعوى ويأتي ما ذكر في إقرار الرجل المبتدأ والواقع في جواب الدعوى فلا بد من التفصيل في الأول ويكفي الإطلاق في الثاني خلافا لمن فرق بين الرجل وغيره ز ي وح ل
قوله ( تصديق سيده ) هل المراد تصديقه في النكاح أو في الإذن لأنه الذي يملك به إنشاء يراجع
وكذا يقال في ولي السفيه ا ه رشيدي على م ر
وقد يدعي إرادة الأول بالنسبة للرقيقة لتوقف عقد النكاح على مباشرته له وإرادة الثاني في الرقيق لأنه بمجرد الإذن ارتفع عنه المانع وصار يصح منه العقد باستقلاله ومثله يقال في السفيه تأمل
قوله ( ولو أقرت لرجل ووليها ) أي المجبر والمناسب تأخيره عن قوله ويقبل إقرار مجبر به
قوله ( عمل بالأسبق ) أي في الإتيان لمجلس الحكم وإن أسند الآخر التزويج إلى تاريخ متقدم وذلك لأنه بسبقه وإقراره يحكم بصحته لعدم المعارض الآن فإذا حضر الثاني وادعى خلافه كان مريدا الرفع الإقرار الأول وما حكم بثبوته لا يرتفع إلا ببينة ع ش على م ر
ولكن تعبير الشارح بقوله فإن أقرا معا دون أن يقول ذهبا وأثبتا معا ربما يفيد
____________________
(3/338)
خلافه إلا أن يقال أقرا أي عند الحاكم
قوله ( فإن أقرا معا ) أو علم السبق دون عين المسابق ولو جهل الحال وقف إن رجى معرفته وإلا بطل
وفي كلام حج أن ذلك كالمعية فيقبل إقرارها بناء على قبول إقرارها في المعية وكالمعية ما لو علم السبق ثم نسي ا ه ح ل
قوله ( فلا نكاح ) ضعيف والمعتمد أنه يعمل بإقرارها دون إقرار وليها لتعلق ذلك ببدنها وحقها لو قالت هذا زوجي فسكت وماتت ورثها مؤاخذة لها بإقرارها ولو مات لم ترثه ولو قال هذه زوجتي فسكتت ومات ورثته مؤاخذة له بإقراره وإن ماتت لم يرثها على النص
قوله ( السكرانة ) هي لغة بني أسد لأنهم يصرفون سكران ونظم ذلك بعضهم فقال وباب سكران لدى بني أسد مصروف آذ بالتاء عنهم أطرد ز ي
قوله ( ويقبل إقرار مجبر ) لم يقل هنا لمصدقة كالتي قبلها وم ر كالشارح فظاهرهما وإن كذبه الزوج ق ل وهو يعيد فلا بد من تصديق كالتي قبلها والعبرة في كونه مجبرا بحالة الإقرار فلو لم يكن مجبرا حالته كأن ادعى وهي ثيب أنه زوجها حين كانت بكرا لم يقبل إقراره لعجزه عن الإنشاء حينئذ ا ه شرح م ر
قوله ( على موليته ) وإن لم تصدقه كما في شرح م ر
قوله ( لقدرته على إنشائه ) يعلم منه أنها لا بد أن تكون بكرا وأن يكون الزوج كفأ لأنه لا يكون مجبرا إلا حينئذ
قوله ( ولأب ) أي وإن لم يل ما لها لطرو سفه بعد رشد برماوي أي وحجر عليها القاضي وهو ولي مالها كما تقدم ح ل
قوله ( ظاهرة ) بحيث لا تخفى على أهل محلتها شوبري
قوله ( من نقد البلد ) المراد به ما جرت العادة به فيها ولو عروضا برماوي
قوله ( موسر ) أي بحال صداقها على المعتمد عند م ر خلافا لما في ز ي حيث قال موسر به أي بمهر مثلها على المعتمد فخرج المعسر ومنه ما لو زوج الولي محجوره المعسر بنتا بإجبار وليها لها ثم يدفع أبو الزوج الصداق عنه بعد العقد فلا يصح لأنه كان حال العقد معسرا فالطريق أن يهب الأب ابنه قبل العقد مقدار الصداق ويقبضه له ثم يزوجه وينبغي أن يكون مثل الهبة للولد ما يقع كثيرا من أن الأب يدفع عن الابن مقدم الصداق قبل العقد فإنه وإن لم يكن هبة إلا أنه ينزل منزلتها بل قد يدعي أنه هبة ضمنية للولد فإن دفعه لولي الزوجة في قوة أن يقول ملكت هذا لابني ودفعته لك عن صداق بنتك الذي قدر لها ع ش على م ر في باب الكفاءة
وفيه أيضا وبقي ما لو قال ولي المرأة لولي الزوج زوجت بنتي ابنك بمائة قرش مثلا في ذمتك فلا يصح وطريق الصحة أن يهب الصداق لولده ويقبضه له وهل استحقاق الجهات كالإمامة ونحوها كاف في اليسار لأنه متمكن من الفراغ عنها وتحصيل حال الصداق أم لا فيه نظر والأقرب الأول أخذا مما قالوه في باب التفليس من أنه يكلف النزول عنها ومثل ذلك ما لو تجمد له أي تحصل له في جهة الوقف أو الديوان أي ديوان المرتزقة ما يفي بذلك وإن لم يقبضه لأنه كالوديعة عند الناظر
والحاصل أن الشروط سبعة أربعة للصحة وهي أن لا يكون بينها وبين وليها عداوة ظاهرة ولا بينها وبين الزوج عداوة وإن لم تكن ظاهرة وأن يزوج من كفء وأن يكون موسرا بحال الصداق فمتى فقد شرط من هذه الأربعة كان النكاح باطلا إن لم تأذن وثلاثة لجواز المباشرة وهي كونه بمهر مثلها ومن نقد البلد وكونه حالا وسيأتي في مهر المثل ما يعلم منه أن محل ذلك فيمن لم يعتدن الأجل أو غير نقد البلد وإلا جار بالمؤجل وبغير نقد البلد كما مر في شرح م ر والشارح رحمه الله تعالى أسقط شرطا من شروط الصحة وشرطا من شروط جواز المباشرة ونظم ذلك بعضهم فقال الشرط في جواز إقدام و رد حلول مهر المثل من نقد البلد كفاءة لزوج يساره بحال صداقها ولا عداوة بحال وفقدهما من الولي ظاهرا شروط صحة كما تقررا وإنما اشترط في الزوج عدم العداوة الظاهرة والباطنة لمعاشرتها له وخرج بالعداوة الكراهة من بخل أو
____________________
(3/339)
تشوه خلقة فلا تؤثر لكن يكره تزويجها له شرح م ر
قوله ( أحق بنفسها ) أي في اختيار الزوج أو في الإذن وليس المراد أنها أحق بنفسها في العقد كما يقول المخالف كالحنفية شيخنا عزيزي لكن قوله من وليها مع قوله والبكر يزوجها أبوها يشهد للحنفية القائلين بأنها تزوج نفسها
قوله ( إذن للأب وغيره ) وإن لم تعلم الزوج م ر
قوله ( وضرب خد ) الواو بمعنى أو
قوله ( وإذنها سكوتها ) إذنها خبر مقدم وسكوتها مبتدأ مؤخر أي سكوتها إذنها أي كإذنها فحذفت الكاف مبالغة في التشبيه وقدم المشبه به لذلك هكذا يتعين وإلا فالسكوت ليس إذنا حتى يجعل خبرا عنه وإنما هو كالإذن شيخنا
قوله ( وهذا بالنسبة للتزويج ) أي ولو بغير كفء شرح م ر
وقيل لا بد من إذنها نطقا بالنسبة لغير الكفء وكذا بالنسبة له لكونه عدوا أو غير موسر بحال الصداق
قوله ( لا لقدر المهر ) أي وهو دون مهر المثل فلا يكفي السكوت ح ل
قوله ( من زالت بكارتها ) وإن عادت
وقوله بوطء ولو من نحو قرد في قبلها الأصلي وإن تعددت فلو اشتبه بغيره فلا بد من زوال البكارة منهما ح ل
وعبارة ز ي
قوله في قبلها ولو كان لها فرجان أصليان فوطئت في أحدهما وزالت بكارتها صارت ثيبا بخلاف ما لو كان أحدهما أصليا والآخر زائدا واشتبه الأصلي بالزائد فلا تصير ثيبا بزوال بكارة أحدهما لاحتمال أن يكون الوطء في الزائد
قوله ( وسيد ) فلو زوج أمته وباعها وشك هل وقع التزويج قبل زوال ملكه حكم بصحة النكاح لأن الظاهر وقوعه في ملكه ح ل
قوله ( من ذي ولاء الخ ) بيان للغير
قوله ( إلا بإذنهما ) أي صريحا في الثيب ويكفي السكوت من البكر لغير المجبر على الأرجح كما صرح به م ر في الشرح لأنه كالإذن حكما
قوله ( ولو بلفظ الوكالة ) أي للأب أو غيره أو بقولها أذنت له في أن يعقد لي وإن لم تذكر نكاحا ويؤيده قولهم يكفي قولها رضيت بمن يرضاه أبي وأمي أو بما يفعله أبي وأمي وهم في ذكر النكاح شرح م ر
ولو عزل نفسه حينئذ لم ينعزل ولو رجعت عن الإذن قبل كمال العقد كان كرجوع الموكل لمن لا يقبل قولها في ذلك إلا ببينة ولو ادعى الولي أنه كان زوجها حال بكارتها صدق ح ل
قوله ( فهي في ذلك ) انظر مرجع اسم الإشارة فإن ظاهره رجوعه للنكاح ومثله الوصية للأبكار وأما بالنسبة لوطء الشبهة بعد ذلك فيجب لها مهر ثيب ولعله التقييد باسم الإشارة وكذا لو شرط بكارتها فيثبت الخيار شوبري وقوله مثله الوصية للأبكار اعتمد السيوطي عدم دخولها في الوصية للأبكار لأن المراد عنده في الثيوبة على زوال العذرة
وعبارة البرماوي قوله كالبكر أي من حيث وجوب الإجبار وإلا فالواجب بوطئها مهر ثيب والغوراء كالبكر مطلقا
قوله ( لم تمارس الرجال ) هذا جرى على الغالب وإلا فنحو القرد كالآدمي في جعلها ثيبا بزوال البكارة شوبري
قوله ( وحيائها ) تفسير ا ه ع ش والظاهر أنه عطف مغاير
قوله ( وبما تقرر ) أي في قوله ولا يزوج ولي الخ
قوله ( صغيرة عاقلة ) أي حرة وأما المجنونة فتزوج كما سيأتي والقنة يزوجها سيدها ومثل العاقلة السكرانة كما مر ا ه برماوي
قوله ( وأحق الأولياء بالتزويج ) قال البرماوي أفعل التفضيل على بابه بالنظر لمطلق الولاية لا بالنظر لذلك لعقد وأما بالنظر لذلك العقد فهو بمعنى مستحق ا ه
وأسباب الولاية أربعة الأبوة والعصوبة والولاء والسلطنة وقد ذكرها المصنف على هذا الترتيب ح ل
قوله ( لكل منهم ) أي الآباء المدلول عليهم بقوله فأبوة لأنه مفرد مضاف فيعم الآباء
قوله ( المجمع على إرثهم ) بالرفع ليس في خط المصنف وإنما هو مزيد على الهامش
____________________
(3/340)
بخط ولده ولا حاجة إليه لأنه لا محترز له إذ ليس لنا عصبة غير مجمع على إرثهم لا يقال السلطان عصبة غير مجمع على إرثه
لأنا نقول الكلام في العصبة من النسب والولاء كما قاله الشارح وأيضا قال بعد ذلك فالسلطان ح ل
ويجاب بأن التقييد لإخراج ذوي الأرحام على القول بأنهم يسمون عصبة وهو قول مرجوح
قوله ( نعم لو كان ) استدراك على قوله كإرثهم
قوله ( واستويا عصوبة ) ليس بقيد بل مثله ما إذا لم يستويا كأن كان أحدهما لأب والآخر شقيقا وكان الذي لأب أخا لأم فإنه يقدم لإدلائه بالأم والجد وإدلاء الآخر بالجد والجدة كما في شرح م ر
ولو كان أحد ابني العم أخا لأم والآخر ابنا قدم الابن لأن البنوة عصوبة فاجتمع فيه عصوبتان بخلاف الأخوة للأم فليست عصوبة ح ل
قوله ( وتقدم بيانه في بابه ) ومنه أن يقدم ابن المعتق على أبيه وأخوه وابن أخيه على جده وعمه على أبي جده
قوله ( فالسلطان ) نعم لو كان الحاكم لا يزوج إلا بدراهم لها وقع لا تحتمل مثلها عادة كما في كثير من البلاد في زمننا اتجه جواز توليه أمرها لعدل مع وجوده شرح م ر
قوله ( من في محل ولايته ) عبارة شرح م ر من هي حالة العقد بمحل ولايته ولو مجتازة وأذنت له وهي خارجة ثم زوجها بعد عودها إليه لا قبل وصولها له
فرع إذا عدم السلطان بمحل لزم أهل الشوكة الذين هم أهل الحل والعقد ثم أن ينصبوا قاضيا وتنفذ أحكامه للضرورة الملجئة لذلك شرح ابن حجر
ولو قالت للقاضي أبي غائب وأنا خلية عن النكاح والعدة فله تزويجها والأحوط إثبات ذلك أو طلقني زوجي أو مات لم يزوجها حتى يثبت ذلك ا ه ع ب
وهذا إذا عينت الزوج وإلا زوجها سم
قوله ( ولا يزوج ابن أمه ) خلافا للمزني مع الأئمة الثلاثة ح ل
قوله ( لأنه لا مشاركة الخ ) أي ليس هناك رجل ينسبان إليه بل هو لأبيه وهي لأبيها ا ه شيخنا قوله ( عنه ) أي عن النسب شوبري أو عن نفسه
قوله ( وقضاء ) أي وملك كأن كان مكاتبا وملك أمه فإنه يزوجها بإذن سيده ح ل
قوله ( لأنها غير مقتضية ) أي فهو من باب المقتضى وغير المقتضي فيقدم المقتضى وليس من باب المقتضى والمانع لأنه لو كان كذلك لقدم المانع فلا يزوج حينئذ الابن شيخنا
وإنما كانت البنوة غير مانعة لأنه لا يصدق عليها مفهوم المانع وهو وصف وجودي ظاهر منضبط معرف نقيض الحكم ع ش لأن البنوة أمر اعتباري لا وجودي
قوله ( وإن لم ترض المعتقة ) وأما العتيقة فلا بد من رضاها ويكفي سكوت البكر وأما أمة المرأة فيزوجها من ذكر لكن مع إذن السيدة الكاملة ولو بكرا فلو كانت السيدة عاقلة صغيرة ثيبا امتنع على أبيها تزويج أمتها وعتيقة الخنثى يزوجها من يزوج الخنثى بفرض أنوثته مع إذن الخنثى والمبعضة يزوجها مالك بعضها مع قريبها وإلا فمع معتق بعضها والمكاتبة يزوجها سيدها بإذنها وكذا أمتها لأنه إما مالك أو ولي ويزوج الحاكم أمة كافر أسلمت بإذنه ا ه ح ل
وقول بإذنه متعلق بيزوج والضمير للكافر والموقوفة لا يزوجها إلا السلطان بإذن الموقوف عليهم إن انحصروا وإلا فبإذن الناظر فيما يظهر كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى شرح م ر
بخلاف العبد الموقوف لا يزوج بحال إذ لا مصلحة في تزويجه ظاهرة وإن انحصر الموقوف عليهم وبه صرح شيخنا كحج ح ل
قوله ( زيادة على ما مر ) أي من فقد الولي الخاص
قوله ( إذا غاب ) أي ولم يوكل وكيلا يزوج في غيبته وإلا قدم على السلطان ح ل
وفي فتاوى البغوي أنه لو زوج السلطان من غاب وليها ثم حضر بعد العقد بحيث يعلم أنه كان قريبا من البلد عند العقد تبين أن العقد لم يصح
وفي فتاوى القفال نحوه ولو زوج الحاكم في غيبته ثم حضر الولي وقال كنت زوجتها في الغيبة قال الأصحاب يقدم الحاكم حيث لا بينة
ولو باع الغائب في دينه فقدم وقال كنت بعته في الغيبة فعن الشافعي أن بيع المالك مقدم والفرق أن السلطان في النكاح كولي آخر ولو كان لها وليان فزوجها أحدهما في غيبة
____________________
(3/341)
الآخر فقدم الغائب وقال كنت زوجتها لم يقبل إلا ببينة ا ه ز ي
ونظم بعضهم الصور التي يزوج فيها الحاكم بقوله ويزوج الحاكم في صور أتت منظومة تحكي عقود جواهر عدم الولي وفقده ونكاحه وكذاك غيبته مسافة قاصر وكذاك إغماء وحبس مانع أمة لمحجور توارى القادر إحرامه وتعزز مع عضله إسلام أم الفرع وهي لكافر والمعتمد أن الإغماء لا يكون مانعا بل ينتظر
قوله ( أو عضل ) ولو لنقص المهر شرح م ر
والعضل صغيرة
وأفتى النووي بأنه كبيرة بإجماع المسلمين
قال ابن حجر ولا يأثم باطنا بفضل لمانع يخل بالكفاءة علمه منه باطنا ولم يمكنه إثباته ح ل
وعبارة م ر وإفتاء المصنف بأنه كبيرة بإجماع المسلمين مراده أنه في حكمها لتصريحه هو وغيره بأنه صغيرة
قوله ( من تزويجها ) متعلق بمنع
قوله ( نيابة عنه ) فالسلطان يزوج بالنيابة لا بالولاية وعليه لو ثبت العضل بالبينة فزوج ثم قامت بينة برجوع الولي عن العضل فهل تزويج السلطان كانعزال الوكيل لأن ولايته لا تستمر إلا حيث دام الولي على العضل فإن رجع عنه كان التزويج للولي الظاهر نعم ح ل
قوله ( لبقائه ) أي الولي الغائب أو المحرم أو العاضل شرح م ر وهو علة للعلة
قوله ( فامتنع الولي ) أظهر في محل الإضمار لئلا يتوهم منه عود الضمير على المجبوب أو العنين شيخنا
قوله ( ممن هو أكفأ منه ) أي ولم يكن موجودا لئلا يناقض ما يأتي أنها لو طلبت التزويج من كفء وهو من آخر قدم طلبه هو سم
قوله ( أما لو عضل ثلاث مرات فأكثر ) أي ولم تغلب طاعاته على معاصيه أي التي هي العضلات لأن الولي يشترط فيه العدالة ومتى كان فاسقا بغير العضل لا يزوج ثم إن فسقه فالفضل هل يمنع شهادته أو لا نقل عن شيخ والدي ناصر الملة طب أنه فاسق بالنسبة للتزويج لا مطلقا وفيه نظر وعلى منعه من التزويج لو تاب منه عند العقد اكتفى بتوبته ولا يجب اختباره فلو غلبت طاعاته على معاصيه كان المزوج السلطان ح ل
وقول ح ل التي هي العضلات فيه نظر بل تعتبر معاصيه كلها
قوله ( تعيين كفء آخر ) وإن كان معينها يبذل أكثر من مهر المثل كما صرح به الإمام
وقوله أولى من تعبيره بالأب لأن عبارة الأصل توهم أن الجد لا يزوج وأن الأب يزوج الثيب لكفء غير من عينته وليس مرادا ع ش
فصل في موانع ولاية النكاح أي وغيرها من قوله ولمجبر الخ
قوله ( يمنع الولاية ) أي الشاملة للسيد بدليل قوله نعم لو ملك الخ أي لولاية الخاصة لما تقرر أنه لو تغلب على الولاية العظمى رقيق أو محجور عليه بسفه أو صبي مميز لا كافر كان له أن يزوج بها كالمرأة وحيث أريد الولاية الخاصة لا يحسن استثناء الإمام الأعظم من الفسق وكان يتعين إسقاطه وخرج بالولاية الوكالة فيجوز أن يكون الرقيق وكيلا في القبول دون الإيجاب ح ل ومثله السفيه م ر
قوله ( لنقصه ) أي الرق أي صاحبه
قوله ( المبعض ) ومثله المكاتب بل أولى لتمام ملكه لكن بإذن سيده شرح م ر
قوله ( من أنه ) أي المبعض
وعبارة م ر بناء على أن السيد يزوج أمته بالملك الخ
وقوله لا بالولاية يقتضي أن الولاية غير شاملة للملك وحينئذ يكون الاستدراك صوريا
وعبارة ح ل فالولاية تطلق في مقابلة الملك والسيدية كما هنا وتطلق على ما يشمل السيدية كما في الترجمة فالاستدراك في الجملة كما قدمناه
وقوله في الجملة أي
____________________
(3/342)
صوريا وهذا على الاحتمال الأول
قوله ( خلافا لما أفتى به البغوي ) أي من أنه لا يزوج أصلا ح ل وع ن
قوله ( لسلبه العبارة ) أي عبارته كالعقود الواقعة منه وأقواله وأفعاله إلا ما استثنى شيخنا
قوله ( وتغليبا لزمن الجنون ) أي على زمن الإفاقة فكان الكل جنون وهو علة للغاية
قال سم قد يتوهم من هذا التعليل انسلاب ولايته حال إفاقته وليس مرادا فالمراد بالتغليب أنه لا تنتظر إفاقته قال في شرح الروض وإذا قصر زمن الجنون جدا كيوم في سنة فظاهر أنها لا تنتقل الولاية بل تنتظر الإفاقة كنظيره في الحضانة شوبري
قوله ( فيزوج الأبعد في زمن جنون الأقرب ) هذا يغني عنه قوله الآتي وينقلها كل لأبعد وإنما نبه عليه هنا لأجل قوله دون إفاقته ولحكاية مقابله ونبه عليه أيضا في الفاسق لحكاية المقابل تأمل
قوله ( دون إفاقته ) فلا يزوج فيها وإن قلت جدا فلو وكل الأقرب في زمن الإفاقة اشترط أن يوقع الوكيل العقد قبل عود الجنون لأن بعوده ينعزل الوكيل ح ل
قوله ( لا يزيل الولاية ) لأنه يغلب زمن الإفاقة على زمن الجنون فكان زمن الجنون إفاقة شيخنا عزيزي
فلا يزوج إلا بعد في زمن جنون الأقرب على هذا وهو ضعيف
قوله ( ولو قصر الخ ) أشار به إلى أن محل الخلاف بين الشرح الصغير وغيره ما لم يقل زمن الإفاقة جدا كيوم في سنة وإلا لم تنتظر قطعا فيزوج الأبعد في زمن الجنون قولا واحدا باتفاق الشرح الصغير وغيره ومحل الخلاف أيضا ما لم يقل تزمن الجنون جدا كيوم في سنة وإلا فتنتظر الإفاقة قولا واحدا كما قاله الشوبري
قوله ( فهو كالعدم ) فلا تنتظر جزما بل للأبعد أن يزوج في زمن الجنون فعلم أنه لو زوج الأبعد في زمن تلك الإفاقة لم يصح تزويجه ح ل
وفي شرح م ر فهو كالعدم أي من حيث عدم انتظاره لا من حيث عدم صحة إنكاحه فيه لو وقع ويشترط بعد إفاقته صفاؤه من أثر خبل يحمل على حدة الخلق ا ه
وهذا يفهم من قوله الآتي واختلال نظر ولو زوج الأبعد ثم اختلف هو والأقرب فقال الأقرب أنت زوجت زمن إفاقتي فتزويجك باطل وقال الأبعد بل في زمن جنونك فهو صحيح لم يعمل بقول واحد منهما بل يرجع للزوجين ويعمل بما يتفقان عليه فإن اختلفا فالقول قول مدعي الصحة وهو واضح إذا كان هو الزوج
وقال بعضهم ينبغي أن يكون القول قول الزوج مطلقا لأن العصمة بيده ا ه ع ن
قوله ( وفسق غير الإمام ) ولو تاب الفاسق زوج في الحال وإن كان فسقه بالعضل شوبري لأن الشرط عدم الفسق لا العدالة وبينهما واسطة م ر كالصبي إذا بلغ ولم تحصل له ملكة تمنعه من ارتكاب الكبائر فلا يقال له عدل ولا فاسق لأنه لم يرتكب مفسقا
وعبارة ح ل قوله فيمنع الولاية كالرق فيزوج الأبعد وعليه لو تاب يزوج حالا ولو كان فسقه بالعضل لأن الشرط عدم الفسق لا العدالة ويدل على ذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل حيث لم يقيد الولي بالعدالة بخلاف الشاهد فإن الشرط فيه العدالة فلا بد فيه من الاستبراء سنة بعد التوبة فلا تلازم بين الولاية والشهادة فيجوز أن يلي ولا يشهد وذلك فيما إذا تاب الولي الفاسق فإن له أن يزوج حالا ولا يجوز أن يشهد وكذا لو بلغ أو أسلم الكافر ولم يوجد منهما مفسق فيزوجان ولا يشهدان لعدم عدالتهما لعدم وجود الملكة ففي ذلك إثبات الواسطة بين الفسق والعدالة والمفهوم من كلام الأستاذ البكري أنهما يتصفان بالعدالة فتصح شهادتهما
قال سم على حج وما قاله الأستاذ لا ينبغي العدول عنه
قال ع ش ومن الغير القضاة ما لم يولهم ذو شوكة ويعلن بفسقهم ا ه
وعبارة م ر عند قول المصنف في الفصل قبل هذا فالسلطان والمراد بالسلطان هنا وفيما مر وفيما يأتي الإمام ونوابه ا ه
____________________
(3/343)