أو المباشرة شاة تذبح ولو كرر القبلة وجبت شاة فقط إن اتحد الزمان والمكان وإلا تعددت ا ه ح ف
قوله ( إن جامع عقبه ) قال م ر في شرحه وكذا لو تراخى عنه
وعبارته وسواء طال لزمن بين المقدمات والجماع أم قصر ومفهومه أن دم المباشرة بعد الجماع لا يندرج في بدنته والظاهر أنه غير مراد ونقل بالدرس عن سم على الغاية التصريح بالاندراج ا ه ع ش
وحاصل ما هنا أن قوله إن جامع عقبه ليس قيدا بل مثله التراخي عنه
وعبارة حج نعم إن جامع بعدها وإن طال الفصل دخلت في واجب الجماع ومثله في م ر وقيده ح ل بحيث يعد مقدمة للوطء فواجب المقدمات يندرج في واجب الجماع مطلقا أي سواء كانت قبله أو بعده كما قرره شيخنا ح ف
قوله ( لا بينهما كسائر المحرمات ) فإنها لا تفسده وإذا تكرر الجماع حينئذ وجب فيما عدا الأول في كل جماع شاة وتبطلهما الردة فهذا من المحال التي يفرق فيها بين الباطل والفاسد ح ل
وقوله في كل جماع شاة أي إن لم يتحد الزمان والمكان وإلا وجبت شاة فقط فيما عدا الأول وإن تكرر كما قاله ق ل على التحرير
قوله ( بدنة ) أي لها خمس سنين
قوله ( ثم يقوم ) أي ثم إن عجز يقوم الخ
وهلا قال فإن عجز قوم الخ فإن عجز صام تأمل
والأقرب في قيمة الطعام الذي يصوم بدله اعتبار سعر مكة في غالب الأحوال كما اعتبر في قيمة البدنة ع ش
قوله ( ويتصدق بقيمتها ) ضمن يتصدق معنى يعطى فعداه بنفسه وإلا فهو يتعدى بالباء والباء بمعنى بدل
وقيل إن طعاما تمييز
والمراد طعاما مجزئا في الفطرة
قوله ( ثم يصوم ) ويسمى هذا الدم دم ترتيب وتعديل زي
قوله ( ويجب به ) أي بالوطء أي معه والظاهر أنه لا حاجة لقوله به
قوله ( مضى في فاسدهما ) بأن يأتي بجميع ما يعتبر فيهما ويجتنب سائر منهياتهما لأن النسك شديد التعلق واللزوم ا ط ف
قوله ( وأتموا الخ ) لأنه شامل للفاسد منهما
قوله ( من العبادات ) استثنى الصوم فإنه يجب فيه الإمساك وقد يمنع بأن ذاك خرج من الصوم لأنه ليس في صوم بخلاف النسك ح ل
قوله ( وإن كان نسكه نفلا ) عبارة م ر ولو كان نسكه تطوعا من صبي أوقن
لأن إحرام الصبي صحيح وتطوعه كتطوع البالغ يجب بالشروع قال ابن الصلاح وإيجابه عليه ليس إيجاب تكليف بل معناه ترتبه في ذمته كغرامة ما أتلفه ولو كان ما أفسده الجماع قضاء وجب قضاء المقضى لا القضاء فلو أحرم بالقضاء عشر مرات وأفسد الجميع لزمه قضاء واحد عن الأول وكفارة لكل واحد من العشرة ا ه بالحرف
قوله ( أي واجب الإتمام ) فيجب على الرقيق إتمامه وكذا على ولي الصبي ح ف
قوله ( فيتحلل ) أو يتحلل لمرض بشرط التحلل له ثم يشفى ا ط ف
قوله ( والوقت باق ) بأن كان يمكنه إدارك الوقوف بعرفة فيحرم ثانيا ويأتي بالأعمال
قوله ( فإن لم يحصر أعاد من قابل ) لأنه حينئذ يجب عليه المضي في فاسده ولا يجوز له التحلل فإذا أتم أعماله فات وقته فلا يمكن إعادته فورا
قوله ( وفيما يأتي ) أي في الإحصار بالقضاء
قوله ( على معناه اللغوي ) وهو فعل العبادة ثانيا ولو في وقتها وهو يرجع إلى أن معناه لغة الأداء
يقال قضيت الدين أي أديته
قوله ( أفسدها ) أي الإعادة بمعنى العادة
وقال ع ش أي الحجة الثانية
قوله ( فإن كان جاوز ) الظاهر أنه تقييد لقوله ويلزمه أن يحرم في الإعادة بما إذا لم يجاوز الميقات الخ تأمل لأن
____________________
(2/152)
تفريعه على ما قبله لا يظهر
قوله ( ولا يلزمه أن يحرم الخ ) حتى لو أحرم في الأداء في شوال جاوز له في القضاء تقديمه على شوال وتأخيره عنه زي
وتقديم الإحرام على شوال في الحج مشكل لأن أول أشهره شوال
ويجاب بأن هذا يتصور في العمرة
قوله ( وحرم به تعرض ) المناسب أن يقول وحرم به على كل كما قاله في جميع نظائره السابقة ح ف
قوله ( مأكول ) أي يقينا ح ف
قوله ( وحشي ) أي أصالة وإن تأنس بخلاف الأنسي وإن توحش نظرا لأصله كما سيأتي
قوله ( وحرم عليكم صيد البر ) المراد بالصيد المصيد كما يدل عليه تقدير المضاف أعني قوله أخذه
قوله ( مملوكا أو لا ) لكن يجب في المملوك شيئان قيمته لمالكه ومثله لحق الله تعالى بصرف لمساكين الحرم وإن أخذه من مالكه برضاه كعارية وقد ألغز ابن الوردي في ذلك فقال عندي سؤال حسن مستظرف فرع على أصلين قد تفرعا قابض شيء برضا مالكه ويضمن القيمة والمثل معا شرح م ر والأصلان ضمان المتقوم بقيمته والمثلي بمثله والفرع الذي تفرع عليهما هو الصيد المملوك إذا أتلفه المحرم ا ه
قوله ( فيكره قتله ) المعتمد الحرمة ح ل
وعبارة م ر كالشارح
قوله ( كالبري ) أي فيحرم التعرض له إن كان مما يؤكل
قوله ( ويصدق غيره ) أي غير المأكول المذكور
وقوله عقلا قيد به لأن بعض الأقسام المذكورة لا وجود له في الخارج كالمتولد من الضفدع والضبع أو من الضفدع والحوت شوبري وجملة ما ذكره الشارح خمس صور والضفدع بحري وإن كان يعيش في البر وفي البحر
قوله ( من ضبع ) هو وحشي مأكول والذئب وحشي غير مأكول
قوله ( كلا الخ ) راجع للجميع
قوله ( أو بعضا ) أي إن اعتمد عليه وحده أو عليه وعلى ما في الحل وأما لو اعتمد على ما في الحل فإن أصاب ما في الحرم حرم وإلا فلا حج وقرره ح ف وفرضها الزيادي في الصيد كأن تكون رأسه في الحرم وقوائمه في الحل وعبارته والعبرة بالقوائم ولو واحدة دون الرأس نعم إن لم يعتمد على قائمته التي في الحرم فقياس نظائره أن لا ضمان ا ه
ولو اعتمد عليهما فهل يضمن أو لا محل نظر
والمعتمد الضمان تغليبا للحرم وعلى عدم اعتبار الرأس شرطه أن يصيب الرامي الجزء الذي من الصيد في الحل فلو أصاب رأسه مثلا في الحرم ضمنه وإن كانت قوائمه كلها في الحل وهذا متعين ذكره الأذرعي وقال إن كلام القاضي يقتضيه وتبعه عليه الزركشي ا ه شرح الروض
ولو شك هل اعتمد على ما في الحل أو الحرم ففيه نظر
ويظهر عدم الضمان لأنه الأصل شوبري
قوله ( إن هذا البلد ) ومثله بقية الحرم ح ف
قوله ( بحرمة الله ) أي بحكمه الأزلي القديم أو المعنى بتحريم الله قبل خلقه السموات والأرض لأن مكة خلقت قبلهما ح ف
قوله ( نعم لا يحرم عليه ) أي الحلال الخ كأن اصطاد حلال صيدا خارج الحرم وباعه مثلا لحلال في الحرم
قوله ( التعرض لصيد ) أي بوضع يده عليه بشراء أو هبة أو وديعة وليس معناه أنه يصطاده قرره شيخنا ح ف
قوله ( غير المذر ) أي الفاسد الذي لا فرخ فيه
قوله ( إلا أن يكون بيض نعام ) أي لأن قشره متقوم
قال سم ينبغي أن يرجع للحكمين قبله
أعني عدم حرمة التعرض له وعدم الضمان إذ قياس ضمانه حرمة التعرض له وجواز التعرض له مع وجود الضمان بعيد فليتأمل
قوله ( فإن تلف ما تعرض له الخ ) ويكون ميتة إلا أن صال عليه وذبحه الذبح الشرعي فإنه لا يكون ميتة ح ف
____________________
(2/153)
قوله ( من ذلك ) أي من المأكول البري الوحشي المتولد ح ل
قوله ( في غير ما استثنى ) والذي استثنى في كل من الحلال والمحرم هو قوله الآتي قريبا نعم لو صال عليه صيد فقتله الخ ع ش
قوله ( فيه ) أي في كل
قوله ( ولو أحرم من في ملكه صيد ) أي مأكول بري وحشي ولو كان في بلده ومنه الإوز لأن أصله بري وحشي ودجاج الحبش والحمام أصله وحشي أو لا انظره ح ل
أقول قول المصنف بعد وفي حمام شاة صريح في أنه وحشي ومثل الصيد نحو بيضه فيما يظهر إعطاء للتابع حكم المتبوع حج
قوله ( يزال ملكه عنه ) ويصير مباحا لآخذه فلا غرم له إذا قتله الغير أو أرسله ومن أخذه ولو قبل إرسال مالكه له وليس الآخذ محرما ملكه لأنه لا يراد للدوام فتحرم استدامته بإحرام مالكه شرح م ر
فلا غرم بإرسال غيره له أو قتله ا ه ع ش
ومحل زوال ملكه عنه إن لم يتعلق به حق لازم كرهن
وقوله ولزمه إرساله ولو بعد التحلل إذ لا يعود به الملك شرح حج
قوله ( ولا يملك المحرم صيده ) أي صيد نفسه بأن اصطاده في حال إحرامه
قوله ( والخاطىء ) القياس المخطىء وفي التنزيل { إنك كنت من الخاطئين } وفيه أن الخاطىء معناه المذنب بخلاف المخطىء
قوله ( أو جن ) فإن قيل هذا إتلاف والمجنون فيه كالعاقل
أجيب بأنه وإن كان إتلافا فهو حق الله تعالى فيفرق فيه بين من هو من أهل التمييز وغيره وتقدم مثل ذلك في حلق الشعر ويأتي أيضا ما تقدم هناك شوبري
قوله ( ولم يجد بدا ) أي طريقا أو مخلصا أو غنى
قوله ( أو كسر بيضة ) شامل لبيض النعام شوبري
قوله ( ما فيه نقل ) أي ومن الثاني أيضا كالحمام كما يدل عليه قول الشارح إن لم يكن فيه نقل لكن اقتصر على الأول لكون النقل فيه أكثر والحاصل أن الصيد إما مثلى أو غير مثلى وكل منهما إما فيه نقل أو لا
وقوله بعضه عن النبي كالجراد
قوله ( معز صغير ) أي بشرط أن يجاوز أربعة أشهر ح ل
قوله ( عناق ) هذا يقتضي اتحاد ما يضمن به الغزال والأرنب لكنه اعتبر في تفسير العناق في الأرنب أنها التي قويت ما لم تبلغ سنة فيجوز أن يقيد العناق الواجب في الغزال بما لم يقو عرفا ع ش
قوله ( ما لم تبلغ سنة ) أي وقد بلغت فوق أربعة أشهر ا ه عناني
قوله ( ووبر ) يقال للذكر والأنثى وحينئذ كان ينبغي أن يقول وفي وبرة
قوله ( أي في كل منهما ) أتى بذلك دفعا لما يتوهم أن فيهما معا جفرة
قوله ( إذ الأرنب خير ) أي فيكون واجبه أكثر من واجب اليربوع
قوله ( وهو جمع وبرة ) أي اسم جنس جمعي لأنه يفرق بينه وبين واحدة بالتاء كتمر وتمرة
قوله ( وفي حمام شاة ) وهو من الضرب الذي لا مثل له كما يأتي في الشارح
قوله ( وهو ماعب ) أي شرب من غير مص
وقوله وهدر أي صوت شوبري وزي
قوله ( شاة ) أي من ضأن أو معز وإن لم تجز في الأضحية
____________________
(2/154)
حج في شرح الإرشاد زي
لكن ظاهر كلام شرح م ر وحج أنه يشترط أجزاؤها في الأضحية واعتمد هذا شيخنا ح ف
قوله ( وما لا نقل فيه ) أي عن النص أو عن الصحابة أو عدلين من السلف شوبري
ولو حكم اثنان بمثل وآخران بنفيه كان مثليا لأن المثبت مقدم ولأن معه زيادة علم بمعرفة دقيق الشبه أو بمثل آخر تخير
وقيل يتعين الأعلم حج وم ر
قوله ( عدلان ) ينبغي أن يكتفي بالعدالة الظاهرة من غير استبراء سنة ح ل وم ر
قوله ( وقد حكمت الصحابة بها ) أي بالقيمة
قوله ( إلا بعناية ) أي بتأويل أو معونة
قوله ( ولو على حلال ) ولهذا لم يقل وحرم به وأعاد العامل لأن هذا ليس خاصا بالمحرم ولطول الفصل
قوله ( مما لا يستنبت ) أي من غير الشجر بدليل ما يأتي في محترزه وبدليل عطف الشجر عليه شوبري
فلو استنبت ما ينبت بنفسه غالبا أو عكسه فالعبرة بالأصل زي فالعبرة بما من شأنه ذلك
قوله ( ومن شجر ) اقتضى كلامه كغيره أنه لا يجوز للإنسان أن يقطع جريدة من نخل الحرم ولو كانت ملكا له وأما السعف فيجوز للحاجة سم
نعم يجوز ما جرت به العادة من التقليم المعروف ولا فدية لأن تركه يؤذي شيخنا عزيزي
قوله ( ولا يختلي خلاه ) الأولى أن يزبد هذا في الحديث السابق لأجل صحة الإحالة عليه هنا
قوله ( الحشيش ) والواجب فيه القيمة لأنه القياس ولم يرد نص يدفعه وإطلاق الحشيش على الرطب مجاز فإنه حقيقة في اليابس وإنما يقال للرطب كلأ وعشب شرح م ر
قوله ( وخرج بالنابت اليابس ) أي الميت ا ه شوبري لكن ينافيه ما يأتي من الاستدراك ولعل الحامل للشوبري على ذلك أنه لا يخرج بالنابت إلا الميت بخلاف اليابس فإن أصله نابت فكيف يكون خارجا بالنابت مع أنه نابت أيضا والظاهر أن المراد بالنابت في قوله لنابت حرمى الرطب ويكون اليابس خرج به ويكون المراد به غير الميت ليوافق كلامه الآتي فالمراد بالنابت النابت بالفعل فأفهم
وعبارة ع ش وخرج بالنابت أي بوصف النابت وهو الرطب ولعله لم يذكره لأن النبات إذا أطلق إنما ينصرف لما يقبل النماء واليابس لا يقبله فليس بنابت ا ه
قوله ( نعم الحشيش ) فصل فيه وأطلق في الشجر فمقتضاه أن اليابس منه لا يحرم التعرض له وإن لم يمت ح ل
وقوله منه أي من اليابس
قوله ( لا قطعه ) أي لأنه يستنبت بنزول الماء عليه
قوله ( ولو بعد غرسه ) أي ولو كان التعرض له بعد انتقاله وغرسه في الحرم
قوله ( عكسه ) أي نابت الحرم ولو بعد غرسه في الحل فيحرم
قوله ( عملا بالأصل فيهما ) لو كان الأصل في الحرم والأغصان في الحل حرم قطعها نظرا للأصل لا رمي صيد عليها ولو كان الأمر بالعكس بأن كان الأصل في الحل والأغصان في الحرم حل قطعها نظرا للأصل لا رمي صيد عليها زي
قوله ( ما يستنبت ) ظاهره وإن نبت بنفسه ح ل
قوله ( أولى من قوله والمستنبت كغيره ) لأن قوله والمستنبت يشمل المستنبت من الشجر وغيره فكأنه قال والمستنبت من الشجر وغيره كغير المستنبت في حرمة التعرض وفي الضمان مع أن المستنبت من غير الشجر لا حرمة فيه ولا ضمان وقيد شراح الأصل المستنبت بكونه من الشجر فلا عموم لكن الشارح نظر لظاهر العبارة
قوله ( لعلف بهائم ) أي عنده وإن ادخر لها ح ل
بل يجوز زرعيه بالبهائم سواء كان حشيشا أو شجرا كما نص عليه في الأم
قوله ( ولا لدواء ) كالسنامكي برماوي
قوله ( للحاجة إليه ) ولو مالا زي فله أن يدخره للبهائم وللمرض وإن لم يكن موجودا م ر
قوله ( كالأذخر الآتي ) أي قياسا على الأذخر الذي استثناه الشارع فيقاس عليه أخذ غيره للعلف والدواء بجامع الحاجة كما في
____________________
(2/155)
م ر
قوله ( وبقلة ) أي خبيزة فيكون عطف مغاير ويحتمل أن المراد بالبقلة خضراوات الأرض فيكون من عطف العام على الخاص لكن المراد الخضراوات التي يتغذى بها ولا تستنبت كما هو الفرض
قوله ( ويمتنع أخذه لبيعه ) فلو باعه لم يصح لبيع خلافا لحج ع ش على م ر
قوله ( ولو لمن يعلف به دوابه ) أي أو يتداوى أو يتغذى به
قوله ( قال العباس ) بدل من ما في قوله لما في الخبر والمراد قاله بعد قول النبي ولا يختلي خلاه والظاهر أن المعنى على الاستفهام أي هل يستثنى الأذخر فأجابه باستثنائه فتأمل
قوله ( إلا الأذخر ) قال النووي وهذا أي استثناؤه صلى الله عليه وسلم الأذخر محمول على أنه أوحى إليه في الحال باستثناء الأذخر وتخصيصه من العموم أو أوحى إليه قبل ذلك بأنه إن طلب أحد استثناء شيء فاستثنه أو أنه اجتهد شوبري
والمراد بالأذخر حلفاء مكة كما في شرح الروض
قوله ( يسقفونها ) بابه نصر مختار
قوله ( ويجوز أخذ ورق الشجر ) ولو لنحو بيعه ب ر
لكن نقل ح ل عن الزركشي أنه يمتنع بيعه وهو قياس أخذه لعلف البهائم
قوله ( بلا خبط ) أي بلا خبط يضر بالشجر إذ خبطها حرام كما في المجموع نقلا عن الأصحاب شرح م ر
قوله ( وعود سواك ) أي إن أخلف مثله في سنته كما في شرح م ر خلافا لمن عمم وظاهره ولو للبيع لكن نقل عن الزركشي امتناع ذلك أي بيع السواك
ومثله الورق والثمر زي وح ل
وعبارة م ر ولو أخذ غصنا من شجرة حرمية فأخلف مثله في سنته بأن كان لطيفا كالسواك فلا ضمان فيه فإن لم يخلف أو أخلف لا مثله أو مثله لا في سنته فعليه الضمان فإن أخلف مثله بعد وجوب ضمانه لم يسقط الضمان كما لو قلع سن مثغور فنبت شرح م ر
قوله ( ففي شجرة كبيرة ) الظاهر أن ضابط وجوب البقرة أن يحدث في الشجرة ما تهلك به وإن لم يقلعها شوبري
قوله ( بقرة ) أي تجزىء في الأضحية بأن يكون لها سنتان م ر والتاء للوحدة فيشمل الذكر
قوله ( وفيما قاربت سبعها شاة ) أي مجزئة في الأضحية وسكت في الروضة كأصلها عن سن البقرة وعن بعض شراح المهذب يكفي أن يكون لها سنة سم
والمعتمد أنه لا بد أن تكون مجزئة في الأضحية كما تقدم وكذا سائر دماء الحج الإجزاء الصيد أي المثلي فالعبرة بمماثله كما ذكره الزيادي وقرره شيخنا ح ف
قال الزركشي وسكت الرافعي عما جاوزت سبع الكبيرة ولم تنته إلى حد الكبر وينبغي أن تجب فيها شاة أعظم من الواجبة في سبع الكبيرة كما في شرح م ر فإذا قاربت ثلاثة أسباعها أو ستة أسباعها مثلا وجبت شاة أعظم من الواجبة في سبعها أي بالنسبة فإذا كانت قيمة المجزئة في الصغير درهما وكانت الشجرة الزائدة عليها في المقدار بلغت نصف الشجرة الكبيرة اعتبر في الشاة المجزئة فيها أن تساوي ثلاثة دراهم ونصف درهم لأن الصغيرة سبع الكبيرة تقريبا والتفاوت بين النصف والسبع سبعان ونصف سبع ع ش
قوله ( ولأن الشاة من البقرة ) معطوف في المعنى على قوله رواه الشافعي
وقوله سبعها أي بمنزلته أي نسبتها من البقرة سبعها لأن البقرة تجزىء من سبع في الأضحية والشاة عن واحد ا ه ح ف
قوله ( والبدنة ) أي التي تجزىء في الأضحية م ر أي لها خمس سنين ودخلت في السادسة
وقوله في معنى البقرة بل هي أفضل كما قاله ع ش
قوله ( أو صام ) فهو دم تخيير وتعديل كدم الصيد المذكور بعد قال الفوراني ولو غرس في الحل نواة شجرة حرمية ثبت لها حرمة الأصل
وقال الإمام قال أئمتنا لا خلاف أنه لو غرس في الحرم نواة أو غصنا من شجرة حلية لم تصر حرمية نظرا للأصل زي
قوله ( جدا ) بأن لم تقارب السبع
قوله ( إن لم يخلف وإلا ) بأن أخلف ولو بعد سنين
قوله ( واد بالطائف ) أي بصحرائيه ح ل
وسبب الحرمة أنه صلى الله عليه وسلم ذهب إلى الطائف فحصل له غاية الأذى من الكفار حتى دميت رجلاه فجلس في هذا المكان فأكرم فيه غاية الإكرام فأكرم المكان بتحريم قطع شجرة وقتل صيده كما قرره
____________________
(2/156)
البشبيشي
قوله ( في حرمة التعرض لصيدهما ) ولو ذبحه الحلال لا يصير ميتة
ونقل عن شيخنا الرملي أنه ميتة ح ل ومثله ع ش على م ر
قوله ( إن إبراهيم حرم مكة ) أي أظهر تحريمها لأنه قديم ق ل
قوله ( وإني حرمت المدينة ) أي ابتدأت تحريمها فهو حادث ق ل وشوبري
قوله ( ما بين لابتيها ) بدل اشتمال من المدينة لأن ما بين اللابتين مشتمل على المدينة
قوله ( وفي خبر أبي داود ) ذكره بعد الأول لشموله الحشيش وتنفير الصيد دون اصطياده ع ش
قوله ( وعضاهه ) أي شجره وهو بضم العين وكسرها كما في ع ش
قوله ( عير وثور ) اعترض بأن ذكر ثور هنا وهو بمكة من غلط الرواة وأن الرواية الصحيحة أحد ودفع بأن وراءه جبلا صغيرا يقال له ثور وهو غير ثور الذي بمكة زي
قوله ( وفي جزاء صيد ) شرع في بيان أنواع الدماء وهي أربعة لأن الدم إما مخير أو مرتب وكل منهما إما معدل أو مقدر وبدأ بالمخير المعدل فقال وفي جزاء الخ لأن الشارع أمر فيه بالتقويم والعدول إلى الإطعام
زي وأشار المصنف بقوله وفي مثلي الخ إلى القسم الثالث في نظم ابن المقري وذكر منه نوعا وبقي نوع وهو الواجب في قطع النابت وذكره الشارح فيما سبق بقوله ثم إن شاء ذبح وقد جمعها ابن المقري بقوله والثالث التخيير والتعديل في صيد وأشجار بلا تكلف إن شئت فاذبح أو فعدل مثل ما عدلت في قيمة ما تقدما ا ه
قوله ( على مساكين الحرم ) ويكفي منهم ثلاثة
قوله ( بأن يفرق لحمه ) فلو تأخر الصرف حتى صار قديدا هل يجزىء محل نظر ا ه شهاب عميرة
قوله ( وما يتبعه ) كالجلد والكرش والشعر ولا يجوز أكل شيء منه م ر ولو تلف قبل صرفه بنحو غصب أو سرقة ولو من فقراء الحرم لم يجزه لكن له شراء لحم بدله ويفرقه كما قاله ق ل على الجلال
ومحل عدم الإجزاء فيما إذا أخذه فقراء الحرم إذا كان قبل النية وإلا أجزأ
قوله ( أو يملكهم جملته مذبوحا ) ولو قبل سلخه متساويا أو متفاوتا حج
فيفيد جواز تمليكهم جملته متفاوتا سم على حج كأن يقول لثلاثة ملكتكم هذه الشاة على أن لواحد منكم نصفها وآخر ثلثها وآخر سدسها
قوله ( أو إعطاؤهم بقيمته طعاما ) وحيث وجب صرف الطعام إليهم في غير دم التخيير والتقدير لا يتعين لكل أحد منهم مد بل يجوز دونه وفوقه ا ه
حج قال الرشيدي والحاصل أن دم التعديل يجوز النقص فيه عن المد والزيادة عليه سواء كان مرتبا أم مخيرا وأن دم التقدير إن كان مخيرا فالزيادة على المد ثابتة بالنص لأنه يعطى لكل مسكين نصف صاع وإن كان مرتبا فلا إطعام فيه على الأصح ا ه
قوله ( بقيمته ) الضمير راجع للمثل الذي يذبح والكلام على حذف مضاف كما قدره الشارح بقوله أي بقدر قيمة مثله فقوله مثله تفسير للضمير
قوله ( قيمة مثله ) أي لا الصيد خلافا لمالك رضي الله عنه ويعتبر في التقويم عدلان عارفان وإن كان أحدهما قاتله بحيث لم يفسق نظير ما مر حج أي بأن قتله غير عامد فإن قتله عمدا فسق لأن قتله كبيرة كما صرح به فيما تقدم وصرح به م ر أيضا
قوله ( وهذا أعم من قوله يقوم الخ ) لأن قوله ويشتري ليس بقيد إذ مثله أن يكون الطعام عنده
وكذا قوله يقوم المثل دراهم ليس قيدا لأن المدار على النقد الغالب كما قرره شيخنا
قوله ( يقوم الخ ) هذان الفعلان في عبارة الأصل منصوبان ونصها وبين أي ويخير بين أن يقوم المثل دراهم ويشترى الخ
قوله ( دراهم ) نصب على نزع الخافض شذوذا حج
قوله ( طعاما لهم ) أي لأجلهم ابن حجر
قوله ( هديا ) حال من جزاء في قوله فجزاء مثل ما قتل من النعم أي حال كون الجزاء هديا
والمراد بالكعبة جميع الحرم من إطلاق اسم الجزء على الكل ومعنى بالغ الكعبة أي يبلغ به إلى الحرم ويذبح فيه
____________________
(2/157)
لا خارجه ا ه جلال بإيضاح
قوله ( مما لا نقل فيه ) كالجراد والعصافير كما تقدم في الشرح
قوله ( طعاما ) تمييز أو أنه ضمن تصدق معنى أعطى فعداه بنفسه
كما يدل عليه التعبير بالإعطاء في محل آخر
قوله ( كالمثلي ) أي قياسا عليه في هاتين الخصلتين لأنه منصوص عليه فيهما
قوله ( أما ما فيه نقل ) كالحمامة فإن فيها شاة وقوله فظاهر أنه كالمثلي أي فيخير فيه بين الأمور الثلاثة
قوله ( كما أن المثلي قد يكون كغير المثلي ) أي فيخير فيه بين الخصلتين الأخيرتين فقط أي الإطعام والصوم ولا يذبح وقوله كالحامل إذا قتل بقرة وحشية حاملا فيضمنها ببقرة أهلية حامل
قوله ( في القسمين ) أي جزاء الصيد المثلي وغير المثلي
قوله ( زمن إرادة تقويمه ) ما ذكره في قيمة الصيد ظاهر ولم يبين الوقت الذي تعتبر فيه قيمة الطعام الذي أراد الصوم عنه وقد قدم الرملي في تقويم بدنة الجماع اعتبار سعر مكة في غالب الأحوال
وعن السبكي اعتبار وقت الوجوب
فينبغي أن يأتي مثله هنا ع ش
قوله ( منهما الثاني ) معتمد ا ه ع ش وهواعتبار سعره بمكة ويظهر أن المراد بها جميع الحرم وأنها لو اختلفت باختلاف بقاعه جاز له اعتبار أقلها لأنه لو ذبح بذلك المحل أجزأه ا ه ابن حجر
قوله ( ويضمن ) انظر وجه الإتيان به بعد إضافة الفدية لما بعدها فإنه يلزم من الإضافة المذكورة أن يكون ما يحرم المضاف إليها مضمونا ويمكن أن تلاحظ الحرمة غير مضافة إلى الفدية
ويكون قوله يضمن محتاجا إليه تأمل
قوله ( أي ما من شأنه ذلك ) انظر مرجع الإشارة هل هو التحريم فقط أو مع ما بعده حرر شوبري
الظاهر أنه راجع للحرمة ع ش خلافا للحلبي من أنه راجع للحرمة والضمان لأنه لا فائدة لقولنا ما من شأنه الضمان
بعد قولنا ويضمن بل لا معنى له فتأمل
وإنما قال ذلك ليدخل فيه ما انتفى عنه لحرمة مع ثبوت الضمان كالحلق نسيانا أو إكراها أو جهلا ولا يدخل فيه ما انتفى عنه الأمران كإزالة الشعر النابت في العين لأنه لا يصح إدخاله في قول المتن وفي فدية ما يحرم الخ
لأن ذلك لا شيء فيه
وبالجملة فكان الأولى للشارح إسقاط قوله ويضمن لأن قول المتن وفي فدية ما يحرم الخ
يغنى عنه ولأنه ليس لنا فدية في شيء يحرم ولا يضمن حتى يحترز عنه بهذا القيد الذي زاده على المتن فتأمل
قوله ( كحلق ) أشار بالكاف إلى أنه بقي من هذا النوع اللبس والدهن ومقدمات الجماع
فجملة دماء هذا النوع ثمانية ا ه
وهذا هو القسم الرابع في نظم ابن المقري
والحاصل أن جملة دماء الحج كما سيأتي في النظم أحد وعشرون دما وهي أربعة أقسام أحدها مرتب أي لا ينتقل لخصلة إلا إذا عجز عما قبلها مقدر بشيء معين لا يزيد ولا ينقص وهو تسعة دماء
ثانيها مرتب معدل وهو دمان
ثالثها مخير معدل وهو دمان أيضا
رابعها مخير مقدر كما مر وهو ثمانية دماء وقد نظمها ابن المقري بقوله أربعة دماء حج تحصر أولها المرتب المقدر تمتع فوت وحج قرنا وترك رمي والمبيت بمنى وتركه الميقات والمزدلفة أو لم يودع أو كمشي أخلفه ناذره يصوم أن دما فقد ثلاثة فيه وسبعا في البلد والثان ترتيب وتعديل ورد في محصر ووطء حج إن فسد إن لم يجد قومه ثم اشترى به طعاما طعمة للفقرا ثم لعجز عدل ذاك صوما أعني به عن كل مد يوما والثالث التخيير والتعديل في صيد وأشجار بلا تكلف إن شئت فاذبح أو فعدل مثل ما عدلت في قيمة ما تقدما وخيرا وقدرا في الرابع إن شئت فاذبح أو فجد بآصع
____________________
(2/158)
للشخص نصف أو فصم ثلاثا تجتث ما اجتثثته اجتثاثا في الحلق والقلم ولبس دهن طيب وتقبيل ووطء ثنى أو بين تحليلي ذوي إحرام هذي دماء الحج بالتمام وقوله ثلاثة فيه أي في الحج أي في أيامه وذلك في ترك الإحرام بالحج من الميقات وفي المتمتع والقارن أما إذا ترك المبيت بمنى أو مزدلفة أو الرمي فقد فرغ الحج إذا كان طاف طواف الإفاضة فكيف يتأتى له صوم الثلاثة في الحج وكذا إذا ترك الإحرام بالعمرة من الميقات إذ لا حج وكذلك إذا ترك طواف الوداع لأنه واجب مستقل ولذا قال بعضهم والصوم في الحج لبعض الصور ممتنع كالصوم للمعتمر وصوم تارك المبيتين معا والرمي أو صوم الذي ما ودعا فيجب صوم الثلاثة بعد أيام التشريق فيما إذا ترك الرمي والمبيت فإنه وقت إمكان الصوم بعد الوجوب
وقال البلقيني في فتاويه إن صومها في طواف الوداع يكون بعد وصوله إلى حيث يتقرر عليه الدم فإن فعلها كذلك فأداء وإلا فقضاء أي إذا صامها بعد وصوله لمحل لا يمكنه فيه الرجوع لطواف الوداع وأما القادر على الدم فيرسله للحرم ليذبح فيه فيتأمل ا ه مدابغي على الخطيب
قوله ( بح ) لا يقال فيه ظرفية الشيء في نفسه
لأنا نقول الذبح ليس نفس الفدية لأنها المذبوح والذبح فعل وهو واقع فيها أي عليها ا ه
وكذا التصدق ليس نفس الفدية بل هي المتصدق به لكن يرد عليه الصوم فإنه نفس الفدية
ويجاب بأنه من ظرفية الخاص في العام لأن الفدية عامة ويراد بالأولين أثرهما وهو المذبوح والمتصدق به
قوله ( أولى من تقييده له بشاة ) قال م ر ويقوم مقامها بدنة أو بقرة أو سبع أحدهما
وأجيب بأن المصنف اقتصر على الواجب
قوله ( لكل مسكين نصف صاع ) ولا يجزىء أقل منه وليس في الكفارات محل يزاد فيه المسكين على مد غير هذه م ر
وقوله على مد أي من كفارة واحدة فلا يرد دفع أمداد أيام لمسكين لأنها عن كفارات
قوله ( أبدل من واوه الخ ) ففيه أربع تصرفات الأول قلب الواو همزة
الثاني نقل حركتها إلى الصاد
الثالث تقديمها عليها
الرابع قلبها ألفا فقبل التقديم كان وزنه أفعل فالصاد فاء الكلمة والواو عينها والعين لامها والآن صار وزنه أعفل بتقديم العين على الفاء تأمل
قوله ( ونقلت ضمنها ) أي قبل نقلها
قوله ( أو صوم ثلاثة أيام ) ولو متفرقة
قوله ( انسك ) أي اذبح
قوله ( وتقدم حكمها ) أما حكم الأول فقد تقدم في قوله وتجب به بدنة على الرجل إلى أن قال الشارح فإن عجز فبقرة الخ
وأما حكم الثاني فقد مر قريبا بقوله وفي مثلى ذبح مثله إلخ
وأما حكم الثالث فقد مر في قوله ففي شجرة كبيرة بقرة إلى أن قال ثم إن شاء ذبح ذلك الخ وقد تقدم التنبيه على أن في صنيعه ذكر حكم المفهوم قبل المنطوق بمسافة طويلة تأمل
قوله ( بالتقويم والعدول الخ ) علم منه أن التعديل عبارة عن التقويم والعدول إلى غيره وهذا غير موجود في التقدير لأن فيه العدول فقط
قوله ( بحسب القيمة ) أي لقوله تعالى { أو عدل ذلك صياما } فعدل البقرة مثلا بالطعام وعدل الطعام بالصوم
قوله ( وإن دم ما نحن فيه ) وهو دم غير المفسد من نحو الحلق
قوله ( قدر ما يعدل إليه ) وهو الصوم
قوله ( بما لا يزيد ) أي بنية الزيادة لأنه حينئذ تعاطى عبادة فاسدة فيحرم حيث تعمد وإلا وقع نفلا
قوله ( ودم ترك مأمور ) أي أمر إيجاب أو ندب كما سيأتي
قوله ( في ترك مأمور ) فيه أن ترك المأمور هو الموجب فلعل الأولى أن يقول لاشتراكهما في أن موجب كل ترك مأمور تأمل
وقيل إن المعنى لاشتراك السبب الذي أوجبهما في ترك مأمور به أي في هذا المفهوم الكلي الشامل لترك الميقات تأمل
____________________
(2/159)
قوله ( لدم التمتع ) فهو دم ترتيب تقدير وهو واجب في ثمانية بل عشرة بل أكثر التمتع والقران والفوات وترك مبيت مزدلفة أو منى والرمي وطواف الوداع والإحرام من الميقات والركوب المنذور والمشي المنذور ومعنى كونه مقدرا أنه إذا عجز عن الذبح صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع شوبري
قوله ( تصدق بقيمة الشاة ) ضمنه معنى أعطى فعداه بنفسه
قوله ( وكذا ) أي وكدم التمتع دم الفوات لأن دم التمتع لترك الإحرام من الميقات والوقوف المتروك في الفوات أعظم منه شرح م ر
قوله ( ودم الجبران ) وهو ما يجبر الخلل الواقع في الحج كترك المبيت والرمي والإحرام من الميقات سواء كان الخلل فعل منهي عنه أو ترك مأمور به فيشمل سائر أنواع الدماء لأنها لا تخرج عن هذين القسمين
قوله ( وينبغي ) هذا بمنزلة الاستدراك على ما قبله
وعبارة حج
نعم إن عصى بسببه لزمه الفورية كما علم من كلامهم في الكفارات مبادرة للخروج من المعصية
قوله ( فيحمل ما أطلقوه ) أي من قولهم لا يختص بزمن
قوله ( فأحالوه على ما قرروه في الكفارات ) فيفصل بين كونه عصى بسببه أو لا فيجب الفور في الأول دون الثاني كما لو حلق لعذر
قوله ( دم التمتع والقران ) وهو لا حرمة فيه
قوله ( وترك الجمع بين الليل والنهار ) المعتمد أنه يندب أن يجمع بين الليل والنهار ع ش
فكلامه على القول باستحبابه فإذا تركه ندب جبره بدم فيكون داخلا في دم الجبران فيدخل في كلام المصنف
وأما على القول بوجوبه فيكون كلام الأصل شاملا له فلا يكون واردا عليه زي ملخصا
قوله ( حيث لا حصر ) وأما في الحصر فمحل الذبح المكان الذي أحصر فيه ولا يجوز نقله لغيره إلا للحرم فيجوز نقله له لأن موضع إحصاره صار في حقه كالحرم شرح م ر
قوله ( هديا بالغ الكعبة ) اعترض بأن الدليل أخص من المدعي لأن الكعبة بعض الحرم الآن
يقال أطلق الجزء على الكل
أو يقال يقاس غير الكعبة من بقية أجزاء الحرم عليها ح ف
قوله ( فلو ذبح خارجه لم يعتد به ) أي وإن نقل لحمه وفرقه في الحرم قبل تغيره زي
قوله ( والصرف إلى القاطنين أفضل ) ما لم يكن غيرهم أحوج إليه ب ر وم ر
قوله ( أعم من قوله وصرف لحمه ) لأنه لا يشمل الجلد وبقية أجزائه من شعر وغيره مع أن الكل يختص صرفه بمساكينه
وأجاب م ر بأن اقتصاره على اللحم لأنه الأصل فيما يقصد منه فهو مثال لا قيد تأمل
قوله ( وتجب النية عند الصرف ) أو عند الذبح أو عند عزلها ح ل وق ل
قوله ( بأن كان مفردا ) بأن قدم الحج على العمرة ثم أحرم بالعمرة فهو معتمر لأنه اسم فاعل وهو حقيقة في الحال
وقوله أو مريد تمتع بأن أحرم بالعمرة أولا وقصد أن يأتي بالحج بعد فراغه من العمرة
فهو معتمر الآن حقيقة زي
ولا يقال له متمتع إلا إذا أحرم بالحج بعد العمرة
وقوله أو مريد تمتع أي فيذبح الدماء التي لزمته في عمرته بالمروة وأما دم التمتع نفسه فالأفضل ذبحه بمنى كما سيأتي ا ه سم
قوله ( بأن كان مريد إفراد ) بأن أحرم بالحج أولا وقصده أن يأتي بالعمرة بعد ذلك أو قارنا بأن أحرم بهما معا
وقوله أو متمتعا بأن أحرم بالحج بعد فراغه من العمرة زي
قوله ( لأنهما ) أي المروة ومنى
وقوله محل تحللهما أي المعتمر المذكور والحاج
قوله ( في الاختصاص ) أي يختص بالحرم
وقوله والأفضلية أي المروة للمعتمر غير القارن ومنى للحاج
قوله ( ما لم يعين غيره ) فإن عين
____________________
(2/160)
لهدى التقرب غير زمن الأضحية لم يتعين له وقت إذ ليس في تعيين الوقت قربة كما أفتى به الوالد شرح م ر ويدل عليه قول الشارح الآتي وكذا إذا عين الخ
قوله ( قياسا عليها ) دليل لقوله وقت أضحية كما فعل م ر
قوله ( فإن كان واجبا ) أي بنذر فأشار به إلى أن هدي التقرب يشمل الواجب بالنذر ا ه ح ف
قوله ( موقعه ) بأن تحصل به السنة ع ش
قوله ( أما هدى الجبران ) مقابل قوله أي ذبح هذا الهدي فهو محترز الإشارة واستفيد من صنيع الشارح أن الهدي كما يطلق على ما ساقه الحاج أو المعتمر تقربا يطلق على ما وجب عليه بسبب ترك مأمور به أو فعل منهي عنه وبه صرح م ر
وقوله ومعلوم الخ أتى به توطئة لما بعده
باب الإحصار والفوات أي بيانهما وحكمهما وما يترتب عليهما
والإحصار لغة المنع من أحصره وحصره
وشرعا لمنع من النسك ابتداء أو دواما كلا أو بعضا
والفوات لغة عدم إدراك الشيء وشرعا هنا عدم إدراك الوقوف بعرفة
وأسباب الحصر ستة العدو والمرض والسيادة والزوجية وذكرها المصنف والأصلية والدينية
فيندب للفرع وإن سفل استئذان جميع أصوله ولو كفارا أو أرقاء في أداء النسك ولو فرضا ولكل منهم منعه منه إحراما وسفرا
وتحليله بعد إحرامه إن كان تطوعا إلا إن كان مسافرا معه وكان سفره دون مرحلتين ويجب عليه التحلل بأمره بما يأتي ويجب لمن عليه دين استئذان دائنه وإن قل الدين ويحرم عليه السفر بدون علم رضاه أو قضائه أي الدين وله منعه من الخروج ولو بعد الإحرام وإن فاته النسك إن كان الدين حالا وهو موسر وامتنع من أدائه بعد طلبه وليس له نائب في قضائه لتعديه وإلا فليس له منعه كما لا يمنعه من الإحرام مطلقا وإذا فاته الحج لم يجز له التحلل إلا بإتيان مكة وأعمال العمرة تغليظا عليه بتعديه وعليه القضاء فإن لم يوجد منه تعد كأن حبس ظلما تحلل بغيره كما يأتي ولا قضاء عليه ق ل على الجلال
قوله ( ونحوه ) كفراغ النفقة وإضلال الطريق
قوله ( والفوات للحج ) قيد به لأن فوات العمرة ممتنع
قوله ( وما يذكره معهما ) وهو الإعادة ودم الفوات
وقول ع ش وهو قوله ولو أحرم رقيق الخ
غير ظاهر لأن هذا إحصار خاص فهو داخل في الإحصار والتحلل من أحكام الإحصار فليس مما يذكر معه خلافا لبعضهم
قوله ( عن إتمام أركان الحج ) خرج بالأركان ما لو أحصر عن الواجبات كرمي الجمار والمبيت فيجبرهما بالدم هذا بالنسبة للرمي أما بالنسبة للمبيت فلا لأنه يسقط بالعذر كما تقدم والحصر من الأعذار ويتحلل بالطواف والحلق ويجزئه عن حجة الإسلام ومن صد عن عرفة دون مكة تحلل بعمل عمرة أو عكسه وقف ثم تحلل ولا قضاء فيهما على الأظهر من تصحيح ابن قاضي عجلون زي
والذي في شرح م ر وحج أن المبيت لا يسقط بالإحصار ففيه دم حينئذ
قوله ( أو العمرة ) ويتصور فوات العمرة تبعا للحج في حق القارن زي
قوله ( تحلل ) أي خرج من الحج بنية التحلل
لأنه إذا فعل ما يأتي خرج من الحج وصار حلالا وإن فات إحياء الكعبة في ذلك العام
قوله ( فما استيسر ) أي فعليكم ما استيسر أو فاذبحوا ما استيسر أي ما تيسر
قوله ( وكان محرما بالعمرة ) من ذي الحليفة ميقات المدينة الشريفة خلافا للغزالي ومن تبعه ق ل
قال العلامة الزيادي فيه رد على الإمام مالك رحمه الله حيث قال بعدم التحلل في العمرة لسعة وقتها
قوله ( أم البعض ) للرد على من قال إذا حصرت طائفة قليلة فليس لها التحلل
قوله ( نعم ) استدراك على المتن في قوله تحلل
وقول ح ل أنه استدراك على قول الشارح والأفضل تأخير التحلل غير ظاهر لقول الشارح بعده امتنع التحلل
____________________
(2/161)
قوله ( وإن قل ) ظاهره ولو قل جدا
وعليه فيفرق بينه وبين ما لو وجد الزاد مثلا يباع بزيادة يتغابن بها حيث يجب شراؤه مع تلك الزيادة بأن ما يدفعه هنا مجرد ظلم بخلافه ثم فاته في مقابلة ما يشتريه وهو جائز ع ش
قوله ( بسببه ) أي نحو المرض
قوله ( ضباعة ) بضم الضاد المعجمة بنت الزبير بفتح الزاي وكسر الباء كأمير عم رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي الخصائص الصغرى عد جواز نظره عليه الصلاة والسلام للأجنبية والخلوة بها وحمل بعضهم الحديث على أن الخلوة كانت منتفية
وقال لم يكن يخلو بالأجنبيات وهو كغيره في التحريم
كما ذكره العلامة الشوبري
قوله ( ما أجدني إلا وجعة ) أي متوقعة لحصول وجع في المستقبل بدليل ما بعده وهو مفعول ثان لأجد حج
قوله ( حجي واشترطي ) أي انوي الحج واشترطي التحلل بالمرض إذا حصل ق ل
قوله ( وقولي اللهم ) عطف تفسير لاشترطي ومحل كون قولها هذا شرطا إذا نوت به الاشتراط
وقوله محلى بفتح الحاء وهو القياس أي محل تحللي ويجوز كسرها
وقوله حبستني بفتح الحروف الثلاثة الأول وسكون التاء أي العلة هذا هو الرواية ويجوز إسكان السين وفتح التاء أي حبستني يا الله وهل بصير الشخص بذلك حلالا ولا بد من التحلل أجاب شيخنا بأنه إن نوى به الشرط صار حلالا ح ل
قوله ( ولو قال إذا مرضت ) أي مثلا وهذا محترز الضمير في قوله شرطه فكان عليه تأخيره عما بعده كما فعل ابن حجر فإن ما بعده محترز نفس الاشتراط وهذا محترز الضمير وعبارة حج وخرج بشرطه أي التحلل شرط صيرورته حلالا بنفس المرض الخ
قوله ( لا يفيد زوال العذر ) لأن عذره وهو المرض ونحوه باق وعبارة شرح الروض لأن التحلل لا يفيد زال المرض ونحوه
قوله ( بخلاف التحلل بالإحصار ) أي فإنه يفيد زوال العذر الذي هو المنع من مكة لاستغنائه عن دخولها إذا تحلل فكأن إحصاره زال
قوله ( ولم يمكنه عمل عمرة ) فإن أمكنه ذلك بأن منع من الوقوف فقط دون مكة تحلل بعمل عمرة من غير ذبح حج
قوله ( بذبح ) ويفرق المذبوح على مساكين محل الحصر فإن فقدت المساكين منه فرقه على مساكين أقرب محل إليه حج
قال سم عليه وخالف م ر فمنع نقله إلى أقرب محل وأوجب حفظه إلى أن يوجدوا وحينئذ فإن خيف تلفه قبل وجودهم بيع وحفظ ثمنه بل لو فقدوا قبل الذبح امتنع الذبح إلى أن يوجدوا إذ لا فائدة فيه حينئذ ولمتجه أنهم إذا فقدوا قبل الذبح أو بعده تحلل في الحال ولم يتوقف التحلل على وجودهم على أن لنا أن نقول إن التحلل مع وجودهم لا يتوقف على الصرف إليهم بل يكفي فيه الذبح فإذا فقدوا بعد الذبح فلا إشكال في حصول التحلل قبل المصرف وعلم مما تقرر أن فقدهم مع القدرة على الهدي قبل الذبح أو بعده لا يسوغ الانتقال إلى بدل الهدى كما توهمه بعض الطلبة ا ه بحروفه
قوله ( حيث عذر ) افهم أنه لو أحصر في موضع من الحل وأراد أن يذبح في موضع آخر منه لم يجز وهو كذلك لأن موضع الإحصار قد صار في حقه كنفس الحرم ا ه شرح م ر
وكذا لو انتقل من الحرم إلى الحل بالأولى فلو انتقل من الحل إلى الحرم أو من الحرم إلى محل آخر فيه جاز فالصور أربع اثنان يمتنع فيهما النقل واثنان يجوز بل الانتقال من الحل إلى الحرم أفضل كما يؤخذ جميع ذلك من شرح م ر
قوله ( أيضا حيث عذر ) أي في المكان الذي عذر فيه وهو متعلق بتحلل وذبح على سبيل التنازع فاعمل الثاني واضمر في الأول والتقدير تحلل فيه وحذف لكونه فضلة
قوله ( أو نحو مرض ) ضابطه أن يشق معه مصابرة الإحرام وإن لم يبح التيمم كما قرره شيخنا
وصرح به ابن شرف على التحرير وضبطه حج بما يبيح ترك الجمعة
وقال م ر والأوجه ضبطه بما يحصل معه مشقة لا تحتمل عادة في إتمام النسك
وقوله لما مر أي في قوله تعالى { فإن أحصرتم } الخ وهو دليل للذبح
وقوله { ولا تحلقوا رؤوسكم } الخ دليل للحج بالنظر لمفهوم الغاية لأن مفهومها إذا بلغ الهدي محله فاحلقوا والمراد بمحله المكان الذي يذبح فيه وهو
____________________
(2/162)
مكان الإحصار عند الشافعي ويكون محله كناية عن ذبحه في مكان الإحصار كما في الجلالين
قوله ( بنيته ) أي مع نيته فالباء بمعنى مع
قوله ( وبشرط ذبح ) معطوف على قوله بنيته أي يحصل التحلل بذبح فحلق مع نية التحلل ومع شرط ذبح من نحو مريض أي زيادة على النية أي لا يلزمه إلا إذا شرطه كما قرره شيخنا
قوله ( إن أمكنه ) أي نحو المريض أو المعذور من حيث هو الشامل للمحصر
وهذا تقييد لقوله بذبح أي محله إن لم يمكنه الوقوف فإن أمكنه أتى بالوقوف وبالتحلل المذكور
قوله ( أتى به قبل التحلل ) أي ولا حكم لهذا الوقوف فليس له البناء عليه حتى يقع عن نحو حجة الإسلام في وقت آخر رشيدي
قوله ( بذلك ) أي الحلق والنية وبالذبح إن شرطه
قوله ( بقيمة للدم ) أي بالنقد الغالب ثم فإن لم يكن به ذلك فأقرب البلاد إليه حج والباء بمعنى بدل أو متعلقة بمحذوف أي يشتري بقيمة
قوله ( ولو أحرم رقيق الخ ) لما فرغ من الحصر العام شرع في الخاص فقال ولو أحرم الخ زي
قوله ( فلمالك أمره ) أي أحدهما لأن العطف بأو
قوله ( صحيح ) أي مع الحرمة في الرقيق دون الزوجة في الفرض بخلاف النفل زي
قوله ( فله تحليلهما ) لطول الزمن
وقوله بخلاف عكسه أي لقلة لزمن
قوله ( بل له حبسهما ) أي منعهما للخروج للحج بعد الإحرام
وعبارة الروض وشرحه فرع له حبس المعتدة عن الخروج إذا أحرمت وهي معتدة وإن خشيت الفوات أو أحرمت بإذنه لسبق وجوب العدة ولا يحللها إلا إن راجعها فله تحليلها إذا أحرمت بغير إذنه فإذا انقضت عدتها ولم يراجعها مضت في الحج فإن أدركته فذاك وإلا فلها حكم من فاته الحج
قوله ( ويقع نسكه في نوبته ) بأن تكون نوبته تسع جميع نسكه شرح م ر
قوله ( على الغالب ) أي الغالب أنه لا مهايأة
قوله ( ولا إعادة على محصر ) أي سواء كان الحصر عاما أو خاصا كالمريض والزوجة والشرذمة زي
فإن قلت هلا وجب القضاء قياسا على الفوات قلت لا لأن المحصر أذن له الشارع في الخروج من العبادة فكان حجة غير واجب الإتمام فلا يجب تداركه بخلاف الفوات شوبري
والمراد بالمحصر المتطوع
كما قاله ع ش أخذا مما بعده وهو قوله فإن كان نسكه الخ
والظاهر أن المراد لا إعادة عليه مطلقا بالنسبة لحجة الإحصار ثم ينظر لحاله قبل الإحصار
كما أشار إليه بقوله فإن كان نسكه الخ كما يؤخذ من ق ل على الجلال
قوله ( لعدم وروده ) أي ما ذكر من الإعادة
قوله ( نعم الخ ) في الاستدراك نظر لأنه في الأولى لا يقال له محصر لأن الإحصار هو المنع من جميع الطرق وعلة وجوب الإعادة في الأولى أنه في الحقيقة لم يحصر وعليه في الثانية أنه نسب إلى تقصير
قوله ( مساويا ) سيأتي محترزه ومحترز قوله غير متوقع في قوله فإن نشأ عنه الخ فكان الأظهر جمعهما في محل واحد كما قرره شيخنا
قوله ( للأول ) أي الذي حصر فيه
قوله ( ففاته الحج ) راجع للاثنين
قوله ( فعليه الإعادة ) علل في شرح البهجة الأولى بأنه فوات محض والثانية بشدة تفريطه شوبري
قوله محض أي غير ناشىء عن إحصار فكأنه لم يحصر
قوله ( فإن كان نسكه ) أي الذي أحصر عن إتمامه
قوله ( من سني الإمكان ) بياء ساكنة مخففة والنون محذوفة للإضافة
قوله ( والنذر ) أي
____________________
(2/163)
حيث استقر في ذمته بأن نذره في سنة معينة وفوته فيها مع الإمكان أو أطلق ومضى زمن يمكن فيه النسك وإلا فلا شيء عليه ع ش على م ر
قوله ( كحجة الإسلام في السنة الأولى ) وكنذر غير معين سم
قوله ( أي بعد زوال الحصر ) قال شيخنا وهذا يفيد أن الاستطاعة في زمن الإحصار ولو خاصا غير معتبرة فراجعه ب ر
قوله ( وابتداؤه ) أي من هذا المحرم أو ابتداؤه حجا س ل
وحينئذ فقوله لا يجوز أي لما فيه سن إدخال حج على حج أو لما فيه من التلاعب فاندفع بكلام س ل الاعتراض على قول الشارح لا يجوز لأنه تقدم أنه يجوز الإحرام بالحج في غير أشهره وينعقد عمرة
وحاصل الجواب أن المعنى أن ابتداءه حينئذ لا يجوز لهذا المحرم أو ابتداؤه حجا فلا ينافي أنه يجوز لشخص آخر أن يحرم بالحج في هذا الوقت وينعقد عمرة كما قرره شيخنا
قوله ( لا يجوز ) أي لبقاء بعض الأعمال عليه ح ل
قوله ( بعمل عمرة ) ولو من غير نيتها لكن نية التحلل على الأوجه ا ه زي
ولا يجزئه عن عمرة الإسلام ولو كان قارنا ح ل
قوله ( إن لم يكن سعى ) فإن كان سعى لم يعده شرح م ر
قوله ( وعليه دم ) أي إن كان حرا فإن كان رقيقا فواجبه الصوم أي صوم العشرة ويدخل وقت وجوبه بالدخول في حجة القضاء وجوازه بدخول وقت الإحرام بها من قابل وإن لم يحرم على المعتمد وإن مشى بعضهم على أنه لا يجزئه ذبحه إلا بعد الإحرام بالقضاء شيخنا
قوله ( في ذلك ) أي في قوله ومن فاته وقوف تحلل الخ
قوله ( أخطأنا العد ) بفتح العين المهملة وتشديد الدال أي العدد في أيام الشهر وضمير المتكلم إما لهبار بتعظيمه نفسه أو له ولأصحابه وهذا أظهر وهبار بتشديد الموحدة ق ل
فوجوب القضاء عليهم لخطئهم في الحساب فهم مقصرون فلا يرد ما يقال إنه تقدم أنهم لو وقفوا العاشر غلطا أجزأهم لأنه محمول على غير هذا أو وجوب القضاء لقلتهم
كما يدل عليه سؤاله لعمر
قوله ( واسعوا بين الصفا الخ ) لعل عمر علم أنهم لم يكونوا سعوا بعد طواف القدوم أو أنهم ممن لم يطلب منهم طواف القدوم لكونهم من أهل مكة مثلا ب ر
قوله ( وانحروا هديا ) أي ولينحر كل منكم هديا والتقييد بكونه معهم لا مفهوم له
قوله ( إن كان معكم ) أي حقيقة أو حكما بأن كان معهم ما يشترونه به
وقوله ثم احلقوا أو قصروا أي من شاء منكم الحلق فليحلق ومن شاء منكم لتقصير فليقصر ق ل
قوله ( فحجوا ) فيه إفادة الفورية في القضاء
حيث عبر بالفاء في فحجوا وقيد العام بالقابل ب ر
قوله ( وأهدوا ) بقطع الهمزة يقال أهدى له وإليه مختار
قوله ( فصيام ثلاثة أيام في الحج ) أي حج القضاء أي بعد الإحرام حج فلا يصح تقديم صومها عليه سم على حج
قوله ( ولم ينكروه ) أي فكان إجماعا سكوتيا
قوله ( بأن حصر فسلك الخ ) هذا مفهوم الاستدراك الذي ذكره أولا بقوله نعم إن سلك طريقا آخر مساويا الخ
وعليه فكان الأولى أن يذكره عقبه فعلم من الاستدراك للتقدم وما ذكره هنا أن الفوات إذا نشأ من حصر ففيه تفصيل تارة تجب معه الإعادة وأشار إليه بالاستدراك المتقدم وتارة لا تجب معه وهو ما أشار إليه هنا ع ش
قوله ( أطول أو أصعب ) أي وقد ألجأه نحو العدو إلى سلوكه ا ه حج
قوله ( مطلقا ) أي حصرا غير مقيد بمصابرة أو غيرها ع ش
وقيل في تفسير إطلاق أي من جميع الطرق والله أعلم
كتاب البيع أفرده لأن المراد به نوع من أنواع البيوع وهو بيع الأعيان لأنه أفرد السلم بكتاب أيضا وحينئذ يطابق
____________________
(2/164)
اللفظ المعنى المراد
وقيل إنما أفرده لأنه مصدر في الأصل انتهى حلبي
وقوله في الأصل أي وإن كان الآن مستعملا في العقد المركب وفيه أنه مصدر أيضا
قوله ( يطلق البيع ) أي البيع الصادق تقسيم الشراء وبالعقد المركب لا المركب فقط وهذه حكمة الإظهار في مقام الإضمار كما قاله ع ن
وعبارة ع ش يطلق البيع أي شرعا وأعاد الاسم الظاهر مع كون المقام يقتضي الإضمار لينبه على أن المراد بما في الترجمة غير المقسم إلى ما يأتي من أنه يطلق على قسيم الشراء وعلى العقد المركب وذلك لأن المراد به في الترجمة هو العقد المركب من الإيجاب والقبول دون المعنى الأعم
قوله ( على قسيم الشراء ) قسيم الشيء ما كان مباينا له واندرج معه تحت أصل كلي وعليه فالمراد بالأصل هنا تصرف له دخل في نقل الملك بالثمن على الوجه الآتي وهو شامل لكل من الشراء وقسيمه إذ يقال الشراء تصرف له دخل في حصول الملك وكذا البيع ذكره ع ش
وعبارته على م ر
وقد يطلق على الانعقاد أو الملك الناشىء عن العقد كما في قوله فسخت البيع إذ العقد الواقع لا يمكن فسخه وإنما المراد فسخ ما ترتب عليه حج سم
ويستفاد من كلام الشارح إطلاقات ثلاثة على التمليك وعلى العقد وعلى مطلق مقابلة شيء بشيء ويطلق أيضا على الشراء الذي هو التملك كما في المختار
وعبارته باع الشيء اشتراه فهو من الأضداد كما أن الشراء يطلق على البيع
قال تعالى { وشروه بثمن } أي باعوه فيكون له على هذا إطلاقات ستة
قوله ( تمليك بثمن ) التمليك دخول الملك في يد المشتري وهو لا يحصل بمجرد الإيجاب من البائع بل بقبول المشتري فلعل المراد بالتمليك ما يحصل به النقل من جانب البائع كما قاله ع ش
وقرره شيخنا ح ف ما نصه قوله تمليك بثمن كقولك باع فلان فرسه لزيد أي ملكها له واعترض بأن التمليك فيه تملك الثمن والتملك فيه تمليك الثمن فكل منهما مشتمل على التمليك والتملك فلم ذكر التمليك في الأول والتملك في الثاني وأجيب بأن المقصود إنما هو الأعيان المبيعة والثمن وسيلة فلم ينظر إليه
قوله ( على وجه مخصوص ) يرد عليه أن هذا القيد لا مفهوم له إذ التمليك بالثمن لا يكون إلا بيعا
والجواب أنه لبيان الواقع لا للاحتراز أو أنه استعمل الثمن في مطلق العوض فيكون احترازا عن غيره من نحو الإجارة ع ش على م ر
قوله ( والشراء ) بالمد والقصر كما في المختار ويطلق الشراء على البيع كما في قوله تعالى { وشروه بثمن } وقال م ر لفظ كل يطلق على الآخر وتقدم ذلك
قوله ( وعلى العقد المركب منهما ) أي التمليك والتملك ح ل
والمراد من دالهما لأنهما من المعاني
قوله ( وهو لغة ) أي البيع بمعنى العقد المركب منهما وأما بمعنى قسيم الشراء فليس له معنى في اللغة حرره ح ل
والظاهر أنه راجع لمطلق البيع
قوله ( مقابلة شيء بشيء ) أي مما يقصد به التبادل لا نحو سلام بسلام وقيام بقيام
ونحوه كما قاله البلقيني وإن جرى في تدريبه على الإطلاق قاله الشيخ انتهى شوبري
وهذا أعني قوله مما يقصد به لتبادل هو معنى قول بعضهم على وجه المعاوضة
وقال بعضهم الأولى بقاء المعنى اللغوي على إطلاقه لأن الفقهاء لا دخل لهم في تقييد كلام اللغويين
قوله ( وشرعا مقابلة الخ ) فيه مسامحة إذ العقد ليس نفس المقابلة لكنه يستلزمها ولذلك عبر م ر بقوله وشرعا عقد يتضمن الخ
ويمكن أن يجاب بأن التقدير ذو مقابلة على حذف مضاف شيخنا
وهذا في المعنى مكرر مع قوله وعلى العقد الخ
ولا يبعد اشتراط الصيغة في نقل اليد في الاختصاص كأن يقول رفعت يدي عن هذا الاختصاص
ولا يبعد جواز أخذ العوض على نقل اليد كما في النزول عن الوظائف انتهى م ر
قوله ( والأصل فيه ) أي في حكمه الأصلي وهو الإباحة كسائر العقود
قوله ( أي لكسب أطيب ) أي أي أنواع الكسب أطيب أي أحسن وأفضل لأن الحرف من فروض الكفايات فالتفاضل إنما هو في فروض الكفايات لا في المباحات كما يوهمه بعضهم حيث اعترض بأن التفاضل لا يكون في المباحات فالكسب بالمعنى المصدري بدليل قوله عمل الرجل الخ وإنما قدر المضاف لأن أيا لا تضاف لمفرد
____________________
(2/165)
معرف إلا إذا تكررت أو نويت الإجزاء قال ابن مالك ولا تضف لمفرد معرف أيا وإن كررتها فأضف أو تنو الإجزاء والأنواع المقدرة هنا كالأجزاء
وقال شيخنا أي أي طرق الكسب أطيب أي أحسن وإنما قدر المضاف لأجل قوله عمل الرجل بيده والكسب بمعنى المكسوب
قوله ( عمل الرجل بيده ) وهو الصناعة
وقيل يشمل الزراعة وحينئذ لا يوجد مفضل عليه فالأولى قصر ذلك على الصناعة ويستفاد فضلها من التقديم على التجارة ح ل
قوله ( بيده ) جرى على الغالب فلا مفهوم له
قوله ( وكل بيع مبرور ) وهو التجارة وهذا يفيد أن كلا من الصناعة والتجارة أفضل من الزراعة وأنه لا تفاضل بين الصناعة والتجارة إلا أن المعتمد تقديم الصناعة على التجارة
والحاصل أن كلا منهما أي الثلاثة ذهب جمع إلى أفضليته على باقيها وذكر الماوردي أن تفضيل التجارة أشبه بمذهب الشافعي واختار النووي القول بأفضلية الزراعة لعموم نفها
وينبغي أن يكون ممن يكتسب بالتجارة من له من يتجر له وممن يكتسب بالصناعة من له صناع تحت يده وهو لا يباشر وممن يكتسب بالزراعة من له من يزرع له وهو لا يباشر فليحرر ح ل
وعبارة ع ش أفضل الكسب الزراعة أي بعد الغنيمة ثم الصناعة ثم التجارة أي لما في الزراعة من مزيد التوكل ونفع الطيور وغيرها وهذا الترتيب هو المعتمد كما قرره شيخنا ح ف
قوله ( أي لا غش الخ ) الغش تدليس يرجع إلى ذات المبيع كأن يجعد شعر الجارية ويحمر وجهها والخيانة أعم لأنها تدليس في ذاته أو في صفته أو في أمر خارج كأن يصفه بصفات كاذبا وكأن يذكر له ثمنا كاذبا فهو من عطف العام على الخاص
وقيل تفسيري كما قرره شيخنا
وقوله فيه أي في البيع بمعنى المبيع أو الثمن لأن الثمن يكون فيه غش أيضا ففي كلامه استخدام حيث ذكر البيع بمعنى العقد وأعاد عليه الضمير بمعنى المبيع أو الثمن فتأمل شيخنا
قوله ( أركانه ) أي الأمور التي لا بد منها ليتحقق العقد في الخارج وتسمية العاقد ركنا أمر اصطلاحي وإلا فليس جزءا من ماهية البيع التي توجد في الخارج التي هي العقد وإنما أجزاؤه الصيغة واللفظ الدال على المعقود عليه فبهذا الاعتبار كان المعقود عليه ركنا حقيقيا أي جزءا من الماهية الخارجية التي هي العقد فكان ركنا باعتبار أنه يذكر في العقد تأمل
قوله ( كما في المجموع ) راجع لقوله أركانه أي إنما سميتها أركانا وخالفت كلامه هنا حيث سماها شروطا اتباعا لصنيعه في المجموع فلا يتوهم رجوعه لقوله ثلاثة إذ لا خلاف في ذلك
قوله ( وهي في الحقيقة ستة ) وإنما ردها لثلاثة اختصارا وهكذا يفعل في كل موضع اشترك فيه الموجب والقابل في الشروط المعتبرة فيهما كما هنا بخلاف ما لو اختلفت الشروط كما في القرض فإنه يشترط في المقرض أهلية التبرع فلا يصح من المحجور عليه بفلس وفي المقترض أهلية المعاملة فيصح اقتراض المفلس فيفصل الأركان ولا يجملها كما قال ثم أركانه مقرض ومقترض الخ ع ش
قوله ( ولو كناية ) أي فإنها كافية في حصول الصيغة وأتى بذلك للخلاف في الكناية أي ولو من سكران متعدان أقر بالنية خلافا لابن الرفعة كما في البرماوي
قوله ( وسماها ) أي الأركان
قوله ( وكلام الأصل يميل إليه ) يجاب بأن مراده بالشرط ما لا بد منه فيشمل الركن شرح م ر
قوله ( فإنه صرح بشرطية الصيغة ) عبارته شرطه الإيجاب والقبول
وقوله وسكت عن الآخرين أي عن تسميتهما شرطين أو ركنين أي ولا قائل بالفرق ح ل
وقد يفرق بأن المعاطاة بيع عند مالك ولا صيغة فيها
قوله ( التي هي الأصل ) وجه الأصالة توقف وصف البائع بكونه بائعا والمشتري بكونه مشتريا على وجودها ح ل
قوله ( وسكت عن الآخرين ) أي فتفهم شرطيتهما بالأولى لأنه إذا كان الأصل شرطا وليس بركن كان غيره كذلك بالأولى ويمكن أن يكون مراده بالشرط ما لا بد منه فيشمل الركن شرح
____________________
(2/166)
م ر
قوله ( والصيغة ) لم يضمر لئلا يتوهم أن الضمير راجع للكناية ومن الصيغ التي أشار إليها بالكاف لفظ التعويض والمصارفة أي في النقد كقوله صارفتك ذا بكذا والتولية والإشراك كما سيأتي م ر
وفي شرح الروض وأشار بكاف الخطاب في صيغ الإيجاب إلى اعتبار الخطاب فيه وإسناده لجملة المخاطب فلا يكفي بعت يدك انتهى
أي ولو أراد التعبير بها عن الجملة مجازا كما نقل عن الأسنوي ومثل ضمير المخاطب الإشارة والنعت ولو قال بعت نفسك وأراد الذات صح ولا يصح إضافته للجزء ولو كان لا يبقى بدونه
والمعتمد أنه يصح إضافته للجزء إذا أراد به الكل ولو كان يعيش بدونه
فرع لو قال بعتك هذا بكذا فقال المشتري نعم أو قال المشتري اشتريت منك هذا بكذا فقال البائع نعم صح كما ذكره في الروضة في كتاب النكاح خلافا للشارح في شرح البهجة ح ل
وقوله فالصريح كبعتك وكذا وهبتك صريح هنا مع ذكر الثمن ومحل صراحته في الهبة عند عدم ذكر الثمن م ر
ويستثنى من اعتبار الخطاب بيع متولي الطرفين وكذا قوله نعم
قوله ( دلالة ظاهرة ) أي ولو بواسطة ذكر العوض في الكناية غاية الأمر أن دلالة الصريح أقوى ح ل
بخلاف ما لا يدل دلالة ظاهرة كملكتك وجعلته لك من غير ذكر عوض فلا يكفي بل لا بد من ذكر العوض كما أشار له الشارح بقوله كذا بكذا
قيل لا حاجة لقوله دلالة ظاهرة مع قوله السابق لأن السابق هو الذي يكون بثمن ودلالته ظاهرة
ويجاب بأنه ذكر للإيضاح
قوله ( كبعتك ) يشير إلى شرطين في الصيغة وهما الخطاب ووقوعه على جملة المخاطب وأشار الشارح إلى ثالث وهو أن المبتدىء لا بد أن يذكر الثمن والمثمن بقوله كذا بكذا
وبقي رابع وهو قصد اللفظ لمعناه كما في نظيره من الطلاق فلو سبق لسانه إليه أو قصده لا لمعناه كتلفظ أعجمي به من غير معرفة مدلوله لم ينعقد ويجري ذلك في سائر العقود فهذه الشروط الأربعة تضم للتسعة الآتية في المتن والشارح تصير جملة الشروط ثلاثة عشر
قال حج وظاهر أنه يغتفر من العامي فتح التاء في التكلم وضمها في التخاطب لأنه لا يفرق بينهما ومثل ذلك إبدال الكاف ألفا ونحوه سم
وظاهره ولو مع القدرة على الكاف من العامي
ومفهومه أنه لا يكتفي بها من غير العامي وظاهر أن محله حيث قدر على النطق بالكاف ع ش على م ر
قوله ( وملكتك ) أي ووهبتك كذا بكذا وكونهما صريحين في الهبة
إنما هو عند عدم ذكر الثمن
فرع لو أتى بالمضارع في الإيجاب كأبيعك أو في القبول كأقبل صح لكنه كناية سم
وقوله صح لكنه كناية فما في العباب من عدم صحة البيع بصيغة الاستقبال محمول على نفي الصراحة كما يشعر به تعليلهم باحتماله الوعد والإنشاء ويدل على كونه كناية قول البلقيني لو قال لامرأته طلقي نفسك على كذا فقالت أطلق عليه كان كناية انتهى
فليكن هذا كذلك أفاده بعض الفضلاء
قوله ( واشتر مني ) هو استقبال أي طلب القبول قائم مقام الإيجاب ح ل
قوله ( كذا بكذا ) صوابه ذا بكذا إذ لا محل للكاف
قوله ( ولو مع إن شئت ) أي بشروط أربعة فإن تخلف واحد منها بطل العقد وهي أن يذكرها المبتدىء وأن يخاطب بها مفردا وأن يفتح التاء إذا كان نحويا وأن يؤخرها عن صيغته سواء كانت إيجابا أو قبولا ح ل
قوله ( وإن تقدم على الإيجاب ) المعتمد عدم الصحة حينئذ والفرق بينه وبين تأخرها أن في تقديم المشيئة تعليق أصل البيع وفي تأخيرها تعليق تمامه فاغتفر زي
ويجاب عن الشارح بأن قوله وإن تقدم عن الإيجاب أي والحال أن القبول متقدم بأن قال المشتري اشتريت منك إن شئت فقال بعتك وحينئذ يصدق عليه أنه تقدم على الإيجاب شيخنا عزيزي
قوله ( وكجعلته ) أتى بالكاف إشارة إلى الفرق بين الصريح والكناية شوبري
ومن الكناية خذه أو تسلمه أو بارك الله لك فيه شرح م ر
قوله ( ناويا البيع ) وإن قارنت النية جزءا من الصيغة على المعتمد عند م ر خلافا للزيادي القائل بأنه لا بد أن تقترن بجميع اللفظ وتبع بعض نسخ م ر الغير
____________________
(2/167)
المعتمدة ح ف
قوله ( كذلك ) أي دلالة ظاهرة بخلاف غير الظاهرة كأن قال تملكت فقط فإنه يحتمل الشراء والهبة وغيرهما
قوله ( وقبلت ) لم يقل كذا بكذا ففيه إشارة إلى أن كلا من الثمن والمبيع يكتفي بذكره في جانب البادىء فالمتن كأصله لم يأتيا بصيغة كافية ح ل
وعبارة حج وليذكر المبتدىء الثمن ا ه
والمراد بالثمن ما يشمل المثمن
قال سم فإن لم يذكره لم يصح إلا أن يذكره الآخر
قوله ( كبعني ) هذا استيجاب أي طلب الإيجاب قائم مقام القبول وصح جعله من أفراده لصدق تعريفه عليه أي مع صيغة الأمر بخلاف صيغة الاستفهام الملفوظ به أو المقدر نحو أتبيعنيه أو تبيعنيه ح ل
قوله ( لأن البيع ) علة لمحذوف تقديره وإنما اعتبرت الصيغة في البيع لأن البيع الخ كما أشار إليه ع ش
قوله ( إنما البيع عن تراض ) أي صادر عن تراض
قوله ( من اللفظ ) أو ما في معناه من الكتابة وإشارة الأخرس ح ل
قوله ( فلا بيع بمعاطاة ) تفريع على الصيغة وفرع عليها دون غيرها للخلاف فيها والمعاطاة أن يتراضيا بثمن ولو مع السكوت منهما حج
وهي من الصغائر على الراجح لجريان الخلاف فيها وكذا كل بيع فاسد ولو وقع بيع المعاطاة بين شافعي ومالكي حرم على المالكي لإعانته الشافعي على معصية كما في ع ش
ويجب على الشافعي الرد دون المالكي فإذا رد الشافعي أتى فيه الظفر ولو بغير جنس حقه أو يرفع الأمر للحاكم كما قرره شيخنا ح ف
قوله ( ويرد كل ) ظاهره وإن لم يطالب به ولا مطالبة به في الآخرة لطيب النفس واختلاف العلماء ومقتضى كونه مضمونا أي ضمان الغصوب أن يضمن بأقصى القيم لا بالبدل إلا أن يقال المراد بالبدل المثل في المثلي وأقصى القيم في المتقوم ح ل
والذي في ع ش على م ر نقلا عن سم أنه يضمن ضمان الغصوب ومثله كل بيع فاسد
وعبارة شرح م ر
وعلى الأصح لا مطالبة بها في الآخرة من حيث المال بخلاف تعاطي العقد لفاسد إذا لم يوجد له مكفر وصرح م ر في بيع المناهي بعد قول المنهاج ولو اشترى زرعا بشرط أن يحصده البائع الخ
بأن المبيع بيعا فاسدا له الأجرة لأنه مخاطب برده في كل لحظة
قوله ( وقيل ينعقد بها ) عبارة شرح م ر واختار المصنف كجمع انعقاده بها في كل ما يعده الناس بيعا وآخرون في كل محقر كرغيف أما الاستجرار من يباع فباطل اتفاقا أي من الشافعية أي حيث لم يقدر الثمن كل مرة على أن الغزالي سامح فيه أي في الاستجرار أيضا بناء على جواز المعاطاة انتهى
وقوله حيث لم يقدر الثمن أي ولم يكن مقداره معلوما للمتعاقدين باعتبار العادة في بيع مثله فيما يظهر فلو قدر من صيغة عقد كان من المعاطاة المختلف فيها كما في ع ش على م ر
قوله ( واختاره النووي ) أي من حيث الدليل
وأما من حيث المذهب فمختاره عدم الانعقاد كما قرره شيخنا
قوله ( ويستثنى من صحته ) أي البيع بالكناية بيع الوكيل وكذا شرائه
قوله ( المشروط عليه الإشهاد فيه ) أي صريحا بأن صرح له باشتراط ذلك أي جيء له بما هو صريح في الاشتراط بأن قيل له مع شرط أن تشهد أو على أن تشهد
فإن قيل له وتشهد لم يكن مشترطا ح ل
قوله ( لأن الشهود ) الأولى التعليل بالاحتياط لأن ذكر العوض قرينة على النية فيطلع الشهود عليها ح ل بزيادة
قوله ( فإن توفرت ) أي اجتمعت أو دلت
وقوله عليه أي على البيع أي على إرادته ح ل
قوله ( القرائن ) كذكر الخيار وأوصاف المبيع والإقباض والمراد جنسها الصادق بواحدة أي قامت قرينة على أنه أراد بلفظ الكناية المذكور البيع والمراد زيادة على ذكر العوض إن قلنا إن ذكر العوض ليس من مسمى صيغة الكناية وهو الأوجه ح ل وع ش
وهذا أي قوله فإن توفرت الخ مقابل لمحذوف تقديره هذا إن لم تقم قرينة على إرادته
وقوله قال الغزالي بتخفيف الزاي وتشديدها كما في شرح الشفاء فالأول نسبة إلى غزالة قرية من قرى طوس العجم والثاني أي التشديد لأن أباه كان يغزل الصوف ويبيعه في قرية من قرى طوس فنسب إلى أبيه بصيغة المبالغة لأنه كان كثير الغزل
____________________
(2/168)
قوله ( ولو كتب إلى غائب ) أي عن مجلس العقد
وعبارة شرح
م ر والكتابة لا على ماء أو هواء كناية فينعقد بها مع النية ولو لحاضر كما رجحه السبكي وغيره فليقبل فورا عند علمه ويمتد خيارهما لانقضاء مجلس قبوله
قوله ( ببيع أو غيره ) ذكر الغير استطرادي لأن الكلام في البيع ع ش
قوله ( قبول المكتوب إليه ) أي فورا فلو تكلم بكلام أجنبي ضر ح ل
قوله ( على الكتاب ) أي على صيغة البيع التي في الكتاب لأنها المعتبرة وإن لم يقف على باقي الكتاب كما قرره شيخنا
قوله ( ويمتد خيار مجلسه ) أي المكتوب إليه ما دام في مجلس القبول أي ما لم يختر لزومه وإلا انقطع خياره إذ خيار المجلس ينقطع بالمفارقة أو الإلزام كما سيأتي
وقوله إلى انقطاع الخ تقتضي هذه العبارة شيئين الأول أن الكاتب لو فارق مجلسه الذي كان فيه عند قبول المكتوب إليه أو ألزم البيع لم ينقطع خياره وليس كذلك بل ينقطع
والثاني أن المكتوب إليه لو ألزم العقد أو فارق مجلسه والكاتب باق في مجلسه الذي كان فيه عند قبول المكتوب إليه انقطع خيار الكاتب والمعتمد فيهما عدم الانقطاع بل لا ينقطع خيار كل منهما إلا بإلزامه العقد أو مفارقته مجلس نفسه ومجلس المكتوب إليه هو الذي قبل فيه ومجلس الكاتب هو الذي كان فيه عند قبول المكتوب إليه وأوله من حين قبول المكتوب إليه لأن البيع لا يوجد إلا حينئذ شيخنا وسم ويعلم ذلك بالإخبار
قوله ( ويمتد خيار الكاتب الخ ) مثله في م ر وحج
ولكن نقل بعض مشايخنا عن الشيخ الديوي أنه اعتمد أن خيار كل ينقطع بمفارقة مجلسه الذي وجد فيه القبول
وقال زي المعتمد عدم امتداده به حج
فالشيخ تابع له
قوله ( فلو كتب إلى حاضر ) أي في المجلس
قوله ( حتى في بيع متولي الطرفين الخ ) منه الأم إذا كانت وصية فتقول بعته بكذا وقبلته له
فالصيغة فيه محققة لكن لا خطاب فيها فهذه الصورة مستثناة من اشتراط الخطاب كما يستثنى منه بيع المتوسط كقول شخص للبائع بعت هذا بكذا فيقول نعم أو بعت ويقول للآخر اشتريت
فيقول نعم أو اشتريت لانعقاد البيع بوجود الصيغة فلو كان الخطاب من أحدهما للآخر لم يصح كما اعتمده الوالد رحمه الله شرح م ر
قوله ( من طفله ) أي لطفله وهو مثال فلا يقال كان الأولى لمحجوره والطفل الولد الصغير من الإنسان والدواب مصباح ع ش
قوله ( أعتق ) وهل مثل العتق الوقف والصدقة كأن قال تصدق عني بثوبك مثلا أو أوقف عني عبدك مثلا المعتمد عند شيخنا لا لتشوف الشارع إلى العتق وهل يأتي البيع الضمني فيمن يعتق على المشتري أو لا لأن التقدير فرع لا مكان ومن يعتق عليه لا يمكنه الإتيان بصيغة العتق ح ل بل يعتق بمجرد ملكه له والمعتمد لا يأتي
قوله ( ففعل ) في الإتيان بالفاء إشارة إلى أنه يضر طول الفصل ومثله الكلام الأجنبي وهو ظاهر شوبري
قوله ( فكأنه قال بعنيه ) فإن صرح بهذا لم يصح البيع ولا يعتق العبد كما في ع ش لاختلال الصيغة
وعبارة ع ش بقي ما لو قال بعنيه وأعتقه عني بكذا فقال أعتقته عنك هل يعتق أو لا فيه نظر
والأقرب الثاني لعدم مطابقة القبول للإيجاب
قوله ( ولو بكتابة ) صينعه يقتضي أن هذه الشروط معتبرة في الغائب أيضا وهو كذلك بأن لا يتخلل بين علم المشتري بالبيع والقبول كلام أجنبي الخ
فاندفع قول بعضهم أن الشرطين الأولين معتبران في الحاضر لا في الغائب وهو ناظر لأول كتابته بالبيع فافهم وحاصل ما انطوت عليه العبارة أعني قوله ولو بكتابة تسع صور لأن الإيجاب إما بلفظ أو كتابة أو إشارة ومثله القبول وثلاثة في مثلها بتسعة
قوله ( كما سيأتي ) الكاف بمعنى على أي هذا الاشتراط جار ومبني على ما سيأتي من حكم الإشارة وهو أنه إن فهمها كل أحد فصريحة أو الفطن وحده فكناية وعبارة المصنف هناك ويعتد بإشارة أخرى لا في صلاة وشهادة وحنث فإن فهمها كل أحد فصريحة وإلا فكناية
قوله ( أن لا يتخللهما
____________________
(2/169)
كلام أجنبي عن العقد ) بأن لم يكن من مقتضياته كقبض ورد بعيب ولا من مصالحه كشرط خيار وإشهاد ورهن ولا من مستحباته كخطبة فلو قال المشتري بعد تقدم الإيجاب بسم الله والحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله صلى الله عليه وسلم قبلت صح
وهذا إنما يأتي على طريقة الرافعي أما على ما صححه المصنف في باب النكاح فهو غير مستحب لكنه غير مضر كما في النكاح وقد يفرق بأن النكاح يحتاط له أكثر فلا يلزم من عدم استحبابه ثم خروجا من خلاف من أبطل به عدم استحبابه هنا شرح م ر
قال شيخنا
المراد بالتخلل ما ليس بعد تمام العقد
فيشمل المقارن لأحدهما فلو تكلم المشتري بكلام أجنبي مقارن ولا يجاب البائع أو عكسه بطل العقد
قال ع ش ومعلوم أن ذلك في الحاضر أما الغائب فلا يضر تخلل الكلام من الكاتب ولا من المكتوب إليه قبل علمه بالكتاب
وعبارة شرح م ر والعبرة في التخلل في الغائب بما يقع منه عقب علمه أو ظنه بوقوع البيع له ا ه
وأما الحاضر فلا يضر تكلمه قبل علم الغائب ع ش على م ر
قوله ( كلام ) وألحق به الإشارة من الأخرس وليس من الأجنبي ذكر حدود المبيع وما يعرف به في العقد وإن طال وإن كانا عارفين بها قبل العقد شوبري
قوله ( ممن يريد أن يتم العقد ) اعتمد م ر أنه لا فرق بين من يريد أن يتم العقد وغيره
قوله ( ولو يسيرا ) انظر ولو سهوا وكتب أيضا ولو حرفا واحدا وهو محتمل أن أفهم قياسا على الصلاة وإن أمكن الفرق ومنه أي القياس يؤخذ أنه لا يضر هنا تخلل اليسير سهوا أو جهلا إن عذر وهو متجه
نعم لا يضر تخلل قد لأنها للتحقيق فليست بأجنبية شرح م ر شوبري
وعبارة حج لا نحو قد ا ه
قال بعضهم نحوها أنا كأن يقال وأنا قبلت كما يقع كثيرا فليحرر
لكن قال ق ل وعبد البر يضر أنا والمراد بالعذر في قول م ر أن يكون ممن يخفى عليه ذلك وإن لم يكن قريب عهد بالإسلام ولا نشأ بعيدا عن العلماء لأن هذا من الدقائق التي تخفى
قوله ( لأن فيه إعراضا ) هذا التعليل قاصر على ما إذا كان المتأخر هو القابل فهو مناسب لقوله ممن يريد الخ
قوله ( بأن فيه من جانب الزوج ) أي ذا كان بادئا
وكذا قوله ومن جانب الزوجة
فقوله من جانب الزوج حال أي حالة كونه من جانب الزوج أي صادرا منه أولا ومبتدئا به وكذلك يقال فيما بعده ونص عبارته في باب الخلع متنا وشرحا وإذا بدأ الزوج بصيغة معاوضة كطلقتك بألف فمعاوضة لأخذه عوضا في مقابلة ما يخرجه عن ملكه بشوب تعليق لتوقف وقوع الطلاق فيه على القبول فله رجوع قبل قبولها نظر الجهة المعاوضة إلى أن قال أو بدأت أي الزوجة بطلب طلاق كطلقني بكذا أو إن طلقتني فلك علي كذا فأجابها الزوج فمعاوضة من جانبها لملكها للبضع بعوض بشوب جعالة لأن مقابل ما بذلته وهو الطلاق يستقل به الزوج كالعامل في الجعالة فلها رجوع قبله أي قبل جوابه لأن ذلك حكم المعاوضات والجعالات
قوله ( محتمل للجهالة ) أي جهالة العوض وإذا كان كذلك فيغتفر فيه التخلل بكلام يسير
قوله ( وهذا ) أي قوله كلام أجنبي ووجه جعل هذه الصورة أي الكلام اليسير من زيادته مع عدم ذكرها في المتن إن إطلاق الكلام يشملها ع ش
قوله ( بخلاف اليسير ) شامل لما لو قصد به القطع وجزم به زي وعليه فيفرق بينه وبين ما لو سكت يسيرا في الفاتحة بقصد القطع بأن القراءة عبادة محضة فضيق فيها ما لم يضيق في غيرها وفي م ر خلاف ما قاله زي ع ش
قوله ( وأن لا يتغير الأول ) أي اللفظ الأول فإن تغير كأن قال بعتك هذا بخمسمائة بل بألف لم يصح ما لم يأت ثانيا بتمام الصيغة فإن أتى بتمامها كأن قال بعتك بخمسمائة بعتك بألف فقبل صح بالألف
وقال شيخنا قوله وأن لا يتغير الأول أي لفظ المبتدىء من العاقدين وإن كان هو القابل فإن تغير ذاتا بأن قال بعتك ذا العبد ثم أضرب عنه وقال بل هذه الأمة أو صفة كأن قال بعتك هذا بكذا حالا بل مؤجلا أو بعني هذا بكذا حالا بل مؤجلا لم يصح
وعبارة شرح م ر وأن لا يغير شيئا مما تلفظ
____________________
(2/170)
به إلى تمام الشق الآخر ا ه
فلو أوجب بمؤجل أو بشرط الخيار ثم أسقط الأجل أو الخيار ثم قبل الآخر لم يصح البيع لضعف الإيجاب وهذه شروط أربعة زادها الشارح على المتن وحاصله أن الشروط تسعة منها في المتن خمسة والباقي في الشرح وكان المناسب تأخير هذه الشروط عن بقية شروط المتن وتقدم أربعة شروط أن يذكر المبتدىء الثمن وأن يأتي بكاف الخطاب وأن يضيف البيع لجملته فلو قال بعت يدك لم يصح إلا إن أراد التجوز عن الجملة وأن يقصد اللفظ لمعناه كما قاله م ر فتكون شروط الصيغة ثلاثة عشر
قوله ( بحيث يسمعه من بقر به ) فلو لم يسمعه من بقربه لم يصح البيع وإن سمعه صاحبه لحدة سمعه لأن لفظه كلا لفظ وإن توقف فيه بعضهم ا ه ع ش ا ط ف
قوله ( وإن لم يسمعه صاحبه ) بأن جملته الربح إليه فقبل فأنه يصح زي أو قبل اتفاقا وبلغه غيره فقبل فورا وإن كان أصم سم
قوله ( وأن يكون القبول الخ ) في هذا التعبير قصور وعبارة شرح م ر وأن يتم المخاطب لا وكيله أو موكله أو وارثه ا ه
قال ع ش عليه قوله وأن يتم المخاطب الخ هذا أعم من قول من قال وأن يكون القبول ممن صدر معه الخطاب لشمول هذا لما لو سبق الاستيجاب القائم مقام القبول كبعني
قوله ( قبل قبوله ) ظرف للموت وهو قيد لبيان الواقع وقيد به لأن قبول الغير بعد قبول المخاطب لا تتوهم صحته وهذا أولى من قول من قال يجب إسقاطه
قوله ( نعم لو قبل وكيله الخ ) استدراك على الشق الأول أعني قوله فلو قبل غيره في حياته
وقوله في حياته متعلق بقبل وذلك لأن بحث ابن الرفعة إنما هو فيما إذا قبل الوكيل في حياة الموكل وأما إذا قبل بعد موت الموكل فلا يصح لانعزاله بموت الموكل
قوله ( وكيله ) أي المطلق أو في خصوص القبول كما قاله ح ل
والحاصل أن المشتري خاطب المالك فقبل وكيله في القبول وأما إذا خاطب الوكيل بأن وكله في أصل البيع فصحته ظاهرة
قوله ( يظهر صحته ) ضعيف
قوله ( بناء على الأصح الخ ) فعلى هذا يكون الموكل كأنه هو الذي قبل فيكون الجواب ممن صدر معه الخطاب بالقوة وأما على مقابله الضعيف من وقوع الملك ابتداء للوكيل ثم ينتقل للموكل فلا يكون الموكل كأنه الذي قبل حتى يكون الجواب ممن صدر معه الخطاب بالقوة شيخنا
قوله ( وتعبيري بما ذكر ) أي بالشرطين المذكورين فهو وإن كان أخصر فيه قصور لأنه لا يشمل الكتابة والإشارة ويوهم أن الكلام الأجنبي اليسير لا يضر وأن الكلام المقارن لأحد اللفظين لا يضر
قوله ( أولى من قوله وأن لا يطول الفصل بين لفظيهما ) لقصوره إذ لا يشمل الكتابة والإشارة وحينئذ كان على مقتضى اصطلاحه في هذا الكتاب أن يقول أعم على أنه كان الأولى على مقتضى ذلك أن يقول أعم وأولى لأن تعبير الأصل بما ذكر موهم لأن مقتضاه أن السكوت لو طرأ في أثناء اللفظ قبل تمامه لا يضر لأنه خارج بالبينية بخلاف التخلل فإنه صادق بذلك
وعبارة ع ش وجه الأولوية أن ما ذكره في الأصل يوهم أنه لا يضر تخلل الطول بين الكتابتين أو نحوهما وبقولنا يوهم
اندفع ما يقال كان الأنسب بطريقته أن يقول أعم ووجه الاندفاع أن الأصل فيما يعبر فيه بالأعم أن يكون لإدخال ما سكت عنه المنهاج من غير أن يكون في عبارته ما يدل على خلافه
قوله ( وأن يتوافقا معنى ) سواء توافقا لفظا أم لا كأن قال بعتك بقرش
فقلت قبلت بثلاثين نصف فضة
وعبارة شرح م ر وأن يتوافقا معنى بأن يتفقا في الجنس والنوع والصفة والعدد والحلول والأجل وإن اختلف لفظهما صريحا وكناية ا ه
قال ع ش عليه قوله معنى أي لا لفظا حتى لو قال وهبتكه بكذا
فقال المشتري اشتريت أو عكس صح مع اختلاف صيغتهما لفظا
قوله ( فلو أوجب ) تفريع على مفهوم الشرط
وكذا قوله أو عكسه
وقوله أو قبل نصفه
وقوله لم يصح وجهه في الصور الثلاث
كما في شرح م ر أنه قبل ما لم يخاطب به
وأما قوله
____________________
(2/171)
ولو قبل نصفه بخمسمائة فتفريع على منطوق الشرط كما قرره شيخنا العلامة ومحل عدم الصحة ما لم تساو قيمة الصحاح قيمة المكسرة أما إذا تساويا فإنه يصح كذا قيل لكن في البرماوي وح ل وإن تساوت قيمتهما واعتمد كلامهما شيخنا ح ف
قوله ( فقبل بصحيحة ) ومثله ما لو أوجب بألف فقبل بألف من نقد آخر مخالف للأول في السكة دون القيمة فإنه لا يصح برماوي
قوله ( أو عكسه ) بالنصب أي أو كان عكسه أو بالرفع فاعل لفعل محذوف والتقدير أو حصل عكسه والجملة على التقديرين معطوفة على أوجب شيخنا
قوله ( المفهوم بالأولى ) وجه الأولوية أنه في الأول أتى بغرض البائع وزاد خير الكون الصحيحة يرغب فيها أكثر من المكسرة مع ذلك لا يصح فإذا لم يأت بتمام غرضه وهو صورة العكس لم يصح بالأولى شيخنا
قوله ( لم يصح ) أي لقبوله ما لم يخاطب به كما قاله ع ش
قال ح ل وظاهره وإن تساويا قيمة ورواجا ولا ينافيه ما يأتي في قوله ولو باع بنقد الخ
لأن محل ذلك إذا أطلق
قوله ( ونصفه بخمسمائة ) أشعر التفصيل بالواو أنه يضر لو كان بالفاء أو ثم وهو كذلك فالعطف بالواو وقيد للصحة شوبري
قوله ( صح ) أي بخلاف عكسه وهو قوله بعتك نصفه بخمسمائة ونصفه الآخر بخمسمائة فقال قبلت بألف فإنه لا يصح والفرق بينهما أنه عهد التفصيل بعد الإجمال لا الإجمال بعد التفصيل زي
قوله ( بذكر مقتضى الإطلاق ) لأن الألف مطلق وهو ذكر مقتضى الإطلاق وهو التفصيل وتنصيفه نصفين فلا مخالفة بين الموجب والقابل انتهى
قوله ( ونظر فيه الرافعي بأنه عدد الصفقة ) قد يقال محل تعددها بتفصيل الثمن إذا لم يكن في جواب كلام سابق مجمل أي فجاز أن يقال في هذا بعدم الضرر
ولو قلنا أن الصفقة تتعدد بتفصيل الثمن
وهو ما مال إليه النووي ومحل الصحة ما لم يقصد تعدد الصفقة ح ل على أن المتولي كشيخه القفال لا يرى أن الصفقة تتعدد بتفصيل الثمن ح ل
قوله ( والأمر كما قال ) أي من توجيه الإشكال وإن كان الحكم مسلما
قوله ( لكن الظاهر الصحة ) أي إذا قصد تفصيل ما أجمله البائع أو أطلق بخلاف ما إذا قصد التعدل للعقد فإنه باطل زي وم ر
وهذا جمع بين القولين
قوله ( وقضية كلامهم البطلان ) والحال أنه أوجب بألف
قوله ( واستغربا ما نقلاه عن فتاوى القفال من الصحة ) عبارة الروض وفي فتاوى القفال أنه لو قال بعتك بألف درهم
فقال اشتريت بألف وخمسمائة صح البيع وهو غريب انتهى
وعليها أي الصحة فلا يلزمه إلا الألف وحينئذ قد يقال لا استغراب ويفرق بين هذه الصورة وصورة المتن وهي قوله فلو أوجب بألف مكسرة فقبل بصحيحة لم يصح بأن الزيادة في تلك زيادة صفة غير متميزة فبطل العقد فيها بخلاف الزيادة في هذه فإنها متميزة مستقلة فلم يفسد بسببها العقد غاية الأمر أنها ألغيت ولم تلتزم انتهى ح ل
قوله ( بخلاف ما يقتضيه ) كقوله إن كان ملكي فقد بعتكه أو بعتك إن شئت ا ه ح ل
قوله ( كما مر ) أي من قوله ولو مع إن شئت بأن قال بعتك إن شئت بخلاف وإن شئت بعتك فلا يصح لأن مأخذ الصحة أن المعلق تمام الصيغة لا أصلها والفرق بين هذا وبين قوله إن كان ملكي فقد بعتكه
إن الشرط في هذه أي قوله إن كان ملكي أثبته الله في أصل البيع فيكون اشترطه كتحصيل الحاصل إذ لا يقع عقد البيع له إلا في ملكه وهذا بخلاف بعتكما إن شئتما فيما يظهر لأن ذلك تعليق محض أي فلا يصح شرح م ر باختصار
قوله ( وعدم تأقيت ) ولو بنحو حياتك أو ألف سنة على الأوجه ويفرق بينه وبين النكاح على ما فيه بأن البيع لا ينتهي بالموت لانتقاله للوارث بخلاف النكاح حج زي
قوله ( فلو قال ) راجع لقوله وعدم تعليق
قوله ( وشرط في العاقد ) لم يقل أربعة شروط كما قال في المعقود عليه خمسة شروط وعدها بقوله الأول وبقوله الثاني الخ
لأن هذه الأربعة ليست على سنن واحد من حيث أن الأولين
____________________
(2/172)
منها عامان للبائع والمشتري والأخيرين خاصان بالمشتري فلذلك أظهر في محل الإضمار في قوله وإسلام من يشتري له الخ
ولم يقل وإسلامه أي العاقد والمراد بالمشتري من وقع له الشراء أخذا مما يأتي في قوله وإسلام من يشتري له الخ وخرج بالعاقد المتوسط كالدلال فلا يشترط فيه شيء مما ذكر فيهما بل الشرط فيه التمييز فقط ع ش
قوله ( بائعا أو مشتريا ) اقتصر عليهما لكون الكلام في البيع فلا ينافي أن عدم الحجر معتبر في سائر العقود وعبارة المحلي وشرط العاقد البائع أو غيره ا ه
لا يقال كان الأولى للشارح حذف الألف من أوفى
قوله أو مشتريا لأنه جعل العاقد في بيان الأركان شاملا للبائع والمشتري
لأنا نقول نبه به على ما مر من أنه وإن كان واحدا في اللفظ هو في الحقيقة اثنان وأراد العاقد هنا من له دخل في تحصيل التمليك بالثمن على الوجه المتقدم وهو صادق بكل من البائع والمشتري ع ش
قوله ( إطلاق تصرف ) ولو احتمالا فيمن لم يعلم تصرف غيره عنه بعد البلوغ من الأحرار أما من علم رقه فلا بد من العلم والإذن له على ما يأتي في بابه والمراد بالطلق التصرف من أذن له الشارع في التصرف فيدخل الولي في مال موليه وكونه لا يتصرف إلا بالمصلحة قدر زائدا على إطلاق التصرف
وقوله من أذن له الشارع الخ
لكن فيه أنه لا حاجة حينئذ لقوله وإنما صح بيع العبد من نفسه الخ
كما أورد ذلك على ما قاله الشوبري من أن المراد بإطلاق التصرف صحته وقرره شيخنا وشرط أيضا إبصار العوض وهو شرط خامس معتبر في كل منهما وسيشير إليه المتن بقوله وتعتبر رؤية تليق ع ش مع زيادة وعبارة الشوبري إطلاق تصرف أي صحة تصرف ولو بالبيع وحينئذ لا يرد عليه شيء
قوله ( بسفه ) مطلقا أو فلس بالنسبة لبيع عين ماله شرح م ر أما شراؤه بثمن في الذمة فيصح
قوله ( وتعبير بإطلاق تصرف الخ ) لأنه أورد على مفهومه السفيه المهمل وهو من بلغ مصلحا لدينه وماله ثم بذر ولم يحجر عليه فإنه مطلق التصرف وليس برشيد وأورد على مفهوم إطلاق التصرف المكاتب والعبد المأذون له في التجارة والوكيل فإن كلا غير مطلق التصرف لأن كلا ليس له أن يهب ولا أن يتصدق ويصح بيعه ح ل
وأجاب المحلي وم ر عن الأول بأن المراد بالرشد عدم الحجر وأجاب الشوبري عن الثاني بأن المراد بإطلاق التصرف صحته لكن يرد عليه أنه حينئذ لا حاجة لقوله وإنما صح بيع لعبد الخ لأنه إذا كان المراد بإطلاق التصرف صحته كان هذا داخلا فلا يرد
قوله ( وإنما صح بيع العبد من نفسه ) أي مع أنه غير مطلق التصرف فهو وارد على مفهوم إطلاق التصرف أيضا ح ل
والمراد بالبيع الشراء ومن بمعنى اللام فقوله بعتك نفسك بكذا
كقوله أعتقتك بجامع إزالة الرق فيهما وظاهره أنه يصح بيعه من نفسه ولو سفيها وهو متجه بل لا يظهر الإيراد إلا عليه فإن العبد إذا أذن له سيده وهو رشيد لا يرد على المصنف
وقول السيد بعتك نفسك يتضمن الإذن في القبول لكن الذي صرح به حج أنه لا بد من اشتراط الرشد فيه لأنه عقد عتاقة بعوض وهو لا يصح التزامه للعوض إذا إذا كان رشيدا ع ش على م ر
قوله ( لأن مقصوده ) أي البيع أي المقصود منه العتق فهو مستثنى من إطلاق التصرف وقد يوهم ما ذكر أنه بيع حقيقي ولكن ليس المقصود منه الملك وإنما المقصود به العتق الذي يترتب عليه وليس مرادا بل هو بيع لفظا حصل به العتق
فقوله بعتك نفسك بكذا بمنزلة ما لو قال له أعتقتك بكذا وظاهر إطلاق الشارح كشرح م ر ولو كان العبد سفيها لكن كونه عقد عتاقة يقتضي اشتراط الرشد وهو الظاهر ثم رأيت حج صرح به في معاملة الرقيق ع ش
وفيه على م ر قوله لأن مقصوده العتق هذا إذا اشترى نفسه لنفسه وأما لو قال له آخر اشتر نفسك عني من سيدك بكذا فاشترى كذلك كان بيعا حقيقة ولا يضر كون العبد محجورا عليه لأن بيع السيد له بمنزلة إذنه له كما لو باع الراهن الرهن للمرتهن بلا إذن ا ه ومثله برماوي
قوله ( وعدم إكراه بغير حق ) أي في ماله فكان الأولى للشارح أن يقيد
____________________
(2/173)
المتن به ليصح التفريع بقوله فلا يصح الخ
وإلا فإطلاقه في المتن وتفريعه في الشرح صورة التقييد بقوله في ماله ليس على ما ينبغي لأن الإكراه بغير حق له فردان أن يكون في مال المكره بالفتح وأن يكون في مال المكره بالكسر والأول باطل والثاني صحيح كما ذكره الشارح تأمل ح ل
قوله ( فلا يصح عقد مكره ) أي إن لم توجد قرينة تدل على الاختيار فإن وجدت قرينة صح أخذا مما يأتي في الطلاق زي ع ش
وعبارته على م ر قوله فلا يصح عقد مكره قال في شرح العباب ومحله إن لم يقصد إيقاع البيع والأصح كما بحثه الزركشي أخذا من قولهم لو أكره على إيقاع الطلاق فقصد إيقاعه صح القصد سم على حج
فالصريح في حق المكره كناية كما ذكروه في الطلاق
قوله ( في ماله ) واعلم أن تقييد الشارح بماله وإخراجه بمحترز مال غيره الآتي لا قرينة في المتن تدل عليه بل عمومه يشمل البطلان في المحترز الآتي
ويمكن أن يجاب بأن التقييد بماله مأخوذ من قوله الآتي
ورابعها ولاية وبالإكراه تنتفي الولاية وبأن المحترز الآتي مستثنى من الشرط فليتأمل ا ط ف
قوله ( لعدم رضاه ) أي والرضا شرط لقوله تعالى { إلا أن تكون } الخ ع ش
قوله ( ويصح ) أي عقد المكره بحق ومن الإكراه بحق أن يكون عنده طعام يحتاج الناس إليه فيكرهه الحاكم على بيع الزائد على كفايته ستة
قال شيخنا وهذا خاص بالطعام فليراجع برماوي
قوله ( فأكرهه الحاكم عليه ) أفهم أنه لا يصح لو باعه أو اشتراه بإكراه غير الحاكم ولو كان المكره مستحق الدين وهو ظاهر لأنه لا ولاية نعم إن تعذر الحاكم فتتجه الصحة بإكراه المستحق أو غيره ممن له قدرة كمن له شوكة مثل شاد البلد ومن في معناه لأن المراد إيصال الحق لمستحقه أو بتعاطيه البيع بنفسه هذا ولصاحب الحق أن يأخذ ماله ويتصرف فيه بالبيع إن لم يكن من جنس حقه ويحصل حقه به وأن يتملكه إن كان من جنس حقه لأنه ظافر ومنه ما يقع في مصرنا من أن بعض الملتزمين في البلد يأخذ غلال الفلاحين لامتناعهم من أداء المال أي الواجب فيصح البيع ع ش على م ر
قوله ( وباع مال غيره ) البيع ليس قيدا بل مثله الشراء بأن يكره على شراء شيء بمال المكره بكسر الراء ع ش
وهذا محترز قوله في ماله ومثله وكيل أكره على بيع ما وكل في بيعه وعبد أكرهه سيده على بيع ماله شوبري
قوله ( وإسلام من يشتري له مصحف ) أي وحل من يشتري له صيد مأكول بري وحشي كما يعلم من شرح م ر
قوله ( ولو بوكالة ) فلو اشترى الكافر ما ذكر لمسلم صح وإن لم يصرح بالسفارة أي وقد نوى الموكل لانتفاء المحذور ويفارق منع إنابة المسلم كافرا في قبول نكاح مسلمة باختصاص النكاح بالتعبد لحرمة الإبضاع وبأن الكافر لا يتصور نكاحه لمسلمة بخلاف ملكه لمسلم كما سيأتي شرح م ر
وعبارة البرماوي أما شراء الكافر بوكالته عن المسلم فيصح إن صرح بالموكل أو نواه لكن لا يقبضه بنفسه بل يقبضه الموكل إن كان حاضرا في البلد فإن كان غائبا فهل له أن يوكل مسلما في قبضه عن المسلم أو يقيم القاضي من يقبضه له فيه نظر والأقرب الثاني
قوله ( مصحف ) أي ما فيه قرآن ولو حرفا إن قصد أنه من القرآن ح ل
ولو في ضمن علم كالنحو أو في ضمن تميمة لا في الدراهم والدنانير وسقوف البيوت
قال شيخنا لأنه لا يقصد به القرآنية وما يوجد نظمه في غير القرآن لا يحرم بيعه لكافر إلا إن قصد به القرآنية بخلاف ما لا يوجد نظمه إلا في القرآن لا يحتاج إلى قصد ح ل
وخرج بالمصحف جلده المنفصل عنه لأنه وإن حرم مسه للمحدث يصح بيعه للكافر ولو اشترى مسلم وكافر مصحفا فالمعتمد صحته للمسلم في نصفه م ر سم على حج وع ش على م ر
وهذه الصورة يشير لها قول الشارح الآتي وشراء البعض من ذلك كشراء الكل
قوله ( ككتب حديث ) ولو ضعيفا ع ش
قوله ( آثار السلف ) هي الحكايات والأخبار عن الصالحين فإن خلت عنها جاز أي صح البيع ولو كتب الحلال والحرام التي هي الفقه ومثل آثار السلف اسم من أسماء الأنبياء أو الملائكة وظاهره ولو غيره مشهور
____________________
(2/174)
لا يعرفه إلا الخواص من أهل الاطلاع والمراد الأنبياء الذين لا يعظمونهم بخلاف أنبياء بني إسرائيل بالنسبة لليهود قاله ح ل
والذي اعتمده الشوبري أنه لا يصح بيع كتب الفقه لأنها لا تتقاعد أي لا تنقص عن آثار السلف إذ هو أثر النبي صلى الله عليه وسلم بخلاف آلة الفقه المجردة عن الآثار وعن القرآن يصح بيعها شيخنا
وقول ح ل بخلاف أنبياء بني إسرائيل
قال ع ش على م ر وفيه وقفة وينبغي الأخذ بإطلاقهم انتهى
فيشمل جميع الأنبياء لأن دخول الأسماء المعظمة تحت أيديهم إهانة لها
قوله ( أو مسلم أو مرتد ) أي ولو بشرط العتق بخلاف المنتقل من دين إلى آخر أي وإن كان لا يطلب منه إلا الإسلام كما في ح ل لانتفاء العلة وهي بقاء علقة الإسلام شيخنا
قوله ( لما في ملك الكافر ) تعليل لمحذوف أي فلا يصح بيع ذلك لكافر ويؤخذ منه بالأولى أنه يحرم على المسلم إذا استفتاه ذمي أن يكتب له في السؤال أو الجواب لفظ الجلالة فتنبه له فإنه يقع فيه الخطأ كثيرا ع ش على م ر
وقال شيخنا ح ف بالجواز لأنهم يعظمون الله تعالى قال تعالى { ما نعبدهم إلا ليقربونا إلى الله زلفى } وقال { ولئن سألتهم من خلق السماوات والأرض ليقولن الله }
قوله ( وللمسلم من الإذلال ) عبر بالإذلال في جانب المسلم وبالإهانة في جانب المصحف لأنه يعتبر في حقيقة الإذلال أن يكون للذليل شعور يميز به بين الحسن والقبيح في الجملة ع ش
قوله ( ولبقاء علقة الإسلام ) أي وفي تمكين الكافر منه إزالة لها شرح حج
وفسروا العلقة بالمطالبة بالإسلام ولم يظهر وجه إزالتها بتمكين الكافر منه إذ لا مانع من مطالبته بالإسلام وهو تحت يد الكافر شيخنا
وأجيب بأنها تضعف حينئذ أو تعدم لتقويه بالكافر مع بعده عنا
وقال البرماوي المراد بعلقة الإسلام مطالبته بما مضى في حال الردة من الصلاة والصوم ونحو ذلك والأولى أن يقال في إيضاح هذه العلة إذا كان يطالب بالإسلام فربما يسلم إذا طولب به فيبقى مسلما تحت يد الكافر شيخنا
قوله ( كأبيه وابنه ) ومثله من أقرأ وشهد بحريته
قوله ( بعدم استقرار ملكه ) الباء للسببية
قوله ( بمسألة المرتد ) أي فهي من زيادته على المنهاج لا على النووي في جميع كتبه ع ش
قوله ( وعدم حرابة ) خرج قطاع الطريق
قال السبكي يصح بيع عدة الحرب لهم ولكن إذا غلب على الظن أنهم يتخذونها لذلك حرم مع الصحة سم
قوله ( عدة حرب ) بضم العين وكسرها شوبري
قوله ( ودرع ) درع الحديد مؤنثة
وقال أبو عبيدة تذكر وتؤنث ودرع المرأة قميصها وهو مذكر مختار ع ش
قوله ( وخيل ) أي وإن لم تصلح للركوب حالا وكذا ما يلبس لها كسرج ولجام وينبغي أن يكون مثل الخيل السفن إذا كانوا يقاتلون عليها في البحر وخرج به نحو سكين صغير ومقشط وعبد شجاع ولو كبيرا إلا إن علم مقاتلتنا به
قوله ( فلا يصح شراؤه ) أي المذكور لحربي ولو كان مؤمنا لتأصل الحرابة فيه فلا نظر لكونه في قبضتنا
قوله ( لأنه يستعين به على قتالنا ) فالمنع منه لأمر لازم لذاته وهو الاستعانة على قتالنا أي ظنها فألحق بالذاتي في اقتضاء المنع فيه أي سببه الفساد حج مع زيادة
قوله ( بخلاف الذمي ) وبخلاف الباغي وقاطع الطريق للسهولة تدارك أمرهما شرح م ر
وهذا مفهوم قوله حرابة أو مفهوم قوله لحربي
قوله ( أي في دارنا ) أي فإنه في قبضتنا وليست الحرابة متأصلة فيه ما لم يعلم أنه يدسه لأهل الحرب وإلا لم يصح الشراء خلافا لحج حيث قال بحرمة الشراء مع الصحة وخرج بدارنا ما لو ذهب إلى دار الحرب مع بقاء عقد الذمة ودفع الجزية فلا يصح إذ ليس في قبضتنا وقد يقال و في قبضتنا ما دام ملتزما لعهدنا ومن ثم لم يقيد الجلال بدارنا ح ل
ومن قال قال بعضهم الأولى حذف قوله في دارنا
قوله ( إذ لا يتعين جعله عدة حرب ) فإن ظن جعله سلاحا حرم وصح بيعه لباغ وقاطع طريق شرح م ر
قال ع ش قضيته أنه لو أخبر معصوم بجعلهم له عدة حرب عدم صحة بيعه لهم وهو محتمل ويفرق بينه وبين ما لو نام غير متمكن وأخبره معصوم بعدم خروج شيء منه حيث قيل فيه بالنقض بأن الشارع جعل النوم نفسه ناقضا إقامة
____________________
(2/175)
للمظنة مقام اليقين
قوله ( أعم من تعبيره بالسلاح ) أجاب عنه م ر بقوله وهو هنا كل نافع في الحرب ولو درعا وترسا بخلافه في صلاة شدة الخوف لاختلاف ملحظهما ا ه
أي فالمراد به فيها ما يدفع لا ما ينفع
قوله ( وشراء البعض من ذلك ) أي المصحف وما بعده والمراد البعض الشائع انتهى ع ش على م ر
قوله ( على عمل يعمله بنفسه ) وإن لم يلق به عمله كالأعمال الممتهنة وهو شريف في قومه وظاهره ولو خدمة مسجد أو عالم من المسلمين وهو كذلك ويسلمه له الحاكم وإنما ذكر هذه المسألة هنا لمناسبتها لعدم صحة بيع المسلم لذمي وخرج بقوله يعمله بنفسه ما لو اكتراه على عمل في ذمته فإنه لا كراهة فيه لتمكنه من تحصيل العمل بغيره فهو وإن كان مالكا لمنافعه أيضا إلا أن الأمر فيه أخف من إجارة العين كما قاله ح ل
فلو أراد أن يفعل ذلك بنفسه مكن من العمل ولا يمتنع عليه ذلك لعدم التعيين وأما اكتراء المصحف فيكره ولو في الذمة بأن استأجر مصحفا موصوفا ثم عين والكراهة متعلقة بكل من المسلم والذمي كما ذكره البرماوي وس ل
قوله ( لكنه يؤمر بإزالة الملك من منافعه ) بأن يؤجره لمسلم كما قاله م ر
قال ع ش عليه ومفهومه أن لا يكفي أنه يؤجره لكافر ثم يأمر ذلك لكافر بإيجاره وهكذا وهو متجه ولعله حيث فهم من حاله أن الغرض من ذلك التلاعب بالمسلم وإبقاؤه في سلطنة الكفار وإلا فلا مانع من إيجاره إلى كافر وهو يؤجره إلى كافر آخر إن ظن أن ذلك وسيلة إلى إيجاره لمسلم ولا يمكن من استخدامه في العارية وحفظ في الوديعة بل يتعين أن يستنيب مسلما في حفظه وأن يدفعه لمسلم يخدمه كما في ع ش على م ر
قوله ( وبلا كراهة ) أي لا في حق الكافر المرتهن ولا في حق المسلم الراهن ولا يسلم له بل يوضع عند عمل م ر وشيخنا
قوله ( ويكره للمسلم بيع المصحف ) أي ما يسمى عرفا وإن كتب على هيئة التميمة لأن في ذلك نوع استهان حيث جعل المصحف كالسلع التي تعرض للبيع والشراء انتهى ح ل
وقال ع ش المراد بالمصحف هنا خالص القرآن بخلافه في قوله وإسلام من يشتري له مصحف على ما سبق عن م ر
فخرج به المشتمل على تفسير وظاهره وإن كان التفسير أقل من القرآن أو أكثر وكتب العلم والحديث ولو قسيا فلا يكره بيعه
قوله ( وشراؤه ) قيل وثمنه مقابل لدفتيه وقيل بدل أجرة نسخه وقيل يكره البيع دون الشراء وهو المعتمد لما في الأول من الأعراض وإزالة الملك ولما في الثاني من الرغبة والتحصيل وشتان ما بين القصدين
وعبارة شرح م ر وكره بيع المصحف بلا حاجة ولا شراؤه
قوله ( وشرط في المعقود عليه الخ ) ظاهره اعتبار الشروط قبل الصيغة فلا تكفي مقارنتها ولا بعضها لشيء منها وعليه فلو قال لشخص بعتك هذا العبد مثلا فرآه المخاطب بالبيع حينئذ وقال قبلت لم ينعقد وهو بعيد فليحرر شوبري
ثم رأيت في ع ش على م ر في الشرط الخامس وهو العلم ما نصه قوله وعلم به هل يكفي علم المشتري به حال القبول فقط دون حال الإيجاب والوجه لا سم وقد ينازع فيه لما صرحوا به في التولية من أنه لو قال لجاهل باليمن وليتك العقد وعلم المولى به قبل القبول صح فإن قياسه هنا الصحة إلا أن يفرق بأن التولية لما سبق تعلق العلم بها كانت كالمعلوم بخلافه هنا
قوله ( مثمنا أو ثمنا ) وانظر هل يصح كون الثمن منفعة أو لا ثم رأيت في الروض وشرحه في كتاب الصداق ما نصه فصل كل عمل يستأجر عليه كتعليم القرآن وخياطة وخدمة وبناء يجوز جعله صداقا كما يجوز جعله ثمنا
قوله ( خمسة أمور ) أي فقط في غير الربوي وأما الربوي فسيأتي له شروط زائدة على الخمسة
وذكر السبكي أن الخمسة ترجع إلى شرطين فقط وهما كونه مملوكا منتفعا به لأن القدرة على التسليم والعلم به وكون الملك لمن له العقد شروط في العاقد وشرط الطهارة مستغنى عنه بالملك لأن النجس غير مملوك
وأجيب عن ذلك بأن هذه أمور اعتبارية تارة تعتبر مضافة للعاقد وتارة تعتبر مضافة للمعقود عليه زي وإنما تعرض لعدها هنا دون ما سبق لطول الفصل بينها بالتفريع على كل واحد فربما ينسى ارتباط المتأخر بسابقه
____________________
(2/176)
قوله ( طهر ) ولو غلبت النجاسة في مثله ولو كان الطهر بالاجتهاد فبيع أحد المشتبهين من الماء أو غيره قبل التمييز غير صحيح كما قال ح ل
وفي ع ش على م ر قوله طهر ولو حكما ليدخل نحو أواني الخزف المعجونة بالسرجين فإنه يصح بيعها للعفو عنها فهي طاهرة حكما
وقول ح ل ولو كان بالاجتهاد مثله في سم ثم قال لكنه يعلم المشتري بالحال انتهى أي ومع ذلك فهل يجوز له استعماله اعتمادا على اجتهاد البائع أو لا فيه نظر والأقرب الثاني لأن المجتهد لا يقلد مجتهدا كذا نقل عن ع ش فراجعه هذا وقد قيل الملك يغني عن الطهارة لأن نجس العين لا يملك ويرد بأن إغناءه عنها لا يستدعي عدم ذكرها لإفادته تحرير محل الخلاف والوفاق مع الإشارة لرد ما عليه المخالف من عدم اشتراطها من أصلها شرح حج وشرح م ر
ومحل الخلاف هو الطهارة ومحل الوفاق هو الملك ويدخل في الطاهر المائع إذا وقعت فيه ميتة لا نفس لها سائلة ولم تغيره وينبغي ثبوت الخيار عند الجهل وهو المعتمد ولو اعتقد البائع النجاسة دون المشتري فهل يجوز له الشراء ويصح نظرا لعقيدته أو لا نظرا لعقيدة البائع الذي ينبغي أن معتقد النجاسة إذا قصد حقيقة البيع لا يصح وإذا قصد نقل الاختصاص صح وكذا إن أطلق كما في البرماوي
قوله ( أو إمكان لطهره ) أي فالشرط الأحد الدائر
وقوله فلا يصح الخ تفريع على مفهوم الأحد الدائر
قوله ( قوله بغسل ) أي كثوب تنجس بما لا يستر شيئا منه
قال ع ش ظاهره ولو كان بعسر أو بمؤنة لها وقع وهو كذلك برماوي
قوله ( أيضا بغسل ) هو قيد معتبر فخرج إمكان طهر الماء القليل المتنجس بالمكاثرة وإمكان طهر الخمر بالتخلل وجلد الميتة بالدبغ
قوله ( نهى عن ثمن الكلب ) أي والنهي عن ثمنه يدل على فساد بيعه ع ش
قوله ( في المذكورات ) أي في الحديثين أي والحكمة في النهي عن بيعها ع ش
قوله ( نجاسة عينها ) لا عدم النفع بها لوجوده فيها ح ل
ووجه ذلك أن هذه الأشياء لها منافع فالخمر يطفأ به النار ويعجن به الطين والميتة تطعم للجوارح ويطلى بشحمها السفن ويسرج به والكلب يصيد فعلمنا أن منشأ النهي نجاسة العين برماوي
قوله ( أعم من تعبيره بالبيع ) أي لشموله للثمن وهذه بحسب الظاهر المتبادر من لفظ المبيع وإلا فبالنظر للحقيقة من أن المبيع يطلق على كل من الثمن والمثمن فلا عموم كما صرح بذلك النووي في تحرير التنبيه وغيره شوبري
قوله ( ولا بيع متنجس ) أي بيعه استقلالا لا تبعا لما هو كالجزء منه وإلا فبيع أرض بنيت بلبن أو آجر عجن بسرجين صحيح ح ل
ومثله م ر
قال ق ل على خ ط قال شيخنا م ر والبيع واقع على الجميع
وقال سم الوجه أن البيع واقع على الطاهر وإنما دخل غيره تبعا بنقل اليد فراجعه
تنبيه علم من هذا أن بيع الخزف المخلوط بالرماد النجس أو السرجين صحيح كالأزيار والجرر والواجير والقلل وغيرها وتقدم في الطهارة أنه يعفى عما يوضع فيها من المائعات فلا يتنجس
فرع نقل عن شيخنا م ر صحة بيع دار مبنية بسرجين فقط وفيه ما تقدم عن سم
قوله ( ولو دهنا ) غاية للرد على من قال بصحة بيعه كما فهمه م ر من عبارة الأصل وللرد على من قال بإمكان طهره كما فهمه المحلي من عبارة الأصل فهو غاية في قوله إلا يمكن طهره أو في قوله ولا بيع متنجس والحاصل أن فيه قولين ضعيفين القول بإمكان طهره والقول بصحة بيعه والثاني مبني على الأول
قوله ( ولا أثر لإمكان طهر الخ ) عبارة شرح م ر وإمكان طهر قليله بالمكاثرة وكثيره بزوال التغير كإمكان طهر الخمر بالتخلل وجلد الميتة بالدباغ إذ طهر ذلك من باب الإحالة لا من باب التطهير أي فلو كفى طهره هنا بالمكاثرة لكفي طهر الخمر بالتخلل وقد يقال هذا قياس مع الفارق لأن الماء من جنس الطاهر بخلاف الخمر وكان الأولى للشارح التفريع فتأمل
فرع لو تصدق أو وهب أو أوصى بالنجس كالدهن والكلب ونحوهما صح على معنى نقل اليد لا التمليك سم ع ش
قوله ( ونفع به ) أي بما وقع عليه الشراء في حد ذاته فلا يصح بيع ما لا ينتفع
____________________
(2/177)
به بمجرده وإن تأتي النفع به بضمه إلى غيره كما سيأتي في نحو حبتي حنطة إذ عدم النفع إما للقلة كحبتي بر وإما للخسة كالحشرات وبه يعلم ما في تعليل شيخنا في الحاشية بصحة بيع الدخان المعروف بالانتفاع به بنحو تسخين ماء إذ ما يشترى بنحو نصف أو نصفين لا يمكن التسخين به لقلته كما لا يخفى فيلزم أن يكون بيعه فاسدا والحق في التعليل أنه منتفع به في الوجه الذي يشترى له وهو شربه إذ هو من المباحات لعدم قيام دليل على حرمته فتعاطيه انتفاع به في وجه مباح ولعل ما في حاشية الشيخ مبني على حرمته وعليه فيفرق بين القليل والكثير كما علم مما ذكرناه فليراجع رشيدي على م ر
وعبارة ع ش فائدة وقع السؤال في الدرس عن الدخان المعروف في زماننا هل يصح بيعه أم لا والجواب عنه الصحة لأنه طاهر منتفع به لتسخين الماء ونحوه كالتظليل به
قوله ( ولو ماء وترابا ) هذه الغاية للرد
وقوله بمعدنهما أي مكانهما الذي أعدلهما ومعدن الماء البحر ومعدن التراب التل مثلا لكن يشترط أن يجوز الماء في قربة مثلا أو يكوم التراب كما قيد بذلك المحلي وم ر
وحج في شروحهم فصورة المسألة أنه باع قربة ماء مثلا على شط البحر شيخنا ح ف
قوله ( ولا يقدح فيه ) غرضه من هذا الرد على الضعيف ويصح بيع نصف دار شائع بمثله لآخر ومن فوائده منع رجوع الوالد أو بائع المفلس شرح حج
قوله ( أم مآلا ) أي فيما لا يتأتى منه النفع حالا فلا يرد عدم صحة بيع دار دون ممرها إذا كان يمكن اتخاذ ممر لها شوبري
قوله ( كجحش صغير ) أي إذا لم يترتب عليه تفريق محرم بأن ماتت أمه أو استغنى عنها برماوي
قوله ( حشرات ) جمع حشرة بفتحتين مختار ع ش
قوله ( كحية ) ومما جرب للسعها شرب ماء الكادي
قوله ( وعقرب ) ومما جرب للسعها شرب ماء الرجلة ح ف وبرماوي
قوله ( وفأرة ) بالهمز لا غير في الحيوان مفردا وجمعا وجمعه فئران وأما فارة المسك فبالهمز وتركه مفردا وجمعا شيخنا
قوله ( وخنفساء ) في المختار الخنفساء بفتح الفاء ممدودا والأنثى خنفساء والخنفس لغة فيه والأنثى خنفسة
قوله ( إذ لا نفع فيها يقابل بمال ) أي لا نفع يعتبر ويقصد شرعا بحيث يقابل بمال لأنه المراد فالمدار على أن يكون فيه منفعة مقصودة معتد بها شرعا بحيث تقابل بالمال وإن لم يكن من الوجه الذي يراد الانتفاع به منه فلا يخالف ما سيأتي في الأصول والثمار من بيع الجزة الظاهرة والثمرة الظاهرة قبل بدو الصلاح بشرط القطع ح ل
قوله ( في الخواص ) وهي التي تذكر في الطب
قوله ( لمنفعة أكله ) الإضافة فيه وفيما بعده بيانية
قوله ( ونمر ) أي كبير لا يقبل التعليم للصيد بخلاف المعلم أو ما يقبل التعليم فإنه يصح وبه جمع بين التناقض في كلامهم شوبري
قوله ( وما في اقتناء الملوك الخ ) أي واقتنائهم لها حرام شوبري
قوله ( من الهيبة ) أي هيبة الخلق لهم بسبب اقتنائهم لها
قوله ( والسياسة ) وهي إصلاح أمور الرعية وتدبير أمورهم بامتثالهم لهم بسبب اقتنائهم ذلك فهو عطف لازم على ملزوم أو عطف مسبب على سبب
وقال ع ش عطف تفسير
قال في المختار يقال ساس الناس أصلح أمورهم
قوله ( ما ينفع ) لأن في كل من هذه الثلاثة منفعة معتدا بها شرعا أي وقرد للحراسة وهرة لدفع الفأر ونحوه وعندليب وهو البلبل للأنس بصوته وطاوس للأنس بلونه ح ل
قوله ( كضبع ) جعله من السباع وجعل الضب من الحشرات لكونه صغيرا يشبهها
قوله ( وفهد ) ولو قبل تعليمه شوبري
قوله ( حبتي بر ) ولا أثر لوضعهما في فخ للاصطياد
قوله ( لأن ذلك لا يعد مالا ) أي لقلته وخسته كما في قولهم فلان ليس من الرجال وهو رجل فلا ينافي أنه مال شيخنا
وقال الأطفيحي قوله لأن ذلك لا يعد مالا أي لأنه لا ينتفع به وكان الأولى التعليل بعدم النفع شوبري أي لأن المحدث عنه كون المبيع منتفعا به إلا أن يقال لما كان نحو حبتي البر ينتفع بهما لنحو اصطياد بفخ لم يعلل بعدم النفع
وعبارة م ر لانتفاء النفع بذلك لقلته انتهى
وقال بعضهم أي لا يعد مالا منتفعا به فطابق الدليل المدعي
قوله ( وآلة لهو ) لم يقدر بعد العاطف لفظة لا بيع
____________________
(2/178)
كسابقه من المعطوفات ولعله لقرب هذا من المعطوف قبله لكن تشكل إعادته في قوله ولا بيع جان مع قرب هذه السابقة فليتأمل شوبري
ويجاب عنه بأنه أعادها في قوله ولا بيع جان لأنه مقيد بقيدين فلو لم يعدها التوهم رجوع القيدين للمرهون أيضا وإن كان يبعده قوله على ما يأتي
قوله ( محرمة ) خرج غيرها كالنفير والطبول غير الدربكة شيخنا
قوله ( وإن تمول رضاضها ) غاية للرد
وقوله ولا يقدح رد لما تمسك به الضعيف وعبارة أصله مع شرح م ر
وقيل يصح أن عد رضاضها مالا لأن فيها نفعا متوقعا كالجحش الصغير ورد بأنها ما دامت على هيئتها لا يقصد منها سوى المعصية وبه فارقت صحة بيع إناء النقد قبل كسره والمراد ببقائها على هيئتها أن تكون على حالة بحيث إذا أريد منها ما هي له لا تحتاج إلى صنعة وتعب كما يؤخذ من باب الغصب فتعبير بعضهم هنا بحل بيع المركبة إذا فك تركيبها محمول على فك لا تعود بعده لهيئتها إلا بما ذكرناه
قوله ( ويصح بيع إناء ذهب وفضة ) لانتفاء العلة المذكورة ويحل خلافا لما في فتاوى الجلال السيوطي ح ل
واستشكل ذلك على منع آلة اللهو والأصنام أجيب بأن المغلب قصد المصنوع وهو الذهب والفضة اللذان هما قيم الأشياء وآلة اللهو غلب فيها اعتبار قصد الصنعة المحرمة التي إنما تقصد الآلة لأجلها وكذا الأصنام غلب فيها النظر إلى المحذور انتهى عميرة سم
قوله ( وقدرة تسلمه ) أي يقينا حسا وشرعا والمراد القدرة حالة العقد بلا مؤنة أخذا من قوله بعد لعجزه عن تسلمه حالا الخ
وذكر مفهوم القدرة حسا بقوله فلا يصح بيع نحو ضال الخ
ومفهوم القدرة شرعا بقوله ولا جزء معين إلى آخر الأمثلة
قوله ( في بيع غير ضمني ) أما هو فيصح لمن لا يقدر على الانتزاع لقوة العتق مع كونه يغتفر في الضمني ما لا يغتفر في غيره
ويصح أيضا بيع الآبق والمغصوب والضال لمن يعتق عليه ولو كان عاجزا عن انتزاعه ع ش على م ر
قوله ( ليوثق بحصول العوض ) أي من الجانب الآخر
فكأنه قال يشترط قدرة المشتري على تسلم المبيع ليثق البائع بحصول الثمن لأن المشتري لو لم يقدر على التسلم يرجع في ثمنه فلا يظفر به البائع
قوله ( أولى مما عبر به ) وهو تعبيره بالتسليم
لأن القدرة على التسليم ليست شرطا لكن يجاب عن الأصل بأنه اقتصر على القدرة على التسليم لأنها محل وفاق لأنه متى كان البائع قادرا على التسليم والمشتري على التسلم صح البيع جزما وإن كان عاجزا عنه وكان المشتري قادرا على التسلم صح على الصحيح كما في الشرح م ر وحج وشرح الروض وقرره ح ف
قوله ( فلا يصح بيع نحو ضال ) أي ولو لمنفعة العتق وإن عرف محله واستشكل الأسنوي منع بيع الضال والآبق والمغصوب بأن إعتاقهم جائز وقد صرحوا بأن العبد إذا لم يكن في شرائه منفعة إلا حصول الثواب بالعتق كالعبد الزمن صح بيعه وإعتاق المبيع قبل القبض صحيح ويكون قبضا فلم لا يصح بيع هؤلاء إذا كانوا زمني بل مطلقا لوجود منفعة من المنافع التي يصح الشراء لها
وأجيب بأنه هنا وجد حائل بينها وبين الانتفاع بها بخلاف الزمن ليس فيه منفعة حيل بين المشتري وبينها حتى لو فرض أن لا منفعة فيما ذكر سوى العتق لم يصح أيضا كما أفاده الوالد انتهى ملخصا من شرح م ر والبرماوي ومثله زي
قوله ( كآبق ) بيان للنحو وهذا ظاهر في الفرق بين الآبق والضال وقضية ما في المختار حيث قال في باب اللام والضالة ما ضل أي ضاع من البهيمة للذكر والأنثى وفي القاف أبق العبد يابق بكسر الباء وضمها أي هرب اختصاص والآبق بالرقيق والضالة بغيره من الحيوانات
قوله ( وبعير ند ) في المختار ند البعير يند بالكسر ندا بالفتح وندادا بالكسر وندودا بالضم نفر وذهب على وجهه شاردا
قوله ( لقادر ) أي يقينا فقد قال المتولي لو احتمل قدرته وعدمها لم يجز ح ل
ومثل القادر العاجز إذا كان يعتق عليه أو كان البيع ضمنيا شوبري ولو اختلفا في العجز حلف المشتري ولو قال كنت أظن القدرة فبان عدمها حلف أنه لم يكن قادرا على الانتزاع وبأن عدم انعقاد
____________________
(2/179)
البيع كما في شرح م ر
قوله ( إلى مؤنة ) أي لها وقع ولو تحملها البائع للمنة والمؤنة إما بالمال أو إتعاب البدن
قوله ( ينبغي المنع ) أي منع صحة البيع
قوله ( كجزء إناء ) أي وكجزء من حيوان حي بخلاف المذكى بالفعل شرح م ر ويتجه أن يستثنى إناء النقد فيصح بيع جزء معين منه لحرمة اقتنائه ووجوب كسره فالنقص الحاصل فيه موافق للمطلوب فيه فلا يضر سم
قوله ( نفيس ) لم يقل نفيسين لأن الإناء لا يشترط فيه النفاسة لأن كسره ينقص قيمته مطلقا شيخنا
قوله ( إلا بالكسر أو القطع ) أي لأنه مبيع معين وقبضه بالنقل وهو يستلزم فصله ولا يكتفي في تسليمه بتسليم الجملة ح ل
قوله ( وفيه ) أي في كل من الكسر والقطع ومن ثم لم يمتنع بيع أحد خفين مع نقص قيمة الباقي لانتفاء كل من الكسر والقطع وهذا غير جواب الشارح الآتي ح ف
قوله ( كرباس ) هو القطن أي الثوب من القطن كما ذكره صاحب القاموس لكن المراد هنا الأعم منه ع ش
وفي البرماوي الكرباس في اللغة اسم للقطن الأبيض الثخين وليس هو مراد الفقهاء
قوله ( وذراع معين ) كأن قال بعتك هذا الذراع من هذه الأرض شيخنا
فالمراد بالمعين المشخص فبيعه صحيح سواء علمت ذرعان الأرض أو لا بخلاف المبهم فيصح بيعه إن كانت معلومة الذرعان لأنه معلوم بالجزئية وينزل على الإشاعة فإن كانت مجهولة الذرعان فلا يصح بيعه كما يعلم مما يأتي في آخر باب الاختلاف تأمل سم
قوله ( لانتفاء المحذور ) أي النقص وتضييع المال
قوله ( ووجهه ) أي انتفاء المحذور
قوله ( وتنقص القيمة ) أي بسبب ذلك ح ل
قوله ( على التفصيل في الثوب ) أي بين كون فصله ينقص قيمته أو قيمة الباقي أو لا
قوله ( يمكن تداركه ) أي بإزالة العلامة أو بشراء قطعة أرض بجانبه رشيدي
قوله ( زوجي خف ) أي فردتي خف فكل منهما يقال لها زوج لأنها مزاوجة لصاحبتها وفي المختار الزوج ضد الفرد وكل واحد منهما يسمى زوجا أيضا يقال للإثنين هما زوجان
قال تعالى { من كل زوجين اثنين } وقال ثمانية أزواج وفسرها بثمانية أفراد
قوله ( مع نقص القيمة بالتفريق ) لأن النقض يمكن تداركه بشراء مثلها
قوله ( وطريق من أراد البيع ) أنت خبير بأن هذه الحيلة إنما هي طريق لصحة البيع لا لانتفاء حرمة القطع الذي فيه إضاعة مال وقد يجاب بأنه سومح له في القطع حينئذ رجاء لغرض الشراء وظاهر كلامهم في غير هذا المحل أن إضاعة المال إنما تحرم إن قصدت عبثا وهذه ليست كذلك لأنها لغرض
نعم لو زيد له على قيمة المقطوع ما يساوي النقص الحاصل في الباقي فالظاهر صحة البيع ولا حرمة حينئذ في القطع إذ لا إضاعة مال حينئذ فلا يحتاج إلى حيلة شوبري
قوله ( ذراع من ثوب ) وهل مثل الثوب في ذلك الإناء والسيف أو يفرق بأن الثوب ينسج ليقطع بخلاف الإناء والسيف انظره ح ل الظاهر لا
قوله ( حيث قلنا بمنعه ) بأن كان فصله ينقص قيمته أو قيمة الباقي
قوله ( أن يواطىء صاحبه الخ ) أي ثم إن كان المشتري غير مريد الشراء باطنا حرم عليه مواطأة البائع لتغريره بمواطأته وإن كان مريدا ثم عرض له عدم الشراء بعد لم تحرم المواطأة ولا عدم الشراء ولا شيء عليه في النقص الحاصل بالقطع فيهما ويصدق في ذلك لأنه لا يعلم إلا منه ع ش على م ر
قوله ( فيصح بلا خلاف ) واعترض بأن العلة في امتناع البيع موجودة في ذلك
وأجيب بأن هذا تصرف في ملكه من غير إلزام شرعي بخلاف ذلك ولم ينظر والاحتمال رجوع من وافق على الشراء عنه لما أن الأصل عدمه ح ل ولا ضمان عليه لو رجع ع ش على م ر
قوله ( أما بيع الجزء الشائع ) محترز قوله معين
وقوله من ذلك أي مما ينقص فصل الجزء منه قيمته
قوله ( ولا بيع مرهون ) أي لغير المرتهن ع ش
قوله ( بعد القبض ) أما
____________________
(2/180)
قبله فيصح بغير إذن المرتهن
قوله ( أولى ) لأن عبارة الأصل تقتضي أنه لو باع المرهون قبل قبضه بلا إذن من المرتهن لم يصح وليس مرادا انتهى ع ش
قوله ( ولا بيع جان ) لغير المجنى عليه وبغير إذنه ح ل وإلا فيصح
وانظر هل يسقط حقه أو يبقى متعلقا بالرقبة وما معنى تعلقه بها إذا كان البيع له تأمل
قوله ( تعلق برقبته ) أي ذاته مال لكون الجناية خطأ أو شبه عمد أو عمد أو عفى على مال أو أتلف مالا يغير إذن المجنى عليه أو أتلف ما سرقه انتهى شرح م ر
فإن حصلت البراءة عن بعض الواجب انفك منه بقسطه ويفارق المرهون بأن الراهن حجر على نفسه فيه شرح م ر
قوله ( لأن الجناية تقدم على الرهن ) لأن الحق فيها متعلق بالرقبة فقط وفي الرهن بالرقبة والذمة معا شيخنا ح ف
قوله ( بخلاف ما إذا تعلق بها أو بجزئها ) مفهوم قوله مال فلو قتل قصاصا بعد البيع في يد المشتري ففيه تفصيل ذكره في الروض كأصله حاصله أنه إن كان جاهلا انفسخ البيع ورجع بجميع الثمن وتجهيزه على البائع وإن كان عالما عند العقد أو بعده ولم يفسخ لم يرجع بشيء سم
قوله ( ما إذا تعلق الخ ) كأن قتل حرا أو عبدا عمدا عدوانا
وقوله أو بجزئها كأن قطع يدا مثلا
قوله ( لأنه يرجى سلامته بالعفو ) أي مجانا فإن عفا أي بعد البيع المستحق على مال فالذي اقتضاه كلام الرافعي في نظيره من الرهن ترجيح بطلان البيع فليكن هنا مثله وظاهره ولو كان لبائع موسرا شوبري قال ح ل فإن قيل هذا موجود فيما إذا تعلق برقبته مال
أجيب بأن النفوس لا تسمح بالعفو عن المال وتسمح بالعفو عن القتل والقطع وفيه أن قاطع الطريق إذا تحتم قتله يصح بيعه ولا نظر لاحتمال أن مستحق القصاص قد يعفو على مال وهو ضار لأن الأصل عدم ذلك فلو باعه ثم عفا المستحق على مال تبين بطلان البيع وهذا الإيراد الثاني لا يظهر
قوله ( وبخلاف ما إذا تعلق المال بذمته ) هو مفهوم قوله برقبته
قوله ( كأن اشترى شيئا فيها ) وهذا الشراء فاسد فلذلك قيد بقوله وأتلفه لأجل أن يتعلق المال بذمته لأن العقد لفساده لا يلزم ذمته وعبارته فيما يأتي الرقيق لا يصح تصرفه في مالا بغير إذن سيده وإن سكت عليه فيرد لمالكه فإن تلف في يده ضمنه في ذمته ويؤخذ من كلام المتن فيما يأتي إن قوله أتلفه ليس بقيد بل مثله ما إذ أتلف بنفسه
قوله ( أو تعلق بكسبه كأن تزوج ) أي بإذن سيده وعبارته فيما يأتي فصل لا يضمن سيد بإذنه في نكاح عبده مهرا ولا مؤنة وهما في كسب العبد بعد وجوب دفعهما ا ه
وحيث باعه سيده الآذن له في النكاح فهل يجبر المشتري على كونه يصرف كسبه في مؤنة زوجته أو لا الظاهر أنه إن كان عالما بأنه متزوج لزمه جعل مؤنة من كسبه وإن كان جاهلا فله الخيار قال شيخنا وفيه أن هذا أي قوله آنفا أو تعلق بكسبه مع ما قبله خارج عن الموضوع الذي هو جان
وأجيب بأنه لا يضر كون الأقسام أعم من المقسم والأولى أن يجاب بأن الضمير في ذمته وكسبه راجع للعبد لا بقيد كونه جانيا لأن ما ذكر ليست أقساما وإن كانت تؤل إليها وأيضا كون الأقسام أعم من المقسم رده بعضهم كقولنا الحيوان أبيض أو غير أبيض والأبيض أما ورق أو ثلج أو غيرهما
قوله ( فيصح ) أي إذا كان السيد موسرا عباب سم
قوله ( ولا يشكل ) أي الحكم بالصحة
قوله ( لأن مانع الصحة ) وهو التعلق بالرقبة
قوله ( وإن لم يلزمها ) أي وإن لم يلزم الحق ذمة السيد الخ
قوله ( لزمه المال ) أي إن لم يرجع عن اختيار الفداء
قوله ( فيجبر على أدائه ) يتبادر منه امتناع الرجوع عن الفداء بعد البيع قال ابن قاسم وينبغي أن يجوز له حيث كان له فسخ البيع بأن كان الخيار له بخلاف ما إذا لزم من جهته فيتجه المنع ويحتمل الجواز ويفسخ لبيع انتهى وهذا الأخير هو ظاهر كلامهم شوبري
قوله ( وإلا فسخ البيع ) أي فسخه الحاكم والمجنى عليه
وقوله وبيع في الجناية أي باعه الحاكم ع ش
قوله ( ولاية ) أي يملك
____________________
(2/181)
أو وكالة أو إذن الشارع كولاية الأب والجد والوصي والقاضي والظافر بغير جنس حقه والملتقط لما يخاف فساده زي
والمراد ولاية تامة ليخرج المبيع قبل قبضه وفي نفس الأمر كما يدل عليه قوله الآتي ويصح بيع مال غيره الخ
قوله ( للعاقد ) بائعا ومشتريا
وقوله عليه أي المعقود عليه ثمنا أو مثمنا وكل منهما له ولاية على عوضه
قوله ( فلا يصح عقد فضولي ) لو عبر بالتصرف كان أعم ليشمل الحل أيضا كأن طلق أو أعتق لكن لما فرض الكلام في البيع حيث فسر العاقد بالبائع والمشتري والمعقود عليه بالثمن والمثمن كان مراده بالعاقد خصوص البائع والمشتري ولو عبر بالتصرف لحمل على البيع والشراء بقرينة المقام كما قاله ع ش وغيره
والمراد لا يصح عقد فضولي لغيره أما وقوعه له ففيه تفصيل وهو أنه إن اشترى بعين ماله لغيره أو في ذمته أو قال في الذمة أو أطلق لغيره بلا إذن فإن العقد يقع للفضولي وتلغو التسمية فإن فعل ذلك بإذنه صح للغير ويكون المدفوع قرضا والفضولي من ليس مالكا ولا وكيلا ولا وليا
قوله ( وإن أجازه المالك ) هي للرد وعبارة شرح م ر وفي القديم وحكى عن الجديد أن عقده موقوف على رضا المالك إن أجازه نفذ وإلا فلا والمعتبر إجازة من يملك التصرف عند العقد فلو باع مال الطفل فبلغ وأجاز لم ينفذ ومحل الخلاف ما لم يحضر المالك فلو باع مال غيره بحضرته وهو ساكت لم يصح قطعا كما في المجموع
قوله ( ظاهرا ) متعلق بمال غيره وليس متعلقا بيصح والظاهر أنه يحرم عليه تعاطيه نظرا للظاهر ويكون صغيرة لأنه فاسد في ظنه كما في البرماوي وزي
قوله ( أنه له ) أي أن له عليه ولاية وإن لم يكن ملكه كأن بان بعد البيع أنه وكيل فيه أو وصى شيخنا أو باع مال غيره على ظن أنه لم يأذن له فبان إذنه له فيه ح ل
وقوله إنه له في كلامه حذف أن واسمها فهل يجوز قياسا على كان أو لا
قوله ( ظانا حياته ) ليس قيدا بل مثله إن لم يظن شيئا أو ظنه ميتا بالأولى ح ف
وقوله فبان ميتا بسكون الياء في الأفصح م ر لأن ما كان ميتا بالفعل فيه السكون والتشديد وما سيموت فيه التشديد لا غير كقوله تعالى { إنك ميت } 39 الزمر الآية 30
قوله ( لتبين أنه ملكه ) أي فولايته ثابتة عليه
وعبارة حج لأن العبرة في العقود لعدم احتياجها لنية بما في نفس الأمر فحسب أي فقط فلا تلاعب وبفرضه لا يضر لصحة بيع نحو الهازل
قوله ( وخامسها علم للعاقدين الخ ) ولو حكما ليشمل بيع صاع من صبرة ح ل
وفيه أن الكلام في شروط المعقود عليه والعلم وصف للعاقدين
وأجيب بأن المراد بالعلم كونه معلوما للعاقدين شيخنا فهو مأخوذ من علم المبني للمجهول لا المبني للفاعل والمراد بالعلم ما يشمل الظن وإن لم يطابق الواقع بدليل مسألة الزجاجة التي ظنها جوهرة بل يكتفي برؤيته وإن لم يعلم أو يظن من أي الأجناس هو كما في ح ل وزي وع ش
وقد لا يشترط العلم للضرورة أو المسامحة كما يأتي في بيع الفقاع وفي اختلاط حمام البرجين فإنه يجوز لأحد المالكين بيع حمامه للآخر وإن لم يعلماه وكذا ما كان قشره صوانا له كما يأتي انتهى س ل
وكذا ماء السقاء في الكوز شرح م ر
فلو انكسر ذلك الكوز من يد المشتري بلا تقصير كان ضامنا لقدر كفايته مما فيه لأنه مقبوض بالشراء الفاسد دون ما زاد عليها ودون الكوز لكونهما أمانة في يده فإن أخذه من غير عوض ضمنه لأنه عارية دون ما فيه لأنه غير مقابل بشيء فهو بمعنى الإباحة شرح م ر
ويجري هذا التفصيل في فناجين القهوة حرفا بحرف هذا كله إذا انكسر الفنجان مثلا من يد الشارب فإن انكسر من يد غيره بأن دفعه لآخر ليسقي غيره فسقط من يده فأنهما يضمنان أي الدافع والمدفوع له رشيدي
وقد أطال الرشيدي الكلام عليه فراجعه
قوله ( للعاقدين ) ثنى العاقد في جانب العلم وأفرده في جانب الولاية لأنه يشترط علم كل من العاقدين بالثمن والمثمن بخلاف الولاية فأنها لا تكون إلا لصاحب السلعة فقط
____________________
(2/182)
أي فالشرط ولاية البائع على المبيع وولاية المشتري علي الثمن شيخنا
قوله ( به ) أي بالمعقود عليه
قوله ( عينا ) في المعين الذي لم يختلط بغيره كصبرة
وقوله وقدرا أي مع العين في المعين المختلط كصاع من صبرة فالواو بمعنى أو فيه وفيما بعده
وقوله وصفه أي مع القدر فيما في الذمة شوبري
وقد أشار إليه بقوله على ما يأتي
قوله ( على ما يأتي ) أي هنا في العين بصورتيه في قوله ويصح بيع صاع من صبرة
وقوله فيما يأتي وتكفي معاينة عوض ورؤية بعض مبيع وفي باب السلم أنه يشترط العلم بالقدر والصفة
قوله ( من الغرر ) وهو ما انطوت أي خفيت عنا عاقبته أو ما تردد بين أمرين أغلبهما أخوفهما أي شأنه ذلك فلا يعترض بمخالفته لقضية كلامهم من عدم صحة بيع نحو المغصوب وإن لم يكن الأغلب عدم العود شرح الإرشاد لحج
قوله ( لما روى الخ ) دليل لمحذوف تقديره الغرر منهى عنه وبيعه باطل لما روى الخ أو علة للعلة
وقوله عن بيع الغرر أي البيع المشتمل على الغرر
قوله ( ويصح بيع صاع من صبرة ) إلى قوله إن خرجت مائة هذه الثلاثة في المعنى مفرعة على منطوق الشرط
وقوله لا بيع لأحد ثوبين إلى قوله أو بألف دراهم ودنانير هذه الصور الخمسة مفرعة على مفهوم الشرط وأما قوله ولو باع بنقد إلى قوله اشترط تعيين هاتان صورتان متفرعتان على المنطوق كالثلاث الأول
وقوله ولا بيع غائب متفرع على المفهوم كالخمسة التي قبله لأنه معطوف على قوله لا بيع لأحد ثوبين فكان الأولى تقديمه
وقوله وتكفي معاينة عوض
وقوله ورؤية قبل عقد الخ
وقوله ورؤية بعض مبيع هذه لثلاثة متفرعة على المنطوق أيضا فالحاصل أنه فرع على المنطوق ثمان صور وعلى المفهوم ستة لكنه جعل بعض كل في خلال الآخر فكان الأنسب أن يذكر صور المنطوق على حدة ثم صور المفهوم كذلك وبعد هذا كله فكان المناسب التفريع بأن يقول فيصح بيع الخ
قوله ( من صبرة ) أي من بر أو نحوه مما تكفي رؤية ظاهره والصبرة هي الكوم من الطعام وإطلاقها على الجملة من الدراهم مثلا مجاز وجمعها صبر كغرفة وغرف ع ش
وخرج بصبرة الأرض والدار والثوب ففيه تفصيل فإن علم ذرعان ذلك صح بيع ذراع مثلا شائع من كل وإن جهلا أو أحدهما لم يصح لأن أجزاء الصبرة لا تتفاوت بخلاف أجزاء ما ذكر زي
قوله ( وإن جهلت ) الغاية للرد
قوله ( لعلمهما بقدر المبيع ) أي فهذا من قبيل قوله سابقا وقدرا لكن تقدم أن القدر لا بد وأن ينضم إلى علم العين والصفة
وهذا قد انضم إلى علم العين حكما كما ذكره بقوله مع تساوي الأجزاء أي فكأنه علم جميعها فتأمل
قوله ( مع تساوي الأجزاء ) خرج به ما لو باعه ذراعا مبهما من أرض أو شاة مبهمة من قطيع غنم فإن الأجزاء لم تتساو شيخنا
قوله ( على الإشاعة ) أي على صاع شائع فتكون شركة شيوع وعلى الجهل شركة جوار
قوله ( بقدره من المبيع ) فيسقط عن المشتري قسطه من الثمن لأنه من ضمان البائع لكونه قبل القبض
قوله ( وللبائع تسليمه ) هذا إنما يأتي في مسألة الجهل أي فيجبر المشتري على ذلك بخلافه في مسألة العلم فإنه لا يجبر على الأخذ من أسفلها لأن كل جزء منها له فيه حق وإنما يقرع بينهما ويجبر الممتنع على قسمته ع ش
قوله ( وإن لم يكن مرئيا ) أي حقيقة وإلا فهو مرئي حكما
قوله ( لأن رؤية ظاهرها ) أي المحتمل لأن يكون مبيعا كرؤية كلها أي كأنه مرئي فهو مرئي حكما ومن ثم لم يكتف برؤية ذلك الظاهر إذا لم يحتمل كومه مبيعا وذلك إذا قال بعتك صاعا من باطن هذه الصبرة ح ل
قوله ( كما يأتي ) الذي يأتي أن رؤية بعض المبيع تكفي عن رؤية باقيه والمرئي هنا وهو ظاهر الصبرة ليس من المبيع إذا سلمه من أسفلها اللهم إلا أن يقال لما كانت أجزاؤها لا تختلف جعل المرئي وإن لم يكن من خصوص المبيع كأنه منه قاله ع ش
وعبارة ح ل قوله كما يأتي أي في قوله وتكفي رؤية بعض مبيع إن دل على باقيه كظاهر صبرة وفيه أن الصبرة هنا غير مبيعة وثم مبيعة فلم توجد هنا رؤية بعض المبيع الدال على باقيه إلا أن يقال ما ذكر هنا قرينة
____________________
(2/183)
على أن قوله الآتي كظاهر صبرة أي المبيعة كلها أو بعضها على الإشاعة أو الإبهام حيث تعرض للبعض هنا وجعله من أفراد ذلك
قوله ( وبيع صبرة كذلك ) بخلاف ما لو قال بعتك من هذه الصبرة كل صاع بدرهم مثلا أو كل صاع من هذه الصبرة بدرهم مثلا فإنه لا يصح لأنه لم يبع الجملة بل بعضها المحتمل للقليل والكثير فلا يعلم قدر المبيع تحقيقا ولا تخمينا انتهى من الروض وشرحه
قوله ( بنصب كل ) على الحالية من صبرة أي يصح بيع الصبرة حال كونها كل صاع بدرهم أي مسعرة كل الخ
وأما رفعه فيوهم الاستئناف فيكون ليس من الصيغة مع أن المقصود أنه جزء منها وجره يفسد للمعنى لأنه يصيره بدلا من صبرة فيصير البيع واقعا على الصاع لا على الصبرة لأن المبدل منه في نية الطرح وبهذا الوجه منع نصبه على البدلية على المحل أي محل الصبرة لأنها مفعول للمصدر فمحلها نصب لأن التقدير أن يبيع البائع صبرة ح ل مع زيادة
وجوز الشوبري النصب على البدلية لأن المبدل منه ملاحظ وإن كان في نية الطرح
قوله ( ولا يضر في مجهولة الصيعان الجهل بجملة الثمن ) قيد بالثمن لأن الجهل بجملة المبيع لا يحتاج إلى الاعتذار عنه لأنه مبيع غير مختلط ولا يضر فيه الجهل بالقدر
قوله ( لأنه معلوم بالتفصيل ) وبه يندفع الغرر كما لو باع بثمن معين جزافا فلو وجدت الصبرة دون صاع والثوب دون ذراع أو بقي دون صاع ودون ذراع صح بقسطه من الدرهم ح ل وم ر وحج إلا أنهما لم يذكر الثوب ثم قال حج وفارق بيع القطيع كل شاة بدرهم فبقي بعض شاة بأن خرج باقيها لغيره فإن البيع يبطل فيه بأنه يتسامح في التوزيع على المثلي لعدم النظر فيه إلى القيمة بما لم يتسامح به في التوزيع على المتقوم
قال م ر وما جرت به العادة من طرح شيء عند نحو الوزن من الثمن أو المبيع لا يعمل به ثم إن شرط ذلك في العقد بطل البيع وعليه يحمل كلام المجموع وإلا فلا ا ه
ومنه ما جرت به العادة الآن من طرح قدر معتاد بعد الوزن ويختلف ذلك باختلاف الأنواع كجعلهم لكل مائة رطل خمسة مثلا من السمن أو الجبن وهل يكون حكمه حكم الأمانة عند المشتري أو حكم الغصب فيه نظر والأقرب الثاني ا ه ع ش
والظاهر أنه محمول على غير الجاهل بذلك
قال ع ش وطريق الصحة في ذلك أن يقول البائع بعتك المائة والخمسة مثلا بكذا ا ه
وقد يقال أن هذا القدر المطروح صار معلوما عند غالب الناس فهو مما يتسامح به لعلمهم به مع إقرارهم القباني على ذلك وهذا يخرجه عن حكم الغصب فليحرر
قوله ( كل صاع بدرهم إن خرجت مائة ) لم يقيد في هذا بالنصب كسابقه لأنه لا يشترط ذكره في صحة البيع للاستغناء عن التفصيل بالإجمال قبله بخلاف الصورة السابقة لا يصح البيع فيها بدون التفصيل لعدم الإجمال هناك فلله در الشارح
قوله ( لا بيع ) محترز قوله عينا وهو معطوف على بيع في قوله ويصح بيع الخ
وقوله أو بملء ذا البيت محترز قوله وقدرا
قوله ( برا ) أي موصوفا بما يعينه أخذا من قوله وملء البيت الخ لأنه إذا كان غير موصوف لم يصح وإن كان ملء البيت معلوما
قوله ( وملء البيت ) الجملة حالية
قوله ( مجهولان ) فإن علم ذلك قبل العقد صح البيع إن وصف البر بصفات لسلم شيخنا
قوله ( أو بألف دراهم ودنانير ) إلا إذا اتفق الذهب والفضة غلبة ورواجا وقيمة واطردت العادة بتسليم النصف مثلا من كل منهما ح ل
قوله ( للجهل بعين المبيع ) أي مع أن المبيع في الأولى معين والثمن في الثانية كذلك ولا بد من علم عينهما
وقوله وبقدره في الباقي أي لأن الثمن في الجميع في الذمة لأنه نكرة
____________________
(2/184)
ومتى كان في الذمة فلا بد من علم قدره وصفته شيخنا
قوله ( وبقدره في الباقي ) أي في قوله أو بملء ذا البيت برا والصورتين اللتين بعد هذه والمراد بالجهل بقدر الثمن في قوله أو بألف دراهم ودنانير الجهل بقدر الدراهم وبقدر الدنانير هل من كل منهما نصف الألف أو ثلثها مثلا وإلا فالعلم بجملة قدر الثمن معلوم لأنه ألف
قوله ( فإن عين البر الخ ) قد يشعر قوله ملء ذا البيت من ذا البر أنه لو كان البيت أو البر غائبا عنهما لم يصح وليس مرادا لأن المدار على التعيين حاضرا كان أو غائبا عن البلد حتى لو قال بعتك ملء الكوز الفلاني من البر الفلاني وكانا غائبين بمسافة بعيدة صح العقد
كما يفهم من قوله فإن عين البر الخ فإنه جعل مجرد التعيين كافيا لكن يرد عليه أنه يحتمل تلف الكوز أو البر قبل الوصول إلى محلهما إلا أن يجاب بأن الغرر في العين دون الغرر فيما في الذمة ع ش على م ر
قوله ( كأن قال بعتك ملء ذا البيت من ذا البر ) الفرق بين هذه والصورة المتقدمة الباطلة أن البائع هنا عين البر وثم أبهمه لأنه يمكن أن يحيطا بجوانب البيت ويعرفا تخمينا أنه يأخذ كذا ويملأ البيت من البر المعين حالا قبل تلف البيت فقل الجهل هنا بخلافه ثم لأن البر مبهم ويمكن تلف البيت قبل الإتيان بالبر فكثر الجهل ولو تلف البيت هنا فالظاهر انفساخ البيع شيخنا
وعبارة شرح م ر وخرج بنحو حنطة وذهب منكر المشير إلى أن محل ذلك حيث كان في الذمة المعين كبعتك ملء أو بملء ذا الكوز من هذه الحنطة أو الذهب فيصح وإن جهل قدره لإحاطة التخمين برؤيته مع إمكان الأخذ قبل تلفه بلا غرر هذا والمناسب لكلام المتن أن يقول بعتك بملء ذا البيت الخ لأن المتن جعل الملء ثمنا والشارح جعله مثمنا إلا أن يقال لا فرق بين الثمن والمثمن في الحكم ومثل البر الذهب إذا عينه شيخنا
قوله ( لإمكان الأخذ قبل تلفه ) أي البيت حينئذ أي ولأن المبيع معين والمعين لا يشترط فيه معرفة القدر تحقيقا بل يكفي فيه التخمين برماوي
فاندفع استشكال بعضهم بالجهل بقدر العوض
قوله ( ولو باع بنقد مثلا ) مثل البيع الشراء ومثل النقد العرض كالبر فمثلا راجع لكل من باع ونقد
قوله ( بنقد ) كدينار فإنه يشمل المحبوب الجنزير والفندقلي
قوله ( وثم نقد غالب ) أي في مكان البيع قال في التحفة سواء كان كل منهما من أهلها أي بلد البيع ويعلم نقودها أو لا على ما اقتضاه إطلاقهم وفيه وقفة لمنافاته للتعليل الآتي ولأنه إذا جهل كل منهما نقد البلد كان الثمن مجهولا لهما فالوجه عدم العمل بهذا الإطلاق شوبري
وكلام ح ل يوافق ما في التحفة وهو أنه يتعين ولو مع جهلهما به
وقوله لأن الظاهر إرادتهما له أي شأنه أن يراد ح ف
قوله ( وثم نقد ) أي نوع من النقد
قوله ( تعين ) نعم إن تفاوتت قيمة أنواعه أي الغالب أو رواجها وجب التعيين وذكر النقد للغالب أو المراد مطلق العوض شرح حج
وعبارة ع ش مفهومه أنه لا يجوز إبداله بغيره وإن ساواه في القيمة وهو ظاهر ويوافقه ما في سم عند قول المصنف فقبل بصحيحة لم يصح ما نصه مثله ما لو أجاب بألف من نقد آخر مخالف للأول في السكة دون القيمة فإنه لا يصح م ر
قوله ( لأن الظاهر إرادتهما له ) انظر لو أراد غيره ويؤخذ مما يأتي أنه لا أثر لمجرد الإرادة بل لا بد من التعيين باللفظ أي تعيين عين الذي أراده بحسب الظاهر شوبري
قوله ( نعم لو غلب المكسر وتفاوتت قيمة أنواعه ) كما إذا غلب الريال المكسر وكان أنصافا وأرباعا وأتمانا وكانت قيمة الأرباع أكثر فإنها تتعين بناء على أن المراد بالكسر ما قابل الريال الكامل شيخنا ح ف
فلو تبايعا بطرفي بلدين شيئا بنقد مع اختلاف نقد البلدين فهل يعتبر نقد بلد الإيجاب أو القبول أو يجب التعيين قال الشيخ الوجه القطع بهذا الثالث كما ذكره الشوبري
قوله ( اشترط تعيين لفظا ) أي لا نية بخلاف نظيره من الخلع لأنه يغتفر فيه ما لا يغتفر هنا ولا يرد عليه الاكتفاء بنية الزوجة في النكاح كما سيأتي لأن المعقود عليه ثم ضرب من المنفعة وهنا ذات العوض فاغتفر ثم ما لم يغتفر هنا وإن كان النكاح مبناه
____________________
(2/185)
على الاحتياط والتعبد أكثر من غيره شرح م ر
ولو أبطل السلطان ما باع به أو أقرضه لم يكن له غيره بحال نقص سعره أو زاد أم عز وجوده فإن فقد وله مثل وجب وإلا فقيمته وقت المطالبة شرح م ر
قوله ( ولا بيع غائب ) أي غائب عن رؤية العاقدين أو أحدهما وإن كان بالمجلس أخذا من قوله بأن لم يره الخ ح ف
ولا مخالفة بين هذا وبين قولهم لو قال اشتريت منك ثوبا بصفته كذا بهذه الدراهم فقال بعتك انعقد بيعا لأنه بيع موصوف في الذمة وهذا بيع عين متميزة موصوفة وهذا واضح ويشتبه على الضعفة كذا بخط م ر شوبري وعبارة الأصل مع شرح م ر
والأظهر أنه لا يصح بيع الغائب والثاني وبه قال الأئمة الثلاث يصح البيع إن ذكر جنسه أي أو نوعه وإن لم يرياه ويثبت الخيار للمشتري عند الرؤية وينفذ قبل الرؤية الفسخ دون الإجازة ويمتد الخيار امتداد مجلس الرؤية فقوله وإن وصف للرد على القديم وعلى الأئمة الثلاثة
قوله ( ولأن الخبر ) ليس هذا حديثا بهذا اللفظ بل لفظ الحديث ليس المعاين كالمخبر ورواية أخرى ليس الخبر كالمعاينة شيخنا ح ف
وفي شرح م ر ليس الخبر كالعيان
قوله ( وتكفي معاينة عوض ) علم منه عدم اشتراط الشم والذوق في المشموم والمذوق شوبري
قوله ( عوض ) ثمنا ومثمنا وقوله عن العلم بقدره أي وزنا أو وعدا أو كيلا أو ذرعا
قوله ( المصحوب بها ) أي بالمعاينة
قوله ( صح البيع ) فلو وجدها على موضع فيه ارتفاع وانخفاض وقد ظن استواء ما تحتها صح وثبت له الخيار وإن علم ذلك لم يصح لأن علم ذلك يمنع الرؤية من إفادة التخمين ح ل
قوله ( بخلاف المذروع ) أي لأنه لا تراكم فيه شرح م ر
قال ح ل وينبغي أن يكون مثله الموزون والمعدود
قوله ( وتكفي رؤية قبل عقد ) فإن وجده المشتري متغيرا عما رآه عليه تخير
فلو اختلفا في تغيره فالقول قول المشتري بيمينه ويخير لأن البائع يدعى عليه أنه رآه بهذه الصفة الموجودة الآن ورضي به والأصل عدم ذلك وإنما صدق البائع فيما لو اختلفا في عيب يمكن حدوثه لأنهما قد اتفقا على وجوده في يد المشتري والأصل عدم وجوده في يد البائع شرح م ر وقرره ح ف
قوله ( إلى وقته ) أي من حين رؤيته إلى وقته
قوله ( بأن يغلب عدم تغيره ) أي وإن تغير بالفعل لكنه يخير فورا لأنه خيار نقيصة ع ش وق ل
قوله ( كحيوان ) رآه من يومين أو ثلاثة مثلا ثم إن كان مراده التمثيل لما يحتمل التغير وعدمه سواء ففيه نظر لأنه سيأتي أن الحيوان الغالب عليه التغير لأنه يتغذى في الصحة والسقم فقلما ينفك عن عيب ولهذا عطفه المحلي عليه فألحقه به حكما وإن كان مراده التنظير فظاهر أي نظيره في الحكم وملحق به وإن كان يغلب تغيره لكنه يفوته التمثيل لما يحتمل التغير وعدمه سواء تأمل
وعبارة الجواهر وإن مضت مدة يحتمل أن يتغير فيها وأن لا يتغير أو كان المبيع حيوانا فوجهان أصحهما أنه يصح شوبري
واختار شيخنا ح ف كونه للتمثيل وقال لا يلزم من تغذيه في الصحة والسقم أن يكون الغالب تغيره تأمل
قوله ( بخلاف ما يغلب تغيره ) أي وإن لم يتغير ح ل
قوله ( كأطعمة يسرع فسادها ) أي رآها من يوم مثلا وإن فرض أنها لا تتغير على خلاف الغالب ح ل
قوله ( ورؤية بعض مبيع )
فرع سئل الشهاب م ر عن بيع السكر في قدوره هل يصح وتكفي رؤية أعلاه من رؤوس القدور فأجاب بأنه إن كان بقاؤه في القدور من مصالحه صح ولعل وجه ذلك أن رؤية أعلاه لا تدل على باقيه لكنه اكتفى به إذا كان بقاؤه في القدور من مصالحه للضرورة سم على حج
قوله ( إن دل على باقيه ) أي على أن الباقي مثله
قوله ( كظاهر صبرة ) مبيعة كلها أو بعضها على الإشاعة أي الإبهام ح ل
قوله ( ونحوه ) أتى به مع الكاف لأجل قوله مما لا يختلف غالبا ومن ذلك الدقيق وينبغي أن يكون مثله اللبن وسائر المائعات في الظروف ح ل
قوله ( ومثل ) هو بالرفع عطف على كظاهر الواقع خبر المبتدأ محذوف والتقدير وذلك كظاهر ومثل وقدوهم
____________________
(2/186)
بعضهم فقرأه بالجر
قال الشوبري وقصد بذكر مثل بيان معنى الكاف في قوله كظاهر صبرة الخ وإنما لم يقدر الكاف فيقول وكالأنموذج لأن الكاف حرف لا يستقل فيكره أن يكون الجار والمجرور متلفقين من متن وشرح بخلاف مثل فإنه مستقل وليس مقصوده أن مثل مقدرة في الكلام كما قد يتوهم
قوله ( بضم الهمزة والميم ) أي مع سكون النون وهذا هو الشائع على ألسنة الفقهاء وهو صحيح وفيه رد على القاموس بجعل هذا من اللحن وأن الصواب كونه بفتح الهمزة والنون وتشديد الميم أو بلا همز والأنموذج هو المسمى عندهم بالعينة بأن يأخذ البائع قدرا من البر ويريه للمشتري
قوله ( لمتماثل ) اللام بمعنى من
قوله ( ولا بد الخ ) أي بصيغة تشمل الجميع بأن يقول بعتك البر الذي عندي مع الأنموذج فلو أعطى له الأنموذج من غير بيع وباعه ما عنده لم يصح لأنه صدق عليه أنه لم ير من المبيع شيئا وكذا إذا عقد عليه مستقلا وعلى ما عنده عقدا مستقلا لا يصح بيع ما عنده لما تقدم شيخنا
قوله ( لبقائه ) أي لأجل بقائه فهو علة لقوله صوانا فاختلف المتعلقان لأن الأول للتعدية والثاني للعله
وقوله لبقائه بحيث إذا فارق ذلك الصوان لا يتأتى ادخاره ح ل
قوله ( كقشر رمان الخ ) وكقشر قصب السكر الأعلى وطلع النخل شرح م ر
ففيه تصريح بأن قشر القصب صوان لباقيه
قوله ( وخشكنان ) هو اسم لقطعة عجين يوضع فيها شيء من السكر واللوز والجوز والفستق وفطيرة رقيقة ويجعل المجموع في هذه الفطيرة ويسوى بالنار فالفطيرة الرقيق هي القشرة فتكفي رؤيتها عن رؤية ما فيها لأنها صوان له شيخنا
وقال شيخنا ح ف خشك معناه يابس ونان معناه عجين
قوله ( بخلاف جوز القطن ) أي فلا يكتفي برؤيته عن القطن قبل تفتحه وقد يقال عدم صحة ذلك لكونه لم يبد صلاحه ح ل
قوله ( وجلد الكتاب ) أي فلا يكتفي برؤيته عن الكتاب ح ل
قوله ( ونحوهما ) أي من كل ما ليس صوانا لما فيه كالصدف لدره والفأرة لمسكها واللحف والفرش لما فيها وكان قياس ذلك أن تكون الجبة المحشوة كذلك مع أنهم اكتفوا برؤيتها عن رؤية ما فيها من القطن وفرقوا بأن نحو القطن في اللحف والفرش مقصود بخلافه في الجبة المحشوة فسامحوا فيها ح ل
قوله ( أولى من قوله خلقة ) أي لأنه يرد عليه الخشكنان فإنه مصنوع وليس بخلقي ويرد عليه جوز القطن لأنه يقال له أيضا صوان أي مطلق صوان لا صوان لبقائه ح ل مع زيادة
وعبارة زي قوله أولى من قوله خلقة أي لأنه يرد على طرده القطن في جوزه والدر في صدفه والمسك في فأرته وعلى عكسه الخشكنان ونحوه والفقاع في كوزه والجبة المحشوة بالقطن لبطلان بيع الأول مع أن صوانها خلقي دون الأخر مع أن صوانها غير خلقي ومثل الجبة المحشوة الفرش واللحف كما بحثه الدميري وخالف في ذلك ابن قاضي شهبة فرجح عدم الاكتفاء برؤية الظاهر بل لا بد من رؤية بعض الباطن انتهى
قوله ( لأن الجميع مأكول ) ذكر شيخنا في باب الأصول والثمار أن ظاهر كلامهم يخالف هذا ولا يخفى أن المعول عليه هنا أن يكون قشره صوانا لما فيه وقشر القصب الأعلى ليس كذلك على أن هذه العلة التي ذكرها الشارح موجودة في الباقلا فإن قشرها الأسفل قد يؤكل معها ولا يصح بيعها في قشرها الأعلى فالأولى أن يعلل بأن قشره الأعلى لا يستر جميعه ورؤية بعضه تدل على رؤية باقيه فهو من القسم الأول ح ل
قال شيخنا وهذا بخلاف اللوبياء الخضراء فإنه يصح بيعها في قشرها
قوله ( ويتسامح في فقاع ) أي في شراء ماء الكوز الذي فيه مع عدم رؤيته وهو بضم الفاء معروف يباع في أيام العيد في قناني القزاز ويسد فمها خوفا من حموضته كما يدل عليه قول الشارح لأن بقاءه فيه من مصالحه وسمي بذلك لأن الرغوة التي تخرج من الكوز تسمى فقاعا ولم يتقيد الحكم بذلك كما قاله البرماوي
وفي القاموس الفقاع كرمان هو الذي يشرب سمي بذلك لما يرتفع في رأسه من الزبد انتهى
وهو ما يتخذ من الزبيب فيكون من تسمية الكل باسم جزئه شيخنا ح ف
ومثله
____________________
(2/187)
ع ش
ثم قال ع ش وذلك الزبيب يسمى بالفقاع
قوله ( فلا يشترط رؤية شيء منه ) فهو مستثنى من عدم صحة بيع الغائب
قوله ( وتعتبر رؤية تليق ) كان الظاهر جعل قوله ورؤية بعض مبيع من أفراد هذه القاعدة فقول الشارح لغير ما مر احترازا عن هذا خوفا من التكرار وإلا فالرؤية في هذا تليق به شيخنا
قوله ( ومسايل الماء ) وفي السفينة رؤية جميعها حتى ما في الماء منها لأن بقاءها فيه ليس من مصالحها وهذه المسألة مما تعم بها البلوى فتباع السفينة وبعضها مستور بالماء زي
قوله ( رؤية ما عدا العورة ) أفتى الشهاب م ر بعدم رؤية قدميها وقال ولده أن الدابة كذلك إلا أن يختلف الغرض
وقوله رؤية كلها أي حتى شعرها فيجب رفع السرج وإلا كاف والجل شرح الروض شوبري
قوله ( لا رؤية لسانهم ) عبر بضمير جمع المذكر تغليبا للعاقل ع ش
قوله ( وبساط ) بكسر الباء
قوله ( ككرباس ) المراد به ما لا يختلف وجهاه ولو كانت أقمشة رقيقة
قوله ( والورق البياض ) أي ذي البياض فهو صفة اللورق والمراد بالبياض الذي لم يكتب فيه فيشمل الأصفر وغيره
وقوله والمصحف معطوف على قوله وفي الكتب
قوله ( وصح سلم أعمى ) مصدر مضاف للفاعل والمفعول كما أشار له الشارح بقوله أي أن يسلم الخ
قوله ( وإن عمي قبل تمييزه ) وهذه الغاية للرد وعبارة شرح م ر وقيل إن عمي قبل تمييزه بين الأشياء أو خلق أعمى فلا يصح سلمه انتهى
وأشار بقوله بين الأشياء إلى أن المراد بالتمييز هنا غير التمييز الشرعي رشيدي
قوله ( بعوض في ذمته ) أي في ذمته إن كان مسلما وفي ذمة المسلم إن كان الأعمى مسلما إليه فلا يصح عقد السلم معه بعوض معين سواء كان هو المسلم أو المسلم إليه ع ش على م ر
قوله ( يعين في المجلس ) هل يكفي أن يعينه بنفسه أو لا بد أن يوكل صنيعه يقتضي الأول حيث صرح باشتراط التوكيل في القبض والإقباض وسكت عن التعيين ح ل
قوله ( ويوكل من يقبض عنه رأس مال السلم ) أي إذا كان مسلما بكسر اللام
وقوله أو يقبض له رأس مال السلم أي إذا كان مسلما إليه
فقوله رأس مال السلم راجع لكل منهما
وقوله والمسلم فيه أي يوكل من يقبض عنه المسلم فيه إن كان هو مسلما إليه ومن يقبض له المسلم فيه إذا كان هو مسلما ففي هذه أي قوله والمسلم فيه لف ونشر مشوش بالنظر لما قبله كما لا يخفى فتأمل
قوله ( مما يعتمد الرؤية ) يستثنى منه البيع الضمني وشراء من يعتق عليه أي يحكم بعتقه عليه من أصل أو فرع أو من أقر بحريته أو شهد بها وردت شهادته فيصح منه ذلك لتشوف الشارع للعتق كما في الزركشي ع ش
قوله ( كبيع ) وكذا إقالة برماوي
قوله ( فلا يصح ) أي الغير
قوله ( وإن قلنا بصحة بيع الغائب ) أي لأن الغائب تمكن رؤيته بخلاف الأعمى فلا يمكن أن يرى شيخنا
قوله ( وسبيله ) أي وطريق صحة غير السلم من الأعمى كالبيع وغيره مما يعتمد الرؤية أن يوكل فيه الخ شيخنا
قوله ( وله أن يشتري نفسه ) أي ولو لغيره بطريق الوكالة عن الغير فيما يظهر أخذا من العلة
قوله ( كالبصير ) تشبيهه بالبصير يفيد اعتبار تذكر الأوصاف حالة العقد ق ل
باب الربا بالقصر مع كسر الراء أما مع فتحها فبالمد وتبدل الباء ميما مع فتح الراء وكسرها ومع القصر والمد ففيه ست لغات خلافا لمن نازع فيه شيخنا ح ف
وقيل فيه ثمان لغات كسر الراء وفتحها مع القصر والمد وعلى كل إما مع الباء أو الميم أي باب بيان حكم الربا وحكم بيع الربوي مع بعضه
قال ح ل وظاهر كثير من الأخبار ربما يفيد أن الربا أعظم إثما من الزنا والسرقة وشرب الخمر لكن أفتى والد شيخنا بخلافه قال شيخنا وتحريمه تعبدي وما أبدى له إنما يصلح حكمة لا علة
وفيه أن علم الحكمة ربما يخرجه
____________________
(2/188)
عن كونه تعبديا
قوله ( ويكتب بهما ) أي الألف والواو معا ع ش على م ر
أي نظرا لأصله لأن أصله ربو فروعي الأصل والفرع وهو انقلاب الواو ألفا وليس فيه جمع بين البدل والمبدل منه فتكتب الواو أولا في الباء والألف بعدها
وهذه طريقة المصحف العثماني
وقوله وبالياء أي في غير القرآن لأن رسمه سنة متبعة ومقتضى هذا أنه لا تجوز كتابته بالألف وحدها لكن العرف على كتابته بها وحدها نظرا للفظه شيخنا ح ف
وقوله بالياء أي لأن الألف تمال نحو الياء
قوله ( الزيادة ) سواء كانت بعقد أو لا فهو أعم من المعنى الشرعي لكنه إنما يناسب ربا الفضل
وقوله عقد فما يقع الآن من إعطاء دراهم بأكثر منها لأجل بلا عقد ليس من الربا بل من أكل أموال الناس بالباطل عزيزي
قال بعضهم وفيه إثم الربا الشرعي
قوله ( وشرعا عقد الخ ) هذا الحد غير جامع إذ يخرج عنه ما لو أجلا العوضين أو أحدهما وتقابضا في المجلس لقصر الأجل أو للتبرع بالإقباض مع أنه منه ويمكن أن يجاب عنه بأن المراد بالتأخير في البدلين أو أحدهما أعم من تأخير استحقاق القبض أو تأخير نفس القبض سم
واعترض على هذا التعريف بأنه غير مانع لأن قوله غير معلوم التماثل يصدق بالتفاضل في غير متحدي الجنس كأن باع صبرة بر بصبرة شعير
وأجيب بأن أل في التماثل للعهد أي التماثل المعهود شرعا وذلك لا يكون إلا في متحدي الجنس واعترض عليه أيضا بأنه غير جامع لأن قوله أو مع تأخير الخ عطف على مقدر والتقدير أو كان معلوم التماثل لكن مع تأخير في البدلين أو أحدهما فيكون خاصا بمتحدي الجنس من الربوي فيخرج عنه ما لو حصل تأخير القبض للعوضين أو أحدهما عند عدم اتحاد الجنس
وأجيب بأن قوله أو مع تأخير عطف على عوض مخصوص أي عقد واقع على عوض مخصوص أو واقع مع تأخير في البدلين أو أحدهما اتحد الجنس أو اختلف
فإن قيل يلزم على هذا أنه لم يبين المعقود عليه فيصدق بغير الربوي
أجيب بأن أل في البدلين للعهد الشرعي أي الربويين المعهودين سم
قوله ( غير معلوم التماثل ) هذا النفي صادق بأربع صور بأن علم التفاضل أو جهل التماثل والتفاضل أو علم التماثل لا في معيار الشرع بأن كيل الموزون أو وزن المكيل أو علم التماثل في معيار الشرع لإحالة العقد كما لو باع برا بمثله جزافا ثم خرجا سواء كما سيأتي شيخنا
قوله ( في معيار الشرع ) في سببية ومعياره الكيل في المكيل والوزن فيما يوزن
قوله ( والأصل في تحريمه ) وهو من أكبر الكبائر كالسرقة ويدل على سوء الخاتمة والعياذ بالله كإيذاء أولياء الله تعالى ولو أمواتا لأنه تعالى لم يأذن بالمحاربة إلا فيهما قال الله تعالى { فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله } وقال من عادى لي وليا فقد آذنته بالحرب وحرمته تعبدية وما ذكر فيه من أنه يؤدي إلى التضييق ونحوه حكم لا علل
وقوله حكم هذا يفيد أن مجرد الحكمة لا تخرجه عن كونه تعبديا فيراجع فإن فيه نظرا ظاهرا سم وع ش على م ر
ولم يحل في شريعة قط لقوله تعالى { وأخذهم الربا } وقد نهوا عنه أي في الكتب السابقة وحينئذ فهو من الشرائع القديمة برماوي ومثله شرح م ر
وقوله من أكبر الكبائر الظاهر أن هذا في بعض أقسامه وهو ربا الزيادة وأما الربا من أجل التأخير أو الأجل من غير زيادة في أحد العوضين فالظاهر أنه صغيرة لأن غاية ما فيه أنه عقد فاسد وقد صرحوا بأن العقود الفاسدة من قبيل الصغائر ع ش على م ر
قوله ( لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم آكل الربا ) اعترض بأنه إن أراد بالربا المعنى اللغوي وهو الزيادة فلا يصح لقصوره على ربا الفضل وأيضا يقتضي أن اللعن على أكل الزيادة فقط دون باقي العوض وإن أريد بالربا العقد فغير ظاهر لأنه لا معنى لأكل العقد
وأجيب باختيار الثاني وهو على تقدير مضاف والتقدير آكل متعلق الربا وهو العوض شيخنا عزيزي
قوله ( آكل الربا ) بفتح الهمزة الممدودة وكسر الكاف أي متناوله بأي وجه كان وخص الأكل لأنه المقصود الأعظم من المال برماوي
قوله ( وموكله ) أي دافعه
قوله ( وكاتبه ) أي
____________________
(2/189)
الذي يكتب الوثيقة بين المرابيين برماوي
قوله ( وشاهده ) بالإفراد أي حاضره ولو غير شاهد
وفي شرح الروض كشرح مسلم وشاهديه بالتثنية وهما اللذان يشهدان على العقد إذا علما ذلك أي بأنه ربا وأنه باطل ومع ذلك فإثم الكاتب والشاهد أخف من إثم الآكل والموكل لأن الحاصل من كل منهما الإقرار فقط على المعصية ومحل إثمهما إذا رضيا به وأقرا عليه أو لم يرضيا ولم ينهيا مع قدرتهما على النهي ع ش مع زيادة
قوله ( وهو ثلاثة أنواع ) وكلها مجمع على بطلانها ع ش على م ر
قوله ( ربا الفضل ) ومنه بالقرض بأن يشترط فيه ما فيه نفع للمقرض غير نحو الرهن شرح م ر
وإنما جعل ربا القرض من ربا الفضل مع أنه ليس من هذا الباب لأنه لما شرط نفعا للمقرض كان بمنزلة أنه باع ما أقرضه بما يزيد عليه ع ش على م ر
قوله ( مع زيادة أحد العوضين ) ولو احتمالا ومنه ما سيأتي من مسألة مد عجوة ودرهم في بعض صورها شيخنا
قوله ( وربا اليد ) إنما نسب إليها لعدم القبض بها حالا برماوي
قوله ( أو قبض أحدهما ) أي بلا تأجيل
قوله ( وربا النساء ) بفتح النون والمد أي الأجل وأما النسا بالقصر فهو اسم للمرض المخصوص الذي يقال فيه عرق الأنثى ومما جرب له أن يأخذ الوزغ الصغير ويوضع في غاية بوص ويسد فمها وتربط على الموضع فيبرأ برماوي وق ل
قوله ( وهو البيع لأجل ) وإن حصل القبض في المجلس
قوله ( والقصد بهذا الباب الخ ) فيه إشعار بأن تبويب المصنف أولى من جعل غيره له فصلا كالمحرر
وقوله بيع الربوي أي بيان بيعه أي بيان ما يصح منه مع الحل وما يفسد مع الحرمة فإذا وجدت الشروط الآتي بيانها كان القعد صحيحا حلالا وإن اختل منها واحد كان فاسدا حراما فتأمل
قوله ( زيادة على ما مر ) أي من الشروط المتقدمة في بيع غير الربوي من كونه طاهرا الخ
قوله ( إنما يحرم الربا في نقد ) أي إنما يوجد ويتحقق الربا الحرام فاندفع ما قيل مقتضى هذا التعبير أنه إذا لم يوجد المحصور فيه يتحقق الربا دون الحرمة وليس كذلك
وقوله الحرام صفة لازمة وأتى المصنف بإنما للرد على الحنفية القائلين بأن الربا يوجد في كل مكيل كالجبس لأن علة الربا عندهم الكيل لا الطعم ولو قال إنما يوجد في نقد الخ لكان أولى
وعبارة ع ش قوله إنما يحرم الربا أي إنما يوجد ويتحقق الربا الحرام في نقد الخ وإنما وصفه بذلك مع أن العقود الفاسدة كلها حرام لاختصاصه بمزيد الإثم عن بقية العقود أو المراد بالربا اللغوي وهو مطلق الزيادة فيكون في الكلام استخدام لأنه ذكره في الترجمة بمعنى وهو الربا الشرعي وأعاد الضمير عليه بمعنى آخر وهو الربا اللغوي وبهذا سقط ما يقال عبارته تقتضي أن الربا قسمان قسم حرام وهو ما كان في النقود والمطعومات والآخر جائز وهو ما كان في غيرهما وليس مرادا
وقوله وهو مطلق الزيادة فيه شيء لأنه يقتضي أن المحرم إنما هو الزيادة مع أن المحرم العقد فتأمل وأيضا يكون قاصرا على ربا الفضل
قوله ( بخلاف العروض ) أي فلا ربا فيها فيجوز بيع بعضها ببعض متفاضلا ع ش
قوله ( وذلك ) أي اختصاص الربا بالنقد ح ل
قوله ( لعلة الثمنية ) الإضافة بيانية أي وفي بيع بعض النقد ببعضه تضييق للأثمان بخلاف ما إذا جعل كله ثمنا لغيره والعلة معناها الحكمة فلا ينافي كون حرمة الربا من الأمور التعبدية شيخنا ومثله ح ل
قوله ( بجوهرية الأثمان ) أي أعلاها
قوله ( غالب ) احترز به عن الفلوس إذا راجت فإنه لا ربا فيها خ ط
قوله ( وما قصد لطعم ) أي قصده الله تعالى ويعلم ذلك بأن يخلق الله تعالى علما ضروريا لبعض أصفيائه كآدم بأن هذا للآدميين وهذا للبهائم وخرج به الزيت الحار فلا ربا فيه لأنه قصد للاستصباح به زي
قوله ( بضم الطاء ) وإما بفتحها فهو ما يدرك بالذوق وليس مرادا برماوي
قوله ( مصدر طعم ) أي مصدر سماعي والقياس الفتح قال ابن مالك فعل قياس مصدر المعدى من ذي ثلاثة كرد ردا
____________________
(2/190)
قوله ( أي أكل ) تفسير لطعم المذكور في كلام المصنف فهو بفتح الهمزة وسكون الكاف وتصح قراءته بفتح الكاف أيضا واللام ويكون تفسيرا لقوله طعم ع ش
قوله ( أظهر ) اسم يكون والطعم خبر أو بالعكس وهو أولى
قوله ( وإن لم يؤكل إلا نادرا ) أي فالأكل لا يشترط فيه غلبة وإنما الذي يشترط فيه الغلبة قصد الطعم فما كان أظهر مقاصده الطعم ربوي وإن لم يؤكل إلا نادرا وهذا كما ترى صريح في أن الفول ربوي لأن قصده لطعم الآدمي أغلب وإن كان تناول البهائم
له أغلب ولا ينافي ذلك ما يأتي عن الماوردي من أن ما كان تناول البهائم له أغلب يكون غير ربوي لأن كلامه مفروض فيما لم يقصد لطعم الآدمي غالبا بدليل تمثيله بالحشيش والتبن والنوى إيعاب باختصار شوبري
قوله ( كالبلوط ) أي كثمرة بفتح الباء الموحدة وضم اللام المشددة كتنور وبضمها كعصفور شجر له حمل يؤكل ويدبغ بقشره وقيل شجر له ثمر يشبه البلح في الصورة بأرض الشام كانوا يقتاتون ثمره قديما وهو المعروف الآن بثمر الفؤاد
قوله ( تقوتا ) منصوب على المفعول لأجله أو على التمييز لمحول عن نائب الفاعل أي قصد تقوته شوبري
قوله ( أو تداويا ) المناسب لقوله الآتي والمقصود منه الإصلاح أن يقول أو إصلاحا بدل قوله أو تداويا لأن المتن نص على الجامع بين المقيس والمقيس عليه في كل والجامع بين الملح وما ألحق به هو الإصلاح لا التداوي إلا أن يقال المراد بالتداوي لازمه وهو الإصلاح فتأمل شيخنا
قوله ( كما تؤخذ الثلاثة ) الكاف بمعنى لام التعليل وما مصدرية والتقدير لأخذ الثلاثة الخ أي أخذ بعض أفرادها بالنص والبعض الآخر بالقياس
قوله ( فألحق بهما ) إن قيل قد تقرر عندهم أن تحريم الربا تعبدي والأمور التعبدية لا يدخلها القياس
أجيب بأن الحكم بأنه تعبدي حكم على المجموع بحيث لا يزاد نوع ثالث على النقد والمطعوم فلا ينافي القياس في بعض أفراده كما قيل في نواقض الوضوء شرح الروض
قوله ( كالفول ) أي والحمص م ر
والترمس والماء العذب عند أهل محل العقد إذ العبرة بكونه يسمى عذبا عند محل أهل العقد وبعضهم قال ينظر للعرف العام كما قاله م ر وع ش عليه قال بعضهم الماء العذب مصلح للبدن فهو داخل في التداوي وفي شرح الروض ما يوافقه وفي كلام حج أنه للقوت ح ل
وفي شرح م ر أنه داخل في المطعوم لقوله تعالى { ومن لم يطعمه فإنه مني } انتهى والبن ربوي لأنه إما للتفكه أو للتداوي وكل منهما داخل في المطعوم برماوي
قوله ( وعلى الملح ) ومثله النطرون لأنه يقصد به الإصلاح كما نقل عن الشرف المناوي
قال ع ش وقد يتوقف فيه فإنا لا نعلم أي إصلاح يراد منه مما هو من جزئيات المطعومات من الاقتيات والتفكه والتداوي والتأدم والذي يستعمل فيه إنما هو على سبيل الغش في الصناعة التي يضاف إليها
قوله ( كالسقمونيا ) بفتح السين المهملة والقاف وضم الميم وكسر النون مقصورا وهي السنامكي أو شيء يشبهه برماوي
والحلبة اليابسة ربوية وكذلك الكيزان لأنها ناشئة منها بخلاف الخضراء
قوله ( كالجلود ) إذا غلظت وخشنت وإلا فهي ربوية م ر وق ل
قوله ( والعظم لرخو ) بتثليث الراء برماوي
قوله ( والطعم ) أي في قوله قصد لطعم طاهر في إرادة الخ أي المراد منه مطعوم الآدميين أي ما قصد به الآدميون وإن شاركهم فيه البهائم كثيرا بل وإن غلب تناولها له كثيرا كالفول والشعير كما سيذكر فخرج ما اختص به الجن ولا يخفى أن دليل الاختصاص ليس إلا مشاهدة تناول من ذكر له دون غيره ح ل
قوله ( وإن شاركهم فيه البهائم ) أي قصدا كما هو مقتضى السياق والاشتراك يصدق بثلاث صور بأن كان قصد الآدميين له أغلب أو البهائم أو هما على السواء والمطوي قبل الغاية قصد الآدميين فقط فهذه أربعة في القصد تضرب في خمسة التناول بعشرين بيان الخمسة التي
____________________
(2/191)
في التناول أنه إما أن يختص بتناوله الآدميون أو يغلب تناولهم له ومثلهما في البهائم أو يتناولاه على السواء فمقتضى كلامه أن هذه العشرين كلها ربوية إذ لم يفصل في التناول وأخرج ما اختص به البهائم فقط أي قصدا إذا الكلام فيه هذا ما نعطيه العبارة
وقرر شيخنا ح ف صور المقام أخذا من الرشيدي فقال والحاصل أن الطعم إما أن يكون أظهر مقاصده الآدمي أو اختص به الآدمي قصدا ومثلهما في البهائم أو استوى الأمر إن قصدا هذه خمسة وفي التناول خمسة ما اختص بتناوله الآدمي غلب تناول الآدمي له ومثلهما في البهائم استويا في التناول وخمسة في مثلها بخمسة وعشرين فغير الربوي ست صور وهي فيما إذا قصد للبهائم فقط أو كان أظهر مقاصده البهائم أو قصدا معا لكن في الثلاثة اختص بتناوله البهائم أو غلب تناول البهائم له وبقية الصور وهي تسع عشرة فيها الربا فتأمل وهذا يخالف حاصل الشوبري واعتمد شيخ شيخنا عبد ربه الديوي إن ما قصد للآدميين أو كانوا أظهر مقاصده ربوي مطلقا أي في جميع خمسة التناول وإن ما قصد للبهائم أو كانت أظهر مقاصده غير ربوي مطلقا وما قصد لهما إن اختص بتناوله الآدميون أو غلب فيهم أو استووا مع البهائم فيه فربوي وإن اختص بتناوله البهائم أو غلب فيها فغير ربوي فيكون الربوي ثلاثة عشر وغيره اثني عشر
قوله ( أو البهائم ) أي قصد إذا الكلام فيه لكن هذا ينبغي تقييده بما إذا لم يختص بتناوله الآدميون أو يغلب تناولهم له أخذا من حمله كلام الماوردي ومن تسليمه أن الحكم للأغلب شيخنا والمناسب لكلام شيخ شيخنا الشيخ عبد ربه عدم التقييد بما ذكر
قوله ( وقضيته ) أي قوله والطعم الخ فالغاية ضعيفة
قوله ( أن ما اشترك فيه الآدميون الخ ) أي قصدا
وقوله بالنسبة لهذه أي لصورة الاشتراك من حيث هي لا بقيد كونه قصدا وإن كان هو المتبادر لئلا ينافي الحمل على ما اختص به البهائم يعني قصدا شيخنا
قوله ( وإن كان أكل البهائم له أغلب ) أي وإن اختص بأكله هذا كله ما تعطيه العبارة وأما تحرير فقه المسألة على المعتمد فقد علمته مما تقدم عن الرشيدي وعن الشيخ الديوي
قوله ( فقول الماوردي بالنسبة لهذه ) أي ما قصد به الآدميون والبهائم الحكم فيما اشتركا فيه أي قصدا به للأغلب مخالف لذلك فإنه يقتضي أنه غير ربوي وحينئذ يقال أنه محمول على ما قصد به البهائم أي فقط ووافق الشارح على هذا شيخنا ا ه ح ل
فكلام الماوردي معتمد والحمل ضعيف لأنه يقتضي أنه إذا قصد لهما وكان تناول البهائم له أغلب يكون ربويا مع أنه ليس كذلك ع ش بزيادة
وعبارة شرح م ر فإن قصد للنوعين فربوي إلا أن غلب تناول البهائم له فيما يظهر
وعبارة الشوبري اعتمد شيخنا كلام الماوردي وقال المطعومات خمسة أقسام ما يختص بالآدميين وما يغلب فيهم وما يستوي فيه الآدميون وغيرهم وما يختص بغيرهم وما يغلب في غيرهم فالثلاثة الأولى فيها الربا والباقيان لا ربا فيهما انتهى
وهل هذه الأقسام بالنسبة للقصد أو بالنسبة للتناول استوجه شيخنا ح ف الثاني لأنه الظاهر لنا والقصد لا اطلاع لنا عليه لكن كلام الشارح وكثير من الحواشي ظاهر في أن المدار على القصد
قوله ( فيما اشتركا فيه ) ظاهر العبارة قبل الحمل أن الاشتراك في القصد فينا في ما سبق من أنه إذا قصد به الآدميون ولو مع البهائم ربوي مطلقا من غير تفصيل في التناول فحينئذ ينبغي حمله على ما إذا قصد به البهائم فقط وحينئذ يفصل في التناول
فقوله للأغلب أي فإذا غلب تناول الآدميين له وبالأولى ما إذا اختصوا به فهو ربوي
وإذا غلب تناول البهائم له أو اختصوا به فهو غير ربوي وأما صورة الاشتراك على السواء يعني في التناول والحال أنه قصد به البهائم فقط فلم تؤخذ من كلامه شيخنا
قوله ( محمول على ما قصد الخ ) انظر كيف يتأتى هذا الحمل مع قوله بالنسبة لهذه أي ما قصد به الآدميون والبهائم كما قاله ح ل
اللهم إلا أن يكون معنى قوله أن ما اشترك فيه الآدميون والبهائم أي تناولا خلافا للحلبي وحينئذ فيظهر الحمل حرر
____________________
(2/192)
فالأولى أن يقال أن الإشارة راجعة للاشتراك لا بقيد القصد
قوله ( يشمل التأدم ) أي فالمراد به ما يؤكل للالتذاذ به لا أكل الفاكهة فقط شوبري
قوله ( بحلوا ) بالمد والقصر
وعبارة المصباح الحلوا التي تؤكل تمد وتقصر وجمع الممدود حلاوى مثل صحراء وصحارى بالكسر وجمع المقصور حلاوى بفتح الواو
قال الأزهري الحلوا اسم لما يؤكل من الطعام إذا كان معالجا بحلاوة ع ش على م ر
قوله ( ثلاثة أمور ) لكن الأول والثالث شرطان للصحة ابتداء والثاني شرط لها وأما كما في شرح م ر
قوله ( حلول ) أي بأن لا يشترط في العقد أجل برماوي أي فمتى اقترن بأحد العوضين تأجيل وإن قل زمنه كدرجة ولو حل قبل تفرقهما لم يصح شرح م ر
قوله ( وتقابض قبل تفرق ) يعني القبض الحقيقي
فلا يكفي نحو حوالة وإن حصل معها القبض في المجلس كما في شرح م ر
وقوله فلا يكفي نحو حوالة ومثلها الإبراء والضمان لكن يبطل العقد بالحوالة والإبراء لتضمنهما الإجازة وهي قبل التقايض مبطلة للعقد وأما الضمان فلا يبطل العقد بمجرده بل إن حصل التقابض من العاقدين في المجلس فذاك وإلا بطل التفرق ع ش عليه
قوله ( ولو بعد إجازة للعقد ) ضعيف أي وإن حصل القبض بعدها في المجلس فلا يكفي على المعتمد م ر لأن الإجازة كالتفرق
قوله ( ومماثلة يقينا ) أي حالة العقد أخذا من قوله للجهل بالمماثلة حالة البيع والمراد أن يعلمها كل من العاقدين
قوله ( خرج به ) أي باليقين
قوله ( جزافا ) بتثليث الجيم والقياس الكسر لأنه مصدر جازف
قال ابن مالك فاعل الفعال والمفاعلة والآخران مصدران سماعيان وضابط الجزاف هو ما لم يقدر بكيل ولا وزن وإن كان معلوما كيله أو وزنه شيخنا
قوله ( نعم لو باع صبرة بر مثلا بأخرى الخ ) هذا مستثنى من عدم صحة بيع الجزاف لأن في المسألة الثانية عدم الكيل والوزن وما يدل على ذلك وأما الأولى فهي وإن كان فيها عدم ذلك إلا أن فيها ما يدل على ذلك
وهو قوله مكايلة أو موازنة وهذا لا يخرج ما ذكر عن كونه جزافا ح ل
قال شيخنا ويحتمل أن تكون الأولى استدراكا على مفهوم قوله ومماثلة يقينا لأن المراد المماثلة حالة العقد والثانية على عدم صحة البيع جزافا ولعله أولى فتأمل
قوله ( أو علما الخ ) ولو بإخبار كل منهما صاحبه حيث صدقه فإن تبين خلافه بأن البطلان ع ش وفيه أن هذا الأخبار يفيد الظن مع أن الشرط المماثلة يقينا إلا أن يقال أقيم هذا الظن مقام اليقين
وقوله ثم تبايعا لعل المراد بعد زمن يبعد فيه احتمال النقص ح ل مع زيادة
قوله ( ولا يحتاج في قبضهما ) أي الذي هو شرط لصحة العقد فمتى حصل القبض في المجلس ولو بغير كيل أو وزن استمرت صحة العقد ولا يضر تفرقهما بعد ذلك وهذا ظاهر في الثانية لأن التماثل فيها معلوم قبل وأما الأولى ففيها خفاء لأن التماثل متوقف على الكيل أو الوزن المتوقف عليه المساواة المتوقف عليها الصحة
وأجيب بأن مدار القبض الذي هو شرط للصحة في الربويات على القبض الناقل للضمان وهو لا يتوقف على كيل ولا وزن ودوام الصحة متوقف على الكيل أو الوزن فإذا حصل الكيل أو الوزن وخرجا سواء استمرت الصحة وإلا تبين عدم انعقاد البيع بخلاف القبض المتوقف عليه صحة تصرف البائع في الثمن والمشتري في المبيع فإنه لا بد فيه من الكيل أو الوزن وهو محل كلام المتن الآتي في الفروع حيث قال وشرط في قبض ما بيع مقدرا مع ما مر نحو ذرع ع ش على م ر ملخصا
وعبارة ح ل قوله ولا يحتاج في قبضهما الخ لأن قوله مكايلة أو موازنة بمثابة الكيل والوزن بالفعل أي القبض الناقل للضمان لا المفيد للتصرف لما سيأتي إذا القبض المفيد للتصرف لا بد فيه من الكيل للمكيل أو الوزن في الموزون وهذا يقتضي أن قوله ولا يحتاج راجع للمسألة الأولى مع أن الظاهر رجوعه للثانية وعبارة العناني وهو ظاهر في الأولى بقسميها دون الأخيرة
قوله ( والمراد بالتقابض ما يعم القبض ) قيل لعل إيثارهم التقابض لئلا يوهم التعبير بالقبض الاكتفاء به من أحد
____________________
(2/193)
الجانبين ا ه
ويرد بأن من يعبر بالقبض يلزمه أن يقول منهما فالوجه أن إيثاره لكونه الغالب ا ه إيعاب شوبري
قوله ( كفي الاستقلال بالقبض ) أي وإن كان للبائع حق الحبس لأن الكلام في القبض الناقل للملك لا المفيد للتصرف ح ل
قوله ( ويكفي قبض مأذون العاقد الخ ) كأنه قال والمراد بالتقابض ما يكون من العاقد أو مأذونه أو أحد ورثته شيخنا
قال سم على حج وحاصل هذا الكلام كما ترى أنه يشترط قبض المأذون قبل مفارقة الآذن ولا يشترط قبض الوارثين قبل مفارقة المورثين الميتين ولعل الفرق بينهما أن المورث بالموت خرج عن أهلية الخطاب بالقبض وعدمه والتحق بالجمادات بخلاف الآذن ع ش على م ر
قوله ( مأذون العاقد ) ولو سيده أو وكيله وهو ظاهر بخلاف ما لو كان العاقد رقيقا مأذونا له فقبض سيده أو وكيلا فقبض موكله أي بالمجلس ولم يأذن له في القبض لا يكفي ح ل
قوله ( وكذا قبض وارثه ) نقل ابن شهبة عن الشيخ أبي علي تصوير ذلك بما إذا كان الوارث في المجلس وذهب إليه بعض المتأخرين لكنه يتجه أنه إذا كان الوارث في غير المجلس وبلغه الخبر كان المعتبر مجلس بلوغ الخبر فلا بد أن يقبض فيه قبل مفارقته وإلزام العقد قاله الشيخ سم وأقره شيخنا ابن م ر
ومثل ذلك ما لو فارق أحدهما مكرها ثم زال الإكراه فإن المعتبر مجلس زوال الإكراه فيحتاج لتوكيل من يقبض عنه أو يقبض من وكيل الآخر وهذا حاصل ما ظهر شوبري
وقول المحشي فلا بد أن يقبض فيه قبل مفارقته أي بأن يوكل كل منهما في الإقباض للآخر لأنهما لا يمكنهما التقابض بأنفسهما ا ه سم
قوله ( بعد موته بالمجلس ) أي مجلس العقد إن كان فيه أو مجلس بلوغ الخبر إن كان غائبا عنه م ر ع ش لأنه أي الوارث في معنى المكره ويكون محل بلوغ الخبر بمنزلة مجلس العقد فأما أن يحضر المبيع له فيه أو يوكل من يقبضه قبل مفارقته له شرح م ر
وقوله بالمجلس متعلق بقبضه وإذا تعدد الوارث اعتبر مفارقة آخرهم ولا تعتبر مفارقة بعضهم لقيام الجملة مقام المورث فمفارقة بعضهم كمفارقة بعض أعضاء المورث مجلسه ولا بد من حصول الإقباض عن الكل ولو بإذنهم لواحد يقبض عنهم فلو أقبض البعض دون البعض ينبغي البطلان في حصة من لم يقبض كما لو أقبض المورث بعض عوضه وتفرقا قبل قبض الباقي ع ش عليه
قوله ( بكيل ) وإن لم يعتد الكيل به كقصعة
وقوله ويوزن ولو بالقبان شرح م ر
أي فمتى كان الشيء يكال في عهد النبي صلى الله عليه وسلم فإن معياره عندنا الكيل ولو بغير الآلة التي كيل بها في عهده صلى الله عليه وسلم وبغير الآلة المعروفة في الكيل الآن وكذا يقال في الوزن
قوله ( عادة الحجاز ) المراد بالحجاز مكة والمدينة واليمامة وقراها أي الثلاثة كالطائف وجدة وخيبر والينبع
قوله ( فلو أحدث الناس خلافه ) أي بأن وزنوا المكيل في غالب العادة أو كالوا الموزون فيه
قوله ( أو استعمل الكيل والوزن فيه سواء ) لا يشكل على ما مر أنه لو استوى نقدان في الغلبة تخير بينهما لاختلاف مأخذ البابين كما يظهر بأدنى تأمل فزعم الزركشي استواءهما عجيب شوبري
وفيه أيضا هلا قيل في هذا بالتخيير لورود كل عن الشارع
قوله ( سواء ) خرج بقوله غالب شوبري
قوله ( أو لم يستعملا ) بأن كان يباع جزفا من غير كيل ولا وزن فهي خمس صور ح ف
قوله ( إن كان أكبر من تمر ) أي تمر معتدل برماوي
قوله ( وهذا ) أي قوله وفي غير ذلك من زيادتي
قوله ( كاللوز ) في الأسنوي أنه مكيل كما ذكره ح ل واعتمده ع ش
والتمثيل به لا ينافي كونه مكيلا لأن الغرض مجرد التمثيل لا الحكم وكثيرا ما يقع في التمثيل نحو ذلك
وأجاب شيخنا بأن قوله كاللوز تنظير في كونه كالتمر جرما لا في الحكم لأن المعتمد أن اللوز مكيل كما قاله ع ش وغيره
قوله ( أو دونه ) كالبن والبندق
قوله ( بلد البيع ) فإن اختلفت
____________________
(2/194)
فالذي يظهر اعتبار الأغلب فيه فإن فقد الأغلب ألحق بالأكثر شبها فإن لم يوجد جاز فيه الكيل والوزن ويظهر في متبايعين في طرف بلدين مختلفي العادة التخيير أيضا حج شوبري
وعبارة البرماوي ولو تبايعا شيئا كذلك بنقد مع اختلاف نقد البلدين فهل يعتبر نقد بلد الإيجاب أو القبول أو يجب التعيين القياس التعيين
قوله ( وهذا ) أي قوله وإلا الخ أعم لأنه لا يشمل بقية الصور الخمسة المتقدمة في قوله وفي غير ذلك
قوله ( فعلم أن المكيل الخ ) أي وإن كان الوزن أضبط لأن الغالب على هذا الباب التعبد وبه فارق ما سيأتي في السلم من جواز السلم في المكيل وزنا وفي الموزون كيلا إن عد الكيل فيه ضابطا دون ما لا يعد فيه ضابطا كفتات المسك والعنبر ح ل
قوله ( بالذهب ) أي يباع بالذهب وكذا الباقي
قوله ( سواء بسواء ) تأكيد الغرض منه الإشارة إلى المساواة في المقدار حقيقة لأن المماثلة تصدق بها في الجملة وبحسب الحزر والتخمين ح ل
ويحتمل رجوع المثلية إلى المكيل والتسوية إلى الموزون ونصب ذلك كله على الحال بتأويله بمشتق أي متماثلين مستويين متقابضين في المجس قاله الشارح في شرح الأعلام شوبري
قوله ( فإذا اختلفت هذه الأجناس ) أي الربوية وأردتم بيع شيء منها بآخر أي من غير مماثلة وقد اتحدا علة ح ل وق ل
قوله ( ومن لازمه ) أي القبض بالفعل
قوله ( وخلولها ) أي فإن كل خلين لا ماء فيهما واتحد جنسهما يشترط فيهما المماثلة وكل خلين فيهما ماء لا يباع أحدهما بالآخر مطلقا اتحد الجنس أو اختلف لأنهما من قاعدة مد عجوة ودرهم وكل خلين في أحدهما ماء إن اتحد الجنس لم يبع أحدهما بالآخر لمنع الماء للمماثلة وإلا بيع انتهى حج
وفي ق ل على الجلال حاصل صور الخلول المذكورة هنا ست عشرة صورة من ضرب أربعة في مثلها لأنها إما من عنب أو زبيب أو رطب أو تمر وكل منها إما مع نفسه أو مع واحد منها يسقط منها ستة مكررة ويبقى عشرة منها خمسة صحيحة وخمسة باطلة لأنه إن لم يكن في الخلين ماء أو كان الماء في أحدهما واختلف الجنس فهو صحيح وإلا فباطل سواء كان الماء عذبا أو غير عذب خلافا لابن شهبة في اعتماده الصحة في غير العذب إذ قاعدة مد عجوة ودرهم والتعليل بالجهل بالمقصود يردان عليه بل مقتضى هذا التعليل البطلان في مختلفي الجنس فتأمله
قوله ( ولحومها ) يجوز بيع لحم البقر بلحم الضأن ولبن البقر بلبن الضأن وبيض دجاج ببيض أو زمع تفاضل ولحم الضأن والمعز جنس وكذا لبنهما لأن الغنم يشمل المعز ولحم البقر والجواميس جنس وكذا لبنهما لتناول اسم البقر لهما وبياض البيض وصفاره جنس ح ل وقرره ح ف
قوله ( فهي جنس واحد ) أي فلا يباع بعضها ببعض للجهل بالمماثلة بتفاوتها في النعومة كما سيأتي في قوله ولا تكفي المماثلة فيما يتخذ من حب الخ
قوله ( وبما تقرر ) أي قوله واتحدا علة
قوله ( وتعتبر المماثلة ) أي المتقدمة وهي المعتبرة حالة العقد فلا يرد أن العرايا فيها مماثلة لكن مقدرة أي بتقدير الجفاف حتى لو ظهر فيها تفاوت العوضين بعد الجفاف تبين بطلان العقد لا موجودة حال العقد فتكون أل فيها للعهد أي المماثلة المذكورة في اتحاد الجنس
قوله ( في الثمر ) بالمثلثة لا بالتاء لأن التمر اليابس فيضيع قوله بجفاف بالنسبة إليه ع ش على م ر
والأولى تأخير الثمر عن اللحم ليتصل بقوله في غير العرايا لأنها خاصة به وهي بيع رطب أو عنب على الشجر حرصا بتمر أو زبيب كيلا فيما دون خمسة أوسق وأخذ الشارح التقييد بالثلاثة من قول المتن بجفاف لأنه إنما يكون في هذه الثلاثة ولا يكون في غيرها من الربويات
ومن قول المتن الآتي ولا يكفي فيما يتخذ من حب الخ
ومن قوله وتعتبر في لبن الخ
ولو عبر المصنف بالكمال لشمل اللبن وغيره من المائعات كالخل
وقوله بجاف الباء سببية أو بمعنى مع أو ظرفية بمعنى وقت بدليل قول الشارح بعد للجهل بالمماثلة
____________________
(2/195)
وقت الجفاف أي تعتبر في ذلك الوقت أو بمعنى عند كما يدل عليه قول الشارح الآتي فيه إشارة إلى أن المماثلة تعتبر عند الجفاف
وقوله من المذكورات حال من الغير أي حالة كون غيرها أي غير العرايا من جملة المذكورات أي الأمور الثلاثة
وقوله وإن لم يكن لها أي للثلاثة أي سواء كان لها جفاف أو لا وهذا التعميم إنما يأتي في الثمر لا في الحب ولا في اللحم إذ كل منهما يتأتى تجفيفه وهذه الغاية للرد على الضعيف القائل بأن الشيء إذا لم يكن له حالة جفاف يباع بعضه ببعض ولو رطبا وتكفي المماثلة حينئذ كما في شرح م ر وعبارة أصله مع شرح م ر وما لا جفاف له كقثاء وعنب لا يتزبب لا يباع أصلا وفي قول مخرج تكفي مماثلته رطبا بفتح الراء لأن معظم منافعه حال رطوبته فكان كاللبن فيباع وزنا وإن أمكن كيله ورد بوضوح الفرق انتهى
والفرق هو أن ما فيه من الرطوبة يمنع العلم بالمماثلة بخلاف اللبن ع ش عليه
وقوله للجهل الآن أي حال الرطوبة
وقوله وقت الجفاف ظرف للمماثلة شيخنا
قوله ( بجفاف لها ) أي وإن كان نادرا كالقثاء فإنها إذا جفت صح بيع بعضها ببعض وهذا هو المعتمد م ر شيخنا
ويشترط مع ذلك عدم نزع نوى التمر لأنه يعرضه للفساد ويشترط في اللحم انتفاء عظم وملح يؤثر في وزن وتناهى جفافه لأنه موزون وقليل الرطوبة يؤثر فيه بخلاف التمر شرح م ر وسيأتي في الشرح
وله ( إذ به يحصل الكمال ) أي لأن المماثلة لا تتحقق إلا في كاملين وضابط الكمال أن يكون الشيء بحيث يصلح للادخار كسمن أو يتهيأ لأكثر الانتفاعات به كلبن شرح م ر أي مع إمكان العلم بالمماثلة ليخرج نحو القثاء والبطيخ فإنها متهيئة للانتفاع لكن لا تعلم المماثلة فلا يصح بيع بعضه ببعض ع ش
وكتب أيضا في الحاشية قوله إذ به يحصل الخ الحصر المستفاد من تقديم المعمول إضافي أي بالنسبة للثمر والحب واللحم بدليل قوله بجفاف لها فلا ينافي حصول الكمال بغير الجفاف في غير المذكورات كاللبن
قوله ( فلا يباع في غيرها ) أي غير العرايا
قوله ( وإن لم يكن لها ) أي للمذكورات التي هي الحب واللحم والثمر أي لمجموعها كبعض أفراد الثمر ح ل بزيادة
وعبارة ع ش وإن لم يكن لها أي للمذكورات والمراد ما تعلق به البيع منها ولو ذكر الضمير لم يحتج لهذا التأويل لأنه يصير المعنى وإن لم يكن له صريحا في ذلك لعود الضمير على الرطب الذي تعلق به البيع ا ه
قوله ( كقثاء ) بكسر القاف مع المد أفصح من ضمها واحدة قثاءة بالمد أيضا وهي تشمل الخيار والمعجور والفقوس كما في المصباح
قوله ( للجهل الآن بالمماثلة ) المراد بالجهل بالمماثلة عدم العلم بها ليشمل حال تحقق المفاضلة
قوله ( وقت الجفاف ) أي فيما له جفاف وكتب أيضا على تقدير أن يكون له جفاف فلا تكون العلة قاصرة كما قاله ح ل
وهو متعلق بمحذوف أي المعتبرة وقت الجفاف كما يدل عليه قوله تعتبر عند الجفاف الخ
قوله ( والأصل في ذلك ) أي في اعتبار المماثلة بالجفاف
وفي قوله فلا يباع في غيرها الخ
قوله ( سئل عن بيع الرطب بالتمر ) أي بقدره من التمر أو أزيد منه كما قاله ح ل
والأولى قصر الحديث على الصورة الأولى أي قوله أي بقدره لأنها المتوهمة كما صرح به في قولة أخرى ويدل عليه قوله أينقص الرطب
قوله ( أينقص الرطب ) استفهام تقريري لينبههم على علة الحكم لا استفهام حقيقي لأن ذلك لا يخفى على أحد شوبري
قوله ( فنهى عن ذلك ) أي قال فلا إذن شوبري
قوله ( فيه ) أي في قوله أينقص الخ إشارة قال الرشيدي الأولى أن يقول فيه إيماء إذ هذا من دلالة الإيماء لا من دلالة الإشارة
وفي البرماوي ما نصه وجه الإشارة أن نقصان الرطب بالجاف أوضح من أن يسئل عنه فكان الغرض من السؤال الإشارة إلى هذا ومن ثم تعلم أن امتناع بيع الرطب بالجفاف لتحقق النقصان وامتناع بيع الرطب بالرطب لجهل المماثلة والشارح اقتصر في الكل على جهل المماثلة وهو صحيح أيضا
قوله ( وألحق بالرطب فيما ذكر ) أي في الحديث نظرا للمعنى ولم يقل
____________________
(2/196)
وألحق به أيضا طري باقي الثمار والحبوب لأن الإلحاق في ذلك واضح أي لأنها كلها ثمار بخلاف اللحم ح ل
قوله ( ويباع قديده بقديده ) أي إذا قدد بغير النار أخذا من قوله بعد ولا يكفي فيما أثرت فيه نار بنحو طبخ كما قرره شيخنا
قوله ( بلا عظم ) أي مطلقا كثر أو قل لأن قليله يؤثر في الوزن ككثيره ومن العظم ما يؤكل منه مع اللحم كأطرافه الرقاق
وقوله يظهر في الوزن قيد في الملح فقط لا في العظم لأنه يمكن خلوه من العظم فلم يغتفر منه شيء بخلاف الملح فإنه لما كان من مصالحه اغتفر القليل منه ع ش على م ر
قوله ( يظهر في الوزن ) ظاهره وإن لم تكن عين الملح موجودة كأن شربه اللحم والظاهر أن المراد ظهور له وقع وهل المراد أن له وقعا في نفسه أو بالنسبة لما هو فيه من اللحم فيختلف بقلته وكثرته حرر ح ل
قوله ( ولا يعتبر في الحب والتمر الخ ) صنيع ع ش على م ر يقتضي أنه بالتاء المثناة فوق لأنه قال بخلاف نحو التمر مما معياره الكيل فلا يعتبر فيه تناهي جفافه ويشير لهذا الضبط قول الشارح بخلاف اللحم لأنه موزون فهذا كله يقتضي أن التمر بالتاء لأنه الذي يكال وأما الثمر بالثاء المثلثة فغالبه موزون ا ه
لكن يكون قاصرا على التمر فلا يشمل باقي الثمار بخلاف قراءته بالثاء المثلثة يكون شاملا تأمل
قوله ( تناهي جفافهما ) المراد بتناهي الجفاف وصوله إلى حالة يتأتى فيها ادخاره عادة ع ش
وقال سم ينبغي أن ضابط جفافهما أن لا يظهر بزوال الرطوبة الباقي أثر في المكيال
قوله ( لأنه موزون ) يؤخذ منه أن تناهي الجفاف شرط في الموزون لا في المكيل
قوله ( يظهر أثره ) أي اللحم أي أثر باقي رطوبته كما يدل لذلك عبارته في شرح الروض فهو على حذف مضافين
قوله ( ويستثنى مما ذكر الزيتون ) عبارة شرح م ر ويباع الزيتون بعضه ببعض حال اسوداده ونضجه لأنه كامل ولا يستثنى لأنه جاف وتلك الرطوبات التي فيه إنما هي الزيت ولا مائية فيه ولو كان فيه مائية لجف انتهى
قال زي وفيه نظر ا ه
ووجهه أنه إذا وضع عليه ملح خرج منه ماء صرف يشاهد انتهى ع ش على م ر
وقال بعضهم أنه نوعان نوع لا مائية فيه ونوع فيه مائية
قوله ( ويجوز بيع بعضه ببعض ) أي حال اسوداده ونضجه لأنه كامل م ر وع ش
ومعياره الكيل
ويضم إلى الزيتون البيض فيجوز بيع بعضه ببعض في قشره وزنا برماوي
قوله ( تنبيه نزع نوى التمر الخ ) يشير بهذا إلى شرط آخر زائد على اشتراط الجفاف
وعبارة شرح م ر ويشترط مع ذلك أي الجفاف عدم نزع نوى التمر الخ ا ه
وهل من التمر العجوة المنزوعة النوى فلا يجوز بيع بعضها ببعض أم لا لأنها على هذه الهيئة تدخر عادة ولا يسرع إليها الفساد فيه نظر والأقرب الأول لأن نزع نواها بعرضها للفساد أي شأنها ذلك مع أنها لا تخرج عن أن تكون رطبا نزع نواه أو تمرا فإن كانت من التمر فعدم الصحة فيها مستفاد مما ذكر وإن كانت من الرطب فالفساد فيها مستفاد من قولهم لا يباع رطب برطب ولا يجاف والرطوبة فيها متفاوتة ومثلها بالأولى التي بنواها لأن النوى فيها غير كامن ع ش على م ر وفي ق ل خلافه فراجعه
قوله ( يبطل كما لهما ) أي الذي كان حاصلا لأنهما يسرع إليهما الفساد بنزع النوى ولا يصلحان للادخار ح ف
أي فلا يصح حينئذ بيعهما بمثلهما وعلم منه أنه لو فرض تمر وزبيب لا نوى له بأن خلق كذلك صح بيعه بمثله لكماله شوبري نقلا عن م ر
قوله ( مفلق المشمش ) بكسر الميمين أفصح من فتحهما فيصح البيع
وقوله ونحوه كالخوخ والكمثري لأن الغالب في تجفيفهما نزع النوى ح ل
قوله ( ببر مبلول ) أي كل منهما م ر أو أحدهما ع ش
قوله ( وإن جف ) أي لتفاوت انكماشه عند الجفاف ومثله الفريك بالفريك أي في حال رطوبته فإن جفف بالشمس أو في النار اللينة فإنه لا يضر بيع بعضه ببعض كذا بخط شيخنا ح ف
وكالمبلول المقلي والمقشور برماوي
قوله ( فيما ) أي في ربوي ح ل
فخرج الزيت الحار والزيت المتخذ من القرطم ولو قال الشارح ولا يباع ربوي بما استخرج منه فبيع اللبن بالسمن والسمسم بالشيرج
____________________
(2/197)
وبالكسب باطل لكان أولى برماوي
قوله ( كدقيق ) ومثله جريش الفول والعدس والكنافة والشعيرية
وقوله وخبز أي إن اتحد جنسه فإن اختلف كخبز بر بخبز شعير جاز ومثل الخبز العجين والنشا بفتح النون مع القصر ويجوز فيه المد أيضا برماوي
قوله ( فلا يباع بعضه ببعض ولا حبه به ) وأما بالنقد فيجوز بيعه ولو كان مخلوطا بالنخالة لأن النخالة قد تقصد أيضا للدواب ونحوها ويمكن تمييزها من الدقيق بخلاف اللبن المخلوط بالماء فإن ما فيه من الماء لا يقصد به الانتفاع وحده البتة لتعذر تمييزه ع ش على م ر
قوله ( ولا حبه به ) لم يقل ولا بحبه لأنه يقتضي شمول المتن لها وعلى جعلها من أفراد المتن على التسليم يقصر الاستثناء الآتي في قوله إلا في دهن على أن بيع بعض كل ببعضه الآخر دون بيع كل بحبه كما أشار إليه الشارح بقوله فتكفي المماثلة فيهما ح ل ملخصا
أي لأنه لا يباع الشيء بما اتخذ منه زي
وقوله لأنه يقتضي شمول المتن الخ أي مع أنه لا يتحملها
قيل ويمكن تحمله لها لأن قوله فيما يتخذ شامل لما إذا بيع المتخذ بعضه ببعض أو بيع بحبه تأمل
قوله ( للجهل بالمماثلة ) تعليل قاصر عن بيع ذلك الشيء بحبه وعلة ذلك أنه لا يباع الشيء بما اتخذ منه إذا كان مشتملا عليه لأنه يصير من قاعدة مد عجوة ودرهم حرره ح ل ا ه
قوله ( لأنها ليست ربوية ) لأنها لا تقصد للأكل وبهذا تفارق الكسب ومثل النخالة الحب المسوس إذا لم يبق فيه لب أصلا ويصح بيع التمر بطلع الذكور دون طلع الإناث شوبري
قوله ( وكسب ) ولو من لوز أو جوز بخلاف ما لا يأكله غالبا إلا البهائم ككسب القرطم فإنه ليس ربويا سم
وكذا كسب الكتان ا ه سلطان
وقوله صرف راجع للكسب كما صنع الشارح لكن الحكم من خارج أنه لا بد أيضا في الدهن من كونه خالصا فإن اشتمل على لكسب لم يصح فلو قال الشارح أي خالص من دهنه وكسبه لكان أولى ليكون راجعا للاثنين شيخنا
قوله ( عصيرا أو خلا ) أي وحالة كون كل منهما صائرا عصيرا أو خلا وهما جنسان لاختلافهما اسما وصفة فيجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلين ح ل
قوله ( لأن ما ذكر ) أي من الدهن والكسب وعصير العنب والخل وإلا لقال حالتا كمال ح ل
قوله ( فعلم ) أي من هنا
ومن قوله وتعتبر المماثلة بجفاف
وقوله فأكثر أي كالسمسم يكون حبا ودهنا وكسبا وكالعنب يكون زبيبا وعصيرا وخلا وكاللبن يكون حليبا وخاثرا ومخيضا وسمنا وجبنا ودهن السمسم هو الشيرج والذي له حالتان فقط كعنب ورطب لا يتزبب ولا يتتمر له العصير والخل شيخنا
قوله ( فيجوز بيع كل من دهن السمسم الخ ) حاصل مسألة السمسم وما اتخذ منه أن السمسم والشيرج والكسب الخالص يباع كل منها بمثله وكذا الشيرج بالكسب الخالص من الدهن ولو مع التفاضل في الأخيرة ويمتنع بيع السمسم بالشيرج وبالطحينة وبالكسب لأن الشيء لا يباع بما اتخذ منه كما أشار إليه الشارح بقوله ولا حبه به وإن لم يكن فيه دهنية ولا يصح بيع الطحينة بمثلها ولا بكسب وإن لم يكن فيه دهنية ولا بالشيرج لاشتمالها عليهما كما يؤخذ من قول المتن ولا تكفي فيما يتخذ من حب الخ فصوره عشرة أربعة صحيحة وستة باطلة كما يؤخذ من الشراح ا ه سم على حج
والشيرج بفتح الشين بوزن جعفر كما نقله ع ش على م ر عن المصباح
وعبارة شرح م ر وليس للطحينة المعروفة قبل استخراج دهنها حالة كمال فلا يباع بعضها ببعض ولا يباع سمسم بشيرج إذ هو في معنى بيع كسب ودهن بدهن وهو من قاعدة مد عجوة ودرهم والكسب الخالص والشيرج جنسان وحاصل ما في بيع الكسب بالكسب أنه إن كان مما يأكله الدواب فقط ككسب الكتان جاز متفاضلا ومتساويا وإن كان مما يأكله الناس ككسب السمسم واللوز فإن كان فيه خلط يمنع التماثل لم يجز وإلا فيجوز
قوله ( أو خل العنب )
قاعدة كل خلين لا ماء فيهما اتحد الجنس
____________________
(2/198)
أو اختلف أو في أحدهما ماء واختلف الجنس جاز بيع أحدهما بالآخر وكل خلين فيهما ماء اتحد الجنس أو اختلف أو في أحدهما واتحد الجنس لم يجز بيع بعضهما ببعض فلا يباع خل التمر بخل الزبيب لأن الماء فيهما وهو ربوي فيصير من قاعدة مد عجوة ودرهم فلا بد أن يكون الماء عذبا ح ل
قوله ( وتعتبر في لبن ) أي في هذه الماهية الكلية ليناسب قوله بعد لبنا أو سمنا
قوله ( لبنا ) هو وما بعده أحوال لكن على التأويل في كل فبالنسبة للأول تقديره باقيا بحاله لم يتغير وبالنسبة للأخيرين تقديره صائرا سمنا أو مخيضا شيخنا
فائدة سمن البقر إذا شرب مع العسل نفع من شرب السم القاتل ومن لدغ الحيات والعقرب انتهى عبد البر وقرره ح ف
قوله ( أو مخيضا ) هذا من عطف الخاص على العام فليس قسيما للبن فيباع بمثله وبالسمن وبالزبد فإن كان فيه زبد لم بيع بمثله ولا بزبد ولا بسمن لأنه يصير من قاعدة مد عجوة ودرهم زي
وكونه من عطف الخاص فيه شيء بل هو مغاير لأن قوله لبنا بحاله أي ليس سمنا ولا مخيضا فيكون المخيض قسيما للبن الثاني وقسما من الأول
وعبارة شرح م ر ثم جعل المصنف المخيض قسيما للبن مع أنه قسم منه أراد بذلك أنه باعتبار ما حدث له من المخض حتى صار كأنه قسيم له وإن كان في الحقيقة قسما فاندفع اعتراض كثير ا ه
ولعل هذا مع قطع النظر عن قول الشارح هنا بحاله
قوله ( صرفا ) راجع لكل من الثلاثة قبله فإن كلا من الثلاثة إذا اختلط بغيره ولا يصح بيع بعضه ببعض بل ولا بالنقد
وقول الشارح الآتي أما المشوب الخ راجع للثلاثة أيضا إذ هو محترز القيد الراجع للثلاثة وإن كان في قوله وبيع بعض المخيض الصرف ببعض إيهام أن القيد راجع للأخير فقط لكن لا نظر إلى هذا الإيهام لأن رجوعه للثلاثة أفيد وفي آخر كلامه ما يشير إلى اشتراط كون السمن صرفا حيث قال أما قبل التمييز فلا يجوز ذلك للجهل بالمماثلة
وفي شرح م ر ويشترط أن يكون كل منها صافيا من الماء مثلا
قوله ( بيع بعض اللبن ) عبارة م ر أنواع اللبن أي فيجوز بيع الرائب بالحليب
قوله ( ولا يبالي بكون ما يحويه المكيال الخ ) أي لما مر من قول ولا يضر مع الإستواء في الكيل التفاوت وزنا
لكن فيه أن الخاثر أكثر كيلا أيضا من غيره أي أن ما يحويه المكيال منه أكثر مما يحويه من غيره ولم يظهر وجه عدم المبالاة بهذا تأمل
قوله ( من الخاثر ) بالثاء المثلثة
قالوا المراد به ما بين الحليب والرائب وفيه نظر إذ ذاك لا يتراكم على المكيال لكونه مائعا فالأحسن حمل الخاثر هنا على الرائب إذ هو لجموده يتراكم على المكيال شيخنا
قال في المصباح خثر اللبن من باب قعد أي ثخن
قوله ( أطلقهما العراقيون ) أي عن التفصيل بين المائع والجامد
قوله ( المنصوص منهما الوزن ) أي المرجح لا ما نص عليه الإمام فلا يقال كيف أطلق العراقيون الوجهين مع وجود النص
وأجاب ع ش بأن المراد أنهم أطلقوا الوجهين قبل إطلاعهم على النص وعلى هذا فالمراد بالنص حقيقته شيخنا
قوله ( لتوسط ) وهو التفصيل المتقدم بين المائع والجامد
قوله ( وبيع بعض المخيض الصرف ببعض ) وكذا بالسمن والزبد متفاضلا وبيعه بالزبد حكى الإمام الاتفاق عليه ح ل
قوله ( أما المشوب بماء أو نحوه ) محله إذا كان الماء كثيرا يظهر في الكيل أما اليسير الذي لا يظهر فيه فلا يضر شرح م ر
قال ع ش عليه ومحله في نحو الماء إذا لم يكن من مصالحه كالذي يقصد به حموضته ا ه
ويدخل في المشوب ما لو خلط بالسمن غيره مما لا يقصد للبيع مع السمن كالدقيق فلا يصح بيع المخلوط لا بمثله ولا بدراهم لأن الخلط يمنع من العلم بالمقصود ع ش على م ر
قوله ( كجبن ) بإسكان الباء مع تخفيف النون وبضمها مع تشديد النون
وتركه شرح م ر
قوله ( ومصل ) هو المعبر عنه بمش الحصير
وعبارة زي المصل والمصالة ما سال من ماء الأقط إذا طبخ ثم عصر ا ه بحروفه
وهي ترجع لما تقدم والأقط كناية عن اللبن إذا وضع في النار وجمد ويوضع فيه شيء من الملح شيخنا
قوله ( الإنفحة ) بكسر الهمزة وفتح الفاء
ويقال منفحة بكسر الميم مع فتح الفاء
____________________
(2/199)
وهو شيء يؤخذ من كرش الجدي مثلا أصفر ما دام يرضع فيوضع على اللبن فيجمد
قوله ( يخالطه الدقيق ) كأن مراده بالدقيق فتات لطيف يحصل من اللبن عند جعله في الحصير وإرادة جعله جبنا فكأن مراده بالدقيق ما دق ولطف شيخنا
وقال شيخنا العزيزي المراد دقيق البر لأن الأقط لبن يضاف إليه دقيق فيجمد فإذا وضع على الحصير التي يعصر عليها سال منه المصل مخلوطا بالدقيق
قوله ( ولا يباع الزبد بالسمن ) أي لأن السمن مأخوذ منه ولا يباع الزبد بالنقد للجهل بالمبيع كما تقدم عن حج كاللبن المشوب بالماء وتقدم ما فيه وهو أنه قيل بصحته ح ل
ويشكل على القول بعدم الصحة صحة بيع النقد المغشوش
وأجيب بأن رواجه سوغ بيعه واعتمد البابلي صحة بيع الزبد بالدراهم تبعا لشيخه الزيادي بد إفتائه بالمنع
وقوله ولا اللبن بما اتخذ أي لاشتماله عليه كما لا يباع الشيرج والكسب بالسمسم وإن كانت أجناسا مختلفة والعنب والرطب بعصيره أو خله وإن كانت أجناسا مختلفة لاشتمال السمسم على الشيرج والكسب واشتمال العنب والرطب على العصير والخل ح ل باختصار
قوله ( ومخيض ) ويجوز بيع المخيض المنزوع الزبد بالسمن متفاضلا اتفاقا وبالزبد كذلك سم على حج
وقد يشكل بأن الزبد لا يخلو عن قليل مخيض كما ذكره الشارح فيصير من قاعدة مد عجوة ودرهم فالقياس البطلان إلا أن يحمل على ما لو بولغ في مخضه بحيث لم يبق فيه مخيض أصلا فيصح البيع
قوله ( كلحم ) مثال للطبخ ومثال القلي كالسمسم ومثال الشيء كالبيض ومثال العقد كالدبس والسكر زي
وإنما صح السلم في هذه الأربعة لانضباط نارها ولأنه أوسع كما في شرح م ر
قوله ( ودبس ) بكسر الدال وسكون الباء وبكسرتين عسل التمر وعسل النحل ا ه قاموس
وفي المختار أنه عصير الرطب وقيل عصير العنب إذا طبخ وهو المعروف عند أهله ع ش
قوله ( ولو بنار ) أي والحال أنه بنار فالواو للحال إذ الكلام إنما هو في التأثير بالنار شيخنا
قوله ( عن الشمع ) بفتحتين الذي يستصبح به قال الفراء هذا كلام العرب والمولدون يسكنونه والشمعة بعض منه ا ه مختار
وقضيته أن الشمعة بفتح الميم أيضا وأنه مما يفرق بينه وبين واحده بالتاء ع ش
قوله ( أما قبل التمييز الخ ) وفارق بيع التمر ببعضه وفيه نواه بأن النوى غير مقصود بخلاف الشمع في العسل فاجتماعهما مفض للجهالة شرح م ر
وانظر ما في ق ل
قوله ( وإذا جمع عقد ) أي واحد وسيأتي محترزه في قوله بخلاف تعدده الخ
وقوله من الجانبين نعت جنسا ومن بمعنى في أي جنسا كائنا في الجانبين
وقوله واختلف المبيع أي تعدد والمراد به ما يشمل الثمن وتعدده صادق بأن يكون كله ربويا كأمثلة المتن وبأن يكون بعضه ربويا وبعضه غير ربوي كمثال الشارح وهو قوله وكمد عجوة وثوب الخ
وقوله منهما أي من الجانبين ومن متعلقة باختلاف الذي هو بمعنى تعدد أي وتعدد المبيع في كل من الجانبين أو في أحدهما فمن بمعنى في وعبارة زي قوله وإذا جمع عقد جنسا ربويا الخ خرج به ما لو جمع ذلك عقدان بأن قوبل كل جنس بجنسه أو بالآخر كما يأتي في كلامه
وخرج بقوله جنسا ما لو جمع عقد جنسين في كل جانب جنس كصاع بر وصاع شعير بصاعي تمر كما يأتي أيضا
وخرج بقوله ربويا ما لو جمع جنسا غير ربوي كثوب وسيف بثوبين
وخرج بقوله من الجانبين ما لو جمع عقد جنسا ربويا من أحد الجانبين فقط كثوب ودرهم بثوبين
فلو فعل الشارح هكذا مراعيا المتن لكان أحسن بطريقة الشارح
وهذه المسألة مقيدة للتماثل المشترط في بيع الربوي بجنسه كأنه قال محل كون المماثلة تكفي إن لم ينضم للربوي شيء آخر وإلا فلا تعتبر
قوله ( وليس تابعا ) المراد بالتابع ما لا يقصد بمقابل
وقوله بالإضافة أي بالنسبة
قوله ( واختلف المبيع ) أي تعدد وهذا صادق بأن يكون كله ربويا كمثال المتن وبأن يكون بعضه ربويا وبعضه غيره كمثال الشارح بقوله وكمد عجوة وثوب الخ
وقوله بأن اشتمل الخ تصوير لقوله جمع أو لقوله واختلف
فالحاصل أن القيود ستة والمراد بالبيع
____________________
(2/200)
ما يشمل الثمن
قوله ( جنسا ) تمييز محول عن الفاعل شيخنا
قوله ( كمد عجوة ) هو اسم لنوع من أنواع تمر المدينة النبوية يقال لشجرته لينة بكسر اللام وسكون التحتية قال تعالى { ما قطعتم من لينة } الخ
ويدل على ذلك إضافة المدالية لأن العجوة المعروفة لاتكال وسماه عجوة لأنه يؤل إليها أو أنها تسمية اصطلاحية والصيحاني نوع منه وسبب تسميته بذلك ما نقله السيد السمهودي في تاريخ المدينة أن ابن المؤيد المحمودي ذكر في كتاب فضل أهل البيت عن جابر أنه قال كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم في بعض بساتين المدينة ويد علي بيده فمررنا بنخل فصاح ذلك النخل وقال هذا محمد صلى الله عليه وسلم سيد الأنبياء وهذا علي سيد الأولياء وأبو الأئمة الطاهرين ثم مررنا بنخل آخر فصاح وقال ذا محمد رسول الله وهذا علي سيف الله فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعلي سمه الصيحاني فسماه بذلك فالمسمي له حقيقة هو النبي صلى الله عليه وسلم
قال شيخنا وقد أوصل بعضهم أنواع تمر المدينة إلى مائة ونيف وثلاثين نوعا برماوي
وما ذكره ثلاث صور وعلى كل إما أن تكون قيمة المد مساوية لقيمة الدرهم أو أكثر أو أنقص فهذه تسع في اختلاف الجنس ومثلها في اختلاف النوع كمد برني ومعقلي بمثلهما أو ببرنيين أو معقليين وعلى كل إما أن تكون قيمة البرني مساوية لقيمة المعقلي أو أنقص أو أزيد فهذه تسع ومثلها في اختلاف الصفة كدينار صحيح ومكسر بمثلهما أو بصحيحين أو مكسرين وعلى كل إما أن تكون قيمة الصحيح مساوية لقيمة المكسر أو أنقص أو أزيد فهذه تسع فالمجموع سبع وعشرون منها أربعة وعشرون باطلة وثلاثة صحيحة وهي صور التساوي في اختلاف الصفة
ولعل الفرق بين صور التساوي في اختلاف النوع وبينها في اختلاف الصفة أن الصحاح والمكسرة لما كانت من صفات النقد كانت المساواة فيه محققة فصح في حال التساوي
ونقل سم عن شيخه عميرة أن المراد بالمكسر القراضة التي تقرض من الدنانير والفضة ا ه
ونقله ع ش وما عدا ذلك وإن كان نصف شريفي أو ربع ريال يقال له صحيح شيخنا ح ف
قوله ( أو بمدين ) لم يقل أو بثوبين لأنه حينئذ ليس من القاعدة
قوله ( وكجيد ) قال بعضهم يصلح لأن يكون مثالا لاختلاف النوع ولاختلاف الصفة بحسب اعتبار المعتبر
وقوله وقيمة الخ قيد في الصفة فقط ا ه شيخنا
لكن يؤخذ من الزيادي أنه مثل لاختلاف الصفة فقط
قوله ( متميزين ) وانظر لم لم يقل مثل ذلك في الجنسين مع أنه قيد معتبر فيه أيضا بدليل قوله الآتي ولا أحد الجنسين بحبات من الآخر الخ غاية الأمر أن في مفهوم هذا القيد بالنسبة إلى الجنس تفصيلا يعلم من كلامه الآتي وخرج به غير المتميزين فبيعهما بمثلهما صحيح سواء ظهر الرديء في المكيال أو لا قصد إخراجه ليؤكل وحده على المعتمد أو لا
وأما تقييد الجنس به ففي مفهومه تفصيل بأن يقال أن كثر المختلط بحيث يقصد إخراجه ليؤكل وحده لم يصح وإلا صح إذا علمت ذلك فلا يخفى أن التقييد به إنما يظهر في جعل قوله وكجيد لخ مثالا للنوع كبر أبيض ببر أسود وعليه فلا يظهر قوله وقيمة لرديء الخ لأن صور النوع التسع باطلة وإن كان ما ذكر مثالا للصفة وقيد بالنقد لا يظهر التقييد بقوله متميزين لأن التفصيل بين المتميز وغيره إنما هو في غير النقود فتدبر شيخنا ح ف
وقال شيخنا العشماوي قوله متميزين ظاهر كلام الشارح أنه قيد في كل من النوعين والصفتين وليس كذلك بل هو قيد في النوعين فقط
قوله ( وقيمة الرديء الخ ) فإن قلت ما الفرق بين الجنس والنوع حيث لم ينظر فيهما إلى اختلاف القيمة وبين الصفة حيث نظر فيها إليه قلت الفرق أن الجنس والنوع مظنة الاختلاف كثيرا وإن وقع عدم اختلاف فهو نار فاكتفى فيهما بالمظنة والصفة ليست كذلك قاله زي
وهذا يدل على أن الرديء والجيد مثال لاختلاف الصفة
وقوله متميزين يقتضي أنه مثال لاختلاف النوع لأن التمييز ليس شرطا في اختلاف الصفة فتأمل
قوله ( دون قيمة الجيد ) أي أو أزيد ومفهومه
____________________
(2/201)
أنها إذا كانت مثلها لا يبطل البيع وفيه ثلاث صور لأن الرديء والجيد المتساويين قيمة إما أن يباعا بمثلهما أو بجيدين أو رديئين وهذا ظاهر أن جعل مثالا للصفة وقيد بالنقد لكن لا يظهر التقييد بقوله متميزين لأن التفصيل بين المتميز وغيره إنما هو في غير النقود شيخنا ح ف
قوله ( عن فضالة ) بفتح الفاء شوبري
قوله ( بقلادة ) هي اسم لمجموع الحرز والذهب مع الخيط
وقوله فيها الخ يقتضي أنها اسم للخيط إلا أن يقال أنه من ظرفية الجزء في الكل أي كل واحد من الأجزاء في الكل
قوله ( تباع بتسعة دنانير ) ظاهره أنها كانت معرضة للبيع ولم يتعلق بها صورة عقد
وعبارة م ر في الشرح ابتاعها رجل وهي ظاهرة في أنه وقع عليها صورة عقد من الرجل ولا مانع لأنه بتقدير ذلك يكون غرضه صلى الله عليه وسلم بيان أن العقد الذي صدر منه فاسد وأن الطريق في صحة بيعها أفراد كل من الذهب والخرز بعقد ع ش
قوله ( فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالذهب ) أي بنزعه
قوله ( وفي رواية ) أي بدل قوله فأمر بالذهب الخ
ولا ينافي ما تقدم من أنه أمر بالذهب وحده الخ لجواز أنه قال لا تباع حتى تفصل فامتنعوا من البيع فأمر بنزع الذهب وحده ثم قال الذهب بالذهب الخ ع ش
قوله ( حتى تفصل ) أراد التفصيل بالعقد أي بأن يفصل هذا بعقد وهذا بعقد م ر
ولا يخفى بعده من السياق أي لا التفصيل بالقطع ثم بيع الجميع بذهب لأنه حينئذ يكون من قاعدة مد عجوة شوبري
وقال بعضهم حتى تفصل أي تخرج من الخيط لتوزن وتفصل في العقد بعد ذلك أو تفصل في العقد كأن يقول بعتك الذهب بمثله ذهبا موازنة ثم توزن
قوله ( ولأن قضية ) أي لازمه وحقه الخ
قوله ( اعتبارا بالقيمة ) قال الطبلاوي لم ينظروا إلى القيمة في باب الربا وإنما نظروا إلى معيار الشرع حتى يصح بيع الربوي الرديء بجنسه الجيد مع المماثلة إلا في قاعدة مد عجوة ودرهم فإنهم نظروا إلى القيمة عند اختلاف الصفة ليتأتى لتوزيع انتهى عبد البر على التحرير
قوله ( والتوزيع الخ ) وإن اتحدت شجرة المدين وضرب الدرهمين والكلام في المعين فلا يشكل بصحة الصلح عن ألف درهم وخمسين دينارا بألفي درهم كما ذكروه في الصلح لأنه في الذمة وخرج بالصلح ما لو عوض دائنه عن دينه النقد نقدا من جنسه وغيره أو وفاه به من غير تعويض أي لفظه بل بلفظ بمعناه كخذه عن دينك مع الجهل بالمماثلة أي مماثلة الجملة للنقد المعوض عنه فلا يصح وفارق صحة الصلح عن ألف بخمسمائة بأن لفظه يقتضي مسامحة المستحق بالقليل عن الكثير فيتضمن الإبراء عن الباقي زي
وقد يقال لا حاجة لقوله مع الجهل بالمماثلة لأن الفرض أن العوض من جنسين وإنما يحتاج إليه كلام م ر حيث قال ما لو عوض دائنه نقدا من جنسه ولم يقل وغيره
وعبارة شرح الروض
واعلم أن قاعدة مد عجوة ودرهم في بيع الأعيان فلا يشكل بصحة الصلح الخ
قوله ( إلى المفاضلة ) أي في ثمان عشرة صورة
والجهل بالمماثلة في ستة لأن في كل من اختلاف الجنس والنوع ست صور فيها المفاضلة محققة وثلاث فيها الجهل بالمماثلة
قوله ( ففي بيع مد ودرهم الخ ) أي فبيان أداء التوزيع هنا إلى المفاضلة أو الجهل بالمماثلة في بيع مد ودرهم الخ
وكذا يقال فيما إذا بيعا بدرهمين أو بمد ودرهم وهذا كله في اختلاف الجنس
ويقال مثله في اختلاف النوع واختلاف الصفة فهذا المثال الذي ذكره الشارح يقاس عليه مثله من بقية صور القاعدة
قوله ( ثلثا طرفه ) أي طرف نفسه
قوله ( بتفصيل العقد ) الأولى بتفصيل العوض وأظهر في محل الإضمار للإيضاح أو المراد بالعقد المعقود عليه فيكون الإتيان بالاسم الظاهر ظاهرا وهذا مفهوم قوله عقد
وقوله بأن جعل في بيع مد ودرهم الخ أي صريحا فلا تكفي نية الجعل المذكور
وعبارة شرح م ر وما ذكره بعضهم من كون نية التفصيل كذكره وأقره جمع محل نظر كما
____________________
(2/202)
أنه لو كان نقدان مختلفان لم تكف نية أحدهما ولا ينافيه ما مر من صحة البيع بالكتابة للاغتفار في الصيغة ما لم يغتفر في المعقود عليه
قوله ( ولو لم يشتمل الخ ) هذا محترز قوله جنسا ربويا من الجانبين
وفي الإيعاب الصحيح جواز بيع خبز البر بخبز الشعير وإن اشتمل كل منهما على ماء وملح لاستهلاكهما فليس من القاعدة المقررة ح ل
قوله ( برني ) بفتح الباء الموحدة وسكون الراء المهملة نسبة لشخص يقال له رأس البرنية نسب له لأنه أول من غرس ذلك لشجر
قوله ( أو معقلي ) بفتح الميم وسكون العين المهملة وكسر القاف نسبة لمعقل بن يسار الصحابي رضي الله تعالى عنه برماوي
قوله ( فلهذا ) أي لجواز البيع فيما ذكر زدت جنسا أي على عبارة الأصل ونصها وإذا جمعت الصفقة ربويا من الجانبين ا ه
وظاهر صنيع الشارح أن الاحتراز عما ذكر لا يحصل بعبارة الأصل وحدها وهو كذلك إذ يصدق على ما ذكر أن العقد جمع ربويا من الجانبين وهو النقد في جانب والمطعوم في آخر وظاهره أيضا يقتضي أن الاحتراز عما ذكر حصل بلفظة الجنس التي زادها فقط
والظاهر أنه غير صحيح إذ لو صح الاحتراز عما ذكر بها وحدها لكان معظم مسائل القاعدة خارجا بها كبيع مد عجوة ودرهم بمثلهما لأن العقد جمع جنسين في كل جانب فهذه الصورة كصورة دينار ودرهم بصاع بر وصاع شعير في أن كلا قد جمع العقد فيه جنسين لا جنسا واحدا فالحق أن الاحتراز عما ذكر حصل بمجموع المزيد والمزيد عليه فالقيد المخرج لما ذكر هو جملة قوله جنسا ربويا من الجانبين ووجه الاحتراز أن العقد فيما ذكر لم يجمع جنسا كائنا في الجانبين بل الجنس الذي في أحدهما غير الجنس الذي في الآخر تأمل شيخنا
قوله ( لئلا يرد ذلك ) أي دخولا وهو علة للمعلل مع علته وهي قوله ولهذا لأنها علة لزدت
قوله ( لئلا يرد بيع الخ ) أي خروجا أي لينتفي خروجه
وقوله مع خروجه عن الضابط أي على كلام الأصل
قوله ( أي ولو كان الربوي ضمنا من جانب واحد ) أي سواء كان الضمن غير متهيىء للانفصال والبروز كالمثال الذي ذكره أو كان متهيأ له كبيع لبن بشاة فيها لبن من جنسه شيخنا
قوله ( لوجود الدهن ) عبارة شرح م ر ولو ضمنيا كسمسم بدهنه إذ بروز مثل الكامن فيه يقتضي اعتبار ذلك الكامن بخلافه بمثله فإنه مستتر فيهما فلا مقتضى لتقدير بروزه
قوله ( بخلاف ما لو كان ضمنيا ) أي ولم يتهيأ للخروج ليخرج بيع بقرة ذات لبن بمثلها فهو باطل مع أن الربوي ضمني من الجانبين ا ه ح ف
قوله ( كبيع سمسم بسمسم ) هذا يخرج بقوله واختلف المبيع لأنه لم يتحقق الاختلاف فهو مدخل ومخرج بخلاف ما إذا كان من جانب تأمل
فرع لو باع فضة مغشوشة بمثلها أو بخالصة فإن كان الغش قدرا يظهر في الوزن امتنع وإلا جاز كذا بخط شيخنا بهامش المحلي سم
قوله ( كبيع دار فيها بئر ماء الخ ) قال م ر في شرحه ويجوز بيع دار فيها معدن ذهب مثلا جهلاه بذهب لأن المعدن مع الجهل به تابع بالإضافة إلى مقصود الدار فالمقابلة بين الدار والذهب الذي هو الثمن خاصة فصح وقولهم لا أثر للجهل بالمفسد في باب الربا محله في غير التابع أما التابع فيتسامح بجهله
والمعدن من توابع الأرض كالحمل يتبع أمه في البيع وغيره ولا ينافيه عدم صحة بيع ذات اللبن بمثلها لأن الشرع جعل اللبن في الضرع كهو في الإناء بخلاف المعدن ولأن ذات اللبن المقصود منها اللبن والأرض ليس المقصود منها المعدن فلا بطلان أما لو علما بالمعدن أو أوحدهما أو كان فيها تمويه ذهب يتحصل منه بالعرض على النار لم يصح لأنه مقصود بالمقابلة فجرت فيه القاعدة ا ه بالحرف
قوله ( كما أوضحته في شرح الروض ) لأن الماء وإن اعتبر علم العاقدين به تابع بالإضافة إلى الدار لعدم القصد إليه غالبا بخلاف المعدن ولا ينافي كونه تابعا بالإضافة كونه مقصودا في نفسه حتى يشترط التعرض له في البيع ليدخل فيه والحاصل أنه من حيث إنه تابع بالإضافة اغتفر من جهة الربا ومن حيث إنه مقصود في نفسه اعتبر التعرض له في البيع ليدخل فيه زي
قوله ( واعلم أنه
____________________
(2/203)
لا يضر ) مفهوم قوله متميزين
قوله ( يسيرة ) ليس بقيد
قوله ( لم يظهر في المكيال ) أي لم ينقص المكيال بسببه وهذا ضعيف
والمعتمد عدم الضرر مطلقا ظهرت أو لم تظهر انتهى ع ش بزيادة
قوله ( بحبات من الآخر ) أي يسيرة كما صرح به م ر
فقوله بحيث الخ بيان لضابط كونها يسيرة كقدح شعير في أردب قمح فإن القدح لا يقصد إخراجه من الأردب لقلته والمعتمد أن اختلاط أحد النوعين بالآخر لا يضر مطلقا واختلاط أحد الجنسين لا يضر إلا إن كثر بحيث يقصد إخراجه للاستعمال وحده وإن أثر في الكيل كما في شرح م ر وعبارته
وظاهر كلامهم الصحة هنا وإن كثرت حبات الآخر وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين إذا الفرق بين الجنس والنوع أن الحبات إذا كثرت في الجنس لم تتحقق المماثلة بخلاف النوع
وقوله والمعتمد الخ وعليه يلغز ويقال لنا شيئان يجوز بيعهما عند الاختلاط لا عند الانفراد وهما النوعان ويجوز بيع بر بشعير وفيهما أو في أحدهما حبات من الآخر يسيرة بحيث لا يقصد تمييزها لتستعمل وحدها وإن أثرت في الكيل كما في شرح م ر
قوله ( كبيع نحو لحم ) ولو لحم سمك وجراد بحيوان حي فخرج السمك والجراد الميت وهو تنظير في الحكم وليس من القاعدة بخلاف بيع اللبن بالحيوان وبيع البيض بالحيوان فإنه صحيح فيه وبيع لبن بقرة بشاة ولو في ضرعها لبن يقصد للحلب وبيع بيض بدجاجة لا بيض لها وإن اتحد جنسهما ولا يصح بيع ذات لبن بذات لبن ولا ذات بيض بذات بيض إن اتحد جنسهما إلا في الآدميات ح ل
والاستثناء راجع لذات اللبن وعبارة م ر أو باع ذات لبن مأكولة بذات لبن كذلك من جنسها لم يصح إذ اللبن في الضرع يأخذ قسطا من الثمن بخلاف الآدمية ذات اللبن وفرق بأن لبن الشاة مثلا في الضرع له حكم العين ولهذا امتنع عقد الإجارة عليه بخلاف لبن الآدمية فله حكم المنفعة ولهذا جاز عقد الإجارة عليه انتهى
ولو باع شاة ذات لبن ببقرة ذات لبن صح لاختلاف جنس الحيوانين وجنس اللبنين لأن الألبان أجناس والبقر والجاموس جنس وكذا الغنم والمعز
قوله ( وأبو داود مرسلا ) وإرساله مجبور بإسناد الترمذي له
قال الماوردي المرسل عند الإمام الشافعي مقبول إن اعتضد بأحد أمور سبعة القياس أو قول الصحابي أو فعله أو قول الأكثرين أو انتشر من غير دافع أو عمل به أهل العصر أو لم يوجد دليل سواه وهذا هو القول الجديد وضم إليها غيره الاعتضاد بمرسل آخر أو بمسند ا ه برماوي
قوله ( وللنهي عن بيع الشاة باللحم ) جعل اللحم في الدليل ثمنا وهو في المتن مثمنا فلم يطابق الدليل المدعي ويجاب بأنه أشار بالدليل إلى أنه لا فرق بين جعل اللحم ثمنا أو مثمنا فكأنه قال كبيع نحو لحم بحيوان وعكسه
قوله ( الألية ) بفتح الهمزة والكلية بضم الكاف ح ف
قوله ( إن كان مما يؤكل ) كالسميط لا ما خشن
باب فيما نهى عنه من البيوع وغيرها أي مما له تعلق بالبيوع كالنجش والسوم على السوم وكتلقي الركبان فإنه حرام وإن لم يحصل بيع ح ل
وإلا فالغير شامل للصلاة والحج وغيرهما ولم يتعرض لشيء منها ع ش
ولكن عبارة الشارح في هذه الترجمة لا تصدق بقوله فيما يأتي وصح بشرط خيار الخ ولا تصدق أيضا بفصل تفريق الصفقة الآتي مع أن المتن جعله مندرجا تحت هذا الباب حيث عبر فيه بفصل
وعبارة م ر وحج في تقرير الترجمة وبما تصدق به حيث قالا باب في البيوع المنهي عنها وما يتبعها ا ه
والفرق بينها وبين عبارة الشارح ظاهر للمتأمل هذا وقد ترجم لتفريق الصفقة صاحب الروض بباب فلو فعل المتن مثله لكان أحسن تأمل وإنما ذكر المصنف هذه المنهيات مع علمها من أركان البيع وشروطه لنص الشارع
____________________
(2/204)
عليها ردا على الجاهلية الذين كانوا يفعلونها
قوله ( والنهي عنها قد يقتضي بطلانها ) بأن كان لذات العقد أو لازمه بأن فقد بعض أركانه أو شروطه زي
وقوله لذاته كبيع حبل الحبلة فإن المبيع معدوم
وقوله أو لازمه كبيع الملامسة
فقوله بأن فقد الخ لف ونشر مرتب
قوله ( نهى النبي صلى الله عليه وسلم ) قال ق ل وهذه المنهيات صغائر
وقال حج إن التفريق من الكبائر
وقرر شيخنا ح ف أن الكل من الكبائر
قوله ( عن عسب الفحل ) لم يقل عن بيع عسب الفحل لأن المراد أعم من ذلك كما يدل عليه قوله فتحرم أجرته
قوله ( وهو ضرابه ) بكسر الضاد قال في المصباح وضرب الفحل الناقة ضرابا بالكسر نزا عليها انتهى
وهو ظاهر في أن الضراب مصدر ضرب وعليه فهو مصدر سماعي وإلا فالضراب وزنه فعال بالكسر وهو مصدر لفاعل فقياسه أن يكون مصدر الضارب لا لضرب ع ش
وقدم هذا القول لأنه الأشهر ومن ثم حكى مقابله بيقال
قوله ( ويقال ماؤه ) أي الذي في صلبه أخذا من قوله الآتي والمعنى فيه الخ
قال في متن المنهاج ويقال أجرة ضرابه ولعل سبب إسقاط الشيخ له رجوعه في المعنى إلى الأول ع ش
قوله ( مضاف ) أي جنس المضاف لأن فيه مضافين أي بذل بدل عسب الفحل وأخذه كما يأتي وأخذ البدل كبيرة لأنه من أكل أموال الناس بالباطل برماوي
قوله ( ليصح النهي ) لأن الأحكام الشرعية إنما تتعلق بأفعال المكلفين والضراب فعل غير المكلف والماء عين لا يتعلق بها حكم زي
قوله ( من أجرة ضرابه ) على التفسير الأول أو ثمن مائه على التفسير الثاني وهذا التعميم هو الحامل على أن الشارح لم يقدر بيع عسب الفحل كما فعل فيما بعده ح ل
قوله ( فتحرم أجرته ) أي دفعها وأخذها
وتفارق جوار الاستئجار لتلقيح النخل بأن الأجير قادر على التلقيح ولا عين عليه إذ لو شرطت عليه فسد العقد شوبري
والمراد من قوله فتحرم أجرته أي إيجاره كما يؤخذ من قول الشارح للضراب كذا قيل
ولكن الأنسب لقوله وثمن مائه بقاء الأجرة على ظاهرها فتكون اللام للتعليل وعلى الثاني للتعدية وهل يستحق أجرة المثل كما في الإجارة الفاسدة وقد يقتضي التعليل عدم الاستحقاق تأمل شوبري
واستوجه ع ش الاستحقاق وعليه فالمراد أجرة مثله لو استعمل فيما يقابل بأجرة كالحرث مدة وضع يده عليه بالانتفاع المذكور
قوله ( والمعنى فيه ) أي في النهي من حيث ما يقتضيه من الفساد فكأنه قال والحكمة في الفساد الخ
وعبارة شرح م ر أوضح من هذه ونصها فيحمر ثمن مائه ويبطل بيعه لأنه غير متقوم الخ
ولا يصح رجوع الضمير للحرمة لأن هذه الحكمة لا تنتجها
وقوله إن ماء الفحل الخ راجع لقوله وثمن مائه
وقوله وضرابه راجع لقوله أجرته
فقوله وضرابه معطوف على ماء على سبيل اللف والنشر المشوش كما في ح ل
قوله ( ليس بمتقوم ) أي ليس له قيمة وليس المراد بالمتقوم ما قابل المثلي
وقوله ولا مقدور على تسليمه المناسب لتعبيره سابقا بالقدرة على التسلم أن يقول ولا مقدور على تسلمه شيخنا ح ف
قوله ( لتعلقه باختياره ) والإنزاء كالضراب أو هو عينه
وما قيل من صحة استئجاره للإنزاء محمول على ما إذا استأجره مدة لما يشاء فله حينئذ إنزاؤه وهذه الطريقة واجبة على مالكه حيث اضطر إليه أهل ناحية وعليها حمل قول بعضهم إن منعه كبيرة
قال ع ش على م ر فإن قلت لا يلزم المالك أن يبذل ماله مجانا وقد منعتم البيع والإجارة
قلت طريق ذلك أن يؤجره له زمنا معينا لينتفع به ما شاء بخلاف ما لو استأجره لمعين كالحرث فليس له الإنزاء وإذا وقع الفحل في حال ضرابه فمات أو انكسر ضمنه صاحب الأنثى إذا كان مستعيرا له لأنه تلف في حال الاستعمال المأذون فيه بغيره لا به كوقوع البهيمة في بيت الدقيق حالة طحنها أما إذا كان مستأجرا له فلا ضمان
قوله ( ولمالك الأنثى ) عبارة حج ويجوز الإهداء لصاحب الفحل بل لو قيل بندبه لم يبعد
قوله ( وإعارته للضراب محبوبة ) أي مستحبة كما في م ر
ومحل ذلك حيث لم يتعين وإلا وجبت وكان
____________________
(2/205)
الامتناع منها كبيرة حيث لا ضرر عليه في ذلك وتجب الإعارة مجانا ويفرق بينه وبين المصحف حيث لا تجب إعارته مجانا وإن تعين لقراءة الفاتحة بأن لم يكن في البلد غيره بأن المصحف له بدل بأن يلقنه غيبا بخلاف هذا ا ه وخالف الإمام أحمد في الاستحباب ويصح وقفه للضراب وإذا أتلف شيئا لا يضمنه الواقف بخلاف ما لو وقف عبدا فضمان متلفاته عليه والفرق بينهما أن العبد متلفاته متعلقة برقبته وقد فوتها المالك بالوقف والفحل لا يتعلق برقبته متلفاته فالضمان في متلفاته على من هو تحت يده ولو جنى شخص على الفحل الموقوف أخذت منه القيمة واشترى بها غيره ووقف مكانه برماوي
قوله ( وهو نتاج النتاج ) قيل إطلاق حبل الحبلة على نتاج النتاج فيه مجاز الأول لأن الحبل خاص بما في البطن والنتاج خاص بالمنفصل ورد ذلك بأن الزيادي وغيره من الحواشي صرحوا بأن هذا إطلاق لغوي إلا أن يكون مراده أنه مجاز شرعي
وعبارة ح ل قوله وهو نتاج النتاج الخ أي لغة بأن يقول بعتك ولد ما تلده
وهذا بيع حبل الحبلة حقيقة
وقوله أو يبيع شيئا بثمن إليه هو بيع حبل الحبلة على التسامح أي البيع المتعلق به فالإضافة لأدنى ملابسة ويضمن ضمان الغصب م ر وزي
قوله ( أي إلى نتاج النتاج ) وهذا هو المسمى في الريف بالمقاومة وهو بيع الدواب ويؤجل الثمن إلى أن يؤخذ من أولاد الدابة ولا إثم على فاعله لأن هذا مما يخفى فيعذر فيه كما ذكره ع ش
وقوله أو يبيع شيئا هذا تفسير ابن عمر راوي الحديث
وبه قال مالك والشافعي برماوي
قوله ( وهو بكسر النون ) أي وفتحها ح ل وشرح م ر
قوله ( بمعنى المفعول ) مأخوذ من نتجت الناقة بالبناء للمفعول لا غير م ر أي في صورة المبني للمفعول لكنه في الحقيقة مبني للفاعل فنتجت الناقة بمعنى ولدت فالناقة فاعل ع ش
قوله ( ولا يقال حبل لغير الآدمي إلا مجازا ) ففيه تجوز من وجهين الأول إطلاق الحبل على البهائم وهو مختض بالآدميات
والثاني إطلاق المصدر على اسم المفعول وهوالمحبول ا ه زي
وعلاقة الأول الإطلاق لأن الحبل خاص بحمل الآدميات أطلق هنا على مطلق حمل سواء كان في الآدميات أو في غيرها وعلاقة الثاني التعلق
قوله ( على التفسير الأول ) هو أن يبيع نتاج النتاج والثاني أن يبيع ثمن الخ ع ش
قوله ( ملقوحة ) أي ملقوح بها ففيه حذف وإيصال يقال لقحت الناقة من باب تعب فهي لافح أي حملت فهي حامل برماوي
قوله ( وهي لغة جنين الناقة خاصة ) يرد عليه أن المعنى اللغوي أخص من الشرعي مع أن المشهور العكس إلا أن يقال هذا المشهور أغلبي وإلا فقد يكونان متساويين أيضا وقد يكون اللغوي أخص كما هنا شيخنا
قوله ( من الأجنة ) شمل الذكر والأنثى وانظره مع قوله جمع ملقوحة شوبري
ويمكن أن التاء في ملقوحة للمبالغة أو للوحدة شيخنا
قوله ( وعن بيع المضامين ) سميت بذلك لأن الله أودعها في ظهورها فكأنها ضمنتها قاله الأزهري عميرة
وقال شيخنا ح ف سميت بذلك لأنها في ضمن الفحول
قوله ( من الماء ) إن قلت يستغنى عن هذا بما تقدم في العسب فما وجه ذكره قلت وجهه ورود النهي عن خصوص الصيغتين فربما يتوهم مخالفة المتروكة للمذكورة مع أن لكل منهما معنى آخر به تفارق الأخرى شوبري وأجيب بأن الراجح في عسب الفحل أنه اسم للضراب وبعض الناس خص الأول بأن يشتري ماءه للأنثى مثلا وهنا يشتريه مطلقا ولينظر ما مسند ذلك ح ل
وربما يدل على ذلك كلام الشارح وكتب أيضا فماء الفحل الذي في صلبه يسمى باسمين يسمى عسبا ويسمى مضمونا أو مضمانا فجمع بينهما لورود النهي عن خصوص الصيغتين وعلى تفسير العسب بالماء يكون أعم مما هنا لأنه شامل لما إذا كان في غير الصلب ولم يظهر من كلامه المعنى الثاني للمضامين المغاير لمعنى عسب الفحل
وقال الأسنوي الأولى أن يشتري ماءه مطلقا
والثانية أن يشتري ما تحمل به الأنثى من ضرابه في عام أو عامين وعليه فهما معنيان
____________________
(2/206)
مختلفان كما في ع ش على م ر
قوله ( مرسلا ) وهو ما سقط منه الصحابي قال الناظم ومرسل منه الصحابي سقط
قوله ( لما علم مما مر ) أي من أنه ليس معلوما ولا مقدورا على تسلمه ع ش
قوله ( وعن بيع الملامسة الخ ) أي عن بيع متعلق بالملامسة وكذا يقال فيما بعده
قوله ( يلمس ) ماضيه لمس بفتح الميم ح ل
قوله ( ثم يشتريه ) أي بإيجاب وقبول ح ل
قوله ( عن رؤيته ) فيبطل هذا قطعا وإن قلنا بصحة بيع الغائب لوجود الشرط الفاسد واللمس لا يقوم مقام النظر شرعا لإعادة ق ل وزي
قوله ( أو يقول إذا لمسته ) قال عميرة يصح قراءته بضم التاء وفتحها وكذا في كل مواضعها أي التاء وعلل الإمام بطلانه بالتعليق والعدول عن الصيغة الشرعية وبينه الأسنوي بأنه إن جعل اللمس شرطا فبطلانه للتعليق وإن جعل ذلك بيعا فلفقد الصيغة شوبري مع زيادة
قوله ( فقد بعتكه ) أي فيقبل الآخر فهو وإن وجد الإيجاب والقبول لكنه مع الشرط الفاسد وهو اللمس ح ل
قوله ( خيار المجلس وغيره ) الواو بمعنى أو شوبري
قوله ( انبذ إليك ) بكسر الباء وبابه ضرب كما في المختار
قوله ( وانقطع الخيار ) عطف لازم على ملزوم
قوله ( وعدم الصحة فيه ) أي في بيع المنابذة بصورتيه وفيما قبله وهو بيع الملامسة بصورة الثلاث
وقوله لعدم الرؤية أي في الصورة الأولى من صور الملامسة
وقوله أو عدم الصيغة أي الصيغة الصحيحة وهذا في الصورة الأولى من المنابذة والثانية من الملامسة
وقوله أو للشرط الفاسد أي في الثانية من المنابذة والثالثة من الملامسة فتأمل
قوله ( أو عدم الصيغة ) يرد عليه أن قوله في الملامسة فقد بعتكه صيغة فكان الوجه أن يقال إن البطلان في هذه للتعليق لا لعدم الصيغة
وأجاب الشيخ عميرة بأنه يعلم من هذا الكلام أن قوله فقد بعتكه إخبار لا إنشاء أو أنه جعل الصيغة مفقودة لانتفاء شرطها وهو عدم التعليق ع ش على م ر
قوله ( أو للشرط الفاسد ) لأن خيار المجلس مثلا لا ينقطع إلا بالتفرق أو إلزام العقد وقد قطعه باللمس أو بالنبذ مع كونهما في محلهما لم يلزما العقد فكأنه نفي خيار المجلس ونفيه مفسد للبيع ويلزم عليه أيضا نفي خيار العيب باللمس والنبذ المذكورين مع أنه لا ينتفي بذلك ا ه ق ل على المحلي
قوله ( ولك مثلا ) أي أو لنا أولى م ر ح ف
قوله ( أو يجعلا الرمي بيعا ) أي اكتفاء به عن الصيغة فيقول إذا رميت هذه الحصاة فهذا الثوب مبيع منك فإذا رماها أخذه الآخر من غير صيغة فقوله المذكور إنما يكون قاصدا به الإخبار لا الإنشاء فإن قصد به الإنشاء صح لأنه حينئذ يكون إعراضا عن قوله إذا رميت هذه الحصاة فإذا قبل صح البيع ح ل
لأن قصد الإنشاء ينفي التعليق فاندفع ما يقال كيف يصح مع التعليق وقال ع ش أو يجعلا الرمي بيعا بأن يتوافقا على بيع ثوب ولو معينا أو على أن الرمي نفسه يكون بيعا فيقبل المشتري ذلك ثم يرمي البائع الحصاة فما وقعت الحصاة عليه يكون مبيعا وبهذا تغاير ما قبلها
قوله ( للجهل بالمبيع ) أي في الأولى أو بزمن الخيار في الثانية أو لعدم الصيغة في الثالثة
قوله ( ويقال العربان ) وقد تبدل عينه همزة في الثلاث شوبري
قوله ( سلعة ) بالفتح وأما بالكسر فهي الغدة التي تعتري الحيوان وتطلق به أيضا على المتاع شوبري
وعبارة المصباح السلعة خراج كهيئة الغدة ثم قال والسلعة البضاعة والجمع فيها سلع مثل سدرة وسدر والسلعة أيضا الشجة والجمع سلعات مثل سجدة وسجدات ا ه
وهي تفيد أنها بالكسر مشتركة بينهما وبالفتح خاصة بالشجة
وفي القاموس السلعة بالكسر المتاع جمعها سلع والغدة في الجسد وقد تفتح أو خراج في العنق وأسلع أي صار ذا سلعة فهو مسلوع وبالفتح الشجة ع ش
وقول ع ش خراج بوزن غراب ولبعضهم وسلعة المتاع سلعة الجسد كل بكسر السين هكذا ورد أما التي بالفتح فهي الشجه عبارة المصباح فاسلك نهجه
____________________
(2/207)
قوله ( ويعطيه نقدا ) أي وقد وقع الشرط في صلب العقد على أنه إنما أعطاها ليكون من الثمن إن رضيها م ر ع ش
قوله ( بالنصب ) إنما قال ذلك ليكون من تمام الصيغة أي لا بد أن يأتي المشتري بمجموع هذا اللفظ سواء أنصب المشتري أي على أنه خبر ليكون المحذوفة أو ورفع على أنه خبر لمبتدأ محذوف أي وإلا فهو هبة ح ل مع زيادة
وقوله ليكون من تمام الصيغة الخ غير ظاهر إذ النصب هنا لا يدل على اشتراط ذكر المشتري لهذه الكلمة حتى يكون من جملة الصيغة لأن النصب هنا على الخبرية ليكون وهي لا تفيد ما ذكر كما لا يخفى بخلافه في بيع الصبرة الذي تقدم فإنه على الحالية كما مر وهي تفيد ما ذكر كما لا يخفى تأمل
قوله ( لاشتماله ) أي البيع بمعنى العقد بخلاف ما لو توافقا قبله على ذلك ثم تبايعا من غير ذكره في العقد فإنه صحيح قاله الأسنوي شوبري
وقول الشارح لاشتماله أي ضمنا وعبارة م ر لاشتماله على شرطين مفسدين شرط الهبة وشرط رد المبيع بتقدير أن لا يرضى
قوله ( وعن تفريق ) هلا قال وعن البيع ونحوه الحاصل به التفريق بين أمة وفرعها لأن الكلام إنما هو في البيوع المنهي عنها لا بيان المنهيات عنها ولو غير بيوع ح ل
قوله ( أو رد بعيب ) والمتجه منع التفريق برجوع المقرض ومالك اللقطة دون الأصل الواهب لأن الحق في اللقطة والقرض ثابت في الذمة وصورة المسألة أنه وهبه الأم حائلا ثم حبلت في يده وأتت بولد فالواهب لا تعلق له بالولد وأما لو وهبهما له معا فلا يجوز له الرجوع في أحدهما لعدم تأتي العلة فيه ح ل
قوله ( أو سفر ) أي إن حصل به تضرر لا نحو فرسخ لحاجة شوبري وعبارة
ح ل قوله أو سفر أي حيث كانت رقيقة لأن الحرة يمكنها السفر معه أي وإن كانت مزوجة وظاهره وإن لم يحصل به إيحاش ولا يبعد تقييده بذلك
قوله ( لا بنحو وصية وعتق ) أي لأن المعتق محسن والوصية قد لا تقتضي التفريق بوضعها فلعل الموت يكون بعد زمان التمييز ويؤخذ منه أنه لو مات الموصي قبل التمييز تبين بطلانها ولا بعد فيه شرح م ر أي ولو قبل الموصى له الوصية وقضيته البطلان وإن أراد الموصى له تأخير القبول إلى تمييز الولد وفي بعض الهوامش خلافه والأقرب البطلان
كما في ع ش
قوله ( وعتق ) أي منجز أو معلق ليشمل التدبير والكتابة ولو فاسدة ب ر
قوله ( بين أمة ) أي ولو أم ولد
وقوله وإن رضيت أي أو كانت كافرة أو مجنونة لها شعور تتضرر معه بالتفريق كما في شرح م ر
وخرجت الحرة فلا يحرم التفريق بينها وبين فرعها كما يأتي والحديث عام مخصوص بالأمة
قوله ( وفرعها ) أي الرقيق المملوك لمالكها كما يدل عليه قوله فلو كان أحدهما حرا الخ أي ولو من زنا أو من مستولدة حدث قبل استيلادها وإن ارتكبت الديون السيد وتبقى مستقرة في ذمته برماوي
قوله ( ولو مجنونا ) دخل فيه البالغ حتى يفيق وهو كذلك قال الناشري وهذا إذا كانت مدة الجنون تمتد زمانا طويلا أما اليسيرة فالظاهر أنه كالمفيق شوبري
قوله ( حتى يميز ) التمييز فهم الخطاب ورد الجواب قاله الأسنوي
شوبري وخرج به التفريق بين البهيمة وولدها وفيه تفصيل وهو لا يحرم إن كان بالذبح لهما أو لأحدهما والمذبوح الولد أو الأم مع استغنائه عنها ويكره حينئذ ويحرم التصرف فيما عدا ذلك ولا يصح التصرف في حالة الحرمة بنحو بيع فلو باع أحدهما لمن يغلب على ظنه أنه يذبحه لم يصح فقد لا يذبح وشرط الذبح عليه غير صحيح ا ه شيخنا
وكتب أيضا قوله حتى يميز أي ولو في دون السبع أي سبع سنين على الأوجه عند شيخنا
وفرق بين ما هنا وما في الصلاة من اعتبار السبع مع التمييز بأن فيها نوع تكليف وعقوبة فاحتيط لها شوبري
وقوله في أول العبارة خرج به التفريق بين البهيمة الخ أي بقوله حتى يميز لأن ولد البهيمة لا يمكن تمييزه
وقوله أيضا فلو باع أحدهما لمن يغلب على ظنه الخ المعتمد عند م ر أنه لا يصح البيع مطلقا ذبح المشترى أم لا ولو علم أنه يذبح كما يؤخذ من ح ل
قوله ( لخبر من فرق الخ ) وخبر
ملعون من فرق بين والدة وولدها قال م ر وهو من الكبائر لورود الوعيد
____________________
(2/208)
الشديد فيه ع ش
وأما العقد فحرام من الصغائر على المعتمد خلافا لابن حجر حيث قال إنه من الكبائر كما قرره الشيخ عبده
قوله ( فرق الله بينه وبين أحبته ) فإن قلت التفريق بينه وبين أحبته إن كان في الجنة فهو تعذيب والجنة لا تعذيب فيها وإن كان في الموقف فكل أحد مشغول بنفسه فلا يضره التفريق
وأجيب باختيار الثاني لأن الناس ليسوا مشغولين في جميع أزمنة الموقف بل فيها أحوال يجتمع بعضهم ببعض فالتفريق في تلك الأحوال تعذيب أو إنه محمول على الزجر ويمكن اختيار الأول وينسيه الله تعالى أحبته فلا تعذيب ع ش وح ف
قوله ( والأب كالأم ) أي فيحرم التفريق بينه وبين فرعه كما يحرم بينه وبين الأم فإذا كان له أب وجد جاز بيعه مع جده لاندفاع ضرره ببقائه مع كل منهما ع ش
قوله ( والجدة ) أي لأم أو لأب
وقوله في هذا أي في الاجتماع مع الأم
قوله ( والجدة للأم ) وكذا للأب شوبري
قوله ( فهما سواء ) أي فإذا باعهما دونه أو عكس بطل ولو اجتمع الأب والجد فهل يحرم التفريق بينه وبين أحدهما أو يعتبر الأب فقد تردد في ذلك سم
واستقرب ع ش اعتبار الأب برماوي وهذا يخالف ما مر
قوله ( أو مالك أحدهما غير مالك الآخر ) كأن ورثاهما أو أوصى لأحدهما بالأم وللآخر بالفرع وهذا مفهوم قيد ملحوظ أي إن اتحد المالك
فإن قلت إذا كان مالك أحدهما غير مالك الآخر فالتفريق حاصل البتة فكيف هذا مع قوله لم يحرم التفريق لأنه يقتضي أنهما مجتمعان قلت يمكن الاجتماع بأن يكون إخوان في منزل واحد وأحدهما مالك الأم والثاني مالك الولد فلا يحرم على أحدهما أن يبيع مملوكه منهما ع ش على م ر
قوله ( لكنه يكره ) أي ولو بعد البلوغ لما فيه من التشويش
قوله ( أما سائر المحارم ) مفهوم الضمير الذي في فرعها
قوله ( والجد للأم ) الظاهر تقديم جد الأب عليه لأنه أشرف منه بدليل إلحاقه به وأما الجدة للأم فينبغي تقديمها إذا اجتمعت مع الجدة للأب ح ل
قوله ( بالجد للأب ) معتمد ع ش
قوله ( بنحو بيع ) لأحدهما كله أو بعضه كما في ح ل والأوجه صحة بيعه لمن يعتق عليه دون بيعه بشرط عتقه كما اقتضاه إطلاقهم لعدم تحققه ويؤيده ما مر من عدم صحة بيع المسلم للكافر بشرط عتقه ا ه م ر
ويجوز بيع جزء منهما لواحد إن اتحد الجزء كثلثهما لانتفاء التفريق في بعض الأزمنة بخلاف ما لواختلف كثلث وربع م ر
قوله ( وقسمة ) أي قسمة رد أو تعديل بخلاف قسمة الإفراز فلا تتأتى هنا كما قرره شيخنا لكن قال ع ش ولو إفرازا ا ه
وفي الرشيدي على م ر ومعلوم أنها يعني القسمة لا تكون إلا بيعا وبه يعلم ما في حاشية الشيخ ويكون قوله ولو إفرازا ضعيفا وصورتها أن تكون قيمة ولدها تساوي قيمتها وصورة التعديل أن يكون لها ولدان وكانت قيمتهما تساوي قيمتها
قوله ( للعجز عن التسليم ) أي فالنهي عنه للأزمة فاقتضى الفساد والمناسب أن يقول عن التسلم لأن الشرط القدرة على التسلم كما تقدم
قوله ( وبيعتين ) بكسر الباء على معنى الهيئة ويجوز الفتح كما في فتح الباري
وقوله في بيعة بفتح الباء فقط ع ش على م ر
قال شيخنا وفي تسمية هذا بيعتين تسمح لأنها بيعة واحدة وإنما سماها بيعتين باعتبار الترديد في الثمن ومثله في حج
قوله ( أو بألفين ) بخلاف ما لو قال وألفين بالواو فيصح ويكون بعض الثمن حالا وهو ألف وبعضه مؤجلا وهو ألفان م ر شوبري
ومحله إذا حذف قوله فخذ بأيهما شئت وإلا لم يصح ح ل
قوله ( وعن بيع وشرط ) الحاصل من كلامهم أن كل شرط مناف لمقتضى العقد إنما يبطله إذا وقع في صلبه أو بعده وقبل لزومه بخلاف ما لو تقدم عليه ولو في مجلسه شرح م ر
وقوله وقبل لزومه شامل لخيار الشرط وهو كذلك كما في شرح حج
قوله ( على أن تبيعني ) فإذا باعه واشترى منه فإن بيع العبد باطل وأما بيع الدار فإن تبايعاها معتقدين صحة العقد الأول بطل وإن اعتقدا فساده صح
____________________
(2/209)
زي
وشرح م ر وحج لأنه حينئذ ليس مبنيا على الأول
قوله ( كبعتك عبدي بألف ) قال هنا عبدي وفيما قبله ذا العبد
وقال هنا أيضا بشرط الخ
وقال أولا على أن تبيعني
وقال هنا أيضا بمائة وقال أولا بكذا كل ذلك للتفنن ح ف
قوله ( ورفق العقد الثاني ) أي انتفاعه به
وقوله بعض الثمن وهو انتفاعه بالعقد الثاني
قوله ( وكبيعه زرعا ) أي شرائه فالمشترط المشتري والبائع يوافقه كما صرح به الأصل وعبارته ولو اشترى زرعا بشرط أن يحصده البائع أو ثوبا ويخيطه فالأصح بطلانه ا ه
وينبغي أن يكون مثله إذا شرط البائع ذلك والمشتري يوافقه لأن ذلك في معنى شرطه وإنما لم يحمل كلام المصنف على الثاني الغنى عن التأويل لأن المذكور في كلامهم الأول لكن المناسب لقول المتن وعن بيع بشرط بقاء المتن بحاله إلا أن يراد بالبيع الأول ما يشمل الشراء ح ل مع زيادة
وهذا كله فيما إذا جعل الحصاد أو الخياطة على البائع أو أجنبي فإن جعل على المشتري فإنه يصح
وفي ق ل على الجلال فإن شرط الحصاد على المشتري لم يضر وإن كان الشارط البائع خلافا لظاهر ما في العباب
قوله ( بشرط أن يحصده ) البائع أو أجنبي أو قال وتحصده بخلاف واحصده بصيغة الأمر فإنه لا يكون شرطا لأن صيغة الأمر شيء مبتدأ غير مقيد لما قبله فلم تكن في معنى الشرط بخلاف صيغة الخبر فإنها مقيدة لما قبلها فكانت بمعنى الشرط ح ل
قال الشوبري من هذا القبيل اشتريت منك هذا الحطب بشرط أن تحمله إلى البيت سواء كان البيت معروفا أم لا وكذا لو شرط عليه حمل البطيخة المشتراة ونحو ذلك
قوله ( لاشتمال البيع على شرط عمل ) قضيته أنه لو تضمن إلزامه بالعمل فيما يملكه أي المشتري كأن اشترى ثوبا بشرط أن يبني حائطه صح وهو غير مراد بل الأوجه البطلان قطعا كما علم من قوله بشرط بيع أو قرض إذ هما مثالان فبيع بشرط إجارة أو إعارة باطل لذلك سواء قدم ذكر الثمن عن الشرط أم أخره عنه شرح م ر
قوله ( فيما ) أي في شيء
وقوله لم يملكه أي ذلك الشيء وهو المبيع
قوله ( بعد ) أي الآن مع أنه آيل إلى ملكه فكأنه شرط على غيره أن يعمل له في ملكه فلا يقال يؤخذ من هذا التعليل أنه لو شرط على البائع أو غيره أن يعمل له في ملكه المستقر جاز ح ل
وعبارة ق ل على الجلال قوله فيما لم يملكه بعد أي الآن لأن المشتري لا يحصل له الملك إلا بعد تمام الصيغة ويحتمل أن يقال أن المشتري شرط على البائع عملا فيما لم يملكه البائع بعد تمام الصيغة ولذلك لو شرط عليه المشتري عملا فيما لم يملكه البائع غير المبيع بطل العقد قطعا إذ لا تبعة
قوله ( وصح بشرط خيار ) الباء بمعنى مع فيه وفيما بعده وهذا كالاستدراك على قوله بيع وشرط فهو مستثنى منه
وعبارة الأصل ويستثنى منه صور كبيع بشرط خيار الخ
وعبارة الشيخ عميرة هذه الأمور في المعاملات كالرخص في العبادات يتبع فيها توقيف الشارع ولا تتعدى لكل ما فيه مصلحة ا ه
وجملة ما ذكره إحدى عشرة صورة
قوله ( وسيأتي الكلام عليها في محالها ) أي مبسوطا وإنما ذكرها هنا ليبين أنها من المستثنيات برماوي
قوله ( وبشرط أجل ) أي في غير الربوي وأعاد الشارح العامل للإشارة إلى أن قوله لعوض راجع للثلاثة الأخيرة فقط ولم يعده المصنف لعلمه
قوله ( وكفيل ) أي كفلة كفيل للمشتري بثمن في ذمته أو للبائع لمبيع في ذمته والواو بمعنى أو والكفيل يشمل الضامن ولو أسقط شرط الأجل لم يسقط بخلاف شرط الرهن أو الكفيل فإنه يسقط لأن الأجل صفة تابعة فهو غير مستقل بخلاف كل من الرهن والكفيل ح ل
قوله ( معلومين ) أي للعاقدين إلا الأجل فيكفي علم عدلين غير العاقدين كما يأتي في السلم في قوله لأجل يعرفانه أو عدلان غيرهما ومعنى كون الرهن معلوما مع أنه اسم للعقد أن متعلقه معلوم وهو المرهون شيخنا
وقوله لعوض راجع للثلاثة واللام فيه بالنظر للأجل لام التقوية أي أجل عوض وبالنظر إلى الرهن والكفيل لام التعليل أي لأجل تحصيل العوض ففيه استعمال المشترك وهو اللام في معنييه معا وهما التقوية والتعليل
____________________
(2/210)
شيخنا ح ف
قوله ( للحاجة إليها ) أي إلى هذه الثلاثة كما هو ظاهر كلام م ر
وانظر هل يجوز عود الضمير على الثلاثة التي قبل أيضا فيكون راجعا للستة بأمل الظاهر نعم
قوله ( وقال تعالى إذا تداينتم ) دليل ثان على الأجل وقدم الدليل العقلي على الآية لعمومه وخصوصها بالأجل فلذا قال وقال تعالى ولم يقل ولقوله تعالى والآية وإن كانت واردة في السلم فالعبرة بعموم لفظها
قوله ( غير المبيع ) الأوفق بكلامه السابق أن يقول ولا بد من كون الرهن غير العوض شوبري
وقد يجاب عن الشارح بأن ذكر المبيع لمجرد التمثيل كما علم من قوله أولا لعوض وإنما مثل بالثمن لأن التأجيل يغلب في الأثمان دون المبيع والغالب في المبيع أن يكون معينا ع ش
قوله ( فإن شرط رهنه ) أي المبيع المعين ولو بعد قبضه وقبل تمام الصيغة ومثله الثمن فإن شرط رهن الثمن المعين والمبيع في الذمة بطل وكلامه أولا شامل لذلك فما ذكره هنا مجرد تصوير ولأن الكلام إنما هو في بيع الأعيان ح ل
قوله ( على شرط رهن ما لم يملكه ) أي المشتري أو البائع بعد أي الآن لأنه إنما يملكه بعد لبيع أي تمام الصيغة فهو بمنزلة استثناء منفعة من المبيع ح ل
ولا بد أن يكون الشرط من المبتدىء من المتبايعين حتى يبطل البيع فلو رهنه بعد قبضه بلا شرط مفسد صح م ر
وظاهره ولو في المجلس وهو ظاهر والشرط المفسد هنا أن يكون في صلب العقد قبل تمامه ع ش بزيادة
قوله ( والعلم في الرهن ) أي في متعلقه
قوله ( أو الوصف بصفات لسلم ) ولا ينافيه ما مر في بيع الغائب من أن الوصف لا يجزىء عن الرؤية لأنه في معين لا موصوف في الذمة وما هنا في وصف لم يرد على عين معينة شرح م ر ملخصا
قوله ( وفي الكفيل بالمشاهدة ) ولا نظر إلى أنها لا تعلم بحاله لأن ترك البحث معها تقصير ولأن الظاهر عنوان الباطن شرح م ر
قوله ( أو بالاسم والنسب ) أي وهما يعرفان ذلك المسمى المنسوب وإلا كان من قبيل الغائب سم
قوله ( ولا يكفي الوصف ) ولا يصح البيع حينئذ
قوله ( كموسر ثقة ) لأن الأحرار لا يمكن التزامهم في الذمة لانتفاء القدرة عليهم بخلاف المرهون فإنه لا يكون إلا مملوكا والمملوك يثبت في الذمة ح ل ومثله م ر
ثم قال بعد ذلك وهذا جرى على الغالب وإلا فقد يكون الضامن رقيقا مع صحة التزامه في الذمة وصحة ضمانه بإذن سيده وأيضا فكم موسر ثقة يكون مماطلا فالناس مختلفون في الإيفاء وإن اختلفوا يسارا وعدالة فاندفع بحث الرافعي أن الوصف بهذين أولى من مشاهدة من لا يعرف حاله ا ه شرح م ر
والرقيق لا يرد لعدم دخوله في الموسر لأنه لا يملك شيئا
قوله ( من لا يعرف حاله ) وأجيب عنه بأن الأحرار لا يمكن التزامهم في الذمة لعدم القدرة عليهم قاله في شرح الروض وبأن الثقات يتفاوتون ا ه شوبري
فبحث الرافعي ضعيف وأجاب الحلبي بأنه بمشاهدة ظاهر الشخص يعلم حاله وما هو عليه من الصعوبة أو السهولة غالبا والظاهر عنوان الباطن
قوله ( وسكت عليه ) أي رضيه وأقره بخلاف سكت عنه فإنه بمعنى لم يرضه برماوي
قوله ( لأنه رفق ) الضمير راجع لشرط كل من الأجل والرهن والكفيل ح ل
وعبارة م ر في شرحه لأن تلك إنما شرعت لتحصيل ما في الذمة
قوله ( فشرط كل من الثلاثة ) أي الأجل والرهن والكفيل
وقوله معه أي المعين
قوله ( وأما صحة ضمان الخ ) جواب أما محذوف والمذكور تعليل له والتقدير وأما صحة ضمان الخ فلا ترد إذ ذاك الحكم مشروط بالقبض أي وما هنا قبل القبض لأن الشرط في صلب العقد أي وإذا قبض ما ذكر ثم خرج مقابله مستحقا فإنه يضمن بدله إن تلف سواء أكان المستحق الثمن أو المبيع فهو في قوة ضمان دين شيخنا
وهذا وارد على مفهوم قول المتن لعوض في ذمة بالنظر للكفيل وهو جواب عما يقال لا يستقيم في مسألة الكفيل اعتبار كون الثمن في الذمة لأن الأصح صحة ضمان المبيع المعين والثمن المعين فعلم من كلامه أن الكفالة شاملة للضمان وقد يقال هذا السؤال لا يرد لأن الكلام هنا في شرط ذلك في العقد وما سيأتي بعد العقد إذ سيأتي يقول وصح ضمان درك بعد
____________________
(2/211)
قبض ما يضمن وفرق بينهما ولعل هذا هو جواب الشارح بقوله فمشروط بقبضه أي فليس واقعا في صلب العقد بل بعده بخلاف ما هنا وعبارة شرح م ر كابن حجر ولا يرد على ذلك صحة ضمان العين المعينة والثمن المعين بعد القبض فيهما وكذا سائر الأعيان المضمونة للعلم به من كلامه الآتي في باب الضمان ا ه
أي فيكون ذلك مستثنى من عدم صحة ضمان المعين
وقال شيخنا ح ف قوله فمشروط بقبضه أي فهو في قوة ما في الذمة فألحق به ومثله ع ش
قوله ( ويشترط في الأجل أن لا يبعد الخ ) أي بالنسبة لزمن المؤلف
وقوله بقاء الدنيا وإن بعد بقاء المتعاقدين أو أحدهما إليه لقيام وارثهما مقامهما سم ع ش
قوله ( بنحو ألف سنة ) للعلم حال العقد بسقوط بضعه وهو يؤدي إلى الجهل به المستلزم الجهل بالثمن لأن الأجل يقابله قسط من الثمن ح ل وم ر
وعلم من قوله معلومين أن البيع يبطل بالأجل المجهول للعلة المذكورة كما صرح به م ر كلي الحصاد
قوله ( فهو أولى من عكسه ) لشرف العاقل لكن الأصل لاحظ كون الرهن غير عاقل وقد صرحوا بأن مما يجمع قياسا مطردا بالألف والتاء وصف المذكر الذي لا يعقل ولو بالتغليب ح ل
قوله ( معينات ) يجاب عن الأصل بأنه غلب الأكثر ع ش
وعبارة حج غلب غير العاقل لأنه أكثر إذ الأكثر في الرهن أن يكون غير عاقل وأنث نظرا في الأجل إلى أنه مدة وفي الرهن إلى أنه عين وفي الكفيل إلى أنه نسمة فاندفع قول الأسنوي صوابه المعينين على أن ما جمع بألف وباء قد يكون مفرده مذكرا فتصويبه ليس في محله
قوله ( وبشرط إشهاد ) أي على العقد خوفا من الجحود أي سواء كان العوض في الذمة أو معينا ع ش
قال بعضهم من المعلوم أن المراد الشرط في صلب العقد فحينئذ إذا كان الشرط من البائع على المشتري يكون إشهاد المشتري على إقرارهما بالعقد بأن يأتي بعد العقد بالشهود فيقر هو والبائع لهم بأنهما تبايعا كذا بكذا فيشهدون على إقرارهما هذا غاية ما يمكن وأما الإشهاد على أصل صدور العقد وحضوره فلا يتصور في هذه الصورة أي فيما إذا شرط الإشهاد في صلب العقد ولعل فيما كتبه ق ل على الجلال إشارة إلى ما قلنا حيث قال قوله وبشرط الإشهاد أي على جريان العقد وفصله عما قبله لأن ما قبله خاص بالمعلومين وهذا عام كما أشار له بالغاية وشامل أيضا للإشهاد على العقد وعلى العوض
قوله ( وأشهدوا إذا تبايعتم ) ونزولها في السلم كما قاله ابن عباس لا يمنع الاستدلال بها في غيره لأن العبرة بعموم اللفظ فإن قلت أي عموم هنا قلت الفعل كالنكرة وهي في حيز الشرط للعموم فكذا الفعل إيعاب شوبري
أو لأن الضمير في قوله وأشهدوا راجع للأشخاص والعموم في الأشخاص يستلزم العموم في الأحوال شيخنا بابلي ا ط ف
وصرف الأمر في الآية عن الوجوب الإجماع وهو أمر إرشاد لا ثواب فيه إلا لمن قصد به الامتثال كذا قيل فليراجع ق ل على الجلال
قوله ( وإن لم تعين الشهود ) أي أو لم يكن العوض في الذمة ع ش
قوله ( لأن الحق يثبت ) ولذلك لو عينهم لم يتعينوا كما سيأتي في الشرح ولا أثر لتفاوت الأغراض بتفاوتهم وجاهة ونحوها وهذا ربما يفيد جواز إبدالهم بدونهم وهو كذلك ع ش على م ر
والذي في شرح الروض جواز إبدالهم بمثلهم أو فوقهم فقط
قوله ( أو كتابته ) أي ولو فاسدة أو تدبيره ومثله المعلق عتقه بصفة إن كان لا يصح رهنه ح ل
قوله ( أو امتناع من رهنه ) أي عقد الرهن عليه عقدا مستقلا
وقوله وكفوته عدم إقباضه أي امتنع من إقباضه بعد عقد الرهن فلا تكرار ا ه ع ش بالمعنى
فالمراد بالرهن في قوله وبفوت رهن ما يشمل المرهون والعقد
وعبارة شرح م ر أو امتناع من رهنه أي امتناع المشتري من رهن ما شرط عليه رهنه وإن أتى برهن غير المعين ولو أعلى قيمة منه كما شمله إطلاقهم لأن الأعيان لا تقبل الإبدال لتفاوت الأغراض بذواتها
قوله ( أو نحوها ) كأن تعلق أرش جنايته برقبته وإن عفا عنه مجانا لأن ذلك ينقص قيمته وكأن وقفه أو رهنه وأقبضه ح ل
قوله ( وكفوته عدم إقباضه بعد رهنه ) وهذا يفيد أن اشتراط
____________________
(2/212)
الرهن يدخل فيه شرط إقباضه ويفرق بينه وبين الإقرار حيث لم يجعلوا الإقرار بالرهن إقرارا بإقباضه بأن مبنى الإقرار على اليقين ح ل
قوله ( أو إشهاد ) أي بأن امتنع من شرط الإشهاد عليه أي أو مات قبله وقوله أو كفالة أي أو فوت كفالة بأن لم يكفل ذلك المعين بأن مات أو امتنع وإن أتى بكفيل أحسن منه ح ل
قوله ( من شرط له ذلك ) أي ولا يجبر الآخر على القيام بذلك لأن للمشروط له مندوحة أي مخلصا بسبب التخيير سم ع ش
والمراد خير فورا لأنه خيار نقص ح ل
قوله ( نعم لو عين ) هذا استدراك على ما قد يشمله قوله أو إشهاد لأنه يجوز أن يكون المراد به أصلا أو صفة ومنها تعيين الشهود ح ل
قوله ( كشرط وصف يقصد ) أي عرفا وإن لم يقصده العاقبان لا عكسه كما في الثيوبة فإنها لا تقصد عرفا ويكفي أن يوجد من الوصف المشروط ما ينطلق عليه الاسم إلا أن شرط الحسن في شيء فإنه لا بد أن يكون حسنا عرفا ولو شرطها ثيبا فبانت بكرا أو شرطه مسلما فبان كافرا أو شرطه فحلا فبان ممسوحا فلا خيار في الجميع بخلاف عكوسها لغلو البكر والممسوح ورغبة الفريقين في الكافر كما في ق ل على الجلال ولا نظر إلى غرضه لضعف آلته عن إزالة البكارة لأن العبرة في الأغلى وضده بالعرف كما في س ل
وانظر وجه رغبة الفريقين أي المسلمين والكفار في الكافر مع أنها لا تظهر بالنسبة للمسلمين
وقد يقال رغبة المسلمين فيه من جهة أنه يجوز لهم بيعه للمسلم والكافر بخلاف ما إذا شرط كونه كافرا فبات مسلما فله الخيار لعدم جواز بيعه للكافر ففيه تضييق على المشتري ثم رأيت في شرح الروض ثبوت الخيار إذا شرط إسلامه فبان كافرا وهذا أي قوله كشرط وصف يقصد تنازع فيه صح وخير كما يدل عليه قوله في صحة البيع الخ
قوله ( أو الدابة حاملا ) ويرجع في حمل البهيمة لأهل الخبرة ويكتفي برجلين أو رجل وامرأتين أو أربع نسوة ولو اختلفا في الحمل قبل موتها صدق البائع أو بعده صدق المشتري ولو عين في الحمل كونه ذكرا أو أنثى بطل العقد ح ل مع زيادة من ق ل
وقوله أو أربع نسوة ظاهر في حمل الأمة
أما البهيمة فقد يقال لا يثبت حملها بالنساء الخلص لأنه مما يطلع عليه الرجال غالبا ع ش
قوله ( من آدمي أو غيره ) فالدابة مستعملة في معناها اللغوي ح ل
ويتيقن وجود الحمل عند العقد بانفصاله لدون ستة أشهر من العقد مطلقا أو لدون أربع سنين منه بشرط أن لا توطأ وطأ يمكن أن يكون منه ا ه
قوله ( أو ذات لبن ) بخلاف ما لو شرط أنها تدر أو تحلب كل يوم كذا لا يصح البيع كما لو شرط كون العبد يكتب كل يوم كذا لأنه لا ينضبط ا ه زي أي وإن علم قدرته عليه وكذا يقال في اللبن ح ل
قال ق ل على الجلال ويكفي ما يقع عليه اسم الكتابة عرفا فإن شرط جنسها اعتبر ولا يحتاج إلى وصف الكتابة بكونها بالعربية أو العجمية مثلا إن لم يتعلق بها غرض والأوجب ذكره
ولو قال يكتب كل يوم كذا بطل العقد وإن تحقق منه ذلك ولو اختلفا في الكتابة فكالحمل فيصدق المشتري بعد موته والبائع في حياته كذا قالوا وفيه بحث بإمكان اختباره في حياته لسهولة الكتابة بخلاف الحمل فتأمل ق ل
قوله ( في صحة البيع ) ظاهره أن هذا وجه التشبيه فيكون المشبه به أي الذي شبه بهذا الشرط قوله السابق وصح بشرط خيار الخ لكن يبعد هذا قوله وثبوت الخيار إذ هذا لا يستفاد من ذلك بل هو مستقل فالأولى أن يكون المشبه به قوله وبفوت رهن إلى قوله خير وتستفاد الصحة منه لزوما تأمل شوبري
وقوله أيضا في صحة البيع الخ متعلق بكاف التشبيه أي بما دلت عليه
فكأنه قال المشابهة المذكورة في
____________________
(2/213)
الأمور الثلاثة
قوله ( وثبوت الخيار بالفوت ) ومثله إذا شرط كونها حاملا من ستة أشهر مثلا فبان أنها حامل من أربعة أشهر مثلا فإن له الخيار لأن له غرضا في هذا الشرط ع ش على م ر
قوله ( يتعلق بمصلحة العقد ) وهي العلم بصفات المبيع التي يختلف بها الغرض ح ل
قوله ( فلا خيار بفوته ) لأنه من البائع إعلام بذلك العيب ومن المشتري رضا به ح ل
وهذا من الشارح نص في أن البيع صحيح مع هذا الشرط فالتقييد في المتن بكون الوصف يقصد إنما هو بالنسبة إلى ثبوت الخيار بالفوت لا بالنسبة لصحة البيع
قوله ( وبشرط مقتضاه ) أي ما يقتضيه البيع وهو ما رتبه الشارع عليه شيخنا ح ف
وحاصله أن المشروط في العقد خمسة أحوال لأنه إما لصحته كشرط قطع الثمرة أو من مقتضياته كالقبض والرد بالعيب أو من مصالحه كالكتابة والخياطة أو مما لا غرض فيه كأكل الهريسة أو مخالف لمقتضاه كعدم القبض فهذا الأخير مفسد للعقد دون ما قبله وهو معمول به في الأول وتأكيد في الثاني ومثبت للخيار في الثالث ولاغ في الرابع ا ه
فرع اختلف جمع فيمن اشترى حبا بشرط أن ينبت والذي يتجه فيه أنه إن شهد قبل بذره بعدم إنباته خبيران خير في رده ولا نظر لإمكان علم عدم إنباته ببذر قليل منه لا يمكن العلم بدونه وليس كما لو اشترى بطيخا فغرز إبرة في واحدة منه فوجدها معيبة حيث يرد الجميع لأنه ثم لم يتلف من عين المبيع شيء وكذا لو حلف المشتري أنه لا ينبت لما تقرر أنه يصدق بيمينه لفقد الشرط فإن انتفى ذلك كله بأن بذره كله ولم ينبت شيء من صلاحية الأرض وتعذر إخراجه منها وصار غير متقوم أو حدث به عيب فله الأرش وهو ما بين قيمته حبا نابتا وحبا غير نابت كما لو اشترى بقرة بشرط أنها لبون فماتت في يده ولم يعلم أنها لبون وحلف أنها غير لبون له الأرش والمبيع إذا تلف من ضمان المشتري وأما إطلاق بعضهم أنه إذا لم ينبت يلزم البائع جميع ما خسره المشتري عليه كأجرة الباذر ونحو الحراث وبعضهم أجرة الباذر فقط فبعيد جدا إذ الوجه بل الصواب أنه لا يلزمه شيء من ذلك إذ ليس مجرد الإنبات تغريرا موجبا لذلك ثم رأيت شيخنا أفتى في بيع بذر على أنه بذر قثاء فزرعه المشتري فأورق ولم يثمر بأنه لا يخير وإن أورق غير ورق قثاء فله الأرش ا ه حج بحروفه
قوله ( ورد بعيب ) محله إذا أمكن الوفاء به وإلا كأن كان المشتري راهنا وأولد ولم ينفذ إيلاده لإعساره ثم أراد شراء المرهون بعد بيعه في الدين بشرط الرد بالعيب فإنه لا يصح لتعذر الوفاء لنفوذ إيلاده بمجرد ملكه لها شوبري
قوله ( ما لا غرض فيه ) أي عرفا فلا عبرة بغرض العاقدين أو أحدهما م ر
قوله ( والشرط في الأولى صحيح ) هي شرط مقتضاه والثانية هي شرط ما لا غرض فيه الخ ع ش
قوله ( لا يورث تنازعا ) أي بين المشتري والبائع ع ش
قوله ( أو بشرط إعتاقه ) أي العبد كله أو بعضه المعين فلو اشترى بعضه بشرط إعتاق ما اشتراه أو بعض ما اشتراه معينا صح وإن لم يكن باقيه حرا على الراجح أو مبهما لم يصح خلافا لابن حجر
وعبارة زي وبشرط إعتاقه أي الرقيق أما لو باعه البعض بشرط إعتاق ذلك البعض فإنه يصح ولو باعه الكل بشرط إعتاق بعضه
قال الأسنوي المتجه الصحة لكن بشرط تعيين المقدار المشروط فالصور ثلاثة إما أن يبيعه الكل بشرط إعتاق الكل أو يبيعه الكل بشرط إعتاق البعض أو يبيعه البعض بشرط إعتاق ذلك البعض ا ه بحروفه
وتزاد صورة رابعة وهي بيعه البعض بشرط إعتاق بعض ذلك البعض وكان معينا ع ش على م ر
ولا فرق في صحة العقد مع ما ذكر ولزوم العتق للمشتري بين كون المبتدىء بالشرط هو البائع ويوافقه عليه المشتري أو عكسه على المعتمد هذا حاصل ما ذكره سم على التحفة
قوله ( بقيد زدته بقولي الخ ) أي فالمزيد مجموع قوله مطلقا أو مشتر وهو قيد ثالث مردد وبقي رابع يؤخذ من كلام الشارح بعد
وذكره م ر بقوله حيث كان المشروط عليه
____________________
(2/214)
يتمكن من الوفاء بالشرط فقول المصنف إعتاقه أي لغير من يعتق عليه ومعنى الإطلاق أن لا يضيفه إلى أحد من بائع أو مشتر أو غيرهما بدليل المقابل بقوله أو عن مشتر
قوله ( فيصح البيع ) ومثل البيع الهبة والقرض بشرط العتق برماوي
قوله ( ولبائع مطالبة به ) ظاهره ولو قبل لزوم البيع وهو الذي يظهر فليحرر شوبري لكن الأقرب أنه لا يطالبه إلا بعد لزوم البيع لأن المشتري قبله متمكن من الفسخ ع ش على م ر
ومثل البائع وارثه والحاكم وكذا الرقيق المبيع لا غيرهم من الآحاد خلافا لما يوهمه كلام الشارح وبالطلب يلزمه العتق فورا ويحرم تأخيره بعده وله قبل الإعتاق ولو بعد الطلب استخدامه ولو بالوطء وكسبه وإعارته لا رهنه ولا بيعه ولا وقفه ولا إجارته ويلزمه فداؤه لو جنى كأم لولد ولو قتل فله قيمته ولا يلزمه شراء غيره بها لأن مصلحة الحرية له وقد فاتت بخلاف مصلحة الأضحية المنذورة فإنها للفقراء فلذا وجب شراء مثلها بقيمتها إذا تلفت وكون كسب العبد للمشتري قبل الإعتاق يشكل بما لو أوصى بإعتاق رقيق فتأخر عتقه عن موت الموصي حتى حصل منه أكساب فإنها له لا للوارث وقد يفرق بأن الوصية بالعتق بعد الموت ألزم من البيع بشرط العتق إذ لا يمكن بعد الموت رفعه بالاختيار والبيع بشرط العتق يمكن رفعه بالاختيار بالتقابل وفسخه بالخيار والعيب ونحوهما فليتأمل ع ش على م ر
وسم على حج
ولا يجزئه عتقه عن كفارته فيعتق عنه بالشرط لا عنها ق ل
وعبارة م ر والأصح أن للبائع
ويظهر إلحاق وارثه به مطالبة المشتري بالإعتاق لأنه وإن كان حقا لله تعالى لكن له غرض في تحصيله لإثباته على شرطه وبه فارق الآحاد ا ه
ولو مات المشتري قبل إعتاقه فالقياس أن وارثه يقوم مقامه ويجبر القاضي المشتري على الإعتاق إن امتنع منه ولا يثبت الخيار للبائع بناء على أن الحق فيه لله تعالى فإن أصر على الامتناع صار كالمولى فيعتق عليه القاضي كما قاله القاضي والمتولي وقواه في المجموع ا ه زي
قوله ( كغيره ) مرجوح ولراجح أنه ليس للغير مطالبة إلا أن يحمل كلامه على ما إذا كان قاضيا أو نحوه كوارث البائع دون الآحاد برماوي
فالمعتمد أن الغير خاص بوارث البائع والحاكم والعبد المبيع ح ف
ومقتضى كون الحق لله تعالى أن لكل أحد أن يطالب وهذا مراد الشارح بقوله فيما يظهر
قوله ( وإن قلنا ) الأولى إسقاط الواو ليناسب التعميم الذي ذكره بقوله ولبائع كغيره لأنا إذا قلنا الحق فيه للبائع لا لله تعالى كان المطالب هو البائع فقط كما قاله س ل
وأجاب شيخنا بجعل الواو للحال
قوله ( كالملتزم بالنذر ) أي كعتق العبد الملتزم بالنذر في كون الحق في العتق لله لا للعبد شيخنا
وقال ع ش أي في أن لكل أحد المطالبة ا ه
أي كما هو مقتضى قوله كغيره وهو مسلم في المقيس عليه وغير مسلم في المقيس فتأمل
قوله ( لأنه ) أي الإعتاق لزم باشتراطه قضيته أنه لو لزم باشتراط المشتري لم يكن الحكم كذلك شوبري
وانظره مع ما تقدم عن سم من قوله لا فرق في صحة العقد مع ما ذكر الخ فتأمل
وهذا أعني قوله لأنه الخ علة لقوله ولبائع مطالبة الخ لكنه لا يناسب قوله كغيره لأنه لا ينتج إلا مطالبة البائع فتأمل
قوله ( ولو مع العتق ) أي الإعتاق
وقوله لغير المشتري متعلق بقوله بشرط شيخنا
قوله ( عن غير مشتر ) وخرج أيضا ما لو باع أحد شريكين حصته من شريكه بشرط أن يعتق الشريك الكل فلا يصح لاشتماله على شرط عتق غير المبيع ع ش
قوله ( أما في الأولى ) هي بيعه بشرط الولاء لغير المشتري والأخيرة هي قوله أو منجزا عن غير مشتر الخ
والبقية هي ما لو شرط تدبيره أو كتابته أو إعتاقه معلقا ع ش
قوله ( فلأنه الخ ) لأن ما ورد به الخبر العتق المطلق وفي معناه العتق عن المشتري فقط
قوله ( ما ورد به خبر بريرة المشهور ) وهو كما في شرح التحرير أن عائشة اشترتها أي بريرة بشرط العتق والولاء أي لهم ولم ينكر رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا اشتراط الولاء لهم بقوله ما بال أقوام الخ ا ه
أي لأن البائعين كانوا اشترطوا الولاء لأنفسهم وكانت بريرة جارية
____________________
(2/215)
لقوم من الأنصار كاتبوها على تسعة أواق من الذهب في تسعة أعوام في كل عام أوقية والأوقية على الأصح أربعون درهما فشكت لعائشة ثقل النجوم فقالت لها
قولي لهم إن عائشة تشتريني بالتسعة أواق نقدا فذهبت وأخبرتهم بذلك فقالوا بشرط أن يكون لنا الولاء فرجعت بريرة وأخبرتها بذلك فسألت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم فقال لها اشتريها واشترطي لهم الولاء فاشترتها على ذلك كما في البخاري وهو مشكل من وجهين الأول أنها مكاتبة والمكاتب لا يصح بيعه الثاني أن شرط الولاء للبائع مفسد
وأجيب عن الأول بأنها عجزت نفسها بدليل سياق الحديث
وعن الثاني بجوابين الأول أن ذلك خصوصية لبريرة بمعنى أنها خصت بصحة بيعها مع اشتراط الولاء للبائعين لها والثاني أن اللام بمعنى على أي اشتراطي عليهم أن الولاء لك كقوله تعالى { وإن أسأتم فلها } أي عليها كما في القسطلاني على البخاري
والجواب الثاني هو المشهور والأول هو المناسب لحال البائعين وتوبيخه لهم بقوله ما بال أقوام الخ يحتمل أن يكون بوحي ناسخ لصحة اشتراط الولاء لهم
قوله ( وأما في البقية فلأنه ) أي الشرط في البقية
قوله ( كذا نقله الخ ) معتمد
قوله ( وفيه نظر ) أي في عدم الصحة
قوله ( ويكون ذلك توكيدا للمعنى ) لأن الغرض من شرط العتق حصوله وهو حاصل في ذلك ومن ثم قال بعضهم لو أراد بالإعتاق العتق أي لا الإتيان بالصيغة صح وبه يجمع بين الكلامين ويكون كما لو شرط مقتضى العقد س ل وح ل
قوله ( وحملها ) مفعول معه ولا يصح العطف لئلا يتكرر مع قوله أو أحدهما شيخنا
قوله ( لجعله الحمل الخ ) فيلزم من ذكره توزيع الثمن عليهما وهو مجهول وإعطاؤه حكم المعلوم إنما هو عند كونه تابعا لا مقصودا كما ذكره م ر
قال زي وهذا بخلاف بيع الحبة وحشوها أو الجدار وأسه لدخول الحشو في مسمى الجبة والأس في مسمى الجدار بخلاف الحمل
قوله ( وصفا تابعا ) أخذ منه بعضهم عدم الصحة لو قال بعتكها إن كانت حاملا فراجعه ق ل على الجلال
قوله ( أو أحدهما ) أي دون الآخر أي صرح بذلك في العقد ولذا قال الشارح أما بيعها دون حملها الخ
قوله ( أما بيعها بدون حملها ) ويفارق صحة بيع الشجرة بدون ثمرتها بتيقن وجود الثمرة والعلم لصفاتها بخلاف الحمل والباء ومع كالواو زي
قوله ( كأعضاء الحيوان ) وقد يفرق بأن الحمل آيل إلى الانفصال فالأولى أن يقال هو استثناء مجهول من معلوم فيصير المبيع مجهولا وبهذا فارق صحة استثناء منفعة الدار المؤجرة قبل البيع إذا باعها مسلوبة المنفعة وثمرة الشجرة ولو غير مؤبرة
نعم يرد ما لو استثنى المنفعة في بيعها غير مؤجرة فإنه لا يصح إلا أن يقال يصح إذا قدر مدة فراجعه وقد يقال إن هذا مخالف لمقتضى العقد مطلقا فيبطله مطلقا فراجعه ق ل على الجلال
قوله ( في بيع الملاقيح ) أي من أنه ليس معلوما ولا متقوما ولا مقدورا على تسلمه ع ش
قوله ( كبيع حامل بحر ) أي كأن اشتبهت أمة على شخص بزوجته الحرة فإن الولد حر في هذه الصورة ع ش
وقال زي أو برقيق لغير مالكها ولو بيعت لمالك الرقيق
قوله ( فكأنه استثنى ) عبارة م ر إلحاقا للاستثناء الشرعي بالحسي
قوله ( واستشكل ) أي عدم الصحة
قوله ( فصح استثناؤه شرعا دونه ) لك أن تقول أن المنفعة أشد اتصالا من الحمل لأنه متهيىء للانفصال ولا كذلك هي والأولى ما أجاب به الشرف المناوي من أنه استثناء مجهول من معلوم فيصير الكل مجهولا بخلاف المنفعة فإنها استثناء معلوم من معلوم زي وتقدم عن ق ل
قوله ( ويدخل الخ ) الأولى تقديمه على قوله كبيع حامل بحر للتناسب ا ه
قوله ( مطلقا ) أي بيعا مطلقا ح ل
قوله ( فإن لم يكن مملوكا لمالكها ) أي إن كان
____________________
(2/216)
موصى به
وقوله لم يصح البيع ولو لمالك الحمل
تنبيه حذف المفسد في مدة الخيار لا يصحح البيع الفاسد لأن ما وقع فاسدا لا ينقلب صحيحا وإلحاق المفسد فيها يفسده لأن الواقع في مدة الخيار كالواقع في العقد ق ل على الجلال
فصل فيما نهي عنه من البيوع الخ أي في أنواع نهي عنها فذلك بين ما يقوله من البيوع وتذكير الضمير في عنه باعتبار لفظ ما وتأنيثه في بطلانها باعتبار معناها وفي هذه الترجمة مسامحة وذلك لأنه لم يذكر في هذا الفصل بيعا صحيحا منهيا عنه إلا المثال الأخير وهو قوله وبيع نحو رطب لمتخذه مسكرا فكان المناسب تقديمه وأما غير هذا المثال من بقية أمثلة الفصل فالمنهي عنه فيها ليس بيعا وإنما هي أمور تتعلق بالبيع ففي الحقيقة قوله ولا يذكر معها شامل لجميع ما عدا المثال الأخير من الأمثلة
قوله ( وما يذكر معها ) كالنجش والسوم على السوم فهو معطوف على قوله البيوع
قوله ( من المنهي ) أي من البيوع التي نهى عنها نوع لا يبطل الخ
فأل موصول ولا يخفى قصور هذه العبارة لأنها لا تشمل السوم على السوم والنجش من كل ما ليس بيعا مع ذكره إلا أن يقال التقدير من المنهي عنه نوع لا يبطل بالنهي ونوع آخر غير ذلك وهو السوم على السوم والنجش فقوله وسوم على سوم بالرفع عطف على ما لا يبطل كما سننبه عليه ح ل
قال الأطفيحي أقول وقد يمنع إيراد السوم والنجش
قول الشارح وما يذكر معها بأن يجعلا مثالا له ويكونان بالجر على هذا
قوله ( ما لا يبطل بالنهي عنه ) أي نوع مغاير للأول والضمير في يبطل عائد على البيع لدلالة السياق عليه ويصح أن تكون ما واقعة على البيع فالفاعل مذكور أي بالقوة لأنه ضمير مستتر زي
وقال شيخنا ح ف إن كانت ما واقعة على نوع فيكون المعنى من المنهي نوع لا يبطل بيعه أي البيع منه فيكون الضمير راجعا لبعض أفراده ويكون التمثيل بقوله كبيع الخ مع تقدير المضاف صحيحا لأن النوع شامل للبيع وغيره وإن كانت واقعة على بيع يكون التمثيل مشكلا لأن بيع الحاضر متاعا للبادي ليس منهيا عنه والمنهي عنه إنما هو سببه والسبب ليس من البيوع وأيضا السوم على السوم والشراء على الشراء ليسا بيعا فيتعين الأول
قوله ( لا لذاته أو لازمه ) أي بأن كان النهي لأمر خارج لأن النهي إن رجع لذات العقد كأن فقد ركن من أركانه أو لازمه كأن فقد شرط من شروطه اقتضى الفساد وإن لم يرجع إلى ما ذكر بأن كان لأمر خارج غير لازم لم يقتض الفساد كبيع الحاضر للبادي لأن بيع الحاضر للبادي قد يؤدي للتضييق فنهي عنه لذلك
قوله ( كبيع حاضر لباد ) أي كسبب بيع حاضر لباد وهو قوله اتركه لأبيعه تدريجا بأغلى لأن قول المذكور منهى عنه
وأما البيع فجائز ع ش
قال ابن قاضي شهبة في نكته قد يقال لمنهي عنه في الحاضر للبادي والنجش والسوم ليس بيعا فكيف يعد من البيوع المنهي عنها ويجاب بأنه تعلقت هذه الأمور بالبيع أطلق عليها ذلك شوبري
وأجاب ع ش بأنها لما كانت سببا للبيع سماها بيعا من تسمية السبب باسم المسبب ا ه
أقول وقد يمنع إيراد هذا ونحو السوم قول الشارح وما يذكر معها ا ه اطفيحي
قوله ( لباد ) متعلق بمحذوف أي متاعا كائنا لباد وعبارة البهجة وبيع حاضر متاع باد
قوله ( بأن قدم البادي الخ ) ويظهر أن بعض أهل البلد لو كان عنده متاع مخزون فأخرجه ليبيعه حالا فتعرض له من يبيعه له تدريجا بأغلى حرم للعلة الآتية حج
لكن كتب الشوبري بهامش حج المعتمد عند شيخنا عدم الحرمة لأن النفوس لها تشوق لما يقدم به بخلاف الحاضر ع ش على م ر
وقول الشارح بعد والتعبير بالبادي والحاضر الخ يوافق الأول
قوله ( بما تعم ) أي تكثر أي شأنه ذلك كما في شرح م ر وأشار لذلك الشارح بقوله وإن لم يظهر ببيعه الخ
قوله ( أي حاجة أهل البلد ) أي مثلا م ر ونبه بقوله مثلا على أن البلد ليست بقيد أيضا وأن جميع أهل البلد ليس بقيد وسواء احتاجوه لأنفسهم أو
____________________
(2/217)
دوابهم حالا أو مالا وقد يفهم منه أنه لو احتاجت إليه طائفة من البلد لاعتيادهم الانتفاع به دون غيرهم كان الحكم فيهم مثله في احتياج عامة أهل البلد وهو ظاهر لما فيه من التضييق عليهم ثم لا فرق في ذلك بين كون الطائفة من المسلمين أو غيرهم ع ش
قوله ( ليبيعه حالا ) يظهر أنه تصوير فلو قدم ليبيعه بعد ثلاثة أيام مثلا فقال له اتركه لأبيعه لك بعد أربعة أيام مثلا حرم عليه ذلك للمعنى الآتي فيه ويحتمل التقييد بما دل عليه ظاهر كلامهم أنه يريد بيعه بسعر الوقت الحاضر فسأله تأخيره عنه ويوجه بأنه لا يتحقق التضييق إلا حينئذ لأن النفوس إنما تتشوف الشيء في أول أمره ا ه حج
والأقرب لأول لظهور العلة فيه ومثل البيع الإجارة فلو أراد شخص أن يؤجر محلا حالا فأرشده شخص إلى تأخير الإجارة لوقت كذا كزمن النيل مثلا حرم ذلك لما فيه من إيذاء المستأجر ع ش على م ر
وفي ق ل على الجلال قوله ليبيعه حالا ومثله ليشتري به شيئا
قوله ( فيقول الحاضر ) ولو استشاره البدوي فيما فيه حظه وجب عليه إرشاده لما فيه من النصيحة على أوجه الوجهين وقال الأذرعي أنه الأشبه وكلام الأصل يميل إليه وثانيهما لا أي لا يجب إرشاده توسيعا على الناس ومعنى عدم وجوب إرشاده أنه يسكت لأنه يخبره بخلاف نصيحته كذا أشار إليه م ر
وقضية عدم وجوب الإرشاد الإباحة وقد يفهم من كلام ع ش حيث قال وقال ابن الوكيل لا يرشده توسيعا على الناس امتناع الإرشاد وهو الظاهر انتهى ع ش
وفي ق ل على المحلي ولو استشاره صاحب المتاع في التأخير وجب عليه الإشارة بالنصيحة ولو بما فيه التضييق تقديما لها على المعتمد ا ه
ولو تعدد القائلون معا أو مرتبا أتموا كلهم كما هو ظاهر برماوي
قوله ( اتركه ) أي عندي أو عندك أو عند فلان أو لم يصرح بشيء من ذلك فيحرم للعلة المذكورة وهي التضييق فتقييد الأصل بعندي جرى على الغالب ولو قال الحاضر من غير استشارة بيعك له على التدريج أحظ حرم أيضا أ ط ف
قوله ( لا بيعه ) أي أو ليبيعه لك فلان بل ولو قال له لتبيعه أنت بعد يوم لوجود المعنى ح ل
وعبارة ا ط ف قوله لأبيعه أو ليبيعه فلان معي أو بنظري أو ليبيعه فلان فقط
وذكر البيع قيد معتبر فلو قال له اتركه من غير ذكر البيع لم يحرم وإن وافقه صاحب المتاع على الترك ع ش
قوله ( تدريجا ) أي أو دفعة واحدة بعد يوم ح ل
وهو أي التدريج مأخوذ من الدرج كأنه يصعد شيئا فشيئا
قوله ( بأغلى ) ليس بقيد وإنما قيدوا به ليكون أدعى لإجابة البادي ح ل
والظاهر أنه قيد لأنه إذا سأله الحضري أن يفوض له بيعه بسعر يومه على التدريج لم يحمله ذلك على موافقته فلا يكون سببا للتضييق بخلاف ما إذا سأله أنه يبيعه بأغلى فالزيادة ربما حملته على الموافقة فيؤدي له للتضييق ع ش على م ر
قوله ( فيجيبه ) ليس قيدا في الحرمة فالقول حرام وإن لم يجبه بل وإن خالفه بعد امتثاله بالبيع حالا
قوله ( لذلك ) أي للترك
قوله ( لا يبع ) يصح بالرفع والجزم بل قال بعضهم الرواية بالجزم ويدل عليه حذف الياء الثانية ع ش أي لا يتسبب حاضر في بيع متاع لباد بالقيود المذكورة في المتن فالمنهي عنه سبب البيع لا البيع والحديث مقيد بالقيود المذكورة في المتن
قوله ( زاد مسلم الخ ) أتى بالزيادة التي ذكرها مسلم لعمومها ووقع للشارح أنه زاد فيه في غفلاتهم ونسبه لمسلم وهو غلط إذ لا وجود لهذه الزيادة في مسلم بل ولا في كتب الحديث كما قضى به سبر ما بأيدي الناس منها ا ه حج زي وق ل وح ل
وقوله سبر ما بأيدي الناس أي تتبع وتفتيش ما بأيديهم
قوله ( دعوا الناس ) فإنكم إن تركتموهم باع ذو المتاع أهل السوق بيعا مربحا وحينئذ تسلمون من الإثم ويرزق الله بعضهم من بعض
وقوله يرزق الله حال أي دعوا الناس في حال يرزق الله بعضهم من بعض وعليه فيرزق مرفوع لا غير لأن شرط جزمه في جواب الطلب قصد الجزاء وهذا القصد مفسد للمعنى هنا لأن الرزق من الله لا يتسبب عن ترك الناس ا ه شوبري
وإذا ثبت أن الرواية بالجزم فيؤول بالسبب الظاهري ويكون معناه إن تدعوهم
____________________
(2/218)
يرزق الله بعضهم من بعض من هذه الجهة فلا ينافي أن رزقه غير معلق على شيء شيخنا ح ف
وعبارة ع ش قوله يرزق هو بالرفع على الاستئناف ويمنع الجزم فساد المعنى لأن التقدير إن تدعوهم يرزق الله ومفهومه إن لم تدعوهم لا يرزق وكل غير صحيح لأن رزق الله الناس غير متوقف على أمر وهذا كله حيث لم تعلم الرواية وأما إذا علمت فتتعين ويكون معناها على الجزم أن تدعوهم يرزقهم الله من تلك الجهة وإن منعتموهم جاز أن يرزقهم من تلك الحهة وأن يرزقهم من غيرها
قوله ( عن ذلك ) أي عن بيع الحاضر للبادي أي عن سببه
قوله ( ما يؤدي ) أي تضييق يؤدي بيع الحاضر للبادي إليه أي إلى ذلك التضييق
فقوله من التضييق بيان لما وكان عليه إبراز فاعل يؤدي لأن اللبس غير مأمون لأنه ربما يتوهم أنه عائد على النهي
وأجيب بأن الإبراز لا يجب إلا في الوصف كما قاله ح ف
لكن الشيخ يس على على الفاكهي أوجب الإبراز في الفعل أيضا تأمل
وقوله من التضييق على الناس فهو معقول المعنى ع ش
قوله ( بخلاف ما لو بدأه البادي ) محترز قوله فيقول له الحاضر
قوله ( أتركه عندك ) بفتح الهمزة استفهام برماوي ولا يتعين هذا بل يصح أن تكون الهمزة للمتكلم التي تدخل على المضارع
وقوله عندك ليس بقيد كما تقدم
قوله ( أو انتفى عموم الحاجة ) محترز قوله تعم الحاجة إليه وينبغي أن يلحق بما تعم الحاجة إليه الاختصاصات فيما يظهر لوجود العلة فيها
قوله ( إلا نادرا ) انظر ما معنى الندور هل هو باعتبار أفراد الناس أو باعتبار الأوقات كأن تعم الحاجة إليه في وقت دون وقت فيه نظر والأقرب الثاني فإنه لو كان في البلد طائفة يحتاجون إليه في أكثر الأوقات وأكثر أهلها في غنية عنه كان مما تعم الحاجة إليه ولننظر صورة ما لا يحتاج إليه إلا نادرا ولعله نحو البلوط ا ه
قوله ( أو عمت الخ ) محترز قوله ليبيعه حالا وقوله لأبيعه كذلك أي حالا محترز قوله تدريجا ح ل
ولم يأخذ محترز البقية إشارة إلى أنها ليست قيودا في الحرمة كما تقدم التنبيه عليه
قوله ( أن يفوضه إليه ) أي على الوجه الذي طلبه البائع ومفهومه أنه لو طلب منه أن يبيعه في زمن أكثر من الزمن الذي طلبه الحرمة وهي أحد وجهين في حج وميله إلى عدم الحرمة وقد يقال الأقرب الوجه الأول وهو الحرمة لظهور العلة فيه ع ش
وعبارة البرماوي ولو أراد صاحب المتاع التأخير إلى شهر مثلا فقال له الحاضر أخره إلى شهرين لم يحرم ا ه
قوله ( فلا يحرم ) راجع للصور الأربعة وقوله لأنه لم يضر بالناس راجع للصورة الثانية والرابعة
وقوله لا سبيل أي لا طريق إلى منع الخ راجع للأولى والثالثة
وقوله لما فيه من المنع من الإضرار به أي المالك
قوله ( لأنه ) أي الحاضر لم يضر بالناس ويضر بضم أوله
قوله ( إلى منع المالك منه ) أي من الإضرار بالناس
وقوله لما فيه أي المنع من الإضرار به أي بالمالك أي ولا يزل الضرر بالضرر
قوله ( والنهي في ذلك ) أي في البيع
قوله ( فيأثم بارتكابه ) أي النهي بمعنى المنهى عنه فيما هنا وفيما سيأتي م ر
قوله ( العالم به ) ومثله الجاهل المقصر ولو فيما يخفى غالبا
قال شيخنا وللحاكم أن يعزره في ارتكاب ما لا يخفى غالبا وإن ادعى جهله والحاصل أن الحرمة مقيدة بالعلم أو التقصير وأن التعزيز مقيد بعدم الخفاء ق ل وبرماوي
قوله ( لما مر ) من أن النهي في ذلك لمعنى اقترن به لا لذاته ولا للازمة ومقتضى كون البيع منهيا عنه أنه حرام وإن كان صحيحا وفي كلام الأسنوي ولا يحرم البيع لحصول التوسعة به أي وإنما يحرم سببه وهو القول ح ف ونوزع في ذلك بأنه المقصود فيحرم كالوسيلة برماوي والمعتمد الأول
قوله ( والإثم على البلدي ) وهو من الصغائر م ر وعده حج في الزواجر من الكبائر وكذا البقية أي إثم هذا القول
قوله ( دون البدوي ) أي لأن غرض الربح له دفع الإثم عنه والإعانة على المعصية غير محققة لانقضائها بانقضاء الكلام الصادر إذ يحرم عليه ذلك وإن لم يجبه بخلاف نحو لعب شافعي الشطرنج مع حنفي إذ لا يتأتى إلا من اجتماعهما عليه برماوي
وفارق حرمة تمكين زوجها المحرم من الوطء وهو غير محرمة
____________________
(2/219)
بأنه لا غرض لها في عدم تمكينه فراجعه ق ل
قال حج ولا يقال هذا بإجابته له على معصية لأن شرطه أي شرط كونه معينا على المعصية أن لا توجد المعصية إلا منهما كلعب الشافعي الشطرنج مع من يحرمه ومبايعة من لا تلزمه الجمعة من تلزمه بعد ندائها وهنا المعصية تمت قبل أن يجيبه المالك سلطان
قوله ( ولا خيار للمشتري ) أي ولا نظر لكونه لو اشتراه عند القدوم لاشتراه بأرخص ح ف
ولو قدم البادي يريد الشراء بثمن تعم الحاجة إليه فتعرض له حاضر يريد أن يشتري له رخيصا وهو المسمى بالسمسار فهل يحرم عليه كما في البيع تردد فيه في المطلب واختار البخاري التحريم
وقال الأذرعي ينبغي الجزم به
قال وهو المعتمد
قال سم فإن التمس القادم من ذلك الشخص أن يشتري له لم يحرم كما لو التمس القادم للبيع من غيره أن يبيع له على التدريج ا ط ف
قوله ( والبادي ساكن البادية ) عبارة التحفة في باب اللقيط البادية خلاف الحاضرة وهي العمارة
فإن قلت فقرية أو كبرت فبلد أو عظمت فمدينة أو كانت ذات زرع وخصب فريف شوبري
ظاهره أن كلا من البلد والقرية لا يسمى ريفا بل الريف الأرض الخالية من السكنى المشملة على زرع وخصب وهو خلاف ما اشتهر في عرف الناس أن الريف ما عدا المدن والبادية على كلام حج أرض قفراء لا عمارة فيها ولا زرع ولا ثمر
قوله ( وخصب ) بكسر الخاء المعجمة وهي كثرة لثمار ونحوها
وقال في المصباح الخصب وزان حمل النماء والبركة وهو خلاف الجدب وهو اسم من أخصب المكان بالألف فهو مخصب وفي لغة خصب يخصب من باب تعب فهو خصيب وأخصب الله الموضع إذا أنبت فيه العشب والكلأ ع ش
قوله ( وذلك ) أي المذكور من المدن والقرى والريف ع ش على م ر
قوله ( بدوي ) أي غلى غير قياس والقياس بادي وحاضر لأن فعلى مطرد في فعيله قال ابن مالك وفعلى في فعيلة لتزم
أي وفعيلة منتفية هنا فيكون فعلى على غير قياس
قوله ( جرى على غير الغالب ) فلو قال حاضر لحاضر أو باد لباد أو باد لحاضر أو بالعكس حرم على القائل لا المقول له برماوي
قوله ( ولا بكون المتاع عند الحاضر ) معنى هذه العبارة ولا بكون الحاضر يطلب كون المتاع عنده
قوله ( وتلقى ركبان ) أي للشراء منهم وهو معطوف على قوله ما لا يبطل أي ومن المنهي عنه تلقى الخ
ويجوز جره عطفا على بيع في قوله كبيع الخ أي وكبيع متسبب عن تلقى ركبان أو أنه أطلق على التلقي بيعا لأنه سبب له شيخنا ح ف
والتلقي ليس قيدا فلو كان المشتري منهم فالحكم كذلك ح ل
وقع السؤال في الدرس عما يقع كثيرا أن بعض العربان يقدم إلى مصر ويريد شراء شيء من الغلة فيمنعهم حكام مصر من الدخول والشراء خوفا من التضييق على الناس وارتفاع الأسعار فهل يجوز الخروج لهم والبيع لهم وهل يجوز لهم أيضا الشراء من المارين عليهم قبل قدومهم إلى مصر أم لا لأنهم لا يعرفون سعر مصر والظاهر الجواز فيهما لانتفاء العلة فيهم إذ الغالب على من يقدم أنه يعرف سعر البلد وأن العرب إذا أرادوا الشراء يأخذون بأكثر من سعره في البلد لاحتياجهم إليه نعم أن منع الحاكم من البيع لهم حرم لمخالفة الحاكم وليس ذلك من التلقي الذي الكلام فيه ع ش على م ر
قوله ( بأن اشترى شخص منه ) أي ولو بصورة استفهام منه فيعصى بالشراء وقضيته أنهم لو لم يجيبوه للبيع لم يحرم عليه وهو ظاهر ع ش
ولو تلقاهم للبيع عليهم كان كالشراء منهم في أصح الوجهين خلافا للأذرعي شرح م ر و زي
ومحل حرمة ما ذكر إذا باعهم بأزيد من سعر البلد وإلا فلا حرمة كما هو ظاهر ا ط ف
ومعلوم أن المواضع التي جرت عادة ملاقي الحجاج بالنزول فيها كالعقبة مثلا تعد بلد القادمين فتحرم مجاوزتها وتلقى الحجاج للبيع عليهم والشراء منهم قبل وصولهم
____________________
(2/220)
لما اعتيد النزول فيه ع ش على م ر
قوله ( متاعا ) وإن ندرت الحاجة إليه ع ش
قوله ( قبل قدومهم ) صادق بما إذا لم يريدوا دخول البلد بل اجتازوا
بها فيحرم الشراء منهم في حال مرورهم وهو أحد احتمالين اعتمده م ر
قوله ( ومعرفتهم ) أي إمكانها ح ل
قوله ( المشعر ذلك ) أي التلقي المذكور مع الشراء المذكور أي ولا بد أن يشترى بدون سعر البلد وهل يشترط أن يعلم أنه دون سعر البلد أو يكفي في الاسم شراؤه بدون سعر البلد حيث علم أن تلقى الركبان حرام ح ل
والمشعر بالجر صفة للتلقي أو بالنصب صفة للظرف
قوله ( بدون السعر ) بأن اشترى منهم بدون ثمن السوق حال شرائه على الأوجه وإن صدق في إخباره لهم بالسعر بأن أخبرهم بما هو الواقع فزاد بعد إخباره وقبل شرائه ولو اختلفت القيم في الأسواق وباعوا على طبق أحدها فهل العبرة بما عليه أكثر الناس أو لا فرق محل نظر
ولو قيل الاعتبار بما عليه الأكثر لأنهم لا يعدون مغلوبين إلا إذا باعوا بدونه لم يبعد شوبري
قوله ( المقتضى ذلك ) أي الدون
قوله ( وخيروا فورا إن عرفوا الغبن ) أي وإن لم يدخلوا البلد وقيل يخيروا إن دخلوا البلد
قال في الإيعاب وهو أوجه مما قبله ومتى فسخوا قبل العلم به على الأول أو قبل دخول البلد على الثاني لم ينفسخ وقد يشكل عليه بيع مال مورثه إلا أن يجاب بأن الشروط والأركان وجدت ثم بتمامها بخلافه هنا إذ شرط الفسخ العلم على الأول ودخول البلد على الثاني والفسخ وقع قبل شرطه فلغا وأيضا فالغبن ليس مقتضيا للفسخ وحده وإنما المقتضى عدم الرضا به بعد الاطلاع عليه لا يتصور عدم الرضا مع الجهل بالغبن ومن ثم اتجه أخذا مما قررته أنه لو فسخ بعيب جاهلا بوجوده فبان موجودا لم ينفذ فسخه لفقد بعض شروطه في باطن الأمر كظاهره إيعاب شوبري
ولو ادعى جهله بالخيار أو كونه على الفور وهو ممن يخفى عليه صدق وعذر كما في م ر
قوله ( لا تلقوا الركبان ) بفتح القاف أي تتلقوهم وكذا يقال في نظائره الآتية شوبري
قوله ( للبيع ) أي أو للشراء
قوله ( حتى يهبط بها ) حتى تعليلية أي ليهبط بها
قوله ( والمعنى في ذلك ) أي النهي المفيد للتحريم والتخيير احتمال غبنهم أي الناشىء عن شرائه بدون السعر وهذا مع قوله السابق المشعر ذلك يقتضي حصول الإثم وإن اشترى منهم بسعر البلد أو أكثر منه مع أنه ليس كذلك لأنه وإن لم يحصل لهم غبن إلا أن احتمال الغبن والإشعار بأنه اشتراه بدون السعر حاصل فكان ينبغي إسقاط لفظ احتمال ح ل أي لأن المدار في الخيار على الغبن بالفعل والمدار في ثبوت الحرمة على احتمال الغبن ح ل
لكن قول الشارح بعد ولا خيار لانتفاء المعنى يدل على أن اسم الإشارة راجع للتخيير
وقال البرماوي لفظة احتمال مقحمة وعبارة المحلي والمعنى في ذلك غبنهم قال ق ل عليه أي بالفعل في ثبوت الخيار والحرمة على المعتمد فقول المنهج احتمال غبنهم يراد به هذا ولفظة احتمال مقحمة
قوله ( لكن بعد قدومهم ) أي ومعرفتهم ولو قبل دخولهم السوق وإن احتمل غبنهم ووجهه تقصيرهم حينئذ وما اختاره جمع منهم ابن المنذر من الحرمة في هذه الحالة يمكن حمله على ما قبل تمكنهم من معرفة السعر
شرح م ر لعدم تقصيرهم ويثبت لم الخيار حينئذ على المعتمد ع ش
قوله ( وبعد معرفتهم بالسعر ) أي ولو بإخباره إن صدقوه شرح م ر
قوله ( فلا تحريم ) قد يقال كان المناسب أن يقول فلا تحريم ولا خيار لانتفاء الغبن الذي قدمه والمراد بانتفاء ذلك بالفعل وليس هو المعنى السابق الذي علل به ا ه ح ل
قوله ( لانتفاء المعنى السابق ) وهو الغبن كما تقدم عن ب ر
قوله ( حتى رخص السعر ) في المصباح رخص الشيء رخصا فهو رخيص من باب قرب وهو ضد الغلاء ويتعدى بالهمزة فيقال أرخص الله السعر وتعديته بالتضعيف غير معروفة والرخص مثل قفل اسم منه ا ه
قوله ( اعتبار الابتداء ) فإن اعتبرنا الابتداء قلنا بالخيار وإن اعتبر بالانتهاء قلنا بعدمه شيخنا
قوله ( يقتضي عدم استمراره ) هذا هو المعتمد كما في شرح م ر حيث قال أوجههما عدمه كما في زوال عيب المبيع
____________________
(2/221)
وإن قيل بالفرق بينهما ولعل الفرق بينهما أن ضرر المشتري اندفع بزوال عيب المبيع والضرر هنا باق بفوات المالية فله مندوحة هنا في استمرار ثبوت الخيار بأن يفسخ ويدخره إلى عود سعره فتأمل ا ط ف
قوله ( والأوجه استمراره ) ضيف
قوله ( ظاهر الخبر ) إذ ظاهره ثبوت الخيار له وإن اشتراه بسعر البلد ح ل
قوله ( جمع راكب ) وهو لغة خاص براكب الإبل لكن المراد هنا الأعم ع ش
قوله ( وسوم على سوم ) بالرفع عطف على قوله ما لا يبطل لأن المراد به البيوع أي ومن المنهي عنه سوم الخ فهو بيان لقوله السابق وما يذكر معها أي البيوع ح ل
والظاهر أنه يجوز الجر عطفا على بيع أي وبيع ناشىء عن سوم الخ برماوي
بناء على أن ما واقعة على نوع وهو يشمل البيع وغيره والرفع مبني على كونها واقعة على بيع والجر هو الظاهر والمراد بالسوء ما يشمل الإسامة من صاحب السلعة والمراد بهما هنا طلب سببهما كالأمر للبائع بالاسترداد والمشتري بالرد لا حقيقتهما لأن حقيقة السوم أن يأخذ السلعة ليتأمل فيها أتعجبه فيشتريها أم لا فيردها
والإسامة كون المالك يعطيها له ليسومها
فقول الشارح بأن يقول تفسير مجازي لأنه سبب للإسامة على التصوير الأول وللسوم على الثاني لأنه يسومها قبل أن يشتريها ومحل الحرمة إن كان السوم الأول جائزا وإلا كسوم نحو عنب من عاصر الخمر فلا يحرم السوم على سومه بل قال العلامة البكري يستحب الشراء بعده قال بعض مشايخنا ويظهر أن يجري ذلك في البيع على البيع والشراء على الشراء ويؤيده جواز الخطبة على الخطبة إذا كانت الأولى محرمة ولو أخذ متاعا غير متميز الأجزاء ليأخذ بعضه ضمن ذلك لبعض فقط والباقي أمانة وذلك كمقطع قماش سامه ليأخذ منه عشرة أذرع فلو كان متميز الأجزاء كمقطعين أراد أخذ أحدهما فتلفا ولو بغير تقصير فإنه يضمن الكل لأن كل واحد مأخوذ بالسوم ا ه برماوي مع زيادة لشيخنا وللأجهوري على التحرير
لكن قل ع ش على م ر ما نصه لو كان المأخوذ بالسوم ثوبين متقاربي القيمة وقد أراد شراء أعجبهما إليه فقط وتلفا فهل يضمن أكثرهما قيمة أو أقلهما قيمة لجواز أنه كان يعجبه الأقل قيمة والأصل براءة الذمة من الزيادة فيه نظر ولعل الثاني أقرب سم على حج
وهو يفيد أنه لا فرق في عدم الضمان للكل بين كون ما يسومه متصل الأجزاء كثوب يريد شراء بعضه وكونه غير متصل كالثوبين اللذين يريد أخذ واحد منهما لا يقال كل من الثوبين مأخوذ بالسوم لأنه كما يحتمل أن يشتري هذا يحتمل أن يشتري الآخر لأنا نقول هذا بعينه موجود في الثوب الواحد لأنه كما يحتمل أن يأخذ هذا النصف من الطرف الأعلى يجوز أن يأخذه من الأسفل
قوله ( وهو خبر بمعنى النهي ) أي لأنه لو كان خبرا محضا للزم الخلف في خبر الصادق لما هو مشاهد من أن الشخص يسوم على سوم غيره
قوله ( والمعنى فيه الإيذاء ) قال م ر في شرحه أي وإن كان المشتري أو البائع مغبونا والنصيحة الواجبة تحصل بالتعريف من غير بيع
قوله ( فغيرهما مثلهما ) فالذمي والمعاهد والمستأمن مثل المسلم وخرج الحربي والمرتد فلا يحرم ومثلهما الزاني المحصن بعد ثبوت ذلك عليه وتارك الصلاة بعد أمر الإمام ويحتمل أن يقال بالحرمة لأن لهما احتراما في الجملة ع ش على م ر
قوله ( وإنما يحرم ذلك ) ولا بد من اتفاقهما عليه صريحا مع المواعدة على إيقاع العقد به وقت كذا فلو اتفقا عليه ثم افترقا من غير مواعدة لم يحرم السوم حينئذ كما نقله الإمام عن الأصحاب شوبري وح ف
قوله ( صريحا ) ففي السكوت لا يحرم كما قاله الجلال ا ه
قوله ( بأن يقول ) مثله ما لو أشار له بما يحمله على ذلك لوجود العلة وكذا يقال في جميع ما يأتي فالإشارة هنا ولو من الناطق كاللفظ ولا يشكل ذلك بتصريحهم بأن إشارة الناطق لغوا لا فيما استثنى لأن ذلك بالإشارة بالعقد بمعنى أنه لا يصح بها بيع ولا شراء ولا يقع بها طلاق ولا عتق وما هنا ليس من ذلك
وعبارة ق ل على الجلال ومثل القول أن يخرج له من جنس ما يريد شراءه وهو
____________________
(2/222)
أرخص منه وقامت قرينة على إرادة الرد والتقييد بالأقل لا مفهوم له
قال شيخنا ح ف والقول المذكور حرام وإن لم يوجد رد ولا بيع للإيذاء وصرح في الزواجر فيه وفيما بعده بأنه من الكبائر
قوله ( حتى أبيعك الخ ) فإن سكت عن هذا واقتصر على قوله رده
قال شيخنا م ر فلا حرمة لأنه قد يكون لغو أو عيب وإعلامه به جائز وإن لزم عليه الرد كما في ذكر المساوي في النكاح وقيده بعضهم بما إذا كان من البائع تدليس وإلا فلا يجوز الإعلام إذ لا يزال الضرر بالضرر ق ل
قوله ( أو مثله بأقل ) ليس قيدا بل ذكروه ليكون أدعى للإجابة لأن المدار على حصول الإيذاء وهو حاصل ولو بمثل الثمن وكذا قوله فيما سيأتي أو بأكثر شيخنا
قال ح ل وحينئذ معنى كونه سائما على سوم غيره أنه عرض بضاعته للسوم الواقع لسلعة غيره ومثل القول المذكور عرض سلعته التي مثل المبيع بأنقص أو أجود منها بثمن المثل
قال شيخنا والأوجه أن محل هذا إذا كانت السلعة تقوم مقام المبيع في الفرض المقصود لأجله ح ل
قوله ( وخرج بالتقرر ما يطاف به على من يزيد فيه ) أي والحال أنه يريد الشراء وإلا حرمت الزيادة لأنها من النجش الآتي بل يحرم على من لم يرد الشراء أخذ المتاع الذي يطاف به لمجرد التفرج عليه لأن صاحبه إنما يأذن عادة في تقليبه لمن يريد لشراء ويدخل في ضمانه بمجرد ذلك حتى لو تلف في يد غيره كان طريقا في الضمان لأنه غاصب بوضع يده عليه فليتنبه له فإنه يقع كثيرا ع ش على م ر
قوله ( وبيع على بيع ) بالجر عطفا على بيع في قوله كبيع حاضر ح ل
ومثل البيع غيره من بقية العقود كالإجارة والعارية ومن أنعم عليه بكتاب ليطالع فيه حرم على غيره أن يسأل صاحبه فيه لما فيه من الإيذاء ا ه برماوي
فقوله أن يسأل فيه أي أن يطلبه من صاحبه ليطالع فيه هو أيضا
قوله ( كأن يأمر المشتري بالفسخ ) أي وإن كان مغبونا
والنصيحة الواجبة تحصل بالتعريف من غير بيع م ر
وسمي هذا بيعا لأنه قد يؤدي بعد الفسخ إليه ع ش
فهو من إطلاق اسم المسبب على السبب والأمر ليس بشرط بل الذي عليه الأكثر أن مثله أن يعرض عليه سلعة مثلها بأرخص أو أجود منها بمثل ثمن الأولى بل قال الماوردي يحرم عليه طلب السلعة من المشتري بزيادة مع حضور البائع لأنه يؤدي إلى الندم أو الفسخ والأمر حرام وإن لم يفسخ للإيذاء برماوي مع زيادة
قوله ( وشراء على شراء ) هو بالجر أيضا عطفا على بيع الأول وما ذكره المصنف في تفسير البيع على البيع والشراء على الشراء ليس بيعا وشراء حقيقيين بل هو سبب لهما فيحرم لذلك زي
قوله ( أعم ) لأنه لا يشمل خيار العيب
قوله ( قبل لزومه ) أما بعد لزومه فلا معنى له وإن تمكن من الإقالة بتخويف أو محاباة فيما يظهر خلافا للجوجري شرح م ر شوبري
قوله ( كأن يأمر البائع بالفسخ ) ويتصور ذلك في خيار العيب مع أن الرد به فوري بما إذا وجد عذر كأن يكون في الليل ح ف وع ش
ويتصور فسخ البائع بالعيب بما إذا وجد عيب بالثمن المعين
قوله ( حتى يبتاع ) حتى تعليلية أي لأجل أن يبتاع الخ
لكن لا يناسبه قوله أو يذر فالأولى أن تكون تعليلية بالنظر ليبتاع وغائية بالنظر ليذر فهو من استعمال المشترك في معنييه واستشكل رجوع الضمير في يبتاع إلى البعض بأن البعض بائع لا مشتر فلا يحسن أن يقال حتى يشتري البائع
وأجيب بأن بيع مصدر مضاف لمفعوله وهو المشتري أي على بيع أحد لبعض والضمير راجع له حينئذ أو يقال إن مرجع الضمير معلوم من المقام كما قاله س ل
وهذا على كون يبتاع بمعنى يشتري
فإذا قلنا معناه يتم البيع فلا إشكال
وعبارة البرماوي قوله حتى يبتاع لعل المراد حتى ينظر ما يؤول إليه الأمر بأن يبتاع أي يلزم البيع فيتركه أو يذر أي يفسخ البيع فيبيعه غيره فهو غاية لمدة منع البيع الأول أو أن لفظة يبتاع مقحمة
قوله ( والمعنى في ذلك ) أي في النهي عن الاثنين
قوله ( قيد في المسألتين ) هما قوله وبيع على بيع وشراء على شراء ولا فرق في حرمة ما ذكر بين أن يكون المبيع
____________________
(2/223)
بلغ قيمته أو نقص عنها ولا بين كونه ليتيم أو غيره نعم تعريف المغبون بغبنه لا محذور فيه لأنه من النصيحة الواجبة ويظهر أن محله في غبن نشأ عن غش لتقصير البائع فلم يبال بإضراره بالفسخ بخلاف ما لو نشأ الغبن عن تقصير المغبون لعدم بحثه لأن الفسخ حينئذ ضرر عليه أي البائع والضرر لا يزال بالضرر ا ط ف
قوله ( ما لو وقع ذلك ) أي الأمر بالفسخ
وقوله في غيره أي فلا يحرم لأنه لا يفيد شيئا
قوله ( ما لو أذن البائع ) محله إن كان البائع مالكا فإن كان وليا أو وصيا أو وكيلا أو نحوه فلا عبرة بإذنه إن كان فيه ضرر على المالك ومحله أيضا أن يأذن لا عن ضجر ونحوه وإلا فلا عبرة بإذنه شرح م ر
قوله ( ونجش ) بالرفع عطف على ما لا يبطل وهو لغة الإثارة بالمثلثة لما فيه من إثارة الرغبة
يقال نجش الطائر أثاره من مكانه من باب ضرب ق ل وبرماوي وجره أظهر عطفا على بيع حاضر
قوله ( بأن يزيد الخ ) لا يبعد أن ذكر الزيادة لأنه الغالب وإلا فلو دفع فيها ثمنا ابتداء لا لرغبة فيها فينبغي امتناعه نعم ينبغي أن يستثنى ما يسمى في العرف فتح الباب من عارف يرغب في فتحه لأنه لمصلحة بيع السلعة لأن بيعها في العادة يحتاج فيه إلى ذلك شوبري
ومدح السلعة ليرغب فيها بالكذب كالنجش شرح م ر
قال ع ش وقضيته أنه لو كان صادقا في الوصف لم يكن مثله وهو ظاهر لأن المدح بمجرده لا يحمل المالك على الامتناع من البيع بما دفع فيها أولا بخلاف الزيادة لأن المالك إذا علم بها يمتنع في العادة من البيع بما دفع له أولا
قوله ( لا لرغبة ) أي أو لرغبة لكن قصد إضرار غيره ع ش
قوله ( ليغر غيره ) يقال غره يغره بالضم غرورا خدعه والتغرير حمل النفس على الغرر ا ه مختار
وقوله ليغر غيره ليس قيدا لأنه لو زاد لنفع البائع ولم يقصد تغرير غيره كان الحكم كذلك شرح م ر
قوله ( ولا خيار للمشتري لتفريطه ) أي بعدم مراجعة أهل الخبرة وتأمله
وقيل له الخيار للتدليس كالتصرية ومحل الخلاف عند مواطأة البائع للناجش وإلا فلا خيار جزما ويجري الوجهان فيما لو قال البائع أعطيت في هذه السلعة كذا فبان خلافه وكذا لو أخبر عارف بأن هذا عقيق أو فيروزج بمواطأة البائع فاشتراه فبان خلافه ويفارق التصرية بأنها تغرير في ذات المبيع وهذا خارج عنه ا ه م ر في شرحه
وقوله فبان خلافه وصورة المسألة أن يقول بعتك هذا مقتصرا عليه أما لو قال بعتك هذا العقيق أو لفيروزج فبان خلافه لم يصح العقد لأنه حيث سمي جنسا فبان خلافه فسد بخلاف ما لو سمي نوعا وتبين من غيره فإن البيع صحيح ويثبت الخيار
وسئل م ر عما لو بيع برد على أن حواشيه حرير فبانت غيره هل يبطل لبيع أو لا فيه نظر فأجاب بصحة البيع وقال لأن الذي بان هنا من غير الجنس بعض المبيع ع ش عليه أي ويثبت الخيار للمشتري
قوله ( وبيع نحو رطب ) ومع كونه حراما فهو صحيح
ولا يقال هو في هذه الصورة وما أشبهها عاجز عن التسليم شرعا فلم يصح البيع لأنا نمنع ذلك بأن العجز عنه ليس لوصف لازم في المبيع بل في البائع خارج عما يتعلق بالبيع وشروطه وبه فارق البطلان الآتي في التفريق لأنه لوصف في ذات المبيع موجود حالة لعقد شرح م ر
وإنما أخر المصنف هذا هنا ولم يقدمه عند البيوع لأنه لم يرد فيه نهي بخصوصه فقد قال السبكي لم أقف على نهي فيه بخصوصه ومن النحو بيع الأمرد لمن عرف بالفجور والجارية لمن يتخذها للغناء المحرم والخشب لمن يتخذه آلة لهو وإطعام مسلم مكلف كافرا مكلفا في نهار رمضان وكذا بيعه طعاما علم أو ظن أنه يأكله نهارا كما أفتى به والد شيخنا
ومن النحو النزول عن وظيفة لغير أهلها حيث لعم أنه يقرر فيها ومن ذلك الفراغ عن نظارة لمن علم أنه يستبدل بعض أماكن الوقف من غير استيفاء شروط الإبدال ا ه ح ل وقرره ح ف
قوله ( لمتخذه مسكرا ) أي ولو كافرا لحرمة ذلك عليه وإن كنا لا نتعرض له بشرطه وهو عدم إظهاره وهل يحرم بيع الزبيب لحنفي يتخذه مسكرا كما هو قضية العلة أو لأنه يعتقد حل النبيذ بشرطه وهو عدم الإسكار فيه
____________________
(2/224)
نظر ويتجه الأول نظرا لاعتقاد البائع سم على حج ع ش
قوله ( أعم وأولى ) وجه الأولوية أنه ليس فيه إطلاق الخمر على عصير الرطب بخلاف عبارة الأصل فإنه أطلقه عليه وهو إنما يطلق لغة على عصير العنب وأيضا الخمر لا يعصر وإن أجيب عنه بأن المعنى لعاصر العنب الذي يؤول إلى كونه خمرا نعم في غير اللغة يطلق على كل عصير وأما عصير الرطب والزبيب فيقال له في اللغة نبيذ والعموم في قوله نحو رطب لأنه يشمل الزبيب والتمر شيخنا
تنبيه اعلم أن البيع تعتريه الأحكام الخمسة فيجب في نحو اضطرار ومال مفلس محجور عليه ويندب في نحو زمن الغلاء وفي المحاباة للعالم بها ويكره في نحو بيع مصحف ودور مكة وفي سوق اختلط فيه الحرام بغيره وممن أكثر ماله حرام خلافا للغزالي وفي خروج من حرام بحيلة كنحو ربا ويحرم في بيع نحو العنب مما مر ويجوز فيما عدا ذلك ومما يجب بيع ما زاد على قوته سنة إذا احتاج الناس إليه ويجبره الحاكم عليه ولا يكره إمساكه مع عدم الحاجة ومما يحرم التسعير على الحاكم ولو في غير المطعومات لخبر لا تسعروا فإن الله هو المسعر ولا يحرم البيع بخلافه لكن للحاكم أن يعزر من خالف إذا بلغه لشق العصا أي اختلال النظام فهو من التعزير على الجائز
وقيل يحرم ومما يحرم الاحتكار وهو أن يشتري قوتا لا غيره في زمن الغلاء يقصد أن يبيعه بأغلى فخرج بالشراء ما لو أمسك غلة ضيعته ليبيعها في زمن الغلاء وبالقصد ما لو اشتراه لنفسه أو مطلقا ثم طرأ له إمساكه لذلك وبزمن الغلاء زمن الرخص ومكان الغلاء كأن اشتراه من مصر لينقله إلى مكة ليبيعه بأغلى أو من أحد طرفي البلد إلى طرفها الآخر
لذلك فلا حرمة في شيء من ذلك على المعتمد عند شيخنا م ر خلافا لابن حجر في بعض ذلك ق ل على الجلال
فصل في تفريق الصفقة أي العقد بمعنى المعقود عليه وإلا فالعقد لا يفرق لأنه شيء واحد وسمي بذلك لأن العرب كانوا يتصافقون عند العقد فالعلاقة المجاورة والمراد بالتفريق أثره
وقوله في تفريق الصفقة أي في بيان ما يقتضي تفريقها وبيان ما يقتضي تعددها ومعنى التفريق اختلافها صحة بالنسبة لشيء وفسادا بالنسبة لآخر ابتداء ودواما والتفريق في اختلاف الأحكام معناه أن يعطي كل عقد من المختلفين حكما يخصه ولا يوجد في الآخر شيخنا
قوله ( وتفريقها ثلاثة أقسام ) وكذا تعددها لأنه إما بتفصيل الثمن مع المثمن أو بتعدد البائع أو بتعدد المشتري برماوي
قوله ( لأنه إما في الابتداء ) وضابطه أن يجمع بين عينين يصح البيع في إحداهما دون الأخرى
وقوله أو في الدوام وضابطه أن يجمع بين عينين تفرد كل منهما بالعقد وتتلف إحداهما قبل القبض
وقوله أو في اختلاف الأحكام وضابطه أن يجمع بين عقدين لازمين أو جائزين واختلاف العقدين من جهة اشتمال كل منهما على ما لا يشتمل عليه الآخر من الأحكام وإن كان كل صحيحا برماوي وق ل
وقال شيخنا لعله غلب التفريق في اختلاف الأحكام على التفريق في اتفاقها فلا ينافي ما سيأتي في قوله ولو جمع عقد الخ لأنه يشمل متفقي الحكم وإنما نص على اختلاف الأحكام هنا فقط لأنه محل خلاف فلذلك غلبه
قوله ( ولو باع ) المراد بالبيع هنا الإيجاب فقط ويكون حينئذ من ظرفية الجزء في الكل لأن الصفقة العقد المركب من الإيجاب والقبول ولا يصح أن يراد بالبيع العقد لأنه يلزم حينئذ ظرفية الشيء في نفسه
وعبارة ع ش لو باع أي ملك ا ه
وإنما خص البيع لكونه موضع البحث وإلا فالإجارة والتزويج وغيرهما كالرهن كذلك فإذا رهن ما يصح وما لا يصح صح فيما يصح وبطل في غيره إذا زوج بنته وبنت غيره من غير وكالة صح في بنته
قوله ( واحدة ) أتى به بعد صفقة مع أن التاء للوحدة لدفع توهم إرادة الجنس كتمرة خير من جرادة
قوله ( حلا وحرما ) أي مقصودا معلوما كما يأتي وهما لغتان في الحلال والحرام ومن ثم قرىء وحرم على قرية
والمراد بالحل الذي يحل العقد عليه وبالحرم الذي يحرم العقد عليه لأن الأحكام
____________________
(2/225)
إنما تتعلق بأفعال المكلفين وذات الشيء لا توصف لا بحل ولا بحرمة شيخنا
قوله ( بغير إذن الغير والشريك ) مفهوم القيد مختلف ففي المشترك يصح في الجميع وفي عبد الغير يبطل في الجميع كما ذكره بعد شيخنا
قوله ( صح البيع في الحل ) سواء قال بعتك هذين أم هذين الخلين أم القنين أم الخل والخمر أم القن والحر م ر
وبقي مما يقتضيه التعميم بعتك هذين الخمرين أو الحرين أو أشار إلى الخل وعبر عنه بالخمر أو إلى الخمر وعبر عنه بالخل وكذا في مسألة الحر والعبد فهل يصح في هذه الصورة أم لا وظاهر قول زي في حاشيته أو وصفه بغير صفته وسواء قدم الحلال على الحرام أو أخره عنه الصحة لكن يرد عليه ما مر عن سم في الشرط الخامس من أنه لو سمي المبيع بغير اسم جنسه كأن سمي القطن حريرا أو بالعكس لم يصح إلا أن يجاب بأنه لما كان ما هنا كالجنس الواحد وإنما اختلفا بصفة الخمرية والخلية والحرية والرقية مع اتحاد الأصل وهو الإنسان والعصير نزلا منزلة اختلاف النوعين فلم يضر ذلك أو يقال أنه لما سمي الخل والعبد بما لا يرد البيع على مسماه أصلا جعل لغوا بخلاف القطن مثلا إذا سماه بغير اسمه كالحرير خرج إلى ما يصلح أن يكون مورد للبيع ولم يوجد ذلك المسمى فيه في الخارج فأبطل العقد لعدم وجود ما يتعلق به مع إمكانه ع ش ا ط ف
قوله ( من الخل وعبده الخ ) ومحل الصحة فيما لو قال بعتك الخل والخمر أو القن والحر أما عكسه كما وقال بعتك الخمر والخل أو الحر والعبد فباطل في الكل قاله الزركشي لأن العطف على الممتنع ممتنع كم لو قال نساء العالمين طوالق وأنت يا زوجتي لم تطلق لعطفها على ما لم تطلق ورد الشهاب م ر هذا القياس بأن قياس ما هنا أن يقول طلقت نساء العالمين وزوجتي
وفي هذا تطلق زوجته لأن العامل في الأول وهو العامل في الثاني وحينئذ يصح بيع الخل وقياس ما لو قال نساء العالمين طوالق وأنت يا زوجتي أن يقال هنا هذا الخمر مبيع منك وهذا الخل وفي هذه لا يصح البيع في الخل لأنه من عطف الجمل ولم تتم الجملة الثانية ولا عبرة بنية تمامها وهو طالق في الأولى ومبيع في الثانية ح ل وع ش ملخصا
قوله ( وقيل يبطل فيهما ) إنما قال ذلك لقوة الخلاف وإلا فليس هذا طريقته برماوي
قوله ( قال الربيع وإليه الخ ) عبارة شرح م ر وقال الربيع وإليه رجع الشافي آخرا ورد باحتمال كونه آخرهما في الذكر لا في الفتوى وإنما يكون المتأخر مذهب الشافعي إذا أفتى به أما إذا ذكره في مقام الاستنباط والترجيح ولم يصرح بالرجوع عن الأول فلا والربيع إذا أطلق انصرف للمرادي لا للجيزي
قوله ( فإنه لا يصح بيع العبدين ) أي إن لم يفصل الثمن كما هو موضوع المسألة من كون الصفقة واحدة ويؤخذ من العلة أيضا أما لو فصله فإنه يصح فيهما كما لو قال بعتك عبدي بدينار وعبد زيد بثوب ويكون من قبيل قوله الآتي ويتعدد بتفصيل ثمن إلى آخره شرح م ر بتصرف
قوله ( للجهل ) هذا المعنى بعينه موجود فيما إذا لم يأذن مع أنه صح في أحدهما إلا أن يفرق بشدة الجهل إذا أذن لأنه حينئذ في ثمنين وذاك في ثمن سم
والأولى أن يفرق بالتنازع لا إلى غاية فيما إذا أذن بخلافه إذا لم يأذن فالتنازع بين البائع والمشتري مدفوع بتخيير المشتري والتنازع فيما إذا أذن بين المالكين كأن يقول أحدهما عبدي يساوي كذا وينكر الآخر م ر بالمعنى
وقال ق ل للجهل أي مع التنازع في قدر القيمة الموزع عليها الثمن من المالكين لا إلى غاية
وقد يشكل فيه بأن الرجوع في القيم لأهل الخبرة
قوله ( بحصته من المسمى ) أي إن كان الحرام مقصودا أما لوكان غير مقصود كدم فيصح في الحل بجميع الثمن المسمى وللمشتري الخيار على المعتمد للضرر م ر ع ش
قوله ( باعتبار قيمتهما ) أي في غير المشترك والمثلين المتفقي القيمة لأنه لا حاجة إلى النظر للقيمة في هذين النوعين إذ
____________________
(2/226)
الثمن موزع على أجزاء المشترك والمثلين ابتداء س ل
قوله ( لأن الثمن في مقابلتهما ) عبارة شرح م ر لإيقاعهما الثمن في مقابلتهما جميعا فلم يجب في أحدهما إلا بقسطه
قوله ( ويقدر الخمر خلا ) ومحل التوزيع باعتبار القيمة حيث اختلفت قيمتهما بعد فرضهما خلين فإذا لم تختلف وزع على الأجزاء لأنهما مثليان
وعبارة م ر وظاهر كلامهم اعتبار المثلى في هذا التفصيل متقوما حتى يعرف نسبة ما يخصه من الثمن وهو غير بعيد لكن الأرجح كما جزم به ابن المقري توزيع الثمن في المثلى أي المتفق القيمة وفي العين المشتركة على الأجزاء وفي المتقومات على الرؤوس باعتبار القيمة أي ومثل المتقومات المثليات المختلفة القيمة باختلاف صفاتها
قال الشوبري وانظر هل المراد من أعلى الخل أو أدناه أو الغالب من جنسه والأقرب الأخير للعرف ع ش
وقال في حاشيته على م ر أي ولو كان المتعاقدان كافرين فلا تعتبر قيمته عندهما وينبغي أن لا يكتفي في التقويم إلا برجلين لا برجل وامرأتين ولا بأربع نسوة لأن التقويم كالولاية وهي لا يكتفي فيها بالنساء ا ه
وإنما كان الأصح تقدير الخمر بالخل دون العصير لأنه لا يمكن عوده عصيرا ويمكن عوده خلا فكان التقدير به أولى وإنما كان الأصح في الوصية بالكلاب النظر إلى عدد الرؤوس دون القيمة لأنه لا حاجة فيها إلى التقويم لصحتها بالأشياء النجسة ا ه
وتقدير الميتة مذكاة والخنزير عنزا بقدره كبر أو صغر إلا بقرة وإنما لم يرجع هنا للتقويم عند من يرى له قيمة لأن الكافر لا يقبل خبره أي ومن شأن البيع أن يكون بين المسلمين يجهلون قيمة الخمر عند أهلها سلطان
قال في شرح الإرشاد ولا ينافي هذا ما في نكاح المشرك من تقويمه عند من يرى له قيمة لظهور الفرق فإنهما ثم حالة العقد كانا يريان له قيمة فعوملا باعتقادهما بخلافه هنا
فإن قلت قضيته أن العاقدين هنا لو كانا ذميين قوم عند من يرى له قيمة
قلت يمكن أن يلتزم ذلك
ويمكن أن يجاب بأن البيع يحتاط له لكونه يفسد بفساد العوض أكثر مما يحتاط للصداق إذ لا يفسد بفساده
وعبارة البرماوي وق ل قوله ويقدر الخمر خلا أي لأنه يؤول إليه عادة كذا قدروه هنا وقدروه في الصداق عصيرا ولم يقدروه شيئا في نكاح المشرك
وظاهر كلام الرافعي اعتبار كل محل بما فيه فلينظر حكمة المخالفة
وقد يقال في الحكمة أنه لما وقع العقد مع الخمر فاسدا اعتبر له وقت صح وهو كونه خلا أو عصيرا واعتبر الخل في البيع لأن لزومه مستقبل عن العقد فربما فسخ بعده فتسقط المطالبة فاعتبر بما يؤول إليه حال الخمر بخلاف عقد النكاح فاعتبر بوقت سابق له فيه قيمة وهو كونه عصيرا وأما نكاح المشرك فالعقد وقع صحيحا بالخمر عندهم ولما امتنعت المطالبة به بعد الإسلام رجع إلى قيمته وقته لأن اعتبار غير وقته يؤدي إلى اعتبار الشيء في غير وقت صحته وربما يقع إجحاف لأن قيمته عند من يراها أقل غالبا من قيمة الخل والعصير فتأمل ذلك فإنه من عثرات الإفهام المستخرج من دقائق نفائس الإلهام ا ه
قوله ( وقيمة المملوك ) هلا قال وقيمة الخل مراعاة لما عبر به في المتن حرر ا ط ف
قوله ( فحصته من المسمى ) أي لأن الخمسين ثلث الثمن كما أن المائة ثلث القيمة
قوله ( وخرج بباع الخ ) الباء بمعنى عن لأنه خرج عنه لا به لعدم دخوله
وفيه أن هذا واضح لو كان تفريق الصفقة مخصوصا بالبيع وليس كذلك لأنه يأتي في الهبة والنكاح بأن زوج بنته وبنت غيره بغير إذنه فيصح في بنته فقط والشهادة بأن شهد لابنه وغيره بشيء فتصح للغير فلو عبر بالاستثناء في ذلك لكان أولى ح ل
وقال ع ش إنما ذكر هذه الصور مع أنه لم يتكلم على شيء من غير صور البيع لأن هذه وإن لم تكن بيعا لكنها وسيلة للبيع فنبه ببطلانها على أنه إذا وقع بيع مرتب على شيء منها كان باطلا وأيضا ففي ذكرها رمز إلى أن غير هذه المذكورات يلحق بها في أنه إذا ورد على ما يقبل التصرف الذي أتى به وما لا يقبل صح فيما يقبل وبطل في غيره
قوله ( ليرهنه بدين ) أي عليه فزاد عليه كأن استعاره ليرهنه على عشرة فرهنه على عشرين مثلا
قوله ( وما لو أجر الراهن المرهون )
____________________
(2/227)
أي لغير المرتهن شوبري
ومفهومه أنه لو أجره للمرتهن الصحة في الجميع ولعل وجه الصحة أنه لما كانت الإجارة معه كأنه رضي بنقص الوثيقة على نفسه لأنه إذا بيع عند حلول الدين يباع مسلوب المنفعة ولاحتمال صبره بالدين إلى انقضاء مدة الإجارة لأن الحق له كاتبه ا ط ف
قوله ( فيبطل في الجميع ) لأنه لما زاد على المأذون فيه خرج عن ولاية العقد وإنما بطل في الزائد فقط في الزيادة على عقد الهدنة على أربعة أشهر أو عشر سنين تغليبا لحقن الدماء س ل
قوله ( ويستثنى ) غاير بينه وبين ما قبله حيث عبر فيه بخرج لشمول قول المصنف باع لهذه فلم يصح جعلها خارجة بلفظ البيع
قوله ( أو زاد في خيار الشرط ) انظر وجه استثناء هذه من كلام المصنف فإن المقسم باع حلا وحرما شوبري فالصواب جعله مما خرج بباع
قوله ( على القدر الجائز ) وهو في الخيار ثلاثة أيام وفي العرايا دون خمسة أوسق ع ش على م ر
قوله ( إذا كان الحرام معلوما ) أي حالا أو مآلا بأن يمكن علمه بعد العقد بخلاف الحل فلا بد أن يكون معلوما عند العقد شوبري
والحاصل كما أشار إليه سم أن الحرام إن كان مجهولا جهلا مطلقا بأن لم يمكن معرفته لا حال العقد ولا بعده لم يصح العقد فيهما كأن قال له بعتك عبدي هذا وعبدا آخر مثلا وإن كان مجهولا حال العقد لكن كانت تمكن معرفته بعده كأن قال له بعتك عبدي هذا وعبد زيد الذي في الدار مثلا صح العقد في الحل بحصته من المسمى وبطل في غيره كما تقدم ولا يضر الجهل به حال العقد لإمكان المعرفة بعده ع ش
قوله ( وخير فورا الخ ) أي لكونه خيار نقص وقوله لتبعيض الصفقة عليه أي مع كونه معذورا بجهله فهو كعيب ظهر ومحل الخيار إن كان الحرام مقصودا فإن كان غير مقصود كدم فالظاهر أنه لا خيار له لأنه غير مقابل بشيء من الثمن كما قاله الشارح في شرح البهجة والأوجه ثبوت الخيار للمشتري حيث كان جاهلا برماوي وصرح به م ر للحوق الضرر له وأقره ع ش على م ر
قوله ( جهل الحال ) ويصدق المشتري في دعواه ذلك لأنه لا يعلم إلا منه ولأن الأصل عدم الإقدام على ما علم فيه الفساد ع ش على م ر
قوله ( وإن لم تجب ) الواو للحال أي والحال أنه لم تجب إلا الحصة ع ش
وقال شيخنا هذه الغاية صحيحة وليست الواو للحال خلافا لبعضهم لأنه قد تجب له الحصة فقط بأن كان الحرام مقصودا وقد لا تجب له الحصة فقط بل يجب له جميع الثمن بأن كان الحرام غير مقصود
قوله ( لتعدية ) وعذره بالجهل نادر وهو مقصر فيما لو ظن أنهما ملكه وهذا إنما يتأتى إذا كان عالما فلو قال لتقصيره لكان أولى ح ل
وقال ق ل قوله لتعديه أي ولو حكما لتفريط الجاهل ولو عبر بالتفريط كما عبر به لشملهما
قوله ( حيث باع ما لا يملكه ) ولا يقال أن التبعيض حل للبائع لأن التفريق في الثمن غير منظور إليه أصالة فاغتفر تفريقه دواما لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء بخلاف المثمن فإنه المقصود بالعقد فأثر تفريقه دواما وحج مثله في شرح م ر
قال ع ش عليه وقوله غير منظور إليه أصالة يتأمل معنى الأصالة في الثمن سيما إذا كان الثمن والمثمن نقدين أو عرضين فإن الثمن ما دخلت عليه الباء منهما والمثمن مقابله فما معنى كونه غير منظور إليه فيما لو قال بعتك هذا الدينار بهذا الدينار أو هذا الثوب بهذا الثوب اللهم إلا أن يقال مراده بالأصالة ما هو الغالب من كونه الثمن نقدا والمثمن عرضا إذ المقصود غالبا تحصيل العروض بالثمن للاكتفاء بذواتها كلبس الثوب وأكل الطعام والنقد لا يقصد لذاته بل لقضاء الحوائج به
قوله ( أو باع نحو عبديه ) وضابط هذا القسم أن يتلف قبل القبض بعض من المبيع يقبل الأفراد بالعقد أي إيراد العقد عليه وحده ومن ذلك ما لو كان المبيع عصيرا فتخمر بعضه أو كان دارا فتلف سقفها قبل قبضه فينفسخ العقد فيه وتستمر صحته في الباقي بقسطه من المسمى إذا وزع على قيمته وقيمة التالف وخرج بقولنا يقبل الأفراد بالعقد سقوط يد المبيع وعمى عينيه واضطراب سقف الدار ونحوها مما لا يفرد بالعقد فلا يسقط فيه بعض الثمن بل له الخيار ليرضى المبيع بكل الثمن أو بفسخ ويسترد الثمن شرح م ر
قوله ( ولو جمع عقد ) هذا
____________________
(2/228)
شروع في تفريق الصفقة في اختلاف الأحكام ومعنى تفريق الصفقة في الأحكام أن لكل من العقدين حكما يخصه لا أنه يصح أحدهما ويبطل الآخر وهذا ظاهر في مختلفي الحكم وانظر ما معنى تفريقها في متفقي الحكم
قوله ( وإن اختلف حكمهما ) تعميم في كل من القسمين فيحتاج كل منهما إلى مثالين
فقوله كإجارة أي سواء كانت واردة على العين أو الذمة بالنسبة لقوله وبيع
وأما بالنسبة لقوله أو وسلم فالمراد بها الواردة على العين شرح م ر
ولأجل أن تخالف السلم فإنه يقتضي القبض في المجلس بخلافها ويمثل للمتفقين من اللازمين بالسلم والإجارة الواردة على الذمة المقدرة بمحل العمل فهي لا تقتضي التأقيت كالسلم وتقتضي قبض الأجرة وفي المجلس كالسلم
وقوله أو شركة وقراض مثال للمتفقين من الجائز كما قال وقد مثلث له الخ وانظر ما مثال المختلفين من الجائزين
قوله ( كإجارة وبيع ) كأن قال بعتك عبدي وآجرتك داري شهرا بكذا
وقوله أو إجارة وسلم كبعتك
كذا في ذمتي سلما وآجرتك داري شهرا بكذا قال الأطفيحي وأتى المصنف بمثالين للازمين لعله إشارة إلى أنه لا فرق في المبيع بين كونه معينا أو في الذمة
قوله ( أو شركة وقراض ) مثال لما إذا لم يختلف حكمهما كأن خلط ألفين له بألف لغيره وشاركه على أحدهما وقارضه على الآخر وفيه أن هذا يتوقف على أن سائر ما يعتبر في القراض يعتبر في الشركة وليس كذلك حرره وسكت عن مثال متفقي الحكم من اللازمين ومختلفي الحكم من الجائزين وقد يقال مراده على فرض أن يوجد اتفاق أو اختلاف الأحكام في شيء من ذينك اللازمين والجائزين ح ل
قوله ( ووزع المسمى على قيمتهما ) هذه العبارة في غاية الإشكال بالنسبة للقراض والشرك لأنه ليس فيهما مسمى وإنما فيهما ربح فكان الأولى أن يقول ووزع المسمى في غير الشركة والقراض باعتبار القيمة أما فيهما فيوزع الربح عليهما باعتبار المقدار قاله الشرنبلالي ويجاب بأن التوزيع مخصوص بغير الشركة والقراض كما يدل عليه قول الشارح أي قيمة المؤجر
قوله ( أيضا ووزع المسمى على قيمتهما الخ ) أي إن احتيج إلى التوزيع بأن حصل فسخ أو انفساخ للإجارة أو البيع أو السلم بأن تلفت العين المؤجرة أو تعيبت واستمر ما معها صحيحا أو تلف المبيع قبل قبضه أو انقطع المسلم فيه عند حلول الأجل وبقيت الإجارة على الصحة فيحتاج إلى التوزيع حينئذ فإذا كانت قيمة المبيع عشر وأجرة العين المؤجرة تلك المدة خمسة فإذا باع العبد مثلا وأجر الدار سنة باثني عشر دينارا فيخص العبد منها ثمانية ويخص الدار أربعة فيكون أثلاثا كالقيمة
قوله ( من حيث الأجرة ) أي لا من حيث قيمة العين وغرضه من هذا أن الأجرة تسمى قيمة إذ هي قيمة المنفعة ع ش
والأولى أن يقول من حيث المنفعة لأن الأجرة هي القيمة فيصير المعنى أي قيمة المؤجرة من حيث القيمة
قوله ( ولا يؤثر ما قد يعرض لاختلاف حكمهما ) أي اللازمين والجائزين أي ولا يؤثر ما قد يعرض للجائزين واللازمين من اختلاف الأحكام الناشىء ذلك من أسباب الفسخ والانفساخ أي على فرض أن يوجد ذلك فقد يوجد اختلاف الأحكام في البيع لمعين والإجارة لمعين وقد لا يوجد ذلك فيهما كالبيع في الذمة والإجارة على عمل ح ل
قال شيخنا ومراده بذلك أعني قوله ولا يؤثر رد علة المقابل الضعيف
وعبارة شرح م ر ومقابل الأظهر البطلان لأنه قد يعرض لاختلاف حكمهما باختلاف أسباب الفسخ والانفساخ ما يقتضي فسخ أحدهما فيحتاج إلى التوزيع ويلزم الجهل عند العقد بما يخص كلا منهما من العوض وذلك محذور وأجاب الأول بما مر من قولنا ولا يؤثر ما قد يعرض الخ تأمل
قوله ( ما قد يعرض لاختلاف حكمهما ) ما واقعة على الفسخ والانفساخ المعلومين من المقام رشيدي
فعلى هذا قوله من أسباب الفسخ والانفساخ من وضع الظاهر موضع المضمر إذ كان يقول من أسبابه أي أسباب ما يعرض لكن أظهر للإيضاح لأن الإضمار فيه خفاء
وقال شيخنا العزيزي قوله ما قد يعرض أي تنازع وتوزيع قد
____________________
(2/229)
يعرض الخ واللام في الاختلاف بمعنى عند
وقال الرشيدي إن اللام تعليلية لقوله يعرض والباء في باختلاف سببية فلا يتأتى هذا الكلام في متفقي الحكم لأن الغالب فيهما أن أسباب فسخهما وانفساخهما متحدة ولأن المقصود به الرد على المخالف وهو إنما ساقه في المختلفين تعليلا للبطلان وأسباب الفسخ كتعيب الدابة وانقطاع المسلم فيه والانفساخ كموت الدابة المؤجرة المعينة وانهدام الدار المؤجرة شيخنا
قوله ( للجهل عند العقد ) قديقال الجهل موجود عند العقد قطعا وإن لم يعرض ما ذكر إلا أن يقال هو وإن كان موجودا عند العقد لكن لا ينظر إليه إلا حين بقاء أحدهما وسقوط الآخر أما إذا بقيا فإن المقصود المجموع فلا حاجة إلى التوزيع المرتب عليه الجهل س ل
قوله ( ألا ترى أنه يجوز بيع ثوب الخ ) أي فهذا عقد واحد فيه جهل بالتوزيع حالة وجوده ولم يبطل فأولى أن لا يضر مثلا في العقدين وفارق عدم الصحة في عبده وعبد غيره لما مر من التنازع برماوي وق ل
قوله ( لأنه ليس بقيد ) إن قلت إذا كان كذلك كان المناسب أن يعمم بضده فيقول فيما تقدم وإن اتفق حكمهما كما هو عادته وهنا عمم بنفس القيد بقوله وإن اختلفا الخ قلت إنما فعل ذلك لأن القيد محل الخلاف فناسب أن يغبى به ليرد على المخالف وبه يجاب عن تقييد الأصل لأن متفقي الحكم يصح جمعهما جزما شيخنا
قوله ( كبيع وجعالة ) أي وكإجارة وجعالة والمراد بيع وإجارة يقتضيان القبض في المجلس كالربوي والسلم وإجارة الذمة كأن يقول بعتك هذه الدراهم وجاعلتك على رد عبدي بدينار وكأن يقول اشتريت منك صاع بر صفته كذا وكذا في ذمتك سلما وجاعلتك على رد عبدي بكذا ا ه سم
وكألزمت ذمتك حملي لمكة وجاعلتك على رد عبدي بكذا
وعبارة ع ش قوله كبيع أي الذي يلزم فيه قبض العوضين أو أحدهما في المجس كالصرف أي بيع النقد كبيع الدراهم بدينار في المثال السابق أما بيع المعين وإجارة المعين فيصح جمعهما مع الجعالة فحينئذ مدار الصحة على إمكان الجمع ومدار الفساد على عدمه وليس المدار على الاتفاق في الجواز واللزوم والاختلاف فيهما
قوله ( لأنه لا يمكن الجمع بينهما ) لأن العوض في الجعالة لا يلزم تسليمه إلا بفراغ العمل وفي البيع المذكور يجب تسليمه في المجلس وتنافي اللوازم يقتضي تنافي الملزومات
وفيه أن هذا يفيد أن اختلافهما في اللزوم والجواز بمجرده ليس مقتضيا للبطلان ح ل
قوله ( أن الإجارة تقتضي التأقيت ) أي وأنها تنفسخ بالتلف بعد القبض بخلاف البيع والسلم شرح م ر
قوله ( ويتعدد ) أي العقد سواء كان عقد بيع أو غيره كما نبه على هذا العموم بقوله وتعبيري بالعاقد الخ
وهذا هو القسم الثاني لأنه قال في تفريق الصفقة وتعددها والمناسب أن يقول وتتعدد أي الصفقة لأنها السابقة
ومن فوائد التعدد جواز إفراد كل حصة بالرد كما ذكره الشارح بقوله وله رد أحدهما بالعيب
قوله ( بتفصيل ثمن ) أي مع المثمن كما يؤخذ من تمثيله فخرج ما لو فصل الثمن فقط أو المثمن فقط كما لو قال بعتك هذا العبد بدينار وثوب أو بعتك هذا العبد وهذه الجارية بدينار فلا يتعدد في هذا والمراد بتفصيله ممن ابتدأ بالعقد لترتب كلام الآخر عليه والحاصل أن التعدد إنما يكون إذا فصل البادىء من البائع والمشتري دون القابل فإذا فصل الموجب وأجمل القابل كان العقد متعددا حملا للإجمال على التفصيل ولو أجمل الموجب وفصل القابل لا يتعدد العقد حملا للتفصيل على الإجمال هذا هو المفهوم من كلام الأصحاب وجرى عليه شيخنا كابن حجر ا ه ح ل
ولا يضر كثرة التفصيل وإن طال بها الفصل بين الإيجاب والقبول لأن هذا فصل بما يتعلق بالعقد وهو ذكر المعقود عليه شرح م ر
قوله ( كبعتك ذا بكذا ) وليس من التعدد بعتك ذا وذا بعشرة من الدراهم وعشرة من الدنانير أو منهما ولا بعتك ذا بعشرة من الدراهم وعشرة من الدنانير
قوله
____________________
(2/230)
( فيقبل فيهما ) فلو قبل في أحدهما لم يصح على الأوجه لعدم مطابقة القبول للإيجاب وكذا يقال في قوله فيقبل منهما برماوي
قوله ( موجب أو قابل ) فعلم أنه لو باع اثنان من اثنين كان بمنزلة أربعة عقود شرح م ر
قوله ( كبعناك ذا بكذا ) سواء قالاه معا أو مرتبا ودخل في الترتيب ما لو قال أحدهما بعتك نصفه بكذا وقال الآخر كذلك برماوي
قوله ( فيقبلان ) فلو قبل أحدهما دون الآخر لم يصح شرح م ر
قوله ( ولو وكيلا ) سكتوا عما لو باع الحاكم أو الولي أو الوصي أو القيم على المحجورين شيئا صفقة واحدة والظاهر أنه كالوكيل فيعتبر العاقد لا المبيع عليه شرح م ر
قوله ( وشفعة ) فيه إيهام أن الشفعة لا تتعدد بتعدد المشتري وليس مرادا تأمل شوبري
قوله ( ولو خرج ما اشتراه من وكيل اثنين ) المناسب التفريع
قوله ( فللموكل الواحد ) أي في الصورة الثانية
قوله ( باتحاد الدين ) أي في الرهن والملك أي في الشفعة فلو وكل واحد اثنين في شراء شقص مشفوع فليس للشفيع أن يأخذ بعض المشترى نظرا للوكيلين بل يأخذ الكل أو يترك الكل ولو وكل واحد اثنين في بيع شقص مشفوع من دار فليس للشريك أن يأخذ بعض المبيع نظرا للوكيلين بل بأخذ الكل أو يترك الكل ح ل
قوله ( فلو وكل اثنان واحدا ) هذا التمثيل باعتبار تعدد الدين ومثله باعتبار اتحاده ما لو وكل واحد اثنين في رهن عبده عند زيد بما له عليه من الدين ثم قضى ذلك الموكل بعض الدين لم ينفك بعض العبد نظرا لاتحاد الدين ولا ينظر لتعدد عاقد الرهن ولم يمثل الشارح للشفعة ومثالها باعتبار تعدد المالك لو وكل اثنان واحدا في بيع نصيبيهما من الدار المشتركة بينهما وبين ثالث فللثالث أخذ نصيب أحد المالكين دون الآخر نظرا لتعدد المالك ولا عبرة باتحاد البائع ومثالها باعتبار اتحاد الملك ما لو وكل واحد اثنين في بيع نصيبه من الدار المشتركة فليس للشريك أخذ بعض الحصة دون بعض نظرا لاتحاد الملك ولا ينظر لتعدد العاقد بل يترك جميع الحصة المبيعة أو يأخذ جميعها فتأمل
قوله ( وتعبيري بالعاقد أعم ) أي لشموله المؤجر والمستأجر تأمل
باب الخيار هو اسم من الاختيار الذي هو طلب خير الأمرين من الإمضاء والفسخ أي اسم مصدر أي اسم مدلوله لفظ المصدر لأن فعله إن كان اختار فمصدره اختيار وإن كان خير بالتشديد فمصدره تخيير
قوله ( لخيار المجلس وخيار الشرط وخيار العيب ) هو من إضافة المسبب للسبب واقتصاره في الترجمة على هذه الثلاثة يوهم إنه لم يذكر غيرها مع أنه ذكر فيه التصرية وتحمير الوجه وغيرهما من كل تغرير فعلي فعلى ذلك كان الأولى أن يقول وما يذكر معه إلا أن يجاب بأن قوله هو شامل الخ لا ينافي أنه ذكر في الباب غير الثلاثة أو يراد بخيار العيب خيار النقيصة فيشمل التغرير الفعلي
فإن قلت النقيصة هو العيب
قلت ليس كذلك لأن العيب ما نقص العين أو القيمة وهذا لا يشمل التغرير ع ش على م ر
وفيه أن التغرير ينقص القيمة لمن عرفه عن قيمته بفرضه سليما من التغرير
قوله ( وستأتي الثلاثة ) كان الأولى أن يقول وشرعت في بيانها فقلت الخ لأن خيار المجلس متصل بالترجمة
ويليه القسمان الآخران إلا أن يجاب بأنه لما كان المجموع منها وهو الثاني والأخير لا يتحقق إلا بالإتيان به عبر بما ذكر ع ش
أو المراد أنها ستأتي بعد الترجمة أو المراد مجموعها
قوله ( يثبت خيار مجلس ) خلافا للإمام مالك ولو حكم بنفيه حاكم نقض حكمه لأنه وإن كان رخصة فقد نزل منزلة العزيمة وإنما شرع فيه الخيار مع أن وضعه اللزوم أي اللائق بما قصد به اللزوم رفقا بالمتعاقدين وهو إما لدفع الضرر وهو خيار النقص وإما للتروي أي التشهي وله سببان المجلس والشرط وقدم الكلام على خيار المجلس لقوته بثبوته من غير شرط ولو نفي بطل البيع لأنه ينافي مقتضاه واعترض بأنه عارض لأن الأصل في البيع اللزوم كما علمت فكيف ينافي
____________________
(2/231)
مقتضاه
وأجيب بأن الشارع صير هذا العارض كما يقتضي
وحاصل ما أشار إليه أن خيار المجلس يثبت في كل معارضة محضة واقعة على عين لازمة من الجانبين ليس فيها تملك قهري ولا جارية مجرى الرخص ح ل
وقوله واقعة على عين أي أو على منفعة مؤيدة بلفظ البيع كبيع حق الوضع والمراد بالمحضة هي التي تفسد بفساد العوض كالبيع فإنه لو باع بدم أو ملك غيره فسد بخلاف النكاح والخلع فإنه لو نكحها بدم أو ملك غيره لم يبطل عقد النكاح ويجب مهر المثل وفي المختار المجلس بكسر اللام موضع الجلوس وبفتحها المصدر ا ه
قوله ( وإن استعقب عتقا ) أي طلب البيع أن يعقبه عتق شبه البيع بعاقل تشبيها مضمرا في النفس وإثبات الطلب تخييل فالسين والتاء للطلب فاندفع ما يوهمه ظاهر العبارة من أن البيع يعقب العتق لأن هذا الإيهام مبني على أنهما زائدتان والغاية للرد
قوله ( كشراء بعضه ) من أصل أو فرع وإنما كان الأصل بعضا للفرع لأن تسميته أصلا تسبب عنه
فقوله بعضه حقيقة أو حكما قال الشوبري وفارق شراء القريب شراء من أقر بحريته أو شهد بحريته فإنه لا يثبت له الخيار بأنه افتداء من جهته لتقدم العتق بالنسبة لإقراره على الشراء فلم يقع عقد بيع يتضمن ملكا للمشتري باطنا ولا ظاهرا بالنسبة لإقراره بخلاف شراء القريب فإنه عقد صحيح باطنا وظاهرا فترتب عليه الملك العتق ومن لازم ترتب الملك ثبوت الخيار
قوله ( بناء ) متعلق بمحذوف أي وإنما ثبت خيار المجلس في صورة البيع المستعقب للعتق لكل من العاقدين بناء على الأصح الخ
وهو مفعول لأجله أو حال أي حالة كونه مبنيا والأول أظهر
وقوله موقوف وهو الأصح وكذا يثبت الخيار لهما إن بنينا على أنه للبائع وحده لعدم ملك المشتري وأما لو بنينا على أنه للمشتري وحده فالخيار للبائع فقط ولا يحكم بالعتق مراعاة لحقه لأن الملك في زمن خيارهما فيه أقوال ثلاثة قيل موقوف وقيل للبائع وقيل للمشتري وإنما لم يحكم بثبوته أي الخيار للمشتري أيضا لأن مقتضى ملكه أنه لا يتمكن من إزالته وأن يحكم بعتقه لكن لما امتنع الثاني مراعاة لحق البائع بقي الأول حينئذ لا معنى لثبوت الخيار له فعلى هذا يثبت خيار المجلس ابتداء للبائع وكذا لو اشترى منه شخص عبدا أقر بحريته فلا يثبت الخيار للمشتري لأن الشراء افتداء منه وإنما يثبت للبائع لأن معتقده أنه بيع حقيقي وفيه تبعيض خيار المجلس ابتداء بخلاف ما لو باع العبد من نفسه كما سيأتي لأنه موافقه على أنه افتداء شيخنا
وعبارة الأصل مع شرح م ر ولو اشترى من يعتق عليه كأصله وفرعه فإن قلنا فيما إذا كان الخيار لهما الملك في زمن الخيار للبائع وهو مرجوح أو موقوف وهو الأصح فلهما الخيار لوجود المقتضى وهو مجلس لعقد وإن قلنا الملك للمشتري على الضعيف تخير البائع إذ لا مانع أيضا هنا بالنسبة إليه دون المشتري إذ قضية ملكه له عدم تمكنه من إزالته وأن يترتب عليه العتق حالا فلما تعذر الثاني لحق البائع تعين الأول وباللزوم من جهة البائع يتبين عتقه عليه ولا يحكم بعتقه على كل قول حتى يلزم العقد فيتبين أنه عتق من حين الشراء
قوله ( من أن الملك ) أي في غير هذه الصورة أي صورة استعقاب العتق فالخلاف في غيرها لا فيها
وقوله في زمن خيار المتبايعين أي خيار الشرط فالخلاف هنا مبني على الملك المبني على الخيار في الشرط لهما
وقوله فلا يحكم بعتقه الخ أي وإن كان الثمن حالا وسلمه المشتري ا ه ق ل
قوله ( حتى يلزم العقد ) أي من جهة البائع وإن لم يلزم من جهة المشتري فبمجرد اللزوم من جهة البائع يتبين عتقه من حين العقد وإن كان للبائع حق الحبس بأن لم يوف المشتري الثمن الحال فلا يكون حق الحبس مانعا من نفوذ العتق ومعلوم أنه حيث عتق امتنع على البائع حبسه وعليه فيكون هذا مستثنى مما يثبت فيه حق الحبس للبائع وقد يوجه بأن بيعه من يعتق عليه قرينة
____________________
(2/232)
على الرضا بتأخير قبض الثمن كالبيع بمؤجل
قوله ( كربوي ) أي كبيع ربوي ع ش أي كبيع طعام بطعام
قوله ( وصلح معاوضة على غير منفعة ) خرج ما لو كان عليها فإنه إجارة كصالحتك من الدراهم التي أدعيها عليك على منفعة دارك سنة ولا خيار فيها كما سيأتي
وقوله أو دم عمد أي موجب دم عمد معطوف على منفعة فهو منفي فغير مسلطة عليه
والمراد بغير موجب دم العمد الدية في الخطأ وشبه العمد فهي غير موجب دم العمد وهو القود فمعنى العبارة أن الصلح على الدية في الخطأ وشبه العمد صحيح ويثبت فيه خيار المجلس وهو كذلك بناء على معتمد الشارح الآتي في كتاب الديات من أن إبل الدية معلومة بالنوع والصفة
وقول بعضهم إن الصلح عليها باطل مبني على جهالة صفتها
وصورة الصلح عليها أن يدعي زيد على عمرو دارا مثلا والحال أن عمرا استحق على زيد دية قتل الخطأ أو شبه العمد لكونه أي زيد قتل مورث عمرو فقال زيد لعمرو صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على الدية التي تستحقها علي أي تركت لك الدار في نظير الدية أي سقوطها عني
فالدية مأخوذة حكما وخرج الصلح عن دم العمد فإنه صحيح لكن لا يثبت فيه خيار المجلس لأنه في المعنى عفو عن القود فهو معاوضة غير محضة وصورته أن يدعي زيد على عمرو دارا مثلا والحال أن زيدا قتل مورث عمرو عمدا فقال زيد لعمرو صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على القود الذي تستحقه علي أي تركت لك الدار وأخذت القود وإذا ملكه سقط عنه فالحاصل أن الصلح عن دم العمد صحيح ولا خيار فيه وهذا مفهوم العبارة وأن الخطأ وشبه العمد يصح الصلح فيهما وفيه الخيار وهذا منطوق النفي بغير فتأمل ولا تغتر بما وقع في بعض الحواشي وهذا التصوير لا يتعين بل مثله ما إذا صالح من الدية أو القود على غيرهما فيكونان متروكين شيخنا عزيزي
قوله ( البيعان ) تثنية بيع والمراد بهما البائع والمشتري فهو من إطلاق البيع على الشراء ففي المختار يقال للبائع والمشتري بيعان بتشديد الياء
وقوله بالخيار أي ملتبسان به
وقوله ما لم يتفرقا ما مصدرية ظرفية
وقوله يتفرقا أي سواء كان التفرق منهما أو من أحدهما
وقوله أو يقول الخ أي فإذا قال ذلك الأحد ما ذكر بطل خياره وبقي خيار الآخر كما سيأتي في قوله ولو قال أحدهما للآخر اختر أو خيرتك الخ تأمل
قوله ( منصوب بأو ) أي مع أو فلا ينافي أن الناصب أن بدليل قوله بتقدير إلا أن
قوله ( ولو كان معطوفا لجزمه ) عبارة شرح م ر لا بالعطف وإلا لقال يقل بالجزم وهو لا يصح لأن القصد استثناء القول من عدم التفرق أو جعله غاية له لا مغايرته له الصادقة بعدم وجود القول مع التفرق
وعبارة ح ل قوله ولو كان معطوفا لجزمه على أنه فاسد من جهة المعنى غير صحيح أيضا إذ يصير التقدير البيعان بالخيار مدة عدم أحد الأمرين وذلك يقتضى ثبوت الخيار لهما عند عدم أحدهما ولو مع وجود الآخر وهو فاسد وهذا بناء على ما هو أصل اللغة من أن العطف بأو بعد النفي يكون نفيا لأحدهما لا على ما قرره الرضى من أنه بحسب الاستعمال يكون نفيا لكل منهما
قوله ( لا بيع عبد منه ) استثناء معنى ومن بمعنى اللام أي له
وقوله ولا بيع ضمني هذا مستثنى أيضا فإنه بيع حقيقة تقديره لكن لا خيار فيه لأن البيع فيه إنما حصل لتضمن صيغة العتق له ا ه ع ش
قوله ( لأن مقصودهما العتق ) أي لأن المقصود منهما
علل م ر البيع الضمني بقوله لأنه لا بد فيه من تقدير دخوله في ملك المشتري قبل العتق وذلك زمن لطيف لا يتأتى معه تقدير آخر أي زمن آخر فالخيار فيه غير ممكن قاله الزركشي ع ش
ويرد على تعليل الشارح شراء بعضه فإن المقصود منه العتق مع أن فيه الخيار ويجاب بأن قصد العتق هنا لكل من العاقدين فكان أقوى وفي شراء بعضه قصد العتق من المشتري ح ل
قوله ( ولا في حوالة ) تخرج بقولنا ولا جارية مجرى الرخص
قوله ( وإن جعلا بيعا ) أي القسمة بصورتيها والحوالة وهذا ضعيف في قسمة الإفراز والمعتمد فيها أنها غير بيع ومعتمد في قسمة التعديل
____________________
(2/233)
وفي الحوالة شيخنا
قوله ( لعدم تبادرهما فيه ) أي في البيع لأن الحوالة ليست على قوانين المعاملات وإلا لبطلت لأنها بيع دين بدين
وقوله فيه أي منه أو العبارة مقلوبة والأصل لعدم تبادره فيهما
قوله ( وخرج بما ذكر ) أي قوله في كل بيع
قوله ( وصلح حطيطة ) وهو الصلح من الشيء على بعضه دينا كان أو عينا فهو في الأول إبراء وفي الثاني هبة بلا ثواب وهذا خرج بقوله معاوضة
قوله ( ونكاح ) هذا يخرج بقولنا محضة ح ل
قوله ( وهبة بلا ثواب ) المناسب أن يقدمها على النكاح
ويذكر المساقاة عند الإجارة كما لا يخفى
قوله ( وشفعة ) هذا يخرج بقولنا ليس فيها تملك قهري لأنها تملك بالقهر والإجبار فلا معنى لثبوت الخيار فيها
وقوله ومساقاة لأنها كالإجارة فهي واردة على المنفعة لا العين
وقوله وشركة وقراض خرج بقولنا لازمة من الجانبين لأن الشركة والقراض كل منهما جائز من الجانبين والرهن والكتابة من جانب واحد ولا معنى لثبوت الخيار فيما هو جائز ولو من جانب ح ل
وخالف الرافعي في الشفعة فصحح في بابها ثبوته للشفيع
وإذا قلنا به فهل معناه أنه يتخير في المجلس بعد الأخذ بين رد الملك وإمساكه أو أنه يتخير قبل الأخذ بين الأخذ وتركه وجهان أصحهما كما في المجموع الأول ا ه شرح البهجة
قوله ( وصداق ) لأن المعاوضة فيه غير محضة مع كونه غير مقصود بالذات ا ه شرح م ر
وهذا لا يغني عنه قوله سابقا ونكاح لأن النكاح والصداق عقدان مختلفان وإن حصلا في عقد واحد فعلى فرض ثبوت الخيار فيهما يكون الخيار بين إبقاء الزوجة وردها بفسخ النكاح وبين إبقاء المسمى ورده بفسخ التسمية والرجوع لمهر المثل وقد قيل به في الصداق دون النكاح كما يؤخذ من متن المنهاج فتأمل
قوله ( وإجارة ) أي بسائر أنواعها على المعتمد شرح م ر أي سواء كانت إجارة عين أو ذمة قدرت بمدة أو بمحل عمل
قوله ( ولو في الذمة ) غاية للرد على ما أشار له بقوله وخالف القفال الخ
وقوله لأنها أي المذكورات من قوله كإبراء الخ لا تسمى بيعا أي عرفا وهذا التعليل للصور المخرجات كلها وهو بالنسبة للإجارة يجري في سائر أنواعها ثم عللها بتعليل خاص بها بل ببعض أنواعها وهو المقدرة بمدة فالتعليل الأول للمذكورات الأثني عشر ولسائر أقسام الإجارة والتعليل الثاني خاص ببعض أقسام الإجارة ع ش
وقوله لئلا يتلف جزء من المعقود عليه يمكن التخلص منه بأحد أمرين إما بأن يعقد في غير وقت العمل بأن يقول ليلا استأجرتك لتخيط لي غدا أو بأن يعقد في أول وقت العمل ويشرع الأجير في العمل وهما في المجلس وثبوت الخيار لا ينافي شروعه في العمل فبمجرد العقد يطالبه المكتري بالشروع في العمل فإن عمل فذاك وإلا فسخ العقد فتأمل
قوله ( لئلا يتلف بجزء من المعقود عليه ) أي ولأنها لكونها على معدوم وهوالمنفعة عقد غرر والخيار غرر فلا يجتمعان شرح م ر
قوله ( كالسلم ) فرق بينهما بأنها لا تسمى بيعا بخلاف السلم وبأن المقعود عليه في السلم يتصور وجوده في الخارج غير فائت منه شيء بمضي الزمن بخلافها فكان أقوى وأدفع للغرر من إجارة الذمة ح ل
قوله ( ووقع للنووي ) لم يقل وخالف النووي كما قال وخالف القفال لأن النووي انفرد بهذا فكأنه نسب فيه إلى سبق قلم لأنهم إنما يعبرون غالبا بقولهم ووقع في العبارة التي ينسب فيها إلى سبق قلم برماوي ملخصا
قوله ( في المقدرة بمدة ) قال في مهمات المهمات
وحينئذ فيعلم منه الثبوت في غيرها بطريق الأولى شوبري
أي لأنها تفوت فيها المنفعة بمضي الزمن ومع ذلك فيها الخيار فثبوته في التي لا تفوت أولى وهذا كله على الضعيف
قوله ( من اختار لزومه ) أي صريحا كما في الأمثلة التي ذكرها الشارح أو ضمنا بأن يتبايعا العوضين بعد قبضهما في المجلس إذ ذاك متضمن للرضا بلزوم الأول فلا ترد هذه الصورة على مفهوم كلام المصنف شرح م ر
وقوله بأن يتبايعا العوضين قضيته أنه لا ينقطع بتبايع أحد العوضين كأن أخذ البائع المبيع من المشتري بغير الثمن الذي قبضه منه وقد مر أن
____________________
(2/234)
تصرف أحد المتعاقدين مع الآخر إجازة وذلك يقتضي عدم الخيار بما ذكر فلعل قوله العوضين مجرد تصوير ع ش على م ر
وقوله من اختار أي طوعا كما يأتي والمراد اختار ولو ضمنا كما يأتي في قوله ولو قال أحدهما للآخر اختر الخ فهو تعميم في المتن
قوله ( منهما ) بيان لمن في قوله من اختار أي الذي هو هما أو أحدهما
قوله ( أن يقولا اخترنا لزومه ) أي العقد وظاهر كلامهم أن هذه الصيغ صرائح أي مع ذكر العقد فإن اقتصرا على تخايرنا فهو محتمل حينئذ فيصدق من ادعى أنه أراد تخايرنا فسخه بيمينه لاحتماله سواء تفرقا أم لا فإن قال أحدهما للآخر أردت بقاء العقد وقال الآخر بل الفسخ أو العكس صدق الآخر بيمينه لأن ذلك لا يعرف إلا منه إيعاب
فرع اجتمع خيار المجلس والشرط والعيب ففسخ العاقد وأطلق انفسخ بالنسبة للجميع قاله الدارمي
قال الزركشي ويحتمل انصرافه للمقدم إن ترتبت الأوجه الأول ا ه شوبري
قوله ( أو أجزناه ) أو أبطلنا الخيار أو أفسدنا الخيار اختيارا لا كرها
قوله ( ولو مشتريا ) إنما ذكرناه غاية مع دخوله في قوله ويبقى خيار الآخر توطئة لقوله نعم لو كان الخ برماوي
قوله ( سقط خياره حينئذ ) أي حين اختار البائع
وقوله أيضا أي كالبائع
قوله ( للحكم بعتق المبيع ) أي مع عدم المعارض لسقوط خيار البائع بخلاف ما احترز عنه سابقا بقوله بناء الخ من أنا لو قلنا الملك للمشتري وحده لا يحكم بعتق المبيع لوجود المعارض وهو مراعاة حق البائع شيخنا
قوله ( ولو قال أحدهما للآخر اختر ) أي ما يرضيك من الفسخ أوالإجازة
وقوله أو خيرتك أي بينهما
قوله ( قدم الفسخ ) بتقديم الفسخ على الإجازة هو باعتبار الظاهر وإلا ففي الحقيقة لا تقديم لأن الفسخ والإجازة لم يتواردا على محل واحد فإن من اختار اللزوم إنما اختاره في حق نفسه فيسقط خياره ويبقى خيار الآخر ومعنى بقائه أنه إن شاء فسخ وإن شاء أجاز فإذا فسخ لم يكن فسخه معارضا لإجازة الآخر فإنها إنما أثرت في حقده دون صاحبه ع ش
وقوله لم يتواردا الخ فيه نظر فإنهما تواردا على المبيع وكأنه نظر إلى العاقدين
ولو قال أجزت في نصفه وفسخت في نصفه انفسخ في الكل
وعبارة ق ل وقوله قدم الفسخ وإن تأخر أي أو كان في البعض فينفسخ الكل قهرا عليه وكذا في خيار الشرط والعيب فعلم أنه يسري فسخه على صاحبه دون إجازته
قوله ( بفرقة بدن ) ولو ناسيا أو جاهلا وخرج بفرقة البدن فرقة الروح والعقل فإنه لا يسقط الخيار بهما بل يخلف العاقد وليه أو وارثه كما سيأتي في قوله ولو مات العاقد الخ
وخرج بذلك بناء حائل بينهما ولو بإذنهما أو فعلهما فلا يبطل الخيار به
وقال ع ش قوله بفرقة بدن أي فلا يختص انقطاع الخيار في هذه بالمفارق بخلافه فيما قبلها ومن ثم لما كان الخيار فيها قد ينقطع وقد يبقى قدمها على هذه نظرا لصورة بقاء الخيار وبهذا يندفع ما يقال كان المطابق للحديث السابق أن يقدم المصنف قوله وكل بفرقة بدن على قوله وسقط خيار الخ ا ه
ولو كان العاقد متولي الطرفين انقطع الخيار بمفارقة مجلس العقد شرح م ر
ولو تناديا من بعد ببيع ثبت الخيار لهما وامتد ما لم يفارق أحدهما مكانه فإن فارقه ووصل إلى موضع لو كان الآخر معه بمجلس العقد عد تفرقا بطل خيارهما ولو بقصد كل منهما جهة صاحبه خلافا لابن الرفعة شرح م ر
قوله ( عرفا ) لأنه لا نص للشارع ولا لأهل اللغة فيه سم ع ش
قوله ( فما يعده الناس الخ ) أشار بهذا إلى أن قوله عرفا راجع للثانية وأشار بقوله فمن اختار الخ أو فارق مكرها الخ
إلى أن قوله طوفا راجع للمسألتين لكن كان مقتضى عادته أن يقول فيما سبق عند قوله من اختار لزومه طوعا ا ه
قوله ( فإن كانا في دار الخ ) شروع
____________________
(2/235)
فيما يعده الناس فرقة أو في سفينة كبيرة فبأن ينتقل من مقدمها إلى مؤخرها وبالعكس بخلاف الصغيرة لا بد من الخروج منها أو رقي صاريها والسفينة الصغيرة أن تنجر بجره ولو مع غيره عادة في بر أو بحر والسفينة الكبيرة كالدار الكبيرة ح ل مع زيادة من ق ل
قوله ( بأن يخرج أحدهما منها ) ظاهره ولو كان قريبا من الباب وهو ما في الأنوار عن الإمام والغزالي ويظهر أن مثل ذلك ما لو كانت إحدى رجليه داخل الدار معتمدا عليها وأخرجها
وقوله أو يصعد سطحها أي أو شيئا مرتفعا فيها كنخلة مثلا ومثل ذلك ما لو كان فيها بئر فنزلها فيما يظهر ع ش
قوله ( من صحنها ) كناية عن قعر الدار والصفة كناية عن مسطبة عالية فيها
قوله ( فبأن يولي أحدهما ظهره ) وكذا لو مشى القهقري أو إلى جهة صاحبه ع ش وق ل
فقوله يولي ظهره ليس بقيد
قوله ( ويمشي قليلا ) ضبطه في الأنوار حيث قال المشيء القليل بأن يكون بما بين الصفين في الصلاة وهو ثلاثة أذرع ح ل
وأصل العبارة في شرح م ر قال الرشيدي قوله والمشي القليل قدر ما يكون بين الصفين الخ
انظر لم لم يحمله هنا على العادة نظير ما مر في مسألة لحوق الهارب انتهى
والذي مر له أي الرملي قوله وإن هرب أحدهما إلى أن قال وعند لحوقه لا بد أن يلحقه قبل انتهائه إلى مسافة يحصل بمثلها المفارقة عادة وإلا سقط خياره ويحمل عليه ما نقله في الكفاية عن القاضي من ضبطه بفوق ما بين الصفين
وفي ق ل على الجلال قوله ويمشي قليلا أي زيادة على ثلاثة أذرع على الراجح واعتمده م ر
قوله ( أو فارق مكرها ) أي بغير حق بخلاف ما لو كان بحق كأن عقدا في ملك شخص وأكرها على الخروج منه أو أحدهما فإنه ينقطع به الخيار أي ما لم يخرجا معا وإلا دام الخيار ولو زال الإكراه كان موضع زواله كمجلس العقد فإن انتقل منه إلى غيره بحيث يعد مفارقا له انقطع خياره ومحله حيث زال الإكراه في محل يمكنه المكث فيه عادة أما لو زال بمحل لا يمكنه فيه المكث عادة كلجة لم ينقطع خياره بمفارقته لأنه في حكم المكره على الانتقال منه لعدم صلاحية مجلسه للجلوس ع ش على م ر
قوله ( وإن لم يسد فمه ) وهذه الغاية للرد على من قال إنه يسقط خياره حينئذ لتمكنه من الفسخ بالقول
قوله ( إلا إن منع من الخروج معه ) انظر لو زال الإكراه بعد هل يكلف الخروج عند زوال الإكراه ليتبع صاحبه أو لا ويغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء فيه نظر والأقرب الأول ع ش على م ر
لأن عذر المكره بالإكراه غايته أنه يصيره كالباقي بالمجلس والعاقدان إذا كانا بمجلس وفارق أحدهما مجلسه انقطع خيارهما س ل
قوله ( ولو هرب أحدهما ) أي مختارا أما لو هرب خوفا من سبع أو نار أو قاصد له بسيف مثلا فالظاهر أنه كالمكره فيبقى خياره وإن لم يكن في ذلك إكراه على خصوص الفرقة سم
وينبغي أن مثل ذلك إجابة النبي صلى الله عليه وسلم فلا ينقطع بها الخيار إذا فارق مجلسه لها ع ش على م ر
وكان المناسب تقديم قوله ولو هرب الخ على قوله فمن اختار أو فارق لأنه من صور المنطوق
وأجيب بأنه ذكره في صور المفهوم لأجل الفرق بينه وبين ما قبله كما يؤخذ من قوله مع كون الهارب فارق مختارا
قوله ( ولم يتبعه الآخر ) فإذا تبعه لا بد أن يلحقه قبل انتهائه إلى مسافة لا يحصل بمثلها المفارقة عادة وإلا سقط خياره لحصول التفرق شرح م ر
قوله ( لتمكنه من الفسخ بالقول ) منه يؤخذ أنه لو كان نائما مثلا لم يبطل خياره وظاهره وإن لم يكن هناك من يشهده على الفسخ وسيأتي في الرد بالعيب أنه لا يفسخ إلا إذا كان بحضور من يشهده لأنه لا معنى له حيث لا سامع وربما يتعذر عليه ثبوته بحضور البائع ح ل
قوله ( مع كون الهارب الخ ) بخلاف التي قبلها فإنه وإن تمكن فيها من الفسخ بالقول إلا أن المفارق فارق مكرها ح ل
أي وفعل المكره كالعدم فكأنه لم يفارقه بالكلية
قوله ( وإذا ثبت خيار المجلس ) أشار به إلى أن قوله فيبقى مفرع على قوله يثبت الخ فكان الأولى تقديمه على قوله وسقط خيار الخ فتأمل
قوله ( أو أغمي عليه ) ينبغي أن محل
____________________
(2/236)
ذلك إذا أيس من إفاقته أو طالت المدة وإلا انتظر ح ل
قوله ( انتقل الخيار لوارثه ) أي ولو عاما إن كان الوارث أهلا
فإن كان غير أهل نصب الحاكم عنه من يفعل الأصلح له من فسخ أو إجازة ولو بلغ الصبي رشيدا وهو بالمجلس لا ينتقل إليه الخيار ويوجه بعدم أهليته حين البيع ويبقى للولي برماوي
قال ح ل ولو أفاق المجنون أو المغمى عليه في أثناء المجلس عاد لهما الخيار إذا كانا عاقدين وأما لو عقد الولي لمجنون أو لمغمى عليه ثم أفاق في خيار المجلس لا ينتقل إليه من الولي بل يبقى للولي
قوله ( كخيار لاشرط ) أي في كون الخيار فيهما يثبت للوارث وللولي
قوله ( وفي معنى من ذكر ) أي الوارث والولي
وقوله موكل العقاد كأن مات الوكيل العاقد في مجلس العقد ينتقل لموكله وهو المالك وكذلك إذا مات العبد المأذون له في العقد في المجلس فينتقل لسيده وغرض الشارح بهذا تقييد قول المتن ولو مات الخ بما إذا كان الميت أو المجنون متصرفا عن نفسه وإلا انتقل لمن هو نائب عنه لا لولي المجنون ولا لوارث الميت ق ل على الجلال
قوله ( فإن كانا ) أي الوارث والولي في المجلس
قوله ( فظاهر ) ولو ورثه جماعة حضور في مجلس العقد لم ينقطع خيارهم بفارق بعضهم له بل يمتد إلى مفارقة جميعهم لأنهم كلهم كمورثهم وهو لا ينقطع خياره إلا بمفارقة جميع بدنه أو غائبون عنه ثبت لهم الخيار وإن لم يجتمعوا في مجلس واحد وينفسخ القعد بفسخ بعضهم في نصيبه أو في الجميع وإن أجاز الباقون كما لو فسخ المورث في البعض وأجاز في البعض ولا يتبعض الفسخ للإضرار بالحي ولا يرد عليه ما لو مات مورثهم واطلعوا على عيب بالمبيع ففسخ بعضهم لا ينفسخ أي في الجميع لأن للضرر ثم جابرا وهو الأرش ولا جابر له هنا شرح م ر وق ل
قوله ( امتد الخيار لهما الخ ) وينقطع خيار الآخر بمفارقته مجلسه على المعتمد عند م ر خلافا لمن قال يمتد إلى انقضاء خيار الغائب
قوله ( امتداد مجلس بلوغ الخبر ) فلو فارق الوارث المجلس لجهله بموت مورثه فهل يبقى خياره ويعذر لجهله أو لا احتمالان أقربهما الثاني لأن هذا من باب خطاب الوضع وهو لا يؤثر فيه الجهل إيعاب شوبري وفي ق ل وأما الحي فالعبرة في حقه بمجلسه فمتى فارقه انقطع خياره ولا يضر نقل الميت من المجلس لانتقال الخيار عنه وكذا من ألحق به
قوله ( بأن جاءا معا ) أي إلى مجلس الحكم
وقوله وادعى أحدهما فرقة أي قبل مجيئهما
قوله ( فيصدق النافي ) وفائدة تصديقه في الأولى بقاء الخيار له وليس لمدعي الفرقة بالفسخ ولو اتفقا على الفسخ والتفرق واختلفا في السابق منهما فكما في الرجعة أي فيصدق مدعي التأخير ق ل
وعبارة ع ن فلو اتفقا على الفسخ والتفرق واختلفا في السابق قدم من سبق بدعوى الفسخ وإن سبق بدعوى التفرق أو تساويا في دعوى الفسخ والتفرق صدق النافي للفسخ ا ه
قوله ( لموافقته للأصل ) ولا نظر للظاهر إذا طالت المدة
فرع ادعى أحدهما التفرق بعد قبض الربوي وأنكر الآخر التفرق صدق الأول بالنسبة للصحة والثاني بالنسبة لعدم اللزوم ح ل
فصل في خيار الشرط أي التروي الناشىء عن الشرط فهو مضاف إلى سببه أي في الخيار المتسبب عن الشرط أي وما يتعلق به من قوله والملك الخ
وأخره عن خيار المجلس لأن خيار المجلس أشد لزوما بدليل بطلان العقد بانتفائه
قوله ( لهما شرط خيار ) بأن يتلفظ كل منهما بالشرط ولأحدهما بأن يتلفظ هو به إذا كان هو المبتدىء بالإيجاب أو القبول ويوافقه الآخر من غير تلفظ به وحينئذ فلا اعتراض على قوله ولأحدهما بل ولا يستغنى عنه وخلافا لمن زعمه أما إذا شرطه المتأخر قبوله أو إيجابه
____________________
(2/237)
فيبطل العقد لعدم المطابقة شرح م ر
وعبارة ق ل على الجلال قوله ولأحدهما هو بيان لمن يقع منه الشرط فلا يصح وقوعه من أجنبي لهما أو لأحدهما ومعنى وقوعه منهما أن يتلفظا به كأن يقول المبتدىء منهما بعتك كذا بكذا بشرط الخيار لي ثلاثة أيام فيقول اشتريت بذلك بشرط الخيار لك ثلاثة أيام ومعنى وقوعه من أحدهما أن يتلفظ به المبتدىء منهما ولا بد من موافقة الآخر عليه ولو بالسكوت كأن يقول بعتك كذا بكذا بشرط الخيار لي مثلا فيقول اشتريته على ذلك فلا اعتراض ولا إشكال
وأما المشروط له فيجوز أن يكون هما أو أحدهما معينا أو أجنبيا كذلك فلا بد من تعيين المشروط له الخيار ليخرج ما لو قال بشرط الخيار لأحدنا مثلا فلا يكفي ويفسد العقد كما لو سكت عنه الأول وشرطه الثاني أو شرطه الأول ونفاه الثاني ولو قال بشرط الخيار يوما ولم يقل لنا ولا لي مثلا فهو لهما وقيل للقائل فقط والحاصل أن الخيار إما أن يكون لهما أو للبائع أو للمشتري وموقع الأثر إما أن يكون كل منهما أو البائع أو المشتري أو الأجنبي فهي أربعة تضرب في ثلاثة تبلغ اثنتي عشرة صورة كما قاله الشرنبلالي وإذا زيد على ذلك الأجنبي في الأول كانت أربعة مضروبة في أربعة والحاصل من كلام الأصحاب وقرره م ر وغيره أن الذي يشترط له الخيار هو الذي يوقع الأثر سواء كان البائع أو المشتري أو هما أو الأجنبي وهو المعتمد وما ذكره الشارح من شرط الخيار لواحد وإيقاع الأثر لآخر طريقة له وليس في شرح م ر ولا في شرح ابن حجر
واعلم أن الجار والمجرور أعني قوله لهما خبر مقدم
وقوله شرط خيار مبتدأ مؤخر
وقول الشارح لهما متعلق بخيار لا بشرط وهو تعميم فيمن يشترط له الخيار
وقوله وسواء شرطا ذلك تعميم في قوله أم من أجنبي
وقوله ولو على أن يوقعه أحدهما تعميم في قوله أم من اثنين ففي الشارح أربع تعميمات فتأمل
قوله ( وهذا أولى من قوله الخ ) لأنه يقتضي أن لأحدهما شرط الخيار وإن لم يوافقه الآخر وليس كذلك كما سيذكره بقوله وبكل حال لا بد من اجتماعهما عليه وهذا بناء على أن لهما ولأحدهما خبر عن شرط وأما لو جعل خبره في أنواع البيع ولهما متعلق بخيار والتقدير شرط الخيار الكائن لهما ولأحدهما ثابت في أنواع البيع كما قال م ر
ساوى تعبير الشيخ فيكون بيانا لمن شرط له الخيار وليس قوله لهما متعلقا بشرط كما قال ح ل لوجود المحذور المذكور عليه لأنه حينئذ يكون بيانا للشارط لكن يلزم على إعراب م ر تقديم معمول المضاف إليه على المضاف لأن عبارة المنهاج لهما ولأحدهما شرط الخيار في أنواع البيع
وأجيب أيضا بأن قول المنهاج ولأحدهما أي إذا وافقه الآخر عليه
قوله ( إيقاع أثره ) أي الخيار وأثره هو الفسخ أو الإجازة وظاهر كلامه أن الخيار ثابت لهما وأن الأثر هو الثابت للأجنبي ولا معنى لثبوت الخيار إلا ثبوت أثره ولعله لما كان الأثر لا يمكن أن يوجد بدون الخيار وكان المقصود من الخيار بالحقيقة هو الأثر عبر بما هو المقصود اللازم له ثبوت الخيار ويدلك على هذا قوله وليس لشارطه يعني الأثر للأجنبي خيار هذا ما ظهر شوبري
وهذا يدل على أن المنفي الخيار لا أثره فلا حاجة لتقدير مضاف ويصح شرط الخيار ابتداء للأجنبي كما في م ر
وعبارة ع ش سواء أشرطا إيقاع أثره هو صادق بأن يشرطا الأثر من الاثنين مع كون الشرط لأحدهما فقط أو بأن يجعلا إيقاع الأثر لاثنين لكن كل واحد عن واحد أو يشرطا الأثر لاثنين وهما معا عن الاثنين وعلى ذلك لو كان أحدهما عن البائع والآخر عن المشتري فلكل الإجازة والفسخ وإذا اختلفا فسخا وإجازة قدم الفسخ وإن كانا معا عن أحد العاقدين هل يجب على كل موافقة الآخر في الإجازة والفسخ أم لا فيه نظر والأقرب الثاني لأن كلا مالك لإيقاع الأثر لا وكيل فيه فلا تجب الموافقة ومع ذلك لم يظهر وجه لكونه شرط لهما وإيقاع الأثر من غيرهما فإنه لا معنى لثبوت الخيار إلا إيقاع الأثر إلا أن يقال إن الخيار المشروط لهما أو لأحدهما واستحقاق المشرط له الفسخ والإجازة والأثر هو
____________________
(2/238)
التلفظ بفسخت أو أجزت وينافي هذا قوله بعد وليس لشارطه للأجنبي خيار فإنه يقتضى أنه إذا شرط إيقاع الأثر لغيره لا يكون له خيار إلا أن يقال أراد بالخيار هنا إيقاع الأثر ا ه بحروفه
قوله ( أم من أجنبي ) والأوجه كما قاله الزركشي اشتراط تكليف الأجنبي لأرشده وأنه لا يلزمه فعل الأحظ بناء على أن شرط الخيار تمليك لا توكيل وهو الأقرب م ر ع ش
قوله ( وسواء أشرطا ذلك ) أي إيقاع الأثر من واحد أي من أجنبي واحد ع ش فهو تعميم في الأجنبي
قوله ( وليس لشارطه ) أي وقوع الأثر لأنه يفهم من صنيعه أن الأجنبي لا يشرط له خيار بل وقوع الأثر ويحتمل رجوع الضمير للخيار ويكون في ذلك إشارة إلى اتحاد الخيار والأثر ح ل
وقوله خيار أي أثر خيار
قوله ( إلا أن يموت ) أي أو يجن أو يغمى عليه كما يفيده قوله قبيل الفصل كخيار الشرط من أنه إذا مات أو جن من شرط له الخيار من العاقدين انتقل لوارثه أو وليه ثم قال وفي معنى من ذكر موكل العاقد وسيده ولا شك أن من له الخيار هنا بمنزلة الموكل ثم وينبغي عوده لهما إذا أفاقا ع ش
قال في حاشيته على م ر ولو كان الوارث غائبا حينئذ بمحل لا يصل الخبر إليه إلا بعد انقضاء المدة هل نقول بلزوم العقد بفراغ المدة أو لا ويمتد الخيار إلى بلوغ الخبر له للضرورة فيه نظر والأقرب أن يقال إن بلغه الخبر قبل فراغ المدة ثبت له ما بقي منها وإلا لزم العقد لأنه لم يعهد زيادة المدة على ثلاثة أيام
قوله ( وليس لوكيل أحدهما ) أي المالكين أي في العقد وهذا تقييد لقوله لهما شرط خيار لهما أو لأحدهما فهو قيد في المسألتين ع ش
أي محل شرط الخيار للآخر أو للأجنبي إذا كان الشارط غير وكيل
وقوله للآخر أي ولو مع نفسه فإن شرط ذلك بغير إذن بطل العقد ا ه ق ل
قوله ( وله شرطه لموكله ) أي ما لم ينهه عن ذلك ع ش
قوله ( أي بيع ) خرج بالبيع ما عداه فلا يثبت فيه خيار الشرط قطعا وإن جرى خلاف في ثبوت خيار المجلس فيه ع ش
قوله ( فيه خيار مجلس ) يؤخذ من المتن والشارح أن كل ما يثبت فيه خيار المجلس يثبت فيه خيار الشرط
إلا في أمور خمسة ثلاثة في المتن واثنين في الشرح أعني قوله واستثنى الخ
قوله ( إلا فيما يعتق الخ ) لا يخفى إن هذا الاستثناء متعين لأنه لو اقتصر على قوله لهما شرط خيار لهما أو لأحدهما في كل ما فيه خيار مجلس لم يصح لأن من جملة ما صدقاته ما لو اشترى بعضه فإن لكل منهما فيه خيار المجلس فيقتضي أن لهما أن يشترطاه أي خيار الشرط للمشتري وليس كذلك ح ل
وقال بعضهم لا وجه لاستثناء هذه لأن خيار المجلس لم يتقدم أنه يثبت للمشتري وحده حتى تستثنى هذه بل تقدم في الشرح أنه متى أجاز البائع البيع سقط خيار المشتري في قوله نعم لو كان الخ
قوله ( فلا يجوز شرطه لمشتر ) أي وحده
وقوله للمنافاة أي بين الخيار والعتق لأن شرطه للمشتري يستلزم الملك والملك يستلزم العتق والعتق مانع من الخيار وما أدى ثبوته لعدمه غير صحيح من أصله بخلاف ما لو شرط لهما لوقفه أي لكونه موقوفا أو البائع فقط إذ الملك له ح ل
وشرح م ر وأشار بقوله فلا يجوز إلى أن قوله المشتر متعلق بمحذوف
قوله ( أو ربوي وسلم ) الفرق بين خيار الشرط وخيار المجلس حيث استثنى من الأول هذان واللذان بعدهما في الشرح خصوصا مع أن العلة في الامتناع متأتية في خيار المجلس أن خيار المجلس يثبت قهرا وليس له حد محدود بخلاف خيار الشرط ا ه ح ل
قوله ( فلا يجوز شرطه فيهما ) ويفسد به البيع ح ل
قوله ( لمنعه ) أي الخيار الملك أي إن كان الخيار للبائع أو لهما أو لزومه إن كان الخيار للمشتري ع ش
قوله ( ما يخاف فساده مدة الخيار ) أي المدة التي تشرط ولو أقل من الثلاث بخلاف ما لا يخاف فساده كصحن هريسة بيع بشرط الخيار ساعة فإنه يصح شيخنا
وقضية الاستثناء ثبوت خيار المجلس فيه وإن لزم تلف المبيع وقد يفرق بثبوت خيار المجلس قهرا شوبري
وعبارة شرح م ر ويمتنع شرط الخيار فيما يتسارع
____________________
(2/239)
إليه الفساد في المدة المشروطة وهذا يفهم جواز شرطه مدة لا يحصل فيها الفساد
قوله ( الجوري ) هو بالراء المهملة وضم الجيم وما ضبطه حج في بعض المحلات من أنه بالزاي لعله شخص آخر وعبارة الشوبري رأيت في طبقات الشافعية للأسنوي ما نصه وأبوالحسن على الجوري بضم الجيم وبالراء المهملة قال ابن الصلاح كان من أكابر الشافعية له كتاب المرشد في عشر مجلدات فاتضح أن ما قاله حج وما في الإيعاب وهم وأن الصواب ما اشتهر ا ه بحروفه
قوله ( للبائع ) ولو مع المشتري فقد قال شيخنا والأوجه أن شرطه فيها لهما كذلك وإن مثل الثلاث ما قاربها مما شأنه الإضرار بها
فإن قيل كيف يعلم المشتري بتصريتها حتى يمتنع عليه شرط الخيار للبائع أجيب بأمور أحسنها على ما فيه أنه ظن ذلك ولم يتحققه ح ل
ومثله في شرح م ر
وقوله إنه ظن ذلك أي ظنا مساويا للطرف الآخر أو مرجوحا فإن كان راجحا فلا لأنه كاليقين ع ش عليه
قوله ( لأنه يمنع الحلب ) أي لأنه محافظ على ترك الحلب ليبقى اللبن على ما أشعرت به التصرية فلا يفوت غرضه أي من ترويجها فاندفع ما يقال كيف يمتنع البائع من حلبها والملك له واللبن في زمن الخيار لمن له الملك كما يأتي ويمتنع قياس الحلوب على المصراة في ذلك ا ه ح ل
ويجاب أيضا بأنه يمتنع عليه حلبها لأن اللبن الموجود حال البيع للمشتري وإنما الذي للبائع الموجود بعده فإذا تم البيع اصطلحا م ر
ويمتنع الحلب على المشتري أيضا لأن الملك ليس له فيكون المانع على الجواب الثاني شرعيا وعلى الأول غير شرعي
قوله ( مدة معلومة ) فيه أنه يغني عن هذا قوله ثلاثة فأقل فهلا اقتصر عليها ليناسب الاختصار إلا أن يقال راعى الإجمال ثم التفصيل ولو شرط الخيار لغيرهما فهل يشترط علمه أيضا بالمدة أو لا لأن الحق متعلق بهما دونه كل محتمل
والثاني أقرب حج شوبري
قوله ( متوالية ) قد يغني عنه قوله متصلة إذا يلزم من اتصال المدة المشروطة تواليها وإلا فالاتصال لبعضها ولعل الغرض من ذكره دفع توهم أن المراد بالاتصال ما يشمل اتصال بعضها ولعل هذا هو الحكمة في عدم بيان محترزه شوبري
وعبارة ح ل قوله متصلة بالشرط أي ابتداء لا دوما ومن ثم احتاج إلى قوله متوالية
قوله ( من الأيام ) ويدخل في الأيام المشروطة ما اشتملت عليه من الليالي للضرورة
ومقتضاه أنه لو عقد وقت الفجر لا يثبت الخيار في الليلة الثالثة بخلاف نظيره من مسح الخف وفرق في الخادم بأن الخف ورد فيه النص على الأيام والليالي بخلاف الخيار س ل
وعبارة ق ل على الجلال قوله للضرورة هو أي دخول الليالي حيث كانت الليالي داخلة في المدة وإلا فلو شرطا وقت الفجر الخيار يوما لم تدخل الليلة التي بعده أو يومين لم تدخله الليلة الثانية أو ثلاثة لم تدخل الليلة الثالثة فإن شرط دخول واحدة منها بطل العقد وفارق دخولها في مسح الخف
قوله ( بخلاف ما لو أطلق ) أي بأن قال بشرط الخيار
لا يقال هلا حمل ذلك على المدة المعهودة شرعا التي هي الثلاثة
لأنا نقول اشتراط الخيار على خلاف الأصل فاختص بالمحدود لما في غيره من الإبهام ح ل فلو زاد الخيار على الثلاثة بطل العقد ا ه زي وس ل
وهذا شروع في محترز القيود الثلاثة التي في المتن ولم يذكر هنا محترز القيدين اللذين ذكرهما في الشرح لأنه سيذكر محترز الأول منهما بعد قول المتن من الشرط ولم يذكر محترز الثاني استغناء عنه بالتعليل الذي سيذكره بقوله وإلا لأدى إلى جوازه بعد لزومه شيخنا
قوله ( وذلك لخبر الصحيحين ) استدلال على قوله لهما شرط خيار ثلاثة أيام كما يفهمه صنيعه في شرح الروض
قوله ( يخدع ) أي يغبن بمعنى أنه إذا اشترى سلعة يشتريها بأكثر من ثمنها وإذا باع سلعة باعها بأرخص من ثمنها
قوله ( من بايعت ) أي بايعته أي اشتريت منه بدليل قوله ابتعتها لأن الرجل كان يشتري
وقوله فقل لا خلابة أي فاشترط الخيار ثلاثة أيام ولو بهذه العبارة إن عرفا معناها وإلا بطل العقد ع ن عن العباب
بأن يقول المشتري اشتريت منك لا خلابة لي كأنه قال والخيار لي ثلاثة أيام
وقوله
____________________
(2/240)
ورواه البيهقي الخ أتى بهذه الرواية لأجل التفسير الذي فيها وهو قوله ثم أنت بالخيار الخ فإنه تفسير لقوله لا خلابة
وقوله ابتعتها أي اشتريتها
قوله ( ثم أنت بالخيار الخ ) هذا كالتفسير منه صلى الله عليه وسلم للإخلابة ا ه ح ل
وقوله ثلاث ليال لما كان المدار هنا على الأيام وإن لم تتم الليالي ثلاثا بخلاف مسح الخف أتى بالرواية الأخرى للتصريح فيها بالأيام شيخنا
قال البرماوي وإنما عبر في هذه الرواية بالليالي وإن كان المدار هنا على الأيام لأن العرب كانوا يحسبون التواريخ بالليالي
قوله ( عهدة ) بالتنوين وعدمه بإبدال ما بعدها منها بدل اشتمال وإضافته إليها على معنى في ومعناها العلقة والتبعة أي جعل له علقة أي تعلقا بالبيع من جهة الفسخ أو الإجازة في ثلاثة أيام وأما على الإبدال فالمعنى أن الثلاثة مشتملة على هذا التعلق وفي القاموس أن العهدة الرجعة تقول لا عهدة أي لا رجعة شيخنا
قوله ( الغبن ) أي في الأصل وعطف الخديعة على ما قبله عطف سبب على مسبب
قوله ( والواقعة ) أي الخصلة الواقعة وهي الاشتراط
وقوله من المشتري أي وحده وكذا يقال في البائع
قوله ( ويصدق ذلك ) أي الاشتراط من المشتري والاشتراط من البائع وحينئذ يكون المراد بالصدق الإفادة أي ويفيد ذلك وكان ينبغي أن يجعله مقيسا كما فعله في النكت ح ل
قوله ( كما عرف مما مر ) أي من قوله لهما شرط خيار
قوله ( سواء أشرط في العقد الخ ) فإذا شرط ثلاثة أيام وكان مضى من حين العقد يومان وهما بالمجلس صح الشرط المذكور فلو مضت تلك الثلاثة وهما بالمجلس ليس لهما اشتراط ثلاثة أخرى
وأما لو شرطاه أي الخيار في خيار الشرط فلا بد أن لا يزيد مجموع المدة المشروطة مع المدة الماضية على ثلاثة أيام ح ل
قوله ( أعم ) أي وأولى لأنه يوهم أنه إذا شرط في مجلسه بعد مضي مدة تحسب المدة من العقد
قوله ( ولو شرط في العقد ) هذا محترز قوله متصلة
وقوله وإلا لأدى من هذا التعليل يعلم بطلان عدم المتوالية ومن ثم لم يذكر محترزه وسكتوا عن اشتراط تعيين من يشترط له الخيار وظاهر كلامه عدم اشتراط ذلك وعليه فلو قال البائع أو المشتري بشرط الخيار كان لهما وفي كلام شيخنا في شرح الأصل ما يفيد اشتراط تعيين من شرط له الخيار ح ل
وعبارته ولا بد من تعيين المشروط له بأن يتلفظ هو به إذا كان هو المبتدىء بالإيجاب أو القبول ويوافقه الآخر ولو من غير تلفظ ا ه
قال ع ش قضيته البطلان فيما لو قال بعتك بشرط الخيار من غير ذكر لي أو لك أو لنا ويوجه باحتمال أن يكون االمشروط له أحدهما وهو مبهم ا ه
وكان المناسب للشارح التفريع
وقوله في العقد ليس بقيد
قوله ( وإلا لأدى إلى جوازه بعد لزومه ) أي جوازه من جهة العاقدين بعد اللزوم من جهتهما فلا يرد ما لو حدث عيب بعد العقد وقبل القبض واطلع عليه المشتري بعد مدة فإنه يثبت به الخيار شوبري
أي لأن الجواز من جهة العيب لا من جهتهما وحينئذ صار جائزا بعد لزومه
قوله ( ولو شرط لأحد العاقدين يوم وللآخر يومان أو ثلاثة جاز ) لأن المعنى أن اليوم الأول مشترك بينهما بثبوت الخيار فيه لهما لا أنه منفي خياره عمن شرط له اليومان أو الثلاثة لأن ذلك مبطل للعقد كما تقدم وأن اليوم الثاني مختص بمن شرط له اليومان وأن اليوم الثاني والثالث مختص بمن شرط له الثلاثة فليس في المدة المشروطة زيادة على ثلاثة أيام خلافا لمن توهم ذلك من ضعفة الطلبة وغيرهم ا ه ق ل على الجلال
فقوله وللآخر يومان أي منهما اليوم الأول فيكون اليوم مشتركا بينهما وما بعده مختص بمن شرط له ليومان
وعليه فلو شرط للبائع يوم وللمشتري يومان بعده بطل العقد وكذا لو شرط للبائع يوم وللمشتري يوم بعده وللبائع اليوم الثالث بخلاف ما لو شرط اليوم الأول لهما ولأحدهما معينا الثاني والثالث فإنه يصح والحاصل أنه متى اشتمل العقد على شرط يؤدي لجواز العقد بعد لزومه بطل وإلا فلا ومنه لو شرط اليوم الأول للبائع مثلا والثاني والثالث للأجنبي عنه فيه صح على الراجح من وجهين
____________________
(2/241)
لأن الأجنبي لكونه نائبا عمن شرط له اليوم الأول لم يؤد ذلك إلى جواز العقد بعد لزومه بل الجواز مستمر بالنسبة للبائع ع ش على م ر
قوله ( مع توابعه ) إدخال التوابع هنا يقتضي دخولها في قوله وإلا فموقوف وفيه نظر لأن حل الوطء في زمن خيارهما ليس موقوفا بل هو حرام كم يعلم مم يأتي وعتق البائع في زمن خيارهما ليس موقوفا بل نافذ كما سيأتي وكذا بيعه وغيره مما يأتي
فقوله الآتي وتعبيري الخ فيه نظر سم
أي لما ذكر من اقتضائه وقف حل الوطء والعتق مع أنه ليس مرادا ع ش
قوله ( من فوائده ) متصلة أو منفصلة كاللبن والمهر والحمل الحادث في زمن الخيار بخلاف الموجود حال البيع فإنه مبيع كالأم لمقابلته بقسط من الثمن شوبري والظاهر أن التفصيل يجري في غير الحمل أيضا كما يؤخذ من م ر وقضيته أن الحمل الحادث في زمن الخيار المشروط لأحدهما يكون له وإن لزم البيع حيث كان الخيار للبائع أو فسخ والخيار للمشتري ع ش على م ر
ولو تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار قبل القبض انفسخ البيع فإن كان التلف بعد القبض فإن كان الخيار للبائع انفسخ أيضا ويسترد المشتري الثمن ويرجع البائع عليه بالقيمة فإن كان الخيار لهما أو للمشتري بقي الخيار فإن تم العقد بأن أجاز المشتري البيع لزمه الثمن وإلا فالقيمة سم ملخصا
قوله ( لمن انفرد بخيار ) ولو اجتمع خيار المجلس لهما وخيار الشرط لأحدهما فهل يغلب الأول فيكون الملك موقوفا أو الثاني فيكون لذلك الأحد الظاهر كما أفاده الشيخ الأول لأن خيار المجلس أسرع وأولى ثبوتا من خيار الشرط
وقول الزركشي الظاهر الثاني لثبوت خيار الشرط بالإجماع بعيد م ر
قوله ( من بائع ) أي من يقع له البيع ومشتر أي من يقع له الشراء فالعبارة وإن كانت عامة المراد بها خاص وهذه العبارة التي في المتن وقعت في الروض واعترضها الشارح بقوله ولا يخفي ما في قوله الملك لمن انفرد بالخيار من الإبهام لأن من ينفرد به قد يكون أحد العاقدين وقد يكون غيرهما وإذا كان أحدهما فقد يعقد لنفسه وقد يعقد لغيره وليس المراد الكل كما لا يخفى ح ل
والنفقة على من له الخيار وعليهما في حالة الوقف ويرجع من لم يتم له العقد على الآخر إن أنفق بإذنه أو بإذن الحاكم عند فقده وامتناعه أو بإشهاد عند فقد الحاكم وامتناعه وإلا فلا يرجع على المعتمد عند شيخنا
وقال بعض مشايخنا يرجع إن نوى الرجوع عند فقد الحاكم أو الإشهاد وهو بعيد والزوائد في مدة الوقف تابعة للمبيع وهي أمانة في يد الآخر ويقال مثل ذلك في الثمن وزوائده ا ه ق ل
قوله ( وإلا فموقوف ) فيه أن حل الوطء في زمن خيارهما ليس موقوفا بل هو حرام كما يعلم مما يأتي وعتق المبيع في زمن خيارهما أيضا ليس موقوفا بل ينفذ من المشتري إذا أذن له البائع كما يأتي وكذا بيعه وغيره مما يأتي
وعبارة البرماوي قوله فموقوف ومنه الوطء فهو موقوف أي حله موقوف بمعنى أنه يمتنع عليه الوطء
قوله ( فيما ذكر ) أي في المبيع وتوابعه
قوله ( وكأنه لم يخرج عن ملكه ) أي القوى السابق على العقد فلذلك عبر بكأن لأنه بعد العقد ليس قويا كقوته قبله شيخنا
قوله ( ولا فرق فيه ) أي التفصيل المذكور
قوله ( وكونه ) أي خيار المجلس لأحدهما الخ أي فهو له دواما وهو جواب عن سؤال مقدر تقديره كيف يتصور خيار المجلس لأحدهما وحده وتقدم أنه يثبت لأحدهما ابتداء فيمن اشترى من أقر بحريته فإنه يثبت للبائع فقط ح ل
قوله ( لشموله ملك المبيع وتوابعه ) أي بخلاف عبارة الأصل فإنها توهم إخراج توابعه وأن الملك فيها ليس لمن انفرد بالخيار ع ش
قوله ( ويحصل الفسخ ) أي بالقول وسيأتي بالفعل وجميع ما ذكره من صرائح الفسخ والإجازة
قال شيخنا ولعل من كنايتهما نحو لا أبيع أو لا أشتري إلا بكذا أو لا أرجع في بيعي أو في شرائي فراجعه ق ل
قوله ( كرفعته ) أي رفعت حكمه أي الناشىء عنه وهو جواز التصرف فيه لا نفس العقد لأن الواقع لا يرتفع شوبري
قوله ( والتصرف
____________________
(2/242)
فيها كوطء الخ ) الحاصل أن في تصرف البائع ثلاث جهات وهي حصول الفسخ به ونفوذه وحله ونظيرها في تصرف المشتري وقد استوفاها الشارح بيانا فأشار بقوله وصح ذلك منه أيضا إلى الجهة الثانية والأولى في المتن وبقوله لكن لا يجوز وطؤه إلى الثالثة وهذا في قوة قوله وكل تصرفاته حلال إلا الوطء ففيه تفصيل وأشار إلى الجهة الثانية من تصرف المشتري بقوله والإعتاق نافذ منه مع قوله والبقية صحيحة الخ وأشار إلى الثالثة منه بقوله وطؤه حلال الخ فكأنه قال كلها جائزة مطلقا إلا الوطء ففيه تفصيل لكن ذكر بيان هذه الجهة في خلال بيان الجهة الثانية
وقوله كوطء أي بخلاف مقدمات الوطء فلا تكون فسخا ولا إجازة
والمراد وطء الذكر يقينا للمبيع الأنثى يقينا في قبلها مع علمه بأنها المبيعة ولم يقصد الزنا وهي تحل له وإن لم تحبل أو حرم عليه الوطء لكون الخيار لهما كما أشار لبعض ذلك بعد بقوله وظاهر أن الوطء إنما يكون فسخا الخ
ويجري مثل ذلك في وطء المشتري الثمن ا ه ق ل بأن كان جارية
قوله ( وإعتاق ) أي إعتاق البائع الرقيق المبيع أو إعتاق بعضه ولو معلقا ويسري لباقيه وشمل ما ذكر ما لو أعتق الحامل دون حملها وهو ظاهر وكذا لو أعتق حملها دونها وهو كذلك إن علم وجود الحمل حالة العتق بأن ولدته لدون ستة أشهر منه وإلا فلا عتق ولا فسخ والإحبال باستدخال المني كالعتق من البائع أو المشتري في الفسخ والإجازة والصحة ق ل
قوله ( وبيع ) أي بت أو بشرط الخيار للمشتري فإن كان للبائع أو لهما لم يكن فسخا ولا إجازة كما صرح به في العباب م ر ويبطل البيع الثاني ا ه ا ج
قوله ( وتزويج ) أي للأمة أو العبد برماوي
قوله ( وصح ذلك منه أيضا ) أي مطلقا سواء أذن له المشتري أم لا فيما إذا كان الخيار لهما ومعلوم أن الصحة تتأخر عن الفسخ فيقدر الفسخ قبيل العقد زي
ولعل الفرق بين تصرف البائع حيث لم يوقف نفوذه على إذن المشتري كما اقتضاه إطلاقه وبين تصرف المشتري حيث توقف نفوذه على إذن البائع كما فصله بقوله والإعتاق نافذ منه
وقوله والبقية صحيحة الخ أن تسلط البائع على المبيع أقوى بدليل سبق ملكه له بخلاف تسلط المشتري فإنه ضعيف لطريان ملكه شرح م ر وع ش عليه
وقوله أيضا أي كما أنه فسخ للبيع
قوله ( لكن لا يجوز وطؤه ) أي فلا تلازم بين حصول الفسخ وحل الوطء فالوطء لا يحل ويحصل به الفسخ ح ل
قوله ( إلا أن كان الخيار له ) فإن كان لهما لم يحل ولو أذن له المشتري وهو ظاهر ع ش
قوله ( أو أذن له البائع ) أي أو كان لهما وأذن له البائع لأن المقسم كما علمت أن الخيار له أو لهما ح ل
ومثله الشوبري ولا يصح شموله لما إذا كان الخيار للبائع لأنه ينافيه قوله وغير نافذ إن كان للبائع
قوله ( وغير نافذ إن كان للبائع ) أي وحده وإن أذن له بدليل ما يأتي في مسألة الوطء أن مجرد الإذن من البائع ليس إجازة حيث كان الخيار له وحده ح ل
وأتى الشارح بهذه تتميما للأقسام وإلا فالمقسم وهو كون الخيار له أو لهما غير صادق عليها شيخنا
قوله ( وموقوف إن كان لهما ) فإن قيل الفرض أن التصرف المذكور الذي من جملته الإعتاق تحصل به إجازة العقد من المشتري فما معنى وقف الإعتاق حينئذ أجيب بأنه إذا حصلت الإجازة من طرف المشتري بقي خيار البائع فيوقف العتق لأجل حق البائع فإن أجاز أو انقضت مدة الخيار تبين نفوذ العتق وإن فسخ تبين عدم نفوذه تأمل
قوله ( ووطؤه حلال ) مرادهم بحل وطء المشتري مع عدم حسبان الاستبراء في زمن الخيار حله من حيث الملك وانقطاع سلطنة البائع وإن حرم من حيث عدم الاستبراء فهو كما حرم من حيث نحو إحرام أو حيض شرح م ر
قوله ( وإلا فحرام ) أي بأن كان الخيار للبائع أو لهما زي
أي وإن أذن له البائع أخذا مما يأتي ولا حد للشبهة والولد حر نسيب ولا ينفذ استيلاده ح ل وعليه المهر ا ه برماوي
قوله ( وقول الأسنوي أنه حلال إن أذن له البائع الخ ) ظاهره أنه لا فرق بين أن يكون الخيار له وحده أو لهما وهو واضح في الأول دون الثاني لما
____________________
(2/243)
تقدم في الإعتاق حرره ح ل
قوله ( في التصرف ) أي في شيء مما تقدم
وفيه أن من جملة ما تقدم الإذن في الإعتاق ح ل
قوله ( والبقية صحيحة ) معطوف على قوله والإعتاق نافذ منه والمراد بالبقية ما عدا الوطء والاعتقاق من التصرفات التي تقدمت
قوله ( أو أذن له البائع ) شامل لما إذا كان الخيار للبائع أو لهما وهو كذلك برماوي
قوله ( إن كان الموطوء أنثى ) أي مباحة له لولا البيع بأن لم تكن محرما له ولا في معنى المحرم كالمجوسية وكان الوطء في القبل وكوطء المحرم وطء الأمرد كما قاله حج ع ش على م ر
قوله ( لا عرض ) تجوز قراءته بالجر عطفا على وطء وبالرفع عطفا على التصرف ا ه ع ش والجر غير ظاهر لاقتضائه أن العرض والإذن من جملة التصرف
قوله ( وإذن ) الواو بمعنى أو
قوله ( لاحتمالهما التردد ) أي ولأنه قد يقصد أن يعرف ما يدفع فيه ليعلم أربح أم خسر شرح م ر
فصل في خيار العيب وهو حاصل بفوات مقصود مظنون نشأ الظن فيه من تغرير فعلي أو قضاء عرفي أو التزام شرطي لأن كلامه يدل على أن التغرير الفعلي من العيب وقد شرع في الأول فقال لمشتر الخ
وفي الثاني بقوله وبظهور عيب الخ وقد تقدم الكلام على الثالث في قوله وبفوت رهن أو إشهاد أو كفالة خير كشرط وصف يقصد الخ
قوله ( وما يذكر معه ) منه التغرير الفعلي وقدمه المصنف لقلة الكلام عليه أو أنه أراد بخيار العيب خيار النقصية فيكون التغرير الفعلي من العيب ع ش
وقوله وقدمه المصنف أي على خيار العيب خلاف ما صنع أصله حيث أخر التغرير الفعلي عن العيب وأحكامه
فذكره فصلا مستقلا قبيل باب المبيع قبل قبضه فقال فصل التصرية حرام الخ
وقال ح ل قوله وما يذكر معه أي من الكلام على الأرش والرد وغيرهما وكلامه يقتضي أن التغرير من العيب
قوله ( لمشتر جاهل الخ ) وكذا للبائع بظهور عيب قديم في الثمن وآثروا الأول لأن الغالب في الثمن الانضباط فيقل ظهور العيب فيه وأيضا فالمبيع مقصود للمشتري وأما الثمن فليس مقصودا للبائع ع ش
قوله ( بما يأتي ) أي قوله بتغرير فعلي وأشار إلى أن قول المصنف بتغرير متعلق بخيار ومتعلق جاهل محذوف كما هو مذهب البصريين في أعمال الثاني عند التنازع
وقيل أن قوله بتغرير فعلي متعلق بخيار فقط لأجل عطف قوله وبظهور عيب باق عليه ولو جعل متعلقا بكل من جاهل وخيار لاقتضى أن المعطوف كذلك فيصير المعنى لمشتر جاهل بظهور عيب باق الخ
وهذا لا يصح لأن الظهور يشعر بالجهل فلا فائدة للتقييد به في جانبه ويكون متعلق قوله جاهل محذوفا أي بتغرير فعلي وقول الشارح بما يأتي يوهم أن كلا من قوله بتغرير وقوله وبظهور عيب متعلق بجاهل وقد علمت ما فيه ويمكن أن يخص ما يأتي بالتغرير تأمل
قال ع ش قضيته أن كل تغرير فعلي يثبت الخيار وليس كذلك لما صرح به م ر من أن توريم الضرع لا يثبت الخيار اللهم إلا أن يقال إن ذلك يثبت الخيار غالبا أو يقال هو عبارة عن فعل من البائع يضر المشتري ولا يظهر لغالب الناس ولم ينسب المشتري في عدم معرفته إلى تقصير ا ه
وكذا يثبت له الخيار بتغرير قولي كما سيأتي في مفهوم قوله ولو باع بشرط براءته من العيوب الخ من أنه لو باع بشرط براءة المبيع من العيوب فإنه لا يبرأ من شيء منها بل للمشتري الخيار في جميعها وهو تغرير قولي من البائع
قوله ( للتدليس ) أي على المشتري والضرر كل علة مستقلة لثبوت الخيار كما يرشد إليه قوله لعدم التدليس
وقوله لحصول الضرر وبهذا سقط ما وقع في بعض الأوهام في هذا المقام ا ه شوبري
وهذا يقتضي أنه علة لثبوت الخيار مع
____________________
(2/244)
الحرمة والمراد بالضرر ضرر المشتري لأنه هو الذي يطرد في جميع أمثلة التغرير بخلاف ضرر المبيع فإنه إنما يظهر في بعضها كالتصرية
قوله ( كتصرية ) لا تظهر لغالب الناس فإن كانت كذلك فلا خيار
والتصرية من الكبائر لقوله صلى الله عليه وسلم من غشنا ليس منا ا ه حج في الزواجر لأن ظاهره نفي الإسلام عنه مع كونه لم يزل في مقت الله أو كون الملائكة تلعنه لكن الذي في الروضة أنه صغيرة وفيه نظر لما ذكر من الوعيد الشديد فيه ع ش على م ر ملخصا
قوله ( ولو غير مأكول ) الظاهر أن الغاية للرد
وكان عليه أن يقول ولو من غير النعم لأن الخلاف إنما هو في غير النعم مأكولا أو غيره لا في غير المأكول فقط
قوله ( وهي أن يترك ) أي شرعا
وأما لغة فهي أن تربط حلمة الضرع ليجتمع اللبن برماوي
قوله ( ليوهم المشتري كثرة اللبن ) نعم لو در اللبن على الحد الذي أشعرت به التصرية فلا خيار كما هو الأوجه ا ه شرح م ر
وقوله نعم لو در اللبن أي ودام مدة يغلب فيها على الظن أن كثرة اللبن صارت طبيعة لها أما لو در نحو يومين ثم انقطع لم يسقط الخيار لظهور أن اللبن في ذينك لعارض فلا اعتبار به ع ش
قوله ( والأصل في تحريمها ) أي وثبوت الخيار فيها وكان الأولى أن يأتي به ح ل
وقال ع ش عدل إليه عن قوله في ذلك لعدم صحة جوعه لمطلق التغرير الفعلي باعتبار ما دل عليه الحديث ولعله إنما لم يقل في تحريمها وثبوت الخيار مع أن الحديث شامل لهما إما لأن ثبوت الخيار فهم من قوله
للتدليس ولضرر السابقين وإما لأن ثبوت الخيار فيما ذكر مفرع على النهي لأن الحديث لم يسق له إذ كثيرا ما يحملون الأحاديث على معان قاصرة عن مدلولاتها اعتمادا على ظاهر السياق
قوله ( لا تصروا ) بضم التاء وفتح الصاد ونصب الإبل من التصرية وهي الجمع أي لا تجمعوا اللبن في ضرعها عند إرادة بيعها حتى يعظم ضرعها فيظن أن كثرة اللبن عادة مستمرة وورد لا تصروا بفتح التاء وضم الصاد من الصر
وورد لا تصر الإبل بضم التاء من غير واو بعد الراء
والإبل نائب الفاعل من الصر أيضا وهو ربط أخلافها جمع خلف وهو رأس الثدي ا ه سيوطي شوبري
قال النووي في شرح مسلم والأولى هي الصواب والمشهور
قوله ( فمن ابتاعها ) أي اشتراها
قوله ( أي بعد النهي ) مفهومه أنه لو وقع بيع قبل النهي للمصراة ثم علم بتصريتها المشتري بعد ورود النهي أنه لا خيار له ولعله غير مراد وأنه إنما قيد ببعد النهي إشارة إلى أن ما ورد من ذلك قبل النهي لا إثم فيه ع ش
قوله ( بعد أن يحلبها ) بضم اللام كما في المختار وبكسرها كما في القاموس من باب ضرب وطلب وفي المختار أنه من باب نصر فعليه يكون المصدر بالسكون وهي لغة قليلة لأن المشهور فيه الفتح كما ضبطه الشارح في باب زكاة الخلطة قال شيخنا وقيد به لأن التصرية غالبا لا تظهر إلا بعد الحلب وإلا فلو علم بها قبل الحلب فله الخيار كذلك
وقوله إن رضيها الخ بيان للنظرين
قوله ( وإن سخطها ) بابه طرب مختار يدل عليه قوله تعالى { أن سخط الله عليهم } وقوله { يسخطون } إلا أن يفرق بين اللازم والمتعدي قال ح ل وكان القياس عدم الرد لأن اللبن يقابله قسط من الثمن فهو بعض المعقود عليه وقد تلف وسيأتي أنه لا يرد قهرا بعيب بعض ما بيع صفقة ولو تلف البعض الآخر إلا أن يقال ذلك مصور بما إذا كان كل يفرد بعقد واللبن لا يفرد به لأنه تابع غير مرئي ا ه
ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه والقياس امتناع رد المصراة قال الرافعي لكن جوزناه اتباعا للأخبار
قوله ( وصاعا من تمر ) الواو عاطفة للصاع على الضمير في ردها ويجوز أن تكون مفعولا معه ويعكر عليه قول جمهور النحاة إن شرط المفعول معه أن يكون فاعلا ورد بأنه ليس بشرط بدليل سرت والنيل فإن قيل التعبير بالرد في المصراة واضح فما معنى التعبير بالرد في الصاع فالجواب أنه مثل قول الشاعر علفتها تبنا وماء باردا مجازا عن فعل شامل للأمرين أي ناولتها فيحمل الرد في الحديث على نحو هذا التأويل ا ه شوبري
بأن يؤول رد بدفع
قال البابلي فإن قلنا أنه مفعول معه وجب
____________________
(2/245)
رد الصاع فورا وإن قلنا أنه معطوف لا يجب رده فورا وعبارة ع ش على م ر يصح أن يكون مفعولا معه وأن يكون مفعولا بفعل محذوف والتقدير ودفع صاعا فعلى الأول يجب رد الصاع فورا بخلافه على الثاني ولعل وجهه أنه إذا جعل مفعولا معه اقتضى أن رد الصاع مصاحب لرد المصراة وردها فوري فيكون رد الصاع فوريا مع أن المقرر أنه ليس بفوري فالثاني أولى أو متعين بناء على ما ذكر من أن الأول يقتضي وجوب الفورية في رد الصاع ع ش على م ر ملخصا
ولو اشترى أربعة مصراة فهل يجب على الجميع صاع أو على كل أحد صاع فيه تردد والراجح أنه يجب على كل واحد صاع لأنه يصدق على كل واحد أنه شار ا ه بابلي
فالراجح أنه يتعدد بتعدد المشتري وكذا بتعدد البائع ع ش على م ر
قوله ( بجامع التدليس ) هلا قال والضرر وقد يقال لم يأت به ليحسن تفريع ما إذا لم يقصد التصرية ح ل
قوله ( وتصروا بوزن تزكوا ) أي فأصله تصريوا مثل تزكيوا فأعل بحذف الياء للساكنين بعد حذف حركتها للثقل شوبري
قوله ( من صر الماء ) أي صرى الرباعي كما هو في المحلي لأن أصله صرري فيكون بعد الراء ألف ترسم ياء فكان الأولى للشارح أن يقول من صري بإثبات الألف إلا أن يقال حذفها لالتقاء الساكنين لكنها وجدت في بعض النسخ
قوله ( لنسيان أو نحوه ) كما إذا ضلت البهيمة مدة حصلت فيها التصرية ثم باعها من غير حلب بعد أن رآها
قوله ( وأصحهما عند القاضي الخ ) معتمد وعليه فيكون قوله فيما تقدم قصدا قيدا في الحرمة فقط لا في ثبوت الخيار
قوله ( لحصول الضرر ) أي ضرر المشتري كما تقدم
وقياس ذلك ثبوت الخيار فيما لو تجعد الشعر بنفسه أو جعده غير البائع أو حمرت الجارية وجهها
وقوله لحصول الضرر أي وإن انتفى التدليس لكن ضرر المشتري حاصل فأحد الأمرين كاف في حصول الخيار ح ل
قوله ( وتحمير وجه ) وتوريمه ووضع نحو قطن في شدقها بخلاف توريم ضرع الحيوان فإنه لا خيار به شرح م ر
قال ع ش عليه والفرق بين توريم الوجه حيث يثبت به الخيار وتوريم الضرع حيث لا خيار به أن التدليس في توريم الضرع يسهل الاطلاع عليه بحلبه للدابة فيعلم منه كثرة اللبن وقلته ولا كذلك توريم الوجه والفرق بين وضع نحو القطن في شدقها حيث يثبت به الخيار وتوريم الضرع حيث لا يثبت به أن التوريم لما كان في ظاهر البدن بحيث يطلع عليه بالحس عادة نسب المشتري فيه إلى تقصير بخلاف وضع نحو القطن فإنه لاستتاره يعسر الاطلاع عليه ولو وقع ذلك من المبيع لم يحرم على السيد وهل يحرم على المبيع ذلك الفعل أم لا فيه نظر والأقرب أن يقال إن كان مراده الترويج ليباع حرم عليه ولا خيار للمشتري لانتفاء التغرير من البائع وإلا فلا
والفرق بين تحمير الجارية وجهها حيث قيل فيه
بعدم ثبوت الخيار
وما لو تصرت الدابة بنفسها أن البائع للدابة نسب في عدم تعهد الدابة لتقصير في الجملة في كل يوم بخلاف الجارية فإنه لم يعهد تعهد وجهها ولا ما هي عليه من الأحوال العارضة لها ع ش على م ر
قوله ( وتسويد شعر وتجعيده ) يشمل إطلاقه الذكر والأنثى وهو كذلك كما قاله الأذرعي ويلحق بذلك الخنثى فيما يظهر والأوجه تحريم ذلك لما مر من التدليس ولا بد في ثبوت الخيار من أن يكون ذلك بحيث لا يظهر لغالب الناس أنه مصنوع حتى لا ينسب المشتري إلى تقصير ع ش
وخرج بتجعيده ما لو سبطه أي جعله مسترسلا فبان جعدا فلا خيار لأن الجعودة أحسن شرح الروض
قوله ( وهو ) أي المجعد المفهوم من تجعيده ما فيه التواء وانقباض أي تثن أي عدم إرسال شيخنا
قوله ( لا مفلفل السودان ) عبارة شرح م ر لا كمفلفل السودان ا ه
أي فإن جعل الشعر على هيئته أي المفلفل لا يثبت الخيار لعدم دلالته على نفاسة المبيع المقتضية لزيادة الثمن فيعلم منه أن قول الشارح لا مفلفل السودان معناه لأجعله كمفلفل السودان أي على هيئته والمراد بمفلفل السودان مفرقه يقال تفلفل القوم إذا تفرقوا وهو
____________________
(2/246)
بالرفع عطف على ما
قوله ( وحبس ماء قناة ) انظر لو انحبس بنفسه هل يثبت فيه الخيار أم لا فيه نظر والأقرب الأول قياسا على التصرية ويوجه بأن الغالب تعهد ذلك من المالك للانتفاع به إما بنفسه أو بنائبه ع ش على م ر
قوله ( أو رحا ) هي الطاحون وهي تمد وتقصر وفي المختار الرحا معروفة وهي مؤنثة وتثنيتها رحيان ومن مد قال رحاء ورحاءان وأرحية مثل غطاء وغطاءان وأغطية وثلاث أرح والكثير أرحاء
قوله ( أرسل عند البيع ) أي بيع البستان والقناة أو الرحا مع قناتها أو بيع القناة فقط في الأول وفي الثاني
قوله ( لا لطخ ثوبه ) عطف على كتصرية فلا خيار فيه ومع ذلك يحرم على البائع فعل ذلك لأنه تغرير يعقبه الندم بل هذا أولى بالتحريم مما يتخير فيه لأن التدليس ثم له رافع وهو الخيار وهنا لا رافع له ومثله توريم ضرع نحو الشاة ليوهم كثرة اللبن وتكبير بطن الدابة بالعلف ليوهم السمن أو كونها حاملا ولا خيار أيضا بغين فاحش كظن مشتر نحو زجاجة جوهرة بالغ فيها بالثمن ح ل زي
قوله ( لتقصير المشتري بعدم امتحانه ) ربما يؤخذ من التعليل أنهما لو كانا بمحل لا شيء فيه مما يمتحن به ثبوت الخيار وليس مراد إلا أن ذلك نادر فلا نظر إليه ع ش على م ر
قوله ( بعدم امتحانه ) أي مع سهولة ذلك وإلا فهذا يأتي في تحمير الوجه وما بعده
وقوله والسؤال عنه قد يقال هذا يأتي في التصرية وما بعدها إلا أن يقال هو جزء علة ح ل
قوله ( بظهور عيب ) معطوف على قوله بتغرير فعلي وإنما أعاد العامل إشارة لاختلاف النوع أو لطول الفصل أو لدفع توهم أنه معطوف على المنفى وهو لطخ وأيضا للقيود بعده والمراد ظهور عيب ولو عند البائع وذلك في الأوصاف الجبلية لأن الظاهر اعتيادها بخلاف غير الجبلية لا بد أن توجد عند المشتري بعد وجودها عند البائع كما سيأتي ويدل عليه قوله وبظهور عيب لأنه يشعر بأنه كان موجودا ح ل مع زيادة
وسيأتي له أنه يجعل الأمثلة التي بعد الخصاء كلها جبلية إلا البول في الفراش فإنه يجعله غير جبلي فلا بد أن يحصل عند المشتري ثم رأيت في ع ش على م ر قوله وزنا الخ أي ولم يوجد عند المشتري وحده بل عند البائع فقط أو وجد عندهما أما لو وجد عند المشتري ولم يثبت وجوده عند البائع فهو عيب حدث عند المشتري فلا رد به وما توهمه بعضهم من أنه يرد بما ذكر لأن وجوده بيد المشتري أمارة على وجوده قبل في يد البائع لما جرت به العادة الإلهية من أنه تعالى لا يكشف الستر عن عبده أول مرة فصريح كلامهم يخالفه لأن الأحكام إنما تناط بالأمور الظاهرة فلا التفات له ا ه
وقصده الرد على زي وح ل القائلين بأن وجوده عند المشتري عيب لأنه من آثار الموجود عند البائع وفيه أيضا وبظهور عيب أي في المبيع المعين وغيره لكن يشترط في المعين الفور بخلاف غيره كما يأتي له بعد قول المصنف الآتي والرد فوري ومثل هذا يجري في الثمن لكن إن كان الثمن معينا ورده انفسخ العقد وإن كان في الذمة لا ينفسخ العقد وله بدله ولا يشترط لرده الفورية بخلاف الأول هذا كله فيما في الذمة إن كان القبض بعد مفارقة المجلس أما لو وقع القبض في المجلس ثم اطلع على عيب فيه ورده فهل ينفسخ فيه أيضا أو لا لكونه وقع على ما في الذمة فيه نظر ومقتضى قولهم الواقع في المجلس كالواقع في العقد الأول ع ش على م ر
فرع لو اشترى فلوسا فأبطل السلطان التعامل بها قبل القبض فليس بعيب خلافا لأبي حنيفة ا ه عميرة
قوله ( بأن لم يزل قبل الفسخ ) أي ولو قدر من خير على إزالته شرح م ر
قال ع ش عليه أي بمشقة أخذا من قوله الآتي لأنه لا مشقة فيه فلو كان يقدر على إزالته من غير مشقة كإزالة اعوجاج السيف مثلا بضربة فلا خيار له وهذا ظاهر إن كان يعرف ذلك بنفسه فإن كان لا يحسنه فهل يكلف سؤال غيره أم لا للمنة فيه نظر والأقرب الثاني
قوله ( بفتح الياء وضم القاف ) وعلى هذا يكون متعديا ولازما
وأما قوله أفصح من ضم الياء وكسر القاف المشددة فعلى هذا لا يكون إلا متعديا واللغة الأولى هي الفصيحة قال تعالى { ثم لم ينقصوكم }
____________________
(2/247)
والثانية ضعيفة وبقي لغة ضعيفة أيضا وهي ضم الياء وسكون النون وكسر القاف كما في المصباح وذكر ق ل اللغات الثلاث
قوله ( يفوت به غرض صحيح ) هل المراد غرض العاقدين أو غالب الناس في محل العقد قال حج لعله الأخير والأولى أن يؤخر قوله نقصا الخ عن قوله أو قيمتها ليكون قيدا فيهما أي في نقص العين ونقص القيمة كما صنع في المنهاج ويخرج به على رجوعه للقيمة نقص يسير لا يتغابن به م ر
قوله ( أو ينقص قيمتها ) أي نقصا لا يتسامح بمثله ح ل
قوله ( وغلب ) مقتضى هذا الضابط أنه لو اشترى رقيقا فوجده لم يصل أنه لا خيار له لأنه يغلب في جنس المبيع
فالمعتمد عدم ثبوت الخيار م ر لأن الغالب في الأرقاء ترك الصلاة ع ش
قوله ( إذا الغالب ) علة لثبوت الخيار بظهور العيب
قال ق ل والغلبة قال شيخنا معتبرة بالإقليم كله لا ببلد منه
وقال شيخنا م ر بجميع الأقاليم وفيه نظر ظاهر
قوله ( وخرج بالقيد الأول ) أي باق
والثاني هو قوله ينقص العين أو قيمتها
والثالث هو قوله وغلب في جنسها عدمه
قوله ( من فخذ ) بخلافها من أذن شاة لأن ذلك يمنع الإجزاء في الأضحية فيكون عيبا كما سيأتي ا ه شوبري
قوله ( ما لا يغلب فيه ما ذكر ) بأن غلب الوجود كقلع سن قن بعد الستين أو استوى وجوده وعدمه كقلع سن من ذكر بعد الأربعين هكذا بحث حج فيهما في شرح العباب شوبري
قوله ( كقلع سن في الكبير ) مثال لما يغلب وجوده في نقص العين وقد يكون معها نقص القيمة أيضا
وقوله وثيوبة مثال للغالب وجوده في نقص القيمة وفيه أن هذا فيه نقص العين أيضا ح ل
أي لأن الثيوبة لا تكون إلا بزوال البكارة وهي جلدة وهي عين
وقال بعضهم الجلدة لا تزول وإنما يتسع المحل وليس فيه نقص عين شيخنا
قوله ( وثيوبة في أوانها ) وهي سبع أو ما قاربها شوبري الأولى تسع لأنها مظنة للحيض
قوله ( وذلك كخصاء ) أي النقص مطلقا أي نقص العين أو القيمة
فقوله كخصاء أي وهو مما يغلب في جنس المبيع عدمه كما هو الفرض أما لو كان الخصاء في مأكول يغلب وجوده فيه أو نحو بغال أو براذين فلا يكون عيبا لغلبته فيها م ر
وعبارة ابن قاسم أخذ شيخنا م ر من ضابط العيب المذكور أن الخصاء في البهائم في هذا الزمان ليس عيبا لغلبته فيها والخصاء حرام إلا في مأكول صغير لطيب لحمه في زمن معتدل وهو عيب في الآدمي مطلقا أما في غيره فلا يكون عيبا إلا إن غلب في جنس المبيع عدمه شرح م ر
وانظر هل هو من الكبائر أو الصغائر قال سم الظاهر أنه من الكبائر وقضية تقييد الجواز بكونه في صغير مأكول أن ما كبر من فحول البهائم يحرم خصاؤه وإن تعذر الانتفاع به أو عسر ما دام فحلا
وينبغي خلافه حيث أمن هلاكه بأن غلبت السلامة فيه كما يجوز قطع الغدة من العبد مثلا إزالة للشين حيث لم يكن في القطع خطر ع ش على م ر
قوله ( ورمح ) أي رفس وليس المراد به الجري
وعبارة م ر وكونها رموحا وهي تفيد كثرة ذلك منها وإلا فلا يكون عيبا وكونها نفورا من شيء تراه أو تشرب لبنها وإن لم يكن مأكولا أو لبن غيرها أو يخاف راكبها سقوطه عنها لخشونة مشيها أو كونها درداء أي ساقطة الأسنان لا لكبر أو قليلة الأكل أو مقطوعة الأذن بقدر ما يمنع التضحية ولو كانت غير مأكولة شرح م ر
وقوله أو قليلة الأكل بخلاف كثرة أكلها وكثرة أكل القن فليس واحد منهما عيبا
وبخلاف قلة شربها فيما يظهر لأنه لا يورث ضعفا وبخلاف قلة أكل القن ع ش على م ر
قوله ( وزنا ) وألحق به اللواط وإتيان البهائم وتمكينه من نفسه والمساحقة ويثبت زنا الرقيق بإقرار البائع أو ببينة
ويكفي فيها رجلان لأنه ليس في معرض التعبير حتى يشترط له أربعة رجال ولا يكفي إقرار العبد بالزنا لأن فيه ضررا بغيره فلا يقبل منه أي بالنسبة لكونه عيبا يرد به وإن كان بحد بهذا الإقرار
قوله ( وسرقة ) نعم لا تضر سرقته من دار الحرب لأنه غنيمة ولا سرقته مال سيده المغصوب لرده إليه وسماهما سرقة نظرا للصورة ا ه ح ف
ولا فرق
____________________
(2/248)
في السرقة بين الاختصاصات وغيرها ع ش على م ر
قوله ( وأباق ) حتى لو أبق عند المشتري ثبت له الرد لأنه من آثار الأباق الأول الذي كان عند البائع
فلا يقال إنه عيب حادث فيمنع الرد لأنه من آثار الأول ا ه زي وقوله لأنه من آثار الأول
والفرض أنه علم وجود ذلك العيب عند البائع فلو لم يعلم وجوده عنده فلا رد لأنه عيب حادث عند المشتري كما يؤخذ من ع ش على م ر
وفي المختار أبق العبد يابق ويأبق بكسر الباء وضمها أي هرب
قوله ( وإن لم يتكرر ) عبارة شرح م ر وسواء في هذه الثلاثة وما الحق بها من اللواط تكررت أم لا وجدت في يد المشتري أيضا أم لا ولو تاب فاعلها وحسن حاله لأنه قد يألفها ولأن تهمتها أي النقيصة الحاصلة بها لا تزول ولهذا لا يعود إحصان الزاني بتوبته وهذا هو المعتمد وإن رده بعض المتأخرين والفرق بين السرقة والأباق وبين شرب الخمر ظاهر وهو أن تهمتهما لا تزول بخلاف شرب الخمر
لكن هل يشترط لصحة توبته من شرب الخمر ونحوه مضى مدة الاستبراء وهي سنة أو لا فيه نظر والأقرب الثاني شرح م ر وع ش عليه
قوله ( تاب أو لم يتب ) ومثلها في ذلك الجناية عمدا والقتل والردة فهذه الستة يرد بها وإن لم تتكرر أو تاب منها كما قاله الشارح وما عداها تنفع فيه التوبة شوبري وقد نظمها بعضهم فقال ثمانية يعتادها العبد لو يتب بواحدة منها يرد لبائع زنا وأباق سرقة ولواطه وتمكينه من نفسه للمضاجع وردته إتيانه لبهيمه جنايته عمدا فجانب لهاوع قوله ( لذلك ) أي لنقصه القيمة
قوله ( وبخر ) هو بالباء الموحدة ومثله النخر بالنون وهو تغير رائحة الفرج ذكره الروياني
قوله ( من تغير المعدة ) سواء أخرج من الفم أو الفرج وهو المستحكم وعلم أنه منها ومثله وسخ الأسنان المتراكم إذا تعذر زواله ق ل
قوله ( لما مر ) أي لنقصه القيمة
قوله ( وصنان ) ضبطه في القاموس بالقلم بضم الصاد ع ش
قوله ( بأن اعتاده ) أي عرفا فلا تكفي مرة فيما يظهر لأنه كثيرا ما يعرض مرة بل ومرتين ومرات ثم يزول ومثل الفراش غيره كما لو كان يسيل بوله وهو ماش فإنه يثبت به الخيار بالطريق الأولى لأنه يدل على ضعف المثانة ومثل ذلك خروج دود القرح المعروف ا ه ع ش على م ر
قوله ( في غير أوانه ) بأن بلغ سبع سنين فله الرد به ولو لم يعلم به إلا بعد كبره وإن حصل بسبب الكبر نقص القيمة خلافا لحج حيث قال لا يرد ويرجع بالأرش لأن كبره كعيب حدث ح ل وشرح م ر
وقوله إلا بعد كبره أي العبد أي العبد أي بأن استمر يبول إلى الكبر ولم يعلم به ع ش
قوله ( راجع للمسألتين ) أي الصنان والبول والأولى رجوعه للثلاثة أي هذين والبخر وذلك لأنه جعل مخالفة الصنان للعادة أن يكون مستحكما أي لازما وقيد م ر في شرحه البخر بالاستحكام الذي هو مخالفة العادة ونص عبارته وبخره المستحكم بأن علم كونه من المعدة لتعذر زواله وصنانه المستحكم المخالف للعادة دون ما يكون لعارض عرق أو حركة عنيفة أو اجتماع وسخ ومرضه وإن لم يكن مخوفا نعم لو كان خفيفا كصداع يسير فلا رد به خلافا لبعضهم
قوله ( أو بعده واستند لسبب متقدم ) فلو حدث بعده ولم يستند لسبب متقدم فلا خيار للمشتري لأنه بالقبض صار من ضمانه فكذا جزؤه وصفته ومحل ذلك بعد لزوم العقد أما قبله فإن كان الخيار للمشتري وحده أو لهما فكذلك وإن كان للبائع وحده ثبت الخيار للمشتري شرح م ر بتصرف
قوله ( بجناية سابقة ) أي سواء كان القطع قودا أو سرقة وانظر لم لم تكن الجناية مثبتة للخيار دون القطع ولم أناطوا الحكم فيها بالقطع دونها شوبري مع زيادة
قوله ( لأنه لتقدم سببه ) وسكتوا عن بيان حكم المقارن للقبض والأوجه أن له حكم ما قبل القبض لأن يد البائع عليه حسا فلا يرتفع ضمانه إلا بتحقق ارتفاعها وهو لا يحصل إلا بتمام قبض المشتري له سليما م ر ع ش
فقوله قبل
____________________
(2/249)
القبض أي قبل تمامه فيشمل المقارن له ففيه الخيار كما عبر به في حاشيته على م ر
قوله ( فإن كان عالما به ) أي بالسبب وفي نسخة بها وهي الأنسب بقوله جهلها أي الجناية
قوله ( بجميع الثمن ) أي فيجب عليه رده للمشتري
وقوله في مسألة المرض فلا يضمنه البائع أي لا يجب عليه رده أي الثمن للمشتري شرح م ر
أي فهو ضمان عقد ح ل
قوله ( بردة ) أو ترك صلاة أو قتل بحرابة أو قتله في قود وكون القتل في تارك الصلاة إنما هو على التصميم على عدم القضاء وهو موجود عند المشتري لا يضر لأن الموجب هو الترك والتصميم إنما هو شرط للاستيفاء شرح حج
قوله ( مثلا ) نبه بهذا على الضابط الأعم وهو أن يقتل بموجب سابق كقتل أو حرابة أو ترك صلاة كما تقدم
قوله ( وهو ما بين ) أي قدر نسبة ما بين قيمة المبيع صحيحا ومريضا فهو على حذف مضافين
فقوله من الثمن أي حالة كون هذا القدر محسوبا من الثمن لا أنه يستقر عليه نفس ما بين القيمتين لأنه قد يكون قدر الثمن أو أكثر مثلا إذا كانت قيمة المبيع صحيحا تسعين ومريضا ثلاثين وكان الثمن ستين فالتفاوت بين القيمتين ستون فلو كان المشتري يأخذ ما بين القيمتين وهو الستون لجمع إذ ذاك بين العوض وهو الثمن والمعوض وهو المبيع فينبغي أن يأخذ من الثمن بنسبة التفاوت بين القيمتين وهو ثلثا القيمة فيأخذ ثلثي الثمن وهو أربعون شيخنا
والمعتبر أقل القيم ويوم العقد إلى القبض لأن ما بعد القبض من ضمان المشتري فلا يقوم على البائع ق ل وبرماوي
قوله ( من الثمن ) أي فيكون جزءا منه نسبته إليه كنسبة ما نقص المرض من القيمة على ما يأتي ففي قوله وهو ما بين قيمته صحيحا ومريضا مسامحة ع ش ا ه
قوله ( فهي على البائع ) أي لتبين أن البيع فسخ قبل قتله في تلك أي في مسألة الردة وعلى ليست للوجوب لأن المرتد لا يجب تجهيزه ويجوز إغراء الكلاب على جيفته أو يقال هي للوجوب والمراد بتجهيزه تنظيف المحل منه إن تأذى الناس برائحته ع ش
قوله ( ولو باع بشرط براءته ) أي البائع وأما بشرط براءة المبيع بأن قال بشرط أنه سليم أو لا عيب فيه فالظاهر أنه لا يبرأ عن العيب المذكور ح ل
وعبارة ق ل على الجلال قوله براءته أي البائع على ما سلكه الشارح ويصح رجوعه للمبيع كأن يقول بشرط أني بريء من كل عيب فيه أو أن المبيع بريء أي سالم من كل عيب ومثله لو قال له كله عيب أو كل شعرة تحتها عيب أو لا يرد علي بعيب أو هو لحم في قفة أو بعتكه قرنا وحبلا أو بيعا رميلة أو نحو ذلك
وقال ع ش على م ر ينبغي تقييده بالشارط المتصرف عن نفسه لا عن غيره لأنه إنما يتصرف بالمصلحة وليس في ذلك مصلحة فلا يصح العقد أخذا مما تقدم أن الوكيل لا يجوز له أن يشتري المعيب ولا أن يشترط الخيار للبائع أو لهما فلو شرط المشتري البراءة من العيوب في المبيع أو البائع البراءة من العيوب في الثمن وكلاهما يتصرف عن غيره لم يصح لانتفاء الحظ لمن يريد العقد له
قوله ( من العيوب ) وقوله بريء عن عيب يستفاد منه أن بريء يتعدى بمن وعن لكن في المختار الاقتصار على تعديته بمن وعليه فقوله بريء عن عيب يضمن معنى التباعد مثلا ع ش على م ر
قوله ( بريء عن عيب باطن ) ومنه الزنا والسرقة والكفر والمراد به ما يعسر الاطلاع عليه والظاهر بخلافه ومنه نتن لحم الجلالة لأنه يسهل فيه ذلك وهذا ما قاله حج وتبعه شيخنا زي وشيخنا م ر
وقيل الباطن ما يوجد في محل لا تجب رؤيته في المبيع لأجل صحة البيع والظاهر بخلافه وجرى عليه سم ولا يصدق المشتري في عدم رؤية عيب ظاهر ق ل
والحاصل أن الصور التي في هذا المقام ستة عشر وذلك لأن العيب إما ظاهر أو باطن في حيوان أو غيره فهذه أربعة وعلى كل إما أن يكون ذلك العيب حادثا بعد البيع وقبل القبض أو موجودا عند العقد هذه ثمانية وعلى كل إما أن يعلمه البائع أو لا فهذه ستة عشر ويبرأ في صورة واحدة وهي ما استكملت القيود الأربعة ولا يبرأ في البقية
ثم تفصيلا بقوله فلا يبرأ عن العيب في غير الحيوان فهذه ثمان صور لأنه إما ظاهر أو باطن موجود حالة العقد أو حدث بعده وقبل القبض وعلى كل علمه البائع أم لا
وقوله ولا فيه لكن الخ فيه أربع صور لأنه إما ظاهر أو باطن علمه أم لا كما يفهم جميع ذلك من قوله مطلقا
____________________
(2/250)
وقوله ولا عن عيب ظاهر فيه صورتان
وقوله ولا عن عيب باطن فيه صورة واحدة
فهذه خمس عشرة صورة وذلك لأن قوله مطلقا راجع للمفهومين لكن يفسر في الأول بالظاهر أو الخفي علمه البائع أو لا موجودا عند العقد أو لا
وفي الثاني بأن يقال سواء كان خفيا أو ظاهرا وسواء علمه البائع أو جهله والفرض أنه في الحيوان وأنه موجود عند العقد وإنما قيدنا في هذا والذي قبله بما ذكر لئلا يحصل التكرار مع بعض الصور الداخلة تحت قوله ولا فيه لكن حدث الخ تأمل
قوله ( موجود حال العقد ) ولو اختلفا في وجوده عند العقد وعدمه فوجهان رجح حج منهما تصديق المشتري وشيخنا كوالده تصديق البائع ولو اختلفا في اشتراط البراءة بأن ادعاه البائع وأنكره المشتري تحالفا لأن هذا اختلاف في صفة العقد كما هو ظاهر شوبري مع زيادة
قوله ( وقبل القبض مطلقا ) أي ظاهرا أو باطنا ح ل
قوله ( ولا عن عيب ظاهر في الحيوان ) ومنه الكفر على المعتمد
وعليه فلو اشترى رقيقا بشرط براءته من العيوب فوجده المشتري كافرا فإنه يثبت له الرد ومنه الجنون وإن كان متقطعا فإنه يثبت به الرد ع ش على م ر
قوله ( والأصل في ذلك ) أي فيما ذكر منطوقا ومفهوما من الصور الستة عشر
وقوله ما رواه البيهقي الخ أي مع ضميمة كلام الشافعي أي ومع الضميمة التي زادها الشارح بقوله أي فيحتاج الخ شيخنا
قال ح ل فإن الواقعة في حيوان وأن ذلك العيب كان موجودا عند القعد وأن ابن عمر لم يطلع على العيب ولو كان ظاهرا لاطلع عليه ولو اطلع عليه لم يخفه
قوله ( بالبراءة ) الباء بمعنى مع أي باع مع شرط البراءة أي براءته هو أي البائع
قوله ( فقال له المشتري ) وفي الشامل وغيره أن المشتري زيد بن ثابت وأن ابن عمر كان يقول تركت يمينا لله فعوضني الله عنها خيرا ا ه م ر
وقوله به داء لم تسمه لي أي وهو خفي ليوافق الاستدلال به ا ه رشيدي
قوله ( دل قضاء عثمان ) أي المشهور بين الصحابة فصار من الإجماع السكوتي
وإذا نظر للإجماع لا يحتاج إلى قوله وقد وافق الخ بل كان الأولى تركه وذكر ذلك حتى يكون دليلا أي ذكر قوله المشهور بين الصحابة ح ل مع زيادة
ووجه الدلالة أن قضاءه على ابن عمر بأن يحلف على نفي العلم بالعيب والاكتفاء بذلك مرتب على شرط البراءة في البيع إذ لو لم يشرطها البائع لم يكتف منه بالحلف على نفي العلم بل لا بد من حلفه على البت كما سيأتي في شرح قوله ولو اختلفا في قدم عيب حلف بائع كجوابه من قوله ولا يكفي في الحلف والجواب ما علمت بهذا العيب عندي لأن ما نحن فيه وإن لم يكن مثل ما سيأتي من كل وجه لأن حاصله الاختلاف في وجود العيب وعدمه وما سيأتي في الاختلاف في قدم العيب وحدوثه لكنه مثله في الحكم وهوالحلف على البت
قوله ( وقد وافق اجتهاده الخ ) جواب عما يقال إن الإمام الشافعي رضي الله عنه مجتهد كالصحابة والمجتهد لا يقلد مجتهدا
فأجاب بأنه من باب التوافق في الاجتهاد لا من باب التقليد
وقال الماوردي إن القصة اشتهرت بين الصحابة فصار إجماعا سكوتيا شيخنا ومثله ق ل
قوله ( يغتذي في الصحة والسقم ) قال ابن العماد معناه ينتقل من الصحة إلى السقم كثيرا
وقال حج إنه يأكل غداءه وعشاءه في حال صحته وسقمه فلا إمارة ظاهرة على سقمه حتى يعرف بها شوبري
قوله ( والسقم ) قال في المصباح سقم سقما من باب تعب طال مرضه وسقم سقما من باب قرب فهو سقيم وجمعه سقام مثل كريم وكرام ويتعدى بالهمز والتضعيف ع ش على م ر
قوله ( وتحول ) هو بفتح التاء المثناة وضم الواو المشددة مجرور عطف تفسير على ما قبله أو بضم التاء وفتح الواو مضارع مرفوع وطباعه نائب فاعل أي تتغير أحواله فهو عطف عام ق ل
قوله ( ليثق بلزوم
____________________
(2/251)
البيع ) أي في الحيوان
وقوله فيما لا يعلمه من الخفي أي الموجود عند العقد فهذه صورة المنطوق في المتن
وقوله دون ما يعلمه مطلقا فيه ثمان صور لأن قوله في حيوان أو غيره من جملة تفسير الإطلاق ومن جملته أن يقال سواء كان العيب ظاهرا أو باطنا وسواء كان موجودا عند العقد أو حدث بعده
وقوله وما لا يعلمه من الظاهر فيهما أي ودون ما لا يعلمه من الظاهر فيهما أي في الحيوان أو غيره أي سواء كان موجودا عند العقد أو حدث بعده فهذه أربع صور
وقوله أو من الخفي فيه صورتان
وقوله بخلاف الحيوان أي بخلاف الخفي الذي لا يعلمه في الحيوان أي وكان موجودا عند العقد فهذه صورة واحدة فأنت ترى الشارح أخذ الصور الستة عشر من كلام الشافعي منطوقا ومفهوما بواسطة الضميمة التي زادها تأمل وهذا حكمة ذكرها ثانيا
قوله ( فيما لا يعلمه ) متعلق بيحتاج أو بشرط البراءة
وقوله لتلبيسه أي تدليسه متعلق بمحذوف والتقدير فلا يبرأ في هذه الصورة وهي ما إذا كان يعلمه لتلبيسه الخ
وقوله وما لا يعلمه معطوف على قوله دون ما يعلمه
وقوله أو من الخفي معطوف على قوله من الظاهر يعني أنه لا يبرأ من الذي يعلمه مطلقا ظاهرا أو باطنا في حيوان أو غيره وكذلك لا يبرأ من الذي لا يعلمه من الذي في الظاهر فيهما وكذلك لا يبرأ من الباطن في غير الحيوان فلا يبرأ في هذه الثلاث وإن شرط أنه بريء منها شيخنا
قوله ( صحيح مطلقا ) أي صح الشرط أو لا ح ل
أي في الصور الستة عشر
قوله ( كما علم من باب المناهي ) أي من قوله هناك أو براءة من عيب
والمراد علمه صريحا وإلا فهو معلوم من كلامه هنا ضمنا لأن الحكم بالبراءة تارة وبعدمها أخرى فرع صحة العقد ح ل
قوله ( لأنه شرط يؤكد العقد ) يتأمل هذا مع كونه يرد بالعيب ويلغو الشرط في غالب الصورة فأين التأكيد ولا يظهر التأكيد إلا في الصورة التي يبرأ فيها البائع
وقد يجاب بأنه يؤكده بحسب الظاهر أو في بعض صوره وهو العيب الباطن ع ش على م ر
قوله ( ولو مع الموجود ) هل يبطل فيه أيضا أو يختص البطلان بما يحدث ويصح في هذا ويأتي فيه ما تقدم ثم رأيت الشيخ قال لا يبعد تخصيص عدم الصحة بما يحدث وفي حاشية أبي الحسن البكري على المحلي البطلان فيهما قال لأن ضم الفاسد إلى غيره يقتضي فساد الكل في الأغلب شوبري
وقوله هل يبطل فيه الضمير في يبطل راجع للشرط لا للعقد وكذا يقال فيما بعده
وقوله ويصح في هذا الضمير في يصح عائد على الشرط أيضا
وكذا يقال فيما بعده
قوله ( لم يصح الشرط ) وأما البيع فصحيح على المعتمد ل و ق ل
قوله ( ولو شرط البراءة عن عيب عينه ) هذا محترز قوله ولو باع بشرط براءته من العيوب فما تقدم براءة عامة وهذه براءة خاصة فقوله عينه صفة لعيب أي عيب معين وجواب الشرط محذوف تقديره ففيه تفصيل
وعبارة شرح م ر وخرج بشرط البراءة العامة شرطها من عيب مبهم أو معين الخ
قوله ( فإن كان مما لا يعاين الخ ) أي يبصر من ذلك أيضا ما لو باعه ثورا بشرط أنه يرقد في المحراث أو يعصي في الطاحون أو بشرط أن الفرس جموح وتبين كذلك فيبرأ منه البائع للعلة المذكورة
أي لرضاه فلا خيار له ع ش على م ر
قوله ( فإن أراه إياه ) أي بالمشاهدة فلا يكفي إعلامه به على المعتمد
ومثل ذلك قول البائع للمشتري في بطيخة هي قرعة مثلا ثم وجدها كذلك فله ردها حيث كان في زمن لا يغلب وجود القرع فيه وقيل لا رد لأن في ذكره إعلاما به ا ه برماوي
قوله ( لتفاوت الأغراض ) يؤخذ من هذا رد ما أفتى به بعضهم في بائع أقبضه المشتري الثمن وقال له انقده فإن فيه زيفا أي عيبا فقال البائع رضيت بزيفه فظهر فيه زيف بأنه لا رد له به ووجه رده أن الزيف لا يعرف قدره في الدرهم بمجرد مشاهدته فلم يؤثر الرضا به شرح حج وم ر وق ل
____________________
(2/252)
قوله ( ولو تلف ) خرج به ما لو تعلق به حق لازم فلا أرش له كما سيأتي ع ش
حادثة وقع السؤال عنها وهي أن شخصا اشترى حبا وبذره فنبت بعضه وبعضه لم ينبت فادعى المشتري على البائع أن عدم نبات البعض لعيب فيه منع من إنباته فأنكر البائع
( والجواب ) إن بذر الحب المذكور على الوجه المذكور يعد إتلافا له فإن أثبت المشتري عيب المبيع استحق أرشه وإلا فالقول قول البائع بعدم العيب فإن حلف على نفي العلم به فذاك وإلا ردت اليمين على المشتري فيحلف أن به عيبا منع من إنباته ويقضي له بالأرش وعلى كل لا يستحق المشتري على البائع شيئا مما صرفه على حرث الأرض وأجرتها وغير ذلك مما يصرف بسبب الزرع لأنه لم يلجئه إلى ما فعله بل ذلك ناشىء عن مجرد تصرف المشتري في ملكه ا ه ع ش على م ر
قوله ( بعد قبضه ) أي الشرعي أي بأن كان عن جهة البيع فإن قبضه لا عن جهة البيع كأن قبضه رهنا فإن البيع ينفسخ لأنه في هذه الحالة من ضمان البائع ع ش مع زيادة
قوله ( كأن أعتقه ) ولو كان المعتق والعتيق كافرين أو علقه بصفة ووجدت ولا نظر لقول الأسنوي في الكافر أنه قد يلتحق بدار الحرب ثم يرق فلم يحصل اليأس من رده ق ل
قوله ( ثم علم عيبا ) أي عيبا ينقص القيمة بخلاف ما ينقص العين كالخصاء وهذا يفهم من قول المصنف وهو جزء من ثمنه الخ حيث دل على أن القيمة قد حصل فيها نقص
قوله ( فله أرش ) في المختار الأرش بوزن العرش دية الجراحات ا ه
فلعل إطلاقه على الخصومة هو الأصل
ثم نقل منه إلى دية الجراحات ثم توسع فيه فاستعمل في التفاوت بين قيم الأشياء ع ش على م ر
قوله ( فلو اشترى ) تفريع على قول المصنف ولو تلف بعد الخ ولم يتعرض الشارح كحج وم ر لما لو أقر بحريته أو شهد بها وردت شهادته ثم اشتراه واطلع فيه على عيب هل يستحق الأرش أم لا فيه نظر والأقرب الأول لأنه جعل ما افتدى به في مقابلة السليم وقد تبين خلافه وفي عدم أخذه الأرش إضرار عليه ع ش
قوله ( من يعتق عليه ) أي بقرابة لا بنحو سبق إقراره أو شهادته بحريته بخلاف ما لو اشترى العبد نفسه ثم اطلع على عيب فإن الوجه عدم رجوعه بالأرش لأنه ليس عقد بيع بل عقد عتاقه والأرش فرع ثبوت الخيار والوجه أن الخيار هنا لا يثبت لما تقدم شوبري
قوله ( وأعتقه ) مفهومه أنه قبل عتقه لا يستحق الأرش وفيه أنه لا يتمكن من إسقاط الشرط للزومه بإعتاقه شرعا وعليه فالقياس أنه يستحق الأرش بمجرد إطلاعه على العيب لليأس من الرد ع ش
فقوله وأعتقه ليس بقيد وإنما قيد به ليكون مثالا للتلف الذي كلا منا فيه
قوله ( فلا أرش ) سواء كان الأرش من الجنس وهو واضح أو من غيره لأنه حينئذ من قاعدة مد عجوة ودرهم والتفاضل في ذلك محقق ح ل
ومع هذا فالخيار ثابت للمشتري فإن أبقاه فذاك أو فسخ استرد الثمن وغرم بدل التالف شرح م ر
قوله ( وذلك ربا ) بل طريقه أن يفسخ العقد ويسترد الثمن ويغرم بدل التالف على الأصح م ر
قوله ( كنسبة ما نقص ) أي كنسبة الجزء الذي نقصه العيب
وقوله لو كان سليما متعلق بالقيمة أي من القيمة باعتبار حال السلامة
وقوله إليها متعلق بنسبة المجرورة بالكاف أي كنسبة الذي نقصه العيب من القيمة إليها أي إلى تلك القيمة شيخنا
قوله ( فلو كانت قيمته ) أي أقل قيمة بلا عيب الخ ع ش
قوله ( بطلبه ) أي طلب المشتري بالأرش فيسقط الأرش عن المشتري إن كان الثمن في الذمة وإن لم يرض البائع بإعطاء الأرش شيخنا
قوله ( وقد تلف الثمن ) ولو أداه أصل عن محجوره رجع بالفسخ للمحجور لقدرته على تمليكه وقبوله له أو أجنبي رجع للمؤدي لأن القصد إسقاط الدين مع عدم القدرة على التمليك وإنما قدر الملك لضرورة السقوط عن المؤدى عنه ا ه شرح حج
والذي رحجه م ر رأيه يرجع للمشتري أيضا
قوله ( وشفعة ) كأن اشترى عبدا بشقص مشفوع وأخذه الشريك بالشفعة ثم رد العبد بعيب فيرد البائع قيمة الثمن وهو الشقص
قوله ( أخذ بدله ) هل ولو أبرأه البائع من بعض الثمن أو كله قال شيخنا الأوجه كما هو قياس ما يأتي في الصداق أنه لا يرجع في الإبراء من جميع الثمن بشيء وفي الإبراء من بعضه إلا
____________________
(2/253)
بالباقي بخلاف ما لو وهب البائع للمشتري جميع الثمن فإن للمشتري يأخذ بدل الثمن ح ل
قوله ( ويعتبر الخ ) راجع للمسألتين قبله وهما قوله ولو تلف مبيع غير ربوي
وقوله ولو رده الخ
قوله ( حدثت في ملك المشتري ) أي يتبين أن المشتري ملكها وإن كان الخيار للبائع وحده ح ل
قوله ( وفي الثمن حدثت في ملك البائع ) أي فلا تدخل تلك الزيادة في التقويم م ر
قوله ( فلا يدخل ) أي المذكور من الزيادة والنقص كما يؤخذ من م ر فهو راجع لجميع ما قبله شوبري
قوله ( ولو ملكه أي المبيع ) أي أو الثمن
قوله ( فعلم هو ) أي المملك المفهوم من قوله ولو ملكه وأبرز الضمير لئلا يتوهم عوده على الغير شيخنا
قوله ( لأنه قد يعود له ) فإن تعذر عوده لتلف حسا أو شرعا رجع المشتري الثاني على المشتري الأول الذي هو بائعه وهو على بائعه والمشتري الأول يرجع ولو قبل غرمه للمشتري الثاني على بائعه وإن أبرأه المشتري المذكور من ذلك الأرش ح ل
قوله ( فإن عاد فله رد ) أي على القاعدة المنظومة في قوله وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد في البيع والقرض وفي الصداق بعكس ذاك الحكم باتفاق والحكم مبتدأ وخبره بعكس ذاك
وقوله فله رد أي ولو طالت المدة جدا ما لم يحصل بالمبيع ضعف يوجب نقص القيمة ع ش على م ر
قوله ( ونحوهما ) كأباقه وكتابته الصحيحة ا ه ح ل
قوله ( والرد بالعيب فوري ) والمراد أنه على الفور من حيث العيب وإن كان في زمن خيار مجلس وشرط أو قبل القبض ولا بد من التلفظ بالفسخ فلا تكفي إرادته واحترز باللفظ عن الإشارة من الناطق أما الكتابة منه فهي كناية وإنما كان الرد فوريا لأن وضع العقود اللزوم فبالترك أي ترك الفور تبقى على أصلها كما في نية القصر في الصلاة فإن تركها يبقى الصلاة على أصلها من التمام
واعلم أنه متى فسخ البيع بعيب أو غيره كانت مؤنة رد المبيع بعده إلى محل قبضه على المشتري بل كان يد ضامنة يجب على ربها أي ليد مؤنة الرد بخلاف يد الأمانة ق ل مع زيادة من شرح م ر
ولو بعد المأخوذ منه هنا عن محل الآخذ وانتهى المشتري إلى محل القبض فلم يجد البائع فيه واحتاج في الذهاب إليه إلى مؤنة فهل يصرف ما يحتاج إليه ثم يرجع به على البائع أو يسلم المبيع للحاكم ثم إن وجده ولا يبعد أنه يعرف الأمر إلى الحاكم إن وجده فيستأذنه في الصرف وإلا نوى الرجوع وأشهد على ذلك وإذا فسخ المشتري البيع كان البيع في يده مضمونا عليه لأنه أخذه على حكم الضمان ع ش على م ر
بخلاف موهوب الأصل للفرع بعد الرجوع فيه فإنه أمانة عند الفرع قبل أخذه من الفرع
قوله ( ولو بتصرية ) للرد على القائل بأن الخيار في المصراة يمتد ثلاثة أيام واستدل بالخبر الآتي والأولى تأخيره بعد قوله فوري لأنه يوهم أن الرد بالتصرية فيه خلاف وليس كذلك بل الخلاف إنما هو في أن الرد بها فوري أو لا
قوله ( بلا عذر ) هل من العذر نسيان الحكم أو العيب أو نحوهما ثم رأيت نقلا عن ع ش عند قول الشارح ويعذر في تأخيره بجهله إن قرب عهده بالإسلام ما نصه وخرج بجهل الرد أو الفور ما لو علم الحكم ونسيه فلا يعذر به لتقصيره
قوله ( فحمل على الغالب ) أي فالمدار على علمه بالتصرية ولو بعد أكثر من ثلاثة أيام على المعتمد فمتى علم بأنها مصراة ردها فورا سواء كان علمه بذلك في الثلاثة أو بعدها تأمل
قوله ( لا تظهر إلا بثلاثة أيام ) أي من العقد لأن القائل بأن الخيار يمتد ثلاثة أيام تحسب المدة عنده من العقد علم بأنها مصراة أو لا
____________________
(2/254)
فإذا لم يعلم بأنها مصراة إلا بعد مضي الثلاث سقط خياره عند هذا القائل
ولا يقال يرد على الفور كما يفيده كلام المحلي ح ل
لأنه لا يرد عنده إلا قبل تمام الثلاث
والباء في قوله بتصرية للسببية إن كان العيب قلة اللبن على خلاف ما ظنه المشتري وزائدة إن كانت التصرية نفس العيب كما يعلم من قول المتن سابقا كتصرية
قوله ( ويعتبر الفور ) لعل غرضه منه الإشارة إلى أن قوله عادة متعلق بالفور لا بالرد كما قد يتوهم ويحتمل خلافه شوبري
وقال ع ش قدره لأنه أظهر في البيان وإلا فيمكن جعله معمولا لفوري
قوله ( عادة ) المراد عادة عامة الناس ع ش على م ر
وفي ق ل على الجلال قوله عادة أي عادة مريده أي الرد
كما يدل عليه ما قبله إذ المعتبر كل شخص بحاله كما قاله القفال وهو المعتمد
قوله ( نحو صلاة ) أي فرضا أو نفلا مؤقتا أو مطلقا لكن لا يزيد فيه على ركعتين وإن نوى عددا إن علم قبل فراغهما وإلا أتم الركعة التي هو فيها فإن زاد على ذلك أو زاد في الفرض أو غيره على ما يطلب لإمام غير المحصورين من نحو قصار المفصل مثلا أو شرع في النفل المطلق بعد علمه بطل رده ا ه خ ط
وقال شيخنا له الزيادة والشروع والتطويل ما لم يعد مقصرا عرفا
وقال شيخنا م ر إنه يعذر هنا بما يرخص في ترك الجماعة
قال شيخنا وحيث عذر فيجب عليه الإشهاد كالأعذار الآتية وفيه نظر وعلى ما ذكره لو أشهد سقط الإنهاء إلى البائع والحاكم فراجعه ق ل
وعبارة الشوبري وشمل كلامه النافلة مؤقتة أو ذات سبب لا مطلقة إلا إن كان شرع فيتم ما نواه وإلا اقتصر على ركعتين انتهى
وتعتبر عادته في الصلاة تطويلا أو غيره ا ه سم
قوله ( وأكل ) ولو تفكها م ر
قال ع ش عليه قوله ولو تفكها أي دخل وقته بأن حضر بالفعل وقياس ما في الجماعة إن قرب حضوره كحضوره
قوله ( دخل وقتهما ) وهذا يفيد أن شروعه في صلاة النفل مسقط لحقه وانظر وقت الأكل ماذا هل هو تقديم الطعام أو قرب حضوره ح ل
والظاهر أن كلا منهما يقال له وقت الأكل وكذا توقان نفسه إليه وقته شيخنا
قوله ( وتكميل لذلك ) أي للصلاة والأكل وقضاء الحاجة
وقوله أو لليل عطف على ذلك أي أو تكميل لليل إلى الفجر والأحسن إلى ضوء النهار كما صرح به الهروي في الإشراق ح ل
والأقرب اعتبار عادة أهل بلده في وقت السير
قوله ( ولا بأس بلبس ثوبه ) ولو للتجمل ويعذر في التأخير لنحو مطر أو وحل يسقط طلب الجماعة ولو سلم على البائع لم يؤثر بخلاف محادثته ح ل بزيادة
قوله ( وظاهر الخ ) عبارة حج ولرد على الفور إجماعا ومحله في المبيع المعين فإن قبض شيئا عما في الذمة بنحو بيع أو سلم فوجده معيبا لم يلزمه فورا
قوله ( في بيع الأعيان ) مراده بالأعيان المعينات لأن الأعيان ما قابل المنافع وليس مرادا تأمل
قوله ( لأن المقبوض عنه لا يملك إلا بالرضا ) أي بعيبه فلو لم يعلم بالعيب
وقال رضيت به ثم تبين أنه معيب فله أن يرد ولو على التراخي لأن رضاه لم يصادف محلا برماوي وقضية هذا التعليل أن الفوائد الحاصلة منه قبل العلم بالعيب ملك للبائع فيجب ردها وإن رضي المشتري به معيبا وأن تصرفه فيه ببيع أو نحوه قبل العلم بعيبه باطل والظاهر خلاف هذه القضية في الشقين وأن المراد لا يملكه ملكا مستقرا إلا بالرضا ع ش على م ر
ومقتضاه أنه يملكه ملكا غير مستقر لكن ينافيه قوله ولأنه غير معقود عليه تأمل
قوله ( ولأنه غير معقود عليه ) قد يقال الأولى إسقاط الواو ح ل
أي لأنه علة للعلة اللهم إلا أن يقال إنه من عطف العلة على المعلول وم ر مثل الشارح
قوله ( ويعذر في تأخيره بجهله ) أي بجهل أن العيب يثبت الرد إن قرب إسلامه أي ولم يكن ممن خالطنا من أهل الذمة وإلا فلا بد من يمينه ح ل
قوله ( إن قرب عهده وقوله إن خفي ) قضيته اختلاف حكم الجهلين وليس مرادا من كل وجه خلافا لجمع أطلقوا تخالفهما وإنما الجهل الأول أبعد وأندر منه في الثاني فالقرينة المصدقة للأول لا بد أن تكون أقوى من القرينة المصدقة للثاني شوبري
قوله ( أو نشأ بعيدا ) المراد بالبعد هنا أخذا من كلام الشيخين
____________________
(2/255)
أن ينشأ بمحل يجهل أهله الأحكام والغالب أن يكون بعيدا عن بلاد العلماء وهل محل من يعرف الأحكام الظاهرة التي لا تكلف العامة بعلم ما عداها ولو فرض أن أهل محل يجهلون ذلك وهم قريبون ممن يعرف ذلك كان حكمهم كذلك فيما يظهر فالتعبير بالبعد ليس للاشتراط بل لأنه الغالب في مثل ذلك ويجري مثل ذلك في نظائره ا ه حج ع ش والمراد العلماء بهذا الحكم وإن لم يعلموا غيره ا ه سلطان
قوله ( إن خفي عليه ) مقتضى قول الشارح إن خفي عليه من غير تقييد كالذي قبله أنه يعذر في هذه الصورة ولو كان مخالطا لأهل العلم لأن هذا مما يخفى على كثير من الناس شيخنا
قوله ( فيرده ) ولو بوكيله أو وليه أو وارثه أو موكله فهذه خمسة ترد على الخمسة المذكورة وهي البائع أو موكله الخ أو على الحاكم فتضرب خمسة في ستة فيصير المجموع ثلاثين صورة شوبري بالمعنى وكلام المصنف إنما يشمل عشرة أو اثنتي عشرة إن نظر للحاكم وإن زيد السيد على الخمسة وعلى الستة كانت الصور اثنتين وأربعين من ضرب ستة في سبعة ا ه شيخنا
قال ع ش ويلزمه سلوك أقرب الطريقين حيث لا عذر
قوله ( على البائع ) أي بائع ماله بنفسه
قوله ( أو موكله ) إن كان البائع وكيلا عن غيره في البيع
قوله ( أو وكيله ) بأن باع ماله بنفسه ووكل في قبول الرد أو كان وكيلا في البيع شوبري
قوله ( أو وليه ) بأن جن بعد العقد فلو كان وليه الحاكم كأن مات العاقد وخلف أطفالا ووليهم الحاكم المذكور وكان بحيث لورده على الحاكم خيف على المال منه فينبغي أنه لا يجوز له الرد حينئذ عليه كما صرحوا به وأنه يعذر في التأخير إلى كمال الأطفال وزوائد المبيع وفوائده للمشتري وضمانه عليه كما هو معلوم ع ش على م ر
قوله ( أو يرفع الأمر ) أي الشأن وهو الفسخ لحاكم أو يفسخ مع تحري الإشهاد عند عذره ولا يجب حينئذ الفور في الرد ولا يسقط حقه إن تراخى حينئذ أي فهو عند الاطلاع على العيب يخير بين الرد أو الرفع للحاكم أو الفسخ مع الإشهاد فورا م ر بالمعنى
قوله ( ممن يرد عليه ) أي إذا كان من يرد عليه بالبلد تخير المشتري بين الرد على الحاكم وبين الرد على غيره ومقتضى التخيير أنه لو لقي أحدهما وعدل عنه إلى الآخر لا يضر لكن مقتضى كون الحاكم آكد أنه لو لقي البائع مثلا وعدل عنه إلى الحاكم لا يضر بخلاف عكسه ح ل
ومثله م ر
وفي ق ل على الجلال ولو ترك المشتري الرد على البائع أو وكيله أو نحوه ابتداء أو بعد ملاقاته على المعتمد عند شيخنا م ر لم يضر إذ حاصل ما اعتمده أنه لا يبطل حقه بعدوله عن نحو البائع إلى الحاكم أو عكسه ولو بعد الملاقاة فيهما إلا إن مر بمجلس الحاكم وعدل عنه إلى حاكم آخر نعم ينبغي عدم سقوط حقه بمروره به إن لزم على رفعه غرامة لها وقع ولو عدل عن وكيل البائع إليه أو عكسه قبل الملاقاة لم يضر وإلا ضر ويتجه أن يلحق بذلك عدوله عن أحد ورثته أو أحد ولييه أو أحد وكيليه إلى الآخر فراجعه
قوله ( وواجب في غائب ) معنى كونه واجبا أنه إذا تراخى عن الرفع للحاكم سقط حقه من الرد لا أنه يأثم بتركه شيخنا
قوله ( بأن يدعي رافع الأمر الخ ) افهم أنه إذا كان حاضرا لا يدعي بل يفسخ من غير دعوى
والحاصل أنه إذا كان كل من الخصم والحاكم بالبلد وجب الذهاب إلى أحدهما فإن أخر سقط حقه وإن فسخ إلا إن أشهد على الفسخ فلا يسقط ولا يلزمه الذهاب بعد ذلك وأنه إذا ذهب للحاكم فإن كان البائع حاضرا بدأ بالفسخ بحضرة الحاكم ثم استحضر الحاكم البائع ليرد عليه فإن أخر الفسخ بحضرته سقط حقه كما يفهم من كلامهم وإن كان غائبا فطريق الفسخ ما ذكره الشارح
واعلم أن الرفع إلى الحاكم ليفسخ عنده تكفي فيه الغيبة عن البلد
وإن قلت شرح الروض قال وأما القضاء به وفصل الأمر فلا بد من شروط القضاء على الغائب فلا يقضى عليه مع قرب المسافة بل لا بد أن يكون فوق مسافة العدوى ولا يباع ماله إلا لتعزز أو توار وقد ألحق في الذخائر الحاضر بالبلد إذا خيف هربه بالغائب عنها سم ومثله م ر
قوله ( قبضه ) أي إن كان قبضه
وقوله وإنه فسخ
____________________
(2/256)
البيع لعل المراد به الإخبار إن وجد الفسخ وإلا أنشأ الفسخ شوبري
قوله ( بذلك ) أي بأنه اشترى الخ ما عدا الفسخ إن لم يفسخ في طريقه لأنه يفسخ حينئذ عند حاكم
قوله ( ويحلفه أن الأمر جرى كذلك ) لأنه قضاء على غائب أي والدعوى على غائب تحتاج إلى يمين بعد البينة فتعتبر شروطه بأن يكون غائبا بمسافة لا يرجع منها مبكر يومه وهذا هو المعتمد أو يكون متواريا ح ل مع زيادة
قوله ( ويحكم بالرد على الغائب ) أي إن كان فوق مسافة العدوي ولا يخفى أن الدعوى لا تتوقف على كون البائع غائبا في مسافة العدوي بخلاف الحكم عليه شرح الروض ح ل
قوله ( عند عدل ) ولو المشتري
قوله ( باعه فيه ) ظاهر هذه العبارة أنه لا يبيعه إلا إذا لم يجد غيره ولعله غير مراد بل الظاهر أنه يفعل القاضي ما فيه المصلحة من بيع المبيع أو غيره ع ش
والعبارة البرماوي قوله فإن لم يجد صريح في أنه يجب عليه أن يقدم غير المبيع عليه في البيع فيحافظ على إبقائه لاحتمال أن للغائب حجة يظهرها إذا حضر ا ه
وفي ع ش على م ر وإلا باعه أي وحيث تعينت المصلحة في بيعه وإلا تخير بينه وبين غيره كأن كانت المصلحة فيه وفي غيره سواء
قوله ( ولا ينافي ذلك ) أي أخذ البيع من المشتري قبل أن يسترجع الثمن إذ هذا تصريح بأنه ليس للمشتري حبسه حتى يسترجع الثمن ح ل
قوله ( لأن القاضي ليس بخصم ) أي لأنه يحفظه ويراعى مصلحة كل منهما ولا يتصرف فيه سم
قوله ( فيؤتمن ) بالرفع أي فهو يؤتمن وليس منصوبا على جواب النفي لفساد المعنى لأنه يصير المعنى فلا يؤتمن
قوله ( وعليه إشهاد ) أي إن صادف الشهود في الأوليين إذ لا يجب عليه فيهما تحريه وأما بالنسبة للثالثة فالمراد أن عليه تحري الإشهاد إذ يجب عليه فيها التفتيش على الشهود شيخنا
وإذا فسخ بحضرة الشهود سقطت عنه الفورية لعود المبيع إلى ملك البائع بالفسخ فلا يحتاج إلى أن يستمر حتى ينهيه إلى البائع أو الحاكم إلا لفصل الأمر خاصة وحينئذ لا يبطل رده بتأخيره ولا باستخدامه نعم يصير به متعديا وحينئذ فمعنى إيجاب الإشهاد في حالتي وجود العذر وفقده أنه عند وجوده يسقط الإنهاء ويجب تحري الإشهاد إن تمكن منه وعند فقده يتخير بينه وبين الإنهاء وحينئذ يسقط الإشهاد أي تحريه فلا ينافي وجوبه لو صادفه شاهد وهذا بحسب ما ظهر في هذا المقام شرح م ر
قوله ( لعدلين ) أتى باللام محافظة على تنوين المتن
وقوله أو عدل أي ليحلف معه ق ل
قوله ( أو حال توكيله ) أي في الرد إن وجد العدلين أو العدل وليس المراد أنه يجب عليه تحري إشهاد من ذكر والحالة هذه بل إن وجد من ذكر أشهد وإلا فلا ح ل
وقرره شيخنا
قوله أو حال توكيله أي إذا كان الوكيل لا يصلح للإشهاد كالفاسق والكافر وإلا فيكفي في الشهادة
قوله ( أو عذره ) أي وعليه الإشهاد في حال عذره والمراد تحري ذلك فالإشهاد في كلامه أراد به الأعم من الإتيان به وتحريه ح ل
فالتحري في العذر فقط وعدم التحري في غيره فإذا سار في طريقه ليرد المبيع ورأى شهودا في الطريق أشهدهم على الفسخ وإن لم يجدهم في طريقه لا يجب عليه تحريهم والتفتيش عليهم للإشهاد م ر وحج
قوله ( وقد عجز ) أشار به إلى تقييد العذر بذلك وإلا تكرر مع ما قبله لأن التوكيل يجب الإشهاد فيه ولو كان لعذر تأمل شوبري
قوله ( في الثلاث ) هي الخوف والغيبة والمرض شوبري
قوله ( وعن المضي الخ ) أي وعجز عن المضي والرفع أي لم يردهما فإن أرادهما لم يجب عليه تحري الإشهاد فهذا تقييد لوجوب تحريه في صورة الغيبة
قوله ( احتياطا ) تعليل لقوله وعليه إشهاد
قوله ( فإن عجز عن الإشهاد ) أي في الأقسام الثلاثة التي في المتن ولا يخفى أن التعبير بالعجز يفيد أن الإشهاد فيها بمعنى تحريه إلا أن يقال هو مما استعمل فيه اللفظ في حقيقته ومجازه ومجازه ترك الإشهاد لعدم وجود الشهود في طريقه
____________________
(2/257)
ح ل فيكون العجز على حقيقته بالنسبة للعذر وبمعنى ترك الإشهاد بالنسبة لغيره
قوله ( وعليه ) أي بعد الاطلاع على العيب ح ل
قوله ( ترك استعمال ) هو طلب العمل فلو خدمه وهو ساكت لم يضر ولو طلب منه ضر وإن لم يفعل على المعتمد شوبري
قوله ( لا ترك ركوب الخ ) أي أو ركوبه للهرب به من إغارة أو نهب ح ل
قال ع ش على م ر وانظر حيث جوزنا له استعمال المبيع في هذه المسائل هل شرطه عدم الفسخ وإلا حرم لخروجه عن ملكه وإن كان له عذر أو يباح مطلقا للعذر وإن خرج عن ملكه ا ه سم
أقول وقد يقال العذر يبيح له ذلك مع الأجرة
قوله ( فكابتدائه ) أي في هذا التفصيل وهو أنه إذا لم يعسر السوق والقود سقط الرد وإلا فلا
قوله ( ويتعين تصويره ) أي عدم اللزوم وهو ضعيف
قوله ( ومثله النزول عن الدابة ) وكذا لو ركب غير الجموح لمشقة المشي عليه في ردها
فالمعتمد أن المدار في ذلك على حصول مشقة لا تحتمل عادة سواء كان من ذوي الهيئات أم لا ح ل
وسم وع ش
ونص عبارته المعتمد في كل من الدابة والثوب أنه إن حصل له مشقة بالنزول عن الدابة أو نزع الثوب لم يسقط خياره وإلا سقط من غير تفرقة بين ذوي الهيئات وغيرهم
قوله ( فلو استخدم رقيقا ) أي طلب منه أن يخدمه بضم الدال وإن لم يمتثل ومثل استخدامه خدمته كأن أعطى العبد السيد كوزا من غير طلب فأخذه ثم رده له بخلاف ما إذا لم يرده لأن مجرد أخذ السيد له لا يعد استعمالا لأن وضعه في يد السيد كوضعه في الأرض شرح م ر
وهل مثل الاستخدام الإشارة إلى الخدمة أو لا لأن إشارة الناطق لغو قال البرماوي إن الإشارة ولو من الناطق مثل القول قال شيخنا والمراد استخدامه قبل الفسخ وبعد الاطلاع على العيب فلو استخدم بعد الفسخ فلا يمتنع الرد وإن كان يحرم عليه من حيث التصرف في ملك الغير ولا بد أن يكون عالما بالحكم فإن كان جاهلا ولو مخالطا للعلماء عذر ق ل
وشمل قوله لو استخدم العبد ما لو احتاج إلى ذلك لصلاته كأن كان لا يمكنه الاستناد إلا بمعين ومثله ما لو صال شخص على المشتري فطلب منه المعاونة في دفعه عنه فيسقط خياره لأنه يحفظ نفسه بخلاف ما لو صال على العبد فطلب منه ذلك فلا يسقط رده قياسا على ما لو ركب الدابة للهرب بها خوفا عليها من إغارة أو نهب ع ش على م ر
قوله ( كقوله اسقني ) بهمزة الوصل إن كان من سقي وبهمزة القطع إن كان من أسقى على القاعدة من أن الهمزة إن كانت في الماضي فهي في الأمر همزة قطع وإلا فهمزة وصل شيخنا
قوله ( أو ناولني ) ومثله ما لو أشار إليه كما هو ظاهر
وأما الكتابة فيحتمل أنه إن دلت قرينة على الطلب منه أو نواه بطل خياره وإلا فلا كالنية ع ش على م ر
قوله ( وأغلق الباب ) بفتح الهمزة من أغلق
قال في المختار أغلق الباب فهو مغلق والاسم الغلق وغلقه لغة رديئة متروكة ع ش
قوله ( أو ترك ) أي من لا يعذر بجهله ذلك بخلاف من يعذر بجهله ولو مخالطا لنا لأنه من الدقائق التي تخفى شيخنا
قوله ( سرجا أو كافا ) ولو ملكا للبائع أو اشتراه معها حيث لم يضرها نزع ذلك وإلا بأن عرقت وخشي من إزالة ذلك عنها تعييبها لم يضر ومثل ذلك ما لو ترك ما ذكر لمشقة حمله أو لكونه لا يليق به حمله ح ل
وقول ح ل أو اشتراه معها فيه وقفة لأنه يردها على الحالة التي اشتراها عليها وخرج بما ذكر اللجام والعذار والمقود ونحو القيد سواء ترك ذلك فيها أو ألبسه لها فلا يضر لأنه لحفظها ولو حلبها أو جز صوفها أو علفها أو سقاها أو رعاها في الطريق واقفة مع إمكان ذلك وهي سائرة بطل حقه لأنه لغير عذر أو نعلها كذلك بخلاف خلع نعلها إن لم يعيبها خلعه
قوله ( لبرذعة ) بفتح الموحدة وسكون الراء وفتح الذال المعجمة أو المهملة ع ش
قوله ( وقيل نفسها ) والمراد هنا واحد مما ذكر فيما يظهر ولعله السبب في حكاية الشارح لها شوبري
قوله ( ولو حدث عنده عيب ) لم يتقدم سببه ولم يزل قبل علمه بالقديم ولم تتوقف عليه معرفة القديم أخذا من كلامه بعد ولو كان بفعل البائع والمراد به كل ما يثبت به الرد ابتداء ومنه نسيان القرآن والحرفة برماوي
وقوله سقط الرد أي بالعيب القديم فلا ينافي أنه لو كان الخيار له وحده
____________________
(2/258)
أو مع البائع كان له الرد من حيث التروي أي التشهي فلو رده عليه مع جهل البائع بالحادث ثم علم به كان له فسخ هذا الفسخ ح ل
وعبارة ق ل قوله ولو حدث عنده عيب وهو ما يثبت الرد ابتداء نعم الثيوبة في أوانها لا تثبت الرد وحدوثها يمنعه وكذا عدم معرفة العبد صنعة لا يثبت الرد ونسيانها يمنعه
قوله ( لإضراره بالبائع ) هذا لا يأتي فيما لو كان العيب بفعل البائع فالأولى التعليل بأنه أخذه بعيب فلا يرده بعيبين ح ل
قوله ( ثم إن رضي به البائع ) أي وهو ممن يعتبر رضاه لا نحو وكيل أو ولي
وقوله أو قنع به عطف على رده عليه ق ل
والحاصل أن المراتب ثلاثة الأولى رضا البائع بالفسخ بلا أرش
والثانية اتفاقهما على الفسخ أو الإجازة مع الأرش
والثالثة عدم الاتفاق أصلا
قوله ( في غير الربوي السابق ) أي الذي بيع بجنسه ح ل فأل للعهد الذكري
قوله ( أو إجازة مع أرش ) وحيث أوجبنا أرش الحادث لا ننسبه إلى الثمن بل إلى قيمة المبيع معيبا بالعيب القديم وقيمته معيبا به وبالحادث بخلاف أرش القديم فإنا ننسبه إلى الثمن م ر ع ش
فإذا كانت قيمته بالقديم مائة وبالعيبين تسعين كان الأرش عشرة
قوله ( بأن طلب أحدهما الفسخ ) أي سواء كان الطالب البائع أو المشتري وكذا في قوله والآخر الإجازة
قوله ( مع أرش الخ ) أي مع أخذه إن كان الطالب للفسخ البائع أو دفعه إن كان الطالب المشتري
وقوله مع أرش القديم أي دفعه إن كان الطالب للإجازة البائع أو أخذه إن كان الطالب للإجازة المشتري وقوله أجيب طالبها ظاهره وإن كان الآخر متصرفا عن غيره بنحو ولاية كانت المصلحة في الرد وينبغي أن يقال إن كانت المصلحة في الرد وطلب الولي الإمساك لم يجز لما مر أن الولي إنما يتصرف بالمصلحة فإن طلبه غير الولي فيجاب لأن البائع لا يلزمه مراعاة مصلحة الطفل ووليه الآن غير متمكن من الرد ع ش على م ر
وعبارة ق ل على الجلال قوله أجيب طالبها نعم لو صبغه المشتري بصبغ لا يمكن فصله وطلب البائع رده وغرم قيمة الصبغ أجيب لأن ما يغرمه في مقابلة الصبغ فكأنه لم يغرم شيئا بخلاف غير هذه ولو كان غزلا فنسجه ثم علم عيبا به فإن شاء البائع تركه وغرم أرش القديم أو أخذه وغرم أجرة النسج
قوله ( فيتعين فيه الفسخ ) أي إن أراد ذلك فإن أراد الإجازة من غير أرش للقديم صح ولا ربا ويمتنع إمساكه مع أرش القديم لأنه يؤدي إلى الربا شيخنا
قوله ( وعليه إعلام بائع فورا ) أي على العادة نظير ما مر في فورية الرد في تفصيله فيما يظهر إيعاب شوبري
نعم يقبل دعواه الجهل بوجوب فورية ذلك لأنه لا يعرفه إلا الخواص فلو عرف الفورية ثم نسيها فينبغي سقوط الرد لندرة نسيان مثل هذه ولتقصيره بنسيان الحكم بعد ما عرفه شرح م ر وع ش عليه
قوله ( من أخذ المبيع ) أي مع أرش الحادث
قوله ( فلا رد ) انظر ما المراد بقوله فلا رد لأنه إن كان المراد به أنه لا رد قهرا فلا يصح لأنه لا يرد قهرا وإن بادر وإن كان المراد لا يرد وإن تراضيا عليه فكذلك أيضا لأنهما لو تراضيا على الرد من غير سبب بلفظ إقالة جاز فهذا أولى ويجاب بأن النفي لمجموع الرد والأرش فلا ينافي أنهما لو تراضيا على الرد من غير أرش جاز ا ه حج مع زيادة
قوله ( نعم لو كان الحادث ) استدراك على قوله وعليه إعلام بائع فورا ولو جعل الشارح هذا الاستدراك مفهوم قوله بلا عذر لكان أحسن
قوله ( قريب الزوال ) يظهر ضبط القرب بثلاثة أيام فأقل كما قاله شيخنا كحج
وظاهر كلامهم انتظاره للعيب المذكور وإن طال ويحتمل أن المراد انتظاره المدة التي الغالب زواله فيها وهي المتقدمة وهذا هو الوجه فليحرر شوبري
قوله ( وحمى ) بكسر الحاء وضمها برماوي
قوله ( عذر ) أي في تأخير الإعلام
قوله ( وهذا ما جزم به في الأنوار ) معتمد ع ش
قوله ( ولو زال الحادث ) تقييد لقوله سقط الرد القهري فقوله فله الرد أي القهري
وقوله ولو تراضيا الخ أي ولو زال الحادث بعد أن تراضيا على أرش القديم بغير قضاء فله الرد أي القهري
____________________
(2/259)
فصور زوال الحادث أربعة اثنتان فيهما رد واثنتان لا رد فيهما فلو قال أو تراضيا لكان أولى لعطفه على ما قبله أو بعد أخذ أرش القديم أي أو زال بعد علمه بالقديم لكن بعد أخذ الخ ح ل
قوله ( أو بعد أخذه رده ) وإن طالت المدة شوبري
ولو زال الحادث وقد أخذ البائع أرشه وفسخ العقد رجع المشتري في أرشه ولو حدث عيب يشبه القديم كبياض بالعين زاد عند المشتري ثم ذهب بعضه ثم زال أحدهما واختلفا فقال البائع الزائل القديم فلا رد ولا أرش
وقال المشتري الزائل الحادث فلي الرد حلف كل منهما على ما ادعاه وسقط الرد بحلف البائع ووجب للمشتري بحلفه الأرش لتعذر الرد ومن نكل منهما قضى عليه ح ل وشرح م ر
وقوله رده ظاهره وإن طالت المدة جدا وظاهره وإن كان أزاله المشتري بنحو دواء ولا شيء له في مقابلته ع ش
قوله ( ولو حدث عيب الخ ) تقييد آخر لقول المتن سقط الرد القهري وليس من ذلك ما لو اشترى جزار بهيمة فذبحها ورأى لحمها منتنا فإنه لا يردها قهرا للذبح لأن النتن يمكن أن يعرف بدون الذبح كما أفتى به م ر خلافا لمن توهم أنه يردها ولا أرش عليه للذبح لأن النتن لا يعرف إلا به فتأمله
وعبارة ع ش على م ر ولو ظهر تغير لحم الحيوان بعد ذبحه فإن أمكن معرفة نتنه بدون ذبحه كما في الجلالة امتنع الرد بعد ذبحه وإن تعين ذبحه طريقا لمعرفة تغيره فله الرد هذا حاصل ما أفتى به شيخنا الرملي ا ه سم على حج
وقوله فله الرد أي ولا أرش عليه في مقابلة الذبح كما هو ظاهر لأن الفرض إن تغير اللحم لا يعرف إلا بالذبح ا ه بحروفه
قوله ( لا يعرف القديم بدونه ) أي بحسب العرف لا عند المشتري ق ل
قوله ( ككسر بيض نعام ) أي فوجده خاليا من الفرخ
قال سم المراد بكسر البيض ثقبه إذ كسره تعييب لا حاجة إليه
قوله ( وتقوير بطيخ ) فلو اشترى نحو بيض أو بطيخ كثير فكسر واحدة فوجدها معيبة لم يتجاوزها لثبوت مقتضى رد الكل بذلك لما يأتي من امتناع رد البعض فقط فإن كسر الثانية فلا رد له مطلقا فيما يظهر لوقوفه على العيب المقتضى للرد بالأول فكان الثاني عيبا حادثا كما في شرح م ر
وقوله فكسر واحدة ولا فرق بين كونها كبيرة أو صغيرة
وقوله مطلقا أي سواء وجدها معيبة أو سليمة
قوله ( مدود بعضه ) أي بعض المذكور من البطيخ والجوز لكن غير الهندي وأما بيض النعام فعيبه فساده أي عدم صلاحيته للتفريخ فمدود صفة لبطيخ وجوز
قوله ( بكسر الواو ) من دود الطعام ففعله لازم يقال داد الطعام يداد دودا بوزن خاف يخاف خوفا وأداد ودود تدويدا كله بمعنى ا ه مختار ع ش على م ر
قوله ( بيض غير النعام ) كبيض الدجاج إذا وجده بد كسره مذرا أي خاليا من الفرخ فعيبه القديم كونه مذرا كما يؤخذ من شرح م ر وقرره ح ف
قوله ( لتبين بطلان البيع ) وأما بيض النعام فلم يتبين بطلانه فيه لبقاء قشره وهو متقوم كما قرره شيخنا
قوله ( لوروده على غير متقوم ) فيرجع المشتري بجميع الثمن ويلزم البائع تنظيف المحل منه ما لم يكن المشتري نقله وإلا فيلزمه نقله ح ل
قوله ( المدود كله ) أي الجوز والبطيخ المدود كله
وقوله فكذلك أي فلا رد وكان ينبغي أن يقول فكذلك لذلك أي لتبين بطلان العقد الخ
ويمكن أن يكون قوله فكذلك إشارة إلى الأمرين أي للمعلل مع علته
قوله ( فإن أمكن معرفة القديم الخ ) أي بالنظر للواقع أي لا لظنه كما يصرح به كلامهم ا ه حج
ولو اختلفا في أن ما ذكر لا يمكن معرفة القديم بدونه رجع فيه لأهل الخبرة فلو فقدوا أو اختلفوا صدق المشتري لتحقق العيب القديم والشك في مسقط الرد ع ش على م ر
قال ق ل على الجلال فلو غرز إبرة في بطيخة فصادفت حلاوة فكسرها فوجد بها حموضة في الجانب الآخر مثلا فلا رد ولا أرش ا ه
قوله ( وكتقوير كبير ) ومثله كسر القثاء والعجور المرين لأنه يمكن معرفة مرارتهما بدون كسر
قوله ( وليرد ) أي وجوبا مع المصراة أي سواء كان قد اشتراها كلها أو جزءا منها شوبري
وقوله المأكولة ولو أرنبا والمعنى في ذلك أن اللبن
____________________
(2/260)
الموجود عند البيع يختلط بالحادث ويتعذر تمييزه فبين الشارع له بدلا قطعا للخصومة كالغرة وأرش الموضحة ا ه سم
قوله ( بدل اللبن المحلوب ) ليس بقيد بل المدار على انفصال لبن منها ولو بنفسه أو رضعها ولدها أو رضعت هي نفسها أو نزل على الأرض شيخنا ح ل
والمراد بدل اللبن الذي كان موجودا عند البيع لتعذر رده بسبب اختلاطه بما حدث بعده في ملك المشتري فلما تعذر تمييزه وجب رد بدله من التمر وذلك لأن اللبن الموجود وقت البيع جزء من المبيع فيجب رده معها ووجوب التمر المذكور تعبدي إذ القياس الضمان بمثل اللبن المحلوب
قوله ( وإن قل اللبن ) لكن لا بد أن يكون متمولا إذ لا يضمن إلا ما هو كذلك ويتعدد الصاع بتعدد البائع وبتعدد المشتري وبتفصيل الثمن قاله ابن الملقن واج على التحرير
وقال ق ل لا بتفصيل الثمن فحرر فإذا اشترى عشر مصراة من عشرة رد كل من المشترين عشرة آصع لكل بائع صاع فيكون المردود مائة صاع والظاهر وجوبه وإن كان ما يخص كل واحد من الشركاء غير متمول
قوله ( أو ردها بعيب آخر ) أي أو لا بعيب أصلا كأن ردها في زمن الخيار كما قرره شيخنا
قوله ( هذا إن لم يتفقا على رد غير الصاع ) أي أو على عدم رد شيء آخر فإنه جائز ولو أسقط الشارح لفظة رد لشمل ذلك وفي بعض النسخ تأخير لفظ رد عن لفظ غير وهي واضحة ح ل
قوله ( سواء أتلف اللبن ) تعميم في قوله وليرد مع المصراة الخ
قوله ( بخلاف ما إذا لم يحلب ) أي ولم يشرب ولم ينزل على الأرض
قوله ( أو اتفقا على الرد ) أي رد اللبن ح ل أي أو على ردها من غير شيء كما في شرح م ر
قوله ( والعبرة في التمر بالمتوسط من تمر البلد ) أي وإن لم يكن من نوع تمر الحجاز ع ش
قوله ( من تمر البلد ) هل المراد بلد البيع أو الاطلاع على العيب أو الفسخ يحرر شوبري
واعتمد مشايخنا الأول
قوله ( بالمتوسط من تمر البلد ) كذا عبر به جمع ولا ينافيه تعبيرهم بالغالب كالفطرة إما لأن المراد بالوسط هذا أو أن الوسط يعتبر بالنسبة لأنواع الغالب زي
قوله ( فإن فقد ) أي بأن تعذر عليه تحصيله بثمن مثله في بلده ودون مسافة القصر إليها فيما يظهر أخذا مما يأتي في فقد إبل الدية زي وح ل
قوله ( وقيل بالمدينة ) معتمد ع ش
قوله ( والماوردي لم يرجح شيئا ) لا ينافي ما تقدم من قوله وعلى نقله الخ لأنه اقتصر على نقل أحد الوجهين عنه وإن كان لم يرجحه
قوله ( بقيمة وقت الرد ) انظر هل المراد به الفسخ أو رد العين بعده وهلا كان المراد بالقيمة وقت تعذره كما في نظائره شوبري
قوله ( وأتان ) بمثناة فوقية وهي الأنثى من الحمر الأهلية وجمعها في القلة آتن بهمزتين وإبدال الثانية ألفا على وزن أفلس وفي المكثرة أتن بضم الهمزة والتاء وإسكانها أيضا برماوي
قوله ( لا يعتاض عنه غالبا ) أي لا يؤخذ في مقابلته عوض
قوله ( فكالمصراة ) أي فالمصراة في كلامه ليست بقيد وإنما قيد بها لأنها محل اتفاق وكان المناسب أن يقول ورد غير المصراة بعد الحلب كالمصراة لأن قوله أما يشعر بأن حكم غير المصراة مخالف لحكمها
قوله ( على كلام ذكرته في شرح الروض ) عبارته هناك متنا وشرحا
فرع لو رد غير المصراة بعد الحلب بعيب فهل يرد بدل اللبن وجهان أحدهما وبه جزم البغوي وصححه ابن أبي هريرة وابن الرفعة نعم كالمصراة فيرد صاع تمر
وقال الماوردي بل قيمة اللبن لأن الصاع عوض لبن المصراة هذا لبن غيرها فإن اختلفا في قدرها صدق المشتري لأنه غارم
وثانيهما لا لأنه قليل غير معتنى بجمعه بخلافه في المصراة ونقله السبكي كغيره عن نص الإمام الشافعي ثم قال وتحقيقه أنه إن لم يكن لها لبن وقت الشراء أو كان يسيرا كالرشح ردها ولا شيء معها لأن اللبن حدث على ملكه وإلا ففيه أوجه أصحها قول البغوي أنه يرد معها الصاع كالمصراة بجامع أن اللبن يقابله قسط من الثمن ا ه
قوله ( فروع ) أي خمسة بجعل قسمي الزيادة فرعين وبجعلهما فرعا واحدا تكون أربعة
قوله ( لا يرد قهرا بعيب ) أي لا يفسخ في البعض والعيب ليس بقيد بل مثله الفسخ بخيار المجلس
____________________
(2/261)
والشرط سواء توقف نفعه على البعض الآخر كأحد خفين أو لا كما أشار إليه بقوله وإن لم ينقص البعض أي المردود ح ل
قوله ( بعض ما بيع صفقة ) ظاهره سواء كان معينا أو عما في الذمة كأن باعه عبدين مثلا صفتهما كذا وكذا وأحضرهما له بالصفة ثم اطلع في أحدهما على عيب فليس له فسخ العقد في أحدهما لتفريق الصفقة ع ش
قوله ( وإن لم ينقص ) الغاية للرد وقوله البعض أي المردود
قوله ( فلو اشترى عبدين ) أي جاهلا بالحال ح ل
قوله ( فليس له رد أحدهما ) أي وإن خرج الآخر عن ملكه ببيع أو هبة ولو للبائع أو من يقوم مقامه من وارثه ونحوه لأنه لم يرد كما تملك فلو قال رددت المعيب منهما فهل يكون ردا لهما الأصح لا وهذا مستثنى من قولهم ما لا يقبل التبعيض يكون اختيار بعضه كاختيار كله وإسقاط بعضه كإسقاط كله فمن الأول بعضك طالق ومن الثاني عفو مستحق القصاص عن بعضه لأن هذا أي المبيع صفقة واحدة لا يقبل التبعيض قهرا وإن كان يقبله بالرضا ح ل
قال الزركشي لو مات من يستحق عليه الرد بالعيب وخلف ابنين أحدهما المشتري هل له أن يرد على أخيه نصيبه الظاهر نعم وإلا وجه خلافه لتبعيض الصفقة م ر ع ش
وله الأرش في مقابلة النصف الذي خص أخاه وسقط عنه ما قابل النصف الذي خصه لأن الإنسان لا يجب له على نفسه شيء
ومحله إذا لم يكن دين وإلا تعلق جملة الأرش بالتركة فيزاحم مع أرباب الديون ع ش
قوله ( فعلم ) أي من قوله صفقة شوبري
ولو قال وخرج بالصفقة لكان أولى
قوله ( بتعدد البائع الخ ) ولو اشترى ثلاثة من ثلاثة فكل مشتر من كل تسعة وضابط ذلك أن تضرب عدد البائعين في عدد المشترين عند التعدد من الجانبين أو أحدهما عند الانفراد في الجانب الآخر فما حصل فهو عدد العقود شرح م ر
قوله ( بتفصيل الثمن ) أي مع المثمن
قوله ( وأنه لا رد ) أي وعلم أنه الخ وهذا علم من قوله وإن لم ينقص البعض برده وفيه أن هذا تقدم التصريح به في قوله وإن لم ينقص البعض برده
وأجيب بأنه ذكره هنا توطئة لقوله وما اقتضاه كلام ابن المقري كما في ع ش
قوله ( أطلقهما ) أي عن الترجيح فلم يتعرض لترجيح واحد منهما
قوله ( والبويطي ) على حذف مضاف أي وكتاب البويطي أو هو من قبيل التسمح حيث سمي الكتاب باسم صاحبه كقول الناس قرأت الخطيب أو أنه مشترك بين الكتاب ومؤلفه والبويطي نسبة إلى بويط قرية بصعيد مصر الأدنى وهو أبو يعقوب يوسف بن يحيى القرشي كان خليفة الشافعي ومات محبوسا مقيدا لامتناعه من القول بخلق القرآن ا ه برماوي
قوله ( على جواز ذلك ) أي جواز رد بعض ما بيع صفقة مما لا ينقص بالتبعيض ع ش
قوله ( فمحمول ) في هذا الجواب نظر لأن الكلام مفروض فيما لو رد قهرا على البائع وأما لو تراضيا على الرد فلا خلاف فيه حج
وهو وإن كان فيه نظر أولى من التضعيف ح ل
قوله ( أولى ) أي أولوية عموم لا أولوية إيهام لأن إيهام الأولوية مدفوع بأن العبد لقب أي جامد لا مفهوم له كما قرره شيخنا
قوله ( ولو اختلفا في قدم عيب ) أي وحدوثه أي وادعى البائع الحدوث
وقوله في قدم عيب أي واحدا أخذا من قوله نعم لو ادعى قدم عيبين
قوله ( يمكن حدوثه ) أي وقدمه وعبارة شرح م ر واحتمل صدق كل
قوله ( حلف بائع ) وكذا يحلف لو ادعى المشتري حدوثه قبل القبض ليرد به وادعى البائع قدمه حتى لا يرد به فالقول قول البائع وصورة ذلك فيما إذا باع بشرط البراءة من العيوب فإن الشرط إنما ينصرف لما كان موجودا عند العقد لا لما حدث فالبائع يدعي قدمه حتى لا يرد به لشمول الشرط له زي
قوله ( فالمصدق المشتري بيمينه ) فلو نكل عن اليمين لم ترد على البائع ويمتنع الرد لأن نكول المشتري يثبت كون العيب حادثا بالنسب لمنع الرد على البائع فلا فائدة في يمينه فلو فسخ البيع بتحالف كان للبائع أن يحلف أن العيب حادث ليأخذ أرشه حج ح ل
وعبارة ق ل لأن اليمين إنما ترد إذا كانت تثبت
____________________
(2/262)
للمردود عليه حقا ولا حق له هنا وحينئذ فالوجه أن يأتي هنا كما سبق في قوله ثم إن رضي به البائع الخ
ويصدق المشتري أيضا في عدم تقصيره في الرد وفي جهله بالعيب إن أمكن خفاء مثله عليه عند الرؤية فإن كان لا يخفى كقطع أنفه أو يده صدق البائع شرح م ر
قوله ( فإن قال في جوابه الخ ) الحاصل أن الشارح ذكر أربعة أجوبة الأولان منها عامان والآخران خاصان ولو أبدل أحد العامين بالآخر أو أحد الخاصين بالآخر كفي وكذا لو أبدل العام بالخاص لأنه غلظ على نفسه بخلاف ما لو أبدل الخاص بالعام بأن كان جوابه خاصا وذكر في يمينه العام فلا يكفي شرح م ر ملخصا وعموم الأولين لشمولهما لعدم وجود العيب عند البائع ولوجوده مع علم المشتري به وإن كان الأول خاصا من جهة التقييد بالعيب الذي ذكره
قوله ( ولا يكلف في الأولين ) فلو حلف عليه قبل منه زي ويحرم على القاضي أن يكلفه ذلك لأنه ربما يترتب عليه عدم الرد مع استحقاقه للرد ع ش
قوله ( ولو نطق البائع بذلك ) أي بأنه علم العيب ورضي به ع ش
قوله ( ولا يكفي في الجواب والحلف الخ ) هذا تقييد لقول المتن حلف بائع أي على البت لا على نفي العلم وهذا بخلاف ما لو باعه بشرط براءته من العيوب وادعى المشتري على البائع حدوث عيب باطن به قبل القبض وبعد البيع وادعى البائع قدمه ليبرأ منه فيكفيه الحلف على نفي العلم ا ه ح ف
قوله ( ما علمت به هذا العيب ) لأنه يجوز له الرد بالعيب القديم وإن لم يعلمه البائع ولا يكفيه لحلف على نفي العلم بل على البت ح ل
وهل اشتغاله بذلك مسقط للرد به أم لا فيه نظر والأقرب أن يقال إن كان جاهلا بذلك لا يكون مسقطا للرد فله تعيين جواب صحيح ويحلف عليه وإن كان عالما سقط رده ع ش
قوله ( وله الحلف على البت الخ ) أشار به إلى جواب سؤال وهو أن يقال كيف ساغ للبائع الحلف على البت مع أنه لم يعلم بالحال أي هل العيب قديم أو حادث فأجاب بقوله وله الحلف على البت اعتمادا على ظاهر السلامة أي وإنما جاز له الحلف اعتمادا الخ لأنه يظن أنه سليم حال البيع فساغ له الحلف على البت ولا يقال يفهم منه أن له أن يحلف على نفي العلم لأن الشارح قال قبل ذلك ولا يكفي في الجواب والحلف ما علمت به هذا العيب
وقوله خلافه أي خلاف ظاهر السلامة
قوله ( وتصديقه فيما ذكر ) أي فيما لو اختلفا في قدمه
قوله ( لا لتغريم أرش ) أي لا لتغريم المشتري أرش ذلك العيب ح ل
وعبارة شرح م ر وتصديق البائع على عدم القدم إنما هو لمنع رد المشتري لا لتغريمه أرشه لوعا للبائع بفسخ وطلبه زاعما أن حدوثه بيده ثبت بيمينه
قوله ( ثم جرى فسخ ) وصورته أنه بعد حلف البائع اختلفا في قدر الثمن مثلا فتحالفا ففسخا فلا يطالب البائع المشتري بأرش العيب بل يحلف المشتري أنه ليس بحادث كما قاله الشارح شيخنا
قوله ( بل للمشتري أن يحلف ) أي فيما إذا طلب البائع تحليفه بعد دعوى منه أنه يستحق الأرش وفائدة يمينه أنه لو كان تالفا ضمنه معيبا فلو نكل ردت على البائع وحلف واستحق الأرش ولا يقال إنه حلف أولا
لأنا نقول لك مانعة من الرد وهذه مثبتة للأرش فالمقصود من كل غير المقصود من الأخرى ح ل وع ش وس ل
قوله ( فإن لم يمكن حدوث العيب ) محترز قوله السابق يمكن حدوثه
قوله ( ولو لم يمكن تقدمه ) أي تقدم العيب على العقد وفي ينسخة قدمه
قوله ( وتعلم صنعة ) ولا فرق بين أن يكون بأجرة أو لا بمعلم أو لا والقصارة والصبغ كالمتصلة من حيث أنه لا شيء له في نظيرها على البائع في الرد وكالمنفصلة من حيث أنه لا يجبر معها على الرد فله الإمساك وطلب لأرش كذا قاله شيخنا فتأمله ا ه ق ل على الجلال
قوله ( وكبر شجرة الخ ) واعترض بما يأتي في الصداق فيما إذا أصدقها شجرة وكبرت ثم طلقها قبل الدخول بأن كبر الشجرة يمنع الرد لأنه زيادة ونقص لأنه يقل به ثمرها فتغرم له نصف قيمتها عند العقد إن لم ترض بأخذه نصفها
ويجاب بأن جانب الزوجة لما لحقها من الكسر
____________________
(2/263)
بالفراق تراعى أكثر من البائع هنا بدليل أن الزيادة المتصلة تتبع الأصل هنا وفي سائر الأبواب إلا في الصداق ا ه شوبري
قوله ( إذ لا يمكن إفرادها ) أي بالعقد ولأن الملك قد تجدد بالفسخ فكانت الزيادة المتصلة فيه تابعة للأصل كالعقد ولو باع أرضا بها أصول نحو كراث فنبتت ثم ردها بعيب فالنابت للمشتري كما في شرح م ر
وقال شيخنا وأشار الشارح بهذا إلى ضابط المتصلة والمنفصلة فالأولى هي التي لا يمكن إفرادها بالعقد والثانية هي التي يمكن إفرادها به والمراد بقوله لا يمكن إفرادها أي فصلها عن محلها
قوله ( كحمل ) هذا نظير لإمثال بدليل عود الكاف وعدم عطفه على ما مثل به وأيضا الفرض أنه قارن البيع فلم يكن زيادة لأن الحمل ما دام في البطن لا يقال له زيادة متصلة ولا منفصلة وإن أعطي حكم المنفصلة تارة وحكم المتصلة أخرى
قال الشارح في شرح البهجة بعد تقرير ما ذكر ويمكن جعله مثالا بحذف مضاف أي وكزيادة حمل بمعنى نموه وكبره شوبري ويكون قد حذف العاطف وهو جائز
قوله ( أو كان جاهلا ) هذا ما قاله الأسنوي واعترض بأن الصواب ما أطلقه الشيخان هنا من عدم الفرق بين حالتي العلم بالحمل والجهل به يعني أن المعتمد أنه إذا نقصت أمه بالولادة لا يرد مطلقا علم الحمل أو جهله ويفرق بينه وبين القتل بالردة السابقة أو القطع بالجناية السابقة بأن النقص هنا حصل بسبب ملك المشتري وهو الحمل فكان مضمونا عليه ما نقص بالولادة وأما القتل والقطع فلم يحصلا بسبب ملك المشتري وأيضا فالحمل يتزايد في ملك المشتري قبل الوضع فأشبه ما إذا مات عند المشتري بمرض سابق س ل وشرح م ر وع ش
قوله ( وذلك ) أي كون الحمل يتبع أمه
قوله ( وكان عالما بالحمل ) ليس بقيد على المعتمد
قوله ( الحادث في ملك المشتري ) أي وكان حمل بهيمة بخلاف حمل الأمة فإنه عيب فيها حكما أي فيمنع الرد القهري وهذا التقييد لا ينافي قوله فيما بعد نعم ولد الأمة الخ لأن ذلك مفروض فيما بعد الانفصال بخلاف ما هنا فإنه مفروض قبل الانفصال
قوله ( يأخذه ) قال الماوردي وللمشتري حبس الأم حتى تضع م ر وع ش
والمؤنة على البائع وإذا لم يحبسها وولدت وجب على البائع رده إليه ولو في ولد الأمة قبل التمييز لاختلاف المالكين فإن لم يقع الرد قبل الولادة امتنع وله الأرش حالا
قوله ( إذا انفصل ) أي فله ردها للبائع حاملا ويأخذ الولد إذا انفصل ولا يحرم التفريق بعد الوضع في هذه الصورة لأنه لم يحصل بالرد لأن الرد حصل قبل الانفصال وإنما هو طارىء عليه فاغتفر للضرورة ع ش وس ل
وعبارة ح ل قوله يأخذه إذا انفصل ولو قبل الاستغناء عنها وليس هذا من التفريق المحرم لأن الفرض أن الفسخ وقع قبل الوضع ففي وقت أخذ الولد لم يحصل تفريق لاختلاف مالكيهما وقبل الانفصال لا تفريق إذ هو إنما يكون بين الأم وفرعها لا بينها وبين حملها ا ه
قوله ( كولد ) قال والد شيخنا الراجح أن الصوف واللبن كالحمل أي فيكون الحادث للمشتري سواء انفصل قبل الرد أو لا ومثلهما البيض كما هو ظاهر ويرجع في كون اللبن حادثا أو قديما لمن هو تحت يده وهو المشتري فيقبل قوله فيه بيمينه وكذا يقال في الصوف كما في ع ش على م ر
قوله ( وأجرة ) والظاهر أنها موزعة فإذا رد أخذ ما تقرر منها وجمع المصنف بين الولد والأجرة ليعلم منه أنه لا فرق في عدم امتناع الرد بين أن تكون من نفس المبيع كالولد أم لا كالأجرة
قال ع ش وأشار بذلك للرد على أبي حنيفة ومالك حيث قالا إن الزيادة إن كانت من نفس الأصل كالولد والثمرة وجب ردها معه
قوله ( وثمرة ) أي حدثت بعد العقد سواء أبرأت أو لا فإن كانت موجودة حال العقد مؤبرة فهي للبائع كالحمل وكالثمرة الصوف والوبر والبيض واللبن فما كان منه موجودا حال العقد فهو للبائع كالحمل وما حدث بعده فهو للمشتري سواء انفصل أو لا وإذا اختلط الحادث من نحو الصوف بما كان عند العقد فهو كاختلاط الثمرة وسيأتي ق ل
قوله ( بالعيب ) أي القديم
____________________
(2/264)
وقوله عملا بمقتضى العيب أي ومقتضى العيب الرد
قوله ( نعم ولد الأمة ) أي ومثله ولد البهيمة قبل استغنائه عنها ع ش
قوله ( لحرمة التفريق ) فيجب الأرش وإن لم يحصل يأس لأن تعذر الرد بامتناعه شرعا ولو مع الرضا صيره كالميؤس منه ا ه حج وم ر وع ش
قوله ( كاستخدام ) أي قبل الاطلاع على العيب ح ل
قوله ( ووطء ثيب ) أي ولو في الدبر ومثلها الغوراء مع بقاء بكارتها ومثل الثيب وطء البكر في دبرها فلا يمنع الرد ع ش على م ر
قوله ( بغير زنا منها ) فإن كان بزنا منها بأن ظنت السيد أجنبيا فإن كان قبل القبض فكذلك وإن كان بعد القبض منع الرد لأنه عيب حادث حيث علم بأنه أي الزنا لم يوجد عند البائع ح ل
والظاهر أن هذا زنا صوري
قوله ( وهي لمن حدثت في ملكه ) فإن حدثت في ملك البائع فله أو المشتري فله وأما إذا كانت في زمن الخيار فإن كان الخيار للبائع فهي له وإن أجاز وإن كان الخيار للمشتري فهي له وإن فسخ وإن كان الخيار لهما فموقوفة ع ش
قوله ( لأنها فرع ملكه ) يؤخذ منه أن محل عدم وجوب المهر على المشتري إذا كان الخيار له أو لا خيار وإن كان للبائع فله المهر على المشتري وكذا إن كان لهما وفسخ البائع وكذا يقال في البائع في الثمن شوبري ح ل
قوله ( لأن الفسخ يرفع العقد ) أي العلقة الحاصلة بالبيع وهي حل الانتفاع وإلا فالعقد المركب من الإيجاب والقبول لا يتصور رفعه ع ش
قوله ( من حينه ) أي الفسخ
وقوله لا من أصله أي العقد
قوله ( وزوال بكارة ) أي للأمة المبيعة من مشتر أو بائع أو أجنبي أو زوج أو بآفة سماوية كما أشار إليه بقوله ولو بوثبة فهذه خمس صور في زوالها وعلى كل سواء كان الزوال قبل القبض أو بعده ولم يستند لسبب متقدم أو استند له علمه المشتري أو جهله فهذه أربعة تضرب في الخمسة بعشرين فأشار إلى خمسة عشرة بقوله فإن حدث بعد قبضها ولم يستند الخ لأن قوله ولم يستند لسبب الخ صادق بثلاث صور مضروبة في الخمسة وأشار بقوله أو قبله فإن كان الخ إلى خمسة فتأمل وتدبر وهذه القسمة عقلية لأنه لا يمكن جريان الخمسة في الثلاث
( واقتضاض البكر ) هو بالقاف والفاء قال الشوبري وم ر الاقتضاض إزالة القضة بفتح القاف أي البكارة
قوله ( ولم يستندل لسبب متقدم ) كزواج سابق بأن لم يستند لسبب أصلا أو استند لسبب متأخر أو متقدم علمه المشتري ومفهوم هذا النفي ما لو استند لسبب متقدم جهله المشتري وحكمه أنه يثبت الرد لقوله فيما تقدم حدث قبل القبض أو بعده واستند لسبب متقدم
قوله ( فلا رد له بالعيب ) أي القديم
قوله ( بقدر ما نقص ) أي بقدر نسبة ما نقص من القيمة أي قيمتها سالمة والمراد بالقدر المثل أي فيؤخذ بمثل تلك النسبة من الثمن لا أنه يستقر عليه نفس ما نقص أو قد يكون قدر ما نقص قدر الثمن أو أكثر ح ل وهذا القدر لا يسمى أرشا بل هو جزء من الثمن استقر للبائع في مقابلة الجزء الذي استوفاه من المبيع فإزالة البكارة من المشتري في هذه الحالة من قبيل قوله الآتي وإتلاف مشتر قبض
قوله ( أو كان من غيره ) بأن كان من البائع أو من زوج أو من آفة أو من أجنبي كما يأتي
قوله ( فله الرد بالعيب ) أي العيب القديم الذي اطلع عليه بعد إجازته بعيب زوال البكارة وليس له الرد بعيب زوال البكارة لأنه اطلع عليه وأجاز البيع ح ل
وقال م ر كذا قال الشارح وهو محمول على ما إذا لم يطلع عليه إلا بعد إجازته
وقال ع ش قوله فله الرد الظاهر أن المعنى أنه إذا علم بافتضاض غيره فإن فسخ فذاك وإن أجاز ثم علم العيب القديم فله الرد به
ويبقى الكلام فيما إذا علم بهما معا فهل له تخصيص الإجازة بسبب الاقتضاض والفسخ بالآخر فيه نظر ا ه سم
والظاهر أن فسخه بأحدهما وإجازته في الآخر يسقط خياره
قوله ( فهدر ) ومعنى كونه هدرا أنه إذا أجاز المشتري البيع أخذها وقنع بها من غير شيء وإن فسخ أخذ ثمنه كله
قوله ( فعليه الأرش ) ويكون لمن استقر ملكه على المبيع فإن أجاز المشتري فله وإلا فللبائع
قوله ( ويكون للمشتري ) هذا واضح إذا لم يكن في خيار البائع وحده أو خيارهما وفسخ العقد فإن كان
____________________
(2/265)
للبائع وحده فينبغي أن يكون له من ذلك المهر ما عدا قدر الأرش مطلقا كما هو الفرض وكذا قدر الأرش أيضا إن فسخ لأن ذلك القدر يدل بعض المبيع فيتبعه وإن كان لهما وفسخ فينبغي أن يكون ذلك المهر جميعه للبائع ا ه عناني
قوله ( سقط ) أي عن الأجنبي إن لم يكن قبضه المشتري والأولى أن يقول ثبت قدر الأرش وهو ما نقص من قيمتها حتى لو كان المهر قدر الأرش استحقه البائع إذا رد عليه بعيب ولا يلزم المشتري شيء لو كان الأرش أكثر من المهر لأنه لم يدخل في ضمانه إلى الآن إذ الفرض أنه قبل القبض س ل
قوله ( للبائع ) متعلق بمحذوف تقديره ويكون للبائع وسقوطه بالنسبة للمشتري
قوله ( لا يخالف الخ ) فيه أن المخالفة موجودة قطعا وما ذكره لا ينفيها وإنما يصلح فارقا بين المواضع فالأولى أن يقول كما قال م ر وفرق بين وجوب مهر بكر هنا ومهر ثيب وأرش بكارة في الغصب الخ
ويمكن أن يجاب بأن المعنى لا يخالف مخالفة مضرة أي من غير فرق
قوله ( ما في الغصب ) بأن غصب زيد أمة عمرو ووطئها بغير زنا منها
وقوله والديات أي فيما لو تعدى شخص على حرة وأزال بكارتها بالوطء مكرهة وعبارة المتن في الديات ولو أزال أي الزوج بكارتها فلا شيء عليه أو غيره بغير ذكر فحكومة أو به وعذرت فمهر مثل ثيب وحكومة
ونظم بعضهم حكم هذه الأبواب فقال في الغصب والديات مهر ثيب كذاك أرش للبكارة اطلب في وطء مشتر بعقد فسدا مهر لبكر مع أرش أبدا في وطء زوج في نكاح فاسد مهر لبكر دون أرش زائد كذاك وطء أجنبي لأمه قبيل قبض المشتري قد ختمه قوله ( لأن ملك المالك ) أي وهو المشتري هنا ضعيف لأن الفرض أنه قبل القبض فلا يتحمل إيجاب شيئين وهما أرش البكارة ومهر ثيب بخلافه ثم أي في الغصب والديات فإن ملك المالك قوي فاحتمل الشيئين ح ل
قوله ( ضعيف ) أي بدليل أنه لو تلف المبيع انفسخ العقد لكونه قبل القبض أقول وقد يؤخذ منه أن الخيار إذا كان لهما أو للبائع ووطئها الأجنبي بغير زنا منها ليس على الأجنبي إلا مهر حكم بكر مثلها سواء قبضها المشتري أم لا شوبري
قوله ( بين الحرة ) إن قلت الحرة لا ملك فيها أصلا حتى يقال إنه قوي قلت يمكن أن يقال المراد به ملكها المنفعة نفسها قوي ا ه شيخنا
قوله ( لوجود العقد المختلف في حصول الملك به ) انظر ما وجه استفادة الفرق من هذا بل كان المناسب العكس إذ الملك هنا متفق عليه فكان أولى بإيجاب شيئين بخلاف ملك المشتري هناك فإنه مختلف فيه على أن هذا الفرق لا يصح أيضا لأن ملك المالك هناك الذي هو البائع أضعف مما هنا إذ الخلاف في حصول الملك للمشتري يستلزم الخلاف في حصول الملك للبائع فيكون مختلفا فيه وما هنا متفق عليه مع أن الفرض أن الواطىء هو المشتري في صورة المبيعة بيعا فاسدا ومقتضى الخلاف في حصول الملك له التخفيف فيما يجب عليه لا التغليظ كما هو الواقع وأن الواطىء في صورة المبيعة قبل القبض شخص أجنبي غير المشتري والبائع وليس زوجا بل هو زان أو واطىء بشبهة فليس له ملك لا متفق عليه ولا مختلف فيه والمناسب له التغليظ لا التخفيف كما هو الواقع فلا ينتج الدليل أي قوله لوجود العقد الخ
يجاب شيئين فالمناسب في حصول الجواب ما يستنبط من كلام الزيادي فيما كتبه هنا في الفرق بين الغصب والبيع الفاسد وهو أن يقال في قوله لوجود العقد الخ أي فتعددت الجهة بسبب الاختلاف في حصول الملك أي وتعدد الجهة يقتضي شيئين بخلاف ما هنا فالجهة واحدة فالحاصل أن ما هنا إذا نظر إليه مع الغصب
____________________
(2/266)
والديات يفرق بالقوة وبالضعف وإذا نظر إليه مع البيع الفاسد يفرق بتعدد الجهة وعدمه وتعدد الجهة يعلم من كلام زي فقول الشارح لوجود العقد المختلف الخ أي مع تعدد الموجب وهو وطء الشبهة وإزالة الجلدة فوطء الشبهة أوجب مهر البكر وإزالة الجلدة أوجبت أرش البكارة لأن أجزاء المبيع مضمونة على المشتري
وقوله في حصول الملك لأن أبا حنيفة يرى حصول الملك بالبيع الفاسد فإن تلف المبيع عند المشتري ضمنه بالثمن عنده
قوله ( كما في النكاح الفاسد ) والمعتمد وجوب مهر بكر فقط في النكاح الفاسد كما هنا وفرق بينه وبين البيع الفاسد بأن البكارة في النكاح الصحيح غير مضمونة بدليل أنه لو أزال البكارة بأصبعه وطلقها قبل الدخول ليس عليه زيادة على نصف المهر بخلاف ما لو أزالها في البيع الصحيح فإنه يستقر عليه أرشها ع ن إذ فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه والبكارة مضمونة في صحيح البيع دون صحيح النكاح
وأجاب ع ش عن الشارح بأن التشبيه في أصل الضمان لا في قدر المضمون
قوله ( بخلافه فيما ذكر ) أي فليس فيه عقد مختلف فيه وإنما فيه غصب من الأجنبي لكن لما ضعف الملك وجب عليه شيء واحد ولا بد من ملاحظة هذا المقدار في الفرق شوبري
وقال العلامة ح ل قوله بخلافه فيما ذكر أي فإنه لا ملك فيه للأجنبي الواطىء بالكلية وموجب مهر البكر في وطء المبيعة بيعا فسادا وطء الشبهة لأنه استمتع بها بكرا وموجب أرش البكارة إزالة الجلدة ولا يخفى أن هذا بعينه موجود في الجناية والغصب مع أنه أولى بذلك إلا أن يقال الموجب لمهر البكر وأرش البكارة في الغصب جهة الغصب وهي جهة واحدة فلو أوجبنا عليه مهر بكر لتضاعف غرم أرش البكارة مرتين من جهة واحدة وهو ممتنع ح ل فاندفع ما يقال الغاصب الذي لم يختلف في عدم ملكه أولى بالتغليظ ممن اختلف في ملكه ا ه حج زي
باب في حكم المبيع الخ ذكر له أحكاما ثلاثة الانفساخ بالتلف وثبوت الخيار بالتعيب على التفصيل الآتي وعدم صحة التصرف فيه كما سيذكره بقوله ولا يصح تصرف الخ
وقوله ونحوه كالصداق والأجرة المعينة
وأما الثمن فداخل في المبيع
وقوله قبل القبض ذكره في المتن منطوقا
وقوله وبعده ذكره مفهوما من التقييد بالظرف إذ يفهم من قوله قبل قبضه أنه بعده ليس من ضمان البائع لكن محله إن لم يكن خيار أصلا أو كان للمشتري أو لهما فإن كان للبائع وحده فهو من ضمانه أيضا كهو قبل القبض في التفصيل الآتي لكن قوله ونحوه لم يذكر لنحو الأحكام الثلاثة التي ذكر للمبيع بل ذكر له الثالث فقط وهو عدم صحة التصرف فيه كما شمله عموم قوله ولا يصح تصرف الخ
وقوله والتصرف فيما له هو ما سيذكره بقوله وله تصرف فيما له بيد غيره
وقوله وما يتعلق بهما الذي يتعلق بالمبيع ونحوه قبل القبض الكلام على القبض الآتي في قوله وقبض غير منقول إلى آخر الباب والذي يتعلق بالتصرف فيما له تحت يد الغير مسألة الاستبدال وبيع الدين لغير من هو عليه الآتيان في قوله وصح استبدال الخ
ومعنى تعلقهما بمسألة التصرف أنهما نظيران لها من حيث أن فيها تصرفا في العين وفيهما تصرف في الدين وكل من العين والدين ليس تحت يد المتصرف ا ه شيخنا
قوله ( المبيع ) خرج زوائده فهي أمانة ولا أجرة لها وإن استعملها ولو بعد طلبها كالمبيع أي فإنه لا أجرة له إذا استعمله البائع ق ل
وعبارة شرح م ر المبيع قبل قبضه احترز بالمبيع عن زوائده المنفصلة الحادثة في يد البائع كثمرة ولبن وبيض وصوف فإنها أمانة في يد البائع وإن تعدى بحبس المبيع بأن طلبه المشتري فمنعه ولم يكن له حق الحبس ولو استعمل البائع المبيع قبل قبضه لم يلزمه له أجرة لضعف ملك المشتري
وقال حج في شرح العباب إن طلبه المشتري وامتنع البائع من إقباضه لزمته الأجرة وإلا فلا
قوله ( قبل قبضه ) أي عن جهة البيع وهو الناقل للضمان وكذا بعده والخيار للبائع أو كان
____________________
(2/267)
القبض لا عن جهة البيع انتهى شوبري
وعبارة شرح م ر المبيع قبل قبضه أي الواقع عن جهة البيع فالقبض الواقع لا عن جهته كالعدم فهو بعده باق على كونه من ضمان البائع وذلك كأن قبضه المشتري من البائع على سبيل الوديعة بأن أودعه البائع إياه فأخذه منه وديعة وكان للبائع حق الحبس فتلفه بيد المشتري في هذه الحالة كتلفه بيد البائع كما صرحوا أنه لا أثر لهذا القبض ولهذا كان الأصح بقاء حبس البائع بعده
وقول م ر وكان للبائع حق الحبس مفهومه أنه لو لم يكن له حق الحبس وأودع له المشتري المبيع حصل به القبض المضمن للمشتري كما في ع ش
قوله ( من ضمن بائع ) وإن عرضه على المشتري فلم يقبله لبقاء سلطنته عليه وإن قال له المشتري هو وديعة عندك ولا ينافيه قولهم إيداع من يده ضامنة يبرئه لأن ذلك مفروض في ضمان اليد كالمعار والمستام وما هنا في ضمان العقد شرح م ر
قوله ( بمعنى انفساخ البيع الخ ) وهذا يقال له ضمان اصطلاحا ولا مشاحة فيه ولأنه لما كان يلزمه دفع الثمن للمشتري إن قبضه صار كأنه ضامن له بمعنى غرم بدله أي لا بمعنى الضمان الذي هو غرم البدل من مثل أو قيمة لأن ذاك في ضمان اليد وما هنا في ضمان العقد
قوله ( أو إتلاف بائع ) ولو بإذن المشتري ح ل
قوله ( وإن أبرأه ) أي البائع
وقوله منه أي من الضمان أي من مقتضاه وهو غرم الثمن والغاية للرد
وقال سم وإن أبرأه منه أي من الضمان بالمعنى المذكور كأن قال له وإذا تلف قبل القبض لا ينفسخ العقد وإن تعيب لا خيار لي وهذا غير ظاهر بل المراد أنه أبرأه من الضمان بمعنى غرم البدل ففيه استخدام أو المعنى أبرأه من مقتضاه وهو غرم البدل فيكون على حذف مضاف
قوله ( فإن تلف ) أي حسا أو شرعا
ومن الثاني أن يدعي العبد الحرية قبل القبض وحكم بحريته فلو كان بعد القبض لم يرجع على البائع بالثمن لتفريطه بعدم السؤال كما قاله ح ل
قوله ( لتعذر قبضه ) أي مع عدم قيام البدل مقامه فلا يرد ما يأتي في إتلاف الأجنبي
قوله ( فيسقط الثمن عن المشتري ) أي الذي لم يقبض فإن كان قد قبض وجب رده لفوات التسليم المستحق بالعقد فبطل كما لو تفرقا في عقد الصرف أي النقد قبل القبض شرح م ر
قوله ( ينتقل الملك في المبيع الخ ) ويترتب عليه الزوائد فتكون للمشتري حيث لم يختص الخيار بالبائع ومؤنة تجهيزه على البائع كما في م ر وح ل
وكون الزوائد للمشتري إذا كان الخيار لهما مشكل لأنه غير مالك حرر
قوله ( وكالتلف وقوع درة ) أي جوهرة في البحر لا يمكن إخراجها منه ولو بعسر فإن عادت في هذه الحالة تبين عدم الانفساخ
وكذا يقال في الطير والصيد بخلاف ما إذا تخلل الخمر فإن الفسخ باق بحاله لأنه انتقل من حالة إلى أخرى بخلاف ما تقدم شوبري
وعبارة ح ل وزي قوله وانقلاب العصير خمرا أي لم يعد خلا وإلا ثيب الخيار للمشتري
قوله ( واختلاط متقوم بآخر ) أي للبائع بخلاف اختلاط المثلي بآخر فإن اختلط بغير جنسه كشيرج بزيت فكالتلف أيضا وإن اختلط بجنسه ثبت الخيار للمشتري ويكون المخلوط شركة ع ش على م ر
ولم يفصلوا في وقوع الدرة وما بعدها بين كونه من البائع أو بنفسه فينفسخ البيع أو من المشتري فيكون قبضا أو من أجنبي فيثبت الخيار ومثله يقال في قوله وأما غرق الأرض الخ
فتارة يكون الغرق ووقوع الصخرة من المشتري أو البائع أو من أجنبي أو من غير فاعل والظاهر أن هذا التفصيل متعين ولو قال الشارح وشمل التلف الحسي والحكمي كوقوع درة كما عبر به ق ل لكان أوضح
قوله ( أو جحد البائع له ) بأن قال لم أبعك هذا ح ل
وعبارة ع ش قوله أو جحد البائع له أي بأن أنكر أصل البيع فيحلف على ذلك ثم بعد الحلف حيث كان المشتري عالما بأن البيع وقع له يخير بين الفسخ والإجازة فإن فسخ أخذ الثمن من البائع إن كان قبضه وإلا سقط عنه وإن أجاز أخذ الثمن وتصرف فيه الظفر بمعنى أنه يشتري به مثل المبيع فإن لم يف بما قبضه البائع منه لرخص السعر في الثمن
____________________
(2/268)
أو طرو عيب في الثمن أخذ المشتري ما نقص عما دفعه للبائع بطريق ما وله أن لا يحلف البائع ويفسخ العقد ويأخذ الثمن لعدم وصوله إلى حقه
قوله ( فمثبت للخيار ) وهو على التراخي في الثلاث على المعتمد ح ل وع ش
قوله ( لا يمكن رفعها ) أي إلا بعسر فإن لم يكن أصلا فتلف أي فينفسخ البيع كذا قاله م ر في الحواشي
وقال أيضا فإن رجى انحسار الماء عنها لكن محا حدودها ولم تتميز عن غيرها فكاختلاط الصبرة بغيرها س ل أي فله الخيار
قوله ( تعيب ) أي فيثبت الخيار
وقوله تلف أي فتفسخ الإجارة
قوله ( والفرق لائح ) أي ظاهر وهو أن المقصود من الإجارة المنفعة وهي تتلف بمضي الزمن لأنها تقتضي الانتفاع في الحال وهو متعذر بحيلولة الماء والصخرة بخلاف البيع فإن المقصود منه ذات المبيع وهي باقية مع الحيلولة فلا فسخ فيه ح ل بإيضاح
قوله ( وإتلاف مشتر ) أي من وقع له العقد ولو بإذن البائع أو مكرها لأن وكيل المشتري وإن باشر العقد كالأجنبي
قوله ( قبض له ) أي إن كان الخيار له أو لهما أو لا خيار أصلا وإلا انفسخ شوبري أي فيسترد المشتري الثمن من البائع ويغرم له بدل المبيع من مثل أو قيمة ع ش على م ر
والمراد أنه قبض حيث كان أهلا وإلا بأن كان غير أهل لم يكن قبضا بل عليه البدل ويرد البائع الثمن المعين بانفساخ البيع وقد يتفاصان ح ل
قوله ( أيضا قبض ) أي فيبرأ البائع بذلك فصح التشبيه بقوله كأكل الخ
قوله ( كأكل المالك طعامه ) قد يقتضي التشبيه أن الخيار لو كان للبائع لا يكون إتلاف المشتري قبضا وهو كذلك بل لو أتلفه بعد قبضه حينئذ إن فسخ أو عيبه تخير كما قاله بعض المتأخرين وأقره حج س ل
قال ح ل
وهذا القياس يقتضي أن إتلاف غير الأهل كالمجنون والصبي قبض لأنه لو أكل طعامه المغصوب ضيفا برىء الغاصب وليس كذلك والفرق أن ملكه على ذلك مستقر وهنا غير مستقر ومن ثم كان إذن المشتري للأجنبي في الإتلاف لغوا انتهى
وقوله ضيفا حال من المالك وهو ليس قيدا
قوله ( فإن الغاصب يبرأ بذلك ) أي إذا لم يحدث فيه شيئا
قال م ر ولا فرق في ذلك بين أن يقدمه له الغاصب أو أجنبي أو يأكله هو بنفسه
قوله ( وكردة ) ومثل الردة ترك الصلاة وقطع الطريق وزنا المحصن واعترض بأن الإحصان لا يتصور من الرقيق لأن شرطه الحرية
وأجيب بأنه يتصور في ذمي زنى وهو محصن ثم حارب واسترق ثم بيع فإذا قتله المشتري عدن البائع يكون قابضا له
لا يقال كيف يكون المشتري إذا لم يكن إماما قابضا بقتل المرتد ومن ذكر مع أنه غير مضمون على قاتله
لأنا نقول يتبين أنه قتل ملكه من غير ضرر عليه فيستقر عليه ثمنه ولأنه لا تلازم بين ضماني القيمة والثمن إذ المرتد وقاطع الطريق لا يضمنان بالقيمة ويضمنان بالثمن وأم الولد والموقوف لا يضمنان بالثمن ويضمنان بالقيمة س ل وشرح الروض
قوله ( والمشتري الإمام ) أو نائبه وإلا كان قابضا لأنه لا يجوز له إلا فتيات على الإمام ولا نظر لكونه مهدرا واستشكل بأنه غير مضمون
وأجيب بأن ضمان العقود لا ينافي عدم ضمان القيم فالمرتد لا يضمن بالقيمة ويضمن بالثمن ومثله قاطع الطريق وأم الولد والموقوف بالعكس وأعاد الكاف لئلا يتوهم رجوع قوله والمشتري الإمام لما قبله وهو الصيال والقود ومحل كون قتل الإمام للمرتد ليس قبضا إذا قتله لأجل الردة وإلا كان قبضا ا ه سلطان
قوله ( وفي معنى إتلافه ) أي فيكون قبضا وكان المناسب أن يقول وفي معنى إتلافه إحبال الأب وعجز المكاتب وموت المورث بعد الشراء
قوله ( فأحبلها أبوه ) ويلزمه القيمة مطلقا والمهر إن أنزل بعد دخول الحشفة لا قبله ولا معه لأنه ما أدخل إلا وهي في ملكه س ل
قوله ( وما لو اشترى السيد من مكاتبه ) ظاهر هذا إبقاء العقد وحصول القبض بذلك وهو كذلك شوبري
وفائدة كون هذا بمنزلة القبض صحة تصرف السيد والوارث في العين وإن لم تدخل تحت يده وعدم تعلق الدين الذي على المكاتب أو المورث بها بل إن كان له مال غيرها كالثمر قضى منه وإلا ضاع على صاحبه كما قرره شيخنا
وعبارة العناني
فإن قلت ما فائدة كون
____________________
(2/269)
التعجيز وموت المورث كالإتلاف مع أن الثمن والمثمن ينتقل للسيد أو الوارث قلت فائدة ذلك أنه لو كان على المكاتب دين وعلى المورث دين فإنه يقضي من الثمن لأنه استقر بذلك
قوله ( أو مات المورث ) أي عن الوارث الحائز فإن مات عن ابنين أحدهما المشتري لم يتصرف في النصف الذي يخص أخاه إلا بعد قبضه كما ذكره في الروض ح ل
قوله بعد قبضه أي من أخيه لأنه يقوم مقام المورث في إقباض النصف كما في الشوبري
قوله ( وخير بإتلاف أجنبي ) أي فورا
قوله ( فلا ينفسخ البيع ) هذا لا يشكل بانفساخ الإجارة فيما لو غصب العين المؤجرة غاصب حتى انقضت المدة لأن المعقود عليه هنا المال وهو واجب على الجاني بخلاف الإجارة فإن المعقود عليه المنفعة وهي غير واجبة على متلفها سم
قوله ( وهذا الخيار على التراخي ) ضعيف
وقوله لكن نظر فيه القاضي معتمد ع ش
قوله ( كإتلافه ) أي الغير فإن كان بأمر البائع فكإتلافه فينفسخ البيع وإن كان بأمر المشتري كان قابضا وإن كان بأمر الأجنبي خير المشتري بين الفسخ والإجازة وإن كان بأمر الثلاثة أي البائع والمشتري وغيرهما فالقياس الانفساخ في ثلثه والقبض في ثلثه والتخيير في ثلثه قاله الأسنوي
قال شيخنا ولا يقال يلزم على ذلك تفريق الصفقة على البائع وهو ممتنع
لأنا نقول فعله اقتضى ذلك وهو أمر من ذكر بالإتلاف فصار بمنزلة رضاه بتفريقها ا ه
ومقتضاه أنه لو كان بإذن المشتري والأجنبي لا يكون المشتري قابضا للنصف ولا يتخير في النصف الآخر لما يلزم عليه من تفريق الصفقة ح ل
قوله ( في غير الربوي ) أي المعين لتعذر التقابض والبدل لا يقوم مقامه فيه ح ل
وعبارة ع ش أما الربوي فينفسخ فيه العقد لأنه يشترط القبض في المجلس وهذا يؤخذ من قول الشارح وإلا فينفسخ فيه البيع لأنه راجع للثلاث ا ه
قوله ( أهلا للالتزام ) خرج بها الحربي وقد اشترطوا في الجاني في باب القود أن يكون ملتزما للأحكام وأخرجوا به الحربي وغير المكلف فلينظر الفرق
ويمكن أن يقال فرق بين التزام الأحكام والتزام الدين الذي نحن فيه فإن كلا من الصبي والمجنون أهل لاشتغال ذمته بالدين وغير أهل لالتزام الأحكام أي التكليف
قوله ( فرضيه مشتر ) أي بأن أجاز البيع وفهم من هذا التعبير أن له الخيار في هاتين الصورتين وهو كذلك كما قرره شيخنا وهذا الخيار على الفور
وعبارة أصله مع شرح م ر ولو عيبه البائع فالمذهب ثبوت الخيار للمشتري على الفور جزما لأنه إما كالآفة أو إتلاف الأجنبي وكل منهما يثبت الخيار فإن شاء فسخ وإن شاء أجاز بجميع الثمن ا ه
قوله ( وحصول العيب بفعله ) أي فلا خيار له فلو ظهر عيب قديم امتنع عليه رده كما مر وصار قابضا لما أتلفه فيستقر عليه من الثمن حصته وهو ما بين قيمته سليما ومعيبا فلو كان العيب جرحا وسرى للنفس استقر عليه الثمن كله ح ل
وقوله حصته أي حصة ما أتلفه
وقوله وهو ما بين قيمته الخ فيه تسامح وحق التعبير أن يقول وهو جزء من ثمنه نسبته إليه كنسبة التفاوت الذي بين قيمته سليما ومعيبا
قوله ( أهل للالتزام بغير حق ) هما قيدان في تغريم الأرش لا في ثبوت الخيار فكان الأولى تأخير ذلك عند ذكره غرم الأرش عناني لأن التخيير ثابت مطلقا قوله ( خير المشتري ) أي فورا على أوجه الوجهين كما أفتى به الوالد م ر
قوله ( فلا تغريم ) أي الآن
قوله ( ما يأتي في الديات ) وهو أن ما لا مقدر له من الحر يجب فيه ما نقص من قيمته وماله مقدر فبنسبته للقيمة ح ل
وعبارته هناك وفي نفس رقيق قيمته وفي غيرها ما نقص منها إن لم تتقدر من حر وإلا فبنسبته من قيمته
قوله ( ففي يد الرقيق ) إلا إذا كان القاطع لها المشتري ثم تلف لا بالسراية عند البائع فإنه يستقر على المشتري من الثمن ما نقص ح ل
وعبارة ع ش قوله ففي يد الرقيق نصف قيمته أي إذا كان الجاني أجنبيا أما المشتري فالأرش في حقه جزء من الثمن نسبته إلى الثمن كنسبة ما نقص العيب من القيمة إليها لو كان سليما فلو كانت قيمته سليما ثلاثين ومقطوعا عشرين استقر عليه ثلث الثمن فإذا مات عند البائع بغير سراية ضمن المشتري ما ذكر
____________________
(2/270)
فاندفع ما يقال إن المشتري إذا عيب المبيع أخذه بجميع الثمن كما ذكره المصنف فكيف يستقر عليه أرش النقص
قوله ( ولا يصح تصرف ) هذا من جملة حكم المبيع ونحوه قبل القبض أو بعده بخلاف زوائده الحادثة بعد العقد فيصح بيعها لانتفاء ضمانها كما تقدم ويمتنع التصرف أيضا بعد القبض إذا كان الخيار للبائع أو لهما قاله شيخنا ا ه ح ل
قوله ( ولو مع بائع ) الغاية للرد والمراد بقوله لم يقبض أي قبضا مصححا للتصرف سواء لم يقبض أصلا أو قبض قبضا ناقلا للضمان فقط كما سيأتي في قوله وشرط في قبض ما بيع مقدرا الخ
ففرق بين القبض هنا والقبض في قوله المبيع قبل قبضه من ضمان بائع إذ المدار في ذاك على مطلق الاستيلاء من المشتري ولو بدون تقدير فيما بيع مقدرا ا ه
قوله ( فيما لم يقبض ) وإن أذن البائع وقبض الثمن ا ه سم ع ش
قوله ( وضمن بعقد ) وهو الذي يضمن بالمقابل
قوله ( معينات ) وأما إذا كنت في الذمة ففيه تفصيل يأتي في الاستبدال وهو أنها إذا كانت ثمنا وصداقا صح أخذ غيرهما عنهما وإلا فلا أي وهذا يصدق عليه أنه تصرف قبل القبض في الثمن والصداق شيخنا أي فوصف المبيع بالمعين ليس قيدا لأنه لا يصح الاستبدال عنه مطلقا كما سيأتي
قوله ( وإذا لم يكن بعين المقابل ) بأن كان بغير جنس الثمن أو بزيادة أو نقص أو تفاوت صفة
وقوله أو كان في الذمة عطف على تلف أي أو لم يتلف لكن كان في الذمة وإلا بأن كان بعين المقابل أو بمثله إن تلف أو بمثله إن كان في الذمة فهو في هذه الصور إقالة ح ل
قوله ( أو كان في الذمة ) صورة ذلك أن يشتري المشتري عبدا مثلا بدينار مثلا في ذمته ثم يبيعه للبائع قبل قبضه بدينار في ذمة البائع أو يكون المشتري أقبض البائع دينارا عما في ذمته ثم يبيعه العبد بدينار في ذمة البائع أو معين غير الذي دفعه له ولو مع وجود الذي دفعه له وعلى كلا الصورتين يقال إنه باعه بمثل المقابل والمقابل في الذمة شيخنا
قوله ( منه ) أي من كل من المشتري أو البائع مثلا
قوله ( إذا رهن بالمقابل ) أي عليه وقوله وكان له أي لكل
قوله ( وإلا ) بأن كان بغير المقابل أو به ولم يكن له حق الحبس جاز على الأصح مما يصدق به كلامه صحة رهنه على غير المقابل مع كونه له حق الحبس وهذا والمعتمد عدم صحة الرهن مطلقا أي سواء كان بعين المقابل أو بغيره وسواء كان له حق الحبس أم لا ح ل لضعف الملك فليس مراد الشارح بالمنصوص ما نص عليه الشافعي بل هو بحث للأذرعي والسبكي وضابط كونه له حق الحبس أن يكون الثمن حالا ولم يقبضه كلا أو بعضا
قوله ( ويصح تصرفه فيه ) أي فيما لم يقبض بنحو إعتاق هذه صور ثمانية مستثناة مما قبلها ويصير قابضا في ثلاثة منها وهي الإعتاق والإيلاد والوقف ولا يصير قابضا في الباقي
قوله ( كإيلاد ) مثال لنحو العتق
وقوله وتزويج هو وما قبله مثال لنحو الوصية
وقوله وقف مثال لنحو الإعتاق كما قاله الشوبري
وعبارة ع ش قوله كإيلاد وتدبير هو من نحو الوصية لكونه تعليقا للعتق على الموت فأشبه الوصية لكونها تملك بالموت بشرط القبول
قوله ( ووقف ) أي سواء كان على معين أو لا ع ش
قوله ( وقسمة ) أي قسمة إفراز أو تعديل أي لأن الرضا غير معتبر فيهما وإذا لم يعتبر الرضا جاز أن لا يعتبر القبض كالشفعة س ل
وعبارة ح ل قوله وقسمة أي إفراز أو تعديل لا رد لأنها بيع ولا يدخلها الإجبار بخلاف التعديل يدخلها الإجبار فكأنها ليست بيعا
قوله ( وإباحة طعام للفقراء ) ليس بقيد وانظر هل الطعام قيد أم لا
قوله ( اشتراه جزافا ) أي ليتأتى دم القبض أما لو اشتراه مكيلا فلا بد لصحة إباحته من كيله وقبضه شرح الروض
قوله ( ويكون به ) أي بالإعتاق المشتري قابضا
وانظر هل يترتب على كونه قابضا أو غير قابض فائدة لأن الفرض أنه خرج عن ملكه شيخنا
قوله ( وفي معناه ) أي العتق البقية أي في الصحة لا في القبض بدليل قوله لكن الخ والجامع
____________________
(2/271)
كون كل تصرفا لغير مالك
وقوله لكن الخ مقتضى كونه غير قابض بالمذكورات أنه إذا تلف أو أتلفه البائع انفسخ البيع والتصرف المذكور
قوله ( لكن لا يكون قابضا ) فإن تلف كان من ضمان البائع
قوله ( بالوصية ) أي ويكون قابضا فيما عدا ذلك كالإيلاد والإعتاق ح ل
قوله ( ولا بالتدبير ) لعله ما لم يمت المشتري لأنه يعتق حينئذ فيكون قابضا شوبري
قوله ( ولا بالقسمة ) أي غير الرد
قوله ( إن لم يقبضوه ) أي الفقراء وأما ما عدا ذلك فلا بد فيه من قبض المشتري أو من يقوم مقامه عند موته ح ل
قوله ( ولا يجوز إعتاقه ) تقييد لصحة الإعتاق بكونه على غير مال وبعدم كونه عن كفارة الغير
فقوله ولا يجوز إعتاقه على مال أي لأنه بيع ولا عن كفارة الغير لأنه هبة شرح م ر أي ولا بالهبة الضمنية كما لو قال له أعتق عبدك عني ولم يذكر عوضا فأجابه كما قاله ع ش
والمراد بقوله على مال أي من غير العبد وإلا فهو عقد عتاقه فيصح لأنه يقع مجانا
قوله ( ولم يذكروا لذلك ) أي للتصرف الذي يصح قبل القبض والذي لا يصح قبله قاعدة ولذلك احتاج الشارح إلى تعدد الأمثلة في قوله كإيلاد الخ
قوله ( وله تصرف في ماله الخ ) هذا مفهوم قوله وضمن بعقد فخرج به ما إذا لم يضمن أصلا أو يضمن بغير عقد كما ذكره الشوبري
وقوله في ما له بالإضافة لأنه بلفظ الموصول يشمل الاختصاص وهو لا يصح بيعه فلا يتعين قراءته بفتح اللام إذ لا فائدة ترجحه على الإضافة كما في ع ش
قوله ( كوديعة ) ومثله غلة وقف وغنيمة فلأحد المستحقين أو الغانمين بيع حصته قبل إفرازها قاله شيخنا بخلاف حصته من بيت المال فلا يصح بيعها قبل إفرازها ورؤيتها واكتفى بعض مشايخنا بالإفراز فقط ولو مع غيره ق ل
قوله ( كان للمورث التصرف فيه ) بأن كان غير مرهون
قوله ( وباق بيد وليه بعد رشده ) أو كان مضمونا لكن لا ضمان عقد بل ضمان يد
فقوله ومأخوذ بسوم عطف على وديعة لأن الوديعة مثال لما انتفى فيه الضمان بالكلية وهذا مثال لما إذا انتفى فيه ضمان العقد لأن المأخوذ بالسوم مضمون ضمان يد إن أخذه ليشتريه كله فإن أخذه ليشتري نصفه مثلا ضمن نصفه لأن النصف الآخر في يده أمانة ح ل أي لأن قوله مما لا يضمن بعقد صادق بأن لا يكون مضمونا أصلا أو يكون مضمونا ضمان يد فمثل للأول بقوله كوديعة وقراض ومرهون
وللثاني بالمأخوذ بالسوم والمعار وضمان اليد هو ضمان القيمة في المتقوم والمثل في المثلي والمعتمد أن المأخوذ بالسوم يضمن بقيمته يوم التلف وإن كان مثليا كالمعار شوبري
قوله ( بعد رشده ) أي أو بعد إفاقته فلو عبر بزوال الحجر لشمله ا ه بابلي
قوله ( أيعجبه ) بضم الياء من أعجب قال تعالى { يعجب الزراع } أما الثلاثي فهو لازم قال تعالى { وإن تعجب فعجب قولهم } فيتعدى بمن فيقال عجبت من كذا فقول البرماوي إنه بفتح الياء من عجب غير ظاهر لأن عجب الثلاثي لازم والذي في الشرح متعد فالصواب أن يكون بضمها من الرباعي وفي المصباح والمختار ما نصه وعجب من الشيء عجبا من باب تعب إلى أن قال وأعجبني حسنه
قوله ( ومملوك ) أي للبائع بسبب فسخ البيع
قوله ( ومحله في المملوك بفسخ ) أي أي فسخ كان سواء كان يبيع أو إجارة أو صداق أو غيرها ع ش
قوله ( ولو اكترى صباغا أو قصارا الخ ) هذه واردة على قوله وله تصرف فيما له بيد غيره مما لا يضمن بعقد لصدقه بما لا يضمن أصلا أو يضمن ضمان يد فهو مستثنى من الأول كما قاله الزيادي فكان الأولى أن يقول نعم لو اكترى الخ
قوله ( وسلمه ) أتى به ليكون مما الكلام فيه وهو تصرفه في ما له بيد غيره وإلا فليس قيدا كما نبه عليه الشارح في شرح الروض فيمتنع عليه التصرف وإن لم يسلمه له وفي عبارة شيخنا هنا خلافه فليراجع ح ل
قوله ( قبل العمل ) أي لتعلق حق الأجير بها لأن الإجارة لازمة من الطرفين
وقوله وكذا بعده إن لم يكن سلم الأجرة لاستحقاقه حبسها على الأجرة فكأنه معجوز عن تسلمها شرعا
قوله ( وصح استبدال ) بشرط أن يكون الاستبدال بإيجاب وقبول
____________________
(2/272)
وإلا فلا يملك ما يأخذه
قاله السبكي وهو ظاهر وبحث الأذرعي الصحة بناء على صحة المعاطاة سم
قوله ( ولو في صلح ) وصورته أن يقول صالحتك من الدينار الذي أدعيه عليك بدرهم
وهذا هو المناسب لقوله ولو في صلح أي ولو كان الاستبدال بواسطة صلح وأما تصوير العزيزي بقوله صورته أن يصالحه من الثوب الذي عليه بألف ثم يستبدل عن الألف شيئا فلا يظهر إلا إذا كان التعميم في الدين بأن يكون المعنى وصح استبدال عن دين ولو في صلح أي ولو كان الدين ثبت بواسطة صلح
قوله ( عن دين ) أي غير ربوي وغير رأس مال السلم على المعتمد فالقيود ثلاثة
وقوله بغير دين رابع
قوله ( غير مثمن ) وكذا كل ما يجب تسليمه في المجلس كرأس مال لسلم والربوي أي الذي بيع بمثله كما في شرح الروض وكأجرة الإجارة التي في الذمة كما قرره شيخنا
قوله ( بغير دين ) أي سابق على الاستبدال وإلا فلو صالحه بدين يحدث حينئذ فصحيح شوبري
قوله ( كثمن في الذمة ) قال بعضهم لكن بعد لزوم العقد فلا يجوز في زمن خياره قال في الإيعاب مما يتجه إذا كان الخيار لهما أو للبائع بخلاف ما إذا كان للمشتري فإن البائع يملك الثمن فما المانع من جواز استبداله عنه شوبري
قوله ( لخبر ابن عمر ) هذا دليل لجواز الاستبدال عن دين هو ثمن وقوله ليس بينكما شيء أي من عقد الاستبدال ح ل
قوله ( والثمن النقد الخ ) منه يؤخذ أنه لو باع دينارا بفلوس معلومة في الذمة امتنع الاعتياض عنها لأن الدينار هو المثمن والفلوس هو الثمن ومثل الفلوس الأمتعة والعبيد إذا كانت معلومة في الذمة إذ لا فرق ومقتضى هذا أنه لو قال أسلمت إليك هذا العبد في عشرة دراهم في ذمتك صح الاعتياض عنها لأنها ثمن مع أنها مسلم فيها وفي كلام المؤلف في شرح الروض قد يلتزم عدم صحة الاستبدال عن ذلك ويحمل قولهم يصح الاستبدال عن الثمن على الغالب ا ه
أو حيث لم يعقد بلفظ السلم وحينئذ يحتاج للفرق بين الثمن والمثمن لأن الثاني لا يصح الاعتياض عنه مطلقا ح ل
قوله ( كالمسلم فيه ) أي ولو كان السلم فيه نقدا كأن أسلم عبدا في نقد فيمتنع الاستبدال عن النقد على المعتمد في شرح الروض وغيره مع أنه ثمن لأن النقد في الحقيقة مسلم فيه
فقولهم يصح الاستبدال عن الثمن جرى على الغالب أي ما لم يكن مسلما فيه وكالمسلم فيه المبيع في الذمة إن عقد عليه بغير لفظ السلم كأن عقد عليه بلفظ البيع شوبري وهذا على غير طريقة الشارح أما على طريقته فالمبيع في الذمة مسلم فيه وإن عقد بلفظ البيع نظرا للمعنى كما سيأتي ومفهوم قول الشارح كثمن في الذمة أن الثمن المعين لا يصح الاستبدال عنه مع عموم التعليل الآتي وهو قوله الآتي ولأن الثمن تقصد ماليته
وعموم حديث ابن عمر المتقدم وهو قوله كنت أبيع الإبل بالدنانير وآخذ مكانها الدراهم للمعين ولما في الذمة والظاهر أن قول الشارح في الذمة ليس قيدا ويدل عليه عدم ذكره محترزه ويؤيد هذا التعميم ما نقل عن الروض من أن الثمن الذي يصح الاستبدال عنه هو الذي لا يشترط قبضه في المجلس وهو شامل للثمن المعين فلعل ذكر الذمة بيان لما ثبت فيها مما شابه الثمن فليتأمل ا ه كاتبه ا ط ف
وهذا ينافي قول الشارح سابقا كمبيع وثمن وصداق معينات والظاهر أن قوله في الذمة قيد معتبر فالمعين لا يجوز الاستبدال عنه لأنه يصدق عليه أنه تصرف فيه قبل قبضه لأنه باعه بالذي قبضه بدله وحديث ابن عمر خاص بما في الذمة
قوله ( بما لا يتضمن إقالة ) بأن كان بغير جنس رأس مال السلم أو بزيادة عليه أو بنقص كأن أسلم إليه قرشا على أردب قمح في ذمته ثم أراد أن يستبدل الأردب بأردبين قولا مثلا فإنه لا يصح أما لو استبدل بالمقابل وهو القرش فإنه يصح ا ه بش
ويصير القرش دينا على المسلم إليه
____________________
(2/273)
فيصح حينئذ الاستبدال عنه
قوله ( فإنه معرض بانقطاعه ) والحيلة في ذلك أن يتفاسخا عقد السلم ليصير رأس المال دينا في ذمته ثم يستبدل عنه بشرطه الآتي أي هنا في المتن ومحل التفاسخ عند موجبه كانقطاع المسلم فيه لأنه لازم لا يجوز فسخه إلا بالسبب ا ه زيادي بزيادة
قوله ( للانفساخ ) أي على القول الضعيف وإلا فسيأتي أنه لا ينفسخ بالانقطاع بل يخير المسلم قاله ح ل
فقوله أو الفسخ هو المعتمد يعني أنه إذا انقطع المسلم فيه وقت الحلول قيل ينفسخ السلم وقيل يثبت للمسلم الخيار بين الفسخ والإجازة وهو المعتمد ا ه
قوله ( بخلاف الثمن المذكور ) فإن المقصود منه المالية شوبري
قوله ( ونحوه ) أي من دين القرض ودين الإتلاف ودين الأجرة وكل مضمون ضمان عقد ح ل
ومحل منع الاستبدال في المسلم فيه ما لم يضمنه شخص أما لو ضمنه شخص فإن للمسلم أن يعتاض عنه من الضامن وهذه نقلها م ر في شرحه عن والده وإنما صح فيما ذكر لأنه في الحقيقة اعتياض عن دين الضمان لا عن دين المسلم فيه كما قرره شيخنا العزيزي
قوله ( كبيعه ) الضمير راجع للدين المقيد بكونه غير مثمن وبكونه بغير دين فاشتراط كونه بغير دين في هذه المسألة مستفاد من المتن فكان على الشارح تقديم قوله بغير دين على قول المتن لغير من عليه حتى يكون من تمام تفسير الضمير فكان يقول كبيعه أي الدين غير المثمن بغير دين لغير من هو عليه
قوله ( أي الدين غير المثمن ) أي فالضمير راجع للدين المستبدل عنه بقيده والكاف للتنظير في الصحة لا للقياس لأن هذا مقيس على الأول لورود النص فيه كما ذكره الشارح بقوله كبيعه لمن هو عليه
قوله ( بغير دين ) أي سابق على الاستبدال وإلا فلو باعه بدين منشأ وقت العقد فصحيح س ل
قوله ( لعجزه عن تسليمه ) لأن ما في الذمة غير مقدور على تسليمه لأنه غير معين وما عين ليس عين ما فيها وجوابه أن الشرط قدرة المشتري على التسلم وهو حاصل بالقبض في المجلس المشروط بصحة ذلك
قوله ( ويشترط ) أي في بيع الدين لغير من هو عليه كون المديون مليئا أي موسرا من الملاءة وهي السعة
وقوله مقرا أي أو عليه بينة
وقوله مستقرا أي مأمونا من سقوطه خرج به الأجرة قبل تمام المدة فإنها ليست مستقرة فلا يجوز بيعها وكنجوم الكتابة
قوله ( كما لو تصارفا في الذمة ) أي في بيع الدين لمن هو عليه أي استبدلا في الذمة كأن قال استبدلت عن الدراهم التي في ذمتك دينارا في ذمتك ويقبضه في المجلس ويجري في بيعه لغير من هو عليه أيضا كأن باع لعمرو مائة له على زيد بمائة في ذمة عمرو لأن مثال المتن شامل لهذه فتأمل
قوله ( وشرط في غيرهما ) حاصل المعتمد أنه في بيع الدين لغير من هو عليه يشترط القبض في المجلس للعوضين مطلقا أي سواء اتحدا في علة الربا أم لا وأما في الاستبدال عن الدين إن اتحدا في علة الربا اشترط القبض في المجلس وإلا اشترط التعيين فقط وإن لم يقبض فيه شيخنا وانظر الفرق بينهما
قوله ( تعيين لذلك ) أي البدل في الأول والعوضين في الثاني
قوله ( لا قبضه فيه ) ضعيف بالنسبة لبيع الدين لغير من هو عليه
قوله ( كما لو باع ثوبا ) أي قياسا على ما لو باع الخ
قال الأسنوي وعلى هذا يكون قولهم ما في الذمة لا يتعين إلا بالقبض محمول على ما بعد اللزوم أما قبله فيتعين برضاهما ح ل
قوله ( في الذمة ) راجع لكل من الثوب والدراهم لأنه أنسب بالمقام
وقوله لا يشترط قبض الثوب أي ولا الدراهم بل الشرط تعيين كل منهما في المجلس إن كان من قبيل بيع الدين لغير من هو عليه وتعيين الدراهم فقط إن كان من قبيل الاستبدال كما قرره شيخنا
قوله ( وإطلاق الشيخين ) المعتمد إطلاق الشيخين ولا فرق بين المتفقين في علة الربا وغيرهما والحمل ضعيف لأنه لا يأتي في قول الشيخين أما لو باع عبد زيد بمائة له على عمرو ا ه زي
وعبارة ح ل المعتمد أنه لا فرق ويضعف هذا الحمل قول الشيخين في التمثيل لهذا بأن ابتاع
____________________
(2/274)
أي اشترى عبد زيد بمائة له على عمرو وفيه أنه لا منافاة ا ه بحروفه
قوله ( وخرج بغير دين الخ ) هذا مفهوم القيد الثاني المصرح به أولا بقوله بغير دين وثانيا بقوله كبيعه إذ الضمير راجع للدين المستبدل عنه بقيديه أي كونه غير مثمن وكونه بغير دين وأما مفهوم الأول فصرح به في الأول بقوله أما الدين المثمن وسكت عنه في الثاني كما أفاده شيخنا
قوله ( فيما ذكر ) أي في بيع الدين لمن هو عليه ولغير من هو عليه ح ل
قوله ( الدين أي الثابت الخ ) أي يشترط في المستبدل به أن يكون غير دين ثابت قبل عقد الاستبدال بأن يكون عينا أو يكون دينا منشأ بأن قال له استبدلت عن العشرين ريالا التي في ذمتك خمسة دنانير في ذمتك لكن بشرط أن يقبضها في المجلس لاتفاقهما في علة الربا ا ه
قوله ( كأن استبدل عن دينه ) كأن كان لزيد على بكر عشرة دراهم ولبكر عليه دينار فلا يصح أن يستبدل أحدهما عن دينه دين الآخر
وقوله على ثالث كأن كان لزيد دينار على بكر ولعمرو عليه دراهم فلا يصح أن يبيع أحدهما ديناره بدراهم الآخر مع كونهما في الذمة من غير قبض كما قرره شيخنا
قوله ( الكالىء ) هو بالهمز كما ضبطه شرح الحديث ا ه فتح الباري لحج على البخاري وهو من الكلاءة وهي الحفظ ولا شك أن الدين محفوظ فكيف أطلق عليه اسم الفاعل والقياس اسم المفعول وجوابه أنه متأول ومن جملة ما قيل في تأويله أنه استعمل الأول في موضع الثاني مجازا كقوله تعالى { ماء دافق } أي مدفوق ولا عاصم اليوم من أمر الله أي لا معصوم شوبري
قوله ( وفسر ببيع الدين بالدين الخ ) هذا التفسير ذكره الفقهاء أخذا من الرواية الأخرى والذي في الصحاح وغيره أن الكالىء بالكالىء هو النسيئة بالنسيئة أي المؤجل سم
قوله ( وقبض غير منقول ) هذا بيان لحقيقة القبض المرتب عليه ضمان البائع قبله والمشتري بعده المذكور
أول الترجمة بقوله المبيع قبل قبضه الخ فهو جواب سؤال كأنه قيل له ما القبض فبينه بقوله وقبض الخ
وحاصل أطراف هذه المسألة أن المبيع إما منقول أو غيره وكل إما حاضر في مجلس العقد أو غائب عنه وكل إما بيد المشتري أو غيره وكل إما مشغول أو غير مشغول والمشغول إما بأمتعة المشتري أو البائع أو الأجنبي أو مشتركة والمشتركة إما بين اثنين منهم أو بين الثلاثة والمراد بأمتعة المشتري ماله يد عليها وحده ولو بوديعة وإن كانت للبائع أو للأجنبي وكذا لبقية والمراد قبض غير منقول حاضر بمحل العقد وليس بيد المشتري كما يعلم ذلك من قوله الآتي فإن كان المبيع حاضرا الخ ح ل أي مع قوله وشرط في غائب والمراد بغير المنقول ما لا يمكن نقله بحاله الذي هو عليه حالة البيع فلا ينافي أن الثمرة منقولة ع ش
قوله ( وضياع ) بكسر الضاد جمع ضيعة وهي القرية الصغيرة فعطفها على ما قبلها مغاير لأن القرية اسم للأرض والبناء
قوله ( وشجر ) وإن بيع بشرط القطع م ر وح ل
قوله ( قبل أوان الجذاذ ) وكذا بعده على المعتمد كما صرحوا به في مسألة العرايا حيث اكتفوا فيها بالتخلية والبيع واقع بعد أوان الجذاذ ا ه ح ل
والجذاذ بفتح الجيم وكسرها مع إعجام الذالين وإهمالهما ففيه أربع لغات
قوله ( أعم ) وجه العموم شموله لغير النخل من الشجر والثمرة المبيعة على الشجر فإن العقار على ما في المختار الأرض والضياع والنخل لكنه قال في باب العين الضيعة العقار ثم قال قلت قال الأزهري الضيعة عند الحاضرة النخل والكرم والأرض والعرب لا تعرف الضيعة إلا في الحرفة والصناعة وعليه فوجه العموم شموله للثمرة ا ه ع ش
أي والعقار لا يشملها لكن في كلام بعضهم ما يفيد أن العقار يشمل الثمر عند الفقهاء فهو حقيقة عرفية وعليه فلا أعمية ح ل
قوله ( بأن يمكنه ) أي بلفظ يدل عليها كخليت بينك وبينه أو ما يقوم مقام للفظ كالكتابة والإشارة ومحل اشتراط ذلك كما هو ظاهر إن كان للبائع حق الحبس أما إذا لم يكن له فسيأتي أنه يستقل المشتري بقبضه فلا يحتاج إلى لفظ ا ه طندتائي شوبري
قوله ( ويسلمه المفتاح ) إي إن كان مغلقا وكان المفتاح
____________________
(2/275)
موجودا ولو اشتملت الدار على أماكن بها مفاتيح فلا بد من تسليم تلك المفاتيح وإن كانت تلك الأماكن صغيرة كالخزائن الخشب ا ه ح ل
فالمراد بالمفتاح الجنس فلو قال له البائع تسلمه واصنع له مفتاحا فينبغي أن يستغني بذلك عن تسليم المفتاح ا ه سم
ومع ذلك ينفسخ العقد في المفتاح بما يقابله من الثمن ويثبت للمشتري الخيار بتلفه في يد البائع وإن كانت قيمة المفتاح تافهة ع ش على م ر
والمراد تسليمه المفتاح مع عدم مانع شرعي كشغل الدار بأمتعة غير المشتري أو أجنبي ككونها في يد غاصب والمراد أيضا بالمفتاح مفتاح غلق مثبت بخلاف مفتاح القفل كما قاله ع ش
قوله ( من متاع غيره ) ولو اشترى الأمتعة مع الدار فلا بد في قبضها من نقلها ويتسامح في بقاء الأمتعة الحقيرة كحصير لا كفص صغير الجرم كثير القيمة في ظرف صغير ويفرق بينه وبين الحقير بأنه لغلوه يقصد حفظه في الدار وإحرازه بها فتعد مشغولة ولا كذلك الحقير ا ه س ل
وفصل بعضهم فقال إن اشتراها مع الدار أو بعد شراء الدار اشترط التفريغ وإن اشتراها قبل شراء الدار لم يشترط التفريغ
قوله ( نظرا للعرف ) أي كالأحياء والحرز
قوله ( لعدم ما يضبطه ) علة للعلة وصريح ما ذكر أن العرف مؤخر عن اللغة والذي في جمع الجوامع خلافه وهو تقديم العرف على اللغة
وقد يقال إن ذاك في الألفاظ الموضوعة لمعان أي فيقدم المعنى الشرعي فإن تعذر حمل على المعنى العرفي فإن تعذر حمل على المعنى اللغوي وهذا في المراد من اللفظ الذي لم يوضع لمعنى وإنما فهم معناه من الاستعمال بقرائن الأحوال ع ش
قوله ( فما سوى المحل مقبوض ) ظاهره وإن كانت الأمتعة في جانب من المحل وهو واضح إن أغلق عليها باب البيت وإلا فينبغي حصول القبض فيما عدا الموضع الحاوي للأمتعة عرفا ع ش على م ر
قوله ( أولى من تعبيره ) أما أولا فلأن قوله أمتعة جمع فيوهم أنه لا يشترط التفريغ من متاع واحد وليس كذلك نعم لا يشترط التفريغ من متاع قليل القيمة كجرة مكسورة وأما ثانيا فلأن كلامه يوهم أنه لا يشترط التفريغ من متاع الأجنبي وليس كذلك بل ولو كان مشتركا بين المشتري وغيره فلا بد من التفريغ كما قرره شيخنا
قوله ( وقبض منقول ) أي حاضر بمحل العقد وليس بيد المشتري كما يعلم من قوله الآتي فإن كان المبيع حاضرا ح ل
قوله ( من سفينة ) أي صغيرة أو كبيرة في البحر أما كبيرة في البر لا تنقل عادة فقبضها بالتخلية والتفريغ من متاع غيره زي كالعقار
قال م ر إذا كانت لا تنجر بالجر فهي كالعقار سواء كانت في البر أو البحر وإلا بأن كانت تنجر بجره ولو بمعاونة غيره على العادة فكالمنقول ولا يشترط أن تكون تنجر بجره وحده بدليل أن الحمل الثقيل الذي لا يقدر وحده على نقله ويحتاج إلى معاونة غيره فيه من المنقول الذي يتوقف قبضه على نقله ولا يشترط أيضا أن تنجر بجره مع الخلق الكثير وإلا فكل سفينة يمكن جرها بجمع الخلق الكثير لها ا ه
قوله ( بنقله ) فإذا نقله المشتري لما يختص به البائع من غير إذنه حصل القبض الناقل للضمان لا المفيد للتصرف وكذا لو نقله بإذنه لكن لا عن جهة القبض فإن نقله بإذنه في النقل للقبض حصل القبض المفيد للتصرف سواء كان المكان الذي نقل إليه يختص به البائع أولا لكنه إن كان للبائع صار المشتري غاصبا له إذا لم يأذن في النقل إليه مع صحة القبض المفيد للتصرف فحينئذ تفصيل المتن بقوله لما لا يختص الخ إنما هو في كون المشتري غير غاصب وكونه مستعيرا فقول الشارح في النقل للقبض كان عليه أن يقول إليه إذ هو محل التفصيل كما أشار له بعد بقوله الذي أذن في النقل إليه
قوله ( بنقله ) أي نقل المشتري له ولو بنائبه وإن اشترى حيزه بعده أو اشتراه مع الحيز صفقة ما لم يكن تابعا غير مقصود كماء البئر الموجود حال شراء البئر وكنقل الحيوان أمره بالانتقال مع انتقاله ولا يكفي ركوبه واقفا ولا استخدام الرقيق ولا الجلوس على الفراش المبيع نعم يبرأ بذلك البائع من ضمانه لما علمت من أن المدار في إبراء البائع من الضمان على استيلاء المشتري
____________________
(2/276)
بوجه ما ح ل
قوله ( أيضا بنقله ) أي إلى محل آخر فلا يكفي أخذه ومشيه به ولو مدة طويلة كما قاله م ر وبحث فيه ع ش وقال يكفي مشيه به لأنه يعد نقلا له ا ه
قوله ( المشحونة بالأمتعة ) أي الغير الحقيرة كحصيرة وبعض ماعون أي فلا يشترط تخليتها منه ومثل السفينة في ذلك كل ما يعد ظرفا في العادة فظهر الحيوان لا يعد ظرفا عادة فلا يشترط إلقاء ما على ظهره ومن الأمتعة آلات السفينة ح ل
قوله ( نظرا للعرف ) قدم الدليل العقلي على النقلي لعمومه ولكونه يدل على النقل والتفريغ والحديث يدل على الأول فقط
قوله ( وروى الشيخان الخ ) الحديث فيه ذكر الطعام وهو منقول ويقاس عليه كل منقول كما قاله الشارح وكونه جزافا ليس قيدا بل هو بيان للواقع أو قيد للاكتفاء بقبضه من غير تقدير ويقاس على منع بيعهم له بقية التصرفات وكان حق الشارح ذكر ذلك كما عبر به الجلال المحلي فشرح الأصل
قوله ( لما لا يختص بائع به ) يقتضي أنه لو نقله إلى مشترك بين البائع وغيره حصل القبض ولو بغير إذن قال الأسنوي وفيه نظر والمعتمد أنه لا يحصل القبض بالنقل إليه كما هو قضية النظر زي أي فلا بد من الإذن فيه أيضا مع النقل ا ه شوبري فالأولى أن يقول لما ليس للبائع فيه حق أي خاص فلا يرد الشارع والمسجد ونحوهما لأن حقه فيها عام فلا يحتاج إلى إذنه
قوله ( أو دار للمشتري ) أي أو لغيره ولو لم يظن رضاه م ر بالمعنى وإن حرم
قوله ( أو يختص به ) ولو بنحو إجارة ووصية وعارية
فإن قلت يشكل على هذا قولهم إن المستعير لا يعير مع ما يأتي أنه بالإذن معير للبقعة
قلت لا يشكل لما يأتي أن له إنابة من يستوفى له المنفعة لأن الانتفاع راجع إليه وما هنا من هذا لأن النقل للقبض انتفاع يعود للبائع يبرئه عن الضمان فيكفي إذنه فيه ولم يكن محض إعارة حتى يمتنع وحينئذ تسميته في هذه معيرا باعتبار الصورة لا الحقيقة ا ه زي
قال ع ش وقضيته أنها لو تلفت البقعة تحت يد المشتري لم يضمن وهو ظاهر لما ذكره من أنه في الحقيقة نائب في استيفاء المنفعة عن المستعير
قوله ( في النقل للقبض ) فلا بد من ذلك وإن لم يكن له حق الحبس فيقول أذنت لك في النقل للقبض لأن يده عليه حسية ح ل
ولا بد أن يقول أذنت لك في النقل للقبض إليه أي إلى المحل المختص به كما يدل عليه قوله فيكون معيرا له أي للحيز الذي أذن في النقل إليه
قوله ( فإن لم يأذن إلا في النقل ) بأن قال أذنت لك في نقله أو نقله لا للقبض ع ش
قوله ( لم يحصل القبض ) أي إن كان له حق الحبس قاله السبكي وغيره حج وضعف الزيادي كلام السبكي واعتمد التعميم أي سواء كان له حق الحبس أم لا
قوله ( أيضا لم يحصل القبض المفيد للتصرف الخ ) لأن يد البائع على حيزه فتكون يده على المبيع الذي فيه أيضا ح ل
قوله ( وإن حصل لضمان اليد ) وكذا لضمان العقد فينبني على الأول أنه لو تلف حينئذ عند المشتري ثم خرج مستحقا فإن المالك يطالب المشتري وهو يرجع على البائع بما يغرمه من بدله وفي رجوعه على البائع مع تلفه عنده نظر لأنه من ضمانه ويتبين أنه لا عقد فيرجع بثمنه على البائع إن كان قبض وإلا سقط عنه وينبني على الثاني أنه لو تلف عند المشتري بل أو عند البائع فيما لو رجعه المشتري للتوثق به إن كان له حق الحبس فإن العقد لا ينفسخ ولا يسقط الثمن عن المشتري لأن هذا القبض كاف في نقل الضمان عن البائع وعبارة س ل قوله وإن حصل لضمان اليد الخ فلو خرج مستحقا بعد تلفه غرم بدله لمستحقه ويرجع به على البائع ولا يستقر عليه الثمن لو تلف وكان غير مستحق بل ينفسخ البيع لأن يد البائع عليه إلى الآن وهو بدل على أنه ضمان يد فقط
قوله ( ولا يكون معيرا للحيز الخ ) لأن إذنه في مجرد النقل لا يقتضي رفع يده عن الحيز فيده على المبيع حسية ح ل
فكأنه نائب عن البائع في النقل بخلاف ما إذا أذن له في النقل إليه لأجل القبض ونقل فقد ارتفعت يده
____________________
(2/277)
عن المبيع فيكون معيرا لمحله
وعبارة ع ش قوله ولا يكون معيرا للحيز أي بل يكون المشتري غاصبا له ومحله إذا أذن له في النقل ولم يقل لحيزي الخاص بي وأما إذا أذن له في النقل لحيزه الخاص به ولم يكن إذنه في النقل إليه لأجل القبض فلا يكون غاصبا ولا يكون لبائع معيرا له لأن يده على المبيع وعلى مكانه باقية والمشتري نائب عنه في نقل المبيع من مكانه إلى مكانه الآخر تأمل
قوله ( في حيز يختص البائع به ) ومحله إن وضع ذلك المملوك أو المعار في ذلك الحيز بإذن البائع ا ه زي
قوله ( في قولي ما لا يختص ) بأن تفسر ما بشيء
قوله ( فإن كان المنقول خفيفا ) تقييد لقول المصنف بنقله بما إذا كان المبيع ثقيلا
قوله ( ووضع البائع المبيع ) أي الخفيف
وقوله بين يدي المشتري أي بحيث يتناوله بيده وأن يكون أقرب إلى المشتري منه إلى البائع
قوله ( بين يدي المشتري ) ليس قيدا بل وكذا عن يمينه أو يساره أو خلفه حيث سهل تناوله فالمراد بكونه بين يديه أن يكون في مكان يلاحظه
قوله ( قبض ) أي إقباض فعبر باللازم لأنه يلزم من الإقباض القبض
قوله ( لم يضمنه ) أي ما لم يضع يده عليه ويستولي عليه وإلا فيضمنه كما في ح ل
وقوله لم يضمنه أي ضمان يد وهو ظاهر وأما ضمان العقد فيضمنه بهذا الوضع حيث لم يخرج مستحقا بمعنى أنه لو تلف لم ينفسخ ويستقر عليه الثمن
قوله ( بغير أمره ) وكذا بأمره على الراجح خلافا للشارح
قوله ( فخرج مستحقا ) أي وتلف لم يضمنه أي لم يطالب ببدله لأنه لم يضع يده عليه وضمان اليد لا بد فيه من وضعها حقيقة شرح م ر
قوله ( وقبض الجزء الشائع ) عبارة م ر في شرحه ولو باع حصته من مشترك لم يجز له أو للبائع الإذن في قبضه إلا بإذن شريكه وإلا فالحاكم فإن أقبضه البائع بلا إذنه صار طريقا في الضمان والقرار فيما يظهر على المشتري عالما بالحال أو جاهلا لحصول التلف عنده وإن خص بعضهم ضمان البائع بحالة الجهل لأن يد المشتري في أصلها يد ضمان فلم يؤثر الجهل فيها ا ه بحروفه وإذن الشريك شرط في حل القبض في المنقول لا في العقار لأن اليد على المنقول حسية وعلى العقار حكمية ح ل
وقال سم إذن الشريك شرط في صحة القبض وضعفه شيخنا
والمعتمد عند م ر أنه شرط في حل قبض المنقول لا في صحته
قوله ( والزائد أمانة ) أي إن كان الباقي للبائع أو لغيره وأذن له في القبض
قوله ( وشرط في غائب ) أي بيد المشتري بقرينة ما سيأتي من الاستدراك ع ش
قوله ( عن محل العقد ) أي مجلسه وإن كان بالبلد ع ش
قوله ( مع إذن البائع في القبض ) بأن يقول له أذنت لك في قبضه أو تسلمه وانظر ما الحكمة في تنبيه الشارح على هذا القيد في بعض الصور دون بعض مع أن جميع صور الباب على حد سواء في هذا التقييد كما قرره شيخنا
قوله ( مضى زمن ) وابتداؤه من العقد إن لم يكن للبائع حق الحبس وإلا فمن حين الإذن ا ه شيخنا
قوله ( والتفريغ ) فيه تسمح لأن ظاهره أن المراد أنه يشترط في هذه الحالة تقدير التفريغ وليس بواضح لأنه إن كان مشغولا بأمتعة المشتري لم يشترط تفريغ لا حقيقة ولا تقديرا وإن كان فارغا فلا معنى لتقدير التفريغ مع عدم تصوره وإن كان مشغولا بأمتعة غير المشتري فلا بد من التفريغ بالفعل فليتأمل سم وس ل
وأجاب شيخنا بأن هذا الإشكال لا يتوجه على كلام المؤلف إلا عند جعل التفريغ معطوفا على المضي الواقع في كلام الشارح فإن جعل معطوفا على مضي الواقع في كلام المتن وقيد بكونه مشغولا بأمتعة غير المشتري فلا إشكال في كلامه ويندفع الإشكال أيضا عند جعله منصوبا على كونه مفعولا معه وكان الأولى لشارح تقديم قوله في غيره على قوله والتفريغ لما علمت آنفا أن التفريغ شرط في كل من المنقول وغيره
وأجيب بأنه جرى على الغالب من أن التفريغ لا يكون في المنقول
قوله ( لأن الحضور ) أي حضور المبيع إلى مجلس العقد ليقبض فيه
وقوله فلما أسقطناه أي الحضور لمعنى وهو المشقة
قوله ( في الزمن ) أي في اعتباره
قوله ( بقي اعتبار الزمن ) ويترتب على ذلك أنه إذا تلف
____________________
(2/278)
قبل مضي الزمن يكون من ضمان البائع أو بعده يكون من ضمان المشتري ا ه برماوي
قوله ( اشترط نقله أو تخليته ) أي مع التفريغ أيضا والمعنى أنه لا يكتفي بمضي زمن إمكان النقل فقط بل لا بد مع ذلك من النقل بالفعل كأن يوجد النقل في الزمن الذي حصل بعد إمكان الوصول إليه وليس المراد أنه لا بد من زمن بعد زمن إمكان الوصول يوجد فيه النقل بالفعل فيكون الحاصل بعد إمكان الوصول زمانين أحدهما يمكن فيه النقل والآخر يوجد فيه لأن اعتبار مثل ذلك لا معنى له ع ش
وكان عليه أن يقول اشترط نقله أو تخليته وتفريغه
قوله ( أيضا ) أي كما يشترط ذلك في الحاضر
قوله ( وتعبيري بما ذكر ) أي مضى زمن يمكن فيه قبضه
وقوله أولى وجه الأولوية أن ما في الأصل يوهم أن مجرد الوصول كاف ع ش
قوله ( فإن كان المبيع حاضرا ) هذا تقييد لما تقدم في المتن من قوله وقبض غير منقول وقبض منقول الخ أي فمحل ما تقدم إذا كان حاضرا بمحل العقد وليس بيد المشتري كما نبهنا عليه
ا ه ح ل
وقال ع ش إنه مفهوم قوله في غائب وهوغير ظاهر
قوله ( ولا أمتعة فيه لغير المشتري ) بأن لا تكون أمتعة بالكلية أو فيه أمتعة للمشتري فإن كان فيه أمتعة لغيره فقد تقدم في المتن أنه يشترط تفريغها بالفعل ولا يكفي مضي زمن ذلك ح ل
قوله ( مضي زمن يمكن فيه النقل ) ظاهره وإن كان ذلك المنقول خفيفا كثوب رافعا له بيده فلا بد من مضي زمن بعد العقد يمكن فيه تناول ذلك الثوب ولا يكون مقبوضا بنفس العقد ح ل
قوله ( مرئيا للقبض ) أي وقت القبض أيضا كوقت الشراء أي ولو حكما فيشمل الغائب بأن يلاحظ صفاته التي رآها قبل
قوله ( وإلا فكالبيع ) أي فإن كان لا يغلب تغيره في المدة الحاصلة بين العقد والقبض صح القبض وإلا فلا
قوله ( فروع ) أي ثلاثة
قوله ( له استقلال ) أي بمعنى أنه لا يتوقف صحة قبضه على تسليم البائع ولا إذنه في القبض ولكن لو كان المبيع في دار البائع أو غيره لم يكن للمشتري الدخول لأخذه من غير إذن في الدخول لما يترتب عليه من الفتنة وهتك ملك الغير بالدخول فإن امتنع صاحب الدار من تمكينه جار له الدخول لأخذ حقه لأن صاحب الدار بامتناعه من التمكين يصير كالغاصب للمبيع ع ش على م ر
قوله ( فإن استقل به لزمه رده ) أي عصى بذلك ولزمه رده فلو قال له البائع حينئذ أذنت لك في قبضه عني لم يصح لاتحاد القابض والمقبض بخلاف ما إذا لم يقل ذلك ح ل
قوله ( ولا ينفذ تصرفه ) أي المشتري فيه وقوله لكنه يدخل في ضمانه أي ضمان يد وضمان عقد كما أشار إليه بقوله ليطالب به إن خرج مستحقا أي وتلف وليستقر ثمنه عليه أي إن تلف ولم يخرج مستحقا فهذا يدل على أنه ضمان عقد وما قبله يدل على أنه ضمان يد زي وس ل
والمعتمد عند م ر أنه يضمن ضمان يد فقول الشارح وليستقر ثمنه عليه ضعيف
وفي ع ش على م ر أنه يضمنه ضمان يد فقط لا ضمان عقد فإذا تلف في يده انفسخ العقد ويسقط عنه الثمن ويلزمه البدل الشرعي
قوله ( مع ما مر ) أي من النقل في المنقول والتخلية والتفريغ من أمتعة غير المشتري في غيره أي فيما يبيع من الأرض مقدرا بالذراع ا ه ع ش
والأولى تقديم هذا أي قوله وشرط الخ على الفروع لأنه شرط في القبض
قوله ( نحو ذرع ) ولا بد من وقوع ذلك من البائع أو نائبه فلو أذن للمشتري أن يكتال من الصبرة عنه لم يصح لاتحاد القابض والمقبض شرح م ر
قوله ( من كيل أو وزن الخ ) أي وإن فعل به المشتري ذلك قبل شرائه فلا يكتفي بذلك إلا إن بقي في الذراع أو المكيال فلا يحتاج إلى تفريغه وإعادته ح ل
قوله ( من ابتاع طعاما ) ليس في هذا دليل على خصوص المدعي بل هو عام لما اشترى جزافا ولغيره وهو غير ضار في الدليل فغير الجزاف دل عليه ما ذكر ويخرج الجزاف بدليل آخر نحو ما تقدم فيما رواه الشيخان عن ابن عمر كنا نشتري الطعام الخ ووجهه أنه غيا النهي فيما تقدم بالنقل فدل على توقف المبتاع جزافا على النقل لا على غيره من الكيل ونحوه
____________________
(2/279)
ع ش
قوله ( فلا يبعه حتى يكتاله ) أي ومعلوم أن صحة البيع فرع من صحة القبض لكن ليس في الخبر أنه بيع مقدر بالكيل ولعلهم أخذوا التقييد بذلك من المعنى أو من دليل آخر ح ل
قوله ( أمينا ) أي كيالا أو وزانا أو عدادا فلو أخطأ الكيال وما بعده فإنه يكون ضامنا لتقصيرهم بخلاف خطا النقاد ولو بأجرة فإنه لا يضمن إذا تعذر الرجوع به على المشتري م ر
لكن لا أجرة له أي فيما غلط فيه فقط دون البقية وعدم ضمانه لأنه مجتهد بخلاف الكيال وما بعده وأما القباني فيضمن لأنه غير مجتهد فهو مقصر كالكيال والوزان والعداد ولو اختلفا في التقصير وعدمه صدق النقاد بيمينه ولو أخطأ القباني في الوزن ضمن كما لو غلط في النقش الذي على القبان ولو أخطأ نقاش القبان كأن نقش مائة فبان أقل أو أكثر ضمن أي النقاش لأنه ليس مجتهدا بخلاف النقاد كذا قاله الشيخ عبد البر الأجهوري وهو ضعيف
واعتمد ع ش على م ر عدم الضمان لأنه غير مباشر ونصه أقول في تضمين النقاش نظر لأن غايته أنه أحدث فيه فعلا ترتب عليه تغرير المشتري وكتغريره إخباره فالحاصل منه مجرد تغرير وهو لا يقتضي الضمان وينبغي أن مثل خطأ الوزان والكيال في الضمان ما لو أخطأ النقاد من نوع إلى نوع آخر وكان المميز بينهما علامة ظاهرة كالريال والكلب والجيد والمقصوص وما لو كان لا يعرف النقد بالمرة وأخبر بخلاف الواقع ا ه بحروفه
وقوله أمينا يتولاه وأجرته بالنسبة للمبيع على البائع كما يعلم من كلامه الآتي في باب التولية كأجرة إحضاره إلى محل العقد وبالنسبة للثمن من المشتري وأما أجرة النقل المحتاج إليه التسليم فعلى المشتري بالنسبة للمبيع وعلى البائع بالنسبة للثمن كما أن أجرة نقد الثمن على البائع وأجرة نقد المبيع على المشتري كما يعلم ذلك من كلامه لأن القصد إظهار عيب به إن كان ليرده ح ل
فرع الدلالة على البائع فلو شرطها على المشتري فسد العقد ومن ذلك قوله بعتك بعشرة مثلا سالما فيقول اشتريت لأن معنى قوله سالما أن الدلالة عليك فيكون العقد فاسدا ق ل
قوله ( لم يصح القبض ويلزمه رده ) قال الشوبري فلو تلف في يده ففي انفساخ العقد وجهان صحح المتولي منهما المنع لتمام القبض وحصول المال في يده حقيقة وإنما بقي معرفة مقداره وهو المعتمد وأما لو أتلفه البائع فهل هو كذلك أو لا ويفرق
قال الشيخ فيه نظر ومال م ر إلى الفرق
قوله ( في ضمانه ) أي ليطالب به إن خرج مستحقا ويستقر ثمنه عليه إن تلف فهو مضمون ضمان يد وضمان عقد باعتبارين كالمتقدم في الفرع السابق فلا منافاة بينهما فالحاصل أن الشارح ذكر هذه المسألة في هذا الدرس في ثلاث مواضع هذا والذي في الفرع السابق والذي عقب قوله فيكون معيرا له كما قرره شيخنا
قوله ( مثلا ) راجع لطعام ولبكر لأن بكرا لم يتقدم له ذكر حتى يرجع الضمير إليه
قوله ( فليكتل لنفسه ) أي يطلب أن يكال له لأنه يكيل بنفسه لأنه حينئذ يلزم عليه اتحاد القابض والمقبض فلا يصح أن يباشر الكيل وإن أذن له المالك كما قرره شيخنا
قوله ( ويكفي استدامته في المكيال ) ويترتب على ذلك أنه لو اشترى ملء ذا الكوز برا بكذا واستمر جاز للمشتري بيعه ملآنا ولا يحتاج إلى كيل ثان ع ش
قوله ( فلو قال اقبض منه ) بكسر الباء ففي المختار قبض الشيء أخذه والقبض أيضا عدم البسط وبابه ضرب
قوله ( بقيد زدته بقولي له ) أي لعمرو
قوله ( ولا يلزمه ) بل لا يجوز له
قوله ( بل يكيله المقبوض له ) وهو بكر للقابض وهو عمرو
قوله ( وأما قبضه لبكر فصحح ) أي لأن قبضه لنفسه عن المدين يستلزم القبض عن الآذن والإذن في المستلزم إذن في لازمه فصح في اللازم وإن فسد في اللزوم شوبري
قوله ( ولكل من العاقدين ) هذا هو الفرع الثالث
قوله ( وهو حال ) سيأتي محترزه بالنسبة للثمن في كلام المصنف أي
____________________
(2/280)
والمبيع معين وكان العقد لازما ح ل
قوله ( إن خاف فوته ) أي ويأتي فيهما ما يأتي من إجبار الحاكم كلا ولا يقال إنه حينئذ متحد مع المقابل لأن ما هنا أعم والمقابل خاص بما إذا عين الثمن ولا ينافي إجبار الحاكم لهما قول الشارح لما في إجباره الخ لأن الإجبار الممتنع إجباره على تسليم صاحبه
قوله ( لما في إجباره ) أي إجبار كل وذلك فيما إذا لم يتمانعا وإلا فيجبران كما علمت ا ه ح ل
قوله ( فإن تنازعا في الابتداء ) مقابله محذوف للعلم به تقديره وإن لم يتنازعا فالأمر ظاهر
قوله ( أجبرا ) أي بعد لزوم العقد
قوله ( هذا ) أي إجبارهما إن عين الثمن كالمبيع وباع كل عن نفسه وأما لو كان أحدهما وكيلا أو وليا أو ناظر وقف أو عامل قراض فلا يجبر على التسليم بل لا يجوز له حتى يقبض الثمن المذكور أي الحال ولو تبايع نائبان عن الغير لم يتأت إجبارهما ا ه شرح م ر
قوله ( إن عين الثمن ) وكذا إن كانا في الذمة فيجري فيهما ما تقدم
قوله ( بأن كان في الذمة ) أي والمبيع معين وأما عكسه وهو أن يكون الثمن معينا والمبيع في الذمة وذلك في بيع الذمم الواقع بغير لفظ السلم إذ لا يشترط فيه قبض في المجلس ففي هذه الصورة يجبر المشتري إن حضر المبيع إلى آخر التفصيل الآتي كما قرره شيخنا
قوله ( لرضاه ) قضية العلة أنه لو كان الثمن معينا والمبيع في الذمة أجبر المشتري فراجعه برماوي وزي
قوله ( بإجبار أو بدونه ) ضعيف بالنسبة للفسخ والمعتمد خلافه بالنسبة للفسخ لأنه إذا سلم متبرعا لم يجز له الفسخ إذا وفي المبيع بالثمن فيتعين أن تصور المسألة بإجبار الحاكم وقد يقال هو بالنسبة للإجبار فقط لا لما بعده فلا تضعيف ا ه شوبري
والذي بعده قوله فلبائع فسخ لأنه لا يفسخ إلا إذا سلم بإجبار
قوله ( أجبر مشتر ) فإن أصر المشتري على الامتناع لم يثبت للبائع حق الحبس شوبري
قوله ( إن حضر الثمن ) المراد حضور عينه إن كان معينا أو نوعه الذي يقضى منه إن كان في الذمة فإن ما في الذمة قبل قبضه لا يسمى ثمنا إلا مجازا خطيب شوبري
قوله ( مجلس العقد ) إنما اعتبر مجلس العقد دون مجلس الخصومة لأنه الأصل فلا نظر لغيره لأنه قد لا تقع له خصومة شرح م ر
قوله ( فإن أعسر ) أي بأن لم يكن عنده مال يفي بثمنه
وقوله أو أيسر أي بأن كان عنده مال يفي بالثمن غير المبيع ب ش
قوله ( فلبائع فسخ ) قال حج بعد الحجر عليه لا قبله والمعتمد عند شيخنا في شرحه أنه لا فرق ويرشد إليه إطلاق الشارح هنا وتقييده في مسألة الإعسار قبله شوبري
قوله ( بشرط حجر الحاكم ) أي على المشتري قبل فسخ البائع ومفهومه أن البائع لو فسخ قبل الحجر على المشتري لم ينفذ فسخه فليحرر ا ط ف
قال شيخنا وهذا الحجر ليس من الغريب بل هو الحجر المعروف إذ الفرض أنه معسر بخلاف الحجرين اللذين في المتن فهما من الغريب إذ الفرض فيهما أنه موسر
قوله ( فإن لم يكن ماله بمسافة قصر ) بأن كان دونها والحاصل أن للمشتري خمسة أحوال لأنه إما أن يحضر الثمن أو لا فإن لم يحضره فإما أن يكون معسرا أو موسرا والموسر إما أن يكون ماله دون مسافة القصر أو فيها وإذا كان فيها فإما أن يصبر إلى حضوره أو لا
قوله ( حجر عليه ) أي حجر عليه الحاكم وهذا يسمى بالحجر الغريب إذ يفارق حجر الفلس في أنه لا يرجع فيه بعين المبيع ولا يتوقف على سؤال غريم ولا على فك القاضي بل ينفك بمجرد التسليم على الأوجه ولا على نقص ماله عن الوفاء لعذر البائع هنا حيث سلم بإجبار الحاكم ومن ثم لو سلم متبرعا اعتبر النقص أي نقص ماله عن الثمن كما في الفلس وفي أنه ينفق على ممونه نفقة موسر ولا يتعدى للحادث ولا يباع فيه مسكن ولا خادم لإمكان الوفاء من غيره أي إذا كان في المال سعة ا ه زي
قوله ( بما يبطل ) أي يفوت حق البائع
قوله ( بأن كان ماله بمسافة قصر ) أي من بلد البيع فيما يظهر فلو انتقل البائع منها إلى بلد آخر فالأوجه كما يقتضيه ظاهر تعليلهم بالتضرر بالتأخير اعتبار بلد البائع لا بلد البيع
قوله ( لما مر ) أي لئلا يتصرف فيها بما يبطل حق البائع
قوله ( ومحل
____________________
(2/281)
الحجر في هذا الخ ) فيه أن شرط الحجر بالفلس زيادة دينه على ماله وهذا ينافيه اليسار الذي هو فرض المسألة إلا أن يقال المراد باليسار بالثمن وذلك يجامع حجر الفلس سلطان
وأجاب ع ش بأن اليسار ينافيه حجر الفلس في الابتداء لا في الدوام فطر واليسار بعد الحجر لا ينافيه
قوله ( أما الثمن المؤجل فليس للبائع الخ ) ومن ثم كان ليس له أن يطالب المشتري برهن ولا ضامن وإن كان غريبا وخاف الفوت لتقصيره بعدم اشتراط ذلك في العقد وهو محترز قوله فيما سبق أو في الذمة وهو حال
قوله ( فلا حبس له أيضا ) هلا حذف هذا وتكون لو غائية
باب التولية والإشراك والمرابحة والمحاطة هذا شروع في الألفاظ المطلقة التي لها مدلول شرعي تحمل عليه غير معناها اللغوي والتولية اصطلاحا نقل جميع المبيع إلى المولى بمثل الثمن المثلى أو قيمة المتقوم بلفظ وليتك أو ما اشتق منه والإشراك نقل بعضه بنسبته من الثمن بلفظ أشركتك أو ما اشتق منه ومعناه لغة تصييره شريكا والمرابحة بيع بمثل الثمن أو ما قام عليه به مع ريح موزع على الأجزاء والمحاطة بيع ذلك مع حط منه موزع على الأجزاء ا ه شوبري
قوله ( أصلها تقليد العمل ) أي لغة أي إلزامه كأن ألزمه القضاء بين الناس أو ألزمه فعل شيء قال في المصباح تقليد العامل توليته كأنه جعل العمل قلادة في عنقه
وقوله ثم استعملت فيما يأتي أي شرعا وكلامه يفهم أن الاستعمال المذكور قاصر على التولية وليس كذلك بل كل واحد من الإشراك وما بعده استعمل في الشرعي بعد نقله عن اللغوي أيضا فكان الأولى تأخير قوله ثم استعملت الخ عن الجميع إلا أن يجاب بأنه حذف من الثاني وما بعده لدلالة الأول أو أن النقل من هذه الثلاثة أعني الإشراك وما بعده إلى المعاني الشرعية لم تنقل إليها خاصة بل تستعمل فيها وفي اللغوية كخلط المالين وإذن أحدهما للآخر في التصرف أي فنقلها للمعاني الشرعية لا ينافي اللغوية لوجود المعاني الشرعية فيها ع ش أ ط ف
قوله ( وذكرها في الترجمة ) واكتفى الأصل عنها بالمرابحة لأنها في الحقيقة ربح للمشتري الثاني
قوله ( لو قال مشتر ) أي بعد قبضه ولزوم العقد وعلمه بالثمن أو المستأجر أو المرأة في صداقها أو الرجل في عوض الخلع بأن ولت المرأة على صداقها بلفظ القيام بأن قالت وليتك الصداق بما قام علي فكأنها باعته عوضه بمهر المثل أو الرجل في عوض الخلع إن علم مهر المثل فيهما بأن يقول الزوج لآخر وليتك عقد الخلع بما قام علي فكأنه باعه عوضه بمهر المثل لأنه قيمة البضع الذي ملكته بالعوض الذي دفعته له ومثال الإجارة أن يقول مستأجر دار شهرا مثلا وليتك عقد الإجارة بما قام علي وهو الأجرة كلها إن كانت في أول المدة وإلا فبالقسط منها فيصح على الوجه وهذا هو المعتمد زي
فلو قال المصنف لو قال مستحق شيء بعقد بدل مشتر لكان أعم
وقوله أي زي ولزوم العقد أي من جهة البائع سواء لزم من جهة المشتري أم لا م ر
ومثله إذا كان الخيار لهما وأذن له البائع
قوله ( من عالم بثمن ما اشتراه ) بيان لكل من المشتري والغير فلا بد أن يكون كل من المشتري والغير عالما بالثمن قدرا وصفة ومنها كونه عرضا أو مؤجلا إلى كذا ويكون الأجل من حين التولية وإن حل قبلها لا من العقد فلا تصح التولية من غير عالم ولا لغير عالم ح ل
وعبارة زي ولهذا لو كان الثمن مؤجلا ثبت في حقه مؤجلا بقدر ذلك الأجل من حين التولية وإن حل قبلها لا من العقد على الأوجه ا ه ومثله م ر
قوله ( وعلم به ) أي من البائع أو غيره قبل قبوله ولو بعد الإيجاب أما علمه بعد القبول ولو في مجلس العقد فلا يصح ويكون هذا مستثنى من قولهم الواقع في مجلس العقد كالواقع في صلبه ع ش على م ر
قوله
____________________
(2/282)
( كما يعلم ذلك مما يأتي ) أي في قوله وليعلما ثمنه لأن ذلك عام في التولية والإشراك وما بعدهما لا أنه خاص بالمرابحة كما هو الظاهر المتبادر من كلام المصنف ولا يخفى أن الآتي إنما هو في بعت بما اشتريت أو بما قام علي خاصة ح ل
وعبارة أ ط ف قوله كما يعلم مما يأتي انظر علمه من أي محل يأتي
فإن قلت من قوله الآتي وليعلما ثمنه
قلت ممنوع لأن التفصيل المذكور من الجهل وعدمه لم يعلم مما يأتي
وعبارة ع ش
قوله كما يعلم ذلك مما يأتي انظر في أي محل يأتي وقد يقال أراد به قوله أو بقيمته في العرض مع ذكره لأن المراد منه أن يقول له وليتك العقد بما اشتريت وهو عرض قيمته كذا فإن قوله وهو عرض الخ ذكر بعد الإيجاب وقبل القبول ثم قوله أيضا وبقيمته في العرض قد يشكل بأن العرض ما قابل النقد ومنه البر ونحوه فيخالف قوله أي بمثله في المثلى أجيب بأن مراده بالمثلى النقد فقط كما في شرح الروض فيكون البر متقوما هنا فيرجع بقيمته لا بمثله وكذا غيره من المثليات فلو قال أو قيمة المتقوم وبه مطلقا إن انتقل إليه لكان أولى
قوله ( هذا العقد ) هذا صريح بنفسه ونحو بعت بما اشتريت صريح بغيره ولو سكت عن ذكر العقد فهو كناية على المعتمد ومن الكناية جعلته لك بما اشتريت مثلا ق ل على الجلال
قوله ( في العرض ) المراد به ما عدا النقد والمثلى لأجل المقابلة ا ه شيخنا وهذا أولى من الأول
قوله ( مع ذكره ) أي العرض بأن يقول وليتك العقد بما قام علي وهو عرض قيمته كذا لغير عالم به وذكر العرض لدفع الإثم لا لصحة العقد لأنه يشدد في البيع بالعرض ما لا يشدد في البيع بالنقد وإنما كان ذكر العرض لدفع الإثم لا لصحته لأن الكذب لا يقتضي بطلان العقد شرح م ر
وكتب أيضا وفيه أن المشتري عالم بالثمن فأي حاجة إلى ذكر العرض وفيه أنه لا يذكر إلا لغير عالم لأن الغرض من ذكره الإعلام به ح ل
قوله ( وبه ) أي بعين الثمن الأول مطلقا أي مثليا أو متقوما ح ل
قوله ( بأن انتقل ) أي الثمن إليه أي للمتولي كأن انتقل إليه بهبة أو إرث بأن كان البائع وهب الثمن للمتولي أو دفعه إليه عن دينه فيأخذ المبيع بعين ما اشتراه المولي وهذا يفيد أنه لو انتقل إليه الثمن لم تصح التولية إلا بعينه تأمل سم على المنهج ع ش على م ر
قوله ( في عقد التولية ) أي حيث علم أن عقد التولية بيع لظهور أنها بيع بالثمن الأول لما سيأتي أن خاصتها التنزيل على الثمن الأول أي سواء ذكر كأن قال بما اشتريت أو لم يذكر وأما ذكر العقد أو البيع فلا بد منه فلا يكفي أن يقول وليتك هذا بل يكون كناية كما تقدم وحيث كان لا يجب أن يقول بما اشتريت أو بما قام علي بل يكفي أن يقول وليتك العقد كيف يجب عليه أن يذكر العرض وقيمته وقد يقال يجب ذلك إذا وجب أن يتعرض لذكر الثمن بأن كان المشتري لا يعلمه لأن الشرط أن يعلم المشتري ذلك ولو بإعلام البائع به ح ل
قوله ( حتى علم العاقدين ) إنما أخذه غاية لأنه لما ذكر أن الثمن لا يشترط ذكره ربما يتوهم أنه لا يشترط علمهما به ا ه ع ن
ومنها التقابض في الربوي وبقاء الزوائد المنفصلة للمولي وله مطالبة المتولي بالثمن وإن لم يطالبه بائعه به وليس للبائع مطالبة المتولي وإذا اطلع المتولى فيه على عيب قديم أي موجود عند البائع رد على المولى لا على البائع وإن قال ابن الرفعة ظاهر نص الشافعي تخييره
قوله ( ولو حط عنه ) الأولى تأخير هذه المسألة عن الإشراك والمرابحة لجريانها فيهما أيضا بل وفي المحاطة كما قاله زي وعبارته وكالحط الإبراء وارث المولى الثمن أو بعضه فيأتي فيهما هذا التفصيل والحط يأتي في الإشراك بل وفي المرابحة والمحاطة فلو أخره عنها كان أولى والأوجه أنه لا عبرة بحط موصى له بالثمن ومحتال لأنهما أجنبيان عن العقد بكل تقدير ومراد المصنف بالحط ما يشمل السقوط فيشمل ما لو ورث المولى الثمن أو بعضه كما في شرح م ر
وصورة الوصية بالثمن ما لو أوصى المالك لزيد بثمن عبده إذا بيع بعد موته وقبل زيد الوصية فباع الوارث العبد لبكر بدين في ذمته ثم ولى بكر عقد البيع لعمرو فجاء زيد
____________________
(2/283)
الموصى له بالثمن وأسقطه عن المشتري من الوارث وهو المولى فلا يسقط عن عمرو المتولى لأن زيدا أجنبي من العقد لأنه ليس بائعا لا مشتريا وصورة الحوالة ما لو باع زيد لبكر عبدا مثلا بثمن في ذمته ثم إن زيدا أحال خالدا بدينه الذي عليه على بكر فباع بكر العبد بعقد التولية لعمرو فجاء خالد المحتال وأسقط الدين المحال به عن بكر أي أبرأه منه فلا يسقط عن عمرو لأن خالدا المحتال أجنبي من العقد
قوله ( بعد لزوم تولية ) أي من جانب المولى وظاهر كلامهم أن الحط للكل أو البعض يأتي في الربوي وفيه نظر لأنه يعتبر فيه التماثل ح ل
وعبارة الشوبري قوله انحط عن المتولي أي في غير عقد الربا المشترط فيه التماثل
قوله ( ولو بعد التولية ) أي ولو قبل اللزوم ع ش
والمناسب أن يقول ولو قبل التولية لأنه المتوهم فكلامه في البعض شامل لثلاث صور
قوله ( انحط عن المتولي ) شمل إطلاقه ما لو كان الحط بعد قبض المولى جميع الثمن من المتولى فيرجع المتولى بعد الحط على المولى بقدر ما حط من الثمن كلا كان أو بعضا لأنه بالحط تبين أن اللازم للمتولى ما استقر عليه العقد بعد التولية وأما لو قبض البائع الثمن من المولى ثم دفع إليه بعضا منه أوكله هبة فلا يسقط بسبب ذلك عن المتولى شيء لأن الهبة لا دخل لعقد البيع الأول فيها حتى يسري منه إلى عقد التولية ع ش على م ر
قوله ( لأن خاصة التولية ) أي فائدتها
قوله ( وإشراك ببعض مبين كتولية ) قد يؤخذ من التشبيه أنه لا حاجة لذكر الثمن وأظهر منه في ذلك قوله في شرح الروض والإشراك هو أن يقول المشتري لمن مر في التولية أشركتك في البيع فقوله لمن مر في التولية أي وهو العالم بالثمن كالصريح في أنه لا حاجة لذكر الثمن إذ لو اشترط لم يحتج لكون المقول له عالما به تدبر وقضية التشبيه أيضا أنه إذا كان الثمن عرضا لا يصح الإشراك إلا لمن انتقل العرض إليه إلا إن قال بما قام علي فليتأمل سم
قوله ( في شرطها ) من كون الغير عالما بثمنه
وقوله وحكمها ومنه الحط فإذا حط كله بعد لزوم الإشراك أو بعضه انحط مطلقا عن المشتري الثاني لأن الإشراك تولية في بعض المبيع ح ل
وعبارة ق ل على الجلال قوله في أحكامها السابقة منها الحط ولو للبعض وأنه لو كان حط البعض قبل الإشراك لم يصح إلا بقدر ما يخصه من الباقي وأنه لو حط الثمن كله قبل لزوم عقد الإشراك لم يصح أو بعده انحط عن الثاني وأنه لو كان عرضا لم يصح الإشراك إلا أن انتقل أو ذكره مع قيمته كما مر وأنه متى انتقل تعين الثمن منه وأنه إذا لم يذكر لفظ العقد كان كناية على المعتمد كما مر وعلى ذلك يحمل كلام المنهج ويصح رجوع كلامه للتولية أيضا وغير ذلك من الأحكام ا ه
قوله ( كقوله أشركتك فيه ) أي في العقد أو في هذا المبيع أو في بيع هذا ولا بد من ذلك أي من ذكر العقد أو المبيع كما سيأتي في كلامه فلو قال أشركتك في هذا لم يكف بل يكون كناية وإن كان ظاهر كلامه كأصله أنه لا يشترط ذكر ما ذكر في الإشراك ويشترط في التولية حيث صرح بالعقد في التولية وسكت عنه هنا مع أن الإمام إنما بحث ذلك أي تعين العقد في الإشراك وقيس عليه التولية ح ل
قوله ( نصف مثل الثمن ) أي في المثلى أي أو نصف قيمته في العرض مع ذكر العرض أو نصفه مطلقا إن انتقل إليه وإن لم يذكر الثمن ح ل
قوله ( فيتعين النصف ) ولعل وجهه أن عدوله عن بعتك ربعه بنصف الثمن إلى أشركتك في نصفه قرينة على ذلك والمعنى حينئذ أشركتك فيه بجعل نصفه لك بنصف الثمن إلى آخره ومع ذلك فيه شيء وبقي ما لو اشتراه بمائة ثم قال لآخر أشركتك في نصفه بخمسين هل يكون له النصف أو الربع فيه نظر والأقرب أن له الربع لأن عدوله عن قوله بنصف الثمن إلى قوله بخمسين قرينة على أنه بيع مبتدأ وكأنه قال بعتك ربعه بخمسين ع ش على م ر
قوله ( لم يصح للجهل بالمبيع ) ظاهره وإن قال بعده بنصف الثمن أو نحوه وينبغي أن محل البطلان ما لم يعين جزءا من الثمن فإن ذكره كأن قال أشركتك في شيء منه بنصف الثمن أو بربعه كان قرينة على إرادة ما يقابله من المبيع
____________________
(2/284)
فيصح ويكون في الأولى شريكا بالنصف وفي الثانية شريكا بالربع ع ش
قوله ( فلو أطلق الإشراك ) كقوله أشركتك في هذا العقد فلو اشتريا شيئا ثم أشركا فيه ثالثا فقياس ما ذكر أن يكون شريكا بالنصف وبحث الزركشي أن يكون كأحدهما فيكون شريكا بالثلث ح ل
قوله ( كما لو أقر بشيء لزيد وعمرو ) لأن ذلك هو المتبادر من لفظ الإشراك نعم لو قال بربع الثمن كان شريكا بالربع كما تقدم في أشركتك بنصفه بنصف الثمن وتوهم فرق بينهما بعيد ح ل
قوله ( لكن قال الإمام وغيره يشترط ذكره ) وكذا يشترط في التولية
قوله ( ولا يكفي أشركتك ) أي في صراحة التولية والإشراك بدليل ما بعده ع ش
قوله ( وصح بيع مرابحة ) أي ونحوها مما في معناها من غير تولية وإشراك لأن خاصتهما التنزيل على الثمن الأول ح ل أي صح البيع المشتمل عليها
وقوله وربح درهم بالجر والنصب على العطف أو على المفعول معه والرفع بعيد ولم يذكر معنى المرابحة والمحاطة لغة وشرعا ويجوز أن يقال هما مصدران لرابح وحاطط لغة فيكون معنى المرابحة إعطاء كل من اثنين صاحبه ربحا والمحاطة نقص كل من اثنين شيئا مما يستحقه صاحبه
قوله ( أي بمثله ) أي في المثلى أي وبقيمته في العرض مع ذكره وبه مطلقا إن انتقل إليه على قياس ما تقدم في التولية والإشراك ح ل
قوله ( لكل عشرة ) أي أو على كل عشرة ولو قال وربح درهم من كل عشرة صح على الأوجه ثم إن أراد تعليلا فكاللام وإلا فلا ربح والمعتمد أن من كاللام لئلا يلزم إلغاء قوله وربح درهم م ر زي
قوله ( وده اسم لعشرة ) عبارة شرح م ر وده بفتح المهملة وهي بالفارسية عشرة وياز واحد وده بمعنى ما قبلها وآثره بالذكر لوقوعه بين الصحابة واختلافهم في حكمه ا ه قال شيخنا السجيني والحاصل أن ده اسم لعشرة وياز من يازده اسم لواحد وظاهر هذه العبارة ليس مرادا لأنه يوهم أن ربح العشرة أحد عشر بل المراد منها أن ربح العشرة واحد فقط وحينئذ كان الظاهر للمصنف أن يقول بدل هذه وربح ده ياز بدون ده كما علمت ويجاب عنه بأن لفظ ياز في اللغة الفارسية لا يدل على الواحد إلا إذا ضم إليه ده فلذلك ذكره الشارح منضما إليه فتكون ده قرينة على ذلك وليست مقصودة بخلاف بك في تلك اللغة فإنه يدل على الواحد سواء انضم إلى لفظ ده أم لا ا ه
وفي ع ش على م ر ما نصه لا يقال قضية هذا التعبير أن ربح العشرة أحد عشر فيكون مجموع الأصل والربح واحدا وعشرين
لأنا نقول لا يلزم تخريج الألفاظ العجمية على مقتضى اللغة العربية بل ما استعمله العرب من لغة العجم يكون خارجا عن عرفهم وهو هنا بمنزلة ربح درهم لكل عشرة وكان المعنى عليه وربح ده ما يصيرها أحد عشر
قوله ( وصح بيع محاطة ) أي ولو في تولية وإشراك ح ل
قوله ( بما اشتريت وحط الخ ) فلو اشترى بمائة فالثمن تسعون وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا
قوله ( وحط ده يازده ) الظاهر تعين النصب هنا البعد الجر جدا والأولى أن يقول وحط ياز من يازده لأن ياز اسم لواحد ويصير المعنى وحط درهم من كل أحد عشر
قوله ( ويحط من كل أحد عشر الخ ) بيان للمراد من العبارة وإن كان ظاهرها غير مراد
قوله ( واحد من أحد عشر ) باعتبار انضمام الواحد إلى العشرة
قوله ( ويدخل في بعت بما اشتريت الخ ) صورة المسألة أن المولى قام عليه المبيع بثمن ومؤن استرباح والمشتري عالم بهما تفصيلا فإذا قال المولى بعتك بما اشتريت لم تدخل المؤن في عبارته فلا تلزم المتولى
وإن قال بعتك بما قام علي دخلت في عبارته فتلزم المتولى
وأما لو لم تكن هناك مؤن فلا فرق بين العبارتين
وأما لو كان المشتري جاهلا بالمؤن فلا بد من ذكر البائع لها
____________________
(2/285)
في العقد ليصح
ولا يقال تدخل في بعت بما قام على المؤن لأنها مذكورة صريحا فلا معنى لدخولها تأمل
وقوله ويدخل في بعت بما اشتريت أو وليتك العقد أو أشركتك في هذا العقد فلا يختص هذا ببيع المرابحة والمحاطة كما قد يتوهم
من صنيعه ح ل وكذا ما بعده شامل للأربعة
قوله ( في زمن خيار المجلس ) متعلق بالحط والزيادة وأما لو حط في المرابحة بعد اللزوم للعقد الأول وقبل لزوم عقد المرابحة أي بعد جريانها وقبل لزومها لم يلحق المشتري فلا يحط عنه كما لا يحط عنه بعد لزومها وإن وقع الحط قبل جريان المرابحة فإن حط الكل لم يجز بيعه بلفظ قام علي ويجوز بلفظ الشراء وإن حط البعض جاز بلفظ الشراء ولا يجوز بلفظ القيام إلا بعد إسقاط المحطوط ح ل
وقال ع ش مفهومه إن هذا خاص بخيار المجلس والشرط دون خيار العيب وهو ظاهر
قوله ( ويدخل في بعت بما قام علي الخ ) ومعنى هذا الدخول أن تضم هذه المؤن للثمن ثم بقول قام علي بكذا وقد بعتكه بما قام علي وربح كذا وليس المراد أنه يطلق ذلك وتلك المؤن تؤخذ منه للجهل بل حينئذ إيعاب شوبري
أما إذا كان عالما بها فتدخل وإن لم يذكرها بخلاف أجرة عمله وعمل المتطوع عنه فلا تدخل إلا إذا ذكرها وإن علم بها المشتري ويدخل فيما قام علي المكس بخلاف خلاص المغصوب والفرق أن المكس معتاد لا بد منه فالمشتري موطن نفسه عليه والبائع أيضا وربما يتفاوت الثمن بسببه ولا كذلك المغصوب فتأمل شيخنا
وقوله بخلاف خلاص المغصوب أي إن حدث غصبه عند المشتري أما إذا كان ذلك قبل البيع فيدخل كالمؤن للمرض القديم وبهذا يجمع بين التناقض في ذلك
قوله ( كأجرة كيال ) وأجرة مناد للثمن وأما للمبيع فعلى البائع
وقوله للثمن المكيل أي فإنها على المشتري
وأما كيال المبيع فأجرته على البائع ح ل
قال شيخنا محل كون هذه المذكورات أو قيمتها تلزم المتولي إذا كانت بعقد وإلا بأن كانت بغير عقد كان كيل شخص من غير عقد أو دلل عليه الدلال من غير عقد أو صبغه من غير عقد فلا تلزم المتولي ا ه
وعبارة الإيعاب هذا كله كما هو ظاهر أن وقع عقد نحو إجارة ثم دفع ما وقع به العقد وإلا لو فعل ذلك بلا عقد ثم دفع له نحو الأجرة كما هو المعتاد فلا يدخل ذلك لأنه متبرع به فتنبه له فإنه ربما توهم فيه والمحكم فيما ذكر العرف أي عرف التجار فما عده أهله من مؤن التجارة دخل وما لا فلا وإنما يرجع إليه فيما لم ينصوا فيه على شيء وإلا عمل بما قالوا وإن فرض أنه يخالف العرف الآتي كما في نظائر ذلك انتهى
قوله ( ودلال للثمن ) أي وأما للمبيع فهي على البائع ولو شرطها على المشتري فسد العقد ومن ذلك أن يقول بعتك بكذا سالما لأن معنى ذلك أن الدلالة عليك وكيفية إلزام المشتري ذلك أن يقول اشتريت بكذا ودرهم دلالة
قوله ( للثمن ) بأن كان عرضا فاستأجر من يعرضه للبيع ثم اشترى السلعة به شوبري
قوله ( في الثلاثة ) هي قوله وحارس الخ
قوله ( ومكان ) أي قد اكترى لأجل المبيع بخلاف ما يأتي في قوله وفي معنى أجرة عمله إلى قوله كمكثر فإن صورته أن البائع كان مكتريا له لا للمبيع بل لشيء آخر شيخنا
وعبارة ع ش قوله وفي معنى أجرة عمله الخ لا تنافي بين هذا
وقوله أولا ومكان لأن ذاك فيما لو اكتراه لأجل أن يضعه فيه وهذا فيما إذا كان مستحقا له قبل الشراء ووضعه فيه
قوله ( وتطيين دار ) كتبييضها بخلاف ترميمها لأنه للاستبقاء ح ل
قوله ( زائد على المعتاد للتسمين ) أي وإن لم يحصل ذلك بل وإن حصل منه المرض ع ش
قوله ( وكأجرة طبيب ) وخرج بأجرة الطبيب ثمن الدواء فلا يدخل م ر أ ط ف
قوله ( إن اشتراه مريضا ) أي وإن استمر مرضه وتزايد عنده لأن ما حدث عنده من آثار الأول بخلاف ما لو اشتراه سليما ثم مرض عنده فإنها لا تحسب عليه زي
قوله ( ويقع ذلك في مقابلة الفوائد المستوفاة من المبيع ) أي ما استحق استيفاؤه من فوائده إن وجدت وإلا فقد لا يحصل منه فوائد ومع ذلك لا يدخل شيء مما مر ع ش أ ط ف
قوله ( لا أجرة عمله ) بالرفع عطفا على
____________________
(2/286)
قوله ومؤن استرباح وبالجر عطفا على مدخول الكاف وهو الأحسن ليكون فيه إشارة إلى أن هذه من جملة مؤن الاسترباح
قوله ( وطريقه ) أي طريق إدخال أجرة عمله والعمل المتطوع به أن يقول ما ذكر أي فما تقدم كانت صورته أن يقول بعتك بما قام علي ولم يقل وهو كذا وكذا حيث كان عالما به فيدخل فيه ما تقدم لا أجرة عمله فإن أراد دخولها ذكرها في العبارة
قوله ( وربح ) بالجر عطفا على كذا المجرورة أو بالنصب مفعولا معه
قوله ( أجرة مستحقه ) أي الشيء الذي يستحقه البائع بملك أو إجارة
قوله ( وليعلما ) هذا شرط للصحة وسكت عن هذا وما بعده في الترجمة فكان حقه أن يقول وما يتعلق بذلك ح ل
والمراد بالعلم هنا العلم بالقدر والصفة ولا تكفي المعاينة وإن كفت في البيع والإجارة فلو كان الثمن دراهم معينة غير موزونة أو حنطة غير مكيلة لم يصح على الأصح ا ه شوبري
ومثله في شرح م ر
قال ع ش عليه وينبغي أن محل عدم الصحة ما لم ينتقل المعين للمتولى والمراد أيضا علمهما قبل العقد كما في ع ش
قوله ( أي المتبايعان ) تولية أو إشراكا أو محاطة أو مرابحة ح ل
قوله ( أو بما قام به ) لم يأت فيه بنحو كسابقه مع أن له نحوا كثبت وحصل ولعله حذف من الثاني لدلالة الأول كما ذكره الأطفيحي ويكفي فيما قام علمه بالقيمة في جواز الإخبار إن كان من أهل الخبرة وإلا فليسأل عدلين يقومانه أو واحدا على ما ذكره بعضهم فإن تنازعا في مقدار القيمة التي أخبر بها فلا بد من عدلين فإن لم يتفق ذلك تحالفا لأنهما اختلفا في قدر الثمن ونقل بالدرس عن شرح الروض ما يوافقه ع ش
قوله ( وليصدق ) هذا شرط لدفع الإثم كما يعلم من قوله الآتي فلو ترك الإخبار الخ أي حيث كان علم المشتري لا يحصل إلا بذلك الإخبار لأن علم المشتري يكتفي فيه بإعلام البائع ولو قبل القبول وبعد الإيجاب فإن لم يصدق أثم وصح العقد ح ل
قوله ( بقدر ما استقر عليه العقد ) أي عند اللزوم فلو اشترى شيئا ثم خرج عن ملكه واشتراه ثانيا بأقل من الأول أو بأكثر منه أخبر وجوبا بالأخير فلو بان الكثير من الثمن في بيع مواطأة فله الخيار إن باعه مرابحة ح ل
قوله ( وبشراء بعرض ) المراد به ما قابل النقد
قوله ( قيمته كذا ) في وقت العقد ولا مبالاة بارتفاعها بعد ذلك س ل
قوله ( من موليه ) أي ابنه الصغير لأنه قد يزيد له في الثمن
قوله ( إن كان البائع ) أي الأول
قوله ( لأن المشتري ) علة لقوله وليصدق بائع وكان الأولى أن يقول لأن التولي
قوله ( يعتمد أمانته ) أفهم أنه لو كان عالما لم يحتج إلى إخبار وهو كذلك وكذا كل ما يجب الإخبار به ق ل
قوله ( شراه ) أي اشتراه هو وفي نسخة شرائه
قوله ( فلو ترك الإخبار بشيء من ذلك ) أي الصادق بجميع ما تقدم بأن سكت عن الإخبار أو أخبر كاذبا ويتعين إرادة الثاني وأولى منه أن يقول فلو كذب في الإخبار ح ل
قوله ( فالبيع صحيح ) وفيه أن من جملة ما يصدق به اسم الإشارة الإخبار بقدر الثمن وصفته وترك الإخبار بذلك للجاهل مبطل للبيع وقد يجاب بأن المراد غير ما ذكر أما هو ففيه تفصيل وهو أنه إن ترك الإخبار به لجاهل بطل أو لعالم لم يبطل ح ل
وأنت خبير بأن هذا إنما يأتي إذا أريد من قوله فلو ترك الإخبار الخ ظاهرها وليس مرادا بل معناها فلو أخبر كاذبا لأن الألف واللام فيه للعهد والمعهود الإخبار على وجه الصدق لأن قوله وليصدق بائع معناه وليخبر صادقا
وقوله لكن للمشتري الخيار محله كما هو ظاهر إذا لم يخبر بقدر ثم يتبين خلافه إذ فيه لا خيار له سواء تبين ثانيا أنه أقل كما صرح به بعد بقوله فلو أخبر بمائة ألخ أو أكثر على المعتمد فإن الخيار فيه للبائع لا للمشتري تدبر
قوله ( لكن للمشتري الخيار ) أي فورا لأنه خيار عيب ع ش على م ر
قوله ( وستأتي الإشارة إلى ذلك ) أي في قوله فيحلف أن ثمنه الأزيد وللمشتري الخيار الخ
ولا ينافيه أن ما سيأتي على المرجوح لأنه ليس مرجوحا عنده أ ط ف
قوله ( إلى ذلك ) أي إلى صحة البيع أو إليها وإلى ثبوت الخيار للمشتري على الوجه الضعيف الآتي في كلامه فالصحة أشار لها في المتن بقوله فإن صدقه صح وثبوت
____________________
(2/287)
الخيار أشار له في الشارح بقوله وللمشتري حينئذ الخيار
قوله ( وإطلاقي الأخبار ) حيث قال في أخباره من غير تقييد بثمن ولا غيره
وقوله أولى من تقييده بما قاله أي من قدر الثمن والأجل وغيرهما وعبارته وليصدق في قدر الثمن والأجل والشراء بالعرض وبيان العيب الحادث عنده
قوله ( فلو أخبر الخ ) وحينئذ فالمراد الإعلام للمشتري بالقدر والصفة ولو بالكذب ح ل
ومقتضاه صحة البيع مع أن العلم بقدر الثمن شرط لصحته إلا أن يقال المراد بالعلم ما يشمل الظن القوي وهو حاصل مع إخبار البائع كاذبا
قوله ( وباعه مرابحة ) أخذه من قوله سقط الزائد وربحه
قوله ( سقط الزائد وربحه ) أي تبين انعقاد العقد بما عداهما فلا يحتاج لإنشاء عقد كما توهمه عبارة الأصل س ل
قوله ( فلتدليسه ) فيه قصور إذ قد يكون معذورا في الأخبار الأول كما قاله الرشيدي
وعبارة ع ش قوله فلتدليسه أي في الجملة فدخل المعذور ا ه
قوله ( فلأنه إذا رضي بالأكثر الخ ) من هذا التعليل يؤخذ أن هذا لا يختص بالقدر بل مثله الصفة من الأجل وغيره فإذا لم يذكر أجلا أصلا أو ذكر أجلا أكثر مما تبين أو ذكر صفة دون ما تبين لا خيار له تأمل ح ل
قوله ( أو أخبر بمائة ) فيه إشارة إلى أن معطوف أو محذوف
وقوله فأخبر معطوف عليه فلم يلزم عليه إدخال حرف العطف على مثله
وقال بعضهم أو عاطفة على أخبر والفاء عاطفة على بأن كما يشير إليه صنيع الشارح
قوله ( وزعم غلطا ) قال في شرح الروض اقتصروا في حالة النقص على الغلط وقياس ما مر في الزيادة ذكر التعمد ولعلهم تركوه لأن جميع التفاريع لا تتأتى فيه ا ه سم
قوله ( صح البيع ) لا حاجة إليه بل يوهم أنه في حالة التكذيب لا يصح وليس كذلك ولعله إنما أتى به نظرا للرد على المقابل القائل في ذلك بالبطلان ح ل
وعابرة أصله مع شرح م ر ولو زعم أنه أي الثمن مائة وعشرة مثلا وأنه غلط فيما قاله أولا أنه مائة وصدقه المشتري على ذلك لم يصح البيع الواقع بينهما مرابحة في الأصح لتعذر قبول العقد زيادة بخلاف النقص بدليل الأرش
قلت الأصح صحته والله أعلم كما لو غلط بالزيادة وما علل به الأول مردود لعدم ثبوت الزيادة لكن يثبت الخيار للبائع
قوله ( كما لو غلط بالزيادة ) وهو الصورة المتقدمة في قوله فلو أخبر بمائة فبان بأقل
قوله ( ولا تثبت له الزيادة ) لأنها مجهولة ولم يرض بها المشتري برماوي وقد يقال حيث لم تثبت الزيادة فأي فائدة تصديق المشتري إلا أن يقال فائدته ثبوت الخيار للبائع وكذا يقال فيما بعده تأمل وحرر
قوله ( فإن لم يبين ) المقابلة في كلام المصنف غير ظاهرة
قوله ( محتملا ) أي يحتمله الشرع ويقبله
قوله ( بفتح الميم ) أي ممكنا يقبله الشرع وبكسرها نفس الواقعة
قوله ( جريدتي ) هي بفتح الجيم وكسر الراء المهملة وسكون التحتية وفتح الدال المهملة اسم للدفتر المكتوب فيه ثمن أمتعة ونحوها ق ل على الجلال وغيره لكن لم يوجد في كتب اللغة كالمصباح والمختار والقاموس الجريدة بهذا المعنى
وقوله فغلطت من باب طرب كما في المختار
قوله ( مزور من وكيلي ) أي عنه أو عليه ح ل
قوله ( سمعت ) أي بينته وعلى السماع يكون كما لو صدقه فيأتي فيه خلاف الشيخين الراجح صحة البيع ولا يثبت له الزيادة وله الخيار لا للمشتري ا ه شوبري
فحكمها حكم تصديق المشتري المتقدم في قوله فإن صدقه فلا تظهر المقابلة بينهما وأجيب بأن المقابلة من حيث التفصيل الذي ذكره
قوله ( وهذا هو المشهور ) هو ضعيف والمعتمد أن الخيار للبائع ا ه م ر ع ش
قوله ( وله ) أي البائع الثاني تحليف مشتر أي فيما إذا لم تقم البينة وإلا فلا فائدة في تحليفه
قوله ( وما إذا بين ) أي ولم يقم بينة فإن أقامها فليس له التحليف ع ش على م ر
قوله ( إنه لا يعرف ذلك ) أي إن الثمن مائة وعشرة
وقوله قد يقر الخ فإن أقر فيكون كالتصديق السابق في المتن أي فيثبت الخيار للبائع ولا تثبت الزيادة
وقوله أمضى العقد الخ أي ولا خيار لواحد منهما ولا تثبت الزيادة
وقوله وللمشتري حينئذ أي حين حلف البائع يمين الرد وهذا لا يصح ترتبه على البناء المذكور لأن البناء المذكور
____________________
(2/288)
يقتضي نقيض هذا أي يقتضي أن الخيار للبائع دون المشتري
وقوله بما حلف عليه أي بالزيادة التي حلف عليها البائع أي فتثبت الزيادة على هذا القول
وقوله وأصلها أي للرافعي
وقوله كذا أطلقوه أي أطلقوا هذا الحكم وهو أن الخيار للمشتري
وقوله مقتضى قولنا الخ أي فلا نطلق القول المذكور بل نبني اليمين المردودة على القول بأنها كالإقرار فيعود فيه ما ذكرنا
وقوله ما ذكرنا هو عدم ثبوت الزيادة
وثبوت الخيار للبائع
قوله ( فإن حلف ) أي المشتري
قوله ( كالإقرار ) أي من المشتري أي كأنه أقر بأن ثمنه الأزيد
قوله ( ردت على البائع بناء ) أي ردت فيهما بناء الخ
وأما إن بنينا على أنها كالبينة لم ترد إلا فيما إذا بين لغلطه وجها محتملا إذ لا فائدة في البينة عند عدم التبيين فكذا ما هو مثلها ففي مفهوم كلامه تفصيل فلا يعترض عليه فالحاصل أنه إنما قيد بهذا ليكون الرد في المسألتين أما لو بنينا على مقابله لم ترد إلا في الثانية دون الأولى وهي ما إذا لم يبين وجها محتملا لأن البينة هناك لا تسمع فحينئذ لا ترد اليمين لعدم فائدتها كالبينة ا ه شيخنا
قوله ( الخيار بين إمضاء العقد ) هذا مبني على المرجوح القائل بثبوت الزيادة أما على الأصح فلا تثبت له وللبائع الخيار شرح م ر
وقرر شيخنا ما نصه قوله وللمشتري حينئذ أي حين حلف البائع يمين الرد على هذا القول تثبت الزيادة للبائع كما أشار إليه الشارح بقوله بين إمضاء العقد بما حلف عليه هذا والمعتمد أن الخيار إنما يثبت للبائع لا للمشتري ولا تثبت الزيادة والحاصل أن الزيادة لا تثبت للبائع في جميع الصور وأن الخيار لا يثبت للمشتري في جميعها على المعتمد من خلاف في بعضها وأن التفصيل في ثبوت الخيار للبائع وعدمه
قوله ( كذا أطلقوه ) أي أطلق الفقهاء القول بأن للمشتري الخيار أي لم يبنوه على أن اليمين المردودة كالإقرار والتصديق أو كالبينة ولو بنوه على واحد من هذين لما قالوا بأن الخيار للمشتري بل قالوا لا خيار له لأنه تقدم في حالة التصديق أن الخيار للبائع لا للمشتري وكذلك إذا بين لغلطه وجها محتملا أي وأقام بينة فإن الخيار للبائع لا للمشتري وما هنا كذلك أيضا أي فالخيار للبائع لا للمشتري على المعتمد فلما أطلق الفقهاء ذلك أي لم يبنوه على أن اليمين المردودة كالإقرار أو كالبينة قالوا للمشتري الخيار ولو بنوه على واحد من المتقدم لنفوا عنه الخيار ا ه شيخنا
وتفسير شيخنا للضمير بالأصحاب لا يناسب صنيع الشارح وذلك لأن المراد بالأصحاب أصحاب الإمام وهذا لا يناسبه قوله فإن المتولي والإمام والغزالي الخ فإن هؤلاء ليسوا من أصحاب الإمام وإنما هم من أكابر الفقهاء
وقال شيخنا ح ف قوله كذا أطلقوه أي عن البناء على أن اليمين المردودة كالإقرار إذ لو بنوه على ذلك لم يقولوا إن للمشتري الخيار إذ لو أقر كان الخيار للبائع لا للمشتري كما مر فيما إذا صدقه وفيه أن الشارح لم يطلقه بل بناه على أن اليمين المردودة كالإقرار إلا أن يقال إنهم أطلقوه في كتبهم
قوله ( ومقتضى قولنا الخ ) هذا إشارة إلى بناء القول بالرد على القول بأنها كالإقرار ولم يشر الشيخان إلى البناء على أنها كالبينة لما علمت أن ذلك إنما يأتي في المسألة الثانية وهي ما إذا بين وأما في الأولى فلو بنينا على أنها كالبينة لم ترد إذ البينة لم تسمع في هذه الصورة فلا ترد اليمين
قوله ( أي فلا خيار للمشتري ) تفسير باللازم لما في قوله ما ذكرناه أي لأن المراد بما ذكرنا ما قدمه وهو ثبوت الخيار للبائع وعدم ثبوت الزيادة له
قوله ( قال في الأنوار ) هو للأردبيلي ا ه ع ش
وقوله وما ذكراه من كلام صاحب الأنوار فمراده به الاعتراض على الشيخين
قوله ( وما ذكراه من إطلاقهم ) أي الفقهاء
قوله ( فإن المتولي الخ ) وهو من أكابر الفقهاء
قوله ( أوردوا ) أي ذكروا أنه أي حلف البائع بعد نكول المشتري كالتصديق والتصديق إقرار فلا خيار للمشتري والله أعلم
باب بيع الأصول والثمار أي بيان ما يدخل في لفظ العقود عليه منها وما لا يدخل ا ه ق ل وهذا شروع في الألفاظ المطلقة التي
____________________
(2/289)
تستتبع غير مسماها أي اللغوي وإلا فما تناولته يقال إنه مسماها عرفا ا ه ح ل أي وشرعا
قوله ( وهي الشجر ) تفسير مراد للأصول هنا وإلا فهي جمع أصل وهو لغة ما بني عليه غيره ع ش
وقال شيخنا ح ف قوله وهي الشجر اعترض حصر الأصول فيما ذكر بأنها أكثر من ذلك كالدار فإنها أصل بالنسبة لما فيها وكذا الدابة فإنها أصل بالنسبة لنعلها وكذلك البستان والقرية كما يأتي ذلك كله إلا أن يقال اقتصر على الأرض والشجر لأن كونهما أصلين لغيرهما أشهر في العرف بخلاف غيرهما
وقال بعضهم إن الأرض شاملة لأمور أربعة لأنها تارة يعبر عنها بلفظ الأرض وتارة بلفظ الدار وتارة بلفظ القرية وتارة بلفظ البستان فلم يخرج من كلامه إلا الدابة تنضم مع الشجر للأربعة المذكورة فتكون الأصول المذكورة هنا ستة فالمراد بالأصول الأمور التي تستتبع شرعا غير مسماها لغة كما قاله ق ل على الجلال
قوله ( جمع ثمرة ) أي جمع معنى وإلا فهو اسم جنس جمعي لها وجمعها الحقيقي ثمرات
وفي المصباح الثمر بفتحتين يجمع على ثمار مثل جبل وجبال ثم يجمع الثمار على ثمر مثل كتاب وكتب ثم يجمع ثمر على أثمار مثل عنق وأعناق
قوله ( مع ما يأتي ) أي من قوله وخير مشتر الخ
وقوله وجاز بيع زرع بالأوجه السابقة إلى آخر الباب فقد ترجم لشيء وزاد عليه
قوله ( يدخل في بيع ) أي ونحوه من كل ما ينقل الملك فالأولى أن يقول في نحو بيع أرض مما ينقل الملك لا في نحو رهنها مما لا ينقله أخذا من كلامه بعد ولو وكله في بيع أرض مثلا لا يدخل في التوكيل ما يدخل فيها لو باعها الموكل م ر خلافا لابن حجر حيث قال فلو كان وكيلا مطلقا وباع العرصة دخل فيها ما يدخل في بيعها لو باعها الموكل ا ه سم
وعبارة ع ش على م ر يدخل في بيع أرض ولو كان البائع وكيلا مأذونا له في بيع الأرض من غير نص على ما فيها وينبغي أن مثله ولي المحجور عليه بل أولى فإنه نائب عن المولى عليه شرعا ففعله كفعله
قوله ( في بيع أرض الخ ) هذه الأربعة في اصطلاح الفقهاء القطعة من الأرض ح ل وع ش
قوله ( أو ساحة ) هي في اللغة الفضاء الذي لا بناء فيه
وقال م ر الفضاء بين الأبنية والبقعة هي التي خالفت غيرها انخفاضا أو ارتفاعا والعرصة هي الفضاء التي بين الدور ا ه مختار
ومنه يعلم أن الفقهاء لم يستعملوا العرصة والساحة في معناهما اللغوي بل أشاروا إلى أن الألفاظ الأربعة عرفا بمعنى وهو القطعة من الأرض لا بقيد كونها بين الدور ع ش
وقد يقال إذا كان معناها واحدا فلم جمعوا بينها وقال في المصباح البقعة من الأرض القطعة منها بضم الباء في الأكثر وتجمع على بقع كغرفة وغرف وبفتحها فتجمع على بقاع ككلبة وكلاب وقال فيه أيضا ساحة الدار الموضع المتسع أمامها والجمع ساحات
وقال فيه أيضا عرصة الدار ساحتها وهي البقعة الواسعة التي ليس فيها بناء والجمع عراص مثل كلبة وكلاب وعرصات مثل سجدة وسجدات انتهى
وعطف الساحة على ما قبلها من عطف الخاص على العام
قوله ( مطلقا ) أي بيعا مطلقا غير مقيد بشيء
وقيل مطلقا عن النفي والإثبات فإن قيد بنفي لم يدخل لا في البيع ولا في الرهن أو بإثبات دخلت فيهما بالنص لا بالتبع ولو قال بما فيها أو بحقوقها دخل ذلك كله قطعا حتى في نحو الرهن أو دون حقوقها أو ما فيها لم يدخل قطعا
قوله ( وأصول بقل ) البقل خضراوات الأرض كما في الصحاح والإضافة بالنسبة لما يجز بمعنى اللام فالأصول بمعنى الجذور وبالنسبة لما تؤخذ ثمرته مرة بعد أخرى بيانية فالأصول هي البقل نفسه كلباب البطيخ والخيار فيدخل في البيع قال في المصباح البقل كل نبات اخضرت به الأرض
قوله ( أو تؤخذ ثمرته ) أي أو غصانه ق ل
قوله ( خلافا لما يوهمه كلام الأصل ) عبارة الأصل وأصول البقل التي تبقى سنتين
قال م ر في شرحه أو أكثر أو أقل وإن لم تبق فيها إلا دون سنة بحيث يجز مرة بعد أخرى فتعبيره
____________________
(2/290)
جرى على الغالب والضابط ما قلنا
قوله ( كقت ) أي وكقصب فارسي وسلق بكسر السين وهو معروف ومنه نوع لا يجز سوى مرة واحدة أي فلا يدخل وكالنيلة والحناء
قوله ( وهو علف البهائم ) وهو المعروف بالبرسيم ق ل
وهذا تفسير مراد وإلا ففي المصباح ألقت الفصفصة إذا يبست
قوله ( ويسمى بالقرط ) بكسر القاف وسكون الراء بعدها طاء مهملة وهو شيء يشبه البرسيم
قوله ( والقضب ) بمعجمة ساكنة وكل هذه المذكورات ما عدا النعناع اسم للقت فتكون معطوفة على قوله بالقرط
وقوله ونعناع معطوف على قوله كقت شيخنا
قوله ( وقيل بمهملة ) أي مفتوحة
قوله ( ونعناع ) في المختار النعناع والنعنع كجعفر وهدهد بقلة
وفي القاموس إن النعنع كجعفر وهم برماوي
قوله ( وبنفسج ) بوزن سفرجل ع ش وهو شيء أزرق كالياسمين
قوله ( ونرجس ) بكسر الجيم وفي النون الفتح والكسر وهي زائدة لأنه ليس في كلامهم فعلل كذا في القاموس وهو زهر أصفر وحواليه ورق أبيض ذكي الرائحة
قوله ( وقثاء ) في المصباح القثاء فعال وهمزته أصل وكسر القاف أكثر من ضمها وهو اسم لما تسميه الناس بالخيار والعجور والفقوس الواحدة قثاءة وأرض مقثأة وذات قثاء وبعض الناس يطلق القثاء على نوع يشبه الخيار وهو مطابق لقول الفقهاء في الربا وفي القثاء مع الخيار وجهان ولو حلف لا يأكل الفاكهة لا يحنث بالقثاء والخيار
قوله ( وبطيخ ) بكسر الباء فاكهة معروفة وفي لغة لأهل الحجاز تقديم الطاء على الباء والعامة تفتح الأول وهو غلط لفقد فعليل بالفتح مصباح
قوله ( وذلك ) أي وجه دخول هذه المذكورات
وقوله والدوام الدوام في كل شيء طول بقائه عادة ولو سنة أو أقل وكتب أيضا قوله لأن هذه المذكورات للثبات والدوام
لا يقال ما معنى الدوام مع أن مدتها قليلة وإن أخذت مرة بعد أخرى لأنا نقول لما كان المعتاد في مثله أخذ ما ظهر مع بقاء أصوله أشبه ما قصد منه الدوام ولا كذلك ما يؤخذ دفعة واحدة وعطف الدوام على الثبات عطف خاص على عام
قوله ( فيستتبع ) أي يطلب أن يتبعه غيره
قوله ( ويؤخذ منه ) أي من الفرق أن جميع ما ينقل الملك الخ انظر جعل الجعالة ولا يبعد أنه كالبيع لأن فيه نقلا وإن لم يكن في الحال فليتأمل وقد يؤيده ودخوله في الوصية مع أنه لا نقل فيها في الحال ع ش
قوله ( من نحو هبة ) كوصية وعوض خلع وصداق وصلح وأجرة أي بأن جعل الأرض أجرة بخلاف ما لو أجرها فلا يدخل فيها ما يأتي كما في شرح م ر
وع ش عليه
قوله ( من نحو إقرار ) كالإجارة فالمراد بما لا ينقل الملك ما ليس فيه نقل ملك الأرض لأن الإقرار إخبار بحق سابق وعدم دخول غير الأرض فيه لاحتمال حدوثه ق ل
قوله ( ومن التعليل ) أي ويؤخذ من السابق وهو قوله لأن هذه المذكورات للثبات والدوام
قوله ( وهو قياس الخ ) بل أولى لأنه لا شك أن دخول الغصن في اسم الشجرة أقرب من دخول الشجرة في اسم الأرض واستشكل عدم تناول اسم نحو الأرض للشجر اليابس بما يأتي من تناول الدار ما أثبت فيها من وتد ونحوه
وأجيب بأن الوتد ونحوه إنما دخل في اسم الدار لأنه أثبت فيها للانتفاع فصار كجزئها بخلاف الشجر اليابس ومنه أخذ أنه لو عرش على الشجر اليابس دخل في مسمى نحو الأرض لصيرورته كالجزء واعتمد شيخنا أن قصد التعريش كاف فلا يشترط وجوده بالفعل وكذا إذا جعلت دعامة لجدار أو غيره أو مربطا للدواب كالوتد ح ل مع زيادة
قوله ( وعلى دخول أصول البقل ) أي وإذا جرينا على القول بدخول الخ
وهذا إما على المعتمد الذي مقابله عدم الدخول وإن لم يذكر هنا أو يقال وعلى دخول النوع الذي يدخل ثم ظهر أن هذه العبارات سرت له من شيخه المحلي الذي نبه على الخلاف
قوله ( فكل من الثمرة ) كالخيار والقثاء
وقوله والجزة بفتح الجيم وكسرها كما في القاموس
وقوله للبائع كما فهم من قوله أصول شرح م ر
ولو قال وخرج بأصول الثمرة لكان أولى عناني
قوله ( فيشترط ) بالبناء للمفعول سواء كان الشرط من المشتري أو من البائع على نفسه ويوافقه المشتري وقال
____________________
(2/291)
ع ش فيشترط أي المبتدىء منهما أي فإن كان المبتدىء المشتري فالضمير في عليه للبائع وإن كان البائع فالضمير في عليه لنفسه أي البائع
وقوله قطعها الضمير راجع للجزة لأنها أقرب مذكور وبدليل قوله سواء بلغ ما ظهر أوان الجز أم لا وقد صرح بها في شرح البهجة فقال فيشترط عليه قطع الجزة انتهى وأما الثمرة ففيها تفصيل وهو أنه إن غلب تلاحقها واختلاط الحادث بالموجود فلا بد من شرط القطع أيضا وإلا فلا يشترط وبهذا التفصيل صرح ابن المقري في روضه لكن في شرح م ر ما نصه فيجب عليه شرط قطعهما وإن لم يبلغا أوان الجز والقطع لئلا يزيد فيشتبه المبيع بغيره بخلاف الثمرة التي لا يغلب اختلاطها فلا يشترط فيها ذلك انتهى بحروفه
وقوله فيشتبه المبيع أي فلو أخر القطع وحصل الاشتباه واختلفا في ذلك فإن اتفقا على شيء فذاك وإلا صدق صاحب اليد كما قاله ع ش عليه ولا مخالفة بين كلام م ر وما قبله عند التأمل
قوله ( سواء أبلغ ) تعميم في محذوف والتقدير فيكلف قطعه سواء أبلغ الخ
وقوله إلا القصب استثناء من ذلك المحذوف وهو تكليف القطع لا من شرط قطعه لأنه لا بد منه شوبري
قوله ( أي الفارسي ) أتى بأي التفسيرية لأن التفسير ليس في كلام التتمة وما في التتمة هو المعتمد ا ه ا ط ف
وفي ق ل على الجلال قوله إلا القصب هو مستثنى من لزوم القطع المفهوم من شرطه قال بعض مشايخنا ولا أجرة له مدة بقائه والمراد بالقصب الفارسي البوص المعروف فهو بالمهملة المفتوحة
وقول الأسنوي هو بالمعجمة سهو ولعل القصب المأكول وهو الحلو مثله وألحق به بعضهم شجر الخلاف أيضا
قوله ( فلا يكلف قطعه ) أي وأما اشتراط قطعه فلا بد منه لأنه لا يلزم من اشتراط القطع تكليفه وحينئذ يقال ما فائدة الشرط إلا أن يقال فائدته صحة البيع ولا بعد في وجوب تأخير القطع حالا لمعنى بل قد عهد تخلفه بالكلية وذلك في بيع الثمرة لمالك الشجرة ح ل وشرح م ر
وعبارة ع ش قوله فلا يكلف أشار به إلى أن كلام التتمة إنما هو في تكليف القطع لا في عدم شرط القطع فالاستثناء إنما هو من تكليف القطع لا من شرط القطع زي وعليه فكان الأولى أن يقول فليشترط عليه قطعها مطلقا ويكلف قطعها إلا القصب الفارسي فلا يكلف قطعه
قوله ( ينتفع به ) ولو من بعض الوجوه وهذا غير ظاهر لأن أي شيء نبت منه ينتفع به من بعض الوجوه فيكون مثل غيره فلا يصح الاستثناء فالصواب أن المراد ينتفع به من الوجه الذي يراد الانتفاع به منه كالتسقيف به وجعله دواة للدخان أو أقلاما يكتب بها تأمل
قوله ( ذكرته مع الجواب عنه في شرح الروض ) عبارته في شرح الروض قال السبكي في الاستثناء نظر والوجه التسوية فإما أن يعتبر الانتفاع في الكل أو لا يعتبر في الكل وهو الأقرب
ويجاب عن كلام السبكي بأن تكليف البائع قطع ما استثنى يؤدي إلى أنه لا ينتفع به من الوجه الذي يراد الانتفاع به بخلاف غيره انتهى
أي فإن الجزة الظاهرة من نحو النعناع والكرفس والكراث والسلق ينتفع بها من الوجه الذي يراد الانتفاع به وإن لم يبلغ أوان الجز بخلاف القصب الفارسي وحاصل الجواب الذي ذكره أن غير الفارسي من جزة البرسيم مثلا ينتفع به للأكل مثلا وأما القصب الذي لم يظهر منه قدر فلا ينتفع به في جهة من الجهات لأنه مر وأما قصب السكر فإنه يدخل في بيع الأرض أيضا لأنه يقطع ثلاث مرات مع بقاء أصله وهذا واضح بالنسبة للجزة الظاهرة وأما بالنسبة للثمرة من كونها ينتفع بها من الوجه الذي يراد الانتفاع به قبل أوان القطع ففيه نظر وسيأتي في كلامه ما يفيد أنه يكلف قطعها من الوجه المعتاد ح ل
قوله ( وعلم مما تقرر ) أي من قوله وأصول بقل الخ
قوله ( دفعة واحدة ) بضم الدال وفتحها شرح م ر
قوله ( وجزر ) بفتح الجيم وكسرها وفتح الزاي
وقوله وفجل بضم الفاء بوزن قفل قاموس
قوله ( وخير مشتر ) أي فورا في بيع أرض فيها زرع أي رآها قبله أو من خلاله م ر
قوله ( إن جهله ) وصورته أن ترى الأرض من خلال
____________________
(2/292)
الزرع ثم مضت مدة ثم اشتراها ظانا أنه حصد مثلا فإنه يخير حينئذ إن كان باقيا أو رآها قبله ا ه شيخنا
قوله ( لتأخير انتفاعه ) بهذا يفارق ما لو جهل ما يدخل فإنه لا خيار وإن قال بحقوقها شوبري
قوله ( فإن علمه ) إلى قوله فلا خيار ظاهره سواء كان الزرع للمالك أو لغيره ويوجه بأنه اشتراها مسلوبة المنفعة
ولو قيل بأن له الخيار إذا بان الزرع لغير المالك لم يكن بعيد الاختلاف الأغراض باختلاف الأشخاص والأحوال كما قاله ع ش على م ر
قال الشوبري ولو ظهر أمر يقتضي تأخير الحصاد عن وقته المعتاد فله الخيار ا ه
قوله ( كأن تركه ) ولا يملك إلا بالتمليك فإن رجع عاد خياره شوبري
قوله ( وعليه القبول ) معنى كونه عليه أنه إن لم يقبل لا خيار له لا أنه واجب عليه شيخنا وتركه أعراض لا تمليك إلا أن وقع بصيغة تمليك وأمكن وإذا عاد فيه عاد الخيار ق ل
وقال ع ش وعليه القبول أي فلا خيار له إذا امتنع منه ما لم لا يتضرر بذلك
قوله ( وصح قبضها مشغولة ) أي القبض المفيد للتصرف ويلزم منه الناقل للضمان فكان عليه في التفريع أن يقول فيصح تصرف المشتري فيها وأما تفريغه لنقل الضمان فلا يلزم منه صحة التصرف
قوله ( حيث يمنع ) أي الشحن
قوله ( متأت في الحال ) أي شأنه ذلك فلا يرد ما لو كان الزرع قليلا والأمتعة كثيرة ق ل وع ش
قوله ( بخلاف الأرض ) لا يتأتى تفريغها من الزرع في الحال أي شأنها ذلك ح ل أي فلو كان الزرع قليلا جدا وكانت الدار مملؤة بأمتعة كثيرة لا يمكن تفريغها في الحال كان الحكم كذلك
قوله ( ولا أجرة له مدة بقائه ) وكذا مدة التفريغ أيضا خلافا للشارح في شرح الروض
وقوله مدة التفريغ أي الواقع قبل القبض أخذا من قول الشارح لأنه رضي بتلف المنفعة الخ
ومن قول المصنف الآتي وكذا أجرة مدة التفريغ بعد قبض لكن إطلاقه يقتضي عدم الفرق بين ما قبل القبض وما بعده
قال سم نقلا عن الناشري والجواب أنه قد يتخيل بينهما فرق وهو أن المشتري هنا له الخيار مطلقا تضرر أم لا إذا كان جاهلا فيزول ضرره بالخيار وفي الحجارة لا خيار له إلا في بعض الأحوال كما سيأتي ع ش
قوله ( لأنه رضي ) هذا لا يتأتى فيما إذا جهل الزرع
قال الشيخ وأقول بل يقال مطلقا أنه يتأتى في الجهل والعلم لأنه إذا أجاز البيع ولو مع الجهل بالزرع فقد رضي بتركه شوبري بإيضاح
قوله ( دارا مشحونة بأمتعة ) ولو كانت الأمتعة لغير البائع إما بإعارة منه أو نحو ذلك أو بغصب فإن المشتري يستحق على الأجنبي الأجرة وكذلك لو كانت للبائع ثم باعها بعد البيع فإن الأجرة تجب للمشتري على المشترى من البائع قاله في حواشي شرح الروض شوبري
قوله ( إلى أوان الحصاد ) بكسر الحاء وفتحها وبهما قرىء قوله تعالى { وآتوا حقه يوم حصاده } والمراد بقوله إلى أوان الحصاد أي أول زمن إمكان الحصاد المعتاد في مثله ولا نظر بعد دخول أول إمكانه إلى زيادة ثمنه ببقائه بعده فإن أخره عن ذلك لزمته الأجرة وكتب أيضا لو اعتيد أخذه رطبا لم يلزم المشتري إبقاؤه إلى أوان الحصاد أو القلع شوبري
قوله ( أو القلع ) كأن يكون جزرا أو فجلا أو بصلا
قال م ر وعند قلعه يلزم البائع تسوية الأرض وقطع ما ضربها كعروق الذرة شرح م ر
وقوله ما ضر بها كان الأولى أن يقول ما ضرها أو ما أضر بها لأن الفعل من هذه المادة إن كان مجردا تعدى بنفسه أو مزيدا فيه الهمزة تعدى بحرف الجر
قال ع ش على م ر وإنما ذكرته ليحذر من الوقوع في مثله
قوله ( نعم إن شرط ) هذا استدراك على قوله ولا أجرة له مدة بقائه أ ط ف
قوله ( وجبت الأجرة ) أي من وقت القبض ع ش
وظاهر كلامهم هنا أنه لا فرق في وجوب الأجرة بين أن يطالب المشتري بالقلع الواجب فيمتنع وإن لا وينافيه ما يأتي في الشجرة أو الثمرة بعد أو قبل بدو الصلاح المشروط قطعهما من أنه لا تجب الأجرة إلا إن طولب بالمشروط فامتنع وقد يفرق بأن المؤخر ثم عين المبيع وهنا عين أجنبية عنه والمبيع يتسامح فيه كثيرا بما لا يتسامح في غيره لمصلحة بقاء العقد بل ولغيرها ألا ترى
____________________
(2/293)
أن استعمال البائع له قبل القبض لا أجرة فيه وإن طلب منه قبضه فامتنع تعديا ولا كذلك غيره ا ه ابن حجر أ ط ف
قوله ( وبما ذكر ) أي من قوله وخير مشتر الخ لأن صحة القبض تستلزم صحة البيع والأولى أن يقال إنه علم منه ومما قبله ومناسبة ذلك بما قبله أولى ا ه شوبري
قوله ( مشغولة بما ذكر ) أي بالزرع الذي لا يدخل
قوله ( وبذر كنابته ) أي في التفصيل المتقدم وهو أحكام أربعة ذكرها الشارح فهو راجع لأول الباب وبذر مبتدأ والمسوغ للابتداء بالنكرة العموم
وقوله لا يفرد أي كل من البذر والزرع
وهلا قال لا يفردان لأن أو للتنويع كقوله تعالى { إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما } وإنما التي يفرد الضمير بعدها هي التي للشك كما أشار إليه سم نقلا عن ابن هشام أن أو التي يفرد الضمير بعدها هي التي للشك ونحوه دون التي للتنويع فإنها بمنزلة الواو ع ش على م ر
قوله ( ما لا يدخل فيها ) كبذر بر أو شعير أو جزر أو فجل
قوله ( لا يفرد ) أي كل منهما بخلاف ما يفرد كالشعير والزرع الذي لا يفرد هو المستور بالأرض كالفجل أو بما ليس من مصالحه كالسنبل والبذر الذي لا يفرد هو ما لم يره أو تغير بعد رؤيته وامتنع عليه أخذه أي تعذر عليه أخذه كما هو الغالب زي وشرح م ر
قوله ( كبر ) مثال للزرع الذي لا يفرد ومثال البذر الذي يفرد هو الذي لم يتغير بعد رؤيته وتيسر أخذه والزرع الذي يفرد كالقصيل الذي لم يسنبل أو سنبل وثمرته ظاهرة كالذرة أي الصيفي والشعير ا ه س ل
قال ع ش القصيل اسم للزرع الصغير وهو بالقاف
قوله ( نعم إن دخل ) أي بالبذر أو الزرع ودخول البذر ظاهر وأما دخول الزرع فغير ظاهر لما مر أن الجزة الظاهرة عند البيع للبائع والذي يدخل إنما هو أصوله كما مر اللهم إلا أن يراد بالزرع هنا أي في قوله نعم إن دخل الخ أصوله تأمل
قوله ( دائم النبات ) هو بالنون لا بالثاء كنوى النخل وهو أقعد برماوي وفيه أن الكلام في البذر والزرع وهذا لا يقال له واحد منهما فالصواب قراءته بالثاء المثلثة
قوله ( صح البيع في الكل ) فرضه في دخول البذر وإن لم يره المشتري وبقي ما لو كان بالأرض بناء أو شجر لم يره المشتري فهل يغتفر عدم الرؤية فيه لكونه تابعا أو لا بد من رؤيته لأنه مبيع ولا يخرج عن كونه مبيعا بكونه تابعا فيه نظر ومقتضى ما ذكره الشارح من عدم اشتراط رؤية البذر لكونه تابعا جريانه في الشجر ونحوه فلا يشترط لصحة العقد رؤيته لكونه ليس مقصودا بالعقد وإنما دخل تبعا وقد يفرق بأن رؤية البذر قد تتعذر لاختلاطه بالطين وتغيره غالبا بخلاف الشجر والبناء ع ش
قوله ( واستشكل ) أي المذكور من صحة البيع في الكل
قوله ( غير متحقق الوجود ) أي شأنه ذلك فإن كان متحقق الوجود كأن أخبر به معصوم كان الحكم كذلك شوبري
قوله ( ويدخل في بيعها الحجارة ) أي فليست عيبا إلا في أرض تقصد للزراعة أو نحوها مما تضره الحجارة ق ل على الجلال
قوله ( حجارة ثابتة ) أي ولو من أحد النقدين فيما يظهر ع ش
قوله ( لأنها من أجزائها ) ثم إن قصدت الأرض لزرع أو غرس كانت عيبا يثبت الخيار به ا ه م ر
ومن قوله كانت عيبا يعلم أن الكلام في حجارة تضر بالزرع أو الغرس وينبغي أن مثل الزرع والغرس ما لو قصدت لبناء وأضرت به ا ه ع ش على م ر
قوله ( لا مدفونة فيها ) ولو اختلف البائع والمشتري فقال البائع بعد قلع المشتري الحجارة كانت مدفونة بها
وقال المشتري كانت مثبتة صدق البائع كما يصدق فيما لو قال إن البيع كان بعد التأبير
وقال المشتري قبله ا ه ح ل
قوله ( كالكنوز ) أي قياسا عليها
وقوله كبيع دار فيها أمتعة تنظير
قوله ( وخير مشتر إن جهل الحال ) حاصل ما يؤخذ من كلامه ست عشرة صورة لأن المشتري إما أن يعلم الحال أو لا وعلى كل إما أن يضر القلع أو لا وعلى كل إما أن يترك البائع أو لا وعلى كل إما أن يضر الترك أو لا فذكر لثبوت الخيار ثلاثة قيود كما أشار إليها في الشرح وذكر الباقي لعدم
____________________
(2/294)
ثبوته أي الخيار في ضمن إلا فأشار إليه بقوله وإلا بأن علم الحال هذا مفهوم القيد الأول وفيه ثمان صور وتعلم من البيان السابق وقوله أو جهله ولم يضر الخ هذا مفهوم القيد الثاني وفيه أربع صور كذلك
وقوله أو تركها هذا مفهوم القيد الثالث المردد بين القيدين السابقين وفيه صورة واحدة ا ه شيخنا
قوله ( أو تركها له البائع ) وهو إعراض حيث لم يوجد فيه شروط الهبة فله الرجوع فيها ويعود خيار المشتري ولا يسقط خياره بقول البائع أنا أغرم لك الأجرة والأرش للمنة
لا يقال في الترك منة ولا يلزمه تحملها
لأنا نقول المنة فيها حصلت بما هو متصل بالمبيع فيشبه جزأه بخلافها في تلك ا ه شرح م ر شوبري
قوله ( نعم ) استدراك على قوله وإلا بأن علم الحال فلا خيار شوبري
قوله ( وكان لا يزول بالقلع ) أي أو يزول به لكن يحتاج لمدة لمثلها أجرة بأن كانت يوما فأكثر أو يومين فأكثر على ما قاله البندنيجي والروياني أو أكثر من ثلاثة أيام على ما في الجواهر في الإجارة عن الماوردي والذي يتجه في ذلك أنه يختلف باختلاف البلاد والمحال ابن حجر شوبري
قوله ( والمتولي في الثانية ) أي نظرا إلى أنه إذا علم بها وجهل ضرر تركها كان طامعا في أن البائع يتركها له بخلاف ما إذا علم به ولم يضر تركها لا خيار له لأنه لا يطمع حينئذ وضعف كلام المتولي بأن طمعه في أن البائع يتركها له لا يثبت الخيار كذا في شرح الروض وهو مما يحتاج إلى تحرير وفي ع ش ما نصه قوله والمتولي في الثانية ضعيف والمعتمد أنه لا خيار له في الثانية لرضاه بما يتولد من الضرر سواء كان بالترك أو القلع ولا يعذر بجهله ضرر الترك لأن الأصل في المنقولات حيث لم تدخل في البيع أن يأخذها البائع وقد علم أن قلعها مضر فإقدامه رضا بالضرر الحاصل انتهى
وعبارة الشوبري قوله في الثانية ومقتضى كلام الشيخين فيها عدم ثبوت الخيار وهو المعتمد وليتأمل وجهه مع أن الفرض وجود الضرر ا ه
قوله ( وعلى بائع حينئذ ) أي حين إذ لا خيار للمشتري أو خير وأجاز ح ل
قوله ( قال في المطلب الخ ) لا يقال إيجاب التسوية على البائع والغاصب يشكل عليه عدم وجوب إعادة الجدار على هادمه
لأنا نقول طم الأرض لا يكاد يتفاوت وهيئة الأبنية تتفاوت فالطم يشبه المثلى والجدار يشبه المتقوم شوبري
قوله ( بأن يعيد التراب ) فإن تلف فعليه الإتيان بمثله شرح م ر سم
والكلام في التراب الطاهر أما النجس كالرماد النجس والسرجين فلا يلزمه مثله لأنه ليس مالا انتهى ع ش على م ر
ولا أجرة عليه مدة إعادة ما ذكر وإن طالت وكانت بعد القبض كما في ح ل
قوله ( مكانه ) قد يقتضي أنه إذا لم يملأ الحفرة يجوز جعله في جانب منها كيف كان ولو مع الارتفاع أو الانخفاض لكن الظاهر أنه يسويه فيها إلى الحد الذي ينتهي إليه تقريبا للأرض من الصفة التي كانت عليها بحسب الإمكان شوبري
قوله ( أي وإن لم تسو ) ولا يجب عليه أن يأتي بتراب آخر لبعد إيجاب عين لم تدخل في البيع
نعم إن تلف التراب كلف الإتيان بغيره ولا أجرة عليه مدة إعادة ما ذكر وإن طالت المدة وكانت بعد القبض ح ل
فإن حصل فيها نقص بالتفريغ بعد القبض لزمه أرشه كما يأتي في قوله وكلزوم الأجرة لزوم الأرش ح ل وع ش
قوله ( وكذا عليه أجرة الخ ) ويفرق بين هذا ومسألة الزرع حيث لا تلزم الأجرة مدة التفريغ بعد القبض لأن تفريغ الزرع أمر لازم فإذا كان عالما وأجاز فقد وطن نفسه على وقوع ذلك فلا أجرة له بخلاف الحجارة تفريغها ليس لازما شيخنا وفي لزوم أجرة التفريغ للبائع مع تخيير المشتري وإجازته وقفة لأنه بإجازته وطن نفسه على عدم لزوم الأجرة له ح ل
قوله ( بعد قبض ) ظاهره كغير حصول القبض مع كونها مشغولة بالحجارة وذلك يشكل على الفرق الذي قدمه في الأمتعة المشحونة بها الدار وقد يجاب بأن الأمتعة
____________________
(2/295)
ثم متعلقة بالظاهر فكانت مانعة من الانتفاع مع تأتي تفريغها حالا بخلاف ما هنا لا يمنع من الانتفاع لأن الحجارة بباطن الأرض شوبري
قوله ( مدته ) بالنصب ظرف لقوله المفوت أو ظرف للتفريغ
وقوله جناية خبران وليس مدته مبتدأ وجناية خبره والجملة خبران كما فهمه البعض شيخنا
قوله ( بطريقه ) أي بأن باعها لمن رآها قبل الدفن ع ش
قوله ( فهل يحل المشتري محل البائع ) أي في هذا التفصيل وهو أنه يلزم مشتري الحجارة لمشتري الأرض أجرة مثله مدة التفريغ الواقع بعد القبض بخلاف الواقع قبله كما قرره شيخنا
وفي المصباح وحللت بالبلد حلولا من باب قعد نزلت به ا ه
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان ذلك بعد القبض أو قبله ا ه ع ن
قوله ( لأنه أجنبي عن البيع ) أي بيع الأرض والأجنبي جنايته على المبيع مضمونة بخلاف جناية البائع لأنها كالآفة فلا تضمن عليه شرح م ر
قوله ( لم أقف فيه ) أي في جواب هذا الترديد
وقوله والأصح الثاني الظاهر أن هذا من كلام الشارح لا من كلام البلقيني كما يدل عليه عبارة م ر وبهذا اندفع ما يقال أن في كلام الشارح تنافيا حيث قال لم أقف فيه على نقل ثم قال والأصح الثاني وحاصل الدفع أن الأول من كلام البلقيني والثاني من كلام الشارح وهذا أولى من قول بعضهم قوله لم أقف فيه على نقل أي في كلام الشافعي
وقوله والأصح الثاني أي الراجح عندي الثاني لأنه بناه على أنه من كلام البلقيني فتأمل
وفي ا ط ف أن قوله والأصح الثاني من بقية كلام البلقيني ويصرح بكونه من كلام البلقيني قول م ر كما هو أصح احتمالين في كلام البلقيني لأن جنايته أي الأجنبي مضمونة مطلقا ا ه
قوله ( فإن لم يخير ) أي بأن كان عالما بها
قوله ( فلا أجرة له ) قال الشوبري
انظر وجه عدم وجوب الأجرة مع العلم دون ما إذا خير وقرر شيخنا ح ف وجهه فقال لأن إقدامه على البيع مع علمه بالحال يقتضي رضاه بشغلها مدة التفريغ وأما في صورة ما إذا جهل الحال وكان لا يضر القلع فإنه ليس هناك مد تقابل بأجرة كما قيد به م ر فيما مر وأما في صورة ما إذا جهل الحال وتركها البائع فلا أجرة عليه لنفسه
قوله ( ولو بعد القبض ) لا حاجة إليه لأنه من المعلوم أن الأجرة لا تكون إلا بعد القبض إلا أن يقال الواو للحال ويكون بيانا للواقع ا ه شيخنا
قوله ( وكلزوم الأجرة له لزوم الأرش ) قضية هذا التشبيه أنه إن حصل العيب بعد التسوية قبل القبض لا يجب أرشه على البائع أو بعده وجب لكن قضية قول سم على حج فيما نقله عن شرح الروض من قوله وظاهره أنه لا أرش أيضا عدم الفرق ع ش
قوله ( أولى ) لأنه لا يلزم من النقل التفريغ لأنه قد ينقله من محل إلى آخر منها وأيضا التعبير بالنقل لا يشمل مدة حفر الأرض وإخراج الحجارة من باطنها إلى الظاهر ع ش
قوله ( ويدخل في بيع بستان ) وكذا في رهنه خلافا للشارح في بعض كتبه ولابن أبي شريف نعم البناء الذي في البستان لا يدخل في رهنه لأنه ليس من مسماه وينبغي دخول الساقية أيضا ا ه شوبري فإن قلت إن البستان مسماه لغة أرض وشجر وبناء والكلام في ألفاظ تستتبع غير مسماها لغة
وأجيب بأن المراد بالبناء البناء الداخل في البستان كما يفهم من قوله وبناء فيهما والذي من مسماه هو البناء المحيط به
قوله ( وقرية ) وكذلك يدخل في بيع أرض البستان والقرية ما فيهما من بناء وشجر خلافا لما يوهمه كلام شارح البهجة سم ومثله م ر
قال ق ل على الجلال ومحل دخول الأرض فيما ذكر إذا لم تكن محتكرة فإن كانت لم تدخل ولا يسقط في مقابلتها شيء من الثمن قاله شيخنا م ر ا ه
قوله ( لا مزارع ) شمل
____________________
(2/296)
ما صرح به المصنف من عدم دخول المزارع ونحوها ما لو قال بحقوقها العدم اقتضاء العرف دخولها ولهذا لا يحنث من حلف لا يدخل القرية بدخولها م ر ع ش
قوله ( ويدخل في بيع دار ) مثلها الخان والحوش والوكالة والزريبة ويتجه إلحاق الربع بذلك فراجعه ق ل على الجلال ولو باع علوا على سقف فهل يدخل السقف لأنه موضع القرار كالأرض أو لا يدخل ولكنه يستحق الانتفاع به على العادة لأن نسبته إلى السفل أظهر منها للعلو والأوجه الثاني كما أفتى به الوالد خلافا لما أفتى به الجلال من الدخول ا ه
ويظهر فائدة عدم الدخول فيما لو انهدم السقف فإنه يأخذه البائع بعد انهدامه ولا يكلف إعادته وفيما لو تولد ضرر من صاحب العلو لصاحب السفل فإنه يضمنه كما ذكره ا ط ف نقلا عن شرح م ر وع ش
قوله ( حتى حمامها ) ابتدائية والخبر محذوف أي حتى حمامها يدخل في بيعها لاعاطفة لأن عطف الخاص على العام إنما يكون بالواو فسقط الاعتراض على المصنف شرح م ر ملخصا
ولا ولي أن يكون من عطف الجزء على الكل فلا حاجة إلى جعل حتى ابتدائية مع حذف الخبر وانظر لم نص عليه وعبارة ع ش قوله حتى حمامها غاية للبناء فلا حاجة إلى تقييده بالمثبت على أن التقييد به يفهم من قوله الآتي وحمام خشب ا ه
قوله ( ومثبت فيها للبقاء ) قضية اختصاصه بالدخول في الدار عدم دخوله في بيع البستان فليحرر شوبري
قوله ( وتابع ) المراد بالتابع هنا كل منفصل توقف عليه المثبت
قوله ( كأبواب منصوبة لا مقلوعة ) بخلاف دار أريب الدكان وآلات السفينة فإنها تدخل وإن كانت منفصلة لأن العادة جارية بانفصال ذلك بخلاف باب الدار ح ل
قوله ( بفتح الحاء ) في المختار الحلقة بالتسكين حلقة الدرع وكذا حلقة الباب وحلقة القوم والجمع الحلق بفتحتين على غير قياس قال الأصمعي الجمع حلق كبدرة وبدر وقصعة وقصع وحكى يونس عن أبي عمرو بن العلاء حلقة في الواحد بفتحتين والجمع حلق وحلقات قال ثعلب كلهم على ضعف قال أبو عمرو الشيباني ليس في الكلام حلقة بالتحريك إلا في قولهم هؤلاء قوم حلقة للذين يحلقون الشعر جمع حالق ومثله في المصباح
قوله ( مثبتات ) ظاهره ولو بالربط للسلم والرف وفي كلام بعضهم ما يقتضي أن الرف والسلم لا بد في جعلهما مثبتين من تسميرهما أو بنائهما كما قرره شيخنا ح ف ومثله في ح ل وهو المعتمد
قوله ( ومفتاح غلق ) أي ضبة بخلاف الأقفال المقفلة فإنها لا تدخل هي ولا مفاتيحها وكذا وتر القوس كما قاله ح ل
وقال ق ل على الجلال ويدخل وتر القوس في بيعه ومال شيخنا لعدم دخوله وأشار بعضهم إلى الجمع بأنه إن بيع وهو موتور دخل وتره وإلا فلا فراجعه
وعلل م ر في شرحه دخول الحجر الأعلى ومفتاح الغلق المثبت لأنهما تابعان لمثبت قال الرشيدي عليه لأنهما تابعان لمثبت أي مع كونهما لا يستعملان في غيره إلا بتوقيع جديد ومعالجة مستأنفة فلا يرد نحو الدلو والبكرة مما تقدم وبهذا تعلم الجواب عما وقع السؤال عنه في درس الشيخ كما في حاشيته من أنه إذا باع مدق البن هل تدخل آلته التي يدق بها أو لا وهو أنها لا تدخل لأنها كما تستعمل فيه تستعمل في غيره من غير علاج وتوقيع فهي كالبكرة وهذا المأخذ أولى مما سلكه الشيخ في الحاشية كما لا يخفى
قوله ( نعم الماء الحاصل فيها الخ ) هو مفهوم قوله وبئر ماء فلا معنى للاستدراك ولو قال بخلاف مائها لكان أولى ع ش
قوله ( إلا بشرط دخوله ) ولو بيعت مستقلة ولا بد من معرفة العاقدين قدر ما في البئر من الماء طولا وعرضا وعمقا كما نقله سم عن شرح الروض وقرره ح ف وكالماء فيما ذكر المعادن الظاهرة كالملح والنورة والكبريت بخلاف الباطن كالذهب والفضة شوبري
قوله ( وانفسخ البيع ) مراده إن لم يشرط بطل البيع لأنه صح ثم انفسخ شوبري أي فالمراد بالانفساخ عدم الصحة
وعبارة ع ش أي آل إلى الانفساخ لأنه انفسخ بمجرد الاختلاط
قوله ( لا منقول ) أي غير تابع
____________________
(2/297)
قوله ( لا يتناولها ) أي شرعا وإلا فالكلام في ألفاظ تتناول غير مسماها أي اللغوي وإن كان مسماها شرعا
قوله ( ويدخل في بيع دابة نعلها ) أي المسمر كما قاله السبكي وغيره ويدل عليه التعليل سواء كانت الدابة من الدواب التي تنعل عادة كالخيل والبغال والحمير أو لا سم ع ش
قوله ( لاتصاله بها ) أي مع كون استعماله لمنفعة تعود على الدابة فلا يرد عدم دخول القرط والخاتم والحزام مع اتصالها بالعبد ع ش على م ر
قوله ( كبرة البعير ) وهي الحلقة التي تجعل في أنفه أي فإنها تدخل ما لم تكن من أحد النقدين لعدم المسامحة بذلك فهو راجع للمستثنى والمستثنى منه لكن تسامحوا في سن من ذهب وأنملة من ذهب قال شيخنا
وكذا أصبع من ذهب ولا نظر إلى أنه تعدى بالأصبع لأنه كالجزء منه ومن ثم لا يضر وإن كان الثمن ذهبا ح ل
قوله ( لا في بيع رقيق ثيابه ) وعلى هذا فهل يلزم البائع إبقاء ثياب عورته إلى أن يأتي له المشتري بساتر فيه نظر ويدل على عدم اللزوم جواز رجوع معير بساتر العورة كما تقرر في باب العارية سم على ابن حجر
أقول لو تعذر على المشتري ما يستر به عورته عقب القبض ولو بالاستئجار لا ببعد بقاء لزوم ساتر العورة للبائع بأجرة على المشتري ع ش على م ر
قوله ( كما لا يدخل سرج الدابة الخ ) وكذا لا يدخل اللجام ولا المقود ولا البرذعة ولا الحزام ق ل
فرع اشترى سمكة فوجد في جوفها جوهرة فهي للبائع إن لم يكن عليها أثر ملك وإلا فلقطة ق ل
قوله ( ويدخل في بيع شجرة ) أي منفردة أو مع محلها تصريحا أو تبعا فكلامه شامل لثلاث صور بيعها وحدها أو تبعا للأرض أو هما معا فإذا بيعت الأرض وحدها كانت الشجرة تابعة لها وأصلا لما عليها لكن قول المتن بعد لا مغرسها يناسب بيعها وحدها فقط وهذا أي بيع الشجرة هو الأصل السادس وأخره لطول الكلام عليه وتقدم خمسة أصول
قوله ( أغصانها الرطبة ) هذا القيد جار في كل من الأغصان والورق والعروق فيخرج اليابس من كل منها فلا يدخل في البيع على المعتمد فقوله ولو يابسا ضعيف ومثل الأغصان العرجون م ر
وقوله وورقها شمل ورق النيلة والحناء ومحل كون الثمرة الموجودة عند البيع للبائع إذا كانت الثمرة غير ورق وأما إذا كانت ورقا كما هنا فإنها تدخل في البيع بناء على أن النيلة والحناء من الشجر وكذا إذا قلنا أنهما من أصول البقل فتدخل الجزة الظاهرة في البيع ويخص كونها للبائع بغيرهما خ ل ملخصا
قوله ( أو ورق توت ) هذا من جملة الغاية وهي بالنسبة إليه للرد على الوجه الضعيف وعبارة أصله مع شرح م ر وورق التوت الأبيض الأنثى المبيعة شجرته في زمن الربيع قد خرج وجه أن لا يدخل لأنه يقصد لتربية دود القز والتوت بتاءين على الفصيح وفي لغة أنه بالمثلثة في آخره
قوله ( مطلقا كان البيع الخ ) هذا التعميم إنما هو في بيعها وحدها لقوله فيما يأتي أو مع أصله جاز لا بشرط قطعه ومثله شرط القلع وكذا يقال في قوله إن لم يشرط قطع وفي قوله في اليابسة فلو شرط قلعها الخ فالحاصل أن هذه المواضع الثلاث في كلام الشارح تقيد بما لو بيعت وحدها أما لو بيعت مع الأرض فلا يصح بشرط القلع ولا القطع كما سيأتي وأخذ الشارح هذا التعميم من قوله وكذا عروقها إن لم يشرط قطع
قوله ( لأن ذلك يعد منها ) أي عرفا إذ الكلام في ألفاظ تستتبع غير مسماها وفيه أن هذا يقتضي أن اسم الشجرة في اللغة لا يتناول الأغصان والورق والعروق وهذا بعيد جدا أو هو فاسد فتأمل
قوله ( وكذا عروقها ) ولو امتدت وجاوزت العادة كما شمله كلامهم لأن ذلك من مسماها شرح م ر
قال ع ش عليه قوله وجاوزت العادة أي ولم تخرج بذلك الامتداد عن أرض البائع فإن خرجت كان لصاحب الأرض تكليفه قطع ما وصل إلى أرضه ا ه
قوله ( ولو يابسة ) ضعيف
قوله ( إن لم يشترط قطع ) بأن أطلق أو شرط القطع أو الإبقاء
قوله ( وإلا فلا تدخل عملا بالشرط ) أي وتقطع الشجرة من وجه الأرض بناء على ما جرت به العادة
____________________
(2/298)
في مثلها فلو أراد المشتري حفر جزء من الأرض ليتوصل به إلى زيادة ما يقطعه لم يمكن
قوله ( أي موضع غرسها ) أي ما سامتها من الأرض وما يمتد إليه عروقها فيمتنع على البائع أن ينتفع به بما يضر الشجرة وفيه أنه يلزم على ذلك أن يتجدد في كل ساعة للمشتري استحقاق لم يكن له ورد بأنه لا مانع من ذلك لأن البائع مقصر حيث لم يشرط القطع ح ل ودفع الرشيدي على م ر هذا اللازم بقوله لأنه متفرع عن أصل استحقاقه والممتنع إنما هو تجدد استحقاق مبتدأ كما أفصح به حج ولا بد منه في دفع الإشكال
فرع لو نبت شيء من الشجرة حول أصلها فاحتمالان أظهرهما استحقاق إبقائها كأصلها ويجعل كغلظ الشجرة والعروق الحادثة شوبري
قال م ر ولو تفرخ عنها شجرة أخرى استحق إبقاء ذلك كالأصل سواء أعلم استخلافها كالموز أم لا
قوله ( لأن اسمها ) أي الشجرة لا يتناوله فيه نظر لأن هذا الباب معقود لما يتناول غير مسماه إلا أن يقال المراد مسماه اللغوي وما يتناوله هو مسماه عرفا وهذا غير مسماه اللغوي ح ل
فقوله لا يتناوله أي عرفا
قوله ( وينتفع به ) أي مجانا من غير أجرة ما بقيت أي ينتفع به الانتفاع المتعلق بالشجرة على العادة فليس له الرقاد تحتها لإضراره بالبائع كما قاله ع ش على م ر
وعبارة ق ل على الجلال لكن يستحق المشتري منفعته لا بمعنى أن له إجارته أو وضع متاع فيه أو إعارته بل بمعنى أن له منع البائع أن يفعل فيه ما يضر بالشجرة بخلاف ما لا يضرها فله فعله ولو بنحو زرع
قوله ( ما بقيت ) فإن قلعت أو انقلعت لم يجز له إعادة بدلها مطلقا بل ولا إعادتها هي وإن رجى عود حياتها على الأوجه من تردد للزركشي إيعاب
قال سم قال شيخنا م ر وإذا قلعت أو انقلعت ولم يعرض وأراد إعادتها كما كانت فله الرد وأقره ع ش على م ر ثم قال وقوله وإذا قلعت أي ولو بفعل المشتري حيث كان لغرض كما فهم من قوله ولم يعرض
وقوله ولم يعرض أي ويرجع في ذلك إليه ا ه
وهل استحقاقه من باب العارية اللازمة أو الإجارة جرى ابن الرفعة على الثاني وفي الإيعاب الذي يتجه الأول شوبري
وعبارة ق ل على الجلال قوله ما بقيت الشجرة
وخلفها مثلها وإن أزيلت وكذا ما نبت من محل قطعها وله عودها بعد قلعها إن كانت حية تنبت وإلا فلا وليس له غرس بدلها مكانها ولا إبقاؤها إن جفت وله وصل غصن بها في حياتها ولا يطالب المشتري بقطعه إلا إن زاد على ما تقتضيه عادة أغصانها
قوله ( ولو أطلق بيع شجرة الخ ) مفهوم قوله رطبة وإشارة إلى أن في المفهوم تفصيلا وهو أن اليابسة إن بيعت بشرط الإبقاء فسد البيع أو بشرط القطع أو القلع أو أطلق صح البيع ويلزم القطع في صورة شرطه والقلع في صورة شرطه وفي صورة الإطلاق ولا ينتفع المشتري بمغرسها فتخالف الرطبة في هذه الأمور الثلاثة وهي بطلان البيع بشرط الإبقاء ولزوم قلعها عند إطلاق بيعها وعدم انتفاع المشتري بمغرسها وتوافقها في دخول الأغصان والورق والعروق
قوله ( لزم مشتريا قلعها ) ظاهره أن قطعها غير كاف مع أن فيه تركا لبعض حقه إلا أن يقال محل لزوم القلع إذا كان بقاء الأصل مضرا بالبائع
قوله ( لزم الوفاء ) هذا علم من المتن بالأولى إلا أن يقال أتى به توطئة لما بعده فتأمل
قوله ( بطل البيع ) أي إن لم يكن له غرض في إبقائها كوضع جذع عليها ع ش
قوله ( وبما تقرر علم الخ ) أي من قوله رطبة ومن التعليل بقوله لأن ذلك يعد منها فقوله يدخل فيه أغصانها وورقها مطلقا علم من التعليل
وقوله وعروقها الخ علم من رطبة بطريق المفهوم تأمل وبعد ذلك يقال عليه لم يظهر لتقييد الشجرة بكونها رطبة فائدة فإن الذي تلخص من كلامه أن الرطبة واليابسة على حد سواء في تناول الأغصان والأوراق لا المغرس نعم يتخالفان في التفصيل الذي ذكره في العروق بقوله وكذا عروقها الخ
وفي قوله وينتفع به ما بقيت فالتقييد بالنسبة لما ذكر فقط
قوله ( وورقها مطلقا ) أي بشرط القلع أو القطع أو الإطلاق هذا هو المراد من الإطلاق بدليل ما بعده ولا يصح أن يراد به ما يشمل التعميم في الورق والأغصان بالرطب
____________________
(2/299)
واليابس من كل منهما إذ يبعد أن تكون الشجرة يابسة والأغصان أو الأوراق رطبة ق ل على الجلال
ولو استثنى لنفسه شجرة من بستان باعه لم يدخل المغرس في الاستثناء وله الانتفاع به كما مر ومحل المنبت كمغرس الشجرة
فرع لو قطع شجرة فوقعت على شيء فأتلفته ضمنه إن علم به وإلا فلا قاله شيخنا م ر
وقال حج وغيره بالضمان مطلقا لأنه من باب الإتلاف ولا دخل لشرط العلم فيه فراجعه ق ل
قوله ( أو شرط القلع الخ ) بخلاف شرط الإبقاء فإنه مبطل لما مر بخلافه في الرطبة
وقوله وإن المشتري الخ هذا علم من قوله ولو أطلق بيع شجرة الخ أي ومن قوله ما بقيت
قوله ( وثمرة شجر مبيع ) قد يتوهم أن هذا شروع في بيع الثمار الذي هو القسم الثاني من الترجمة وليس كذلك بل هو من تتمة ما قبله لأنه لما تكلم على الأغصان والورق والعروق شرع يتكلم على الثمر من حيث التبعية وعدمها لكن تكلم عليه بوجه أعم من التبعية أو الشرط وعلى كليهما الثمرة ليست مبيعة بدليل أنها قد تكون للبائع بالشرط وإن لم يظهر منها شيء وكذلك قد تكون للمشتري وبدليل عدم التفصيل بين بدو الصلاح وعدمه وإنما المبيع الشجر وحده وأما بيع الثمرة وحدها أو مع الشجر فسيأتي شيخنا
والمراد بالثمرة ما يشمل المشموم كالورد والياسمين والمرسين ومثله شجرة البقل التي تؤخذ مرة بعد أخرى وتقدم عن الدمير أن الباذنجان والبطيخ من البقول والظاهر أن مثلهما البامية ا ه ح ل
قوله ( إن شرطت لأحدهما ) أي شرط جميعها أو بعضها المعين كالنصف شرح م ر
قوله ( ظهرت الثمرة أم لا ) قد يقتضي أنه يصح أن تشرط للبائع حال عدم وجودها أصلا وهو ممنوع بل هو فرع الوجود كما هو الفرض لتفسيرهم الظهور بالتأبير وعدم الظهور بعدم ذلك فقوله وثمرة شجرة أي موجودة ع ش ملخصا
قوله ( بتأبير ) أي ولو لبعضها وإن قل ولو في غير وقته كما هو قضية إطلاقهم خلافا للماوردي وإن تبعه ابن الرفعة شرح م ر أي حيث قال إن تشققت قبل أوانه فللمشتري وإلا فللبائع
قوله ( أو بدونه ) أي بدون التأبير لعدم اتصاف ثمرة غير النخل به لما يأتي في تعريف التأبير وليس المراد أنه يتصف بالتأبير لكنه لم يوجد ع ش
قوله ( لا نور لها ) النور بفتح النون الزهر على أي لون كان شرح م ر
وقال ع ش نقلا عن المختار إن الزهر بفتحتين وفي الصباح زهر النبات نوره الواحدة زهرة مثل تمر وتمرة وقد تفتح الهاء قالوا ولا يسمى زهرا حتى ينفتح
قوله ( وتناثر ) أي بلغ زمنا يتناثر فيه النور عادة وإن لم يتناثر بالفعل ح ل
قوله ( كمشمش ) بكسر ميمه وحكى فتحهما
وفي النهاية لابن الأثير أنه بتثليث الميمين
قوله ( لبائع ) لكن إن لم يعلم المشتري بنحو التأبير لسبق رؤيته تخير شوبري
ويصدق البائع في أن البيع وقع بعد التأبير حتى تكون الثمرة له ومثله ما لو اختلفا هل كانت الثمرة موجودة قبل العقد أو حدثت بعده فالمصدق البائع على الأصح عند الشارح خلافا لحج ع ش
قوله ( ولعسر أفراد المشاركة ) المراد بالأفراد التمييز أي لعسر تمييز نصيب المشتري في المشاركة أي المخالطة أي إذا قلنا إن الظاهر للبائع وغيره للمشتري فالإضافة على معنى في والمراد أن شأنه عسر الإفراد فلا ينافي أنه قد لا يعسر أصلا كما لو ظهر في شجرة واحدة من أشجار وهو معطوف على قوله كما في ظهور الخ أي للقياس على ظهور كلها ولعسر الخ وهو قياس أدون
قوله ( بالوجه المذكور ) أي بالتأبير وما بعده
قوله ( لما مر ) أي في قوله في تعليل دخول الأغصان والورق لأن ذلك يعد منها كالورق ح ل وبرماوي
قوله ( ولخبر الصحيحين ) معطوف على مجموع العلل الثلاثة فهو راجع للدعاوى الثلاثة
قوله ( قد أبرت ) بالتخفيف والتشديد لأنه يقال في الفعل أبر النخل من باب ضرب وأبره بالتشديد بمعنى كما في المختار ع ش وأنثه لأنه اسم جنس جمعي يجوز تأنيثه
قال تعالى { كأنهم أعجاز نخل خاوية } وقال تعالى { كأنهم أعجاز نخل منقعر }
قوله ( فثمرتها للبائع ) هلا قال له برجوع الضمير لمن ولعله أظهر للإيضاح
____________________
(2/300)
قوله ( إلا أن يشترط المبتاع ) أي المشتري ع ش
قوله ( وقيس بما فيه ) أي الخبر
قوله ( ومفهومه أنها إذا لم تؤبر الخ ) لا يخفى أن مثل التأبير سقوط النور والبروز لكن في شرح الروض أنه إذا لم تنعقد تلك الثمرة التي لم يسقط نورها لا يصح شرطها للبائع وفيه نظر ح ل
قوله ( وكونها في الأول ) هو منطوق الحديث وهو قوله من باع نخلا الخ
وقوله وكونها في الثاني هو مفهومه
قوله ( صادق بأن تشرط له الخ ) فيه بحث دقيق يدركه من له فهم أنيق أي حسن سم
ووجه البحث أنه كيف يتأتى أن تشرط للبائع مع قوله عليه الصلاة والسلام إلا أن يشترطها المبتاع أي المشتري إذ يصير التقدير تكون للبائع ولو بالشرط له إلا أن يشترطها المشتري وهذا تهافت إذ متى شرطت للبائع لا يتأتى شرطها للمشتري فلا يصح قول الشارح أنه صادق بالصورتين ويمكن أن يجاب بأن الاستثناء من إحدى الصورتين وهو الثانية شيخنا سجيني أي فيكون الاستثناء من أمر عام شامل للسكوت والتقدير فثمرتها للبائع على كل حال إلا أن يشترطها المبتاع
ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه أقول ووجه البحث أنه قد يقال لا نسلم أن مفهوم الحديث ما ذكر بل مفهومه أنه إذا باع نخلا لم تؤبر لا تكون ثمرتها على هذا التفصيل وذلك صادق بأن تكون للمشتري وإن شرطت للبائع ويلغوا الشرط وبأن تكون للمشتري إذا شرطت له أو سكت عن الشرط ا ه بحروفه
قوله ( وألحق تأبير بعضها ) ولو بفعل فاعل في غير أوانه ق ل
قوله ( بتبعية غير المؤبر للمؤبر ) وإنما لم يعكس لأن ما لم يظهر آيل إلى الظهور س ل
قوله ( والتأبير ) أي لغة
وقوله والمراد أي شرعا
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان طلع الإناث أو الذكور وسواء تشقق بنفسه أم لا بدليل قوله ليشمل الخ
قوله ( وطلع الذكور ) أي وشمل طلع الذكور أي لأنه ينتفع به لكونه يذر في طلع الإناث فلا فرق بين أن يتشقق بنفسه أو بفعل فاعل ومثل ذلك النور فلا فرق بين أن يتناثر بنفسه أو بفعل فاعل حيث بلغ أوان التناثر بأن انعقد وإلا فهو كما لو لم يتناثر ويلزم مثل ذلك في تأبير طلع النخل إلا إن تبين أن تأبير طلع النخل قبل أوانه لا يفسده بخلاف أخذ النور قبل أوانه يفسده ح ل
قوله ( والعادة الاكتفاء الخ ) تعليل ثان للمراد الذي ادعاه أي ولأن العادة الخ
ومحل التعليل قوله والباقي يتشقق بنفسه
وقوله وقد لا يؤبر شيء تعليل ثالث فالحاصل أن المعنى اللغوي فيه خصوصيتان الفعل وكون المؤبر طلع الإناث وكل منهما ليس بقيد فلذلك قال والمراد الخ وعلل بالعلل الثلاث شيخنا
قوله ( وقد لا يؤبر شيء ويتشقق الكل ) فيه أن التشقق بنفسه يقال له تأبير كما ذكره فكيف قال وقد لا يؤبر إلا أن يراد وقد لا يؤبر أي بفعل فاعل
وقوله وحكمه كالمؤبر أي بفعل فاعل لكنه بعيد بعد قوله والمراد تأمل
وعبارة شوبري وحكمه كالمؤبر انظره مع قوله والمراد هنا فإن الظاهر الاستغناء بهذا عنه تأمل لأنه يقال له مؤبر
قوله ( فيما ذكر ) أي فيما بعد ألا وهو ظهور البعض عند عدم الشرط
قوله ( إن اتحد حمل ) بأن كانت لا تحمل إلا مرة واحدة وأما ما يحمل مرتين فما ظهر للبائع وما لم يظهر للمشتري من غير إلحاق ح ل
قوله ( وعقد ) قال الناشري في نكته وقد يتصور اتحاد العقد مع تعدد المالك وذلك بالوكالة بناء على تصحيحهم أن المعتبر الوكيل شوبري
قوله ( كتين ) وصور المسألة أن الشجرة وقت البيع كان فيها تين ظاهر وتين غير ظاهر لكن كانت الشجرة حبلانة به فهو موجود وكان الظاهر من بطن وما لم يظهر من بطن آخر فغير الظاهر للمشتري والظاهر للبائع ولا تبعية وهذا بخلاف ما يحمل مرة واحدة بأن باع نخلا عليه بلح ظاهر وبلح غير ظاهر لكنه موجود فالكل للبائع شيخنا
قوله ( أو اختلف شيء من البقية ) لم يقل أو تعدد كما قال في الحمل والظاهر أنه تفنن
قوله ( لانقطاع التبعية ) راجع للجميع
وقوله واختلاف زمن الظهور راجع للجميع ما عدا تعدد العقد
وقوله وانتفاء عسر
____________________
(2/301)
الإفراد راجع لما إذا اختلف الجنس ا ج
وعبارة أ ط ف قوله لانقطاع التبعية هذا تعليل عام
وقوله واختلاف زمن الظهور أي فيما يأتي فيه الاختلاف من الجنسين والبستانين
وقوله باختلاف ذلك أي المجموع لئلا يرد العقد ا ه
قوله ( باختلاف ذلك ) الإشارة واقعة على أنواع الاختلاف الأربعة من حيث تعلقها بالعلة الأولى وعلى اختلاف الحمل والجنس من حيث وقوعها على الثانية فالعلة الأولى شاملة للأربعة والثانية لاثنين منها وأما الثالثة فهي شاملة للأربعة أيضا
وقال بعضهم قوله واختلاف زمن الظهور باختلاف ذلك أي الجنس والحمل والبستان والعقد فإن قلت لا يلزم من اختلاف ما ذكر اختلاف زمن الظهور لأنه يمكن اتحاده مع اختلاف ما ذكر
قلت الغرض أن زمن الظهور مختلف فيه كما ذكره الشارح
بقوله والظاهر من ذلك في أحدهما الخ
فعلى هذا يكون كل واحدة من العلل الثلاث علة للصور الأربعة ومن جعل الثانية علة لاثنين منها لم ينظر لقوله والظاهر من ذلك الخ
قوله ( نعم لو باع نخلة ) محترز قوله غالبا فكان عليه أن يقول وخرج أو يترك التقييد بغالبا
قال الشوبري وهذا لا يتعين بل يجوز أن يكون استدراكا على قول المتن فلكل حكمه بل هذا أولى
قوله ( ثم خرج طلع آخر ) أي ظهر وإلا فالفرض أنه موجود
قوله ( لأنه من ثمرة العام الأول ) أي الظاهر ذلك فقد اتحد الحمل لأن النخل لا يحمل مرتين ومقتضى ذلك أنه لو تحقق كونه حملا آخر لا يكون للبائع بالتبعية بل للمشتري وقد دفع ذلك الشارح بقوله وإلحاقا للنادر بالأعم الغالب بالنسبة للجنس أي الغالب في النخل أن لا يحمل في العام إلا مرة واحدة فما وجد منه ولو نوعا على خلاف ذلك لا عبرة به ولو اطردت عادته بأن كان يحمل مرتين دائما ح ل
وحينئذ يكون مستثنى من اتحاد الحمل
قوله ( للنادر ) وهو كونه حملا ثانيا لأن كونها تحمل مرتين في العام نادر وقوله بالأعم الأغلب وهو كونه من تتمة الحمل الأول لأن الغالب أنه لا يحمل إلا مرة واحدة في العام
قوله ( في حكمه ) أي التين السابق وتوقفا فيه أي في الحكم السابق وهو أن ما ظهر من ذلك للبائع وما لم يظهر للمشتري ح ل أي لأنه يحمل في العام مرتين فكانت الأولى للبائع والثانية كما مر للمشتري في قوله وإلا بأن تعدد الحمل الخ
فالمراد بحكمه السابق في قوله وإلا فلكل حكمه
وفي كلام بعضهم ما يقتضي أن الضمير للتين والعنب ويؤيده قول الشارح ولي بهما أسوة في التوقف في العنب أي دون التين الذي توقفا فيه وهذا واضح لو قال الشارح في الحكم السابق وإلا فضمير حكمه يرجع للتين أي جعلوا حكم العنب كحكم التين المستلزم ذلك لتعدد حمله وحينئذ يكون الشارح أقام الظاهر مقام الضمير ح ل أي لأنه إذا كان الضمير في وتوقفا فيه راجعا للحكم بالنسبة للعنب فقط فيكون قول الشارح فيما يأتي في التوقف في العنب أقام الظاهر مقام الضمير حينئذ لأنه حينئذ كان المناسب أن يقول في التوقف فيه لأنهما حينئذ لم يتوقفا إلا في العنب هذا ويمكن حينئذ أن يكون قوله فيما يأتي في العنب بدلا من الضمير في فيه في قوله وتوقفا فيه وما بينهما اعتراض وهو بعيد للفصل والأولى أن يكون الضمير في فيه راجعا للحكم بالنسبة للتين والعنب بدليل قوله في العنب فيما يأتي
قوله ( وتوقفا فيه ) أي بعد أن سويا بينهما نقلا عن التهذيب فالتسوية منقولة عن التهذيب والتوقف من عندهما فلا تنافي والذي يؤخذ من كلام الرملي أن التوقف إنما هو في العنب لأن حكم التين حكم وفاق كما يدل عليه قول الشارح ولعل العنب نوعان وسكت عن التين ويدل له أيضا تمثيل الشارح سابقا بالتين ولا ينافيه قوله في العنب لأنه إظهار في محل الإضمار للإيضاح والتوقف في الحقيقة في سبب الحكم وهو تعدد حمله في العام كما يدل عليه قوله ولعل العنب نوعان لأن المراد به الجمع بين القولين فالتهذيب ناظر للنوع الذي يحمل في العام مرتين والمتوقف ناظر للنوع الآخر لكن لما كان يلزم من التوقف في سبب الحكم التوقف في الحكم جعل التوقف في الحكم ا ه
قوله ( ولي
____________________
(2/302)
بهما أسوة ) أي اقتداء قال تعالى { لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة }
قوله ( في التوقف في العنب ) أي بل يلحق ما لم يظهر بما ظهر لأنه لا يتكرر حمله في السنة ح ل
قوله ( ولهذا لم يذكره الروياني ) في البحر فلا يخالف ما في الجلال المحلي ح ل
قوله ( ولعل العنب الخ ) أي فما في التهذيب محمول على ما يحمل مرتين في العام وحينئذ يكون هذا النوع من العنب كالتين ورد هذا شيخنا بأن حمله في العام مرتين نادر كالنخل فليكن مثله في التبعية لأن هذا التعدد نادر لا عبرة به ح ل
وفي هذا الرد بعد بعد التسليم أنه نوعان قال ع ش وقد أخبرني من أثق به عن مشاهدة المرة بعد المرة أن فيه نوعا يحمل سبعة بطون
قوله ( فإن شرط قطعها ) أي وجوبا وذلك فيما إذا غلب اختلاط حادثها بموجودها أو جوازا وذلك في غيره ح ل
قال شيخنا وفيه أن الكلام هنا في بيع الشجرة وما سيأتي من اشتراط القطع فيما يغلب فيه اختلاط إنما هو في بيع الثمر فتأمل
قوله ( إلى القطع ) أي زمنه المعتاد فما اعتيد قطعه قبل نضجه قطع كذلك وما اعتيد قطعه بعده قطع كذلك كما أفصح عنه الشارح إلا أن قوله ولو كانت من نوع الخ ربما يوهم أن هذه العبارة لا تشمل ذلك فتأمل ح ل
وعبارة شرح م ر نعم لو كانت الثمرة من نوع يعتاد قطعه قبل نضجه كاللوز الأخضر في بلاد لا ينتهي فيها كلف البائع قطعها على العادة ولا ترد هذه الصورة لأن هذا وقت جذاذها عادة وهذا أي قوله ولو كانت الخ إشارة إلى قيود ثلاثة في قول المتن فله تركها إليه كأنه قال ما لم تكن من نوع يعتاد الخ وما لم يتعذر السقي وما لم يحصل لها آفة وسيأتي قيد رابع بقوله ولو امتص الخ
قوله ( للعادة ) فإن اختلفت العادة كأن اعتاد قوم تركه إلى النضج وقوم قطعه قبله ففي الاستذكار عن ابن القطان أنه يحمل على عرف البائع قال الفارقي وعندي أنه يحمل على الأكثر من البلد قال في الإيعاب وما قاله الفارقي أوجه وعليه فلو لم يكن أكثر فالأوجه ترجيح الأول ع ش
قوله ( زمن الجذاذ ) هو بفتح الجيم وكسرها وإهمال الذالين وإعجامهما شرح م ر
قوله ( لم يمكن من أخذ الثمرة الخ ) أي ما لم أنجر العادة بأخذها كذلك ويحتمل الأخذ بالإطلاق قاله ح ل
فإن أخر لزمه الأجرة لما بعد العادة ولو بلا طلب كما في البرماوي
قوله ( ولو تعذر سقي الثمرة الخ ) غرضه بهذا تقييد قوله فله تركها إليه وكذا يقال فيما بعده ا ه شيخنا
وفي شرح م ر ما نصه وقد لا تلزم التبقية كأن تعذر السقي لانقطاع الماء وعظم ضرر النخل ببقائها أو أصابتها آفة ولم يبق في تركها فائدة كما رجحه ابن الرفعة وغيره
قوله ( ولكل سقى الخ ) أي ويمكن البائع من السقي مما اعتيد سقيها منه وإن كان للمشتري كبئر دخلت في البيع وليس فيه أنه يصير شارطا لنفسه الانتفاع بملك المشتري لأن استحقاقه لذلك لما كان من جهة الشرع اغتفروه شرح م ر
فإن لم يأتمن أحدهما الآخر نصب الحاكم أمينا ومؤنته على من لم يأتمن كما في شرح الإرشاد ولو لم يسق البائع وطلب أن يأخذ لنفسه الماء الذي كان يسقى به لم يمكن من أخذه ق ل
قوله ( في الإبقاء ) وهو المشار إليه بقوله فله تركها بصورتيه المذكورتين في الشرح
قوله ( وهذا أعم ) لأنه يشمل ما إذا لم يكن نفع ولا ضرر والذي اعتمده م ر في شرحه أنه لا يسقى أحدهما في هذه الصورة إلا بالرضا فكلام الأصل هو المعتمد
قوله ( وإن ضرهما حرم ) على كل برضاهما لأن المنع لحق الغير وقد ارتفع برضاه وإن بقيت الحرمة من جهة إتلاف المال لغير غرض ح ل
لا يقال فيه إفساد للمال وهو حرام ولو مع تراضيهما
لأنا نقول الإفساد غير محقق ولأن المنع لحق الغير ارتفع بالرضا ويبقى ذلك بالنسبة لتصرفه في خالص ماله وهو ممتنع على الوجه المذكور لأنه إتلاف بفعل فأشبه إحراق المال شرح م ر
وعبارة البرماوي وليس هنا إضاعة مال لأن محل حرمتها إذا كان سببها فعلا ومسامحته هنا أشبه بالترك على أن هنا غرضا وهو حرصه على نفع صاحبه وعلى نفع نفسه بإبقاء العقد
قوله ( وإن ضرهما ) قد يراد به عدم نفعهما بدليل ما قبله فيشمل ما لو انتفى النفع
____________________
(2/303)
والضرر عن كل منهما كما قال شيخنا الرملي وهو المعتمد خلافا لما في شرح الإرشاد
قوله ( إلا برضاهما ) أي بالنظر لحقهما وإن حرم من حيث حق الله تعالى فمعنى عدم الجواز المنع وهذا في الرشيد المتصرف عن نفسه ق ل
قوله ( فسخه الحاكم ) المعتمد أن الذي يفسخ هو المتضرر ح ل وع ش وق ل على الجلال وما قيل مما يخالفه فضعيف فاحذره
فصل في بيان بيع الثمر والزرع أي وما يذكر مع ذلك من قوله وعلى بائع ما بدا صلاحه إلى آخر الفصل
قوله ( إن بدا اصلاحه ) ولو حبة في بستان بأن بلغ صفة يطلب فيها غالبا ح ل
قوله ( أي من غير شرط ) بين به أنه ليس الغرض من الإطلاق التعميم وهذا إن لم يغلب اختلاط حادثه بموجوده وإلا فلا بد من شرط القطع كما سيذكره ح ل
قوله ( وبشرط قطعه ) أي إذا بيع وحده كما هو المتبادر أما إذا بيع مع أصله فلا يجوز بشرط قطعه على قياس ما يأتي وإن أوهم تفصيله ثم عدم جريان ذلك هنا ا ه شوبري
قال سم فإن باعه بشرط قطعه فأخلف فما أخلفه للبائع بخلاف ما لو باعه بشرط قلعه فإن ما أخلفه للمشتري
قوله ( أي فيجوز بعد بدوه ) لأن مفهوم الغاية يحتج به ح ل
قوله ( وهو ) أي الحديث صادق بكل من الأحوال الثلاثة أي لأن الحديث في تأويل نكرة بعد النفي أي لا يجوز بيع للثمرة فيكون عاما وعبارة ع ن وهو أي الحديث صادق بعدم الصحة قبل بدو الصلاح في الأحوال الثلاثة لكن يخصصه الإجماع بغير شرط القطع كما يأتي ا ه
وكذلك مفهومه صادق بالصحة في الأحوال الثلاثة
قوله ( والمعنى الفارق بينهما ) أي بين ما بدا صلاحه وما لم يبد صلاحه ع ش
قوله ( فيفوت ) أي لو صححناه
قوله ( وبه ) أي بهذا المعنى الفارق يشعر قوله صلى الله عليه وسلم أرأيت الخ
والظاهر أن ذلك من تتمة الحديث المتقدم ح ل
ويصح رجوع الضمير للفوات أيضا كما قاله الشوبري
قوله ( أرأيت ) أي أخبرني يا بائع
وقوله إن منع الله الثمرة أي سلط عليها العاهة أي فإن منع الثمرة لا يكون غالبا إلا عند عدم بدو الصلاح لضعفها حينئذ ح ل والعاهة الآفة
قوله ( فإن بيع وحده ) أي على شجرة ثابتة أخذا مما يأتي أما لو كانت على شجرة مقطوعة فسيأتي أنه لا يجب شرط القطع وخرج بالبيع الهبة والرهن فلا يجب شرط القطع فيهما ووجه ذلك أنه بتقدير تلف الثمرة بجائحه لا يفوت على المتهب شيء في مقابلة الثمرة وكذا المرتهن لا يفوت عليه إلا مجرد التوثيق ودينه باق بحاله بخلاف البيع فإنه بتقدير تلف الثمرة بعاهة يضيع الثمن لا في مقابلة شيء فاحتيج فيه لشرط القطع ليأمن من ذلك ع ش على م ر
قوله ( للخبر المذكور ) أي خبر الشيخين
قوله ( إلا بشرط قطعه ) أي حالا ولا تغني عنه العادة ويلزم المشتري القطع فورا ولا أجرة عليه لو تأخر ولو بغير رضا البائع لغلبة المسامحة بها قال شيخنا م ر إلا أن طالبه البائع به والشجر في يد المشتري أمانة لعدم إمكان تسليم الثمر بدونه وبذلك فارق كون ظرف المبيع عارية ولو استثنى بائع الشجرة الثمرة قبل بدو الصلاح لنفسه لم يجب شرط القطع بل يجوز بشرط الإبقاء لأنه استدامة ملك ق ل
قوله ( فيجوز إجماعا ) والإجماع مخصص للخبر المذكور فإنه يقتضي أنه لا يجوز بيع ما لا يبدو صلاحه مطلقا ح ل
قوله ( منتفعا به ) لا يقال إنه غير محتاج إليه لأنه معلوم من اشتراط النفع في كل مبيع
لأنا نقول هذا شرط زائد وهو الانتفاع في الحال لوجوب قطعه بخلاف غيره فإنه يكفي فيه وجود النفع في المستقبل كجحش صغير كما تقدم أي فما لا ينتفع به في الحال لا يصح بيعه بشرط القطع ولا بغيره وإن أمكن الانتفاع به في المستقبل بتربيته على الشجر كما في ح ل
قوله ( وإن كان أصله الخ ) هو غاية لعدم الجواز أي لا يجوز بيعه
____________________
(2/304)
وحده قبل بدو صلاحه ولو لمالك أصله لعموم الخبر والمعنى فقوله لعموم الخبر والمعنى علة لعدم الجواز لمالك الأصل لا لقوله بشرط القطع تأمل لأن المجوز له الإجماع ح ل
قوله ( لعموم الخبر ) وهو قوله لا تبيعوا الثمر حتى يبدو صلاحه فإنه عام لما إذا كان المشتري مالكا لأصل الثمر والعموم في الحقيقة إنما هو في الإجماع المخصص للخبر س ل
وقوله والمعنى وهو قوله والمعنى الفارق بينهما أمن العاهة الخ أي فإنه عام أيضا لما إذا باعها لمالك الأصل أي لكن لا يلزمه وفاء وانظر أي فائدة في الشرط مع عدم لزوم الوفاء به
قوله ( على أنه صحح في الروضة في باب المساقاة الخ ) وقال م ر بعدما ذكر لكن المعتمد ما هنا لعموم النهي
والمعنى إذ المبيع الثمرة ولو تلفت لم يبق في مقابلة الثمن شيء كما مر
قوله ( ولو باع ثمرة الخ ) هذا محترز قيد ملحوظ فيما سبق وصرح به م ر فقال وقبل بدو الصلاح إن بيع وهو على شجرة ثابتة ثم قال أما بيع ثمرة الخ
قوله ( لم يجب شرط القطع ) افهم جواز شرطه وهو ظاهر سم على حج ويجب الوفاء به لتفريغ ملك البائع ع ش
قوله ( فيصير ) أي عدم الإبقاء
قوله ( أو مع أصله ) ظاهر كلامه أن هذا الحكم خاص بما إذا لم يبد صلاحه وليس مختصا به كما هو ظاهر س ل
قوله ( بغير تفصيل ) أي صفقة واحدة ح ل
قوله ( وفارق ) أي بيعه مع أصله بشرط قطعه حيث لا يجوز
وقوله جواز بيعه لمالك أصله بشرط قطعه حيث يجوز بوجود التبعية هنا أي في بيعه مع أصله وانتفائها ثم أي في بيعه لمالك الأصل والغرض من هذا الفرق إبطال قياس القول الضعيف القائل بالتسوية بين الصورتين
قوله ( بوجود التبعية ) يرد عليه أنه منصوص عليه في الصيغة كما يفهم من قوله لشمول العقد والتبعية إنما تكون فيما لم يذكر في الصيغة ويدخل تبعا كما لو باع الشجرة وعليها ثمر لم يؤبر ويجاب بأنه يمكن أن التبعية بالنظر للمقصود من العقد
هو الشجرة فإن الثمرة وإن ذكرت ليست مقصودة بالذات وإنما المقصود الشجرة لحصولها في جميع الأعوام ونظير ذلك ما لو باع دارا فيها ماء عذب بمثلها فالماء لا بد من ذكره لصحة العقد ومع ذلك لا يعد من قاعدة مد عجوة ودرهم قالوا لأن الماء ليس مقصود العين بالنظر للدار المبيعة فافهم ذلك وتأمل ع ش
قوله ( ونحوه ) كالقثاء والخيار من كل ما هو ثمر للبقل ح ل
قوله ( حيث قالا بوجوب شرط القطع مطلقا ) أي بدا صلاحه أولا بيع مع أصله أو منفردا ويرد هذا بأنه بعد الإثمار يأمن العاهة ا ه ح ل
قوله ( وجاز بيع زرع ) أي حيث لم يستتر في سنبله وأما إذا استتر في سنبله كالبر فسيأتي في الشرح أنه لا يصح بيعه في حال استتاره وعبارة ح ل وجاز بيع زرع ولو بقلا أي لا يجز مرارا كل من الزرع والبقل وإلا فهو مما يختلط حادثه بالموجود فلا بد من شرط القطع وإن بدا صلاحه ا ه
قوله ( ولو بقلا ) يقتضي أن الزرع لا يسمى بقلا مع أن تفسير البقل بخضراوات الأرض يشمل الزرع كالبر والشعير اللهم إلا أن تخص الخضراوات بنحو الملوخية والرجلة والخبيزة ا ه
وعبارة الرشيدي قوله ولو بقلا أي فالمراد بالزرع هنا ما ليس شجرا كما أفصح به الأذرعي ا ه
وقال بعضهم قوله ولو بقلا غيابه لأن الزرع يشمل الأخضر وغيره كالبر والشعير في أوان حصادهما
قوله ( بالأوجه السابقة ) أي مطلقا وبشرط قطعه وبشرط إبقائه أي حيث لم يغلب اختلاط حادثه بالموجود وإلا فلا بد من شرط القطع كما يعلم من كلامه الآتي ح ل
ولو اشترى زرعا بشرط القطع فلم يقطع حتى زاد فالزيادة حتى السنابل للبائع وقد اختلط المبيع بغيره اختلاطا لا يتميز ولو اشتراه بشرط القلع فلم يقلع حتى زاد فهي للمشتري لأنه اشترى الكل فما ظهر يكون له وهذا التفصيل هو المعتمد كما في البرماوي
قوله ( أو قلعه ) وإذا باعه بشرط قلعه فقطعه ثم أخلف كان ما أخلفه للمشتري وإذا باعه أصول نحو بطيخ أو قرع قبل بدو صلاحه وحدثت هناك زيادة بين البيع والأخذ فهي للمشتري سواء
____________________
(2/305)
شرط القلع أو القطع وبه تعلم المخالفة بين أصول الزرع ونحو البطيخ ع ش على م ر
قوله ( لا مطلقا ولا بشرط إبقائه الخ ) أي فلا يجوز أي يحرم ولا يصح شرح م ر
قوله ( وحمل إطلاق من أطلق الخ ) فلو أراد أن يشتري لرعي البهائم فطريقه أن يشتري بشرط القطع ثم يستأجر الأرض أو يستعيرها ا ه زي وح ف
قوله ( وظاهر مما مر ) أي من قوله أو بيع الثمر مع أصله جاز لا بشرط القطع مع قوله أما بيعه بشرط قطعه فلا يجوز الخ
وغرضه من هذا تقييد قول المتن وإلا فمع أرضه
وقوله ومما مر في البيع الخ غرضه به الاعتذار عن عدم ذكر هذه الفروع الثلاثة في المتن مع ذكر الأصل لها هنا
قوله ( أنه لا يجوز بيع الزرع ) أي الذي لم يبد صلاحه إذ الذي مر في الثمر إنما هو التقييد في الذي لم يبد صلاحه وأما ما بدا صلاحه فلم يقيده بهذا القيد وإن كان الواقع أنه لا بد من تقييده أيضا كما صنع الحواشي هذا هو المناسب في فهم العبارة
قوله ( ومما مر في البيع أنه لا يصح ) قال ابن الرفعة والكتان إذا بدا صلاحه يظهر جواز بيعه لأن ما يغزل منه ظاهر والساس في باطنه كالنوى في التمر لكن هذا لا يتميز في رأي العين بخلاف التمر والنوى ا ه والأوجه أن محله أخذا مما مر ما لم يبع مع بزره بعد بدو صلاحه وإلا فلا يصح كالحنطة في سنبلها شرح م ر
قوله ( بيع حب مستتر في سنبله ) كبر وسمسم وعدس وحمص وحده أو مع أصله وأما إذا بيع الأصل وحده فيصح ولا يصح بيع البرسيم مع حبه وقد انعقد ولو لرعي البهائم ولا نظر لكون حبه ليس مقصودا الآن بخلاف شعير وذرة وأرز في السنبل فإنه يصح بخلاف السلم فيه فإنه لا يصح لاختلاف قشره خفة ورزانة ولا يصح بيع نحو جزر وفجعل وثوم وبصل في الأرض لاستتار مقصوده بخلاف الخس والكرنب وقصب السكر لأن ما ستر من ذلك غير مقصود غالبا ح ل
وقوله بخلاف شعير قال سم ينبغي في الشعير أنه لا بد من رؤية كل سنبلة
ولا يقال رؤية البعض كافية وذلك كما لو فرقت أجزاء الصبرة لا يكفي رؤية بعضها ا ه
قوله ( وأنه لا يضركم ) كالرمان وطلع النخل والبطيخ ح ل والجمع أكمام وأكمة وكمام وأكاميم ع ش على م ر
قوله ( وإن ماله كمان ) كالجوز واللوز والباقلا ح ل
قوله ( في الكم الأسفل ) لأن بقاءه فيه من مصالحه دون الأعلى لاستتاره بما ليس من مصالحه شرح م ر
قوله ( وغيره ) وهو الزرع
وقوله بلوغه أي وصوله
وقوله صفة أي حالة
وقوله يطلب فيها في سببية بمعنى الباء أي يطلب بسببها أو بمعنى مع أي معها ويمكن بقاؤها على حالها مع تقدير مضاف أي يطلب في أوانها
قوله ( وعلامته في الثمر المأكول الخ ) وفي غير المأكول كالقرظ أن يتهيأ لما قصد منه كدبغ وحاصل ما ذكره أربعة أنواع من ثمانية ذكرها الماوردي كغيره بقوله أحدها باللون كالبلح والعناب
ثانيها بالطعم كحلاوة القصب وحموضة الرمان
ثالثها بالنضج واللين كالتين والبطيخ
رابعها بالقوة والاشتداد كالقمح والشعير
خامسها بالطول والامتلاء كالعلف والبقول
سادسها بالكبر كالقثاء
سابعها كمامه كالقطن والجوز
ثامنها بانفتاحه كالورد وبقي منها ما لا كمام له كالياسمين فبظهوره ويمكن دخوله في الأخيرة ق ل
قوله ( المأكول المتلون ) أي غير الليمون فلا يشترط تلونه أي طرو لون عليه وهو الصفرة
قوله ( كبلح وعناب ) بضم العين ا ط ف وهما مثالان للحمرة
وقوله ومشمش مثال للصفرة
وقوله وإجاص مثال للسواد وهو المعروف بالقراصية فاللف والنشر ملخبط وقيل البلح مثال للجميع ولا مانع منه والأول أقعد ق ل
قوله ( كالعنب الأبيض ) إن قلت إذا كان أبيض فيكون داخلا في المتلون إلا أن يقال المتلون هو الذي يحدث له لون بعد آخر وهذا العنب أبيض خلقة ويستمر على البياض فكأن نوعا من العنب على هذه الحالة بدليل وصفه بقوله الأبيض وليس المراد مطلق العنب شيخنا
قوله ( وتمويهه ) عطف تفسير والأولى تموهه لأنه يقال في فعله تموه إذا لان وليس مصدره على تمويه نعم يقال موه الشيء تمويها طلاه بفضة أو ذهب وتحت
____________________
(2/306)
ذلك نحاس أو حديد ومنه التمويه وهو التلبيس ا ه مختار
ومعلوم أن ذلك ليس مرادا هنا ع ش
قوله ( وفي نحو القثاء ) مقتضى عطفه على الثمر وإفراده بعلامة على حدته أنه لا يقال له ثمر وهو خلاف ما تقدم من أنه يقال له ثمر في قوله وتعبيري بالأصل أعم من تعبيره بالشجر لشموله بيع البطيخ ونحوه ومن النحو القثاء قرره شيخنا إلا أن يقال هو من عطف الخاص على العام وكذا يقال في قوله وفي الورد الخ فكان الأولى أن يقدمه على الزرع لأنه من الثمر أيضا
قوله ( أعم وأولى ) وجه العموم ظاهر لشموله الزرع
وأما وجه الأولوية فإن عبارة المنهاج فيها الإخبار بالخاص وهو قوله ظهور مبادي النضج الخ لأنه خاص بما فيه حلاوة كالقصب والرمان وليس شاملا للين العنب وتمويهه والنضج في كلامه استواؤه وهو بضم النون عن العام وهو قوله وبدو صلاح الثمر لأن الثمر في كلامه شامل للقرع والخيار والبطيخ والباذنجان والليمون المالح والحلو والرمان الحلو والحامض وهو لا يجوز بخلاف عبارة الشارح وأيضا يوهم عدم اشتراط اللين والتمويه فيما لا يتلون مع أنه لا بد منهما فيه وأيضا يوهم أن الصفرة ليست بدو الصلاح بالنسبة لما يتصف بها كالمشمش
وأيضا يوهم أنه لا بد من اجتماع النضج والحلاوة مع أن الرمان الحامض بدو صلاحه الحموضة
وأجاب الجلال المحلي على المنهاج بأن قوله فيما لا يتلون متعلق ببدو وظهور فاستوى على هذا المبتدأ والخبر في الخصوص شيخنا
وأجيب عن الأخير بأن الواو في قوله والحلاوة بمعنى أو فيشمل الرمان الحامض والليمون والحامض فاندفع ما يقال إن الإخبار بالخاص عن العام لا يندفع على كلام المحلي أيضا لعدم شموله للرمان الحامض والقرع والباذنجان لعدم الحلاوة فيها وقول الأصل وفي غيره جملة مستقلة ليست من الخبر بدليل قوله بأن يأخذ ولو حذف الباء لكانت من الخبر
قوله ( وإن قل ) كحبة عنب في بستان وسنبلة في زرع كثر جدا لأن اشتراط بدو صلاح الجميع فيه من العسر ما لا يخفى لأنه يؤدي إلى أن تباع الحبة بعد الحبة ح ل
وعبارة م ر لأن الله تعالى امتن علينا بطيب الثمار على التدريج إطالة لزمن من التفكه فلو شرط طيب جميعه لأدى إلى أن لا يباع شيء لأن السابق قد يتلف أو تباع الحبة بعد الحبة وفي كل حرج شديد ا ه
وقوله كظهوره أي قياسا على ما تقدم في ظهور البعض كالتأبير حيث اكتفى بالبعض أي عن الكل بالشرط السابق وقد أشار إلى ذلك بقوله إن اتحد الخ ح ل أي فكما أن ظهور البعض فيما مر كظهور الكل فكذلك جعل هنا بدو صلاح البعض كبدو صلاح الكل
قوله ( كظهوره ) التشبيه في مطلق التبعية وفي الشرط
قوله ( وعقد ) أي وحمل في ثمر وإنما أسقطه لأن كلامه فيما هو أعم من الثمر كما هو ظاهر شوبري أي لأن كلامه يشمل الزرع ولا يقال فيه حمل لأن الغرض أنه باع الثمرة الموجودة وهناك باع الأصول وبقيت الثمرة للبائع بظهور بعضها بتبعية ما لم يظهر لما ظهر إن اتحد حمل كما لا يخفى ولو أثمر التين بطنا بدا صلاحها وبطنا لم يبد صلاحها وبيع الكل وجب شرط القطع فيما لم يبد صلاحه دون ما بدا
قوله ( وتعبيري بما ذكر ) أي بقوله وبدو صلاح بعضه
وقوله لإفادته الشرط المذكور وهو قوله إن اتحد بستان
وقوله أولى وجه الأولوية أن ما في الأصل يوهم الاكتفاء ببدو صلاح البعض وإن اختلف الجنس
قوله ( وعلى بائع ما بدا صلاحه ) أي حيث باعه لغير مالك الأصل من شجر وأرض فإن باعه له لم يلزمه سقي كما هو ظاهر لانقطاع العلقة بينهما شرح م ر
وكذلك لا يلزمه السقي إذا باعه مع الأصل بالأولى سم على حج
ولو باع الثمرة لزيد ثم باع الشجرة لعمرو هل يلزم البائع السقي أم لا فيه نظر والأقرب اللزوم لأنه التزم له السقي فبيع الشجرة لغيره لا يسقط عنه ما التزمه ع ش على م ر
قوله ( وأبقى ) أي استحق إبقاءه بأن بيع بعد بدو الصلاح مطلقا أو بشرط بقائه أخذا من قوله الآتي فلو بيع بشرط القطع الخ ع ش على م ر
قوله ( سقى ما بقى ) أي إن كان مما يسقى وأما ما لا يحتاج إلى سقي كأن كان يشرب بعروقه لقربه من الماء كالبعلي فلا يلزمه
____________________
(2/307)
ا ه ح ل
قوله ( وبعدها ) انظر لو باعه المشتري هل يسقط السقي عن البائع ويلزم المشتري الأول السقي له أو لا ويحل المشتري الثاني محل المشتري الأول فيلزم البائع السقي له استظهر شيخنا الزيادي الثاني وفرق بينه وبين ما تقدم فيما لو اشترى أرضا ووجد بها حجارة ثم باعها الآخر المتقدم في كلام الشارح بأن السقي له غاية بخلاف وضع الأحجار بالأرض ا ه
وجزم العناني بالثاني فقال يلزم البائع وإن تعدد المشتري وانظر حكم هبته هل هي كبيعه أو يفرق وانظر أيضا لو تلف الثمر بترك السقي هل ينفسخ العقد الثاني فقط أو والأول كل محتمل ولعل الثاني في الجميع أقرب ا ه شوبري
قوله ( قدر ما ينمو ) قضيته أنه لا يكفي ما يدفع به عنه التلف والتعيب بل لا بد من سقي ينميه عن العادة في مثله وهو ظاهر
وقوله ويسلم من التلف عطف مغاير والفساد عطف تفسير أو مغاير إن أريد به التعيب ع ش على م ر
قوله ( من تتمة لتسليم ) أي الواجب
قوله ( كالكيل في المكيل ) إيضاحه أن البائع التزم البقاء الذي استحقه المشتري بالعقد وهو لا يتم إلا بالسقي ا ه زي
قوله ( فلو شرط على المشتري بطل البيع ) سواء أشرط على المشتري سقيه من الماء المعد له أو بجلب ماء ليس معدا لسقي الشجرة المبيعة ثمرتها ع ش على م ر
قوله ( وبما تقرر ) أي من قوله وأبقى ع ش
قوله ( فلو بيع ) أي ما بدا صلاحه بشرط القطع أو القلع ومثل ذلك إذا لم يبد صلاحه وباعه بشرط القطع ح ل
قوله ( لم يلزم البائع السقي بعد التخلية ) أي إلا إذا كان أخذه لا يتأتى إلا في زمن طويل يحتاج فيه إلى السقي وإلا وجب عليه السقي وخرج ببعد التخلية ما قبلها فيلزمه السقي لأنه من ضمانه ح ل
وعبارة ع ش قوله لم يلزم البائع السقي بعد التخلية مفهومه وجوب السقي قبل التخلية وإن أمكن قطعه حالا ومثله في شرح م ر ولم يذكر حج هذا القيد فقضيته أنه لا فرق بين ما بعد التخلية وما قبلها وهو ظاهر لأن المشتري لا يستحق إبقاءه فلا معنى لتكليف البائع السقي الذي ينميه ثم رأيت سم على حج ذكر نحو ذلك وقد يقال بوجوبه قبل التخلية كما أفهمه كلام الشارح ويوجه بأن التقصير من البائع حيث لم يخل بين المشتري وبينه فإذا تلف بترك السقي كان من ضمانه وقد يصرح به قول المصنف أول باب المبيع قبل قبضه من ضمان البائع وأن البائع لا يبرأ من إسقاط الضمان ا ه
قوله ( ويتصرف فيه ) أي فيما ذكر من الثمر وغيره لا بقيد كونه بدا صلاحه كذا قاله بعضهم
وفيه أن قوله الآتي وبما ذكر علم ما صرح به الأصل يدل على أن الكلام فيما بدا صلاحه خاصة إذ على الأول يكون ما صرح به الأصل من أفراده لا معلوم من الأول ا ه ح ل
قوله ( بعد تخلية ) راجع للاثنين
قوله ( وإن لم يشرط قطعه ) أي سواء شرطه أم لا فهو غاية للضمان لا للتصرف ح ل
قال شيخنا ح ف وانظر لم لم يجعل غاية لهما أيضا مع أن الأمر كذلك فيهما ا ه
قوله ( لحصول قبضه بها ) أي بالتخلية وإن دخل أوان الجذاذ خلافا لمن قال لا يحصل قبض الثمر الذي بلغ أوان الجذاذ إلا بقطعه م ر
وانظر هذا الإطلاق مع أن الذي شرط قطعه لا يحصل قبضه إلا بالتخلية سم
قوله ( أمر بوضع الجوائح ) أي عن المشتري جمع جائحة وهي العاهة والآفة كالريح والشمس وإلا غربة أي بوضع ثمن متلف الجوائح
قوله ( فمحمول على الندب ) أو على ما قبل التخلية ح ل فيكون الأمر للوجوب
قوله ( وبما ذكر علم ) أي من قوله وإن لم يشرط قطعه
قوله ( فلو تلف الخ ) تقييد لقوله ويدخل في ضمانه بعد تخلية إذ مقتضاه أن العقد لا ينفسخ بالتلف ولا خيار بالتعيب فكأنه قال محل دخوله في ضمان المشتري بالتخلية بالنسبة لغير تلفه أو تعيبه بسبب ترك السقي وإلا فهو من ضمان البائع شيخنا وهذا علم من قوله أولا وعلى بائع ما بدا صلاحه الخ
ومن ثم فرع هذا عليه بالفاء
قوله ( أو تعيب ) الظاهر أنه لا يشترط في التعيب هنا عروض ما ينقصه عن قيمته وقت البيع بل المراد به ما يشمل عدم نموه كنمو
____________________
(2/308)
نوعه لما مر أنه يجب عليه السقي قدر ما ينميه ويقيه عن التلف ا ه ع ش على م ر
قوله ( أو تعيب به خير مشتر ) أي فورا خرج ما لو تعيب بغيره
وانظر لو تعيب بهما هل يثبت له الخيار أو لا وإذا قلنا بالثاني هل له أرش العيب بترك السقي يحرر شوبري الظاهر أن له أرش العيب
قوله ( خير مشتر ) هذا كله ما لم يتعذر السقي فإن تعذر بأن غارت العين أو انقطع النهر فلا خيار له كما صرح به أبو علي الطبري ولا انفساخ بالتلف أيضا سم ولا يكلف في هذه الحالة إجراء ماء آخر كما هو قضية نص الأم شرح م ر
قوله ( بين الفسخ والإجازة ) فلو لم يفسخ وآل به التعيب إلى التلف وعلم به المشتري ولم يفسخ لم يغرم له البائع شيئا بناء على الراجح من وجهين ح ل
قوله ( وإن كانت الجائحة ) أي متلفها والواو للحال
وقوله من ضمانه أي المشتري بعد التخلية ح ل
قوله ( لأن الشرع ) علة للأمرين قبله
قوله ( فالتلف والتعيب بتركه الخ ) أي بخلافهما بالجائحة فإنهما من ضمان المشتري فكون متلف الجائحة من ضمان المشتري لا ينافي كون متلف ترك السقي من ضمان البائع
قوله ( ولا يصح بيع ما ) أي ثمر أو زرع كما قاله شيخنا كابن حجر والمراد زرع يجز مرة بعد أخرى بحيث يكون بعضه للبائع وبعضه للمشتري ح ل
قوله ( ما يغلب اختلاط حادثه بموجوده ) أي يقينا أخذا من قوله أو فيما لا يغلب سواء أندر الخ ع ش
واحترز بذلك عما لو تميز بكبر أو صغر أو رداءة أو جودة أو غير ذلك فلا فسخ ولا انفساخ كما في الشوبري
قوله ( يغلب تلاحقه ) أشار به إلى أن ذكره في متن المنهاج ليس ضروريا وأن الاختلاط يغني عنه فلذلك اقتصر في المتن على الثاني وهو وإن استلزم التلاحق فالتلاحق لا يستلزمه لجواز أن تظهر ثمرة ثانية قبل قطع الأولى ولا تشتبه بها لصغرها أو رداءتها أو غير ذلك لكن إن حمل التلاحق على مشاركته للأول في الوجود والصفة كانا متساويين
وقوله وإن بدا صلاحه يجوز أن تكون الواو للحال لأن حكم ما لم يبد صلاحه تقدم أن صحة بيعه لا بد لها من شرط القطع ويجوز أن تكون للتعميم وهو لا يضر لأن غايته أنه من عطف العام بعد الخاص وهو جائز لكن يقيد بناء على هذا قوله بشرط القطع عند الاختلاط بما بعد بدو الصلاح لأن ما قبله لا بد فيه من شرط القطع حالا كما تقدم ع ش
قوله ( لعدم القدرة ) لاختلاط الحادث الذي هو ملك البائع بالمبيع والأولى التعبير بالتسلم كما مر
قوله ( إلا بشرط قطعه ) فالشرط في الحال والقطع عند خوف الاختلاط
قوله ( عند خوف الاختلاط ) الأولى إسقاطه لأنه إن تعلق بالقطع يقتضي أنه لا بد من ذكره في العقد وإن تعلق بالشرط اقتضى أن الشرط يكون عند خوف الاختلاط وليس كذلك بل لا بد منه حالة البيع وأقول هو متعلق بمحذوف والتقدير ويكلف القطع عند خوف الاختلاط كما يدل عليه كلام ح ل
قوله ( لزوال المحذور السابق ) وهو عدم القدرة على التسليم
قوله ( ويصح فيما لا يغلب ) وهو ما يندر اختلاطه أو تساوى فيه الأمران أو يجهل حاله ح ل
قوله ( كما مر ) لعل المراد في قوله فصل جاز بيع ثمر بدا صلاحه الخ وذكره توطئة لبيان حكمه إذا وقع فيه الاختلاط ع ش
قوله ( خير مشتر ) وهو خيار عيب فيكون فوريا ولا يتوقف على حاكم لصدق حد العيب السابق عليه فإنه بالاختلاط صار ناقص القيمة لعدم الرغبة فيه حينئذ فإن أجاز المشتري ولم يسمح بائع جاء فيه ما يأتي ولا يخفى أن صاحب اليد حينئذ البائع شرح م ر مع زيادة للحلبي
قوله ( بهبة ) إن قلت يشترط في الموهوب أن يكون معلوما وهذا ليس كذلك
قلت جازت الهبة هنا
وإن كان الموهوب غير معلوم للضرورة كما قيل بنظيره في اختلاط حمام البرجين فهو مستثنى من عدم صحة هبة المجهول
قوله ( أو إعراض ) ويملكه بخلاف النعل لأن عوده متوقع شوبري
وعبارة ح ل قوله أو إعراض وحينئذ يملكه من غير صيغة فليس له الرجوع فيه وهو مخالف لنظائره لأنه لا سبيل إلى تمييز حق البائع كما يملك السنابل بالإعراض ولا أثر للمنة هنا لكونها في ضمن عقد بخلاف النعل لا
____________________
(2/309)
يملكه البائع بإعراض المشتري عنه فيما إذا نعل الدابة ثم اطلع على عيب بها وردها لأن النعل عوده للمشتري متوقع بإمكان انفصاله عن الدابة ا ه
قوله ( وسمح ) بفتح الميم
وفي المصباح سمح يسمح بفتحتين سموحا وسماحا وسماحة جاد ا ه
قوله ( سقط خياره ) انظر لو قارن سماحة البائع فسخ المشتري هل يغلب الفسخ فينفذ أو السماحة فلا ينفذ حرر شوبري
قوله ( قال في المطلب ) ضعيف
قوله ( على أن الخيار للبائع ) أي بين السماح وعدمه لا بين الفسخ والإجازة أي فلا يخير المشتري إلا بعد تخيير البائع والظاهر أن البائع لو سكت ساعة يتروى أي يتشهى لا ينقطع خيار المشتري ح ل مع زيادة
قوله ( ظاهر في الأول ) وهو كون الخيار أولا للمشتري وقوله ويحتمل الثاني وهو كون الخيار أولا للبائع بين أن يسمح بالزائد أولا ووجه ظهوره في الأول أنه شامل لتخيير المشتري مع عدم علم البائع بالكلية فله أن يفسخ حينئذ لأن قوله إن لم يسمح معناه إن لم يوجد منه السماحة وهو صادق بعدم العلم
وقوله بمعنى متعلق بيحتمل على أنه تصوير له
قوله ( وهل اليد بعد التخلية للبائع ) أي لأن بعض المختلط له مع كون الأصل له أيضا وعلى هذا فهو المصدق
وقوله أو للمشتري لأن بعض المختلط له وعلى هذا فهو المصدق وهو المعتمد
وقوله أولهما أي لأن مجموع المختلط لهما وعلى هذا فيقسم ما تنازعا فيه بينهما وهذا الخلاف خاص بهذه المسألة وإلا فغيرها من كل مبيع بعد قبضه اليد فيه للمشتري اتفاقا شيخنا
قوله ( ولعدم العلم بالمماثلة فيهما ) عبارة شرح م ر ووجه فسادهما ما فيهما من الربا مع انتفاء الرؤية في الأولى ولهذا لو باع زرعا غير ربوي قبل ظهور الحب بحب أو برا صافيا بشعير وتقابضا في المجلس جاز إذ لا ربا ويؤخذ من ذلك أنه إذا كان أي الزرع ربويا كأن اعتيد أكله كالحلبة امتنع بيعه بحبه وبه جزم الزركشي ا ه
قوله ( سميت ) أي المحاقلة بمعنى العقد بذلك أي بهذا اللفظ
قوله ( وإلا فقد علما مما مر ) أي في باب الربا فيهما كما أفاده التعليل الأول وفي باب البيع في المحاقلة كما أفاده الثاني
قوله ( ورخص في بيع العرايا ) هذا مستثنى من قوله ولا رطب على نخل الخ فكأنه قال إلا في العرايا ولو حذف الشارح لفظ بيع لكان أولى لأن المرخص فيه إنما هو العرايا بالمعنى الشرعي وهو بيع رطب الخ كما يأتي فيصير المعنى مع ثبوت لفظ البيع ورخص في بيع البيع وهو تهافت ويمكن جعل الإضافة بيانية أي بيع هو العرايا وفيه أن الرخصة لا تكون في خطاب الوضع والصحة والفساد منه إلا أن يقال الترخص من حيث الحكم الشرعي وهو تحريم بيع الربويات بعضها بدون الشرط ا ه شيخنا
قوله ( في العرايا ) أي بالمعنى اللغوي كما أشار له بقوله وهي جمع عرية فصح ما قدره الشارح وإلا فلو كانت بالمعنى الشرعي لكان التقدير ورخص في بيع البيع ا ه شيخنا
وفيه أنه إذا كان المراد بها المعنى اللغوي يكون في المتن قصور إذ يكون التقدير ورخص في بيع ما يفردها مالكها للأكل والغرض الترخيص في بيع الرطب والعنب على الشجر مطلقا
قوله ( جمع عرية ) وأصلها عريوة قلبت الواو ياء وأدغمت في الياء فهي لغة النخلة فعيلة بمعنى فاعلة عند الجمهور لأنها عريت بإعراء مالكها لها عن باقي النخل فهي عارية وبمعنى مفعولة عند آخرين من عراه يعروه إذا أتاه لأن مالكها يعروها أي يأتيها فهي معروة وعليهما فتسمية العقد بذلك مجاز عن أصل ما عقد عليه شوبري وهذا ظاهر بحسب اللغة وأما بحسب اصطلاح الفقهاء فقد يقال إن إطلاقها على العقد حقيقة كما قاله العناني
وقوله الشوبري وأصلها عريوة الخ ظاهر إن قلنا إنها من عرا يعرو بمعنى نزل وأما إن قلنا إنها من عري يعرى كتعب يتعب فأصلها عريية بياءين أدغمت إحداهما في الأخرى وهذا هو المناسب لقول الشارح لأنها عريت الخ
قوله ( لأنها عريت ) لأن حكم جميع البستان أن الزكاة متعلقة بعينه ولا يجوز التصرف فيه والعرية عريت عن حكم جميع البستان لأنها تجب الزكاة فيها في
____________________
(2/310)
الذمة ويجوز التصرف فيها أي لأنه خرص بعض البستان فقط ليتصرف في هذا المخروص ببيع أو أكل أو غيرهما
قوله ( وهي بيع رطب الخ ) الضمير راجع للعرايا بالمعنى الشرعي والعرايا المتقدمة بالمعنى اللغوي ففيه استخدام
قوله ( خرصا ) ويكفي خارص واحد ويكفي كونه أحد العاقدين توسعا في الرخص شوبري
قوله ( ولو لأغنياء ) فلا يختص بيع العرايا بالفقراء وإن كانوا هم سبب الرخصة لشكايتهم له صلى الله عليه وسلم أنهم لا يجدون شيئا يشترون به الرطب إلا التمر لأن العبرة بعموم اللفظ دون خصوص السبب والمراد بالفقراء من لا نقد بأيديهم وإن ملكوا أموالا كثيرة غيره ا ه س ل
قوله ( كيلا ) أي مكايلة بأن يذكر في العقد مكايلة احترازا من الجزاف وليس الغرض أنه لا يبيعه إلا بعد الكيل إذ هذا ليس شرطا بل متى قال مكايلة أو ما يدل على ذلك كالصاع كأن يقول بعني صاعي رطب بصاع تمر صح البيع وسيأتي الشرط وهو التقابض في كلامه شيخنا
قوله ( في الرطب ) بدل اشتمال من الضمير
قوله ( وقيس به العنب ) فإن قلت هذه رخصة وقد قال الشافعي ولا يتعدى بالرخصة موضعها
قلت محله حيث لم يدرك المعنى فيها كما أشار إلى ذلك المحقق المحلي شوبري
قوله ( ما في الرمل والاضطباع ) فإن حكمة المشروعية فيهما أن المشركين كانوا يظنون ضعف الصحابة حيث قالوا أضعفتهم حمى يثرب أي المدينة ففعلوهما ليظنوا أنهم أقوياء فيها بونهم ا ه شيخنا
قوله ( وكالرطب البسر الخ ) ربما يفيد أن ما لم يبد صلاحه يقال له بسر ا ه ح ل
وقوله بعد بخلاف البسر فيهما يقتضي أنه بدا صلاحه فيمكن حمل ما يأتي على ما إذا تناهت حمرته أو صفرته وحمل كلامه قبل على ما إذا لم يتناه والبسر هو البلح الأحمر أو الأصفر وفيه أن الجامع المتقدم لا يوجد فيه لأنه لا يدخر يابسه
قوله ( الحصرم ) هو العنب الذي لم يبد صلاحه وهو بكسر الحاء على وزن برج قال في المصباح الحصرم أول العنب ما دام حامضا
قال أبو زيد وحصرم كل شيء حشفه ومنه قيل للبخيل حصرم ع ش
قوله ( بخلاف البسر فيهما ) أي في بدو الصلاح والخرص ع ش
قوله ( على شجر كيلا ) أي مقدرا بكيل أي وقت التسليم وإلا فلا يمكن أن يكال وهو على الشجرة فالعقد وهو على الشجر فقط ثم يقطع بعد وقوع العقد عليه ويكال ا ه ق ل
واعتمد الرملي أنه لا بد أن يكون على الأرض فحينئذ لا يجوز أن يشتري وهو على الشجر وفيه ما لا يخفى عناني فالأرض قيد معتبر عند م ر والمراد بكونه على الأرض كونه مقطوعا ولو على رؤوس الشجر ع ش على م ر
وعبارة ق ل على الجلال اعتمد شيخنا الرملي أن الأرض قيد خلافا لشيخ الإسلام في النهج وغيره وفيه نظر ظاهر لأنه إن أريد كونه على الأرض حالة التسليم فهو لا يخالف شيخ الإسلام لاعتباره كيلا فلا حاجة لاعتماده ولا تضعيف أو كونها عليها حالة العقد فلا معنى له لأنه يقطع ويكال في المجلس ووجود الرخصة لا يوجب اعتباره لوجود القياس فيها على أن المراد بالأرض ما ليس متصلا بالشجر لا حقيقة الأرض فالوجه كلام شيخ الإسلام وأما كون الرطب والعنب على الشجر فلا بد منه لأنه مسمى العرايا وإلا فهو من باب الربا المحرم فتأمل
قوله ( بخلاف ما لو باعه خرصا ) أي تخمينا بأن قال بعتك ما على هذا الشجر فالمراد أنه باعه جزافا
قوله ( فتقييد الأصل ) قال شيخنا المعتمد التقييد لأن الرخص لا تتجاوز محل ورودها وإنما تجاوزت إلى الأغنياء لتصريحهم بذلك ولهذا قال شيخنا سم معترضا قد تجاوزه بقياس العنب على الرطب والصحيح في الأصول جواز القياس على الرخص ومن ثم اعتمد شيخنا طب أنه مثال لا قيد شوبري
قوله ( المنع في ذلك ) أي فيما إذا كان على الشجر
قوله ( مطلقا ) أي كيلا أو خرصا ا ه ا ج
قوله ( ولهذا ) أي لكون التقييد بالأرض جريا على الغالب
قوله ( فيما دون خمسة أوسق ) أي بقدر يزيد على تفاوت الكيلين فالخمسة تقريب وقيل تحديد فإن زادت بطل في الكل ولا تفرق الصفقة ا ه ق ل
وهذا أعني
____________________
(2/311)
قوله فيما دون الخ متعلق برخص ولعله بدل من العرايا كما قاله الشوبري نقلا عن سم
فحينئذ لا حاجة إلى هذا التقدير أي قوله محل الرخصة
ويجاب بأنه حل معنى لطول الفصل لا حل إعراب
قال ابن حجر لا بد أن يكون النقص فوق ما يقع بين الكيلين وإلا لم يصح وجرى عليه الشيخ في شرحه ا ه شوبري
قوله ( بتقدير الجفاف ) متعلق بدون أي فالمدار على كونه دون بالنظر لحال جفافه وإن كان وقت البيع أكثر من خمسة
وقوله بمثله متعلق بمحذوف حال من الدون أي حال كونه مبيعا بمثله ا ه شيخنا
قوله ( روى الشيخان ) استدلال على هذا الشرط
قوله ( بخرصها ) بكسر الخاء وفتحها والفتح أفصح كما قاله النووي في شرح مسلم أي بقدر مخروصها ا ه زي
قوله ( وظاهر أن محل الرخصة فيما إذا لم يتعلق بها حق الزكاة الخ ) والحاصل أنه لا يجوز بيع العرايا إلا بتسع شروط أن يكون المبيع عنبا أو رطبا وأن يكون ما على الأرض مكيلا والآخر مخروصا وأن يكون ما على الأرض يابسا والآخر رطبا وأن يكون الرطب على رؤوس الأشجار وأن يكون دون خمسة أوسق وأن يتقابضا قبل التفرق وأن يكون بدا صلاحه وأن لا يتعلق به زكاة
وأن لا يكون مع أحدهما شيء من غير جنسه ويؤخذ من كلام المتن والشرح ثمانية شروط
قوله ( أو خرص على المالك ) أي وضمن المالك حق المستحقين في ذمته وكان موسرا كما تقدم وظاهره أنه لا بد من خرص الجميع مع أنه يكفي خرص قدر المبيع وظاهره أيضا أنه لا يحتاج إلى خرص ما دونها مع أنه لا بد منه في صحة البيع ويجاب بأنه لا يحتاج له بالنسبة للزكاة لعدم وجوبها فيه فلا ينافي أنه يحتاج له في صحة البيع هنا
قوله ( أما ما زاد على ما دونها ) أي في صفقة واحدة بدليل قوله فإن زاد الخ
قوله ( فلا يجوز فيه ذلك ) فيبطل في الجميع فلا يخرج على تفريق الصفقة شرح م ر
قوله ( فإن زاد على ما دونها ) تقيد لمفهوم المتن
قوله ( أم بتعدد المشتري ) علم منه أنه لو باع اثنان لاثنين صفقة فيما دون عشرين صح لأن الصفقة هنا في حكم أربعة عقود وبقي تعدد الصفقة
بتفصيل الثمن فتأمل شوبري
وقد يقال أنها داخلة في كلام المتن أيضا فتأمل
قوله ( بتسليم تمر أو زبيب كيلا ) أي لأنه منقول وقد بيع مقدرا فاشترط فيه ذلك كما مر في بابه
وقوله وتخلية في شجر أي لأن غرض الرخصة طول التفكه بأخذ الرطب شيئا فشيئا إلى الجذاذ فلو شرط في قبضه كيله فات ذلك شرح م ر
قوله ( وتخلية في شجر ) أي وإن لم يكن بمجلس العقد لكن لا بد من بقائهما فيه حتى يمضي زمن الوصول إليه لأن قبضه إنما يحصل حينئذ ولا ينافي ما مر في الربا أنه لا بد فيه من القبض الحقيقي لأن ذلك في قبض المنقول
وهذا في قبض غير المنقول ا ه س ل
قوله ( بين الكيلين ) أي كيله رطبا وكيله جافا
قوله ( لم يضر ) لأن الظاهر في العقود جريانها على الصحة ومن ثم لم يجب بعد الجفاف الامتحان ليعرف لنقص أو مقابله ا ه ابن حجر
باب الاختلاف في كيفية العقد أي فيما يتعلق به من الحالة التي يقع عليها من كونه بثمن قدره كذا وصفته كذا ع ش
وعبر هنا بالكيفية وما يأتي بالصفة للتفنن أي وما يذكر معه من قوله ولو رد مبيعا معينا معيبا الخ ع ش على م ر
قوله ( هذا أعم من تعبيره الخ ) إنما خصهما بالذكر لأن الكلام في البيع والاختلاف فيه أغلب من غيره وإلا فكل عقد معاوضة وإن لم تكن محضة وقع الاختلاف في كيفيته كذلك شرح م ر
قوله ( اختلف مالكا أمر عقد ) المراد بأمر العقد ما يترتب عليه من القبض والخيار والفسخ شيخنا
قوله ( أيضا مالكا أمر عقد ) أي ولو في خيار م ر
وفيه أن في زمن الخيار يمكن الفسخ بدون تحالفهما والغاية في
____________________
(2/312)
كلام م ر للرد على ابن المقري القائل بأنهما لا يتحالفان في زمن الخيار للتمكن من الفسخ بدون التحالف
وأجيب بأن الفسخ صار له جهتان وبأنه لا يلزم من التحالف الفسخ
وعبارة الشوبري وأجاب عنه الإمام بأن التحالف لم يوضع للفسخ بل لتعرض اليمين على المنكر رجاء أن ينكل الكاذب فيتقرر العقد بيمين الصادق ا ه
قوله ( من مالكين ) هذه صورة واحدة
وقوله أو نائبيهما يشمل أربع صور الوليين والوكيلين والولي والوكيل
وقوله أو وارثيهما يشمل صورة واحدة
وقوله أو أحدهما ونائب الآخر يشمل أربع صور البائع مع الولي أو مع الوكيل والمشتري مع الولي أو مع الوكيل
وقوله أو وارثه يشمل صورتين
البائع ووارث المشتري والمشتري ووارث البائع
وقوله أو نائب أحدهما ووارث الآخر يشمل أربع صور الولي مع وارث البائع والولي مع وارث المشتري والوكيل مع وارث البائع والوكيل مع وارث المشتري جملة ذلك خمس عشرة صورة زي الأولى ستة عشر
قال شيخنا حاصل الصور خمس وعشرون صورة لأنهما إما مالكان أو وليان أو وكيلان أو وارثان أو عبدان مأذونان وهذه الخمسة تضرب في نفسها بخمسة وعشرين وعلى كل إما أن يكون الاختلاف في القدر أو الجنس أو الصفة أو الأجل أو قدره فهذه خمسة تضرب في خمسة وعشرين بمائة وخمسة وعشرين ا ه
وعلى كل إما أن تفقد البينة لكل منهما أو لكل بينة وأطلقتا أو أطلقت إحداهما وأرخت الأخرى أو أرختا بتاريخ واحد فتضرب المائة والخمسة والعشرون في هذه الأربعة أيضا فتبلغ الصور خمسمائة
وقال شيخنا العزيزي يشمل النائبان تسع صور لأن النائب إما الولي أو الوكيل أو العبد المأذون له لأن إذن السيد له استخدام لا توكيل فهذه ثلاثة من جهة البائع تضرب في مثلها من جهة المشتري
وقوله أو أحدهما ونائب الآخر فيه ست البائع مع نواب المشتري الثلاث الولي والوكيل والعبد والمشتري مع نواب البائع الثلاث ا ه
قوله ( أو وارثيهما ) إطلاق الوارث يشمل ما لو كان بيت المال فيمن لا وارث له غيره فهل يحلف الإمام كما شمله كلامه أو لا فيه نظر ا ه إيعاب ا ه ع ش
واستوجه ا ط ف عدم حلفه
قوله ( أو نائب أحدهما ووارث الآخر ) فيه ست صور أيضا وإن اعتبرت الذي يبدأ بالحلف هل هو البائع أو المشتري وهل يبدأ بالنفي أو الإثبات زادت الصور كثيرا وإذا نظر لكون العقد بيعا أو سلما أو كتابة أو خلعا أو صلحا عن دم أو صداق أو إجارة أو مساقاة أو قراضا زادت كثيرا
قوله ( في صفة عقد معاوضة ) خرج بالصفة اختلافهما في أصل العقد وسيأتي أي في قوله ولو ادعى أحدهما بيعا والآخر هبة الخ وإنما كان ما ذكر اختلافا في الصفة لأن الاختلاف في جزئه وهو الثمن أو المثمن أو في صفة جزئه من حلول أو تأجيل اختلاف في صفته وإن كان بواسطة
وقوله أو أجل لم يقل أو أجله لئلا يتوهم رجوع الضمير في قوله أو قدره للعوض فيكون مكررا مع قوله كقدر عوض وخرج بالمعاوضة غيرها كوقف وهبة ووصية فلا تحالف فيه وخرج بقوله وقد صح ما لو اختلفا في الصحة والفساد وسيأتي في قوله ولو ادعى أحدهما صحته الخ زي
قوله ( معاوضة ) ولو غير محضة أو غير لازمة كصداق وخلع وصلح عن دم وقراض وجعالة وفائدته في غير اللازم لزوم انعقد بالنكول من أحدهما وبعد الفسخ في الصداق والخلع يرجع إلى مهر المثل وفي الصلح عن الدم إلى الدية وبعد فسخ عوض الكتابة بعد قبض السيد له يرجع بقيمته قال في الإرشاد وشرحه وبعد الفسخ يرجع العاقد في سائر المعاوضات إلى عين حقه إلا الصداق والخلع والصلح عن الدم والعتق بعوض كالكتابة فلا يرجع فيها في عين الدم والبضع ورقبة العبد لتعذرها بل إنما يرجع لبدلها وهو الدية في الأول ومهر المثل في الثاني والثالث والقيمة في الرابع والمفسوخ فيها هو المسسي لا العقد
قوله ( وقد صح ) أي باتفاقهما أو بيمين مدعيها ح ل
قوله ( مبيع ) كبعتك مدا بدرهم فقال بل مدين به شرح م ر وحج
قوله ( أكثر ) قضية صنيعه أن هذا القيد معتبر
____________________
(2/313)
فيما يأتي من الجنس وما بعده وهو ظاهر فليراجع سم
قوله ( ومكسرة ) بأن قطعت بالمقراض أجزاء معلومة لأجل شراء الحاجات والأشياء الصغيرة أما نحو أرباع القروش فهي نقود صحيحة وأما نحو المقاصيص والذهب المشعور وكذا المكسر فالعقد بها باطل للجهل بقيمتها ق ل
قوله ( بأن لم تؤرخا بتاريخين ) أي مختلفين بأن أطلقتا أو أطلقت إحداهما وأرخت الأخرى وأرختا بتاريخ واحد لأن النفي دخل على مقيد بقيدين فيصدق بثلاث صور فإن أرختا بتاريخين مختلفين حكم بمقدمة التاريخ كأن تقول إحدى البينتين نشهد أنه اشتراه بمائة من سنة
وتقول الأخرى نشهد أنه باعه بخمسين من ستة أشهر فيحكم للأولى لتقدمها والأخرى لا تعارضها حال السبق بل تعارضها بالنسبة للمدة المتأخرة فيتساقطان بالنسبة إليها فيعمل بالسابقة لخلوها عن المعارض ولا نظر لاحتمال عوده وانتقاله عنه لأن خلاف الأصل والظاهر كما في شرح م ر في كتاب الدعوى والبينات وكذا إذا كان لأحدهما بينة دون الأخرى فيحكم لصاحب البينة وهذه الصورة أيضا من محترز قوله ولا بينة الخ
وقوله حكم بمقدمة التاريخ أي ما لم يقو جانب مؤخرته كأن كان داخلا لكن لا يقيم بينته إلا بعد إقامة الخارج بينته ا ه سلطان
قوله ( تحالفا ) وإن كان زمن الخيار باقيا كما في ح ل وع ن
والتحالف على التراخي والفسخ كذلك على الراجح بدليل قولهم إن المبيع لو كان أمة جاز للمشتري وطؤها قبل الفسخ وبعد التحالف كذا بخط شيخنا م ر ا ه شوبري
والمراد من قوله تحالفا أي عند الحاكم وألحق به المحكم فخرج تحالفهما بأنفسهما فلا يؤثر فسخا ولا لزوما ومثله فيما ذكر جميع الأيمان التي يترتب عليها فصل الخصومة فلا يعتد بها إلا عند الحاكم أو المحكم كما صرح به ع ش على م ر
قوله ( منها ما لو اختلفا في ذلك بعد القبض ) ومنها ما لو وقع الاختلاف في عقد هل كان قبل التأبير أو الولادة أو بعدهما فلا تحالف وإن رجع الاختلاف إلى قدر المبيع لأن ما وقع الاختلاف فيه من الحمل والثمر تابع لا يصح إفراده بعقد فالقول قول البائع بيمينه لأن الأصل بقاء ملكه ومن ثم لو زعم المشتري بأن البيع قبل الاطلاع أو الحمل صدق وهو ظاهر إذ الأصل عدمه عند البيع كذا قيل والأصح تصديق البائع شرح م ر
قوله ( في ذلك ) أي قدر العوض وما بعده
قوله ( بعد القبض ) أي قبض ما وقع الاختلاف فيه ثمنا أو مثمنا وهذا أعني قوله بعد القبض ليس قيدا بل هو تصوير كما في ع ش
وقال البرماوي قيد به لأنه قبل القبض مع الإقالة لا فائدة في الاختلاف
قوله ( مع الإقالة ) كأن باعه ثوبا بعشرة
ثم أقاله وقبل ثم أتى المشتري بالثوب فقال البائع ما بعتك إلا ثوبين فيحلف المشتري أنه ثوب واحد لأنه مدعي النقص أو أدى البائع للمشتري الثمن وهو العشرة فقال المشتري ما اشتريت إلا بعشرين فيصدق البائع في هذه لأنه غارم كما قرره الشيخ عبد ربه
وقوله لأنه غارم في هذه أي غارم للمتنازع فيه وإلا فالمشتري غارم أيضا فتأمل
ولا تحصل الإقالة إلا أن صدرت بإيجاب وقبول بشرطه المار في البيع من كون القبول متصلا بالإيجاب بأن لا يتخللهما كلام أجنبي ولا سكوت طويل على ما مر صرح به م ر وع ش
قوله ( أو التلف ) أي الذي ينفسخ به العقد بأن قبضه المشتري وكان الخيار للبائع وحده ثم تلف في يده بآفة سماوية أو بإتلاف البائع ثم اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن مثلا أو قدر المبيع الذي يرجع بقيمته ع ش وهو عطف على الإقالة أي أو كان بعد القبض وتلف وليس عطفا على القبض حتى يكون المعنى بعد التلف سواء كان بعد القبض أو قبله كما يدل على الأول كلامه الآتي في قوله الأولى بشقيها ا ه ح ل
وعبارة الشوبري قوله أو التلف أي قبل القبض مطلقا أو بعده والخيار للبائع وأتلفه أو تلف بآفة لانفساخه بذلك فلا يمكن الفسخ بالتحالف لأن ضمان المبيع بعد القبض من ضمان البائع إذا كان الخيار له وحده وأتلفه أو
____________________
(2/314)
تلف بآفة
قوله ( أو في عين نحو المبيع والثمن معا ) كأن يقول بعتك هذا العبد بهذه المائة لدراهم فيقول المشتري بل هذه الجارية بهذه العشرة الدنانير كما ذكره الرشيدي وخرج بقولنا معا ما لو اختلفا في عين أحدهما فقط فإنهما يتحالفان على المنقول المعتمد خلافا لما جرى عليه بعضهم من عدم التحالف بل يحلف كل على نفي ما ادعى عليه ولا فسخ شرح م ر
قوله ( فلا تحالف ) أي لأنه لا معنى للتحالف في مسألة الإقالة إذا كان الاختلاف في الأجل وفي غير ذلك وإن كان له معنى إلا أنه لا يلتفت إليه ح ل
قوله ( بل يحلف مدعي النقص ) هذا لا يشمل الجنس فإنهما قد يختلفان فيه ولا نقص كأن ادعى البائع البيع بكذا من الدراهم وادعى المشتري أنه بكذا من الدنانير وقدرهما متساو فالمصدق حينئذ الغارم ط ب
قوله ( الأولى بشقيها ) هما قوله مع الإقالة أو التلف والثانية هي قوله أو في عين نحو المبيع والثمن الخ ع ش
قوله ( على نفي دعوى صاحبه ) أي ويلزم كلا منهما رد ما أخذه برماوي
وعبارة ع ش على م ر قوله وكل منهما على نفي دعوى صاحبه ولا فسخ بل يرتفع العقد بحلفهما فيبقى العبد والجارية في يد البائع ولا شيء له على المشتري ويجب عليه رد ما قبضه منه إن قبله المشتري منه وإلا كان كمن أقر لشخص بشيء وهو ينكره فيبقى تحت يد البائع إلى رجوع المشتري واعترافه به ويتصرف البائع فيه بحسب الظاهر أما في الباطن فالحكم يحال على ما في نفس الأمر ا ه
فإن أقام البائع بينة أن المبيع هذا العبد والمشتري بينة أنه الأمة فلا تعارض إذ كل أثبت عقدا وهو لا يقتضي نفي غيره ويؤخذ منه أن صورتها أن لا تتفق البينتان على أنه لم يجر إلا عقد واحد وحينئذ فتسلم الأمة للمشتري ويقر العبد بيده إن كان قبضه وله التصرف فيه ظاهرا بما شاء للضرورة وهذا في الظاهر أما في الباطن فالحكم يحال على حقيقة الصدق والكذب ا ه شرح م ر
قوله ( لأن الشرط وجود الصحة ) ولو بيمين البائع
قوله ( حلف البائع على نفي سبب الفساد ) أي في البعض وهو مقابل الخمر وإلا فالخمر مع الخمسمائة لا يقتضي الفساد في الكل لأنه من باب باع حلا وحرما صح في الحل وفسد في الحرم فمراده بقوله وقد صح أي في الكل وفائدة حلفه صحة العقد في جميع المبيع ولكن لا يثبت الألف ولهذا احتيج إلى التحالف بعد وحينئذ فيظهر أن المشتري يحلف كما ادعى ا ه رشيدي على م ر
وقوله حلف البائع أي فيقول في حلفه والله ليس في الثمن خمر شيخنا عزيزي
قوله ( ثم يتحالفان ) من تتمة كلام الروضة وهي أيضا صالحة للدخول على كلام المصنف ع ش
ولا يحصل التحالف بمجرد حلف البائع على نفي المفسد بل ينبغي بعد حلفه مطالبة المشتري ببيان ثمن صحيح فإن بين شيئا ووافقه البائع عليه فذاك وإلا تحالفا
قوله ( كما أنه مدع ) قال بعضهم الأولى إسقاطه لأن المدعي في جانبه البينة
وقال ح ل فيه أن يمين المدعي على ما يدعيه خارجة عن القواعد لأن اليمين إنما هي على المدعى عليه أي غالبا
قوله ( وأما أنه ) أي الحلف وهو مطلق وقوله في يمين واحدة مقيد فاختلف الظرف والمظروف بالإطلاق والتقييد ورجوع الضمير للجمع المفهوم من قوله تجمع نفيا بعيد ويجوز أن يكونا في يمينين واحدة للنفي وواحدة للإثبات بل يظهر استحبابهما خروجا من خلاف من أوجبهما كما نقله ع ش على م ر
قوله ( ومنفى كل منهما ) أي نفي منفى كل منهما في ضمن إثبات مثبته فظاهر العبارة ليس مرادا كما لا يخفى أو المعنى المنفى من حيث نفيه في ضمن المثبت من حيث إثباته فاندفع ما يقال ليس المنفى في حلف المشتري في ضمن مثبته
قوله ( وظهر أن الوارث الخ ) ومثله ولي المجنون ا ه شوبري
وعبارة شرح م ر ومعلوم أن الوارث في الإثبات يحلف على البت وفي النفي على نفي العلم وفي معنى الوارث سيد العبد المأذون له لكنه يحلف على البت
____________________
(2/315)
في الطرفين
فقوله على نفي العلم أي في النفي وعلى البت في الإثبات ولو حلف على الإثبات كفى بالأولى
قوله ( ويبدأ بنفي ) أي ليكون للإثبات بعده فائدة لأنه إذ قال ما بعته لك بتسعين يبقى لقوله ولقد بعته لك بمائة فائدة لم تستفد من النفي بخلاف ما لو قال بعته لك بمائة يبقى قوله وما بعته لك بتسعين لمجرد التأكيد والتأسيس خير منه ا ه قرره شيخنا البابلي ا ه عبد البر وإنما لم يكتف بالإثبات نظرا لإغنائه عن النفي لأن الأيمان لا يكتفى فيها باللازم والمفهوم ومن ثم اتجه عدم الاكتفاء بما بعت إلا بكذا وما اشتريت إلا بكذا لأن النفي فيه صريح والإثبات مفهوم كما حقق في الأصول ا ه برماوي
قوله ( وبائع مثلا ) كالزوج قال م ر والزوج في الصداق كالبائع فيبدأ به لقوة جانبه ببقاء التمتع له كما قوى جانب البائع بعود المبيع له ولأن أثر التحالف يظهر في الصداق لا في البضع وهو باذل له فكان كبائعه ا ه شرح م ر
وكان القياس أن يبدأ بالزوجة لأنها نظير البائع زي
قوله ( لأن المبيع يعود إليه ) أي عين المبيع المعقود عليه ولا يأتي مثل هذا في الثمن الذي هو في الذمة كما فرضه ولو قبضه البائع لأن العائد ليس عين الثمن المعقود عليه لأنه في الذمة والمقبوض بدل عنه شيخنا
وعبارة ع ش لأن المبيع أي الذي هو المقصود بالذات فلا يرد أن المشتري أيضا يعود له الثمن إذا قبضه البائع سم
قوله ( ولأن ملكه على الثمن ) أي الذي في الذمة قد تم بالعقد بدليل أن له أن يحيل عليه ويستبدل عنه
قال الشوبري فإن قلت ما في الذمة معرض للسقوط بتلف مقابله المعين فما معنى تمام ملكه واستقراره بالعقد أجيب بأن معنى استقراره جواز الحوالة به وعليه والاستبدال عنه
قوله ( فمحل ذلك ) أي البداءة بالبائع وهذا تفريع على قوله ولأن ملكه على الثمن قد تم بالعقد لأن هذا لا يجرى إلا إذا كان الثمن في الذمة لأن المعين لا يملك إلا بالقبض
قوله ( ففي العكس يبدأ بالمشتري ) أي لأنه صار قويا حينئذ فتلخص من هذا أن السلم يبدأ فيه بالمسلم الذي هو المشتري لأن المبيع الذي هو المسلم فيه في الذمة والثمن الذي هو رأس المال إما معين في العقد أو في المجلس والتعيين فيه كالتعيين في العقد ع ش على م ر
وعبارة ح ل قوله ففي العكس وهو كون الثمن معينا والمبيع في الذمة يبدأ بالمشتري لأن ملكه على المبيع قد تم بمعنى أنه لا ينفسخ بانقطاعه وإلا فالحوالة عليه غير صحيحة ا ه
قوله ( معينين ) أي في المجلس أو في العقد شوبري
قوله ( أو في الذمة ) فالصور أربع
قوله ( ندبا ) أي حال كونه مندوبا أو ذا ندب أو يندب ندبا فهو على الأخير مفعول مطلق كذا في الإيعاب وعليه فليحرر صاحب الحال وعاملها قاله الشوبري
والظاهر أنه حال من البدء المفهوم من يبدأ
قوله ( لا وجوبا ) لعل الإتيان بذلك لئلا يتوهم قراءة ندبا بألف التثنية مع الفعل الماضي المبني للمجهول أو لرد مقابله وهو الوجوب وعليه كثيرون شوبري وح ل
قوله ( لحصول المقصود ) تعليل لنفي الوجوب وإنما ذكر نفي الوجوب مع أنه لازم للندب قصدا للرد على من ذكره ووسيلة للتعليل ليتم به الرد ولو ذكر التعليل دون نفي الوجوب لم يصح لأن الندب يفيد الطلب والتعليل لا يقتضيه ع ش
قوله ( أو تراضيا ) قال القاضي حسين وليس لأحدهما الرجوع بعد رضاه سم
قوله ( فإن سمح أحدهما ) أي وبقي الآخر على النزاع
قال القاضي وليس له الرجوع عن رضاه كما لو رضي بالعيب حج ع ش
وقوله بما ادعاه أي ادعاه الآخر
قوله ( أجبر الآخر عليه ) فإن قلت كيف يجبر عليه مع أنه مدعاه ومطلوبه أجيب بأن معنى إجباره إجباره على بقاء العقد وليس له الفسخ حينئذ
قوله ( وإلا فسخاه أو أحدهما ) علم من عدم انفساخه بنفس التحالف جواز وطء المشتري الأمة المبيعة حال النزاع وقبل التحالف وبعده أيضا على أوجه الوجهين لبقاء ملكه بل قضية تعليلهم جوازه أيضا بعد الفسخ
____________________
(2/316)
إذا لم يزل به ملك المشتري وهو كذلك ا ه شرح م ر
وقوله إذا لم يزل به ملك المشتري أي لتعلق حق لازم به كأن كان مرهونا ولم يصبر البائع إلى فكاكه كما سيأتي ا ه رشيدي أي فله الوطء حينئذ لكن بإذن المرتهن أو كان قد كاتبه كتابة صحيحة
قوله ( أي لكل منهم فسخه ) انظر هل كلامه يوهم الاجتماع حتى دفعه بذلك وهذا التوهم بعيد مع ذكر أو وقد يقال أتى بذلك لدفع توهم الوجوب وحينئذ ينفسخ ظاهرا وباطنا وذلك ظاهر إذا فسخه كل منهما أو الحاكم وأما لو فسخه أحدهما فلا ينفسخ ظاهرا وباطنا إلا إذا كان صادقا وإلا انفسخ ظاهرا فقط ح ل
قوله ( لأنه فسخ لاستدراك الظلامة ) أي تداركها بأن تزال وهذا إنما يحسن تعليلا لفسخهما أو فسخ أحدهما وأما فسخ الحاكم فإنما هو لقطع الخصومة كما علله م ر
قوله ( فأشبه الفسخ بالعيب ) أي من جهة جوازه لا من جهة كونه على الفور فإن الفسخ هنا على التراخي ا ه سلطان
قوله ( لكنهم اقتصروا في الكتابة ) أي التي هي من أفراد ما هنا أي فما هنا ضعيف من حيث صدقه بالكتابة إذ المذكور في بابها أن الفاسخ لها هو الحاكم فقط هذا مراده
والمعتمد أن الكتابة كغيرها فيفسخها الرقيق أو السيد أو الحاكم
وقوله وفصلوا فيه أي في فسخ الحاكم بين قبض الخ أي فيفسخ عقد النجوم لا عقد الكتابة
وقوله وعدم قبضه أي فيفسخ عقد الكتابة أي وهذا التفصيل خلاف ما هنا إذ مقتضى ما هنا أن الفسخ لعقدها مطلقا والمعتمد التفصيل الآتي وغرض الشارح أنهم صرحوا في الكتابة بما يخالف ما هنا من وجهين الأول أنهم اقتصروا على أن الفاسخ لها هو الحاكم فقط
والثاني أنهم فصلوا هناك بالتفصيل المذكور ومقتضى ما هنا أن الفسخ لعقدها من غير تفصيل وبعد ذلك
فالمخالفة من الوجه الثاني مسلمة ومن الوجه الأول ضعيفة ا ه ح ل
قوله ( على فسخ الحاكم ) المعتمد أن الكتابة كالبيع من حيث أن الفاسخ هما أو أحدهما أو الحاكم لا الحاكم فقط ح ل
قوله ( بين قبض ما ادعاه ) أي فيعتق ولا فسخ لعقد الكتابة
وقوله وعدم قبضه أي فلا يعتق ويفسخه الحاكم وحاصله أنه إن كان السيد قبض ما كاتبه عليه وادعى العبدان نصف ما قبضه عن الكتابة ونصفه الآخر وديعة عند السيد كأن أقبض العبد السيد عشرة وادعى أن خمسة منها عن الكتابة وأن العقد وقع على خمسة فقط وأن الخمسة الأخرى وديعة عنده تحالفا ويفسخ العوض فقط وحكم بعتقه ويرجع السيد عليه بقيمته ويرجع العبد بما أداه وإلا بأن لم يقبض شيئا تحالفا وفسخ عقد الكتابة وحكم برقه كما قرره شيخنا
قوله ( وسيأتي بيان ذلك في الكتابة ) وعبارة المتن هناك ثم إن لم يقبض ما ادعاه ولم يتفقا فسخها الحاكم وإن قبضه وقال المكاتب بعضه وديعة عتق ورجع بما أدى والسيد بقيمته وقد يتقاصان
قوله ( ثم بعد الفسخ يرد مبيع ) أي إن كان باقيا لم يتعلق به حق لازم لغيره
وقوله بزيادة متصلة أي لتبعيتها للأصل دون المنفصلة قبل الفسخ ولو قبل القبض لأن الفسخ برفع العقد من حينه لا من أصله وشمل ذلك ما لو نفذ الفسخ ظاهرا فقط واستشكل السبكي له بأن فيه حكما للظالم وأجاب هو عنه بأن الظالم لما لم يتعين اغتفر ذلك وعلى البائع رد الثمن المقبوض كذلك ومؤنة الرد على الراد كما أفهمه التعبير بيرد إذ القاعدة أن من كان ضامنا لعين فمؤنة ردها عليه كما ذكره م ر في شرحه
وفي ق ل على الجلال قوله بزيادة متصلة أي مطلقا أي أو منفصلة إن حدثت بعد الفسخ
قوله ( إن تعيب ) ظاهر إطلاقه ولو بعد الفسخ وهو كذلك لأنه مضمون عليه ضمان يد ح ل
قوله ( وهو ما نقص من قيمته ) يوم التعيب كيوم التلف وهل ولو كان أرش مقدر من حر الظاهر نعم ففي قطع يده ما نقص من قيمته لا نصفها فالأرش هنا غيره فيما مر في باب الخيار سم
قوله ( فإن تلف حسا ) أي بأن مات وقوله كأن وقفه الخ أمثلة للتلف الشرعي ع ش
قوله ( أو كاتبه ) أي كتابة صحيحة ع ش
قوله ( رد مثله ) فلو تلف بعضه رد الباقي وبدل التالف
____________________
(2/317)
قوله ( حين تلف ) وفارق اعتبارها بما ذكر اعتبارها لمعرفة الأرش بأقل قيمتي العقد والقبض كما مر بأن النظر إليها ثم لا لتغرم بل ليعرف منها الأرش وهنا المغروم القيمة فكان اعتبار حالة الإتلاف أليق خ ط
ونقض بأنه جعل النظر إلى قيمة الثمن التالف عند رد العيب حكم الأرش من اعتبارها أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض مع أن النظر فيها لتغرم ا ه س ل
قوله ( فللبائع قيمته ) وهي للفيصولة بخلاف ما لو وجده هاربا فإنه يغرم قيمته يوم الهروب للحيلولة س ل
وفي شرح حج ولو رهنه أو كاتبه كتابة صحيحة خير البائع بين أخذ قيمته للفيصولة بخلاف ما مر في الإباق لأنه لا يمنع تملك المبيع بخلاف الرهن والكتابة فأشبها البيع
قوله ( أو انتظار فكاكه ) وإنما لم يخير الزوج في نظيره من الصداق لأن جبر كسره لها بالطلاق اقتضى إجباره على أخذ البدل حالا
قوله ( فله أخذه ) أي يجب عليه أخذه والمراد أخذه حكما بدليل قوله ولا ينزعه الخ وليس له طلب قيمته ع ش نقلا عن شرح الروض وعن م ر
وظاهر كلام حج والشارح أي حيث قال فله أخذه أنه يخير بين أخذه حالا مع أجرة مثل ما بقي وبين الصبر إلى فراغ المدة وأخذ القيمة للحيلولة
قوله ( وهو ) أي المتقوم المفسوخ بيعه أولى بذلك أي باعتبار قيمته يوم التلف من المستام والمعار لأنهما غير مملوكين ح ل
وهذا كان مملوكا للمشتري قبل الفسخ ولأن الضمان متأصل فيهما وقد اعتبرت قيمتهما وقت التلف فهذا أولى شوبري ولأن المالك هنا سلط المشتري على المبيع ببيعه له
قوله ( حلف كل منهما على نفي دعوى الآخر ) يعلم من هذا الفرق بين التحالف والحلف وهو أن التحالف لا بد فيه من نفي وإثبات كما تقدم بخلاف الحلف شوبري
قوله ( ثم يرده مدعيها بزوائده ) استشكل رد الزوائد مع اتفاقهما على حدوثها في ملك الراد بدعواه الهبة وإقرار البائع له بالبيع فهو كمن وافق على الإقرار له بشيء وخالف في الجهة وأجيب بأنه ثبت بيمين كل أن لا عقد فعمل بأصل بقاء الزوائد على ملك مالك العين ولا يشكل بأنه لا أجرة للبائع فيما لو استعمله مدعي الهبة لأنه يغتفر في المنافع ما لا يغتفر في الأعيان شوبري
قوله ( إذ لا ملك له فيه ظاهرا ) قد يقال الملك ثابت على كل حال وإنما اختلفا في سببه هل هو الهبة أو المبيع إلا أن يقال ثبت بيمينهما أن لا عقد أصلا تأمل
قوله ( على عقد ) أي بل اختلفا في العقد الواقع بينهما ع ش
قوله ( كما علم ذلك من أول الباب ) أي من قوله في صفة عقد لأن هذا اختلاف في أصله ويكون علم بطريق المفهوم كما يؤخذ من كلام الزيادي
قوله ( أو ادعى أحدهما صحته ) أي البيع والآخر فساده من ذلك ما لو ادعى أحدهما رؤية المبيع والآخر عدمها سواء كان المدعي البائع أو المشتري ومن ذلك ما لو ادعى أحدهما أنه كان حال العقد صبيا أو مجنونا والآخر خلافه فالمصدق مدعي الصحة على المعتمد م ر زي
ومن ذلك ما لو اشترى مائعا من نحو سمن ثم أخذه المشتري في إنائه ثم بعد ذلك وجد فيه فأرة ميتة فقال المشتري للبائع هذا كان في إنائك وقال البائع كان في إنائك فيصدق البائع لأنه مدعي الصحة برماوي وهذا محترز قول المصنف أولاوقد صح
قوله ( أي البيع ) تبع في ذلك الأصل وكان الأولى أن يقال أي العقد ليشمل عقد النكاح وليناسب كلامه السابق
وقوله فيما يأتي وما لو وقع الصلح الخ شوبري
قوله ( معلومة الذرعان ) كأن وجه التقييد به أن مجهولتها لا تفيد دعوى المشتري شيوع الذرعان الصحة إذ لا يصير المبيع معلوما بالجزئية بل هو على جهله بخلاف المعلومة لأنه يصير معلوما بالجزئية حرر سم
قوله ( ثم ادعى إرادة ذراع معين ) أي في إرادته ليفسد البيع فالمراد بالمعين المبهم أي عند المشتري فيكون معينا في إرادة البائع مبهما عند المشتري فيكون مجهولا للمشتري لأنه الذي يترتب عليها الفساد لا المشخص لأن إرادته لا يترتب عليها الفساد حينئذ أو المراد المشخص
____________________
(2/318)
ويكون وجه البطلان عدم موافقة المشتري عليه تأمل شوبري مع زيادة
قوله ( ذراع معين ) بأن يقول أردت ذراعا بعينه في العشرة الصادق بأولها وآخرها وواحد من وسطها وحينئذ يكون شبيها بعبد من عبيده وذلك باطن ا ه عبد البر
وقال سم المراد بالمعين المبهم فيكون مجازا علاقته الضدية والقرينة استحالة المعنى الأصلي لأن التعيين لا يقتضي الفساد
قوله ( فيصدق البائع بيمينه ) أي لأن ذلك لا يعلم إلا من جهته شرح م ر
قوله ( على الإنكار ) فيكون باطلا
قوله ( مدعي الإنكار ) فلو دفع إنسان عينا لآخر وادعى الدافع أنه دفعها إليه ليشتر بها وقال المدفوع إليه بل هي هدية صدق الدافع بيمينه ع ش
قوله ( مبيعا معينا ) أي في العقد أو في مجلسه فمدار التعيين في هذه المسألة سواء كان في المبيع أو في الثمن على التعيين في العقد أو بمجلسه ح ل
قوله ( هو أولى من تعبيره بالعبد ) الأولى أن يقول أعم لأن العبد لا مفهوم له فلا يلزم من الحكم عليه بشيء نفيه عن غيره فغيره مسكوت عنه ع ش
وفي الشوبري وسيأتي في جناية الرقيق أنه قال وتعبيري به أعم فليتأمل وجه المغايرة
قوله ( حلف البائع ) فيصدق ولا يرد عليه سواء أكان الثمن معينا أو في الذمة
قوله ( لأن الأصل مضى العقد على السلامة ) عبارة حج لأن الأصل السلامة وبقاء العقد
قوله ( فإن كان المبيع في الذمة الخ ) والضابط أن يقال إن جرى العقد على معين فالقول قول الدافع للمبيع أو الثمن لأنهما اتفقا على قبض ما وقع عليه العقد وتنازعا في سبب الفسخ والأصل عدمه أو على ما في الذمة وقبض في المجلس فالقول قول المردود عليه بائعا كان أو مشتريا وإن جرى على ما في الذمة ولم يقبض في المجلس فالقول قول الراد كذلك ويجري هذا الضابط في جميع الديون وسائر المعاوضات كما قاله شيخنا العلامة العزيزي ولبعضهم يحلف الدافع في المعين وآخذ في ذمة فأتقن وقوله في المعين أي فيما إذا كان المدفوع معينا ثمنا أو مثمنا أو غيرهما وقوله وآخذ في ذمة أي ويحلف الآخذ فيما إذا كان المأخوذ ثابتا في ذمة المأخوذ منه سواء كان ثمنا أو مثمنا أو غيرهما وأطلق الذمة على ما فيها تجوزا
قوله ( فيحلف المشتري في المعين ) أي ولا يرد عليه سواء أكان المبيع معينا أو في الذمة
وقوله والبائع فيما في الذمة أي ويرده على المشتري سواء أكان المبيع معينا أو في الذمة
باب في معاملة الرقيق وما يتبع ذلك من قوله ولا يملك ولو بتمليك وذكره هنا تبعا للشافعي أولى من تقديمه عن الاختلاف الواقع للحاوي كالرافعي لأنه تبع للحر فأخرت أحكامه عن جميع أحكامه ولو تأتى فيه بعضها وتوجيه ذلك ممكن أيضا بأن فيه إشارة لجريان التحالف في الرقيقين كما مر ومن تعقيبه للقراض الواقع في التنبيه لأنه وإن أشبهه في أن كلا فيه تحصيل ربح بإذن في تصرفه لكنه إنما يتضح على القول المرجوح إن أذن السيد لقنه توكيل والأصح أنه استخدام شرح م ر
وقوله معاملة الرقيق مصدر مضاف لفاعله أو مفعوله وكل مراد والمعاملة أخص من التصرف وهي المرادة هنا كما سيأتي
قوله ( عبدا كان أو أمة ) لأن الرقيق يستوي فيه المذكر والمؤنث شيخنا
ومقتضاه أنه لا يقال رقيقة مع أنه واقع في كلامهم
قلت محل استواء المذكر والمؤنث فيه أي في فعيل إذا جرى على موصوفه نحو امرأة رقيق ورجل رقيق وأما إذا لم يجر على موصوفه فالتأنيث واجب دفعا للالتباس نحو بعت رقيقة مثلا ذكر الشوبري هذا التفصيل في باب قسم الفيء والغنيمة وأشار إليه في الخلاصة بقوله ومن فعيل كقتيل إن تبع موصوفه غالبا التا تمتنع
____________________
(2/319)
قوله ( أولى من تعبيره بالعبد ) لأنه يوهم أن الأحكام التي تثبت للعبد لا تثبت للأمة مع أنهما مستويان وسيأتي في جناية الرقيق أنه قال وتعبيري به أعم فلينظر وجه المغايرة
وقوله وإن قال ابن حزم لم يلتفت إليه لأنه خلاف المشهور ح ل
قوله ( الرقيق ) خرج بالرقيق الظاهر في أنه رقيق الكل المبعض فإنه إن كانت مهايأة لم يتوقف شراؤه لنفسه في نوبته على إذن مالك بعضه وفي غير نوبته لا يصح شراؤه لها فإن لم تكن مهايأة صح شراؤه لنفسه إن قصدها أو أطلق فيما يظهر ترجيحه من تردد وقيل يجرى فيه خلاف تفريق الصفقة
وهما احتمالان للأذرعي وشوبري باختصار
قوله ( تصرفاته ) المراد بالتصرفات الأفعال ولو قولية لأنها فعل اللسان
فقوله كالولايات أي كأثرها كالتزويج والقضاء والمراد بالنفوذ الاعتداد به شرعا وقوله كالعبادات ولو قولية فإنها أفعال كما مر شيخنا
قوله ( كالولايات ) أي أثر الولايات أي ما ينشأ عنها من التزويج والحكم مثلا وإلا فالولايات نفسها لا تتصف بكونها تصرفا بل هي معنى قائم بالشخص شيخنا
ولا فرق في الولايات بين أن تكون عامة أو خاصة كما في ع ش
قوله ( والشهادات ) أي تحملا وأداء
قوله ( كالعبادات ) ومنها الحج فيصح حجه بغير إذن سيده ويقع له نفلا وإن كان له تحليله ا ه ع ش
قال شيخنا ولا يخفى ما في إطلاق التصرف على العبادات من المسامحة وكذا الشهادات إلا أن يراد بالتصرفات مطلق الأفعال والشهادات فعل اللسان والعبادات فعل الأركان ومعنى كون العبادات نافذة أنه معتد بها في إسقاط الفرض
قوله ( والإجارة ) سواء وردت على العين أو على ما في الذمة ع ش
قوله ( لا يصح تصرفه في مالي ) أي لا يصح مباشرته لعقد مشتمل على مال محله في المعاملة المحضة ليخرج الخلع أما هو فيصح منه سواء كان زوجا أو زوجة وعبارته في الخلع وشرط في الزوج صحة طلاقه فيصح من عبد ومحجور سفه ويدفع العوض لمالك أمرهما ثم قال وشرط في الملتزم إطلاق تصرف مالي فلو اختلعت أمة بلا إذن سيد بعين بانت بمهر مثل في ذمتها أو بدين فيه تبين
قوله ( بغير إذن سيده ) وقد يصح تصرفه فيه بغير إذنه كأن امتنع سيده من إنفاقه عليه أي لما يجب إنفاقه عليه أو تعذرت مراجعته لم يمكنه في الصورتين مراجعة الحاكم فيصح شراؤه في الذمة وبعين مال سيده ما تمس حاجته إليه وكذا لو قبل الرقيق هبة أو وصية من غير إذن صح ولو مع نهي السيد عن القبول لأنه اكتساب لا يعقبه عوض كالاحتطاب ودخل ذلك في ملك السيد قهرا إلا أن يكون الموهوب أو الموصى به أصلا أو فرعا للسيد يجب عليه نفقته حال القبول لنحو زمانة أو صغر فلا يصح القبول ومثله قبول الولي لموليه ذلك شرح م ر
وينبغي أن مثل المال الاختصاصات فلا يصح رفع يده عنها ويحرم على الآخذ ذلك وإنما اقتصروا على المال لأنه الذي يتصف بالصحة والفساد ولأن غيره تابع له ع ش على م ر
وقوله أيضا بغير إذن سيده وإن كان في الذمة وإن تعدد السيد فلا بد من إذن كل وحينئذ يكون مأذونا لكل منهم ووكيلا له بإذن الآخر بأن قال كل اتجر لي ولشريكي وفي كونه يصير وكيلا عن كل بالقول المذكور نظر لأن كلا لم يسأل في ذلك إلا أن يقال هي وكالة حكمية ما لم يكن مهايأة وإلا اكتفى بإذن صاحب النوبة ح ل
وعبارة م ر أي كل من له عليه سيادة فلو كان لاثنين رقيق فأذن له أحدهما لم يصح حتى يأذن له الآخر كما لو أذن له في النكاح لا يصح حتى يأذن له الآخر نعم إن كان بينهما مهايأة كفى إذن صاحب النوبة ا ه
وقوله سيده أي الكامل أو وليه وإن تعدد فلا بد في المشترك من إذن جميع الشركاء وإن كان التصرف لواحد منهم وفي المهايأة يعتبر إذن صاحب النوبة والمبعض في نوبته كالحر وفي غيرها كالرقيق إن تصرف لغيره فإن تصرف لنفسه بماله صح ولو في نوبة السيد بغير إذنه كما قاله العلامة الطبلاوي
قوله ( فيرد لمالكه ) أي يجب رده على مالكه فورا وإن لم يطلب رده فمؤنة الرد على من العين في يده وتتعلق بذمة العبد على القاعدة
____________________
(2/320)
ق ل
فهي في ذمة العبد إن كان المبيع في يده وعلى السيد إن كان في يده
قوله ( ولو أدى الثمن من مال سيده استرد ) أي الثمن لكن إن رده الآخذ للسيد فظاهر
وأما لو رده إلى العبد فهل يبرأ أم لا قال شيخنا ع ش الذي يظهر أنه إن كان المال تحت يد العبد بإذن السيد برىء برده إليه وإن كان تحت يد العبد بغير إذن سيده لا يبرأ برده للعبد برماوي
قوله ( فإن تلف في يده ضمنه في ذمته ) أي إن كان بائعه رشيدا فإن كان سفيها تعلق الضمان برقبة العبد لا بذمته وهذا بخلاف ما لو أودعه رشيد فتلف في يده فلا يضمن وإن فرط كما ذكره الشيخ في باب الوديعة ولعل الفرق بينه وبين ما هنا حيث تعلق الضمان بذمته أنه التزمه هنا بعقد فتعلق به بخلافه ثم إذ لا التزام فيه للبدل وإن التزم الحفظ ع ش على م ر
قوله ( لأنه ثبت برضا مستحقه ) تعليل لكون الضمان في ذمته لا لمطلق الضمان إذ القاعدة أن ما لزمه برضا مستحقه ولم يأذن السيد فيه يتعلق بذمته وما لزمه بغير رضا مستحقه كتلف بغصب يتعلق برقبته فقط أي وإن أذن له السيد في التلف وما لزمه برضا مستحقه وإذن السيد فيه يتعلق بذمته وكسبه وما بيده زي ولا يلزمه الاكتساب ما لم يعص به كما يأتي نظيره في الفلس شرح م ر
وجمع بعضهم حاصل ما في هذا المقام بقوله يضمن عبد تالفا في ذمته أن يرضه المالك دون سادته وإن يكن بلا رضا من استحق فليس إلا بالرقيبة اعتلق وبرضا المالك مع سيده علق بذمته وما في يده قوله ( ولم يأذن ) أي والحال أو هو عطف على ثبت ع ش
قوله ( أو في يد سيده ) أو غيره بعد وضع السيد يده عليه س ل
قوله ( ضمن المالك الخ ) والقرار على السيد لتعديه بوضع يده عليه
قوله ( ولكن الرقيق الخ ) راجع لكل من المسألتين
وقوله بعد عتق أي ويسار وعليه فلو غرم العبد بعد العتق وقد تلفت العين في يد السيد فهل يرجع بما غرمه عليه لأن قرار الضمان على من تلفت العين تحت يده أولا فيه نظر
وقياس ما سيأتي من أن المأذون له إذا غرم بعد عتقه ما لزمه بسبب التجارة لا يرجع على سيده أنه هنا كذلك وهو المعتمد وقد يفرق بأن المأذون له لما كان تصرفه بإذن السيد ونشأ منه الدين نزل ذلك منزلة المنفعة التي استحقها قبل إعتاقه كأن أجره مدة ثم أعتقه فإن الأجر لسيده بعد الإعتاق ولا يرجع بها عليه العبد بخلاف ما هنا فإن تصرفه ليس ناشئا عن إذن السيد ولا علقة له به فنزل ما يغرمه بعد العتق منزلة غرم الأجنبي وهو يرجع على من تلفت العين في يده ع ش على م ر
قوله ( أو لبعضه ) مثله حج قال ع ش على م ر والأقرب ما قاله حج لأن امتناع مطالبته لعجزه عن الأداء بعدم الملك فحيث ملك ما يقدر به على الوفاء ولو لبعض ما عليه فلا وجه للمنع على أن التأخير قد يؤدي إلى تفويت الحق على صاحبه رأسا لجواز تلف ما بيده قبل العتق ا ه
لكن المعتمد ما في شرح م ر أن عتق جميعه قيد معتبر ح ف
وعبارته بعد عتق لجميعه لا لبعضه وكلام حج وجيه
قوله ( وإن أذن له ) أي أو وليه إن كان سيده محجورا عليه وكان القن ثقة زي
قوله ( في تجارة ) بأن قال اتجر لي أو قال اتجر وإن لم يقل لي بخلاف اتجر لك فإنه فاسد فيما يظهر من احتمالات في ذلك ولا يشترط قبول القن للإذن بل لا يرتد برده لأنه استخدام لا توكيل إيعاب
وانظر لو قال اتجر لي ولنفسك شوبري
قوله ( بحسب إذنه ) فإن لم ينص له على شيء تصرف بحسب المصلحة في الأنواع والأزمنة والبلدان
قوله ( فإن أذن له في نوع ) قال الأسنوي فهم من تعبيره بأن الشرطية أن تعيين النوع لا يشترط لأنها تستعمل فيها يجوز أن يوجد وأن لا يوجد ولا تستعمل فيما لا بد منه بخلاف إذا قال والأمر كذلك ا ه س ل
فإن لم يدفع له مالا فيتصرف في الذمة حينئذ
قوله ( بفتح السين ) وقد يسكن لكن في الشعر خاصة ولم يقيد بذلك في القاموس ا ه ح ل
____________________
(2/321)
قوله ( فإن أذن له في نوع الخ ) كالوكيل وعامل القراض وسكت عن القدر والأجل والحلول لأن الحال قد يقتضي إبدال ذلك لمصلحة كما في الوكيل قاله ابن الحناط ا ه ح ل
قوله ( ومخاصمة في عهدة ) أي علقة ناشئة عن المعاملة فلا يخاصم نحو سارق وغاصب أي من مال التجارة ا ه زي
قوله ( ولا ينعزل بذلك ) وبقي ما لو جن أو أغمي عليه ثم أفاق هل يحتاج إلى إذن جديد أم لا فيه نظر والأقرب الثاني لأنه استخدام وتردد فيه سم على المنهج ع ش على م ر
قوله ( وله التصرف في البلدة التي أبق إليها ) وهل يتقيد ذلك بما إذا تساوى نقداهما أم لا فيه نظر والأقرب أنه يتصرف فيها بما يتصرف به في محل الإذن من نقد بلده أو غيره حيث كان فيه ربح
وقلنا يبيع بالعرض كعامل القراض وإذا اشترى شيئا يزيد عنه في محل الشراء على ثمنه في محل الإذن لم يجز إلا إذا غلب على ظنه حصول ربح فيه كأن يتيسر بيعه في محل الشراء بزيادة على ما اشتراه به ع ش على م ر
قوله ( يصح تصرفه لنفسه ) أي بأن يكون مكلفا رشيدا زي
قوله ( ولا تبرع ) أي إذا لم يعلم رضا السيد وإلا فيجوز ع ش
قوله ( ولا في كسبه ) أي الحاصل من غير مال التجارة س ل
قوله ( ولا إذن لرقيقه أو غيره ) أي بغير إذن السيد فإن أذن له فيه جاز وينعزل الثاني بعزل السيد له وإن لم ينزعه من يد الأول هذا كله في التصرف العام فإن أذن المأذون لعبد التجارة في تصرف خاص كشراء ثوب جاز على المعتمد ع ش على م ر
وهذا خرج بقوله في تجارة وله الشراء نسيئة لا البيع بها س ل
قوله ( لرقيقه ) سماه رقيقه من حيث كونه يتصرف فيه والإضافة تأتي لأدنى ملابسة
قوله ( لأنها ) أي التجارة لا تتناول شيئا منها أي من هذه المذكورات
قوله ( ولا ينفق على نفسه من مال التجارة ) والقياس أنه يراجع الحاكم في غيبة سيده ليأذن له في الإنفاق على نفسه فإن تعذر جاز له الاستقلال بالإنفاق للضرورة وليس له الاقتراض على المعتمد زي ويصدق في قدر ما أنفقه كما قاله ع ش
وانظر النفقة على أموال التجارة كالعبيد والبهائم والذي يتجه أنه ينفق عليها لأنه من توابع التجارة شوبري
قوله ( ولا يعامل سيده ) ولو بطريق الوكالة عن الغير بأن يوكل الغير السيد في شراء شيء فلا يصح أن يشتريه من ذلك العبد لأنه صار يشتري مال نفسه ا ه عبد البر ومثل السيد مأذون له ببيع أو غيره لأن تصرفه له م ر ع ش
وعبارة الشيخ سلطان قوله لأن تصرفه لسيده يؤخذ من التعليل أن السيد لو كان وكيلا عن الغير في شراء شيء ووجده عند عبده كان له الشراء منه
قوله ( بخلاف المكاتب ) فإنه يعامل سيده لأنه معه كالأجنبي فهو راجع للأخير فقط لأنه مفهوم التعليل أي قوله لأن تصرفه لسيده إذ يفهم منه أن الذي تصرفه لنفسه وهو المكاتب يصح أن يعامل سيده وبهذا علم أن المراد بالكتابة الكتابة الصحيحة أما الفاسدة فلا يعامل سيده كما جزم به ابن المقري في روضه وهو المعتمد شوبري واعتمد ع ش التسوية بينهما وعبارته بخلاف المكاتب ولو فاسدة لأنه مستقل كما في التهذيب وهو مقتضى إطلاق الشارح كالرملي
وقال ح ل قوله بخلاف المكاتب فالمكاتب مستثنى من الرقيق في قوله الرقيق لا يصح تصرفه وهذا يدل على أن قوله بخلاف المكاتب متعلق بقوله الرقيق لا يصح تصرفه في مالي وهو بعيد فكلام الشوبري أولى بل صواب لأن كلام ح ل يقتضي أن المكاتب يصح تزوجه وتبرعه بغير إذن سيده مع أنه ليس كذلك كما نص عليه المتن في باب الكتابة
قوله ( وسيأتي في الإقرار ) مراده بهذا الاستثناء من القسم الأول وهو قوله لا يصح تصرفه في مالي بغير إذن سيده لأن الإقرار المذكور يصح بالإذن وبغيره وكان الأنسب تقديمه على قوله وإن أذن له وفيه أن الإقرار ليس تصرفا
وأجيب بأنه يشبهه من جهة أن فيه نقل المقر به من شخص إلى آخر ومراده أيضا الاعتذار عن ترك ذكره هنا مع ذكر الأصل له شيخنا
وعبارته في كتاب الإقرار وقبل إقرار رقيق بموجب عقوبة وبدين جناية ويتعلق بذمته فقط إن لم يصدقه سيده
____________________
(2/322)
وقبل عليه بدين تجارة أذن له فيها
قوله ( ومن عرف ) أي والشخص الذي عرف المعامل رقه أي رق الشخص المعامل فمن واقعة على الشخص المعامل بفتح الميم فالصلة جرت على غير من هي له ولم يبرز لكون الإبراز لا يجب إلا في الوصف بخلاف الفعل وليست من واقعة على المعامل بكسر الميم لأنه يلزم عليه حينئذ عود الضمير في رقه على الرقيق ولا معنى لكونه يعرف رق الرقيق إلا بالتأويل بأن يراد بالرقيق الشخص بقطع النظر عن وصفه بالرق وعبارة الأصل ومن عرف رق عبد قال حج المراد بالعبد الإنسان
وقوله أيضا ومن عرف رقه المراد بالمعرفة ما يشمل الظن الراجح ع ش
فإن لم يعرف رقه ولا حريته جازت له معاملته لأن الأصل في الناس الحرية كما يجوز معاملة من لم يعرف رشده ولا سفهه شرح م ر
قوله ( لم يجز ) ولا يصح ظاهرا ع ش
قوله ( حتى يعلم الإذن بسماع الخ ) أي فتجوز معاملته وإن لم يثبت الإذن بالسماع منه ولا الشيوع كما سيأتي ع ش
وقوله حتى يعلم الإذن أو يظن بقول السيد أو ببينة أو شيوع فاستعمل العلم في حقيقته ومجازه شوبري
قوله ( أو ببينة ) المراد بالبينة هنا أخبار عدلين أو رجل وامرأتين أو عدل إن لم يكن عند حاكم شيخنا
قوله ( حفظا لماله ) في تعليل عدم جواز المعاملة بهذا نظر إذ لا يلزم الإنسان حفظ ماله ا ه رشيدي
قوله ( جوازه ) أي التعامل المفهوم من المعاملة
قوله ( بخبر عدل ) ولو عدل رواية كعبد وامرأة س ل
قوله ( وإن كان لا يكفي ) أي خبر العدل عند الحاكم
وقوله كما لا يكفي سماعه أي عند الحاكم فالمعنى ينبغي الاكتفاء بخبر عدل واحد في جواز معاملته وإن كان خبر العدل الواحد لا يكفي في الثبوت عند الحاكم لو تنازع المعامل والسيد انتهى عبد البر كأن اشترى شيئا بثمن وطالبه البائع به ليدفعه من الدراهم التي في يده فأنكر السيد أنه مأذون له في التجارة واختصم هو والمعامل عند الحاكم فطلب الحاكم من المعامل بينة أن هذا العبد مأذون له فلا يكفي عدل واحد في الثبوت عنده شيخنا عزيزي
وقوله وإن كان لا يكفي أي خبر العدل عند الحاكم كما لا يكفي سماعه من السيد ولا لشيوع هكذا بإثبات لا في بعض النسخ وفي بعضها بإسقاطها منهما وصحة توجيه ذلك أن إثباتها مبني على أنه تنظير لقوله وإن كان لا يكفي عند الحاكم وإسقاطها مبني على أنه تنظير لقوله وينبغي جوازه بخبر عدل أي أنه يجوز معاملته بخبر العدل كما تجوز بسماعه من السيد وبالشيوع
قوله ( كما لا يكفي سماعه ) أي سماع المعامل بلا واسطة أي لا يعمل بقوله سمعته أي الإذن من سيده حتى يحكم الحاكم بذلك وإن كان يكفي سماعه لجواز معاملته له
وقوله ولا الشيوع أي لا يثبت الإذن عند الحاكم بالشيوع حتى يحكم بذلك وإن كان يكفي الشيوع لجواز المعاملة ا ه زي بإيضاح فالكلام في مقامين قال شيخنا العزيزي صورة هذه المسألة أنه إذا أنكر السيد الإذن بعد المعاملة واختصم هو والمعامل وادعى المعامل أنه سمع الإذن من السيد أو من الإشاعة لا ينفعه ما ذكر عند الحاكم فلا يثبت الإذن عند الحاكم بما ذكر حتى يحكم به
قوله ( فلا يكفي ) وإن ظن صدقه لأنه يثبت لنفسه ولاية ويفارق الوكيل بأن الوكيل له يد في الجملة بدليل جواز معاملته بناء على ظاهر اليد تأمل شوبري
قوله ( رجع عليه مشتر ببدله ) ولو بعد عتقه ولا يرجع على سيده بما غرمه بعد العتق بخلاف عامل المضاربة والوكيل فإن لرب الدين مطالبتهما وإذا غرما رجع لأن ما غرمه بعد العتق مستحق بالتصرف السابق على عتقه وتقدم السبب كتقدم المسبب فالمغروم بعد العتق كالمغروم قبله س ل
قوله ( فتتعلق به العهدة ) أي التبعة والغرم والمؤاخذة شرح الروض
قوله ( وله مطالبة السيد ) ومن غرم منهما لا يرجع على الآخر بخلاف الوكيل وعامل القراض إذا غرما بعد العزل لكن لا يطالب السيد في العقد الفاسد لأن الإذن لا يتناوله فيتعلق بذمة العبد فقط ق ل على الجلال
قوله ( وإن كان بيد الرقيق ) الغاية للرد
قوله ( لأنه ثبت برضا مستحقه ) أي وقد أذن له سيده
قوله ( لأنه المباشر للعقد )
____________________
(2/323)
أي وسيده لم يباشر فطابق الدليل المدعي
قوله ( قبل حجر ) أي قبل أن يحجر عليه السيد ببيع أو إعتاق أو نحوهما ح ل
كمنعه من التصرف والمراد كسبه بعد لزوم الدين لا من حين الإذن كالنكاح بخلاف الضمان والفرق أن المضمون ثابت من حين الإذن بخلاف مؤن النكاح والدين س ل
وهذا أي قوله قبل الحجر راجع للكسب بدليل إعادة الباء إذ لا يظهر رجوعه لمال التجارة
وفي شرح م ر أنه راجع للأمرين
قوله ( من أن ذلك ) أي دين التجارة
قوله ( مطالبته به ) أي كما مر في قول المتن وله مطالبة السيد الخ
وحاصله أن قول المتن وله مطالبة السيد ينافي قوله ولا بذمة سيده فدفع الشارح المنافاة
قوله ( والموسر بنفقة المضطر ) أي مع عدم ثبوتها في ذمتهما شرح م ر
قوله ( والمراد أنه يطالب ) راجع لقول المتن وله مطالبة السيد كما يطالب بثمن ما اشتراه الرقيق أو راجع للمطالبة المذكورة في الإيراد والأول أولى لأن فيه شرحا للمتن
فقوله ليؤدي مما في يد الرقيق راجع للغاية التي ذكرها الشارح سابقا بقوله وإن كان بيد الرقيق وفاء
وقوله وفائدة مطالبة السيد الخ راجع للمطوي تحت الغاية المذكورة فلو ذكر قوله والمراد الخ بعد قول المتن كما يطالب بثمن ما اشتراه الرقيق لكان أحسن فتأمل
قوله ( مما في يد الرقيق ) أي ما حقه أن يكون في يده وإن انتزعه السيد منه وهو مال التجارة أصلا وربحا ح ل
قوله ( ولو مما كسبه ) أي ولو كان ذلك الغير مما الخ
قوله ( لأن له ) أي للسيد
وقوله به أي بالدين
وقوله في الجملة أي في هذه الصورة وإنما كان له تعلق بالدين في هذه الصورة لأنه أذن له في التصرف فكان إذنه سببا في لزومه للعبد بخلاف المغصوب والمسروق فلا علقة للسيد به أصلا وإنما يحتاج لقوله في الجملة إذا أريد بالدين مطلق الدين الشامل لدين المعاملة وغيرها كبدل المغصوب والمسروق إذا تلف فإن أريد به دين المعاملة فقط كما هو الظاهر فلا حاجة لقوله في الجملة ومن ثم لم يذكرها حج
قوله ( وإن لم يلزم ذمته ) أي السيد والواو للحال
قوله ( ولا يملك الرقيق ) ولو مأذونا له
قوله ( ولو بتمليك ) غاية للرد على القديم القائل بأن الرقيق يملك بتمليك سيده وعلى أبي حنيفة أيضا القائل بذلك لكن ملكه ضعيف عنده
قوله ( وإضافة الملك ) أي والإضافة التي ظاهرها الملك الخ
وفي بعض النسخ وإضافة المال وهي أولى شيخنا
والمراد الإضافة اللغوية
قوله ( إلا أن يشترطه المبتاع ) أي يشترط دخوله في البيع بأن يقول له بعني هذا العبد مع الذي معه من ثياب وغيرها فباعه الجميع وأما شرطه له في العقد من غير جعله مبيعا فالظاهر أنه مبطل للعقد حرر
قوله ( لا للملك ) وإلا نافاه جعله للسيد ا ه زي
قوله ( أعم من قوله الخ ) أجيب عنه بأن مراده الرد على المخالف صريحا وبأن غير التمليك يفهم بالأولى
كتاب السلم من المعلوم أن السلم من أفراد البيع بقرينة قوله هو بيع موصوف الخ
وإنما أفرده بكتاب لاختصاصه بالشروط السبعة الآتية فالغرض من هذا الكتاب ذكرها
قوله ( ويقال له السلف ) أي لغة وهذه الصيغة تشعر بأن السلم هو الكثير المتعارف وأن هذه اللغة قليلة وذكرها توطئة للخبر الآتي وسمي هذا العقد بالأول لتسليم رأس المال في المجلس وبالثاني لتقديمه وكره ابن عمر لفظ السلم ولعل عدم اقتصار الفقهاء على السلف لأنه قوى اشتراكه بين هذا والقرض بل صار يتبادر منه القرض أو أنهم لم ينظروا لمخالفة ابن عمر لأن الشافعي لم يوافقه على ذلك ح ل
قوله ( والأصل فيه الخ ) أي ولأن فيه رفقا فإن أرباب الضياع قد يحتاجون إلى ما ينفقونه على مصالحها فيتسلفون على الغلة وأرباب الديون ينتفعون بالرخص فجوز لذلك وإن كان فيه غرر كالإجارة على المنافع المعدومة شرح م ر
قوله ( إذا تداينتم بدين ) أي تحملتم دينا فالباء صلة شيخنا
وقال الجلال أي تعاملتم بدين
قوله ( فسرها ابن عباس
____________________
(2/324)
رضي الله عنهما بالسلم ) أي فسر الدين فيها بدين السلم وهو لمسلم فيه شيخنا فالخطاب فيها للمسلم إليهم
قوله ( من أسلف ) أي من أراد السلف في شيء الخ ومثله حج
وعبارة م ر من أسلم في شيء فليسلم في كيل الخ ولعلهما روايتان وقضيته أنه لا يجوز فيما قدر بالذرع والعد وهو غير مراد وإنما عبر بذلك جريا على الغالب وعبارة ح ل من أسلف في شيء أي من أراد أن يسلف في مكيل فليكن معلوما أو موزون فليكن معلوما أو إلى أجل فليكن معلوما لا أنه حصره في المكيل والموزون والمؤجل لأنه عند الإطلاق يكون حالا فلا ينافي أيضا ما يأتي أن السلم يكون فيما يعد كاللبن أو فيما يذرع كالثياب ح ل مع تغيير وفي غيرهما كالحيوان
قوله ( ووزن ) الواو بمعنى أو إذ لا يجوز الجمع بين الكيل والوزن ع ش على م ر
قوله ( هو بيع موصوف الخ ) قال المحلي بالجر أي فموصوف صفة لموصوف محذوف أي شيء موصوف كما قدره الشارح هنا وإنما فعل كذلك لأن البيع لا يصح وصفه في الذمة فلو قرىء بالرفع كان المعنى بيع موصوف في الذمة
قوله ( في ذمة ) متعلق بموصوف أو ببيع على سبيل التنازع
وقوله بعد فلو أسلم في معين يؤيد الثاني إذ البيع لا يصح وصفه بكونه في الذمة إلا بتجوز كأن يقال موصوف مبيعه أو ما تعلق به أو نحو ذلك ولا حاجة إليه أي التجوز وهذا معناه شرعا
وأما لغة فلم يذكره المصنف لا غيره من الشافعية لكن ذكر العلامة منلا مسكين من الحنفية في شرح الكنز أن معناه لغة الاستعجال
وقال شيخنا أنه لغة التقديم أو التأخير لأن فيه استعجال رأس المال وتقديمه وفيه تأخير المسلم فيه
قال ع ش ويؤخذ من جعله بيعا أنه قد يكون صريحا وهو ظاهر وقد يكون كناية كالكتابة وإشارة الأخرس التي يفهمها الفطن دون غيره ويؤخذ أيضا من كون السلم بيعا أنه لا يصح إسلام الكافر في الرقيق المسلم وهو الأصح ومثله المرتد كما مر في البيع شرح م ر ومثل ذلك كل ما يمتنع تملك الكافر له كالمصحف وكتب العلم ع ش وقوله أنه لا يصح إسلام الكافر في الرقيق المسلم مفهومه أن المسلم إذا أسلم للكافر في عبد مسلم صح قال حج الذي يتجه فيه عدم الصحة مطلقا أي سواء كان حاصلا عند الكافر أو لا لندرة دخول العبد المسلم في ملك الكافر فأشبه السلم فيما يعز وجوده ولا يرد ما لو كان في ملكه مسلم لأن ما في الذمة لا ينحصر فيه ولا يجب دفعه عما فيها ويجوز تلفه قبل التسليم فلا يحصل به المقصود ع ش على م ر
قوله ( لأنه بلفظ البيع ) تعليل لمحذوف أي لا بلفظ البيع لأنه الخ
قوله ( لكن نقل الأسنوي الخ ) ويتفرع على الخلاف جواز شرط الخيار وتسليم رأس مال السلم في المجلس والاستبدال عن الثمن والحوالة به وعليه والراجح أنه بيع فلا يشترط قبض في المجلس لكن يشترط التعيين في المجلس لئلا يكون بيع دين بدين ويجوز الاعتياض عن الثمن ويثبت فيه خيار الشرط وأما الاعتياض عن المبيع فلا يصح على القولين شوبري مع زيادة
قوله ( والتحقيق أنه بيع ) هو المعتمد اعتبارا باللفظ والأحكام فيه أيضا تابعة للفظ فلا يشترط قبض ثمنه في المجلس ويصح الاعتياض عنه والحوالة به وعليه وغير ذلك من الأحكام وهذا قول ثالث قصد به الجمع بين القولين وكونه سلما نظرا للمعنى ضعيف
قوله ( لكن الأحكام تابعة ) سيأتي أنهم إنما يرجحون المعنى إذا قوي ولم يبين السبب الذي اقتضى تقوية المعنى هنا ولعله كونهم اشترطوا فيه شروطا ورتبوا عليه أحكاما فناسب رعاية المعنى كمنعهم الاستبدال عن رأس مال السلم على ما يأتي في كلامه وإلا فليس في اللفظ ما يدل على قوة المعنى ع ش
قوله ( تابعة للمعنى ) ضعيف
قوله ( حتى يمتنع الاستبدال فيه ) أي في المبيع قاله الشوبري والأولى أن يكون الضمير راجعا للعقد بالنسبة لرأس مال السلم لأن الاستبدال عن المبيع ممتنع قطعا سواء قلنا إنه مبيع أو سلم وإنما الخلاف في رأس مال السلم إن قلنا إنه بيع يصح الاستبدال عنه وتأخير قبضه عن المجلس وشرط الخيار فيه وإن قلنا إنه سلم لا تصح هذه الثلاثة ويكون قوله كما مر معناه نظير ما مر شيخنا
وعبارة ع ش قوله فيه أي
____________________
(2/325)
ثمنا أو مثمنا لكن يشكل عليه قوله كما مر لأن الذي مر له هو صحة الاستبدال عن دين غير مثمن كدين قرض الخ
وقد يقال لا إشكال ويجعل قوله كما مر أي بالنسبة للمثمن الذي وقع في كلامه وبالنسبة للثمن الذي وقع في كلام غيره في ذلك الموضع كالروض والعباب فإنهما صرحا بمنع الاستبدال عن رأس مال السلم
قوله ( كما مر ) الذي مر عدم صحة الاستبدال عن المثمن في الذمة بلفظ بيع أو سلم ح ل
قوله ( ويدل لذلك ) أي لكون الأحكام تابعة للمعنى
قوله ( ويمتنع فيها الاستبدال ) أي عن الأجرة وعن المنفعة معا ولعله غير مراد بل المراد الأول فقط أخذا من قولهم في الإجارة يجوز إبدال المستوفى به والمستوفى فيه فليراجع ع ش
قوله ( نظرا للمعنى ) لأنها سلم في المنافع معنى
وأجيب عنه بأن الإجارة لما وردت على معدوم يتعذر استيفاؤه دفعة واحدة ضعفت فجبروها بمنع الاستبدال عن عوضها
قوله ( إذا لم يذكر بعده ) أي بعد البيع
قوله ( وإلا وقع سلما ) هل ولو تراخى قوله ذلك أم لا فيه نظر والأقرب أنه لا يعتد به إلا إذا قاله متصلا ليكون سلما ع ش
قوله ( فلو أسلم في معين ) مفهوم قوله في ذمة وترك محترز قوله بلفظ سلم وقد استوفاه في الشرح
قوله ( ولا بيعا ) وإن نواه حج
قوله ( وهذا ) أي عدم انعقاده بيعا جرى على القاعدة
قوله ( من ترجيح اعتبار اللفظ ) لا ينافي قوله سابقا لكن الأحكام تابعة للمعنى لأن هذا في التسمية وذاك في الأحكام أو يقال هذا على كلام غيره وذاك على كلامه حرر
قوله ( كترجيحهم في الهبة بثواب الخ ) أي لأن ذكر الثمن قوى اعتبار المعنى
قوله ( غير الرؤية ) أقول إن أريد مطلق البيع لم يحتج لاستثناء الرؤية لأنها إنما تشترط في بيع المعينات لا ما في الذمم وبيع ما في الذمم سلم فليتأمل سم شوبري فيخص البيع هنا ببيع الأعيان لأن بيع الذمة سلم في المعنى زي
قوله ( سبعة أمور ) لكن الأولان منها متعلقان برأس مال السلم والخمسة الباقية متعلقة بالمسلم فيه تأمل
قوله ( حلول رأس مال ) ويتجه في رأس المال أنه لا يشترط فيه عدم عزة الوجود ويفرق بينه وبين المسلم فيه بأنه لا غرر هنا لأنه إن أقبضه في المجلس صح وإلا فلا بخلافه سم شوبري
قوله ( كالربا ) أي قياسا على الربا بجامع أن كلا منهما يشترط فيه القبض بالمجلس ويمتنع الاعتياض عن كل
قوله ( تسليمه بالمجلس ) المراد به ما يعم التسلم كما في الربا فلا يصح مع النهي عنه كما لا يكفي الوضع بين يديه
وقال شيخنا م ر لا بد من التسليم بالفعل وقال بعضهم يكفي القبض هنا ولو مع النهي عنه حذرا من بطلان العقد وهو ظاهر وخرج بهذا ما لو قال لمدينه اجعل ما في ذمتك رأس مال سلم على كذا في ذمتك أو ذمة غيرك فلا يصح لأنه إما قابض مقبض من نفسه أو وكيل في إزالة ملك نفسه وكل باطل ومن لازم التسليم غالبا كونه حالا فلا يصح فيه الأجل وإن قل وحل وقبض في المجلس وليس من التسليم عتق العبد المجعول رأس مال لعدم القبض الحقيقي بخلافه في البيع فإن قبض قبل التفرق صح العقد ونفذ العتق على المعتمد ا ه
قوله ( قبل التفرق ) أي وقبل التخاير وهذا بيان للمراد من المجلس حتى لو قاما وتماشيا منازل حتى حصل القبض قبل التفرق لم يضر ع ش على م ر ق ل
قوله ( إذ لو تأخر ) علة للأمرين
قوله ( لكان ذلك ) أي العقد في معنى بيع الكالىء بالكالىء أي الدين بالدين وإنما كان في معناه ولم يكن منه لأن هذا بيع دين منشأ وذلك بيع دين ثابت قبل بدين كذلك ولا يخفى أنه يتخلص من بيع الكالىء بالكالىء بتعيين رأس المال وتعيين المبيع في المجلس وذلك غير كاف هنا
وقوله فلا يضم إليه غرر فيه أن تعيينه في المجلس ينفي الغرر لأنه بذلك يتعين ح ل أي فكلا التعليلين لا ينتج المدعي
قوله ( فلا يضم إليه غرر آخر ) لأنه إذا لم يسلم رأس المال المعين يحتمل أن لا يوفى أو يتلف فيكون غررا
قوله ( أيضا فلا يضم إليه غرر آخر ) وهو تأخير قبضه عن المجلس أي إن كان رأس
____________________
(2/326)
المال معينا ليقابل قوله في الذمة شيخنا
قوله ( ولو منفعة ) كأسلمت إليك منفعة نفسي أو خدمتي شهرا أو تعليمي سورة كذا وإذا سلم نفسه ليس له إخراجها ولو كان رأس مال السلم عقارا غائبا كان قبضه أن يمضي في المجلس زمن يمكن الوصول إليه والتخلية وتفريغه من أمتعة غير المشتري ح ل
ولا يكفي أسلمت إليك منفعة عقار صفته كذا لأن منفعة العقار لا تثبت في الذمة ع ش على م ر
وحاصل ما تلخص من شرح م ر وع ش عليه أن المنفعة يصح كونها رأس مال إن كانت معينة سواء كانت منفعة عقار أو غيره وإن كانت في الذمة لا يصح جعلها رأس مال إلا إن كانت منفعة غير عقار
قوله ( وتسليمها بتسليم العين ) فلو تلفت العين قبل فراغ المدة ينبغي انفساخ السلم فيما يقابل الباقي لتبين عدم حصول القبض فيه كما لو تلفت الدار المؤجرة قبل المدة فليحرر سم ع ش
قوله ( لأن ذلك ) علة لمحذوف تقديره ولم يعتبر هنا القبض الحقيقي لأن ذلك الخ
وقوله لأنها تابعة للعين علة لقوله وتسليمها بتسليم العين ويدل لذلك عبارة الشارح في شرح الروض وهي قبضها بقبض العين لأنها تابعة أو علة للعلة كما قرره شيخنا
وأقول الظاهر أنه علة لقوله وتسليمها الخ
وقوله لأنها تابعة علة للعلة فتأمل
قوله ( فلو أطلق ) الإطلاق تارة يكون في مقابلة التقييد كما سيأتي وتارة في مقابلة التعيين وهذا منه وإلا فهو مقيد بما في الذمة تأمل شوبري
وعبارة م ر فلو أطلق أي عن تعيينه في العقد
قوله ( في ذمتي ) ليس قيدا بل يكفي أسلمت إليك دينارا ويحمل على ما في الذمة تأمل ع ش على م ر
قوله ( لوجود الشرط ) وهو الحلول والتسليم قبل التفرق لأنه بالإطلاق يصير حالا ح ل
قوله ( كما لو أودعه ) أي رأس مال السلم ح ل
والهاء في أودعه مفعول ثان وقدمه لاتصاله بالعامل والمسلم مفعول أول لأنه فاعل في المعنى
قوله ( فإنه يصح ) أي كل من عقد السلم والإيداع والرد عن الدين
قوله ( لأن تصرف أحد العاقدين ) تعليل لقوله فإنه يصح بالنسبة للثانية لأن الأولى ليس فيها تصرف
وقال بعضهم إنه علة للمسألتين قبله ومعناه أن تصرف أحد العاقدين في المبيع أو الثمن مع الآخر لا يستلزم انقطاع الخيار الذي هو مفسد لعقد السلم إذا وقع قبل التقابض فإيداعه له أو رده له عن الدين تصرف في الثمن وهذا التصرف لا يتوقف على لزوم العقد ولا يقتضيه لو وقع بالفعل فلا مانع منه
قوله ( لا يستدعي لزوم الملك ) أي لا يتوقف على لزوم الملك بل يصح قبل لزومه بخلافه مع الأجنبي فإنه يستدعي لزومه أي لا بد أن يلزم وإلا لو قيل بصحة ذلك قبل لزومه لزم إسقاط ما ثبت لأحد المتبايعين من الخيار
وقوله بخلافه مع الأجنبي الخ يرد على هذا قوله فيما سبق والتصرف فيها من مشتر إجازة إذا كان الخيار لهما أو له مع أنه لم يلزم الملك
وأجيب بأن محل كون تصرف المشتري مع الأجنبي إجازة في زمن الخيار لهما إن أذن له البائع كما صرح به الشارح هناك بقوله والبقية صحيحة إن كان الخيار له أو أذن له البائع فلما أذن له البائع كأن البيع لزم من جهته فصح تصرفه حينئذ
قوله ( لا أن أحيل به ) أي برأس مال السلم كأن أحال المسلم المسلم إليه برأس مال السلم على شخص آخر ولا يخفى أن الحوالة به وعليه غير صحيحة فالتقييد فيه نظر ا ه ح ل مع زيادة
وقال بعضهم لم يقل أو عليه لأجل الغاية لأنها لا تأتي في الحوالة عليه بل يفصل بين القبض وعدمه كما أشار إليه الشارح
قوله ( فهو يؤديه ) أي لو قلنا بصحة الحوالة ح ل
قوله ( نعم إن قبضه ) أي المسلم وهو المحيل من المحال عليه وهو الأجنبي أو من المسلم إليه الذي هو المحتال بإذنه أي إذن جديد غير الذي تضمنته الحوالة لفساد الإذن الذي تضمنته الحوالة بخلاف الوكالة إذا بطلت بقي عموم الإذن فيها لأنها تصرف عن الغير بخلاف الحوالة ولو أذن للمحال عليه أن يدفعه للمحتال لم تصح ح ل
قال العلامة الشوبري هذا الاستدراك فيه نظر لعدم دخوله فيما قبله فهو استثناء صوري لبطلان الحوالة
قوله ( بعد قبضه ) أي قبض المسلم إليه رأس مال السلم
قوله ( وتفرقا ) ليس قيدا لأن الحوالة عليه باطلة مطلقا
قوله ( فإن أذن المسلم إليه ) هذا تفصيل
____________________
(2/327)
في مفهوم قوله السابق وتفرقا قبل التسليم أي محل الصحة إن تفرقا بعده إذا أذن المسلم إليه للمسلم في القبض وفيه أنها حينئذ وكالة لا حوالة
قوله ( وكان ) أي المحتال وكيلا عنه أي المسلم إليه وعلى كل تقدير فالحوالة باطلة لتوقف صحتها على صحة الاعتياض على المحال به وعليه وهي منتفية في رأس مال السلم فلا تغفل شوبري
قوله ( وعلم مما ذكرته أولا ) في قوله وشرط له مع شروط البيع وفيه نظر لقول غير الرؤية إلا أن يقال الاستثناء بالنسبة للمسلم فيه شوبري والأولى أن يراد به ما ذكره أول البيع بقوله وتكفي معاينة عوض الخ كما قاله ع ش
قوله ( من أن رؤية رأس المال ) أي المثلي على الأصح والمتقوم اتفاقا شرح م ر
قوله ( عن معرفة قدره ) قضيته أنها لا تكفي عن معرفة الجنس والصفة ولعله غير مراد كما تقدم في البيع من الاكتفاء برؤية العوض المعين وإن جهل جنسه أو صفته ثم رأيت سم على حج صرح بذلك فراجعه ع ش
قوله ( بمقتض له ) كانقطاع المسلم فيه ح ل
قوله ( باق ) أي لم يتعلق به حق ثالث وإلا فيأتي جميع ما مر في الثمن بعد الفسخ بنحو رد بعيب أو إقالة أو تحالف وانظر لو خرج عن ملكه ثم عاد ويظهر أنه كالقرض فيرده شوبري
وعبارة ق ل المراد كونه في ملكه وإن زال وعاد وصرح به أيضا ع ش على م ر
قوله ( رد ) أي ولا أرش له في مقابلة العيب لأنه حدث في ملكه كالثمن فإن المشتري يأخذه من البائع بلا أرش إذا فسخ عقد البيع بعد تعيبه حيث كان العيب نقص صفة لا نقص عين فإن كان كذلك رده مع الأرش كما صرح به الشارح في باب الخيار ع ش
والمراد بنقص الصفة ما لا يفرد بالعقد فيشمل قطع نحو اليد والمراد بنقص العين ما يفرد بالعقد كتلف أحد العبدين كما قاله س ل
قوله ( وإن عين ) الغاية للرد على من قال إن عين في المجلس لا يجب رده بعينه بل يجوز رد بدله وعبارة أصله
وقيل للمسلم إليه رد بدله إن عين في المجلس دون العقد
قوله ( لا في العقد ) انظر فائدة الإتيان به
قوله ( وثالثها بيان محل التسليم ) وحاصله أن الصور ثمانية لأن المسلم فيه إما حال أو مؤجل وعلى كل إما لنقله لمحل التسليم مؤنة أو لا فهذه أربع وعلى كل إما أن يكون المكان الذي عقد فيه صالحا للتسليم أم لا فهذه ثمانية أربعة في المؤجل وهي كان لنقله مؤنة أم لا سواء كان المكان صالحا للتسليم أم لا فيجب بيان محل التسليم في هذه الأربع إلا صورة منها وهي ما إذا كان المحل صالحا للتسليم ولا مؤنة لحمله وأربعة في الحال أيضا مثل هذه المتقدمة فعلى كلام الشارح لا يجب البيان فيها كلها كما يؤخذ من قوله أما إذا أسلم في حال حيث أطلقه وفصل في المؤجل بعده والمعتمد أنه يجب البيان فيما لو كان الموضع غير صالح كان لنقله مؤنة أم لا فهذان اثنتان يضمان لثلاثة المؤجل تكون الصور التي يجب فيها البيان خمسة والثلاثة لا يجب فيها البيان كما أفاده شيخنا وصرح به سم على حج
قال م ر ومتى اشترط التعيين فتركه لم يصح العقد
قال ع ش والحاصل أنه إن لم يصلح الموضع وجب البيان مطلقا أي حالا أو مؤجلا لحمله مؤنة أم لا وإن صلح وليس لحمله مؤنة لم يجب البيان مطلقا أي حالا أو مؤجلا وإن صلح ولحمله مؤنة وجب البيان في المؤجل دون الحال وبهذا يعلم احتياج كلام المحلي أي وكلام المنهج للتقييد سم على حج
قوله ( لا يصلح له ) سواء كان لحمله مؤنة أم لا
قوله ( أو لحمله ) أي أو يصلح ولحمله مؤنة
وقوله أو لحمله مؤنة أي من المحل الذي يطلب تحصيله منه إلى محل العقد ووقع في نسخة المؤلف إسقاط الهمزة هنا وإثباتها في قوله فيما سيأتي في الشرح ولا مؤنة لحمله والأولى إثباتها هنا وإسقاطها ثم ليفيد ما سيأتي برماوي
قوله ( فيما يراد من الأمكنة في ذلك ) أي بسبب ذلك أي فيما لو أسلم في مؤجل بمحل لا يصلح له الخ فالظرفية بمعنى الباء
وقوله فيما يراد متعلق بالأغراض
وقوله من الأمكنة بيان لما
وقوله في ذلك متعلق بتفاوت شيخنا
وقال ع ش قوله في ذلك أي في التسليم وهو أظهر
قوله ( وإن عينا غيره تعين ) ظاهره ولو غير صالح
وقرر شيخنا زي أنه إذا عين غير صالح بطل العقد ح ل
وعبارة الشوبري أي ولو كان غير
____________________
(2/328)
صالح
كما بحثه البرهان العلقمي ثم رأيت أنه يتعين أقرب محل صالح على الأقرب من وجهين ا ه باختصار
قوله ( تلك المحلة ) فيكفي أي موضع منها وإن لم يرض به المسلم ولا يلزمه إيصاله له إلى منزله ولو قال في أي مكان من المحلة أو البلد لم يضر إن لم يتسع البلد وإلا فسد كما لو قال في أي البلاد شئت أو في بلد كذا ق ل
ولو قال تسلمه لي في بلد كذا وهي غير كبيرة كفي إحضاره في أولها وإن بعد عن منزله
كما في شرح م ر وع ش
ويبقى ما لو اختلف اعتقادهما هل العبرة بعقيدة المسلم أو المسلم إليه فيه نظر والأقرب أن العبرة بعقيدة الحاكم المرفوع إليه ع ش على م ر
قوله ( فخرج عن صلاحية التسليم ) أي سواء كان ذلك لخراب أو خوف أو غيرهما وهو ظاهر خلافا لما في العباب من التفرقة بين الخوف والخراب حيث قال إن كان لخراب تعين أقرب موضع وإن كان لخوف فلا يجب على المسلم القبول فيه ولا المسلم إليه النقل فيخير المسلم قاله ع ش على م ر
وفي ق ل على الجلال ومتى عينوا غير صالح بطل العقد ومتى خرج محل التسليم عن الصلاحية تعين أقرب محل إليه ولو أبعد من الأول ولا أجرة ولا خيار للمسلم لأنه من تتمة التسليم الواجب م ر
بل لو طلب المسلم التسليم في الذي خرج عنها لم يجب إليه لتعين الأقرب شرعا كالنص عليه ا ه
قال ع ش على م ر وبقي ما لو تساوى المحلان هل يراعى جانب المسلم أو المسلم إليه فيه نظر والأقرب تخيير المسلم إليه لصدق كل من المحلين بكونه صالحا للتسليم من غير ترجيح لغيره عليه
وقوله ولا أجرة أي يأخذها المسلم في الأبعد أو المسلم إليه في الأنقص والمراد أجرة الزيادة في الأبعد وأجرة النقص في الأنقص
قوله ( وصح السلم حالا ) أي إن كان المسلم فيه موجودا حينئذ وإلا تعين كونه مؤجلا شرح م ر بمعنى أنه يتعين التصريح بالتأجيل وإلا لم ينعقد رشيدي
وقوله حالا وخالف الأئمة الثلاثة ا ه برماوي
قوله ( بأن يصرح بهما الخ ) إنما قيد بهذا لئلا يتكرر مع قوله ومطلقه حال
قوله ( ولا ينقض ) أي التعليل
قوله ( والتأجيل يكون الخ ) دفع به ما توهمه العبارة من أنه إذا أجل بأجل مجهول لهما أو لأحدهما يصدق عليه أنه مؤجل وإن كان العقد فاسدا مع أنه حيث فسد العقد فلا شيء في الذمة يتصف بحلول ولا تأجيل ع ش
قوله ( يعرفه العاقدان أو عدلان ) واكتفى هنا بمعرفة العاقدين الأجل أو معرفة عدلين ولم يكتف بذلك في صفات المسلم فيه كما سيأتي لأن الجهالة هنا راجعة إلى الأجل وثم إلى المعقود عليه فجاز أن يحتمل هنا ما لا يحتمل هناك
وقوله أو عدلان أي فيكفي أحد الأمرين بخلاف ما يأتي في الصفات حيث قال وذكرها في العقد بلغة يعرفانها وعدلان ولا يكفي علم غيرهما
قوله ( أو عدن ) أي في محل يلزمهما الحضور منه لو دعيا للشهادة على مابحث ا ه شوبري وهو مسافة العدوي ق ل
قوله ( الذي يليه ) أي يلي عقد السلم
قوله ( أو جماديين ) بضم الجيم وفتح الميم والدال وبياءين الأولى منهما منقلبة عن الألف التي في المفرد وكسر النون قال في الخلاصة آخر مقصور تثنى اجعله يا إن كان عن ثلاثة مرتقيا ولم يعرفهما كاللذين قبلهما لأن نحو العيد إذا ثنى قصد تنكيره فيزول منه تعريف العلمية بخلاف جمادي فيثنى مع علميته وحينئذ فلا يعرف باللام لئلا يجتمع عليه معرفان وهذا مقرر في كتب العربية لكن يبقى النظر في وجه خروج الجماديين عن القاعدة من التنكير عند إرادة التثنية أو الجمع فليحرر ا ه شوبري بزيادة والذي في كتب العربية إن العلم إذا أريد تثنيته وجمعه يقصد تنكيره وهو شامل لجمادي فلينظر وجه عدم دخول أل عليه ولعل ذلك للتخفيف لكونها غير لازمة
قوله ( أو في شهر كذا فلا يصح ) أي لأنهما جعلا جميع الشهر ظرفا فيصدق بأي جزء من أجزائه والفرق بينه وبين تسلمه لي في بلد كذا اختلاف الغرض في الزمان دون المكان كما قاله س ل وإنما جاز ذلك في الطلاق لأنه لما قبل التعليق بالمجهول كقدوم زيد قبله بالعام ثم تطلق بأوله لتعينه
____________________
(2/329)
للوقوع فيه ولا من حيث الوضع ولا من حيث العرف بل من حيث صدق الاسم به كما هو القاعدة في التعليق بالصفات أنه حيث صدق وجود الاسم المعلق به وقع المعلق ا ه حج مع اختصار ا ه شوبري
وأما السلم فلما لم يقبل التأجيل بالمجهول لم يقبله بالعام
قوله ( أولى من قوله ويشترط العلم بالأجل ) لأنه يوهم أنه يشترط علمهما وأجيب بأن المراد علمهما أو علم عدلين غيرهما
قوله ( ومطلقه حال ) ولو ألحقا به أجلا في المجلس لحق ولو صرحا بالأجل في العقد ثم أسقطاه في المجلس سقط وصار حالا ولو حذفا فيه المفسد لم ينقلب العقد صحيحا س ل
قوله ( وذلك بأن يقع العقد أولها ) أي فقوله هلالية أي كلها بخلاف ما إذا وقع في أثنائها فليست كلها هلالية بل البعض شيخنا
قوله ( وتمم الأول ثلاثين ) انظر لماذا ذكر لفظ الأول وهلا أضمر ويكون الضمير راجعا للمنكسر ولعله للإيضاح
وقوله مما بعدها هلا قال مما بعده ويكون الضمير راجعا للباقي المتقدم إلا أن يقال ربما يتوهم رجوعه للأول وأنث الضمير نظرا للمعنى
قوله ( لا يلغى المنكسر ) أي اليوم الذي وقع فيه العقد وما بعده إلى آخر الشهر والمراد بإلغائه أن لا يحسب من المدة بل يتمم
قوله ( نعم الخ ) فقد حصلت المخالفة في هذه الصورة لما سبق في قوله فإن انكسر شهر الخ إذ مقتضى ما سبق أنه لو نقص الأخير تمم اليوم مما بعده ليكمل المنكسر ثلاثين يوما فهو استدراك على قوله وتمم الأول ثلاثين مما بعدها وليس استدراكا على قوله ولا يلغى المنكسر لأن معنى الإلغاء عدم الحسبان ونصف اليوم في هذه الصورة محسوب من الأجل وإن نقص الأخير شيخنا
وانظر كيف يحسب نصف اليوم مع أن الأشهر التي وقع التأجيل بها لم تشمله فيلزم على حسبانه أن يكون الأجل أزيد مما شرطاه
وقوله نعم الخ استدراك على قوله ولا يلغى المنكسر
قوله ( اكتفى بالأشهر بعده ) يلزم عليه تأخر ابتداء الأجل عن العقد ولعله اغتفر لقلته
قوله ( ولا يتمم اليوم ) أي الذي وقع العقد فيه
قوله ( وإن نقص آخرها ) تتأمل هذه الغاية ولعل الوجه حذف الواو ثم ظهر أن الوجه إبقاؤها لأن المراد لا يكمل يوم العقد مما بعدها مطلقا أي نقص آخرها أو لا وأما من الأخير فيفصل فيه بين كماله أو لا وإن كان يفهم من عدم التكميل مع النقص عدم التكميل مع الكمال بالأولى تأمل شوبري بإيضاح والحاصل أن اليوم الذي وقع فيه العقد لا يكمل من الشهر الذي يلي الأشهر المؤجل بها مطلقا سواء أكملت أو نقصت ويكمل من آخر الشهور المؤجل بها إن كمل بمعنى أنه يحل الدين في أثنائه وإن نقص لم يكمل
قوله ( كوامل ) أي من حيث الشرع وإن كانت ناقصة شوبري
قوله ( ويتمم من الأخير ) فإذا وقع العقد وقت الزوال من آخر ذي الحجة مثلا وأجل بثلاثة أشهر اكتفى بالمحرم وصفر مطلقا كاملين أو ناقصين أو مختلفين وكذا ربيع الأول إن نقص بخلاف ما إذا كمل فإن الدين يحل بزوال اليوم الأخير منه ع ش
وقوله بخلاف الخ انظر الفرق بينهما تأمل
قوله ( وقدرة على تسليم ) يؤخذ من كون هذا من شروط البيع كما يأتي أنه كان الأولى التعبير بالقدرة على التسلم كما عبر به فيما سبق فعلى هذا الأولى أن يكون شرطا زائدا على شروط البيع ا ه
لكن الحق صحة هذا التعبير وفرق بين ما هنا وما سبق كما في ع ش على م ر
وعبارته وقد يفرق بين ما هنا وبين البيع بأن البيع لما ورد على شيء بعينه اكتفى بقدرة المشتري على انتزاعه بخلاف ما هنا فإن السلم يرد على ما في الذمة فلا بد من قدرة المسلم إليه على تسليمه لكن مقتضى قول الشارح وهذا الشرط في الحقيقة من شروط البيع أن الشرط القدرة على التسلم فحرر ذلك
قوله ( بحلول الأجل ) أي أن يعلم حالة العقد قدرته عليه عند حلول الأجل
وقال الإمام مالك وعند العقد
وقال الإمام أبو حنيفة وفيما بينهما ق ل
قوله ( كالرطب في الشتاء ) أي في أكثر البلاد أما في بلد يوجد فيه الرطب في الشتاء كثيرا فيصح السلم فيه ا ه إيعاب شوبري
قوله ( ما يأتي ) وهو قوله فلو أسلم فيما يعز الخ ا ه شيخنا
قوله ( ولأن
____________________
(2/330)
المقصود بيان الخ ) هذا أولى مما قبله لأن محصل هذا أن الشرط كون القدرة عليه في محله وهذا زيادة على مفهوم القدرة على التسليم فلا ينافي أن الأمور المعتبرة سبعة ليس منها القدرة على التسليم بخلاف الجواب الأول فإنه يستلزم أن من الشروط المعتبرة القدرة على التسلم مع القدرة على التسليم وهو كلام لا معنى له ويحوج إلى تأويل العبارة بما يخرجها عن عدها شرطا ع ش
قال سم ويردعليه أنه آل الحال إلى عدم افتراق البيع والسلم في ذلك لأن البيع في الذمة يشترط فيه القدرة عند وجوب التسليم وهي تارة تقترن بالعقد وتارة تتأخر عنه كما أن السلم كذلك فاستوى السلم والبيع في الجملة في ذلك وملاحظة البيع المعين دون غيره والافتراق بينه وبين السلم مما لا حاجة إليه إلا أن يقال بيع المعين هو الغالب فاتجهت ملاحظته دون غيره سلطان
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان الثمن مؤجلا أو حالا وإلا فالمبيع المعين لا يكون مؤجلا شوبري
وقال ع ش قوله بالعقد مطلقا لمجرد التأكيد إذ المعين لا يدخله أجل وعبارته توهم أنه يصح حالا ومؤجلا وليس كذلك فلعل المراد بالإطلاق أنه ليس له إلا هذه الحالة أو أن المراد ولو كان ثمنه حالا أو مؤجلا لكن هذا بعيد عن السياق فلو أسقط لفظة مطلقا لكان أولى كما لا يخفى على الحذاق
قوله ( بلا مشقة ) أي بالنسبة لغالب الناس في تحصيله إلى موضع وجوب التسليم ع ش
والمراد مشقة لا تحتمل عادة فيما يظهر شوبري
قوله ( كقدر كثير من الباكورة ) الباكورة هي الثمرة عند الابتداء وعند النفاد أي الانتهاء راجع الأنوار شوبري
وفي المصباح وزي وباكورة الفاكهة أول ما يدرك منها
قوله ( فإنه لا يصح ) أي فلو تبين أنه كثير في نفس الأمر فهل يتبين صحة العقد اكتفاء بما في نفس الأمر أو لا نظرا لفقد الشرط ظاهرا فيه نظر وقضية قولهم العبرة في شروط البيع بما في نفس الأمر الأول ع ش
قوله ( بمحل آخر ) ولو فوق مسافة القصر لأنه لا مؤنة لنقله على المسلم إليه ح ل لأن الناقل غيره
قوله ( اعتيد نقله منه ) قال الأذرعي ينبغي أن لا يكتفي باعتياد نقله مرة أو مرتين بل أن يعتاد نقله كثيرا أو غالبا لأنهم اعتبروا عموم وجود المسلم فيه عند المحل شوبري
وعبارة ع ش اعتيد نقله أي كثيرا أخذا من قوله نادرا فإنه يفهم منه أنه لا بد في الكثرة من الاعتياد ا ه
وبقي ما إذا استوى الأمران فهل يصح السلم حينئذ أم لا فيه نظر وينبغي القول بالصحة لأنه حينئذ مما لا مشقة في حصوله ع ش على م ر
قوله ( كالهدية ) أي ولم تجر عادة المهدى إليه بالبيع ولم يكن هو المسلم إليه وإلا فيصح فيهما قاله شيخنا ونوزع في الثانية لأنه قد يتلف فلا يجد وفاء ق ل على الجلال
وفي ع ش على م ر أو نقل لنحو هدية أي مما لم يعتد المهدى إليه بيعها وإلا فتكون كالمنقول للبيع وبقي ما لو كان المسلم إليه هو المهدى إليه هل يصح أيضا فيه نظر والأقرب عدم الصحة لأنه لا يتقاعد عما لو أسلم في لحم الصيد الذي يعز وجوده لمن هو عنده وقد قالوا فيه بعدم الصحة على المعتمد وعما لو أسلم لكافر في عبد مسلم فإنه لا يصح ولو كان عنده عبد كافر وأسلم لندرة ملكه له اللهم إلا أن يقال لما اعتيد نقله للمهدى إليه كثيرا وهو المسلم إليه صيره بمنزلة الموجود وقت وجوب التسليم
قوله ( وإما لاستقصاء ) أي استبعاد وصفه
قوله ( مثل لؤلؤ كبار الخ ) لأنه لا بد فيها من التعرض للحجم والوزن والشكل والصفاء واجتماع هذه الأمور نادر ا ه شرح م ر
قوله ( كبار ) بكسر أوله فإن ضم كان مفردا وحينئذ تشدد الباء وقد تخفف ا ه شرح م ر
وظاهره استواؤهما مفهوما وفرق بينهما بأنه إذا أفرط في الكبر قيل كبار مشددا وإذا لم يفرط فيه قيل كبار بالضم مخففا ومثله طوال بالتشديد وبالتخفيف كما في المختار فيهما ع ش على م ر قال تعالى { ومكروا مكرا كبارا } أي عظيما جدا بأن كذبوا نوحا وآذوه ومن تبعه ا ه جلال
قوله ( وإما لندرة
____________________
(2/331)
اجتماعه ) وإن كان عنده ذلك ح ل
قال شوبري أورد على هذا إذا شرط في الجارية أنها ماشطة أو في العبد أنه كاتب فإن ذلك صحيح مع أنه يعز وجوده باعتبار ما شرط فيه من الصفات
وأجيب بأن الكتابة والتمشيط صفتان ويمكن تحصيلهما بخلاف هذا فإنه عين أخرى يعتبر فيها صفات أخرى
قوله ( مثل أمة ) أي وكذا بهيمة ولدها
فإن قلت هذا لا يندر اجتماعهما
قلت يندر بالنظر للأوصاف التي يجب ذكرها في السلم كما أشار إليه الشارح بقوله مع الصفات فكون البهيمة توصف بأوصاف مخصوصة وولدها بأوصاف مخصوصة مما يندر فتأمل
وكذا تقول في اللؤلؤ والياقوت والأمة وأختها وولدها كما في س ل
قوله ( لانتفاء الوثوق ) إن كان انتفاء الوثوق للندرة فلم غاير في تعليل الأولى والثانية وإن كان غيره فما هو وهلا علل بالندرة فيها أيضا وقد يختار الأول وإنما غاير لأن الندرة في الأولى ذاتية وفي الثانية عرضية باعتبار ما عرض له فتأمل شوبري
قوله ( بتسليمه في الأولى ) هي قوله إما لقلته
قوله ( ولندرة اجتماعه مع الصفات ) فيه إشارة إلى أن الأخيرين مؤداهما واحد وهو أن اللآلىء الكبار لا يندر اجتماعها إلا مع الصفات وكذا الأمة وبنتها س ل
قوله ( فيجوز السلم فيها ) إذا عم وجودها لقلة تفاوتها فهي كالقمح والفول وضبط الصغر بوزن سدس مثقال وينبغي ضبطه بما لا يقبل الثقب ح ل
قوله ( والكبار ما تطلب للتزين ) أي تقبل الثقب وظاهر كلامهم أنه لا يجوز في اللؤلؤ الكبار الواحدة والجملة والقياس البطيخ صحته في الجملة لأنه في الجملة لا يحتاج لذكر الحجم في كل واحدة حيث لم يذكر مع ذلك العدد على ما سيأتي ح ل
قوله ( فانقطع ) أي من بلد التسليم وما يجب تحصيله منه بأن كان بينه وبينه دون مسافة القصر ولم يتلف بنقله ولم يمتنع ربه من بيعه بثمن مثله لأنه يجب على المسلم إليه تحصيله حينئذ فلا يخير المسلم حينئذ بخلاف ما لو كان بمحل فوق مسافة القصر من بلد التسليم أو دونها وكان ربه لا يبيعه إلا بأكثر من ثمن المثل فلا يجب عليه تحصيله حينئذ ويخير المسلم حينئذ ح ل باختصار
وفي معنى انقطاعه ما لو غاب المسلم إليه وتعذر الوصول إلى الوفاء مع وجود المسلم فيه شرح م ر
وعبارة س ل المراد بانقطاعه أن لا يوجد أصلا أو يوجد ببلد بعيد بمسافة القصر أو ببلد آخر ولو نقل لفسد أو لم يوجد إلا عند قوم لا يبيعونه أو يبيعونه بأكثر من ثمن مثله بخلاف ما إذا غلا سعره فإنه يحصله
وفي شرح م ر ولو وجده يباع بثمن غال أي ولم يزدعلى ثمن مثله وجب تحصيله وهذا هو مراد الروضة بقولها وجب تحصيله وإن غلا سعره لا أن المراد أنه يباع بأكثر من ثمن مثله لأن الشارع جعل الموجود بأكثر من قيمته كالمعدوم كما في الرقبة وماء الطهارة وأيضا فالغاصب لا يكلف ذلك على الأصح فهذا أولى
قوله ( بكسر الحاء ) أي لأنه يقال في الفعل منه حل الدين يحل بكسر الحاء واسم الزمان والمكان فيه على مفعل بالكسر أما اسم الزمان من حل بمعنى نزل بالمكان فبالفتح والكسر لغة لأن مضارعه يحل بالضم ع ش على م ر
قوله ( بين فسخه ) أي العقد في جميعه ولا يصح في بعضه وإن قبض بعضه الآخر حتى لو فسخ في بعضه انفسخ في جميعه كذا قالوا هنا وقد مر أنه إذا تفرقا بعد قبض بعض رأس المال صح فيه بقدره من مقابله فقياسه هنا كذلك إلا أن يفرق فراجعه ا ه ق ل
قوله ( فيطالب به ) لعله تفسير مراد لأنه لا يتفرع على كون الخيار على التراخي ولو عبر بالواو لكان أولى ا ه ع ش
وأجيب بأنه مفرع على قوله حتى يوجد
قوله ( وعلم من تخييره الخ ) غرضه بهذا الرد على الضعيف
وعبارة أصله مع شرح م ر ولو أسلم فيما يعلم فانقطع في محله لم ينفسخ كما لو تلف المبيع قبل القبض ا ه
قوله ( أنه ينفسخ السلم بذلك ) أي بالانقطاع
وقوله بخلاف تلف المبيع أي قبل القبض
قوله ( لا قبل انقطاعه ) عطف على مقدر أي خير وقت انقطاعه في محله لا قبله
____________________
(2/332)
فتأمل
قوله ( وعلم بقدر ) قيل هذا معلوم من شروط البيع إذ المبيع في الذمة لا بد من علمه قدرا وصفة
وأجيب بأن الكلام ثم في المبيع المعين وما هنا في المبيع في الذمة والشارح يرى أن البيع في الذمة سلم وكذا يقال في قوله ومعرفة أوصاف الخ
قوله ( كيلا ) تمييز من قدر محول عن المضاف إليه أي بقدر كيله
وقوله أو نحوه معطوف عليه ونحو لا تتعرف بالإضافة كمثل وشبه فلا يلزم وقوع التمييز معرفة شيخنا
قوله ( للخبر السابق ) وهو من أسلف في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم
قوله ( مع قياس ما ليس فيه ) وهو المعدود والمذروع على ما فيه وهو المكيل والموزون ح ل
قوله ( ومعلوم ) أي من كلام الأصحاب
وعبارة ح ل قوله ومعلوم أي مقرر في النفوس لما علم أنه لو أسلم في معدود لا بد من العد وإذا أسلم في مذروع لا بد من الذرع فما جمع بين الصفتين لا بد من مقتضاهما فيه ومعلوم أن الجمع بين الذرع والعد لا يوجب عزة الوجود
قوله ( كبسط ) بضمتين جمع بساط بكسر الباء ككتاب وكتب قال في الخلاصة وفعل لاسم رباعي بمد قد زيد قبل لام إعلالا فقد ويجوز تسكين السين تخفيفا
قوله ( نحو جوز ) كلوز وفستق وبندق في قشرها الأسفل أي الذي يكسر عند الأكل لا الأعلى الذي يزال عنه عادة قبل بيعه ولم أفهم لذكر هذه المسألة فائدة لأنه إن كان الغرض من ذكرها أن الجوز ونحوه الضابط فيه الكيل ويصح السلم فيه وزنا فهو في الجوز ونحوه ممنوع لأن الكيل إنما هو ضابط فيما هو أقل جرما من التمر وسيصرح بهذه المسألة في قوله وصح مكيل بوزن الخ فليحرر ح ل
وأجيب بأن مراده بقوله وصح نحو جوز الخ ما هو أعم من كون الكيل يعد ضابطا فيه أو لا وأن قوله وصح مكيل بوزن الخ إنما ذكره مع علمه من هنا توطئة لقوله لا بهما
وفي شرح م ر ما يفيد أن الجوز مكيل حيث أقر كلام الأصل وهو قوله وكذا كيلا في الأصح وذكر مقابله حيث قال والثاني لالتجأ فيهما في المكيال ا ه
ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه قوله كجوز مما جرمه الخ وفي الربا جعلوا ما يعد الكيل فيه ضابط ما كان قدر التمر فأقل فانظر الفرق بينهما وقد يقال لما كان الغالب على الربا التعبد احتيط له فقدر ما لم يعهد كيله في زمنه صلى الله عليه وسلم بالتمر لكونه كان مكيلا في زمنه عليه السلام بخلاف السلم ا ه حف
قوله ( وصح نحو جوز ) من لوز وفستق وألحق به بعضهم البن المعروف الآن ا ه شوبري
ولا فائدة لذكر هذه المسألة لأنه إن كان المراد من ذكرها أن الجوز ونحوه مكيل ويصح وزنا فلا حاجة إليها مع قوله الآتي وصح مكيل بوزن وإن كان المراد منها التنبيه على أن الجوز ونحوه موزون فلا حاجة إليها أيضا مع قوله الآتي وصح موزون بكيل الخ
ومن جملته الجوز كما في الشرح ولهذا قال ح ل لم أفهم لذكر هذه المسألة فائدة
وأجيب بأنه أتى بها للرد على الإمام ومن تبعه لأنه يمنع السلم في الجوز واللوز وزنا وكيلا إن كان من نوع يكثر اختلافه بغلظ قشوره ورقتها كما يأتي فافهم
قوله ( مما جرمه كجرمه ) ويصح بالوزن فيما زاد جرمه على الجوز بالأولى وعلى هذا فلا إشكال في قوله بعد وما صغر جرمه كجوز الخ
والحاصل أنه اعترض قوله يعد فيه الكيل ضابطا وبيانه بقوله وما صغر جرمه كالجوز بأنه لا حاجة إليه بل لا يصح جعله مقابلا للموزون على هذا الوجه لأن حاصله إن ما صغر جرمه موزون ومكيل وحاصل الجواب كما علم أنه أشار أولا إلى أن الموزون لا يتقيد بجرم وثانيا إن ما صح وزنا يصح كيلا إذا عد فيه الكيل ضابطا بأن كان قدر الجوز فما دونه فأفاد أن الجوز وما دونه يصح كيلا ووزنا وما زاد على الجوز يصح وزنا لا كيلا هذا وقد اعترض على قوله وصح نحو جوز بوزن بوجه آخر وهو أن قوله وصح الخ يفيد أن الأصل في الجوز الكيل وأن الوزن طارىء عليه
وقوله ثانيا وموزون بكيل
____________________
(2/333)
يفيد أن الأصل في الجوز الوزن والكيل طارىء عليه فكأنه قال المعيار الأصلي في الجوز الكيل والمعيار الأصلي في الجوز الوزن وهو تناقض
والجواب أنه إنما قصد بذلك مجرد بيان ضابط الموزون والمكيل من غير التفات إلى أن أحدهما أصل والآخر طارىء ا ه ع ش
قوله ( أي سلمه ) قدره لأن الصحة لا تتعلق بالذوات بل بالعقود والعبادات والإضافة بمعنى في والتقدير أي السلم فيه
قوله ( خلافا للإمام ) أي حيث قال لا يصح فيه أصلا أي لا كيلا ولا وزنا م ر
فقوله الآتي وإن كان في نوع الخ للرد على الإمام أيضا
قوله ( في غير شرح الوسيط ) أما فيه فوافق غير الإمام من الجمهور وقدم ما في شرح الوسيط على غيره لأنه متتبع فيه كلام الأصحاب لا مختصر زي ع ش بل قيل إنه آخر مؤلفاته
قوله ( كجوز ولوز ) سوقه يقتضي أنه موزون الأصل وتقدم قبله أنه مكيل وأنه يصح سلمه موزونا تأمل
وقد يقال الذي تقدم إنما هو بيان صحة السلم فيه وزنا أي لا أصالة الوزن فيه فأومأ فيه هنا إلى بيان أصالة الوزن فيه شوبري
قوله ( وإن كان في نوع ) الغاية للرد وفي بمعنى من إن كان ضمير كان راجعا لنحو الجوز وإن كان راجعا للسلم كانت على بابها
وقوله بما مر أي بغلظ قشوره ورقتها
قوله ( كفتات مسك ) في المصباح الفتات بالضم ما تفتت من الشيء
قوله ( والكيل ) الأولى التفريع
قوله ( وكبطيخ ) معطوف على قوله كفتات الخ
قوله ( وباذنجان ) بفتح الباء وكسر الذال وفتحها شوبري وبرماوي
تنبيه في اشتراط قطع أقماع الباذنجان احتمالان للماوردي رجح الزركشي منهما المنع قال لأنه العرف في بيعه لكن يشهد للاشتراط قول الإمام إذا أسلم في قصب السكر لا يقبل أعلاه الذي لا حلاوة فيه ويقطع مجامع عروقه من أسفله ويطرح ما عليه من القشور أي الورق وعلى الأول يفرق بأن التفاوت فيما ذكر في القصب أعلى منه في الأقماع فسومح هنا لإثم ا ه حج
وقوله لا يقبل ظاهره صحة العقد بدون اشتراط القطع ولكن إذا أحضره المسلم إليه بالورق لا يجب على المسلم القبول ا ه ع ش على م ر
قوله ( مما كبر جرمه ) كالبيض وهو بضم الباء في المعاني والإجرام كما هنا وبكسرها في السن يقال كبر بكسر الباء في الماضي وفتحها في المضارع للكبير في السن وبضمها فيهما للكبير في الجسم والمعنى وقد نظم بعضهم ذلك فقال كبرت بكسر الباء في السن واجب مضارعه بالفتح لا غير يا صاح وفي الجرم والمعنى كبرت بضمها مضارعه بالضم جاء بإيضاح ا ه من حاشية ع ش على المواهب
قوله ( والجمع فيه ) أي المذكور من البطيخ وما بعده
قوله ( لكل واحدة ) أي وللجملة كما اعتمده شيخنا الشهاب م ر
وحينئذ فالبطيخة الواحدة
والعدد من البطيخ كل منهما لا يصح السلم فيه فلو أتلف إنسان عددا من البطيخ فهل يضمن قيمته لأنه غير مثلي لأنه لا يصح السلم فيه أو يضمن وزنه بطيخا لأنه مع النظر لمجرد الوزن يصح السلم فيه وامتناعه فيه إنما جاء من جهة ذكر عدده مع وزنه فيه نظر والمتجه ما تحرر من المباحثة مع م ر أن العدد من البطيخ مثلي لأنه يصح السلم فيه وزنا فيضمن بمثله إذا تلف وإنما يعرض له امتناع السلم فيه إذا جمع فيه بين العد والوزن الغير التقريبيين وأن البطيخة الواحدة متقومة فتضمن بالقيمة لأن الأصل منع السلم فيها وإن عرض جوازه فيها إذا أراد الوزن التقريبي ا ه سم
قوله ( والوزن لكل واحدة مفسد ) هذا تبع فيه السبكي والمعتمد البطلان مطلقا سواء قال لكل واحدة أم للجملة لعزة الوجود ا ه زي وقوله لما يأتي أي في قوله فلو أسلم في مائة صاع بر على أن وزنها الخ
والذي يأتي فيه قوله لأنه يعز وجوده وعبارة م ر في شرحه نعم لو أراد الوزن التقريبي فالأوجه الصحة حينئذ في الصورتين وهما الجمع بين الكيل والوزن أو العد والوزن لكل واحدة لانتفاء عزة الوجود إذ ذاك
وقول السبكي ممنوع ا ه ع ش وكالجمع في
____________________
(2/334)
البطيخ بين العد والوزن الجمع في الثوب بين الذرع والوزن بخلاف الخشب ونحوه لا مكان تحت ما زاد ولا ينافيه ذكر طوله وعرضه وثخنه لأن الوزن فيه تقريبي شوبري
قوله ( ونحوها ) كسفرجلة وبيضة
قال شيخنا نعم لو أراد الوزن التقريبي فالأوجه الصحة في الصورتين أي في هذه والتي قبلها لانتفاء عزة الوجود إذ ذاك ح ل
قوله ( وقولي يعد فيه ضابطا الخ ) قال في القوت أطلقوا جواز السلم في القبول وزنا
وفي الحاوي للماوردي أنها ثلاثة أقسام قسم يقصد منه شيئان أصله وورقه كالخس والفجل فالسلم فيه باطل وقسم يتصل به ما ليس مقصوده كالجزر واللفت فلا يجوز إلا بعد شرط قطع ورقه وقسم كله مقصود كالهندباء فيجوز وزنا ح ل
وعبارة م ر في شرح قول المتن والحنطة وسائر الحبوب كالتمر ويصح في البقول ككراث وثوم وبصل وفجل وسلق ونعناع وهندباء وزنا فيذكر جنسها ونوعها ولونها وصغرها أو كبرها ا ه
وهي مخالفة لكلام ح ل إلا أن يحمل ما قاله على السلم في رؤوسه مع ورقه وكلام م ر على السلم في أحدهما كذا قرره شيخنا ثم رأيت في سم على حج ما يشهد لشيخنا حيث قال ولقائل أن يقول في القسم الأول ينبغي الجواز بعد قطع ورقه أو رؤوسه لزوال الاختلاف فتأمل ا ه من خط شيخنا الشهاب ح ف
قوله ( وصح مكيل بوزن الخ ) والفرق بين هذا الباب وباب الربا حيث جوزنا وزن ما يكال وعكسه هنا دون ذاك أن المدار في هذا الباب على علم العاقدين بالقدر وهو موجود بوزن المكيل وكيل الموزون وذاك فيه ضرب من التعبد فلا يصح في المكيل وزنا والموزون كيلا فتأمل شيخنا عزيزي وأجيب أيضا بأن المدار في الربا على المعيار الشرعي وهو الكيل في المكيل والوزن في الموزون
قال الشوبري هذا علم من قوله وصح نحو جوز بوزن وقد يقال ذكره توطئة لقوله لا بهما أو يقال ذكره ثم لبيان أنه موزون فقد لا لبيان أنه مكيل أصالة ويصح السلم فيه وزنا تأمل
قوله ( لما مر ) أي من أن المقصود معرفة المقدار شوبري
قوله ( في مائة صاع بر ) وكذا لو أسلم في مائة ثوب على أن وزنها كذا أو في ثوب واحد على أن وزنه كذا لم يصح للعلة المذكورة بخلاف الخشب فإن زائده ينحت شرح م ر
والصاع اسم للوزن أصالة لأنه أربعة أمداد والمد رطل وثلث ثم صار اسما للكيل عرفا وهو المراد هنا كما في ق ل
قوله ( وهوالطوب غير المحرق ) ومثله بعد حرقه إن لم يكن رخوا وكذا الخزف إن انضبط ومعياره العد وكذا الخشب لغير الوقود أخذا من العلة وإلا اعتبر فيه الوزن فقط ق ل
قوله ( على التقريب ) أي يحمل على ذلك فلو أراد التحديد فكذلك لأنه يضرب عن اختيار ح ل
قوله ( وفسد بتعيين نحو مكيال غير معتاد ) بأن لم يعلم مقداره فإن علم للعاقدين وعدلين صح ويجب تعيين المكيال إن تعددت المكاييل ولا غالب وتعيين ذراع اليد مفسد إن لم يعلم قدره لاحتمال الموت ا ه ق ل
وفي م ر ولو اختلفت المكاييل والموازين والذرعان اشترط بيان نوع منهما ما لم يكن ثم غالب فيحمل عليه الإطلاق ومثل ذلك ما لو اعتيد كيل مخصوص في حب مخصوص ببلد السلم فيحمل الإطلاق عليه ا ه
وقوله ولو اختلفت المكاييل الخ ومن ذلك ما هو بمصرنا من تفاوت كيل الرميلة وكيل غيرها من بقية مكاييل مصر وعليه فينبغي أن العاقدين إن كانا من الرميلة حمل عليه أو من غيرها حمل عليه ا ه ع ش على م ر
قوله ( ولو حالا ) الغاية للرد على من قال لا يضر التعيين المذكور في الحال قياسا على ما لو قال بعتك ملء هذا الكوز من هذه الصبرة ورد بأن الصبرة لما كانت معينة حاضرة أمكن أخذه منها قبل تلفه ولذلك رد عليه الشارح بقوله لأنه قد يتلف قبل قبضه الخ
وبقوله بخلاف ما لو قال بعتك الخ
قوله ( من ميزان ) كأن قال له أسلمت إليك دينارا فيما يخرجه هذا القبان أي الذي يزن به القباني من التمر مثلا ولم يعرفا قدر ما يخرجه بأن عينا محلا من ميزان القباني وقال أسلمت إليك فيما يخرج من وضع آلة الوزن على هذا المحل والصنجة شيء يوزن مجهول القدر كأن قال أسلمت
____________________
(2/335)
إليك في قدر هذا الحجر من التمر بأن يوضع في كفة الميزان ويقابله المسلم فيه في الكفة الأخرى وبذلك حصلت المغايرة بين الميزان والصنجة ا ه شيخنا
وقال في المصباح قال الأزهري قال الفراء هي بالسين ولا يقال بالصاد
وعكس ابن السكيت وتبعه ابن قتيبة فقال صنجة الميزان بالصاد ولا يقال بالسين وفي نسخة من التهذيب سنجة وصنجة والسين أعرب وأفصح لأن الصاد والجيم لا يجتمعان في كلمة عربية كما في ع ش على م ر
قوله ( غير معتاد ) المراد به أن لا يكون معلوم القدر والمعتاد بخلافه ح ل
قوله ( لأنه قد يتلف الخ ) هذا لا يشمل الحال كذا قيل وهو ممنوع شوبري أي بل يشمله لأنه قد يؤخر القبض في الحال فيتلف المكيال كما قرره شيخنا
قوله ( فإنه يصح ) أي فلو تلف قبل القبض تخير المشتري فإن أجاز صدق البائع في قدر ما يحويه الكوز لأنه الغارم
وقضية قوله من هذه أنه لو قال له من البر الفلاني المعلوم لهما لم يصح ولعله غير مراد وأنه جرى على الغالب وأن المدار على كون البر معينا كما دل عليه قوله لأنه قد يتلف قبل قبض ما في الذمة ع ش على م ر
قوله ( لعدم الغرر ) لأن المعين يتأتى قبضه حالا بخلاف ما في الذمة ا ه ح ل
قوله ( فإن كان معتادا ) بأن عرف قدره أي عرفه العاقدان وعدلان غيرهما وهذا كله إن لم يختلف نحو المكيال ولم يكن ثم غالب وإلا فلا بد من بيان نوعه فإن كان ثم غالب حمل الإطلاق عليه كأن اعتيد كيل مخصوص ببلد السلم فيحمل الإطلاق عليه ح ل
قوله ( من ثمر قرية قليل ) هو الذي لا يؤمن فيه الانقطاع والكثير بخلافه شوبري أما في السلم كله فغير صحيح قل أو كثر شرح م ر لأنه قد يتلف منه شيء أو ينقطع بتمامه
قوله ( لأنه قد ينقطع ) والذي يتجه أنه لا فرق بين الحال والمؤجل ح ل
قوله ( لا من ثمر قرية كثير ) وهل يتعين ذلك الثمر أو يكفي الإتيان بمثله فيه احتمالان للإمام والمفهوم من كلامهم الأول وعليه لو أتى بأجود من غير تلك القرية أجبر على قبوله شرح م ر
قوله ( وتعبيري بالقليل والكثير الخ ) أي منطوقا ومفهوما
قوله ( أولى من تعبيره بهما في القرية ) أي بالقليل والكثير أي بملزومهما وهو الصغيرة والكبيرة لأن الأصل إنما عبر في القرية بالصغيرة والكبيرة لا بالقليلة والكثيرة وفيه أنه لا تلازم وأجيب بأن بينهما تلازما عاديا
قوله ( أي معرفتها للعاقدين ) ولو إجمالا كمعرفة الأعمى الأوصاف بالسماع وعدلين ولا بد من معرفتهما الصفات بالتعيين لأن الغرض منهما الرجوع إليهما عند التنازع ولا تحمل تلك الفائدة إلا بمعرفتهما تفصيلا كذا قاله في القوت وهو حسن متعين ا ه ع ش على م ر
فإذا أسلم إليه في عبد تركي فيكفي معرفة العاقدين بأن في العبيد نوعا تركيا وأما العدلان فيشترط علمهما بهذا النوع تفصيلا بأن يعرفا علاماته التي تميزه عن غيره بحيث إذا عرض عليهما العبد المسلم فيه يعرفان أنه تركي أو غيره فالمراد بالأوصاف ما يشمل النوع الآتي في الرقيق وكذا إذا أسلم في برسبقي
قوله ( وعدلين ) وإن لم يحضر العقد شوبري والمراد أن يوجد أبدا في الغالب في محل التسليم وما قرب منه عدلان يعرفان الأوصاف أي مدلولها ليرجع إليهما عند التنازع في أن هذه الصفات ليست المشروطة والمراد عدلا شهادة ولو رجلا وامرأتين بأن يوجدا في مسافة العدوى شيخنا
قوله ( فإن فقدت ) أي المعرفة
قوله ( فلأن لا يحتمله ) اللام لام الابتداء وأن لا يحتمله مبتدأ مؤول بمصدر أي فلعدم احتماله أولى شيخنا
قوله ( وخرج بالقيد الأول ) وهو ظهور اختلاف الغرض ولو شرط ذلك أي ما يتسامح بإهماله اعتبر ولم يجب القبول بدونه ح ل وم ر
قوله ( بالثاني ) وهو كون الأصل ليس عدمها وقد يتوقف في كون الأصل في العبد أن لا يكون قويا على العمل إلا أن يقال المراد شدة القوة وبه قال شيخنا كحج
وأورد ابن شهبة على هذا الضابط اشتراط الثيوبة مع أن الأصل عدمها ورد بأنه لما غلب وجودها صارت بمنزلة ما الأصل وجوده قاله حج كشيخنا
____________________
(2/336)
ا ه ح ل
قوله ( مع أنه لا يجب التعرض له ) المناسب أن يقول مع أنه لا يشترط معرفته لأنه المدعي في قوله ومعرفة أوصاف إلا أن يقال في كلامه شيء مقدر والتقدير ومعرفة أوصافه التي يجب التعرض لها في العقد كما في شرح البهجة لكن لما كان يلزم من نفي وجوب التعرض نفي وجوب المعرفة استغنى به عنه لكن على هذا التقدير يكون الشرط السابع ضائعا إلا أن يقال محله قوله في العقد بلغة يعرفانها
قوله ( وذكرها في العقد ) أو إرادتهما لذلك لا بعده ولو في المجلس
قال الأسنوي وهذه من المسائل التي لم يجعلوا فيها الواقع في المجلس كالواقع في العقد ح ل
قال شيخنا ومحل الشرط هو قوله في العقد لا قوله بلغة الخ إذ قوله بلغة يعرفانها الخ قد علم من الشرط السادس كما ذكره م ر من أن كون ذكرها في العقد بلغة يعرفانها الخ من لازم معرفة العاقدين وعدلين للصفات وعبارته مع الأصل ويشترط ذكرها في العقد مقترنة به ليتميز المعقود عليه فلا يكفي ذكرها قبله ولا بعده ولو في مجلس العقد نعم إن توافقا قبل العقد وقالا أردنا في حالة العقد ما كنا اتفقنا عليه صح على ما قاله الأسنوي وهذا نظير من له بنات وقال لآخر زوجتك بنتي ونويا معينة ولا بد من كون ذكرها على وجه لا يؤدي إلى عزة الوجود أي قلته لأن السلم غرر كما مر ا ه
ثم رأيت في ق ل على الجلال ما نصه وذكرها في العقد فلا يكفي ذكرها قبل العقد ولا بعده ولو في مجلسه ولا نيتها مطلقا وما نقل عن شيخنا الرملي من الاكتفاء بنيتها في العقد كالمعقود عليه في النكاح لم يرتضه شيخنا قال ويفرق بينهما باختلاف اللغات فحرر
قوله ( يعرفانها وعدلان ) المراد بمعرفة اللغة معرفة مدلولها وحينئذ يقال إن هذا يغني عنه ما قبله إذ لا يتصور معرفة اللغة أي من حيث مدلولها مع جهل الصفات
وعبارة شرح م ر ومن لازم معرفة من ذكر للصفات ذكرها في العقد بلغة يعرفها العاقدان وعدلان ا ه فإذا شرط كونه أدعج أو أزج أو أكحل اشترط معرفة مدلول هذه الألفاظ من العاقدين وعدلين ا ه
قوله ( فلو جهلاها ) أي اللغة وأما جهل الصفات فقد تقدم تعليله شوبري
قوله ( فيتعذر معرفتها ) أي الصفات
قوله ( بل المراد أن يوجد أبدا في الغالب الخ ) أي الغالب أن يوجد في سائر الأزمنة والمراد وجودهما في محل التسليم فما فوقه إلى مسافة العدوى لأن من تعين عليه أداء الشهادة لا تجب عليه الإجابة إلا من المحل المذكور كالمتحمل لها ح ل
وعبارة الشوبري بل المراد أن يوجد أبدا أي في محل التسليم أو ما قرب منه ا ه
ولا يخفى أن في العبارة تقديما وتأخيرا والمراد أن يغلب وجودهما غلبة غير منفكة فاندفع ما يقال إن قوله أبدا ينافي قوله في الغالب فتأمل فالمعنى أن يغلب وجودهما في سائر الأزمنة
فقوله في الغالب بمنزلة البدل من لفظ أبدا فالمراد بالأبدية الغالبة في غالب الأزمنة ا ه
قوله ( ممن يعرفها ) أي الصفات واللغة حكمها كذلك شوبري
قوله ( أولى من تعبيره بغير العاقدين ) وجه الأولوية أن غيرهما يصدق بفاسقين أو بعدل فقط أو بعدل وفاسق أو فاسق فقط ع ش
قوله ( لا جودة ) فيه العطف على ضمير الخفض من غير إعادة الخافض على رأي ابن مالك
قوله ( منهما ) أي من الجودة والرداءة
قوله ( حيث يجوز ) وذلك فيما إذا كان رديء نوع أو أردأ في الرداءة كما يأتي على الأثر كما لو قال أسلمت إليك في أردب قمح سبقي رديء أو أردأ أو فيما إذا اشترط كونه جيدا في الجودة فينزل على أقل درجات الرديء أو الأردأ أو الجيد فقوله حيث يجوز حيثية تقييد بالنسبة للرداءة بخلاف الجودة لأنها لا تكون إلا جائزة وقد شرح هذا القيد بقوله بخلاف ما لو شرط رديء عيب أي أو أردأ بالأولى وقوله أو أجود مفهوم الجودة والحاصل أن في الرداءة والجودة أربعة رديء وأردأ وجيد وأجود الممتنع الأخير فقط وفي العيب اثنان رديء وأردأ ممنوعان شيخنا فالصور ستة منها ثلاثة ممتنعة
قوله ( رديء نوع ) أي رديء نوعه
وقوله رديء عيب أي رديء عيبه أو رديء بسبب عيبه
ومثل ا ج لرديء العيب بالقمح المسوس لأن السوس لا ينضبط
قوله ( وطلب أردأ من المحضر عناد ) جواب عما يقال إن شرط
____________________
(2/337)
رديء الأنواع يؤدي إلى التنازع وحاصل الجواب أنه يجبر على دفعه له من أردأ الأنواع وإن كان هناك أردأ منه لأنه أعلى من المشروط إن كان هناك أردأ من المدفوع
قوله ( رديء عيب ) ما لم ينضبط كالعمى وسكت عن الأردأ في العيب وفي شرح الإرشاد أنه كذلك ح ل
قوله ( إذا تقرر ذلك ) أي ما ذكر من الشرطين الأخيرين فهذا مفرع عليهما كما يدل عليه كلامه في شرح البهجة
وعبارة الشوبري قوله إذا تقرر ذلك أي معرفة الأوصاف وذكرها في العقد الخ وليس المراد باسم الإشارة جميع الشروط المتقدمة كما لا يخفى إذ حلول رأس المال وتسليمه وبيان المحل والقدرة ونحوها لا يتفرع عليه ما ذكر ا ه
والظاهر أنه يتفرع أيضا على العلم بالقدر لأن له دخلا في الانضباط ومعرفة الأوصاف لا تغني عنه وفي الرشيدي أنه أي قوله فيصح تفريع على اشتراط معرفة الأوصاف إذ ما لا ينضبط مقصوده لا تعرف أوصافه ا ه
قوله ( في منضبط وإن اختلط ) فيشترط علم العاقدين بكل من أجزائه على المعتمد وعليه فيظهر الاكتفاء بالظن ا ه حج شوبري
قوله ( من الثياب ) والأوجه أن المراد بالانضباط هنا معرفة المتعاقدين وزن كل من الأجزاء كما جرى على ذلك الأذرعي خلافا للسبكي لأن القيم والأغراض تتفاوت بذلك تفاوتا ظاهرا م ر ع ش
قوله ( وهما ) أي العتابي والخز مقصود أركانهما برفع أركانها على النيابة عن الفاعل ولا تصح الإضافة ق ل
قوله ( على الأشهر ) قال الشوبري انظر غير الأشهر ا ه
ولعله الكسر فيهما وليس في المصباح والمختار إلا الوجهان المذكوران ولفظ الثاني والشهد بفتح الشين وضمها العسل في شمعها والجمع شهاد بالكسر
قلت إنما قال في شمعها لأن العسل يذكر ويؤنث ولكن الأغلب عليه التأنيث ا ه
ثم رأيت في ق ل على الجلال قوله بفتح الشين وضمها أي مع سكون الهاء وبكسرهما معا
قوله ( وشمعه ) بفتح الميم وسكونها لحن ع ش وهو من إضافة الجزء للكل
قوله ( وجبن ) بضم فسكون أو بضمتين مع تخفيف النون وتشديدها نعم إن تهرى أو كان عتيقا لم يصح السلم فيه لعدم ضبطه والسمك المملح مثله ا ه ق ل
وقوله السمك المملح كالجبن قضية التنظير أنه لا يصح في القديم ا ه
قوله ( قوامه ) بفتح القاف وكسرها والكسر أفصح
قوله ( على مجرور الكاف ) فهي من أمثلة المنضبط لكن من القسم الثاني منه وهو ما اختلط بعضه ببعض وذلك البعض غير مقصود
قوله ( لا مجرور في ) فيلزم أن يكون من غير المنضبط ومن هذا يعلم الاتفاق على صحة السلم في الشهد والخلاف إنما هو هل هو منضبط أو لا
ونقل شيخنا زي ان بعضهم قال بعدم صحة السلم فيه لعدم انضباطه ولعل قائل ذلك يقول بعدم صحة السلم في كل ما ذكر مع الشهد من الجبن والأقط والخل لأنه قيل فيها أنها غير منضبطة
قال شيخنا م ر والأوجه أن المراد بالانضباط هنا معرفة المتعاقدين وزن كل من الأجزاء وفيه أن العاقدين لا يعرفان مقدار وزن كل من الشمع والعسل وكل من اللبن والأنفحة والملح والذي ينبغي أن المراد بالانضباط أنه لو زاد أو نقص أفسد وهو واضح على ما فيه في الجبن والأقط دون الشهد والعسل ا ه ح ل
فرع تقدم عن شيخنا م ر أنه لا يصح بيع القشطة ولا بيع العسل بشمعه ولا بيع الزبد ولو بالدراهم
فقوله هنا كغيره أنه يصح السلم في الزبد إن خلا عن كثير مخيض وفي القشطة ولا يضر ما فيها من بعض الأطرون أو دقيق أرز وفي العسل بشمعه مخالف لذلك مع أن السلم أضيق من البيع فالأوجه عدم الصحة في ذلك وليس الشمع في العسل كالنوى في التمر لأن الشمع مقصود لذاته وليس بقاؤه فيه من مصالحه لأنه إن عجن معه فهو كالعجوة المعجونة المختلطة بالنوى فلا يصح وإلا فالشمع مانع من معرفة قدر العسل فيه فهو من الجهل بأحد المقصودين على أنه مانع من رؤية العسل فيه أيضا لأنه ظرف له والشهد في كلام المصنف يراد به من حيث الصحة العسل الخالص من شمعه فقط لا معه وتفسير الشارح له بيان لمعناه اللغوي في ذاته
____________________
(2/338)
أو لضرورة كونه من المختلط الذي في كلام المصنف على أنه غير مختلط فتأمل ق ل
وخالف زي فقال يصح السلم في الشهد ويصح السلم في المخيض إن خلا عن الماء وكذا يصح في اللبن بسائر أنواعه إلا الحامض لاختلاف حموضته
تنبيه علم مما ذكر أنه يصح السلم في الزبد والسمن حيث ذكر حيوانه ومأكوله ولا بد أن يبين جديد السمن من عتيقه وطراوة الزبد وضدها وجامد السمن الذي يتجافى في المكيال بوزن لأن الكيل لا يعد ضابطا فيه
وأفتى والد شيخنا بصحة السلم في القشطة ولا يضر فيها الأطرون لأنه من مصالحها ا ه ح ل
فرع أفتى شيخنا بأنه لا يصح السلم في الفول المدشوش ولا يخفى أن مثله القمح المدشوش وقال في شرح الروض يجوز السلم في النخالة إذا انضبطت بالكيل ولم يكثر تفاوتها فيه ا ه سم
قوله ( لا فيما لا ينضبط مقصوده الخ ) علم من كلامه أن المختلط أربعة أقسام مختلط أركانه مقصودة غير منضبطة كهريسة وغالبة أو منضبطة كعتابي وخز أو بعضها مقصود والآخر للإصلاح كالجبن والأقط وهذه كلها صناعية أو مختلط خلقي وهو الشهد فالأول لا يصح السلم فيه وما عداه يصح السلم فيه ا ه س ل
قوله ( وفي تحرير النووي ذكر الدهن ) ولا مخالفة لأنها قد تعمل هكذا وهكذا لكن الدهن مراد في الأول أيضا والتمثيل للدهن بالزيت وقع في كلام بعضهم نقلا عن التحرير والمشهور عند أهل الحجاز واليمن أنه دهن البان لا غير ا ه إيعاب شوبري
قوله ( وخف مركب ) أي ونعل
وقوله لاشتماله على ظهارة وبطانة وليست منضبطة وكل منهما مقصود إن كانت من جنس واحد وظاهر كلام المصنف كأصله أن قوله وخف عطف على هريسة فيفيد أن المنع فيه لعدم انضباط أجزائه لا أن المانع من ذلك ما أشار إليه بقوله والعبارة الخ وقد أشار إلى ذلك أي أن الأولى عدم عطف الخف على الهريسة الجلال المحلي بقوله وكذا الخفاف ا ه ح ل
قوله ( والعبارة ) أي عبارة العاقدين لا عبارة الكتاب
قوله ( وأوضاعها ) أي أشكالها
وعبارة شرح م ر لأن العبارة غير وافية بذكر انعطافاتها وأقدارها
قوله ( وإلا ) بأن لم يكن جديدا أو اتخذ من جلد
قوله ( لكنهم أطلقوا ) ضعيف
وقوله ويشهد لما قلته وهو صحة السلم في الخف الجديد إذا كان من غير جلد ح ل
وقال بعضهم قوله لما قلته وهو تقييد الصحة في غير الجلد بالجديد
قوله ( وترياق مخلوط ) أي من أجزاء طاهرة فالترياق الأكبر وهو الذي يجعل فيه لحم الحيات لا يصح بيعه ولا السلم فيه لانتفاء شرط صحته وهو طهارة عينه فقول المصباح وقيل مأخوذ من الريق والتاء زائدة ووزنه تفعال بكسرها لما فيه من ريق الحيات بيان لحكمة التسمية وهو لا يستلزم صحة البيع ا ه ع ش
وفي الزيادي قال القاضي أبو الطيب وغيره الترياق نجس فإنه يطرح فيه لحوم الحيات أو لبن الأتان ونص عليه في الأم
قال الرشيدي فيحمل كلام المصنف وغيره على ترياق طاهر
قوله ( ويقال دراق وطراق ) أي بكسر أولهما وضمه والتشديد كذا نقل عن شيخ الإسلام بهامش شرح الروض وإنما غاير في التعبير لأن الأخيرتين قليلتان جدا وعبارة ق ل درياق بدال مهملة أوله أو طاء مهملة بدلها أو مثناة كذلك ويجوز إسقاط التحتية في الأولين مع تشديد الراء وكل منها بضم أوله وكسره ففيه عشر لغات وقال الجلال لغات الطاء رديئة ا ه
فرع يصح السلم في النيدة والنيلة الخالصة من نحو طين وفي العجوة غير المعجونة بنواها ا ه ق ل على التحرير
قوله ( أجناسا ) من عظم ولحم ودهن
وعبارة شرح م ر ولاشتمالها على أبعاض مختلفة من المناخر والمشافر وغيرهما ويتعذر ضبطها
قوله ( ولا فيما تأثير ناره غير منضبط ) عطف على فيما لا ينضبط ح ل
قوله ( كالعسل
____________________
(2/339)
المصفى ) أي عسل النحل لأنه المنصرف إليه الاسم عند الإطلاق مدابغي
قوله ( والسكر ) أي والصابون والجص والنورة والزجاج والفحم إذا انضبط وماء الورد والشمع وقد يقال في انضباط نار العسل نظر لأنها لتمييز شهده فالتمييز حاصل بها خفت أو كثرت تأمل ح ل
قوله ( والفانيد ) وهو العسل المأخوذ من أطراف القصب المسماة باللكاليك أي الزعازيع وهو غير حلو وقيل المأخوذ من القصب جميعه والدبس ماء العنب بعد طبخه
قوله ( واللبأ ) بالهمز والقصر أول ما يحلب
قوله ( في كل ما دخلته نار لطيفة ) المراد باللطيفة المنضبطة وإن أثرت شيخنا
قوله ( ومثل بالمذكورات غير العسل ) وهو السكر والفانيد والدبس واللبأ ح ل
قوله ( يميل إلى المنع ) أي في المذكورات غير العسل
قوله ( كما في الربا ) أي لأنه لا يجوز بيع بعضها ببعض للجهل بالمماثلة
قوله ( صحة السلم في الآجر ) ومثله أواني الخزف ح ل
قوله ( ومنارة ) تجمع على منائر بالهمز على غير قياس تشبيها للأصلي بالزائد وأصله مناور كذا في الصحاح وغيره ونظيره مصائب أصله مصاوب فزعم بعضهم أن الصواب مناور لا منائر غير صحيح إيعاب شوبري
والمراد بالمنارة المسرجة التي يقاد فيها مأخوذة من النور
قوله ( وخرج بمعمولة ) لا حاجة إليه مع قول المتن ويصح فيما صب منها في قالب وإنما ذكر المصنف المفهوم لأجل قوله بعد وأسطال فيفهم منه أن السلم يصح فيها مطلقا وكان الأولى تقديم قوله و يصح على الجلد ليتصل المفهوم بالمنطوق أو تقديم الجلد على البرمة
قوله ( في قالب ) بفتح اللام إذ مكسورها البسر الأحمر وقيل يجوز هنا الكسر أيضا حج شوبري
وفي ق ل على الجلال وهو آلة يعمل بها الأواني تصب المعادن المذابة فيها من غير طرق ولا دق ا ه
والجمع قوالب بكسر اللام لأن ما كان مفرده على فاعل بفتح العين فجمعه فواعل بكسرها كعالم بالفتح وعوالم بالكسر ا ه ع ش على م ر
قوله ( كما شمله الكلام الآتي ) هذا يقتضي أن ما يأتي أعم من هذا مع أنه عينه كما يعلم من قول المتن منها فلعل الأولى أن يقول كما يعلم من الكلام الآتي
قوله ( أولى مما صنعه ) لأن إطلاقها يفيد أن مثل المربعة المدورة ا ه
وتأخيرها يفيد صحة السلم فيها وإن كانت معمولة ولعل وجهه أن المعمول منها لا تختلف أجزاؤه رقة وغلظا ح ل
وانظر الفرق بينها وبين الطنجير وقد يقال الفرق أن الطنجير لما كان شأنه أن يستعمل في النار كان اختلاف أجزائه بالرقة والثخن مضرا لأنه ربما أسرع إليه الخلل من الجزء الرقيق وأن السطل لما كان المقصود الأغلب استعماله في غير النار كان اختلاف أجزائه بما ذكر غير مضر لكن يرد على هذا الفرق نحو الطشت والقمقم
قوله ( لا بمثلهما ) لتضاد أحكام السلم والصرف لأن الصرف يقتضي قبض العوضين والسلم إنما يقتضي قبض أحدهما في المجلس فيلزم أن يكون العوضان يستحق قبضهما ولا يستحق قبضهما في المجلس ا ه ح ل
وقول ح ل يستحق قبضهما الخ أي فيكون الشيء الواحد يستحق قبضه ولا يستحق وفيه بحث بأن ذلك بجهتين ولا محذور في مثله إلا أن يقال الجهتان المستندتان لعقد واحد في حكم الجهة الواحدة ا ه سم
قال في شرح الروض ثم محل ذلك إذا لم ينويا بالسلم عقد الصرف والأصح لأن ما كان صريحا في بابه ولم يجد نفاذا في موضوعه يكون كناية في غيره وهذا أي كلام الحلبي المتقدم إنما يتم لو كان السلم يقتضي تأخير القبض على المجلس كما لا يخفى مع أنه ليس كذلك بل إنما حاله أنه لا يقتضي القبض ولا عدمه أي في المسلم فيه
قوله ( وشرط في رقيق الخ ) شروع في تفصيل ما أجمله أولا بقوله وذكرها أي الصفات التي يختلف بها الغرض وليس الأصل عدمها في العقد ع ش
ويلزم أن النوع من الصفات شيخنا
قوله ( كتركي ) إن قلت التركي ليس نوعا وإنما هو صنف من النوع الذي هو إنسان كما هو مقرر في المنطق وكلام الشرح يقتضي أن الرقيق جنس والتركي نوع من أنواعه مع أن الجنس إنما هو الحيوان قلنا
____________________
(2/340)
المراد بالجنس والنوع هنا عند أهل اللغة فإنهم يطلقون الجنس على ما تحته أصناف والنوع على ما تحته أفراد وليس المراد اصطلاح المنطقيين شيخنا
قوله ( كخطائي ) بتخفيف الطاء نسبة إلى خطاء بلدة بالعجم وهو وما بعده صنفان من التركي شيخنا
قوله ( وذكر لونه ) أي الرقيق إن اختلف كأبيض قضيته أن لون التركي يختلف فيكون أبيض تارة وأسود أخرى وليس مرادا بل كله أبيض وعليه فالمراد التفاوت في مقدار البياض ع ش
لكن حينئذ لا حاجة إلى ذكر اللون لأنه لم يختلف وإنما المختلف وصفه فذكر الوصف يغني عنه وإن أريد بالاختلاف اختلاف اللون من أصله فذكر النوع يغني عنه لأنه إذا ذكر النوع لا يكون لونه إلا واحدا وإن اختلف بالشدة والضعف فذكر النوع مستدرك على كل حالة تأمل
قوله ( كأن يصف بياضه بسمرة ) أي بحمرة بأن يكون البياض مشوبا بحمرة
وقوله أو شقرة أي صفرة
قوله ( كالزنجي ) بفتح الزاي وحكي كسرها ع ش
وفي المصباح الزنج طائفة من السودان تسكن تحت خط الاستواء وليس وراءهم عمارة
قال بعضهم وتمتد بلادهم من الغرب إلى قرب الحبشة وبعض بلادهم على نيل مصر الواحد زنجي مثل روم ورومي وهو بكسر الزاي والفتح لغة ا ه
قوله ( أو محتلم ) أي أول عام احتلامه إن احتلم بالفعل أو وقته وهو تسع سنين م ر
وإلا فابن عشرين سنة يقال له محتلم زي
وقوله أو وقته أي أول وقت إمكانه بدليل قوله وهو ابن تسع سنين وأما قول حج وهو خمس عشرة سنة فهو بيان لوقته المحقق فلا تنافي
قوله ( وذكر قده ) أي القامة كأن يقول ستة أشبار مثلا ح ل
قوله ( من قصر أو ربعة ) نعم لو جاء به قصيرا على خلاف العادة لا يجب قبوله لأن القصر على خلاف العادة عيب ح ل
قوله ( أو ربعة ) بسكون الباء وفتحها شوبري
قوله ( حتى لو شرط الخ ) اقتصاره على هذا لأن ذلك لا يأتي في غيره مما ذكر معه حرر ح ل أي من الوصف والقد
ويمكن أن يأتي فيهما أيضا بأن يقول طوله خمسة أشبار ولا يزيد ولا ينقص أو يقول بياضه مشوب بحمرة مثل هذا الشخص لا يزيد عليه ولا ينقص عنه بأن يكونا سيين شيخنا
قوله ( ويعتمد قول الرقيق ) أي العدل في دينه
قوله ( في الاحتلام ) ظاهره ولو كافرا وهو ظاهر ويوجه بأن ذلك لا يعلم إلا منه كما ذكره الشيخ حمدان ع ش لكن هذا لا يتم إلا إذا كان المراد بالمحتلم المحتلم بالفعل وأما إذا كان المراد به من بلغ سن الاحتلام وإن لم يحتلم فلا يقبل قول الرقيق في الاحتلام بهذا المعنى فقول الشارح ويعتمد قول الرقيق الخ يعين أن المراد بالمحتلم من احتلم بالفعل
وقوله إن كان بالغا أي مسلما
وقوله وإلا فقول سيده أي المسلم
قوله ( وإلا فقول سيده ) أي العدل المسلم ظاهره أن السيد لا يقبل قوله إلا إذا كان العبد غير بالغ ولعله غير مراد وحينئذ فيمكن تقرير الشرح بما حاصله أنه يعتمد قول الرقيق إن كان بالغا وأخبر فإن لم يوجد ذلك بأن كان غير بالغ أو بالغا ولم يخبر فقول السيد ولكنه يقتضي أنه إذا تعارض قول العبد والسيد قدم قول العبد لأنه إنما قبل قول السيد عند عدم إخبار العبد وهو محل تأمل
إن ظهرت قرينة تقوي صدق السيد كأن ولد عنده وادعى أنه أرخ ولادته ولم يذكر العبد قرينة يستند إليها بل قال سني كذا ولم يزد
ثم رأيت في شرح العباب لحج ما يصرح بالأول حيث قال وإلا أي وإن لم يولد في دار الإسلام ولم يعلم السيد من حاله شيئا وإن كان الرقيق غير بالغ أو بالغا ولم يعلم سن نفسه وكذا لو اختلف السيد في سن العبد فيما يظهر ا ه
أي فيقدم خبر العبد ع ش على م ر
قوله ( إن ولد في الإسلام ) ليس قيدا أي فالمدار على علمه وإن لم يولد في دار الإسلام م ر
وعبارة ق ل إن ولد أي العبد في الإسلام أي إن كان أي حين ولادته مسلما وسيده كذلك والمراد المسلم العدل في كل ما ذكروه فيه
قوله ( فقول النخاسين ) أي اثنين منهم فيما يظهر بل لو قيل واحد لم يبعد ويشترط فيهم التكليف والعدالة نظير ما مر في الرقيق والسيد ويظهر الاكتفاء بعدل الرواية شوبري فإن لم يخبروا بشيء
____________________
(2/341)
وقف أمره إلى الاصطلاح على شيء كما في ع ش
والنخس في الأصل الضرب باليد على الكفل
قوله ( وذكورته الخ ) أي فلا يصح في الخنثى وإن اتضح بالذكورة لعزة وجوده وعليه فلو أسلم إليه في ذكر فجاء له بخنثى اتضحت ذكورته وكذا لو أسلم إليه في أنثى وأتى له بخنثى اتضحت أنوثته لم يجب قبوله لأن اجتماع الآلتين يقلل الرغبة فيه ويورث نقصا في خلقته ومثل الخنثى الحامل للعلة المذكورة وقد تقدم عدم صحة السلم في الحامل عن حج هذا والأولى أن يقال هنا إذا لم يذكر في العقد كون المسلم فيه حائلا أو حاملا ثم أتى له بحامل فإن كانت مما يعد الحمل فيها عيبا لم يجب قبولها وإلا وجب ع ش على م ر
قوله ( وثيوبة أو بكارة ) انظر هل هذا راجع للذكر أيضا بأن تقدم له تزوج وللأنثى أو للأنثى فقط شيخنا
وعبارة ع ش نصها وينبغي تقييده بالأنثى
وعبارة متن الروض وشرحه ويجب في الأمة ذكر الثيوبة والبكارة أي إحداهما ا ه
قوله ( لا ذكر الخ ) لكن لو ذكر شيئا منها وجب اعتباره باتفاق القولين وينزل على أقل الدرجات بالنسبة لغالب الناس ا ه ع ش على م ر
قوله ( جفون العينين ) أي من داخل
قوله ( في الأمة ) راجع لكل من الكحل والسمن وإنما اقتصر على الأمة لكونها محل توهم الاشتراط دون العبد فلا اعتراض عليه كالمحلي في التقييد بالأمة ع ش
وأيضا ذكرها لأنها محل الخلاف لأنه قيل باشتراطهما فيها وإنما لم يشترطا لأن القصد من الرقيق الخدمة
قوله ( كملاحة ) وهي تناسب الأعضاء أو صفة يلزمها تناسب الأعضاء والمراد الملاحة بالنسبة لغالب الناس ع ش وق ل
وقال ح ل الحسن يقال ملح الشيء بالضم ملوحة وملاحة أي حسن فهو مليح وملاح
قوله ( ودعج ) ولو اشترط شيء من ذلك حالة العقد وجب اعتباره وينزل على أقل الدرجات بالنسبة لغالب الناس والقاعدة أن كل ما لا يجب ذكره في العقد من الأوصاف إذا ذكر تعين لالتزامه بالشرط ق ل
قوله ( لتسامح الناس ) لأن القصد من الرقيق الخدمة
قوله ( من نوع ) أي أو ما يقوم مقامه
وقوله كقوله الخ بيان لما يقوم مقام النوع ومثال النوع بخاتي أو عراب أو يقال يمكن أن يكون تمثيل الشارح للنوع باعتبار أنه معلوم عند العاقدين وعدلين أن نعم بنى فلان بخاتي أو عراب مثلا شيخنا
قوله ( ونقل الرافعي ) قال شيخنا في شرحه يحمل على كون ذلك ببلد لا يختلف بذكره وعدمه غرض صحيح شوبري وما جزم به ابن المقري في الثانية هو المعتمد
قوله ( ويسن في غير الإبل ) قضيته أن الشية توجد في البقر والغنم وغيرهما من بقية الأنواع إلا الإبل مع أن الأقسام التي ذكرها إنما تعرف في الخيل دون غيرها وعليه فلعل المراد أن غير الإبل لا بقيد كونه من الخيل ولا غيرها توجد فيها شية محمودة عند من يعانيها وأفرادها مختلفة باختلاف الأنواع فيوجد في البقر مثلا صفة محمودة ترغب فيها وكذا يوجد في غيرها من الغنم ونحوها فتأمل ع ش
لكن عبارته في شرح البهجة ويسن في الخيل ذكر الشية
قوله ( ذكر الشية ) أي اللون المخالف لمعظم لونها ومنه لا شية فيها زي
قوله ( كمحجل ) هذا وما بعده أمثلة للشية فالمحجل هو الذي في قوائمه بياض والأغر هو الذي في جبهته بياض مخالف لمعظم البدن شيخنا
قوله ( ولا يجوز السلم في أبلق ) قال شيخنا م ر إلا في بلد غلب وجوده فيها ق ل
وهو مبني على أن العلة في عدم صحة السلم فيه عزة الوجود فعلى القول بأن العلة في ذلك عدم الانضباط فلا يصح السلم مطلقا كما قاله ع ش
وفي المختار البلق سواد وبياض وكذا البلقة بالضم يقال فرس أبلق وعليه فينبغي أن يلحق بالأبلق ما فيه حمرة وبياض بل يحتمل أن المراد بالأبلق في كلامهم ما اشتمل على لونين فلا يختص بما فيه بياض وسواد ع ش على م ر
ويصح في الأعفر وهو لون بين البياض والسواد ق ل
قوله ( وشرط في طير ) أي غير النحل
أما النحل فلا يجوز السلم فيه وإن جوزنا بيعه كما بحثه الأزرعي لأنه لا يمكن حصره بعدد ولا كيل ولا وزن شرح م ر
وقوله النحل بالحاء المهملة وأما النخل
____________________
(2/342)
بالخاء فالظاهر صحة السلم فيه لإمكان ضبطه بالطول ونحوه فيقول أسلمت إليك في نخلة صفتها كذا فيحضرها له بالصفة التي ذكرها ومن الصفة أن يذكر مدة نباتها من سنة مثلا كما قاله ع ش عليه
قوله ( نوع وجثة ) هلا قال أن يذكر أو ذكر كبقية المعطوفات شوبري
قوله ( أي ذكر هذه الأمور ) فيه أنهما أمران إلا أن يقال المراد بالجمع ما فوق الواحد
قوله ( إن لم يرد للأكل ) وفيه أن الأوز الأبيض لا يجوز أكله بمصر ا ه ح ل
قال الشيخ منصور الطوخي ولعله إذا طبخ وبات لأنه يحصل منه ضرر شديد
قوله ( أنه نهري ) أي من النهر الحلو
وقوله أو بحري أي من البحر الملح ا ه ع ش
قوله ( طري أو مالح ) ليسا متقابلين بل الطري يقابله القديد والمالح يقابله غير المالح بدليل ما يأتي ففيه اكتفاء
قوله ( وفي لحم غير صيد ) لم يتكلم على الصيد نفسه لا منطوقا ولا مفهوما ويمكن دخوله في الماشية فليحرر ح ل
ولو اختلف المسلم والمسلم إليه في كونه مذكى أو غيره صدق المسلم عملا بالأصل ما لم يقل المسلم إليه أنا ذكيته فيصدق ع ش على م ر
قوله ( قديد ) فيه إشارة إلى أنه لا بد في صحة السلم في اللحم من بيان كونه قديدا أو غيره وإن كان قول المتن وفي لحم غير صيد وطير نوع الخ قد يوهم خلافه فلو أخره أي قوله قديدا الخ وجعله من مدخول الاشتراط كان أظهر ع ش لأنه لا بد من ذكره
قوله ( أن يذكر نوع ) هكذا فعل المصنف هنا وفي المعطوفات إلى آخر الفصل وذكر في المعطوفات قبله لفظ ذكر في المتن حيث قال وشرط في رقيق ذكر نوعه ثم قدر ذلك في المعطوفات إلى ما ذكر هنا وما بعده فليتأمل وجه مغايرة الأسلوب مع تقدم ما يقتضي الإتيان به مصدرا صريحا وكونه تفننا لعله غير كاف فليتأمل شوبري
قلت تأملنا فوجدنا عذره المحافظة على إعراب المتن لأنه لو قدر المصدر هنا لزم عليه جر المرفوع
وأما فيما سبق فالمتعاطفات مجرورة فناسب فيها تقدير المضاف لكن يعكر على هذا التوجيه ما صنعه في قوله وفي طير نوع حيث كان مرفوعا كالذي بعده ومع ذلك قدر فيه المصدر الصريح على وجه لا يخرجه عن كونه مرفوعا كما ترى وكان يمكنه أن يقدره في البقية على هذا الوجه فبحث الشوبري باق لا محالة لكن تقدير المصدر مؤخرا فيه طول وعبارة ع ش فإن قلت لم غاير في الأسلوب فعبر فيما سبق بذكر وهنا بأن يذكر قلت عبر به للتفنن أو أنه لما لم يذكر العامل وكان الأصل في العمل للفعل كان تقديره أولى
قوله ( بقر عراب ) وهو ما قابل الجواميس الذي اشتهر بإطلاق البقر عليه الآن
قوله ( أو لحم ضأن ) جمع ضائن شوبري
قوله ( خصي ) بفتح الخاء شوبري
قوله ( جذع ) انظر لو ذكر كونها جذعة ضأن هل يجزى ما أجذعت قبل العام أو ما تأخر إجذاعها عن تمام العام وقد يقال لا تجزى في الأول وكذا في الثاني إن اختلف به الغرض سم على منهج
والأقرب الاكتفاء بها إذا أجذعت قبل تمام السنة في وقت جرت به العادة بإجذاع مثلها فيه لأن عدوله عن التقدير بالسن قرينة على إرادة مسمى الجذعة وكذا بعدها ما لم تنتقل إلى حد لا يطلق عليها جذع عرفا ع ش على م ر
قال الشوبري قياس ما تقدم في محتلم من أنه يؤخذ المحتلم بالسن أو بالاحتلام أن يكون هنا كذلك فيؤخذ ما لها سنة أو أجذعت مقدم أسنانها وإن لم تبلغ سنة فقد قالوا أن الإجذاع قبل تمام السنة كالبلوغ بالاحتلام فليتأمل
قوله ( إن أمكن ) لعله احتراز عن الخصاء وضده وعن العلف وضده وفيه أنه يمكن وجودهما بأن اصطاد غزالا وخصاه وعلفه ثم ذبحه فلعل كلامه مفروض فيما إذا ذبحه عقب اصطياده كما هو الغالب فلما كان لحم الصيد ينقص عن غيره مما ذكر ويزيد عليه من كونه صيد سهم أو أحبولة الخ لم يضمه مع غيره ولما بقي على الشارح من مفهوم المتن لحم الطير والسمك ذكرهما بقوله وفي لحم الطير والسمك ما مر أي في قوله وفي طير وسمك ونحوهما الخ
فغرضه تكميل مفهوم المتن وإن علم حكمهما مما مر فلا تكرار في كلامه ولحم صيد السهم أطيب لأن السهم يخرج الدم والأحبولة
____________________
(2/343)
تكتم الدم
قوله ( وفي لحم الطير والسمك الخ ) إن أراد أي بقوله ما مر في غير الصيد والطير فلم أخرجهما وإن أراد في الصيد فلم فصلهما تأمل سم
وقد يقال باختيار الشق الثاني وحكمة التفصيل أنه اعتبر في الصيد كونه صيد أحبولة أو غيرها وهو زائد على ما مر وفي الطير النوع والجثة وعبر عنهما بما مر أي في الطير ولو لم يفصلهما لأوهم أنه يشترط فيهما ما يشترط في لحم غيرهما من الحيوانات من كونه راعيا أو معلوفا أو فطيما أو غيرها ع ش
قوله ( ما مر ) أي ذكر النوع والجثة دون ما ذكر هنا في غيرهما أي علم مما مر أنه لا بد من ذكر النوع والجثة وكان الأولى أن يقول وأما الطير والسمك فقد مر حكمهما ولا مدخل للخصاء والعلف ونحوهما كالذكورة والأنوثة في لحم الصيد ح ل
وأولى من هذا أن يراد ما مر في قوله وشرط في طير وسمك ولحمهما الخ
وذكره لينبه عليه لئلا يغفل عنه وبهذا التقرير سقط ما قيل من الترديد شوبري
قوله ( ويقبل ) أي وجوبا
قوله ( فإن شرط نزعه ) أي العظم وخرج به ما لو شرط نزع نوى التمر فلا يجوز لأنه يفسده ع ش
قوله ( كجلد الجدي ) أي السميط
قوله ( قبول رأس السمك ) إلا أن يكون عليه لحم فيجب قبوله كما يؤخذ من شرح م ر ونص عليه ع ش
قوله ( إلا أن يكون عليه ) أي على الذنب من السمك وأما رأس ورجل الطير فلا يجب فيهما القبول مطلقا سواء كان عليهما لحم أو لا كما يؤخذ من شرح م ر وعبارته
ويجب قبول جلد يؤكل في العادة مع اللحم لا رأس ورجل من طير وذنب أو رأس لا لحم عليه من سمك ا ه بحروفه
قال ع ش قوله لا لحم عليه راجع لكل من الذنب والرأس ا ه
قوله ( وشرط في ثوب الخ ) ويجوز السلم في الكتان أي بعد دقه أي نفضه لا قبله فيذكر بلده ولونه وطوله أو قصره ونعومته أو خشونته ودقته أو غلظه وعتقه أو حداثته إن اختلف الغرض بذلك شرح م ر
قوله ( وبلده ) أي قطره ولا يشترط خصوص شخص البلد إلا إن خالفت قطرها لاختلاف الغرض حينئذ ح ل
قوله ( وقد يغني ذكر النوع الخ ) أي بأن كان ذلك النوع لا ينسج إلا من جنس كذا في بلد كذا كأن أسلم إليه في بفت حجازي فإنه لا يكون إلا من القطن
قوله ( وكذا غلظه ) أتى بكذا الأجل قوله أو ضدها
قوله ( ومطلقه خام ) فلو أحضر المقصور فهو أولى قاله الشيخ أبو حامد ومقتضاه وجوب قبوله وهو الأوجه إلا أن يختلف به الغرض فلا يجب قبوله شرح م ر
قوله ( عن القصر ) بفتح القاف وسكون الصاد
قوله ( كالبرود ) والكعرقشين لأنه يصبغ قبل نسجه ح ف
قوله ( لأن الصبغ بعده الخ ) يؤخذ منه أن ما غسل بحيث زال انسداد الفرج يجوز السلم فيه كأن يقول أسلمت إليك في ثوب مصبوغ بعد النسج مغسول بحيث لم يبق به انسداد ح ل وهو كذلك كما جزم به س ل
قوله ( وسعة أو ضيقا ) هذا كالتفسير لما قبله لأنه إذا بين العرض ومقابله فقد بين السعة ومقابلها فبيانهما يغنى عنه شيخنا
قوله ( وفي تمر ) ولا يصح في التمر المكنوز في القواصر وهو المعروف بالعجوة لتعذر استقصاء صفاته المشروطة حينئذ ولأنه لا يبقى على صفة واحدة غالبا كما نقله الماوردي عن الأصحاب وأفتى به الوالد
ومر عدم صحة السلم في الأرز في قشرته العليا كما أفتى به الوالد خلافا لما في فتاوى المصنف كالبحر إذ لا يعرف حينئذ لونه وصغر حبه وكبرها لاختلاف قشره خفة ورزانة وإنما صح بيعه لأنه يعتمد المشاهدة والسلم يعتمد الصفات ومن ثم صح بين المعجونات دون السلم فيها شرح م ر
وقوله لتعذر استقصاء صفاته هذا قد يفهم صحة السلم في العجوة المنسولة وهو كذلك ا ه شوبري وع ش على م ر
قوله ( وشعير ) أي شعير الغلة لا شعير الأرز فلا يجوز السلم فيه وإن جاز بيعه ح ل
قوله ( وبلده كمدني )
____________________
(2/344)
هذا يفيد أن المراد بالبلد القطر لا شخص البلد ومحله حيث لم يختلفا قال السبكي جرت عادة الناس أن لا يذكروا اللون ولا صغر الحبات وهي عادة فاسدة مخالفة لنص الشافعي والأصحاب ح ل
قال الشوبري فليتنبه ا ه
قوله ( كبرا أو صغرا ) أي لأن صغير الحب أقوى شرح م ر
قوله ( بضم العين ) وضبطه الأسنوي بكسرها وفي القاموس ما يصرح بجواز كل منهما فليحرر شوبري
قوله ( ولا يجب تقدير مدة عتقه ) فيه نظر لاختلاف الغرض به ح ل
قوله ( ويبين أن الجفاف على النخل أو بعد الجذاذ ) أي لأن الأول أبقى والثاني أصلب لا مدة جفافه إلا في محل يختلف فيه الغرض بذلك ح ل
قوله ( أي عسل نحل ) ويسمى الحافظ الأمين لأنه يحفظ كل شيء وضع فيه من التغير
قوله ( وزمانه ) لم يقل وزمنه الأخصر ولعله لموازنته لما قبله شوبري
قوله ( ويبين مرعاه ) الضمير للعسل بتقدير مضاف أي مرعى أصله وهو النحل وكذا ما بعده والمراد يبين وجوبا
قوله ( وقوته ) بتشديد الواو لأنه إن قرىء بإسكانها تكرر مع قوله مرعاه والمراد بها الثخن بدليل قوله أو رقته
وفي حج ما يفيد ذلك وعليه فلعل المراد بالقوة ما قابل الرقة ع ش
واقتصر في العباب على ذكر مرعاه
قال في الإيعاب تنبيه حذف المصنف من كلام الماوردي ومن تبعه قوله وقوته وكأنه فهم أنه تأكيد وأن النحل لا قوت له لا ما يرعاه وفيه نظر بل متى لم يكن مرعى أو لم يكفه يطعمه ملاكه وحينئذ يختلف الغرض بما يطعمه فوجب بيانه شوبري ا ه
فيكون عطفه على المرعى من عطف العام على الخاص
فصل في بيان أداء غير المسلم فيه عنه قوله ( ووقت أدائه ) معطوف على قوله المسلم فيه فتكون غير مسلطة عليه أيضا والإضافة على معنى في أي وبيان أداء غير وقت أدائه أي بيان أدائه في غير وقت أدائه وفي غير مكان أدائه وذكر الأول بقوله ولو عجل الخ
والثاني بقوله ولو ظفر به الخ كما قرره شيخنا
وعبارة ق ل على الجلال فصل في الاستبدال عن المسلم فيه وزمانه ومكانه
قوله ( أردأ ) أي لأنه من جنس حقه فإذا تراضيا به كان مسامحة بصفة م ر
قوله ( ويجب قبول الأجود ) فلو كان عليه في قبوله ضرر ومشقة كأن كان ممن يعتق عليه أو زوجه لم يجب قبوله ولو قبضه جاهلا صح وعتق عليه وانفسخ نكاحه ولو كان لا يعتق عليه لكن كان عما له مثلا لم يجب قبوله نظرا إلى أن بعض الحكام وهو الحاكم الحنفي يحكم بعتقه ا ه ح ل
قوله ( بخلاف الخ ) غرضه بهذا إفساد القياس الذي تمسك به الضعيف إبداء فارق
وعبارة م ر والثاني لا يجب لما فيه من المنة كما لو أسلم إليه في خشبة خمسة أذرع فجاء بها ستة فلا يلزمه قبولها وفرق الأول بعدم إمكان فصل الجودة فهي تابعة بخلاف زيادة الخشبة ا ه
قوله ( ما لو أسلم إليه في خشبة عشرة أذرع ) أي فإن الجودة وهي الزيادة ليست صفة بل عين ويمكن فصلها فظهر الفرق بين ما هنا وبين الخشبة
فقوله بخلاف الخ راجع لقوله ولأن الجودة الخ وغرضه منه الرد على المعترض بالخشبة وليس محترز قوله صفة لأنه سيأتي محترزها فيما بعد ا ه شيخنا
وعبارة ح ل قوله بخلاف ما لو أسلم الخ أي لا يلزمه قبولها لإمكان فصل ما زاد وهذا بناء على أن زيادة القدر من زيادة الصفة وإلا فهي خارجة من كلامه ا ه بحروفه وما تقدم أولى
قوله ( لأنه ليس حقه ) فيه أن الأجود ليس حقه أيضا فلذلك زاد في العلة قوله مع تضرره به
قوله ( وخرج بما ذكر الخ ) أي قوله أردأ أو أجود صفة فإنه ظاهر في أن المخالفة بين المؤدي والمؤدى عنه إنما هي في الصفة فيفيد اتحاد الجنس والنوع فيخرج به ما ذكره الشارح ح ل
قوله ( كبر عن شعير ) ومن اختلاف النوع إذا كان أحدهما مسقيا بماء السماء والآخر بالعيون ا ه شوبري
قوله ( فلا يصح ) أي ولا يجوز لأن عدم الجواز لازم لعدم الصحة ع ش على م ر
قوله ( لامتناع الاعتياض عن المسلم فيه ) أي حقيقة أو حكما فالمراد المثمن ليشمل ما عقد عليه بلفظ البيع ولم يجعل ذلك اعتياضا فيما لو أخذ موصوفا بغير الصفة التي
____________________
(2/345)
اعتبرت في العقد لعله لأن الصفات لعدم كثرة التفاوت بينها عدت واحدة فلم يستوف إلا ما عقد عليه ع ش
قال م ر والحيلة في الاعتياض أن يفسخا السلم بأن يتقايلا فيه ثم يعتاض عن رأس المال ا ه
قال الرشيدي قوله بأن يتقايلا الخ أي فلا أثر لمجرد التفاسخ إذ لا يصح من غير سبب خلافا لحج فيما مر وإن كان هنا قد ذكر هذا التفسير الذي ذكره الشارح ا ه
وقوله ثم يعتاض عن رأس المال أي ولو كان أكثر من رأس المال بكثير ا ه ع ش على م ر
قوله ( كما مر ) أي في باب المبيع قبل قبضه لكن تقدم أن محل ذلك إذا لم يضمنه شخص وإلا جاز الاعتياض عنه بغير جنسه أو نوعه لأنه الآن دين ضمان لا دين سلم لأن الثابت في ذمة الضامن نظير المسلم فيه لا عينه عزيزي
قوله ( من مدر ) أي حصى صغير
وقوله ونحوهما كالتبن
قوله ( جاز ) أي وجب إلا أن يكون لإخراج نحو التراب مؤنة فلا يلزمه قبوله شوبري وح ل
قوله ( أو وزنا ) أي فلا يجوز أي لا يجب القبول شوبري
قوله ( لا يجوز قبضه وزنا وبالعكس ) أي ولا بكيل أو وزن غير ما وقع العقد عليه ولا يزلزل المكيال ولا يوضع الكف على جوانبه بل يملؤه ويصب على رأسه بقدر ما يحمل ا ه شرح م ر
وقوله ولا يزلزل المكيال أي وإن اعتيد ذلك في بعض الأنواع وكان المسلم فيه منه لأن ما يحويه المكيال مع الزلزلة لا ينضبط فلا التفات إلى اعتياده ا ه
قال في شرح الروض فإن خالف لزمه الضمان لفساد القبض كما لو قبضه جزافا ولا ينفذ التصرف فيه كما مر في البيع وكذا لو اكتاله بغير الكيل الذي وقع عليه العقد كأن باع صاعا فاكتاله بالمد على ما رجحه ابن الرفعة من وجهين والمراد بالضمان ضمان اليد وهو المثل في المثلي وقيمة يوم التلف إن تلف كالمستام ا ه سم وق ل
قوله ( والرطب غير مشدخ ) بضم الميم وفتح الشين المعجمة وتشديد الدال المهملة وآخره خاء معجمة بلح بسر يغمر في نحو خل ليصير رطبا ويقال له بمصر المعمول فإن اختلفا في أنه معمول صدق المسلم إليه لأن الأصل عدم التشديخ بخلاف ما لو اختلفا في لحم أنه ميتة أو مذكى نعم إن قال المسلم إليه ذبحته بنفسي صدق هو والتصديق فيما ذكر باليمين ويجبر الحاكم المسلم على القبول ثم بعد ذلك انظر ماذا يفعل فيه هل يجوز له التصرف فيه بالبيع ونحوه عملا بحكم الحاكم وبالظاهر أو يعمل بظنه فلا يجوز له استعماله ولا التصرف فيه لأنه ميتة في ظنه فيه نظر والظاهر الثاني ع ش على م ر
تنبيه جعلوا هنا اختلاف النوع كاختلاف الجنس وفي الربا كإنفاقه ولعله للاحتياط فيهما أما ثم فواضح وأما هنا فلأن فيه غررا وهو يكثر مع اختلاف النوع دون الصفة ق ل وحج
قوله ( ولو عجل مؤجلا ) ومثل المسلم فيه في جميع التفاصيل الآتية كل دين مؤجل شرح م ر
وقال ح ل ولو عجل مؤجلا أي في مكان التسليم أولا
قوله ( إلى علف ) أي له وقع أو يحتاج إلى مكان حفظه أو كان يترقب به زيادة سعر ق ل
قوله ( طريا ) راجع لهما ولم يثن لأن فعيلا يستوي فيه المفرد وغيره وفيه أن فعيلا إنما يستوي فيه المثنى وغيره إذا كان بمعنى مفعول وهنا ليس كذلك لأنه بمعنى قام به الطراوة فالأحسن أن يقال طريا أي كل منهما أو أفرد لأن العطف بأو ا ه شيخنا
قوله ( أو وقت نهب ) عطف على حيوان فيكون المعنى أو كونه أي المسلم فيه وقت نهب وهذا فاسد لأن فيه الأخبار باسم الزمان عن الذات وهو المسلم فيه
وأجيب بأن كلامه على تقدير مضافين أي كون وقت تعجيله وقت نهب وصرح الشارح بأولهما أخذا من الخبر وأل في الوقت عوض عن الضمير فاندفع ما يقال من أين أخذ الشارح لفظ الوقت ولم يتقدم ما يدل عليه وهلا قال أو كونه وقت نهب ويكون على تقدير مضافين كما قدرنا
قوله ( لما مر ) أي في قوله مع تضرره به
قوله ( أجبر على قبوله ) أي فقط على المعتمد وإلا فسيأتي مقابله بقوله وقد يقال الخ ولا يختص الإجبار بهذه المسألة بل يجبر الدائن على قبول كل دين حال أو الإبراء منه عند انتفاء غرضه وقد
____________________
(2/346)
أحضره من هو عليه أو وارثه لا أجنبي عن حي بخلافه عن ميت لا تركة له فيما يظهر لمصلحة براءة ذمته وسيأتي أن الدين يجب بالطلب أداؤه فورا شرح م ر
قوله ( أو مجرد براءة لذمته ) وكذا يجبر لو لم يكن له غرض أصلا
قال شيخنا الرملي نقلا عن الشرحين والروضة لكن في وجوده نظر ا ه ق ل
ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه قوله أولا لغرض في تصوير انتفاء الغرض للمسلم إليه نظر إذ أقل المراتب حصول البراءة بقبض المسلم له اللهم إلا أن يقال المراد أنه لم يقصد حصول البراءة وإن كانت حاصلة بقبول المسلم ولا يلزم من كون الشيء حاصلا كونه مقصودا ا ه بحروفه
قوله ( وعليه اقتصر الأصل ) أي كونه له فيه غرض
قوله ( أم لا ) أي لا لغرض أصلا أي لم يلاحظ عند الأداء واحدا مما مر وبهذا يندفع ما يقال لا شك أن البراءة حاصلة بذلك ولا بد فلا يتصور عدم الغرض بالكلية لأنه لا يلزم من حصول البراءة ملاحظتها ح ل
قوله ( أخذه الحاكم ) ويظهر وجوبه عليه عند الطلب ويبرأ المدين وحيث أخذه الحاكم فهو أمانة عنده كأموال الغائبين ا ه شرح م ر وق ل
قوله ( ولو أحضر المسلم فيه الحال ) أي أصالة ومثله المؤجل إذا حل ومثله كل دين حال ا ه زي
وهذا مفهوم قول المتن ولو عجل
وقوله وقد يقال بالتخيير في المؤجل أي المذكور في قول الشارح فإن لم يكن له غرض أجبر على قبوله
وقوله والحال المحضر في غير مكان التسليم مفهوم قوله ولو أحضر المسلم فيه الحال في مكان التسليم
قوله ( لغرض غير البراءة ) كفك رهن وضمان
قوله ( أجبر على القبول أو الإبراء ) لك أن تقول هلا أجبر في الشق الأول أعني إذا كان الغرض غير البراءة على القبول أو الإبراء كما في الشق الثاني أعني إذا كان الغرض البراءة لأن الغرض في الشق الأول كفك الرهن تحصل به البراءة إلا أن يفرق بأنه لما لم يكن في الشق الأول البراءة مقصودة بالذات اقتصر على الأصل من مطالبته بالقبول بخلافه في الشق الثاني سم
وعبارة ق ل وإنما لم يجبر على أحدهما في الشق الأول لعدم تمحض غرض البراءة فيه
قوله ( بالتخيير في المؤجل ) أي ولم يكن للمسلم غرض صحيح في الامتناع لأن هذه بعينها هي مفهوم المتن الذي صرح به بقوله قبل فإن لم يكن له غرض صحيح أجبر على قبوله فجزم بالإجبار على القبول جريا على المعتمد وإنما ذكر ههنا لغرض الفرق الذي أشار إليه بقوله وعليه الخ شيخنا
قوله ( في المؤجل ) أي الذي عجل عن محل التسليم ولم يكن للمسلم غرض صحيح في الامتناع وكان غرض المؤدي هو البراءة
وقوله والحال أي وكان غرض المؤدي هو البراءة
وقوله المحضر صفة للحال شيخنا وح ل
قوله ( في الثاني ) أي الحال
وقوله عليه يفرق أي بين المؤجل مطلقا أي المحضر في مكان التسليم أولا والحال المحضر في غير مكان التسليم وبين الحال المحضر في مكان التسليم
وقوله في مسألتنا أي وهي قوله ولو أحضر المسلم إليه الحال في مكان التسليم فعلم من هذا التقرير لأن المسلم إذا لم يكن له غرض في المؤجل المعجل وكان المسلم إليه غرضه من تعجيله براءة ذمته يجبر المسلم على القبول فقط لا عليه وعلى الإبراء الذي هو التخيير ح ل
قوله ( الإجبار فيهما ) أي إن لم يكن للمسلم غرض صحيح في الامتناع فإن كان له غرض كأن كان لنقله مؤنة إلى محل التسليم ولم يتحملها المسلم إليه أو كان الموضع مخوفا لم يجبر كما يأتي
قوله ( لوجود زمانه ومكانه ) أي ولا نظر لتضرره لكون الزمن زمن نهب بخلافه قبل المحل ا ه شوبري
قوله ( بطلب الإبراء ) أي والقبول وفيه نظر لأن التضييق في ذينك أشد لأن فيهما الإجبار على القبول وفي مسألتنا التخيير بين القبول والإبراء تأمل
وأجيب بأن طلب الإبراء فيه تضييق حيث قيل له إما أن تقبل أو تبرىء
قوله ( بخلاف ذينك ) أي المؤجل والحال المحضر في غير مكان التسليم فإن المؤجل الذي عجل والمحضر في غير مكانه قد اختلف فيه الزمان والمكان والمحضر في مكانه قد اختلف فيه الزمان والحال المحضر في غير مكانه اختلف فيه المكان ح ل
وقول الروضة هو المعتمد
قوله ( ولنقله مؤنة ) ومثل المؤنة ارتفاع الأسعار فإذا وجد المسلم المسلم إليه في محل كان المسلم
____________________
(2/347)
فيه أعلى منه في محل التسليم فلا يلزم المسلم إليه تسليمه فيه ق ل وم ر
وقوله ولنقله مؤنة هل ولو كانت تافهة شوبري
وفي شرح م ر أنه لا بد أن يكون لها وقع عرفا
وقوله ولنقله من محل التسليم إلى محل الظفر هل العبارة مقلوبة وأصلها ولنقله من محل الظفر إلى محل التسليم مؤنة كما يدل عليه قوله بعد كأن كان لنقله منه إلى محل التسليم مؤنة الظاهر نعم
قوله ( بذلك ) أي بالتزام مؤنة النقل لأن الأصل في الأداء أن يكون كذلك ا ه ح ل
قوله ( ولا يطالبه بقيمته ) قال الزركشي لكن له الدعوى عليه وإلزامه بالسفر إلى محل التسليم أو التوكيل ولا يحبس ا ه سم
قوله ( فله الفسخ ) بأن يتقايلا عقد السلم س ل
قوله ( ولم يتحملها المسلم إليه ) بأن يتكفل بنقله من محل التسليم بأن يستأجر من يحمل ذلك وليس المراد أنه يدفع أجرة ذلك للمسلم لأنه اعتياض أي شبه اعتياض لأنه اعتياض عن صفة المسلم فيه وهي النقل لا عن المسلم فيه ا ه ح ل بزيادة
قوله ( فإن لم يكن له غرض صحيح ) هذه بعينها هي مسألة الأنوار المشار إليها بقوله فيما سبق والحال المحضر الخ لكن ذكرها هناك لغرض الفرق وهنا لكونها مفهوم المتن فلا تكرار وقد يقال إن هذه في الحال بعد الأجل كما أشار إليه بقوله بعد المحل والمتقدمة أي مسألة الأنوار في الحال ابتداء بدليل أن الحواشي ألحقوا بها الحال في الدوام
قوله ( إن كان للمؤدي غرض صحيح ) الأولى حذفه لأن مفهومه معطل عناني
قوله ( ولو اتفق كون رأس مال السلم الخ ) كأن أسلم جارية صغيرة في جارية كبيرة فكبرت عنده أي متصفة بالصفات التي ذكرها فيها أي ولو وطئها المسلم إليه كما في زي
وقوله فكبرت أي الجارية التي هي رأس مال السلم حيث وجدت فيها صفات المسلم فيه التي ذكرها ويأتي مثله في سائر الحيوانات وغيرها وإنما خص الجارية بالذكر لأنه قد يتوهم امتناعه خوفا من وطئها ثم ردها ع ش على م ر
فصل في القرض أي بيان حقيقته وهو بفتح القاف أشهر من كسرها ولشبهه بالسلم في الضابط الآتي جعله ملحقا به فترجم له بفصل بل هو نوع منه إذ كل منهما يسمى سلفا شرح م ر
وقال ع ش قد يقال مجرد تسمية كل منهما بذلك لا يقتضي أنه نوع منه لتغاير مفهوميهما إذ السلم بيع موصوف في الذمة والقرض تمليك الشيء على أن يرد بدله فكيف يكون نوعا منه مع تغاير حقيقتيهما نعم تسمية كل منهما بذلك تقتضي أن السلف مشترك بينهما اللهم إلا أن يقال إن المراد بجعله نوعا منه أن ينزل منزلة النوع لا أنه نوع حقيقة وإنما نزل منزلة النوع لأن كلا منهما ثابت في الذمة انتهى
وإنما عبر بالقرض دون الإقراض لأن المذكور في الفصل لا يختص بالإقراض بل غالب أحكامه الآتية في الشيء المقرض كقوله وملك بقبضه
وقوله وأداء وصفة ومكانا كمسلم فيه وبعض الأحكام في القرض بمعنى الإقراض فلذلك عبر الشارح بعبارة تطلق على العين وعلى الإقراض فلو عبر بالإقراض لكانت الترجمة قاصرة وهذا أولى مما في حاشية الشيخ ا ه رشيدي على م ر
وعبارة ع ش قوله في القرض ولعله آثره على ما في المتن لاشتهار التعبير به وليفيد أن له استعمالين وبهذا اندفع عدم التطابق بين الترجمة والمتن والقرض بفتح القاف لغة القطع ا ط ف
قوله ( يطلق ) أي شرعا
وقوله اسما أي اسم عين لا اسم مصدر
قوله ( بمعنى الشيء المقرض ) ومنه قوله تعالى { من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا } فهو مفعول به لا مصدر وإلا كان القياس إقراضا شوبري
قوله ( ومصدرا ) أي لقرضه
وقوله بمعنى الإقراض توطئة لقوله الإقراض سنة
قوله ( وهو تمليك ) أي شرعا
قوله ( على أن يرد مثله ) وما جرت به العادة في زماننا من دفع النقوط في الأفراح لصاحب الفرح في يده أو يد مأذونه هل يكون هبة أو قرضا أطلق الثاني جمع وجرى على الأول بعضهم قال ولا أثر للعرف فيه لاضطرابه ما لم يقل خذه مثلا وينوي القرض
____________________
(2/348)
ويصدق في نية ذلك هو ووارثه وعلى هذا يحمل إطلاق من قال بالثاني وجمع بعضهم بينهما بحمل الأول على ما إذا لم يعتد الرجوع ويختلف باختلاف الأشخاص والمقدار والبلاد والثاني على ما إذا اعتيد وحيث علم اختلاف تعين ما ذكر شرح م ر بحروفه
قوله ( سنة ) إلا في المضطر فواجب ولو في مال محجوره كما يجب عليه بيع مال محجوره للمضطر المعسر نسيئة ومحل السنية ما لم يعلم أن المقترض ينفقه في معصية وإلا حرم عليهما ويحرم الاقتراض على غير مضطر لم يرج الوفاء من جهة ظاهرة ما لم يعلم المقرض بحاله ح ل
فالحاصل أنه يكون سنة كما قال المصنف وقد يجب كما في المضطر وقد يحرم كمن ظن منه صرفه في معصية كغير مضطر لم يرج وفاء إذا لم يعلم القرض بحاله وكمن أظهر صفة لو علم المقرض بحاله لم يقرضه كما في صدقة التطوع ولا تدخله الإباحة لأن أصله الندب
وقال شيخنا بها فيما ذا لم يرج وفاء كما مر وعلم المالك بحاله فراجعه ق ل على الجلال
وقوله ولا تدخله الإباحة الخ عبارة ع ش على م ر ولم يذكر المباح ويمكن تصويره بما إذا دفع إلى غني بسؤال من الدافع مع عدم احتياج الغني إليه فيكون مباحا لا مستحبا لأنه لم يشتمل على تنفيس كربة وقد يكون في ذلك غرض للدافع كحفظ ماله في ذمة المقترض
وقوله إذا لم يعلم المقرض بحاله فإن علم فلا حرمة وهل يكون مباحا أو مكروها فيه نظر ولا يبعد الكراهة إذا لم يكن ثم حاجة ع ش على م ر
قوله ( لأن فيه إعانة ) فهو أفضل من درهم الصدقة الذي قد لا يكون فيه ذلك ولما ورد أنه صلى الله عليه وسلم رأى ليلة المعراج على باب الجنة مكتوبا إن درهم الصدقة بعشرة ودرهم القرض بثمانية عشر وزيادة الثواب دليل الفضل
ولذلك علله جبريل لما سأله النبي صلى الله عليه وسلم عن زيادة ثوابه بأنه لا يقع إلا في يد محتاج في الغالب
واعتمد شيخنا م ر أن درهم الصدقة أفضل لعدم العوض فيه
وحكمة كونه بثمانية عشر أن فيه درهمين بدلا ومبدلا فهما عشرون يرجع المقرض في الأصل وهو اثنان فتبقى المضاعفة وهي ثمانية عشر ق ل على الجلال
وعبارة م ر ووجه ذلك أن درهم القرض فيه تنفيس كربة وإنظار إلى قضاء حاجة ففيه عبادتان كل عبادة بعشر حسنات الضعف ثمانية عشر والأصل اثنان لكن الأصل سيرد من ثم لو أبرأ منه كان له عشرون ثواب الأصل والمضاعفة ا ه
ثم قال م ر في بعض إسناده ضعف وعلى صحته فيمكن أن تعدل الثمانية عشر خمسة من حسنات درهم الصدفة
وقال سيدي علي الأجهوري في كتابه النور الوهاج في الإسراء والمعراج وجه ذلك بأن درهم القرض لما كان لا يأخذه إلا المحتاج كان بمنزلة درهمين من الصدقة كما ورد وكل منهما بعشرة أمثاله ففيهما عشرون حسنة اثنان أصليان وثمانية عشر مضاعفة لهما فلما رد المقترض الدرهم للمقرض سقط ما يقابله وهو اثنان لأنه منزل منزلة درهمين أخذا وردا بقي له من الثواب ثمانية عشر حسنة وإنما لم تبطل برجوع أصلها كما بطل ذلك الأصل برجوعه له لأنهما من محض فضل الله تعالى وما كان كذلك فلا يسقط كما سقط أصله كما أنه لا يؤخذ في مظالم العباد كما يؤخذ أصله ا ه
وقوله كما لا يؤخذ أي ما كان بمحض فضل الله وهو التضعيف لأن المأخوذ من حسنات الظالم للمظلوم إنما هو أصلها لا المضاعف
قوله ( على كشف كربة ) أي إزالة شدة فالكشف الإزالة والكربة الشدة شيخنا
قوله ( وأركانه أركان البيع ) ومنه يعلم أنه لا بد أن يكون المقرض معلوم القدر ولو مآلا بدليل صحة اقتراضه كف طعام ليرد مثله ح ل
قوله ( بمثله ) راجع لملكتكه أو على أن ترد بدله أو خذه ورد بدله أو اصرفه في حوائجك ورد بدله ح ل
قوله ( كخذه بمثله ) المعتمد عند شيخنا أنه صريح هنا لا صريح ولا كناية في البيع على المعتمد ا ه شوبري
لأن موضوع القرض رد المثل حقيقة أو صورة فهو لا يحتمل غير القرض بخلاف خذه بكذا فإنه كناية في البيع م ر وزي
وفي ق ل على الجلال قوله خذه بمثله أو
____________________
(2/349)
ببدله فهما صريحان خلافا لما في المنهج
ولو قال خذ هذا الدرهم بدرهم فكناية لأنه يحتمل البيع والقرض فإن نوى به البيع فبيع وإلا فقرض وأما خذه فقط فكناية لأنه يحتمل القرض والصدقة ونية البدل أو المثل كذكره ويصدق في إرادتهما وكذا ملكتكه ولو في مضطر دفعا للمنع من هذه المكرمة
وفي حج أن لفظ العارية كناية في قرض المنفعة المعينة فراجعه ا ه
ولو أقر بالقرض وقال لم أقبض صدق بيمينه لعدم المنافاة إذ القرض يطلق عليه اسم القرض قبل القرض كما في شرح م ر
قوله ( وقبول ) أي لفظا فلو لم يقبل لفظا ولم يحصل إيجاب معتبر من المقرض لم يصح ويحرم على الآخذ التصرف فيه لعدم ملكه لكن إذا تصرف فيه ضمن بدله بالمثل أو بالقيمة ولا يلزم من إعطاء الفاسد حكم الصحيح مشابهته له من كل وجه ع ش على م ر
قوله ( كالبيع ) لما ذكر المصنف فيما يأتي شروط المقرض والمقترض وسكت عن شروط الصيغة أشار لها الشارح بقوله كالبيع أي في الشروط الخمسة المتقدمة حتى موافقة القبول للإيجاب
ولو قال أقرضتك ألفا فقبل خمسمائة أو بالعكس لم يصح وما اعترض به من وضوح الفرق بأن المقرض متبرع فلم يقدح فيه قبول بعض المسمى ولا الزيادة عليه بمنع إطلاق كونه متبرعا كيف ووضع القرض أنه تمليك الشيء ليرد مثله فساوى البيع إذ هو تمليك الشيء بثمنه فكما اشترط ثم الموافقة فكذا هنا وكون القرض فيه شائية تبرع كما يأتي لا ينافي ذلك لأن المعاوضة فيه هي المقصودة شرح م ر
قوله ( نعم القرض الحكمي ) ومن القرض الحكمي أمر غيره بإعطاء ماله غرض فيه كإعطاء شاعر أي حيث شرط الرجوع أو ظالم أو إطعام فقير وكبع هذا وانفقه على نفسك نفقة القرض ويصدق فيها وعمر داري كما يأتي آخر الصلح وفيما ذكر إن كان المرجوع به مقدرا أو معينا يرجع بمثله ولو صورة كالقرض وكاشتر هذا بثوبك لي فيرجع بقيمته م ر وع ش
قال ا ط ف أي حيث شرط الآمر الرجوع كما أشار إليه م ر لأن ما كان لازما له كوفاء الدين أو منزلا منزلة اللازم كقول الأسير لغيره أفدني لم يحتج فيه إلى شرط الرجوع وما لم يكن كذلك لا بد فيه من شرط الرجوع وإعطاء نحو الشاعر من هذا القبيل ويحتمل أن لا يحتاج لشرط الرجوع فيما يدفعه للشاعر والظالم لأن الغرض من ذلك دفع هجو الشاعر حيث لم يعطه ودفع شر الظالم عنه وكلاهما منزل منزلة اللازم وكذا في عمر داري لأن العمارة وإن لم تكن لازمة لكنها تنزل منزلته لجريان العرف بعدم إهمال الشخص لملكه حتى يخرب وهذا الاحتمال هو الذي يظهر ثم إن عين للدافع قدرا فذاك ظاهر وإلا صدق الدافع في القدر اللائق ع ش
ومن ذلك أيضا دفع بعض الناس الدراهم عن بعض في القهوة والحمامات ومجيء بعض الجيران بقهوة وكعك مثلا كما في ع ش
ومن ذلك أيضا كسوة الحاج بما جرت العادة بأنه يرد كما في ق ل أما ما جرت به العادة من دفع النقوط للمزين أو الشاعر ونحوهما فلا رجوع به إلا إذا كان بإذن صاحب الفرح وشرط الرجوع عليه وليس من الإذن سكوته على الآخذ ولا وضعه الصينية المعروفة الآن على الأرض وأخذ النقوط وهو ساكت ا ه
والذي تحرر من كلام الرملي وحج وحواشيهما أنه لا رجوع في النقوط المعتاد في الأفراح أي لا يرجع به مالكه إذا وضعه في يد صاحب الفرح أو يد مأذونه إلا بشروط ثلاثة أن يأتي بلفظ كخذه ونحوها وأن ينوي الرجوع ويصدق هو ووارثه فيها وأن يعتاد الرجوع فيه وإذا وضعه في يد المزين ونحوه أو في الطاسة المعروفة لا يرجع إلا بشرطين إذن صاحب الفرح وشرط الرجوع كما حققه شيخنا ح ف
قوله ( كالإنفاق على اللقيط ) أي ممن لا يجب عليه بأن كان معسرا بخلاف الموسر إذا كان المنفق عليه معسرا فلا يكون قرضا بخلاف الموسر والمراد أيضا الإنفاق بإذن الحاكم فإن لم يوجد أشهد بالإنفاق فإن لم يوجدوا أنفق بنية الرجوع وإلا لم يرجع
____________________
(2/350)
كما في س ل
قال الشوبري وانظر هل الواجب مثل ما أنفقه ولو متقوما أو بدله وقضية كلامهم الأول قيل وصرحوا في باب الأطعمة واللقطة بالثاني فليراجع ا ه
وفي م ر ما نصه وفيما ذكر إن كان المرجوع به مقدرا أو معينا يرجع بمثله ولو صورة كالقرض
قوله ( وإطعام الجائع ) أي الذي وصل إلى حالة لا يمكن أحد العقد معه ويشترط غناه بخلاف من لم يصل إلى ما ذكر فلا شيء عليه لأن المالك مقصر حيث لم يذكر عوضا وبخلاف الفقير فلا يجب عليه شيء لأن إطعامه حينئذ من فروض الكفاية على أهل الثروة وبهذا التقرير سقط ما توهم من تناقض كلامهم هنا وفي السير والأطعمة شوبري وح ف
وعبارة ح ل قوله ولا يفتقر إلى إيجاب وظاهر كلامهم وإن كانوا أهلا للتخاطب فلا يتقيد ذلك بأن يصلوا إلى حالة لا يتمكنون فيها من الخطاب ا ه بحروفه
ومحل كون إطعامه قرضا حيث كان الدافع غنيا والمدفوع له غنيا أو كانا فقيرين أو كان الدافع فقيرا والمدفوع له غنيا فإن كان الدافع غنيا والمدفوع له فقيرا فلا يكون قرضا لوجوب الدفع له وفي السيران إطعام الجائع ونحوه واجب وينبغي تصديق الآخذ فيما لو ادعى الفقر وأنكره الدافع ع ش
قوله ( فيما ذكره بقوله وصيغته أقرضتك الخ ) عبارته وصيغته أقرضتك وأسلفتك أو خذه بمثله أو ملكتكه على أن ترد بدله ا ه
وحينئذ كان على الشارح أن يزيد أمثلة على ما في عبارة الأصل حتى تظهر المناقشة المذكورة وكان عليه أن يناقش أيضا بأن عبارته أولى من حيث أن إعادة الكاف تفيد أن ما بعدها يخالف ما قبلها في كونه كناية وما قبلها صريحا على طريقته
قوله ( وشرط مقرض اختيار ) إنما قال ذلك ولم يقل وشرط العاقد لاختلاف الشروط المعتبرة في المقرض والمقترض ففي البيع لما كان المعتبر في البائع معتبرا في المشتري
قال وشرط في العاقد ولما كان المعتبر هنا في المقرض أهلية التبرع وفي المقترض أهلية المعاملة ذكر ما يخص كلا على انفراده وإنما لم يذكر حكم المقترض في المتن لأن حكمه علم من شروط العاقد في البيع وذكر المقرض لأنه يعتبر فيه أهلية التبرع وهي ليست شرطا في البيع ا ه قاله ع ش
وقرض الأعمى واقتراضه كبيعه فلا يصح في المعين ويصح في الذمة ويوكل من يقبض له أو يقبض عنه كما في شرح م ر وع ش
قوله ( فلا يصح إقراض مكره ) أي بغير حق فلو أكره بحق صح وذلك بأن يجب عليه الإقراض بنحو اضطرار أي مع انحصار الأمر فيه ع ش
قوله ( وأهلية تبرع ) أي تبرعا مطلقا بسائر التصرفات ح ل
قوله ( فيما يقرضه ) فلا يرد عليه صحة وصية السفيه وتدبيره وتبرعه بمنفعة بدنه الخفيفة شرح م ر
قوله ( لأن في الأقراض تبرعا ) أي بمنفعة الشيء المقرض تلك المدة لا بعينه لأنه يرد بدله
قوله ( أمينا موسرا ) أي وعدم الشبهة في ماله إن سلم منها مال المولى عليه ويجب الإشهاد عليه ويأخذ رهنا إن رأى ذلك م ر
وهذه الشروط معتبرة في إقراض الولي أيضا
وقوله حينئذ أي حين إذ يكون المقترض أمينا موسرا سم
ويرد عليه أن من الضرورة ما لو كان المقترض مضطرا
وقد نقل عن ابن حجر أنه يجب على الولي إقراض المضطر من مال المولى عليه مع انتفاء هذه الشروط ومن الضرورة ما لو أشرف مال المولى عليه على الهلاك بنحو غرق وتعين خلاصة في إقراضه ويبعد اشتراط ما ذكر في هذه الصورة فإن اشتراطه قد يؤدي إلى إهلاك المال والمالك لا يريد إتلافه
قوله ( لكثرة اشتغاله ) أي بأحكام الناس فربما غفل عن المال فضاع فيقرضه من غير ضرورة ليحفظه عند المقترض شيخنا
قوله ( إذا رضي الغرماء ) ظاهره أنه لا يشترط رضا المفلس وقيل
يشترط رضاه مع رضا الغرماء لأنه مالك ولهم حق فيه
قوله ( وأهلية معاملة ) بأن يكون بالغا عاقلا غير محجور عليه فدخل العبد المأذون له شيخنا
وعبارة ع ش وأهلية معاملة أي وإن لم يكن أهل تبرع كالمكاتب فيقترض بلا إذن من سيده ولا يصح إقراضه لعدم أهليته للتبرع
____________________
(2/351)
ا ه
ويصح اقتراض الولي لموليه لأنه أهل للمعاملة في ماله وإن لم يكن أهلا للتبرع
قوله ( ما يسلم فيه ) أي في نوعه وإلا فالمعين لا يصح السلم فيه ابن حجر أي فلا يرد المعين فإنه يصح إقراضه لا السلم فيه لكن يصح السلم في نوعه وهو ما إذا كان في الذمة
وقوله معينا كان الخ تعميم في المقرض فلا يصح إقراض الدابة الحامل لعدم صحة السلم فيها ع ش على م ر
قوله ( أو موصوفا ) أي إن قبضه قبل طول الفصل ولو بعد التفرق شرح م ر ومثله سم وشوبري
بخلاف المعين في العقد فيصح قبضه ولو بعد طول الفصل كما في شرح م ر أيضا
وانظر الفرق بينهما ويمكن الفرق بأن المعين لما كان أقوى مما في الذمة لم يشترط فيه القبض حالا
قوله ( لصحة ثبوته ) أي ما يسلم فيه ح ل
قوله ( لأن ما لا ينضبط ) ومن ذلك قرض الفضة القاصيص فلا يصح قرضها لهذه العلة وطريق الصحة فيها أن يقرضها وزنا والأقرب عدم صحة قرضها مطلقا وزنا أو غيره لتفاوتها في نفسها كبرا وصغرا وإن وزنت ومع ذلك لو خالفا وفعلا واختلفا في ذلك فالقول قول الآخذ إنها تساوي كذا من الدراهم الجيدة فيدفعها ع ش على م ر
قوله ( يتعذر أو يتعسر ) راجع لما قبله على سبيل اللف والنشر المرتب
قوله ( نعم يجوز إقراض نصف عقار ) هذا مستثنى من المفهوم وقضيته أنه لا يصح السلم في نصف العقار فما دونه ولعل وجهه عزة الوجود ع ش
وخرج بقوله نصف عقار إقراض ثلثي عقار أو كله فلا يصح لأن ثلثي العقار أو كله لا يوجد له مثل في الصورة وإن كان له نظير من عقار اخر لأن الذي يرد إنما هو المثل الصوري كما سيأتي بخلاف نصف العقار فإن له مثلا في الصورة يمكن تحصيله وهو النصف الآخر وانظر ما المانع من صحة قرض ثلثي العقار أو كله ويستبدل عنه من عقار آخر لأن الاستبدال فيه جائز بخلاف السلم
وأجيب بأن المقرض قد لا يرضى بالاستبدال فيتعذر رد المثل
قوله ( نصف عقار ) أي شائعا بخلاف المعين فإنه لا يصح قرضه ع ن ولو كان المعين عقارا أو أقل من النصف كما لا يصح السلم فيه
وإنما لم يصح إقراض نصف العقار المعين لأن النصف الثاني قد لا يكون مثل الأول فلا يرضى به المقرض
قوله ( وإقراض الخبز وزنا ) اعتمده زي وم ر مع أنه لا يصح السلم فيه فالأولى وهذه مستثناة من المفهوم ويجوز إقراض العجين ولو خميرا حامضا وزنا لما ذكر
وقوله وفي الكافي اعتمده ط ب وهو ما جرى عليه الناس في الأمصار والأعصار فالوجه اعتباره والعمل به كما قاله ق ل وضعفه ع ش
والمراد الخبز بسائر أنواعه كما في ع ش
وقوله يجوز عددا وعلى الأول لو رده عددا لم يصح قبضه لما مر في السلم من أنه لا يصح قبض ما أسلم فيه وزنا بالكيل ولا عكسه فيجب رده لدافعه إن بقي وقيمته إن تلف ويسترد بدل ما أقرضه وزنا ع ش على م ر
قوله ( إلا أمة تحل لمقترض ) ولو كان صغيرا جدا لأنه ربما تبقى عنده إلى بلوغه زمنا يمكنه التمتع بها فيه ع ش على م ر
قوله ( فلا يجوز إقراضها ) أي كلها ويجوز في بعضها لانتفاء العلة ق ل
قوله ( لأنه عقد جائز ) وبه فارق جواز هبة الجارية لولده مع جواز استرجاعه لها بعد وطء الولد لأن عقد الهبة لازم من جهة التمليك أي من حيث هو وإن كان جائز في هذه الصورة وفارق ما لو كان رأس مال السلم جارية في جارية فله ردها عن المسلم فيه وإن وطئها حيث كانت بالصفات كما تقدم لأن ذلك لازم من الجانبين س ل بإيضاح
قوله ( وربما يطؤها ) الوطء ليس قيدا وربما يؤخذ منه جواز قرض نحو رتقاء أو قرناء سيما لنحو ممسوح والمعتمد امتناعه لأن المانع خوف التمتع وهو موجود فتعبيرهم بخوف الوطء جرى على الغالب كما ذكره ح ل
ولو قال لأنه ربما يتمتع بها لكان أولى ليشمل ما ذكر
وعبارة ع ش على م ر قوله لأنه قد يطؤها أي أو يتمتع بها فيدخل الممسوح لإمكان تمتعه بها
قوله ( أو تمجس ) فلو أسلمت استمرت الصحة وانظر على الاستمرار هل يجوز الوطء حينئذ لزوال المانع أو لا لاحتمال الرد فيأتي المحذور قال الشيخ فيه نظر
____________________
(2/352)
ثم رأيت شيخنا في حواشي شرح الروض جزم بمنع الوطء لأن المانع طرأ لا باختياره وبه فارقت نحو أخت الزوجة وقضيته جواز اقتراض الأمة المزوجة ويستمر القرض بعد فراقها لأن عروض الحل فيها على قرضه ليس باختياره تأمل شوبري
قوله ( أو نحوه ) كملاعنة
قوله ( في نحو أخت الزوجة ) الفرق بين هذا وبين المجوسية وإن كان المانع ممكن الزوال في الكل أن زواله ليس في وسعه في المجوسية بخلافه في نحو أخت الزوجة شيخنا
وقضية هذا التعليل الفارق بين المجوسية ونحو أخت الزوجة أن المطلقة ثلاثا يحل قرضها لمطلقها وبحث بعضهم عدم حله لقرب زوال مانعها بالتحليل كما في شرح م ر
وعبارة الشوبري اعتمد شيخنا أنه يجوز إقراض المطلقة ثلاثا لمطلقها وابن حجر المنع ونوزع في تعليله بقوله لقرب زوال مانعها بالتحليل بأنه لا يتمكن من حلها إلا برضاها ولو رضيت لم يجبر المحلل على التطليق
قوله ( وعمتها ) الواو بمعنى أو
قوله ( وقد ذكرت الخ ) حاصله أنه لا يمتنع أن يكون مقترضا لأمة تحل له كان ذكرا كما يدل عليه كلامه بعد لبعد اتضاحه بالذكورة وكان مقتضى الاحتياط المنع لاحتمال ذكورته فلو اتضح بذلك بان بطلان القرض لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر بخلاف ما لو أسلمت الوثنية والمجوسية أو تحللت المطلقة ثلاثا لم يبطل بالقرض لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء وهل يمتنع عليه الوطء حينئذ لاحتمال أن يردها فيوجد المحذور المذكور والمتجه المنع
ويمتنع أن يكون مقرضا لعدم صحة السلم فيه لأنه يعز وجوده
وذكرنا في العارية امتناع كونه مستعيرا لأمة ومعارا ح ل بإيضاح
قوله ( واستثنى مع الأمة الروبة ) وهي خميرة من اللبن الحامض تلقى على اللبن الحليب فيروب قاله الجوهري زي
قال شيخنا ووهم من ألحقها بخميرة الخبز وهذا الاستثناء يفهم أن الروبة يصح السلم فيها ولا يصح قرضها فهي مستثناة من الطرد وفيه نظر لأنها من مفهوم القاعدة أي الضابط المذكور الذي ذكره المصنف لأنه لا يصح السلم فيها ولا إقراضها كما يؤخذ من قوله لاختلافها فالحق عدم استثنائها ا ه شيخنا
ولذلك تبرأ منه بقوله واستثنى
قوله ( وملك بقبضه ) أي كقبض المبيع من النقل في المنقول والتخلية في غيره
ثم إن الشيء المقرض إن كان معينا بأن وقع العقد عليه صح قبضه في المجلس وبعده ولو بزمن طويل وإن كان في الذمة اشترط قبضه في المجلس أو بعده على الفور وإنما اشترط قبضه على الفور لأنه بمثابة عوض ما في الذمة وتوسعوا هنا في ذلك فاكتفوا بقبضه ولو بعد التفرق لكن على الفور م ر وشوبري وح ل
ومنه يؤخذ ما يقع من أن الشخص يستلف برا في الشتاء ليرد بدله في الصيف فإن كان العقد وقع على عين البر صح قبضه مطلقا أو على ما في الذمة اشترط قبضه في المجلس أو بعده على الفور
قال م ر فلو قال أقرضتك ألفا وقبل وتفارقا ثم أعطاه ألفا جاز إن قرب الفصل عرفا وإلا فلا وإن نازع فيه السبكي أما لو قال أقرضتك هذا الألف مثلا وتفارقا ثم سلمها إليه لم يضر وإن طال الفصل
قوله ( بقبضه ) فلا يجوز له التصرف فيه قبل القبض وبعد العقد ق ل على الجلال
قوله ( وإن لم يتصرف فيه ) غاية للرد على الضعيف القائل بأنه إنما يملكه بالتصرف المزيل للملك يعني أنه إذا تصرف فيه يتبين حصول الملك من حين القبض شرح م ر
قوله ( كالموهوب ) أي فلا بد أن يكون القبض بإذن المقرض أي كالواهب وأن الزوائد قبل القبض للمقرض كما هو قضية التنظير بل أولى وصرح به غيره شوبري
قوله ( ولمقرض رجوع ) أي بصيغة كرجعت فيه أو فسخته وللمقترض رده عليه قهرا زي وشرح م ر
قال سم وقضية كلامهم أنه ليس له المطالبة بالبدل إلا عند الفوات وهو ظاهر لأن الدعوى بالبدل غير ملزمة لتمكن المدعى عليه من دفع العين المقترضة ا ه
قوله ( وإن وجده مؤجرا ) ويأخذه مسلوب المنفعة لا يقال لم لا يكون له أجرة المدة الباقية من حين الرجوع وللمقترض المسمى كما في نظائره لأنا نقول له هنا مندوحة وهي
____________________
(2/353)
أخذ المثل الصوري أو الحقيقي س ل
وعبارة شرح م ر وإذا رجع فيه مؤجرا تحير بين الصبر لانقضاء المدة من غير أجرة له وبين أخذ بدله ا ه
قال ع ش وظاهره أنه لو أراد أن يأخذه مسلوب المنفعة لا يمكن منه وهو غير مراد فله أن يرجع فيه الآن ويأخذه مسلوب المنفعة وعليه فيتخير بين الصبر إلى فراغ المدة وبين أخذه مسلوب المنفعة حالا وبين أخذ البدل ا ه
ولا يرجع بأجرة المدة الباقية لأن له مندوحة عن أخذه وهو أخذ البدل س ل
قوله ( ثم عاد ) أي لأن الزائل العائد هنا كالذي لم يزل وأفتى بعضهم في جذع نخل اقترضه وبنى عليه وحب بذره أنه كالهالك فيتعين بدله شرح م ر
قوله ( كما في أكثر نظائره ) أي المشار إليها في النظم المشهور وهو وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد في البيع والقرض وفي الصداق بعكس ذاك الحكم باتفاق كما إذا باعه شيئا وباعه المشتري ثم رد عليه بعيب قديم فإنه يرده على بائعه
وصورة الصداق أن يجعل صداقها دابة مثلا ثم باعتها ثم ردت عليها بعيب قديم فإذا فارقها زوجها قبل الدخول رجع فيها أو في نصفها
قوله ( أو أخذ مثله سليما ) قضيته أنه لو طلب المقترض خلافه لا يجاب وهو ظاهر بل المجاب المقرض
وعبارة سم أو وجده ناقصا فإن شاء أخذه مع أرشه أو مثله سليما قاله الماوردي ع ش
قال ح ل ويصدق المقترض أنه قبضه وبه هذا النقص وأيد بأن الأصل براءة الذمة ولا نظر إلى كون الأصل السلامة وأن الحادث يقدر بأقرب زمن
قوله ( وبما تقرر ) أي من قوله وإن وجده مؤجرا الخ حيث جعل عبارته شاملة كذا كله خصوصا
ومن جملته قوله أو ناقصا رجع فيه مع الأرش الخ
وقوله إن تعبيري بما ذكر أي قوله لم يبطل به حق لازم أولى من قوله ما دام باقيا بحاله لأنه يخرج ما لو وجده زال ثم عاد وما لو وجده معيبا وربما يخرج ما لو وجده مؤجرا ا ه
قوله ( وبرد المقترض ) ولو نقدا أبطل السلطان المعاملة به ومثل النقد الفلوس الجدد وقد عمت بهذه البلوى في الديار المصرية في غالب الأزمنة فحيث كان لذلك قيمة أي غير تافهة رد مثله وإلا رد قيمته باعتبار أقرب وقت إلى وقت المطالبة له فيه قيمة ح ل وم ر
قوله ( ولمتقوم مثلا صورة ) أي ولو كان القرض فاسدا خلافا لجمع قالوا في الفاسد بوجوب القيمة شوبري
قوله ( اقترض بكرا ) وهو ما دخل في السنة السادسة
وقوله ورد رباعيا بفتح الراء وتخفيف الياء على وزن مفاعل وهو ما دخل في السنة السابعة ح ل
وانظر سبب صرفه ولعله للتناسب قال زي نعم يمتنع على مقترض لنحو محجوره أو جهة وقف رد الزيادة ا ه
قوله ( إن خياركم أحسنكم قضاء ) قال الكرماني خياركم يحتمل أن يكون مفردا بمعنى الخير وأن يكون جمعا
فإن قلت أحسن كيف يكون خبرا له لأنه مفرد
قلت أفعل التفضيل المضاف لمعرفة المقصود به الزيادة جائز فيه الإفراد والمطابقة لمن هو له شوبري قال ابن مالك وتلو أل طبق وما لمعرفه أضيف ذو وجهين عن ذي معرفة قوله ( وأداؤه صفة ) إنما قيد بالصفة ليصح قوله كمسلم فيه إذ أداء النوع والجنس هنا ليس كالمسلم فيه لأنه هنا يصح أداء غير جنسه ونوعه لصحة الاعتياض هنا ولا يصح في السلم كما تقدم
وقوله كمسلم فيه أي كما تقدم في قوله ولو ظفر به بعد المحل في غير محل التسليم الخ
وفي قوله وإن امتنع من قبوله ثم لغرض لم يجبر
فقول الشارح فلا يجب قبول الرديء الخ تفريع على قوله وأداؤه صفة
وقوله ولا قبول المثل الخ تفريع على قوله ومكانا لكن قد علمت أن قوله ومكانا مفاده صورتان والشارح في التفريع سلك اللف والنشر المشوش لأن قوله ولا قبول المثل الخ نظير قوله في السلم وإن امتنع من قبوله ثم لغرض لم يجبر وهذا متأخر في المتن
وقوله ولا يلزم المقترض الخ نظير قوله ولو ظفر به الخ وهذا مقدم هناك
____________________
(2/354)
وعذر الشارح في عدم سلوك الترتيب أن قول المتن لكن له مطالبته الخ استدراك على مقتضى التنظير بالسلم في الشق الأول الذي هو قوله ولو ظفر به بعد المحل الخ فلذلك أخره الشارح ليتصل به الاستدراك
وقول المتن ومكانا لم يقر وأجلا مع تقدمه في السلم لأن الأجل لا يدخل القرض لأنه إن كان لغرض أي والمقترض مليء أفسده وإلا لغا ذكره ا ه شيخنا
فقوله صفة أي لا جنسا ونوعا فإن أدى غير جنسه أو نوعه صح فيجوز أن يؤدي عنه غير جنسه وصفته
قوله ( كمسلم فيه ) انظر هل يشترط لمحل تسليمه ما تقدم في المسلم فيه من تعيينه إن كان محل العقد غير صالح أو لحمله مؤنة أولا ويفرق بينهما مال شيخنا زي إلى الأول فليحرر شوبري
قوله ( كأن كان لنقله مؤنة ولم يتحملها المقترض ) فإن تحملها أجبر المقرض على القبول وشمل تحملها ما لو دفعها مع المقرض وعليه فيفارق المسلم فيه بامتناع الاعتياض في السلم لاهنا ع ش
والمراد بقوله بأن كان لنقله مؤنة أي من محل الظفر إلى محل الإقراض أو كانت قيمته بمحل الظفر أكثر من قيمته بمحل الإقراض فأحد الأمرين أي مؤنة النقل وارتفاع السعر مانع من الإجبار على الأداء كما تقدم في المسلم فيه لأن من ينظر إلى المؤنة ينظر إلى القيمة بالطريق الأولى لأن المدار على حصول الضرر وهو موجود في الحالين وكلام الشافعي يشير إلى كل من العلتين فإذا أقرضه طعاما بمصر ثم لقيه بمكة لم يلزمه دفعه إليه لأنه بمكة أغلى كذا نص عليه الشافعي بهذه العلة وبأن في نقله إلى مصر ضررا فالظاهر أن كل واحدة منهما علة مستقلة ولا تلازم بين مؤنة النقل وارتفاع الأسعار فقد يوجد ارتفاع السعر وكونه أنقص ح ل أي من غير مؤنة للنقل
قوله ( لكن له مطالبته ) ولا يطالبه في هذه الحالة بالمثل شرح م ر
وشمل ما لو كان بمحل الظفر أقل قيمة كما إذا أقرضه طعاما بمكة ثم لقيه بمصر لكن الذي في شرح الأذرعي أنه ليس له في هذه الصورة مطالبته بالقيمة بل لا يلزمه إلا مثله رشيدي
قوله ( في غير محل الإقراض ) هلا أسقط أل منه في الموضعين وكذا من قوله المطالبة واللام الأولى من قوله للمقرض لرعاية الاختصار وما فائدة إثبات المذكورات تأمل شوبري
قوله ( وفسد بشرط الخ )
فائدة الشرط الواقع في القرض ثلاثة أقسام إن جر نفعا للمقرض يكون مفسدا وإن جر نفعا للمقترض يكون فاسدا غير مفسد للقرض كأن أقرضه عشرة صحيحة ليردها مكسرة
وإن كان للوثوق كشرط رهن وكفيل فهو صحيح زي
فالشرط الأول فاسد مفسد
والثاني فاسد غير مفسد ومعلوم أن محل الفساد إذا وقع الشرط في صلب العقد أما لو توافقا على ذلك ولم يقع شرط في العقد فلا فساد ع ش على م ر
قوله ( جر نفعا للمقرض ) أي وحده أو مع المقترض لكن لم يكن نفع المقترض أقوى بدليل ما سيأتي في قوله أو لهما والمقترض معسر كما في شرح م ر
قوله ( كرد زيادة ) أي كشرط رد زيادة
قوله ( وكأجل ) أي شرطه
قوله ( بقيد زدته تبعا ) انظر حكمة التبعية في هذا القيد دون غيره من بقية القيود شوبري
قوله ( والمقترض مليء ) أي بالمقرض أو بدله فيما يظهر شرح م ر
قال الرشيدي قوله والمقترض مليء بالمقرض أي في الوقت الذي عينه وإلا فلو أريد أنه مليء به عند العقد لم يتصور إعساره به حينئذ أي عند العقد
قوله ( لقول فضالة ) هو صحابي وقاله بحضرته صلى الله عليه وسلم وأقره عليه فهو حديث وفضالة بفتح الفاء والضاد كما في الشوبري
قوله ( جر منفعة ) أي شرط فيه جر منفعة للمقرض شرح م ر
فالمراد جرها بشرط أما جرها من غير شرط فلا يضر
قوله ( أمثلة له أولى ) وذلك لأن اقتصاره على الأمثلة يوهم أن الفساد مخصوص بها لا يتجاوزها إلى غيرها ع ش
قوله ( فلو رد أزيد ) ولو في الربوي كما في م ر
ولا يجوز رجوعه في الزائد لأنه هبة مقبوضة ولا يحتاج
____________________
(2/355)
فيه إلى إيجاب وقبول م ر شوبري لأنه يملك تبعا وإن كان متميزا كأن اقترض دراهم فردها ومعها نحو سمن ويصدق الآخذ في كون ذلك هدية لأن الظاهر معه إذ لو أراد الدافع أنه إنما أتى به ليأخذ بدله لذكره ومعلوم مما صورنا به أنه رد المقرض والزيادة معا ثم ادعى أن الزيادة ليست هدية أما لو دفع إلى المقرض ونحوه مع كون الدين باقيا في ذمته وادعى أنه من الدين لا هدية فإنه يصدق الدافع ع ش على م ر
قوله ( أو أن يقرضه غيره ) أي أن يقرض المقرض المقترض قرضا آخر ح ل وزي
وليس المعنى أن يقرض المقترض المقرض لأنه حينئذ يجر نفعا للمقرض فلا يصح فتأمل
قوله ( والمقترض غير مليء ) أي بالمقرض أو ببدله ح ل
قوله ( لغا الشرط ) أي فقط ويسن الوفاء به في الصورة المذكورة شرح م ر
قوله ( بل للمقترض ) لو قلنا بصحة الشرط وإلا فهو لاغ
وكذا يقال فيما بعده وكونه للمقترض في الثلاثة الأول
قوله ( أو لهما ) أي في صورة ما إذا كان الأجل لغرض صحيح والمقترض غير مليء بأن كان معسرا
وعبارة م ر ولا عبرة بجرها للمقرض في الأخيرة لأن المقترض لما كان معسرا كان الجر إليه أقوى فغلب ا ه
قوله ( والمقترض معسر ) راجع لقوله أو لهما فقط والظاهر أنه لا حاجة إليه
قوله ( واستشكل ذلك ) وهو كون جر المنفعة للمقترض لا يفسد القرض المتقدم في قوله بل للمقترض بأن مثله وهو كون المنافع للمرتهن يفسد الرهن ومنه الغاروقة المشهورة فهي ربا لأن دافع الدراهم ينتفع بالطين المرهون والحيلة في ذلك أن يعيره الأرض أو يؤجرها له بأجرة معلومة
قوله ( ويجاب الخ ) ولأن وضع القرض على جر المنفعة للمقترض فلم يفسد باشتراطه شوبري
قوله ( داعي القرض ) أي الباعث عليه وهو الثواب
قوله ( بشرط رهن ) من فوائده أن المقترض لا يحل له التصرف في العين التي اقترضها قبل الوفاء بالشرط شوبري
قوله ( وإن كان له الرجوع بلا شرط ) فإنه قد يستحي منه إذا كان بلا سبب وأيضا فالرجوع حينئذ جائز قطعا بخلافه بلا سبب برماوي
وعبارة ح ل فإن الحياء والمروءة يمنعانه من الرجوع بلا سبب فإذا وجد سبب من هذه الأسباب كان المقرض معذورا في الرجوع حينئذ غير ملوم عليه ومن فوائد الشرط أيضا الأمن من الجحود والبعث على الاستيفاء وصون العرض عن الرجوع بلا سبب
كتاب الرهن قوله ( هو لغة الثبوت ) أي والحبس هذا ظاهر بناء على أنه مصدر رهن لازما بمعنى دام وثبت ولكنه لا يناسب قوله الآتي بمعناه فارهنوا واقبضوا أما إذا جعل مصدر الرهن متعديا فإنه يناسب أن يقال هو لغة الإثبات
والحاصل أن رهن يستعمل لازما بمعنى دام وثبت ومتعديا فيقال رهنت الشيء عنده ومعناه أثبته عنده والثبوت إنما يناسب اللازم دون المتعدي الذي هو المقصود اللهم إلا أن يقال أطلق الثبوت الذي هو أثر الإثبات وأراد به الإثبات نفسه لكنه لا يناسب قوله ومنه الحالة الراهنة وإنما لم يجعله من رهن بمعنى ثبت ودام لأن الأركان الآتية لا تناسبه ع ش
فائدة رهن أفصح من أرهن بل منع الأزهري الثانية شوبري
قوله ( ومنه ) أي من الأول ومن الثاني نفس المؤمن مرهونة بدينه حتى يقضي عنه دينه أي محبوسة عن مقامها الكريم وهو محمول على غير الأنبياء وغير نحو الصبيان كأن لزمهم دين بإتلافهم كما أنه محمول أيضا على من لم يخلف وفاء مع تمكنه من الأداء أو عصى بالاستدانة ح ل وم ر
ومفهومه أن من خلف وفاء لا يحبس وإن لم يقض لأن التقصير حينئذ من الورثة فالإثم عليهم لتعلق الدين بالتركة فإذا تصرفوا فيها تعلق الدين بذمتهم وأما من مات ولم يخلف وفاء ولم يتمكن من أدائه فلا تكون نفسه مرهونة لأنه معذور ا ه عناني
وعبارة خ ط محبوسة في القبر غير منبسطة مع الأرواح في عالم البرزخ وفي الآخرة معوقة عن دخول الجنة
قال ع ش البرزخ
____________________
(2/356)
المدة التي بين الموت والبعث فمن مات فقد أدخل البرزخ
قوله ( جعل عين ) قد اشتمل التعريف على الأركان الأربعة لأن الجعل بصيغة وهي تستلزم موجبا وقابلا
وقوله عين مال أي متمولة إشارة إلى المرهون
وقوله بدين إشارة إلى المرهون به
وقوله وثيقة بدين أي ولو منفعة بخلاف المرهون فلا يصح كونه منفعة ا ه شيخنا
قوله ( يستوفى منها ) أي من ثمنها وهذا ليس من التعريف بل بيان لفائدته
وقيل إنه منه لإخراج ما لا يصح الاستيفاء منه كالموقوف والمغصوب ومن في قوله منها للابتداء لا للتبعيض لأنه يقتضي أن تكون قيمة العين زائدة على الدين مع أنه لا يشترط
وقوله عند تعذر وفائه ليس بقيد بل جرى على الغالب والضمير في وفائه عائد على جنس الدين الصادق ببعضه شيخنا
قال العلامة ق ل وعلم من ذلك أنه لا يلزم كون المرهون على قدر الدين إلا في رهن ولي على مال محجوره
قوله ( والأصل فيه ) أي في مشروعيته وطلبه كما يدل عليه جعل المصدر في الآية دالا على الأمر
قوله ( قال القاضي ) أي القاضي حسين على ما هو القاعدة من انصراف هذا الاسم إليه في عبارة الفقهاء وليس المراد البيضاوي كما يوهمه سياق تفسير الآية
وقوله معناه غرضه بهذا تصحيح كونه جزاء للشرط لأنه لا يكون إلا جملة ويرد عليه أن هذا المطلوب لا يتوقف على كونه بمعنى الأمر بل يمكن جعله جملة إسمية أي فعليكم رهن أي أعيان مرهونة بدليل قوله مقبوضة
وقوله تعالى { وإن كنتم على سفر } أي عازمين على سفر
وقوله { ولم تجدوا كاتبا } قيد به لأن الغالب أن الرهن لا يكون إلا عند عدم الكتابة كما قاله بعض المفسرين
وقوله لأنه مصدر أي باعتبار مفرده
وفيه نظر لأن رهنا هنا ليس مصدرا بل هو جمع رهن بمعنى مرهون بدليل وصفه بمقبوضة وحينئذ فليس هو كما نظر به من الآية
وقد يجاب بصحة كونه جمع رهن الذي هو المصدر ولا ينافيه مقبوضة لأن وزن مفعول يأتي مصدرا أيضا إيعاب قاله الشوبري
وقال شيخ مشايخنا عبد ربه إن قلت إذا كان كذلك لا يصح وصفه بمقبوضة لأن الحدث لا يصح وصفه بكونه مقبوضا لأنه من صفات الأعيان إلا أن يقال وصفه باعتبار متعلقة لأن الرهن متعلقه العين أو أن يكون هذا من باب الاستخدام بمعنى أنا جعلنا الرهن بمعنى المصدر وأعدنا الضمير المستتر في مقبوضة عليه بمعنى الأعيان هذا كله جار على أن الرهن بمعنى المصدر وأما إذا جعلناه بمعنى الأعيان فلا إشكال ا ه
وعبارة سم فيه أن وصفه بمقبوضة يمنع من حمله على المصدر إذ الذي يتعلق به القبض إنما هو العين لا الحدث إلا أن يقال وصفه بالقبض من الإسناد المجازي
والأصل مقبوض متعلقها أي وهو الأعيان أو إن استعماله بمعنى العين مجاز عن المصدر ع ش على م ر
قوله ( فتحرير رقبة ) أي فإن المراد منه فليحرر رقبة
قوله ( أبو الشحم ) لكونه كان سمينا
قوله ( على ثلاثين ) أي على ثمن ثلاثين
وقوله لأهله أي اشتراها لأهله وافتكه بعده أبو بكر
وقيل علي وقيل غيرهما والصحيح أنه افتكه قبل موته كما قاله ق ل وبرماوي
وخالف ع ش فقال الأصح إنه توفي ولم يفتكه ومثله في شرح م ر وهو ضعيف والمعول عليه ما قاله ق ل
وعبارته على الجلال والصحيح أنه افتكه قبل موته كما رأيته مصرحا به عن الماوردي وغيره من الأئمة وكون الدرع لم يؤخذ من اليهودي إلا بعد موت النبي صلى الله عليه وسلم لا يدل على بقائه على الرهن لاحتمال عدم المبادرة لأخذه بعد فكه وما في شرح شيخنا غير مستقيم ولا يجوز أن يقال إن اليهودي أبرأه من الدين لأن الإبراء منه صدقة كما ذكره في باب الأيمان وهي محرمة عليه وبذلك يعلم رد القول بأنه لو اقترض من أصحابه كانوا يبرؤنه فتأمل
وإنما آثر اليهودي بالرهن منه على أصحابه لبيان جواز معاملة أهل الكتاب وجواز الأكل من أموالهم أو لأن أصحابه لا يسترهنونه أو غير ذلك ليسلم من المنة ا ه بحروفه
قوله ( والوثائق بالحقوق ) أي بجنس الحقوق إذ منها ما تدخله الثلاثة كالبيع ومنها ما تدخله
____________________
(2/357)
الشهادة فقط وهو المساقاة ونجوم الكتابة ومنها ما تدخله الشهادة والكفالة دون الرهن وهو الجعالة قبل الفراغ من العمل ومنها ما تدخله الكفالة فقط كضمان الدرك ع ش على م ر وشوبري
قوله ( كما مر قبيل الباب ) أي في قوله لأنها توثيقات لا منافع ولكن ما سبق لا يفيد الحصر الذي ذكره هنا فلعل المراد أنه من كونها توثيقات أو أن الحصر استفيد مما سبق مع رعاية المقام والباب والكتاب يطلق كل منهما على الآخر فلا يقال المعبر به الكتاب دون الباب ا ه ع ش
قوله ( ومرهون ومرهون به ) إنما لم يقل بدلهما ومعقود عليه كما فعل في البيع ونحوه لأن الشروط المعتبرة في أحدهما غير المعتبرة في الآخر فكان التفصيل أولى لمطابقته لما بعد من قوله وشرط في المرهون كونه عينا ع ش على م ر
قوله ( في البيع ) قدم شروط الصيغة اهتماما بها للخلاف فيها ويؤخذ من هذا اشتراط مخاطبة مع وقع معه العقد نظير ما مر في البيع فلو قال رهنت موكلك لم يصح خلافا لبعضهم كما اعتمده م ر
وقد يفهم أيضا توافق الإيجاب والقبول ولعله غير مراد ويفرق بأن الرهن تبرع محض فلا يضر فيه عدم التوافق كما في الهبة فلو قال رهنتك هذين فقبل أحدهما صح وكذا لو قال رهنتك هذا بألف فقبل بخمسمائة كما في ع ش على م ر
ولو قال بعتك هذا على أن ترهنني عليه كذا فقال اشتريت ورهنت صح وليس هنا قبول وكان ما صدر من البائع مغنيا عنه
وقال البغوي والقاضي لا بد من القبول بعد ذلك ا ه
واعتمد شيخنا طب الأول
وفي تصحيح ابن قاضي عجلون أنه المرجح واعتمده م ر أيضا ا ه سم
قوله ( فإن شرط فيه ) تفريع على قوله شرط فيها ما في البيع أي من الشروط الخمسة ومن صحته بشرط مقتضاه أو ما لا غرض فيه وبطلانه بغيره فجميع ما مر في البيع يجري هنا ولو قال يجري فيها ما في البيع لكان أظهر لأن صحته بالشرط وعدمها به لم يذكر في مقام الشروط وإنما ذكره في مقام آخر وإن كان يؤل لكونه شرطا
قوله ( مقتضاه ) المقتضى والمصلحة متباينان وذلك لأن المقتضى عبارة عما يلزم العقد ولهذا ثبت في العقد وإن لم يشرط وأما المصلحة فلا يلزم فيها ما ذكر كالإشهاد فإنه من مصالحه بل مستحب فيه وبما تقرر علم أن المراد بالمصلحة ما ليس بلازم مستحبا كان أو مباحا ع ش على م ر
قوله ( أو شرط فيه ) أي الرهن أي في عقده
وقوله مصلحة له أي للعقد وكذا يقال في قوله كإشهاد به
قوله ( كأن يأكل العبد المرهون ) قد يقال كون هذا الشرط مما لا غرض فيه محل نظر لجواز أن أكل غير ما شرط يضر العبد مثلا فربما نقصت به الوثيقة بخلاف البيع فإنه لما خرج عن ملك البائع لم يكن له غرض فيما يأكله وإن أضربه ع ش على م ر
قوله ( ولغا الشرط الأخير ) أي فهو شرط فاسد غير مفسد والشرط الأول تأكيد والثاني معتبر ق ل وبرماوي
قوله ( أي المرتهن والراهن ) تفسير للمضاف إليه وهو قوله هما من لفظ أحدهما فهو بالجر ويصح جعله تفسيرا لقوله أحد ويدل على إرادة الشارح للأول عدم الإتيان بأو ع ش
قوله ( كأن لا يباع ) أي أصلا أو إلا بأكثر من ثمن مثله ق ل
قوله ( وكشرط منفعته ) أعاد الكاف لأنه مثال لما يضر الراهن وما قبله يضر المرتهن ع ن
قوله ( أو أن تحدث زوائده مرهونة ) أي أن تكون زوائده مرهونة حال حدوثها لا أنها تحدث موصوفة بالرهن ولا يصح شرط رهن الأكساب والمنافع قطعا ق ل
قوله ( لإخلال الشرط بالغرض ) لأن الغرض بيعه عند المحل ح ل
قوله ( ولتغيير قضية العقد الخ ) أي لأن قضية العقد أن تكون منافع المرهون للراهن ح ل لأن التوثق إنما هو بالعين والمنافع للراهن وقد يقال هذه العلة موجودة في الثالثة أيضا وكان اللائق أن يقول ولتغيير قضية العقد في الأخيرتين ولجهالة الزوائد في الثالثة فتكون الثالثة معللة بعلتين فافهم
وقال بعضهم فيه أن كون المنفعة للراهن ليس قضية عقد الرهن بل له مطلقا رهن أو لم يرهن لأنها فرع ملكه إلا أن يقال إن قضية عقد الرهن التوثق فقط وشرط المنفعة للمرتهن تغيير لقضية العقد ا ه
____________________
(2/358)
قوله ( والرهن مشروط في بيع ) يخرج ما لو لم يكن كذلك كرهنتك هذه الدار على كذا على أن يكون لك سكناها سنة بدينار وانظر ما المانع من صحة هذا ويكون جمعا بين رهن وإجارة فليراجع شوبري ومثله في ح ل
وعبارة ق ل على الجلال نعم إن قدرت المنفعة بمدة معلومة كسنة فهو جمع بين بيع ورهن وإجارة إن كان الرهن ممزوجا بعقد البيع وإلا فهو جمع بين بيع وإجارة وشرط رهن وكل صحيح
وعبارة شيخنا م ر في شرحه نعم لو قيد المنفعة بسنة مثلا وكان الرهن مشروطا في بيع فهو جمع بين بيع وإجارة فيصحان ا ه
قال شيخنا وسكت عن اشتماله على عقد الرهن لأن الرهن المشروط في البيع يحتاج إلى عقد جديد بعد ذلك بخلاف الممزوج به بدليل قولهم إن المشروط عليه قد لا يفي بالشرط وحينئذ فيقال إن استحق المنفعة بالعقد كما هو قضية الجمع المذكور فليس من إجارة مرهون وإلا فلا جمع لتوقف الإجارة على وجود الرهن ولم يوجد فهي باطلة لعدم اتصال المنفعة بالعقد
وفي شرح الروض إن الشرط من جملة المزج حيث قال ما نصه ولو قال بعتك أو زوجتك أو آجرتك بكذا على أن ترهنني كذا فقال الآخر اشتريت أو تزوجت أو استأجرت ورهنت صح وإن لم يقل الآخر بعده قبلت أو ارتهنت لتضمن هذا الشرط الاستيجاب ا ه
وعلى هذا فلينظر ما صورة الشرط المحتاج إلى عقد رهن بعده المشار إليه بقولهم السابق
وعبارة العناني والرهن مشروط في بيع حذف هذا القيد في الغرر فاقتضى كلامه الصحة مطلقا فراجعه
قوله ( فهو بيع وإجارة ) بأن يقول بعتك عبدي بمائة مثلا بشرط أن ترهنني بها دارك وأن تكون منفعتها لي سنة فبعض مبيع وبعضه أجرة في مقابلة منفعة الدار فلو كانت منفعة الدار في هذا المثال تساوي خمسين فالعبد موزع على الخمسين والمائة بالجزئية فثلثاه مبيع في مقابلة المائة وثلثه أجرة في مقابلة المنفعة تأمل هذا التصوير فإن كثيرا من الناس عجز عنه وقد ظفرت به في بعض شروح التنبيه للزنكلوني بعد التوقف كثيرا والسؤال عنه كثيرا فيوزع العبد على المنفعة والمائة زي
وقوله بعتك عبدي بمائة يعلم من بقية عبارته أن في هذا التعبير مسامحة وأن المعنى بعتك بعضه بمائة
وقوله وأن تكون منفعتها لي سنة أي ببقية العبد وإلا فظاهرها أن المائة ومنفعة الدار سنة مجموعهما ثمن العبد وانظر ما المانع من إبقائها على ظاهرها يقطع النظر عن كلام زي آخرا حرر
قال ح ل فلو عرض ما يوجب انفساخ الإجارة انفسخ البيع فيما يقابل أجرة مثل الدار سنة من العبد ا ه كلامه
وصوابه انفسخ العقد أو انفسخت الإجارة لأن البيع لم ينفسخ ولا يثبت للمشتري الخيار في البيع عند انفساخ الإجارة ولو فاته بعض العبد وذلك لأن الصفقة لم تتحد إذ ما هنا بيع وإجارة والخيار إنما يثبت حيث اتحدت الصفقة ع ش على م ر
قوله ( وشرط في العاقد ) أي لعقده عقدا مطلقا غير مقيد بضرورة ولا غبطة بدليل قوله فلا يرهن ولي الخ وإلا فمقتضى اشتراط أهلية التبرع في العاقد أن الولي لا يصح رهنه وارتهانه مطلقا ا ه شيخنا
قوله ( وأهلية التبرع ) لم يظهر لهذا الاشتراط في المرتهن وجه لأنه لم يتبرع بشيء بل توثق على دينه وكذا لم يظهر له في الراهن وجه أيضا لأن منفعة الرهن لراهنه ولأنه يمكن من الانتفاع به ولو بالاسترداد كما سيأتي فلم يكن متبرعا بشيء
وعبارة شرح م ر وفي الرهن نوع تبرع لأنه حبس مال بغير عوض ا ه
ولم يظهر منها أن التبرع بأي شيء حصل وكون الحبس بغير عوض لا يظهر فيه تبرع لأن الحبس لا يقابل بمال إلا لو كانت المنافع تفوت على المالك وليس كذلك كما علمت ا ه
وأجيب بأنه يشبه التبرع لأن فيه نقل عين من شخص إلى آخر من غير عوض والمرتهن متبرع ببقاء الدين في ذمة الراهن تأمل
قوله ( فلا يرهن مكره ) أي ولا يصح رهنه ع ش
قوله ( أو جدا ) أي عند فقد الأب
وقوله أو وصيا أي عمن تأخر موته منهما
وقوله أو حاكما أي عند فقد الثلاثة أي إن باشر بنفسه
وقوله أو أمينه أي إن أقامه نائبا عنه شيخنا
قوله ( أو غطبة ظاهرة )
____________________
(2/359)
يأتي في الشركة أن الغبطة مال له وقع فانظر مفاد قوله هنا ظاهرة شوبري
وجوابه أن المراد بظهورها ظهور نفعها للمولى فقد يكون مال له وقع لكن يعارض بمضار
قوله ( فيجوز له الرهن ) هذا جواز بعد امتناع فيصدق بالوجوب فيجب عليه ذلك للمصلحة برماوي بخلاف القرض فإنه يقرض ماله مطلقا لأن القرض مضمون والرهن غير مضمون
قوله ( على ما يقترض لحاجة ) أي شديدة ليلائم قوله إلا لضرورة وبهذا اندفع ما يقال الحاجة أعم من الضرورة فإنها تشمل التفكه وثياب الزينة مثلا فكيف فسر الضرورة بذلك
قوله ( أو نفاق ) بفتح النون أي رواج
وقوله كاسد أي بائر وفي المختار نفق المبيع ينفق بالضم نفاقا راج
وفي المصباح نفقت السلعة والمرأة نفاقا بالفتح كثر طلابها وخطابها ا ه
وفيه أيضا كسد الشيء يكسد من باب قتل كسادا لم ينفق لقلة الرغبات فيه فهو كاسد ح ل
قوله ( أو نحوه ) كسرقة قوله ( أن يرهن ما يساوي مائة ) لأن المرهون إن سلم فظاهر وإلا كان في المبيع ما يجبره فإن امتنع البائع إلا برهن ما يزيد على المائة ترك الشراء إذ قد يتلف المرهون فلا يوجد جابر ا ه شرح م ر
قوله ( بمائة نسيئة ) أي وقد اشترط البائع الرهن كما هو ظاهر أن الولي لا يجوز له في مثل ذلك الرهن من غير شرطه لأنه عند تأجيل الثمن حينئذ يستفيد المبيع فأي حاجة له في الرهن حينئذ وقد يتصور في الحال أيضا بأن اشترى بمائة حالة فطلبت فتعذرت فرهن عليها فيشترط في الرهن ما ذكر كما هو واضح إيعاب شوبري
قوله ( وهو يساوي مائتين ) أي حالتين عميرة وشوبري وع ش
وانظر ما وجه التقييد بكونهما حالتين
وعبارة ق ل على الجلال قوله يساوي مائتين تشمل حالة أو مؤجلة بمثل ذلك الأجل وتمثيلهم بالحال لعله ليس قيدا ا ه
قوله ( كما سيجيء في باب الحجر ) راجع لصورتي ارتهان الولي أي ارتهانه لأجل الغبطة وارتهانه لأجل الضرورة وعبارته هناك متنا وشرحا ويتصرف الولي لمصلحة ولو نسيئة ومن مصالح النسيئة أن يكون بزيادة أو لخوف عليه من نحو نهب وأن يكون المعامل مليئا ثقة ويشهد حتما في بيعه نسيئة ويرتهن كذلك بالثمن رهنا وافيا
قوله ( إلا من أمين ) أي يجوز إيداعه بأن يكون عدل رواية آمنا أي لا يمتد إليه الخوف في زمن الخوف ولا بد من الإشهاد وكون الأجل قصيرا عرفا كما تقدم فإن فقد شرط من ذلك بطل البيع فإن خاف تلف المرهون فالأولى عدم الارتهان لاحتمال رفعه بعد تلفه إلى حاكم يرى سقوط الدين بتلف المرهون م ر ع ش
وإن ارتهن فلا بد أن يكون الرهن وافيا بالدين وأن يكون الأجل قصيرا ويشهد فشروط الارتهان ثلاثة وشروط الرهن أربعة المتقدمة في كلامه وشرط بعضهم في الارتهان شرطا رابعا وهو أن لا يخاف تلف المرهون لأنه ربما رفعه إلى حاكم يرى سقوط الدين بتلف المرهون س ل
لكن الذي في ع ش فإن خاف تلف الرهن فالأولى عدم الارتهان
قوله ( وبما تقرر ) أي من قوله وشرط في العاقد ما مر في المقرض
قوله ( الذي فرع عليه قوله الخ ) وحينئذ فلا يصح تفريع منع رهن الولي وارتهانه الذي ذكره على ما قبله ويجاب بمنع كونه مطلق التصرف إذ حقيقة مطلق التصرف هو من لا يحجر عليه فيه أصلا وهو حجر عليه في التبرع فكأنه غير مطلقه حقيقة إيعاب شوبري
قوله ( لأنهم صرحوا ) علة لمحذوف أي وهذا التفريع لا يصح لأنهم الخ أو علة لقوله أولى وفيه إشعار بأن الأولوية إنما هي بالنظر لما صرحوا به وإلا فيمكن حمل إطلاق التصرف على ما يساوي أهلية التبرع
وقد أجاب بذلك الشارح بهامش الدميري حيث بين بما حاصله أن اللام في التصرف للاستغراق أي بأن يصح منه كل تصرف وهذا عين أهلية لتبرع ا ه ع ش مع زيادة
قوله ( وكالولي فيما ذكر المكاتب ) إلا مع السيد فيجوز رهنه وارتهانه معه ومع غيره على ما يؤدي به النجم الأخير لإفضائه إلى العتق ح ل
وفي شرح م ر ما يخالفه من اقتضاء جواز رهن المكاتب وارتهانه مع السيد مطلقا سواء كان على ما يؤدي به النجم الأخير أو على غيره ومع غيره
____________________
(2/360)
إن كان على ما يؤدي به النجم الأخير
وعبارته وحيث منعنا المكاتب فيستثنى رهنه وارتهانه مع السيد وما لو رهن مع غير السيد على ما يؤدي به النجم الأخير لإفضائه إلى العتق
أقول لا مخالفة بجعل قوله على ما يؤدي به النجم الأخير راجعا للغير
وقوله فيما ذكر أي في كونه لا يرهن ولا يرتهن إلا لضرورة أو غبطة ظاهرة شيخنا
قوله ( إن أعطى مالا أو ربح ) قيد في العبد فقط وإلا بأن لم يعط مالا ولا ربح فله البيع والشراء في الذمة حالا ومؤجلا والرهن والارتهان مطلقا أي سواء كان لضرورة أو غبطة أم لا ح ل
كأن اشترى دابة بثمن في ذمته ثم اشترى شيئا آخر بثمن في ذمته ورهن هذه الدابة على الثمن فيجوز له الرهن مطلقا شيخنا ومثله سم على حج
قوله ( أو ربح ) أي أو لم يعط مالا لكن حصل له ربح بأن صار يبيع ويشتري في الذمة وحصل له ربح شيخنا
قوله ( عينا ) ولو موصوفة في الذمة بصفة السلم أو مشغولة بنحو زرع
والقول بعدم صحة رهن المشغولة محمول على غير المرئية قبل
والمراد كونه عينا ابتداء وإلا فقد يصير المرهون دينا كما سيأتي كما لو تلف المرهون بإتلاف فبدله في ذمة الجاني رهن
قال ع ش على م ر وظاهره أنه لا يشترط في صحته عدم طول الفصل بينه وبين القبض على خلاف ما مر في القرض في الذمة وقد يفرق بأن الغرض من الرهن التوثق وما دام باقيا في ذمة الراهن هو محتاج إلى التوثق والغرض من القرض دفع الحاجة والغالب عدم بقائها مع طول الفصل بين التفرق والقبض بل إذا طال الفصل فالغالب على المقترض إعراضه عما اقترضه والسعي في تحصيل غيره لظنه امتناع المقرض من بقائه على القرض ولعلهم لم ينظروا لذلك في المعين لأنه بتمييزه عن غيره وتعلق حق المقترض به دون غيره من بقية مال المقرض نزل منزلة ما قبضه في تعلق نفسه به وعدم التفاتها إلى غيره ما دامت العين باقية ا ه
قوله ( فلا يصح رهن دين ) الكلام في الرهن الجعلي فلا ينافي صحة رهنه شرعا فيما لو مات وعليه دين وله دين برماوي
قوله ( لأنه غير مقدور على تسليمه ) عبارة شرح م ر ولأنه قبل قبضه غير موثوق به وبعده خرج عن كونه دينا ا ه
وعبارة ح ل لأنه غير مقدور على تسليمه أي لأنه لا يلزم الرهن إلا بقبضه وإذا قبض خرج عن كونه دينا
قوله ( ولا رهن منفعة ) أي ولو في الذمة أي ابتداء أيضا فلا يرد ما لو كانت تركة ق ل
قوله ( لأن المنفعة تتلف ) فيه نظر بالنسبة للعمل الملتزم في الذمة مثلا بل وبالنسبة لمنفعة ذلك الراهن كأن برهنه منفعة سكنى داره سنة من غير تعيين السنة سم على حج أقول فيه نظر لأن المنفعة المتعلقة بالعين يشترط اتصالها بالعقد وهو يؤدي إلى فواتها كلا أو بعضا قبل وقت البيع ع ش على م ر
قوله ( ولو مشاعا ) فلو رهن حصة من بيت في دار مشتركة فقسمت إفرازا فوقع البيت في نصيب الشريك لزمه قيمتها رهنا مكانها لأنه يعد إتلافا ق ل
قوله ( ولا يجوز نقله الخ ) أي يحرم ويصح
وخرج به العقار فيجوز بغير إذن الشريك وينبغي أنه إذا تلف عدم الضمان ويوجه بأن اليد عليه ليست حسية وأنه لا تعدي في قبضه لجوازه ع ش
قوله ( بغير إذن الشريك ) فإن نقله بغير إذنه حصل قبضه وصارت حصة الشريك مضمونة على الراهن وعلى من هي تحت يده والقرار عليه
وقال السبكي النقل يحصل به القبض سواء كان بإذن الشريك أم بغير إذنه لكن لا يحل إلا بإذنه فالموقوف على إذن الشريك في المنقول حل القبض لا صحته كذا في حواشي الروض شوبري ومثله ع ش على الشرح
قوله ( جاز وناب عنه في القبض ) مقتضاه أن يكون نائبا عنه بنفس الرضا وليس كذلك بل لا بد من اللفظ من أحدهما وعدم الرد من الآخر كما يعلم من باب الوكالة ع ش على م ر
قوله ( وإن تنازعا ) أي المرتهن وشريك الراهن
قوله ( نصب الحاكم عدلا ) أي عدل شهادة لا رواية كما هو ظاهر وتكون يده نائبة عن أحدهما
وفي شرح الروض أنه عنهما ويؤجره إن كان مما يؤجر أي الحاكم أو العدل بإذن الحاكم عليهما وإن أبيا الإجارة لأنه يلزمه رعاية المصلحة ولا نظر لكونهما كاملين فكيف يجبرهما على ذلك
____________________
(2/361)
لأنهما بامتناعهما صارا كالناقصين بنحو سفه فمكنه الشارع من جبرهما رعاية لمصلحتهما
فإن قلت يشكل عليه ما يأتي في نظيره أواخر العارية أنه يعرض عنهما حتى يصطلحا
قلت يفرق بأن مال كل ثم في يده وليس للإمام نزعه منه لأنه لا موجب له فجاز له الإعراض عنهما وأما هنا فإنه يلزمه الأخذ منهما لتعذر وضعه عند أحدهما وإذا أخذه صار من جملة الأموال التي تحت يده وهو يلزمه رعاية الأصلح لمالكها وحينئذ اتجه وجوب الإجارة عليه لما تقرر أنها أصلح لهما إيعاب شوبري
قوله ( أو كان أمة ) في جعله غاية لقوله كونه عينا يصح بيعها نظر لأن الأم وحدها لا يصح بيعها ولا الولد
ويمكن الجواب بأن الأم يصح بيعها في حد ذاتها بقطع النظر عن حرمة التفريق أو أن الغاية راجعة للمقيد لا بقيده أو أن هذا إشارة إلى الاستثناء من المفهوم وإن كان خلاف الظاهر أو أن المراد يصح بيعها ولو مع غيرها ا ه ع ش
وهذا أي كون المرهون أمة دون ولدها عيب فيها يفسخ البيع به المشروط في الرهن إن كان المرتهن جاهلا كونها ذات ولد أي يجوز للمرتهن الذي هو البائع فسخ لبيع المذكور إذا أتى به الراهن الذي هو المشترى بأمة فرهنها عنده ثم تبين له أنها ذات ولد يحرم التفريق بينها وبينه ا ه من شرح م ر وع ش
قال ق ل ومثل الأمة غيرها من كل حيوان يحرم التفريق بينه وبين ولده
قوله ( ويباعان معا ) أي إن كانا ملكا للراهن وإلا بيع المرهون وحده ح ل
ولو رهنت الأم عند واحد والولد عند آخر واختلف وقت استحقاق أخذهما الدين كأن كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا فهل يباع من استحق دينه دون الآخر للحاجة أو ينتظر حلول المؤجل ليبيعهما أو يباعان ويوزع الثمن فما يخص الحال يوفى به وما يخص المؤجل يرهن به إلى حلوله احتمالات أقر بها الثالث ويوجه بأنه عهد بيع المرهون قبل حلول الدين عند الاحتياج إليه ويحفظ ثمنه إلى الحلول ولم يعهد تأخيره بعد حلوله حتى لو شرط في العقد تأخير بيع المرهون عن الحلول بمدة لم يصح
قوله ( ثم مع الآخر ) وعكس هذا التقويم صحيح فثم ليست للترتيب ولا بد من وصف الأم بكونها حاضنة الولد بكونه محضونا ا ه ق ل
قوله ( ويوزع الثمن عليهما ) وفائدة هذا التوزيع مع قضاء الدين بكل حال تظهر عند تزاحم الغرماء شوبري
قوله ( ورهن جان ) هذا الحكم علم من قوله كونه عينا يصح بيعها فصحة رهن المرتد علمت من قوله بيعها المنطوق وعدم صحة رهن الجاني من مفهوم قوله يصح بيعها ع ش
قوله ( وتقدم في البيع ) أي صريحا
وقوله وفي الخيار أي ضمنا
فالأول تقدم في قوله وقدرة تسلمه إلى أن قال ومرهون على ما يأتي ولا جان تعلق برقبته مال قبل اختيار فداء
والثاني تقدم في قوله ويضمنه البائع بقتله بردة سابقة
قوله ( وإذا صح رهن الجاني ) أي المتعلق برقبته مال وهو المرجوح المبني على مقابل الأصح القائل بصحة بيعه فكان من حق الشارح إسقاط هذا لأنه مفرع على ضعيف ومن عادته أن لا يذكر الضعيف ولا ما ينبني عليه إلا أن يقال لما كان الفرق على الضعيف فيه غموض احتاج لذكره تأمل
وكتب أيضا أي إذا قلنا بصحته وذلك في المتعلق به قود أو بذمته مال كذا يتبادر للفهم وليس مرادا لأن الفداء إنما هو في المتعلق برقبته مال لا بذمته مال ولا برقبته قصاص بل المراد إذا قلنا بصحة رهن الجاني المتعلق
برقبته مال وذلك على الوجه الضعيف القائل بذلك ح ل
وعبارة الجلال المحلي في شرح الأصل وعلى الصحة في الجاني الأول لا يكون بالرهن مختارا للفداء عند الأكثرين وبه يعلم أن كلام الشارح مفرع على ضعيف وهو صحة رهن الجاني المتعلق برقبته مال بأن جنى خطأ أو شبه عمد أما الجاني المتعلق برقبته قصاص فبيعه صحيح وكذا رهنه ولا يقال فيه لا يكون به مختارا للفداء لأن الاختيار إنما هو من المجني عليه لأن من سيده زي
قوله ( بخلاف بيعه على وجه ) أي على الوجه المصحح لبيعه يكون بالبيع مختارا للفداء والفرق واضح وذلك لأن محل
____________________
(2/362)
الجناية الخ
ويمكن أن يكون قوله على وجه متعلقا بكل من صح رهنه وبيع أي وإذا صح رهن جان على وجه الخ ح ل
قوله ( لم يعلم الحلول قبلها ) أي وكان الدين مؤجلا كما يفهم من ذكر الحلول ولم يشرط بيعه قبل وجود الصفة فلعدم الصحة في المعلق ثلاث قيود تعلم من المتن والشرح
قوله ( بأن علم حلوله بعدها الخ ) هذه وما بعدها مأخوذتان من رجوع النفي للقيد وهو قوله قبلها وصور الاحتمال الأربعة مأخوذة من رجوع النفي للمقيد وهو علم الحلول
قوله ( أو احتمل الأمران فقط ) أي البعدية والمعية
وقوله أو مع سبقه أي الحلول وهو معطوف على قوله فقط أي احتمل البعدية والمعية والسبق
وقوله أو معها أي أو قبلها ومعها فالصور سبعة واحدة صحيحة والستة باطلة ح ل
وقوله سبعة بل ثمانية لأن المفهوم صورتان
وقوله لفوات الغرض من الرهن في بعضها أي الثلاثة الأول أي بعتقه قبل الحلول ح ل
وقوله في الباقي وهو الثلاثة الأخيرة
قوله ( وإن كان الدين حالا ) الغاية للرد على القول الآتي في الروضة فهو مفروض في الحال
قوله ( فإن علم في مسألة المعلق الخ ) شروع في بيان المفهوم وهو صورتان هذه والتي بعدها
وأما قوله وكذا في الصور المذكورة الخ فهو صورة زائدة على مفهوم المتن أشار به إلى قيد ملاحظ في المنطوق تقديره لم يعلم الحلول قبلها ولم يشرط بيعه قبل وجودها فشرط بيعه مع الاحتمال بأن يحصل له شعور بالصفة والحاصل أن صور المعلق تسعة ستة في المنطوق باطلة وثنتان في المفهوم صحيحتان وواحدة صحيحة أيضا وهي محترزا لقيد المقدر
قوله ( أو كان الدين حالا ) مفهوم المؤجل المعلوم من نفي العلم بالحلول
قوله ( إن شرط بيعه ) أي وبيع قبلها وإلا عتق وتبين بطلان الرهن
وقوله قبل وجود الصفة أي بزمن يسع البيع
قوله ( فيما ) أي في تعبير يصدق أي ذلك التعبير بالاحتمالات وهي قوله أو احتمل الأمران فقط أو مع سبقه أو احتمل قبلها وبعدها والأخير هو قوله أو معها
قوله ( ومثله ) أي مثل ما قاله ابن أبي عصرون
قوله ( البقية ) أي ما زاد على مسائل الاحتمالات غير الأخير وهما مسألتا العلم والاحتمال الأخير ووجه الأولوية في مسألتي العلم واضح لأنه إذا علم حلول الدين بعدها أو معها يحرص على بيعه قبل وجود تلك الصفة لتحقق الفوات عند الحلول بخلاف مسائل الاحتمال ربما تهاون وتراخى وأما أولوية الاحتمال الأخير على الأول من الاحتمالات والثاني فواضحة أيضا دون الثالث ح ل وس ل
ووجه أولوية الأخير على باقي الاحتمالات أن ما قل فيه الاحتمال أولى مما كثر فيه لأنه أقل إيهاما
وقال بعضهم وأما وجه الأولوية في الاحتمال الأخير على ما بقي من الاحتمالات فظاهر أما في الاحتمال الأول فلأن فيه احتمال المعية والبعدية وهما أكثر غررا من احتمال القبلية والمعية
وأما الثاني فلأن فيه احتمال البعدية بخلاف الأخير وكذلك الثالث فيه احتمال البعدية
قوله ( في صورتي العلم بالمقارنة ) هذه هي الثانية
وقوله واحتمال الخ هذه هي السادسة لأن المراد بالتأخير هنا تأخير الصفة فيكون الدين على هذا الاحتمال متقدما
والحاصل أن كلام الأصل فيه ثلاث صور من صور الاحتمالات ويبقى ثلاثة واحدة وهي الأولى من صورتي العلم مفهومة بالأولى أو داخلة فيه بحمل الإمكان على العام ويبقى ثنتان قد ناقش بهما
قوله ( وقد قال في الروضة ) غرضه بهذا التنبيه على الضعيف الذي رد عليه سابقا بقوله وإن كان الدين حالا في مسألة المدبر
قوله ( واستشكل الفرق ) أي على القول المعتمد الذي صرح به المتن وهو أنه لا يصح رهن المدبر مطلقا أي سواء كان الدين حالا أو مؤجلا بخلاف المعلق عتقه بصفة فإنه يصح رهنه إذا كان الدين حالا وفرق الشارح بينهما كما يدل على هذا قوله ويمكن الفرق بأن العتق الخ وصرح به البرماوي أيضا
قوله ( بناء على أن التدبير تعليق عتق بصفة ) أما لو بنينا على مقابله وهو أنه وصية للعبد بعتقه فلا يتأتى الإشكال لأنهما لم يشتركا في شيء والذي ينبني على هذا الخلاف ما يعلم من شرح م ر في كتاب التدبير وعبارته هناك مع المتن والتدبير
____________________
(2/363)
تعليق عتق بصفة لأن صيغته صيغة تعليق وفي قول وصية للعبد بالعتق نظرا إلى أن إعتاقه من الثلث فلو رجع عنه بقول ومثله إشارة أخرس وكتابة مع نية كأبطلته فسخته نقضته رجعت فيه صح الرجوع إن قلنا بالمرجوح أنه وصية لما مر من جواز الرجوع عنها بالقول وإلا بأن لم نقل وصية بل تعليق عتق بصفة كما هو الأصح فلا يصح الرجوع بالقول بل بالفعل نحو بيعه كسائر التعليقات
قوله ( فليصحح رهنهما ) أي مطلقا أو يمنع رهنهما أي مطلقا أي فكيف بطل رهن المدبر مطلقا وصح رهن المعلق عتقه بصفة إذا كان الدين حالا أو علم الحلول قبل الصفة ح ل
قوله ( كما قاله البلقيني ) قدم البلقيني مع تأخره عن السبكي لجزمه بما قاله وتردد السبكي كما أشعر به قوله كما مال إليه السبكي ع ش
قوله ( انتهى ) أي كلام المستشكل أو كلام السبكي
قوله ( ويمكن الفرق الخ ) هلا فرق بما أشار إليه فيما تقدم وهو أن المدبر لا يسلم من الغرر بموت السيد فجأة فتأمل شوبري
قوله ( بأن العتق في المدبر آكد منه ) انظر وجه الآكدية فإنه جعل جريان الخلاف دليلا على الآكدية ولم يبين وجه الآكدية التي ترتب عليها جريان الخلاف ع ش
ووجهها بعضهم بأن المدبر معلق عتقه بصفة خاصة وهي الموت وهو أقرب من حبل الوريد فكان الغرر فيه أقوى
قوله ( وعلم مما تقرر ) أي من قوله وفي المرهون كونه عينا يصح بيعها
قال العلامة الشوبري انظر هل هذا مكرر مع ما تقدم في شرح قوله وشرط في المرهون كونه عينا الخ فتأمل ولا يظهر إلا تكراره لكن أخبر بعض المشايخ أنه مضروب عليه في بعض النسخ انتهى
وقال س ل ذكره جوابا عن كونه أسقط من شروط المرهون كونه يصح بيعه ا ه
قوله ( وموقوف ) هذا تقدم ذكره عند شرح قوله وشرط في المرهون كونه عينا يصح بيعها فهو مكرر زي وع ش
قوله ( وصح رهن ما يسرع فساده ) ينتظم في هذا المقام من كلامه ست عشرة صورة لأنه إما أن يمكن تجفيفه أو لا وكل منهما فيه ثمان صور لأنه إذا أمكن تجفيفه إما أن يرهن بحال أو مؤجل علم حلوله قبل الفساد أو بعده أو معه أو احتمل اثنان من الثلاثة أي احتمل حلوله قبله وبعده أو قبله ومعه أو بعده ومعه أو الثلاثة هذه ثمان صور واعتبر مثلها فيما لا يمكن تجفيفه ثم الكلام فيها في مقامين الأول في صحة الرهن
والثاني فيما يفعل فيها بعد الرهن
أما الأول فالرهن صحيح في جميعها لكن بشرط في البعض كما أشار إليه بقوله أو يحل بعد فساده الخ
فقوله وصح رهن ما يسرع فساده إن أمكن تجفيفه فيه ثمان صور تعلم من البيان السابق وأشار إلى خمسة مما لا يمكن تجفيفه بقوله أو رهن بحال أو مؤجل يحل قبل فساده ولو احتمالا أي يقينا أو احتمالا فالحال واحدة والمؤجل إما أن يعلم الحلول قبله أو يحتمل قبله أو بعده أو قبله ومعه أو الثلاثة
وقوله أو شرط الخ إشارة إلى ثلاثة بأن علم الحلول بعده أو معه أو احتمل الأمران بجعل أو مانعة خلو هذا كله في المقام الأول
وأما الثاني فيجفف في ثلاثة من الثمانية الأولى كما أشار إليه بقوله إن رهن بمؤجل الخ لأن النفي في قوله لا يحل قبل فساده صادق بأن حل بعده أو معه أو احتمل الأمران ويباع في ثلاثة عشر داخلة تحت الغير في قوله وبيع في غيرها ويكون ثمنه رهنا في ثلاثة منها التي هي صور الشرط السابقة ويحتاج إلى إنشاء رهن للثمن في العشرة الباقية
قوله ( يحل قبل فساده ) أي بزمن يسع البيع عرفا شيخنا ح ف
وقوله ولو احتمالا المعنى يقينا أو احتمالا أي احتمالا للقبلية بأن احتمل الحلول قبله ومعه أو قبله وبعده أو قبله ومعه وبعده وخرج ما إذا انتفت القبلية المحققة والمحتملة بأن علم الحلول بعد الفساد أو علم معه أو احتمل أنه يحل بعد الفساد ومعه فالمنفي ثلاث صور فقول الشارح بأن لم يعلم الخ تفسير لقول المتن يحل قبل فساده ولو احتمالا باللازم إذا يلزم من ثبوت القبلية يقينا أو
____________________
(2/364)
احتمالا انتفاء علم البعدية وانتفاء علم المعية وانتفاء احتمال الأمرين فقط إذا علمت هذا علمت أن قول الشارح بأن لم يعلم أنه يحل قبل الفساد صوابه أن يقول بدله بأن لم يعلم أنه يحل مع الفساد أو بعده بأن انتفى هاتان الصورتان وكان عليه أن يقول أيضا وبأن لم يحتمل البعدية والمعية معا لأن الخارج بالقبلية المحققة والمحتملة صور ثلاثة كما علمت وأما صورة القبلية التي نفاها بقوله بأن لم يعلم أنه يحل قبل الفساد فهي المطوية تحت الغاية بقوله ولو احتمالا فهي مرادة في العبارة فلا يصح نفيها تأمل
قوله ( بأن لم يعلم الخ ) بأن احتمل حلوله قبله وبعده أو قبله ومعه أو قبله وبعده ومعه ا ه ح ل
قوله ( واستشكلت صورة الاحتمال ) الإضافة للجنس لأن صورة ثلاثة وهي الداخلة تحت الغاية كما علمت
وقوله يحتمل سبقها الحلول وتأخرها عنه أي من غير معية أو معها فعبارته محتملة لصورتين من الستة السابقة من صور المعلق عتقه بصفة فإذا كان بدون معية فهي الصورة الخامسة هناك وإذا كان معها فالرابعة هناك وبقي عليه أنه كان ينبغي له أن يأتي بعبارة تصدق بصورة ثالثة وهي السادسة من الصور المتقدمة وهي احتمال سبق الحلول على الصفة ومقارنته لها كأن يقول يمكن سبقها حلول الدين وتأخرها عنه أو يمكن تأخرها عنه ومقارنتها له وذلك لأن الإشكال هنا في صور الاحتمال الثلاثة وهي مشكلة بصور ثلاثة مناظرة لها من صور الصفة لا اثنتين فقط
قوله ( ويمكن الفرق ) وفرق أيضا بأن علامة الفساد هنا تظهر دائما بخلافه ثم س ل
وأجيب أيضا بأن سبب الفساد ثم وهو التعليق موجود عند ابتداء الرهن بخلافه هنا انتهى شرح الروض
قال الشوبري وهلا فرق بما أشار إليه فيما تقدم وهو أن المدبر لا يسلم من الغرر بموت السيد فجأة
قوله ( أو يحل بعد فساده ) أي يقينا
وقوله أو معه أي ولو احتمالا بأن احتمل حلوله بعده ومعه فلو مانعة خلو ح ل
قوله ( لكن شرط بيعه ) كأن قال رهنتك هذا بشرط أن تبيعه إذا أشرف على الفساد فلو شرط بيعه الآن بطل واعترض بأنه يباع قطعا وبيعه الآن أحظ ورد بأن الأصل في بيع المرهون قبل المحل المنع إلا لضرورة وهي لا تتحقق إلا عند إشرافه على الفساد فلو أشرف على الفساد وترك المرتهن بيعه حينئذ ضمن
ولا يقال إنه سيأتي أنه لا يصح بيع المرتهن إلا بحضرة المالك
لأنا نقول ذلك عند الاستيفاء من ثمنه لأنه متهم بالاستعجال بخلافه هنا فإن غرضه الاستيثاق بثمنه فهو يطلب زيادته انتهى شرح م ر
قوله ( عند إشرافه ) ظرف للبيع لا للشرط إذ الشرط في العقد وأما البيع فعند خوف الفساد وينبغي أن مثل إشرافه على الفساد ما لو عرض ما يقتضي بيعه فيباع وإن لم يشرط بيعه وقت الرهن فيكون ذلك كالمشروط حكما ومن ذلك ما يقع كثيرا في قرى مصر من قيام طائفة على طائفة وأخذ ما بأيديهم فإذا كان من أريد الأخذ منه مرهونا عنده دابة مثلا وأريد أخذها منه أو عرض إباق العبد مثلا جاز له البيع في هذه الحالة وجعل الثمن مكانه ويؤيده مسألة الحنطة المبتلة الآتية ع ش على م ر
قوله ( وجعل ثمنه رهنا مكانه ) بصيغة المصدر معطوف على بيعه أي شرط بيعه وشرط جعل ثمنه ولا بد من اشتراط هذا الجعل حتى يكون رهنا خلافا للأسنوي حيث قال يكون رهنا وإن لم يشترط كونه رهنا
وفي كلام شيخنا أنه لا بد من هذا الشرط لئلا يتوهم من اشتراط بيعه انفكاك رهنه ح ل
قوله ( من أن الإذن ) أي من المرتهن بعد صحة الرهن للراهن في البيع بشرط جعل ثمنه رهنا لا يصح أي الإذن فما هنا كان أولى بالفساد لأنه عقد وتأثر العقود بالشروط أكثر والفارق الحاجة شيخنا
وعبارته
____________________
(2/365)
فيما سيأتي لأبيعه بشرط تعجيل مؤجل أو بشرط رهن ثمنه فلا يصح البيع لفساد الإذن بفساد الشرط ووجهوا فساد الشرط في الثانية بجهالة الثمن عند الإذن ا ه
فلو أذن الراهن للمرتهن ففرط بأن تركه أو لم يأذن له وترك الرفع إلى القاضي كما بحثه الرافعي وقواه النووي ضمن ا ه روض وشرحه شوبري
قوله ( وجفف في الأولى ) هي قوله وصح رهن ما يسرع فساده إن أمكن تجفيفه أي يجبر عليه
وقوله إن رهن بمؤجل لا يحل قبل فساده بأن كان يحل بعده أو معه أو احتمل حلوله معه وبعده فهذه ثلاث صور ومثله إذا كان يحل قبله بزمن لا يسع البيع وخرج بالمؤجل الحال وبقوله لا يحل قبل فساده ما إذا كان يحل قبل فساده يقينا أو احتمالا بأن احتمل حلوله قبله وبعده أو قبله ومعه أو قبله وبعده ومعه فصور الاحتمال ثلاثة أيضا تضم إلى القبلية يقينا وإلى الحلول فالمجموع خمس صور ليس فيها تجفيف بل يباع فيها كما سيأتي في قول الشارح وذكر البيع فيما خرج بقيد الأولى فمراده بما خرج بقيد الأولى هذه الصور الخمسة مما يمكن تجفيفه
لأن قوله وبيع في غيرها أي في غير الأولى بقيدها وهو صادق بانتفائها مع قيدها أو بانتفاء قيدها فقط ويباع أيضا في الصورة الثانية والثالثة أعني قول المتن أو رهن بحال أو مؤجل يحل قبل فساده وكذا إذا شرط بيعه وكان يحل بعد فساده أو معه أو يحتمل المعية والبعدية ومجموع ذلك ثمان صور وهي صور ما لا يمكن تجفيفه فتضم هذه الثمانية للخمسة السابقة فيكون البيع في ثلاث عشرة صورة منها ثلاثة شرط فيها البيع والتجفيف في ثلاثة
وقوله وجفف في الأولى أي وجوبا
قوله ( على مالكه ) ولو معيرا
وقوله المجفف له أي الآمر بتجفيفه وإنما جفف حفظا للرهن فإن امتنع أجبر عليه فإن تعذر أخذ شيء منه باع الحاكم جزءا منه وجفف بثمنه ولا يتولاه المرتهن إلا بإذن الراهن إن أمكن وإلا راجع الحاكم ح ل
وقوله أي الآمر به أي على وجه يستلزم العوض أي بأن سمي أجرة وإلا فلا شيء عليه كما لو قال لآخر اغسل ثوبي ولم يسم أجرة ثم إن كانت الإجارة صحيحة لزم المسمى وإن كانت فاسدة فأجرة المثل ع ش
قوله ( وبيع في غيرها ) أي غير الأولى وهي ما لا يمكن تجفيفه ورهن بحال أو مؤجل يحل قبل الفساد ح ل أو بعده أو معه وشرط بيعه فيباع في صور عدم إمكان التجفيف الثمانية وفيما خرج بقيد الأولى وهو قوله بمؤجل لا يحل قبل الفساد فالخارج به خمس صور الحال والمؤجل الذي يحل قبل الفساد يقينا أو احتمالا والاحتمال شامل لثلاث صور القبلية والبعدية أو القبلية والمعية أو القبلية والبعدية والمعية
قوله ( عند خوفه ) محله في صورة الحال إذا لم يكن الغرض التوفية وإلا فيباع من الآن
قوله ( حفظا للوثيقة ) راجع لكل الصور
وقوله وعملا بالشرط أي في مسألته شوبري
قوله ( يكون في الأخيرة ) وهي ما إذا كان يحل بعد فساده أو معه وشرط بيعه أي يكون الثمن رهنا من غير إنشاء عقد ح ل
قوله ( ويجعل في غيرها ) وهي المسألة الأولى بالنسبة لما لا يتجفف وإلا فهي ثانية بالنسبة لما يسرع فساده وهي ما إذا رهنه بحال والثانية وهي ما إذا رهنه بمؤجل يحل قبل الفساد فلا بد من إنشاء عقد رهن في ذلك خلافا للشيخ خ ط حيث قال بعدم اشتراط إنشاء عقد في الصور الثلاث شوبري
قوله ( فيما خرج بقيد الأولى ) هو قوله إن رهن بمؤجل لا يحل قبل الفساد والخارج به ما إذا كان حالا أو يحل قبل الفساد قاله ح ل
وفيه أنه لا يحتاج للبيع حينئذ وجعل ثمنه رهنا لوجوب وفاء الدين فالواجب بيعه له ويجاب بأنه قد يتأخر دفع الدين وإن كان حالا وفيه أيضا أن هذا ليس قيدا في الأولى بل قيد في التجفيف في الأولى فتأمل ففي التعبير مسامحة والتقدير وخرج بقيد التجفيف في الأولى
قوله ( وقولي ثمنه تنازعه الخ ) وكذا قوله رهنا إلا أنه كان عليه أن يأتي بضمير الرهن ويؤخره ويقول ثمنه رهنا إياه ويكون إياه معمولا للمهمل
____________________
(2/366)
وهو يكونه كما يدل له قول ابن مالك وأخرنه إن يكن هو الخبر
والخبر شامل للمنسوخ فانظر وجهه ولعله حذف على مذهب بعضهم
قوله ( وفهم مما ذكر ) أي من قوله لكن شرط بيعه شوبري
قوله ( أو أطلق ) أي بأن لم يشرط بيعا ولا عدمه ولو أذن في بيعه مطلقا ولم يقيد بكونه عند الإشراف على الفساد أو الآن فهل يصح حملا للبيع على كونه عند الإشراف على الفساد أو لا لاحتماله لبيعه الآن فيه نظر الأقرب الأول لأن الأصل أن عبارة المكلف تصان عن الإلغاء ع ش على م ر
قوله ( في الأولى ) هي منع البيع والثانية الإطلاق
وقوله فلأنه لا يمكن أي لفساد المرهون قبله إذ فرض المسألة أنه يحل بعد فساده
وقوله فيها أي الثانية وهي صورة الإطلاق
قوله ( وهذا ما صرح الأصل بتصحيحه ) معتمد
وقوله وعزاه في الشرح الصغير إلى تصحيح الأكثرين ضعيف ع ش
قوله ( ويباع عند تعرضه للفساد ) ويصير ثمنه رهنا على دينه من غير إنشاء عقد اكتفاء بكون الرهن مقتضيا لهذه الصيرورة شوبري
قوله ( ولا يضر طرو ما عرضه له ) أي في دوام صحة الرهن أي لا يقتضي انفساخ الرهن م ر
قوله ( كبر ابتل ) الأولى أن يقول كابتلال بر شوبري لأن الابتلال هو الذي عرضه للفساد
وقال البرماوي قوله كبر ابتل مثال للمرهون الذي طرأ عليه ما عرضه للفساد لا للسبب فلا يقال كان الأولى كابتلال بر ا ه
ومثل هذا ما لو مرض الحيوان مرضا مخوفا فيجبر الراهن على بيعه ويكون ثمنه رهنا فلو قال الراهن أنا أبذل القيمة لتكون رهنا ولا أبيع فالظاهر إجابته كما في سم وق ل
قوله ( لأن الدوام أقوى ) ألا ترى أن بيع الآبق باطل ولو أبق بعد البيع وقبل القبض لم ينفسخ شرح م ر
قوله ( وجعل ثمنه رهنا ) أي بإنشاء عقد ع ش
وفي الشوبري نقلا عن الإيعاب أن الثمن يكون رهنا من غير إنشاء عقد
قوله ( وصح رهن معار ) ولو كانت العارية ضمنية نحو ارهن عبدك عني على ديني ففعل فإنه كما لو قبضه ورهنه ح ل
ويجوز له الانتفاع بالمعار الذي رهنه لبقاء الإعارة م ر
قال ع ش ويشير بهذا إلى أنه لا يشترط كون المرهون ملكا للرهن بل يصح ولو معارا
قوله ( فيشترط ذكر جنسه ) أي للمعير وعلم المعير بالدين مغن عن ذكر هذه الأمور كما في الإيعاب شوبري
قوله ( وقدره ) وفي الجواهر لو قال ارهن عبدي بما شئت صح أن يرهنه بأكثر من قيمته ح ل
قوله ( وصفته ) ومن ذلك كونه عن دين القرض أو غيره فيما لو كانا عليه فلا بد من تعيينه ح ل
قوله ( وإذا عين شيئا من ذلك ) ولو بأن يعين له زيدا فيرهن من وكيله أو عكسه على ما بحثه بعضهم أو يعين له ولي محجور فيرهن منه بعد كماله برماوي
قوله ( لم تجز مخالفته ) فلو خالف بزيادة بطل في الجميع لا الزائد فقط خلافا للسبكي شوبري
قوله ( نعم لو عين له قدرا ) استدراك على قوله وإذا عين شيئا قال ح ل وعلى قياسه لو عين له أجلا فرهن بأقل منه جاز ونازع فيه شيخنا وقال ينبغي أنه لا يجوز لاختلاف الغرض لأن المعير قد يقدر على تخليصه في الزمن الذي عينه دون غيره انتهى
قوله ( فرهن بدونه ) أي من جنسه فلو استعاره ليرهنه على مائة دينار فرهنه على مائة درهم لم يجز ا ه س ل
وكذ لو طلبه منه ليرهنه عند غير ثقة فرهنه عند ثقة لأنه قد يكون له غرض لسهولة معاملة غير الثقة ومثله ما لو استعاره ليرهنه على حال فرهنه بمؤجل برماوي بزيادة
قوله ( ولا ضمان ) أي ولو كان الرهن فاسدا لأنه يستفاد به الإذن للراهن بوضع المرهون تحت يد المرتهن ح ل لأنه وإن بطل الخصوص وهو التوثق لا يبطل العموم وهو إذن المالك بوضعه تحت يد المرتهن برماوي
قوله ( لو تلف في يد المرتهن ) أما لو تلف عند الراهن قبل الرهن أو بعده وبعد انفكاكه فيضمنه كسائر العواري س ل
قوله ( ولا على المرتهن ) أي
____________________
(2/367)
ما لم يقصرا فإن قصرا ضمنا
قوله ( وبيع بمراجعة الخ ) هو بكسر الباء وسكون الياء وهذا أظهر من قراءته بفتح الباء وضم العين وقد ألغز العلامة الدميري هنا فقال لنا مرهون يصح بيعه جزما بغير إذن المرتهن وصورته استعار شيئا ليرهنه بشروطه ففعل ثم اشتراه المستعير من المعير بغير إذن المرتهن لعدم تفويت الوثيقة وهو الأوجه خلافا للبلقيني حيث تردد شرح م ر ع ش
وقد نظم ذلك بعضهم بقوله عين لنا مرهونة قد صححوا بيعا لها من غير إذن المرتهن ذاك معار باعه المعير من من استعار للرهان فارتهن والمراد بقوله بيع بمراجعة مالكه أي يبيعه الحاكم بمراجعة مالكه لعله يفديه فإن لم يأذن في بيعه بيع قهرا عليه وعبارة أصله مع شرح م ر فإذا حل الدين أوكان حالا وأمهله المرتهن فإن طالبه رب الدين وامتنع من أداء الدين روجع المالك للبيع لأنه قد يفدي ملكه
قوله ( بقدر يتغابن ) أي يتسامح الناس بمثله وإلا بأن كان كثيرا لا يتسامح به فلا يصح البيع عباب
قوله ( وشرط في المرهون به ) أي عليه فالباء بمعنى على أو سببية
وقوله يصح الرهن دفع به ما يقال الشروط إنما تكون للعقود والعبادات والمرهون به ليس واحدا منهما فكأنه قال شرط صحة الرهن الخ ع ن
قوله ( دينا ) قال الخطيب ومن هنا يؤخذ بطلان ما جرت به عادة بعض الناس أي بطلان الشرط لا الوقف من كونه يقف كتابا ويشرط أن لا يعار أو يخرج من مكان يحبس فيه إلا برهن وبه صرح الماوردي وإن أفتى القفال بخلافه
وقال السبكي إن أراد الواقف الرهن اللغوي وهو أن يكون المرهون تذكرة لأجل رده صح وكذا إن لم تعرف له إرادة ويحمل على اللغوي تصحيحا للكلام ما أمكن وهذا هو المعتمد س ل وغيره
قوله ( ولو منفعة ) وصورتها أن يقول شخص لآخر ألزمت ذمتك حملي إلى المكان الفلاني بأجرة معينة أو في ذمته ويدفعها له في المجلس ويأخذ منه رهنا على المنفعة
قوله ( فلا يصح الرهن بعين ) أي على عين بأن يعيره عينا ويأخذ عليها رهنا
وقوله ولا بمنفعتها أي ولا على منفعتها فالباء في الموضعين بمعنى على كان يؤجره دابة ويأخذ منه رهنا على منفعتها فإنه لا يصح لأن منفعة العين المعينة ليست دينا
قوله ( ولو مضمونة ) الغاية للرد
قوله ( لأنها ) أي العين ومثلها منفعتها والمناسب أن يقول لأنهما إذ المدعي عدم الصحة في العين ومنفعتها
قوله ( وفارق صحة ضمانها الخ ) غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بصحة الرهن كالضمان
وعبارة شرح م ر والثاني يصح كضمانها وفرق الأول بأن الضامن للعين من يقدر على تخليصها فيحصل المطلوب بالضمان
وحصول العين من ثمن المرهون لا يتصور لأنها لا تستوفى من ثمنه
قوله ( بأن ضمانها لا يجر الخ ) وصورتها أن يغصب شخص دابة آخر فيقول رجل للمغصوب منه ضمانها علي لأردها لك لأنها ما دامت باقية لا يلزم الضامن سوى الرد وإذا تلفت انفك الضمان ويصح الرهن على بدلها من الغاصب فيستوي الضمان حينئذ مع الرهن ا ه عبد ربه
قوله ( لو لم تتلف ) وكذا لو تلفت أيضا فإنه لا يضمن كما هو معلوم لأنه لم يضمن إلا رد العين لا البدل س ل
ولأنها لو تلفت انفك الضمان وإنما قيد به ليتأتى الفرق بينها وبين العين المرهون عليها أما لو تلفت فلا جامع فلا فرق
وعبارة ع ش قوله لو لم تتلف مفهومه الضمان لو تلفت وليس مرادا لأن الضامن للعين لا يغرم شيئا بتلفها ولعله إنما قيد بذلك لأن صورة الضمان لا تخالف الرهن بعد التلف بخلافه قبله فإن الضامن لا يلحقه ضرر ما دامت العين باقية والراهن يلحقه ضرر بدوام حبس العين المرهونة بيد المرتهن
قوله ( إلى ضرر دوام الحجر ) الإضافة بيانية
وعبارة ح ل قوله إلى ضرر دوام الحجر في المرهون لا إلى غاية لأنه كما علمت لا يمكن تحصيل العين ولا منفعتها من ثمن المرهون
قوله ( قدرا وصفة ) أي وعينا
قوله ( ثابتا ) هذا لا حاجة إليه لأنه لم يوجد لنا دين غير ثابت ح ل
قوله ( أي موجودا )
____________________
(2/368)
أي الآن ولا يغني عنه لفظ الدين إذ لا يلزم من التسمية الوجود وإلا لم يسم المعدوم معدوما شرح م ر وفيه أنه فرق بين المعدوم والدين
قوله ( فلا يصح بما سيثبت ) كنفقة زوجته في الغد
قوله ( لازما ولو مآلا ) أي آيلا إلى اللزوم بنفسه فلا يرد أن جعل الجعالة آيل إلى اللزوم لأنه بواسطة العمل لا بنفسه تأمل
قوله ( أو قبله ) أي والخيار للمشتري وحده ليتملك البائع الثمن حتى يرتهن عليه
قوله ( والمكاتب له الفسخ متى شاء ) ولا يقال يأتي مثله في البيع قبل اللزوم لأن البيع وضعه على اللزوم فهو أقوى
قوله ( ولا بجعل جعالة ) صورة الجعالة أن يقول من رد عبدي فله دينار فيقول شخص ائتني برهن وأنا أرده
ومثله إن رددته فلك دينار وهذا رهن عليه أو من جاء به فله دينار وهذا رهن عليه س ل
قوله ( وإن لزم الجاعل ) أي يلزمه أجرة مثل العمل إن ظهر أثر في العمل كأن جاعله على بناء دار مثلا فبني بعضها فإن لم يظهر أثر في العمل كأن قال من رد عبدي فله كذا فشرع في رده شخص من غير إذن المالك وفسخ قبل أن يرده فلا شيء عليه ا ه شيخنا
قوله ( وصح مزج رهن ) قال في شرح التنقيح ولا بد من ثبوته إلا في صورة مزج الرهن بالبيع أو القرض بشرط تأخير أحد طرفي الرهن انتهى
وبه يعلم أن المسألة مستثناة أي من شرط الثبوت فلا حاجة إلى التمحلات والتكلفات شوبري واستفيد من صنيع المصنف أن الشرط وقوع أحد شقي الرهن بين شقي نحو البيع والآخر بعدهما فيصح إذا قال بعني هذا بكذا ورهنت به هذا فقال بعت وارتهنت
ولو قال بعتك أو زوجتك أو أجرتك بكذا على أن ترهنني كذا فقال اشتريت أو تزوجت أو استأجرت ورهنت صح كما رجحه ابن المقري ومن صور المزج أن يقول بعني عبدك بكذا ورهنت به الثوب فيقول بعت وارتهنت ا ه من شرح م ر
قوله ( فيقول الآخر ) ولو اقتصر على قبول البيع لم يصح لعدم المطابقة ا ه شوبري
قوله ( لأن شرط الرهن في ذلك ) أي في نحو البيع
قوله ( لأنه ) أي المشتري أو المقترض المعلومين من المقام
وقوله قد لا يفي بالشرط أي بخلاف المزج لا يتمكن من عدم الوفاء به إذ لا يصح أن يقول قبلت البيع ولا يقول ورهنت إذ لو فعل كذلك بطل عقد البيع لعدم توافق الإيجاب والقبول
قوله ( واغتفر تقدم أحد طرفيه الخ ) جواب عما يقال أنتم قد شرطتم في صحة الرهن ثبوت الدين وفي هذه الصورة حكمتم بصحة الرهن مع أن الدين غير ثابت لأنه لا يثبت إلا بتمام صيغة البيع
فأجاب بقوله واغتفر الخ
وقوله قال القاضي الخ جواب آخر عن هذا الإشكال وحاصله أن الدين ثابت تقديرا وأن الرهن انعقد بعد الثبوت تقديرا أيضا شيخنا
قال ابن القاسم قد يقال بل الطرفان جميعا متقدمان في صورة القرض بناء على أنه إنما يملك بالقبض إذ مقتضى توقف الملك على القبض توقف الدين عليه إذ كيف يثبت بدون الملك إلا أن يصور ذلك بما إذا وقع القبض بين الشقين بأن عقب قوله أقرضتك هذه الدراهم بتسليمها له وقد يمنع ملكها بهذا التسليم قبل تمام العقد إلا أن يقال يكفي ملكه مع تمام العقد فيصدق أنه لم يتقدم إلا أحد الشقين سم
قوله ( لحاجة التوثق ) أي التأكد وإلا فالتوثق يحصل بالاشتراط مع تأخر طرفيه ا ه ح ف
قوله ( قال القاضي ) لا حاجة إليه مع قوله واغتفر الخ
وعبارة م ر بعد نقله كلام القاضي والأوجه عدم الاحتياج لذلك أي لتقدير دخوله في ملكه هنا لاغتفار التقدم فيه للحاجة بخلاف ذلك لا بد منه فيه
وقد يقال في الجواب عن الشارح ليس مراده أن هذا يحتاج إليه مع قوله واغتفر الخ بل المراد حكاية قول آخر لتوجيه الصحة مقابل لقوله واغتفر والمعنى أن الجمهور اغتفروا مثل هذا واكتفوا به ومنهم من قال تمام الصيغة مقدر قبل طرفي الرهن فكأن صيغة الرهن لم تقع إلا بعد تمام صيغة البيع ع ش فهو جواب ثان
فالأولى الإتيان
____________________
(2/369)
بالواو كأن يقول وقال القاضي
قوله ( وجوب الثمن ) أي ثبوته
قوله ( وانعقاد الرهن عقبه ) أي الوجوب وهذا التقدير لا ينفع في القرض لأنه لا يملك إلا بالقبض فيحتاج القاضي في صورة الرهن إلى التوجيه السابق كما قرره شيخنا
قوله ( وصح زيادة رهن ) هذه تناسب قوله ثابتا بالنظر لقوله لا عكسه بأنه لو صح لكان رهنا على ما لم يثبت
قوله ( أي زيادة دين على دين برهن واحد ) في هذا تصريح بأن محل البطلان إذا رهنه ثانيا مع إرادة بقائه رهنا بالأول وأما لو يرد هذا المعنى بأن فسخ الأول أو لم يصرح بالفسخ المذكور صح وكان فسخا للأول كما سيأتي ح ل
قال م ر ومن هذا ما لو رهن الوارث التركة التي عليها الدين ولو غير مستغرق لها من غريم الميت بدين آخر فإنه لا يصح الرهن كالعبد الجاني وتنزيلا للرهن الشرعي منزلة الجعلي شرح م ر
قوله ( بأن هذا شغل مشغول ) أي فهو نقص من الوثيقة لأنه صار بعضها رهنا على الدين الآخر
وقوله وذاك شغل فارغ أي فهو زيادة في التوثقة شرح م ر
وينبغي أن يزاد في العلة بأن يقال بأن هذا شغل مشغول أي لغير ضرورة فحينئذ لا يرد ما ذكره في الاستدراك
وعبارة ح ل قوله مشغول والمشغول لا يجوز شغله لغير ضرورة فلا ينافي أن العبد الجاني إذا جنى جناية أخرى تتعلق برقبته كالأولى وما سيأتي في كلامه ا ه
قوله ( ففداه المرتهن بإذن الراهن ) فلو فداه بلا إذن فهل يصح القبض للفداء ويكون متبرعا به كمن وفي دين غيره بغير إذنه أم يبطل وله الرجوع على المدفوع له بما دفعه فيه نظر والأقرب الثاني لأنه إنما أدى على ظن الصحة وأنه يصير مرهونا بالدين ولا سيما إذا شرط ذلك عند الدفع للمجنى عليه ع ش على م ر
قوله ( ليكون رهنا بالدين والفداء ) وقوله بالدين والنفقة ظاهره ولو مع الجهل بقدر الفداء والنفقة حال الإذن وقد يلتزم ويغتفر الجهل محافظة على مصلحة حفظ الرهن حج شوبري
قوله ( بشرطه ) أي الإنفاق أي بشرط الرجوع فيه وهو إذن المالك أو الحاكم عند تعذر الإذن من المالك وانظر هل يشترط بيان قدر النفقة لأن شرط المرهون به كونه معلوما أو يغتفر هذا لوقوعه تابعا كل محتمل ولعل الأول أقرب شوبري وع ش
ولا بد من علم الأيام التي ينفق فيها أيضا ليكون المرهون عليه معلوما كما قاله س ل
قوله ( ولا يلزم الرهن إلا بقبضه ) فلو أقبض المرهون ولم يقصد أنه عن الرهن فوجهان فلا ترجيح
قال م ر والمعتمد أنه لا يقع عن الرهن سم ع ش
وهل يكتفي بقبض المشترك بين الراهن وبين غيره بغير إذن ذلك الغير ولا بد من إذن ذلك الغير ليلزم الرهن المنقول عن السبكي أن إذن الغير لدفع الإثم لا للزوم الرهن وفي الإيعاب خلافه ح ل
قال ع ش على م ر ولو اختلف المالك والراهن في الإذن له في وضع يده عليه أو رهنه وعدمه فالظاهر تصديق المالك لأن الأصل عدم الإذن وعليه فإذا تلف المرهون ضمن بأقصى القيم ا ه
قوله ( أن محل ذلك ) أي محل كون الرهن يلزم بالقبض بالإذن وبالإقباض كما قرره شيخنا لكن لا يناسبه قوله لم يجز قبضه والمناسب له أن يقول لا يلزم بقبضه
وعبارة م ر بعد قوله ممن يصح عقده فلا يصح من نحو مجنون ولا من وكيل راهن جن أو أغمي عليه قبل إقباض وكيله ولا من مرتهن أذن له الراهن أو أقبضه فطرأ ذلك قبل قبضه
قوله ( إذا لم يعرض مانع ) أي قبل وجود القبض
وقوله أو أقبض أي شرع في الإقباض
وقوله فجن الخ أي قبل قبض المرتهن
قوله ( لم يجز قبضه ) أي ولا يلزم إذا قبضه لأنه يلزم من عدم الجواز عدم اللزوم فاندفع ما يقال الأولى أن يقول لم يلزم لأجل المقابلة
قوله ( واللزوم إنما هو في حق الراهن ) أما المرتهن لنفسه فلا يلزم الرهن في حقه وقد يتصور فسخ الراهن للرهن بعد قبضه كأن يكون الرهن مشروطا في بيع ويقبضه قبل التفرق من المجلس ثم بفسخ البيع فينفسخ الرهن تبعا كما قاله الرافعي في باب الخيار شرح م ر
واللزوم مبتدأ خبره قوله إنما هو الخ
أو منصوب معطوف على اسم أن أي ومعلوم أن اللزوم الخ
أو مجرور عطفا على اسم الإشارة أي ومعلوم
____________________
(2/370)
أن محل اللزوم الخ
وقوله والقبض مبتدأ خبره قوله إنما يكون الخ أشار به إلى أن قول المتن ممن يصح عقده متعلق بكل من الثلاث ا ه
قوله ( وله ) أي للعاقد مطلقا إنابة غيره فيه أي في القبض أو الإقباض وبعضهم خص العاقد بالمرتهن بدليل ما بعده
وعبارة م ر ويجري فيه أي في كل من القبض والإقباض النيابة لكن لا يستنيب المرتهن في القبض راهنا ا ه
والمراد بالغير من يصح قبضه ليخرج نحو محجور السفه كما في ع ش
قوله ( امتنعت إنابته في القبض ) أي إنابة المرتهن كلا من الراهن والغير
وقوله ولا إنابة رقيقه أي ولا أن ينيب المرتهن في القبض رقيق المقبض وإنما صح توكيله في شراء نفسه من مولاه لتشوف الشارع للعتق فلم ينظروا في ذلك إلى تنزيل العبد منزلة مولاه في ذلك ا ه ح ل
وقوله وإنما صح الخ أي مع أن القياس أنه لا يصح لأن توكيل العبد توكيل لسيده فكأنه لما وكل العبد وكل سيده فصار بائعا مشتريا
قوله ( إلا مكاتبه ) أي الصحيح الكتابة أخذا من التعليل شوبري
قوله ( ووقعت الإنابة ) الأولى القبض
وقوله في نوبته أو نوبة السيد ولم يشترط عليه القبض فيها وقبض في نوبته ح ل
وعبارة م ر ومثله المبعض إن كان بينه وبين سيده مهايأة ووقع القبض في نوبته وإن وقع التوكيل في نوبة السيد ولم يشرط فيه القبض في نوبته
قوله ( ولا يلزم رهن ما بيد غيره منه ) أي له
قوله ( وإذنه ) عطف على مضى لا على زمن بدليل قول الشارح والمراد الخ أي فلا بد من إذنه بالفعل ولو قدمه كان أظهر
قوله ( والمراد الخ ) قيل لو قدم الإذن في المتن على مضي لفهم منه ما ذكره تأمل وفيه شيء
قوله ( ويبرئه ) أي يبرىء الشخص الذي عنده شيء مضمون ضمان يد كالمغصوب إيداعه أي إيداع المالك إياه فهو مصدر مضاف للمفعول بعد حذف الفاعل
قوله ( إيداعه ) أي إيداع الشيء المضمون المفهوم من ضمان
قوله ( لا ارتهانه ) أي لا ارتهان الشخص إياه فهو مضاف للمفعول أيضا وحذف الفاعل وكذا يقال في قراضه وما بعده وهذا هو المقتضى لذكر هذه المسألة في باب الرهن فلو قدم الارتهان بأن يقول ولا يبرئه عن ضمان يد ارتهانه بخلاف إيداعه لكان أنسب كما فعل الأصل واعلم أنه لا يضمن ضمان يدا لا أربعة المغصوب والمعار والمستام والمقبوض بالشراء الفاسد وما عداها يضمن بالمقابل ح ف
قوله ( قراضه ) نعم إن تصرف في مال القراض برىء كما سيأتي في بابه لأنه تسلمه بإذن مالكه وزالت عنه يده شرح الروض زي
وكذا إذا تصرف فيه بعد توكيله فإنه يبرأ من ضمانه
قوله ( وتزوجه ) بأن كان أمة
قوله ( وتوكيله ) أي في بيعه مثلا
قوله ( وإبراؤه عن ضمانه ) لأنه إبراء عما لم يجب ولأنه إبراء عن عين والإبراء إنما يكون عن دين ويتصور اجتماع القراض والعارية في إعارة النقد للتزين أو لرهنه أو للضرب على طبعه وإذا تصرف فيه برىء منه ح ل وم ر
قوله ( ويحصل رجوع عن الرهن ) والمراد به العقد
قوله ( بتصرف يزيل ملكا ) كنحو بيع بت أو بشرط الخيار للمشتري وكذا للبائع أو لهما م ر
وعبارة ع ش على م ر بعد قوله كبيع وظاهره أن البيع رجوع وإن كان بشرط الخيار للبائع مع أنه غير مزيل للملك ما دام الخيار باقيا ومقتضى قوله لزوال الملك خلافه لكن الأول ظاهر بناء على ما يأتي في الهبة والرهن قبل القبض لأن ترتب الملك على البيع بشرط الخيار أقرب من ترتبه على الهبة قبل القبض لأن البيع بشرط الخيار آيل إلى اللزوم بنفسه ولا كذلك الهبة
____________________
(2/371)
وعليه فقول المصنف
بتصرف يزيل ملكا معناه يترتب عليه زوال الملك أو تصرف هو سبب لزوال الملك ا ه
قوله ( كهبة مقبوضة ) أي مقبوض متعلقها وهو الموهوب وقيد القبض فيها وفي الرهن لا مفهوم له فهما رجوع ولو بلا قبض وتقييد الشيخين بالقبض لكونهما مثالين لما يزيل الملك حقيقة وشمل الرهن ما لو كان مع المرتهن وهو كذلك فيكون فسخا للرهن الأول ق ل
قوله ( وبرهن ) أعاد العامل إشارة إلى استقلاله أي فليس معطوفا على الهبة لأن هذا لا يزيل الملك بل على تصرف وبه يسقط ما قد يتوهم أنه لو قال كهبة ورهن مقبوضين لكان أخصر أي لأنه لا يصح
وعبارة ع ش أعاد العامل لئلا يتوهم أنه مما يزيل الملك
قوله ( وقضيته ) أي قضية التقييد أن ذلك أي المذكور من الهبة والرهن
قوله ( وهو موافق لتخريج الربيع ) أي لما استنبطه من كلام الإمام الشافعي من أن رجوع الأصل فيما وهبه لفرعه بهبته لغيره لا يحصل إلا بقبضه للموهوب له بخلافها بدون ذلك فإنها لا تكون رجوعا عن الهبة لفرعه قطعا فإن الموافق هنا أنه لا يحصل الرجوع عن الرهن بما ذكر إلا بقبضه والتخريج أن يكون في المسألة قول للمجتهد فيخرج منها إلى مسألة أخرى نظيرة لها
وأشار ابن السبكي إلى ضابط التخريج بقوله وإن لم يعرف للمجتهد قول في المسألة لكن عرف في نظيرتها
فهو قوله المخرج فيها على الأصح ا ه
وحاصله كما أوضحه شارحه وحواشيه أن يكون هناك مسألتان متشابهتان فينص المجتهد في كل على حكم غير ما نص عليه في الأخرى فيخرج الأصحاب في كل منهما قولا آخر استنباطا له من المنصوص في الأخرى ومثاله نص الشافعي في الرجوع عن الرهن بهبة أو رهن على أنه يحصل الرجوع بهما ولو بلا قبض ونص في نظير هذه المسألة وهو هبة الأصل لفرعه على أنه لا يحصل الرجوع عنها بهبة أخرى أو رهن إلا مع القبض على قول فخرج الربيع في مسألتنا للشافعي قولا آخر وهو أنه لا يحصل الرجوع بهما إلا مع القبض استنباطا من المنصوص في مسألة الهبة للفرع ومقتضى الضابط أن الربيع خرج للشافعي في مسألة الهبة قولا بأنه يحصل الرجوع بهما ولو بدون قبض استنباطا مما هنا لكن ينافيه قول م ر في الهبة أنها قبل القبض لا تكون رجوعا قطعا
قوله ( وصوبه الأذرعي ) هو المعتمد فيكون القبض ليس قيدا فيهما
قوله ( لنظيره في الوصية ) أي فيما لو أوصى لشخص بهذا العبد ثم وهبه لعمرو فيكون رجوعا عن الوصية وإن لم يقبض الموهوب له
قوله ( وعلى الأول ) هو قوله وقضيته أن ذلك الخ
والثاني هو قوله لكن نقل السبكي الخ ع ش
قوله ( لم يوجد فيها قبول ) بل مجرد الإيجاب وهو فيها ضعيف لأن صحته متوقفة على القبول والقبول لا يصح إلا بعد الموت شوبري مع زيادة
قوله ( بخلاف الرهن ) فإنه لا بد فيه من القبول ويجاب بأن الرهن وإن وجد فيه قبول لكنه ضعيف لعدم لزومه لكونه قبل القبض فيبطله مجرد الهبة والرهن للغير وإن لم يقبضا وذكر شيخنا لما لا يبطل ولما يبطل ضابطا وهو كل تصرف يمنع ابتداء الرهن إذا طرأ قبل القبض أبطله وكل تصرف لا يمنع ابتداء الرهن إذا طرأ قبل القبض لا يبطله إلا الرهن والهبة وهذا إنما يصح عند من يقول بعدم اشتراط القبض كشيخنا المذكور فليحرر ح ل ولا يرد عليه التخمر والإباق مع أنهما يمنعان ابتداءه ولا يبطلانه إذا طرآ قبل القبض لأنهما ليسا داخلين في التصرف
وقوله إلا الرهن والهبة ومثلهما البيع بشرط الخيار لغير المشتري والكتابة الفاسدة والجناية الموجبة للمال ع ش على م ر
قوله ( وكتابة ) ولو فاسدة كما في الشوبري وم ر
والفرق بين ما هنا وما تقدم فيما لو أناب مكاتبه في القبض من اشتراط كون الكتابة صحيحة أن المدار هنا على ما يشعر بالرجوع وثم على الاستقلال وهو لا يستقل إلا إذا كانت الكتابة صحيحة ع ش
قوله ( وإحبال ) أي منه أو من أصله والأولى وحبل ليشمل ما إذا حبلت بإحباله أو باستدخال مائه ولو في الدبر كما قاله ع ش على م ر
أو أطلق الإحبال وأراد به الحبل
____________________
(2/372)
استعمالا للمصدر في أثره فيشمل ما لو استدخلت منيه المحترم أو علت عليه وبه اندفع ما قيل كان اللائق التعبير بالحبل
قوله ( وهو مناف للرهن ) أي مع ضعفه حينئذ بعدم القبض فلا يرد أن الإحبال بعد القبض لا ينافيه كما يأتي
قوله ( لا بوطء ) أي بلا إحبال لأنه استخدام
وقوله وتزويج لأنه لا تعلق له بمورد الرهن بل رهن المزوج ابتداء جائز سواء كان المزوج عبدا أو أمة م ر
ومعنى كون هذه المذكورات لا يحصل بها الرجوع أن الرهن لا ينفسخ بها بل هو باق كما في متن المنهاج
قوله ( من راهن أو مرتهن ) أي أو وكيلهما أو وكيل أحدهما م ر
قوله ( وجنونه وإغمائه ) أي أو حجر عليه بسفه أو فلس شرح م ر
قوله ( لأن مصيره الخ ) قد يمنع هذا التعليل لأن معنى مصير العقد إلى اللزوم إنما يكون في العقود التي تلزم بنفسها بعد زوال المانع كالبيع بشرط الخيار فإنه إذا انقضى الخيار ثبت بنفسه والرهن إنما يلزم بالإقباض إلا أن يقال هو بالنظر للغالب من أن الراهن إذا رهن الغالب عليه أن يقبض العين المرهونة ع ش
قوله ( فلا يرتفع بذلك ) أي بالموت وما بعده
قوله ( فيقوم في الموت ورثة الراهن الخ ) وحينئذ لا يتقدم المرتهن به على الغرماء لأن حقهم يتعلق بعين التركة بالموت كذا قاله البلقيني ورد بأن المرتهن تعلق حقه بالمرهون قبل الموت لجريان العقد ح ل
قوله ( والمغمى عليه ) المعتمد انتظار إفاقته ثلاثة أيام ا ه ح ف
ويمكن حمل كلامه على ما إذا أيس من إفاقته أو زاد على ثلاثة أيام
قوله ( كتخمره بعد قبضه ) الكاف للقياس بدليل العطف وهو قياس أدون فقوله وكتخمره علة أولى
وقوله ولأن الخ علة ثانية
قوله ( ولأن حكم الرهن ) وهو التوثق
قوله ( عاد ) أي يعود بانقلاب الخمر خلا من هذا يعلم أنه لا يصح قبضه حال التخمر فإن فعل استؤنف القبض بعد التخلل لفساد القبض ح ل
قال م ر لكن ما دام خمرا ولو بعد القبض حكم الرهن باطل لخروجه عن المالية فإذا تخلل عادت الرهنية ولو قبل القبض
قوله ( وإباق لرقيق ) ظاهره وإن أيس من عوده وينبغي في هذه أن له مطالبة الراهن بالدين حيث حل لأنه في هذه الحالة يعد كالتالف ع ش على م ر
قوله ( إلحاقا له بالتخمر ) بجامع أن كلا منهما انتهى إلى حالة تمنع ابتداء الرهن قاله المحلي شوبري
وهذا الجامع يقتضي أن كلا من التخمر والإباق يزيل الرهن كما علم من الضابط الذي ذكره ع ش مع أن الفرض أنهما لا يزيلانه فالأولى أن الجامع رجاء العود في كل
قوله ( وليس لراهن الخ ) أي لا يجوز له ذلك ولا ينفذ إلا ما سيأتي بخلافه قبل القبض فيجوز التصرف سواء حصل به الرجوع أم لا شيخنا
وقوله لئلا يزاحم المرتهن في المصباح زحمته زحما من باب نفع دفعته فيزاحم بفتح الحاء وكسرها أي لئلا يكون سببا في مزاحمته
قوله ( ولا وطء ) أي للمعسر وخرج بالوطء الاستخدام فله ذلك كما يأتي نعم لو خاف الزنا لو لم يطأها فله وطؤها فيما يظهر لأنه كالمضطر قاله الأذرعي وخرج بالوطء بقية التمتعات فإن خاف الوطء إذا تمتع حرم وإلا فلا وهذا ما جزم به الشارح واستظهره م ر ع ش
قوله ( أو ينقصه ) بفتح المثناة التحتية وسكون النون وضم ما بعدها موافقة لقوله تعالى { ثم لم ينقصوكم شيئا }
قوله ( كتزويج ) سواء العبد والأمة وخرج بالتزويج الرجعة فإنها تصح لتقدم حق الزوج ا ه ح ل
قوله ( قبل انقضاء مدتها ) ظاهره وإن قلت المدة كأن حل الدين قبل انقضائها بلحظة وقضية العلة خلافه لأن ذلك لا يقلل الرغبة فيه ولا ينقص القيمة بل هو كالبيع بدون ثمن المثل بقدر يتغابن به وعلى الأول يوجه البطلان ببقاء يد المستأجر حائلة بعد انقضاء المدة ع ش
قوله ( فإن كان الدين يحل بعد مدة الإجارة ) أي ولو احتمالا بأن احتمل حلوله قبلها وبعدها بأن كانت الإجارة مقدرة بمحل عمل كبناء وخياطة
وقوله جازت الإجارة أي إن كان المستأجر عدلا أو رضي المرتهن بيده ح ل
وانظر لم أظهر في محل الإضمار وهلا قال جازت
فلو فرض حلول الدين قبل فراغها كأن مات الراهن فالأصح أنها تبقى الإجارة بحالها وينتظر
____________________
(2/373)
انقضاؤها لأن الشيء يغتفر دواما فيضارب مع الغرماء بدينه في الحال وبعد انقضائها يقضي باقي دينه من الرهن شوبري أو يصبر إلى انقضائها
قوله ( ويجوز التصرف المذكور مع المرتهن ) لكن لا يجوز الرهن منه إلا بعد فسخ الأول بخلاف البيع فإنه يجوز مطلقا سم
قوله ( من هذه التصرفات ) أي المزيلة للملك أو المنقصة له بقرينة تمثيله ح ل
قوله ( إلا إعتاق موسر ) أي وقت الإعتاق
وكذا الإيلاد والإقدام عليه جائز كما صرح به م ر في شرحه
وانظر هل مثله إقدام الموسر على الوطء لأن غايته الإحبال وإحباله نافذ كإعتاقه يظهر الآن نعم جزم به س ل لكن قيده بما إذا قصد به الإيلاد وحينئذ ينحصر قولهم لا يجوز الوطء خوف الإحبال الخ في المعسر سم
وقد يفرق بين الإعتاق والإيلاد بأن الحرية ناجزة في العتق فقوي نظر الشارع إليها ولا كذلك الإحبال فإنه منتظر وقد لا يحصل
ويؤيد أن العتق الناجز هو المنظور إليه أنه لو باع العبد بشرط إعتاقه منجزا صح أو غير منجز كإعتاقه غدا لم يصح ع ش
قوله ( بسراية إعتاق أحد الشريكين ) لأن الراهن والمرتهن كأنهما شريكان في المرهون
قوله ( لقوة العتق حالا ) أي بالنسبة للإعتاق
وقوله أو مآلا بالنسبة للإيلاد شوبري
وهو علة للمعلل مع علته أو علة لقوله تشبيها ولما ورد على هذه العلة إحبال المعسر وإعتاقه فمقتضاها أنهما ينفذان أيضا دفعه بقوله مع بقاء حق الوثيقة الخ
قوله ( نعم لا ينفذ إعتاقه عن كفارة غيره ) لأنه إن وقع بسؤال الغير وكان بعوض كان بيعا وإلا كان هبة وهو ممنوع منهما فإن كان الغير هو المرتهن جاز لأن ما ذكر جائز معه وينفذ عن كفارته ا ه ح ل
قوله ( الموسر بقيمة المرهون ) ضعيف وبحث البلقيني اعتبار يساره بأقل الأمرين من قيمة المرهون ومن قدر الدين وهو كما قال الزركشي التحقيق ع ش
سواء كان الدين حالا أو مؤجلا على المعتمد كما قاله الزيادي
وقوله الموسر بقيمة المرهون أي فاضلا عن كفاية يومه وليلته ويحتمل ضبطه مما في الفطرة ا ه شوبري
وفي ق ل على الجلال والمراد به من يملك قدر ما يغرمه زيادة على ما يترك للمفلس
قوله ( نفذ فيما أيسر بقيمته ) هذا يجري في العتق والإيلاد فينفذ الإيلاد في البعض فيعتق بموت السيد والبعض الآخر يباع في الدين كما قرره شيخنا
قوله ( وتكون رهنا مكانه بغير عقد الخ ) عبر هنا بالمضارع وفيما يأتي في قوله غرم قيمتها وكانت رهنا مكانها بالماضي لعله لأن ما يأتي تحقق فيه وجوب القيمة عليه بموت الأمة وأما هنا فالإحبال بمجرده لا يستلزم كونها رهنا لجواز عروض ما يقتضي عدم بيع الأمة بعد حملها وبيان ما يقتضي فساد العتق فناسب التعبير فيه بالمستقبل المحتمل لعدم الوقوع ع ش
قوله ( وقبل الغرم ينبغي الخ ) ولا يضر في كون القيمة قبل الغرم دينا ما تقدم من امتناع رهن الدين لأن الرهن إنما يمتنع رهنه ابتداء وفائدة ذلك تقديم المرتهن بذلك على الغرماء وعلى مؤنة التجهيز لو مات الراهن وليس له سوى قدر القيمة ا ه ح ل
قوله ( كالأرش في ذمة الجاني ) كأن قطع شخص يد العبد المرهون فإن أرش اليد وهو نصف قيمته يكون رهنا في ذمة الجاني قبل الغرم وفائدة ذلك كالفائدة في الذي قبله ا ه شيخنا
قوله ( المعسر ) أي وقت الإعتاق والإيلاد وإن أيسر بعد كما في ح ل
قوله ( فلا ينفذ منه إعتاق ولا إيلاد ) ظاهره وإن جوزنا له الوطء لخوف الزنا وهو ظاهر وفي سم على حج نفوذ الإيلاد والظاهر عدم النفوذ لأن في النفوذ تفويتا لحق المرتهن فليتأمل ع ش
قوله ( والولد حر نسيب ) أي وإن لم ينفذ استيلاده لأنها علقت به في ملكه حج
فقوله من وطء الراهن أي ولو معسرا
قوله ( لكن يغرم أرش البكارة ) أي ما نقص من قيمتها بكرا وهذا استدراك على قوله ولا مهر عليه ونبه عليه مع أنه داخل في القيمة لأنه يغرم قيمة بكر لئلا يتوهم سقوطه أو يقال هو راجع للمعسر فقط وعليه ففائدته ظاهرة لأنه يتوهم من عدم نفوذ إيلاده عدم غرم أرش البكارة فنبه على أنه يغرمها شيخنا
قوله ( ويكون رهنا ) أي مع
____________________
(2/374)
القيمة
قوله ( وإذا لم ينفذا ) أي لكون كل من المعتق والمحبل معسرا الأول وقت الإعتاق والثاني وقت الوطء الذي منه الإحبال وظاهر كلامه الآتي أنه لو أيسر بعد ذلك لم ينفذ الإيلاد إلا إن انفك الرهن بغير بيع ح ل
وحيث بيعت أم الولد فإنما يجوز بثلاثة شروط أن تضع ولدها لأنه حر وأن ترضعه اللبأ وأن توجد له مرضعة تكفيه فإذا وجدت جاز التفريق بينهما لكون الولد حرا ا ه ح ف
قوله ( فإذا رد ) المراد برده عدم نفوذه
وقوله والإيلاد فعل لا يمكن رده بدليل نفوذه من السفيه والمجنون دون إعتاقهما ح ل
وقوله وإنما يمنع حكمه وهو عدم صحة البيع ومنع عدم صحته كناية عن صحته
قوله ( إلا إن ملك الأمة الخ ) فلو ملك بعضها نفذ الإيلاد فيه وسرى إن كان موسرا حينئذ وكذا لو أيسر بعد فيما يظهر كذا في شرح الغاية شوبري
قوله ( فلو ماتت بالولادة ) مفرع على محذوف تقديره هذا إن بقيت وإلا فتفريعه على ما قبله غير ظاهر
وقيل إنه تقييد لمفهوم المتن أي محل كون الأمة التي أحبلها المعسر باقية على الرهن من غير غرم قيمتها إن لم تمت بالولادة ولو وطىء حرة بشبهة فماتت بالولادة لم تجب عليه ديتها لأن الوطء سبب ضعيف ولأنها لا تدخل تحت اليد وإنما أوجبنا الضمان في الأمة لأن الوطء سبب الاستيلاء عليها والعلوق من آثاره وأدمنا به اليد والاستيلاء والحرة لا تدخل تحت اليد والاستيلاء ولا شيء عليه في موت زوجته أمة كانت أو حرة بالولادة لتولده من مستحق شرح م ر
وخرج به ما لو كان الموت بنفس الوطء فعليه قيمتها إن كانت أمة وديتها دية خطأ إن كانت حرة ولو اختلف الواطىء والوارث في موتها به فالمصدق الواطء لأن الأصل براءة ذمته وعدم الموت به لأنه الغالب ا ه ع ش
قوله ( وهو معسر ) كأن التقييد بذلك لأن الموسر يلزمه قيمتها بمجرد الإحبال من غير توقف على موت بالولادة انتهى سم
قوله ( غرم قيمتها ) أي إذا كانت مساوية للدين أو أقل وإلا فلا يغرم إلا قدر الدين شيخنا ح ف
قوله ( ولو علق عتق المرهون بصفة فوجدت ) أي سواء كان التعليق قبل الرهن بأن علق بصفة يعلم حلول الدين قبلها واتفق أنه لم يبع ووجدت الصفة قبل انفكاك الرهن أم كان بعده ع ش
قوله ( فينفذ العتق من الموسر ) ولا ينفذ من المعسر وإن وجدت ثانيا بعد الفك لانحلال التعليق أولا من غير تأثير سم
قوله ( ويترتب عليه ما مر فيه ) أي من غرم قيمته وقت إعتاقه ويصير رهنا ح ل
قوله ( إذ لا يبطل بذلك حق المرتهن ) أي لا يحصل به فوات حق المرتهن لاستيفائه له قبل العتق أو معه ع ش
قوله ( أي للراهن ) ومثله ومعيره فله ذلك
قوله ( انتفاع به ) فإن تلف بالانتفاع فلا غرم عليه فإن ادعى رده على المرتهن فلا يصدق إلا بالبينة نظير عكسه ا ه ح ف
قوله ( كركوب ) أي لغير سفر وإن قصر جدا لا في البلد وإن اتسعت جدا ح ل
قوله ( إذا كان مرهونا ) انظر وجه التقييد به شوبري
وأجيب بأن التقييد به لأنه المتوهم
قوله ( لا بناء وغرس ) بالرفع أخذته من ضبطه بالقلم ا ه شوبري
وبحث الأذرعي استثناء بناء خفيف على وجه الأرض باللبن كمظلة الناطور لأنه يزال عن قرب كالزرع ولا تنقص القيمة به وله زرع ما يدرك قبل حلول الدين أو معه ولم تنقص به قيمة الأرض إذ لا ضرر على المرتهن فإذا حل الدين قبل إدراكه لعارض تركه إلى الإدراك
قوله ( ينقصان قيمة الأرض ) لكونها مشغولة بالبناء والغرس الخارجين عن الرهن لأن حق المرتهن تعلق بالأرض خالية منهما فتباع للدين وحدها مع كونها مشغولة بهما فاندفع ما يقال البناء والغرس يزيدان قيمة الأرض لا ينقصانها كما قاله الشارح
قوله ( فله ذلك ) أي ما لم ينقص قيمة الأرض بالقلع ولم تطل مدته ح ل
قوله ( ما قبلهما ) وهو قوله وله انتفاع شوبري
قوله ( وإن علم ) أي الحكم مما مر أي قوله وليس لراهن مقبض رهن ولا تصرف يزيل ملكا أو ينقصه كتزويج لأن هذا من جملة ما ينقصه ح ل
فحكم البناء والغراس علم من منطوق قوله السابق أو ينقصه كتزويج
وحكم جواز الانتفاع من الركوب
____________________
(2/375)
والسكنى علم من مفهوم القول المذكور
قوله ( ليبنى عليه ) أي حكم البناء والغراس مع ما قبله فينبني على حكم البناء والغراس
قوله ( فإن فعل الخ ) وينبني على حكم ما قبلهما وهو الانتفاع قوله بعد ثم إن أمكن الخ أي فلهذا قال ما يأتي ولم يقل ليبني عليه
قوله فإن فعل الخ
قوله ( بل يقلع بعده ) أي يكلف القلع بالشروط الأربعة المذكورة
قوله ( إن لم تف الأرض ) أي وهي مشغولة بهما
قوله ( ولم يحجر عليه ) أي بفلس ح ل
قوله ( بل يباع مع الأرض ويوزع الخ ) أي في الأخيرة والتي قبلها كما هو ظاهر شوبري وتباع الأرض وحدها في الأوليين
قوله ( وبحسب النقص ) أي فيما قبل الأخيرة فقط وهي الثالثة
وهي قوله أو أذن الراهن ا ه عزيزي
وعبارة م ر بل يباع مع الأرض أي في الأخيرتين ويوزع الثمن عليها ويحسب النقص في الثالثة على الزرع أو البناء أو الغراس وكذا في الرابعة كما في كلام الشيخين ا ه رشيدي
قوله ( وبحسب النقص على البناء والغراس ) صورته أن تقوم الأرض خالية عن البناء والغراس ثم تقوم مشغولة بهما مع قطع النظر عن قيمتهما فلو كانت قيمة الأرض خالية عشرين مثلا ومع البناء والغراس مع قطع النظر عن قيمتهما عشرة أي وقيمة البناء والغراس عشرون ثم بيعا معا بثلاثين مثلا فالذي يخص الأرض الثلثان فيتعلق حق المرتهن بهما والبناء والغراس الثلث هذا إن حسب النقص على البناء والغراس ولو لم يحسب عليهما لكان يخص الأرض النصف وهما النصف شيخنا
قوله ( ثم إن أمكن بلا استرداد انتفاع يريده الخ ) يظهر أنه لو كان له حرف لا يمكنه بيد المرتهن إلا أدناها جاز له نزعه لاستيفاء أعلاها ا ه فتح الجواد
وظاهره أنه لو أمكنه أعلاها عند المرتهن لا يجاب لأدناها عنده شوبري
قوله ( ولا فيسترد ) أي وقت الانتفاع وأفهم التقييد بوقت الانتفاع أن ما يدوم استيفاء منافعه عند الراهن لا يرده مطلقا وأن غيره يرده عند فراغه فيرد الخادم والمركوب المنتفع بهما نهارا في الوقت الذي جرت العادة بالراحة فيه لا وقت القيلولة في الصيف لما فيه من المشقة الظاهرة ويرد ما ينتفع به ليلا كالحارس نهارا وفارق هذا المحبوس بالثمن فإن يد البائع لا تزال عنه لاستيفاء منافعه بل يكتسب في يده للمشتري بأن ملك المشتري غير مستقر بخلاف ملك الراهن شرح م ر
وإذا تلف في يده من غير تقصير فلا ضمان كما صرح به الروياني في البحر
قوله ( ليلا ) مبني على الغالب فلو كان عمل العبد ليلا رده نهارا
قوله ( أو ثقة ) أي أو كونه ثقة
قوله ( وله أهل ) أي حليلة وهل مثل ذلك محرمه أخذا مما يأتي بعد ح ل
وعبارة م ر أو ثقة عنده نحو حليلة يؤمن معها منه عليها فالمراد حينئذ بالأهل من يمنع الخلوة وإن لم يكن زوجة
قوله ( ويشهد ) أي له الامتناع من الدفع إلى أن يشهد لا أنه يأثم بترك ذلك أي فليس له أن يمتنع من دفعه إلى أن يشهد في غير المرة الأولى ح ل
فلا يجب عليه الإشهاد أصلا كما في م ر
قوله ( شاهدين ) أي أو رجلا وامرأتين كما في المطلب لأنه في المال وقياسه الاكتفاء بواحد ليحلف معه شرح م ر
قوله ( في كل استردادة ) المعتمد أنه لا يجب في غير المرة الأولى ح ل
وكلام الشارح وجيه لأن الغرض أنه اتهمه في كل مرة
قوله ( إن اتهمه ) أي في أنه أخذه للانتفاع شرح م ر
واتهامه بأن ظن أنه أخذه لغير الانتفاع كادعائه انفكاك الرهن
نعم إن كان مشهورا بالخيانة لم يلزمه رده له وإن أشهد لأنه ربما تحيل في إتلافه بل يرد لعدل قاله شيخنا م ر ا ه ق ل
قوله ( فإن وثق ) بأن كان ظاهر حاله العدالة من غير أن يعرف باطنه ا ه شرح م ر
قوله ( وله بإذن مرتهن ما منعناه ) من جملة ذلك الرهن فيجوز وينفذ ويكون فسخا للأول إن كان الرهن من غيره فإن كان منه فلا بد من الفسخ قبل ذلك على ما تقدم ا ه ح ل
قوله ( بإذن ) وإن رده لا يرتد فيما يظهر كما أن الإباحة لا تزيد بالرد وفارق الوكالة بأنها عقد شرح م ر
قوله ( فيحل الوطء ) ولا يتناول الإذن فيه
____________________
(2/376)
إلا مرة فلا بد في كل مرة من إذن جديد وإن حبلت لأنه لا يبطل بالإحبال ح ل
قال م ر نقلا عن الذخائر فلو أذن له في الوطء فوطىء ثم أراد العود إليه منع لأن الإذن يتضمن أول مرة إلا أن تحبل من تلك الوطأة فلا منع لأن الرهن قد بطل وأقره الشوبري وهوالموافق لقول الشارح وإن أحبل الخ
قوله ( لأبيعه بشرط ) بأن يصرح بالشرط أو ينويه وإلا فلا يضر ع ش
وهل المراد أن يصرح به في حالة الإذن أو في صلب البيع فإن كان المراد الأول كما هو الظاهر فما وجه فساد الشرط وانظر هل الشرط من الراهن أو المرتهن لكن قول الشارح لفساد الإذن بفساد الشرط يقتضي أن الشرط في الإذن وأن الشرط من المرتهن لأن هذا تقييد لقوله وله بإذن مرتهن ما منعناه منه لأنه مستثنى منه
قوله ( ووجهوا فساد الشرط ) وجه التبري أن قضية هذه العلة أنه لو عين الثمن صح والظاهر عدم الفرق ولهذا علله في الإبانة بأنه كما لو شرط أن يرهن عنده عينا أخرى وهو علة صحيحة قاله شيخنا في شرحه ا ه شوبري
وقال ع ش لجهالة الثمن أي غالبا
قوله ( قبل تصرف راهن ) وكذا معه لبقاء حقه شوبري
قوله ( وبوطء بلا إحبال ) معطوف على قوله بهبة أي وله الرجوع بعد تصرفه بوطء بلا إحبال ولعل معنى الرجوع أن له أن يمتنع من الإذن في الوطء مرة أخرى لأنه يتوقف على الإذن كل مرة وإلا فليس هناك شيء ينقضه ويبطله برجوعه وحينئذ يتوقف في التقييد بقوله بلا إحبال لأن الوطء يتوقف على الإذن كل مرة ولو كان بعد الحبل فليتأمل
قوله ( فإن تصرف بعده ) أي بغير إعتاق وإيلاد وهو موسر م ر
فصل فيما يترتب على لزوم الرهن وهو كون اليد للمرتهن أي وما يتبعه من نحو توافقهما على وضعه عند ثالث وبيان أن فاسد كل عقد كصحيحه ع ش على م ر
وفي الحقيقة الترجمة لا تنزل إلا على قوله إذا لزم فاليد للمرتهن غالبا وما عدا هذه المسألة من مسائل الفصل كله زائد على الترجمة
قوله ( إذا لزم الرهن ) أي بإقباضه أو بقبضه مع الإذن أو بمضي زمن يمكن فيه القبض في الغائب من الإذن والمراد لزم من جهة الراهن لأنه من جهة المرتهن جائز أبدا
قوله ( فاليد للمرتهن ) أي اليد الحسية أي كونه في حرزه وفي بيته مثلا
وحاصل ما خرج بقوله غالبا مسائل خمسة الرقيق المسلم والمصحف والسلاح والأمة والمرهون من حيث هو في حالة استرداده للانتفاع فاليد الحسية عليه لغير المرتهن على التفصيل المذكور ولو حملت اليد على الشرعية أي كونه في سلطنته وفي ولايته بحيث يمتنع على الراهن التصرف فيه بما يزيل الملك أو ينقصه بغير إذن المرتهن لم يحتج للتقييد بغالبا لأن اليد الشرعية على المرهون للمرتهن دائما حتى في الصور الخمسة المذكورة وخرج بالمرتهن وارثه فليس على الراهن الرضا بيده وإن ساواه في العدالة كما في الشوبري
قوله ( لأنها الركن الأعظم في التوثق ) هذا يقتضي أن هناك يدا أخرى لها دخل في التوثق وليست ركنا أعظم وليس المراد بها يد الراهن لأنها تنافي التوثق فليست ركنا فلعل المراد بها يد ثالث يوضع عنده الرهن كما يأتي فهي ركن في التوثق لكن يد المرتهن أعظم
قوله ( رقيقا مسلما ) ولو فيما مضى فيشمل المرتد
قوله ( فيوضع عند من له تملكه ) مقتضى صنيعه أن كلا من المصحف والمسلم والسلاح يسلم لمن ليس له تملكه ثم ينزع منه ويجعل تحت يد من له تملك ذلك وفي كلام حج أن من ليس له تملك ذلك يوكل في قبضه من له تملك ذلك وتقدم أن في المصحف يتعين التوكيل دون المسلم والسلاح والظاهر أن المراد بالمصحف ما يحرم على المحدث مسه دون غيره مما يحرم عليه تملكه ويجوز للمحدث مسه ككتب العلم الشرعي المشتمل على شيء من القرآن وكذلك العبد يسلم له ثم ينزع منه وهل المراد من يصلح لتملكه أو من يصح أن يتملكه ليخرج من أقر بحرية الرقيق أو وقفه أو وقف المصحف ح ل
وعبارة البرماوي قوله فيوضع أي بعد قبض ما عدا المصحف وتقدم في كتاب البيع عن
____________________
(2/377)
شرح م ر أن المراد بالمصحف الذي لا يصح أن يتملكه الكافر ما فيه قرآن وإن قل ولو حرفا إن قصد أنه من القرآن ولو في ضمن نحو تفسير أو علم
وقوله وهل المراد من يصلح الخ
لا وجه لهذا التردد بل المراد به من يصح لتملكه جزما ليدخل ما لو أقر بحرية الرقيق أو شهد بها لأنه لا يعتق أي لا يحكم بعتقه عليه بوضع يده عليه من غير تملك تأمل
قوله ( من له تملكه ) عبر بذلك دون قوله عند مسلم ليشمل جواز وضع السلاح عند ذمي في قبضتنا ع ش
ويقبض المرتهن العبد دون المصحف ويفرق بينهما بأن العبد يمكنه الاستغاثة إذا حصل له إذلال
قوله ( فإن كانت صغيرة لا تشتهى ) أي لأحد مطلقا لأهل طباع سليمة أم لا فلو كان الدين لا يحل حتى تشتهى فيحتمل أن يقال يمتنع وضعها عنده ابتداء ويحتمل أن يقال توضع إلى حين تشتهى فتؤخذ منه ا ه علقمي شوبري
وهذا الثاني هو المعتمد
وفي ع ش على م ر فلو صارت الصغيرة تشتهى نقلت وجعلت عند عدل برضاهما فإن تنازعا وضعها الحاكم عند من يراه ومثله ما لو ماتت حليلته أو محرمه أو سافرت
قال حج وشرط خلاف ذلك مفسد وقضيته أنه مفسد للعقد وهو ظاهر لأنه شرط خلاف مقتضاه ا ه
قال شيخنا وهذا الشق من التفصيل ليس خارجا بغالبا بل هو منه وإنما ذكره لضرورة التقسيم وإنما الخارج الشق الثاني وهو قوله وإلا فعند محرم الخ
قوله ( محرما ) أي لا يرى نكاح المحارم ح ل
قوله ( أو ثقة ) لعل المراد به عفيف عن الزنا ح ل
قوله ( من امرأة ) بيان لثقة ويرد عليه أن من بيانية ولا يستفاد منها أنه يشترط في المرأة وما بعدها العدالة لأن ما يعد من البيانية مفسر لما قبلها والمعنى عليه أن الثقة هي المرأة وما بعدها سواء كان كل منهما عدلا أو فاسقا ويمكن جعل من حالا مقيدا للثقة يعني أنه يشترط في الثقة كونه امرأة أو ممسوحا أو أجنبيا عنده من ذكره فلا يكفي أجنبي عدل ليس عنده من ذكر من الحليلة وما بعدها ثم ما ذكر يقتضي أن حليلة الأجنبي ومحرمه لا يشترط فيهما العدالة ويوجه بأن الحليلة تغار على حليلها والمحرم يستحي منها فاكتفى بهما ولو فاسقين كما يفيده تقييد المرأتين بالثقتين دونهما ع ش
قوله ( أو امرأتان ثقتان ) هلا اكتفى بواحدة لأنها مع المرهونة يجوز الخلوة بهما وأما حرمة الخلوة بها قبل المرهونة فأمر آخر لا تعلق له بالرهن ثم رأيت م ر قال يكفي واحدة سم لأنها مع الأمة يجوز الخلوة بهما ويؤيده الاكتفاء بالمحرم الواحدة وخالف حج
قال ع ش والأقرب ما قاله حج لأن مدة الرهن قد تطول وذلك يؤدي إلى اشتغال المرأة الثقة في بعض الأزمنة فتحصل خلوة المرتهن بالأمة ويرد عليه أن هذا يأتي في المحرم الواحد والحليلة الواحدة ا ه بحروفه وعبارة س ل قوله أو امرأتان ثقتان اعتمد شيخنا أنه يكفي امرأة واحدة
وقال إن كلام الشارح مبني على أنه لا يجوز الخلوة بامرأتين والراجح الجواز واعتمد حج كلام الشارح وفرق بين ما هنا وحل الخلوة بامرأتين بأن المدة هنا قد تطول فيكون وجود الواحدة مظنة للخلوة بها انتهى
قوله ( وإلا فعند محرم لها ) بأن لم تكن صغيرة ولم يكن المرتهن محرما لها ولا ثقة ممن مر لا يقال هذا عين ما قبله وهو قوله أو كان المرتهن محرما الخ فلا تحسن المقابلة
لأنا نقول المحرم والثقة هنا غير المرتهن بخلافهما فيما مر
قوله ( ممن مر ) أي في قوله من امرأة الخ
ولعل المراد بالثقة هنا العفيف عن الزنا وإن كان فاسقا بغيره
قوله ( والخنثى كالأمة ) أي فيما قبل إلا وما بعدها
قوله ( لا يوضع عند امرأة أجنبية ) أي ويوضع عند غيرها ممن مر من ممسوح الخ ع ش
وظاهره أنه يوضع حتى عند أجنبي عنده حليلته أو محرمه لكن قال شيخنا ينبغي أن لا يوضع عنده لاحتمال أن يخرج الأجنبي لحاجة فيلزم عليه اختلاء الرجل على احتمال بامرأة فحينئذ لا يوضع إلا عند محرم له أو ممسوح ا ه س ل وع ش واستوجه الشوبري أنه يوضع عنده لأن كلا من المحرم والحليلة يمنع الخلوة به بفرض كونه أنثى
قوله ( وتقدم أن اليد الخ ) أي فيضم لما خرج بقوله غالبا ع ش
فهو في المعنى معطوف على قوله ما لو رهن
____________________
(2/378)
رقيقا الخ فهو من جملة ما خرج بالغالب
وقال الشوبري وهذا جواب من حذف من الأصل قوله ولا تزال إلا للانتفاع فأجاب بقوله وتقدم الخ
قوله ( تزال للانتفاع ) أي وإزالة يده لا تنافي الاستيلاء عليه حكما عزيزي
قوله ( ولهما شرط وضعه ) أي دائما أو في وقت دون وقت كأن شرطا كونه عند ثالث يوما وعند المرتهن يوما وعند الراهن يوما برماوي
وهذا زائد على الترجمة لأن الشرط في العقد لا بعد اللزوم
قوله ( عند ثالث ) أي ولو فاسقا ومثل الثالث ما لو شرط أن يكون بعد اللزوم بقبض المرتهن موضوعا عند الراهن سم وم ر
قوله ( يتولى القبض ) أي له ذلك وإلا فليس بلازم أن يتولى القبض بل يجوز أن يتولاه المرتهن ويتولى الثالث الحفظ كما هو ظاهر قوله ولهما شرط وضعه عند ثالث تأمل
وعبارة س ل قوله يتولى القبض أيضا فلا يحتاج في توليته للحفظ إلى أن يقبضه المرتهن بإذن الراهن ثم يدفعه للثالث بل كما يستقل بالحفظ يستقل بالقبض
قوله ( والوصية ) أي الإيصاء أو في باب الوصية لأن الإيصاء فصل منها
قوله ( فيجعلانه في حرز لهما ) مقتضاه أنه لا يقسم لكن سيأتي في الوصية أن الأكثرين فيما إذا اختلفا في الحفظ ولم يكونا مستقلين به أنه يقسم وهو الأصح شرح الروض أقول يمكن الفرق بأن تصرف الوصي أتم فإن التصرف هنا مقصور على الحفظ شوبري
قوله ( فإن انفرد أحدهما بحفظه ضمن المنفرد ) وكذا صاحبه إن أمكنه دفعه لأنه كالوديع والدفع واجب عليه تأمل شوبري
قوله ( ضمن نصفه ) ينبغي أن يكون المراد ضمان الاستقرار بأن يكون الآخر طريقا في ضمان ذلك النصف إذا تمكن من حفظه ومنعه الآخر من أخذه فترك لأنه وديع يجب عليه الحفظ مع التمكن وفاقا لشيخنا الطبلاوي ثم عرضته على م ر فتوقف ع ش
قوله ( ضمنا معا النصف ) أي ضمن كل منهما جميع النصف أي النصف الذي سلم للآخر لأن أحدهما متعد بالتسليم والآخر بالتسلم وأما نصفه الذي تحت يده فلا يضمنه لأنه أمين بالنسبة له والقرار في النصف المضمون على الذي تلف تحت يده فإذا غرم لم يرجع وإذا غرم صاحبه رجع عليه فالمراد بكونهما يضمنان معا النصف أنهما يطالبان به لا أن كل واحد يضمن ربعه سم بإيضاح
قوله ( فيجوز ) وحينئذ ليس لهما أن يقتسماه ح ل
قوله ( أولى من تعبيره بعدل ) قد يدعي أن عبارة الأصل أولى من عبارته لأن في مفهومها تفصيلا وهو أنه إن كان يتصرف عن نفسه لا تشترط العدالة وإلا اشترطت وعبارته شاملة لغير المراد لأن الثالث يشمل الفاسق بقطع النظر عن قوله لكن محله الخ
فيقتضي المفهوم أنه لا فرق بين أن يتصرف عن نفسه أو لا ا ه ع ش
قوله ( لكن محله ) أي محل وضعه عند والفاسق في الراهن والمرتهن اللذين يتصرفان لأنفسهما بأن يكون كل حرا رشيدا ليس نائبا عن غيره أخذا من قوله بعد فلا بد من عدالة من يوضع المرهون عنده
قوله ( كولي الخ ) هذه الأمثلة ما عدا المكاتب محترز قوله يتصرف لنفسه فإن الولي وما بعده لا يتصرفون لأنفسهم
وقوله ومكاتب محترز قوله التصرف التام
وقوله حيث يجوز لهم ذلك أي الرهن أي إذا كان لضرورة أو غبطة ظاهرة فالولي لا يجوز له الرهن من مال موليه إلا لضرورة أو غبطة ظاهرة وكذا يقال فيما بعده شيخنا
قوله ( وإن تغير حاله ) لو اختلفا في تغير حاله صدق النافي بلا يمين
قال الأذرعي وينبغي أن يحلف على نفي العلم ح ل
قوله ( بموته ) من ثم تعلم أنه لو مات المرتهن وورثته عدول كان للراهن نقله من أيديهم كما صرحوا بذلك
وعبارة العباب كالروض وغيره ولو كانت اليد للمرتهن فتغير حاله أو مات فللراهن طلب النقل سم
قوله ( أو فسقه ) ظاهر كلامهم أن العدل لا ينعزل عن الحفظ بالفسق
قال ابن الرفعة وهو صحيح إلا أن يكون الحاكم هو الذي وضعه عنده
____________________
(2/379)
لأنه نائبه فينعزل بالفسق سم
قوله ( وتشاحا فيه ) أي في النقل بأن قال أحدهما ينقل وقال الآخر لا ينقل
وقيل الضمير راجع للآخر أي الذي يوضع عنده فلو تشاحا عند عدم تغير حاله ينبغي أن لا يلتفت إليهما بل يبقى في يده ولو فاسقا وفيه تصريح بأن الثالث لا ينعزل عن الحفظ بالفسق أي الحاصل عند الوضع وهو واضح إن كان نائبهما ولم يكن أحدهما يرهن عن غيره ح ل
قوله ( وتعبيري بما ذكر أعم ) لشموله للمرتهن أي لما إذا كان المرهون تحت يد المرتهن فإن وارثه يقوم مقامه إذا مات وينقله الوارث والراهن ويضعانه عند آخر باتفاقهما ووجه الأولوية أن عبارة الأصل تقتضي أنه لا يجوز أن يجعلاه حيث يتفقان إلا إن مات أو تغير حاله بالفسق وليس كذلك بل مثله العجز عن الحفظ أو حدوث عداوة بينه وبين أحدهما شيخنا
وأيضا يقتضي كلام الأصل أنه لا يجوز نقله من يده إلا إن تغير مع أنه يجوز نقله باتفقاهما وإن لم يتغير وقول الأصل وإن تشاحا مقابل لقوله حيث يتفقان فيقتضي أنه خاص بموت العدل أو فسقه مع أن وضع الحاكم الرهن عند من يراه حينئذ شامل لحدوث العداوة أو العجز عن حفظه
قوله ( وإن تشاحا ) أي والحالة هذه ح ل
قوله ( ويبيعه الراهن ) هلا قال راهن كما قال مرتهن وقوله للحاجة هلا قال لحاجة مع أنه أخصر وقوله أي عندها إشارة إلى أن اللام بمعنى عند
قوله ( بإذن مرتهن ) ولا ينزعه من يده فلو حل الدين فقال الراهن رده لأبيعه لم يجب بل يباع في يده ثم بعد وفائه أي الدين يسلمه للمشتري برضا الراهن إن كان له حق الحبس أو للراهن برضا المشتري ما لم يكن له حق الحبس وإلا لم يحتج لرضاه ولا يسلم المشتري الثمن لأحدهما إلا بإذن الآخر فإن تنازعا فالحاكم شرح م ر
وقوله ما لم يكن له أي للراهن وهذا قيد في قوله برضا المشتري
وقوله وإلا أي بأن كان له حق الحبس لم يحتج إلى رضاه أي المشتري بأن بقي عليه بعض الثمن
قوله ( بإذن مرتهن ) فإن عجز عن استئذانه واستأذن الحاكم صح بيعه ح ل لكن لا يتصرف في ثمنه لتعلق حق الغير به وفائدة البيع استراحته من النفقة عليه مثلا س ل
قوله ( للحاجة ) إنما قيد بها توطئة للتفصيل الآتي وإلا فللراهن بيعه بالإذن مطلقا كما مر في قوله وله بإذن مرتهن ما منعناه
قوله ( أي عندها ) أشار به إلى أن اللام بمعنى الوقت لا للتعليل لصدقها بسبق الحاجة ومقارنتها وتأخرها ع ش وعرفه ولم يقل لحاجة لينبه على أن اللام للعهد فاندفع الاعتراض بأن الأولى حذف أل
قوله ( بأن حل الدين ) أي أو أشرف الرهن على الفساد كما هو ظاهر شوبري
وعبارة ح ل قوله بأن حل الدين ولم يوف أي من غيره ومنه يعلم أنه لا يجب على الراهن أن يوفي من غير المرهون وإن لزم عليه تأخير كثير ويوجه بأنه ليس من اللائق أن يستمر الراهن محجورا عليه في العين المرهونة مع مطالبته بوفاء الدين من مال آخر حالة الحجر ا ه
وطريق المرتهن في طلب التوفية من غير المرهون أن يفسخ الرهن لجوازه من جهته ويطالب الراهن بالتوفية ا ه عميرة ع ش
وللمرتهن طلب بيع المرهون أو وفاء دينه فلا يتعين طلب البيع وفهم من طلب أحد الأمرين أن للراهن أن يختار البيع ولتوفية من ثمن المرهون وإن قدر على التوفية من غيره ولا نظر لهذا التأخير وإن كان حق المرتهن واجبا فورا لأن تعلقه بعين الرهن رضا منه باستيفائه منه وطريقه البيع ا ه شرح م ر
قوله ( قال له الحاكم ) هلا قال حاكم كالذي قبله وكذا يقال فيما بعده شوبري
فإن أجيب عنه بأن أل للعهد العلمي فيفهم منه حاكم البلد ورد عليه تنكيره قبله
قوله ( بحبس وغيره ) متعلق بألزم والباء سببية أي بسبب حبس
قوله ( فإن أصر أحدهما ) هذا ظاهر عند إصرار الراهن فإن أصر المرتهن فلا مانع من إذن الحاكم للراهن في البيع وصرح به غير واحد شوبري
والإصرار ليس قيدا بل يكفي مجرد الامتناع كما قاله ح ل
قوله ( على الإباء ) أو أقام المرتهن حجة على الدين الحال في غيبة الراهن ولو لم يجد في غيبة الراهن بينة أو لم يكن ثم حاكم في البلد فله البيع
____________________
(2/380)
بنفسه كالظافر بغير جنس حقه س ل
قوله ( باعه الحاكم ) أي قهرا عليه بعد ثبوت الدين والرهن كالممتنع بلا رهن من البيع لدينه شوبري
وقال العلامة حج قياس ما يأتي في الفلس أن الحاكم لا يتولى البيع حتى يثبت عنده كونه ملكا للراهن إلا أن يقال اليد عليه للمرتهن فيكفي إقراره بأنه ملك للراهن س ل
وأفتى السبكي بأن للحاكم بيع ما يرى بيعه من المرهون وغيره عند غيبة الراهن إلى مسافة العدوى أو امتناعه لأن له ولاية على الغائب فيفعل ما يراه مصلحة فإن كان له نقد من جنس الدين وطلبه المرتهن وفاه منه شرح م ر
قوله ( وقضى الدين من ثمنه ) قال م ر وللحاكم حينئذ بيع غير الرهن من أمواله بالمصلحة ابن شوبري
فقوله من ثمنه ليس بقيد
قوله ( بإذن راهن ) محله إذا قال للمرتهن بعه لي أو أطلق
فإن قال بعه لك لم يصح للتهمة حج
قوله ( وحضرته ) ظاهره ولو تعدد الراهن ولا يكفي حضور بعضهم وهو ظاهر شوبري
قوله ( وترك النظر ) عطف لازم
قوله ( نعم إن كان الدين مؤجلا ) أي وأذن له في البيع حالا
قوله ( صح البيع ) وكذا لو كان ثمن المرهون لا يفي بالدين والاستيفاء من غيره متعذر أو متعسر بفلس أو غيره لأنه يحرص على أوفى الأثمان أي فتضعف التهمة أو تنتفي كما بحثه الزركشي ح ل وم ر
قوله ( إن شرطاه ) أي شرطا بيعه له عند المحل ح ل
والمراد شرطاه في عقد الرهن كما في شرح م ر
قوله ( وإن لم يراجع الراهن ) هلا نكره كالذي قبله شوبري
قوله ( لأن الأصل دوام الإذن ) أي الذي تضمنه الشرط ح ل
قوله ( قطعا وقوله بعد لا خلاف الخ ) بينهما منافاة ولعل كلا منهما نفى الخلاف مبالغة لعدم اعتداده به لظهور دليله عنده وضعف دليل مقابله ح ف
قوله ( لأن إذنه ) علة لمحذوف أي ولا يكتفي بإذن المرتهن السابق لأن الخ والمراد الإذن الذي تضمنه الشرط الخ
ومقتضاه أنه لو كان ذلك بعد القبض يعتد به وليس كذلك وحيث كان لا يصح لا يتأتى خلاف الإمام وقرر شيخنا زي أنه لا بد من مراجعة المرتهن وإن أذن إذنا آخر غير الذي تضمنه الشرط بعد قبض الثالث له أخذا من التعليل بالإمهال أو الإبراء ح ل
فقول الشارح قبل القبض ليس بقيد
قوله ( لأن إذنه ) أي إذن المرتهن قبل القبض لا يصح أي وشرطهما أن يبيعه الثالث وإن كان متضمنا للإذن من جهة المرتهن أيضا إلا أنه قبل القبض أي قبض الثالث
وقوله لا يصح أي لأن الرهن لم يلزم حينئذ
قوله ( وينعزل الثالث ) أي من البيع
وقوله لأنه أي الثالث وكيله أي الراهن الخ
قوله ( لا المرتهن ) لكن يبطل بعزله إذنه شوبري
قوله ( وإذن المرتهن شرط الخ ) ويبطل إذن المرتهن فلا بد من تجديد الإذن منه هل ولو للراهن انظره
ح ل
وعبارة س ل قوله شرط في صحته لكن يبطل إذنه بعزله وموته فإن جدده له لم يشترط تجديد توكيل الراهن له لأنه لم ينعزل وإن جدد الراهن إذنا بعد عزله له اشترط إذن المرتهن لانعزال العدل بعزل الراهن
قوله ( ويكون بيع الثالث له ) قيد به ولم يقل ويكون بيع الجميع الشامل للراهن والمرتهن كما فعل م ر
لكونه في كلام الأصحاب وإلا فمثله الراهن والمرتهن كما يأتي في كلامه ع ش
وإنما قدر العامل مع أنه يصح تعلقه بلفظ بيع في قوله والثالث بيعه لأن إتيانه باللام يوهم أنه يجوز بيع الثالث بأقل من ثمن مثله فقدر العامل دفعا لهذا التوهم لأنه يفيد لزوم بيعه بثمن المثل
قوله ( بثمن مثله ) إن لم يزد راغب أخذا مما بعده
قوله ( من نقد بلده ) أي البيع
قوله ( كالوكيل ) ومنه يؤخذ عدم صحة شرط الخيار لغير موكله ولا يسلم المبيع قبل قبض الثمن وإلا ضمن ح ل
قال ق ل وإن لم يكن من جنس الدين ويبدله الحاكم بجنسه
قوله ( فإن أخل بشيء منها ) أي من هذه الأمور الثلاثة لم يصح البيع وظاهره وإن كان نقد غير البلد أنفع ح ل
قوله ( لكن لا يضر النقص الخ ) ما لم يكن ثم من يدفع ثمن المثل وإلا فلا يبيع إلا منه ح ل
قوله ( لأنهم يتسامحون
____________________
(2/381)
فيه الخ ) فيه تعليل الشيء بنفسه لأن التغابن التسامح
وأجيب بأنا لا نسلم أن معناه التسامح وإنما معناه يبتلى بالغبن به كثيرا وتفسيره بما تقدم تفسير باللازم سم بالمعنى
وعبارة ع ش على م ر ربما يتغابن به الناس أي يبتلون به كثيرا وذلك إنما يكون في الشيء اليسير
قوله ( وفي معنى الثالث الراهن ) أي فلا يجوز له البيع بدون ثمن المثل إلا إن كان الثمن الذي يبيع به يفي بالدين فيصح وإن كان ما باع به دون قيمته بكثير لأنه حقه ولا ضرر على المرتهن فيه وانظر لم لم يدخل الراهن والمرتهن في المتن مع إمكان شموله لهما بأن يكون قوله بثمن مثله راجعا لبيع الراهن والمرتهن أيضا بأن يقول ويكون بيع الجميع له بثمن مثله الخ لأن الثالث هو الموجود في كلام الأصحاب ولأنه محل التوهم أي توهم بيعه بأي شيء كان ومحله في بيع الراهن إذا نقص عن الدين فإن لم ينقص عنه كما لو كان المرهون يساوي مائة والدين عشرة فباعه بإذن المرتهن بعشرة صح إذ لا ضرر على المرتهن فيه ا ه ح ل وسلطان
قوله ( ولو رأى الحاكم ) أو الراهن الذي هو المالك وهذا تقييد لقوله من نقد البلد
قوله ( من غير نقد البلد جاز ) معتمد وهلا كان للراهن ذلك سم
أقول القياس أن له ذلك بالطريق الأولى نعم لو أراد بيعه بغير جنس الدين و تحصيل الدين منه فينبغي امتناعه إلا بإذن المرتهن لأنه ربما أدى ذلك إلى تأخير التوفية فيضر بالمرتهن ع ش
قوله ( فإن زاد في الثمن ) أي والزيادة محرمة لأنه من الشراء على الشراء كما مر ولا يحرم البيع له من الوكيل لأنه يتصرف عن غيره بالمصلحة كما في ق ل وع ش
وعبارة س ل وظاهر كلامهم هنا جواز الزيادة وعليه فلا ينافيه ما مر من حرمة الشراء على شراء الغير لإمكان حمل ذلك على التصرف لنفسه لكن ظاهر كلام سم أنه لا فرق وهو الذي يتجه وعليه فإنما أناطوا بها تلك الأحكام مع حرمتها رعاية لحق الغير انتهى بحروفه
قوله ( راغب ) أي موثوق به وسلم ماله من الشبهة إن سلم منها المبيع فيما يظهر بل لو كان المبيع أقل شبهة من ماله احتمل أنه لا يلتفت لزيادته أيضا شوبري
قوله ( واستقرت الزيادة ) وكانت مما لا يتغابن بمثلها
وقوله قبل لزومه بأن كان زمن خيار المجلس والشرط للبائع أولهما ح ل
ولعل المراد باستقرار الزيادة عدم رجوع الطالب بها عنها كما في الشوبري
والظاهر أن هذا التفسير لا يصح لأن الشارح جعل استقرار الزيادة شرطا في قوله فليبعه وإلا انفسخ ومقتضاه أنها لو لم تستقر بأن رجع الراغب بها عنها لم ينفسخ وقد صرح الشارح بخلافه في قوله ولو رجع الراغب الخ
وعبارة ع ش على م ر واستقرت الزيادة بأن جزم الراغب فيها بها وهو أظهر
قوله ( فليبعه بالزائد ) أي للراغب أو للمشتري ح ل
قوله ( وإلا انفسخ ) لأن زمن الخيار كحالة العقد وهو يمتنع عليه أن يبيع بثمن المثل وهناك راغب بزيادة ولو لم يعلم أي الثالث بالزيادة حتى لزم البيع وهي مستقرة
قال السبكي الأقرب عندي تبين الفسخ لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر لكن لم أر من صرح به ولو ارتفعت الأسواق في زمن الخيار فينبغي أن يجب عليه الفسخ كما لو طلب بزيادة بل أولى ولم يذكروه ولا فرق في ذلك بين عدل الرهن وغيره من الوكلاء والأوصياء ونحوهم ممن يتصرف لغيرهم شرح م ر وح ل وق ل لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر
قوله ( بعد التمكن من بيعه ) أي الراغب
قوله ( اشترط بيع جديد ) لانفساخ الأول أي من غير افتقار إلى إذن جديد إن كان الخيار لهما أو للبائع لعدم انتقال الملك شرح الروض شوبري وإلا فلا بد من إذن جديد
وفي ق ل على الجلال ولا يحتاج في بيعه إلى إذن الراهن لعدم خروج المبيع عن ملكه فلا ينافي ما في خيار العيب من أن المبيع إذا رد بعيب لم يبعه الوكيل إلا بإذن جديد لأنه فيها خرج عن ملك الموكل
قوله ( لأنه قد يفسخ ) أي يستقل بالفسخ فيرجع الخ بخلاف ما إذا استقل بالبيع من ابتداء
____________________
(2/382)
الأمر
قوله ( فيرجع الراغب ) أي عن الزيادة قبل التمكن من البيع له لأنه بعد التمكن ينفسخ البيع
قوله ( فإن زيد بعد اللزوم ) أو كان الخيار للمشتري فقط كذا قاله ح ل
والظاهر أنه لا حاجة لهذا إذا جعلنا اللزوم في كلام المتن اللزوم من جهة البائع الذي هو الثالث سواء لزم من جهة المشتري أو لا والحلبي فهم أن المراد اللزوم من الطرفين فاحتاج إلى زيادة هذه الصورة
قوله ( فلا أثر للزيادة ) لكن يسن للبائع أن يستقيل أي يطلب الإقالة من المشتري ليبيعه للراغب بالزيادة شرح م ر وق ل
قوله ( والثمن عنده ) أي الثالث مثله من أرسله المدين بدينه ليسلمه للدائن فقال للدائن اتركه عندك وهو من ضماني فتلف عند الرسول فهو من ضمان المرسل شرح م ر
وانظر هلا نكر الراهن وكذا المرهون وكذا قوله المشتري والراهن بعده وقوله والقرار وما معنى تنكيره تارة وتعريفه أخرى مع رعاية الاختصار تأمل
لا يقال عرف الثمن فرارا من الابتداء بالنكرة
لأنا نقول إذا وصفت ساغ الابتداء بها كقوله تعالى { ولعبد مؤمن خير من مشرك } شوبري
قوله ( صدق ) أي المرتهن لأن الأصل عدم التسليم
وقوله فإن ادعى الثالث تلفه صدق بيمينه المراد أنه يصدق بيمينه على تفصيل الوديعة
قوله ( ورجع الراهن على الثالث ) وحينئذ فهل لهذا الثالث أن يرجع إن كان صادقا في نفس الأمر على المرتهن فإذا ظفر بشيء من ماله أخذه كالظافر بحقه لأنه تسبب في غرمه أو على الراهن لأنه الذي غرمه أو يفرق بين أن يصدقه في الدفع إلى المرتهن فيرجع عليه أو لا يصدقه فيرجع على المرتهن ولعل هذا أوجه فليحرر شوبري
قوله ( وإن كان أذن له في التسليم ) أي لتقصيره بعدم الإشهاد مع عدم عود ثمرة على الراهن
نعم إن قال وإن لم تشهد فلا رجوع له عليه كما قرره شيخنا ح ف
وعبارة س ل قوله أذن له في التسليم أو صدقه في التسليم أو لم يأمره بالإشهاد لتقصيره بترك الإشهاد فإن قال له أشهدت وغابت الشهود أو ماتوا وصدقه الراهن أو قال له لا تشهد أو أدى بحضرة الراهن لم يرجع لاعترافه له في الأولين وأذنه له في الثالثة ولتقصيره في الرابعة
قوله ( فإن تلف الثمن في يده ) أي بلا تفريط أخذا مما بعده
قوله ( رجع المشتري عليه ) لأنه وكيل الراهن أو على الراهن لأنه أقام الثالث مقامه وإلا فهو لم يقع منه عقد ولا يد له على الثمن ح ل وسم
ولأن قرار الضمان عليه
قوله ( أو على الراهن ) وجه ذلك أنه بالتوكيل ألجأ المشتري شرعا إلى تسليم الثمن للعدل هذا غاية ما قيل فيه وإلا فالمطالبة له مشكلة لأنه لا يد له ولا عقد ولا يضمن بالتغرير زيقال الشوبري لو كان الرهن معارا هل يرجع على المعير أيضا وعليه أي الثالث فقط حرر
وعبارة ق ل ولو خرج الرهن المستعار مستحقا طولب الراهن والعدل والمعير والقرار عليه لأنه غاصب
قوله ( فإن كان الآذن له في البيع الحاكم الخ ) هذا تقييد لقول المتن رجع عليه أو على الراهن أي محل هذا إذا كان الثالث وكيلا عن الراهن فإن كان مأذون الحاكم فيرجع المشتري في مال الراهن ولا يطالب الثالث
قوله ( وهو ) أي الحاكم لا يضمن فكذا نائبه
قوله ( ولو تلف الثمن في يده ) أي قبل تسليمه للمرتهن وإلا بأن تسلمه المرتهن ثم أعاده للثالث صار طريقا في الضمان فيرجع المشترى عليه أيضا شوبري وم ر
قوله ( قصر الضمان عليه ) أي الثالث مع كون الراهن طريقا في الضمان أيضا ع ش على م ر
والذي قرره شيخنا العزيزي أن المراد بكون قصر الضمان عليه أنه لا يردد الطلب بين الثالث والراهن ا ه
قوله ( وإن اقتضى إطلاق غيره ) أي أطلقوا أن المشتري يردد الطلب بين الثالث والراهن إذا تلف تحت يده والقرار على الراهن ولم يفصلوا بين كون الثالث متعديا في التلف أو لا كما قرره شيخنا ح ف
ومقتضى هذا أن القول الضعيف يقول إن قرار الضمان على الراهن مع كون التلف بتفريط الثالث ويمكن حمل إطلاقهم على ما إذا تلف بلا تفريط لأن سبب تضمين الراهن كما علمت كونه أقام
____________________
(2/383)
الثالث مقامه وجعل يده كيده فإذا فرط فقد استقل بالعدوان فليستقل بالضمان ح ل
قوله ( فيما ذكر ) أي في التفصيل المتقدم من قوله والثمن عنده من ضمان الراهن إلى هنا ومقتضاه أن المرتهن إذا باعه بإذن الراهن لا يملك ثمنه بقبضه وإن كان من جنس دينه ويوجه بأن فيه اتحاد القابض والمقبض تأمل وحرر
قوله ( أي الراهن المالك ) وأما في المستعير فعلى مالك المرهون وهو المعير ح ل وشوبري
قوله ( وعليه مؤنة مرهون ) أي التي بها بقاؤه فخرج نحو أجرة طبيب وثمن دواء فهي واجبة ولو لغير مرهون ونحو مؤنة سمن فلا يجبر عليها ولو تعذرت المؤنة من الراهن لغيبته أو إعساره ما له الحاكم من ماله إن رأى له مالا وإلا فيقترض عليه أو يبيع جزءا منه ولو ما له المرتهن رجع إن كان بإذن الحاكم أو بإشهاد عند فقده وإلا فلا ق ل على الجلال
قوله ( كنفقة رقيق ) ومما يلزم كالمؤن إعادة ما انهدم من المرهون وإنما لم يجب نظير ذلك في الدار المؤجرة لأن تخيير المستأجر يجبر تضرره بذلك والمرتهن لا جابر لتضرره إلا إعادة المرهون على ما كان عليه هذا ما يتجه في الفرق كما لا يخفى قاله في الإيعاب شوبري
قوله ( فيجبر عليها لحق المرتهن ) أي لا من حيث الملك لأن له ترك سقي زرعه وعمارة داره ولا لحق الله تعالى لاختصاصه بذي الروح وإنما لم يلزم المؤجر عمارة الدار لأن ضرر المستأجر يندفع بثبوت الخيار له زي
قوله ( ولا يمنع الراهن من مصلحته ) لا من حيث الملك ولا من حيث حق الله تعالى لاختصاصه بذي الروح وله ختان الرقيق وإن كان كبيرا إن لم يخف منه وكان يندمل قبل الحلول لأن الغالب فيه السلامة وله قطع سلعة إن غلبت السلامة وإلا فلا ح ل
وق ل
قال العلامة الشوبري ولم يقيد بالمالك كسابقه ولعله حذفه منه لدلالة سابقه كما يرشد إليه قوله حفظا لملكه ويبقى النظر في المستعير الراهن هل له ذلك بنفسه لأنه من المصالح ومثله الوديع أو لا بد في ذلك من مراجعة الحاكم أو المالك ولعل هذا هو الوجه فليراجع
قوله ( كفصد وحجم ) وكذا ختن ولو لكبير مع غلبة السلامة وقطع سلعة كذلك ق ل
قوله ( عند الحاجة إليها ) فلو لم يكن حاجة منع من الفصد دون الحجامة
قال الماوردي والروياني لخبر روى قطع العروق مسقمة والحجامة خير منه شرح م ر
قوله ( ولا يجبر عليها ) أي لحق المرتهن فلا ينافي وجوبها على السيد لحق الرقيق كما في النفقات شوبري
قوله ( وهو أمانة بيد المرتهن ) واستثنى البلقيني من هذه القاعدة تبعا للمحاملي ثمان مسائل ما لو تحول المغصوب رهنا أو تحول المرهون غصبا أو تحول المرهون عارية أو تحول المستعار رهنا أو رهن المقبوض ببيع فاسد أو رهن مقبوض بسوم أو رهن ما بيده بإقالة أو فسخ قبل قبضه أو خالع على شيء ثم رهنه قبل قبضه ممن خالعه شرح م ر
قوله ( أي من ضمانه ) أي لا من ضمان المرتهن فالدلالة على المدعي مفهوم الحديث خلافا لمالك وأبي حنيفة فإنهما جعلاه من ضمان المرتهن وأنه يسقط بتلفه قدره من الدين عن الراهن ولو زاد فلا مطالبة بالزيادة كما في ق ل
ومحل سقوط قدره من الدين عند الإمام مالك إذا كان مما لا يخفى كالدواب ولم تقم بينة على التلف
قوله ( فلا يسقط بتلفه شيء من دينه ) أي سواء تلف بتفريط أو بدونه وإن كان عند التفريط يضمن قيمته ومع ضمانه لها دينه باق
وقوله بجامع التوثق الظاهر أن المعنى بجامع فوات التوثق يعني مع بقاء الدين بحاله وعند أبي حنيفة يسقط أقل الأمرين من قيمته والدين وعند مالك كذلك إن تلف بسبب خفي وإلا فلا كما في ق ل
قوله ( أو امتنع من رده ) أي بعد طلبه كما يفهم من الامتناع فقبل طلبه أمانة والمراد برده تخليته ق ل
وعبارة م ر أو منع من رده بعد سقوط الدين والمطالبة
أما بعد سقوطه وقبل المطالبة فهو باق على أمانته
قوله ( وأصل فاسد كل عقد الخ ) المراد بالأصل الكثير والغالب
قال خ ط ولو قيل في هذه القاعدة كل عين لا تعدي فيها وكانت مضمونة بعقد
____________________
(2/384)
صحيح كانت مضمونة بفاسد ذلك العقد وما لا فلا يرد شيء من هذه المستثنيات التي ذكرها الشارح بعد
قوله ( من رشيد ) بأن كان كل من العاقدين رشيدا أي غير محجور عليه فيشمل السفيه المهمل والمراد صدر من رشيد مع رشيد فلو صدر مع سفيه فلا يضمن السفيه مطلقا كما سيأتي في قوله ولا يضمن أي السفيه ما قبضه من رشيد وتلف ولو بإتلافه في غير أمانة ومثله الصبي أي لا يضمن ما قبضه ولو بإتلافه كما صرح به م ر في شروط العاقد في أول البيع
وقوله في ضمان أي في مطلق الضمان وإن كان المبيع في البيع الصحيح يضمن بالثمن وفي البيع الفاسد يضمن بأقصى القيم في المتقوم وبالمثل في المثلي فالمراد من هذه القاعدة التسوية في أصل الضمان لا في الضامن فلا يرد أن الولي لو استأجر لموليه فاسدا تكون الأجرة عليه وفي الصحيحة على موليه ولا في القدر فلا يرد كون صحيح البيع مضمونا بالثمن وفاسده بالبدل والقرض بمثل المتقوم الصوري وفاسده بالقيمة ونحو القراض والإجارة والمساقاة بالمسمى وفاسده بأجرة المثل ا ه حج
قوله ( لأنه إن اقتضى صحيحه الخ ) المقام للتفريع كما لا يخفى
قوله ( ففاسده أولى ) لأن الصحيح قد أذن فيه الشارع والمالك والفاسد لم يأذن فيه الشارع بل فيه التحري عليه شيخنا ح ف
قوله ( ففاسده كذلك ) أي يقتضي عدم الضمان لا أنه أولى لأن تعليله بقوله لأن واضع الخ لا يفيد إلا ذلك
وعبارة ع ش على م ر وقوله ففاسده كذلك
قال سم ولم يقل أولى لأن الفاسد ليس أولى بعدم الضمان بل بالضمان انتهى
ووجه ذلك أن عدم الضمان تخفيف وليس الفاسد أولى به بل حقه أن يكون أولى بالضمان لاشتماله على وضع اليد على مال الغير بلا حق فكان أشبه بالغصب ا ه
فيكون قياس الفاسد على الصحيح في عدم الضمان قياسا أدون
قوله ( لأن واضع اليد ) جواب عما يقال الصحيح لا يضمن لأنه أذن فيه كل من الشارع والمالك وأما الفاسد فلم يأذن فيه الشارع فكان يناسبه الضمان لنهي الشارع عنه
فأجاب بأن واضع اليد لما كان بإذن المالك لم يترتب عليه الضمان
وقوله ولم يلتزم بالعقد ضمانا لكون صحيحه غير مضمن
فقوله ولم يلتزم بالعقد أي الفاسد
قوله ( وخرج بزيادتي من رشيد ) اعترض بعضهم التقييد بالرشيد بأنه لا حاجة إليه لأن عقد غيره باطل لاختلال ركنه لا فاسد والكلام في الفاسد وأقول هذا الاعتراض ليس بشيء لأن الفاسد والباطل عندنا سواء إلا فيما استثنى وهو أربعة الحج والعارية والخلع والكتابة بالنسبة لأحكام مخصوصة فالتقييد في غاية الصحة والاحتياج إليه فليتأمل
قوله ( ما لو صدر الخ ) ما الأولى مصدرية ولو زائدة والثانية واقعة على عقد أي وخرج صدور عقد لا يقتضي الخ
وصنيعه يقتضي أن قوله من رشيد قيد في الشق الثاني فقط وهو قوله وعدمه لأنه لم يذكر له محترزا في الأول بل في الثاني وهو متعين لأن البيع الصادر من رشيد إذا كان مضمنا يكون الصادر من غيره مضمنا بالأولى
قوله ( ما لا يقتضي صحيحه الضمان ) كالرهن والهبة
قوله ( فإنه مضمون ) أي متعلقه وهو المقبوض فيه على القابض الرشيد
قوله ( تبعا للأصحاب ) أي في قولهم الأصل إن فاسد كل عقد كصحيحه قال بعضهم مراد الأصحاب بالأصل الضابط وحمله المصنف على الغالب فلا يظهر كون كلام الأصحاب مستند له
قوله ( على أنه قد يخرج عن ذلك ) أجاب م ر وغيره عن خروج هذه المسائل بأن المراد الضمان وعدمه في المال الذي وقع عليه العقد
وأما في القراض والمساقاة فمال القراض والثمرة التي في المساقاة غير مضمون وكذا مال الشركة لا ضمان فيه وضمان المرهون والمكتري المغصوبين لعارض الغصب لا من حيث الفساد والصحة فلم تدخل حتى تخرج ا ه ح ف
أي فالكلام في الأعيان المقبوضة التي لا تعدي فيها كما يؤخذ من قول الشارح فالمقبوض الخ
وأما عمل
____________________
(2/385)
العامل فليس عينا مقبوضة حتى يرد ومن ثم لم يذكر في المنهاج لفظ أصل
قوله ( فمن الأول ) أي فمما يخرج من الأول وهو قوله في ضمان أي إذا كان صحيحه يقتضي الضمان ففاسده أولى وقد يقتضي صحيحه الضمان وفاسده لا يقتضيه كالمسائل التي ذكرها ومنه أيضا ما لو عرض العين المكتراة على المكتري فامتنع من قبضها إلى أن انقضت المدة فتستقر الأجرة في الإجارة الصحيحة ولو كانت فاسدة لم تستقر شرح م ر
قوله ( فهو قراض فاسد ) فصحيحه يقتضي ضمان عمل العامل بالربح المشروط وفاسده المذكور يقتضي عدمه
قوله ( ولا يستحق العامل أجرة ) مع أنه يستحق في الصحيح جزءا من الربح
ولو قال ولا يستحق العامل شيئا لكان أوضح فتأمل
وقد يقال هلا حذف قوله ولا يستحق العامل الخ من أحدهما استغناء بذكره في الآخر والمراد بقوله ولا يستحق العامل أجرة أي وإن جهل الفساد على المعتمد لأنه عمل غير طامع كما في ع ش
قوله ( ومن الثاني ) أي ومما يخرج من الثاني وهو قوله وعدمه الذي حذفه المصنف اكتفاء بذكر مقابله كما في قوله تعالى { سرابيل تقيكم الحر } أي والبرد ا ه شوبري
قوله ( فإنه لا يضمن كل من الشريكين ) أي لأن المسامحة في العمل معتادة بين الشركاء فإذا صح عقد الشركة لم يقع بينهما تقصير ولا يعدان مقصرين بخلافهما عند الفساد فإنهما لما قصرا أثما ومقتضى ذلك التشديد عليهما فوجبت الأجرة في الفاسدة تغليظا وزجرا عنها إيعاب شوبري
قوله ( عمل الآخر ) أي أجرة عمله
قوله ( ويضمنه مع فسادها ) أي فيضمن كل أجرة مثل عمل الآخر إن اتفقا عليه فلو اختلفا وادعى أحدهما العمل صدق المنكر لأن الأصل عدم العمل ولو اختلفا في قدر الأجرة صدق الغارم حيث ادعى قدرا لائقا ا ه ع ش على م ر
قوله ( فللمالك تضمينه ) أي المرتهن والمستأجر
قوله ( وإن كان القرار على المتعدي ) أي إذا كان الآخذ منه يجهل تعديه وإلا فقرار الضمان على من هي تحت يده لا على المتعدي شوبري
قوله ( وشرط كونه مبيعا ) أي بأن قال رهنتك هذا بشرط أي أو على أني إن لم أوف عند الحلول فهو مبيع منك فالرهن مؤقت بالحلول وتأقيته يبطله لأنه يشترط فيه ما في البيع كما مر ومقتضاه أنه لو قال رهنتك هذا إلى حلول الدين لم يصح كما قاله العناني لأنه يقتضي أنه ينفك عند الحلول وإن لم يوف الدين فتأمل
قال م ر ومن فروع هذه القاعدة أي قوله وفاسد كل عقد كصحيحه ما ذكره بقوله وشرط كونه مبيعا له الخ
فقوله وهو قبله أمانة مفرع على قوله وعدمه فكان المناسب الإتيان بالفاء بأن يقول فهو أمانة وقوله وبعده مضمون مفرع على قوله في ضمان على اللف والنشر المشوش ثم قال ومن ذلك أي من فروع هذه القاعدة ما لو رهنه أرضا وأذن له في غرسها بعد شهر فهي قبل الشهر أمانة بحكم الرهن وبعده عارية مضمونة بحكم العارية لأن القبض وقع عن الجهتين جميعا فلزم كونه مستعيرا بعد الشهر
قوله ( أي قبل المحل ) وكذا بعده إلى مضي زمن يمكن فيه قبضه ق ل
قوله ( وبعده مضمون ) أي بأقصى القيم ق ل
قوله ( بحكم الشراء الفاسد ) نعم بحث الزركشي أنه لو لم يمض بعد الحلول زمن يتأتى فيه القبض وتلف فإنه لا يضمن لأنه الآن على حكم الرهن الفاسد وفيه تأمل لأن القبض يقدر فيه في أدنى زمن عقب انقضاء الرهن من غير فاصل بينهما شرح حج وم ر
قال س ل اعتمد شيخنا كلام الزركشي ونظر فيه ع ش على م ر بأن القبض الأول وقع عنهما
قوله ( فإن قال رهنتك الخ ) غرضه بهذا بيان محترز قوله وشرط كونه الخ
وعبارة شرح م ر وخرج بقوله وشرط الخ ما لو قال رهنتك الخ
قوله ( قال السبكي لا الرهن الخ ) الأوجه فساد الرهن أيضا لأنه مؤقت معنى إذ المعنى رهنتك بشرط أن يكون
____________________
(2/386)
مبيعا منك عند انتفاء الوفاء شوبري
قوله ( لأنه لم يشرط فيه شيئا ) لك أن تقول كيف يقال لم يشرط فيه شيئا
ومعنى العبارة كما ترى رهنتك بشرط أن يكون مبيعا منك عند انتفاء الوفاء
لا يقال صورة المسألة أن يتراخى هذا القول عن صيغة الرهن
لأنا نقول ذاك بديهي الصحة لا يحتاج إلى التنبيه عليه ويكون قول السبكي فيما يظهر لا معنى له شوبري وقوله ومعنى العبارة لعل السبكي يمنع أن معناها ذلك ويكون قد عطف جملة مستقلة على صيغة الرهن فلا يتأثر بها كما لو قال طلقتك وعليك ألف حيث يقع رجعيا ولا يلزمها الألف نعم إن أراد اشتراط ذلك في الرهن اتجه البطلان كما في نظيره المذكور انتهى بحروفه
فقوله لا الرهن ضعيف والمعتمد عدم صحة الرهن أيضا لأنه مؤقت معنى
قوله ( ففيه التفصيل الآتي في الوديعة ) عبارته هناك متنا وشرحا وحلف في تلفها مطلقا أي من غير ذكر سبب أو بسبب خفي كسرقة أو ظاهر كحريق عرف دون عمومه فإن عرف عمومه ولم يتهم فلا يحلف وإن جهل السبب الظاهر طولب ببينة بوجوده ثم يحلف أنها تلفت به انتهى
قوله ( والمراد ) أي بقولنا أنه يصدق بيمينه
قوله ( وإلا فالمتعدي كالغاصب ) أي وإلا نقل أن المراد بتصديقه أنه لا يضمن بل قلنا إنه يضمن البدل فلا يصح لأن المتعدي كالغاصب يضمن فيلزم عليه مساواة المتعدي لغيره ويؤخذ من هذا مع كلام المتن قاعدة وهي أن كل واضع يد سواء كان أمينا أو ضامنا يصدق في دعوى التلف بيمينه وأما دعوى الرد فيفصل فيها بين الضامن فلا يصدق إلا بالبينة من غير استثناء وبين الأمين فيصدق بيمينه إلا المستأجر والمرتهن
قال ع ش وليس من المستأجر الدلال والصباغ والخياط والطحان لأنهم أجراء لا مستأجرون لما في أيديهم فيصدقون في دعوى الرد بلا بينة
فائدة قال م ر في شرحه بعد قول المتن والرد بالعيب على الفور كل يد ضامنة يجب على رادها مؤنة الرد بخلاف يد الأمانة ا ه أي فإن مؤنة الرد على المالك
قوله ( كالغاصب يصدق بيمينه في ذلك ) أي في دعوى التلف أي لأجل الانتقال من العين إلى القيمة وإلا فهو يضمنه بأقصى القيم شيخنا
قوله ( لأنه قبضه لغرض نفسه ) وقد قالوا كل أمين ادعى الرد على من ائتمنه صدق بيمينه إلا المرتهن والمستأجر لأن كلا منهما يقبض لغرض نفسه ح ل
قال شيخنا ح ف هذه العلة تأتي في دعوى التلف والفرق الواضح بينهما أن التلف غالبا لا يتعلق باختياره فلا يتمكن من إقامة البينة عليه فيعذر بخلاف الرد فإنه يتعلق باختياره فلا تتعذر فيه البينة
قوله ( كالمستعير ) هو ليس بأمين بل هو ضامن فهو قياس أدنى إنما مثله المستأجر لأن كلا منهما أمين فلو عبر بالمستأجر بدل المستعير لكان أولى
قوله ( ولو وطىء المرتهن ) أي الذكر الواضح المرهونة الأنثى الواضحة من غير إذن الراهن أي المالك فدخل المعير وخرج المستعير ق ل
قوله ( لزمه مهر ) أي مهر ثيب إن كانت ثيبا ومهر بكر إن كانت بكرا وأرش بكارة إن لم يأذن له في الوطء وإلا لم يجب الأرش شوبري وعبارة ع ش على م ر قوله لزمه مهر
قال شيخنا زي ويجب في بكر مهر بكر ويتجه أرش البكارة مع عدم الإذن لا مع وجوده لأن سبب وجوبه الإتلاف وإنما يسقط أثره بالإذن وهذا هو المعتمد
قوله ( كأن أكرهها ) ولا تدخل تحت يده بذلك فلا تصير مضمونة عليه لو تلفت بعد ذلك بغير الوطء أما لو تلفت به فيضمن ولو اختلف الواطىء والأمة في الإكراه وعدمه هل تصدق الأمة والواطىء فيه نظر ويحتمل الأول لأن الأصل وجوب المهر في وطء أمة الغير والأقرب الثاني لأن الأصل عدم الإكراه وعدم لزوم المهر ذمة الواطىء ع ش على م ر
قوله ( أو جهلت التحريم ) انظر هل يقيد جهلها التحريم بما يأتي في المرتهن في قوله كأن جهل تحريمه وأذن له فيه الراهن الخ فيقال هنا وأذن لها السيد في تمكين المرتهن من وطئها أو قرب عهدها بالإسلام أو نشأت بعيدة عن العلماء ا ه شيخنا
وفي الشوبري ما نصه قوله أو جهلت التحريم وظاهر إطلاقهم وجوب مهر الجاهلة وتقييد جهل الواطىء بما يأتي أنها تخالفه في ذلك ويمكن أنها مثله في التفصيل الآتي وحذفوه للعلم به منه ويمكن الفرق بأن من شأن النساء جهل مثل
____________________
(2/387)
ذلك مطلقا والذي يتجه الأول إيعاب ا ه
قوله ( ولا يقبل ) أي حيث كان لا يخفى على مثله بأن كان من العلماء ح ل
قوله ( بتحريم الوطء ) أي إن لم يأذن له الراهن ولا نشأ بعيدا عن العلماء ولا قرب عهده بالإسلام أخذا من قوله وإلا بأن كان وطؤه الخ ع ش
قوله ( غير نسيب ) إنما ذكره بعد قوله رقيق لأنه قد يكون رقيقا وهو نسيب كأن تزوج حر بأمة أو وطىء أمة غيره بشبهة يظنها زوجته الأمة ع ش
قوله ( بأن كان وطؤه بشبهة ) كأن ظنها حليلته أو جهل تحريمه أي ظن أن الارتهان يبيح الوطء أي إن كان ممن يجهل ذلك ولو ظنها زوجته الرقيقة فالولد رقيق ح ل
قوله ( كأن جهل تحريمه ) وكان مثله يجهل ذلك بأن لم يكن مشتغلا بالعلم فإن كان مشتغلا به فلا يعذر ولا يعتد بما نقل عن عطاء من إباحة الجواري للوطء بإذن السيد لأنه مكذوب عليه انتهى م ر وع ش
قوله ( وأذن له ) أي وكان ممن يخفى عليه ذلك ولو نشأ بين العلماء بابلي لأن التحريم مع الإذن قد يخفى حيث كان مثله يخفى عليه ذلك وإن كان من المسلمين بالأصالة المخالطين لنا لأن مثله خفي على عطاء وطاوس وحيث وجد الإذن لا يضمن أرش البكارة لأنه إتلاف بإذن ا ه ح ل واعتمده ع ش على م ر
قوله ( أو قرب إسلامه ) سواء نشأ بين أظهر المسلمين أو قدم من دار الحرب ع ش على م ر
قوله ( أو نشأ بعيدا عن العلماء ) أي بهذا الحكم ويظهر ضبط البعد بمسافة القصر شوبري وح ل
قوله ( وعليه قيمة الولد ) أي وقت الولادة وإن كان ممن يعتق على الراهن بأن كان المرتهن ابنه فيكون الولد ابن ابنه خلافا للزركشي وإن تبعه الخطيب ولو ملكها المرتهن بعد لم تصر أم ولد له إلا إن كان أبا للراهن ولو ادعى المرتهن الواطىء أنه تزوجها من الراهن أو اشتراها منه أو اتهبها منه وقبضها وأنكر الراهن صدق بيمينه والولد رقيق فإن رد عليه اليمين أو ملكها بعد في غير صورة التزويج صارت أم ولد والوالد حر ق ل وشرح م ر
قوله ( ولو أتلف مرهون ) أي كلا أو بعضا من أجنبي أو الراهن أو المرتهن فبدله رهن ولو زائدا على قيمته كأن قطع ذكره وأنثياه فإن فعل به ذلك وهو باق كان مرهونا معه ويكون البدل رهنا ولو في ذمة الراهن أو المرتهن إذا كان هو المتلف وفائدة رهنه في ذمة المرتهن منع الغرماء من المطالبة بما في ذمته فيقدم به على الغرماء فيما لو مات الراهن ولم يخلف إلا ذلك القدر بل وعلى مؤنة تجهيزه والحالة هذه ح ل
وقوله أو الراهن الخ وبه يلغز فيقال لنا شخص أتلف ماله فوجب عليه غرم بدله والمراد بقوله ولو أتلف مرهون أي إتلافا مضمنا خرج ما لو تلف بنفسه أو أتلف دفعا لصياله فلا بدل له بل يفوت الرهن حينئذ ا ه
قوله ( بغير عقد ) بخلاف بدل الموقوف إذا أتلف فإن الأصح أنه لا بد من إنشاء الوقف فيه والفرق أن القيمة يصح أن تكون رهنا ولا يصح أن تكون وقفا سلطان
قوله ( من المرتهن أو الثالث ) أي أو الراهن ولو قال وجعل بيد من كان الأصل بيده ليشمل الراهن فيما لو توافقا على أن يكون تحت يده لكان أولى ع ش إلا أن يقال إن كونه في يد الراهن ليس في كلام الأصحاب
قوله ( والخصم فيه ) أي في البدل أي في استخلاصه من المتلف ح ل
فلا ينافي أن للمرتهن أن يخاصم من جهة استحقاقه التوثق بالبدل فاندفع ما يقال إن الحصر في كلام المصنف غير مسلم والمراد مالك التصرف ليدخل الوصي والقيم وأما إذا أريد مالك الرقبة كما يفهم من قول الشارح لأنه مالك الرقبة والمنفعة فيكون المفهوم فيه تفصيل وهو إن غير المالك إن كان وصيا أو قيما فهو أيضا خصم أو مرتهنا أو مستعيرا فليس بخصم والمفهوم إذا كان فيه تفصيل لا يعترض به فاندفع الاعتراض بأن المالك يخرج الوصي والقيم مع أنهما يخاصمان فتأمل ا ه ح ف
قوله ( أو معيرا للمرهون ) نعم إن تعذرت مخاصمة الراهن
____________________
(2/388)
لغيبته أو كان المتلف الراهن جاز للمرتهن المخاصمة ليتوثق بالبدل وكذا يقال في المستأجر إذا تعذرت مخاصمة المؤجر لغيبته شوبري
قوله ( بخلاف المرتهن ) هذا إذا أراد المخاصمة في العين مع حضور الراهن ولو امتنع الراهن من المخاصمة فأراد المرتهن المخاصمة لحق التوثق بأن يدعي أنه يستحق التوثق على دينه بهذه العين والغاصب قد حال بينه وبين ذلك كان له ذلك خصوصا مع غيبة الراهن وتعذر مخاصمته فيحتاج في دعوى إثبات حق التوثق إلى إثبات ملك الراهن للعين فإن أنكر الغاصب أنها ملك الراهن كان له إثبات ذلك بالبينة كأن يدعي أن هذه العين ملك فلان رهنا عندي وقد غصبها فلان مني وكانت يدي عليها بحق وإن سأله رفع يده عنها كان له ذلك أيضا هكذا نقله م ر عن البلقيني واعتمده وقيد به إطلاق الشيخين سم
فقوله بخلاف المرتهن الخ
أي فليس له مخاصمة من حيث ملك العين وأما من حيث كونه يستحق بدلها وثيقة عنده فله المخاصمة م ر
فقوله وله حضور خصومة معناه أنه يخاصم من حيث كونه يستحق البدل وثيقة عنده بأن يدعي أنه يستحق التوثق على دينه بالعين التي أتلفها هذا الرجل وأستحق بدلها لأتوثق بها على ديني وليس المراد أنه يحضر مجلس الخصومة من غير مخاصمة لأن غيره مثله في ذلك شيخنا عزيزي وتقدم عن سم
وقوله وله إذا خاصم المالك حضور خصومته أي ليس للقاضي منعه إذا حضر وإلا فلغيره ممن ليس له تعلق الحضور ولكن للقاضي منعه ح ف
قوله ( وتعبيري في الموضعين ) هما قوله وعليه قيمة الولد لمالكها
وقوله والخصم فيه المالك ووجه الأولوية أن تعبيره يوهم أن القيمة في الأولى للمستعير وأنه الخصم في الثانية وليس مرادا فيهما بل القيمة في الأولى للمعير وهو الخصم في الثانية ع ش
قوله ( أولى من تعبيره بالراهن ) قال الماوردي وإنما عبر بالراهن ليشمل الولي والوصي ونحوهما شرح م ر
قوله ( واقتص الخ ) ولو أعرض الراهن عن القصاص والعفو بأن سكت عنهما لم يجبر على أحدهما شرح م ر
قوله ( فات الرهن ) أي إن كانت الجناية في النفس فإن كانت في طرف ونحوه فالرهن باق بحاله شرح م ر
وقد يقال قوله فات الرهن أي كلا أو بعضا كما يدل عليه قوله فيما جنى عليه فلو كان الرهن عبدين وقتل أحدهما واقتص فات الرهن فيه فقط
قوله ( أيضا فات الرهن ) أي بطل العقد وليس المراد بالرهن المرهون لما يلزم عليه من تعليل الشيء بنفسه في قوله لفوات محله لأنه المرهون
قوله ( لعدم المكافأة مثلا ) أي وكالجراحات التي لا تنضبط فإنها توجب المال ابتداء مع وجود المكافأة كالجائفة ع ن
قوله ( لم يصح عفوه ) ولا التصرف فيه بغير إذن المرتهن وصار المال مرهونا وإن لم يقبض كما مر ح ل
قوله ( ولا يسقط بإبرائه حقه من الوثيقة ) إلا إن أسقط حقه منها شرح م ر بأن قال أسقطت حقي من الوثيقة فإنه يسقط حقه منها ح ل
قوله ( وسرى رهن إلى زيادة متصلة ) ضابط المتصلة هي التي لا يمكن إفرادها بالعقد والمنفصلة هي التي يمكن إفرادها بالعقد فالحمل من المتصلة كما قرره شيخنا
قوله ( وكبر شجرة ) ظاهره أن المراد غلظها لا طولها بدليل عطفه على السمن كما يصرح به تعليله بقوله إذ لا يمكن انفصالها وعلى هذا فطولها من الزيادة المنفصلة فلا يسري الرهن إليه ومثلها سنابل الزرع الحادثة بعد الرهن ولو قبل قبضه وليف وسعف ونحو صوف غنم كذلك فراجعه ق ل على الجلال
قوله ( وولد ) أي حدث بعد العقد أخذا من قوله بخلاف رهن الحائل الخ
قوله ( وبيض ) ولو موجودا حالة الرهن وصوف وإن لم يبلغ أوان الجز ولبن ولو في الضرع وقت الرهن ولو رهن بيضة ففرخت ولو بلا إذن أو بذرا فزرعه كذلك فنبت فالفرخ والنبات رهن
وقال الإمام أبو حنيفة يسري الرهن إلى الزيادة المنفصلة كالمتصلة
وقال الإمام مالك يسري إليها إن كانت من جنس الأصل كولد جارية بخلاف ثمرة شجرة ق ل
قوله ( لانتفاء ذلك ) أي عدم إمكان الانفصال كما في ح ل
____________________
(2/389)
والشوبري وهو علة لقوله بعد فلا يسري الخ ولو أخره بعده لكان أولى فتأمل
قوله ( كالإجارة ) أي في أنه لا يسري حق المستأجر إلى زوائد العين المنفصلة شوبري
قوله ( ودخل في رهن حامل حملها ) ولو اختلف الراهن والمرتهن في الحمل وعدمه فينبغي تصديق الراهن لأن الأصل عدم الحمل عند الراهن فيكون زيادة منفصلة ا ه ع ش على م ر
قوله ( بناء على أن الحمل يعلم ) أي يعامل معاملة المعلوم فصح دخوله في عقد الرهن ولو بنينا على أنه لا يعلم لم يدخل لأنه لا يصح رهن ما لا يعلم وإنما قلنا يعامل معاملة المعلوم لأنه ليس معلوما حقيقة لاحتمال كونه نفاخا
قوله ( بناء على ذلك ) انظر وجه هذا البناء لأنه علل بهذه العلة للدخول وعلل بها هنا لعدمه والعلة الواحدة لا تنتج النقيضين إلا أن يقال قوله أولا بناء على أن الحمل يعلم أي مع وجوده حال العقد فكان إذن رهنا
وقوله ثانيا بناء على ذلك أي مع عدم وجوده حال العقد فكان إذن غير رهن وقيل وجه البناء في عدم التبعية أن الحمل عندهم بمنزلة الزيادة المتصلة فربما يقال يتبع كالزيادة المتصلة
فقال الشارح لا يتبع بناء على ذلك ولو بنينا على مقابله لقيل بالتبعية لأنه كالزيادة المتصلة الحادثة بعد الرهن وعبارة بعضهم قوله لا يتبعها الخ لما كان الحمل الحادث يتوهم أنه زيادة متصلة كالسمن الحادث فيكون رهنا دفعه بقوله بناء على ذلك أي على أن الحمل يعلم وهذا غير معلوم لعدم وجوده فيكون كالزيادة المنفصلة التي توجد بعد الرهن وإذا قلنا لا يعلم يكون رهنا كالزيادة المتصلة الحادثة بعد الرهن تدبر
قوله ( ويتعذر بيعها حاملا ) في شرح شيخنا كحج أن التعذر مخصوص بما إذا كان الحمل لغير الراهن بأن كان موصى به وحينئذ فلا يتأتى الاستدراك الآتي ح ل
أي لأن الاستدراك مفروض فيما إذا كان الحمل للراهن
وعبارة ع ش قوله ويتعذر بيعها حاملا هذا إن تعلق به حق ثالث بوصية أو حجر فلس أو تعلق الدين برقبة أمه دونه كالجانية والمعارة للرهن أو نحوها فإن لم يتعلق به أو بها شيء من ذلك ألزم الراهن بالبيع أو توفية الدين ثم بعد البيع إن تساوى الدين والثمن فذاك وإن فضل من الثمن شيء أخذه المالك وإن نقص طولب بالباقي انتهى زي ومثله م ر
قوله ( لأن استثناء الحمل ) أي في عقد البيع كأن يقول بعتك هذه لا حملها
وقوله متعذر لأنه لا يجوز إفراده بالعقد فلا يستثنى كأعضاء الحيوان وخرج به ما لو رهن نخلة فأطلعت فإنه يصح بيعها واستثناء الثمرة
قوله ( لكن نص في الأم ) وهو المعتمد وهو استدراك على قوله يتعذر بيعها حاملا المفيد أنه يمتنع بيعها مطلقا فلا وجه لتوقف ح ل
قوله ( كان له ذلك ) قال حج ومن هنا وقولهم يجبر المدين على بيعها إذا لم يكن عنده غيرها استشكل الأسنوي ما مر من التعذر ثم حمله على ما إذا تعلق بالحمل حق ثالث ا ه سلطان
قوله ( ولو جنى مرهون على أجنبي ) على نفس أو غيرها ولم يأمره السيد وهو غير مميز أو أعجمي يعتقد وجوب طاعة سيده وإلا كان السيد هو الجاني حتى يجب عليه قصاص في عمد أو دية في خطأ ولا يتعلق برقبة العبد ضمان على الأصح في الروضة كأصلها وقد يقال لا حاجة لهذا الاستثناء لأن كلام المصنف حيث ازدحم على عين مرهونة حقان بقرينة قوله قدم به وحيث كان السيد هو الجاني لم يتعلق حق الجناية بالعين المرهونة سم زي
ولا يقبل قول السيد أنا أمرته أي غير المميز بالجناية في حق المجني عليه لأن قوله المذكور يتضمن قطع حقه أي المجنى عليه عن الرقبة بل يباع في الجناية وعلى السيد قيمته لتكون رهنا مكانه لإقراره بأمره بالجناية قاله ح ل
فلو اختلف المرتهن والسيد بأن أنكر السيد الأمر أو اعترف به وأنكر كون المأمور غير مميز أو كونه يعتقد وجوب الطاعة ولا بينة وأمكن ذلك أما لطول المدة بين الجناية والمنازعة بحيث يمكن حصول التمييز أو زوال العجمة أو حصول حالة تشعر بما ادعاه السيد صدق السيد لأن الأصل تعلق جناية العبد برقبته ولم يوجد مسقط كما في ع ش على م ر
____________________
(2/390)
قوله ( على أجنبي ) يمكن أن يراد به ما يشمل المرتهن ويكون المراد بقوله قدم به على المرتهن أي قدم بدين الجناية على دين الرهن أو يقال المرتهن فيه جهتان من حيث الجناية أجنبي ومن حيث الرهن غير أجنبي فلا تهافت في العبارة شوبري وفي ع ش المراد بالأجنبي غير السيد وعبده أي غير المرهون عند شخص آخر بقرينة قول المصنف وإن قتل مرهون الخ ع ش على م ر
قوله ( لأن حقه متعين في الرقبة ) بدليل أن المرهون لو مات وهو الجاني يسقط حقه ح ل
وعبر به دون التعلق كما فيما بعده للانحصار هنا فالتعيين أليق
قوله ( فإن اقتص ) قد علم من اقتصاره على القصاص والبيع أنه لو سقط حق المجنى عليه بعفو أو فداء لم يبطل الرهن س ل
قوله ( المستحق ) بدل من الفاعل المستتر العائد على معلوم من المقام وليس من باب حذف الفاعل لأنه لا يجوز في مثل هذا ح ف وإنما عبر بالمستحق دون المجنى عليه لعمومه لأن المستحق أعم من أن يكون المجنى عليه فيما إذا كانت الجناية على الطرف أو وارثه فيما إذا كانت الجناية على الكل
قوله ( أي لحقه ) أشار به إلى تقدير مضاف وأن اللام للتعليل لا للتعدية
قوله ( فات الرهن ) أي كلا أو بعضا أي انفسخ عقده وليس المراد به المرهون لئلا يلزم عليه تعليل الشيء بنفسه في قوله لفوات محله
وقوله فيما اقتص فيه من النفس أو غيرها
وقوله أو بيع أي كله أو بعضه فيفوت في كله أو بعضه ح ل
قوله ( فيما اقتص فيه أو بيع ) احتراز عن غيره فلو كانت الجناية قطع يد فقطعت يده بطل الرهن بالنسبة ليده دون باقيه ولو كان الأرش قدر بعض قيمته فقط بيع منه بقدره وبقي باقيه رهنا فإن تعذر بيع بعضه أو نقص بالتبعيض بيع الكل
وبقي الفاضل عن الأرش رهنا ا ه م ر سم
قوله ( نعم إن وجبت قيمته الخ ) صورة هذه أنه غصب من عند المرتهن وجنى عمدا عند الغاصب أو كان مغصوبا عنده أي المرتهن ثم رهنه عنده وجنى جناية عمد توجب عليه قصاصا بخلاف ما لو أوجبت الجناية مالا فإن الغاصب الذي هو المرتهن يلزمه فداؤه وهو باق على رهنه كما هو ظاهر شوبري وهذا استدراك على قوله فات الرهن بالنسبة للقصاص وأما بالنسبة لوجوب المال فيبقى فيها الرهن بحاله عند المرتهن ويفديه الغاصب بأقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية كما سيذكره المتن بقوله ولو جنى مغصوب فتعلق برقبته مال فداه الغاصب بأقل من قيمته والمال شيخنا وس ل
قوله ( كأن كان تحت يد غاصب ) أي أو مستعير أو مشتر بشراء فاسد م ر
قوله ( فلو عاد المبيع إلى ملك الراهن ) أي عاد بعد البيع في الجناية بسبب آخر غير ما يتعلق بعقد البيع الكائن لأجل الجناية كأن عاد له بشراء أو إرث أو وصية أو غيرها فإن عاد له بفسخ أو رد بعيب أو إقالة تبين بقاء حق المجنى عليه ع ش على م ر
وقوله تبين بقاء حق المجنى عليه أي متعلقا برقبة الجاني وذلك لأن الثمن قد رجع إلى المشتري فيرجع حق المجنى عليه متعلقا برقبته كما كان قبل البيع والظاهر أنه يعود رهنا أيضا وإن كان المجنى عليه مقدما به وكان الأولى أن يقدم هذا على الاستدراك من غير تفريع
قوله ( لم يكن رهنا ) أي فالزائل العائد هنا كالذي لم يعد
قوله ( فاقتص منه المستحق ) وهو السيد في غير النفس والوارث فيها فإن لم يقتص لا يفوت وفي هذا حذف الفاعل في غير موضعه وكان الأولى إسقاط لفظ المستحق ويجعل اقتص مبنيا للمفعول ذكره شيخنا الرملي وفيه نظر ا ه ح ل
وأجاب شيخنا ح ف بأن الفاعل ضمير عائد على معلوم من المقام والمستحق بدل منه
وعبارة ع ش على م ر وقد يجاب بأن هذا ليس من الحذف في شيء بل الفاعل المستتر يعود على المستحق المعلوم من السياق وذلك نحو قوله تعالى { حتى توارت بالحجاب }
قوله ( فيفوت الرهن لذلك ) أي لفوات محله ح ل
قوله ( لا إن وجد سبب وجوب مال ) معطوف على مقدر والتقدير أو جنى على سيده ووجد سبب قود الخ
لا إن وجد الخ
وهو في المعنى معطوف على فاقتص لأنه يلزمه وجود سبب القود وهلا قال لا إن لم يقتص
____________________
(2/391)
أو يقول فإن لم يقتص فلا يفوت مع أنه أوضح وأخصر وأجاب ح ف بأنه لو قال ذلك لتوهم أن الكلام في العمد فقط
قوله ( والجناية على أجنبي ) وفي بعض النسخ وهي المرجوع إليها على غير أجنبي بزيادة غير وهو إصلاح ليس بضروري لأن معنى قوله فلا يفوت الرهن أي بمجرد وجود السبب وإنما يفوت بالبيع إلا أن يقال في التقييد بالأجنبي نظر من حيث إن غيره كذلك تأمل وأيضا فيه مخالفة لكلام الأصل لأنه فرضه في الجناية على السيد وإيهامه أن سبب القصاص يخالف سبب المال فيفوت الرهن بمجرده وليس مرادا بل إنما يفوت فيهما بالقصاص أو البيع فيلزم على هذا التوجيه هذه الأنظار وعلى المرجوع إليها لا يلزم واحد منه شوبري لكن يرد عليه أنه لا حاجة إليه أي إلى قوله والجناية على غير أجنبي وهو السيد أو عبده لأنه موضوع المسألة إلا أن يقال هو بيان للواقع
وفي ق ل على الجلال فقوله والجناية على غير أجنبي متعين خلافا لما في بعض النسخ من إسقاط لفظ غير لكن تقييده وجود السبب بالمال غير مناسب إذ وجود سبب القصاص كذلك إذ لا يفوت إلا إن اقتص بالفعل وقد يقال إنما قيد بالمال لأنه بالنظر لما بعد وجود السبب وقد يوجد الفوات في القصاص دون المال فتأمل
قوله ( سبب وجوب مال ) وتخلف المسبب عن السبب لوجود مانع وهو أن السيد لا يجب له على عبده مال وهذا أعني قوله لا إن وجد سبب الخ
يؤيد النسخة التي فيها غير في قوله والجناية على غير أجنبي وإلا لقال لا إن وجب مال تأمل
قوله ( كأن عفى على مال ) قيد بقوله على مال ليكون مثالا لقوله لا إن وجد الخ وإلا فلا يترتب عليه شيء فهو كعفوه مجانا لأن السيد لا يجب له على عبده مال
قوله ( فلا يفوت الرهن ) لأن السيد لا يثبت له على عبده مال ابتداء لا في ذمته ولا متعلقا برقبته بخلاف الدوام كما لو جنى غير عمد على طرف مورثه أو مكاتبه ثم مات المورث أو عجز المكاتب فإن المال يثبت للسيد حينئذ ويبيعه فيه ح ل وق ل على الجلال وسم
لأنه يحتمل في الدوام ما لا يحتمل في الابتداء
قال سم ويقدم على المرتهن به ويفوت الرهن
قوله ( مرهون ) ليس هذا بيانا لكون الفاعل محذوفا إذ لا يصح حذفه كما هو معلوم بل هو تفسير للضمير المستكن في الفعل وكان عليه أن يأتي بأي التفسيرية فيقول وإن قتل أي مرهون
قوله ( فات الرهنان ) فإن عفا السيد مجانا أي بلا مال بطل الرهن في القتيل فقط وبقي رهن القاتل ق ل
قوله ( وإن وجب مال ) من هذا تعلم أن كون المال يثبت للسيد هنا على عبده مغتفر لأجل حق المرتهن ولو عفى على غير مال صح بلا إشكال عميرة
وعبارة الشوبري قوله وإن وجب مال الوجوب هنا لرعاية حق الغير وإن استلزم وجوب شيء للسيد على عبده
قوله ( والمال متعلق برقبة القاتل ) أي لحق مرتهن القتيل لأن السيد لو أتلف المرهون لغرم قيمته لحق المرتهن فتعلقه بعبده أولى
قوله ( فيباع ) أي إن لم يتفق الراهن والمرتهن على نقله أخذا من كلامه بعد
قوله ( إن لم تزد قيمته الخ ) أي بأن ساوت أو نقصت وصريح كلامه أنه إذا لم تزد قيمته على الواجب يباع جميعه وإن زاد الثمن على الواجب وأنه لا يصير رهنا إلا مقدار الواجب من الثمن لا الجميع شوبري أي والزائد على الواجب يستوثق به مرتهن القاتل
قوله ( وثمنه إن لم يزد الخ ) لا يقال يغني عنه قوله إن لم تزد قيمته الخ
لأنا نقول لا تلازم بين الثمن والقيمة فقد تكون قيمته مائة ويشتريه شخص بمائة وعشرين مثلا
قوله ( رهن ) أي من غير إنشاء عقد شوبري
قوله ( وإلا فقدر الواجب ) أي بأن زاد ثمنه على الواجب هذا مراده وأما محترز قوله إن لم تزد قيمته فقد ذكره بعد بقوله فإن زادت الخ
ولو لم يذكر الشارح محترزه بعد لكان داخلا في عبارته المذكورة وكان أخصر
قوله ( لا أنه يصير نفسه رهنا ) معطوف على قوله فيباع أو على وثمنه رهن أي لا أنه يتحول رهنا عند مرتهن القتيل وهذا رد على الضعيف
وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل يصير
____________________
(2/392)
نفسه رهنا ولا يباع إذ لا فائدة في البيع حيث كان الواجب أكثر من قيمته أو مثلها ورد بأن حق المرتهن في ماليته لا في عينه وبأنه قد يرغب الخ
ثم قال ومحل الخلاف عند طلب الراهن النقل ومرتهن القتيل البيع أما لو طلب الراهن البيع ومرتهن القتيل النقل فالمجاب الراهن قطعا إذ لا حق للمرتهن في عينه
قوله ( لأن حق المرتهن ) علة لقوله فيباع
وقوله في ماليته أي قيمته
وقوله لا في عينه علة لقوله لا أنه يصير الخ
وقوله ولأنه قد يرغب فيه تعليل لكل منهما أو لمجموعهما
قوله ( ولأنه قد يرغب فيه ) أي في القاتل
وقوله مرتهن القاتل
هلا قال مرتهنه لأن المحل للإضمار وانظر حكمة الإظهار وكون الضمير ربما يتوهم عوده على مرتهن القتيل بعيد من السياق وكذا يقال في قوله الآتي ليس كمرتهن القاتل
قوله ( وحكم ثمنه ما مر ) أي من أنه رهن إن لم يزد على الواجب وإلا فقدر الواجب منه
قوله ( أو نقص به ) أي نقص البعض بالبيع يعني نقص عن قيمته في الجملة مثلا إذا كانت قيمة الكل عشرين فقيمة النصف في الجملة عشرة ولو بيع لنصف وحده لم يرغب فيه إلا بسبعة مثلا
قوله ( وصار الزائد ) أي من الثمن الكل رهنا عند مرتهن القاتل أي من غير إنشاء عقد يعني وصار قدر الواجب من ثمن الكل رهنا عند مرتهن القتيل من غير إنشاء عقد
قوله ( ولو اتفق الراهن الخ ) تقييد لقوله فيباع وانظر الحكم عند الاختلاف وكتب عليه أيضا هذا راجع لجميع ما سبق أي حتى لما إذا زادت قيمته على الواجب لأن المراد بالنقل الذي اتفقا عليه هو نقل كله فيما إذا لم تزد قيمته على الواجب ونقل بعضه الذي هو بقدر الواجب فيما إذا زادت قيمته على الواجب سم
قوله ( على النقل ) أي لكله أو بعضه أي أن يجعل القاتل مرهونا بدين القتيل وحينئذ لا بد من عقد الرهن ولا يكون رهنا بمجرد الإنفاق ح ل
قوله ( فعل ) أي فسخ عقد رهن القاتل وجعل رهنا على دين القتيل وإلا فجعل عين مكان عين مرهونة من غير فسخ عقد الرهن غير صحيح ح ل
قوله ( فنقل الشيخان الخ ) معتمد ولا نظر لتوقع الزيادة لأن الأصل عدمها ا ه م ر
وقوله طلب البيع أي بيع القاتل
وقوله ثم قالا الخ ضعيف
ويجاب عن مقتضى التوجيه المذكور بأن مرتهن القاتل لم يثبت له حق بفرض عدم الزيادة حتى يراعى بخلاف مرتهن القتيل نظير ما يأتي من أن الوارث لو طلب أخذ التركة بالقيمة والغريم بيعها رجاء الزيادة يجاب الوارث ح ل
قوله ( أنه ليس لمرتهن القاتل الخ ) بل ينقل كما قاله م ر
ولا نظر لاحتمال وجود الراغب الذي أشار إليه الرافعي لأن الأصل عدمه كما ذكروه هناك نعم إن وجد الراغب بالفعل أجيب مرتهن القاتل
قوله ( عند شخص فأكثر ) فهي مطلقة عن التقييد بشخص كما يأتي فيكون قوله عند شخص راجعا للثانية فقط كما نبه عليه بعد ويدل عليه إعادة الباء في قوله أو بدينين وبهذا ايجاب عن توقف الشوبري الآتي
قوله ( فاتت الوثيقة ) هلا قال فات الرهنان كسابقه وانظر حكمة المخالفة ولعلها للتفنن أو للاختصار في قوله وإلا نقصت
قوله ( بل وجب مال متعلق برقبته ) أي فائدة في تعلق المال برقبته ولعل الأولى أن يقول فإن وجد سبب مال كما قال أولا
قوله ( بأن يباع ) هذا بيان لمعنى النقل
قوله ( ويصير ثمنه رهنا ) أي من غير إنشاء عقد كما قاله زي
قوله ( فلو كان أحد الدينين ) تفريع على قوله لغرض لكن محل التفريع قوله فإن كان حالا فالفائدة الخ
وما قبله توطئة له
وقوله وإن اتفق الدينان الخ تفريع على قوله وإن لم يكن في نقلها غرض
والمراد فلو كان أحد الدينين حالا الخ أي أو اتفقا حلولا أو تأجيلا لكن اختلفا قدرا بدليل قوله وإن اتفق الدينان الخ
وفي شرح م ر ومن اتفقاهما في القدر ما لو اختلفا جنسا وتساويا في المالية بحيث لو قوم أحدهما بالآخر لم يزد عليه ولم ينقص عنه
قوله ( أو
____________________
(2/393)
مؤجلا فقد توثق ) والفائدة حينئذ أمن الإفلاس عند الحلول
وأما قوله ويطالب الخ فليس بيانا للفائدة لأن له المطالبة ولو قبل النقل
قوله ( وإن اتفق الدينان ) هذا تصوير لانتفاء الغرض ولعدم النقل
قوله ( لم تنقل الوثيقة ) ولو كان بأحدهما الذي هو دين القاتل ضامن فطلب المرتهن نقل الوثيقة من الدين الذي بالضمان إلى الآخر حتى يحصل له التوثق فيهما
أجيب لأنه له غرض سلطان
قوله ( لعدم الفائدة ) فيه نظر لأنه قد يكون قيمة القاتل قدر الدينين فينقل منها قدر دين القتيل ليكون التوثق على كل منهما وهذه فائدة أي فائدة
ومن ثم قال الشيخ عميرة ينبغي أن يحمل كلامهم على ما إذا كانت القيمة لا تزيد على الدين كما هو الغالب وارتضاه طب شوبري
أي فيقيد قول الشارح وقيمة القتيل أكثر بما إذا كانت قيمة القاتل مساوية لدين القتيل أو أقل منه ا ه
قوله ( وإن كانت قيمة القاتل ) هو من حيث المعنى معطوف على قوله فلو كان أحد الدينين حالا الخ الذي هو تفريع على منطوق المتن لأن هذا المعطوف فيه فائدة أيضا فهو من التفريع على المنطوق تأمل
قوله ( نقل منه ) أي من ثمنه بأن يباع ويجعل من ثمنه قدر قيمة القتيل ع ش
قال سم ظاهره وإن كان الباقي من قيمة القاتل دون قدر الدين المرهون هو عليه انتهى
قوله ( مع الإطلاق عن التقييد ) أي مع عموم الإطلاق أي العموم الذي يفهم منه وهو قوله عند شخص فأكثر وإلا فالإطلاق ليس لفظا حتى يكون من زيادته
واعلم أن الأولى لها حالتان حالة فوات الوثيقة وذلك عند القصاص وحالة نقصها وذلك عند وجوب المال وعلى كل منهما هي مطلقة عن التقييد بكون الدين عند شخص واحد وأن الأصل لم يذكر حالة الفوات فيها فضلا عن الإطلاق أو التقييد وإنما ذكر حالة النقص وقيدها بكون الدين عند شخص وعبارته فإن كانا مرهونين عند شخص بدين واحد نقصت الوثيقة أو بدينين وفي نقل الوثيقة غرض نقلت ا ه
فقول الشارح في النقص حال من الأولى أي وأما الإطلاق عن التقييد في الأولى في حالة الفوات فليس من زيادته لأن الأصل لم يذكر حالة الفوات كما علمت فضلا عن إطلاقها أو تقييدها ا ه
قوله ( عن التقييد في الأولى ) انظر هل يعكر على دعواه الإطلاق في الأولى قولهم إن القيد إذا تأخر كما هنا رجع لجميع المعطوفات وحينئذ فلا إطلاق شوبري
ويجاب بأنه لا يعكر لأن محله عند عدم قرينة التخصيص والقرينة هنا إعادة الباء في المعطوف فهي قرينة على كون القيد خاصا به ولا يرجع للمعطوف عليه
قوله ( في النقص ) أي لا في الفوات عناني أي لأن الأولى لها شقان الفوات والنقص ح ل
وقوله في النقص أي في حالة النقص أي نقص الوثيقة في قوله وإلا نقصت وهو بدل من الأولى وهو على نية تكرار العامل فلا يلزم تعلق جر في جر بمعنى واحد بعامل واحد أو متعلق بمحذوف أي الكائنة في النقص
قوله ( وينفك بفسخ مرتهن ) ما لم يكن الدين على ميت
وقلنا بأن التركة رهن بالدين وهو الأصح فلا ينفك بفسخ المرتهن الذي هو رب الدين لأن الرهن لمصلحة الميت والفك يفوتها ا ه ح ل
ولو اعتاض عن الدين عينا انفك الرهن فلو تلفت أو تقايلا في المعاوضة قبل قبضها عاد المرهون رهنا
قوله ( ولو بدون الراهن ) أي ولو بدون فسخ الراهن ع ش
قوله ( لأن الحق له وهو جائز من جهته ) بخلاف الراهن لا ينفك بفسخه للزومه من جهته ح ل
قوله ( بأداء ) أي من الراهن أو من غيره عنه
وقوله أو إبراء أي من المرتهن فقط
قوله ( أو حوالة ) أي من الراهن للمرتهن أو من المرتهن لغريمه على الراهن زي
قوله ( أو غيرها ) كإرث أو اعتياض لكن لو تقايلا في الاعتياض عاد الرهن كما عاد الدين سم
قوله ( لا ببراءة من بعضه ) فلو مات الراهن عن ورثته فأدى أحدهم نصيبه لم ينفك كما في المورث ولأن الرهن صدر ابتداء من واحد وقضيته حبس كما المرهون إلى البراءة من جميع الدين بخلاف ما لو فدى نصيبه من التركة بأن دفع ما يخصه من الدين فإنه ينفك لأن تعلق الدين بالتركة أما كتعلق الرهن فهو كما لو تعدد الراهن أو كتعلق
____________________
(2/394)
الأرش بالجاني فهو كما لو جنى العبد المشترك فأدى أحد الشريكين نصيبه فينقطع التعلق عنه شرح م ر
قوله ( كحق حبس المبيع ) أي فإن جملته محبوسة بكل جزء من الثمن فلو أدى بعض الثمن لا ينفك شيء من المبيع عن الحبس ا ه
قوله ( ولأنه وثيقة ) ومن ثم لو شرط الراهن أنه كلما قضى شيئا من الدين انفك من المرهون بقدره فسد الرهن ح ل
قوله ( كالشهادة ) أي كما أن الشهادة وثيقة بجميع أجزاء الدين فلا بد من كون كل من الشاهدين يشهد بجميع الشيء المدعى به فلا تكفي شهادة كل منهما بنصفه شيخنا عزيزي
قوله ( أو مستحق للدين ) لا يقال ما أخذه أحدهما من الدين لا يختص به بل هو مشترك بينهما فكيف تنفك حصته من الرهن بأخذه لأنا نقول صورة المسألة فيما إذا اختص القابض بما أخذه بأن قصد الدافع أن المدفوع له وحده بخلاف الإرث ودين الكتابة كما سيأتي في آخر الشركة م ر وس ل
قوله ( أو مالك معار رهن ) يجوز أن يقرأ بالإضافة أي معار رهن على كون رهن مصدرا وبعدمها أي معار رهن على كونه فعلا مبنيا للمفعول وانظر أيهما أولى ولعل الأول أولى والإضافة على معنى اللام أي معار للرهن أي المرهون
قوله ( كأن رهن بعض عبد ) وينفك بعضه أيضا بفك المرتهن كأن فسخ الرهن في بعضه لأن له فسخ كله فبعضه أولى
قوله ( ثم برىء من أحدهما ) أي بأداء أو إبراء بشرط أن يقصد ذلك عن البعض المذكور فإن قصد الشيوع فلا وإن أطلق صرفه إلى ما شاء شرح م ر
وعبارة ق ل قوله ثم برىء من دين أحدهما أي ولو بالدفع له سواء اتحد الدين خلافا للخطيب أو اختلف لأن ما يأخذه يختص به وكذا سائر الشركاء في الديون المشتركة إلا في مسائل ثلاث الإرث والكتابة وريع الوقف فما يأخذه أحد الورثة من دين مورثهم لا يختص به نعم إن أحال به اختص المحتال بما أخذه وهذه من حيل الاختصاص وما أخذه أحد السيدين مثلا من دين الكتابة لا يختص به وما أخذه أحد الموقوف عليهم من ريع الوقف لا يختص به وإن كان له النظر في حصته وأجرها بنفسه قاله شيخنا م ر واعتمده وصمم عليه وفيه نظر فتأمله
وخرج بالموقوف عليهم أرباب الوظائف المشتركة فما يأخذه أحدهم من الناظر أو غيره يختص به وإن حرم على الناظر تقديم طالب حقه من غير علمه برضا غيره منهم ا ه قاله شيخنا م ر
قوله ( أو رهن اثنان من واحد بدينه ) هو بيان لتعدد المدين بخلافه بدينه على غيرهما بأن قالا رهناك عبدنا بالألف الذي لك على فلان فإن نصيب كل منهما رهن بجميع الألف جزم به في التتمة ا ه شوبري
قوله ( أو رهن عبدا استعاره من اثنين ليرهنه ) وإن قالا أعرناك العبد لترهنه بدينك خلافا للزركشي حيث قال في هذه لا ينفك نصيب أحدهما بأداء نصف الدين لأن كلا منهما رضي برهن الجميع بجميع الدين وصورة كلام الأصحاب أن يأذن كل منهما في رهن نصيبه بنصف الدين وكتب أيضا وظاهر كلامهم وإن قصد الدافع أحدهما وحينئذ يخالف ما سيأتي من أن العبرة بقصد المؤدي ا ه ح ل
قوله ( أو أطلق ثم جعله عنه ) انفك نصيبه نظرا إلى تعدد المالك بخلاف ما إذا قصد الشيوع أو أطلق ثم جعله عنهما أو لم يعرف حاله ولو مات الراهن قبل أن يصرفه في هذه الصورة وصورة تعدد العقد قام وارثه مقامه فإن فقد الوارث جعل بينهما م ر
فصل في الاختلاف في الرهن أي الشامل لأصله أو عينه أو قدره كما ذكره بعد
وقوله وما يتعلق به معطوف على الرهن والضمير عائد عليه بالمعنى المذكور والمراد بما يتعلق به قدر المرهون به وعينه وقبض المرهون والرجوع عن الإذن فيه والاختلاف في الجناية إلى آخر الباب فكأنه قال فصل في الاختلاف في عقد الرهن الخ وفي الاختلاف فيما يتعلق به ومسألة من عليه دينان بأحدهما وثيقة ترجع إلى ما يتعلق به في الجملة
قوله ( أي الراهن والمرتهن ) أو الراهن والمعير ح ل
قوله ( في رهن تبرع ) وهو الذي لم
____________________
(2/395)
يشرط في بيع أخذا من كلامه بعد
قوله ( كأن قال رهنتني كذا ) أي وأقبضتنيه لأن شرط الدعوى أن تكون ملزمة كذا قاله البرماوي
وفي الشوبري ما يقتضي أن هذا التقييد ضعيف ونصها قوله حلف راهن في شرح العباب قال الزركشي والكلام في الاختلاف بعد القبض لأنه قبله لا أثر له في تحليف ولا دعوى ويجوز أن تسمع فيه الدعوى لاحتمال أن ينكل الراهن فيحلف المرتهن ويلزم الرهن بإقباضه له كما ذكره في الحوالة والقرض ونحوهما انتهى
واعتمد م ر في شرحه هذا الاحتمال ا ه سم
قال شيخنا وتسميتهما راهنا ومرتهنا في هذه الصورة أي الاختلاف في أصله إنما هو بحسب الظاهر أو بحسب زعم المرتهن
قوله ( أو قدره ) أي المرهون وكذا المرهون به أو صفته كقدر الأجل ومنها ما لو قال رهنتني العبد بمائة فصدقه لكن قال كل نصف منه بخمسين مثلا ق ل على الجلال وح ل
قوله ( بمعنى المرهون ) ففي كلام المصنف استخدام
قوله ( فقال بل الثوب ) وحيث صدقنا الراهن في هذه فلا تعلق للمرتهن بالثوب لإنكاره ولا بالعبد لإنكار المالك وعليه فلو أراد الراهن التصرف في الثوب ببيع أو غيره فهل يتوقف على إذن المرتهن لأنه مرهون بزعم المالك أو لا لأنه بإنكار المرتهن لم يبق له حق وقياس ما سيذكره عن سم اعتبار إذنه وقد يفرق وهو المعتمد بأنه فيما يأتي إذا انقطع حق المجنى عليه بإبراء أو نحوه ثبت الحق للمرتهن كما قاله سم
فيما يأتي وههنا إنكار المرتهن أسقط اعتبار قول الراهن بالكلية كمن أقر بشيء لمن ينكره حيث قيل يبطل الإقرار ويتصرف المقر فيه بما شاء ولا يعود للمقر له وإن كذب نفسه إلا بإقرار جديد ويأتي مثل ما ذكر فيما لو اختلفا في جنسه كما لو قال رهنته بالدنانير فقال بل بالدراهم ع ش على م ر
قوله ( أو قدر مرهون به ) أو عينه كدراهم ودنانير وصفته كأن يدعي المرتهن أنه رهن على المائة الحالة فيستحق الآن بيعه وادعى الراهن أنه على المؤجل ح ف
قوله ( حلف راهن ) الأولى أن يقول حلف مالك ليشمل معير الرهن ع ش على م ر
وفي ق ل على الجلال قوله راهن ولو كان مستعيرا فالتعبير به أولى من التعبير بالمالك خلافا لمن زعمه
قوله ( وإن كان المرهون بيد المرتهن ) غاية للرد على القول الضعيف القائل إذا كانت العين بيد المرتهن فهو المصدق ترجيحا لدعواه بيده كما في الدميري
قوله ( لأن الأصل الخ ) وإن لم يبين الراهن جهة كونه في يده س ل
قوله ( واختلفا في شيء مما مر ) من قدر المرهون أو عينه أو القدر المرهون به
قوله ( غير الأولى ) وهي الاختلاف في أصل الرهن بأن قال المرتهن رهنتني كذا ووفيت بالشرط وأنكر الراهن ذلك وقال لم أرهن فلا تحالف ويصدق الراهن بيمينه وللمرتهن فسخ البيع حيث لم يرهن عنده لا يقال هذا بعينه يأتي في غير الأولى أيضا لأنا نقول في غيرها اتفقا على عقد الرهن واختلفا في صفته فتحالفا بخلافه في الأولى لم يتفقا على العقد تأمل ح ل
قوله ( فيتحالفان فيه ) وإذا تحالفا يفسخانه أي عقد الرهن أو أحدهما أو الحاكم إلا في الاختلاف في اشتراطه في البيع فيفسخ البيع وإنما تحالفا لأنهما اختلفا في صفة عقد معاوضة وهو الرهن أو اشتراطه كما تقدم في باب التحالف في البيع ح ل
قوله ( وأقبضاه ) قال ح ل ينظر حكمة التقييد بالإقباض في هذه دون التي قبلها
وأجاب ع ش بأنه إنما قيد به لأجل أن تكون الدعوى ملزمة لأنها بدون قبض غير ملزمة فلا تسمع
قوله ( لما مر ) أي لأن الأصل عدم ما يدعيه المرتهن شوبري
قوله ( فإن شهد معه آخر ) أي أو امرأتان مثلا ع ش
قوله ( ولو اختلفا في قبضه ) إنما فصل هذه عن الصور الأربعة السابقة مع أن الحكم في الجميع واحد وهو حلف الراهن لطول الكلام عليها بقوله ولو أقر الخ
قوله ( وهو بيد راهن ) أي وقال المرتهن أخذته للانتفاع مثلا
فقوله وقال الخ راجع للثانية شيخنا
قوله ( أو أقبضته عن جهة أخرى ) وكذا لم أقبضه عن جهة الرهن وهو المعتمد من وجوب قصد الإقباض عنه وفارق البيع بأن البيع لازم ق ل
قوله ( كإعارة )
____________________
(2/396)
بحث السبكي في صورة العارية أن محل قبول قول الراهن فيها بالنسبة لكون القبض ليس عن جهة الرهن لا لثبوت العارية حتى تصير العين مضمونة وهو متجه شوبري
قوله ( حلف ) أي الراهن ولا يلزم الغصب لأن يمينه وإن صلحت لدفع الرهن فلا تصلح لشغل ذمة المرتهن بما تضمنته دعوى الغصب من أقصى القيم إن تلف وأجرة المثل إن مضت مدة لها أجرة ع ش
قوله ( لأن الأصل عدم لزوم الرهن ) راجع للصورتين وما بعده راجع للثانية
قوله ( وعدم إذنه في القبض ) فلو اتفقا على الإذن في القبض وتنازعا في قبض المرهون صدق من هو في يده فلو كان في يد المرتهن وقال له الراهن أنت لم تقبضه عن الرهن فقد ذكر الشارح حكمه بقوله بخلاف الخ
وقوله فيحلف المرتهن أنه قبضه عن الرهن في الأولى وأنه لا يعلم برجوع الراهن عن الإذن في الثانية ح ل
وقوله وعدم إذنه في القبض أي وعليه فلو تلف في هذه الحالة في يد المرتهن فهل يلزمه قيمته وأجرته أم لا فيه نظر والأقرب الثاني لأن يمين الراهن إنما قصد بها دفع دعوى المرتهن لزوم الرهن ولا يلزم من ذلك ثبوت الغصب ولا غيره
ونظير ذلك ما تقدم من أنه لو ظهر في المبيع عيب فادعى المشتري قدمه ليرد به وادعى البائع حدوثه ليكون من ضمان المشتري فإن القول فيه قول البائع مع ذلك لو فسخ عقد البيع ورد المبيع على البائع لا يلزم المشتري أرش العيب الحادث بمقتضى تصديق البائع في دعوى الحدوث وعللوه بأن يمين البائع إنما صلحت لدفع الرد فلا تصلح لتغريم الأرش وعلى عدم لزوم المرتهن ما ذكر فللراهن أن يستأنف دعوى جديدة على المرتهن ويقيم البينة عليه بأنه غصبه فإن لم تكن حلف المرتهن أنه ما غصبه وإنما قبضه عن جهة الرهن وقد يقال إن مجرد حلف الراهن أنه ما قبضه عن جهة الرهن يوجب ضمان القيمة على المرتهن لأنه بيمين الراهن انتفى استحقاق وضع يد المرتهن عليه بحق وذلك موجب للضمان وقد يفرق بين هذا وبين الاختلاف في قدم العيب المذكور بأن حلف البائع أفاده عدم رد المشترى عليه بخلاف ما هنا فإنه لم يثبت بها حق للراهن فليراجع ع ش على م ر
قوله ( بخلاف ما لو كان بيد المرتهن ) محترز قوله وقال الراهن غصبته الخ
قال العلامة الشوبري التقييد باليد في المسألتين مستدرك بل مضر كما قاله الشيخ عميرة فالوجه أنه حيث كان الراهن مقرا بالإذن في القبض عن جهة الرهن ويزعم أن المرتهن قبضه عن جهة أخرى أو أنه رجع عن الإذن في القبض كما هو فرض الكلام أن يكون المصدق المرتهن وإن لم يكن بيده وإنما يحتاج لتقييده بيده إذا أنكر الراهن أصل القبض ولو كان المرتهن موافقا على الرجوع ولكن زعم تأخره عن القبض فالمصدق الراهن وكتب على قوله وإن لم يكن بيده قد يقال حيث وافقه على قبضه فاليد له مطلقا وليس مراد الشارح اليد الحسية فلا اعتراض شوبري
وقوله في المسألتين هما قول الشارح لكنه قال إنك لم تقبضه عنه أو رجعت عن الإذن ا ه
قوله ( في قبضه عنه ) أي عن الرهن
قوله ( لم تقبضه عنه ) بأن قال قبضته على سبيل الوديعة أو غيرها
قوله ( فيحلف المرتهن ) وجهه في الأولى أنه أدرى بصفة قبضه وبه فارق تصديق الراهن في قوله أقبضته عن جهة أخرى لأنه أدرى بصفة إقباضه وفي الثانية أن الأصل عدم الرجوع ع ش ملخصا
قوله ( ولو في مجلس الحكم ) هذه الغاية للرد على من قال إذا أقر في مجلس الحكم ليس له تحليفه
وعبارة شرح م ر ومقتضى كلام الشارح عدم الفرق بين كون الإقرار في مجلس الحكم بعد الدعوى أم لا وهو كذلك كما هو مقتضى كلام العراقيين وجزم به ابن المقري وإن قال القفال إنه ليس له التحليف إذا كان الإقرار في مجلس الحكم ا ه
قوله ( بعد الدعوى عليه ) أي من المرتهن أنه أقبض المرهون وكذا له تحليفه بعد حكم الحاكم بقبضه إن علم استناده لمجرد الإقرار فإن علم استناده إلى البينة أو احتمل ذلك لم يحلفه س ل
قوله ( فله تحليفه ) أي فللراهن تحليف المرتهن أنه قبضه عن جهة الرهن على المعتمد سواء وقع
____________________
(2/397)
الإقرار في مجلس الحكم أو لا بعد الدعوى عليه أو لا حكم الحاكم عليه أو لا وليس هذا أعني قوله فله تحليفه جواب الشرط بل هو محذوف تقديره لم يقبل رجوعه وإذا لم يقبل فله تحليفه وفائدة التحليف مع ثبوت القبض بإقراره رجاء أن يقر المرتهن عند عرض اليمين عليه بعدم القبض أو ينكل عنها فيحلف الراهن ويثبت عدم القبض
قوله ( وإن لم يذكر ) الغاية للرد
وقوله كقوله ظننت الخ مثال للتأويل
وعبارة أصله مع شرح م ر
وقيل لا يحلف إلا أن يذكر لإقراره تأويلا وأجاب الأول بأنا نعلم في الغالب أن الوثائق يشهد عليها قبل تحقق ما فيها فأي حاجة إلى تلفظه بذلك
قوله ( بالقول ) أي بقولي أقبضتك
قوله ( أو أشهدت على رسم القبالة ) المعنى أو أقررت بالقبض قبل حصوله لأجل أن أشهد على رسم القبالة أي على ما رسم وكتب فيها من الإقرار بالقبض فالإشهاد ليس على رسمها بل على ما تضمنته وكتب فيها ويرجع المعنى على أن على تعليلية أي أشهدت على الإقرار بالقبض قبل حصوله لأجل رسم القبالة أي لأجل أن يرسم فيها
وقوله لأنا نعلم الخ تعليل لقوله أو أشهدت الخ أي لكونه تأويلا وعذرا
وقوله قبل تحقق ما فيها أي قبل حصوله في الخارج فعادة كتبة الوثائق أنهم يكتبون أقر فلان بكذا أو باع أو أقرض لفلان كذا ويشهدون قبل وجودها في الخارج
وقوله على رسم أي كتابة والقبالة بفتح أوله اسم للورقة التي يكتب فيها الحق المقر به مثلا أي أشهدت على الكتابة الواقعة في الوثيقة قبل القبض كما تقدم
قوله ( لأنا نعلم الخ ) قال ق ل يعلم من هذا إن ما ذكره لا يختص بما هنا بل يجري في سائر العقود وغيرها كالقرض وثمن المبيع ا ه ومثله في ح ل
قوله ( قبل تحقق ما فيها ) أي قبل تحقق ما كتب فيها وهو هنا قبض المرتهن المرهون
قوله ( ولو اختلفا في جناية عبد مرهون ) أي بعد قبضه سواء ادعى الجناية الراهن أو المرتهن ح ل
ففي الأولى صورتان وكذا في الثانية لأن قوله قبل قبض شامل لما قبل العقد ولما بعده وقبل القبض كما في م ر
وينبغي تقييد الأولى بما إذا وقع الاختلاف بعد القبض كالثانية فلا فرق بينهما إلا أن المدعي في الأولى جنايته الآن وفي الثانية جنايته قبل القبض سم ع ش
قوله ( أو قال الراهن ) أي صدر منه هذا القول بعد القبض كما قيده م ر
وإلا صدق أي الراهن وامتنع عليه إقباضه للمرتهن وتعلقت الجناية برقبته ع ش
قال بعضهم وهذا أي قوله أو قال الراهن الخ مستأنف لأن عطفه على اختلفا يقتضي أنه ليس فيه اختلاف لأنه يصير المعنى أو لم يختلفا الخ مع أن الاختلاف حاصل فيه أيضا تأمل
قوله ( جنى قبل قبض ) أي قبل العقد حتى يكون رهنه باطلا أي فما أقبضته لك إلا وهو جان أي وأنكر المرتهن أصل الجناية
وقوله قبل قبض متعلق بجنى لا بقال
وعبارة م ر ولو قال الراهن بعد القبض جنى قبل القبض سواء أقال جنى بعد الرهن أم قبله وهذه العبارة أي عبارة المتن تصدق بما إذا كانت الجناية بعد العقد وقبل القبض وهي لا تبطل العقد وهي المذكورة في قوله أو قال الراهن الخ
ثم رأيت عن شيخنا وحج تصويرها بصورتين أي كون الجناية قبل القبض أو العقد
قوله ( حلف منكر ) قد علمت أن الصور أربعة والمرتهن ينكر الجناية في ثلاثة وينكرها الراهن في واحدة من صورتي الأولى
فقوله إلا أن ينكرها الراهن في الأولى ليس احترازا عن إنكاره لها في الثانية بل بيان لحالة إنكاره لأنه لا ينكر إلا في الأولى
قوله ( فعلى البت ) أي لأن فعل المملوك كفعل المالك وكذا يحلف المرتهن المنكر على البت فيما بعد القبض وهي الصورة الأخرى من صورتي الأولى لأنه صار كالمالك شوبري وح ل
واعتمد م ر
أنه يحلف على نفي العلم كالشارح
قوله ( لأن الأصل عدمها ) علة لقوله حلف منكر
وقوله وبقاء الرهن في الأولى أي بقاء التوثق لأن الرهن لا يرفع بمجرد الجناية والمراد بقاؤه من غير ضعف وإلا فيبقى أيضا لو صدق المقر بالجناية ولا يفوت الرهن إلا إذا بيع في الجناية أو قتل قودا لكنه ضعيف لتعرضه للزوال بالبيع أو القصاص
____________________
(2/398)
قوله ( وإذا بيع للدين في الأولى ) سواء كان المقر الراهن أو المرتهن فلا شيء للمجنى عليه لأن المقر إن كان هو المرتهن فقد حلف المالك أنه لم يجن وإن كان المقر هو الراهن فقد حلف المرتهن أنه لم يجن فلم يزل العبد مرهونا محجورا عليه لحقه وحينئذ فقد حيل بين المجني عليه وبين ما حقه فيه وهو العبد بحلف المرتهن فلا يرجع على الراهن لأن حقه متعلق برقبة العبد فقط وفي صورة ما إذا كان المرتهن هو المقر وقد حلف الراهن أنه لم يجن ثم باع العبد فلا يلزمه تسليم ثمنه للمرتهن لأنه مقر بأن الحق في ثمنه للمجني عليه
فقوله ولا يلزم الخ خاص بهذه الصورة تأمل شيخنا
قال سم وانظر كيف يباع للدين إذا أقر المرتهن بالجناية وكأن وجه ذلك مراعاة غرض الراهن في التوصل إلى براءة ذمته من الدين فإذا طلبه أجيب إليه فتأمل سم على حجر
فلو لم يبيع في الدين بل فك بيع في الجناية إذا كان المقر هو الراهن مؤاخذا له بإقراره
وقوله ولا يلزم الخ
ولو كان المقر بالجناية هو الراهن لم يلزمه غرم جناية المرهون لتعلق حق المجني عليه بالرقبة فقط فإذا أقر بوجود الجناية قبل القبض فهو متعد بإقباضه فلهذا غرم أقل الأمرين ح ل بزيادة
وكتب أيضا وإذا بيع للدين في الأولى سواء كان المقر الراهن أو المرتهن وكذا إذا بيع له في الثانية بصورتيها لا شيء للمقر له وهو المجني عليه لحلف المرتهن على عدم الجناية ولكن يلزم تسليم الثمن في الصورتين للمرتهن لذلك
وقوله إلى المرتهن المقر أي فيما إذا ادعى الجناية أما المنكر يعني في الأولى فيلزم تسليم الثمن له لإنكاره الجناية وعلى كل من الصور لا يجب عليه دفعه للمجني عليه فتلخص أنه متى بيع لدين الرهن فلا شيء للمقر له من ثمنه في الصور الأربعة ويلزم تسليم الثمن للمرتهن في ثلاثة منها ولا يلزم في واحدة
قوله ( فلا شيء للمقر له ) وهو المجني عليه لحلف الراهن أن لا جناية
وقوله ولا يلزم تسليم الثمن إلى المرتهن لتضييعه الوثيقة عليه ففوتها على نفسه بإقراره ويتوقف بيعها على استئذانه لأنه محكوم ببقاء الرهنية كما مال إليه ابن قاسم وشيخنا ا ه شوبري
قوله ( ولا يلزم تسليم الثمن ) أي من حيث كونه رهنا وإن لزم من حيث وفاء الدين ق ل
قال الشوبري قضيته جواز التسليم وهو كذلك وعليه فهل يجبر المرتهن على قبوله أو لا يظهر الأول لغرض الراهن وتبرأ به ذمته حيث لم يعلم صدق المرتهن ويلزم المرتهن تسليمه للمجني عليه لاعترافه بأنه يستحقه دونه هكذا ظهر فليحرر شوبري وللمرتهن أخذ حقه من مال الراهن بطريق الظفر ا ه أ ط ف
قوله ( وإذا حلف أي المنكر في الثانية ) أما في الأولى فلا حق للمقر له إذا كان المقر فيها الراهن لأن إقراره لاغ حتى بالنسبة للمقر له وإن انفك الرهن سم بالمعنى أي لأجل حق المرتهن السابق على الجناية لأن الفرض أنه ادعاها بعد القبض أي ادعى وجودها بعده بخلاف الثانية
قوله ( أي المنكر ) أي المرتهن
وقوله في الثانية أي بصورتها
قوله ( غرم الراهن ) قال في الروض للحيلولة ا ه
وقضيته أنه إذا فك الرهن له الرجوع فيما غرمه ويباع الرهن للجناية قاله الشيخ ووجهه أنه لم يجب عليه الغرم عينا إلا لتعلق حق الغير وحيث زال رجع إلى الأصل وهو تخييره بين الغرم وتسليم المبيع ا ه شوبري
قوله ( فيهما ) أي في الصورتين كل واحدة بصورتيها
وقوله حلف المجني عليه أي في الصور الأربع
وقوله لا لمقر وهو الراهن في ثلاثة والمرتهن في واحدة
وقوله ثم بيع للجناية أي في الأربعة
وقوله ولا يكون الباقي رهنا أي في صورة واحدة من صورتي الثانية فقط وهي ما لو ادعى الجناية قبل العقد
قوله ( حلف المجني عليه ) وبه يلغز فيقال لنا يمين رد حلفها على غير المدعى لأن المجني عليه غير مدع هنا
قوله ( ولا يكون الباقي رهنا ) أي إن كانت الجناية قبل القبض شوبري وصوابه قبل العقد كما يؤخذ من التعليل وهذا في إحدى صورتي الثانية
وعبارة سم أي إن كانت الجناية قبل العقد أما لو كانت بعد القبض أو بينه وبين العقد كان الباقي رهنا قطعا ا ه
قوله ( لأن اليمين المردودة ) أي من المرتهن على المجني عليه
قال سم يؤخذ منه أنه
____________________
(2/399)
ادعى أنه جنى قبل الرهن بالكلية بخلاف ما إذا ادعى قبل القبض وبعد الرهن فيكون ما زاد على الأرش رهنا يأخذه المرتهن سم
قوله ( كالبينة ) أي من المقر وهو الراهن
قوله ( أو كالإقرار ) أي من المرتهن
قوله ( في الابتداء ) بأن صرح بأن الجناية قبل العقد وإلا فالدعوى بأنه جنى قبل القبض لا تستلزم الجناية في الابتداء إذ الجناية بعد العقد وقبل القبض لا تبطل الرهن س ل
قوله ( قبله ) أي المبيع فلو اختلفا في نفس الرجوع بأن قال بعد البيع رجعت عن الإذن وأنكر الراهن فالقول قول الراهن بيمينه لأن الأصل عدم الرجوع س ل
قوله ( في الوقت الذي يدعيه ) وهو رجوعه قبل البيع
قوله ( والأصل عدم بيع الراهن في الوقت الخ ) وهو قبل رجوعه عن الإذن
قوله ( ويبقى أن الأصل استمرار الرهن ) ويبطل البيع تبعا ا ه ح ف
فلو انفك الرهن سلم للمشتري ويمتنع على الراهن التصرف فيه لاعترافه بأنه للمشتري والظاهر أنه لا يغرم قيمته للحيلولة لأن رهنه سابق على ذلك ح ل
قوله ( فإنه ) أي من عليه دينان فإن مات ولم تعلم نيته جعل بينهما مناصفة ح ف
قوله ( فهو مصدق الخ ) ويجري ذلك في المكاتب إذا كان عليه دين معاملة ونجوم كتابة فأدى وهو ساكت ثم ادعى أنه قصد النجوم وادعى سيده أنه قصد دين المعاملة فالقول قول المكاتب بيمينه بخلاف ما لو تنازعا في الابتداء فالقول قول السيد في إرادة أخذه عن دين المعاملة لأنه معرض للسقوط من غير بدل بخلاف دين الكتابة فإنه وإن كان معرضا للسقوط أيضا لكن له بدل وهو الرقبة زي
قال ع ش على م ر ومن ذلك ما لو اقترض شيئا ونذر أن للمقرض كذا ما دام المال في ذمته أو شيء منه ثم دفع له قدرا يفي بجميع المال
وقال قصدت به الأصل فسقط عني فلا يجب علي من الدين شيء فيصدق ولو كان المدفوع من غير جنس الدين ومحل ذلك حيث لم يقل وقت الدفع أنه عن النذر وإلا صدق الآخذ ويصرح به قوله سواء اختلفا في نيته أو لفظه ا ه
قوله ( لأن المؤدي أعرف بقصده ) قال ابن حجر ومن ثم لو أدى لدائنه شيئا وقصد أنه عن دينه وقع عنه وإن ظنه الدائن وديعة أو هدية كذا قالوا وقضيته أنه لا فرق بين أن يكون الدائن بحيث يجبر على القبول بأن كان من الجنس وأن لا بأن كان من غير الجنس لكن بحث السبكي أن الصواب في الثانية أنه لا يدخل في ملكه إلا برضاه والمعتمد تصديق الدافع مطلقا ولو كان من غير جنس الدين حيث أخذه ورضي به زي ملخصا
قوله ( جعله عما شاء ) فإن مات قبل التعيين قام وارثه مقامه كما أفتى به السبكي فيما إذا كان بأحدهما كفيل فإن تعذر ذلك جعل بينهما نصفين وبالتعيين يتبين أنه بريء منه من حين الدفع لا من التعيين كما في الطلاق المبهم ح ل
فصل في تعلق الدين بالتركة أي وما يتبع ذلك من قوله ولوارث إمساكها بالأقل الخ
ومن قوله ولو تصرف وارث الخ
وهذا هو الرهن الشرعي وما تقدم في الرهن الجعلي
وقوله بالتركة أي ولو كانت دينا أو منفعة وإن كان الرهن الجعلي لا يصح بهما
قوله ( من مات ) ولو كان به رهن ويكون له تعلقان تعلق خاص وتعلق عام وفائدة الثاني أن الرهن إذا لم يف به يزاحم بما بقي له قاله العراقي في النكت شوبري
قوله ( وعليه دين ) أي غير لقطة تملكها لأن صاحبها قد لا يظهر فيلزم دوام الحجر لا إلى غاية لأنه لا غاية لتعلقه
وقد صرح النووي بأنه لا مطالبة بها في الآخرة لأن الشارع جعلها من جملة كسبه بخلاف دين من انقطع خبره لانتقاله لبيت المال بعد مضي العمر الغالب بشرطه فيدفع لإمام عادل فقاض أمين فثقة ولو من الورثة يصرفه كل منهم في مصارفه وشمل الدين ما به رهن أو كفيل وشمل دين الله تعالى ومنه الحج فليس للوارث أن يتصرف في شيء منها حتى يتم الحج ولا يكفي الاستئجار ودفع الأجرة كذا قاله السنباطي
ولو كان الدين لوارث سقط عنه بقدره ق ل على الجلال
قوله
____________________
(2/400)
( مستغرق أو غيره ) أي وإن قل الدين جدا
قوله ( بتركته ) أي غير المرهون منها لتعلق حق المرتهن به قبل الموت فإن انفك تعلق الدين به بخلاف حق المرتهن فإنه يتعلق ببقية التركة أيضا قاله شيخنا م ر ا ه ح ل
قوله ( كمرهون ) أي جعلي فلا ينافي أن هذا رهن شرعي
قال الشوبري قيل يرد عليه أن التركة لو كانت أقل من الدين خلصت بدفع الوارث قيمتها وذلك يخالف كون التعلق تعلق رهن في هذه الصورة انتهى
وقال س ل قضية كلامه أن الدين لو كان أكثر من قدر التركة فوفى الوارث قدرها فقط لا تنفك من الرهنية وليس مرادا ويجاب بأن التشبيه في أصل التعلق وبه يجاب عما أورد عليه أيضا بأن مقتضاه أن الوارث يصح تصرفه فيها بإذن صاحب الدين لأنه كالمرتهن والوارث بمنزلة الراهن انتهى
قوله ( وإن انتقلت ) الواو للحال
قوله ( كما يأتي ) أي في قوله ولا يمنع تعلق الدين بها إرثا ولو قبض بعض الورثة بعض الدين الموروث لم يختص به فلو أحال بحصته اختص المحتال بما قبضه لأنه عن الحوالة لا عن الإرث ح ل
قوله ( ويستوي في حكم التصرف ) كان الأنسب أن يقول في حكم التعلق أو يؤخر هذه عن قوله فلا ينفذ تصرف الوارث أي في شيء منها أي سواء أذن له صاحب الدين في التصرف أم لا وهذا إذا تصرف لنفسه
أما إذا تصرف لغرض الميت كقضاء الدين فيصح بإذن الغرماء ولا يصح بدون إذنهم ومحل الصحة إذا أذن الجميع فلا يكفي إذن بعضهم إلا إذا كان البعض الآخر غائبا وأذن عنه الحاكم ولا بد أن يكون ذلك التصرف بثمن المثل ويكون الثمن قبل دفعه للدائن رهنا رعاية لبراءة ذمة الميت ع ش على م ر
وأفتى بعضهم بأنه لا يصح إيجار شيء من التركة لقضاء لدين وإن أذن الغرماء ويوجه بأن فيه ضررا على الميت ببقاء رهن نفسه إلى انقضاء مدة الإجارة ا ه
وأقول هذا ظاهر إن كانت الإجارة مقسطة على الشهور مثلا أو مؤجلة إلى آخر المدة أما لو أجره بأجرة حالة
وقبضها ودفعها لرب الدين ففيه نظر لأن الأجرة الحالة تملك بالعقد فتبرأ بدفعها للدائن ذمة الميت
لا يقال يحتمل تلف العين المؤجرة قبل تمام المدة فتنفسخ الإجارة فيما بقي من المدة
لأنا نقول الأصل عدمه والأمور المستقبلة لا ينظر إليها في أداء الحقوق وقد مر أنه يجوز جعل رأس مال السلم منفعة عقار وإن كان السلم حالا فتقبض بقبض محلها ولا نظر لاحتمال التلف وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين أن يتصرف عن نفسه وعن غيره كالولي في مال الصبي ع ش على م ر
قوله ( فلا ينفذ ) وإن أذن له الدائن مراعاة لحق الميت
وقوله تصرفه أي لنفسه بخلافه لقضاء الدين ا ط ف
وكلامه شامل لما إذا كان الدين قليلا جدا كفلس والتركة كثيرة جدا وشامل لما إذا كان صاحب الدين غائبا في بلاد بعيدة وأفرز له قدر دينه ففي عدم صحة التصرف في شيء منها حرج وضيق لا سيما إذا كانت الورثة محتاجين أو صغارا وذلك الضيق قل أن يوجد مثله في الشريعة لأنه عمت به البلوى لأنه قد قل أن يوجد مورث بريء من الدين وإن قل فليحرر الجواب
قوله ( إن كان موسرا ) أي عند الإعتاق والإيلاد لأنه وقت الإتلاف ولا يضر عروض الإعسار وإن لزم عليه ضرر رب الدين شوبري أي لأنه لما صار معسر ألزم عليه عدم دفع قيمة الذي أعتقه وأحبله اللازمة له بإعتاقه وإحباله لأجل وفاء الدين
قوله ( كالمرهون ) راجع للثلاثة أي لقوله ويستوي وقوله فلا ينفذ الخ
وقوله غير إعتاقه
وقوله وسواء أعلم الوارث الخ راجع أيضا لكل من الثلاثة
قوله ( لأن ما تعلق ) أي التصرف الذي تعلق بالحقوق أي الديون ومعنى تعلق التصرف بالديون أنه لا ينفذ حتى توفى الديون
وقوله بذلك أي بالعلم والجهل ا ه
قوله ( نعم الخ ) هذا الاستدراك لا محل له لأن الرهن الجعلي ينفك فيه بعض المرهون بأداء الدين إذا تعدد الراهن فالشرعي والجعلي على حد سواء في هذا الحكم
وقوله بخلاف ما لو رهن المورث الخ
أي رهنا جعليا
وقوله فلا ينفك شيء منها أي عن الجعلي وذلك لأن الراهن واحد وهو المورث شيخنا
قوله ( لو أدى بعض الورثة ) أي لجميع أرباب الديون قضيته أنه
____________________
(2/401)
لو كان الوارث واحدا وأدى البعض لا ينفك وتقدم في الهامش خلافه فليحرر
وكتب أيضا انظر لو أدى لجميع أرباب الدين بعض مال كل شوبري الظاهر لا ينفك شيء منها حتى يوفى الجميع
قوله ( فلا ينفك شيء منها إلا بأداء الجميع ) أي كما في المورث ولأن الرهن صدر ابتداء من واحد وقضيته حبس كل المرهون إلى البراءة من كل الدين ومنه يؤخذ أنه لو مات المرتهن عن اثنين فوفى الراهن لأحدهما نصف الدين لم ينفك نصيبه وهو ما ذكره السبكي وأطال في الرد على ابن الرفعة حيث بحث أنه ينفك ا ه شرح الروض سم
قوله ( إذ ليس في الإرث ) أي مع الإرث
قوله ( المفيد للملك ) قال في التحفة وقضية كونها ملكه إجباره على وضع يده عليها وإن لم تف بالدين ليوفى ما ثبت منه لأنه خليفة مورثه ولأن الراهن يجبر على الوفاء من رهن لا يملك غيره فإن امتنع ناب الحاكم عنه وكلامهم في وارث عامل المساقاة ظاهر في ذلك انتهى
أقول وقضية ما قرره أن لأرباب الديون مطالبة هذا الوارث وإن لم يضع يده على التركة لأنه مطالب بوضع يده عليها شوبري
قوله ( أكثر ) أي تعلق أكثر
قوله ( بالموروث ) الأولى حذفه
قوله ( تعلق ) أي كتعلق رهن أو أرش
وقوله وذلك أي تعلق الرهن أو الأرش لا يمنع الملك في المرهون والجاني أي فكذلك تعلق الدين بالتركة لا يمنع الإرث كما قرره شيخنا
أي ليس تعلق الدين بالتركة أكثر من تعلق الدين بالمرهون ومن تعلق أرش الجناية بالعبد الجاني بل مساو أو أقل والتعلق بهذين لا يمنع الملك بدليل نفوذ الإعتاق والإيلاد من الراهن الموسر والأظهر والأخصر في التعليل أن يقول إذ ليس تعلق الدين بالتركة أكثر من تعلق الدين بالمرهون والأرش بالجاني تأمل
وعبارة الرملي لأن تعلقه بها لا يزيد على تعلق حق المرتهن بالمرهون والمجنى عليه بالجناية ففي كلام الشارح تقديم وتأخير وحذف وزيادة انتهى
قوله ( وتقديم الدين ) مبتدأ وقوله لا يمنع خبره وهذا وارد على قول المتن ولا يمنع إرثا وحاصل الإيراد أن مقتضى الآية أن الدين يمنع حيث قيد فيها بقوله { من بعد وصية يوصي بها أو دين } فظاهره أن الورثة لا يملكون التركة إلا بعد إخراج الدين والوصية وهذا ينافي المدعي هنا
وحاصل الجواب الذي أشار إليه أن التقديم في الآية من حيث القسمة والإخراج لا من حيث الاستحقاق أي أنه عند القسمة والتصرف في التركة يجب تقديم إخراج الدين على أخذ الوارث حصته وهذا لا ينافي أنه استحق التركة من حين الموت
فقوله لإخراجه من أصل التركة علة لقوله لا يمنع ذلك متقدمة عليه وأصل الكلام وتقديم الدين على التركة في قوله تعالى الخ لا يمنع ذلك أي ملك الوارث لها لإخراجه من أصل التركة أي لكون التقديم من حيث الإخراج والقسمة لا من حيث الاستحقاق تأمل
وهو بعيد والظاهر أن قوله لإخراج متعلق بتقديم وليس علة لما بعده
قوله ( فلا يتعلق بزوائدها ) ظاهره ولو متصلة كالسمن فتقوم مهزولة ثم سمينة فما زاد عن قيمتها مهزولة اختص به الورثة لكن عبارة حج بزوائد التركة المنفصلة ومفهومه أن المتصلة يتعلق بها الدين لكنه ذكر بعد ذلك في الحب إذا انعقد بعد موت المدين ما يقتضي أن الزيادة المتصلة لا تكون رهنا فتقوم التركة بالزيادة وبدونها كما سبق فليراجع ولو بذر أرضا ومات والبذر مستتر بالأرض لم يبرز منه شيء ثم ثبت وبرز بعد الموت قال م ر يكون جميع ما برز بتمامه للوارث لأن التركة هي البذر وهو باستتاره في الأرض كالتالف وما برز منه ليس عينه بل غيره لكنه متولد وناشىء منه كما قاله م ر
وأظن أن ذلك بحث منه لا نقل فيه فليتأمل ا ه سم
أي فإنه قد يقال إن البذر حال استتاره كالحمل وهو للمورث مطلقا انتهى ع ش على م ر
وسيأتي ما فيه عن ق ل قريبا وعبارة الرملي
فرع لو مات وترك زرعا لم تبرز سنابله ثم سنبل فهل تكون السنابل للوارث أم تركة قال الأذرعي الأقرب الأول أي فيأخذ الوارث السنابل وما زاد على ما كان موجودا وقت الموت فلو برزت السنابل ثم مات وصارت حبا فهذا موضع تأمل والأوجه
____________________
(2/402)
ما فصله بعضهم أن الزيادة الحاصلة بعد الموت للورثة فلا يتعلق بها الدين وفصل الحكم في ذلك فيما يظهر أن يقوم الزرع على الصفة التي كان عليها عند الموت فيتعلق الدين بقدر ذلك من ثمنه والزائد للوارث أما الثمرة غير الحب فقال بعض المتأخرين إن مات وقد برزت ثمرة لا كمام لها فهي تركة وكذا إن كان لها كمام لكن أبرت قبل موته فإن لم تؤبر أو ترك حيوانا حاملا فوجهان بناء على أنه يأخذ قسطا من الثمن أو لا شرح م ر
والراجح أن الحمل يأخذ قسطا من الثمن فيكون تركة على المعتمد س ل
قوله ( ككسب ونتاج ) يفيد أن المراد الزوائد المنفصلة ومنها سنابل زرع وزيادته في الطول وطول شجرة
أما المتصلة كسمن وغلظ شجرة وطلع لم يؤبر وحمل موجودين وقت الموت فهي من التركة فيتعلق بها الدين
ونقل عن شيخنا الرملي أنه يقوم الزرع ونحوه وقت الموت ويعرف قيمته فما زاد للوارث
وهذا لا يناسب القواعد ولم يرتضه شيخنا كالعلامة ابن قاسم ولي بهما أسوة ا ه ق ل
قوله ( ونتاج ) بأن حملت بعد الموت أما لو حملت به قبل الموت فإنه يكون تركة
قوله ( وللوارث إمساكها الخ ) نعم لو أوصى بقضاء الدين من ثمنها بعد بيعها أو من عينها أو بدفعها بدلا عنه أو تعلق بعينها لم يكن للوارث إمساكها والقضاء من غيرها ق ل وح ل
قال ع ش فلو وخالف فعل نفذ تصرفه وإن أثم بإمساكها لرضا المستحق بما بذله الوارث ووصوله إلى حقه من الدين ويحتمل فساد القبض لما فيه من تفويته غرض المورث والظاهر الأول وكذا لو اشتملت التركة على جنس الدين فليس له إمساكها وقضاء الدين من غيرها لأن لصاحب الدين أن يستقل بالأخذ ا ه زي بالمعنى
أقول يتأمل وجه ذلك فإن مجرد استقلال صاحب الدين بأخذه من التركة لا يقتضي منع الوارث من أخذ التركة ودفع جنس الدين من غيرها فإن رب الدين لم يتعلق حقه بالتركة تعلق شركة وإنما تعلق بها تعلق رهن والراهن لا يجب عليه توفية الدين من عين الرهن ا ه ثم رأيته في حج
قوله ( وللوارث إمساكها الخ ) يستثنى من جواز أخذها ما إذا أوصى ببيعها في وفاء دينه وما إذا اشتملت التركة على جنس الدين لأن لصاحبه أن يستقل بأخذه وما إذا تعلق الحق بعينها ا ه زي
قوله ( أجيب الوارث ) نعم إن وجد الراغب بالفعل أجيب الغرماء س ل وق ل
قوله ( لأن الظاهر أنها لا تزيد الخ ) ولأن للناس غرضا في إخفاء تركة مورثهم عن شهرتها لكن هذا التعليل ربما يقتضي إجابته ولو كان هناك راغب بالفعل وتعليل الشارح يقتضي أنه يجاب الغرماء ح ل
قوله ( وهذه الصورة واردة الخ ) قد يقال الحاصل في هذه قضاء بعض الدين لا جميع الدين فلا يرد كذا قرره شيخنا زي وفيه نظر لا يخفى ا ه ح ل
وأجيب عنه بأن كلامه في الجواز لا في اللزوم وهذا أحسن من قول زي قد يقال الخ
قوله ( ولم يسقط ) أي قبل الفسخ
قوله ( فسخ التصرف ) أي فسخه الحاكم أي ما لم تكن قيمته المردود بالعيب تفي بما طرأ من الدين وإلا فينبغي أن لا فسخ سم وح ل
قوله ( فعلم ) أي من قوله فسخ ع ش
قوله ( أنه لم يتبين فساده ) وحينئذ فالزوائد قبل طرو الدين للمشتري لأن الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله
قوله ( لأنه كان جائزا له ظاهرا ) أي وباطنا ع ش
قوله ( أما لو كان الخ ) مفهوم قوله فطرأ دين لأن الدين هنا كان موجودا
قوله ( كما مرت الإشارة إليه ) أي في قوله سواء أعلم الوارث الدين أو لا ع ش
أو قوله ويستوي في حكم التصرف الخ
كتاب التفليس أي إيقاع وصف الإفلاس من الحاكم على الشخص واختير هذا التعبير على الإفلاس الذي هو وصف الشخص لأنه المقصود شرعا كما أشار إليه الجلال المحلي في شرح الأصل بقوله يقال فلسه
____________________
(2/403)
الحاكم نادى عليه بالفلس ق ل
والتفليس لغة مصدر فلسه أي نسبه للإفلاس الذي هو مصدر أفلس أي صار إلى حالة ليس معه فيها فلس شرح م ر
قوله ( النداء على المفلس ) أي المعسر لا بقيد الشروط الآتية في موجب الحجر ع ش على م ر
قوله ( وشهره ) أي إشهاره بصفة الإفلاس عطف تفسير وفائدته بيان أن المراد النداء عليه من جهة الإفلاس لا من جهة أخرى سم
ويصح أن يكون من عطف اللازم على الملزوم أو المسبب على السبب
قوله ( بصفة الإفلاس ) تنازعه كل من النداء وشهره
قوله ( التي هي أخس الأموال ) أي بالنسبة لغيرها فإنها بالنسبة للذهب والفضة خسيسة وباعتبار الرغبة فيها للمعاملة والادخار نفيسة ع ش على م ر
قوله ( مفلسا ) ينبغي ضبطه بفتح الفاء وتشديد اللام لأنه الموافق لقول م ر هو أي التفليس مصدر فلسه إذا نسبه للإفلاس ا ه ع ش
والمعنى جعل الحاكم المديون مفلسا أي ممنوعا من التصرف بمنع الحاكم إياه فمنع مصدر مضاف لمفعوله
قوله ( بمنعه من التصرف ) ظاهره أنه يكفي في الحجر منعه من التصرف وهو الأوجه وقيل يعتبر أن يقول حجرت عليه بالفلس لأن منع التصرف من أحكام الحجر فلا يقع به الحجر س ل
قوله ( حجر على معاذ ) أي بسؤاله وقيل بسؤال غرمائه والأول أصوب ولا مانع من موافقة سؤاله لسؤالهم ومن كون الواقعة متعددة أي السؤال وإلا فيبعد أنه حجر عليه مرتين فإنه لو تكرر لنقل كما في شرح م ر وع ش ثم بعثه إلى اليمن وقال لعل الله يجبرك ويؤدي عنك دينك فلم يزل باليمن حتى توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم كما ذكره ح ل
فجبر وقضى دينه الباقي ببركته عليه الصلاة والسلام
وقوله في دين أي في جنسه لأن الذي عليه ديون بدليل قوله بين غرمائه
قوله ( ليس لكم إلا ذلك ) أي الآن والقرينة قول النبي له في آخر الحديث لعل الله يجبرك ويؤدي عنك دينك ولو كان الباقي سقط عنه لما ترجى النبي وفاء الدين فإذا قدر بعد على الوفاء وجب عليه التوفية
قوله ( من عليه ) ولو رقيقا مأذونا له فالحجر عليه بالفلس للقاضي لا لسيده والمراد بالدين ما يشمل المنفعة كأن يلتزم حمل جماعة إلى مكة مثلا ع ش
قوله ( زائد على ماله ) أي ولو بأقل متمول ويعتبر أن يكون ماله الذي ينسب إليه الدين زائدا على ما يبقى له من نحو دست ثوب شوبري
قوله ( حجر عليه في ماله ) فإن لم يكن له مال بالكلية بحث الرافعي جواز الحجر عليه منعا له من التصرف فيما عساه يحدث باصطياد ونحوه ورده ابن الرفعة بأنه إنما يحجر على ذلك تبعا للموجود وما جاز تبعا لا يجوز قصدا قال الأذرعي وهو الحق والحاجر هو الحاكم لاحتياجه إلى الحجر للنظر والاجتهاد أو المحكم كما في شرح العباب ويكفي فيه منع التصرف ولا يجب أن يقول حجرت بالفلس ح ل
قوله ( وجوبا ) أخذا بالقاعدة أن ما جاز بعد امتناع وجب ح ل
وإن قال بعضهم بالجواز
قوله ( غير فوري ) ضعيف والمعتمد أن حقوق الله تعالى لا فرق فيها بين الفوري وغيره لبنائها على المساهلة م ر
نعم لو لزمت الزكاة الذمة وانحصر مستحقوها فلا يبعد الحجر حينئذ سم وس ل وح ل
قوله ( كنذر مطلق ) ليس بقيد على المعتمد وكذا قوله لم يعص بسببها وإنما قيد بها جريا على كلامه من التقييد بغير الفوري
قوله ( وكفارة ) ككفارة القتل خطأ
قوله ( كنجوم كتابة ) وكالثمن في مدة خيار المشتري فلا حجر به لانتفاء اللزوم كما صرح به م ر وكشرطه للمشتري شرطه للبائع أولهما فلا حجر به لانتفاء الدين لكن رأيت ببعض الهوامش أنه يحجر بالثمن في زمن خيار المشتري لأنه آيل إلى اللزوم وفيه وقفة ع ش
قوله ( لتمكن المدين ) أي وهو المكاتب
قوله ( فلا يجب الحجر ) بل لا يجوز بل يلزمه الحاكم بقضاء الدين فيما إذا زاد ماله أو كان مساويا لدينه فإن امتنع باعه عليه أو أكرهه عليه بالضرب والحبس إلى أن يبيعه
____________________
(2/404)
ويكرر ضربه لكن يمهل في كل مرة حتى يبرأ من ألم الأولى لئلا يؤدي إلى قتله ا ه حج
قال سم عليه قوله بالضرب قال في شرح الروض فإن لم ينزجر بالحبس الذي طلبه الغريم ورأى الحاكم ضربه أو غيره فعل ذلك وإن زاد مجموعه على الحد ا ه
وإنما جازت الزيادة على الحد هنا لأنه بامتناعه يعد صائلا ودفع الصائل لا يتقيد
وقوله ويكرر ضربه أي ولا ضمان عليه إذا مات بسبب ذلك انتهى
قوله ( في المساوي أو الناقص ) هي مسألة نفيسة فليتفطن لها فقد تقع كثيرا سم ع ش وهي الحجر عليه بعد طلب الغرماء والامتناع من أداء الدين فيما إذا كان الدين مساويا أو ناقصا
قوله ( ليس بحجر فلس ) ينبني على ذلك أنه إذا قضى الدين انفك بغير فك قاض بخلاف هذا
قوله ( بل حجر غريب ) هذا واضح إذا كان الدين نحو ثمن إذ قضية كلامهم في مبحث الحجر الغريب اختصاصه بذلك صونا للمعاملات من أن تكون سببا لضياع الأموال أما إذا كان نحو إتلاف فلا حجر في الناقص ولا في المساوي غريبا ولا غيره وهذا جمع حسن حج وس ل
وقال ح ل الحجر الغريب هو الذي لا يتوقف على فك قاض بل ينفك بمجرد دفع الدين فيفارق الحجر المعهود في هذا ويفارقه أيضا في أنه ينفق على ممونه نفقة الموسرين وفي أنه لا يتعدى للحادث من أمواله وفي أنه لا يباع فيه مسكنه وخادمه وسمي غريبا لكونه لم توجد فيه شروط حجر الفلس
قوله ( والمراد بماله ) أي في كلام المتن
وأما قول الشارح في ماله فالمراد به ما يشمل المنافع وما بعدها بدليل قول الشارح بعد أو منفعة بعد قول المتن وبه يتعلق حق الغرماء بماله وبدليل قول المتن فيما يأتي ويلزم بعد القسمة إجارة أم ولده وموقوف عليه فالمال الذي يقابل بينه وبين الدين الذي عليه لا يدخل فيه نحو المنافع مما ذكر وإن كان الحجر عليه يتعدى لها فالكلام في مقامين ع ش على م ر ملخصا
قوله ( الذي يتيسر الأداء منه حالا ) بأن تكون العين حاضرة غير مرهونة والدين على مقرأ وبه بينة وهو حاضر وينبغي أن يكون موسرا ح ل
وهو يقتضي أن الذي يتيسر الأداء منه راجع للاثنين
قوله ( بخلاف المنافع ) أي التي لا يتيسر الأداء منها أي فلا تعد من ماله فلا تعتبر في زيادة الدين عليها وإن تعدى الحجر عليها ما لم يتمكن من تحصيل أجرتها حالا وإلا اعتبرت وينبغي أن مثل المنافع الوظائف والجامكية التي اعتيد النزول عنها بعوض فيعتبر العوض الذي يرغب بمثله فيها عادة ويضم لماله الموجود فإذا زاد دينه على مجموع ذلك حجر عليه وإلا فلا ع ش على م ر
قوله ( أيضا بخلاف المنافع ) محترز التقييد بالعيني والديني
وقوله والمغصوب الخ محترز قوله الذي يتيسر الأداء منه بالنسبة لكل منهما فمحترزه بالنسبة للعيني المغصوب والغائب ومحترزه بالنسبة للديني داخل في قوله ونحوها وذلك كالدين المجحود والذي على معسر أو موسر وليس به بينة ولا إقرار تأمل
قوله ( والمغصوب ) أي الذي لا يتيسر الأداء منه حالا ومثل المغصوب المرهون فلا تعتبر زيادة الدين عليه ح ل
قوله ( والغائب ) ويظهر أنه ما لا يتيسر الأداء منه في الحال وهو أن يكون فوق مسافة القصر
وقوله ونحوها كالمرهون وكذا دين مؤجل أو حال على معسر أو مليء منكر ولا بينة عليه كما بحثه في شرح الروض فلا يعتبر زيادة الدين عليها وإن شملها الحجر وفائدته في المرهون خلافا لابن الرفعة منع التصرف فيه ولو بإذن المرتهن وانظر حكم الدين المرهون عليه هل يحسب من الديون المحجور بها أو لا نظرا إلى أنه لا يطالب به من غير المرهون اعتمد شيخنا زي الثاني شوبري
قوله ( بطلبه ) أي طلب من عليه دين بعد الثبوت عليه بإقراره أو حكم القاضي أو إقامة الغرماء البينة بعد تقدم دعواهم فلا يكفي إقراره من غير تقدم دعوى شوبري
وإنما أفرد الضمير لأن العطف بأو أي طلبه أو وليه انتهى فلا يحجر بدين غائب رشيد بلا طلب كما لا يستوفي دينه
نعم إن كان عليه الدين غير ثقة وعرض الدين على الحاكم لزمه قبضه إن كان أمينا وإلا حرم كما هو ظاهر ويؤخذ من لزوم قبضه له أن يحجر عليه حتى يقبضه منه لئلا
____________________
(2/405)
يضيعه قبل تيسر القبض منه ويحتمل خلافه حج س ل
قوله ( ولو بوكيله ) لم يقل ولو بنائبه كالذي بعده لأن النائب يشمل الولي فيقتضي أن الحجر على المولى بطلب وليه مع أن الحجر إنما هو على الولي في مال موليه كما تقدم
قوله ( أو طلب بعضهم ودينه كذلك ) وبعد الحجر بذلك لا يختص بصاحب ذلك الدين بل يعم كل حق حال قبل القسمة فيزاحم صاحبه مع الغرماء ح ل
قوله ( فإن كان لغريمه ولي خاص ) تقييد لقوله أو طلب غرمائه أي محله إن استقل الغرماء كما يدل عليه عبارة حج
قوله ( حجر عليه الحاكم ) أي وجوبا على المعتمد والمراد قاضي بلد المحجور عليه لا قاضي بلد ماله خلافا للأذرعي بل لا يجوز له كما يعلم مما يأتي في الحجر وجاز الحجر من غير سؤال لأن القاضي إن كان وليهم فظاهر وإلا فهو يلزمه النظر في حالهم بالمصلحة وهي منحصرة في الحجر بشرطه وهو زيادة الدين على ماله الخ إيعاب شوبري
وعبارة حج وقد يجب على الحاكم الحجر من غير طلب وذلك فيما إذا كان الدين الموجب للحجر لمسجد أو جهة عامة كالفقراء وكالمسلمين فيمن مات وورثوه وله مال على مفلس شوبري
قوله ( مع النداء عليه ) فيقول المنادي الحاكم حجر على فلان بن فلان وأجرة المنادي في ماله يقدم بها على جميع الغرماء كما في ق ل على الجلال
وكان القياس أنه لا تجب أجرة المنادي على المفلس لأنه لحق الغرماء بل في مال المصالح أو نحوها والوجه خلافه كما علمت ق ل
والنداء سنة أيضا فقوله مع النداء متعلق بإشهاد أي سن له الإشهاد والنداء
وعبارة حج وأشهد الحاكم ندبا على حجره ويسن أن يأمر بالنداء عليه أن الحاكم حجر عليه ا ه
قوله ( بحال ) هو بتشديد اللام لا تخفيفها صلة لحجر يعني أنه إذا حجر بسبب الدين الحال لا يحل المؤجل ع ش
وقال ح ل يجوز أن يقرأ بالتخفيف أي بحال من الأحوال ويجوز أن يقرأ بالتشديد وهو وإن كان غير محتاج إليه نبه عليه لئلا يغفل عنه ا ه
فالباء على الأول بمعنى في وعلى الثاني سببية وهي على الأول متعلقة بيحل وعلى الثاني بحجر
قوله ( بخلاف الموت ) والردة المتصلة بالموت والاسترقاق فإنه يحل فيها الدين المؤجل وتظهر فائدة ذلك فيما إذا ارتد المحجور عليه الذي عليه دين مؤجل وقسم ماله على ديونه الحالة دون المؤجلة ثم مات فإن رب الدين المؤجل يشاركهم ويتبين فساد القسمة من حين الردة برماوي وفائدة حلوله بالرق مع أن الرقيق لا مال له أنه يقضي من ماله الذي غنم بعد الرق كما ذكره في الجهاد
قوله ( لأن الذمة ) هي وصف قائم بالإنسان صالح للإلزام وللالتزام وهو يزول بالموت فلا يمكنه التملك بعده
وقال بعضهم المراد بالذمة محلها وهو الذات
وقوله خربت بالموت خرب كعلم والمراد خربت بالنسبة للمستقبلات التي لم يتقدم لها سبب أما بالنسبة لما مضى ولما تقدم سببه فلا كما إذا حفر بئرا عدوانا فإنه يضمن ما وقع فيه فلو وقع فيه آدمي أخذت ديته من تركته عند عدم العاقلة فإن لم تف التركة بالدية أخذت من بيت المال ويجعل لتقدم سببه كالمتقدم ومثل الموت الردة المتصلة بالموت أي يتبين بالموت أنه حل من حين الردة وتظهر فائدته فيما لو قسم ماله بين ردته وموته ثم مات فيتبين فساد القسمة من حين الردة ا ه برماوي أي إذا ترك المؤجل
قال الرافعي وكذا استرقاق الحربي ونقله عن النص
ويؤخذ من الحلول بالموت أن من استأجر محلا بأجرة مؤجلة ومات قبل حلولها وقبل استيفاء المنفعة حلت بموته كما أفتى به الشرف المناوي
وأما إفتاء الجلال المحلي بعدم حلولها نظرا إلى أنه هنا لم يستوف المقابل بخلاف بقية صور الحلول بالموت فمردود بأن سبب الحلول بالموت خراب الذمة وهو موجود هنا ا ه س ل
قوله ( وبه يتعلق حق الغرماء بماله ) أي ما لم يكن مبيعا في زمن خيار أي له أولهما فإن حق الغرماء لا يتعلق به فله الفسخ والإجازة على خلاف المصلحة وما لم يكن يترك له من ثياب بدنه فله التصرف في ذلك كيف شاء ح ل
وكذا النفقة التي يعطيها الحاكم له أو لممونه انتهى شيخنا ح ف
قوله ( أو بدونه ) أي المشار له
____________________
(2/406)
بقوله فإن كان لغريمه ولي ا ه
قوله ( بماله ) بكسر اللام كما ضبطه المصنف فيتبع وإن كان ضبطه بالفتح يشمل الاختصاص والباء في به للسببية
قوله ( عينا كان أو دينا أو منفعة ) لا يقال هذا التعميم ينافي قوله أو لا بخلاف المنافع
لأنا نقول المراد بما تقدم أن المنافع لا تضم إلى ماله العيني والديني الذي يتيسر الوفاء منه ثم ينظر في النسبة بين الثلاث وبين الدين وإنما ينظر للعين والدين فقط ثم إذا زاد دينه على ما ذكر حجر عليه وبعد الحجر يتعدى أثره إلى أعيانه ودينه ومنافعه فتؤجر أم ولده وما وقف عليه مرة بعد أخرى حتى يوفى ما عليه من الدين فلا منافاة بين تعدي الحجر إلى المنفعة وعدم اعتبارها في الابتداء على أن الكلام في منفعة لا يتيسر منها ما يضم إلى المال حالا وما هنا في الأعم فلا تنافي فالمال هنا أعم من المال قبل الحجر فالمال فيه خاص بالعين والدين والمنفعة الذي يتيسر الأداء من الكل بخلاف المال بعد الحجر ففرق بين المال الذي يقابل بينه وبين دينه وبين المال الذي يتعدى إليه الحجر ثم ما تقرر من تعدي الحجر إلى المنفعة التي لا يتحصل منها شيء في الابتداء هو كتعدي الحجر إلى ما يحدث من كسب وغيره ا ه ع ش
قوله ( فلا تزاحمهم فيه الديون الحادثة ) أي عند العلم بالحجر على طريقته الآتية أما عند الجهل به فيزاحمون على ما يأتي به فلا منافاة بين هذا وبين ما يأتي آخر الفصل س ل
ومع ذلك فالمعتمد ما أطلقه هنا من عدم المزاحمة مطلقا
قوله ( ولا يصح تصرفه فيه بما يضرهم ) ضابط ما لا يصح منه كل تصرف مالي متعلق بالعين مفوت على الغرماء إنشائي في الحياة ابتداء فخرج بالمال نحو الطلاق وبالعين الذمة كالسلم وبالمفوت ملكه من يعتق عليه بهبة أو إرث أو صداق لها بأن كانت محجورا عليها وجعل من يعتق عليها صداقا لها ووصية وبالإنشاء الإقرار وسيأتي
وبالحياة التدبير والوصية ونحوهما
وبالابتداء رده بعيب ونحوه
قال الأذرعي وله التصرف في نفقته وكسوته بأي وجه كان ق ل
وقوله كوقف وهبة أي وإيلاد على المعتمد
قوله ( ولو لغرمائه بدينهم ) غاية للرد على القائل بصحة البيع حينئذ إن اتحد جنس الدين وباعهم بلفظ واحد زي
قوله ( لأن الحجر يثبت الخ ) هذه العلة ربما تقتضي البطلان حيث أذن القاضي وقد صرح شيخنا بصحة البيع ولو لأجنبي بإذن القاضي كما يدل عليه قوله بغير إذن القاضي وقد يفرق بأن القاضي يحتاط فظهور الغريم فيه أبعد من ظهوره عند عدم الإذن
قوله ( على العموم ) أي لأجل الغرماء الحاضرين وغيرهم فعلى للتعليل
وقوله ومن الجائز من تمام العلة وهو محلها
قوله ( أن يكون له غريم آخر ) أي ولا يلزم من ندائه عليه وقت الحجر بلوغه ذلك لجميع أرباب الديون لجواز غيبة بعضهم وقت النداء أو مرضه فلم يعلم الحال ع ش على م ر
قوله ( المقيد بما مر ) أي في قوله غير فوري والمعتمد أنه لا فرق ح ل
قوله ( فلا يتعلق بمال المفلس ) لبنائه على المساهلة ح ل
قوله ( وبتصرفه فيه ) كان الأولى أن يقول الخ بدليل قوله ورده بعيب وذلك لأن المذكور قيدان قوله تصرفه فيه
وقوله بما يضرهم فخرج بالأول التصرف في الذمة والنكاح والطلاق والخلع وإسقاط القصاص وخرج بالثاني الرد بالعيب والإقالة
قوله ( وكنكاحه وطلاقه الخ ) مضافة لفاعلها وفي نفوذ استيلاده خلاف الراجح عدم النفوذ لأن حجر الفلس امتاز عن حجر المرض بكونه يتصرف في مرض موته في ثلث ماله وعن حجر السفه بكونه لحق الغير س ل
قوله ( إن صدر من زوج ) أي لأنه يأخذ العوض وفي العبارة تسمح فكان الأحسن أن يقول إن كان أي المفلس هو الزوج فيخرج به ما لو كانت هي المفلسة فإن خالعت بعين من أعيان مالها لم يصح وهلا صح بمهر المثل قياسا على ما لو اختلعت بعين مغصوبة وأجيب بأن الحجر على العين المغصوبة شرعي وعلى عين مالها جعلي والجعلي أقوى من الشرعي وإن خالعت في ذمتها صح
وعبارة ع ش قوله إن صدر من زوج فإن صدر من غيره وهو الزوجة أو وكيلها أو الأجنبي إذا كان كل منهم مفلسا ففيه تفصيل وهو أنه إن كان بعين لم يصح الاختلاع بما سماه المتلزم
____________________
(2/407)
ومفهومه أنه يصح بمهر المثل في ذمته فليراجع أو بدين صح ولزم ذمته ولا يزاحم به الغرماء لحدوثه بعد الحجر
قوله ( وإسقاطه القصاص ) أي ولو مجانا لأنه لا يكلف الاكتساب وإنما لم يمتنع العفو مجانا لعدم التفويت على الغرماء وقياس ما يأتي من وجوب الكسب على من عصى بالدين أنه إن عفى هنا عن القصاص وجب كونه على مال لأنه كالكسب الواجب عليه لكن لو عفى مجانا احتمل الصحة مع الإثم كما اقتضاه إطلاقهم ع ش
قوله ( ورده بعيب ) أي يجوز له ذلك ولا يجب على المعتمد لأنه لا يلزمه الاكتساب كما يأتي تقييده وهو شامل لرد ما اشتراه في حال الحجر وهو الوجه وإنما لزم الولي الرد لأنه يلزمه رعاية الأحظ لموليه شوبري وس ل
قوله ( في حقهم ) إنما قيد به لأجل التفصيل المذكور في المتن أما في حقه أي المقر نفسه فيقبل مطلقا من غير تفصيل بمعنى أن ما أقر به يستقر في ذمته
قوله ( ولو بعد الحجر ) أي ولو كانت الجناية بعد الحجر ومثلها ما حدث بعد الحجر وتقدم سببه عليه كانهدام ما أجره قبل إفلاسه والحاصل أن ما وجب بعد الحجر إن كان برضا مستحقه لم يقبل وإلا قبل وزاحم الغرماء س ل
أي ولو أسند الوجوب لما بعد الحجر فهذه الغاية بالنسبة للجناية أي سواء أسندها لما قبل الحجر أو بعده ولا يظهر رجوعها للعين أيضا ويمكن رجوعها لها من حيث وجوبها لا من حيث ذاتها أي ولو كانت العين وجبت أي ثبتت للمقر له عند المفلس بعد الحجر كأن غصبها بعده ولا يصح رجوع التعميم للإقرار لأن الفرض أن الإقرار في الكل بعد الحجر وأيضا لأنه في مقابلة تقييد المتن
قوله ( كما يصح في حقه ) الكاف للقياس أي قياسا على صحته في حقه وقوله وكإقرار المريض الخ
أي بجامع الحجر على كل وإن كان في المريض بالنسبة لما زاد على الثلث
قوله ( يزاحم به الغرماء ) يحتمل أنه مبني للفاعل والفاعل ضمير يعود على المريض والمزاحم في الحقيقة وإن كان هو المقر له بالدين لكن يصح إسناد المزاحمة للمريض باعتبار إقراره فهو السبب فيها ويحتمل بناؤه للمفعول والغرماء نائب الفاعل والتقدير يزاحم المقر له الغرماء
قوله ( فإن أسند وجوبه لما بعد الحجر ) هذا محترز التقييد بقوله لما قبل الحجر
وقوله أو لم يسند وجوبه الخ محترز قوله أسند وجوبه فهو لف ونشر مشوش
قوله ( في حقهم ) وأما بالنسبة لحق نفسه فإن ما أقر به يثبت في ذمته
قوله ( لتقصيره بمعاملته له في الأولى ) وهي ما إذا أسنده لمعاملة وقوله في الثالثة وهي ما إذا لم يسند وجوبه لما قبل الحجر ولما بعده
وقوله وقيدها أي الثالثة
وقوله فينبغي أن يراجع فإن أسنده لما قبل الحجر فواضح أو لما بعده فإن قيده بدين معاملة لم يقبل أو بغيرها كالجناية قبل ح ل
قوله ( على أقل المراتب ) إنما كان أقل لأنه لا يقبل إقراره به في حقهم ودين الجناية أعلى لأنه يقبل إقراره به في حقه وحقهم وهلا علل بقوله ولتنزيله على الغالب وهو دين المعاملة لأنه غالب بالنسبة لدين الجناية
قوله ( بما إذا تعذرت مراجعته ) كأن مات أو جن أو خرس
قوله ( لأنه يقبل إقراره ) أي فيقبل تفسيره فالتعليل ناقص
قوله ( بأنه لو أقر بدين ) أي دين معاملة
وقوله قبل أي بالنسبة لحق المقر لا بالنسبة لحق الغرماء لأنه تقدم قريبا أن ما وجب بعد الحجر لا يقبل في حقهم فلا يزاحمهم المقر له س ل
قوله ( وبطل الخ ) قال شيخنا وهو ظاهر في القدر المساوي لذلك القدر المقر به فما دونه وأما ما هو أكثر فلا ح ل
وإن كان مقتضى تعليل الشارح بطلان ثبوت إعساره مطلقا أي بالنسبة لجميع الديون
قال ابن قاسم لا ينبغي أن يفهم من بطلان ثبوت الإعسار بطلان الحجر أو انفكاكه فإنه لا وجه لذلك لأن إقراره بالملاءة أو ثوبتها بعد الحجر لا ينافي صحته لجواز طروها بعده ولو فرض وجودها قبل فمن فوائد بطلان ثبوت الإعسار مع بقاء الحجر أنهم لو طالبوه بذلك المقدار لأن يتوزعوه على نسبة ديونهم لم يفده دعوى الإعسار ولهم حبسه وملازمته إلى وفاء الدين إذا لم يوف الدين وإن كان الحجر باقيا لأنه لا ينفك إلا بفك
____________________
(2/408)
القاضي وإن بطل إعساره سم وح ل
قوله ( لأن قدرته على وفائه الخ ) لأنه لا يوفيه إلا مما زاد لأن الفرض أنه حدث بعد الحجر زي
قوله ( على وفائه شرعا ) الذي يظهر أن يحمل كلامه على ما إذا قال وأقدر على وفائه شرعا فحينئذ يحبس ويلازم حتى يوفي جميع الديون كاملة ويبطل ثبوت إعساره
قوله ( تستلزم قدرته الخ ) لأنه لا يجوز له توفيته إلا بعد توفيته جميع الديون المتقدمة عليه
وعبارة س ل قوله لأن قدرته الخ فيه نظر لأن عبارة المقر ليس فيها تقييد القدرة بالشرعية ويجوز أن يريد القدرة الحسية فالوجه أن بطلان ثبوت إعساره إنما هو بالنسبة لذلك القدر الذي اعترف بالقدرة عليه فليتأمل سم ا ه س ل
لأن الاستلزام لا يكفي في ذلك الباب فيحبس ويلازم إلى أن يوفي ذلك القدر القادر عليه ويقسمونه بينهم ولا شيء للمقر له لحدوث دينه بعد الحجر
قوله ( لما حدث ) أي وإن زاد ماله على الديون لأنه دوام يغتفر فيه ما لا يغتفر في الابتداء س ل
قوله ( نظرا لمقصود الحجر ) وهو وصول كل ذي حق حقه
قوله ( وتم العقد ) راجع لكل من الهبة والوصية وتمامه في الهبة بالقبض وفي الوصية يموت الموصي والقبول بعده
قوله ( ولبائع ) أي بثمن في ذمة المفلس
وأما البائع بعين من ماله أي المفلس فبيعه باطل من أصله ويصدق في دعوى الجهل لأن الأصل عدم العلم كما في شرح م ر وع ش
قوله ( أن يزاحم ) والراجح أنه لا يزاحم حيث أجاز لأن له مندوحة أي مخلصا من المزاحمة بفسخه س ل وح ل
فإن وجد عين ماله فسخ وأخذه وإلا بقي المال في ذمة المفلس
قوله ( بخلاف العالم ) فلا يزاحم ولا يفسخ كما يأتي في قوله له فسخ معاوضة محضة لم تقع بعد حجر علمه لتقصيره ومثله في عدم المزاحمة الجاهل إذا أجاز خلافا لما اقتضته عبارته
قال في العباب فإن علم أو أجاز لم يزاحم الغرماء لحدوثه برضاه قال شيخنا وما في العباب هو المنقول انتهى شوبري
فصل فيما يفعل في مال المحجور عليه بالفلس قوله ( وغيرهما ) كترك ما يليق به من الثياب والنفقة عليه وإجارة أم ولده أي وما يتبع ذلك كثبوت إعساره الخ المشار إليه بقول المتن وإذا أنكر غرماؤه إعساره إلى آخر الفصل
قوله ( يبادر قاض الخ ) المراد بالقاضي قاضي بلد المفلس إذ الولاية على ماله ولو بغير بلده له تبعا للمفلس وما ثبت للمفلس من بيع ماله كما ذكر رعاية لحق الغرماء يأتي نظيره في ممتنع من أداء حق وجب عليه بأن أيسر وطالبه به صاحبه وامتنع من أدائه فيأمره الحاكم به فإن امتنع وله مال ظاهر وهو من جنس الدين وفي منه أو من غيره باع عليه ماله إن كان بمحل ولايته ولكن يفارق الممتنع المفلس في أنه لا يتعين على القاضي بيع ماله كالمفلس بل له بيعه كما تقرر وإكراه الممتنع مع تعزيره بحبس أو غيره على بيع ما يفي بالدين من ماله لا على بيع جميعه مطلقا وبيع المالك أو وكيله بإذن الحاكم أولى هنا ليقع الإشهاد عليه ولا يحتاج إلى بينة بأنه ملكه بخلاف ما لو باع الحاكم أو نائبه لا بد أن يثبت أنه ملكه على ما قيل ع ش على م ر
وخرج المحكم فليس له البيع
وإن قلنا له الحجر على ما قاله حج في شرح العباب وإن كان عموم قول م ر فيما سبق حجر القاضي دون غيره خلافه لأن الحجر يستدعي قسمة المال على جميع الغرماء فمن الجائز أن ثم غير غرمائه الموجودين ونظر المحكم قاصر عن معرفتهم ع ش
قوله ( ببيع ماله ) ومثله النزول عن الوظائف بدراهم وبيع الحاكم ليس حكما على المعتمد ا ه ق ل
قوله ( بقدر الحاجة ) متعلق ببيع
قال ع ش على م ر وهذا صريح في أنه لا يبيع إلا بقدر الدين ويشكل بما تقدم من أنه لا يحجر عليه إلا إذا زاد دينه على ماله إلا أن يجاب بأنه قد يبرئه بعض الغرماء بعد الحجر أو يحدث له مال بعده بإرث أو نحوه
قوله ( ولا يفرط ) أي وجوبا ع ش
وهو بضم الياء وسكون الفاء أي يسرع
قوله ( بخس ) أي قليل
قوله ( ولو مركوبه ) الغاية للرد وكذا كتب
____________________
(2/409)
العالم إن استغنى عنها بالوقف
قوله ( وخادمه ) أي وفرشه إلا ما يتسامح به لقلة قيمته كحصير وكساء خلقين ح ل
قوله ( أو لغيره ) كزمانة وهي كل داء ملازم بزمن الإنسان فيمنعه من الكسب كالعمى وشلل اليدين زي
قوله ( لأنه يسهل تحصيلها بأجرة ) أي من بيت المال
وقوله فعلى المسلمين أي مياسيرهم أي مواساة لا قرضا واعترض بأن مياسيرهم إنما يلزمهم الشيء الضروري أو ما يقرب منه وما ذكر ليس ضروريا للمنصب ولا قريبا منه
وأجيب بأن أبهة المنصب ربما يترتب عليها مصلحة عامة فنزلت منزلة ما يقرب من الضروري زي
والأبهة بضم الهمزة وتشديد الباء الموحدة معناها الفخر والعز
قوله ( بحضرته ) الباء بمعنى مع متعلقة ببيع والحاء مثلثة والفتح أفصح
قوله ( لأنه ) أي حضوره وحضورهم أطيب للقلوب
قوله ( ولأنه يبين ما في ماله ) أي أو يذكر صفة مطلوبة فتكثر فيه الرغبة ح ل
قوله ( والتصريح بذكر المركوب ) لأنه داخل في المال
قوله ( في سوقه ) أي وقت قيامه كيوم الخميس مثلا
والمراد السوق المعهود لكل نوع فالإضافة للعهد شيخنا عزيزي والسوق مؤنثة وقد تذكر مشتقة من السوق لسوق الناس بضائعهم إليها كما قاله بعض شراح البخاري
قال ابن مكي والغالب فيها التأنيث ق ل
والدليل على ذلك تصغيرها على سويقة ذكره صاحب الإشارات ويشهر بيع العقار ليظهر الراغبون ولو باع في غير سوقه بسعر مثله جاز نعم إن تعلق بالسوق غرض معتبر للمفلس أو للغرماء وجب س ل وم ر
قوله ( وقسم ثمنه ) معطوف على بيع ماله
وقوله بثمن مثله الآتي متعلق ببيع
قوله ( بين غرمائه ) أي على نسبة ديونهم واستثنى من القسمة ما لو حجر على مكاتب بالفلس وعليه دين معاملة ودين جناية فإنه يقدم دين المعاملة ثم دين الجناية ثم النجوم لأن دين المعاملة يتعلق بما في يده ودين الجناية مستقر متعلق بالرقبة ونجوم الكتابة معرضة للسقوط ح ل
قوله ( مؤنة ) أي كبيرة بحيث لا يتسامح بها في نقله عادة ع ش
قوله ( ورأى القاضي استدعاء أهله ) أي السوق إليه أي المال
قوله ( جاز ) بل وجب لرعاية المصلحة زي وح ل
قوله ( ولا بد في المبيع من ثبوت الخ ) أي لأن بيع الحاكم حكم بأنه له لأن تصرف الحاكم حكم كما سيأتي في الفرائض
ونقل عن شيخنا أن تصرفه ليس حكما وإنما هو نيابة اقتضتها الولاية ح ل
وهذا أي قول الشارح ولا بد الخ ضعيف
قوله ( ويؤيد الأول الخ ) ويفرق بأن الحجر يشتهر أمره فلو كان ثم مستحق لظهر بخلاف الشركاء ح ل
وعبارة س ل وفرق بتضرر المحجور عليه وتعلق الغير به هنا وربما تأخر بعدم مساعدة البينة ولا كذلك الشركاء
وفرق ع ش بأن حق الغرماء في ذمة المفلس لا في أعيان ماله فلو أخذ أحدهم عينا من أعيان ماله بدينه ثم خرجت مستحقة لا يسقط حقه لتعلقه بالذمة بخلاف الشركاء فإن حقهم في العين وهذا أولى من فرق ح ل لعدم ظهوره
قوله ( بثمن مثله ) ولو تعذر من يشتريه بثمن مثله من نقد البلد وجب الصبر بلا خلاف قاله النووي في فتاويه
وقال ابن أبي الدم يباع المرهون بما دفع فيه بعد النداء والاشتهار وإن شهد عدلان أنه دون ثمن مثله بلا خلاف بناء على أن القيمة وصف قائم بالذات فإن قلنا ما تنتهي إليه الرغبات فواضح لأن ما دفع فيه هو ثمن مثله وعليه ففارق الرهن مال المفلس بأن الراهن التزم ذلك حيث عرض ملكه برهنه للبيع ألا ترى أن المسلم إليه لما التزم تحصيل المسلم فيه لزمه ولو بأكثر من ثمن مثله ا ه م ر
قال ويرد أي الفرق بأن هذا لا ينتج بيع ماله بدون ثمن مثله بل الأوجه استواؤهما ولو باع بثمن مثله ثم وجد راغب في زمن الخيار وجب البيع له فإن لم يبع له انفسخ البيع س ل
قوله ( حالا ) فلا يبيع بمؤجل وإن حل قبل القسمة ح ل
قوله ( لأنه أسرع ) علة لقوله حالا وما بعده
قوله ( نعم إن رأى القاضي الخ ) استدراك على قوله حالا من نقد محله وقوله بمثل ديونهم الخ أي وكان غير نقد المحل
قوله ( أو رضوا الخ ) أي بعد إذن القاضي لهم في البيع إذنا مطلقا من غير تقييد بشيء ع ش
وكذا لو رضوا
____________________
(2/410)
بدون ثمن المثل مع القاضي قياسا على ما قبله وإنما احتيج لرضا القاضي لأنه قد يكون هناك غريم آخر زي بزيادة
وقد يفرق بين البيع بدون ثمن المثل وبينه بالمؤجل بأن النقص خسران لا مصلحة فيه
والقاضي إنما يتصرف بها سم
ومن ثم مال م ر إلى المنع
وفرق بأن الفائت هنا جزء من الثمن فيحتاط فيه لاحتمال ظهور غريم بخلاف المؤجل فإن الفائت فيه صفة وكذا غير نقد البلد
قوله ( وليقدم ) أي وجوبا
وقال شيخنا تبعا لشيخنا م ر إن التقديم في هذه المذكورات منوط برأي القاضي فيما يراه من المصلحة ق ل
قوله ( ما يخاف فساده ) أي أو نهبه أو استيلاء ظالم عليه شرح م ر
قوله ( لئلا يضيع ) انظر لو قدم غيره فتلف هل يضمنه لتقصيره أو لا لأنه لم يوجد منه فعل شوبري والأقرب أن يقال إن قدم غيره لمصلحة فتلف هو لا ضمان وإلا ضمن ا ه ا ط ف
قوله ( فما تعلق به حق ) أي ندبا وانظر لم لم يعلله كسابقه ولاحقه تأمل
قوله ( فحيوانا ) أي وجوبا ما لم يكن مدبرا ففي الأم أنه لا يباع إلا إن تعذر الأداء من غيره فيؤخر عن الكل وجوبا
وقيل ندبا صيانة للتدبير عن الإبطال ح ل
وألحق بعضهم به المعلق عتقه بصفة لاحتمال موت السيد ووجود الصفة فراجعه ويقدم جان على مرهون وهو على غيره ق ل
قوله ( فمنقولا ) أي ندبا ويقدم منه الملبوس على نحو النحاس ويقدم منه المرهون ومال القراض على غيره بل قال شيخنا حتى على الحيوان
قوله ( فعقارا ) ويقدم البناء على الأرض ح ل وس ل وق ل
قوله ( وقال السبكي الخ ) ضعيف وقضيته أن الذي تعلق به حق ولا يخاف فساده يقدم على ما يخاف فساده ما لم يتعلق به حق وليس بمتجه لأن قوله ثم غيره شامل لما إذا كان يخاف فساده وما تعلق به حق ولا يخاف فساده وهذا وجه ضعفه لأن ما يخاف فساده مقدم والأحسن من ذلك كله كما قال الأذرعي أن يوكل الأمر إلى نظر القاضي وما يراه مصلحة ويحمل إطلاق الأصحاب على الغالب سم س ل وع ش
قوله ( ثم غيره ) بالرفع والتقدير ثم يباع غيره أو ثم غيره يباع وأما بنصبه أو جره فالأولى خلافهما لما يلزم عليهما مما ليس مرادا إذ التقدير في النصب ثم يقدم غيره وفي الجر ثم تقديم غيره وليس بعده شيء يقدم هو عليه ع ش
قوله ( ويقدم منهما ما يخاف فساده ) أي على ما لا يخاف فساده منهما وحينئذ يفيد أن ما تعلق به حق ولم يخف فساده يقدم على ما لم يتعلق به حق وخيف فساده وليس معتمدا وحينئذ علم أن قول المصنف ويقدم ما يخاف فساده أي وجوبا وقوله فما تعلق به حق أي ندبا
وقوله فحيوانا أي وجوبا
وقوله فمنقولا أي ندبا ح ل
قوله ( في غير ما يخاف فساده وغير الحيوان الخ ) أي وأما فيهما فواجب
قوله ( وإلا بأن رضوا به الخ ) أي إن كانوا مستقلين أو أولياؤهم والمصلحة في التعويض للمولى عليه ح ل
قوله ( كمبيع في الذمة ) ومنفعة في إجارة الذمة ح ل
قوله ( ولا يسلم ) أي لا يجوز له ذلك فيحرم ولو مع وجود ضامن ثقة أو رهن ع ش
ومثل القاضي في هذا الحكم مأذونه كالمفلس في بيع ماله
قوله ( قبل قبض ثمنه ) ويستثنى منه ما لو باع شيئا لأحد الغرماء وعلم أنه يحصل له عند المقاسمة مثل الثمن الذي اشتراه به فإنه يجوز أن يسلمه له قبل قبض الثمن والأحوط بقاؤه في ذمته لا أخذه وإعادته إليه لأنه إن كان الثمن من جنس الدين جاء التقاص وإن لم يكن من جنسه ورضي به حصل الاعتياض فلم يحصل تسليم مع بقاء الثمن على كل تقدير
قال حج والأحوط بقاؤه في ذمته وإن لم يحصل تقاص ولا اعتياض س ل
قوله ( لأنه يتصرف عن غيره ) إشارة لضابط وهو أن كل متصرف عن غيره فلا يسلم المتصرف فيه حتى يقبض مقابله شيخنا عزيزي وهو علة للعلة أو للمعلل مع علته
قوله ( فإن خالف ضمن ) أي المبيع بقيمته ولو مثليا لأنها للحيلولة وعلى هذا يجبر المشتري على التسليم أولا ما لم يكن نائبا عن غيره وإلا فلا يجبران على التسليم بل يجبران على القسمة ح ل
وتأمل قوله على
____________________
(2/411)
القسمة
وعبارة م ر فإن تنازعا أجبر المشتري على التسليم أولا ما لم يكن نائبا عن غيره فيجبران فيما يظهر أي البائع والمشتري وهو ظاهر إن كان البائع المفلس بإذن القاضي أما لو كان البائع هو القاضي فالمراد بإجباره وجوب إحضاره عنده ثم يأمر المشتري بالإحضار فإذا حضر سلمه المبيع وأخذ منه الثمن ع ش على م ر
قوله ( فلا ضمان ) لأن خطأه غير مقطوع به ح ل
قوله ( وما قبض قسمه ) أي ندبا شرح م ر
وصنيع م ر
في شرح المنهاج يقتضي أن يقر أقبض بالبناء للمفعول لكن المسموع عن المشايخ ضبطه بالبناء للفاعل ا ه
لكن بحث السبكي أن الغرماء إذا استووا وطلبوا حقهم على الفور وجبت التسوية
قال الجوجري وهو متجه جدا فرارا من الترجيح ومن إضرار بعضهم بالتأخير أو الحرمان إن ضاق المال شرح م ر
قوله ( بين الغرماء ) أي الحالة ديونهم ولا يدخر للمؤجل شيئا
وقوله بنسبة ديونهم وهذا بخلاف المديون غير المحجور فإنه يقسم كيف شاء
وفي ق ل نعم يقدم مرتهن على غيره لتعلقه بالعين ومستحق أجرة على عمل في عين كقصارة لأن الحبس له وأجرة القاسم في مال المصالح فإن تعذر فعلى المفلس وإذا تأخرت قسمة ما قبضه الحاكم فالأولى أن لا يجعله عنده للتهمة بل يقرضه أمينا موسرا يرتضيه الغرماء غير مماطل ولا يكلف رهنا لأنه لا حاجة به إليه وإنما قبله لمصلحة المفلس وفي تكليفه الرهن سد لها وبه فارق اعتبارها في التصرف في مال نحو الطفل فإن فقد أودعه ثقة يرضونه فإن اختلفوا فيمن يوضع عنده أو عينوا غير ثقة فمن رآه القاضي من العدول أولى وتلفه عنده من ضمان المفلس شرح م ر
وبحث الأذرعي أن إبقاءه بذمة مشتر أمين أولى من أخذه وإقراضه لمثله س ل وق ل
قوله ( بل إن طلب الغرماء ) أل للجنس فيصدق بطلب واحد منهم ع ش
قوله ( بل طلبوا قسمته ) انظر ما موقع بل في هذا التركيب وهلا أتى بالواو ويجاب بأنها للانتقال لا للإضراب ولو أتى بالواو لكان أحسن تأمل
قوله ( ففي النهاية ) معتمد ويجمع بينهما بفعل ما فيه المصلحة كما يأتي في قوله ولعل هذا مراد الشيخين ق ل
قوله ( الظاهر خلافه ) معتمد وكل منهما له توجيه كما أشار إليه بقوله لأن الحق لهم
قوله ( ولعل هذا مراد الشيخين ) أي فكلام الشيخين محمول على ما إذا ظهرت المصلحة في التأخير وكلام النهاية على خلافه ا ه
قوله ( ولا يكلفون الخ ) أي لعسر إقامة البينة على النفي أي لا يكلفون إثبات ذلك إما بالبينة أو بإخبار من حاكم آخر وقبلت البينة مع أنه نفي عام لأنه محصور بخلاف الورثة حيث يكلفون أن لا وارث غيرهم ح ل
أي لأن الورثة أضبط غالبا كذا قالوا وفيه نظر ق ل
وعبارة س ل ويخالف نظيره في الميراث أن الورثة أضبط من الغرماء وهذه شهادة يعسر مدركها فلا يلزم من اعتبارها في الأضبط اعتبارها في غيره ا ه
وإذا كانت الورثة أضبط تسهل إقامة البينة على أن لا وارث غيرهم لأن شأنهم أن يعرفوا
قوله ( هو أعم من قوله ببينة ) لأن عبارة المصنف شاملة لشاهد ويمين ولإخبار حاكم حاكما آخر فإنهما ثبات وليسا ببينة بخلاف عبارة الأصل شيخنا
وفي شرح م ر ولا يكلفون بينة أو إخبار حاكم
قال ع ش عليه قوله أو إخبار حاكم أي أو علم حاكم ا ه
قوله ( لأن الحجر الخ ) أي ولأن وجود غريم آخر لا يمنع الاستحقاق من أصله ولا يتحتم مزاحمته لجواز إبرائه بخلاف الوارث فإنه قد يمنع استحقاق غيره الإرث ويتحتم مزاحمته ح ل
قوله ( فظهر غريم ) أي يجب إدخاله في القسمة بأن سبق دينه الحجر شرح م ر
والفاء بمعنى الواو فلا تشترط الفورية كما في ع ش
قوله ( أو حدث دين الخ ) معطوف على ظهر الواقع في حيز الفاء فكل من الحدوث والظهور واقع بعد القسمة ومن المعلوم أن الحدوث هو الحصول والتجدد بعد إن لم يكن إذا علمت هذا تعلم أن ما مثل به الشارح غير مطابق لكلام المتن وذلك لأن الدين في المثال هو بدل الثمن التالف عند المفلس ووجوب البدل من حين تلف الثمن وتلفه تارة يكون قبل الحجر وتارة بعده كما ذكره ح ل
وكل
____________________
(2/412)
منهما سابق على القسمة فحدوث الدين قبلها لا بعدها كما يفهمه عطف حدث على ظهر الواقع بعد القسمة فحينئذ هذا المثال ظهر فيه الدين بعد القسمة فعلى هذا يكون قول المتن فظهر غريم مغنيا عن قوله أو حدث دين الخ
وعبارة أصله ولو خرج شيء باعه المفلس قبل الحجر مستحقا والثمن المقبوض تالف فكدين ظهر
ثم قال م ر أي من غير هذا الوجه فسقط القول بأنه لا معنى للكاف بل هو دين ظهر حقيقة انتهى
فأنت تراه قد جعل هذا الدين من قبيل ما ظهر لا من قبيل ما حدث فالأولى التمثيل لما حدث بما ذكره م ر في شرحه بقوله والدين المتقدم سببه كالقديم فلو آجر دارا وقبض أجرتها وأتلفها ثم انهدمت بعد القسمة رجع المستأجر على من قسم عليهم بالحصة ا ه
قوله ( سبق سببه الحجر ) أو كان سببه جناية ولو حدثت بعد القسمة ح ل
قوله ( مبيع مفلس الخ ) وأما لو استحق مبيع قاض فيأتي في قوله ولو استحق مبيع قاض الخ
قوله ( وثمنه المقبوض تالف ) قبل الحجر أو بعده فلو كان باقيا رده ح ل
قوله ( لحصول المقصود بذلك ) أي بالمشاركة
قوله ( مع وجود المسوغ للقسمة ) وهو أن لا غريم ولا دين ح ل
قوله ( وفارق ) أي عدم النقض المأخوذ من قوله فلا تنقض القسمة وغرضه بهذا الرد على الضعيف
وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل تنقض القسمة كما لو اقتسمت الورثة ثم ظهر وارث آخر فإنها تنقض على الأصح ومحل نقضها في المتقومات دون المثليات فيؤخذ منها الزائد على ما يخص الآخذ قاله شيخنا العزيزي
قوله ( فلو قسم مال المفلس وهو خمسة عشر الخ ) والقاعدة أن ينسب دين كل غريم لمجموع الديون ويؤخذ بتلك النسبة من الموجود
قوله ( فلو أعسر بعضهم ) ألحق بذلك أبو زرعة ما لو قسم الورثة التركة فظهر دين وقد أعسر بعضهم فيجعل ما مع الموسرين كأنه كلها فيأخذ الدائن كل دينه ثم إذا أيسر المعسر يرجع عليه بقدر حصته ا ه
وواضح أنها لو قسمت بين غرماء الميت فظهر غريم فكما هنا أيضا ا ه حج
قوله ( وشارك الغريم الباقين الخ ) عبارة م ر فلو كان المتلف آخذ الخمسة استرد الحاكم ممن أخذ العشرة ثلاثة أخماسها لمن ظهر وهي ستة ثم إذا أيسر المتلف أخذ منه الآخران نصف ما أخذه وقسماه بينهما على حسب دينهما وقس على ذلك
قوله ( رجعوا ) أي الغرماء عليه بالحصة فلو كان الذي تلف ما أخذه وهو معسر آخذ الخمسة أخذ الحاكم من آخذ العشرة ثلاثة أخماسها للغريم الذي ظهر فإذا أيسر من ذكر أخذ منه الغرماء نصف ما أخذه وهو اثنان ونصف وقسموه بينهم على حسب دينهم فأخذ من له العشرون واحدا ومن له الثلاثون واحدا ونصفا ويبقى له اثنان ونصف وهي التي تخصه لأن دينه نسبته إلى بقية الديون السدس فله سدس الخمسة عشر وقد أخذ ثلثها فيؤخذ منه نصفه وهناك طريقة أخرى نظمها بعضهم بقوله إذاعن ديون قل مال لمفلس ففي المال فاضرب دين كل غريم وحاصله فاقسم على الدين كله تفز بنصيب الشخص عند عليم وهناك طريقة أخرى وهي أن تنسب المال الموجود إلى جميع الديون وتعطي كل واحد من دينه بمثل تلك النسبة فإذا نسبت الخمسة عشر لمجموع الديون وهو ستون وجدتها ربعها فتعطي كل واحد ربع دينه فربع العشرة اثنان ونصف وربع العشرين خمسة وربع الثلاثين سبعة ونصف فلو ظهر للمفلس مال قديم أو حادث بعد الحجر عند ظهور الغريم صرف منه لذلك الغريم بقسط ما أخذه الغرماء وما فضل يقسم عليه وعليهم نعم إن كان دينه حادثا فلا مشاركة في المال القديم ح ل
قوله ( وتعبيري بما ذكر )
____________________
(2/413)
أي بقوله أو حدث دين سبق سببه الحجر الخ
وقوله على ما مثلت به في الشرح هو قوله كأن استحق مبيع الخ شوبري
قوله ( ولو استحق مبيع قاض ) قال الزركشي فإن قيل كيف يتصور ذلك إذا قلنا أنه لا يبيع إلا ما ثبت عنده أنه ملك المفلس فكيف تنهض أي تقبل وتسمع البينة بخلافه والجواب ما قاله في البحر أن تقوم بينة بأنه كان باعه قبل الحجر أو وقفه فإنها تقدم على بينة الملك المطلق أو تبين ببينة الملك مانع وبفرض سلامتها قد تقام بينة أخرى معها مرجح آخر كشاهدين مع شاهد ويمين شوبري
وقوله إذا قلنا الخ أي على القول الضعيف فهذا الإيراد عليه أما على المعتمد وهو الاكتفاء باليد فلا يرد
قوله ( مبيع قاض ) أي أو نائبه م ر
وليس من النائب المفلس بأن جعل القاضي المفلس نائبا عنه في البيع كما في شرح الروض وليس القاضي ومأذونه طريقا في الضمان سم
وعلله بأنه نائب الشرع
وفي سم عن شرح الروض وإن كان البائع المفلس قبل الحجر فكدين قديم ظهر فيشارك المشتري من غير نقض القسمة كما تقدم بخلافه بعد الحجر فإنه لا أثر له لأنه دين حادث لم يتقدم سببه ا ه
ومعلوم أنه لا يبيع إلا بإذن القاضي ولم يلحقه ببيعه وذلك يدل على أن المراد بمأذون القاضي الذي يلحق به من عينه القاضي للبيع من أعوانه مثلا ومن ثم عبر غير الشارح عن مأذون القاضي بأمينه ا ه ع ش على م ر
قوله ( إلى رغبة الناس ) أي فتقديمه من مصالح الحجر ح ل
قوله ( ويمون ممونه ) أي وجوبا نفقة وكسوة وإسكانا وإخداما ح ل
وهو معطوف على قوله يبادر قاض الخ
وكذا قوله ويترك لممونه دست ثوب لائق
قوله ( اللاتي نكحهن قبل الحجر ) أما المنكوحات بعده فلا ينفق عليهن من ماله وفارقت الولد المتجدد ولو من المنكوحة بعده بأنه لا اختيار له فيه بخلافها ولا يرد على ذلك تمكينه من استلحاقه بعد نفيه لأنه واجب عليه فلا اختيار له أيضا وإنما أنفق على ولد السفيه إذا أقر به من بيت المال لأن إقراره بالمال وبما يقتضيه غير مقبول بخلاف إقرار المفلس شرح م ر وح ل
وقال شيخنا العزيزي أما المنكوحات بعده فنفقتهن في ذمته فيصبرن حتى ينفك الحجر ويوسر ا ه
وقال ق ل على الجلال ينفق عليهن من كسبه ا ه
ويمكن حمل كلام الشيخ على ما إذا لم يكن له كسب
وقوله وفارقت الولد المتجدد الخ بأنه لا اختيار له الخ
أي والوطء وإن كان باختياره لا يلزم منه الإحبال ع ش
قوله ( وأقاربه ) المراد بالأقارب الأصل والفرع ولا ينفق على القريب إلا بعد طلبه إن تأهل فلو كان طفلا أو مجنونا أو عاجزا عن الإرسال للحاكم كزمن أنفق عليه بلا طلب حيث لا ولي له خاص يطلب له شرح م ر
فلو أنفق عليه من غير طلب فهل يضمن للغرماء ما أنفقه أو لا والأقرب عدم الضمان وأنه لا رجوع عليه لأنه في نفس الأمر أخذ حقه ع ش
قوله ( وإن حدثوا ) أي المماليك والأقارب لأن النفقة على المماليك من مصالح الغرماء لأنهم يبيعونهم ويقسمون ثمنهم فإن قيل هذا لا يتأتى في أم الولد بناء على نفوذ إيلاده فيما لو اشترى أمة في ذمته بعد الحجر فأولدها قلنا قد تباع في كثير من الصور وهذه منها وإنما وجبت النفقة لها لأنها قد تؤجر ح ل
قال شيخنا ح ف ورجوعه لأمهات أولاده مبني على القول بنفوذ إيلاده والصحيح أنه لا ينفذ استيلاده بعد الحجر وفي ع ش مثله فالغاية راجعة لغير أمهات الأولاد
قوله ( وتعبيري بما ذكر ) أي من قوله ويمون ووجه العموم أن المؤنة أعم من النفقة ولذلك قال م ر في شرح عبارة الأصل والمراد بقوله ينفق يمون فشمل الكسوة والإسكان والإخدام وتكفين من مات منهم قبل القسمة لأن ذلك كله عليه وشمل ما ذكر الواجب في تجهيزه وكذا المندوب إن لم يمنعه الغرماء انتهى
قوله ( ما لم يتعلق به حق آخر ) أي ومحل الإنفاق من ماله ما لم يتعلق الخ
وأما إذا تعلق به حق آخر كأن يكون جميع ماله مرهونا فلا ينفق عليه ولا على عياله منه س ل بإيضاح
قوله ( نفقة المعسرين ) شامل للزوجات
قال العلامة الشيخ سلطان واعترض بأنه لو أنفق على الزوجة نفقة المعسرين ما أنفق على
____________________
(2/414)
القريب لأن نفقته لا تجب على المعسر ورد بأن اليسار المعتبر في نفقة الزوجة غيره في نفقة القريب لأن الموسر في نفقته من يفضل ماله عن قوته وقوت عياله يومه وليلته
وعبارة المتن هناك فصل لزم موسرا ولو بكسب يليق بما يفضل عن قوته وقوت عياله يومه وليلته كفاية أصل وفرع لم يملكاها وعجز الفرع عن كسب يليق الخ
والمراد بالعيال في كلامه ما عدا الأصل والفرع وفي نفقة الزوجة من يكون دخله أكثر من خرجه
قوله ( ويكسوهم بالمعروف ) الذي في الروضة كسوة المعسرين ح ل
فلو كسا أم ولده بما لا يليق بها منعناه وكسوناها ما يليق بخلاف ما إذا فعل بالزوجة والقريب ذلك انتهى حواشي روض أي فإنهما يملكان ما دفع لهما فلا يبدل وكتب عليه شيخنا الشوبري لعل المراد أنه كسا أم ولده قبل الحجر وكذا الزوجة والقريب ووجه بأن أم الولد لا تملك ذلك فتحقق منعها ولو بعد الحجر بخلاف الزوجة والقريب وإلا فالكاسي بعده إنما هو الحاكم بالمعروف في الجميع فتأمل ا ه ع ش
قوله ( وإنما استمر ذلك ) أي الإنفاق إلى القسم لأنه موسر أي بنفقة القريب وإن كان معسرا بنفقة الزوجة لأن اليسار المعتبر في نفقة الزوجة غير اليسار المعتبر في نفقة القريب ح ل
قوله ( إلى القسم ) أي يومه وليلته
قوله ( لأنه موسر ما لم يزل ملكه ) أي وتعلق حق الغرماء بالأموال بطريق العروض وإلا فهو بطريق الأصالة متعلق بالذمة كما قرره شيخنا العزيزي
قوله ( إلا أن يغتني ) أي المفلس شرح م ر
وإن كان ظاهر كلامه أنه راجع لممونه الشامل لأقاربه
ويؤيد الأول قوله إلا أن يفضل الخ
قوله ( لائق به ) بأن لا يكون مزرياته فلو رضي بما لا يليق به وهو مباح لم يمنع منه
وعبارة م ر بكسب حلال لائق
قال ع ش في التقييد بهما نظر والظاهر أنه جرى على الغالب مع ما يأتي من أنه إن امتنع من الكسب لا يكلفه وقضية التقييد بما ذكره أنه إن اكتسب غير لائق به ينفق عليه من ماله مع حصول ما اكتسبه في يده والظاهر أنه غير مراد
وعبارة خ ط ولو رضي بما لا يليق به وهو مباح لم يمنع منه
قال الأذرعي وكفانا مؤنته ا ه
فيتحصل مما هنا ومما يأتي أنه إن اكتسب بالفعل لا ينفق عليه من ماله وإن امتنع لا يكلف الكسب
قوله ( وبصرف كسبه إلى ذلك ) وإن كان الكسب لا يلزمه كما يأتي
قوله ( فإن قصر ولم يكتسب ) أي وإن سبق له أمر بالاكتساب ع ش على م ر
قوله ( فقضية كلامهم أنه ) أي القاضي يمون ممون المفلس من ماله أي المفلس فلا يجبر على الاكتساب
وقوله خلافه وهو أن لا ينفق على ممونه من ماله بل يكلف الاكتساب بالنسبة لقريبه ولا يكلف بالنسبة لنفسه وزوجته لقدرتها على الفسخ سم
قوله ( دست ثوب ) أي لأن الحي أفضل من الميت والميت يقدم كفنه على الدين والدست لفظة أعجمية اشتهرت في الشرع وهي اسم للرزمة من الثياب أي الجملة من الثياب كما في المصباح ا ه ا ج
وعليه فإضافته لثوب بيانية والمراد بالثوب الجنس قال الشيخ س ل أي كسوة كاملة ولو غير جديدة بشرط أن يبقى فيها نفع عرفا فيما يظهر وليس كل ما ذكره متعينا إلا لمن تختل مروءته بترك شيء منه إذ الواجب من ذلك ما تختل المروءة بفقده ومنها المنديل والتكة
قوله ( وسراويل ) أي إن كان ممن يلبس ذلك كما في ح ل وهو معرب يذكر ويؤنث وبالنون بدل اللام وبالمعجمة بدل المهملة أيضا قال الأزهري السراويل أعجمية عربت وجاء السراويل على لفظ الجماعة وهي واحدة وأول من لبسه الخليل صلى الله على نبينا وعليه وسلم واشتراه صلى الله عليه وسلم كما صح ولم يصح أنه لبسه ووجد في تركته صلى الله عليه وسلم كما في الشوبري
قوله ( وطيلسان ) وهو ما يجعل فوق العمامة كالشال والفوطة شيخنا
وفي المصباح الطيلسان فارسي معرب قال الفارابي هو فيعلان بفتح الفاء والعين وبعضهم يقول كسر العين لغة
قوله ( ودراعة ) بضم الدال وتشديد الراء اسم للملوطة ونحوها مما يلبس فوق القميص كجوخة وجبة والمراد أنه يترك له ذلك إن كان ممن يلبسه
____________________
(2/415)
قوله ( ويزاد في الشتاء ) أي للشتاء ففي تعليلية وكتب أيضا أي إن وقعت القسمة فيه أو دخل وقت الشتاء في الحجر على ما استوجهه الشيخ ابن قاسم شوبري
وعبارة ع ش قوله في الشتاء أي وإن وقعت القسمة في الصيف ولا ينافيه تعبيرهم بفي لأنها للتعليل بدليل قول بعضهم ويزاد للبرد وبدليل أنه يترك له الطيلسان للتجمل به وإلا فترك الجبة آكد ا ه حج
والمعتمد خلاف ذلك م ر أي فلا يعطى ذلك إلا إذا وقعت القسمة في الشتاء أو دخل الشتاء وقت الحجر
قوله ( والمرأة مقنعة ) بأن كانت محجورا أو كان زوجها محجورا عليه عليها والمرأة معطوفة على الضمير المستتر في يزاد العائد للمفلس مطلقا أي رجلا أو امرأة
قوله ( مقنعة ) قال في مختار الصحاح المقنع والمقنعة بكسر أولهما ما تقنع به المرأة رأسها أي تغطيها به كالفوطة والمدورة والقناع أوسع من المقنعة كالحبرة والملاءة انتهى بحروفه ع ش
قوله ( ولا يترك له فرش ) بضم الفاء والراء
قال تعالى { متكئين على فرش بطائنها من إستبرق }
قوله ( لكن يتسامح باللبد والحصير الخ ) ويظهر أن آلة الأكل والشرب التافهة القيمة كذلك حج ع ش على م ر
قوله ( تقتيرا ) أي مثلا إيعاب وكتب عليه أيضا انظر لو كان يلبسه لا لتقتير بل لنحو الاقتداء بالسلف أو لكسر النفس أو نحو ذلك من الأغراض الصحيحة والظاهر أنه يرد مع ما ذكر إلى اللائق إذ لا يليق أن يكون مثل هذه الأغراض الصحيحة سببا لمنعه عن اللائق فليتأمل
أقول من اعتاد ذلك لا يتأثر بغيره فلا معنى لرده عنه شوبري
قوله ( ويترك للعالم كتبه ) ما لم يستغن عنها بالموقوف أي بخلاف آلات الحرف فلا تترك ومثلها رأس مال يتجر فيه وإن لم يحسن الكسب إلا به ا ه
وبحث بعضهم أنه يترك له رأس مال يتجر فيه إذا لم يحسن الكسب إلا به ح ل
وفي زي ولا رأس مال وإن قل
وقول ابن سريج يترك له رأس مال إذا لم يحسن الكسب إلا به حمله الأذرعي على تافه ا ه
وينبغي أن يأتي هنا عند تعدد النسخ ما يأتي في قسم الصدقات من أنها تبقى له واحدة إلا أن يكون مدرسا فيبقى له نسختان لأجل المراجعة ويحتمل الفرق شرح م ر
ويباع المصحف مطلقا لأنه يسهل مراجعة الحفظة ويؤخذ منه أنه لو كان بمحل لا حافظ فيه ترك له شرح م ر وس ل
قوله ( وكل ما يترك الخ ) قال شيخنا وقد أطلق كثيرون أن كل ما يترك له لو لم نجده بماله اشترى له وظاهره أنها تشتري له الكتب ونحوها مما ذكر وفيه نظر ظاهر ومن ثم بحث بعضهم عدم شراء ذلك له لا سيما عند استغنائه بموقوف ونحوه بل لو استغنى به عنها بيع ما عنده
وقال الشوبري الأوجه شراؤها إن لم يستغن عنها بموقوف ولا ينفك الحجر عن المفلس بانقضاء القسمة ولا باتفاق الغرماء على رفعه وإنما يفكه القاضي لأنه كما تقدم لا يثبت إلا بإثباته فلا يرتفع إلا برفعه كحجر السفه لأنه يحتاج إلى نظر واجتهاد كما في شرح م ر
قوله وإنما يفكه القاضي قال الرشيدي ظاهره وإن حصل وفاء الديون أو الإبراء منها مثلا ولعل وجهه احتمال ظهور غريم آخر كما عللوا به عدم إفادة رضا الغرماء فليراجع
قوله ( ويلزم بعد القسم إجارة أم ولده ) أي يلزم المفلس فهو المخاطب بالوجوب
وعبارة الروض وعليه أي المفلس أن يأجر لهم مستولدته وموقوفا عليه ا ه رشيدي
لكن ينبغي تقييد الوجوب عليه بما إذا كان الحاكم قد فك الحجر عنه فإن لم يفكه فالوجوب على الحاكم كما لا يخفى
قوله ( وموقوف الخ ) وفي الروضة عن الغزالي أنه يجبر على إجارة الوقف أي بأجرة معجلة ما لم يظهر تفاوت بسبب تعجيل الأجرة إلى حد لا يتغابن به الناس في غرض قضاء الدين والتخلص من المطالبة ومثله المستولدة وينبغي أن يكون إجارة ما ذكر كل مرة يؤجرها مدة يغلب على الظن بقاؤه إلى انقضائها وأن لا يصرف من الأجرة إلا ما يتبين استحقاق المفلس له بمضي المدة وقضيته أنه لا يصرف للغرماء إلا ما فضل عن مؤنة المفلس وممونه لأنهم يتقدمون بذلك في المال الحاضر ففي المنزل منزلته أولى وقد يمنع بأنا لا نراعي حقوقهم في المستقبل بل يوم
____________________
(2/416)
القسمة فقط كما مر وهذا من هذا القبيل فالأوجه حينئذ خلافه شرح م ر
قوله ( لأن منفعة المال مال ) أي بخلاف منفعة الحجر فليست بمال شرح م ر
قوله ( وقضيته ) أي قوله إلى البراءة وقد يمنع كون هذا قضيته إلا أن يراد إدامة الحجر في منافعهما أي أم الولد والموقوف لا مطلقا
قوله ( وهو كالمستبعد ) قد يقال هو وإن سلم استبعاده لا بد من المصير إليه لكن لا مطلقا بل فيما هو مؤاجر عليه لئلا يتصرف فيه بما يفسخ إجارته أو يبطل منفعته
وعبارة الذخائر فإن قلنا يؤاجر عليه فيدام الحجر عليه في المنافع إلى وفاء الدين إذ المنافع لا حصر لها شوبري
وقال شيخنا هو ظاهر بالنسبة لغير المنافع المؤجرة لبقية الدين أما هي فلا ينفك الحجر فيما تعلقت أي المنافع به وإن فكه القاضي ومن ثم قال بعضهم وهو كالمستبعد أي بعد فك الحجر وإلا فلا استبعاد لأنه لا ينفك إلا بفك القاضي وإذا فكه انفك فيما عدا المنافع
قوله ( لا كسبه ) أي إن كان حرا أما المأذون له فيكلف الكسب لتعلق الدين به شوبري
قوله ( فلا يلزمانه لبقية الدين ) لا يقال الاكتساب لنفقة القريب واجب مع أنها تسقط بمضي الزمن بخلاف الدين لأنا نقول قدر النفقة يسير والدين لا يضبط قدره س ل
قوله ( نعم يلزمه الكسب ) هذا العارض وهو الخروج من المعصية لا للدين
قوله ( لدين الخ ) وإن صرف ذلك أي الدين للطاعة فيلزمه الكسب لتحقق توبته وإن كان في هذه الصورة يعطى من الزكاة ح ف
قال ع ش على م ر ويلزمه الكسب وإن كان مزريا به متى أطاقه إذ لا نظر للمروءات في جانب الخروج من المعصية انتهى
وهل من الكسب النكاح فيلزمها النكاح بحث أهل عصري اللزوم واستبعده شيخنا ا ه شوبري
قوله ( لدين عصى بسببه ) كدراهم غصبها ح ل
قال الشيخ س ل ونقل عن الغزالي أن من استطاع الحج ولم يحج فعليه الحج فإن لم يقدر فعليه أن يسأل الناس ليصرف إليه من الزكاة أو الصدقة ما يحج به فإن مات قبل الحج مات عاصيا ومثله في ع ش على م ر
قوله ( الفراوي ) بالضم نسبة إلى فراوا بلد بقرب خوارزم انتهى لب للسيوطي ع ش
وهو راوي صحيح الإمام مسلم وصاحب إمام الحرمين انتهى شوبري
قوله ( وإذا أنكر غرماؤه الخ ) محل التفصيل المذكور إن لم يسبق منه إقرار بالملاءة فلو أقر بها ثم ادعى الإعسار ففي فتاوى القفال لا يقبل قوله إلا أن يقيم بينة بذهاب ماله الذي أقر بأنه مليء به س ل
قوله ( أي المدين ) أي لا بقيد كونه مفلسا بدليل قوله الآتي ولا المكاتب للنجوم فإن من المعلوم أن المكاتب لا يحجر عليه بالفلس للنجوم فهذه المسألة من مبادي الباب شيخنا عزيزي
قوله ( فإن لم يعرف له مال ) كأن لزمه المال بضمان أو إتلاف
قوله ( حلف فيصدق الخ ) فلو ظهر غريم آخر لم يحلف ثانيا ومن هذا يعلم حكم ما عمت به البلوى أنه لو حلف أن يوفي فلانا حقه في وقت كذا ثم ادعى الإعسار فيه ففيه التفصيل السابق في المفلس فيصدق بيمينه ولا يحنث إن لم يعرف له مال ويعذر بغيبة صاحب الدين
قال شيخنا وبغيبته هو قبل الوقت ونوزع فيه بأنه فوت البر باختياره
قال بعض مشايخنا ولينظر ما المراد بالإعسار هنا هل هو كالمفلس فلا يحنث بما يترك له أو المراد عجزه عن جنس الدين وإذا ظن أن اليسار لا يكون بالعروض بل بالفضة أو بالذهب مثلا هل يصدق ويعذر فيه راجع وحرر
ويتجه أنه يصدق في كل ما أشعر حاله بأنه يخفى عليه وإذا حبست الزوجة فلا نفقة لها ولو من الزوج وكذا عكسه إلا إن حبسته بحق فلها النفقة ق ل
قوله ( أو قرض ) أي لغير النفقة زي وع ش
قوله ( لزمه بينة ) وهي رجلان لا رجل وامرأتان ولا رجل ويمين
قوله ( وتعبيري بما ذكر ) أي قوله وإلا لزمه بينة لأنه شامل لما إذا لزمه الدين بمعاملة وغيرها بخلاف تعبير الأصل فإنه قاصر على الأول
وعبارة الأصل فإن لزمه الدين في معاملة مال بشراء أو قرض فعليه البينة وإلا فيصدق بيمينه في الأصح
قوله ( وشرط بينة إعساره الخ ) خرج بينة تلف ماله فلا يشترط فيها خبرة باطنه كما في العباب سم
قوله ( بخبر
____________________
(2/417)
باطنه ) في المختار خير الأمر علمه وبابه نصر والاسم الخبر بالضم وهو العلم بالشيء واختبرته امتحنته والخبرة بالكسر منه انتهى
قوله ( بطول جواره ) بكسر الجيم أفصح من ضمها شوبري
وأشار إلى أن وجوه الاختبار ثلاثة أما الجوار أو المعاملة أو المرافقة في السفر ونحوه كما وقع ذلك لأمير المؤمنين عمر رضي الله عنه حيث قال لمن زكى الشاهدين بماذا تعرفهما قال بالدين والصلاح فقال له هل أنت جارهما تعرف صباحهما ومساءهما قال لا قال فهل عاملتهما في الصفراء والبيضاء أي الذهب والفضة قال لا قال فهل رافقتهما في السفر الذي يسفر أي يكشف عن أخلاق الرجال قال لا قال فاذهب فإنك لا تعرفهما لعلك رأيتهما في الجامع يصليان ق ل على الجلال
ثم قال لهما ائتياني بمن يعرفكما
قوله ( فتقيد النفي ولا تمحضه ) عبارة شرح م ر وليقل الشاهد هو معسر ولا يمحض النفي كقوله لا يملك شيئا لأنه لا يمكن الاطلاع عليه بل يجمع بين نفي وإثبات بأن يشهد أنه معسر لا يملك إلا قوت يومه وثياب بدنه واعترضه البلقيني أخذا من كلام الأسنوي بأنه قد يملك غير ذلك كمال غائب بمسافة القصر وهو معسر بدليل فسخ الزوجة عليه وإعطائه من الزكاة وكدين له مؤجل أو على معسر أو جاحد وهو معسر أيضا لما ذكر ولأنه لا يلزم الحج وبأن قوت يومه قد يستغنى عنه بالكسب وثياب بدنه قد تزيد على ما يليق به فيصير موسرا بذلك قال فالطريق أنه يشهد أنه معسر عاجز العجز الشرعي عن وفاء شيء من هذا الدين أو معسر لا مال له يجب وفاء شيء من هذا الدين منه أو ما في معنى ذلك فإن أريد ثبوت الإعسار من غير نظر إلى خصوص دين قال أشهد أنه معسر الإعسار الذي تمتنع معه المطالبة بشيء من الدين ا ه
ويجاب بأن ما ذكره من الصيغ إنما يأتي إطلاقه من عالم بهذا الباب وافق مذهب الحاكم فيه وأتى له بشاهدين يخبران باطنه كذلك فلو نظرنا لما ذكره لتعذر أو تعسر ثبوت إعساره وفيه من الضرر ما لا يخفى فكان اللائق بالتخفيف ما ذكره الشيخان مع أنه المنقول ولا نظر للمشاحجة التي ذكرها لأن المراد الإعسار في هذا الباب ولأنه لو قدر على الكسب أو كان معه ثياب غير لائقة به لم يخف على دائنه غالبا فكان سكوته عن ذلك قرينة على عدم وجودهما مع أن التفاوت بذلك لا ينظر إليه غالبا في قضاء الديون والحبس عليها
قوله ( لأنه كذب ) أي ومع ذلك لو محضت النفي كفى وثبت الإعسار إذ غايته الكذب والكذبة الواحدة لا ترد الشهادة بها كذا اعتمده م ر
فرع إذا ثبت إعساره بالنسبة لقدر ثبت بالنسبة لما فوقه دون ما دونه سم
قوله ( ولا يلازم ) أي ولا يطالب فتحرم مطالبته كما صرح به في الجواهر شوبري
قوله ( بخلاف من لم يثبت إعساره ) فإنه يحبس وأجرة الحبس والسجان عليه ومحل كونه يحبس إن كان ينزجر بالحبس وإلا رأى فيه ما يراه من ضرب وغيره ح ل
وعبارة م ر وأجرة الحبس والسجان على المحبوس ونفقته في ماله أي إن كان له مال ظاهر وإلا ففي بيت المال ثم على مياسير المسلمين فإن لم ينزجر بالحبس ورأى الحاكم ضربه أو غيره فعل ذلك وإن زاد مجموعه على الحد ولا يعزره ثانيا حتى يبرأ من الأول ا ه
فإن خالف ضمن ما تولد منه به ع ش
وقال م ر أيضا في باب القضاء بعد قول المصنف وسجنا لأداء حق وأجرة السجن على المسجون لأنها أجرة المكان الذي شغله وأجرة السجان على صاحب الحق وبينهما تخالف
قال ع ش يمكن أن يفرق بينهما بأن الحق ثم ثابت لصاحبه فحبسه لمجرد غرضه فلزمته الأجرة والحبس هنا لتقصيره بعدم إقامة البينة التي تشهد بإعساره ويصور بما إذا حبس لإثباب الإعسار فقط وما هناك بما لو ثبت عليه الحق بالفعل وامتنع من أدائه وحبس له ا ه
قوله ( نعم لا يحبس الوالد الخ ) أي كل من له ولادة سواء كان ذكرا أو أنثى من جهة الأب أو الأم انتهى شوبري
ومثل من ذكر المريض والمخدرة وابن السبيل فلا يحبسون كما اعتمده الوالد وأفتى به بل يوكل بهم ليترددوا ولا الطفل ولا المجنون ولا أبوه والوصي والقيم والوكيل في دين لم يجب بمعاملتهم ولا العبد الجاني ولا سيده
____________________
(2/418)
شرح م ر
قوله ( ولا من وقعت على عينه إجارة ) لكن للقاضي أن يستوثق عليه مدة العمل وإن خاف هربه فعل ما يراه
فرع للقاضي منع المحبوس من الجمعة والجماعة ومن الاستمتاع بحليلته ومحادثة أصدقائه ومن شم الرياحين ترفها أي لا لمرض وإن حبست الزوجة على ما استدانته ولو بإذن زوجها سقطت نفقتها مدة حبسها فإن طرأ المرض على المحبوس أخرج إن لم يجد ممرضا له ح ل وم ر
قوله ومن الاستمتاع بحليلته قال حج ولا يلزم الزوجة إجابته إلى الحبس إلا إن كان بيتا لائقا بها لو طلبها للسكنى فيه فيما يظهر ع ش
قوله ( إجارة ) أي لغير المدين ا ه شوبري
قوله ( للدين ) أي لا يحبس للدين لأن العمل مقصود لذاته والحبس مقصود لغيره وهو راجع للأخير ولذا لا تحضره من مسافة العدوى إذا لم يتيسر العمل في الطريق ح ف
قوله ( والعاجز عنها ) أي يحبسه القاضي ثم يوكل به وجوبا من يبحث عنه اثنين فأكثر فلو ادعى الغرماء عليه بعد ثبوت إعساره بأيام أنه استفاد مالا وبينوا جهة ذلك سمعت دعواهم ولهم تحليفه ما لم يظهر للقاضي أن غرضهم إيذاؤه وإلا لم تسمع دعواهم ولو أقيمت بينة بإعساره وأخرى بيساره قدمت بينة الإعسار حيث لم يعرف له قبل ذلك مال وإلا قدمت بينة اليسار ح ل
وعبارة زي ولو أقام البينة على الإعسار فادعى غريمه اليسار وأقام بينة فإن عرف له قبل ذلك مال قدمت بينة الإعسار لأنها شهدت بأمر باطن خفي على بينة اليسار وبينة اليسار شهدت بأمر ظاهر كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل وإن لم يعرف له قبل ذلك مال قدمت بينة اليسار لأنها شهدت بأمر حادث خفي على بينة الإعسار وبينة الإعسار شهدت بالأصل لأن الأصل في الناس الإعسار كما تقدم بينة البيع والعتق على بينة الملك انتهى
وبهذا يظهر ما في كلام ح ل من المخالفة
قوله ( يوكل القاضي ) أي بعد حبسه شوبري وقوله من يبحث عنه أي ويكون الباحث اثنين وأجرة الموكل من بيت المال فإن لم يكن ففي ذمة المدين إلى أن يوسر فيما يظهر فإن لم يرض أحد بأن يبحث سقط الوجوب عن القاضي فيما يظهر شيخنا
فصل في رجوع المعامل للمفلس أي الذي حجر عليه بالفلس وكالحجر بالفلس الموت مفلسا أي معسرا فله رجوع في المعاملة بواحد من هذين الأمرين
وعبارة شرح م ر وفي حكم الحجر بالفلس الموت مفلسا ففي خبر أبي هريرة أيما رجل أفلس أو مات مفلسا فصاحب المتاع أحق بمتاعه ا ه
ومسألة الموت تأتي في الفرائض في قول المتن وما مات مشتريه مفلسا وسيأتي أن معنى قوله مفلسا أي معسرا بثمنه سواء أحجر عليه قبل موته أم لا كما سيأتي في الشرح فلو أفلس الرجل ولم يحجر عليه ولم يمت أو حجر عليه للسفه فلا رجوع لمعامله عليه ا ه
قوله ( ولم يقبض عوضه ) أي لم يقبض جميع عوضه بأن قبض بعضه فقط أو لم يقبض شيئا منه أخذا مما يأتي في كلامه وكثيرا ما يحذفون من الأول لدلالة الثاني عليه ع ش على م ر
وعبارته على الشرح قوله ولم يقبض عوضه أي شيئا منه أخذا مما يأتي في كلامه وهذا بحسب ما فهمه من أن قوله فإن كان قد قبض بعض الثمن مقابل لهذا وليس كذلك لأن هذا من الترجمة بل هو مقابل لمقدر والتقدير له فسخ معاوضة أي في جميعها إن لم يقبض شيئا من الثمن
قوله ( له فسخ معاوضة ) أي حيث لم يكن ممن يتصرف بالغبطة كالولي وكانت في الفسخ وإلا وجب الفسخ ح ل
قوله ( محضة ) وهي التي تفسد بفساد المقابل فخرج النكاح والخلع
وفي حاشية الشيخ س ل قوله محضة كالإجارة والسلم والقرض وإن كان لا يتعين في القرض الفسخ بل له الرجوع وإن لم يحجر على المقترض ا ه ومثله في المحلي
قوله ( لم تقع بعد حجر علمه ) تصدق بالمقارن فله الرجوع في عينه
وعبارة شيخنا تقتضي عدم الرجوع ح ل
قوله ( ولولا بلا قاض ) أي فلا يحتاج في الفسخ إلى الرفع له ع ش
____________________
(2/419)
قوله ( فورا ) ولو ادعى جهله بالفورية قبل كالرد بالعيب بل أولى لأنه مما يخفى على غالب الناس بخلاف ذلك ولو صولح عن الفسخ على مال لم يصح وبطل حقه من الفسخ إن علم لا إن جهل ولو حكم بمنع الفسخ حاكم لم ينقض حكمه لأن المسألة اجتهادية والخلاف فيها قوي إذ النص كما يحتمل أنه أحق بعين متاعه يحتمل أنه أحق بثمنه وإن كان الأول أظهر فلا ينافيه قولهم لا يحتاج في الفسخ إلى حاكم لثبوته بالنص شرح م ر
قوله ( ولو تخلل ملك غيره ) أي وعاد إليه بلا معاوضة أخذا مما يأتي في كلامه الآتي وهو قوله فإن خرج عن ملكه وعاد بمعاوضة ولم يقبض الثاني العوض أيضا فهل يقدم الأول الخ فإننا لو لم نحمل ما هنا على ما إذا عاد إليه بغير معاوضة لكان بين هذه العبارة
والعبارة الآتية تناف فإن هذه تقتضي أنه لو ملكه غيره ثم عاد إليه يقدم الأول والآتية صرح فيها بالخلاف بقوله فهل يقدم الأول أو الثاني الخ ا ه شيخنا
أي فالزائل العائد كالذي لم يزل عنه ملكه والمعتمد خلافه كما قال وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد قوله ( وإن صحح في الروضة خلافه ) الذي صححه في الروضة هو المعتمد نظير ما يأتي في الهبة للولد وفارق الرد بالعيب ورجوع الصداق بالطلاق بأن الرجوع في الأولين خاص بالعين دون البدل وبالزوال زالت العين فاستصحب زوالها بخلافه في الأخيرين فإنه عام في العين وبدلها فلم يزل بالزوال س ل
قوله ( ولم يتعلق به ) أي وقت الرجوع حق لازم أي يمنع بيعه كما يأتي
قوله ( والعوض حال ) قال م ر في شرحه وعلم مما تقرر أن شروط الرجوع تسعة أولها كونه في معاملة محضة كبيع
ثانيها رجوعه عقب علمه بالحجر
ثالثها كون رجوعه بنحو فسخت البيع كما مر
رابعها كون عوضه غير مقبوض فلو كان قبض منه شيئا ثبت الرجوع بما يقابل الباقي خامسها تعذر استيفاء العوض بسبب الإفلاس سادسها كون العوض دينا فلو كان عينا قدم بها على الغرماء سابعها حلول الدين
ثامنها بقاؤه في ملك المفلس
تاسعها عدم تعلق حق لازم به ا ه بحروفه
ومن تأمل في المتن وجد الشروط أحد عشر آخرها قوله بنحو فسخت لا بوطء الخ
لأن قوله والعوض حال أي دين حال ا ه ح ل
وقول المتن وتعذر حصوله بالإفلاس قيدان كما يعلم من كلامه بعد فيخرج به العين وسيذكرها الشارح بقوله أو اشترى المفلس شيئا بعين
قوله ( أو عرضا ) بأن حل الأجل وقت الرجوع
قوله ( ولو بعد الحجر ) غاية في قوله أو عرضا
قوله ( لخبر إذا أفلس الرجل الخ ) والمفلس شرعا هو المحجور عليه كما تقدم أول الكتاب فاندفع ما يقال من أين يستفاد من الحديث أنه محجور عليه
قوله ( فهو أحق بها ) أي حقيق بها بعد الفسخ فأفعل التفضيل ليس على بابه
قوله ( وقياسا الخ ) القياس عليه في مطلق ثبوت الخيار وإن كان خيار السلم على التراخي شوبري
قوله ( بانهدام الدار ) أي تعيبها إذ هدمها تنفسخ به الإجارة كما هو ظاهر شوبري أو المراد بانهدامها انهدام بعضها كما قاله ع ش
وعبارة س ل أي انهدمت انهداما يمكن الانتفاع معه أما إذا لم يمكن فإنها تنفسخ بنفس التلف
قوله ( بجامع تعذر استيفاء الحق ) فيه أنه إذا كان المراد بانهدامها انهدام بعضها فلا يتعذر الاستيفاء إلا أن يجاب بأن المراد تعذر الاستيفاء التام أو على الوجه المقصود
قوله ( ولو قبض بعض العوض ) مراده بهذا أن قوله ولم يقبض عوضه أي كلا أو بعضا
وقوله كما سيأتي أي في قول المتن فإن كان قبض بعض الثمن أخذ ما يقابل باقيه فهذا يدل على أن قوله الآتي فإن كان قبض الخ راجع لقوله له فسخ معاوضة كما يأتي لا لما قبله تأمل
قوله ( الهبة ونحوها ) كالهدية والصدقة والإباحة ع ش على م ر
والمراد الهبة بلا ثواب كأن وهبه عينا وأقبضها له
قوله ( كالنكاح ) صورته أن يتزوجها بمهر في ذمته
____________________
(2/420)
ويدخل بها ثم يحجر عليه فليس لها الرجوع في بضعها وكذا لو كان الصداق معينا فإنها تملكه بنفس العقد وتطالب به بعد الحجر وصورة الخلع أن يخالعها على عوض في ذمتها ثم يحجر عليها بالفلس فليس له فسخ عقد الخلع والرجوع في المرأة وصورة الصلح عن الدم أن يستحق عليه قصاصا ويصالحه عنه على دين ثم يحجر على الجاني فليس للمستحق فسخ الصلح والرجوع للقصاص ع ش لتضمن الصلح العفو عنه
وعبارة الشوبري كالنكاح ولو قبل الدخول ولا يشكل عليه قوله لتعذر استيفائه كما توهم لأن المراد عدم تسلطه عليه بعد وإلا فصلح الدم ما هو التالف فيه وكذا الخلع انتهى
أي ليس فيه شيء تالف حتى يكون المراد بالتعذر تلف العوض
وفي ح ل تقييده بكونه بعد الدخول وعبارته قوله كالنكاح أي بعد الدخول كما يعلم من الاستدراك الآتي وهو الظاهر
وفي ق ل ما يوافق الشوبري
وعبارته وسواء فيه وفي الخلع قبل الدخول وبعده والتعويل في النكاح للأغلب
قوله ( ولتعذر استيفائه ) أي العوض بمعنى المعوض وهو البضع في النكاح والخلع فليس لها أن تفسخ النكاح وترجع في بضعها لفواته لأن الفرض أنه بعد الدخول وليس له أن يفسخ عقد الخلع ويرجع في بضعها لفواته بالبينونة وهو في الصلح القصاص فليس للمجني عليه أن يفسخ عقد الصلح ويرجع إلى القصاص لفواته بالصلح ح ل لأنه يتضمن العفو عنه
قوله ( في البقية ) وهي النكاح وما بعده ع ش
قوله ( نعم للزوجة ) أي قبل الدخول في المهر ومطلقا في النفقة ح ل
وعبارة الإيعاب ولا يرد على هذا ما يأتي من فسخ المرأة النكاح بإعسار الزوج بالمهر أو النفقة لأنه لمعنى غير هذا ومن ثم لم يتقيد بالحجر ا ه
وبه تعلم وجه قوله نعم الخ فالاستدراك صوري وكتب أيضا
قال سم فما هي الصورة التي ينتفي فيها الفسخ بإفلاس الزوج بدون الإعسار المذكور حتى يصح قوله السابق كالنكاح انتهى
وقد يجاب بأن المراد أن لا فسخ من حيث الفلس وإن فسخت من حيث الإعسار كما أفهمه قوله لكن لا يختص الخ شوبري
وهذا استدراك على عموم قوله وبالمحضة غيرها انتهى
قوله ( لكن لا يختص ذلك بالحجر ) وهل لها في صورة الحجر الفسخ بمجرده أو يمتنع الفسخ ما دام المال باقيا إذ لا يتحقق إعساره إلا بقسمة أمواله فيه نظر والأقرب الثاني إذ من الجائز حدوث مال له أو براءة بعض الغرماء له أو ارتفاع بعض الأسعار وأما الفسخ بالنفقة فليس لها الفسخ إلا بعد قسمة أمواله ومضى ثلاثة أيام بعد ذلك كما يأتي في النفقات ع ش على م ر
قوله ( وما لو تراخى الفسخ عن العلم ) أي بأن له الخيار على الفور
قوله ( وما لو خرج المال عن ملكه ) وكذا لا رجوع له حال إحرامه لو كان المبيع صيدا فأحرم البائع فإذا حل من إحرامه رجع ولو كان المبيع كافرا فأسلم في يد المشتري والبائع كافر رجع ولا يشكل بما تقدم في مسألة الصيد لقرب زوال المانع فيها ولأن المسلم يدخل في ملك الكافر في صور عديدة بخلاف الصيد مع المحرم ا ه س ل
قوله ( حسا ) أي بسبب حسي
وقوله أو شرعا أي بسبب شرعي
وقوله كتلف مثال للحسي
وقوله وبيع ووقف مثال للشرعي شوبري وللحسي أيضا كما قاله البرماوي
قوله ( وبيع ) أي بت أو الخيار للمشتري وحده بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع أو لهما ح ل وس ل
وليس للبائع فسخ هذه التصرفات بخلاف الشفيع لسبق حقه عليها لأن حق الشفعة كان ثابتا حين تصرف المشتري لأنه يثبت بنفس البيع وحق الرجوع لم يكن ثابتا حين تصرف البائع لأنه إنما يثبت بالإفلاس والحجر ا ه
قوله ( وما لو تعلق به حق لازم ) أي يمنع بيعه كما يؤخذ من كلامه بعد فلو زال التعلق جاز الرجوع وكذا لو عجز المكاتب شرح م ر
فالمراد بالحق اللازم الذي يمنع بيعه لا اللازم من الطرفين وإلا فالإجارة لازمة منهما والرهن والكتابة لازمان من طرف واحد فقط مع دخولهما وخروج الإجارة
قوله ( كرهن مقبوض ) ولو قال البائع للمرتهن أنا أدفع لك حقك وآخذ عين مالي لم يجبر على الأوجه من وجهين
____________________
(2/421)
طردهما الأذرعي في المجني عليه انتهى س ل
قوله ( وجناية ) أي توجب مالا متعلقا برقبته كما في شرح م ر لأنها التي تمنع البيع بخلاف ما توجب القصاص لأنها لا تمنع البيع كما تقدم فمراده باللازم ما يمنع البيع كما قاله ح ل
ويدل عليه قوله لأنها لا تمنع البيع فإذا أخذه البائع ثم قتل قصاصا فهل يرجع على المفلس أو يفرق بين العلم والجهل حرر والظاهر الثاني
قوله ( وكتابة ) أي صحيحة والاستيلاد كالكتابة كما في الروضة
قوله ( ونحوهما ) كتعليق العتق بصفة والكتابة الفاسدة ع ش
قوله ( فيأخذه في الإجارة مسلوب المنفعة ) ولا يرجع بأجرة المثل لما بقي من المدة بخلاف ما تقدم من التحالف من أنه إذا وجده بعد الفسخ مؤجرا يرجع به وله أجرة المدة الباقية لأنه لا مندوحة له هناك بخلافه هنا إذ له مندوحة وهي المضاربة س ل وح ل
قال زي نعم لو أقرضه المشتري لغيره وأقبضه إياه ثم حجر عليه أو باعه وحجر عليه في زمن الخيار أي الثابت له أو لهما أو وهبه لولده وأقبضه له أو باعه لآخر ثم أفلسا وحجر عليهما فللبائع الرجوع إليه كالمشتري والمعتمد في هذه الصور لا رجوع إلا إذا كان الخيار للبائع أو لهما فإنه لا يمنع الرجوع لعدم زوال الملك وحيث زال الملك امتنع الرجوع وإذا حمل كلام الماوردي على ما إذا كان الخيار للبائع أو لهما كما تقرر فلا ضعف وكان صحيحا زي
قوله ( فإن خرج الخ ) تقييد لقوله ولو تخلل ملك غيره بما إذا عاد بغير معاوضة فكان الأولى ذكره عقبه
قوله ( وعاد بمعاوضة ) أي فكلام الروضة المتقدم فيما إذا عاد بغير معاوضة أو بمعاوضة وأقبض الثاني العوض وإلا كان كالذي لم يزل وحينئذ لا يكون هذا مخالفا لما سبق عن الروضة ح ل
وقوله فكلام الروضة المتقدم فيما إذا عاد بغير معاوضة الخ
أي كما يدل عليه قول الشارح هنا لم يرجح الشيخان منها شيئا مع أن النووي صاحب الروضة رجح عدم الرجوع كما مر تأمل
قوله ( فهل يقدم الأول ) أي لسبق حقه
وقوله أو الثاني أي لقرب حقه
قوله ( أو يرجع كل منهما إلى النصف ) إن تساوى الثمنان وإلا رجع كل بنسبة ثمنه ح ل
قوله ( فيه أوجه ) يوهم أن الأوجه غير ما ذكره مع أنها عين ما ذكره
فلو قال فيه هذه الأوجه لكان أظهر فتأمل
وأجيب بأن قوله فيه متعلق بيرجع
وقوله أوجه خبر لمبتدأ محذوف تقديره هذه أوجه
قوله ( لم يرجح الشيخان منها شيئا ) فيه أن الشيخين صرحا بأن الزائل العائد كالذي لم يزل وهو يخالف ما تقدم عن الروضة إلا أن يقال هذا على خلاف المصحح في الروضة ح ل
قوله ( ورجح ابن الرفعة الثاني ) ترجيحه متعين على تصحيح الروضة المتقدم ومحل الأوجه إنما هو على طريقة الشارح والمعتمد كلام الروضة وكتب أيضا وكالثاني الثالث والرابع وهكذا فالأخير أولى شوبري وهو مخالف للحلبي
قوله ( لأن المال في حقه ) أي الثاني باق على ملكه
قوله ( ثم عاد ) أي فكأنه لم يعد كما قال وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد قوله ( وخرج ما لو كان العوض مؤجلا ) إذ لا مطالبة به في الحال وهذا مكرر مع قوله وخرج بالبقية إلا أن يقال أعاده لطول العهد وإلا فمقتضى السياق أن يقول وما لو كان العوض مؤجلا
قوله ( كأن كان به رهن ) مثال لما إذا لم يتعذر حصوله أصلا
قوله ( يفي به ) فإن لم يف به فله الرجوع فيما يقابل ما لا يفي به ح ل
قوله ( أو ضمان مليء مقر ) أو عليه بينة يمكن الأخذ بها ح ل
وأما لو كان الضامن معسرا أو جاحدا ولا بينة فيرجع لتعذر الثمن بالإفلاس شرح م ر
قوله ( أو اشترى شيئا بعين ) كأن اشترى المفلس عبدا بأمة ولم يسلمها وهذا خارج بدين الذي وقع حال صفة له كما قررناه ثم ح ل
لكن الشارح جعله خارجا بقوله وتعذر حصوله فعلى كلام ح ل كان الأولى تقديمها وضمها لقوله ما لو كان العوض مؤجلا ا ه
وعبارة ع ش أو اشترى شيئا بعين هذا خرج بقوله حال لأن الأعيان لا توصف
____________________
(2/422)
بحلول ولا تأجيل والشارح جعله خارجا بقوله وتعذر حصوله كأنه لأنه أنسب بالصور التي خرجت بهذا القيد فنسب الإخراج إليه لصحة إخراجه به كما يصح بغيره واختاره لكونه أنسب بالصور المذكورة
قوله ( فيطالب ) أي البائع المفلس في الأخيرة وهي قوله أو اشترى شيئا بعين
وقوله في الأولى هي مسألة الانقطاع
وقوله في غيرها هي مسألة الهرب والامتناع
وقوله والتصريح بمحضة وبقولي ولم يتعلق به حق لازم في نسخة بعد قوله والتصريح بمحضة مع ذكر ولم يتعلق به حق لازم ا ه ع ش
قوله ( وكانقطاع جنس الخ ) كأن اشترى رجل شيئا بثمن معلوم وفقد الثمن
وقوله أو هرب موسر أي وهو المفلس بأن أيسر بعد أن حجر عليه وهرب بالعوض أو امتنع من دفعه وهو موسر وهذان لا يخصان المحجور عليه فلعل مراد الشارح الإطلاق ويد عليه قوله أو هرب موسر حيث لم يقل أو هربه أي المفلس فمراده العموم وهذا مثال لما إذا تعذر حصوله بغير الإفلاس ا ه
وعبارة ح ل وكانقطاع جنس العوض الذي هو الثمن فهو معطوف على كأن كان به رهن يفي به فهو من جمله محترز قوله وتعذر حصوله بالإفلاس لأنه شامل لما إذا تعذر حصوله بغير الإفلاس انتهى
وفيه أن هذا خروج عن موضوع المسألة لأن الكلام في الإفلاس إلا أن يقال لا يضركون الأقسام أعم من القسم كما قرره شيخنا العزيزي
قوله ( فإن فرض عجز ) أي من السلطان
قوله ( وبالشروط ) أي والتصريح بالشروط المذكورة بقوله إن وجد ماله الخ
فالمراد بها ما صرح فيه بأداة الشرط لا جميع القيود المذكورة هنا
وقوله في مسألة الجهل وهي المعاملة بعد الحجر مع الجهل به الداخلة في منطوق قوله لم تقع بعد حجر علمه
قوله ( في مسألة الجهل ) ووجه ذلك أنه ذكر في المنهاج أنه لو عامله بعد حجر جهله كان له الفسخ ولم يذكر له شروطا وذكر هنا أنه لو عامله قبل الحجر ثم حجر عليه كان له الفسخ بالشروط والمصنف لما عبر بقوله لم تقع بعد حجر علمه شمل ذلك ما لو لم يكن ثم حجر أصلا أو كان وجهله والشروط التي ذكرها راجعة لهما فهي بالنسبة لجهل الحجر من زيادته ع ش
قوله ( وإن قدمه الغرماء ) هذا غاية لقوله له فسخ الخ
وهذا بخلاف ما لو قدم الغرماء المرتهن بدينه فإنه يسقط حقه من المرهون والفرق أن حق البائع آكد لأنه في العين وحق المرتهن في بدلها كما في شرح م ر
قوله ( فله الفسخ ) صرح به وإن كان معلوما من جعله غاية لجواز الفسخ بناء على المشهور في نحو زيد وإن كثر ماله بخيل من أن الواو في قوله وإن اعتراضية وحذف جواب الشرط لدلالة خبر المبتدأ عليه والتقدير زيد بخيل وإن كثر ماله فهو بخيل فهو هنا وإن كان معلوما احتيج إليه وفاء بما يقتضيه التركيب عربية ا ه ع ش
وقيل إن وصلية لا جواب لها
قوله ( لما في التقديم من المنة ) أي فيما لو قدموه من مالهم
وقوله وقد يظهر الخ فيما إذا قدموه من مال المفلس ا ه س ل
وقيل لا حاجة لهذا لأن المنة موجودة وإن قدموه من مال المفلس وإن كانت غير قوية
قوله ( وقد يظهر غريم ) فلو أجابهم ثم ظهر غريم آخر ورجع إليه بالحصة لم يرجع أي البائع فيما يقابل ذلك من العين لتقصيره ورضاه بالترك وكتب أيضا فلو أجابهم ثم ظهر غريم آخر لم يزاحمه لأن ما أخذه لم يدخل في ملك المفلس حقيقة بل ضمنا على قول مرجوح والغرماء إنما تتعلق بما دخل في ملكه حقيقة ح ل
وقوله فيما يأخذه أي إن كان من مال المفلس فإن كان من مال الغرماء فلا يزاحمه لعدم ملك المفلس له
قوله ( ويحصل الفسخ الخ ) قدره لطول الفصل وإلا فقوله بنحو متعلق بفسخ المتقدم
قوله ( كنقضته ) أي أو أبطلته أو رددت الثمن أو فسخت البيع فيه أو رجعت في المبيع أو استرجعته ح ل
قوله ( لا يوطء ) وإن نوى به الفسخ كما في ح ل لأن الفعل لا يقوى على رفع الملك المستقر بخلافه في زمن الخيار لعدم استقرار الملك كذا بهامش شرح الروض بخط والد شيخنا وقضية علته اختصاص الخيار بغير خيار العيب لأن خيار العيب طرأ بعد استقرار الملك إلا أن يقال لما تقدم سببه كان كالتقدم شوبري
____________________
(2/423)
قال ع ش على م ر وإذا قلنا بعدم الفسخ به هل يجب مهر عليه أولا الظاهر الأول لبقاء الموطوأة على ملك المفلس ولا حد عليه للخلاف في أنه يحصل به الفسخ أولا ا ه
قوله ( كإعتاق وبيع ووقف ) أي وتلغو هذه التصرفات لمصادفتها الملك لغير شرح م ر
قوله ( كما في الهبة للفرع ) حيث لا يحصل الرجوع فيها بذلك ح ل
قوله ( ولو تعيب ) أي بأن حصل فيه نقص لا يفرد بالعقد أما لو كان يفرد به فهو داخل في عموم قوله الآتي وله أخذ بعضه ويضارب بحصة الباقي ولذلك أشار الشارح بقوله سواء أتلف الباقي أم لا
قوله ( بجناية بائع ) أي مثلا وحذفه للعلم به مما قبله
قوله ( أو بجناية أجنبي ) أي تضمن جنايته أما الأجنبي الذي لا تضمن جنايته كالحربي فجنايته كالآفة انتهى شرح م ر
قوله ( وضارب من ثمنه ) أي شارك بالناقص من ثمنه فمن تبعيضية سواء أخذ المفلس الأرش من الجاني أو لا ع ش
قال شيخنا وصورة ذلك فيما إذا كان الجاني البائع أن يبيعه بخمسين وقيمته مائة ثم يجني عليه البائع فيساوي بسبب الجناية تسعين فينقص عشر القيمة وهو عشرة ونسبة النقص إلى الثمن عشرة وهو خمسة ثم يحجر على المشتري أو بعلم البائع بالحجر فيرجع البائع في مبيعه ويضارب بعشر الثمن الذي هو خمسة ويأخذ منه المشتري الذي هو المفلس عشر القيمة الذي هو عشرة
قوله ( بنسبة نقص القيمة ) هذا ظاهر فيما لا أرش له مقدر أما ماله أرش مقدر فيرجع عليه به
قوله ( الذي استحقه المفلس ) أي على الجاني وهو صفة لنقص القيمة ومحل كونه يستحق ما نقص من القيمة في غير العبد وكذا فيه إن لم يكن للجناية أرش مقدر من حر وإلا فالواجب مثل ذلك القدر من قيمته كما في نظائره كما في س ل
وعبارته قوله الذي صفة لنقص وهذا جرى على الغالب من أن الجناية في العبد لا تكون على ماله أرش مقدر فلو كانت فله أرشه وعلى كل فالبائع إنما يضارب من ثمنه بنسبة ما نقص من القيمة انتهى
والضمير يرجع إلى نقص القيمة والحاصل أن البائع يرجع بالأرش وهو جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة ما نقص العيب من القيمة إليها والمفلس يرجع عليه بنقص القيمة وقد يؤدي الحال إلى التقاص ولو في البعض كما نبه عليه الشهاب ابن قاسم رشيدي على م ر
قوله ( رجع بعشر الثمن ) ومعنى رجوعه به أنه يضارب به
قوله ( أخذه ناقصا ) أي بلا أرش
قوله ( أو ضارب بثمنه ) وهذا مستثنى من قاعدة ما ضمن كله يضمن بعضه ومن ذلك الشاة المعجلة في الزكاة إذا وجدها تالفة يضمنها الآخذ أو ناقصة استردها بلا أرش وعللوه بأنه نقص في ملكه فلا يضمنه كالمفلس وقد يضمن بعضه ولا يضمن الكل وذلك فيما إذا جنى على مكاتبه فإنه إذا قتله لم يضمنه وإن قطع عضوه ضمنه س ل وح ل
قوله ( وله أخذ بعضه ) أي بعد الفسخ كأن باعه أردب قمح بثلاثين نصفا فإن له أن يأخذ نصف الأردب ويضارب بقيمة النصف الآخر ولو كان باقيا وهو خمسة عشر انتهى
وقيد الأذرعي الرجوع بما إذا لم يحصل به ضرر بالتشقيص على الغرماء
وقال السبكي لا يلتفت لذلك واقتصر عليه شيخنا في شرح الروض وهو المعتمد خ ط لأن التفريق بالنسبة للغرماء أنفع من الفسخ في كله س ل
قوله ( أم لا ) وهو وإن كان فيه تفريق الصفقة إلا أنه لا ضرر فيه على المفلس بل فيه نفع للغرماء لكونه يضارب بالباقي كما قرره شيخنا ح ف
وعبارة شرح م ر وكماله استرداد المبيع له استرداد بعضه لأنه مصلحة للغرماء ا ه
قوله ( فإن كان قد قبض الخ ) هذا مفرع على قوله له فسخ معاوضة الخ كأنه قال محل كونه يفسخ في المبيع كله إن لم يقبض شيئا من الثمن فإن كان قبض بعض الثمن أخذ من ماله أي بعد الفسخ في البعض الذي لم يأخذ مقابله الخ
وصورتها كأن يبيعه أردب قمح بأربعين نصفا ويأخذ منه عشرين ثم حجر على المشتري فيأخذ من ماله ما يقابل باقي الثمن وهو نصف الأردب ويكون هذا النصف في مقابلة العشرين التي لم يأخذها شيخنا
فلو باعه عبدين بمائة وتساوت قيمتهما وقبض منه خمسين رجع عليه بنصفهما لا في عبد منهما إلا بتراضيهما
____________________
(2/424)
لأن فيه ضررا على الغرماء س ل وح ل
قوله ( من ماله ) أي البائع ولو قال من المبيع لكان أظهر وسماه ماله بالنظر لما كان
قوله ( بلا معلم ) قد يقال لا حاجة إليه بل هو بيان للواقع لأن التعلم مصدر تعلم بنفسه بخلاف التعليم فإنه مصدر علمه غيره
وقيل يحتاج إليه لأن تعلم يكون مطاوعا لعلم يقال علمه فتعلم فيصدق أيضا بما إذا تعلم بمعلم وهو الظاهر فلو كانت بمعلم كان المشتري شريكا بالزيادة للقاعدة أنه حيث فعل بالمبيع ما يجوز الاستئجار عليه كان شريكا بنسبة الزيادة كما في شرح م ر
قوله ( فيرجع فيها ) وكذا حكم الزيادة في جميع الأبواب إلا في الصداق فإن الزوج إذا فارق قبل الدخول لا يرجع بالنصف الزائد إلا برضا الزوجة كما يأتي ولو تغيرت صفة المبيع حتى صار الحب زرعا أخضر أو البيض فرخا أو العصير خلا أو الزرع مشتد الحب أو زوجت الأمة وولدت أو خلط الزيت أو نحوه من المثليات بمثله أو بدونه رجع البائع فيه نباتا وفراخا وخلا ومشتد الحب لأنها من عين مال اكتسبت صفة أخرى فأشبه صيرورة الودي نخلا ا ه حج
ولا يلزم من الرجوع حينئذ كون الزيادة له تأمل
قال سم وقياسه على الودي في مجرد ثبوت الرجوع فلا ينافي أن الزيادة في الودي إذا صار نخلا للبائع كما هو ظاهر بخلاف الزيادة في المذكورات فإنها للمفلس كما ذكره في المهمات انتهى
وعبارة شرح م ر بعده قوله والزيادة المتصلة الخ
ولو تغيرت صفة المبيع كأن زرع الحب فنبت قال الأسنوي فالأصح على ما يقتضيه كلام الرافعي أنه يرجع وجزم به ابن المقري وأفتى به الشيخ
قال الأسنوي ومقتضى الضابط في المسألة السابقة أن لا يفوز البائع بالزيادة فاعلمه ا ه قال ع ش عليه قوله أن لا يفوز البائع أي بل يشاركه المشتري ولعل صورة المشاركة أن يقوم المبيع حبا ثم زرعا ويقسم بينهما بالنسبة نظير ما يأتي في مسألة الصبغ ا ه
فتكون الزيادة للمفلس كما تقدم عن س ل خلافا لظاهر كلام ابن حجر
قوله ( حدثا بعد البيع ) أي وانفصلا قبل الرجوع ع ش
قوله ( هو أولى من قوله ) وجه الأولوية أن ما في الأصل يشمل المميز وولد البهيمة المستغنى عن اللبن ع ش
قوله ( ولم يبذل ) فإن بذل البائع قيمته أخذه مع أمه لامتناع التفريق ولو بذل البائع قيمته وطلب المفلس البيع فيظهر إجابة البائع لأن مال المفلس مبيع كله زي
قوله ( بمعجمة ) أي مضمومة لأنه من باب نصر مختار
قوله ( حذرا من التفريق ) كذا قالوا وأنت خبير بأنه إذا اختلف المالك لم يحرم التفريق وحيث صححوا الرجوع هنا في الأم فقد اختلف المالك فلا حرمة وقد يقال نظرا إلى ما قبل الرجوع وهو بعيد بل غير مستقيم ق ل
قوله ( وأخذ حصة الأم ) وكيفية التقسيط كما قاله الشيخ أبو حامد أن تقوم الأم ذات ولد لأنها تنقص به وقد استحق الرجوع فيها ناقصة ثم يقوم الولد أي بصفة كونه محضونا وتضم قيمة أحدهما إلى قيمة الآخر وتقسم عليهما شرح م ر
وما ذكره من كيفية التقسيط هنا على مقابل الأصح فيما لو رهن الأم دون ولدها والأصح ثم أن تقوم الأم وحدها ثم مع الولد فالزائد قيمته وعليه فينظر الفرق بين ما هنا وثم حيث جزم هنا بمقابل الأصح هناك وسوى حج بين ما هنا وثم ع ش على م ر
قوله ( فإن بذلها أخذهما ) والأوجه أنه لا بد من عقد بأن يقول رجعت في الأمة وتملكت ولدها بكذا نظير ما يأتي في تملك المعير الغراس والبناء في الأرض المعارة وأنه لا بد من مقارنة هذا العقد للرجوع فلا يكفي الاتفاق عليه حذرا من التفريق بينهما إذ هو ممتنع ولو في لحظة كما اقتضاه إطلاقهم شرح م ر
قوله ( ولو وجد حمل ) للمسألة أربعة أحوال لأنه إما أن يكون موجودا عند البيع والرجوع أو عند البيع دون الرجوع أو عكسه فيرجع فيه البائع في الثلاث والرابعة لم يكن موجودا عند البيع ولا عند الرجوع عكس الأولى ومعناه أنها حملت عند المفلس وانفصل قبل الرجوع فإنه يكون للمفلس وكذا لو حدثت ثمرة بعد البيع وكانت مؤبرة عند الرجوع فهي للمفلس ا ه
____________________
(2/425)
م ر
وصورة ما إذا كان ظاهرا عندهما وإن كانت خارجة من المتن إلا أنها تعلم بالأولى أي فيرجع بأولى من كونه موجودا عند أحدهما فقط ا ه ح ف وعبارة المنهاج ولو كانت حاملا عند الرجوع دون البيع أو عكسه أي حاملا عند البيع دون الرجوع بأن انفصل الولد قبله فالأصح تعدي الرجوع للولد ا ه
فلو حذف المصنف قوله لم يظهر لكان أوضح لأنه ليس بقيد
قوله ( لم يظهر عند بيع ) أي لم ينفصل الحمل ولم يظهر الثمر من كيزانه فالمراد لم يظهر كل وأفرد الضمير لأن العطف بأو وقيد به لأنه الذي يتوهم عدم الرجوع فيه حينئذ أما إذا كان كل ظاهرا عند البيع والرجوع فالأمر واضح وأراد بظهور الحمل انفصاله لأنه لا يسمى حملا حينئذ حقيقة وأراد بظهور الثمر تأبيره وتشقيقه في النخل وسقوط نحو النور في غيره ح ف
قوله ( عند بيع أو رجوع ) ظرف لقوله وجد كما يدل عليه قول الشارح بأن كان الحمل الخ
وأو في كلامه مانعة خلو فتجوز الجمع فحينئذ يصدق منطوق المتن بثلاث صور ذكر الشارح منها اثنتين بقوله بأن كان الخ والثالثة ما لو كان كل منهما موجودا عند كل من البيع والرجوع وهذه مستفادة من كون أو مانعة خلو وتركها الشارح لأن حكمها معلوم بالأولى من الصورتين اللتين ذكرهما ومفهوم المتن صورة واحدة لا يأخذ البائع فيها الحمل ولا الثمرة وهي ما إذا كان كل منهما غير موجود عند البيع والرجوع بأن حدث كل وانفصل بين البيع والرجوع فيكونان للمشتري وهذه تقدمت في قول الشارح كثمرة وولد حدثا بعد البيع تأمل
قوله ( بأن كان الحمل متصلا والثمر مستترا عند البيع ) بأن باعه الدابة وحملها في بطنها عند البيع أو باعه الشجرة والثمر مستتر أي لم يؤبر عند البيع وقوله دون الرجوع أي لم يكن الحمل ولا الثمر مستترا حالة الرجوع بل كان الحمل منفصلا حالة الرجوع بأن انفصل عند المشتري وكان الثمر ظاهرا عند الرجوع بأن أبر عند المشتري فالتأبير كانفصال الحمل م ر وشيخنا
قوله ( أو عكسه ) بأن كان الحمل متصلا والثمر مستترا عند الرجوع بأن باعه الدابة وهي حائل ثم حملت عند المشتري أي وانفصل عند البائع بعد الرجوع أو باعه الشجرة وهي غير مثمرة ثم أبرت عند المشتري ولا يصح أن يقال في صورة العكس بأن كان الحمل متصلا والثمر مستترا عند الرجوع دون البيع بأن كان الحمل منفصلا عند البيع والثمر ظاهرا عند البيع لأنه لا يمكن شيخنا
قوله ( بناء في الحمل في الأولى على أنه يعلم ) فكأنه باع عينين فيرجع فيهما فإن بنينا على أنه لا يعلم فلا رجوع فيه
قوله ( وتبعا في البقية ) أي صورة الثمرة بقسميها وصورة الحمل في العكس
وقوله لأن ذلك أي المذكور من الحمل والثمرة وهذا تعليل للتبعية
وقوله ويفرق الخ راجع لإحدى صورتي الحمل وهي صورة العكس بالنسبة إليه تأمل
قوله ( وبين نظيره في الرهن ) كأن يرهن عنده الدابة حائلا ثم تحمل عند المرتهن فإن الحمل لا يدخل في الرهن
وقوله وفي لرد بالعيب كأن يبيعه الدابة حائلا ثم تحمل عنده ثم يظهر بها عيب قديم فإنه يردها ويرجع في الحمل إذا انفصل
وقوله ورجوع الوالد في هبته كأن يهب لولده دابة حائلا ثم حملت عنده ثم رجع الوالد في الدابة فإنه يرجع فيها دون الحمل لأنه للولد يأخذه إذا انفصل كما قرره شيخنا
قوله ( بأن سبب الفسخ ) وهو عدم توفية الثمن
قوله ( ممن أخذ منه وهو المفلس ) أي فغلظنا عليه وقضيته أن المشتري لو اطلع على عيب في المبيع فرده على البائع أن يكون الحمل للمشتري ولو كان موجودا عند البيع لأن الفسخ نشأ من تقصير البائع بعدم إعلام المشتري بعيبه وليس مرادا لأن الحمل من الزوائد المنفصلة في جميع الأبواب إلا في الفلس ع ش
ومثله تعجيل الزكاة
قوله ( ولو غرس ) أي المفلس الأرض أي وأراد البائع الرجوع ولم يقل ثم حجر عليه كما قال ذلك فيما إذا طحن ح ل
ولعله لشموله لما إذا تقدم الحجر على البيع بأن كان البائع جاهلا بالحجر ا ه
وجواب الشرط محذوف تقديره
____________________
(2/426)
ففيه تفصيل وأشار بهذا إلى أن الزيادة ثلاثة أقسام لأنها إما متميزة كالولد وكالغراس أو غير متميزة كخلط الحنطة بأجود منها أو السمن أو صفة كالطحن والقصارة
قوله ( المبيعة له ) أي أو المؤجرة له كأن استأجر أرضا ثم غرسها أو بنى فيها ثم حجر عليه أخذا من قوله المتقدم له فسخ معاوضة الخ أي ثم إن فسخ بعد مضي مدة لمثلها أجرة ضارب بها وإلا فسخ ولا مضاربة لسقوط الأجرة بالفسخ ع ش
قوله ( فإن أنفق هو ) أي المفلس وغرماؤه أي غير البائع
قوله ( قلعوا ) ظاهره ولو بغير إذن القاضي وإن لم يكن مصلحة شوبري أي وإن نقصت قيمة البناء والغراس ولا نظر لاحتمال غريم آخر لأن الأصل عدمه ثم لو اتفق على خلاف الأصل ظهور غريم آخر فهل يتغير الحكم أم لا وفيه نظر والأقرب الثاني للعلة المذكورة ع ش على م ر
قوله ( وليس للبائع ) هذا يشكل على ما مر عن شيخنا من إلزام المفلس بأخذ قيمة الولد إلا أن يفرق بحرمة التفريق هناك وإن كان فيه نظر كما مر ق ل
قوله ( ليتملكه مع الأرض الخ ) أي مع رجوعه في الأرض وليس المراد مع تملكه الأرض ا ه أي ليتملكه بعقد من القاضي أو المالك بإذنه ع ش على م ر
قوله ( وجب تسوية الحفر ) أي بإعادة ترابها فقط ثم إن حصل نقص بأن لم تحصل التسوية بالتراب المعاد ونقصت قيمتها لزم المفلس الأرش ع ش على م ر
قوله ( وإن حدث في الأرض نقص ) أي بعد الرجوع أما قبله فلا أرش له لأنه كالعيب بآفة شوبري
وعبارة س ل فإن قيل لم رجع بأرش النقص مع أنه لا يرجع به فيما إذا وجد المبيع ناقصا بل يرجع فيه من غير شيء أجيب بأن النقص هنا حصل بعد رجوعه
قوله ( يضارب البائع به ) أي بالأرش وأجرة ما تسوى به الحفر فالضمير راجع للمذكور في المسألتين زي بالمعنى وهو ضعيف
قوله ( لأنه لتخليص ماله ) أي وجب لأجل تخليص ماله أي مال المفلس وهو البناء والغراس أي وجب بسبب تخليصهما من الأرض فهو من تمام التسليم ويصح رجوع الضمير للبائع ويراد بماله الأرض
قوله ( وهو الأوجه ) هو المعتمد كما في ق ل
قوله ( تملكه ) أي بلفظ يدل على التملك فلو رجع ولم يتملك تبين بطلان الرجوع س ل
والعقد إما من القاضي أو من المالك بإذن منه كما تقدم في بيع مال المفلس وظاهره مع ما تقدم في باب البيع من أنه لا بد لصحته من العلم بالثمن أن يبحث عن القيمة قبل العقد حتى يعرف قدرها ثم يذكرها في العقد ويحتمل الاكتفاء هنا بأن يقول بعتك هذا بقيمته ويعرض على أرباب الخبرة ليعرف قدرها ويغتفر ذلك هنا للمبادرة في فصل الأمر في مال المفلس انتهى ع ش على م ر
قوله ( بقيمته ) أي مستحق القلع مجانا والمراد قيمته وقت التملك س ل
قوله ( أو قلعه ) وينبغي كما قاله الأذرعي أن لا يقلع إلا بعد رجوعه في الأرض كما اقتضاه كلام العمراني وغيره وإلا فقد يوافقهم ثم لا يرجع فيتضررون إلا أن تكون المصلحة لهم فلا يشترط تقدم رجوعه ولو امتنع من ذلك ثم عاد إليه مكن شرح م ر
قوله ( وغرم أرش نقصه ) وهو التفاوت بين قيمته قائما أي مستحق القلع وقيمته مقلوعا ح ل
قوله ( لأن مال المفلس ) علة لقوله تملكه
وقوله والضرر يندفع الخ علة للأمرين
وقوله بكل منهما أي التملك بالقيمة والقلع وغرم أرش النقص
قوله ( بخلاف ما لو زرعها ) هو محترز قوله ولو غرس أو بنى وقوله المشتري وهو المفلس وانظر لم أظهر ولم يضمر زي
قوله ( لأن للزرع أمدا ينتظر ) يؤخذ منه أنه لو كان يراد للدوام ويجز مرة بعد أخرى أن يكون حكمه حكم الغرس والبناء وهو ما ذكره ابن عبد الحق وقرره شيخنا العزيزي والذي ذكره ع ش على م ر أنه لا فرق في الزرع بين الذي يجز مرة بعد أخرى وغيره أخذا بإطلاقهم أي فينتظر زمن الجز فيجزه ثم بأخذ البائع أرضه ا ه
كالزرع في بقائه من غير أجرة الثمرة على أصلها كما في الروض وشرحه ذكره الشوبري أي للعلة المذكورة
قال ع ش وقضية التعليل أن مثل الزرع في ذلك الشتل الذي جرت العادة بأنه لا ينموا إلا إذا نقل إلى غير موضعه ا ه
____________________
(2/427)
قوله ( فسهل احتماله ) أي ولا أجرة له مدة بقائه لأنه وضع بحق وله أمد ينتظر وهو ظاهر فيما لم يتأخر عن وقته المعتاد أما لو تأخر عن ذلك بسبب اقتضاه كعروض برد وأكل جراد تأخر به عن إدراكه في الوقت المعتاد أو قصر المشتري في التأخير فهل للبائع الأجرة أم لا فيه نظر والأقرب الأول لأن عروض مثل ذلك نادر والمشتري في صورة التأخير مقصر به فلزمته الأجرة ع ش على م ر
قوله ( فإن اختلفوا ) أي المفلس والغرماء كأن طلب المفلس القلع والغرماء تملك البائع بالقيمة أو بالعكس أو وقع الاختلاف بين الغرماء بأن طلب بعضهم القلع وبعضهم القيمة من البائع ح ل وهذا مفهوم قوله فإن اتفقوا
قوله ( عمل بالمصلحة ) أي مصلحة المفلس
قوله ( وبما ذكر ) أي قوله تملكه الخ أي من اقتصاره على ما ذكر
قوله ( ولا يزال الضرر بالضرر ) أي لا يزال ضرر البائع بضرر المشتري ولو اتفق البائع والغرماء والمفلس على بيع الأرض بما فيها جاز ووزع الثمن بما مر في الرهن واغتفر هنا تعدد المالك لأن ما في الأرض تابع مع الاحتياج إلى بيع مال المفلس وبذلك فارق عدم صحة بيع نحو عبديهما بثمن واحد ولو بيع الغراس والبناء بقي تخيير البائع بين التملك من المشتري الثاني والقلع وللمشتري الخيار إن جهل ق ل
قوله ( فخلطه ) أي المشتري ولو بإذنه أو اختلط بنفسه أو خلطه نحو بهيمة وخرج ما لو خلطه أجنبي فيرجع البائع بالأرش على المفلس إذا خلطه بارد أو يضارب به ويرجع به المفلس على الأجنبي لئلا يلزم الضرر على المفلس والغرماء ق ل وم ر
قال ع ش عليه قوله فلو خلطه أجنبي أي أو البائع لأنه حيث خلطه تعدى به أي فيغرم أرش النقص للغرماء حالا ثم إن رجع في العين بعد الحجر ضارب بما غرم وإن لم يرجع فيها ضارب بكل الثمن وخرج بمثله ما لو كان المختلط من غير جنس المبيع كزيت بشيرج فلا رجوع لعدم جواز القسمة لانتفاء التماثل فهو كالتالف شرح م ر أي فيضارب بثمنه
قوله ( كنقص العيب ) أي بآفة مثلا فإنه يأخذه ناقصا أو يضارب كما مر
قوله ( حذرا من ضرر المفلس ) لعدم جواز القسمة حينئذ فالاختلاط بالأجود كالاختلاط بغير الجنس ح ل
قوله ( كقدر تفاوت الكيلين ) أي يقع به التفاوت لوكيل ما يتعلق بالبائع ح ل كأردب بر خلطه بربع أجود منه
قوله ( ولو طحنه الخ ) وضابط ذلك أي ما تحصل به الشركة لتنزيله منزلة العين أن يفعل به ما يجوز الاستئجار عليه ويظهر أثره كذبح الشاة وشي اللحم وضرب اللبن من تراب الأرض وتعليم الرقيق الحرفة أو القراءة ورياضة الدابة بخلاف ما لا يجوز الاستئجار عليه كتسمين الدابة وما لم يظهر أثره كسياسة الدابة وحفظها إذ لا يظهر أثر ذلك على الدابة ح ل وق ل وس ل
قوله ( أي الحب ) فالضمير راجع لمعلوم من الفعل قبله
قوله ( بمعلم ) ولو متبرعا ح ل وسم
قوله ( ثم حجر عليه ) قال حج في هذا وفيما قبله ليس بقيد ولم يذكر له مستندا ولم يذكره على سبيل البحث ح ل
ومراد حج أن الترتيب المستفاد من ثم ليس بقيد وإلا فالحجر لا بد منه وكأن ح ل فهم أن مراده أن الحجر ليس بقيد ا ه
وأقول ما قاله حج ظاهر لأنه لو وقع هذا بعد الحجر وكان قد باعه جاهلا به كان الحكم كذلك كما قرره شيخنا العزيزي
قوله ( وزادت قيمته بالصنعة ) وهي الطحن والقصر والصبغ بفتح الصاد ح ل
وهذا التقييد لا يحتاج إليه إلا في مسألة الصبغ لأن فيها عينا أخرى زائدة على الصنعة قد تنسب الزيادة إليها وقد تنسب إلى الصنعة وأما في مسألة الطحن والقصر فليس هناك إلا الصنعة فلا يحتاج إلى التقييد بالنسبة إليهما يشير إلى هذا قول الشارح الآتي فالزيادة لمن ارتفع سعر سلعته
قوله ( بالزيادة ) أي بسبب الزيادة
قوله ( سواء أبيع المبيع ) وينبغي أن يكون بيع بعد رجوع البائع في حقه إذ لو لم يرجع وأراد المضاربة فلا تعلق له بخصوص ذلك بل تباع الجملة ويقسم ثمنها لجميع الغرماء كما هو ظاهر سم والبائع له الحاكم أو نائبه أو المفلس
____________________
(2/428)
بإذنه مع البائع ع ش
قوله ( في الأوليين ) أي الطحن والقصر
قوله ( وفارق نظيره ) غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بأن البائع يفوز بالزيادة كما يفوز بها في السمن ونحوه
وعبارة شرح م ر والثاني لا يشاركه المفلس في ذلك لأنها أثر كسمن الدابة بالعلف وكبر الشجرة بالسقي والتعهد وفرق الأول بنسبة الطحن والقصارة له بخلاف السمن وكبر الشجرة فإن العلف والسقي يوجدان كثيرا ولا يحصل السمن ولا الكبر فكان الأثر فيه غير منسوب إلى فعله بل محض صنع الله تعالى ولهذا امتنع الاستئجار على تكبير الشجرة وتسمين الدابة بخلاف الطحن والقصارة
قوله ( في سمن الدابة ) أي وكبر الشجرة
قوله ( فإنه محض صنع الله تعالى ) فيه أن غيره كذلك كالطحن والقصر
وأجيب بأن العبد له صنع فيه ظاهرا لكونه ينسب إليه بخلاف السمن فإنه وإن كان يحصل بفعله وهو العلف لكنه سبب بعيد ولا ينسب إليه ظاهرا تأمل
ويشير لهذا قول الشارح محض صنع الله تعالى
قوله ( ولو كانت قيمته في الثالثة ) أي فيما لو صبغه بصبغه أي قيمته قبل الصبغ
قوله ( والصبغ ) أي قبل جعله في الثوب وهو معطوف على الضمير في قيمته بدون إعادة الخافض
وقوله وصارت قيمة الثوب الخ أي بسبب الصنعة أي جعل الصبغ فيها
تنبيه لم أر تصريحا بوقت اعتبار قيمة الثوب أو الصبغ ولا بوقت اعتبار الزيادة فيهما أو النقص عنهما في كل ما ذكر والذي يظهر اعتبار وقت الرجوع في الكل لأنه وقت الاحتياج إلى التقويم ليعرف ما للبائع والمفلس وتعتبر قيمة الثوب حينئذ خلية عن الصبغ وقيمة الصبغ حينئذ وتعتبر الزيادة حينئذ هل هي لهما أو لأحدهما ع ش على م ر
قوله ( ثلث الثمن ) أي إن بيع أو القيمة إن أخذه البائع وهو راجع لقوله ستة دراهم
وقوله أو خمس ذلك فيما إذا كانت قيمته خمسة دراهم
وقوله أو نصفه أي فيما إذا كانت قيمته ثمانية دراهم شوبري
قوله ( والنقص في الثانية ) أي وكذا الزيادة كما علم من قوله أو نصفه
قوله ( كما علم ) أي من قوله أو خمس ذلك
قوله ( وهل نقول الخ ) مراده بهذا شرح قول المتن شريك بالزيادة أي شركة جوار على الأول المعتمد أو شيوع على الثاني وينبني عليه أنه إذا ارتفع سعر إحدى السلعتين بغير الصنعة تكون الزيادة لمن ارتفع سعر سلعته على المعتمد أولهما على مقابله وسينبه عليه الشارح آخرا بقوله وهذا كله الخ لكن فيه أن كلام الشارح الآتي في أصل الزيادة أي فيما إذا كانت الزيادة من أصلها بسبب ارتفاع السوق وليس هناك زيادة بسبب الصنعة أصلا والكلام هنا في تقرير ما ينبني على الخلاف إنما هو في زيادة أخرى بسبب ارتفاع السوق غير الزيادة التي بسبب الصنعة فههنا زيادتان وأما ما سيأتي في الشارح فهو زيادة واحدة نأمل
ويمكن أن يقال كلام الشارح الآتي فيما هو أعم فقوله هنا فيما إذا زادت القيمة بسبب الصنعة أي فيما إذا كانت زيادة القيمة بسبب الصنعة سواء أكان معها زيادة بارتفاع السعر أم لا
وقوله فإن زادت بارتفاع السوق الخ معناه فإن كانت الزيادة بارتفاع السوق أعم من أن تكون معها زيادة بالصنعة أم لا فالزيادة التي حصلت بارتفاع السوق لمن ارتفع سعر سلعته وحينئذ فصح أن في كلام الشارح الآتي تنبيها على ما ينبني على الخلاف وإن كان أي كلامه الآتي فيما هو أعم من الزيادة بارتفاع السعر التي معها زيادة بسبب الصنعة ومن الزيادة بارتفاع السعر فقط
وفي ق ل على الجلال قوله وجهان المعتمد منهما الأول فهي شركة مجاورة ويترتب عليها أنه لو زادت القيمة بارتفاع سعر أحدهما فهي لصاحبه أو سعرهما فهي لهما بالنسبة وكذا لو جهل سبب الارتفاع فيهما ويأتي مثل ذلك في جميع ما يأتي وأما ما زاد لا بسبب شيء أو بسبب الصنعة فهو للمفلس كما مر
فقول المنهج ويشهد للثاني صوابه للأول
وفي بعض نسخه أو يشهد له أي للأول وما ذكره عن الشافعي في الغصب سبق قلم وليس في محله كما صرح به غيره فتأمله انتهى
وهذا الاعتراض مبني على ظاهر العبارة وجوابه أن الثاني في كلام السبكي هو الأول في كلام الشارح
وعبارة السبكي وهل نقول يشتركان أو نقول كل الثوب للبائع
____________________
(2/429)
وكل الصبغ للمفلس ويشهد للثاني الخ ا ه
فلا مخالفة ولا تضعيف
قوله ( في نظير المسألة من الغصب ) أي فيما إذا غصب ثوبا وصبغه
وعبارة المؤلف هناك وليس المراد اشتراكهما على جهة الشيوع بل أحدهما بثوبه والآخر بصبغه ا ه
قوله ( فإن لم تزد قيمته بذلك ) أي بالصنعة بأن ساوت أو نقصت وهذا مفهوم قوله وزادت قيمته بالصنعة
قوله ( فلا شيء للبائع ) المناسب للمفهوم أن يقدم المفلس بأن يقول فلا شيء للمفلس ولا للبائع الخ
وأتى بالبائع لأجل قوله وإن نقصت
قوله ( وإن نقصت ) أي في صورة النقص لأن نفي الزيادة يصدق بالنقص فالواو للحال إذ لا يتوهم ثبوت شيء للبائع حتى ينفي إلا في صورة النقص شيخنا
قوله ( اشتراه منه أو من غيره ) أي ولم يدفع ثمنه في الصورتين
قوله ( وصبغه به ) لا حاجة إليه مع قوله أو صبغه بصبغ اشتراه الخ
قوله ( فإن لم تزد قيمتهما ) المراد قيمة الثوب مصبوغا على قيمته غير مصبوغ هذا هو المراد هنا وفيما يأتي
قوله ( أخذ البائع مبيعه ) هذا ظاهر في الصبغ في صورتي الزيادة والمساواة أما في صورة النقص التي مثل لها الشارح بالخمسة فالبائع يأخذ بعض مبيعه فإنه يأخذ الواحد الزائد فقط ولا يرجع ببقية ثمن الصبغ على المفلس بل في هذه الصورة إن شاء قنع بالواحد الزائد وإن شاء ضارب بثمن الصبغ بتمامه كما يؤخذ من شرح م ر
قوله ( من الثوب أو الصبغ ) أو مانعة خلو تجوز الجمع أي من الثوب فقط أو من الصبغ فقط إذا كان لكل مالك ومعنى كون هذا يأخذ هذا وهذا يأخذ هذا أيهما يأخذان الثوب بتمامه ويشتركان فيه وإذا كانا لواحد فالأمر واضح ورجوعه في الصبغ أما حقيقة إذا أمكن فصله أو حكما في الرجوع بقيمته إذا لم يمكن فصله ولو اتفق الغرماء والمفلس على قلع الصبغ وغرامة نقص الثوب جاز كالبناء والغراس ولصاحب الصبغ الذي اشتراه المفلس من غير صاحب الثوب قلعه ويغرم نقص الثوب ولمالك الثوب قلعه من غير نقص الصبغ نقله المتولي ومحل ذلك إذا أمكن قلعه بقول أهل الخبرة وإلا فيمنعون منه نقله الزركشي عن ابن كج في الأولى وفي معناه الأخيرتان شرح م ر
قوله ( وذكر أخذ البائع المبيع في الثانية ) هي ما بعد ألا وهي شاملة لصورة ما إذا اشترى الصبغ من صاحب الثوب أو أجنبي فلهذا صح قوله فيما لو اشترى الخ
قوله ( بسبب الصنعة ) هذا التقييد لا يحتاج إليه إلا في مسألة الصبغ لأن فيها عينا أخرى زائدة على الصنعة قد تنسب الزيادة إليها وقد تنسب إلى الصنعة وأما في مسألة الطحن والقصر فليس هناك إلا الصنعة يشير إلى هذا قول الشارح فالزيادة لمن ارتفع سعر سلعته
قوله ( وتقدمت الإشارة إليه ) بقوله وزادت قيمته بالصنعة ح ل وفيه أن هذا تصريح لا إشارة
قوله ( لمن ارتفع سعر سلعته ) عبارة م ر فلو زادت بارتفاع سوقهما وزعت عليهما بالنسبة وهذا في غير صورتي الطحن والقصارة فإذا ساوى الثوب قبل نحو الصبغ خمسة وارتفع سوقه فصار يساوي ستة وبنحو الصبغ سبعة فللمفلس سبع فإن ساوى مصبوغا سبعة دون ارتفاع سوقه كان له سبعان ا ه
باب الحجر قوله ( هو لغة المنع ) أي مطلقا
قوله ( وشرعا المنع الخ ) مثله م ر
وعبارة حجر منع من تصرف خاص بسبب خاص وهي أولى لأن اللام في التصرفات الواقعة في تعريف الشارح ظاهرة في الاستغراق وهو لا يتحقق في جميعها إذ الصبا والسفه يصح فيهما بعض التصرف المالي كالتدبير والوصية من الثاني وكإيصال الهدية من الأول فيحتاج لاستثناء ذلك من التعريف ولا يليق به ذلك ع ش
هذا ويمكن أن يجعل أل في التصرفات للجنس
وعبارة الرشيدي قوله من التصرفات المالية أي ولو في شيء خاص ليشمل جميع أنواعه الآتية أو أن مراده تعريف مقصود الباب خاصة فهو على إطلاقه ا ه بحروفه
____________________
(2/430)
قوله ( من التصرفات ) لا يمنع من هذا القيد عدم صحة أقوال الصبي والمجنون مطلقا لأن ذلك لسلب عبارتهما وهو أمر زائد على الحجر سم شوبري
قوله ( وابتلوا اليتامى ) كنى عن الحجر بالابتلاء لأنه يلزم من الابتلاء تقدم الحجر وكنى عن البلوغ ببلوغ النكاح شرح م ر بزيادة ووجه التكنية أنه لما أمر باختيارهم دل على أنهم ممنوعون من التصرف ع ش
قوله ( وآية فإن كان الذي عليه الحق ) فيه أن الآية مفروضة في إملاء الحق للكاتب كما قال فاكتبوه ثم قال وليملل الذي عليه الحق أي يملل الكاتب أي يملي عليه ما يكتبه إلا أن يقاس عليه بقية التصرفات شيخنا
وانظر وجه دلالة هذه الآية على الحجر
وأجيب بأن محل الدلالة قوله { فليملل وليه بالعدل } لأنه راجع للجميع واللام الثانية بدل من الياء والأصل فليملي
وعبارة الجلالين قوله { فإن كان الذي عليه الحق سفيها } أي مبذرا أو ضعيفا عن الإملاء بصغر أو كبر أو لا يستطيع أن يمل هو لخرس أو جهل باللغة أو نحو ذلك فليملل وليه متولي أمره من والد ووصي وقيم ومترجم
قال ع ش وفائدة ذكر الآية الثانية بعد الأولى أنها أفادت ما لم تفده الأولى وإنما لم يقتصر على الثانية مع شمولها لما في الأولى بناء على ما فسر به لأن في الأولى التصريح باليتيم وبأن ماله لا يسلم له إلا بعد رشده ا ه
قوله ( وبالكبير المختل ) أي مختل النظر بسبب الكبر فيغاير ما بعده لأنه مختل بالجنون ح ف
قوله ( بالمغلوب على عقله ) بأن زال شعوره بالمرة سواء كان كبيرا أو صغيرا وبهذا يغاير تفسيرالضعيف بالصبي وبالكبير المختل فإن المراد بالاختلال فيه نقصان عقله لا زواله ع ش
قوله ( لمصلحة الغير ) أي غير المحجور عليه أي قصدا كما هو واضح فلا ينافي أن فيه مصلحة ما للمحجور أيضا كسلامة ذمته من حقوق الغير إذ لو لم يحجر عليه في الأولين لضيعه في غير براءتها فتبقى مرتهنة بدينها في الآخرة والثالث يبقى عليه بعض خير فإنه لورثته وفي العبد والمكاتب يبقى عليه حق سيده ا ه إيعاب شوبري
قوله ( كالحجر على المفلس ) أشار بالكاف إلى عدم انحصار هذا النوع فيما ذكره فقد أنهاه بعضهم إلى نحو سبعين صورة بل قال الأذرعي هذا باب واسع جدا لا تنحصر أفراد مسائله ومنه أيضا الحجر على السيد في العبد الذي كاتبه والعبد الجاني والورثة في التركة قبل وفاء الدين إلا أن هذه الثلاثة ربما تدخل في عبارة الشيخ وأصله والحجر الغريب والحجر على البائع بعد فسخ المشتري بالعيب حتى يدفع الثمن وعلى السابي للحربي في ماله إذا كان على الحربي دين والحجر على المشتري في البيع قبل القبض وعلى العبد المأذون له لحق الغرماء وعلى السيد في نفقة الأمة لا المزوجة يتصرف فيها حتى يعطيها بدلها ودار المعتدة بالإقراء أو الحمل وعلى المشتري في العبد المشتري بشرط الإعتاق وعلى السيد في أم الولد سم مع زيادة
قوله ( والمريض للورثة ) أي ونحوه من كل من وصل إلى حالة يعتبر فيها التبرع من الثلث كالتقديم للقتل ح ل
قوله ( في ثلثي ماله ) أي إن لم يكن عليه دين مستغرق فإن كان عليه دين مستغرق فيحجر عليه في جميع ماله شرح م ر
قوله ( والمكاتب لسيده ولله ) أي إذا تصرف تصرفا فيه خطر كالقرض أو تبرع وفيه أنه يقتضي أن السيد لو أذن له فيما ذكر لا يصح لبقاء حق الله تعالى وليس كذلك ح ل
وجعل الماوردي الحجر فيه شرع للأمرين أي لمصلحة الغير ولمصلحة المحجور عليه وجعله نوعا ثالثا كما قاله س ل
قوله ( ولله تعالى ) أي لأجل تحصيل الحرية
قوله ( تقدم بعضها ) وهو الحجر على المفلس والراهن والعبد في معاملة الرقيق ويأتي بعضها وهو حجر المرض في الفرائض وحجر المرتد في الردة وحجر المكاتب في الكتابة ومراده بهذه العبارة الاعتذار عن عدم ذكر هذه الأمور في المتن هنا مع أن أصله ذكرها هنا
قوله ( وهو الحجر بجنون الخ ) والحجر في كل واحد من الثلاثة أعم مما بعده ولبعضهم ثمانية لا يشمل الحجر غيرهم تضمنها بيت وفيه محاسن
____________________
(2/431)
صبي ومجنون سفيه ومفلس رقيق ومرتد مريض وراهن فالثلاثة الأول حجر عليهم لحقهم ومن بعدهم لحق غيرهم والرقيق في البيت شامل للقن والمكاتب
قوله ( يسلب العبارة ) أي سواء كانت له كالإسلام أو عليه كالردة
فقوله والإسلام أي فعلا وتركا
وقوله والولاية أي الثابتة بالشرع كولاية النكاح أو بالتفويض كالإيصاء والقضاء وعبر بالسلب دون المنع لأن الثاني لا يفيد السلب بدليل أن الإحرام مانع من الولاية في النكاح ولا يسلبها ولهذا يزوج الحاكم في حال إحرام الولي دون الأبعد شرح م ر مع زيادة من الشوبري
ومثل الجنون الخرس حيث لا إشارة مفهمة فوليه ولي المجنون ولو طرأ وإن كان لمجنون له نوع تمييز كان كالصبي المميز فيما يأتي ح ل
قوله ( والدين ) بكسر الدال فلا يصح إسلامه لتوقفه على التكليف زي
قوله ( والإيصاء ) أي لا تنفذ وصيته على أولاده لغيره ع ش
قوله ( والأيتام ) أي وولاية الأيتام فلا يصح أن يكون المجنون موصى له على الأيتام أو فيما عليه حتى إذا جن انعزل ح ل
قوله ( فيعتبر منها التملك ) أي حصول الملك من غير اعتبار لفظ يدل عليه ع ش
قوله ( ويثبت النسب بزناه ) كأن وطىء امرأة فأتت منه بولد فإنه ينسب إليه
ولا يقال ولد الزنا لا ينسب إلى أبيه لأنا نقول إطلاق الزنا على فعله إنما هو باعتبار الصورة لا الحقيقة كما يعلم من بابه شوبري
فهو وطء شبهة لأن زوال عقله صير زناه كوطئه بشبهة لعدم قصده ع ش فيلزمه المهر إن لم تكن مطاوعة وإذا وطىء امرأة حرم عليه أمها وبنتها وحرمت على أبيه وابنه
قوله ( ويغرم ما أتلفه ) نعم لا يضمن صيدا أتلفه في الحرم كما في شرح م ر لبناء حق الله تعالى على المسامحة
قوله ( ويستمر سلبه ذلك ) لم يقل لذلك إشارة إلى أنه يتعدى بنفسه وعداه فيما بعده باللام إشارة إلى جوازه أيضا وغاير بين المحلين بقوله لما ذكر لعله للتفنن شوبري
قوله ( إلى إفاقة ) أي صافية من خبل يؤدي لحدة في الخلق كما صرح به م ر في النكاح ا ه ع ش
قوله ( بلا فك قاض ) لأنه حجر ثبت بلا حجر قاض فلا يتوقف على فك قاض أي وكل حجر ثبت بقاض توقف زواله على فك قاض فهاتان قاعدتان نعم لا تعود ولايته السابقة على الجنون إلا بولاية جديدة ح ل
قوله ( أي يسلب العبارة ) أي في المعاملة كالبيع وفي الدين كالإسلام وإسلام سيدنا علي رضي الله تعالى عنه وهو صبي لكون الأحكام قبل الهجرة كانت منوطة بالتمييز ثم أنيطت بالتكليف بل قال الإمام أحمد رضي الله تعالى عنه أنه كان بالغا قبل الإسلام
قوله ( من عبادة من مميز ) لكن يثاب على الفريضة أقل من ثواب البالغ على النافلة ولعل وجهه عدم خطابه بها ولأنها نافلة منه وهو ناقص وكان القياس أن لا ثواب له أصلا لعدم خطابه بالعبادة لكن أثيب ترغيبا له في العبادة فلا يتركها بعد بلوغه إن شاء الله تعالى ع ش على م ر
قوله ( مأمون ) أي لم يجرب عليه كذب وينبغي رجوعه للإذن في الدخول أيضا سم ع ش
قوله ( وقولي كذلك الخ ) المراد بقوله الخ لفظة إلا ما استثنى فقط كما يعلم بمراجعة الأصل
قوله ( سلبه لما ذكر ) عداه باللام لأنها للتقوية وإلا فهو يتعدى بنفسه كما قال أولا سلبه ذلك
قوله ( إلى بلوغ ) لو بلغ وادعى الرشد وأنكره الولي لم ينفك الحجر عنه ولا يحلف الولي كالقاضي والقيم لأن الظاهر في قريب العهد بالبلوغ عدم الرشد إلا إن تقوم به بينة ولأن الأصل فيمن علم الحجر عليه استصحابه حتى يغلب على الظن رشده م ر س ل
قوله ( فلا يتوقف زواله على فك قاض ) في كلامه إظهار في مقام الإضمار ولم يقل بلا خلاف كما سبق وقد يقال عود الولاية والعبارة بالإفاقة قد يتوهم خلافة بخلاف زوال حجر الصبا بالبلوغ لا يتوهم أو لأنه حكى في الثاني خلاف وإن لم يكن في نفس الحجر بالصبا خلاف ح ل
قوله ( كحجر الجنون ) لم يقل هذه العبارة في المجنون حتى ينظر به ح ل
أقول قد قالها في المجنون بعد قول المتن إلى إفاقة
وقد يقال مراده بالعبارة التعليل بتمامه أعني قوله لأنه حجر الخ
وهذا لم يتقدم بتمامه
____________________
(2/432)
قوله ( أراد الإطلاق ) أي الانفكاك الكلي
وقوله ومن عبر بالأول أي بالبلوغ من غير تقييده بالرشد أراد حجر الصبا أي أراد زوال حجر الصبا ولو خلفه حجر آخر بسبب السفه أو غيره
قوله ( وأحكامهما متغايرة ) أي لأن السفيه يصح منه التدبير والوصية والصلح عن قصاص عليه ولو بزائد على الدية والعفو عن قصاص له وغير ذلك مما هو مذكور في بابه كالنكاح بإذن الولي وكالطلاق والخلع بخلاف الصبي فلا يصح منه شيء مما ذكر شوبري
قوله ( ومن بلغ مبذرا ) كان المقام للتفريع لأن هذا توجيه لقوله وأحكامهما متغايرة
قوله ( فحكم تصرفه حكم تصرف السفيه ) أي المحجور عليه وكتب أيضا قد يقال هو سفيه فكان المناسب أن يقول فتصرفه تصرف السفيه إلا أن يراد السفيه المحجور عليه لأنه المراد عند الإطلاق ح ل
قوله ( ومن ثم ) أي من أجل قوله وهذا أولى الخ عبرت بالأول أي إلى بلوغ
قوله ( بكماله خمس عشرة سنة ) وقيل بأولها وقيل بنصفها سم
قوله ( عرضت ) أي فيمن عرض من الجيش هل يصلح للقتال فيؤذن له أولا فيمنع وأحد جبل بالمدينة الشريفة على أقل من فرسخ منها وبه قبر هارون عليه السلام وكانت هذه الغزوة سنة ثلاث من الهجرة ا ه ع ن وب ر
قوله ( يوم أحد ) أي زمن غزوة أحد في السنة الثالثة من الهجرة اتفاقا ق ل
قوله ( وأنا ابن أربع عشرة سنة ) أي طعنت فيها شيخنا
قوله ( فلم يجزني ) أي لم يأذن لي في الخروج للغزو لعلمه بعدم بلوغي ع ش
وانظر لم لم يأذن له مع أن خروج الصبي للجهاد جائز بإذن وليه وإن كان غير واجب فانظر هل عدم إذنه له لعدم إذن وليه أو لأنه كان ممتنعا في أول الإسلام حرر
قوله ( ولم يرني بلغت ) أي لم يجدني وهو عطف علة على معلول أي لأنه لم يرني وكذا يقال في قوله ورآني الخ
تنبيه الرشد ضد الضلال والسفه لغة الخفة والحركة ولو أقر الولي برشد الولد انعزل عن الولاية عليه ولا يثبت الرشد به ولو أنكر رشد الولد صدق بلا يمين ولو بلغ وهو غائب لم ينعزل الولي إلا أن علم برشده ولو تصرف الولي فبان رشده فالقياس فساد تصرفه ولو تعارضت
بينتا رشد وسفه قدمت الناقلة منهما ق ل على الجلال
قوله ( وأنا ابن خمس عشرة سنة ) أي استكملتها لأن غزوة أحد كانت في شوال سنة ثلاث والخندق في جمادي سنة خمس م ر ع ش أي فبينهما سنتان
قوله ( أو إمناء ) ضابطه ما يوجب الغسل ولو أحس بالمني في قصبة الذكر فقبضه فلم يخرج منه مني حكم ببلوغه وإن لم يجب الغسل لاختلاف البابين لأن المدار في الغسل على الخروج إلى الظاهر وفي البلوغ على الإنزال قاله م ر
ولا يرد هذا على قوله السابق أن ضابطه ما يوجب الغسل لأن المراد ما يكون شأنه إيجاب الغسل لو خرج فليتأمل سم
قوله ( ما يراه النائم ) أي من إنزال المني شوبري وقيل مطلقا
قوله ( والمراد به هنا الخ ) فالمعنى الشرعي أعم من المعنى اللغوي على كلام الشوبري وهذا عكس المشهور
قوله ( خروج المني ) أي من طريقه المعتاد أو غيره مع انسداد الأصل على ما بين في الغسل وكلامه يقتضي تحقق خروج المني فلو أتت زوجة الصبي بولد لحقه ولا يحكم ببلوغه به وهو المنصوص ونقله الرافعي في باب اللعان عن الأصحاب لأن الولد يلحق بالإمكان ولبلوغ لا يكون إلا بتحققه وعلى هذا لا يثبت إيلاده إذا وطىء أمته وأتت بولد وهو كذلك خلافا لبلقيني في ثبوت إيلاده والحكم ببلوغه شرح م ر ا ه
والفرض أن الصبي استكمل تسع سنين
قوله ( أي وقت ) قدر المضاف لأجل صحة الإخبار لأن الإمكان ليس عين كمال التسع
قوله ( كما في الحيض ) المعتمد أنها تحديدية هنا وتقريبية في الحيض وفرق بينهما بأن الحيض ضبط له أقل وأكثر فالزمن الذي لا يسع أقل الحيض والطهر وجوده كالعدم بخلاف المني شرح م ر
ويصدق مدعي البلوغ بالاحتلام أو الحيض بلا يمين ولو في خصومة لأنه لا يعرف إلا منه إلا أن طلب سهم المقاتلة كأن كان من الغزاة أو طلب إثبات اسمه في الديوان فإنه يحلف للتهمة ح ل
قوله ( أو حيض ) بالجر عطفا على إمناء
____________________
(2/433)
قوله ( فيحكم بعد الوضع الخ ) وما قبل ذلك يحتمل أن يكون نفاخا
قوله ( قبله بستة أشهر ) ما لم تكن مطلقة فإن كانت حكمنا ببلوغها قبل الطلاق بلحظة وصورة المسألة أن الوضع تأخر بعد الطلاق بستة أشهر فأكثر وحينئذ فالمدة ملفقة مما قبل الطلاق وما بعده شوبري
قوله ( وشيء ) عبارة م ر ولحظة شوبري
قوله ( وحاض من فرجه ) أو أمنى من ذكره وفرجه جميعا رشيدي
قوله ( حكم ببلوغه ) أي وإشكاله
قوله ( وإن وجد أحدهما فلا ) هذه العبارة تصدق بست صور لأن وجود المني وحده أما من الذكر أو من الفرج أو منهما وكذا يقال في وجود الحيض فقط
ويزاد على هذه الستة ثلاثة أخرى وهي ما إذا وجدا معا من الذكر أو الفرج أو المني من الفرج والحيض من الذكر والحكم في الجميع ما ذكره بقوله فلا عند الجمهور الخ
قوله ( وجعله الإمام ) أي جعل وجود أحدهما
قوله ( فإن ظهر خلافه غير ) أي فإذا أمنى من ذكره حكمنا بذكورته وبلوغه فإذا حاض من فرجه حكمنا بأنوثته وبلوغه من حينئذ لأن الإمناء كان من آلة الرجال وهي زائدة حينئذ ح ل
وعبارة الشوبري لعل مراده أنه لو أمنى بذكره مثلا حكمنا ببلوغه فلو حاض بعد ذلك بفرجه غير الحكم بالبلوغ المتقدم وجعل البلوغ من الآن لمعارضة الحيض للمني فليتأمل
قال في شرح الروض فإن قلت لا منافاة بين الحيض وخروج المني من الذكر لما مر أنه يجب الغسل بخروج المني من غير طريقه المعتاد
قلت ذاك محله مع انسداد الأصلي وهو منتف هنا وفيه إشارة إلى أن خروج المني من غير طريقه المعتاد مع انفتاح المعتاد لا يكون بلوغا
وعبارة الشيخ س ل قوله فإن ظهر خلافه غير الأول ولا يكون بلوغا لا أن تكرر فلا فرق بين كلام الإمام والمتولي ا ه
قوله ( وهو حسن ) أي من حيث المعنى غريب من حيث النقل ع ش
قوله ( كنبت ) ويصدق ولد كافر سبي فادعى الاستعجال بدواء بيمينه لدفع القتل لا لإسقاط جزية لو كان من أولاد أهل الذمة وطولب بها والفرق الاحتياط لحق المسلمين في الحالين ويجب تحليفه في الأولى إذا رآه الحاكم ولا يشكل تحليفه بأنه يثبت صباه والصبي لا يحلف لمنع كونه يثبته بل هو ثابت بالأصل وإنما العلامة وهي الإنبات عارضها دعواه الاستعجال فضعفت دلالتها على البلوغ فاحتيج لمعين لما عارضها وهو اليمين شرح م ر
قوله ( عانة ) وهي الشعر بناء على ما هو الأشهر أن النابت عانة والمنبت شعرة بكسر أوله ح ل وم ر
قوله ( خشنة ) أي تحتاج في إزالتها إلى حلق وإن كانت ناعمة س ل
قوله ( فإنه أمارة على بلوغه ) فإذا ادعى عدم البلوغ لم يصدق ح ل
قوله ( قتل ) ترتب القتل على الإنبات تصريح بأن البلوغ به قطعي فيخالفه ما مر من كونه علامة إلا أن يقال قد يوجد مع العلامة قرائن تقتضي اليقين وهذا منها فتأمل أو يطلق إن مطلق العانة علامة وأنها مع الخشونة قطعية وإن خالفه ظاهر كلام الشارح ق ل على الجلال
قوله ( فجعلوني في السبي ) أي مع السبي أي النساء والأطفال
قوله ( أنه ليس بلوغا ) أي لجواز تخلفه عنها وفيه أنه حيث وجدت العلامة وجد المعلم ح ل
وفيه أن الذي في كلام الشارح أمارة لا علامة
وأجيب بأن المراد بالأمارة العلامة
قوله ( ولهذا ) أي ولكون إنباتها ليس بلوغا
وقوله بأن عمره دون خمس عشرة سنة أي وكمال تسع سنين
وقوله لم يحكم ببلوغه بالإنبات إذ لو كان بلوغا حقيقيا لم تسمع البينة وحينئذ تخلف الشيء عن علامته وهو خلاف قولهم العلامة تطرد ح ل
والمعتمد أنا نحكم ببلوغه ولا عبرة بالبينة كما قاله س ل وزي ويدل عليه قوله في الحديث من أنبت الشعر قتل انتهى
ولأنه يمكن خروج منيه من غير شعور فيشترط إمكان الإمناء فتأمل
قوله ( بالإنبات ) من أنبت اللازم كنبت يقال أنبت البقل ونبت ويصح من المتعدي ويشهد له من أنبت الشعر في الحديث شوبري
قوله ( وقضيته ) أي قولهم وشهد عدلان أي مفهوم قوله وشهد عدلان أنه أمارة للبلوغ بالسن إذ لو كان أمارة على البلوغ بالاحتلام لحكم ببلوغه لجواز
____________________
(2/434)
أن يكون بلغ بالاحتلام وإن لم يعلم أنه احتلم فلا يقال الفرض في كلام الماوردي أنه لم يحتلم بالفعل لأنه يجوز أن يحتلم وإن لم يعلم به ح ل
وقال الشوبري وقضيته راجع لكلام الماوردي
قال سم وفي دعوى أن ذلك قضيته نظر دقيق ا ه
أقول لعل وجهه أنه لو كان أمارة على البلوغ بالسن لكان وجوده جارحا في شهادة البينة بأنه لم يبلغ بالسن إذ قضية قبولها أنه ليس علامة على ذلك وإلا لم يسبق عليه ويلزم عليه أيضا تخلف المعلم وهو البلوغ بالسن عن علامته وهو الإنبات نعم يظهر كونه علامة عليه عند عدم الشهود المذكورين وجوابه أن العلامة لا يلزم اطرادها لجواز سبقها على سنه فيمن شهدت البينة بأنه لم يبلغه لزيادة حرارة ونحوها فيه لوجود المعارض وهو قيام البينة على هذا القيل إلا أن المناسب لسابق الكلام ولاحقه أن يقال قضيته أنه ليس علامة على البلوغ بالاحتلام فلعل هذا وجه نظر المحشي
قوله ( أحدهما هذا ) أي إنه أمارة على البلوغ بالسن حيث لم يشهد عدلان بأن عمره دون خمس عشرة سنة ح ل
فيؤخذ منه أن قوله وقضيته أنه أمارة للبلوغ بالسن أي حيث لم يشهد عدلان بما ذكر
قوله ( أنه ) أي الإنبات أمارة للبلوغ بالسن وانظر ما المانع من جعله أمارة على الحيض أيضا وأي فرق بينهما
قوله ( على البلوغ بأحدهما ) أي مبهما وهو المعتمد فالآراء ثلاثة شوبري
قوله ( وتشوفا للولايات ) أي لجميعها شرعية أو جعلية فاندفع ما يقال الأنثى والخنثى كل منهما يصح كونه وصيا وناظر مسجد ح ل
قوله ( وهذا ) أي التعليل الأول في المسلم بقوله لسهولة الخ
وفي الكافر بقوله فإنه يفضي الخ
وقوله وإلا فالخنثى والأنثى أي الكافران محترز الغالب بالنسبة للثاني وقوله والطفل محترز الغالب بالنسبة للأول
وعبارة الشوبري قوله وهذا أي ما ذكر من قوله لسهولة مراجعة آبائه إلى آخر التعاليل وهو جيد تأمل
قوله ( وإلا فالأنثى والخنثى ) لعل المراد من الكفار أي فإنهما لا يقتلان ولا جزية عليهما فالتعليل بالإفضاء إلى القتل أو ضرب الجزية جرى على الغالب ولا ينبغي أن لا يراد بالأنثى والخنثى من المسلمين لمشاركتهما الذكر في دفع الحجر وتشوف الولاية أما الأول فظاهر وأما الثاني فلأنه يثبت لهما الولاية بنحو وصاية وشرط نظر وقف فليس التعليل بدفع الحجر وتشوف الولاية جريا على الغالب كتبه ابن قاسم بهامش الإمداد شوبري
قوله ( أيضا وإلا فالأنثى والخنثى ) أي وإلا تكن هذه التعاليل جريا على الأصل والغالب بل كانت مطردة دائما فلا يصح التعليل بها لأن الخنثى والأنثى الكافرين يكون الإنبات أمارة على البلوغ في حقهما مع أنه لا يفضي بهما إلى القتل ولا إلى طلب الجزية كما يؤخذ من س ل وشوبري
فقوله حكمهم كذلك أي يكون الإنبات علامة على بلوغ الأنثى والخنثى الكافرين ولا يكون علامة على بلوغ الطفل المسلم الذي تعذرت مراجعة أقاربه كما يؤخذ من كلام الشوبري خلافا لما في ح ل وع ش
قوله ( ووقت إمكان نبات العانة الخ ) هذا يناسب القول بأنه دليل البلوغ بالاحتلام دون القول بأنه دليل البلوغ بالسن أو دليل البلوغ بأحدهما فالجزم بهذا مع ذكر الخلاف المتقدم فيه نظر لأن هذا كما علمت لا يأتي على كل قول من الثلاثة وقد يقال هو يأتي على القول بأنه أمارة على البلوغ بالسن ولا يضر احتمال نباتها قبل كمال خمس عشر سنة ا ه ح ل
قوله ( وقت إمكان الاحتلام ) فلو نبت قبل إمكان خروج المني لم يحكم ببلوغه ع ش على م ر
قوله ( ويجوز النظر ) أي وكذا المس ليعلم كونه خشنا شوبري
وينبغي حمله على حالة لم يكتف فيها بالنظر في حصول المقصود وإلا فالجمع بينهما مما لا حاجة إليه وينبغي أنه إذا اكتفى بالمس يحرم النظر ع ش
قوله ( بها ) أي بالعانة أي بنبتها لأن النبت هو الأمارة كما مر
قوله ( كشعر الإبط ) بسكون الباء
قوله ( واللحية ) أي فليس دليلا لندرتها دون خمس عشرة سنة فلو جعلت أمارة لأدى إلى توفيت المال بخلاف نبات العانة الغالب وجوده قبل خمس
____________________
(2/435)
عشرة سنة زي
قوله ( وثقل ) بالرفع عطف على غير وهو أولى من جره لأنه ليس من جنس الشعر
قوله ( ونهود الثدي ) أي زيادة ارتفاعه عما كان
قوله ( فإن بلغ رشيدا ) والمراد ببلوغه رشيدا أن يحكم عليه بالرشد باعتبار ما يرى من أحواله ولا يتحقق ذلك إلا بعد مضي مدة يظهر ذلك فيها عرفا فلا يتقيد بخصوص الوقت الذي بلغ فيه كوقت الزوال مثلا ع ش
قوله ( ابتداء ) خرج به دواما كما يأتي في قوله فلو فسق بعد أي بعد بلوغه رشيدا فلا حجر أي فلا يشترط فيه صلاح الدين وأعماله بل صلاح المال فقط كما هو ظاهر شوبري مع زيادة
قوله ( صلاح دين ومال ) خلافا لأبي حنيفة ومالك حيث اعتبر إصلاح المال فقط ومال إليه ابن عبد السلام واعترض الأول بأن الرشد في الآية نكرة في سياق الإثبات فلا تعم
وأجيب بأنها في سياق الشرط فتعم وأيضا الرشد مجموع أمرين لا كل واحد سم
وفي ق ل على الجلال واعتبر الأئمة الثلاثة صلاح المال وحده وقرره شيخنا
قوله ( حتى من كافر ) أي فيعتبر ما هو صلاح عندهم
في الدين والمال كما نقله في الروضة عن القاضي أبي الطيب وغيره وأقره وظاهر كلامهم عدم إلحاق الاختصاص هنا بالمال وهو محتمل ويحتمل خلافه ا ه م ر وع ش
وفي حاشيته على م ر المعتمد إلحاقه بالمال فيحرم إضاعة ما يعد منتفعا به منه عرفا ويحجر بسببه ا ه
قوله ( فإن آنستم منهم رشدا ) لأنه نكرة في سياق الشرط وهي للعموم شرح م ر
قوله ( بأن لا يفعل محرما ) أي عند البلوغ بدليل ما سيأتي في المتن أنه لو فسق أي بفعل الكبيرة أو الإصرار على الصغيرة بعد البلوغ لم يحجر عليه الصادق ذلك بقلة الزمن بين البلوغ وبين الفسق وبكثرته وعليه فلا يتحقق السفه إلا ممن أتى بالفسق مقارنا للبلوغ وحينئذ فالبلوغ في حالة السفه في غاية الندور كما لا يخفى فلينظر هل هذا الاقتضاء مراد أم لا رشيدي على م ر
والذي قرره مشايخنا كلام ع ش المتقدم وخرج بالمحرم غيره مما يمنع قبول الشهادة لإخلاله بالمروءة كالأكل في السوق فلا يمنع الرشد لأن الإخلال بالمروءة لا يحرم على المشهور إلا أن تحمل شهادة لكن الحرمة لأمر خارج ولو ادعى بلوغه سفيها قبل قوله بلا يمين
قوله ( ولا يبذر في الثاني ) وهو صلاح المال
قوله ( باحتمال ) لم يظهر للفظة الاحتمال فائد فلعلها زائدة فتأمل
قوله ( غبن فاحش ) أي وقد جهل حال المعاملة وإلا بأن كان عالما وأعطى أكثر من الثمن كان الزائد صدقة خفية محمودة فلا يكون تبذيرا بل هو بيع محاباة ح ل وخ ط
ولو كان يغبن في بعض التصرفات لم يحجر عليه كما رجحه القمولي
وقال الأذرعي يتجه اعتبار الأغلب انتهى س ل
قال الشيخ ابن قاسم يشكل عليه قصة حبان بن منقذ أنه كان يخدع في البيوع وأنه صلى الله عليه وسلم قال له من بايعت فقل لا خلابة الخ
فإنها صريحة في أنه كان يغبن وفي صحة بيعه مع ذلك لأنه صلى الله عليه وسلم لم يمنعه من ذلك بل أقره وأرشده إلى اشتراط الخيار إلا أن يجاب بأنه من أين أنه كان يغبن غبنا فاحشا فعله إنما كان يغبن غبنا يسيرا ولو سلم فمن أين أن غبنه كان عند بلوغه فلعله عرض له بعد بلوغه رشيدا ولم يحجر عليه فيكون سفيها مهملا وهو يصح تصرفه لكن قد يشكل على الجواب ما ذكر أن ترك الاستفصال في وقائع الأحوال ينزل منزلة العموم في المقال وقد أقره صلى الله عليه وسلم على المبايعة وأرشده إلى اشتراط الخيار ولم يستفصل عن حاله هل طرأ له بعد بلوغه رشيدا أو لا ولا هل كان الغبن فاحشا أو يسيرا ا ه
ولو غبن في تصرف دون تصرف آخر لم يحجر عليه لتعذر اجتماع الحجر وعدمه في شخص واحد شرح م ر
قوله ( عشرة بتسعة ) أي من الدراهم وخرج بها القروش والدنانير فلا يحتمل فيها ما ذكر
قوله ( أو رميه ) معطوف على احتمال
قوله ( وإن قل ) أي المتمول فيما يظهر بخلاف غيره كحبة بر ويحتمل أنه لا فرق لأن الغبن بالقليل يجر إليه بالكثير ويؤيده جعلهم استحلاله كفرا فلا يدع حينئذ أن يسوى بينهما أيضا في أن إلقاء كل مفسق ا ه شوبري
____________________
(2/436)
قوله ( أو صرفه في محرم ) أي ولو صغيرة كإعطائه أجرة لصوغ إناء نقد أو لمنجم أو لرشوة على باطل شوبري
قوله ( وقضيته ) أي التعليل
قوله ( فحرام ) أي ما لم يعلم المقرض بحاله ع ش
قوله ( ويختبر رشده ) أي يختبره الولي ولو غيره أصل وجوبا قبل بلوغه بزمن قريب للبلوغ ح ل
قوله ( قبل بلوغه ) والمراد بالقبلية الزمن المقارب للبلوغ بحيث يظهر رشده ليسلم إليه المال كما أشار إليه الإمام عن الأصحاب شرح م ر
قوله ( وابتلوا اليتامى ) أي اختبروهم
قوله ( والشبهات ) هذا يقتضي أنه لو ارتكب الشبهات لا يكون رشيدا وليس مرادا لما مر أن صلاح الدين أن لا يفعل محرما يبطل العدالة وإنما مراده بذلك المبالغة في استكشاف حال الصبي ع ش على م ر
قوله ( فيختبر ولد تاجر ) ويكفي اختباره في نوع من أنواع التجارة ومحل ما ذكر حيث لم يكن للولد حرفة وإلا اختبر بما يتعلق بحرفة نفسه ولم ينظر لحرفة أبيه لأنه قد لا يتطلع إليها ولا يحسنها س ل
ومن لا حرفة له ولا لأبيه يختبر بالنفقة على العيال ويختبر ولد الفقيه في نحو شراء الكتب ونفقة العيال وولد الأمير بالإنفاق على نفسه والجند وغيرهم ق ل
قوله ( أي مشاحة ) بالنقصان عما يطلب البائع والزيادة عما يطلب المشتري
قوله ( ويسلم له المال ) قال سم أي حاجة لتسليم المال مع أن المماكسة بدونه ممكنة ا ه
وقد يقال في تسليمه قوة داعية له على المماكسة وتنشيط له في المعاملة وزيادة رغبة وإقدام على إجابته ممن يماكسه شوبري
قال س ل ولا يضمنه الولي إن تلف لأنه مأمور بالتسليم إليه كذا أطلقوه ولو قيل يلزمه مراقبته بحيث لا يكون إغفاله حاملا على تضييعه وإلا ضمنه لم يبعد ا ه
قوله ( يعقد وليه ) وهل بعد عقد وليه يدفع المال أو يدفعه من في يده أو يدفعه الولي ح ل
وعبارة ق ل عقد الولي ثم يدفع الولي المال إن كان معه أو يأخذه من الصبي ويدفعه قال بعض مشايخنا ويصح دفع الصبي بأمر الولي لأنه لمعين ا ه بحروفه
قوله ( بأن ينفق على القوام ) ظاهره أنه يسلم النفقة بنفسه وهو قضية كلام حج ومال شيخنا إلى أن الولد يماكس فقط والولي هو الذي يعقد ويسلم الأجرة ا ه شوبري فالمراد بالنفقة الأجرة
قوله ( والمرأة بأمر غزل ) بالمعنى المصدري أو بمعنى المغزول فيمن يليق بها ذلك بخلاف بنات المملوك والمختبر لها الولي والمحارم أو غيرهم بناء على قبول شهادة الأجانب لها بالرشد وهو المعتمد ح ل
وعبارة ق ل بالغزل أي المغزول من عمل وحفظ وبيع وشراء ونحو ذلك وهو أولى من بقائه على المعنى المصدري وهذا في غير بنات الملوك فهن يختبرن بما يناسبهن ا ه
قوله ( وصون نحو أطعمة ) يشاركها فيه الذكر
وقوله كقماش فإنه يصان عن الفأر
قوله ( هرة ) هي الأنثى وجمعها هرر كقربة وقرب والذكر هر وجمعه هررة كقرد وقردة ق ل وزي
قوله ( فلو فسق ) مفهوم قوله والرشد ابتداء والمراد فسق بغير التبذير بدليل العطف
قوله ( أو بذر بعد ذلك ) أي بعد بلوغه رشيدا
قوله ( حجر عليه القاضي ) أي وجوبا فإن لم يحجر أثم وإذا رشد بعد هذا الحجر لم ينفك إلا بفك القاضي للاحتياط للاجتهاد حينئذ س ل
وافهم كلامه أن هذا ما دام لم يحجر عليه يصح تصرفه وهو كذلك وهذا هو مرادهم بقولهم السفيه المهمل ملحق بالرشيد فمتى أطلقوا السفيه المهمل اختص بهذا شوبري
قوله ( وهو وليه ) فإذا جن بعد ذلك انتقلت الولاية من القاضي للأب أو الجد كما اعتمده زي ويقال ارتفع حجر السفه وخلفه حجر الجنون كما في خط شيخنا م ر شوبري
قوله ( أو جن ) لو أفاق من هذا الجنون مبذرا فهل الولاية بعد الإفاقة لولي الصغير استصحابا لما قبل الرشد كما لو بلغ مبذرا أو للقاضي لأنه كان وليه قبل الجنون فيه نظر
____________________
(2/437)
سم
قوله ( فوليه وليه في صغر ) شمل الوصي قال في شرح البهجة وسكتوا عن الوصي فيحتمل أنه كالأب والجد ويحتمل وهو الظاهر أن لا تعود إليه الولاية س ل
قوله ( والفرق ) أي بين التبذير والجنون
قوله ( والإيناس هو العلم ) أي في الآية وإلا فهو في الأصل اسم للإبصار
قال تعالى { آنس من جانب الطور نارا } أي أبصر
قوله ( ولم يحجر عليه ) هذا غير محتاج إليه لأنه محجور عليه شرعا فلا يحتاج إلى حجر الولي إذ لا فائدة فيه
قوله ( بالسفيه المهمل ) المشهور إطلاق هذا الاسم على من بذر بعد رشده ولم يحجر عليه القاضي م ر شوبري فيستفاد من هذا مع المشهور أن له إطلاقين أي فتارة يصح تصرفه على أحدهما المشهور وتارة لا يصح وقوله لا حسا لأنه لم يحجر عليه أحد
قوله ( والتصريح بأن وليه ) أي التصريح الذي أفاد التشبيه
قوله ( شرعا ) بأن بلغ غير مصلح لدينه وماله
وقوله أو حسا أي بأن بلغ مصلحا لدينه وماله ثم بذر فلا بد من حجر الحاكم عليه شوبري وفيه أنه محجور عليه شرعا أيضا
قوله ( إقرار بنكاح ) إيجابا مطلقا أي عن نفسه وعن غيره كتزويجه موليته أو مولية غيره بوكالته لأن حجر السفه يمنع ولاية النكاح كما سيأتي أو قبولا لنفسه بغير إذن وليه بخلاف قبوله لغيره بالوكالة فصحيح ومحله في الرجل وأما المحجور عليها بالسفه فيصح إقرارها بالنكاح ح ل وم ر
وقوله إيجابا مطلقا الخ
هذا التفصيل الذي ذكره وإن كان صحيحا في حد ذاته لكن كتابته على هذا الوجه اشتباه لأن كلام الشارح مسوق في الإقرار بالنكاح والتفصيل المذكور إنما هو في المباشرة أي إنشاء النكاح كما ذكره م ر
ويجاب بأن الإقرار بالنكاح كإنشائه في التفصيل المذكور كما قاله م ر وما قاله ح ل في نفس مباشرة النكاح
وعبارة شرح م ر مع الأصل ولا يصح من المحجور عليه بسفه بيع وشراء ولا إعتاق ولا هبة ولا نكاح يقبله لنفسه بغير إذن وليه لأنه إتلاف للمال أو مظنة إتلافه أما قبوله النكاح لغيره بالوكالة فصحيح كما قاله الرافعي في الوكالة وأما الإيجاب فلا مطلقا لا أصالة ولا وكالة ولو بإذن الولي ثم قال في موضع آخر ولا يصح إقراره بنكاح كما لا يملك إنشاءه ا ه
قوله ( كما لا يصح منه إنشاؤه ) أي بغير إذن وليه لأنه إتلاف للمال حيث يزوج بلا مصلحة أو مظنة إتلافه إن فرض عدم العلم بانتفاء المصلحة شرح م ر
وقوله أو بدين أي أو بعين هي في يده حال الحجر
وقوله أو إتلاف مال أي أو جناية توجب مالا شرح م ر
وأو بمعنى الواو وأعاد الباء لئلا يتوهم عطفه على إقرار
قوله ( قبل الحجر أو بعده ) راجع لكل من الثلاثة
قوله ( نعم يصح إقراره ) المعتمد أنه لا يصح إقراره مطلقا لأن صاحبه سلطه على إتلافه زي أي حيث كان بدين معاملة أما إذا كان بإتلافه فلزمه باطنا أو تقدم سببه على الحجر ع ش
قوله ( ولا يصح منه تصرف مالي ) أي لأن تصحيحه يؤدي إلى إبطال معنى الحجر ولأنه إتلاف أو مظنة الإتلاف
نعم قال الماوردي له إيجار نفسه إن لم يكن عمله مقصودا في نفسه لاستغنائه بماله لأن له التطوع بمنفعته حينئذ فالإجارة أولى بخلاف ما إذا قصد عمله إذ لوليه إجباره على الكسب حينئذ ليرتفق به في النفقة فلا يتعاطى إيجاره غيره شرح م ر
قوله ( غير ما يذكر في أبوابه ) من ذلك الوصية والتدبير والصلح عن قصاص له ولو على أقل من الدية لأن له العفو مجابا والصلح عن قصاص عليه ولو بأكثر من الدية وتوكله في قبول النكاح وعقد الجزية بدينار وقبضه دينا بإذن وليه وقبول الهبة زي ولا يسلم له الموهوب وبحث في المطلب جواز تسليم الموهوب له إذا كان ثم من ينزعه منه عقب تسليمه من ولي أو حاكم
قوله ( كبيع ) ومثله النكاح فلو نكح رشيدة مختارة فلا شيء لها كما صرح به في كتاب النكاح بخلاف السفيهة والمكرهة ونحوهما فيجب لهن مهر المثل ع ش
والمراد بقوله كبيع ولو في الذمة وكشراء وإن أذن الولي وقدر العوض لأن تصحيح ذلك يؤدي إلى إبطال معنى الحجر كما في ح ل
قوله ( ولا يضمن ما قبضه ) هذا متعلق بقوله ولا يصح منه تصرف مالي أي فإن وقع قبض فلا يضمن الخ
والمراد
____________________
(2/438)
لا يضمن لا ظاهرا ولا باطنا في كل من التلف والإتلاف فلا يطالب بعد فك الحجر بشيء أصلا لا في التلف ولا في الإتلاف كما في شرح م ر
وفائدته عدم المطالبة به في الآخرة لكن نص في الأم على أنه يضمن بعد فك الحجر عنه زي
قوله ( ولو بإتلافه ) أي قبل رشده أخذا من قول م ر أما لو بقي بعد رشده ثم أتلفه ضمنه ا ه
ودخل في عمومه ما لو أعاره شيئا فأتلفه فمقتضاه عدم الضمان لأن العارية ليست أمانة وفي ذلك نظر شوبري
قوله ( أو تلف بعد طلبه ) أي أو قبل طلبه وأمكنه الرد بعد الرشد كما يؤخذ من م ر
ولواختلفا في أنه تلف بعد طلبه أو قبله أو حال سفهه أو بعد رشده فهل يصدق المالك أو الآخذ الأصح الثاني ح ل
قوله ( أو أتلفه في أمانة كوديعة ) فإنه يضمن لأن المودع لم يسلطه على الإتلاف ح ل
ومثل ذلك ما لو طيرت الريح شيئا فأتلفه
قوله ( من سفه بعد رشده ) يقال سفه بعد رشده بضم الفاء أي صار سفيها ويجوز كسرها لأنه ضد حلم قاله ابن ظريف في الأفعال م ر شوبري
وعبارة المصباح سفه بالكسر والضم صار سفيها وبابه ظرف وطرب فإن قيل سفه نفسه فبالكسر لا غير لأن فعل بالضم لا يكون متعديا مختار
قوله ( وسفيه أذن له وليه في قبض دين الخ ) قال الشيخ ينبغي أن الحاصل أن قبض ديونه بغير إذن وليه لا يعتد به فلا يبرأ الدافع ولا يضمن الولي مطلقا أما بإذنه فيعتد به ويضمن الولي إن قصر بأن تلفت في يده بعد تمكن الولي من نزعها وإن قبض أعيانه بإذن وليه معتد به فيبرأ الدافع مطلقا ثم إن قصر الولي ضمن وإلا فلا فإن قبضها بغير إذنه فإن قصر الولي في نزعها ضمن وإلا ضمن الدافع والفرق بين العين والدين أن الذمة في الدين مشغولة به لا تبرأ منه إلا بقبض صحيح وسيأتي للشارح يعني حج كلام في الخلع يوافق ذلك ابن شوبري
وقضية قوله إن قبض ديونه بغير إذن وليه لا يعتد به أنه يجب على وليه أخذه منه رده للمديون ثم يستعيده منه أو يأذن في دفعه للمولى عليه ثانيا ليعتد بقبضه فلو أراد التصرف فيه قبل ورده لمن عليه الدين لم يصح ع ش على م ر
وقوله وسفيه أذن له وليه في قبض دين له أي للسفيه ومثله دين الولي وسيأتي في باب الخلع أن المدين يبرأ بدفع ذلك وهذا استدراك على قول المصنف ولا تصرف مالي وما قبله على قوله ولا يضمن ما قبضه من رشيد أي على مفهومه وهو قول الشارح بخلاف الخ فكان الأولى تأخير هذا عن ذلك ليحصل الترتيب ح ل
وإن كان اللف والنشر المشوش جائزا
وهذا يقتضي أن قبض الدين من التصرف المالي وفيه شيء ويجاب بأنه ملحق به
قوله ( ويصح بعقوبة ) هذا محترز قوله بنكاح أو بدين أو إتلاف مال
قوله ( فيقطع في السرقة ) فيه إشكال قوي لأنهم صرحوا في السرقة بأنه لا قطع إلا بعد طلب المال وحيث لم يطلب لا قطع
وأجيب بأن صورتها أنه أقر بعد دعوى صحيحة فإن قيل شرط الدعوى أن تكون ملزمة قلت يمكن أن تقام عليه البينة ويلزمه المال كما قالوه في باب الدعوى فيمن لا تسمع عليه الدعوى فليحرر شوبري
وفيه أنه خروج عن موضوع المسألة الذي هو الإقرار وعبارة ع ش على م ر قوله فيقطع
فإن قلت كيف يقطع مع أن القطع يتوقف على طلب المالك المال وهنا لا طلب وأيضا إقراره بالمال ملغى قلت هنا طلب صوري لأن المقر له يطلب من المقر ما أقر له به وإن لم يلزمه المال أي الذي قطع بسببه ا ه
قوله ( ولا يلزمه المال ) الوجه لزومه باطنا إن كان صادقا شوبري
قوله ( كالعبد ) أي إذا أقر بالسرقة ولم يصدقه سيده فإنه يقطع حالا ولا يطالب إلا بعد عتقه ويساره شيخنا
قوله ( ونفيه نسبا ) هو مع ما بعده محترز قوله مالي وأخر مفهوم الأول إلى هنا لتكون مسائل الصحة مع بعضها ومسائل البطلان كذلك
قوله ( ويحلفه في الأمة ) استشكل بأنه لا يثبت كونها فراشا إلا بإقراره بالوطء ثم إن ولدت لمدة لا يمكن أن يكون منه فهو منفي عنه شرعا وإلا فهو ولده لا يجوز نفيه
وأجيب بأنه أقر كاذبا وولدته لمدة يمكن في الظاهر أن يكون منه س ل
قوله ( ويصح استلحاقه النسب ) أي ولو ضمنا بأن أقر باستيلاد أمته فإنه وإن لم ينفذ لكن إذا كانت
____________________
(2/439)
ذات فراش وولدت لمدة الإمكان لحقه وصارت أم ولد س ل
قوله ( وينفق على الولد المستلحق من بيت المال ) انظر هل يكون ذلك مجانا أو قرضا والأقرب الثاني أن تبين للمستلحق مال قبل الاستلحاق أو بعده وقبل الإنفاق عليه من بيت المال فيرجع عليه لأنه إنما أنفق عليه لعدم مال له أما لو طرأ له مال بعد أو صار المستلحق له رشيدا فلا يرجع عليه بما أنفق عليه كالإنفاق على الفقير من بيت المال إذا طرأ له مال ع ش
قوله ( وستعلم صحة نكاحه الخ ) إشارة للاعتذار عن حذفه لها من كلام الأصل شوبري
ومراده أن الشارح يريد الاعتذار عن عدم ذكر هذه المسائل في المتن هنا مع ذكر الأصل لها هنا تأمل
وفي ح ل قوله وستعلم صحة نكاحه الخ لأن ما عدا الخلع لا تعلق له بالمال الذي حجر لأجله
وأما الخلع فكالطلاق بل أولى انتهى
قوله ( وخلعه ) ولو بأقل من مهر المثل ويسلم المال لوليه ح ل أو إليه بإذن وليه ومحله ما لم يعلقه بإعطائها له فإن علقه بإعطائها له كأن أعطيتني كذا فأنت طالق فلا بد في الوقوع من أخذه له ولو بغير إذن وليه ولا تضمن الزوجة بتسليمه لاضطرارها إليه حج ع ش على م ر
ولا يملكه إلا بالقبض
قوله ( أو مالية واجبة ) المراد بالمالية الواجبة بأصل الشرع لتخرج المنذورة فإنها لا تخرج حال الحجر بل تستقر في ذمته لما بعد فك الحجر انتهى رشيدي
قوله ( وغيرها ) عبارته في شرح الروض وكالزكاة الكفارة ونحوها ا ه
كتب عليه شيخنا أي إن قلنا يكفر بالمال أما إذا قلنا يكفر بالصوم فيما عدا القتل فلا إلحاق
نعم يحمل على كفارة لزمته قبل الحجر عليه وكانت مرتبة شوبري
وعبارة شرح م ر ويكفر في غير القتل كاليمين بالصوم كالمعسر لئلا يضيع ماله بخلاف القتل فإن الولي يعتق عنه فيه لأن سببه حصل به قتل آدمي معصوم لحق الله تعالى بدليل ما حكاه في المطلب عن الجوري عن نص الشافعي من أنه يكفر بالصوم في كفارة الظهار فظهر أن المعتمد ما قررناه وجرى عليه ابن المقري في روضه وقضية ذلك أنه يكفر بالصوم في كفارة الجماع وهو كذلك خلافا لمن ذهب إلى تكفيره بالمال فيها ويفرق بين القتل وغيره بأن فيما ذكر زجرا له عن القتل لتضرره بإخراج ماله في كفارته مع عظم القتل وتشوف الشارع لحفظ النفوس
قوله ( بلا إذن من وليه ) فلو أذن له الولي وعين له المدفوع إليه صح تصرفه لكن لا بد أن يكون بحضرة الولي لأنه قد يتلف المال إذا خلا به أو يدعي صرفه كاذبا س ل
فإن لم يحضر الولي ولا نائبه فإن علم أنه صرفه اعتد به وإن أتم بعدم الحضور لأنه واجب للمصلحة وإلا ضمن سم
فتعيين المدفوع له لدفع الإثم لا لصحة الدفع فلو لم يعين المدفوع له ودفع للمستحق صح الدفع وأجزأ
قوله ( كصدقة التطوع ) أي ولو من نفقته ومثل صدقة التطوع منذوره المالي م ر
وهو محمول على ما لو نذر التصدق بمال معين بدليل قوله بعد أما نذره بالمال في ذمته فصحيح والمراد بصحته ثبوته في ذمته إلى زوال حجره ا ه
قوله ( فلا تصح منه ) أي ما لم تكن حجا ولم تزد مؤنة السفر على الحضر أو زادت وكان له كسب في طريقه بقدر الزيادة كما أشار إلى هذا التقييد بمفهوم قوله أو تطوع الخ
قوله ( وإذا سافر ) لعل الأنسب أن يقول وقد مر حكم سفره لنسك واجب
قوله ( لنسك واجب ) أي أصلي أو قضاء أو منذور قبل الحجر أو بعده إذا سلكنا به مسلك واجب الشرع وهو الأصح شرح م ر
قوله ( ولو بنذر ) أي قبل الحجر أو بعده م ر
قوله ( أحرم به ) أي قبل السفر
قوله ( فقد مر ) فيه أن جواب الشرط لا بد أن يكون مستقبلا
وأجيب بأن الجواب محذوف تقديره فأقول قد مر أو فلا أذكره هنا لأنه قد مر تأمل
قوله ( وهو أن يصح وليه الخ ) ولا يدفعه له خوفا من تفريطه فيه وبحث بعضهم أن السفر إذا قصر ورأى الولي دفع ذلك له جاز ح ل
قوله ( أو نائبه ) ولو بأجرة وهي في مال السفيه ع ش
قوله ( ما يكفيه ) مفعول يصحب أي أن يكون الولي مصاحبا لما يكفيه وإذا كان مصاحبا لما يكفيه يكون مصاحبا له شيخنا
قال ع ش وينبغي أن يستحق أجرة مثل خروجه معه وصرفه عليه إن فوت
____________________
(2/440)
خروجه كسبه وكان فقيرا أو احتاج بسبب الخروج إلى زيادة يصرفها على مؤنته حضرا كأجرة نحو المركب ا ه
وعبارة المنهاج وإذا أحرم بحج فرض أعطى الولي كفايته لثقة ينفق عليه في طريقه
قوله ( فلوليه منعه ) أي يجب عليه منعه لأنه جواز بعد منع كما في ق ل
قال ح ل ومنه يؤخذ صحة إحرامه بدون إذن وليه وهو واضح لأنه مستقل بخلاف الصبي ا ه
قوله ( إن لم يكن في طريقه كسب ) أي ولم يمكن هذا الكسب في الحضر وإلا فله منعه أيضا شوبري
قال في المطلب وفيه نظر إذا كان عمله مقصودا بالأجرة بحيث لا يجوز له التبرع به
وأجيب بأن المسألة مفروضة فيما إذا كان الكسب في طريقه فقط كما هو ظاهر عباراتهم
قال حج إذا لم يجز للولي منعه يلزمه أن يسافر معه ليؤجره لذلك الكسب أو يوكل من يؤجره ثم ينفق عليه منه س ل
قوله ( وإلا فلا يمنعه ) فلو عجز في أثناء الطريق فهل نفقته حيئنذ في ماله أو على الولي لإذنه والذي يتجه الأول لأن الولي حيث حرم عليه المنع لا يعد مقصرا ا ه حج س ل
قوله ( كمحصر ) لو كان الإحصار بحج فرض تحلل بالمال شوبري
قوله ( وحلق ) أي مع النية م ر شيخنا
قوله ( فهو كالواجب ) أي فيصحب وليه أو نائبه ما يكفيه فإن لم يكونا معه فالظاهر أن الحاكم يقيم واحدا ينفق عليه بأن يأخذ ما معه من النفقة ا ه
فصل فيمن يلي الصبي أي وما يتبع ذلك من قوله فإن ادعى بعد كماله رشدا الخ
وحكم المجنون ومن بلغ سفيها كالصبي في ترتيب الأولياء وفي جميع ما يأتي حتى في قوله فإن ادعى بعد كماله رشدا الخ وإنما قيد المتن بالصبي لإحالته فيما مر ولي ذينك عليه حيث قال أو جن فوليه وليه في الصغر كمن بلغ غير رشيد فلم يحتج هنا إلا لبيان ولي الصبي ويعلم منه ولي ذينك بضميمة الحوالة إذ لو ذكرهما هنا لكان تكرارا كما يأتي في شرح م ر والرشيد عليه
قوله ( ولي صبي ) هو شامل للذكر والأنثى وهو من أسرار اللغة ومثل الصبي المذكور السفيه ومجنون له نوع تمييز وكذا الجنين إلا في التصرف في ماله فلا يصح لأنه غير محقق الوجود ق ل
قال م ر وقضية تعبيره بالصبي أنه لا ولاية للمذكورين على الأجنة بالتصرف وصرحا به في الفرائض لكنه بالنسبة إلى الحاكم فقط ومثله البقية خ ط
قال ابن حجر لا ولاية لهم بالنسبة للتصرف لا للحفظ فلا ينافيه ما يأتي من صحة الإيصاء على الجنين ولو مستقلا أي وحده لأن المراد كما هو ظاهر أنه إذا ولد بأن صحة الإيصاء
قوله ( بعدالتهما الظاهرة ) فلو فسقا نزع القاضي منهما المال ولا يبطل البيع إذا حصل الفسق بعده وقبل اللزوم كما قاله السبكي ويثبت الخيار لمن بعده من الأولياء
قال ابن شكيل ولو عم الفسق واضطر لولاية فاسق فلعل الأرجح نفوذ ولايته كما لو ولاه ذو شوكة لكن لا يقبل قوله في الإنفاق لأنه ليس بولي حقيقة س ل
قوله ( الكافر يلي ولده الكافر ) أي حيث كان عدلا في دينه م ر
قوله ( لم نقرهم ) طريقة والمعتمد خلافه كما في ق ل على الجلال
قوله ( ونلي نحن أمرهم ) انظر أي حاجة للإتيان بقوله نحن وقد يجاب بأنه أتى به دفعا لما عساه أن يقر أو يلي بغير النون لكن يمنع من ذلك الاستدراك وغاية ما يقال أنه ذكره للإيضاح
قوله ( بخلاف ولاية النكاح ) أي فإنا نقرهم إذا ترافعوا إلينا
قال ع ش المعتمد أنه لا فرق بين ولاية المال والنكاح
قوله ( وهي في المسلمين أقوى ) أي منها في الكفار ولو أقارب
قوله ( وهي في الكافر ) أي القريب للمولى عليه أقوى أي منها في المسلم الأجنبي من المولى عليه
قوله ( فوصى ) أي ولو أما وهي أولى ولو أوصى الأب في حياة الجد ثم مات الجد قبل موت الأب فالمتجه الصحة حينئذ شوبري
قوله ( عمن تأخر موته منهما ) أي إن كان الجد بصفة الولاية وإلا فوصى الأب وإن تقدم موتا شوبري
قوله ( وسيأتي في الوصية الخ ) لم يأت بذلك فيها بل قال ثم عدالة ولو ظاهرة ومع ذلك فالمعتمد ما هنا من اشتراط العدالة الباطنة كما قاله زي
والأولى في الجواب أن يقال ذكر هذا على نية أن يذكر العدالة الباطنة هناك ثم
____________________
(2/441)
عن له المشي على خلافه بحسب ما ظهر له في الموضعين ع ش
قوله ( فقاض ) أي عدل أمين وإذا لم يوجد قاض كذلك فالولاية للمسلمين أي لصلحائهم ويكون الفاسق كالعدم على المتجه
وأفتى ابن عبد السلام فيمن عنده يتيم أجنبي له مال ولو سلمه لحاكم خان فيه بأنه يجوز له التصرف في ماله للضرورة أي إن كان عدلا أمينا كما هو ظاهر ويؤخذ من علته أنه لو ولي عدل أمين وجب رفع الأمر إليه وحينئذ لا ينقض تصرفه في زمن الخائن على الأوجه ابن حجر شوبري وم ر
ويصدق في تصرفه زمن الخائن لأنه كان وليا شرعا حيث يصدق الوصي والقيم بأن ادعى قدرا لائقا في الإنفاق ع ش
قوله ( والمراد قاضي بلد الصبي ) أي وطنه وإن سافر عنه بقصد الرجوع إليه كما هو ظاهر ابن حجر س ل
قوله ( على الهلاك ) منه يعلم أن المراد بالهلاك الأعم من تلف العين وذهاب المنفعة وإن كانت العين باقية فلو كان له عقار ببلد قاضي المال دون بلد الصبي أجره قاضي بلد ماله بالمصلحة ولا تصح إجارته من قاضي بلد الصبي لأنه يتصرف في محل ولايته وليس بلد المال منها ونقل بالدرس عن سم عن العباب ما يوافق ذلك ع ش
قوله ( فالولاية عليه لقاضي بلد الصبي ) ولقاضي بلد الصبي أن يطلب من قاضي بلد المال إحضاره إليه عند أمن الطريق ليتجر له أو يشتري له به عقازا ويجب على قاضي بلد المال إسعافه لذلك ح ل
قوله ( والأقارب ) كالأخ والعم
قوله ( لكن للعصبة ) أي عند فقد الولي الخاص فيما يظهر وبالتقييد بفقد الخاص يعلم الفرق بين هذا وما مر أن الولاية عند فقد الولي لصلحاء المسلمين لأن ذاك في فقده مطلقا أي خاصا وعاما زي
وعبارة س ل قوله لكن للعصبة الإنفاق أي عند فقد الولي الخاص وقضيته أنه له ذلك ولو مع وجود قاض وهو متجه إن خيف عليه منه بل في هذه الحالة للعصبة وصلحاء بلده بل عليهم كما هو ظاهر تولي سائر التصرف في ماله بالغبطة بأن يتفقوا على مرضي منهم يتولى ذلك ولو بأجرة ا ه بحروفه
ولو حضر الولي وأنكر أنهم أنفقوا عليه ما أخذوه من ماله أو أنكر أن فعلهم كان بالمصلحة فالظاهر تصديق الولي فعليهم البينة بما ادعوه ع ش لى م ر
قوله ( ومثله المجنون ومن بلغ سفيها ) أي في أن للعصبة الإنفاق من مال كل منهما في تأديبه وتعليمه وإن لم يكن لهم ولاية للعلة المذكورة ع ش
قوله ( ويتصرف له الولي الخ ) يجب على الولي أن ينمي ماله بقدر الكفاية أي نفقته والزكاة ولو ترك سقي الدابة ضمن أو تلقيح النخل فلا ومثل التلقيح عمارة العقار حتى خرب كما جرى عليه ابن حجر وجرى شيخنا على أنه كترك العلف وفرق بين العمارة والتلقيح بأن الثاني إنما يفوت به مجرد جودة في الثمرة شوبري
وعبارة ق ل على الجلال ويتصرف الولي وجوبا ولو بالزراعة حيث رآها ولأب عجز نصب غيره عنه ولو بأجرة مثله من مال المحجور أو رفع الأمر لحاكم بفعل ما فيه المصلحة وللولي غير الحاكم أن يأخذ من مال المحجور قدر أقل الأمرين من أجرة مثله وكفايته فإن نقص عن كفاية الأب أو الجد الفقير فله تمام كفايته ولا يتوقف في أخذ ذلك على حاكم ويمتنع على الحاكم الأخذ مطلقا
قال ع ش على م ر وخرج بالولي غيره كالوكيل الذي لم يجعل له موكله شيئا على عمله فليس له الأخذ لما يأتي أن الولي إنما جاز له الأخذ لأنه أي أخذه تصرف في مال من لا يمكن معاقدته وهو يفهم عدم جواز أخذ الوكيل لإمكان مراجعة موكله في تقدير شيء له أو عز له من التصرف ومنه يؤخذ امتناع ما يقع كثيرا من اختيار شخص حاذق لشراء متاع فيشتريه بأقل من قيمته لحذقه ومعرفته ويأخذ لنفسه تمام القيمة معللا ذلك بأنه هو الذي وفره لحذقه بأنه فوت على نفسه أيضا زمنا كان يمكنه فيه الاكتساب فيجب عليه رد ما بقي لمالكه لما ذكر من إمكان مراجعته الخ
فتنبه له فإنه يقع كثيرا
قوله ( بمصلحة ) ومنها بيع ما وهبه له أصله بثمن مثله خشية رجوعه فيه وبيع ما خيف خرابه أو هلاكه
____________________
(2/442)
أو غصبه ولو بدون ثمن مثله ا ه
ولا يستحق الولي في مال محجوره نفقة ولا أجرة فإن كان فقيرا واشتغل بسببه عن الاكتساب أخذ أقل الأمرين من الأجرة والنفقة بالمعروف وللولي خلط ماله بمال الصبي ومواكلته للارتفاق حيث كان للصبي فيه حظ كأن تكون كلفته مع الاجتماع أقل منها مع الانفراد وله الضيافة والإطعام منه حيث فضل للمولى عليه قدر حقه وكذا خلطه أطعمة أيتام إن كانت المصلحة لكل منهم فيه ويسن للمسافرين خلط أزوادهم وإن تفاوت أكلهم بحيث كان فيهم أهلية التبرع شرح م ر ملخصا
ولو كان للصبي كسب لائق به أجبره الولي على الاكتساب ليرتفق به في ذلك م ر
ومحل الإجبار حيث احتيج إليه في النفقة كما يشعر به قوله ليرتفق به ويؤيده ما مر من أن ولي السفيه يجبره على الكسب حيث احتاج إليه وقضيته أنه لا يجبره إن كان غنيا ولا على ما زاد على قدر نفقته وفي حج أنهم صرحوا بأن ولي الصبي يجبره على الكسب ولو كان غنيا ع ش
قوله ( وأن يكون معامل الولي مليئا ثقة ) انظر وجه كون هذا من مصالح العرض إذا كان حالا ولم يذكره م ر
وعبارته ولو بيع ماله بعرض ونسيئة للمصلحة كأن يكون في الأول ربح وفي الثاني زيادة لائقة أو خاف عليه من نهب أو إغارة ا ه
وأجيب بأنه إذا كان المعامل غير ثقة ربما يخرج العرض مستحقا للغير أو يكون فيه عيب خفي لم يظهر للولي
قوله ( وأخذ شفعة ) معطوف على عرض أي ولو يأخذ شفعة فالتقييد بقوله لمصلحة معتبر في كل من الأمور الثلاثة أي النسيئة والعرض والأخذ بالشفعة فقول الشارح فيترك الأخذ بالشفعة فكأنه قال فإن لم يكن فيه مصلحة تركه سواء كان في الترك مصلحة أولا وإنما نبه على خصوص الثالثة لغرض مناقشة الأصل بقوله وهذه لا يفيدها كلام الأصل أي لأنه قيد بقوله ويأخذ بالشفعة أو يترك بحسب المصلحة ا ه
فقيد كلا من الترك والأخذ بالمصلحة فلا يفيد حكم ما لو انتفت عنهما وأما كلام شيخ الإسلام فيفيده لأنه قيد الأخذ بالمصلحة وسكت عن الترك فيفيد أنها متى انتفت في الأخذ تركه سواء انتفت في الترك أولا تأمل
قوله ( فيترك الأخ عند عدم المصلحة فيه ) ولمحجور كمل الأخذ بها إن ترك الولي الأخذ مع الغبطة لأن تركه حينئذ خارج عن ولايته زي
ولو كانت الشفعة للولي بأن باع شقصا للمحجور عليه وهو شريك فيه فليس له الأخذ بها إذ لا تؤمن مسامحته في البيع لرجوع المبيع إليه بالثمن الذي باع به أما إذا اشترى له شقصا هو شريك فيه فله الأخذ إذ لا تهمة وظاهر أن الكلام في غير الأب والجد أما هما فلهما الأخذ مطلقا شرح م ر
قوله ( وهذه ) أي قوله وإن عدمت في الترك لا يفيدها كلام الأصل
قوله ( ويشهد ) هذا شرط للصحة
وقوله ويرتهن كذلك أي حتما ح ل ا ه
والأولى تقديم قوله ويشهد الخ على قوله وأخذ شفعة
قوله ( ويرتهن بالثمن ) أي عليه فالشروط خمسة ويزاد عليها قصر الأجل
قوله ( إن رآه مصلحة ) المعتمد أنه يرتهن مطلقا لمخافة ضياع المال
قوله ( وفرق غيره بينهما ) أي حيث اشترطت المصلحة في الإقراض لا هنا
قوله ( بما بينته في شرح الروض ) وهو أن المطالبة ممكنة في القرض متى شاء بخلاف النسيئة أي فإنه يضيع ماله قبل الحلول لو لم يرتهن لأنه لا يطالبه قبله وهو فرق حسن ا ه شوبري
قوله ( ما لو باع مال ولده من نفسه ) أي لأنه أمين في حق ولده وهذا مسلم ولكن ينبغي تقييده بأن يكون مليئا وأن يشهد وجوبا خوف الموت فجأة سم
قوله ( ويبني عقاره ) قال شيخنا المعتمد الرجوع إلى عادة البلد
وفي شرح شيخنا ما يخالفه وأن المعتبر ما نصوا عليه وإن خالف العادة ح ل
وسواء في البناء ابتداؤه أي إن لم يكن شراؤه أحظ ودوامه ولو ترك عمارة عقاره إو إيجاره حتى خرب مع القدرة أثم وضمن في أوجه الوجهين ويفارق مسألة التلقيح بأن الترك فيهما يفوت المنفعة والترك فيها يفوت الأجودية شرح م ر
وقال ع ش عليه قضيته أنه لو لم يخرب لا تلزمه الأجرة التي فوتها بعدم الإيجار والظاهر أنه ليس
____________________
(2/443)
بقيد كما يؤخذ من كلام سم فيضمن وإن لم يخرب ومثل ذلك الناظر على الوقف
قوله ( هو أعم ) لشموله البساتين والطواحين
قوله ( بطين وآجر ) واختير الطين دون غيره لأنه قليل المؤنة وينتفع به بعد النقض والآجر يبقى
قال م ر في شرحه وما ذكره من قصر البناء على الآجر والطين هو ما نص عليه الشافعي وجرى عليه الجمهور وهو المعتمد وإن اختار كثير من الأصحاب جواز البناء على عادة البلد كيف كان واختاره الروياني
قال في التبيان بعد حكاية ما مر عن النص وهذا في البلاد الذي يعز فيها وجود الحجارة فإن كان في بلد توجد الحجارة فيه فهي أولى من الآجر لأن بقاءها أكثر وأقل مؤنة
ونقل سم عن م ر في غير الشرح أن الأوجه اتباع عادة البلد
وقال حج إنه الأوجه مدركا
ويمكن حمل ما في شرح م ر على ما إذا لم تقتض المصلحة الجري على عادة البلد
واعتمد زي اعتبار عادة البلد وأول من صنع الآجر هامان عند بناء الصرح لفرعون كما في ق ل وزي
قوله ( وشرط ابن الصباغ ) اعترض بأنه يلزمه منع البناء لأن ذلك نادر جدا فالمعتمد أنه ليس بشرط زي
قوله ( ولا يبيعه ) أي عقاره أي الذي للقنية لا غيره كما يأخذ من صنيعه ح ل
وأفتى القفال بجواز بيع ضيعة يتيم خربت وخراجها يستأصل ماله ولو كان بيعها بدرهم لأن المصلحة فيه شرح م ر
والخراج كان على اليتيم بأن كانت الضيعة يتبعها أرض تزرع ومثله ما عمت به البلوى في مصرنا من أن ما خرب من الأوقاف لا يعمر فيجوز إجارة أرضه لمن يعمرها بأجرة وإن قلت الأجرة التي يأخذها وطالت مدة الإجارة حيث لم يوجد من يستأجر بزيادة عليها ثم بعد ذلك على الناظر صرفه في مصارف الموقوف عليها ا ه ع ش
قوله ( بأن لم تف غلته ) أي أجرته بهما أي ولم يجد مقرضا أو رأى المصلحة في عدم القرض ومن الحاجة خوف ظالم أو خرابه أو عمارة بقية أملاكه أو لكونه بغير بلده ويحتاج لكثرة مؤنة لمن يتوجه لإيجاره وقبض غلته ويظهر ضبط هذه الكثرة بأن تستغرق أجرة العقار أو قريبا منها بحيث لا يبقى منها إلا ما لا وقع له عرفا س ل
قوله ( أو غبطة )
تنبيه المصلحة أعم من الغبطة إذ الغبطة بيع بزيادة على القيمة لها وقع والمصلحة لا تستلزم ذلك لصدقها بنحو شراء ما يتوقع فيه الربح وبيع ما يتوقع فيه الخسران لو بقي
وسيأتي ذلك في كلام الشارح في باب الشركة شوبري
قوله ( وهو يجد مثله ) ينبغي كما قال بعضهم أن يكون المراد إمكان الوجود عادة من غير اشتراط الوجود حالا سم
قوله ( وآنية القنية ) بكسر القاف وضمها
قوله ( أي ما عدا مال التجارة الخ ) وما عدا مال التجارة كعبده ودابته
وأما مال التجارة فيباع للمصلحة ح ل
والحاصل أن العقار وآنية القنية لا يباعان إلا لحاجة شديدة أو غبطة ظاهرة ومال التجارة يباع لمصلحة ولو بلا غبطة كخوف من نهب وما عدا ذلك كالدواب والثياب تباع لحاجة يسيرة وربح قليل ا ه خليفي وعزيزي
فرع للأب والجد استخدام محجورهما فيما لا يقابل بأجرة ولا يضر بأنه على ذلك وإعارته لذلك ولخدمته من متعلم منه ما ينفعه دينا ودنيا وإن قوبل بأجرة وبحث إن علم رضا الولي كإذنه وأن للولي إيجاره بنفقته وهو متجه إن علم أن له فيه مصلحة لكون نفقته أكثر من أجرته عادة حج
وقضية قوله فيما لا يقابل بأجرة أنه لو استخدمه فيما يقابل بأجرة لزمته وإن لم يكرهه لكنه بولايته عليه إذا قصد بإنفاقه عليه جعل النفقة في مقابلة الأجرة اللازمة له برئت ذمته لأن محل وجوب نفقته عليه إذا لم يكن له مال أو كسب ينفق عليه منه وهذا بوجوب الأجرة له صار له مال أما الأخوة إذا وقع منهم استخدام لبعضهم وجبت الأجرة عليهم للصغار منهم إذا استخدموهم ولا تسقط عنهم بالإنفاق عليهم لأنهم ليس لهم ولاية التمليك ولو اختلفا في الاستخدام وعدمه صدق منكره لأن الأصل عدمه وطريق من أراد الخلاص من ذلك أن يرفع الأمر إلى الحاكم ويستأجر إخوته الصغار بأجرة معينة ويستأذنه في صرف الأجرة عليهم فيبرأ
____________________
(2/444)
بذلك ومثل ذلك في عدم براءة الأخ مثلا ما لو كان لإخوته جامكية مثلا وأخذ ما يتحصل منها وصرفه عليهم فلا يبرأ من ذلك وطريقه الرفع إلى حاكم إلى آخر ما تقدم ع ش على م ر
قوله ( بخلافهما ) أي العقار وآنية القنية
قوله ( ويزكي ماله ) وكذا بدنه
قال شيخنا م ر وجوبا فورا فيهما
وقال شيخنا جوازا إذا لم يعتقدا وجوبها بأن كانا حنفيين وفيه نظر إذ لا زكاة عندهما فهي عندهما حرام فيحمل كلام شيخنا الرملي المذكور على ما إذا كانا شافعيين فإن كان أحدهما شافعيا جاز للولي الإخراج وعليه حمل كلام الشيخين
وقال بعضهم يجب عليه فيهما
قال شيخنا والأولى للولي مطلقا رفع الأمر لحاكم يلزمه بالإخراج أو عدمه حتى لا يطالبه المولى عليه بعد كماله وإذا لم يخرجها أخبره بها بعد كماله ق ل
قوله ( ويزكي ماله ) أي وبدنه إن كان مذهبه لزومها وافق مذهب المولى عليه أم لا لأنه قائم مقامه فإن لم يكن ذلك مذهبه فالاحتياط كما أفتى به القفال أن يحسب زكاته حتى يبلغ فيخبره بها أو يرفع الأمر لقاض يرى وجوبها يلزمه بها لئلا يرتفع بعد بلوغه لحنفي يغرمه إياها ا ه حج وع ش
وقضية التعبير بالاحتياط جواز الإخراج حالا وفيه نظر فإنه كيف يضيع ماله فيما لا يرى وجوبه عليه فلعل المراد بالاحتياط وجوب ذلك حفظا لمال الولي عليه ع ش على م ر
قوله ( ويمونه بمعروف ) على ما يليق بحال الولد وإن خالف حاله لأبيه حرفا وملبسا شوبري
قوله ( فإن ادعى بعد كماله بيعا الخ ) محل هذا في غير أموال التجارة وكل ما يعسر الإشهاد عليه أما فيهما فالظاهر كما قاله الزركشي قبول قولهما لعسر الإشهاد عليهما فيهما شرح م ر
قوله ( فهو أولى من قوله بعد بلوغه ) أي لشموله السفيه والمجنون
قوله ( أو أخذ بشفعة ) بأن ادعى أن الولي ترك الأخذ مع أن المصلحة فيه ق ل
قوله ( بلا مصلحة ) أي ولا بينة شرح م ر
قوله ( لأنهما غير متهمين ) أي لوفور شفقتهما ومثلهما الأم الوصية وأصولها الأوصياء وإن توقفت ولايتهما على حاكم أخذا من العلة ق ل
قوله ( بخلاف الوصي والأمين ) وإذا باع الوصي أو الأمين العقار لا يصح حكم القاضي بذلك حتى يثبت عنده أنه على وفق المصلحة بخلاف بيع الأب والجد ق ل
قوله ( ودعواه على المشتري من الولي كهي على الولي ) أي فإن كان الولي الذي اشترى منه وصيا أو قيما للقاضي حلف المدعي الذي كان صبيا وإن كان الذي اشترى منه أبا أو جدا حلف المشتري ومثل المشتري من الولي المشترى من المشتري وهكذا من كل من وضع يده كما في ح ل
قوله ( أما القاضي الخ ) المعتمد أنه كالوصي فيقبل قول الصبي بيمينه ح ل وشرح م ر والله أعلم
| 3
____________________
(2/445)
باب الصلح لو عبر بكتاب لكان أوضح لأنه لا يندرج تحت ما قبله وهو كتاب التفليس
وأجيب بأن التفليس لما كان قد يجر إلى الصلح جعل مندرجا تحته وهو يذكر ويؤنث فيقال الصلح جائز وجائزة كالسلم قال تعالى { وإن جنحوا للسلم فاجنح لها } وهو الصلح
قوله ( والتزاحم على الحقوق المشتركة ) أي وما يتبع ذلك كما لو تنازعا جدارا بينهما ع ش
قوله ( وهو لغة قطع النزاع ) جروا هنا على خلاف الغالب من أن المنقول عنه أعم من المنقول إليه أي فيكون الشرعي فردا من أفراد اللغوي وذلك لأن العقد الذي يحصل به قطع النزاع ليس فردا من أفراد قطع النزاع فهما متباينان بحسب المفهوم وإن اتحدا بحسب التحقق والوجود أي فالمكان الذي يتحقق فيه العقد يتحقق فيه قطع النزاع ولا عكس فبينهما عموم وخصوص بحسب التحقق وتباين بحسب المفهوم
وأجيب بأن قطع النزاع يكون بعقد أو غيره فهو أعم من المعنى الشرعي لا مباين له فيكون على القاعدة
قوله ( صلح بين المسلمين والمشركين ) وعقدوا له باب الهدنة
وقوله وصلح بين الإمام والبغاة وعقدوا له باب البغاة وانظر لم خص الإمام وهلا عمم كالأول فقال بين أهل العدل والبغاة سم على منهج
أقول ويجاب بأن القائم في الصلح عن أهل العدل نائب الإمام فكأن الصلح واقع منه فالمراد الإمام حقيقة أو حكماع ش على م ر
وإنما أضيف للإمام لأن البغاة يخالفونه
قوله ( وصلح بين الزوجين ) وعقدوا له باب القسم والنشوز
قوله ( والدين ) بفتح الدال سواء كان بسبب معاملة أو لا فهو من عطف العام على الخامس
قوله ( والأصل فيه ) أي في الصلح مطلقا قوله تعالى { والصلح خير } وفيه أن هذا الصلح هو الواقع بين الزوجين لأنه أعيدت فيه النكرة معرفة والنكرة إذا أعيدت معرفة كانت عينا فكأنه قيل والصلح الواقع بين الزوجين ح ل
ولأن أل للعهد أي فلا يظهر منه الدليل
ثم رأيت في شرح الجلال السيوطي على عقود الجمان في علمي المعاني والبيان في شرح قول المتن ثم من القواعد المشتهرة إذا أتت نكرة مكررة تغايرا وإن يعرف ثاني توافقا كذا المعرفان وذكر هذا الاعتراض على هذه القاعدة ما نصه جوابا عن هذا الاعتراض وكذا آية الصلح لا مانع من أن يكون المراد بها الصلح المذكور وهو الذي بين الزوجين واستحباب الصلح في سائر الأمور يكون مأخوذا من السنة أو من الآية بطريق القياس بل لا يجوز القول بعموم الآية وأن كل صلح خير لأن ما أحل حراما أو حرم حلالا ممنوع ا ه بحروفه
أو يقال هذه القاعدة أغلبية لا كلية ويدل عليه
____________________
(3/2)
العدول عن الضمير إلى الاسم الظاهر فهو دليل على أن المراد عموم اللفظ لا خصوص السبب كما قاله ع ش
قوله ( إلا صلحا أحل حراما ) كالصلح على نحو الخمر أو حرم حلالا كأن لا يتصرف في المصالح عليه ح ل و م ر
فإن قيل الصلح لم يحرم الحلال ولم يحلل الحرام بل هو على ما كان عليه من التحليل والتحريم
أجيب بأن الصلح هو المجوز لنا الإقدام على ذلك في الظاهر ع ن
أي فلو صححناه لكان هو المحلل والمحرم في الظاهر
قوله ( ولفظه يتعدى للمتروك الخ ) أي غالبا ومن غير الغالب قد يعكس كما في صورة الإعارة وقد نظم ذلك بعضهم بقوله بباء أو على يعدى الصلح لما أخذته فهذا نصح ومن وعن أيضا لما قد تركا في أغلب الأحوال ذا قد سلكا قوله ( بلفظه ) الظاهر أن الباء بمعنى مع فيكون لفظه شرطا أيضا لتسميته صلحا والتقدير شرطه سبق خصومة مع لفظه ولا يصح أن يقال شرطه إذا كان بلفظه لأنه إذا كان بغير لفظه بأن كان بلفظ الإبراء فقط فإنه لا يقال له صلح كما يؤخذ من كلام ح ل
وعبارة سلطان قوله بلفظه بخلافه بلفظ إبراء أو إسقاط أي فلا يشترط فيه سبق خصومة فيفهم منه أن لفظه قيد في اشتراط سبق الخصومة والتقدير شرطه حال كونه جاريا بلفظه الخ
فلا يقال إذا كان بغير لفظه لا يسمى صلحا حتى يحترز عنه
لأنا نقول هو صلح في المعنى ا ه
قوله ( سبق خصومة ) أي دعوى وإن لم تكن عند حاكم أو محكم شوبري و م ر
ولو مع غير المصالح كما يأتي آخر الباب أي في قوله يجري بين مدع وأجنبي
قال ع ش يشعر بأنه لا بد لصحة الصلح من سبق وقوع الخصومة عند غير المتخاصمين فلا تكفي المناكرة بينهما ولعله غير مراد فمتى جرى بينهما تنازع ثم جرى الصلح صح لأنه صدق عليه أنه بعد خصومة ويمكن شمول قوله أولا لذلك ا ه بحروفه
قوله ( وهو يجري بين متداعيين ) والثاني بين مدع وأجنبي وكل منهما إما صلح معاوضة أو حطيطة أولا ولا كالإعارة زي
واعلم أن قوله بين متداعيين بحث أول
وقوله فإن كان على إقرار بحث ثان
وقوله وجرى من عين بحث ثالث وقوله على غيرها بحث رابع ثم رجع لهذه الأربعة على سبيل اللف والنشر المشوش فقابل الرابع بقوله أو على بعضها وقابل الثالث بقوله أو من دين على غيره الخ
وقابل الثاني بقوله أو كان على غير إقرار لغا
وقابل الأول بقوله ويجري بين مدع وأجنبي
قوله ( وفي معناه الحجة ) عبر بها دون البينة ليشمل الشاهد واليمين فإنها حجة لا بينة ومن الحجة علم القاضي واليمين المردودة فلا حاجة لإيرادهما
قوله ( من عين مدعاة ) المراد بها مقابل الدين فيشمل المنفعة ويدل له قوله أو إجارة لها بغيرها شوبري و س ل
كأن ادعى عليه منفعة دار مدة فصالحه منها على ثوب وهذا المذكور في قوله أو إجارة لها بغيرها فهي داخلة في كلامه ح ل
وهذا أحسن من تصويره الآتي
قوله ( أو منفعة ) لها أو لغيرها كما سيأتي
وقوله أو انتفاعا هذه عارية فينتفع بنفسه فقط وليس له أن يعير غيره ولا يؤخره
والحاصل أن الشارح ذكر للغير ثمان صور لأن قوله عينا صورة
وقوله أو دينا فيه صورتان أي دينا ثابتا قبل أو منشأ
وقوله أو منفعة فيه صورتان ذكرهما الشارح بقوله أو إجارة لها بغيرها الخ
وقوله أو انتفاعا فيه صورتان العارية والجعالة
وقوله أو طلاقا صورة
وأشار إلى عدم حصر الغير في الثمانية بقوله أو غيرها تأمل
قوله ( أو طلاقا ) أي الخلع
قوله ( أو غيرها ) كالسلم
قوله ( فأقر له بها ) أي أو أقام بينه ع ش
قوله ( أو على دين ) أي للمدعى عليه على الغير أي أو أنشأه في ذمة المدعى عليه س ل
قوله ( أو ثوب موصوف بصفات السلم ) كأن قال صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على ثوب في ذمتك صفته كذا
____________________
(3/3)
وكذا ولم يذكر لفظ السلم وإنما احتيج لهذا ليغاير ما هنا سيأتي من صورة السلم فالفارق ذكر لفظ السلم وعدم ذكره فإن لم يذكر فهو البيع كما تقدم تصويره وإن ذكر فهو السلم
قال ع ش في عطف الثوب على الدين إشارة إلى أنه لا فرق في الدين بين أن يكون ثابتا قبل أو لا فاندفع ما يقال إن عطف الثوب على الدين غير صحيح ا ه
قوله ( أو إجارة لها ) أي للعين المدعاة بغيرها أي بغير العين المدعاة منه أي من المدعي لغريمه وهو المدعي عليه المقر كأن ادعى عليه دارا فصالحه منها على منفعتها سنة بعشرة دراهم ح ل وهذه من أفراد غير الغالب لكون المنفعة متروكة والعين مأخوذة والأولى تصويرها على الغالب كأن يقول صالحتك من منفعة الدار التي أدعيها عليك على دينار بأن ادعى عليه منفعة داره سنة مثلا
قوله ( أو لغيرها بها ) كأن يقول المدعي للمدعى عليه صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على سكنى دارك سنة مثلا فداره مؤجرة والعين المدعاة أجرة لها
قوله ( كجعالة ) كأن قال المدعي صالحتك من العين التي أدعيها عليك على رد عبدي ح ل
قوله ( وإعارة ) كأن صالحه على منفعة العين المدعاة فإن عين مدة فإعارة مؤقتة وإلا فمطلقة كأن قال المدعي صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على سكناها سنة فالمعير المدعي والمستعير المدعى عليه ا ه ح ل
واعترض بأن على تدخل على المأخوذ ومن على المتروك وههنا بالعكس
وأجيب بأن القاعدة أغلبية لا كلية ع ش
قوله ( وسلم ) كأن قال المدعي صالحتك من العين التي أدعيها عليك على أن يكون في ذمتك كذا سلما ح ل
وعبارة الشوبري قوله وسلم أي صورة بأن يجعل المدعي به رأس مال السلم وكلامهم هنا يدل على جوازه بلفظ الصلح فقولهم في حده بلفظ السلم يزاد عليه أو الصلح
وقال شيخنا السلم حقيقة يشترط فيه لفظ وحكما كما هنا يجوز بلفظ الصلح ا ه
قوله ( كأن صالحته منها على أن يطلقها طلقة ) فيقبل بقوله صالحتك لأنه قائم مقام طلقتك ولا حاجة إلى إنشاء عقد خلع خلافا لما وقع في كلام بعض أهل العصر ع ش على م ر
وفيه رد لقول ح ل ولا بد أن يقال طلقتك أو خالعتك
قوله ( كما يصح بلفظ الهبة ) بأن يقول وهبتك نصفها وصالحتك على نصفها وقوله لا بلفظ البيع كما لو قيل بعتك نصفها وصالحتك على نصفها
قوله ( لا بلفظ البيع ) قال الأسنوي لأنه إذا باعها بنصفها فقد باع ملكه بملكه أو باع الشيء ببعضه وهو محال شوبري
قوله ( فتثبت أحكامها ) كالشفعة والرد بالعيب وخيار المجلس والشرط واشتراط القطع في بيع الزرع الأخضر وفساده بالغرر والشرط الفاسد وجريان التحالف عند الاختلاف
وقوله والإجارة كثبوت الخيار بانهدام بعضها وانفساخها بانهدام كلها
وقوله والهبة أي من اشتراط القبض في لزومها
قوله ( على غيره ) أي من عين أو من دين ولو منفعة ح ل
قوله ( هو أولى من قوله على عين ) وجه الأولوية أن التقييد بالعين يوهم فساده إذا جرى من دين على منفعة أو على دين ينشئه الآن ع ش
قوله ( إن اتفقا ) أي المصالح عنه والمصالح عليه في علة الربا كأن صالح عن ذهب بفضة واشترط تساويهما إن كانا جنسا واحدا ح ل
قوله ( اشترط تعيينه في المجلس ) قال ابن حجر وإلحاق المعين في المجلس بالمعين في العقد يستثنى من قولهم ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح
قال السبكي وكأنهم أرادوا اللازم في الذمة أي والدين المصالح به هنا غير لازم فيكفي تعيينه في المجلس عن تعيينه في العقد والكلام في دين مخالف للدين المصالح عليه جنسا أو نوعا لأن هذا فيه اعتياض فجرت فيه أحكام الربا
أما دين من جنسه ونوعه فهو استيفاء لا اعتياض فلا يجري فيه ذلك كما يعلم مما يأتي ع ش
قوله ( فإبراء عن باقيه ) ولا يعود الدين إذا امتنع من أداء الباقي على الأرجح س ل
قوله ( على خمسمائة ) يوهم أنه لو كانت الخمسمائة معينة لا يصح وهو ما رجحه القاضي والإمام لأن تعيينها يقتضي كونها عوضا فيصير بائعا الألف بخمسمائة وهو لا يصح ومقتضى كلام
____________________
(3/4)
أصل الروضة الصحة وجرى عليه البغوي وغيره وهو المعتمد لأن الصلح من الألف على بعضه إبراء للبعض واستيفاء للباقي فلا فرق بين المعين وغيره س ل
قوله ( وصح بلفظ نحو إبراء ) أي صح الصلح بلفظ صلح مع لفظ نحو إبراء فما يوهمه كلامه من صحته بمجرد نحو لفظ الإبراء ليس مرادا ح ل
قال م ر وعلم مما قررناه انقسام الصلح إلى ستة أقسام بيع وإجارة وعارية وهبة وسلم وإبراء ويزاد على ذلك أن يكون خلعا ومعاوضة عن دم العمد كصالحتك من كذا على ما تستحقه علي من قصاص وجعالة
وفداء كقوله الحربي صالحتك من كذا على إطلاق هذا الأسير وفسخا كان صالح من المسلم فيه على رأس مال السلم وتركها المصنف لأخذها مما ذكر
قوله ( وصالحتك الخ ) أتى بهذا ليكون صلحا وإلا فما قبله يكفي في الإبراء إلا أنه لا يقال له صلح شيخنا
وعبارة ق ل قوله وصالحتك راجع لجميع ألفاظ الإبراء واحتيج إلى لفظ الصلح مع الإبراء وإن كان كافيا هو وما بعده في حصول البراءة ليكون من أنواع عقد الصلح فيشترط فيه سبق الخصومة ولا يحتاج لقبول نظرا للفظ الإبراء كما ذكره
قوله ( بخلاف العقد الخ ) أي غير منضم إلى لفظ نحو الإبراء ح ل
فقوله بلفظ الصلح أي المحض
قوله ( من الدائن ) أي في الأولى
وقوله والمدين أي في الثانية
وعبارة م ر إذ هو من الدائن وعد في الأولى بإلحاق الأجل وصفة الحلول لا يصح إلحاقها
وفي الثانية وعد من المديون بإسقاط الأجل وهو لا يسقط والتكسير والصحة كالحلول والتأجيل ا ه بحروفه
وكتب الرشيدي على قوله وصفة الحلول صوابه أن يقول وصفة التأجيل ا ه أي لأن الكلام فيه
قوله ( لا إن ظن ) أي لا إن ظن الدافع أن العقد ملزم للحلول
وقوله فلا يصح التعجيل اعتمده م ر قال وينشأ من هذا مسألة تعم بها البلوى وهي ما لو وقع بينهما معاملة ثم صدر بينهما تصادق مبني على تلك المعاملة بأن كلا منهما لا يستحق على الآخر شيئا مع ظنهما صحة المعاملة ثم بان فسادها تبين فساد التصادق وإن كان عند الحاكم ا ه
وسئل م ر عند تقرير ذلك عما يقع عند تصادقهما على أن كلا لا يستحق على الآخر حقا ولا دعوى ثم يدعي نسيان شيء ويريد أن يدعي به فهل يقبل فقال الذي كان الوالد يعتمده أنه إن تعرض في التصادق لنفي الجهل والنسيان بأن قال لا أستحق عليه حقا ولا دعوى ولا يمينا لا عمدا ولا سهوا ولا جهلا ثم ادعى السهو ونحوه لم يقبل ولا يصح دعواه أخذا من قولهم لو حلف لا يدخل لا سهوا ولا عمدا ولا جهلا فدخل حنث وإن كان ناسيا أو جاهلا لأنه غلظ على نفسه وإن لم يتعرض لذلك قبل دعوى النسيان ا ه ع ش
قوله ( فيسترد ما دفعه ) فلو أراد بعد ذلك أن يجعله عن الدين من غير استرداد فهل يصح أم لا بد من رده وإعادته يتأمل ذلك سم على منهج والظاهر الأول لأنه بالتراضي كأنه ملكه تلك الدراهم بماله عليه من الدين فأشبه ما لو باع العين المغصوبة للغاصب بماله عليه من الدين ع ش على م ر
قوله ( أو صالح من عشرة الخ ) معطوف على مدخول لا وانظر حكمة تقدير صالح دون جرى مع أنه بمعناه ويمكن أن يقال إنه تفنن
قوله ( أو عكس لغا ) لا يقال لو حذف لغا من هنا واكتفى بالمذكورة بعد قوله أو كان على غير إقرار كان أولى لمراعاته الاختصار ما أمكن لأنا نقول ذكره هو الصواب لأنه من تتمة صور قوله فإن كان على إقرار الخ
وقوله أو كان على غير إقرار الخ قسيم له ع ش
قوله ( أو كان على غير إقرار لغا ) خلافا للأئمة الثلاثة ولو أقر بعد الصلح لم يفد إقراره صحة الصلح لأن شرط الصحة سبق الإقرار ح ل
قوله ( ثم تصالحا عليها ) كأن قال صالحتك منها عليها وهذا تصوير المنهاج الآتي أو قال صالحتك منها على نصفها أو قال صالحتك منها أو من بعضها على ثوب مثلا ففي هذه الصور الأربع الصلح باطل لأنه على إنكار كما أفاده شيخنا
وعبارة ح ل ثم تصالحا عليها أي كلا أو بعضا
قال ع ش أي وكان ادعى جميعها
قوله ( أو على غير
____________________
(3/5)
ذلك ) سواء كان الصلح منها أو من بعضها كما يرشد إليه قوله لتحريم المدعى به أو بعضه شوبري
قوله ( كثوب ) أي كأن صالح منها كلها بثوب أو دين أو صالح عن بعضها بثوب أو دين فلا ينافي قوله الآتي أو بعضه مع كون المقسم أن المدعى به جميع الدار وذلك لأن المدعى به جميع الدار والمصالح عنه أعم من الكل أو البعض ع ش
قوله ( لأنه في الصلح ) يتأمل فإن تحريم الحلال بعقد المعاوضة جائز وواقع كالبيع ألا ترى أن البائع حرم على نفسه المبيع بعقد البيع فليحرر شوبري
ومن ذلك أيضا الصلح على إقرار فإن المدعي حرم على نفسه ما له بما أخذه عوضا عنه
وأجاب ع ش بأن كلا من المتعاقدين في غير الصلح من المعاملات يتصرف في ملك نفسه بخلاف ما هنا فإن المدعي يبيع ما لا يملكه إن كان غير صادق في دعواه والمشتري يشتري ما يملكه إن كان صادقا ا ه
وعبارة ح ل أي حرمه عليه بصورة عقد مرغوم أي مقهور عليه لأن المدعى عليه لما كان منكرا كان المدعي مضطرا لمصالحته فلا يقال إن للإنسان ترك بعض حقه أي لأن محل ذلك ما لم يكن بصورة عقد مقهور عليه ا ه بحروفه
قوله ( محرم للحلال ) أي لو قلنا بصحته
قوله ( أو بعضه ) أي فيما إذا صالحه من بعض العين المدعاة على ثوب مثلا ولم يصالح على البعض الآخر لأن الغرض أن الصلح على غير المدعي به
قوله ( ويلحق بذلك ) أي بتحليل الحرام لا به وبما قبله الذي هو تحريم الحلال لأنه لا يأتي في الصلح على المدعى به ح ل
والظاهر أن اسم الإشارة راجع لتحريم الحلال لأن المدعي حرم المدعى به على نفسه حيث كان صادقا إلا أن يجاب عن المحشي بأن المدعي حلل الحرام للمدعى عليه بجعله له حيث كان المدعي صادقا في دعواه وقال بعضهم اسم الإشارة راجع إلى الصلح على غير المدعى به وهذا هو الظاهر وإنما قال ويلحق بذلك أي في البطلان لأن صور الإنكار أربعة وهي أن يصالح منها عليها أو منها على بعضها أو منها أو بعضها على غيرها والتعليل الذي ذكره لا يدل إلا للأخيرين وألحق الأولان بالأخيرين وإنما لم يجعل التعليل شاملا للأولين لأنه لا يظهر في أولاهما وهي ما إذا صالح منها عليها لأنه إن تركها للمدعى عليه فقد وجد تحريم الحلال فقط إن كان صادقا وإن أخذها لم يوجد تحريم الحلال نعم هو ظاهر في الثانية لأنه إن كان صادقا فقد حرم البعض المتروك عليه وإن كان كاذبا فقد حلل البعض المأخوذ مع أنه حرام
ومن ثم قال ق ل الأولى حذف قوله أو بعضه لأنه لا حاجة لإلحاقه
قوله ( الصلح على المدعي به ) بأن يجعله للمدعى عليه
قوله ( فقول المنهاج إن جرى ) أي الصلح الخ هو تفريع على قوله ويلحق بذلك الخ أو على قوله ثم تصالحا عليها
وقوله صحيح أي تصوير إلا حكما لأن الحكم في كلامه البطلان أي جعله من صور الفساد الصلح على نفس المدعى به صحيح أي فهو متعقل ومتصور والفساد لما قاله الشارح لا لعدم تصوره وعبارته النوع الثاني الصلح على إنكار فيبطل إن جرى على نفس المدعي ا ه
وتعبيره وإن كان صحيحا كما ذكره الشارح لكن التقييد بذلك غير مراد ولا حاجة إليه
قوله ( يدخلان على المأخوذ ) أي في مقابلة متروك وهنا مأخوذ لا في مقابلة متروك ح ل
قوله ( باعتبارين ) فإنه مأخوذ بالنسبة للمدعي متروك بالنسبة للمدعى عليه فكان المدعي أخذها وتركها للمدعى عليه ا ه ح ل
قوله ( ولفساد الصيغة ) انظر هذا مع ما مر من الحكم بصحة التصوير ومع الجواب عنه المقتضي لصحتها أيضا
ق ل
وأجيب بأن فسادها بالنظر للظاهر قبل الجواب عنها
قوله ( باتحاد العوضين ) لأنه جعل العين المدعاة متروكة لدخول من عليها ومأخوذة لدخول على عليها
وقال ح ل قوله باتحاد العوضين أي المصالح به وعليه وللمدعي المحق إن وقع الصلح المذكور على عين المدعي به التصرف فيه وإن وقع على غيره كان ظافرا ولو اختلفا في جريانه على إنكار أو إقرار صدق مدعي الإنكار لأن الغالب جريانه كذلك
قوله ( وقولي ) مبتدأ خبره قوله هو أعم وانظر حكمة الإتيان بضمير الفصل مع أن ما بعده يحسن للخبرية وقوله
____________________
(3/6)
صالحني مبتدأ لأن المقصود لفظه وخبره ليس إقرارا شوبري والجملة في محل نصب مقول القول ولو أخر قوله وأعم عنها لكان أولى ع ش
وفي نسخة وقوله صالحني والضمير للمدعى عليه وهذه النسخة أولى لأن هذا ليس من زيادته وعلى هذه النسخة فيكون قوله مبتدأ وصالحني مقول القول وليس إقرارا خبره
وقوله أعم جملة اعتراضية بين المبتدأ والخبر
قوله ( ليس إقرارا ) ولو قال بعني العين التي تدعيها أو هبنيها أو زوجني الأمة المدعاة أو أبرئني مما تدعيه علي فإقرار لأنه صريح في التماس التمليك أو قال أعرني أو أجرني فإقرار بملك المنفعة لا العين ز ي وح ل
قوله ( فإن صالح الأجنبي عن عين وقال الخ ) اشتمل كلامه على قيود ثلاثة الأول هذا والثاني قوله وقال وكلني الغريم والثالث مجموع قوله وهو مقر لك أو وهي لك وذكر الشارح قيدا رابعا بقوله وصالح لموكله وأخذه من قول المصنف بعد وإن صالح عنها لنفسه
قوله ( وكلني الغريم ) هو المدعى عليه
قوله ( في الصلح معك عنها ) أي ببعضها أو بهذه العين أو بدينار في ذمته أو في ذمتي ا ه س ل
قوله ( وهو مقر لك ) أي في الظاهر أو فيما بيني وبينه ح ل
قوله ( أو وهي لك ) أي ليكون معترفا له بملك العين وهل المعنى أو وهو يقول هي لك أو هذا من كلام الأجنبي ح ل
قوله ( صح الصلح ) أي وإن كان الوكيل صالح على عين من مال نفسه أو على دين في ذمته ويكون ذلك قرضا لا هبة ا ه شوبري
قال س ل صح الصلح ومحله كما قال الإمام والغزالي إذا لم يعد المدعى عليه للإنكار بعد الوكالة فإذا عاد له بعذر فلا يصح الصلح عنه ا ه ومثله في ق ل
قوله ( إن كان الأجنبي صادقا ) هل وإن كان كاذبا في قوله وهو مقر شوبري
والظاهر أنه لا بد أن يكون صادقا فيه أيضا حتى يكون الصلح فيه على إقرار وهو وما قبله شرطان لصحة الصلح
قوله ( فهو شراء فضولي ) المناسب للمقابلة أن يكول فلا يصح
وأجيب بأن المقابلة حاصلة باللازم لأنه يلزم من كونه شراء فض عدم الصحة
قوله ( بدين ثابت ) أي للمدعى عليه على الأجنبي الوكيل أو على شخص آخر بأن يقول الأجنبي الوكيل للمدعي صالحني من الدين الذي تدعيه على غريمك بدينه الذي علي أو على فلان
وقوله ويصح بغيره أي بغير دين ثابت قبل الصلح بأن لم يكن دينا أصلا كأن يصالحه على عين من ماله أو على دين ينشئه من وقت الصلح في ذمته
قوله ( ولو بلا إذن ) أي للأجنبي في الصلح أي وإن قال لم يأذن ح ل
قوله ( إن قال الأجنبي ) أي في المسألة بشقيها
وقوله ما مر أي هو مقر لك أو وهي لك وإن لم يقل وكلني الغريم لقول الشارح وإن لم يأذن
وقوله أو قال عند عدم الإذن الخ
فالحاصل أنه إن أذن له صح إن قال هو مقر أو هي لك أو لم يأذن صح إن قال ذلك أو قال هو مبطل وهذا ظاهر جلي وقد وقع في بعض الأوهام فهم هذا المقام على غير ذلك وهو في غاية التهافت فليحذر ا ه شوبري
قوله ( وهو مبطل ) أي والحال والأولى حذف الواو ع ش
قوله ( إذ لا يتعذر ) لعل هذا تعليل لقوله وهو مبطل في عدم إقراره لأن ما قبله يقتضي الإقرار فيكون قضاء الدين بالإذن تأمل سم ع ش
قوله ( وبقوله وقال وكلني الغريم ) أي وخرج بقوله الخ قوله ( لتعذر تمليك الغير عينا بغير إذنه ) كأن المراد بهذا الكلام أن المدعى عليه محكوم بإنكاره في هذه الحالة فإذا صالح الأجنبي على العين المدعاة بعين من ماله تضمن ذلك بقاء العين المدعاة للمدعى عليه ودخولها في ملكه فيلزم أنه ملك تلك العين بغير إذنه شوبري
قوله ( وإن صالح عنها لنفسه ) مفهوم قوله وصالح لموكله وحاصل ما ذكره ثلاثة أحوال لأن الصلح إما صحيح أو لا أو شراء مغصوب
قوله ( إن قال وهو مقر لك أو وهي لك ) وظاهر كلامهم الاكتفاء بذلك في كونه شراء غير مغصوب وإن كان الموكل غير مقر في نفس الأمر ويوجه بالاكتفاء باعتراف المصالح وإن لم يكن له قدرة على انتزاعه وفيه نظر بل لا بد أن يكون قوله المذكور موافقا
____________________
(3/7)
لما في نفس الأمر ح ل
قوله ( وإلا فشراء مغصوب ) علم منه أنه لا بد أن يكون بيد المدعى عليه بنحو وديعة أو عارية مما يجوز بيعها معه فلو كانت مبيعة قبل القبض لم يصح س ل وشرح م ر
قوله ( وهو مبطل ) وانظر لم لم يشترطوا في قوله وهو مبطل بالنسبة للدين القدرة على الانتزاع كما في العين والوجه الاستواء سم
قوله ( وخرج بالعين ) أي المعبر عنها بالضمير
قوله ( بدين ثابت ) أي للأجنبي على المدعي وقوله بغيره أي بعين أو بدين منشأ بأن يصالحه من العشرة دنانير التي يدعيها على فلان بقدر من الريالات مثلا ويشترط قبض العوضين في المجلس كما تقدم لأنه بيع دين لمن هو عليه
قوله ( في الموضعين ) هما قوله أولا عن عين الخ
وقوله ثانيا وإن صالح عنها أي عن العين ع ش
فصل في التزاحم على الحقوق المشتركة أي في منع ما يؤدي إلى التزاحم لأنه لو أبيح لكل منهم التصرف فيه بالبناء وغيره لحصل التزاحم فاندفع ما يقال المتن ليس فيه تزاحم وإنما فيه منع ما يؤدي إليه أي وما يذكر معه من قوله والجدار بين مالكين قوله ( وبين الطريق ) أي من حيث هو لا بقيد كونه نافذا بدليل ما بعده وحينئذ فالمقابلة غير ظاهرة لأن الطريق المرادفة للشارع على الأول هي غير النافذة والذي بينها وبين الشارع عموم وخصوص مطلق أعم تأمل والتعبير بالافتراق يقتضي أن لكل منهما افتراقا عن الآخر مع أن الافتراق إنما هو من جانب واحد كذا قيل وهو مردود لأن هذه صيغة افتعال لا صيغة مفاعلة ق ل
قوله ( اجتماع وافتراق ) يشعر بأن الأول ليس كذلك وليس مرادا فإنه على كل من التقديرين بين الطريق والشارع عموم وخصوص مطلق لكن مادة الاجتماع على الأول الطريق النافذ في بناء أو غيره وعلى الثاني الطريق النافذ في بناء عناني
قوله ( والطريق يكون ببنيان وصحراء ) فالطريق أعم من الشارع مطلقا وادعى الجوجري أن بينهما عموما وخصوصا من وجه قال لاجتماعهما في نافذ في البنيان وانفرد الشارع في نافذ في البنيان والطريق في نافذ في الصحراء وغير نافذ في البنيان إلا أن الصورة التي ذكرها لانفراد الشارع هي صورة الاجتماع ح ل
قوله ( ويؤنث ) أي يعود الضمير إليه ع ش
قوله ( ببناء لمسطبة ) ولو بفناء داره ولا نظر لكونه في حريم ملكه لأن ذلك ربما أدى إلى تملك الطريق المباحة ح ل
ومن ذلك المساطب التي تفعل تجاه الصهاريج في شوارع مصرنا ومثلها ما يجعل بالجدار المسمى بالدعامة إلا إن اضطر إليه لخلل بنائه ولم يضر المارة لأن المشقة تجلب التيسير كما ذكره ع ش
قوله ( أو غرس ) وإن كانت الشجرة لعموم المسلمين م ر خلافا للحلبي والزيادي وحاصل المعتمد في الدكة والشجرة وحفر البئر أن الدكة يمنع منها ولو بفناء داره أو دعامة لجداره سواء في المسجد أو الطريق وإن اتسع وانتفى الضرر وأذن الإمام وكانت لعموم المسلمين وأن الشجرة في الطريق كذلك وتجوز في المسجد إن لم تضر بالمصلين وكانت لعموم المسلمين كأكلهم من ثمارها أو صرفها في مصالحه وأن حفر البئر جائز في المسجد والطريق بالشرطين المذكورين هذا ما في شرح م ر
قوله ( مانع من الطروق ) أي شأنه ذلك فلا ينافي قوله وإن لم يضر الخ
قال م ر في شرحه نعم يغتفر ضرر محتمل عادة كعجن طين إذا يفي قدر المرور للناس وإلقاء الحجارة للعمارة فيه إذا تركت بقدر مدة نقلها وربط الدواب فيه بقدر حاجة النزول والركوب أي ومع جواز ذلك فالأقرب أنه يضمن ما تلف به لأن الارتفاق بالشارع مشروط بسلامة العاقبة ولا فرق في ذلك بين البصير وغيره ويؤخذ من ذلك منع ما جرت به عادة العلافين من ربط الدواب في الشوارع للكبراء فلا يجوز وعلى ولي الأمر منعهم لما في ذلك من
____________________
(3/8)
مزيد الضرر والرش الخفيف جائز بخلاف إلقاء القمامات وإن قلت والتراب والحجارة والحفر التي بوجه الأرض والرش المفرط فإنها لا تجوز لأنها مظنة لضرر المارة ومثلها إرسال الماء من الميازيب إلى الطريق الضيق سواء كان الزمن شتاء أو صيفا قال الزركشي وله إخراج جناح تحت جناح جاره ما لم يضر بالمار عليه وفوقه ومقابله وإن أظلمه وعطل مراده ما لم يبطل انتفاعه به ولو انهدم جناحه فسبقه جاره إلى بناء جناح بمحاذاته جاز وإن تعذر معه إعادة الأول ولم يعرض صاحبه شرح م ر
وقوله دواب العلافين قال شيخنا
وكذا دواب المدرسين الواقفة على أبواب المدارس ونحوها مدة التدريس ونوزع فيه ا ه
ق ل و ز ي
قوله ( فلا يخرج فيه مسلم جناحا ) وحيث امتنع الإخراج هدمه الحاكم لا كل أحد كما رجحه في المطلب لما فيه من توقع الفتنة نعم لكل أحد مطالبته بإزالته لأنه من إزالة المنكر م ر
وقوله لا كل أحد الخ
فلو خالف وهدم عزر ولا ضمان فيما يظهر لأنه مستحق الإزالة فأشبه المهدر كالزاني المحصن إذا قتله غير الإمام فإنه يعزر لافتياته على الإمام ولا ضمان عليه ع ش
قوله ( جناحا ) من جنح يجنح بفتح النون وضمها إذا مال أو من جناح الطائر وفي القاموس أنه مثلث النون شوبري
قوله ( أي روشنا ) والروشن شرعا ما يبنيه صاحب الجدار في الشارع ولا يصل إلى الجدار المقابل له سواء كان خشبا أو حجرا وأما لغة ففي المختار الروشن الكوة وهي الثقب في الجدار ع ش
قوله ( أو ساباطا ) جمعه سوابيط وساباطات وهواء البحر كالشارع ويمنع مطلقا في هواء المسجد والرباط والمقبرة المسبلة ونحو ذلك ويجوز المرور في ملك الغير بما جرت به العادة وإن منعه وأما أخذ التراب من أرض الشارع فيجوز ولو لبيعه وأما من الموقوفة مثلا فإن لم يضر ورضي بأخذه واقفه ومستحقوه جاز قال شيخنا وكذا ما جرت العادة منه ونوزع فيه وكل ما يفعل في حريم البحر من الأخصاص يهدم وجوبا لأنه ممنوع وتلزم أجرته ومثل كل ما منع فعله مما له قرار
تنبيه لم يعتبر الإمام أبو حنيفة رضي الله عنه الضرر وعدمه بل قال إن منعه شخص امتنع وإلا فلا
وقال الإمام أحمد إن أذن له الإمام جاز وإلا فلا ق ل
قوله ( الموضع ) فاعل ويلزم عليه حذف الفاعل من المتن فالأولى جعله بدلا من الضمير المستتر في يظلم المعلوم من المقام يقال أظلم القوم إذا دخلوا في الظلام ا ه مختار
والظاهر أنه يصح جعل الموضع مفعولا والفاعل ضمير يرجع للروشن والمعنى إذا لم يظلم الروشن الموضع والمراد لم يظلم ظلمة غير يسيرة وإلا فلا يضر كما في ح ل
وعبارة ق ل أي لا يظلم الموضع إظلاما مخالفا للعادة
قوله ( ورفعه بحيث الخ ) انظر لو رفعه ثم علا الطريق هل يهدم نظرا لتضرر المارة حينئذ أو لا نظرا إلى وضعه بحق شوبري وكذا لو لم يكن ممر فرسان ثم صار كذلك قال بعضهم إنه يلزمه رفعه حيث صار مضرا أو حفر الأرض بحيث ينتفي الضرر الحاصل به ويؤيده ما ذكروه في الجنايات من أنه لو بنى جداره مستقيما ثم مال فإنه يطالب بهدمه أو إصلاحه مع أنه وضعه في الأصل بحق ولا يشكل مطالبته بالهدم بأنه لو انهدم بنفسه فأتلف شيئا فإنه لا يضمنه معللين له بأن وضع بحق لأنا نقول لا يلزم من عدم الضمان عدم المطالبة لأن المطالبة لدفع الضرر المتوقع ولو لم يكن ممر الفرسان والقوافل ثم صار كذلك كلف رفعه لأن الارتفاق بالشارع مشروط بسلامة العاقبة كما قرره العزيزي نقلا عن ع ش
قوله ( منتصب ) أي من غير أن يطأطىء رأسه ح ل
قوله ( حمولة ) في المختار الحمولة بالضم الأحمال
وأما الحمول بالضم بلا هاء فهي الإبل التي عليها الهوادج سواء كان فيها نساء أو لم يكن ع ش على م ر
وفي المصباح والحمولة بالفتح البعير يحمل عليه وقد يستعمل في البغل والفرس والحمار
قوله ( غالبة ) هي بالغين المعجمة والموحدة كذا نقله شيخنا عن سم فيفيد على هذا الضبط حكما وهو عدم تأثير ما جاوز في علوه العادة الغالبة وهو حسن شوبري وضبط أيضا بالمهملة والياء التحتية ا ه ح ل وهذا الضبط أولى لأن العبرة بالمرتفعة ولو نادرة
____________________
(3/9)
ز ي قال ق ل وهذا الضبط يعني الأخير بعيد لأنه يؤدي إلى الجهل بقدرها
قوله ( بفتح الميم الأولى ) أي أو بالعكس ع ش
وفي المصباح والمحمل وزان مجلس الهودج ويجوز محمل وزان مقود
قوله ( بكنيسة ) أي مع كنيسة وهي أعواد توضع فوق المحمل ويظلل عليها بساتر وهذا هو المتقدم له في الحج
قوله ( لأن ذلك قد يتفق ) انظر هذا مع تقييده بقوله إن كان ممر فرسان الخ إلا أن يراد إن كان ممر فرسان ولو نادرا كما يدل عليه قول م ر لأن ذلك قد يتفق ولو نادرا ا ه ز ي فهو تعليل لمحذوف تقديره ولو نادرا لأن ذلك قد يتفق الخ كما علمته
قوله ( فيمتنع عليه إخراج ذلك ) أي ولو أذن له الإمام ق ل
وعبارة س ل قوله إخراج ذلك أي الجناح والساباط بخلاف فتح بابه إلى شارعنا لأن له استطراقه تبعا لنا أو لما بذله من الجزية فلا محذور علينا فيه
قوله ( مطلقا ) أي سواء أظلم الموضع أم لا رفعه بحيث يمر تحته منتصب أم لا
قوله ( لأنه كإعلاء بنائه ) يؤخذ منه أنه لا يمنع من الإشراع في محالهم وشوارعهم المختصة بهم في دار المسلمين كما في رفع البناء قاله ابن الرفعة انتهى شيخنا
قوله ( أو أبلغ ) أي بل أبلغ لأن المرور لازم للشارع ولا كذلك السكنى ليست لازمة للبناء إذ قد يبنيه ولا يسكن فيه ا ه س ل
وعبارة ق ل أو أبلغ أي لكونه على رؤوس المسلمين بمرورهم تحته أو لأن شأنه الإشراف عليهم أو غير ذلك
قال ع ش وبقي ما لو بناه المسلم في ملكه قاصدا به أن يسكن فيه الذمي هل يجوز ذلك لأنه قد لا يسكنه الذمي أم لا فيه نظر والأقرب جواز البناء ومنع إسكان الذمي فيه على تلك الحالة
قوله ( عن نحو مسجد ) أي قديم وأما الحادث فلا بد من عدم الإضرار وإن أذن الباقون ح ل
قوله ( كرباط ) أي وكحريم المسجد وفسقيته ودهليزه الموقوف عليه للمرور فيه الذي ليس بمسجد كما شمله قول حج وكالمسجد فيما ذكر كل موقوف على جهة عامة كرباط وبئر ع ش
قوله ( لشيء مما ذكر ) أي من الجناح والساباط وسكت عن البناء والغراس وكتب أيضا أي لمن يجوز له الإخراج في النافذ وهو المسلم بخلاف الكافر فلا يجوز له وإن أذن كلهم أو باقوهم ويرشد إليه تعليلهم وهو قوله لأنه كإعلاء بنائه الخ ا ه ح ل
قوله ( بلا إذن منهم ) أما بالإذن فيجوز وإن أضربهم فلو وجد في درب منسد أجنحة أو نحوها قديمة ولم يعلم كيفية وضعها حمل ذلك على أنها وضعت بحق فلا يجوز هدمها ولا التعرض لأهلها ولو انهدمت وأرادوا إعادتها فليس لهم ذلك إلا بإذنهم لانتفاء الحق الأول بانهدامها وينبغي أن محل ذلك إذا أرادوا إعادتها بآلة جديدة لا بآلتها القديمة أخذا مما قالوه فيما لو أذن له في غرس شجرة في ملكه فانقلعت فإن له إعادتها إن كانت حية وليس له غرس بدلها ع ش على م ر
قوله ( بلا إذن منهم في الأولى ) والمعتمد أن المعتبر إذن من له الحق ح ل
وعبارة ز ي وقوله بلا إذن منهم تبع فيه ابن المقري وهو إنما يظهر فيمن له حق في محل الإخراج دون من لا حق له فيه وما ذكره الشارح تبعا لابن المقري مبني على أن الشركة لكل منهم في جميع الدرب ا ه
أي فالمعتمد أنه لا فرق في المسألتين في اشتراط إذن الذي بابه أبعد فقط والمحاذي أي لأن شركة كل مختصة بما بين داره ورأس غير النافذ كما سيأتي فيكون الخارجون عن الجناح لا حق لهم وإذا كان فيهم محجور عليه اعتبر إذنه بعد فك الحجر عنه ويمتنع الإخراج قبله ا ه س ل
قوله ( ممن بابه أبعد عن رأسه ) المراد برأسه أوله الذي فيه البوابة
قوله ( فلو أرادوا الرجوع بعد الإخراج ) هذا واضح في الشريك وأما غير الشريك فلهم الرجوع مع غرامة أرش النقص شوبري لكن قوله لأنه وضع بحق يأتي في الأجنبي إلا أن يقال مجرد وضعه بحق لا يكفي بل يضم له مع كون المخرج شريكا قاله ح ل
والحاصل في مسألة الرجوع على المعتمد عند شيخنا الرملي أنه في مسألة فتح الباب يجوز الرجوع مطلقا ولا يلزمه به شيء وفي مسألة الجناح لا يجوز الرجوع إن كان شريكا ويجوز إن كان غير شريك مع غرامة أرش النقص فليتأمل قاله الشيخ ا ه
____________________
(3/10)
شوبري
فقول الشارح فلو أرادوا الخ محصلة أنه لا يجوز لهم الرجوع ويبقى بلا أجرة فيكون تفريعا على الثاني وهو قوله ولبعضهم كما قرره شيخنا
قوله ( لأن الهواء لا أجرة له ) أي فيبقى بلا مقابل ع ش
قوله ( إن تضرر ) أي والمكري وإن لم يتضرر شوبري قوله ( أعم ) وجه العموم أن عبارة الأصل قد تقتضي أنه إذا أذن مع الكراهة باطنا لا يجوز له الفتح وهو غير مراد ع ش
وأيضا كلام المصنف شامل لإذن الجميع فيما إذا كان الفاتح من غير أهله على طريقته
قوله ( كفتح باب أبعد عن رأسه أو أقرب ) أي إلى رأسه ومن هذا القبيل ما لو كان في الدرب دار مشتركة فاقتسمها أهلها فخص واحدا منهم قطعة لا ممر لها لكون ممر الدار خرج في حصة غيره فليس لهذا الشخص فتح باب من الدرب بغير إذن أهله فلهم منعه من الفتح لأن إحداثه فيه يجعل لهذه الدار المرور من بابين أحدهما الأصلي الذي صار حقا لشريكه والثاني الذي أراد إحداثه ليمر منه الآن ع ش على م ر بالمعنى
قوله ( ومما يفتح ) معطوف على قوله من القديم أي أبعد مما يفتح وقوله كمقابلة أي مقابل ما يفتح والحاصل أنه في الأولى يعتبر إذن الأبعد من القديم ولا يعتبر مقابلة وفي الثانية يعتبر إذن الأبعد من المفتوح ومن يقابله أي المفتوح
قوله ( ووجه التضرر أن زيادة الباب ) أي مع تميزه عن شركائه بباب فلا يرد جواز جعل داره نحو حمام أي مع أن الحمام كالطاحون يلزمه عادة زحمة الناس عليه بالنسبة للدور وحاصل الفرق الذي أشار له أن في مسألة الدار زحمة على بابين وفي الحمام على باب واحد
قوله ( وبخلاف ما إذا لم يتطرق من القديم الخ ) أي فلا يحرم وظاهره وإن ترتب على فتحه ضرر لأهل الدرب لكون المحل الذي فتحه فيه ضيقا بالنسبة للأول ولو قيل إنه يمتنع عليه ذلك حيث ترتب عليه الضرر المذكور لم يبعد فليراجع ع ش على م ر
قوله ( لأنه نقص حقه ) ولا يسقط حقه من القديم بما فعله فلو أراد الرجوع للاستطراق من القديم وسد الحادث لم يمتنع ولو باع الدار المشتملة على ما ذكر لآخر قام مقامه فله الاستطراق من القديم مع سد الحادث لأن الدار انتقلت إليه بتلك الصفة فلا تغير لأن الممر مشترك في الأصل وهو عين والملك في الأعيان لا يزول إلا بمزيل وهو لم يوجد هنا ولو كان في آخر الدرب بابان متقابلان فأراد أحدهما تأخير بابه فللآخر منعه لأن ما بعد بابيهما مشترك بينهما ولو كان له في درب منسد قطعة أرض لم تسبق عمارتها فبناها دورا وفتح لكل واحدة بابا جاز فإن سبقت عمارتها لم تزد على أصلها
قوله ( فأراد تقديمه ) أي فيما يختص به م ر
قوله ( وجاز صلح بمال الخ ) انظر كيف يقسم المال المصالح به هل هو باعتبار الملاك أو الإملاك من غير نظر لكبر وصغر أو باعتبار قيم الأملاك شوبري وفي ع ش و ق ل أنه يوزع المال على الدور وما يخص كل دار يوزع على ملاكها بقدر حصصهم ويقوم ناظر دار موقوفة مقام مالك دار ويفرق ما يخصه على مصالح الموقوف عليه
قال ح ل ولهم الرجوع ولا أرش وهو غير مسلم لأنه إما بيع أو إجارة وكل منهما لازم كما ذكره الشوبري وقرره ح ف
قوله ( فهو بيع جزء شائع ) هل هو معين مع شيوعه كقيراط مثلا أو مجهول وصح للضرورة أو كيف الحال في ذلك فليتأمل
وهل العاقد للصلح مالك الدار وإن كانت مؤجرة أو المستأجر أو هما كما هو قضية شرح الروض وعلى الأول هل يجوز للمصالح الانتفاع قبل انقضاء مدة المستأجر أو لا ينتفع إلا بعدها وعلى الأول كيف ساغ للمالك إدخال الضرر على المستأجر والتصرف في حقه من المنفعة فليحرر شوبري وقد يجاب عن الأول باختيار كونه مجهولا مع الصحة أي صحة العقد قياسا على وضع الجذوع الآتي وعن الثاني باختيار قضية ما في شرح الروض لملك المستأجر المنفعة والمالك الرقبة ولا يجوز للمصالح الانتفاع إلا بعد انقضاء مدة الإجارة خصوصا إذا صالح عالما بالحال وبه يندفع قوله وعلى الأول الخ لأنه إذا كان لا ينتفع إلا بعد انقضاء المدة لم يلحق المستأجر ضرر حرر كاتبه ا ط ف
قوله ( وخرج بزيادتي الخالي عن نحو مسجد
____________________
(3/11)
الخ ) وكالمسجد ما سبل أو وقف على جهة عامة كبئر ومدرسة ورباط أما ما وقف على معين فلا بد من إذنه لكن يتجدد المنع لمن استحق بعده س ل
وحاصل ما قرره م ر أن المعتمد في هذه المسألة أنه إن كان المسجد قديما اشترط لجواز الإشراع أمر واحد وهو عدم ضرر المارة أو حادثا اشترط أمران عدم الضرر ورضا أهل السكة
وانظر فتح الباب هل هو كالإشراع في هذا التفصيل والوجه أنه مثله شوبري
وقوله اشترط أمر واحد وإن رضي الباقون وإنما اشترط ذلك لتقدم حق المسجد على أهله فاشترط عدم ضرر المارة وإنما اشترط رضا أهل السكة في الحادث لتقدم حقهم على حق المسجدية
قوله ( بقيده السابق ) وهو كون الباب أبعد عن رأسه أو أقرب مع تطرق من القديم كما أشار إليه سم
قوله ( عند الإضرار ) مفهومه جواز الإشراع الذي لا يضر وإن لم يرضوا
قوله ( على إخراج أو فتح باب ) ومثله الميزاب
قوله ( وذكر غير النافذ ) أي وذكر عدم صحة الصلح بالمال على الإخراج في غير النافذ
وقوله مع التقييد بالمال أي مع تقييد عدم جواز الصلح على الإخراج بكونه بمال في النافذ هذا هو المراد من العبارة
قوله ( من نفذ بابه إليه ) وكذا من له المرور فيه إلى ملكه من بئر أو فرن أو حانوت لاستحقاقه الانتفاع ع ش
قوله ( أسمره ) بتخفيف الميم على الأفصح ويجوز تشديدها شرح الروض
قال الزركشي سمره بالتشديد أوثقه بالمسمار والتخفيف لغة قاله المطرزي والمراد بتسميره جعل خشبة مسمرة غطاء له يفتحها أحيانا ق ل
قوله ( أولى من قول الأصل ) وجه الأولوية أن مفهوم قوله إذا سمره أنه لو فتحه بلا تسمير لم يجز وليس مرادا ع ش
قوله ( بغير إذنهم ) أي إذن الجميع أخذا من تعليله لأن الداخلين يتضررون بمرورهم عليه والخارجين يتضررون بمروره عليهم
قوله ( ولهم بعد الفتح الرجوع ) قال الأذرعي في التوسط والظاهر أن رجوع البعض كرجوع الجميع وهو كذلك شوبري واعتمده ز ي
قوله ( ولا غرم عليهم ) بخلاف ما لو أعار أرضا للبناء أو الغراس ثم رجع فإنه لا يقلع مجانا وفرق بينهما بأن الرجوع هناك يترتب عليه القلع وهو خسارة فلم يجز الرجوع مجانا بخلافه هنا لا يترتب عليه خسارة لعدم اقتضائه لزوم سد الباب لجواز الصلح على بقائه بالمال لأنه يجوز فتحه لاستضاءة بإذن وخسارة فتحه إنما ترتبت على الإذن لا على الرجوع مع أن فتحه لا يترتب على الإذن وإنما يتوقف عليه الاستطراق س ل
قوله ( ولمالك فتح كوات ) سواء كان من أهل الدرب أم لا ولو كان يشرف من ذلك على حريم جاره لتمكن الجار من دفع الضرر عنه ببناء سترة أمام الكوة وإن تضرر صاحبها بمنع الضوء منها أو النظر قال شيخنا والأوجه أن الكوة لو كان لها غطاء يأخذ شيئا من هواء الدرب منعت وإن كان فاتحها من أهله وينبغي أن يكون ذلك كالجناح ح ل و م ر
قوله ( وفتح باب الخ ) أي والحال أن الباب الذي يفتح لا يفتح إلى جهة الدرب بأن كان الحائط التي يفتح فيها بين الدارين وما ذكره المصنف هو المعتمد وقيل لا يجوز الفتح المذكور ونقله في الروضة عن العراقيين وجرى عليه ابن المقري لأنه في الأولى وهي ما إذا كانا يفتحان إلى دربين يثبت لكل من الدارين استطراق في الدرب الآخر لم يكن له وفي الثانية يثبت للملاصقة للشارع حقا في الدرب المسدود الذي تفتح له الأخرى لم يكن لها شرح م ر بإيضاح
قوله ( والجدار ) مبتدأ خبره قوله إن اختص الخ
وقوله وإن اشتركا الخ فالخبر مجموعهما
____________________
(3/12)
قوله ( الكائن ) بين به أن قول المصنف بين الخ متعلق بمحذوف صفة للجدار ودفع به توهم أن الجدار مشترك بينهما فينافي قوله إن اختص به الخ ع ش
قوله ( لبناءين ) دفع به توهم الملكية في نفس الجدار فينافي ما بعده وعبارة المحرر بين ملكين وهي أخصر وأولى فعدول المصنف عنها لا وجه له تأمل ق ل
وحقيقة الكلام والجدار الكائن بين ملكي مالكين فهو بين الملكين لا بين المالكين كما لا يخفى
قوله ( ما يضر الجدار ) أي بأن يؤدي إلى خلل فيه ع ش
قوله ( كوضع خشب ) بضم الخاء وسكون الشين وضمها وبفتحهما
قوله ( وتد ) بكسر التاء أفصح من فتحها شوبري
قوله ( مسلم ) المراد به ملتزم أحكام الإسلام شوبري
وقال ع ش هذا جرى على الغالب وإلا فالذمي كذلك
فرع للشخص تحويل أغصان شجرة لغيره مالت إلى هواء ملكه الخالص أو المشترك إن امتنع مالكها من تحويلها وله قطعها ولو بلا إذن قاض إن لم يمكن تحويلها ولا يصح الصلح على بقاء الأغصان بمال لأنه اعتياض عن مجرد الهواء فإن اعتمدت على الجدران صح الصلح عنها يابسة لا رطبة لزيادتها وانتشار العروق وميل الجدار إلى هواء ملك غيره كالأغصان فيما تقرر وما نبت من العروق المنتشرة لمالكها لا لمالك الأرض التي هي فيها شرح م ر
قوله ( أو بناء عليه ) تقييده بذلك قد يخرج فتح الكوة وغرز الوتد
وقوله أولا أو فتح كوة الخ يدخلهما فليتأمل هل ذلك مجرد تصوير فقط أو أنه قيد فيخرج به فتح نحو الكوات فلا تبقى بأجرة لأن معظم الانتفاع بها الضوء والهواء وهما لا يقابلان بأجرة ولعل هذا الثاني هو المراد فيكون مراده تقييد كلام المتن وإن فيه تفصيلا وهو أنه إن كان العقد على جزء من الجدار ينتفع به كالانتفاع برؤوس الجدار ووضع الخشب كان حكمه حكمه وإلا فلا ع ش
وإنما قيد بذلك لأجل جريان الإعارة والإجارة والبيع الآتية
قوله ( فإعارة ) يستفيد بها المستعير ولو شريكا الوضع مرة واحدة حتى لو رفع جذوعه أو سقطت بنفسها أو سقط الجدار فبناه صاحبه بتلك الآلة لم يكن له الوضع ثانيا بغير إذن لأن الإذن إنما يتناول مرة واحدة شرح
قوله ( فإن رجع بعد وضع ) انظر لو مات هل يفعل وارثه ذلك أو لا لأنها انتهت بالموت شوبري والظاهر الأول
قوله ( أو رفعه بأرش ) وهو ما بين قيمته قائما مستحق القلع ومقلوعا ح ل و س ل
قوله ( وهي التملك بالقيمة ) أي فلا نقول لصاحب الجدار لك أن تختار تملك الخشب أو البناء تبعا للجدار قهرا على صاحبه كما في الخصلتين السابقتين وإن كان لصاحبه بيعه لصاحب الجدار كما يبيعه للأجنبي ح ف
قوله ( فاستتبع ) أي طلب أن يتبعه غيره فالضمير راجع للأصل لا للأرض لأنها مؤنثة أي والجدار تابع فلا يستتبع ح ل
قوله ( فإجارة ) أي فيها شوب بيع كما يؤخذ من صنيع حج كغيره وإن كان ظاهر صنيع المتن يقتضي أنها إجارة محضة مع أنه ينافيه ما ذكره من كونها مؤبدة شوبري بزيادة
قوله ( تصح بغير تقدير مدة ) أي وبغير تقدير أجرة دفعة فيكفي أن يقول آجرتك كل شهر بكذا ويغتفر الغرر في الأجرة كما يغتفر في المعقود عليه ويصير كالخراج المضروب ومن ذلك الأحكار الموجودة في مصرنا فيغتفر الغرر فيها ع ش أي لأنها غير مؤقتة بمدة أما إذا قال له آجرتك مائة سنة بكذا مثلا فإجارة حقيقية ويترتب عليها أنه إذا انهدمت انفسخت بخلاف ما إذا لم تؤقت فإنها لا تنفسخ وإذا مضت مدة المائة سنة فرغت المدة فلا بد من إجارة ثانية
قال الزركشي نعم لو كانت الدار وقفا عليه أو موصى له بمنفعتها أو مستأجرة وأجرها فلا بد من بيان المدة قطعا ذكره القاضي لامتناع شائبة البيع فيه ح ل و م ر أي وبعد انقضاء المدة خير الآذن بين تبقيته بالأجرة والقلع مع غرامة أرش النقص إن أخرج من خالص ملكه أما إذا كان ما يدفعه من غلة الوقف فلا يجوز بل يتعين التبقية بالأجرة ع ش على م ر
قوله
____________________
(3/13)
( للحاجة ) علة للصحة والتأبيد
وعبارة شرح م ر لأنه عقد يرد على المنفعة وتدعو الحاجة إلى دوامه فلم يشترط فيه التأقيت كالنكاح
قوله ( أو باعه لذلك ) أي باع العلو لأجل الوضع والمراد باع حق العلو فليس للمشتري شيء من علو الجدار وحينئذ فهي كالثانية فالثانية تفسير للأولى وإنما ذكرهما المتن ومعناهما واحد إشارة إلى التخيير في الصيغة ع ش و ح ف وجمع بين العبارتين لأن بعضهم عبر بالأولى وبعضهم عبر بالثانية
قوله ( مشوب ببيع ) لكونه مؤبدا ح ل
قوله ( على منفعة ) فلذلك كان فيه شائبة إجارة
وقوله تتأبد فلذلك كان فيه شائبة بيع أي فالمستحق به المنفعة فقط إذ لا يملك المشتري فيها عينا فلو كانت إجارة محضة لاشترط تأقيتها أو بيعا محضا لملك رأس الجدار صاحب الجذوع وهذا إذا لم تقدر مدة فإن قدرت انعقدت إجارة محضة فيتعين لفظ الإجارة شرح الروض
وإذا انقضت المدة خير بين الأمرين السابقين
قوله ( لم يرفعه ) أي الموضوع مالك الجدار نعم لمالك الجدار شراء حق وضع البناء من المشتري كما صرح به جمع وإن استشكله الأذرعي وحينئذ يتمكن من الخصلتين السابقتين في الإعارة حج س ل
قوله ( ولو انهدم ) أي فيما لو باع حق الوضع عليه ع ش
قوله ( فأعاده مالكه ) أي باختياره أو بإجبار قاض يراه إذ لا يلزمه الإعادة وإن كان الهادم له المالك تعديا س ل و م ر
قوله ( فللمستحق ) مستأجرا أو مشتريا ح ل
قوله ( وبمثلها ) أعاد العامل لدفع توهم الجمع بين الآلة ومثلها شوبري
قوله ( لم يطالب بشيء ) أي لبقاء العقد لأنه لا ينفسخ بعارض هدم أو انهدام لالتحاقه بالبيوع ذكره في الروضة
قال الأسنوي لكن المتجه وهو الذي يشعر به سياق كلام المصنف وتعليل الرافعي اختصاص ذلك بما إذا وقع العقد بلفظ البيع ونحوه فأما إذا أجره إجارة مؤقتة فينبغي تخريج الفسخ على الخلاف في انهدام الدار م ر شوبري
ولو أراد المشتري إعادته من مال نفسه ليبني عليه قال الأسنوي كان له ذلك ما صرح جماعة
وقال السبكي إنه قضية كلام الأصحاب شرح م ر
قوله ( طولب هادمه الخ ) سواء كان الهادم أجنبيا أو مالكا وسواء تعدى المالك بالهدم أم لا ولكن إذا كان الهادم المالك لزمه شيئان أرش نقص البناء للفيصولة وقيمة حق الوضع للحيلولة ولا يلزمه إعادته وإن تعدى بهدمه وإذا كان أجنبيا لزمه ثلاثة أشياء أرش نقص الجدار وأرش نقص البناء الذي عليه للفيصولة وقيمة حق الوضع للحيلولة فتأمل ا ه عبد البر
قوله ( بقيمة حق الوضع ) أي مطلقا قبل الوضع وبعده وأما الأرش فيتقيد بالوضع كما قاله
فقوله إن كان المستحق وضع راجع للأرش
قوله ( مع الأرش إن كان المستحق وضع ) وهو ما بين قيمته قائما مستحق الإبقاء ومهدوما فإن أعيد استردت القيمة لزوال الحيلولة وله البناء إن لم يكن بنى وإعادته إن كان قد بنى ولا يغرم الهادم أجرة البناء لمدة الحيلولة ح ل
قوله ( أي ارتفاعه ) أي إذا أخذ من أسفل فصاعدا فإذا أخذ من أعلى فنازلا فعمق بضم أوله المهمل س ل و ز ي
قوله ( تغني عن وصفها ) أي كونه حجرا أو طوبا وكذا في بيان صفة السقف المحمول عليه فرؤية الآلة إذا كانت خشبا تغني عن وصفه بكونه أزجا أو غيره ع ش
قوله ( أو على أرض ) قال حج في إجارة أو إعارة أو بيع ع ش على م ر وانظر ما المراد بالبيع فإن كان بيع نفس الأرض فحينئذ لا حجر على المشتري فيها بشيء من التصرفات وإن كان بيع حق الوضع فهذا لم يعرف إلا في بيع رأس الجدار وذكر هذه المسألة أي مسألة الأرض دخيل في خلال الكلام على الجدار
قوله ( له ) هل التقييد به لإخراج ما لو كانت الأرض لنحو موليه أو المراد به إن له عليها ولاية فتأمل شوبري
قوله ( كفى الأول ) أي بيان محل البناء من موضعه وطوله وعرضه ولا يجب ذكر سمكه وكيفيته حج
وعليه فلو شرطا قدرا من السمك كعشرة أذرع
____________________
(3/14)
مثلا فهل يصح العقد ويجب العمل بذلك الشرط أو يبطل العقد مطلقا أو يصح العقد ويلغو الشرط فيه نظر
ولعل الأقرب الثاني لأنه شرط يخالف مقتضى العقد فإن مقتضى بيع الأرض أن يتصرف فيها المشتري بما أراد فشرط خلافه يبطله ويحتمل أن يقال بالأول وهو مقتضى قول المحلي وحج ولم يجب ذكر سمكه لأن المتبادر من نفي الوجوب جوازه ولا معنى لجواز ذكره إلا وجوب العمل به فلا نسلم أن ما ذكر بيع جزء من الأرض بل هذا إما إجارة أو بيع فيه شوب إجارة ع ش على م ر
قوله ( أي بيان محل البناء ) أي جهة وطولا وعرضا كما مر في كلامه
قوله ( لأن الأرض تحمل كل شيء ) قال الشيخ يؤخذ من هذا التعليل أنه لو كان تحت الأرض عقود تتأثر بثقل البناء وجب بيان قدر الارتفاع ولا مانع منه ا ه
أقول بل قد يدعي أنها حينئذ من إفراد السقف شوبري ولا بد أن يبين له موضع الأساس وطوله وعمقه ح ل
قوله ( منع كل منهما ما يضر الجدار الخ ) لو وضع أحد الشريكين وادعى أن شريكه أذن له في ذلك لم يقبل منه لأن الأصل عدم الإذن فيطالب بالبينة فإن أقامها فذاك وإلا هدم ما بناه مجانا ومثل صاحب الجدار وإرثه والفرض أنه علم أنه وضع في زمن المورث وإلا فالأصل أنه وضع بحق فلا يهدم ع ش على م ر
قوله ( وفتح كوة ) وإذا فتح الكوة بالإذن فليس له سدها إلا به لأنه تصرف في ملك الغير شرح م ر
قال حج وإذا سقطت أي الجذوع التي أذن أحد الشريكين للآخر في وضعها لا يعيدها إلا بإذن جديد على الأوجه خلافا للقفال س ل
قوله ( بلا رضا ) أما برضا فيجوز لكن يشترط أن لا يكون بعوض في مسألة الكوة وإلا كان صلحا على الضوء والهواء المجرد ذكره ابن الرفعة قال وإذا فتح بالإذن فليس له السد لأنه أي السد تصرف في ملك الغير وإذا أذن أحد الشريكين للآخر في وضع البناء أو السقف على الجدار المشترك فيجوز الرجوع عن الإذن قبل الوضع وبعده ولكن في صورة البعدية فائدة الرجوع أن يغرم الواضع أجرة الإبقاء وليس له تكليفه القلع ويغرم له الأرش لأن الواضع شريك ومالك لحصة من الجدار والسقف والبناء ملكه ولا معنى لتكليفه إزالة ملكه عن ملكه ع ش على م ر بنوع تصرف
قوله ( ما لا يضر ) أما ما يضر فلا يجوز فعله إلا بإذن وعليه فلو أسند جماعة أمتعة متعددة وكان كل واحد لا يضر وجملتها تضر فإن وقع فعلهم معا منعوا كلهم لأنه لا مزية لواحد منهم على غيره وإن وقع مرتبا منع من حصل بفعله الضرر دون غيره ومثله يقال في الاستناد إلى أثقال الغير ع ش على م ر قوله ( فإن منع أحد الشريكين الآخر ) وكذا لو منع الأجنبي لم يمتنع لأن المنع منه عناد محض لأنه كالاستضاءة بسراج غيره والاستظلال بجداره ح ل
والظاهر أنه يحرم على المانع ذلك لأن هذا مما يتسامح به عادة فالمنع منه محض عناد ع ش على م ر
تنبيه السقف بين علو وسفل كالجدار المذكور وفي الروض يجوز لأصحاب العلو وضع الأثقال المعتادة على السقف المملوك للآخر أو المشترك بينهما وللآخر تعليق المعتاد به كثوب ولو بوتد يدقه فيه وللآخر منهما أن يفعل ما يريد في ملكه وليس للأعلى غرز وتد فيه إذا لم يكن مملوكا له وحده بخلاف الأسفل كما مر نظرا للعادة في الانتفاع ق ل
قوله ( ولا يلزم شريكا عمارة ) لنهر أو بئر أو قناة مشتركة واتخاذ سترة بين سطحيهما وكذا زراعة للأرض المشتركة وسقي نبات مشترك وقال الجوري يلزم أن يسقي الشجر وهو ضعيف
وأما خبر ولا ضرر ولا ضرار فمخصوص بغير هذا إذ الممتنع يتضرر بتكليفه العمارة والضرر لا يزال بالضرر ا ه
ولو هدم الجدار المشترك أحد الشريكين بغير إذن الآخر لزمه أرش النقص لا إعادة النباء لأن الجدار ليس مثليا وعليه نص الشافعي في البويطي وإن نص في غيره على لزوم الإعادة خ ط على المنهاج
قوله ( لتضرره بتكليفها ) ومحل عدم وجوب العمارة إذا كانت لغير محجور عليه وإلا وجبت الموافقة عليها من وليه بطلب شريكه إذا
____________________
(3/15)
كان فيها مصلحة لموليه ومحله أيضا في غير الموقوف أما هو فيجب على الناظر الموافقة عليها بطلب الشريك أي إذا كان فيها مصلحة دون العكس أي إذا طلب الناظر أو ولي المحجور عليه العمارة من الشريك فلا يجب عليه الموافقة انتهى ز ي و ا ط ف و ع ش على م ر وشيخنا فإذا قال أحد الموقوف عليهم لا أعمر وقال الآخر أعمر أجبر الممتنع عليها لما فيه من بقاء عين الوقف أي من ريع الوقف ح ل
وقال سم من هذا تعلم أنه لو انهدم السفل فليس لصاحب العلو إجباره على الإعادة ليبني عليه بل ولو كان هدمه علي هذا الشرط انتهى
ومثله خ ط على المنهاج وإذا أشرف الأسفل على السقوط فلا يكلف صاحبه شد الأعلى وإن لزم على عدم شده سقوطه عزيزي ومما يناسب هذا ما لو كانت داره متطرفة وانهدمت وتضرر جاره بمجيء اللصوص منها لا يلزم مالكها عمارتها ا ه شيخنا
قوله ( لأنه تصرف في ملك غيره ) الضمير راجع على الإعادة وذكره باعتبار الخبر
قوله ( لا إعادته بآلة نفسه ) أي حيث امتنع شريكه من إعادته بنقضه ح ل
وقال ع ش ظاهره أنه يجوز له ذلك وإن لم يراجع شريكه ولا امتنع من موافقته قال م ر وهو ظاهر إطلاقهم ا ه سم
قوله ( فلا يمنع منها ) أي سواء كان له عليه قبل الانهدام بناء أو جذوع أو لا ا ه شرح م ر
قوله ( لأنه له غرضا في الوصول إلى حقه ) بخلاف ما لو انهدمت حيطان الدار المشتركة بين اثنين فأراد أحدهما إعادتها بآلته فإنه يمنع لأن فعل ذلك يؤدي إلى الاختصاص وإن صرح بعدم الاختصاص ز ي بالمعنى
وينبغي أن مثل الدار المذكورة ما لو كان بينهما حش مشترك وأراد أحدهما إعادته بآلة نفسه فلا يجوز كما قيل به في الدار ع ش
قوله ( ولا يضر الخ ) وحينئذ فيضيع عليه الانتفاع بحصته فى الأس لأنه مقصر في عدم إذنه في البناء بنقضه المشترك ح ف
وفي ع ش على م ر ما نصه ظاهر إطلاقه أنه لا يلزمه أجرة الأس لشريكه ويحتمل خلافه حيث كان الأس يقابل بأجرة وهو الظاهر الذي ينبغي اعتماده
قوله ( فإن له حقا الخ ) قضيته أنه إذا لم يكن له عليه بناء ولا جذوع لا يكون له إعادته مع أن ظاهر كلامهم الإطلاق وهو المعتمد وإن كان مشكلا خ ط
قال ابن حجر وقد يقال كما جوز تم له ذلك لغرض الحمل فجوزوه له لغرض آخر توقف على البناء ككونه ساترا له مثلا إذ فرق بين غرض وغرض ا ه س ل
قوله ( يضع عليه ما شاء ) نعم لو كان لآخر عليه جذوع قبل الهدم لزم المعيد تمكينه من إعادتها ق ل
قوله ( ليكون للآخر فيما أعيد بها ) وهو الجدار جزء أي في مقابلة الجزء من العرصة وهي أي الجزء من العرصة في مقابلة عمل المعيد أيضا فهو في مقابلة شيئين وسيوضح هذا بقوله أو في الثانية سدس العرصة في مقابلة عمله وثلث آلته الخ ا ه شيخنا وهو أي قوله ليكون الخ علة لقوله أو بآلة نفسه
قوله ( وشرط له الآخر الإذن ) أي ويوافقه الآخر إذ لا بد من اتفاقهما ولو بأن يتلفظ به أحدهما ثم يسكت الآخر ويظهر أنه لا بد من مقارنة الشرط للإذن الصادر أولا فلا يكفي الشرط بعد الإذن نعم يظهر أيضا أخذا مما يأتي في الخلع الاكتفاء بوقوعه في مجلس الآذن ويحتمل الفرق شوبري والمراد شرط له بعقد بلفظ إجارة أو جعالة
وأشار بقوله الإذن له في ذلك إلى أنه لم يعاون المعيد لما مر قبله أنه لا يصح جعل زيادة معها أي المعاونة فتأمل ق ل
قوله ( زيادة ) أي على حصته كسدس شرح م ر فيكون السدس المشروط من حصة الشارط لا من المجموع بدليل قوله بعد فإن شرط له في الأولى سدس النقص كان له ثلثاه
قوله ( تكون في مقابلة عمله الخ ) وحينئذ فهو عقد إجارة لأنه جعل الجزء أجرة للعمل
وقوله وفي مقابلة ذلك الخ وحينئذ فهو عقد مشوب ببيع وإجارة لأنه جعل الجزء أجرة للعمل وثمنا لثلث الآلة
قوله ( كان له ثلثاه ) أي والعرصة على المناصفة
وقوله فثلثاها أي والنقض على حاله من المناصفة شوبري
قوله ( وثلث آلته ) أي الذي يخص الشارط لأن له ثلث العرصة فقط
قوله ( كان له ) أي للذي أعاده
قوله ( قال الإمام هذا )
____________________
(3/16)
أي الجواز قال في الجواهر كالمطلب وهذا ظاهر إذا كان بصيغة الإجارة فإن كان بصيغة الجعالة صح ويفرق بأن الإجارة يجب فيها إمكان الشروع في العمل عقب عقدها بخلاف الجعالة وفرق بعضهم بأن الجعل لا يملك إلا بتمام العمل فلا يتصور في العين تأجيل لأنه لا يملك الاستحقاق قبل تمام العمل فكيف يعقل تأجيل شوبري وعبارة م ر بعد قول المتن وجاز ومحل هذا إذا جعل له الزيادة من النقض والعرصة حالا فإن شرطه بعد البناء لم يصح قاله الإمام
قوله ( في الحال ) أي وعلمت الآلة ووصف الجدار وإلا لم يصح ق ل
قوله ( فإن شرطه بعد البناء الخ ) ولو للبعض وإن قل كما شمله كلامهم شوبري
قوله ( ولأن سدس الجدار ) فيه أنه لم يشرط سدس الجدار بل سدس النقض إلا أن يقال المراد بسدس النقض المشروط بعد البناء سدس الجدار ا ه
قوله ( ويأتي مثله ) أي مثل ما قاله الإمام أي بأن شرط له ثلث الآلة في الحال
فقوله في العرصة وثلث الآلة أي بالنظر لثلث الآلة فقط لأن العرصة مشتركة
وقوله وثلث الآلة أي آلة نفسه فأل عوض عن المضاف إليه شيخنا
والظاهر أنه يأتي في العرصة أيضا إن شرط له ما ذكر في الحال فإن شرط له ما ذكر بعد البناء لم يصح لأن الأعيان لا تؤجل
قوله ( أن يجري ماء المطر من سطحه ) أي حيث كان لا مصرف له إلا ذلك كما قاله الأسنوي وأقره الشيخان ح ل
قوله ( في أرض غيره ) أي أوسطحه ع ش
قوله ( وهذا الصلح الخ ) وحاصله أنه في الموقوف والمؤجر لا بد من لفظ الإجارة وتقدير المدة وأنه في غيرهما يجري فيه ما تقدم في عقد حق البناء فيصح بلفظ البيع وبلفظ الإجارة ولو بتقدير مدة وبلفظ العارية وبلفظ الصلح فينعقد بيعا ويملك به محله وكذا لو وقع بلفظ البيع وفارق حق الممر فيما مر بأن العقد هنا متوجه إلى العين ولذلك شرط هنا بيان موضع الإجراء طولا وعرضا إلى آخر ما ذكره الشارح ق ل
قوله ( لكن يشترط بيان موضع الإجراء ) وهي القناة التي يجري فيها الماء فحينئذ قوله والسطح الذي ينحدر منه الماء لا حاجة إليه لأن معرفته عبارة عن معرفة طوله وعرضه ومعرفة عرضه لا يتعلق بها غرض ومعرفة طوله مستغنى عنها بمعرفة طول القناة سم بنوع إيضاح
قوله ( ومعرفة قدر السطح ) أي مسافة علوه وسعته إلى الأرض أو إلى السطح الآخر
ح ل
والظاهر أنه لا حاجة إلى سعته لأن المدار على معرفة ارتفاعه على السطح الذي ينزل فيه الماء لأنه إذا عظم ارتفاعه ينزل الماء بقوة فيحصل الخلل في السطح الأسفل ثم ظهر أنه يحتاج إلى ذكر سعته ليعرف قدر ما يحويه من المطر لأنه إذا كانت سعته كثيرة حوى ماء كثيرا وإن كانت صغيرة حوى ماء قليلا
قوله ( الذي ينحدر منه ) أي إلى القناة وبهذا يعلم أنه غير موضع الإجراء
وقوله ينحدر منه أي يجري فيه وينزل منه
وقوله ينحدر إليه أي ينزل منه إلى الطريق
قوله ( لا تدعو إليه ) منعه الإمام البلقيني لأن الحاجة إلى ذلك أكثر من الحاجة إلى البناء فليس كل الناس يبني وغسل الثياب والأواني لا بد منه لكل الناس أو الغالب وهو بلا شك يزيد على حاجة البناء ح ل
وفيه أنه ليس هنا بناء
والذي في شرح م ر أن ماء الغسالة يجوز الصلح على إجرائه لسطح الغير بمال إن بين قدر الماء لإمكان معرفته دون ما إذا لم يبين قدره وهو جمع بين القولين فيكون في مفهوم كلام المصنف تفصيل ويجوز الصلح على قضاء الحاجة المخصوصة في حش غيره على جمع القمامات ولو زبلا في ملك غيره ولو بمال وفي عقده ما مر في حق البناء ق ل
قوله ( ولو تنازعا جدارا ) الأولى ذكر هذا عقب الجدار بين مالكين بأن يقدمه على الصلح على إجراء الماء للمناسبة
قوله ( كأن دخل ) راجع لقوله جدارا
وقوله أو كان السقف أزجا راجع لقوله أو سقفا وقوله كل منهما أي من الجدار المتنازع فيه وبناء الآخر وفي ق ل قوله كأن دخل الخ بأن دخل جميع أنصاف لبنات طرف جدار أحدهما في محاذاة جميع أنصاف لبنات طرف جدار الآخر من كل جهة ولا يكفي بعض لبنات في طرف أو أكثر لإمكان حدوثه
قوله ( أزجا ) أي
____________________
(3/17)
غير مسقف بخشب مثلا كالقبة ويتصور كونه بني مع بناء أحدهما في الربع مثلا فإن كلا من المالكين فيه ساكن فوق الآخر فالسقف الذي بين الأعلى والأسفل يحكم بأنه للأسفل لأنه أشد اتصالا ببنائه لأن الفرض أنه أزج أي عقد شيخنا
قوله ( إلا أن تقوم بينة ) كيف يحكم بها مع دخول نصف لبناته في جميع نصف لبنات الآخر إلا أن يقال لا يلزم من ذلك أن يكون ملكا لاحتمال أن يكون مالكه وكله في بنائه وأدخل لبناته في لبنات ملكه
قوله ( ما ذكر ) أي من السقف أو الجدار بأن كانت في صورة الجدار أسفل
قوله ( وإن لم يمكن إحداثه ) وصورته أن يكون هناك داران مملوكان لشخص واحد والجدار بينهما فباع إحداهما لزيد والأخرى لعمرو وتنازعا في الجدار الذي بينهما فهذه صورة عدم إمكان إحداثه شيخنا عزيزي
قوله ( وأمكن إحداثه ) أي تأخره عن بنائهما
قوله ( أو كان له على الجدار خشب ) لعله معطوف على اتصل ببناء أحدهما والمعنى أو انفصل على بناء أحدهما وكان له خشب عليه لكن فيه حينئذ أنها داخلة في عموم قوله بأن انفصل على بنائهما شوبري
وقد يقال إن وضع خشبه عليه مرجح له فله اليد لا لهما
ومن ثم نقل عن شرح الروض أن الضمير في له لكل منهما وقرر شيخنا ح ف أن قوله أو كان له على الجدار خشب عطف على قوله انفصل عن بنائهما مع تقدير أي انفصل عن بنائهما ولم يكن لأحدهما أمارة أو انفصل عن بنائهما وكان لأحدهما على الجدار خشب ولو لم يقيد بذلك لم يصح العطف بأو لأنه يكون ما قبله صادقا عليه ولو أخذه الشارح غاية بعد قوله عن بنائهما لكان أظهر مما صنعه
قوله ( أي اليد ) أشار بذكر اليد إلى أنه لا يحكم بملكه لهما بل يبقى بيدهما لعدم المرجح فلو أقام أحدهما بينة به سلم له وحكم له به كما يدل عليه قوله فإن أقام الخ ع ش على م ر
قوله ( لعدم المرجح ) لأن وضع الخشب قد يكون بإعارة أو إجارة أو بيع أو قضاء قاض يرى الإجبار على الوضع فلا يترك المحقق بالمحتمل شرح م ر وهذا لا يحتاج إليه إلا إذا قلنا الضمير في قوله أو كان له راجعا للأحد فإن رجع لكل فلا يحتاج إليه
قوله ( فإن أقام أحدهما بينة ) هذا تفريع على ما قبل إلا وما بعدها كما أشار إليه بقوله فيما مر كما سيأتي وقوله أو حلف تفريع على ما بعد إلا شيخنا لأن الذي يحلف فيما قبلها هو الذي علم بناء الجدار مع بنائه ويصح تفريعه على ما قبلها ويكون المراد بالأحد حينئذ خصوص صاحب اليد لأنه هو الذي يقضي له بالحلف كما تقدم في كلام الشارح ويصح أن يكون الحلف من غير صاحب اليد إذا نكل هو هذا وقول المتن أو حلف مع قول الشارح ونكل الآخر يحتمل أن المعنى ونكل الآخر بعد حلف خصمه وحينئذ يحتاج خصمه إلى يمين أخرى وهي المردودة ويحتمل أن المعنى وقد نكل الآخر وهو من بدأ القاضي بتحليفه فعلى هذا هل يكفي الثاني يمين أو لا بد من يمينين كما قال الشارح فلما كانت هذه العبارة مجملة احتاج إلى توضيحها بقوله وتتضح الخ
قوله ( أو حلف ) أي حلف كل على نفي استحقاق صاحبه للنصف الذي في يده وأنه يستحق النصف الذي بيد صاحبه لأن كل واحد منهما مدعى عليه ويده على النصف فالقول قوله فيه كالعين الكاملة ولا بد أن تتضمن يمينه النفي والإثبات كما فسرنا به كلام المصنف شرح م ر و س ل لكن ظاهر كلام الشارح أن يحلف على النصف الذي بيد صاحبه فقط وسيأتي في آخر الشرح ما يوافق م ر
قوله ( قضى له به ) وتكون العرصة تبعا له ا ه م ر
قوله ( أو نكل عن اليمين ) أي كل معطوف على قوله حلف
قوله ( ويبقى الخشب الموجود الخ ) ولمالك الجدار قلعه بالأرش أو إبقاؤه بالأجرة
قال شيخنا والأوجه أنه لا قلع ولا أجرة أخذا من إطلاقهم إبقاءه بحاله ح ل
قوله ( لاحتمال أنه وضع بحق ) كإعارة أو إجارة أو بيع أو قضاء قاض يراه والمنزل عليه منها الإعارة لأنها أضعف الأسباب فللمالك قلع الجذوع بالأرض والإبقاء بالأجرة بعد الرجوع ولا أجرة له لما مضى هذا وقد قالوا لو وجدنا جذوعا على جدار ولم يعلم كيف وضعت فالظاهر أنها وضعت بحق
____________________
(3/18)
فلا تنقض ويقضى باستحقاقها دائما ولا أجرة مطلقا وتعاد لو هدم الجدار وأعيد فلم يحملوها على الإعارة كما تقدم وحاول شيخنا م ر الفرق بأن الشركاء يتسامحون في العادة فيحمل حقهم على الأقل ولا كذلك الأجانب فيحمل استحقاقهم على الأقوى كالبيع واعتمد شيخنا ز ي أن الشركاء كالأجانب فيحمل على الأقوى فيهما على ما تقدم ويظهر أن يجاب بأن الحمل على الأقوى ما لم يدع المالك الأضعف لأنه يصدق في دعواه وبذلك يجمع بين التناقض ق ل
قوله ( وتتضح مسألة الحلف ) أي الكائن في قول المتن أو حلف مع قول الشارح ونكل الآخر ووجه ذلك أن هذا مجمل لأنه إذا حلف هل يحلف يمينا واحدة أو يمينين والجواب التفصيل الذي قاله الشارح وهو أنه إن كان الحالف من بدأ القاضي بتحليفه حلف يمينين جزما الأولى والمردودة بعد نكول الخصم وإن كان الحالف هو الآخر بأن نكل من بدأ القاضي به ففيه خلاف كما قال الشارح وإذا حلف يمينا واحدة تجمعهما كما قال الشارح فهل يقدم النفي أو الإثبات قوله ( للنصف الذي ادعاه صاحبه ) فيه أن صاحبه لم يدع النصف بل ادعى الكل فكل منهما يدعي الجميع لا النصف فقط إلا أن يقال كل منهما يدعي النصف الذي بيد صاحبه فقط بحسب ظاهر حال اليد لأنه يحكم له بالنصف الذي بيده فظاهر اليد يقتضي ادعاء النصف وإن كان هو يدعي الجميع
باب الحوالة هي بيع دين بدين جوز للحاجة فهي رخصة ولا بد لصحتها من الإيجاب والقبول ولا بد في الإيجاب أن لا يكون بلفظ البيع وقياسه أن لا يكون القبول بلفظ الشراء فلو قال اشتريت مالك على زيد من الدين بمالي عليك لم يصح وإن نوى به الحوالة كما قال ع ش على م ر وذكرت عقب الصلح لما فيها من قطع النزاع بين المحيل والمحتال وتستحب على ملىء ليس في ماله شبهة ولا بد فيها من الإسناد إلى جملة المخاطب فلا تصح مع الإضافة إلى جزئه وإن لم يعش بدونه وقصد به الجملة قاله شيخنا وقد يخالف ما قاله في البيع مع أنها منه فليراجع ولا يدخلها الإقالة ولا يدخلها خيار قال المتولي الحوالة من العقود اللازمة ولو فسخت لا تنفسخ انتهى
قوله ( والانتقال ) عطف تفسير
قوله ( نقل دين ) أي بحصول مثله أو بانتقال مثله لا نفسه أخذا من قوله الآتي أي يصير نظيره الخ ع ش
أو التقدير نقل نظير دين فهو على تقدير مضاف والمناسب لما قبله أن يقال يقتضي انتقاله كما قاله ح ل
قوله ( وتطلق على انتقاله ) أي الذي هو ناشىء عن العقد وحينئذ يكون لها إطلاقان شرعا تطلق على نفس العقد وعلى الأثر الناشىء عن ذلك وهذا المعنى الثاني هو الذي يرد عليه الفسخ والانفساخ كما قاله ع ش
قوله ( مطل الغني ) من إضافة المصدر إلى فاعله فالغني وصف للمدين
قوله ( ظلم ) أي فسق والمطل إطالة المدافعة والمرة الواحدة معصية فالمحكوم عليه بالظلم أي الفسق من أطال المدافعة ثلاثا لا من دافع مرة أو مرتين وإن كان عاصيا راجع حج ح ل
وعبارة ق ل قوله مطل هو إطالة المدافعة وأقل ذلك ثلاث مرات فهو حينئذ كبيرة مفسق انتهى
قال الشوبري والكلام فيمن رضي المالك ابتداء بذمته أما دين وجب أداؤه فورا لكونه بدل جناية تعدى بها مثلا فالظاهر أن المطل به ولو مرة كبيرة لأنه يشبه الغصب وقضية تشبيهه به أن يأتي هنا الخلاف ثم إنه هل يشترط في المماطل به أن يكون ربع دينار أو لا قاله في الإيعاب قوله ( وإذا أتبع أحدكم على ملىء فليتبع ) وفي رواية وإذا أحيل أحدكم على مليء فليحتل وأتبع بضم الهمزة وسكون التاء
وأما قوله فليتبع فقال بعض المحدثين إن تاءه مشددة والصواب المعروف كما قاله النووي في شرح مسلم تخفيفها
وقوله على مليء بالهمز مأخوذ من الامتلاء أو من الملاءة يقال ملؤ لرجل بضم اللام ويظهر ضبط الغني بمن عنده فاضل عما يترك للمفلس ما يوفي دينه ا ه إيعاب
____________________
(3/19)
ا ه شوبري وقوله فليتبع الأمر للاستحباب وصرفه عن الوجوب القياس على سائر المعاوضات ويعتبر لاستحباب قبولها كما بحثه الأذرعي أن تكون على ملىء لا شبهة في ماله وعبارة ق ل ومقتضى الحديث وجوبها وبه قال الإمام أحمد بن حنبل
وقال الشافعي بندبها أو جوازها قياسا على سائر المعاوضات واعترض بأن خروجها عن المعاوضات يقتضي عدم قياسها عليها ولذلك قال الماوردي صرفها عن الوجوب ورودها بعد النهي عن بيع الدين بالدين
قوله ( كما رواه هكذا ) أي وإذا أحيل أحدكم على ملىء فليحتل م ر
قوله ( أركانها ستة ) أي إجمالا وإلا فهي سبعة تفصيلا من حيث إن الصيغة إيجاب وقبول ولهذا قال حج وأركانها سبعة
قوله ( محيل ) دخل في المحيل والمحتال حوالة الوالد على نفسه لولده وعلى ولده لنفسه وهو صحيح م ر سم
ومثل ذلك ما لو أحيل الوالد لولده على أجنبي فإنه صحيح ع ش
قوله ( ومحال عليه ) ولو ميتا وإن لم يكن له تركة ح ل
وقوله الميت لا ذمة له أي بالنسبة للالتزام لا للإلزام ا ه شرح م ر
قوله ( وصيغة ) كأحلتك على فلان بكذا وإن لم يقل بالدين الذي لك علي ولم ينوه فهو صريح ح ل
قوله ( وكلها تؤخذ مما يأتي ) فصرح بأربعة بقوله وشرط لها رضا الأولين وثبوت الدينين بل خمسة لأن الصيغة تفهم من رضا الأولين وعبارة م ر ومراده بالرضا الصيغة قال ع ش أي لا الرضا الباطني وصرح بالمحال عليه بقوله ويلزم دين محتال محالا عليه
قوله ( وشرط لها رضا الأولين ) إن قلت لا حاجة لذكر هذا لأن الإيجاب والقبول يتضمن رضاهما أجيب بأنه إنما ذكره توطئة لقوله لا رضا المحال عليه ح ل فاندفع بهذا لزوم التكرار في كلام المتن لأن الرضا لا يحصل إلا بلفظه أو ما في معناه كما قاله الشارح وحينئذ يكون هذا مكررا مع قوله وصيغة وأيضا يوهم أنها شرط مع أنها ركن وحاصل الدفع أن هذا ليس مقصودا لذاته بل المقصود مفهومه فكأنه قال ولا يشترط فيها رضا المحال عليه
قوله ( أي المحيل والمحتال ) لأن المحيل له إيفاء الحق من حيث شاء والمحتال حقه في ذمة المحيل فلا ينتقل لغيره بغير رضاه لتفاوت الذمم شرح م ر
قوله ( بلفظ ) متعلق بمحذوف حال من الرضا أي مدلولا عليه بلفظ أو مصحوبا بلفظ الخ ولا يتعين لفظ الحوالة بل يكفي ما يؤدي معناها كنقلت حقك إلى فلان أو جعلت ما أستحقه على فلان لك أو ملكتك الدين الذي عليه بحقك ولا تنعقد بلفظ البيع إن نواها فلفظ البيع ليس صريحا ولا كناية خلافا لابن حجر حيث قال إن بعت كناية على الأوجه وهو موافق لظاهر كلام شرح الروض ح ل
وقوله وإن نواها الخ أي بأن قال بعتك الدين الذي على فلان لي بمالك علي فلا تصح نظرا للفظ ويكفي لفظ اتبعتك عليه بمالك علي فقال اتبعت كما قال في المطلب إنه ظاهر الحديث قال في الإيعاب وظاهره أنه صريح وهو متجه شوبري
قوله ( أو ما في معناه ) كالكتابة ولو من الناطق وإشارة الأخرس انتهى ع ش
قوله ( فهو بيع دين بدين ) البائع هو المحيل والمشتري هو المحتال والثمن دين المحتال والمبيع دين المحيل شيخنا وهو بمعنى العلة لقوله رضا الأولين مع علته أي لأنها بيع دين بدين وقيل إنه تفريع على قوله ودينان وإنما كانت بيع دين بدين لأن المحيل باع دينه الذي على المحال عليه بالدين الذي عليه للمحتال قال ق ل وللمحتال أن يحيل على المحال عليه وللمحال عليه أن يحيل المحتال على غيره وهكذا كما في شرح م ر
قوله ( جوز للحاجة ) ولهذا لم يعتبر التقابض في المجلس وإن كان الدينان ربويين نظرا لكونها استيفاء وإنما امتنعت لزيادة والنقصان لأنها ليست عقد مما كسة ع ش على م ر
قوله ( لا رضا المحال عليه ) ولذلك تصح الحوالة على الميت وتتعلق بتركته إن كانت ولا تصح الحوالة على التركة وإن كانت ديونا نعم تصح من الوارث على التركة إن كانت دينا وتصح عليه إن تصرف
____________________
(3/20)