بداية المجتهد ونهاية المقتصد - ابن رشد الحفيد ج 1
بداية المجتهد ونهاية المقتصد
ابن رشد الحفيد ج 1(1/)
بداية المجتهد ونهاية المقتصد(1/1)
بداية المجتهد ونهاية المقتصد للامام القاضي أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الاندلسي الشهير (بابن رشد الحفيد) المتوفى سنة 595 ه تنقيح وتصحيح خالد العطار الجزء الاول طبعة جديدة منقحة ومصححة إشراف مكتب البحوث والدراسات دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع(1/3)
جميع حقوق إعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه - 1995 م بيروت - لبنان
دار الفكر: حارة حريك - شارع عبدالنور - برقيا: فكسيى - تلكس: 41392 فكر ص.
ب: 7061 - 11 - تلفون: 643681 - 838053 - 837898 - دولي: 860962 فاكس: 00121241187875(1/4)
(من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين) " حديث شريف " بسم الله الرحمن الرحيم أما بعد حمد الله بجميع محامده، والصلا السلام على محمد رسوله وآله وأصحابه، فإن غرضي في هذا الكتاب أن أثبت (1) فيه لنفسي على جهة التذكرة من مسائل الاحكام المتفق عليها والمختلف فيها بأدلتها، والتنبيه على نكث الخلاف فيها، ما يجري مجرى الاصول القواعد لما عسى أن يرد على المجتهد من المسائل المسكوت عنها في الشرع، وهذه المسائل في الاكثر هي المسائل المنطوق بها في الشرع أو تتعلق به تعلقا قريبا، وهي المسائل التي وقع الاتفاق عليها، أو اشتهر الخلاف فيها بين الفقهاء الاسلاميين من لدن الصحابة رضي الله عنهم إلى فشا التقليد.
وقبل ذلك، فلنذكر كم أصناف الضرق التي تتلقى منها الاحكام الشرعية، وكم أصناف الاحكام الشرعية، وكم أصناف الاسباب التي أوجبت الاختلاف بأوجز ما يمكننا في ذلك.
فنقول: إن الطرق التي منا تلقت الاحكام عن النبي عليه الصلاة والسلام بالجنس ثلاثة: إما لفظ، وإما فعل، وإما إقرار.
وأما ما سكت عنه الشارع من الاحكام، فقال الجمهور: إن طريق الوقوف عليه هو القياس.
وقال أهل الظاهر: القياس في الشرع باطل.
وما سكت عنه الشارع فلا حكم له ودليل العقد يشهد بثبوته، وذلك أن الوقائع بين أشخاص الاناسي غير متناهية، والنصوص، والافعال، والاقرارات متناهية، ومحال أن يقابل ما لا يتناهى بما
يتناهى.
وأصناف الالفاظ التي تتلقى منها الاحكام من السمع أربعة: ثلاثة متفق عليها، ورابع مختلف فيه.
أما الثلاثة المتفق عليها فلفظ عام يحمل على عمومه، أو خاص يحمل على خصوصه، أو لفظ عام يراد به الخصوص، أو لفظ خاص يراد به العموم، وفي هذا يدخل التنبيه بالاعلى على الادنى، وبالادنى على الاعلى، وبالمساوي على المساوي،
__________
(1) في نسخة فاس: التنبيه لنفسي بدل أن أثبت.
(أنظر ترجمة آخر الكتاب).(1/5)
فمثال الاول قوله تعالى: (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير) (1)، فإن المسلمين اتفقوا على أن لفظ الخنزير متناول لجميع أصنفا الخنازير ما لم يكن مما يقال عليه الاسم بالاشتراك، مثل خنزير الماء، ومثال العام يراد به الخاص، قوله تعالى: (خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها) (2).
فإن المسلمين اتفقوا على أن ليست الزكاة واجبة في جميع أنواع المال، ومثال الخاص يراد به العام قوله تعالى: (فلا تقل لهما أف) (3)، وهو من باب التنبيه بالادنى على الاعلى، فإنه يفهم من هذا تحريم الضرب والشتم وما فوق ذلك، وهذه إما أن يأتي المستدعي بها فعله بصيغة الامر، وإما أن يأتي بصيغة الخبر، يراد به الامر، وكذلك المتسدعي تركه، إما أن يأتي بصيغة النهي، وإما أن يأتي بصيغة الخبر، يراد به النهي، وإذا أتت هذه الالفاظ بهذه الصيغ، فهل يحمل استدعاء الفعل بها على الوجوب أو على الندب على ما سيقال في حد الواجب والمندوب إليه، أو يتوقف حتى يدل الدليل على أحدهما؟ فيه بين العلماء خلاف مذكور في كتب أصول الفقه، وكذلك الحل في صيغ النهي هل تدل على الكراهية أو التحريم، أو لا تدل على واحد منهما؟ فيه الخلاف المذكور أيضا، والاعيان التي يتعلق بها الحك إما أن يدل عليها بلفظ يدل على معنى واحد فقط، وهو الذي يعرف في صناعة أصول الفقه بالنص، ولا خلاف في وجوب العمل به، وإما أن يدل عليها بلفظ يدل على أكثر من معنى واحد، وهذا قسمان: إما أن تكون دلالته على تلك المعاني بالسواء، وهو الذي يعرف في أصول الفقه بالمجمل، ولا خلاف في أنه
لا يوجب حكما، وإما أن تكون دلالته على بعض تلك المعاني أكثر من بعض، وهذا يسمى بالاضافة إلى المعاني التي دلالته عليها أكثر ظاهرا، ويسمى بالاضافة إلى المعاني التى دلالته عليها اقل محتملا، وإذا ورد مطلقا حمل على تلك المعاني التى هو اظهر فيها حتى يقوم الدليل على حمله على حمله على المحتمل، فيعرض الخلاف للفقهاء في أقاويل الشارع، لكن ذلك من قبل ثلاث معان: من قبل الاشتراك في لفظ العين الذى علق به الحكم، ومن قبل الاشتراك في الالف والام المقرونة بجنس تلك العين، هل أريد بها الكل أو البعض؟ ومن قبل الاشتراك الذى في الفاظ الاوامر والنواهي، واما الطريق الرابع فهو ان يفهم من ايجاب الحكم لشئ ما نفى ذلك الحكم عما عدا ذلك الشئ أو من نفى الحكم عن شئ ما ايجابه لما عدا ذلك الشئ الذى نفى عنه، وهو الذى يعرف بدليل الخطاب، وهو اصل مختلف فيه مثل قوله عليه الصلاة والسلام: " في سائمة الغنم الزكاة "، فان قوما فهموا منه ان لا زكاة في غير السائمة، واما القياس الشرعي فهو الحاق الحكم الواجب لشئ ما بالشرع
__________
(1) سورة المائدة، الآية: 3.
(3) سورة الاسراء، الآية: 23.
(2) سورة التوبة، الآية: 103.(1/6)
بالشئ المسكوت عنه لشبهه بالشئ الذى اوجب الشرع له ذلك الحكم أو لعلة جامعة بينهما، ولذلك كان القياس الشرعي صنفين: قياس شبه، وقياس علة، والفرق بين القياس الشرعي واللفظ الخاص يراد به العام: ان القياس يكون على الخاص الذى اريد به الخاص فيلحق به غيره، اعني ان المسكوت عنه يلحق بالمنطوق به من جهة الشبه الذى بينهما لا من جهة دلالة اللفظ، لان الحاق المسكوت عنه بالمنطوق به من جهة تنبيه اللفظ ليس بقياس، وانما هو من باب دلالة اللفظ، وهذان الصنفان يتقاربان جدا لانهما الحاق مسكوت عنه بمنطوق به، وهما يلتبسان على الفقهاء كثيرا جدا.
فمثال القياس الحاق شارب الخمر بالقاذف في الحد، والصداق بالنصاب في القطع.
واما الحاق الربويات
بالمقتات أو بالمكيل أو بالمطعوم من باب الخاص اريد به العام، فتأمل هذا فان فيه غموضا.
والجنس الاول هو الذى ينبغى للظاهرية ان تنازع فيه.
واما الثاني فليس ينبغى لها ان تنازع فيه لانه من باب السمع، والذى يرد ذلك يرد نوعا من خطاب العرب.
واما الفعل فانه عند الاكثر من الطرق التى تتلقى منها الاحكام الشرعية، وقال قوم: الافعال ليست تفيد حكما إذ ليس لها صيغ، والذين قالوا انها تتلقى منها الاحكام اختلفوا في نوع الحكم الذى تدل عليه، فقال قوم: على الوجوب وقال قوم: تدل على الندب، والمختار عند المحققين انها ان اتت بيانا لمجمل واجب دلت على الوجوب، وان اتت بيانا لمجمل مندوب إليه دلت على الندب، وان لم تات بيانا لمجمل، فان كانت من جنس القربة دلت على الندب، وان كانت من جنس المباحات دلت على الاباحة، واما الاقرار فانه يدل على الجواز، فهذه اصناف الطرق التى تتلقى منها الاحكام أو تستنبط.
واما الاجماع فهو مستند الى احد هذه الطرق الاربعة، الا انه إذا وقع في واحد منها ولم يكن قطعيا نقل الحكم من غلبة الظن الى القطع، وليس الاجماع اصلا مستقلا بذاته من غير استناد الى واحد من هذه الطرق، لانه لو كان كذلك لكان يقتضى اثبات شرع زائد بعد النبي صلى الله عليه وسلم، إذ كان لا يرجع الى اصل من الاصول المشروعة.
واما المعاني المتداولة المتادية من هذه الطرق اللفظية للمكلفين، فهى بالجملة: اما امر بشئ واما نهى عنه، واما تخيير فيه.
والامر ان فهم منه الجزم وتعلق العقاب بتركه سمى واجبا، وان فهم منه الجزم وتعلق العقاب بالفعل سمى محرما ومحظورا، وان فهم منه الحث على تركه من غير تعلق عقاب بفعله سمى مكروها فتكون اصناف الاحكام الشرعية المتلقاة من هذا الطرق خمسة: واجب، ومندوب ومحظور، ومكروه، ومخير فيه وهو المباح.
واما اسباب الاختلاف بالجنس فستة، احدها: تردد الالفاظ بين هذه الطرق الاربع: اعني بين ان يكون اللفظ عاما يراد به الخاص، أو خاصا يراد به العام، أو عاما يراد به العام، أو خاصا يراد به الخاص،(1/7)
أو يكون له دليل خطاب، أو لا يكون له.
والثانى: الاشتراك الذى في الالفاظ، وذلك اما في اللفظ المفرد، كلفظ القرء الذى ينطلق على الاطهار وعلى الحيض، وكذلك لفظ الامر هل يحمل على الوجوب أو الندب، ولفظ النهى هل يحمل على التحريم أو الكراهية؟ واما في اللفظ المركب مثل قوله تعالى: (الا الذين تابوا) (1)، فانه يحتمل ان يعود على الفاسق فقط، ويحتمل ان يعود على الفاسق والشاهد، فتكون التوبة رافعة للفسق ومجيزة شهادة القاذف.
والثالث: اختلاف الاعراب.
والرابع: تردد اللفظ بين حمله على الحقيقة أو حمله على نوع من انواع المجاز، التى هي اما الحذف، واما الزيادة، واما التقديم، واما التاخير، واما تردده على الحقيقة أو الاستعارة.
والخامس: اطلاق اللفظ تارة وتقييده تارة، مثل اطلاق الرقية في العتق تارة، وتقييدها بالايمان تارة.
والسادس: التعارض في الشيئين في جميع اصناف الالفاظ التى يتلقى منها الشرع الاحكام بعضها مع بعض، وكذلك التعارض الذى ياتي في الافعال أو في الاقرارات، أو تعارض القياسات انفسها، أو التعارض الذى يتركب من هذه الاصناف الثلاثة، اعني: معارضة القول للفعل أو للاقرار أو للقياس، ومعارضة الفعل للاقرار أو للقياس، ومعارضة الاقرار للقياس.
قال القاضى رضى الله عنه: واذ قد ذكرنا بالجملة هذه الاشياء، فانشرع فيما قصدناه مستعينين بالله، ولنبدا من ذلك بكتاب الطهارة على عاداتهم.
__________
(1) سورة البقرة، الآية: 160.(1/8)
كتاب: الطهارة من الحدث فنقول: إنه اتفق المسلمون على أن الطهارة الشرعية طهارتان: طهارة من الحدث، وطهارة من الخبث.
واتفقوا على أن الطهارة من الحدث ثلاثة أصناف: وضوء، وغسل، وبدل منهما وهو التيمم، وذلك لتضمن ذلك آية الوضوء الواردة في ذلك، فلنبدأ من ذلك بالقول في الوضوء، فنقول:(1/9)
كتاب الوضوء إن القول المحيط بأصول هذه العبادة ينحصر في خمسة أبواب: الباب الاول في الدليل على وجوبها، وعلى من تجب، ومتى تجب؟ الثاني: في معرفة أفعالها الثالث: في معرفة ما به تفعل وهو الماء.
الرابع: في معرفة نواقضها.
الخام في معرفة الاشياء التي تفعل من أجلها.
الباب الاول فأما الدليل على وجوبها فالكتاب والسنة، والاجماع.
أما الكتاب: فقوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق) * الاية.
فإن اتفق المسلمون على أن امتثال هذا الخطاب واجب على كل من لزمته الصلاة إذا دخل وقتها.
وأما السنة: فقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة بغير طهور، ولا صدقة من غلول وقوله عليه الصلاة والسلام: لا يقبل الله صلاة من أحدث حتى يتوضأ، وهذان الحديثان ثابتان عند أئمة النقل.
وأما الاجماع: فإنه لم ينقل عن أحد من المسلمين في ذلك خلاف، ولو كان هناك خلاف لنقل، إذ العادات تقتضي ذلك.
وأما من تجب عليه فهو البالغ العاقل، وذلك أيضا ثابت بالسنة والاجماع.
أما السنة: فقوله عليه الصلاة والسلام: رفع القلم عن ثلاث، فذكر، الصبي حتى يحتلم، والمجنون حتى يفيق.
وأما الاجماع: فإنه لم ينقل في ذلك خلاف.
واختلف الفقهاء هل من شرط وجوبها الاسلام أم لا؟ وهي مسألة قليلة الغناء في الفقه لانها راجعة إلى الحكم الاخروي.
وأما متى تجب؟ فإذا دخل وقت الصلاة، وأراد الانسان الفعل الذي الوضوء شرط فيه وإن لم يكن ذلك متعلقا بوقت.
أما وجوبه عند دخول وقت الصلاة على المحدث، فلا خلاف فيه لقوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة) * الاية.
فأوجب الوضوء عند القيام إلى الصلاة، ومن شروط الصلاة دخول الوقت.
وأما دليل
وجوبه عند إرادة الافعال التي هو شرط فيها فسيأتي ذلك عند ذكر الاشياء التي يفعل الوضوء من أجلها، واختلاف الناس في ذلك.(1/10)
الباب الثاني وأما معرفة فعل الوضوء، فالاصل فيه ما ورد من صفته في قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) * وما ورد من ذلك أيضا في صفة وضوء النبي (ص) في الاثار الثابتة، ويتعلق بذلك مسائل: اثنتا عشرة مشهورة تجري مجرى الامهات، وهي راجعة إلى معرفة الشروط، والاركان، وصفة الافعال، وأعدادها، وتعيينها وتحديد محال أنواع أحكام جميع ذلك.
المسألة الاولى من الشروط: اختلف علماء الامصار هل النية شرط في صحة الوضوء أم لا بعد اتفاقهم على اشتراط النية في العبادات لقوله تعالى: * (وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين) *.
ولقوله (ص): إنما الاعمال بالنيات - الحديث المشهور، فذهب فريق منهم إلى أنها شرط، وهو مذهب الشافعي، ومالك، وأحمد، وأبي ثور، وداود وذهب فريق آخر إلى أنها ليست بشرط، وهو مذهب أبي حنيفة، والثوري.
وسبب اختلافهم: تردد الوضوء بين أن يكون عبادة محضة: أعني غير معقولة المعنى، وإنما يقصد بها القربة له فقط كالصلاة، وغيرها، وبين أن يكون عبادة معقولة المعنى كغسل النجاسة، فإنهم لا يختلفون أن العبادة المحضة مفتقرة إلى النية، والعبادة المفهومة المعنى غير مفتقرة إلى النية، والوضوء فيه شبه من العبادتين، ولذلك وقع الخلاف فيه وذلك أنه يجمع عبادة ونظافة.
والفقه أن ينظر بأيهما هو أقوى شبها، فيلحق به.
المسألة الثانية من الاحكام: اختلف الفقهاء في غسل اليد قبل إدخالها في إناء الوضوء، فذهب قوم إلى أنه من سنن الوضوء بإطلاق، وإن تيقن طهارة اليد، وهو مشهور مذهب
مالك، والشافعي.
وقيل إنه مستحب للشاك في طهارة يده، وهو أيضا مروي عن مالك.
وقيل إن غسل اليد واجب على المنتبه من النوم، وبه قال داود وأصحابه.
وفرق قوم بين نوم الليل، ونوم النهار.
فأوجبوا ذلك في نوم الليل، ولم يوجبوه في نوم النهار، وبه قال أحمد.
فتحصل في ذلك أربعة أقوال: 1 - قول إنه سنة بإطلاق.
2 - وقول إنه استحباب للشاك.
3 - وقول إنه واجب على المنتبه من النوم.
4 - وقول إنه واجب على المنتبه من نوم الليل دون نوم النهار.
والسبب في اختلافهم في ذلك: اختلافهم في مفهوم الثابت من حديث أبي هريرة أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا استيقظ أحدكم من نومه، فليغسل يده قبل أن(1/11)
يدخلها الاناء، فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده.
وفي بعض رواياته: فليغسلها ثلاثا.
فمن لم ير بين الزيادة الواردة في هذا الحديث على ما في آية الوضوء معارضة، وبين آية الوضوء، حمل لفظ الامر ها ههنا على ظاهره من الوجوب، وجعل ذلك فرضا من فروض الوضوء، ومن فهم من هؤلاء من لفظ البيات نوم الليل، أوجب ذلك من نوم الليل فقط، ومن لم يفهم منه ذلك، وإنما فهم منه النوم فقط أوجب ذلك على كل مستيقظ من النوم نهارا أو ليلا، ومن رأى أن بين هذه الزيادة والاية تعارضا، إذ كان ظاهر الاية المقصود منه حصر فروض الوضوء، كان وجه الجمع بينهما عنده أن يخرج لفظ الامر عن ظاهره الذي هو الوجوب إلى الندب، ومن تأكد عنده هذا الندب لمثابرته عليه الصلاة والسلام على ذلك، قال: إنه من جنس السنن، ومن لم يتأكد عنده هذا الندب، قال: إن ذلك من جنس المندوب المستحب وهؤلاء غسل اليد عندهم بهذه الحال إذا تيقنت طهارتها: أعني من يقول إن ذلك سنة من يقول إنه ندب.
ومن لم يفهم من هؤلاء من هذا الحديث علة توجب عنده أن يكومن باب الخاص أريد به العام، كان ذلك عنده مندوبا للمستيقظ من النوم فقط، ومن فهم منه علة الشك، وجعله من باب الخاص أريد به العام، كان ذلك عند للشاك، لانه في معنى النائم.
والظاهر من هذا الحديث أنه لم يقصد به حكم البدء في
الوضوء، وإنما قصد به حكم الماء الذي يتوضأ به إذا كان الماء مشترطا فيه الطهارة، أما من نقل من غسله (ص) يديه قبل إدخالهما في الاناء في أكثر أحيانه، فيحتمل أن يكون من حكم اليد على أن يكون غسلها في الابتداء من أفعال الوضوء، ويحتمل أن يكون من حكم الماء، أعني أن لا ينجس أو يقع فيه شك إن قلنا إن الشك مؤثر.
المسألة الثالثة من الاركان: اختلفوا في المضمضة والاستنشاق في الوضوء على ثلاثة أقوال: قول إنهما سنتان في الوضوء، وهو قول مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وقول إنهما فرض فيه، وبه قال ابن أبي ليلى وجماعة من أصحاب داود، وقول إن الاستنشاق فرض، والمضمضة سنة، وبه قال أبو ثور، وأبو عبيدة وجماعة من أهل الظاهر.
وسبب اختلافهم في كونها فرضا، أو سنة اختلافهم في السنن الواردة في ذلك، هل هي زيادة تقتضي معارضة آية الوضوء، أو لا تقتضي ذلك، فمن رأى أن هذه الزيادة إن حملت على الوجوب، اقتضت معارضة الاية، إذ المقصود من الاية تأصيه هذا الحكم، وتبيينه، أخرجها من باب الوجوب إلى باب الندب، ومن لم ير أنها تقتضي معارضة، حملها على الظاهر من الوجوب، ومن استوت عنده هذه الاقوال، والافعال في حملها على الوجوب لم يفرق بين المضمضة، والاستنشاق، ومن كان عنده القول محمولا على الوجوب، والفعل محمولا على الندب فرق بين المضمضة والاستنشاق، وذلك أن المضمضة نقلت من فعله عليه الصلاة والسلام، ولم تنقل من أمره، وأما الاستنشاق فمن أمره عليه الصلاة والسلام(1/12)
وفعله وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه ماء ثم لينثر، ومن استجمر، فليوتر خرجه مالك فموطئه، والبخاري في صحيحه من حديث أبي هريرة.
المسألة الرابعة من تحديد المحال: اتفق العلماء، على أن غسل الوجه بالجملة من فرائض الوضوء لقوله تعالى: * (فاغسلوا وجوهكم) * واختلفوا منه في ثلاثة مواضع: في غسل البياض الذي بين العذار والاذن، وفي غسل ما انسدل من اللحية، وفي تخليل
اللحية.
فالمشهور من مذهب مالك أنه ليس البياض الذي بين العذار والاذن من الوجه، وقد قيل في المذهب بين الامرد والملتحي فيكون في المذهب ثلاثة أقوال.
وقال أبو حنيفة والشافعي هو من الوجه وأما ما انسدل من اللحية، فذهب مالك إلى وجوب إمرار الماء عليه، ولم يوجبه أبو حنيفة، ولا الشافعي في أحد قوليه.
وسبب اختلافهم في هاتين المسألتين هو خفاء تناول اسم الوجه لهذين الموضعين، أعني: هل يتناولهما، أو لا يتناولهما؟ وأما تخليل اللحية، فمذهب مالك أنه ليس واجبا، وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الوضوء وأوجبه ابن عبد الحكم من أصحاب مالك.
وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في صحة الاثار التي ورد فيها الامر بتخليل اللحية، والاكثر على أنها غير صحيحة مع أن الاثار الصحاح التي ورد فيها صفة وضوئه عليه الصلاة والسلام ليس في شئ منها التخليل.
المسألة الخامسة من التحديد: اتفق العلماء على أن غسل اليدين والذراعين من فروض الوضوء لقوله تعالى: * (وأيديكم إلى المرافق) * واختلفوا في إدخال المرافق فيها، فذهب الجمهور ومالك والشافعي وأبو حنيفة إلى وجوب إدخالها وذهب بعض أهل الظاهر، وبعض متأخري أصحاب مالك، والطبري إلى أنه لا يجب إدخالها في الغسل، والسبب في اختلافهم في ذلك الاشتراك الذي في حرف إلى، وفي اسم اليد في كلام العرب وذلك أن حرف إلى مرة يدل في كلام العرب على الغاية، ومرة يكون بمعنى مع، واليد أيضا في كلام العرب تطلق على ثلاثة معان: على الكف فقط، وعلى الكف والذراع، وعلى الكف والذراع والعضد، فمن جعل إلى بمعنى مع، أو فهم من اليد مجموع الثلاثة الاعضاء أوجب دخولها في الغسل، ومن فهم من إلى الغاية، ومن اليد ما دون المرفق، ولم يكن الحد عنده داخلا في المحدود، لم يدخلهما في الغسل، وخرج مسلم في صحيحه عن أبي هريرة أنه غسل يده اليمنى حتى أشرع في العضد، ثم اليسرى(1/13)
كذلك ثم غسل رجله اليمنى حتى أشرع في الساق ثم غسل اليسرى كذلك، ثم قال: هكذا رأيت رسول الله (ص) يتوضأ.
وهو حجة لقول من أوجب إدخالها في الغسل، لانه إذا تردد اللفظ بين المعنيين على السواء، وجب أن لا يصار إلى أحد المعنيين إلا بدليل، وإن كانت إلى في كلام العرب أظهر في معنى الغاية منها في معنى مع، وكذلك اسم اليد أظهر فيما دون العضد منه فيما فوق العضد، فقول من لم يدخلها من جهة الدلالة اللفظية أرجح، وقول من أدخلها من جهة هذا الاثر أبين، إلا أن يحمل هذا الاثر على الندب، والمسألة محتملة كما ترى.
وقد قال قوم: إن الغاية إذا كانت من جنس ذي الغاية دخلت فيه، وإن لم تكن من جنسه لم تدخل فيه.
المسألة السادسة من التحديد: اتفق العلماء على أن مسح الرأس من فروض الوضوء، واختلفوا في القدر المجزئ منه.
فذهب مالك إلى أن الواجب مسحه كله.
وذهب الشافعي، وبعض أصحاب مالك، وأبو حنيفة إلى أن مسح بعضه هو الفرض، ومن أصحاب مالك من حد هذا البعض بالثلث، ومنهم من حده بالثلثين وأما أبو حنيفة فحده بالربع وحد مع هذا القدر من اليد الذي يكون به المسح، فقال: إن مسحه بأقل من ثلاثة أصابع لم يجزه.
وأما الشافعي فلم يحد في الماسح، ولا في الممسوح حدا.
وأصل هذا الاختلاف: الاشتراك الذي في الباء في كلام العرب، وذلك أنها مرة تكون زائدة مثل قوله تعالى: * (تنبت بالدهن) * على قراءة من قرأ تنبت بضم التاء وكسر الباء من أنبت، ومرة تدل على التبعيض مثل قول القائل: أخذت بثوبه، وبعضده، ولا معنى لانكار هذا في كلام العرب، أعني: كون الباء مبعضة، وهو قول الكوفيين من النحويين.
فمن رآها زائدة، أوجب مسح الرأس كله، ومعنى الزائدة ها هنا كونها مؤكدة، ومن رآها مبعضة، أوجب مسح بعضه.
وقد احتج من رجح هذا المفهوم بحديث المغيرة: أن النبي عليه الصلاة والسلام توضأ، فمسح بناصيته، وعلى العمامة خرجه مسلم.
وإن سلمنا أن الباء زائدة بقي ها هنا أيضا احتمال آخر، وهو هل الواجب الاخذ بأوائل الاسماء، أو بأواخرها.
المسألة السابعة من الاعداد: اتفق العلماء على أن الواجب من طهارة الاعضاء المغسولة هو مرة مرة إذا أسبغ، وأن الاثنين، والثلاث مندوب إليهما، لما صح: أنه (ص) توضأ مرة مرة، وتوضأ مرتين مرتين وتوضأ ثلاثا ثلاثا ولان الامر ليس يقتضي إلا الفعل مرة مرة أعني: الامر الوارد في الغسل في آية الوضوء.
واختلفوا في تكرير مسح الرأس هل هو فضيلة، أم ليس في تكريره فضيلة؟ فذهب الشافعي إلى أنه من توضأ ثلاثا ثلاثا يمسح رأسه أيضا ثلاثا، وأكثر الفقهاء يرون أن المسح لا فضيلة في تكريره.
وسبب(1/14)
اختلافهم في ذلك: اختلافهم في قبول الزيادة الواردة في الحديث الواحد إذا أتت من طريق واحد ولم يرها الاكثر، وذلك أن أكثر الاحاديث التي روي فيها أنه نه مسح واحدة فقط وفي بعض الروايات عن عثمان في صفة وضوئه أنه عليه الصلاة والسلام مسح برأسه ثلاثا وعضد الشافعي وجوب قبول هذه الزيادة بظاهر عموم ما روي أنه عليه الصلاة والسلام توضأ مرة مرة، ومرتين مرتين، وثلاثا ثلاثا، وذلك أن المفهوم من عموم هذا اللفظ - وإن كان من لفظ الصحابي - هو حمله على سائر أعضاء الوضوء، إلا أن هذه الزيادة ليست في الصحيحين، فإن صحت يجب المصير إليها، لان من سكت عن شئ ليس هو بحجة على من ذكره.
وأكثر العلماء أوجب تجديد الماء لمسح الرأس قياسا على سائر الاعضاء.
وروي عن ابن الماجشون أنه قال: إذا نفد الماء، مسح رأسه ببلل لحيته، وهو اختيار ابن حبيب، ومالك، والشافعي.
ويستحب في صفة المسح أن يبدأ بمقدم الرأس، فيمر يديه إلى قفاه، ثم يردهما إلى حيث بدأ على ما في حديث عبد الله بن زيد الثابت.
وبعض العلماء يختار أن يبدأ من مؤخر الرأس، وذلك أيضا مروي من صفة وضوئه عليه الصلاة والسلام من حديث الربيع بنت معوذ إلا أنه لم يثبت فا الصحيحين.
المسألة الثامنة من تعيين المحال: اختلف العلماء في المسح علة العمامة فأجاز
ذلك أحمد بن حنبل وأبو ثور والقاسم بن سلام وجماعة ومنع من ذلك جماعة منهم مالك، والشافعي، وأبو حنيفة.
وسبب اختلافهم في ذلك: اختلافهم في وجوب العمل بالاثر الوارد في ذلك من حديث المغيرة، وغيره: أنه عليه الصلاة والسلام مسح بناصيته، وعلى العمامة وقياسا على الخف، ولذلك اشترط أكثرهم لبسها على طهارة.
وهذا الحديث إنما رده من رده إما لانه لم يصح عنده، وإما لان ظاهر الكتاب عارضه عنده، أعني الامر فيه بمسح الرأس، وإما لانه لم يشتهر العمل به عند من يشترط اشتهار العمل فيما نقل من طريق الاحاد، وبخاصة في المدينة على المعلوم من مذهب مالك أنه يرى اشتهار العمل، وهو حديث خرجه مسلم وقال فيه أبو عمر بن عبد البر إنه حديث معلول، وفي بعض طرقه أنه مسح على العمامة، ولم يذكر الناصية، ولذلك لم يشترط بعض العلماء في المسح على العمامة المسح على الناصية، إذ لا يجتمع الاصل والبدل في فعل واحد.
المسألة التاسعة من الاركان: اختلفوا في مسح الاذنين هل هو سنة أو فريضة، وهل يجدد لهما الماء أم لا؟ فذهب بعض الناس إلى أنه فريضة، وأنه يجدد لهما الماء، وممن قال بهذا القول جماعة من أصحاب مالك، ويتأولون مع هذا أنه مذهب مالك لقوله فيهما إنهما(1/15)
من الرأ س.
وقال أبو حنيفة، وأصحابه مسحهما فرض كذلك، إلا أنهما يمسحان مع الرأس بماء واحد.
وقال الشافعي: مسحهما سنة ويجدد لهما الماء، وقال بهذا القول جماعة أيضا من أصحاب مالك، ويتأولون أيضا أنه قوله لما روي عنه أنه قال حكم مسحهما حكم المضمضة.
وأصل اختلافهم في كون مسحهما سنة، أو فرضا: اختلافهم في الاثا الواردة بذلك أعني مسحه عليه الصلاة والسلام أذنيه هل هي زيادة على ما في الكتا ب من مسح الرأس، فيكون حكمهما أن يحمل على الندب لمكان التعارض الذي يتخيل بينها وبين الاية، إن حملت على الوجوب، أم هي مبينة للمجمل الذي في الكتاب فيكون حكمهما حكم الرأس في الوجوب؟ فمن أوجبهما جعلها مبينة لمجمل الكتاب، ومن لم يوجبهما
جعلها زائدة كالمضمضة.
والاثار الواردة بذلك كثيرة، وإن كانت لم تثبت في الصحيحين، فهي قد اشتهر العمل بها.
وأما اختلافهم في تجديد الماء لهما، فسببه تردد الاذنين بين أن يكونا عضوا مفردا بذاته من أعضاء الوضوء، أو يكونا جزءا من الرأس، وقد شذ قوم فذهبوا إلى أنهما يغسلان مع الوجه، وذهب آخرون إلى أنه يمسح باطنهما مع الرأس، ويغسل ظاهرهما مع الوجه، وذلك لتردد هذا العضو بين أن يكون جزءا من الوجه أو جزءا من الرأس، وهذا لا معنى له مع اشتهار الاثار في ذلك بالمسح، واشتهار العمل به.
والشافعي يستحب فيهما التكرار كما يستحبه في مسح الرأس.
المسألة العاشرة من الصفات: اتفق العلماء على أن الرجلين من أعضاء الوضوء، واختلفوا في نوع طهارتهما، فقال قوم: طهارتهما الغسل وهم الجمهور وقال قوم: فرضهما المسح وقال قوم: بل طهارتهما تجوز بالنوعين: الغسل والمسح، وإن ذلك راجع إلى اختيار المكلف.
وسبب اختلافهم: القراءتان المشهورتان في آية الوضوء: أعني قراءة من قرأ وأرجلكم بالنصب عطفا على المغسول وقراءة من قرأ وأرجلكم بالخفض عطفا على فض ظاهرة في المسح كظهور تلك في الغسل، فمن ذهب إلى أن فرضهما واحد من هاتين الطهارتين على التعيين، إما الغسل، وإما المسح: ذهب إلى ترجيح ظاهر إحدى القراءتين على القراءة الثانية، وصرف بالتأويل ظاهر القراءة الثانية إلى معنى ظاهر القراءة التي ترجحت عنده.
ومن اعتقد أن دلالة كل واحدة من القراءتين على ظاهرها على السواء، وأنه ليست إحداهما على ظاهرها أدل من الثانية على ظاهرها أيضا، جعل ذلك من الواجب المخير ككفارة اليمين وغير ذلك.
وبه قال الطبري وداود.
وللجمهور تأويلات في قراءة الخفض، أجودها أن ذلك عطف على اللفظ لا على المعنى، إذ كان ذلك موجودا في كلام العرب مثل قول الشاعر:(1/16)
لعب الزمان بها وغيرها بعدي سوا في المحور والقطر
بالخفض، ولو عطف على المعنى لرفع القطر.
وأما الفريق الثاني: وهم الذين أوجبوا المسح، فإنهم تأولوا قراءة النصب على أنها عطف على الموضع كما قال الشاعر: فلسنا بالجبال ولا الحديدا.
وقد رجح الجمهور قراءتهم هذه بالثابت عنه عليه الصلاة والسلام إذ قال في قوم لم يستوفوا غسل أقدامهم في الوضوء: ويل للاعقاب من النار قالوا فهذا يدل على أن الغسل هو الفرض لان الواجب هو الذي يتعلق بتركه العقاب.
وهذا ليس فيه حجة، لانه إنما وقع الوعيد على أنهم تركوا أعقابهم دون غسل ولا شك أن من شرع في الغسل ففرضه الغسل في جميع القدم، كما أن من شرع في المسح ففرضه المسح عند من يخير بين الامرين، وقد يدل هذا على ما جاء في أثر آخر خرجه أيضا مسلم أنه قال: فجعلنا نمسح على أرجلنا فنادى: ويل للاعقاب من النار.
وهذا الاثر وإن كانت العادة قد جرت بالاحتجاج به في منع المسح، فهو أدل على جوازه منه على منعه، لان الوعيد إنما تعلق فيه بترك التعميم لا بنوع الطهارة، بل سكت لمسح أيضا مروي عن بعض الصحابة والتابعين، ولكن من طريق المعنى، الغسل أشد مناسبة للقدمين من المسكما أن المسح أشد مناسبة للرأس من الغسل، إذ كانت القدمان لا ينقى دنسهما غالبا إلا بالغسل، وينقى دنس الرأس بالمسح، وذلك أيضا غالب، والمصالح المعقولة لا يمتنع أن تكون أسبابا للعبادات المفروضة حتى يكون الشرع لاحظ فيهما معنيين: معنى مصلحيا، ومعنى عباديا، وأعني بالمصلحي ما رجع إلى الامور المحسوسة، وبالعبادي ما رجع إلى زكاة النفس.
وكذلك اختلفوا في الكعبين هل يدخلان في المسح، أو في الغسل عند من أجاز المسح؟ وأصل اختلافهم الاشتراك الذي في حرف ] إلى أعني في قوله تعالى: * (وأرجلكم إلى الكعبين) * وقد تقدم القول في اشتراك هذا الحرف في قوله تعالى: * (إلى المرافق) * لكن الاشتراك وقهنالك من جهتين من اشتراك اسم اليد، ومن اشتراك حرف إلى وهنا من قبل اشتراك حرف إلى فقط.
وقد اختلفوا في الكعب ما
هو: وذلك لاشتراك اسم الكعب، واختلاف أهل اللغة في دلالته.
فقيل: هما العظمان اللذان عند معقد الشراك، وقيل: هما العظمان الناتئان في طرف الساق، ولا خلاف فيما أحسب في دخولهما في الغسل عند من يرى أنهما عند معقد الشراك إذ كانا جزءا من القدم، لذلك قال قو: إنه إذا كان الحد من جنس المحدود دخلت الغاية فيه: أعني الشئ الذي(1/17)
يدل علي حرف إلى وإذا لم يكن من جنس المحدود لم يدخل فيه مثل قوله تعالى: * (ثم أتموا الصيام إلى الليل) *.
المسألة الحادية عشرة من الشروط: اختلفوا في وجوب ترتيب أفعال الوضوء على نسق الاية.
فقال قوم: هو سنة.
وهو الذي حكاه المتأخرون من أصحاب مالك عن المذهب وبه قال أبو حنيفة والثوري.
وداود وقال قوم: هو فريضة، وبه قال الشافعي، وأحمد، وأبو عبيد، وهذا كله في ترتيب المفروض مع المفروض.
وأما ترتيب الافعال المفروضة مع الافعال المسنونة، فهو عند مالك مستحب وقال أبو حنيفة: هو سنة.
وسبب اختلافهم شيئان: أحدهما: الاشتراك الذي في واو العطف، وذلك أنه قد المرتبة وذلك ظاهر من استقراء كلام العرب، ولذلك انقسم النحويون فيها قسمين، فقال نحاة البصرة: ليس تقتضي نسقا، ولا ترتيبا، وإنما تقتضي الجمع فقط، وقال الكوفيون: بل تقتضي النسق، والترتيب.
فمن رأى أن الواو في آية الوضوء تقتضي الترتيب، قال بإيجاب الترتيب ومن رأى أنها لا تقتضي الترتيب لم يقل بإيجابه.
والسبب الثاني: اختلافهم في أفعاله عليه الصلاة والسلام.
هل هي محمولة على الوجوب أو على الندب، فمن حملها على الوجوب قال بوجوب الترتيب، لانه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه توضأ قط إلا مرتبا.
ومن حملها على الندب، قال: إن الترتيب سنة، ومن فرق بين المسنون، والمفروض من الافعال قال: إن الترتيب الواجب إنما ينبغي أن يكون في الافعال الواجبة، ومن لم يفرق قال: إن الشروط الواجبة قد تكون في الافعال التي ليست واجبة.
المسألة الثانية عشرة من الشروط: اختلفوا في الموالاة في أفعال الوضوء، فذهب مالك إلى أن الموالاة فرض مع الذكر، ومع القدرة، ساقطة مع النسيان، ومع الذكر عند العذر ما لم يتفاحش التفاوت، وذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى أن الموالاة ليست من واجبات الوضوء.
والسبب في ذلك: الاشتراك الذي في الواو أيضا، وذلك قد يعطف بها الاشياء المتتابعة المتلاحقة بعضها على بعض وقد يعطف بها الاشياء المتراخية بعضها عن بعض، وقد احتج قوم لسقوط الموالاة بما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان يتوضأ في أول طهوره، ويؤخر غسل رجليه إلى آخر الطهر، وقد يدخل الخلاف في هذه المسألة أيضا في الاختلاف في حمل الافعال على الوجوب، أو على الندب، وإنما فرق مالك بين العمد، والنسيان، لان الناسي الاصل فيه في الشرع أنه معفو عنه إلى أن يقوم الدليل على غير ذلك، لقوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان.
وكذلك العذر يظهر(1/18)
من أمر الشرع أن له تأثيرا في التخفيف.
وقد ذهب قوم إلى أن التسمية من فروض الوضوء واحتجوا لذلك بالحديث المرفوع، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: لا وضوء لمن لم يسم الله وهذا الحديث لم يصح عند أهل النقل، وقد حمله بعضهم على أن المراد به النية، وبعضهم حمله على الندب - فيما أحسب.
فهذه مشهورات المسائل التي تجري من هذا الباب مجرى الاصول، وهي كما قلنا متعلقة إما بصفات أفعال هذه الطهارة، وإما بتحديد مواضعها، وإما بتعريف شروطها، وأركانها وسائر ما ذكر.
ومما يتعلق بهذا الباب مسح الخفين إذ كان من أفعال الوضوء.
والكلام المحيط بأصوله يتعلق بالنظر في سبع مسائل بالنظر في جوازه، وفي تحديد محله، وفي تعيين محله، وفي صفته: أعني صفة المحل، وفي توقيته، وفي شروطه وفي نواقضه: المسألة الاولى: فأما الجواز ففيه ثلاثة أقوال: القول المشهور: أنه جائز على
الاطلاق، وبه قال جمهور فقهاء الامصار.
والقول الثاني: جوازه في السفر دون الحضر.
والقول الثالث: منع جوازه بإطلاق، وهو أشدها، والاقاويل الثلاثة مروية عن الصدر الاول، وعن مالك.
والسبب في اختلافهم: ما يظن من معارضة آية الوضوء الوارد فيها الامر بغسل الارجل للاثار التي وردت في المسح مع تأخر آية الوضوء.
وهذا الخلاف كان بين الصحابة في الصدر الاول، فكان منهم من يرى أن آية الوضوء ناسخة لتلك الاثار، وهو مذهب ابن عباس.
واحتج القائلون بجوازه بما رواه مسلم أنه كان يعجبهم حديث جرير، وذلك أنه روى: أنه رأى النبي عليه الصلاة والسلام يمسح على الخفين فقيل له: إنما كان ذلك قبل نزول المائدة، فقال: ما أسلمت إلا بعد نزول المائدة.
وقال المتأخرون القائلون بجوازه: ليس بين الاية والاثار تعارض، لان الامر بالغسل إنما هو متوجه إلى من لا خف له، والرخصة إنما هي للابس الخف.
وقيل: إن تأويل قراءة الارجل بالخفض هو المسح على الخفين.
وأما من فرق بين السفر والحضر، فلان أكثر الاثار الصحاح الواردة في مسحه عليه الصلاة والسلام إنما كانت في السفر، مع أن السفر مشعر بالرخصة والتخفيف، والمسح على الخفين هو من باب التخفيف، فإن نزعه مما يشق على المسافر.
المسألة الثانية: وأما تحديد المحل فاختلف فيه أيضا فقهاء الامصار.
فقال قوم: إن الواجب من ذلك مسح أعلى الخف، وأن مسح الباطن - أعني أسفل الخف - مستحب، ومالك أحد من رأى هذا، والشافعي.
ومنهم من أوجب مسظهورهما، وبطونهما وهو مذهب ابن نافع من أصحاب مالك، ومنهم من أوجب مسح الظهور فقط، ولم يستحب مسح البطون، وهو مذهب أبي حنيفة وداود وسفيان وجماعة، وشذ أشهب فقال: إن(1/19)
الواجب مسح الباطن، أو الاعلى أيهما مسح.
وسبب اختلافهم: تعارض الاثار الواردة في ذلك، وتشبيه المسح بالغسل، وذلك أن في ذلك أثرين متعارضين: أحدهما: حديث
المغيرة بن شعبة، وفيه: أنه (ص) مسح أعلى الخف، وباطنه.
والاخر: حديث علي: لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه وقد رأيت رسول الله (ص) يمسح على ظاهر خفيه.
فمن ذهب مذهب الجمع بين الحديثين، حمل حديث المغيرة على الاستحباب، وحديث علي على الوجوب، وهي طريقة حسنة.
ومن ذهب مذهب الترجيح، أخذ إما بحديث علي، وإما بحديث المغيرة، فمن رجح حديث المغيرة على حديث علي رجحه من قبل القياس، أعني قياس المسح على الغسل، ومن رجح حديث علي رجحه من قبل مخالفته للقياس، أو من جهة السند والاسد في هذه المسألة هو مالك.
وأما من أجاز الاقتصار على مسح الباط فقط فلا أعلم له حجة، لانه لا هذا الاثر اتبع، ولا هذا القياس استعمل - أعني قيا س المسح على الغسل.
المسألة الثالثة: وأما نوع محل المسح فإن الفقهاء القائلين بالمسح اتفقوا على جواز المسح على الخفين، واختلفوا في المسح على الجوربين، فأجاز ذلك قوم ومنعه قوم.
وممن منع ذلك مالك والشافعي وأبو حنيفة، وممن أجاز ذلك أبو يوسف ومحمد صاحبا أبي حنيفة وسفيان الثوري.
وسبب اختلافهم في صحة الاثار الواردة عنه عليه الصلاة والسلام أنه مسح على الجوربين، والنعلين.
واختلافهم أيضا في هل يقاس على الخف غيره، أم هي عبادة لا يقاس عليها، ولا يتعدى بها محلها؟ فمن لم يصح عنده الحديث، أو لم يبلغه، ولم ير القياس على الخف، قصر المسح عليه، ومن صح عنده الاثر، أو جوز القياس على الخف أجاز المسح على الجوربين، وهذا الاثر لم يخرجه الشيخان أعني البخاري ومسلم، وصححه الترمذي.
ولتردد الجوربين المجلدين بين الخف والجورب غير المجلد، عن مالك في المسح عليهما روايتان: إحداهما بالمنع والاخرى بالجواز.
المسألة الرابعة: وأما صفة الخف، فإنهم اتفقوا على جواز المسح على الخف الصحيح واختلفوا في المخرق، فقال مالك وأصحابه: يمسح عليه إذا كان الخرق يسيرا.
أقل من ثلاثة أصابع.
وقال قوم: بجواز المسح على
الخف المنخرق ما دام يسمى خفا، وإن تفاحش خرقه، وممن روي عنه ذلك الثوري.
ومنع الشافعي أن يكون في مقدم الخف خرق يظهمنه القدم، ولو كان يسيرا في أحد القولين عنه.
وسبب اختلافهم في ذلك: اختلافهم في انتقال الفرض من الغسل إلى المسح هل هو لموضع الستر - أعني ستر خف القدمين - أم هو لموضع المشقة في نوع الخفين؟ فمن(1/20)
رآه لموضع الستر لم يجز المسح على الخف المنخرق، لانه إذا انكشف من القدم شئ انتقل فرضها من المسح إلى الغسل، ومن رأى أن العلة في ذلك المشقة لم يعتبر الخرق ما دام يسمى خفا.
وأما التفريق بين الخرق الكثير واليسير، فاستحسان ورفع للحرج.
وقال الثوري: كانت خفاف المهاجرين والانصار لا تسلم من الخروق كخفاف الناس، فلو كان في ذلك حظر لورد، ونقل عنهم.
هذه المسألة هي مسكوت عنها، فلو كان فيها حكم مع عموم الابتلاء به، لبينه (ص) وقد قال تعالى: * (لتبين للناس ما نزل إليهم) *.
المسألة الخامسة: وأما التوقيت فإن الفقهاء أيضا اختلفوا فيه، فرأى مالك أن ذلك غير مؤقت، وأن لابس الخفين يمسح عليهما ما لم ينزعهما، أو تصيبه جنابة وذهب أبو حنيفة، والشافعي إلى أن ذلك مؤقت.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار في ذلك، وذلك أنه ورد في ذلك ثلاثة أحاديث: أحدها: حديث علي عن النبي (ص) أنه قال: جعل رسول الله (ص) ثلاثة أيام، ولياليهن للمسافر، ويوم وليلة للمقيم أخرجه مسلم.
والثاني: حديث أبي بن عمارة: أنه قال: يا رسول الله أأمسح على الخف؟ قال: نعم.
قال وثلاثة؟ قال: نعم، حتى بلغ سبعا، ثم قال: امسح ما بدا لك خرجه أبو داود والطحاوي.
الثالث: حديث صفوان بن عسال قال: كنا في سفر فأمرنا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام، ولياليهن إلا من جنابة، ولكن من بول، أو نوم، أو غائط.
: أما حديث علي فصحيح خرجه مسلم.
وأما حديث أبي بن عمارة، فقال فيه أبو عمر ابن عبد البر: إنه حديث لا يثبت، وليس له إسناد قائم، ولذلك ليس ينبغي أن يعارض به حديث علي.
وأما حديث
صفوان بن عسال، فهو وإن كان لم يخرجه البخاري، ولا مسلم، فإنه قد صححه قوم من أهل العلم بالحديث: الترمذي، وأبو محمد بن حزم، وهو بظاهره معارض بدليل الخطاب لحديث أبي كحديث علي، وقد يحتمل أن يجمع بينهما بأن يقال: إن حديث صفوان، وحديث علي خرجا مخرج السؤال عن التوقيت، وحديث أبي بن عمارة نص في ترك التوقيت، لكن حديث أبي لم يثبت بعد، فعلى هذا يجب العمل بحديثي علي وصفوان، وهو الاظهر، إلا أن دليل الخطاب فيهما يعارضه القياس، وهو كون التوقيت غير مؤثر في نقض الطهارة، لان النواقض هي الاحداث.
المسألة السادسة: وأما شرط المسح على الخفين، فهو أن تكون الرجلان طاهرتين بطهر الوضوء، وذلك شئ مجمع عليه إلا خلافا شاذا.
وقد روي عن ابن القاسم عن مالك، ذكره ابن لبابة في المنتخب، وإنما قال به الاكثر لثبوته في حديث المغيرة، وغيره إذا(1/21)
أراد أن ينزع الخف عنه، فقال عليه الصلاة والسلام: دعهما فإني أدخلتهما وهما طاهرتان.
والمخالف حمل هذه الطهارة على الطهارة اللغوية، واختلف الفقهاء من هذا الباب فيمن غسل.
رجليه، ولبس خفيه ثم أتم وضوءه هل يمسح عليهما؟ فمن لم ير أن الترتيب واجب، ورأى أن الطهارة تصح لكل عضو قبل أن تكمل الطهارة لجميع الاعضاء قال بجواز ذلك، ومن رأى أن الترتيب واجب، وأنه لا تصح طهارة العضو إلا بعد طهارة جميع أعضاء الطهارة لم يجز ذلك، وبالقول الاول قال أبو حنيفة وبالقول الثاني قال الشافعي، ومالك.
إلا أن مالكا لم يمنع ذلك من جهة الترتيب، وإنما منعه من جهة أنه يرى أن الطهارة لا توجد للعضو إلا بعد كمال جميع الطهارة، وقد قال عليه الصلاة والسلام: وهما طاهرتان فأخبر عن الطهارة الشرعية، وفي بعض روايات المغيرة: إذا أدخلت رجليك في الخف وهما طاهرتان فامسح عليهما.
وعلى هذه الاصول يتفرع الجواب فيمن لبس أحد خفيه بعد أن غسل إحدى رجليه وقبل أن يغسل الاخرى.
فقال مالك: لا
يمسح على الخفين، لانه لابس للخف قبل تمام الطهارة، وهو قول الشافعي وأحمد وإسحق وقال أبو حنيفة، والثوري، والمزي، والطبري، وداود يجوز له المسح، وبه قال جماعة من أصحاب مالك منهم مطرف، وغيره.
وكلهم أجمعوا أنه لو نزع الخف الاول بعد غسل الرجل الثانية، ثم لبسها، جاز له المسح، وهل من شرط المسح على الخف أن لا يكون على خف آخر؟ عن مالك فيه قولان.
وسبب الخلاف: هل كما تنتقل طهارة القدم إلى الخف إذا ستره الخف، كذلك تنتقل طهارة الخف الاسفل الواجبة إلى الخف الاعلى؟ فمن شبه النقلة الثانية بالاولى، أجاز المسح على الخف الاعلى، ومن لم يشبهها بها، وظهر له الفرق، لم يجز ذلك.
المسألة السابعة: فأما نواقض هذه الطهارة، فإنهم أجمعوا على أنها نواقض الوضوء بعينها، واختلفوا هل نزع الخف ناقض لهذه الطهارة أم لا؟ فقال قوم: إن نزعه وغسل، ما، وصلى، أعاد الصلاة بعد غسل قدميه، وممن قال بذلك مالك، وأصحابه، والشافعي وأبو حنيفة إلا أن مالك رأى أنه إن أخر ذلك، استأنف الوضوء على رأيه في وجوب الموالاة، على الشرط الذي تقدم.
وقال قوم: طهارته باقية حتى يحدث حدثا ينقض الوضوء، وليس عليه غسل، وممن قال بهذا القول داود، وابن أبي ليلى.
قال الحسن بن حي: إذا نزع خفيه فقد بطلت طهارته.
وبكل واحد من هذه الاقوال الثلاثة، قالت طائفة من فقهاء التابعين، وهذه المسألة هي مسكوت عنها.
وسبب اختلافهم: هل المسح على الخفين هو أصل بذاته في الطهارة، أو بدل من غسل القدمين عند غيبوبتهما في الخفين؟ فإن قلنا هو أصل بذاته، فالطهارة باقية وإن نزع الخفين، كمن قطعت رجلاه بعد غسلهما، وإن قلنا إنه بدل، فيحتمل أن يقال إذا نزع الخف بطلت(1/22)
الطهارة، وإن كنا نشترط الفور، ويحتمل أن يقال إن غسلهما، أجزأت الطهارة، إذا لم يشترط الفور.
وأما اشتراط الفور من حين نزع الخف فضعيف، وإنما هو شئ يتخيل.
فهذا ما
رأينا أن نثبته في هذا الباب.
الباب الثالث: في المياه والاصل في وجوب الطهارة بالمياه قوله تعالى: * (وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به) * وقوله: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا) *.
وأجمع العلماء على أن جميع أنواع المياه طاهرة في نفسها مطهرة لغيرها، إلا ماء البحر، فإن فيه خلافا في الصدر الاول شاذا.
وهم محجوجون بتناول الماء المطلق له، وبالاثر الذي خرجه مالك وهو قوله عليه الصلاة والسلام في البحر: هو الطهور ماؤه الحل ميتته وهو وإن كان حديثا مختلفا في صحته، فظاهر الشر يعضده وكذلك أجمعوا على أن كل ما يغير الماء مما لا ينفك عنه غالبا أنه لا يسلب صفة الطهارة والتطهير إلا خلافا شاذا روى في الماء الآجن عن ابن سيرين، وهو أيضا محجوج يتناول اسم الماء المطلق له، واتفقوا على أن الماء الذي غيرت النجاسة، إما طعمه، أو لونه، أو ريحه أو أكثر من واحدة من هذه الاوصاف أنه لا يجوز به الوضوء ولا الطهور واتفقوا على أن الماء الكثير المستبحر لا تضره النجاسة التي لم تغير أحد أوصافه وأنه طاهر، فهذا ما أجمعوا عليه من هذا الباب.
واختلفوا من ذلك في ست مسائل تجري مجرى القواعد والاصول لهذا الباب.
المسألة الاولى: اختلفوا في الماء إذا خالطته نجاسة، ولم تغير أحد أوصافه.
فقال قوم: هو طاهر سواء أكان كثيرا.
أو قليلا، وهي إحدى الروايات عن مالك، وبه قال أهل الظاهر.
وقال قوم: بالفرق بين القليل والكثير، فقالوا: إن كان قليلا كان نجسا، وإن كان كثيرا لم يكن نجسا وهؤلاء اختلفوا في الحد بين القليل، والكثير، فذهب أبو حنيفة، إلى أن الحد في هذا هو أن يكون الماء من الكثرة بحيث إذا حركه آدمي من أحد طرفيه لم تسر الحركة إلى الطرف الثاني منه وذهب الشافعي إلى أن الحد في ذلك هو قلتان من قلال هجر وذلك نحو من خمسمائة رطل.
ومنهم من لم يحد في ذلك حدا، ولكن قال: إن النجاسة تفسد قليل الماء وإن لم تغير أحد أوصافه.
وهذا أيضا مروي عن مالك وقد روي أيضا
أن هذا الماء مكروه، فيتحصل عن مالك في الماء اليسير تحله النجاسة اليسيرة ثلاثة أقوال: قول إن النجاسة تفسده، وقول إنها لا تفسده إلا أن يتغير أحد أوصافه، وقول إنه مكروه ويسبب اختلافهم.
في ذلك: هو تعارض ظواهر الاحاديث الواردة في ذلك،(1/23)
وذلك أن حديث أبي هريرة المتقدم وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا استيقظ أحدكم من نومه الحديث يفهم من ظاهره أن قليل النجاسة ينجس قليل الماء.
وكذلك أيضا حديث أبي هرير الثابت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يغتسل فيه فإنه يوهب ظاهره أيضا أن قليل النجاسة ينجس قليل الماء.
وكذلك ما ورد من النهي عن اغتسال الجنب في الماء الدائم.
وأما حديث أنس الثابت: أن أعرابيا قام إلى ناحية من المسجد فبال فيها، فصاح به الناس، فقال رسول الله (ص): دعوه.
فلما فرغ أمر رسول الله (ص) بذنوب ماء فصب على بوله فظاهره أن قليل النجاسة لا يفسد قليل الماء.
إذ معلوم أن ذلك الموضع قد طهر من ذلك الذنوب.
وحديث أبي سعيد الخدري كذلك أيضا خرجه أبو داود قال: سمعت رسول الله (ص) يقال له: إنه يستقي من بئر بضاعة، وهي بئر يلقى فيها لحوم الكلاب، والمحائض، وعذرة االناس، فقال النبي عليه الصلاة والسلام: إن الماء لا ينجسه شئ.
فرام العلماء الجمع بين هذه الاحاديث، واختلفوا في طريق الجمع، فاختلفت لذلك مذاهبهم: فمن ذهب إلى القول بظاهر حديث الاعرابي، وحديث أبي سعيد قال: إن حديثي أبي هريرة غير معقولي المعنى، وامتثال ما تضمناه عبادة، لا لان ذلك الماء بنجس، حتى أن الظاهرية أفرطت في ذلك، فقالت: لو صب البول إنسان في ذلك الماء من قدح، لما كره الغسل به والوضوء.
فجمع بينهما على هذا الوجه من قال هذا القول ومن كره الماء القليل تحله النجاسة اليسيرة جمع بين الاحاديث، فإنه حمل حديثي أبي هريرة على الكراهية، وحمل حديث الاعرابي وحديث أبي سعيد على ظاهرهما أعني على الاجزاء.
وأما الشافعي، وأبو حنيفة فجمعا بين حديثي
أبي هريرة، وحديث أبي سعيد الخدري بأن حملا حديثي أبي هريرة على الماء القليل، وحديث أبي سعيد على الماء الكثير.
وذهب الشافعي إلى أن الحد في ذلك الذي يجمع الاحاديث هو ما ورد في حديث عبد اللهابن عمر عن أبيه وخرجه أبو داود والترمذي، وصححه أبو محمد بن حزم قال: سئل رسول الله (ص) عن الماء، وما ينوبه من السباع والدواب؟ فقا: إن كان الماء قلتين لم يحمل خبثا.
وأما أبو حنيفة فذهب إلى أن الحد في ذلك من جهة القياس، وذلك أنه اعتبر سريان النجاسة في جميع الماء بسريان الحركة، فإذا كان الماء بحيث يظن أن النجاسة لا يمكن فيها أن تسري في جميعه، فالماء طاهر.
لكن من ذهب هذين المذهبين فحديث الاعرابي المشهور معارض له ولا بد، فلذلك لجأت الشافعية إلى أن فرقت بين ورود الماء على النجاسة، وورودها على الماء، فقالوا: إن ورد عليها الماء كما في حديث الاعرابي لم ينجس، وإن ورد ت النجاسة على الماء كما في حديث أبي هريرة نجس.
وقال جمهور الفقهاء: هذا تحكم، وله إذا تؤمل وجه من النظر، وذلك أنهم إنما صاروا إلى الاجماع على أن النجاسة اليسيرة لا تؤثر في الماء الكثير إذا(1/24)
كان الماء الكثير بحيث يتوهم أن النجاسة لا تسري في جميع أجزائه، وأنه يستحيل عينها عن الماء الكثير، وإذا كان ذلك كذلك، فلا يبعد أن قدرا ما من الماء لوحله قدر ما من النجاسة، لسرت فيه، ولكان نجسا، فإذا ورد ذلك الماء على النجاسة جزءا فجزءا فمعلوم أنه تفنى عين تلك النجاسة، وتذهب قبل فناء ذلك الماء، وعلى هذا فيكون آخر جزء ورد من ذلك الماء قد طهر المحل، لان نسبته إلى ما ورد عليه مما بقى من النجاسة نسبة الماء الكثير إلى القليل من النجاسة، ولذلك كان العلم يقع في هذه الحال بذهاب عين النجاسة - أعني في وقوع الجزء الاخير الطاهر على آخر جزء يبقى من عين النجاسة - ولهذا أجمعوا على أن مقدار ما يتوضأ به يطهر قطرة البول الواقعة في الثوب، أو البدن، واختلفوا إذا وقعت القطرة من البول في ذلك القدر من الماء.
وأولى المذاهب عندي، وأحسنها طريقة
في الجمع، هو أن يحمل حديث أبي هريرة وما في معناه على الكراهية.
وحديث أبي سعيد، وأنس على الجواز، لان هذا التأويل يبقى مفهوم الاحاديث على ظاهرها - أعني حديثي أبي هريرة - من أن المقصود بها تأثير النجاسة في الماء.
وحد الكراهية عندي هو ما تعافه النفس، وترى أنه ماء خبيث، وذلك أن ما يعاف الانسان شربه يجب أن يجتنب استعماله في القربة إلى الله تعالى، وأن يعاف وروده على ظاهر بدنه كما يعاف وروده على داخله.
وأما من احتج بأنه لو كان قليل النجاسة ينجس قليل الماء، لما كان الماء يطهر أحدا أبدا، إذ كان يجب على هذا أن يكون المنفصل من الماء عن الشئ النجس المقصود تطهيره أبدا نجسا، فقول لا معنى له، لما بيناه من أن نسبة آخر جزء يرد من الماء على آخر جزء يبقى من النجاسة في المحل نسبة الماء الكثير إلى النجاسة القليلة، وإن كان يعجب به كثير من المتأخرين فإنا نعلم قطعا أن الماء الكثير يحيل النجاسة ويقلب عينها إلى الطهارة ولذلك أجمع العلماء على أن الماء الكثير لا تفسده النجاسة القليلة، فإذا تابع الغاسل صب الماء على المكان النجس، أو العضو النجس، فيحيل الماء ضرورة عين النجاسة بكثرته، ولا فرق بين الماء الكثير أن يرد على النجاسة الواحدة بعينها دفعة، أو يرد عليها جزءا بعد جزء، فإذن هؤلاء إنما احتجوا بموضع الاجماع على موضع الخلاف من حيث لم يشعروا بذلك، والموضعان في غاية التباين.
لمسألة من سبب اختلاف الناس فيها، وترجيح أقوالهم فيها، ولوددنا لو أن سلكنا في كل مسألة هذا المسلك، لكن رأينا أن هذا يقتضي طولا، وربما عاق الزمان عنه، وأن الاحوط هو أن نؤم الغرض الاول الذي قصدناه، فإن يسر الله تعالى فيه، وكان لنا انفساح من العمر، فسيتم هذا الغرض.
المسألة الثانية: الماء الذي خالطه زعفران، أو غيره من الاشياء الطاهرة التي تنفك منه غالبا متى غيرت أحد أوصافه، فإنه طاهر عند جميع العلماء غير مطهر عند مالك والشافعي ومطهر عند أبي حنيفة ما لم يكن التغير عن طبخ.
وسبب اختلافهم: هو خفاء تناول اسم(1/25)
الماء المطلق للماء الذي خالطه أمثال هذه الاشياء، أعني هل يتناوله، أو لا يتناوله؟ فمن رأى أنه لا يتناوله اسم الماء المطلق وإنما يضاف إلى الشئ الذي خالطه، فيقال ماء كذا، لا ماء مطلق لم يجز الوضوء به، إذ كان الوضوء إنما يكون بالماء المطلق، ومن رأى أنه يتناوله اسم الماء المطلق، أجاز به الوضوء.
ولظهور عدم تناول اسم الماء للماء المطبوخ مع شئ طاهر اتفقوا على أنه لا يجوز الوضوء به، وكذلك في مياه النبات المستخرجة منه، إلا ما في كتاب ابن شعبان من إجازة طهر الجمعة بماء الورد.
والحق أن الاختلاط يختلف بالكثرة، والقلة، فقد يبلغ من الكثرة إلى حد لا يتناوله اسم المطلق مثل ما يقال ماء الغسل، وقد لا يبلغ إلى ذلك الحد، وبخاصة متى تغيرت منه الريح فقط، ولذلك لم يعتبر الريح قوم ممن منعوا الماء المضاف، وقد قال عليه الصلاة والسلام لام عطية عند أمره أياها بغسل ابنته: اغسلنها بماء وسدر واجعلن في الاخيرة كافورا، أو شيئا من كافور.
فهذا ماء مختلط، ولكنه لم يبلغ من الاختلاط بحيث يسلب عنه اسم الماء المطلق وقد روي عن مالك اعتبار الكثره في المخالطة والقلة والفرق بينهما، فأجازه مع القلة، وإن ظهرت الاوصا ف، ولم يجزه مع الكثرة.
المسألة الثالثة: الماء المستعمل في الطهارة اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال: فقوم لم يجيزوا الطهارة به على كل حال، وهو مذهب الشافعي، وأبي حنيفة وقوم كرهوه، ولم يجيزوا التيمم مع وجوده، وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم لم يروا بينه، وبين الماء المطلق فرقا، وبه قال أبو ثور، وداود وأصحابه وشذ أبو يوسف فقال إنه نجس.
وسبب الخلاف في هذا: أيضا ما يظن من أنه لا يتناوله اسم الماء المطلق، حتى إن بعضهم غلا، فظن أن اسم الغسالة أحق به من اسم الماء، وقد ثبت: أن النبي (ص) كان أصحابه يقتتلون على فضل وضوئه.
ولابد أن يقع من الماء المستعمل في الاناء الذي بقى فيه الفضل، وبالجملة، فهو ماء مطلق، لانه في الاغلب ليس ينتهي إلى أن يتغير أحد أوصافه بدنس الاعضاء التي تغسل به، فإن انتهى إلى ذلك، فحكمه حكم الماء الذي تغير أحد أوصافه
بشئ طاهر، وإن كان هذا تعافه النفوس أكثر، وهذا لحظ من كرهه، وأما من زعم أنه نجس فلادليل معه.
المسألة الرابعة: اتفق العلماء على طهارة أسآر المسلمين، وبهيمة الانعام واختلفوا فيما عدا ذلك اختلافا كثيرا، فمنهم من زعم أن كل حيوان طاهر السؤر، ومنهم من استثنى من ذلك الخنزير فقط، وهذان القولان مرويان عن مالك ومنهم من استثنى من ذلك الخنزير والكلب، وهو مذهب الشافعي، ومنهم من استثنى من ذلك السباع عامة وهو مذهب ابن القاسم، ومنهم من ذهب إلى أن الاسآر تابعة للحوم، فإن كانت اللحوم محرمة، فالاسآر نجسة، وإن كانت مكروهة فالاسآر مكروهة، وإن كانت مباحة(1/26)
فالاسآر طاهرة.
وأما سؤر المشرك: فقيل إنه نجس، وقيل إنه مكروه إذا كان يشرب الخمر، وهو مذهب ابن القاسم، وكذلك عنده جميع أسآر الحيوانات التي لا تتوقى النجاسة غالبا مثل الدجاج المخلاة والابل الجلالة والكلاب المخلاة.
وسبب اختلافهم في ذلك هو ثلاثة أشياء: أحدها: معارضة القياس لظاهر الكتاب.
والثاني: معارضتة لظاهر الاثار.
والثالث: معارضة الاثار بعضها بعضا في ذلك.
أما القياس فهو أنه لما كان الموت من غير ذكاة هو سبب نجاسة عين الحيوان بالشرع وجب أن تكون الحياة هي سبب طهارة عين الحيوان، وإذا كان ذلك كذلك، فكل حي طاهر العين، وكل طاهر العين فسؤره طاهر.
وأما ظاهر الكتاب، فإنه عارض هذا القياس في الخنزير والمشرك، وذلك أن الله تعالى يقول في الخنزير: * (فإنه رجس) * وما هو رجس في عينه فهو نجس لعينه، ولذلك استثنى قوم من الحيوان الحي الخنزير فقط، ومن لم يستثنه حمل قوله * (رجس) * على جهة الذم له.
وأما المشرك ففي قوله تعالى: * (إنما المشركون نجس) * فمن حمل هذا أيضا على ظاهره، استثنى من مقتضى ذلك في القياس المشركين، ومن أخرجه مخرج الذم لهم طرد قياسه.
وأما الاثار فإنها عارضت هذا القياس في الكلب، والهر والسباع: أما الكلب
فحديث أبي هريرة المتفق على صحته، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم، وليغسله سبع مرات وفي بعض طرقه أولاهن بالتراب وفي بعضها: وعفروه الثامنة بالتراب.
وأما الهر فما رواه قرعن ابن سيرين عن أبي هريرة قال: قال رسول الله (ص): طهور الاناء إذا ولغ في الهر أن يغسل مرة أو مرتين وقرة ثقة عند أهل الحديث.
وأما السباع فحديث ابن عمر المتقدم عن أبيه قال: سئل رسول الله (ص) عن الماء، وما ينوبه من السباع والدواب؟ فقال: إن كان الماء قلتين لم يحمل خبثا.
وأما تعارض الاثار في هذا الباب، فمنها أنه روي عنه: أنه سئل (ص) عن الحياض التي بين مكة، والمدينة تردها الكلاب والسباع؟ فقال: لها ما حملت في بطونها، ولكم ما غير شرابا، وطهورا.
ونحو هذا حديث عمر الذي رواه مالك في موطئه، يا وهو قوله: يا صاحب الحوض لا تخبرنا، فإنا نرد على السباع، وترد علينا.
وحديث أبي قتادة أيضا الذي خرجه مالك أن كبشة سكبت له وضوءا فجاءت هرة لتنشرب منه، فأصغى لها الاناء حتى شربت، ثم قال إن رسول الله (ص) قال: إنها ليست بنجس إنما هي من الطوافين عليكم، أو الطوافات.
فاختلف العلماء في تأويل هذه الاثار، ووجه جمعها مع القياس المذكور، فذهب مالك بالامر بإراقة سؤر الكلب، وغسل الاناء منه إلى أن ذلك عبادة غير معللة، وأن الماء الذي يلغ فيه ليس بنجس، ولم ير إراقة ما عدا الماء من الاشياء التي يلغ فيها(1/27)
الكلب في المشهور عنه، وذلك كما قلنا لمعارضة ذلك القياس له، ولانه ظن أيضا أنه إن فهم منه أن الكلب نجس العين عارضه ظاهر الكتاب وهو قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * يريد أنه لو كان نجس العين لنجس الصيد بمماسته، وأيد هذا التأويل بما جاء في غسله من العدد والنجاسات ليس يشترط في غسلها العدد، فقال، إن هذا الغسل إنما هو عبادة، ولم يعرج على سائر تلك الاثار لضعفها عنده.
وأما الشافعي فاستثنى الكلب من الحيوان الحي ورأى أن ظاهر هذا الحديث يوجب نجاسة سؤره، وأن
لعابه هو النجس لا عينه فيما أحسب، وأنه يجب أن يغسل الصيد منه وكذلك استثنى الخنزير لمكان الاية المذكورة وأما أبو حنيفة فإنه زعم أن المفهوم من تلك الاثار الواردة بنجاسة سؤر السباع، والهر، والكلب هو من قبل تحريم لحومها، وأن هذا من باب الخاص أريد به العام، فقال: الاسآر تابعة للحوم الحيوان وأما بعض الناس فاستثنى من ذلك الكلب والهر والسباع على ظاهر الاحاديث الواردة في ذلك.
وأما بعضهم فحكم بطهارة سؤر الكلب والهر، فاستثنى من ذلك السباع فقط، وأما سؤر الكلب فللعدد المشترط في غسله، ولمعارضة ظاهر الكتاب له، ولمعارضة حديث أبي قتادة له، إذ علل عدم نجاسة الهرة من قبل أنها من الطوافين والكلب طواف.
وأما الهرة فمصيرا إلى ترجيح حديث أبي قتادة على حديث قرة عن ابن سيرين وترجيح حديث ابن عمر على حديث عمر، وما ورد في معناه لمعارضة حديث أبي قتادة له بدليل الخطاب، وذلك أنه لما علل عدم النجاسة في الهرة بسبب الطواف، فهم منه أن ما ليس بطواف، وهي السباع، فأسآرها محرمة، وممن ذهب هذا المذهب ابن القاسم.
وأما أبو حنيفة فقال كما قلنا بنجاسة سؤر الكلب، ولم ير العدد في غسله شرطا في طهارة الاناء الذي ولغ فيه لانه عارض ذلك عنده القياس في غسل النجاسات، أعني أن المعتبر فيها إنما هو إزالة العين فقط، وهذا على عادته في رد أخبار الاحاد لمكان معارضة الاصول لها.
قال القاضي: فاستعمل من هذا الحديث بعضا - ولم يستعمل بعضا، أعني أنه استعمل منه ما لم تعارضه عنده الاصول، ولم يستعمل ما عارضته منه الاصول وعضد ذلك بأنه مذهب أبي هريرة الذي روى الحديث.
فهذه هي الاشياء التي حركت الفقهاء إلى هذا الاختلاف الكثير في هذه المسألة، وقادتهم إلى الافتراق فيها.
والمسألة اجتهادية محضة يعسر أن يوجد فيها ترجيح، ولعل الارجح أن يستثنى من طهارة آسار الحيوان الكلب، والخنزير والمشرك لصحة الاثار الواردة في الكلب، ولان ظاهر الكتاب أولى أن يتبع في القول بنجاسة عين الخنزير، والمشرك من القياس، وكذلك ظاهر الحديث، وعليه أكثر الفقهاء أعني على القول بنجاسة سؤر الكلب، فإن الامر بإراقة ما(1/28)
ولغ فيه الكلب مخيل ومناسب في الشرع لنجاسة الماء الذي ولغ فيه، أعني أن المفهوم بالعادة في الشرع من الامر بإراقة الشئ، وغسل الاناء منه هو لنجاسة الشئ.
وما اعترضوا به من أنه لو كان ذلك لنجاسة الاناء لما اشترط فيه العدد، فغير نكير أن يكون الشرع يخص نجاسة دون نجاسة بحكم دون حكم تغليظا لها.
قال القاضي: وقد ذهب جدي - رحمة الله عليه - في كتاب المقدمات إلى أن هذا الحديث معلل معقول المعنى ليس من سبب النجاسة، بل من سبب ما يتوقع أن يكون الكلب الذي ولغ في الاناء كلبا، فيخاف منه السم قال: ولذلك جاء هذا العدد الذي هو السبع في غسله، فإن هذا العدد قد استعمل في الشرع في مواضع كثيرة في العلاج، والمداواة من الامراض.
وهذا الذي قاله - رحمه الله - هو وجه حسن على طريقة المالكية، فإنه إذا قلنا إن ذلك الماء غير نجس، فالاولى أن يعطي علة في غسله من أن يقول إنه غير معلل وهذا طاهر بنفسه.
وقد اعترض عليه فيما بلغني بعض الناس بأن قال: إن الكلب الكلب لا يقرب الماء في حين كلبه.
وهذا الذي قالوه هو عند استحكام هذه العلة بالكلاب، لا في مباديها، وفي أول حدوثها فلا معنى لاعتراضهم.
وأيضا فإنه ليس في الحديث ذكر الماء.
وإنما فيه ذكر الاناء.
ولعل في سؤره خاصية من هذا الوجه ضارة أعني قبل أن يستحكم به الكلب، ولا يستنكر ورود مثل هذا في الشرع.
فيكون هذا من باب ما ورد في الذباب إذا وقع في الطعام أن يغمس.
وتعليل ذلك أن في أحد جناحيه داء، وفي الاخر دواء.
وأما ما قيل في المذهب من أن هذا الكلب هو الكلب المنهي عن اتخاذه أو الكلب الحضري، فضعيف، وبعيد من هذا التعليل، إلا أن يقول قائل: إن ذلك - أعني النهي - من باب التحريج في اتخاذه.
المسألة الخامسة: اختلف العلماء في أسآر الطهر على خمسة أقوال: فذهب قوم إلى أن أسآر الطهر طاهرة بإطلاق، وهو مذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وذهب آخرون إلا أنه يجوز للرجل أن يتطهر بسؤر المرأة، ويجوز للمرأة أن تتطهر بسؤر الرجل وذهب
آخرون إلى أنه يجوز للرجل أن يتطهر بسؤر المرأة ما لم تكن المرأة جنبا، أو حائضا وذهب آخرون إلى أنه لا يجوز لواحد منهما أن يتطهر بفضل صاحبه إلا أن يشرعا معا، وقال قوم: لا يجوز وإن شرعا معا، وهو مذهب أحمد بن حنبل وسبب اختلافهم في هذا اختلاف الاثار، وذلك أن في ذلك أربعة آثار: أحدها: أن النبي (ص) كان يغتسل من الجنابة هو وأزواجه من إناء واحد.
والثاني: حديث ميمونة أنه اغتسل من فضلها.
والثالث: حديث الحكم الغفاري أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى أن يتوضأ الرجل بفضل المرأة أخرجه أبو داود والترمذي.
والرابع: حديث عبد الله بن سرجس قال: نهى رسول الله (ص) أن يغتسل الرجل بفضل المرأة، والمرأة بفضل الرجل، ولكن يشرعان معا.
فذهب العلماء في تأويل هذه الاحاديث مذهبين: مذهب الترجيح، ومذهب الجمع في بعض والترجيح في بعض.
أما من رجح حديث اغتسال النبي (ص) مع أزواجه من إناء واحد على سائر الاحاديث، لانه(1/29)
مما اتفق الصحاح على تخريجه، ولم يكن عنده فرق بين أن يغتسلا، لان المغتسلين معا كواحد منهما مغتسل بفضل صاحبه، وصحح حديث ميمونة مع هذا الحديث، ورجحه علحديث الغفاري، فقال: بطهر الاسآر على الاطلاق.
وأما من رجح حديث الغفاري على حديث وحديث اغتسال النبي عليه الصلاة والسلام مع أزواجه من إناء واحد بأن فرق بين الاغتسال معا، وبين أن يغتسل أحدهما بفضل الاخر.
وعمل على هذين الحديثين فقط، أجاز للرجل أن يتطهر مع المرأة من إناء واحد، ولم يجز أن يتطهر هو من فضل طهرها، وأجاز أن تتطهر هي من فضل طهره.
وأما من ذهب مذهب الجمع بين الاحاديث كلها ما خلا حديث ميمونة، فإنه أخذ بحديث عبد الله بن سرجس.
لانه يمكن أن يجتمع عليه حديث الغفاري، وحديث غسل النبي (ص) مع أزواجه من إناء واحد، ويكون فيه زيادة، وهي ألا تتوضأ المرأة أيضا بفضل الرجل.
لكن يعارضه حديث ميمونة، وهو حديث خرجه مسلم، لكن قد علله كما قلنا بعض الناس من أن بعض رواته قال فيه: أكثر ظني، وأكثر علمي أن أبا الشعثاء حدثني.
وأما من لم يجز لواحد منهما أن يتطهر بفضل
صاحبه ولا يشرعان معا، فلعله لم يبلغه من الاحاديث إلا حديث الحكم الغفاري، وقاس الرجل على المرأة، وأما من نهى عن سؤر المرأة الجنب، والحائض فقط، فلست أعلم له حجة، إلا أنه مروي عن بعض السلف أحسبه عن ابن عمر.
المسألة السادسة: صار أبو حنيفة من بين معظم أصحابه، وفقهاء الامصار إلى إجازة الوضوء بنبيذ التمر في السفر لحديث ابن عباس: أن ابن مسعود خرج مع رسول الله (ص) ليلة الجن فسأله رسول الله (ص) فقال: هل معك من ماء؟ فقال: معي نبيذ في إداوتي، فقال رسول الله (ص): اصبب، فتوضأ به وقال شراب وطهور وحديث أبي رافع مولى ابن عمر عن عبد الله ابن مسعود بمثله، وفيه فقال رسول الله (ص): ثمرة طيبة وماء طهور وزعموا أنه منسوب إلى الصحابة علي وابن عباس، وأنه لا مخالف لهم من الصحابة فكان كالاجماع عندهم.
ورد أهل الحديث هذا الخبر ولم يقبلوه لضعف رواته، ولانه قد روي من طرق أوثق من هذه الطرق أن ابن مسعود لم يكن مع رسول الله (ص) ليلة الجن.
واحتج الجمهور لرد هذا الحديث بقوله تعالى: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا) *.
قال فلم يجعل ها هنا وسطا بين الماء والصعيد، وبقوله عليه الصلاة والسلام: الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء إلى عشر حجيج، فإذا وجد الماء،(1/30)
فليمسه بشرته.
ولهم أن يقولوا إن هذا قد أطلق عليه في الحديث اسم الماء، والزيادة لا تقتضي نسخا، فيعارضها الكتاب، لكن هذا مخالف لقولهم إن الزيادة نسخ.
الباب الرابع: في نواقض الوضوء والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (أو جاء أحد منكمن الغائط أو لامستم النساء) * وقوله عليه الصلاة والسلام: لا يقبل الله صلاة من أحدث حتى يتوضأ واتفقوا في هذا الباب على انتقاض الوضوء من البول والغائط، والريح، والمذي، والودي لصحة الاثار في ذلك، إذا كان خروجها على وجه الصحة.
ويتعلق بهذا الباب مما اختلفوا فيه سبع مسائل تجري منه مجرى القواعد لهذا الباب.
المسألة الاولى: اختلف علماء الامصار في انتقاض الوضوء مما يخرج من الجسد من النجس على ثلاثة مذاهب، فاعتبر قوم في ذلك الخارج وحده من أي موضع خرج وعلى أي جهة خرج، وهو أبو حنيفة وأصحابه، والثوري وأحمد وجماعة ولهم من الصحابة السلف، فقالوا: كل نجاسة تسيل من الجسد، وتخرج منه يجب منها الوضوء كالدم، والرعاف الكثير والفصد، والحجامة والقئ إلا البلغم عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة: إنه إذا ملا الفم ففيه الوضوء، ولم يعتبر أحد من هؤلاء اليسير من الدم إلا مجاهد، واعتبر قوم آخرون المخرجين: الذكر والدبر فقالوا: كل ما خرج من هذين السبيلين، فهو ناقض للوضوء من أي شئ خرج من دم، أو حصا أو بلغم، وعلى أي وجه خرج، كان خروجه على سبيل الصحة، أو على سبيل المرض، وممن قال بهذا القول الشافعي وأصحابه، ومحمد بن الحكم من أصحا ب مالك، واعتبر قوم آخرون الخارج، والمخرج، وصفة الخروج، فقالوا: كل ما خرج من السبيلين مما هو معتاد خروجه، وهو البول والغائط، والمذي، والودي، والريح إذا كان خروجه على وجه الصحة، فهو ينقض الوضوء، فلم يروا في الدم، والحصاة، والبول وضوءا، ولا في السلس، وممن قال بهذا القول مالك، وجل أصحابه.
والسبب في اختلافهم: أنه لما أجمع المسلمون على انتقاض الوضوء مما يخرج من السبيلين من غائط، وبول، وريح، ومذي لظاهر الكتاب، ولتظاهر الاثار بذلك، تطرق إلى ذلك ثلاثة احتمالات: أحدها: أن يكون الحكم إنما علق بأعيان هذه الاشياء فقط المتفق عليها على ما رآه مالك رحمه الله.
الاحتمال الثاني: أن يكون الحكم إنما علق بهذه من جهة أنها أنجاس خارجة من البدن، لكون الوضوء طهارة والطهارة إنما يؤثر فيها(1/31)
النجس.
والاحتمال الثالث: أن يكون الحكم أيضا إنما علق بها من جهة أنها خارجة من
هذين السبيلين، فيكون على هذين القولين الاخير ورود الامر بالوضوء من تلك الاحداث المجمع عليها، إنما هو من باب الخاص أريد به العام، ويكون عند مالك وأصحابه إنما هو من باب الخاص المحمول على خصوصه.
فالشافعي، وأبو حنيفة اتفقا على أن الامر بها هو من باب الخاص أريد به العام، واختلفا أي عام هو الذي قصد به؟ فمالك يرجح مذهبه بأن الاصل هو أن يحمل الخا ص على خصوصه حتى يدل الدليل على غير ذلك، والشافعي محتج بأن المراد به المخرج لا الخارج، باتفاقهم على إيجاب الوضوء من الريح الذي يخرج من أسفل، وعدم إيجاب الوضوء منه إذا خرج من فوق وكلاهما ذات واحدة والفرق بينهما اختلاف المخرجين.
فكان هذا تنبيهما على أن الحكم للمخرج وهو ضعيف لان الريحين مختلفان في الصفة والرائحة.
وأبو حنيفة يحتج لان المقصود بذلك هو الخارج النجس لكون النجاسة مؤثرة في الطهارة، وهذه الطهارة وإن كانت طهارة حكمية فإن فيها شبها من الطهارة المعنوية، أعني طهارة النجس، وبحديث ثوبان: أن رسول الله (ص) قاء، فتوضأ وبما روي عن عمر وابن عمر رضي الله عنهما من إيجابهما الوضوء من الرعاف، وبما روي من: أمره (ص) المستحاضة بالوضوء لكل صلاة فكان المفهوم من هذا كله عند أبي حنيفة الخارج النجس، وإنما اتفق الشافعي وأبو حنيفة على إيجاب الوضوء من الاحداث المتفق عليها وإن خرجت على جهة المرض لامره (ص) بالوضوء عند كل صلاة المستحاضة والاستحاضة مرض.
وأما مالك: فرأى أن المرض له ها هنا تأثير في الرخصة قياسا أيضا على ما روي من أن المستحاضة، لم تؤمر إلا بالغسل فقط، وذلك أن حديث فاطمة بنت أبي حبيش هذا هو متفق على صحته ويختلف في هذه الزيادة فيه، أعني الامر بالوضوء لكل صلاة ولكن صححها أبو عمر بن عبد البر قياسا على من يغلبه الدم من جرح ولا ينقطع، مثل ما روي أن عمر رضي الله عنه صلى وجرحه يثغب دما.
المسألة الثانية: اختلف العلماء في النوم على ثلاثة مذاهب: 1 - فقوم رأوا أنه حدث،
فأوجبوا من قليله وكثيره الوضوء.
2 - وقوم رأوا أنه ليس بحدث، فلم يوجبوا منه الوضوء إلا إذا تيقن بالحدث على مذهب من لا يعتبر الشك، وإذا شك على مذهب من يعتبر الشك، حتى إن بعض السلف كان يوكل بنفسه إذا نام من يتفقد حاله، أعني هل يكون منه حدث أم لا؟ 3 - وقوم فرقوا بين النوم القليل الخفيف، والكثير المستثقل فأوجبوا في الكثير المستنقل الوضوء دون القليل، وعلى هذا فقهاء الامصار، والجمهور.
ولما كانت بعض الهيئات يعرض فيها الاستثقال من النوم أكثر من بعض وكذلك خروج الحدث، اختلف الفقهاء في ذلك فقال مالك: من نام مضطجعا أو ساجدا، فعليه الوضوء، طويلا كان النوم، أو قصيرا، ومن نام جالسا(1/32)
فلا وضوء عليه إلا أن يطول ذلك به واختلف القول في مذهبه في الراكع فمرة قال حكمه حكم القائم، ومرة قال حكمه حكم الساجد.
وأما الشافعي فقال: على كل نائم كيفما نام الوضوء إلا على من نام جالسا وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا وضوء إلا على من نام مضطجعا.
وأصل اختلافهم في هذه المسألة: اختلاف الاثار الواردة في ذلك، وذلك أن هاهنا أحاديث يوجب ظاهرها أنه ليس في النوم وضوء أصلا، كحديث ابن عباس: أن النبي (ص) دخل على ميمونة، فنام عندها حتى سمعنا غطيطه، ثم صلى، ولم يتوضأ وقوله عليه الصلاة والسلام: إذا نعس أحدكم في الصلاة، فليرقد حتى يذهب عنه النوم، فإنه لعله يذهب أن يستغفر ربه، فيسب نفسه وما روي أيضا: أن أصحاب النبي (ص) كانوا ينامون في المسجد حتى تخفق رؤوسهم، ثم يصلون ولا يتوضأون وكلها آثار ثابتة، وها هنا أيضا أحاديث يوجب ظاهرها أن النوم حدث، وأبينها في ذلك حديث صفوان بن عسال، وذلك أنه قال: كنا في سفر مع النبي (ص) فأمرنا أن لا ننزع خفافنا من غائط، وبول، ونوم، ولا ننزعها إلا من جنابة فسوى بين البول، والغائط والنوم، صححه الترمذي.
ومنها حديث أبي هريرة المتقدم وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إذا استيقظ أحدكم من نومه، فليغسل يده قبل أن يدخلها في وضوئه فإن ظاهره أن النوم يوجب الوضوء قليله وكثيره، وكذلك
يدل ظاهر آية الوضوء عند من كان عنده المعنى في قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة) * أي إذا قمتم من النوم على ما روي عن زيد بن أسلم، وغيره من السلف، فلما تعارضت ظواهر هذه الاثار، ذهب العلماء فيها مذهبين: مذهب الترجيح، ومذهب الجمع.
فمن ذهب مذهب الترجيح، إما أسقط وجوب الوضوء من النوم أصلا على ظاهر الاحاديث التي تسقطه، وإما أوجبه من قليله وكثيره على ظاهر الاحاديث التي تسقطه أيضا، أعني على حسب ما ترجح عنده من الاحاديث الموجبة، أو من الاحاديث المسقطة.
ومن ذهب مذهب الجمع حمل الاحاديث الموجبة للوضوء منه على الكثير، والمسقطة للوضوء على القليل، وهو كما قلنا مذهب الجمهور، والجمع أولى من الترجيح ما أمكن الجمع عند أكثر الاصوليين.
وأما الشافعي، فإنما حملها على أن المستثنى من هيئات النائم الجلوس فقط، لانه قد صح ذلك عن الصحابة، أعني أنهم كانوا ينامون جلوسا، ولا يتوضأون ويصلون، وإنما أوجبه أبو حنيفة في النوم في الاضطجاع فقط لان ذلك، ورد في حديث مرفوع، وهو أنه عليه الصلاة والسلام قال: إنما الوضوء على من نام مضطجعا والرواية بذلك ثابتة عن عمر.
وأما مالك فلما كان النوم عنده إنما ينقض الوضوء من حيث كان غالبا سببا للحدث، راعى فيه ثلاثة أشياء: الاستثقال، أو الطول أو(1/33)
الهيئة، فلم يشترط في الهيئة التي يكون منها خروج الحدث غالبا لا الطول ولا الاستثقال، واشترط ذلك في الهيئات التي لا يكون خروج الحدث منها غالبا.
المسألة الثالثة: اختلف العلماء في إيجاب الوضوء من لمس النساء باليد، أو بغير ذلك من الاعضاء الحساسة، فذهب قوم إلى: أن من لمس امرأة بيده مفضيا إليها ليس بينها وبينه حجاب، ولا ستر، فعليه الوضوء، وكذلك من قبلها، لان القبلة عندهم لمس ما، سواء التذ أو لم يلتذ، وبهذا القول قال الشافعي وأصحابه إلا أنه مرة فرق بين اللامس والملموس، فأوجب الوضوء على اللامس دون الملموس، ومرة سوى بينهما،
ومرة فرق أيضا بين ذوات المحارم والزوجة فأوجب الوضوء على من لمس الزوجة دون ذوات المحارم ومرة سوى بينهما.
وذهب آخرون إلى إيجاب الوضوء من اللمس إذا فارقته اللذة، أو قصد اللذة في تفصيل لهم في ذلك، وقع بحائل أو بغير حائل بأي عضو اتفق ما عدا القبلة، فإنهم لم يشترطوا لذة في ذلك وهو مذهب مالك وجمهور أصحابه ونفى قوم إيجاب الوضوء لمن لمس النساء، وهو مذهب أبي حنيفة ولكل سلف من الصحابة إلا اشتراط اللذة، فإني لا أذكر أحدا من الصحابة اشترطها.
وسبب اختلافهم: في هذه المسألة اشتراك اسم اللمس في كلام العرب.
فإن العرب تطلقه مرة على اللمس الذي هو باليد، ومرة تكني به عن الجماع فذهب قوم إلى أن اللمس الموجب للطهارة في آية الوضوء هو الجماع في قوله تعالى: * (أو لامستم النساء * وذهب آخرون إلى أنه اللمس باليد.
ومن هؤلاء من رآه من باب العام، أريد به الخاص، فاشترط فيه اللذة، ومنهم من رآه من باب العام أريد به العام، فلم يشترط اللذة فيه ومن اشترط اللذة فإنما دعاه إلى ذلك ما عارض عموم الاية من أن النبي (ص) كان يلمس عائشة عند سجوده بيده، وربما لمسته، وخرج أهل الحديث حديث حبيب بن أبي ثابت عن عروة، عن عائشة، عن النبي (ص): أنه قبل بعض نسائه، ثم خرج إلى الصلاة، ولم يتوضأ، فقلت: من هي إلا أنت؟ فضحكت.
قال أبو عمر هذا الحديث وهنه الحجازيون، وصححه الكوفيون، وإلى تصحيحه مال أبو عمر بن عبد البر قال: وروي هذا الحديث أيضا من طريق معبد بن نباتة، وقال الشافعي: إن ثبت حديث معبد بن نباتة في القبلة لم أر فيها، ولا في اللمس وضوءا.
وقد اجتمع من أوجب الوضوء من اللمس باليد بأن اللمس ينطلق حقيقة على اللمس باليد.
وينطلق مجازا على الجماع وأنه إذا تردد اللفظ بين الحقيقة والمجاز، فالاولى أن يحمل على الحقيقة حتى يدل الدليل على المجاز، ولاولئك أن يقولوا: إن المجاز إذا كثر استعماله كان أدل على المجاز منه على الحقيقة كالحال في(1/34)
اسم الغائط الذي هو أدل على الحدث الذي هو فيه مجاز، منه على المطمئن من الارض الذي هو فيه حقيقة، والذي أعتقده أن اللمس وإن كانت دلالته على المعنيين بالسواء، أو قريبا من السواء أنه أظهر عندي في الجماع، وإن كان مجازا، لان الله تبارك وتعالى قد كنى بالمباشرة والمس عن الجماع، وهما في معنى اللمس، وعلى هذا التأويل في الاية يحتج بها في إجازة التيمم للجنب دون تقدير تقديم فيها، ولا تأخير على ما سيأتي بعد، وترتفع المعارضة التي بين الاثار والاية على التأويل الاخر.
وأما من فهم من الاية اللمسين معا فضعيف، فإن العرب إذا خاطبت بالاسم المشترك إنما تقصد به معنى واحدا من المعاني التي يدل عليها الاسم، لا جميع المعاني التي يدل عليها، وهذا بين بنفسه في كلامهم.
المسألة الرابعة: مس الذكر: اختلف العلماء فيه على ثلاثة مذاهب: فمنهم من رأى الوضوء فيه كيفما مسه، وهو مذهب الشافعي وأصحابه، وأحمد، وداود ومنهم من لم ير فيه وضوءا أصلا، وهو أبو حنيفة وأصحابه ولكلا الفريقين سلف من الصحابة والتابعين.
وقوم فرقوا بين أن يمسه بحال، أو لا يمسه بتلك الحال، وهؤلاء افترقوا فيه فرقا: فمنهم من فرق فيه بين أن يلتذ، أو لا يلتذ، ومنهم من فرق بين أن يمسه بباطن الكف، أو لا يمسه، فأوجبوا الوضوء مع اللذة، ولم يوجبوه مع عدمها، وكذلك أوجبه قوم مع المس بباطن الكف، ولم يوجبوه مع المس بظاهرها، وهذان الاعتبار ان مرويان عن أصحاب مالك، وكأن اعتبار باطن الكف راجع إلى اعتبار سبب اللذة.
وفرق قوم في ذلك بين العمد، والنسيان، فأوجبوا الوضوء منه مع العمد، ولم يوجبوه مع النسيان.
وهو مروي عن مالك وهو قول داود وأصحابه.
ورأى قوم أن الوضوء من مسه سنة لا واجب.
قال أبو عمر: وهذا الذي استقر من مذهب مالك عند أهل المغرب من أصحابه والرواية عنه فيه مضطربة.
وسبب اختلافهم في ذلك: أن فيه حديثين متعارضين: احدهما الحديث الوارد عن طريق بسرة انها سمعت رسول الله (ص) يقول
إذا مس أحدكم ذكره، فليتوضأ وهو أشهر الاحاديث الواردة في إيجاب الوضوء من مس الذكر، خرجه مالك في الموطأ، وصححه يحيى بن معين وأحمد بن حنبل، وضعفه أهل الكوفة، وقد روي أيضا معناه من طريق أم حبيبة، وكان أحمد بن حنبل يصححه، وقد روي أيضا معناه من طريق أبي هريرة، وكان ابن السكن أيضا يصححه، ولم يخرجه البخاري ولا مسلم.
والحديث الثاني المعارض له حديث طلق بن علي قال: قدمنا على رسول الله (ص) وعنده رجل كأنه بدوي، فقال: يا رسول الله ما ترى في مس الرجل ذكره بعد أن يتوضأ؟ فقال: وهل هو إلا بضعة منك؟ خرجه أبو داود والترمذي وصححه كثير من أهل العلم الكوفيون وغيرهم، فذهب العلماء في تأويل هذه الاحاديث(1/35)
أحد مذهبين: إما مذهب الترجيح، أو النسخ، وإما مذهب الجمع، فمن رجح حديث بسرة، أو رآه ناسخا لحديث طلق بن علي، قال: بإيجاب الوضوء من مس الذكر، ومن رجح حديث طلق بن علي أسقط وجوب الوضوء من مسه، ومن رام أن يجمع بين الحديثين أوجب الوضوء منه في حال، ولم يوجبه في حال، أو حمل حديث بسر على الندب، وحديث طلق بن علي على نفي الوجوب، والاحتجاجات التي يحتج بها كل واحد من الفريقين في ترجيح الحديث الذي رجحه كثيرة يطول ذكرها، وهي موجودة في كتبهم، ولكن نكتة اختلافهم هو ما أشرنا إليه.
المسألة الخامسة: اختلف الصدر الاول في إيجاب الوضوء من أكل ما مسته النار، لاختلاف الاثار الواردة في ذلك عن رسول الله (ص).
واتفق جمهور فقهاء الامصار بعد الصدر الاول على سقوطه، إذ صح عندهم أنه كان آخر الامرين من رسول الله (ص) ترك الوضوء مما مست النار خرجه أبو داود.
ولكن ذهب قوم من أهل الحديث أحمد وإسحاق، وطائفة غيرهم أن الوضوء يجب فقط من أكل لحم الجزور لثبوت الحديث الوارد بذلك عنه عليه الصلاة والسلام.
المسألة السادسة: شذ أبو حنيفة، فأوجب الوضوء من الضحك في الصلاة لمرسل أبي
العالية، وهو أن قوما ضحكوا في الصلاة، فأمرهم النبي (ص) بإعادة الوضوء، والصلاة ورد الجمهور هذا الحديث، لكونه مرسلا، ولمخالفته للاصول، وهو أن يكون شئ ما ينقض الطهارة في الصلاة، ولا ينقضها في غير الصلاة، وهو مرسل صحيح.
المسألة السابعة: وقد شذ قوم فأوجبوا الوضوء من حمل الميت وفيه أثر ضعيف: من غسل ميتا، فليغتسل، ومن حمله فليتوضأ.
وينبغي أن تعلم أن جمهور العلماء أوجبوا الوضوء من زوال العقل بأي نوع كان من قبل إغماء، أو جنون، أو سكر، وهؤلاء كلهم قاسوه على النوم، أعني أنهم رأوا أنه إذا كان النوم يوجب الوضوء في الحالة التي هي سبب للحدث غالبا، وهو الاستثقال، فأحرى أن يكون ذهاب العقل سببا لذلك، فهذه هي مسائل الباب المجمع عليها، والمشهورات من المختلف فيها، وينبغي أن نصير إلى الباب الخامس.
الباب الخامس وهو معرفة الافعال التي تشترط هذه الطهارة في فعلها والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة) * الاية.
وقوله عليه الصلاة والسلام: لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول.(1/36)
فاتفق المسلمون على أن الطهارة شرط من شروط الصلاة لمكان هذا، وإن كانوا اختلفوا هل هي شرط من شروط الصحة، أو من شروط الوجوب ولم يختلفوا أن ذلك شرط في جميع الصلوات إلا في صلاة الجنازة وفي السجود، أعني سجود التلاوة، فإن فيه خلافا شاذا.
والسبب في ذلك: الاحتمال العارض في انطلاق اسم الصلاة على الصلاة على الجنائز، وعلى السجود، فمن ذهب إلى أن اسم الصلاة ينطلق على صلاة الجنائز، وعلى السجود نفسه، وهم الجمهور اشترط هذه الطهارة فيهما ومن ذهب إلى أنه لا ينطلق عليهما إذ كانت صلاة الجنائز ليس فيها ركوع.
ولا سجود وكان السجود أيضا ليس فيه قيام.
ولا ركوع لم يشترط هذه الطهارة فيهما.
ويتعلق بهذا الباب مع هذه المسألة أربع
مسائل: المسألة الاولى: هل هذه الطهارة شرط في مس المصحف أم لا؟ فذهب مالك وأبو حنيفة والشافعي إلى أنها شرط في مس المصحف وذهب أهل الظاهر إلى أنها ليست بشرط في ذلك.
والسبب في اختلافهم: تردد مفهوم قوله تعالى: * (لا يمسه إلا المطهرون) * بين أن يكون المطهرون هم بني آدم، وبين أن يكونوا هم الملائكة، وبين أن يكون هذا الخبر مفهومه النهي، وبين أن يكون خبرا لا نهيا، فمن فهم من * (المطهرون) * بني آدم، وفهم من الخبر النهي قال: لا يجوز أن يمس المصحف إلا طاهر ومن فهم منه الخبر فقط، وفهم من لفظ * (المطهرون) * الملائكة قال: إنه ليس في الاية دليل على اشتراط هذه الطهارة في مس المصحف وإذا لم يكن هنالك دليل لا من كتاب، ولا من سنة ثابتة بقي الامر على البراءة الاصلية، وهي الاباحة.
احتج الجمهور لمذهبهم بحديث عمرو بن حزم: أن النبي عليه الصلاة والسلام كتب: لا يمس القرآن إلا طاهر وأحاديث عمرو بن حزم اختلف الناس في وجوب العمل بها، لانها مصحفة، ورأيت ابن المفوز يصححها إذا روتها الثقات، لانها كتاب النبي عليه الصلاة والسلام، وكذلك أحاديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، وأهل الظاهر يردونها.
ورخص مالك للصبيان في مس المصحف على غير طهر، لانهم غير مكلفين.
المسألة الثانية: اختلف الناس في إيجاب الوضوء على الجنب في أحوال: أحدها: إذا أراد أن ينام وهو جنب، فذهب الجمهور إلى استحبابه دون وجوبه وذهب أهل الظاهر إلى وجوبه لثبوت ذلك عن النبي (ص) من حديث عمر أنه ذكر لرسول الله (ص) أنه تصيبه جنابة من الليل، فقال له رسول الله (ص): توضأ واغسل ذكرك، ثم نم وهو أيضا مروي عنه من طريق عائشة.
وذهب الجمهور إلى حمل الامر بذلك على الندب والعدول به عن ظاهره(1/37)
لمكان عدم مناسبته وجوب الطهارة لارادة النوم، أعني المناسبة الشرعية، وقد احتجوا
أيضا لذلك بأحاديث أثبتها حديث ابن عباس: أن رسول الله (ص) خرج من الخلاء، فأتي بطعام، فقالوا: ألا نأتيك بطهر؟ فقال: أأصلي فأتوضأ؟ وفي بعض رواياته: فقيل له: ألا تتوضأ؟ فقال: ما أردت الصلاة، فأتوضأ.
والاستدلال به ضعيف، فإنه من باب مفهوم الخطاب من أضعف أنواعه، وقد احتجوا بحديث عائشة: أنه عليه الصلاة والسلام كان ينام وهو جنب لا يمس الماء إلا أنه حديث ضعيف.
وكذلك اختلفوا في وجوب الوضوء على الجنب الذي يريد أن يأكل أو يشرب، وعلى الذي يريد أن يعاود أهله، فقال الجمهور في هذا كله بإسقاط الوجوب لعدم مناسبة الطهارة لهذه الاشياء، وذلك أن الطهارة إنما فرضت في الشرع لاحوال التعظيم كالصلاة.
وأيضا لمكان تعارض الاثار في ذلك، وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة والسلام: أنه أمر الجنب إذا أراد أن يعاود أهله أن يتوضأ وروي عنه: أنه كان يجامع، ثم يعاود، ولا يتوضأ وكذلك روي عنه منع الاكل، والشرب للجنب حتى يتوضأ.
وروي عنه إباحة ذلك.
المسألة الثالثة: ذهب مالك والشافعي إلى اشتراط الوضوء في الطواف وذهب أبو حنيفة إلى إسقاطه.
وسبب اختلافهم: تردد الطواف بين أن يلحق حكمه بحكم الصلاة، أو لا يلحق، وذلك أنه ثبت: أن رسول الله (ص) منع الحائض الطواف، كما منعها الصلاة فأشبه الصلاة من هذه الجهة.
وقد جاء في بعض الاثار تسمية الطواف صلاة وحجة أبي حنيفة أنه ليس كل شئ منعه الحيض، فالطهارة شرط في فعله إذا ارتفع الحيض كالصوم عند الجمهور.
المسألة الرابعة: ذهب الجمهور إلى أنه يجوز لغير المتوضئ أن يقرأ القرآن ويذكر الله وقال قوم: لا يجوز ذلك له إلا أن يتوضأ.
وسبب الخلاف: حديثان متعارضان ثابتان.
أحدهما: حديث أبي جهم قال: أقبل رسول الله (ص) من نحو بئر جمل، فلقيه رجل، فسلم عليه فلم يرد عليه حتى أقبل على الجدار، فمسح بوجهه ويديه، ثم إنه رد عليه الصلاة والسلام السلام.
والحديث الثاني: حديث علي: أن رسول الله (ص) كان لا يحجبه عن
قراءة القرآن شئ إلا الجنابة فصار الجمهور إلى أن الحديث الثاني ناسخ للاول، وصار من أوجب الوضوء لذكر الله إلى ترجيح الحديث الاول.(1/38)
كتاب الغسل والاصل في هذه الطهارة قوله تعالى: * (وإن كنتم جنبا فاطهروا) * والكلام المحيط بقواعدها ينحصر - بعد المعرفة بوجو.
وعلى من تجب، ومعرفة ما به تفعل، وهو الماء المطلق - في ثلاثة أبواب: الباب الاول: في معرفة العمل في هذه الطهارة.
والثاني: في معرفة نواقض هذه الطهارة.
والباب الثالث: في معرفة أحكام نواقض هذه الطهارة.
فأما على من تجب؟ فعلى كل من لزمته الصلاة ولا خلاف في ذلك، وكذلك لا خلاف في وجوبها، ودلائل ذلك هي دلائل الوضوء بعينها، وقد ذكرناها، وكذلك أحكام المياه وقد تقدم القول فيها.
الباب الاول: في معرفة العمل في هذه الطهارة وهذا الباب يتعلق به أربع مسائل: المسألة الاولى: اختلف العلماء هل من شرط هذه الطهارة إمرار اليد على جميع الجسد كالحال في طهارة أعضاء الوضوء، أم يكفي فيها إفاضة الماء على جميع الجسد، وإن لم يمر يديه على بدنه؟ فأكثر العلماء على أن إفاضة الماء كافية في ذلك، وذهب مالك وجل أصحابه، والمزني من أصحاب الشافعي إلى أنه إن فات المتطهر موضع واحد من جسده، لم يمر يده عليه، أن طهره لم يكمل بعد.
والسبب في اختلافهم: اشتراك اسم الغسل، ومعارضة ظاهر الاحاديث الواردة في، وذلك أن الاحاديث الثابتة التي وردت في صفة غسله عليه الصلاة والسلام من حديث عائشة وميمونة ليس فيها ذكر التدلك، وإنما فيها إفاضة الماء فقط.
ففي حديث عائشة قالت: كان رسول الله (ص) إذا اغتسل من الجنابة يبدأ، فيغسل يديه، ثم يفرغ بيمينه على شماله، فيغسل فرجه، ثم يتوضأ وضوءه للصلاة، ثم يأخذ الماء فيدخل أصابعه في أصول
الشعر، ثم يصب على رأسه ثلاث غرفات، ثم يفيض الماء على جلده كله.
والصفة الواردة في حديث ميمونة قريبة من هذا، إلا أنه أخر غسل رجليه من أعضاء الوضوء إلى(1/39)
آخر الطهر، وفي حديث أم سلمة أيضا، وقد سألته عليه الصلاة والسلام: هل تنقض ضفر رأسها لغسل الجنابة؟ فقال عليه الصلاة والسلام: إنما يكفيك أن تحثي على رأسك الماء ثلاث حثيات، ثم تفيضي عليك الماء فإذا أنت قد طهرت وهو أقوى في إسقاط التدلك، من تلك الاحاديث الاخر، لانه لا يمكن هنالك أن يكون الواصف لطهره قد ترك التدلك وأما هاهنا فإنما حصر لها شروط الطهارة، ولذلك أجمع العلماء على أن صفة الطهارة الواردة من حديث ميمونة وعائشة هي أكمل صفاتها، وأن ما ورد في حديث أم سلمة من ذلك، فهو من أركانها الواجبة، وأن الوضوء في أول الطهر ليس من شرط الطهر إلا خلافا شاذا، روي عن الشافعي، وفيه قوة من جهة ظواهر الاحاديث، وفي قول الجمهور قوة من جهة النظر، لان الطهارة ظاهر من أمرها أنها شرط في صحة الوضوء، لا أن الوضوء شرط في صحتها، فهو من باب معارضة القياس الاحاديث على القياس، فذهب قوم كما قلنا إلى ظاهر الاحاديث، وغلبوا ذلك على قياسها على الوضوء، فلم يوجبوا التدلك، وغلب آخرون قياس هذه الطهارة على الوضوء على ظاهر هذه الاحاديث، فأوجبوا التدلك كالحال في الوضوء.
فمن رجح القياس صار إلى إيجاب التدلك، ومن رجح ظاهر الاحاديث على القياس صار إلى إسقاط التدلك، وأعني بالقياس، قياس الطهر على الوضوء.
وأما الاحتجاج من طريق الاسم ففيه ضعف إذ كان اسم الطهر والغسل ينطلق في كلام العرب على المعنيين جميعا على حد سواء.
المسألة الثانية: اختلفوا هل من شروط هذه الطهارة النية أم لا؟ كاختلافهم في الوضوء، فذهب مالك والشافعي، وأحمد، وأبو ثور وداود وأصحابه إلى أن النية من شروطها وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري إلى أنها تجزئ بغير نية كالحال في الوضوء عندهم.
وسبب اختلافهم: في الطهر هو بعينه سبب اختلافهم في الوضوء، وقد تقدم ذلك.
المسألة الثالثة: اختلفوا في المضمضة والاستنشاق في هذه الطهارة أيضا كاختلافهم فيهما في الوضوء، أعني هل هما واجبان فيها أم لا؟ فذهب قوم إلى أنهما غير واجبين فيها، وذهب قوم إلى وجوبهما، وممن ذهب إلى عدم وجوبهما مالك والشافعي وممن ذهب إلى وجوبهما أبو حنيفة وأصحابه.
وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر حديث أم سلمة للاحاديث التي نقلت من صفة وضوئه عليه الصلاة والسلام في طهره، وذلك أن الاحاديث التي نقلت من صفة وضوئه في الطهر فيها المضمضة والاستنشاق وحديث أم سلمة ليس فيه أمر لا بمضمضة، ولا باستنشاق.
فمن جعل حديث عائشة وميمونة مفسرا لمجمل حديث أم سلمة، ولقوله تعالى: * (وإن كنتم جنبا فاطهروا) * أوجب المضمضة(1/40)
والاستنشاق ومن جعله معارضا، جمع بينهما بأن حمل حديثي عائشة، وميمونة على الندب، وحديث أم سلمة على الوجوب.
ولهذا السبب بعينه اختلفوا في تخليل الرأس هل هو واجب في هذه الطهارة أم لا؟ ومذهب مالك أنه مستحب، ومذهب غيره أنه واجب وقد عضد مذهبه من أوجب التخليل بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: تحت كل شعرة جنابة، فأنقوا البشرة، وبلوا الشعر.
المسألة الرابعة: اختلفوا هل من شرط هذه الطهارة الفور، والترتيب؟ أم ليسا من شروطها كاختلافهم من ذلك في الوضوء.
وسبب اختلافهم في ذلك: هل فعله عليه الصلاة والسلام محمول على الوجوب أو على الندب؟ فإنه لم ينقل عنه عليه الصلاة والسلام أنه ما توضأ قط إلا مرتبا متواليا، وقد ذهب قوم إلى أن الترتيب في هذه الطهارة أبين منها في الوضوء، وذلك بين الرأس وسائر الجسد، لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أم سلمة: إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات، ثم تفيضي الماء على جسدك وحرف ثم يقتضي الترتيب بلا خلاف بين أهل اللغة.
الباب الثاني: في معرفة نواقض هذه الطهارة والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (وإن كنتم جنبا فاطهروا) * وقوله: * (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) * الاية.
واتفق العلماء على وجوب الطهارة من حدثين: أحدهما: خروج المني على وجه الصحة في النوم، أو في اليقظة من ذكر كان أو أنثى، إلا ما روي عن النخعي من أنه كان لا يرى على المرأة غسلا من الاحتلام، وإنما اتفق الجمهور على مساواة المرأة في الاحتلام للرجل لحديث أم سلمة الثابت أنها قالت: يا رسول الله المرأة ترى في المنام مثل ما يرى الرجل هل عليها غسل؟ قال: نعم إذا رأت الماء وأما الحديث الثاني الذي اتفقوا أيضا عليه، فهو دم الحيض، أعني إذا انقطع.
وذلك أيضا لقوله تعالى: * (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) * الاية، ولتعليمه الغسل من الحيض لعائشة وغيرها من النساء، واختلفوا في هذا الباب مما يجري مجرى الاصول في مسألتين مشهورتين.
المسألة الاولى: اختلف الصحابة رضي الله عنهم في سبب إيجاب الطهر من الوطئ، فمنهم من رأى الطهر واجبا في التقاء الختانين أنزل أو لم ينزل، وعليه أكثر فقهاء الامصار: مالك وأصحابه و الشافعي وأصحابه وجماعة من أهل الظاهر وذهب قوم من أهل الظاهر إلى إيجاب الطهر مع الانزال فقط.
والسبب في اختلافهم في ذلك: تعارض الاحاديث في ذلك، لانه ورد في ذلك حديثان ثابتان اتفق أهل الصحيح على تخريجهما.(1/41)
قال القاضي رضي الله عنه: ومتى قلت ثابت، فإنما أعني به ما أخرجه البخاري أو مسلم، أو ما اجتمعا عليه.
أحدهما: حديث أبي هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: إذا قعد بين شعبها الاربع، وألزق الختان بالختان، فقد وجب الغسل.
والحديث الثاني: حديث عثمان أنه سئل فقيل له: أرأيت الرجل إذا جامع أهله ولم يمن؟ قال عثمان: يتوضأ كما يتوضأ للصلاة سمعته من رسول الله (ص).
فذهب العلماء في هذين
الحديثين مذهبين: أحدهما: مذهب النسخ.
والثاني: مذهب الرجوع إلى ما عليه الاتفاق عند التعارض الذي لا يمكن الجمع فيه، ولا الترجيح، فالجمهور رأوا أن حديث أبي هريرة ناسخ لحديث عثمان، ومن الحجة لهم على ذلك ما روى عن أبي بن كعب أنه قال: إن رسول الله (ص) إنما جعل ذلك رخصة في أول الاسلام، ثم أمر بالغسل خرجه أبو داود.
وأما من رأى أن التعارض بين هذين الحديثين هو مما لا يمكن الجمع فيه بينهما، ولا الترجيح، فوجب الرجوع عنده إلى ما عليه الاتفاق، وهو وجوب الماء من الماء.
وقد رجح الجمهور حديث أبي هريرة من جهة القياس، قالوا: وذلك أنه لما وقع الاجماع على أن مجاورة الختانين توجب الحد، وجب أن يكون هو الموجب للغسل، وحكوا أن هذا القياس مأخوذ عن الخلفاء الاربعة ورجح الجمهور ذلك أيضا من حديث عائشة لاخبارها ذلك عن رسول الله (ص)، خرجه مسلم.
المسألة الثانية: اختلف العلماء في الصفة المعتبرة في كون خروج المني موجبا للطهر فذهب مالك إلى اعتبار اللذة في ذلك وذهب الشافعي إلى أن نفس خروجه هو الموجب للطهر سواء أخرج بلذة، أو بغير لذة.
وسبب اختلافهم في ذلك: هو شيئان: أحدهما: هل اسم الجنب ينطلق على الذي أجنب على الجهة الغير المعتادة أم ليس ينطلق عليه؟ فمن رأى أنه إنما ينطلق على الذي أجنب على طريق العادة لم يوجب الطهر في خروجه من غير لذة، ومن رأى أنه ينطلق على خروج المني كيفما خرج أوجب منه الطهر، وإن لم يخرج من لذة.
والسبب الثاني: تشبيه خروجه بغير لذة بدم الاستحاضة، واختلافهم في خروج الدم على جهة الاستحاضة هل يوجب طهرا، أم ليس يوجبه؟ فسنذكره في با ب الحيض وإن كان من هذا الباب، وفي المذهب في هذا الباب فرع، وهو إذا انتقل من أصل مجاريه بلذة، ثم خرج في وقت آخر بغير لذة، مثل أن يخرج من المجامع بعد أن يتطهر، هذا النوع من الخروج صحبته اللذة في بعض نقلته، ولم تصحبه في بعض، فمن غلب حال اللذة قال: يجب الطهر، ومن غلب
حال عدم اللذة قال: لا يجب عليه الطهر.
الباب الثالث: في أحكام هذين الحدثين أعني الجنابة والحيض أما أحكام الحدث الذي هو الجنابة ففيه ثلاث مسائل:(1/42)
المسألة الاولى: اختلف العلماء في دخول المسجد للجنب على ثلاثة أقوال: فقوم منعوا ذلك بإطلاق وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم منعوا ذلك إلا لعابر فيه لا مقيم، ومنهم الشافعي وقوم أباحوا ذلك للجميع، ومنهم داود وأصحابه فيما أحسب.
وسبب اختلاف الشافعي وأهل الظاهر هو تردد قوله تبارك وتعالى: * (يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى) * الاية.
بين أن يكون في الاية مجاز حتى يكون هناك محذوف مقدر وهو موضع الصلاة: أي لا تقربوا موضع الصلاة، ويكون عابر السبيل استثناء من النهي عن قرب موضع الصلاة، وبين ألا يكون هنالك محذوف أصلا وتكون الاية على حقيقتها ويكون عابر السبيل هو المسافر الذي عدم الماء وهو جنب.
فمن رأى أن في الاية محذوفا أجاز المرور للجنب في المسجد، ومن لم ير ذلك لم يكن عنده في الاية دليل على منع الجنب الاقامة في المسجد، وأما من منع العبور في المسجد، فلا أعلم له دليلا إلا ظاهر ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: ولا أحل المسجد لجنب ولا حائض وهو حديث غير ثابت عند أهل الحديث، واختلافهم في الحائض في هذا المعنى هو اختلافهم في الجنب.
المسألة الثانية: مس الجنب المصحف: ذهب قوم إلى إجازته، وذهب الجمهور إلى منعه وهم الذين منعوا أن يمسه غير متوضئ.
وسبب اختلافهم: هو سبب اختلافهم في منع غير المتوضئ أن يمسه أعني قوله تعالى: * (لا يمسه إلا المطهرون) * وقد ذكرنا سبب الاختلاف في الاية فيما تقدم، وهو بعينه سبب اختلافهم في منع الحائض مسه.
المسألة الثالثة: قراءة القرآن للجنب.
اختلف الناس في ذلك، فذهب الجمهور إلى
منع ذلك، وذهب قوم إلى إباحته.
السبب في ذلك الاحتمال المتطرق إلى حديث على أنه قال: كان عليه الصلاة والسلام لا يمنعه من قراءة القرآن شئ إلا الجنابة وذلك أن قوما قالوا: إن هذا لا يوجب شيئا، لانه ظن من الراوي، ومن أين يعلم أحد أن ترك القراءة كان لموضع الجنابة إلا لو أخبره بذلك؟ والجمهور رأوا أنه لم يكن علي رضي الله عنه ليقول هذا عن توهم ولا ظن وإنما قاله عن تحقق.
وقوم جعلوا الحائض في هذا الاختلاف بمنزلة الجنب، وقوم فرقوا بينهما، فأجازوا للحائض القراءة القليلة - استحسانا - لطول مقامها حائضا، وهو مذهب مالك.
فهذه هي أحكام الجنابة.
وأما أحكام الدماء الخارجة من الرحم: فالكلام المحيط بأصولها ينحصر في ثلاثة أبواب: الاول: معرفة أنواع الدماء الخارجة من الرحم.
والثاني: معرفة العلامات التي تدل(1/43)
على انتقال الطهر إلى الحيض، والحيض إلى الطهر، أو الاستحاضة، والاستحاضة أيضا إلى الطهر..والثالث: معرفة أحكام الحيض والاستحاضة أعني موانعهما وموجباتهما.
ونحن نذكر في كل باب من هذه الابواب الثلاثة من المسائل ما يجري مجرى القواعد، والاصول لجميع ما في هذا الباب على ما قصدنا إليه مما اتفقوا عليه، واختلفوا فيه.
الباب الاول اتفق المسلمون على أن الدماء التي تخرج من الرحم ثلاثة: دم حيض وهو الخارج على جهة الصحة، ودم استحاضة، وهو الخارج على جهة المرض، وأنه غير دم الحيض لقوله عليه الصلاة والسلام، إنما ذلك عرق وليس بالحيضة ودم نفاس وهو الخارج مع الولد.
الباب الثاني أما معرفة علامات انتقال هذه الدماء بعضها إلى بعض، وانتقال وانتقال الطهر إلى الحيض، والحيض 5555 إلا لطهر، فإن معرفة ذلك في الاكثر تنبني على معرفة أيام الدماء المعتادة وأيام
الاطهار، ونحن نذكر منها ما يجري مجرى الاصول وهي سبع مسائل.
المسألة الاولى: اختلف العلماء في أكثر أيام الحيض وأقلها، وأقل أيام الطهر فروي عن مالك أن أكثر أيام الحيض خمسة عشر يوما، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: أكثره عشرة أيام، وروي عنه ثمانية أيام، وروي خمسة عشر يوما، وإلى هذه الرواية مال البغداديون من أصحابه، وبها قال الشافعي وأبو حنيفة وقيل سبعة عشر يوما وهو أقصى ما انعقد عليه الاجماع فيما أحسب.
وأما أكثر الطهر فليس له عندهم حد، وإذا كان هذا موضوعا من أقاويلهم فمن كان لاقل الحيض عنده قدر معلوم وجب أن يكون ما كان أقل من ذلك القدر إذا ورد في سن الحيض عنده استحاضة، ومن لم يكن لاقل الحيض عنده قدر محدود وجب أن تكون الدفعة عنده حيضا، ومن كان أيضا عنده أكثره محدودا وجب أن يكون ما زاد على ذلك القدر عنده استحاضة ومن لم يكن لاقل الحيض عنده قدر محدود وجب أن تكون الدفعة عنده حيضا، ومن كان أيضا عنده أكثره محدودا أوجب أن تكون ما زاد على ذلك القدر عنده استحاضة، ولكن محصل مذهب مالك في ذلك أن النساء على ضربين مبتدأة، ومعتادة: فالمبتدأة تترك الصلاة برؤية أول دم تراه إلى تمام خمسة عشر يوما، فإن لم ينقطع صلت وكانت مستحاضة، وبه قال الشافعي أن مالكا قال: تصلي من حين تتيقن الاستحاضة وعند الشافعي أنها تعيد صلاة ما سلف لها من الايام، إلا أقل الحيض عنده وهو يوم وليلة.
وقيل عن مالك بل تعتد أيام ولادتها، ثم تستظهر بثلاثة أيام، فإن لم ينقطع الدم، فهي مستحاضة.
وأما المعتادة ففيها روايتان عن مالك: إحداهما: بناؤها على عادتها وزيادة ثلاثة أيام ما لم تتجاوز أكثر مدة الحيض.
والثانية: جلوسا إلى انقضاء أكثر مدة الحيض، أو تعمل على التمييز إن كانت من أهل التمييز.
وقال الشافعي:(1/44)
تعمل على أيام عادتها.
وهذه الاقاويل كلها المختلف فيها عند الفقهاء في أقل الحيض، وأكثره، وأقل الطهر لا مستند لها إلا التجربة والعادة، وكل إنما قال من ذلك ما ظن أن التجربة أوقفته على ذلك، ولاختلاف ذلك في النساء عسر أن يعرف بالتجربة حدود هذه
الاشياء في أكثر النساء ووقع في ذلك هذا الخلاف الذي ذكرنا.
وإنما أجمعوا بالجملة على أن الدم إذا تمادى أكثر من مدة الحيض أنه استحاضة لقول رسول الله (ص) الثابت لفاطمة بنت أبي حبيش: فإذا أقبلت الحيضة، فاتركي الصلاة فإذا ذهب قدرها فاغسلي عنك الدم وصلي والمتجاوزة لامد أكثر أيام الحيض قد ذهب عنها قدرها ضرورة، وإنما صار الشافعي، ومالك رحمه الله في المعتادة في إحدى الروايتين عنه إلى أنها تبني على عادتها لحديث أم سلمة الذي رواه في الموطأ: أن امرأة كانت تهراق الدماء على عهد رسول الله (ص)، فاستفتت لها أم سلمة رسول الله (ص) فقال: لتنظر إلى عدد الليالي والايام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها، فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك، فلتغتسل، ثم لتستثفر بثوب، ثم لتصلي فألحقوا حكم الحائض التي تشك في الاستحاضة بحكم المستحاضة التي تشك في الحيض، وإنما رأى أيضا في المبتدأة أن يعتبر أيام ولادتها، لان أيام ولادتها هو شئ انفرد به مالك وأصحابه رحمهم الله، وخالفهم في ذلك جميع فقهاء الامصار ما عدا الاوزاعي، إذ لم يكن لذلك ذكر في الاحاديث الثابتة وقد روي في ذلك أثر ضعيف.
المسألة الثانية: ذهب مالك وأصحابه في الحائض التي ينقطع حيضها - وذلك بأن تحيض يوما أو يومين، وتطهر يوما، أو يومين - إلى أنها تجمع أيام الدم بعضها إلى بعض، وتلغي أيام الطهر، وتغتسل في كل يوم ترى فيه الطهر أول ما تراه وتصلي، فإنها لا تدري لعل ذلك طهر، فإذا اجتمع لها من أيام الدم خمسة عشر يوما فهي مستحاضة وبهذا القول قال الشافعي وروي عن مالك أيضا أنها تلفق أيام الدم وتعتبر بذلك أيام عادتها، فإن ساوتها استظهرت بثلاثة أيام فإن انقطع الدم، وإلا فهي مستحاضة.
وجعل الايام التي لا ترى فيها الدم غير معتبرة في العدد لا معنى له، فإنه لا تخلو تلك الايام أن تكون أيام حيض، أو أيام طهر، فإن كانت أيام حيض، فيجب أن تلفقها إلى أيام الدم، وإن كانت أيام طهر فليس يجب أن تلفق أيام الدم إذ كان قد تخللها طهر، والذي يجئ على أصوله أنها أيام حيض لا أيام
طهر، إذ أقل الطهر عنده محدود، وهو أكثر من اليوم واليومين فتدبر هذا فإنه بين إن شاء الله تعالى.
والحق أن دم الحيض ودم النفاس يجري ثم ينقطع يوما أو يومين، ثم يعود حتى تنقضي أيام الحيض، أو النفاس كما تجري ساعة أو ساعتين من النهار ثم تنقطع.
المسألة الثالثة: اختلفوا في أقل النفاس وأكثره، فذهب مالك إلى أنه لا حد لاقله،(1/45)
وبه قال الشافعي وذهب أبو حنيفة وقوم إلى أنه محدود، فقال أبو حنيفة: هو خمسة وعشرون يوما، وقال أبو يوسف صاحبه: أحد عشر يوما، وقال الحسن البصري: عشرون يوما.
وأما أكثره فقال مالك مرة: هو ستون يوما، ثم رجع عن ذلك، فقال: يسأل عن ذلك النساء، وأصحابه ثابتون على القول الاول، وبه قال الشافعي.
وأكثر أهل العلم من الصحابة على أن أكثره أربعون يوما، وبه قال أبو حنيفة.
وقد قيل تعتبر المرأة في ذلك أيام أشباهها من النساء، فإذا جاوزتها فهي مستحاضة، وفرق قوم بين ولادة الذكر وولادة الانثى، فقالوا: للذكر ثلاثون يوما، وللانثى أربعون يوما.
وسبب الخلاف: عسر الوقوف على ذلك بالتجربة لاختلاف أحوال النساء في ذلك، ولانه ليس هناك سنة يعمل عليها كالحال في اختلافهم في أيام الحيض والطهر.
المسألة الرابعة: اختلف الفقهاء قديما وحديثا هل الدم الذي ترى الحامل هو حيض أم استحاضة؟ فذهب مالك والشافعي في أصح قوليه وغيرهما إلى أن الحامل تحيض وذهب أبو حنيفة وأحمد والثوري وغيرهم إلى أن الحامل لا تحيض، وأن الدم الظاهر لها دم فساد، وعلة إلا أن يصيبها الطلق، فإنهم أجمعوا على أنه دم نفاس، وأن حكمه حكم الحيض في منعه الصلاة وغير ذلك من أحكامه.
ولمالك وأصحابه في معرفة انتقال الحائض الحامل إذا تمادى بها الدم من حكم الحيض إلى حكم الاستحاضة أقوال مضطربة.
أحدها: أن حكمها حكم الحائض نفسها أعني إما أن تقعد أكثر أيام الحيض ثم هي مستحاضة، وإما أن تستظهر على أيامها المعتادة بثلاثة أيام ما لم يكن مجموع ذلك
أكثر من خمسة عشر يوما.
وقيل: إنها تقعد حائضا ضعف أكثر أيام الحيض.
وقيل: إنها تضعف أكثر أيام الحيض بعدد الشهور التي مرت لها، ففي الشهر الثاني من حملها تضعف أيام أكثر الحيض مرتين، وفي الثالث ثلاث مرات، وفي الرابع أربع مرات، وكذلك ما زادت الاشهر.
وسبب اختلافهم في ذلك: عسر الوقوف على ذلك بالتجربة واختلاط الامرين، فإنه مرة يكون الدم الذي تراه الحامل دم حيض، وذلك إذا كانت قوة المرأة وافرة والجنين صغيرا، وبذلك أمكن أن يكون حمل على حمل، على ما حكاه بقراط، وجالينوس وسائر الاطباء، ومرة يكون الدم الذي تراه الحامل لضعف الجنين، ومرضه التابع لضعفها ومرضها في الاكثر، فيكون دم علة ومرض، وهو في الاكثر دم علة المسألة الخامسة: اختلف الفقهاء في الصفرة والكدرة هل هي حيض أم لا؟ فرات جماعة أنها حيض في أيام الحيض، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وروي مثل ذلك عن مالك وفي المدونة عنه: أن الصفرة والكدرة حيض في أيام الحيض، وفي غير أيام الحيض، رأت ذلك مع الدم، أو لم تره.
وقال داود وأبو يوسف: إن الصفرة والكدرة لا تكون(1/46)
حيضة إلا بأثر الدم.
والسبب في اختلافهم: مخالفة ظاهر حديث أم عطية لحديث عائشة.
وذلك أنه روي عن أم عطية أنها قالت: كنا لا نعد الصفرة والكدرة بعد الغسل شيئا، وروى عن عائشة: أن النساء كن يبعثن إليها بالدرجفيها الكرسف فيه الصفرة والكدرة من دم الحيض يسألنها عن الصلاة؟ فتقول: تجعلن حتى ترين القصة البيضاء.
فمن رجح حديث عائشة جعل الصفرة والكدرة حيضا سواء طهرت في أيام الحيض، أم في غير أيامه، مع الدم، أو بلا دم، فإن حكم الشئ الواحد في نفسه ليس يختلف، ومن رام الجمع بين الحديثين قال: إن حديث أم عطية هو بعد انقطاع الدم، وحديث عائشة في أثر انقطاعه، أو أن حديث عائشة هو في أيام الحيض، وحديث أم عطية في أيام الحيض.
وقد
ذهب قوم إلى ظاهر حديث أم عطية، ولم يروا الصفرة والكدرة شيئا، لا في أيام حيض، ولا في غيرها، ولا بأثر الدم ولا بعد انقطاعه لقول رسول الله (ص): دم الحيض دم أسود يعرف ولان الصفرة والكدرة ليست بدم، وإنما هي من سائر الرطوبات التي ترخيها الرحم، وهو مذهب أبي محمد بن حزم.
المسألة السادسة: اختلف الفقهاء في علامة الطهر، فرأى قوم أن علامة الطهر رؤية القصة البيضاء، أو الجفوف، وبه قال ابن حبيب من أصحاب مالك وسواء كانت المرأة ممن عادتها أن تطهر بالقصة البيضاء أو بالجفوف أي ذلك رأت طهرت به، وفرق قوم فقالوا: إن كانت المرأة ممن ترى القصة البيضاء فلا تطهر حتى تراها، وإن كانت ممن لا تراها فطهرها الجفوف، وذلك في المدونة عن مالك.
وسبب اختلافهم: أن منهم من راعى العادة، ومنهم من راعى انقطاع الدم فقط، وقد قيل إن التي عادتها الجفوف تطهر بالقصة البيضاء ولا تطهر التي عادتها القصة البيضاء بالجفوف، وقد قيل بعكس هذا، وكله لاصحاب مالك.
المسألة السابعة: اختلف الفقهاء في المستحاضة إذا تمادى بها الدم متى يكون حكمها حكم الحائض؟ كما اختلفوا في الحائض إذا تمادى بها الدم متى يكون حكمها حكم المستحاضة؟ وقد تقدم ذلك، فقال مالك في المستحاضة أبدا: حكمها حكم الطاهرة إلى أن يتغير الدم إلى صفة الحيض، وذلك إذا مضى لاستحاضتها من الايام ما هو أكثر من أقل أيام الطهر، فحينئذ تكون حائضا: أعني إذا اجتمع لها هذان الشيئان: تغير الدم، وأن يمر لها في الاستحاضة من الايام ما يمكن أن يكون طهرا، وإلا فهي مستحاضة أبدا وقال أبو حنيفة تقعد أيام عادتها إن كانت لها عادة، وإن كانت مبتدأة قعدت أكثر الحيض وذلك عنده عشرة أيام وقال الشافعي: تعمل على التمييز إن كانت من أهل التمييز، وإن كانت من أهل العادة عملت على العادة، وإن كانت من أهلهما معا، فله في ذلك قولان: أحدهما: تعمل على التمييز.
والثاني: على العادة.
والسبب في اختلافهم: أن في ذلك حديثين(1/47)
مختلفين أحدهما حديث عائشة عن فاطمة بنت أبي حبيش: أن النبي عليه الصلاة والسلام أمرها - وكانت مستحاضة - أن تدع الصلاة قدر أيامها التي كانت تحيض فيها قبل أن يصيبها الذي أصابها ثم تغتسل وتصلي.
وفي معناه أيضا حديث أم سلمة المتقدم الذي خرجه مالك، والحديث الثاني ما خرجه أبو داود من حديث فاطمة بنت أبي حبيش أنها كانت استحيضت، فقال لها رسول الله (ص): إن دم االحيضة أسود يعرف، فإذا كان ذلك فامكثي عن الصلاة وإذا كان الاخر فتوضئي وصلي فإنما هو عرق وهذا الحديث صححه أبو محمد بن حزم.
فمن هؤلاء من ذهب مذهب الترجيح، ومنهم من ذهب مذهب الجمع، فمن ذهب مذهب ترجيح حديث أم سلمة وما ورد في معناه قال باعتبار الايام.
ومالك رضي الله عنه اعتبر عدد الايام فقط في الحائض التي تشك في الحيض، أعني لا عددها، ولا موضعها من الشهر إذ كان عندها ذلك معلوما، والنص إنما جاء في المستحاضة التي تشك في الحيض، فاعتبر الحكم في الفرع، ولم يعتبره في الاصل، وهذا غريب فتأمله.
ومن رجح حديث فاطمة بنت أبي حبيش قال باعتبار اللون، ومن هؤلاء من راعى مع اعتبار لون الدم مضي ما يمكن أن يكون طهرا من أيام الاستحاضة وهو قول مالك فيما حكاه عبد الوهاب، ومنهم من لم يراع ذلك.
ومن جمع بين الحديثين قال: الحديث الاول هو في التي تعرف عدد أيامها من الشهر وموضعها، والثاني في التي لا تعرف عددها ولا موضعها، وتعرف لون الدم.
ومنهم من رأى أنها إن لم تكن من أهل التمييز، ولا تعرف موضع أيامها من الشهر، وتعرف عددها، أو لا تعرف عددها أنها تتحرى على حديث حمنة بنت جحش - صححه الترمذي وفيه أن رسول الله (ص) قال لها: إنما هي ركضة من الشيطان فتحيضي ستة أيام أو سبعة أيام في علم الله ثم اغتسلي.
وسيأتي الحديث بكماله عند حكم المستحاضة في الطهر.
فهذه هي مشهورات المسائل التي في هذا الباب، وهي بالجملة واقعة في أربعة مواضع أحدها: معرفة انتقال الطهر إلى الحيض.
والثاني: معرفة انتقال الحيض إلى
الطهر.
والثالث: معرفة انتقال الحيض إلى الاستحاضة.
والرابع: معرفة انتقال الاستحاضة إلى الحيض، وهو الذي وردت فيه الاحاديث، وأما الثلاثة فمسكوت عنها: أعني عن تحديدها وكذلك الامر في انتقال النفاس إلى الاستحاضة.
الباب الثالث وهو معرفة أحكام الحيض والاستحاضة والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (ويسألونك عن المحيض) * الاية والاحاديث الواردة في ذلك التي سنذكرها.
واتفق المسلمون على أن الحيض يمنع أربعة(1/48)
أشياء: أحدها: فعل الصلاة ووجوبها أعني أنه ليس يجب على الحائض قضاؤها بخلاف الصوم.
والثاني: أنه يمنع فعل الصوم لا قضاؤه وذلك لحديث عائشة الثابت أنها قالت: كنا نؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة وإنما قال بوجوب القضاء عليها طائفة من الخوارج.
والثالث: فيما أحسب الطواف لحديث عائشة الثابت: حين أمرها رسول الله (ص) أن تفعل كل ما يفعل الحاج غير الطواف بالبيت والرابع الجماع في الفرج لقوله تعالى: * (فاعتزلوا النساء في المحيض) * الاية.
واختلفوا من أحكامها في مسائل، نذكر منها مشهوراتها وهي خمس: المسألة الاولى: اختلف الفقهاء في مباشرة الحائض وما يستباح منها، فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة: له منها ما فوق الازار فقط وقال سفيان الثوري وداود الظاهري: إنما يجب عليه أن يجتنب موضع الدم فقط.
وسبب اختلافهم: ظواهر الاحاديث الواردة في ذلك، والاحتمال الذي في مفهوم الصلاة والسلام: كان يأمر إذا كانت إحداهن حائضا أن تشد عليها إزارها ثم يباشرها وورد أيضا من حديث ثابت بن قيس عن النبي (ص) أنه قال: اصنعوا كل شئ بالحائض إلا النكاح وذكر أبو داود عن عائشة أن رسول الله (ص) قال لها وهي حائض: اكشفي عن فخذك قالت: فكشفت، فوضع خده وصدره على فخذي، وحنيت عليه حتى دفئ، وكان قد أوجعه البرد.
وأما الاحتمال
الذي في آية الحيض، فهو تردد قوله تعالى: * (قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض) * بين أن يحمل على عمومه إلا ما خصصه الدليل، أو أن يكون من باب العام أريد به الخاص، بدليل قوله تعالى فيه: * (قل هو أذى) * والاذى إنما يكون في موضع الدم.
فمن كان المفهوم منه عنده العموم أعني أنه إذا كان الواجب عنده أن يحمل هذا القول على عمومه حتى يخصصه الدليل، استثنى من ذلك ما فوق الازار بالسنة، إذ المشهور جواز تخصيص الكتاب بالسنة عند الاصوليين.
ومن كان عنده من باب العام أريد به الخاص رجح هذه الاية على الاثار المانعة مما تحت الازار، وقوى ذلك عنده بالاثار المعارضة للاثار المانعة مما تحت الازار.
الجمع بين هذه الاثار، وبين مفهوم الاية على هذا المعنى الذي نبه عليه الخطاب الوارد فيها، وهو كونه أذى فحمل أحاديث المنع لما تحت الازار على الكراهية، وأحاديث الاباحة ومفهوم الاية على الجواز، ورجحوا تأويلهم هذبأنه قد دلت السنة أنه ليس من جسم الحائض شئ نجس إلا موضع الدم، وذلك: أن رسول الله (ص) سأل عائشة أن تناوله(1/49)
الخمرة وهي حائض، فقالت: إني حائض، فقال عليه الصلاة والسلام: إن حيضتك ليست في يدك وما ثبت أيضا من ترجيلها رأسه عليه الصلاة والسلام وهي حائض وقوله عليه الصلاة والسلام: إن المؤمن لا ينجس.
المسألة الثانية: اختلفوا في وطئ الحائض في طهرها وقبل الاغتسال فذهب مالك والشافعي والجمهور إلى أن ذلك لا يجوز حتى تغتسل.
وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن ذلك جائز إذا طهرت لاكثر أمد الحيض وهو حائض طهرت متى طهرت، وبه قال أبو محمد بن حزم.
وسبب اختلافهم: الاحتمال الذي في قوله تعالى: * (فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله) * هل المراد به الطهر الذي هو انقطاع دم الحيض أم الطهر بالماء؟ ثم إن كان الطهر بالماء، فهل المراد به طهر جميع الجسد أم طهر الفرج؟ فإن الطهر في كلام
العرب، وعرف الشرع اسم مشترك يقال على هذه الثلاثة المعاني.
وقد رجح الجمهور مذهبهم بأن صيغة التفعل إنما تنطلق على ما يكون من فعل المكلفين، لا على ما يكون من فعل غيرهم، فيكون قوله تعالى: * (فإذا تطهرن) * أظهر في معنى الغسل بالماء منه في الطهر الذي هو انقطاع الدم، والاظهر يجب المصير إليه حتى يدل الدليل على خلافه، ورجح أبو حنيفة مذهبه بأن لفظ يفعلن في قوله تعالى: * (حتى يطهرن) * هو أظهر في الطهر الذي هو انقطاع دم الحيض منه في التطهر بالماء.
والمسألة كما ترى محتملة.
ويجب على من فهم من لفظ الطهر في قوله تعالى: * (حتى يطهرن) * معنى واحدا من هذه المعاني الثلاثة أن يفهم ذلك المعنى بعينه من قوله تعالى: * (فإذا تطهرن) * لانه مما ليس يمكن، أو مما يعسر أن يجمع في الاية بين معنيين من هذه المعاني مختلفين حتى يفهم من لفظة يطهرن النقاء ويفهم من لفظ تطهرن الغسل بالماء على ما جرت به عادة المالكيين في الاحتجاج لمالك، فإنه ليس من عادة العرب أن يقولوا لا تعط فلانا درهما حتى يدخل الدار، فإذا دخل المسجد فأعطه درهما، بل إنما يقولون وإذا دخل الدار فأعطه درهما، لان الجملة الثانية هي مؤكدة لمفهوم الجملة الاولى.
ومن تأول قوله تعالى: * (ولا تقربوهن حتى يطهرن) * على أنه النقاء، وقوله: * (فإذا تطهرن) * على أنه الغسل بالماء، فهو بمنزلة من قال لا تعط فلانا درهما حتى يدخل الدار فإذا دخل المسجد فأعطه درهما، وذلك غير مفهوم في كلام العرب، إلا أن يكون هنالك ك محذوف، ويكون تقدير الكلام: ولا تقربوهن حتى يطهرن ويتطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله، وفي تقدير هذا الحذف بعد أما ولا دليل عليه إلا أن يقوقائل: ظهور لفظ التطهر في(1/50)
معنى الاغتسال هو الدليل عليه، لكن هذا يعارضه ظهور عدم الحذف في الاية، فإن الحذف مجاز، وحمل الكلام على الحقيقة أظهر من حمله على المجاز، وكذلك فرض المجتهد هاهنا إذا انتهى بنظره إلى مثل هذا الموضع أن يوازن بين الظاهرين، فما ترجح
عنده منهما على صاحبه عمل عليه، وأعني بالظاهرين أن يقايس بين ظهور لفظ فإذا تطهرن في الاغتسال بالماء وظهور عدم الحذف في الاية إن أحب أن يحمل لفظ يطهرن على ظاهره من النقاء، فأي الظاهرين كان عنده أرجح عمل عليه أعني: إما أن لا يقدر في الاية حذفا ويحمل لفظ فإذا تطهرن على الغسل بالماء، أو يقايس بين ظهور لفظ فإذا تطهرن في الاغتسال، وظهور لفظ يطهرن في النقاء.
فأي كان عنده أظهر أيضا صرف تأويل اللفظ الثاني له، وعمل على أنهما يدلان في الاية على معنى واحد أعني: إما على معنى النقاء، وإما على معنى الاغتسال بالماء وليس في طباع النظر الفقهي أن ينتهي في هذه الاشياء إلى أكثر من هذا، فتأمله.
وفي مثل هذه الحال يسوغ أن يقال: كل مجتهد مصيب.
وأما اعتبار أبي حنيفة أكثر الحيض في هذه المسألة فضعيف.
المسألة الثالثة: اختلف الفقهاء في الذي يأتي امرأته وهي حائض، فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة: يستغفر الله ولا شئ عليه.
وقال أحمد بن حنبل: يتصدق بدينار، أو بنصف دينار، وقالت فرقة من أهل الحديث: إن وطئ في الدم فعليه دينار، وإن وطئ في انقطاع الدم فنصف دينا.
وسبب اختلافهم في ذلك: اختلافهم في صحة الاحاديث الواردة في ذلك، أو وهيها، وذلك أنه روي عن ابن عباس عن النبي (ص) في الذي يأتي امرأته وهي حائض: أنه يتصدق بدينار وروي عنه: بنصف دينار وكذلك روي أيضا في حديث ابن عباس هذا أنه إن وطئ في الدم فعليه دينار، وإن وطئ في انقطاع الدم فنصف دينار.
وروي في هذا الحديث يتصدق بخمسي دينار وبه قال الاوزاعي، فمن صح عنده شئ من هذه الاحاديث صار إلى العمل بها.
ومن لم يصح عنده شئ منها - وهم الجمهور - عمل على الاصل الذي هو سقوط الحكم حتى يثبت بدليل.
المسألة الرابعة: اختلف العلماء فالمستحاضة، فقوم أوجبوا عليها طهرا واحدا فقط، وذلك عندما ترى أنه قد انقضت حيضتها بإحدى تلك العلامات التي تقدمت على
حسب مذهب هؤلاء في تلك العلامات وهؤلاء الذين أوجبوا عليها طهرا واحدا انقسموا قسمين: فقوم أوجبوا عليها أن تتوضأ لكل صلاة، وقوم استحبوا ذلك لها ولم يوجبوه عليها، والذين أوجبوا عليها طهرا واحدا فقط هم: مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم(1/51)
وأكثر فقهاء 1 الامصار، وأكثر هؤلاء أوجبوا عليها أن تتوضأ لكل صلاة، وبعضهم لم يوجب عليها إلا استحبابا وهو مذهب مالك وقوم آخرون غير هؤلاء رأوا أن على المستحاضة أن تتطهر لكل صلاة، وقوم رأوا أن الواجب أن تؤخر الظهر إلى أول العصر، ثم تتطهر وتجمع بين الصلاتين، وكذلك تؤخر المغرب إلى آخر وقتها وأول وقت العشاء، وتتطهر طهرا ثانيا وتجمع بينهما، ثم تتطهر طهرا ثالثا لصلاة الصبح، فأوجبوا عليها ثلاثة أطهار في اليوم والليلة.
وقوم رأوا أن عليها طهرا واحدا في اليوم والليلة.
ومن هؤلاء من لم يحد له وقتا، وهو مروي عن علي.
ومنهم من رأى أن تتطهر من طهر إلى طهر، فيتحصل في المسألة بالجملة أربعة أقوال: قول إنه ليس عليها إلا طهر واحد فقط عند انقطاع دم الحيض، وقول: إن عليها الطهر لكل صلاة.
وقول إن عليها ثلاثة أطهار في اليوم والليلة، وقول إن عليها طهرا واحدا في اليوم والليلة.
والسبب في اختلافهم في هذه المسألة: هو اختلاف ظواهر الاحاديث الواردة في ذلك، وذلك أن الوارد في ذلك من الاحاديث المشهورة أربعة أحاديث واحد منها متفق على صحته، وثلاثة مختلف فيها.
أما المتفق على صحته فحديث عائشة قالت: جاءت فاطمة ابنة أبي حبيش إلى رسول الله (ص) فقالت: يا رسول الله إني امرأة أستحاض فلا أطهر، أفأدع الصلاة؟ فقال لها عليه الصلاة والسلام: لا، إنما ذلك عرق وليس بالحيضة فإذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي وفي بعض روايات هذا الحديث: وتوضئي لكل صلاة وهذه الزيادة لم يخرجها البخاري ولا مسلم، وخرجها أبو داود وصححها قوم من أهل الحديث.
والحديث الثاني: حديث عائشة عن أم حبيبة بنت
جحش امرأة عبد الرحمن بن عوف: أنها استحاضت فأمرها رسول الله (ص) أن تغتسل لكل صلاة.
أسنده إسحاق عن الزهري، وأما سائر أصحاب الزهري، فإنما رووا عنه: أنها استحيضت فسألت رسول الله (ص) فقال لها: إنما هو عرق وليست بالحيضة وأمرها أن تغتسل وتصلي، فكانت تغتسل لكل صلاة على أن ذلك هو الذي فهمت منه، لا أن ذلك منقول عن لفظه عليه الصلاة والسلام، ومن هذا الطريق خرجه البخاري.
وأما الثالث: فحديث أسماء بنت عميس أنها قالت: يا رسول الله إن فاطمة ابنة أبي حبيش استحيضت، فقال رسول الله (ص): لتغسل للظهر والعصر غسلا واحدا وللمغرب والغشاء غسلا واحدا وتغتسل للفجر وتتوضأ فيمبين ذلك خرجه أبو داود وصححه أبو محمد بن حزم.
وأما الرابع: فحديث حمنة ابنة جحش وفيه: أن رسول الله (ص) خيرها بين أن تصلي الصلوات بطهر واحد عندما ترى أنه قد انقطع دم الحيض، وبين أن تغتسل في اليوم والليلة ثلاث مرات علحديث أسماء بنت عميس، إلا أن هنالك ظاهره على الوجوب وهنا على التخيير، فلما اختلفت ظواهر هذه الاحاديث،(1/52)
ذهب الفقهاء في تأويلها أربعة مذاهب: مذهب النسخ، ومذهب الترجيح، ومذهب الجمع ومذهب البناء، والفرق بين الجمع والبناء أن الباني ليس يرى أن هنالك تعارضا، فيجمع بين الحديثين، وأما الجامع فهو يرى أن هنالك تعارضا في الظاهر، فتأمل هذا، فإنه فرق بين.
أما من ذهب مذهب الترجيح فمن أخذ بحديث فاطمة ابنة أبي حبيش لمكان الاتفاق على صحته عمل على ظاهره أعني: من أنه لم يأمرها (ص) أن تغتسل لكل صلاة، ولا أن تجمع بين الصلوات بغسل واحد ولا بشئ من تلك المذاهب، وإلى هذا ذهب مالك، وأبو حنيفة والشافعي وأصحاب هؤلاء وهم الجمهور، ومن صحت عن / ه من هؤلاء الزيادة الواردة فيه، وهو الامر بالوضوء لكل صلاة أوجب ذلك عليها، ومن لم تصح عنده لم يوجب ذلك عليها، وأما من ذهب مذهب البناء فقال: إنه ليس بين حديث فاطمة
وحديث أم حبيبة الذي من رواته ابن إسحاق تعارض أصلا، وأن الذي في حديث أم حبيبة من ذلك زيادة على ما في حديث فاطمة، فإن حديث فاطمة إنما وقع الجواب فيه عن السؤال، هل ذلك الدم حيض يمنع الصلاة أم لا؟ فأخبرها عليه الصلاة والسلام أنها ليست بحيضة تمنع الصلاة، ولم يخبرها بوجوب الطهر أصلا لكل صلاة إلا عند انقطاع دم الحيض، وفي حديث أم حبيبة أمرها بشئ واحد وهو التطهر لكل صلاة، لكن للجمهور أن يقولوا إن تأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز، فلو كان واجبا عليها الطهر لكل صلاة لاخبرها بذلك، ويبعد أن يدعي مدع: أنها كانت تعرف ذلك مع أنها كانت تجهل الفرق بين الاستحاضة والحيض.
وأما تركه عليه الصلاة والسلام إعلامها بالطهر الواجب عليها عند انقطاع دم الحيض، فمضمن في قوله: إنها ليست بالحيضة لانه كان معلوما من سنته عليه الصلاة والسلام أن انقطاع الحيض يوجب الغسل، فإذا إنما لم يخبرها بذلك لانها كانت عالمة به، وليس الامر كذلك في وجوب الطهر لكل صلاة إلا أن يدعي مدع أن هذه الزيادة لم تكن قبل ثابتة، وتثبت بعد فيتطرق إلى ذلك المسألة المشهورة؟ هل الزيادة نسخ أم لا؟ وقد روي في بعض طرق حديث فاطمة أمره عليه الصلاة والسلام لها بالغسل، فهذا هو حال من ذهب مذهب الترجيح ومذهب البناء.
وأما من ذهب مذهب النسخ فقال: إن حديث أسماء بنت عميس ناسخ لحديث أم حبيبة، واستدل على ذلك بما روي عن عائشة: أن سهلة بنت سهيل استحيضت وأن رسول الله (ص) كان يأمرها بالغسل عند كل صلاة، فلما جهدها ذلك أمرها أن تجمع بين الظهر والعصر في غسل واحد، والمغرب والعشاء في غسل واحد، وتغتسل ثالثا للصبح.
وأما الذين ذهبوا مذهب الجمع، فقالوا: إن حديث فاطمة ابنة أبي حبيش محمول على التي تعرف أيام الحيض من أيام الاستحاضة، وحديث أم حبيبة محمول على التي لا تعرف ذلك، فأمرت بالطهر في كل وقت احتياطا للصلاة، وذلك أن هذه إذا قامت إلى الصلاة يحتمل أن تكون طهرت، فيجب عليها أن(1/53)
تغتسل لكل صلاة.
وأما حديث أسماء ها أيام الحيض من أيام الاستحاضة، إلا أنه قد ينقطع عنها في أوقات، فهذه إذا انقطع عنها الدم وجب عليها أن تغتسل، وتصلي بذلك الغسل صلاتين، وهنا قوم ذهبوا مذهب التخيير بين حديثي أم حبيبة وأسماء واحتجوا لذلك بحديث حمنة بنت جحش وفيه: أن رسول الله (ص) خيرها وهؤلاء منهم من قال: إن المخيرة هي التي لا تعرف أيام حيضتها.
ومنهم من قال: بل هي المستحاضة على الاطلاق عارفة كانت أو غير عارفة، وهذا هو قول خامس في المسألة، إلا أن الذي في حديث حمنة ابنة جحش إنما هو التخيير بين أن تصلي الصلوات كلها بطهر واحد، وبين أن تتطهر في اليوم والليلة ثلاث مرات.
وأما من ذهب إلى أن الواجب أن تطهر في كل يوم مرة واحدة، فلعله إنما أوجب ذلك عليها لمكان الشك، ولست أعلم في ذلك أثرا.
المسألة الخامسة: اختلف العلماء في جواز وطئ المستحاضة على ثلاثة أقوال.
فقال قوم: يجوز وطؤها، وهو الذي عليه فقهاء الامصار، وهو مروي عن ابن عباس وسعيد بن المسيب، وجماعة من التابعين وقال قوم: ليس يجوز وطؤها، وهو مروي عن عائشة، وبه قالالنخعي والحكم.
وقال قوم: لا يأتيها زوجها إلا أن يطول ذلك بها.
وبهذا القول قال أحمد بن حنبل.
وسبب اختلافهم: هل إباحة الصلاة لها هي رخصة لمكان تأكيد وجوب الصلاة، أم إنما أبيحت لها الصلاة، لان حكمها حكم الطاهر؟ فمن رأى أن ذلك رخصة لم يجز لزوجها أن يطأها، ومن رأى أن ذلك لان حكمها حكم الطاهر، أباح لها ذلك، وهي بالجملة مسألة مسكوت عنها.
وأما التفريق بين الطول، ولا طول فاستحسان.(1/54)
كتاب التيمم والقول المحيط بأصول هذا الكتاب يشتمل بالجملة على سبعة أبواب.
الباب الاول: في معرفة الطهارة التي هذه الطهارة بدل منها.
الثاني: معرفة من تجوز له هذه الطهارة.
الثالث: في معرفة شروط جواز هذه الطهارة.
الرابع: في صفة هذه الطهارة.
الخامس: فيما تصنع به هذه الطهارة.
السادس: في نواقض هذه الطهارة.
السابع: في الاشياء التي هذه الطهارة شرط في صحتها، أو في استباحتها.
الباب الاول: في معرفة الطهارة التي هذه الطهارة بدل منها اتفق العلماء على أن هذه الطهارة هي بدل من هذه الطهارة الصغرى، واختلفوا في الكبرى، فروي عن عمر وابن مسعود أنهما كانا لا يريانها بدلا من الكبرى، وكان علي وغيره من الصحابة يرون أن التيمم يكون بدلا من الطهارة الكبرى، وبه قال عامة الفقهاء.
والسبب في اختلافهم: الاحتمال الوارد في آية التيمم، وأنه لم تصح عندهم الاثار الواردة بالتيمم للجنب.
أما الاحتمال الوارد في الاية، فلان قوله تعالى: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا) * يحتمل أن يعود الضمير الذي فيه على المحدث حدثا أصغر فقط، ويحتمل أن يعود عليهما معا، لكن من كانت الملامسة عنده في الاية الجماع، فالاظهر أنه عائد عليهما معا، ومن كانت الملامسة عنده هي اللمس باليد، أعني في قوله تعالى: * (أو لامستم النساء) * فالاظهر أنه إنما يعود الضمير عنده على المحدث حدثا أصغر فقط، إذ كانت الضمائر إنما يحمل أبدا عودها على أقرب مذكور، إلا أن يقدر في الاية تقديما وتأخيرا حتى يكون تقديرها هكذا: يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة، أو جاء أحد منكم من الغائط، أو لامستم النساء فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا نبا فاطهروا وإن كنتم مرضى أو على سفر فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا.
ومثل هذا ليس ينبغي أن يصار إليه إلا بدليل فإن(1/55)
التقديم والتأخير مجاز، وحمل الكلام على الحقيقة أولى من حمله على المجاز، وقد يظن أن في الاية شيئا يقتضي تقديما وتأخيرا، وهو أن حملها على ترتيبها يوجب أن المرض والسفر حدثان، لكن هذا لا يحتاج إليه إذا قدرت أو هاهنا بمعنى الواو، وذلك موجود في
كلام العرب في مثل قول الشاعر: وكان سيان أن لا يسرحوا نعما أو يسرحوه بها واغبرت السرح فإنه إنما يقال: سيان زيد وعمرو، وهذا هو أحد الاسباب التي أوجبت الخلاف في هذه المسألة.
وأما ارتيابهم في الاثار التي ورد ت في هذا المعنى، فبين مما خرجه البخاري ومسلم: أن رجلا أتى عمر رضي الله عنه فقال: أجنبت فلم أجد الماء، فقال: لا تصل، فقال عمار: أما تذكر يا أمير المؤمنين إذ أنا وأنت في سرية فأجنبنا، فلم نجد الماء، فأما أنت فلم تصل وأما أنا فتمعكت في التراب فصليت، فقال النبي (ص): إنما كان يكفيك أن تضرب بيديك، ثم تنفخ فيهما، ثم تمسح بهما وجهك وكفيك؟ فقال عمر: اتق الله يا عمار، فقال: إن شئت لم أحدث به.
وفي بعض الروايات: أنه قال له عمر: نوليك ما توليت.
وخرج مسلم عن شقيق قال: كنت جالسا مع عبد الله بن مسعود وأبي موسى فقال أبو موسى: يا أبا عبد الرحمن أرأيت لو أن رجلا أجنب، فلم يجد الماء شهرا كيف يصنع بالصلاة؟ فقال عبد الله لابي موسى: لا يتيمم وإن لم يجد الماء شهرا، فقال أبو موسى فكيف بهذه الاية في سورة المائدة: * (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا) * فقال عبد الله: لو رخص لهم في هذه الاية لاوشك إذا بردعليهم الماء أن يتيمموا بالصعيد، فقال أبو موسى لعبد الله: ألم تسمع لقول عما؟ وذكر له الحديث المتقدم، فقال له عبد الله: ألم تر عمر لم يقنع بقول عمار لكن الجمهور رأوا أن ذلك قد ثبت من حديث عمار وعمران بن الحصين، خرجهما البخاري، وإن نسيان عمر ليس مؤثرا في وجوب العمل بحديث عمار، وأيضا فإنهم استدلوا بجواز التيمم للجنب والحائض بعموم قوله عليخ الصلاة والسلام جعلت لي الارض مسجدا وطهورا.
وأما حديث عمران بن الحصين فهو: أن رسول الله (ص) رأى رجلا معتزلا لم يصل مع القوم فقال: يا فلان أما يكفيك أن تصلي مع القوم؟ فقال يا رسول الله أصابتني جنابة ولا ماء، فقال عليه الصلاة والسلام: عليك بالصعيد
فإنه يكفيك ولموضع هذا الاحتمال اختلفوا هل لمن ليس عنده ماء أن يطأ أهله أم لا يطؤها؟ أعني من يجوز للجنب التيمم.(1/56)
الباب الثاني: في معرفة من تجوز له هذه الطهارة وأما من تجوز له هذه الطهارة، فأجمع العلماء أنها تجوز لاثنين: للمريض وللمسافر إذا عدما الماء، واختلفوا في أربع: المريض يجد الماء ويخاف من استعماله، وفي الحاضر يعدم الماء وفي الصحيح المسافر يجد الماء، فيمنعه من الوصول إليه خوف، وفي الذي يخاف من استعماله من شدة البرد فأما المريض الذي يجد الماء ويخاف من استعماله، فقال الجمهور: يجوز التيمم له، وكذلك الصحيح الذي يخاف الهلاك، أو المرض الشديد من برد الماء، وكذلك الذي يخاف من الخروج إلى الماء، إلا أن معظمهم أوجب عليه الاعادة إذا وجد الماء.
وقال عطاء: لا يتيمم المريض ولا غير المريض إذا وجد الماء، وأما الحاضر الصحيح الذي يعدم الماء، فذهب مالك والشافعي إلى جواز التيمم له وقال أبو حنيفة: لا يجوز التيمم للحاضر الصحيح وإن عدم الماء.
وسبب اختلافهم: في هذه المسائل الاربع التي هي قواعد هذا الباب، أما في المريض الذي يخاف من استعمال الماء، فهو اختلافهم هل في الاية محذوف مقدر في قوله تعالى: * (وإن كنتم مرضى أو على سفر) * فمن رأى أن في الاية حذفا، وأن تقدير الكلام وإن كنتم مرضى لا تقدرون على استعمال الماء، وأن الضمير في قوله تعالى: * (فلم تجدوا ماء) * إنما يعود على المسافر فقط أجاز التيمم للمريض الذي يخاف من استعمال الماء.
ومن رأى أن الضمير في * (فلم تجدوا ماء) * يعود على المريض، والمسافر معا وأنه ليس في الاية حذف لم يجز للمريض إذا وجد الماء التيمم.
وأما سبب اختلافهم في الحاضر الذي يعدم الماء فاحتمال الضمير الذي في قوله تعالى: * (فلم تجدوا ماء) * أن يعود على أصناف المحدثين: أعني الحاضرين والمسافرين أو على المسافرين فقط فمن رآه عائدا على جميع أصناف المحدثين أجاز
التيمم للحاضرين ومن رآه عائدا على المسافرين فقط أو على المرضى والمسافرين لم يجز التيمم للحاضر الذي عدم الماء.
وأما سبب اختلافهم في الخائف من الخروج إلى الماء فاختلافهم في قياسه على من عدم الماء.
وكذلك اختلافهم في الصحيح يخاف من برد الماء، السبب فيه اختلافهم في قياسه على المريض الذي يخاف من استعمال الماء، وقد رجح مذهبهم القائلون بجواالتيمم للمريض بحديث جابر في المجروح الذي اغتسل فمات، فأجاز عليه الصلاة والسلام المسح له وقال: قتلوه قتلهم الله وكذلك رجحوا أيضا قياس الصحيح الذي يخاف من برد الماء على المريض بما روى أيضا في ذلك عن عمرو ابن العاص أنه أجنب في ليلة باردة، فتيمم، وتلا قول الله تعالى: * (ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما) * فذكر ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام فلم يعنف.(1/57)
الباب الثالث: في معرفة شروط جواز هذه الطهارة وأما معرفة شروط هذه الطهارة، فيتعلم بها ثلاث مسائل قواعد إحداها: هل النية من شرط هذه الطهارة أم لا؟ والثانية: هل الطلب شرط في جواز التيمم عند عدم الماء أم لا؟ والثالثة: هل دخول الوقت شرط في جواز التيمم أم لا؟ أما المسألة الاولى: فالجمهور على أن النية فيها شرط لكونها عبادة غير معقولة المعنى، وشذ زفر فقال: إن النية ليست بشرط فيها، وأنها لا تحتاج إلى نية، وقد روي ذلك أيضا عن الاوزاعي والحسن بن حي، وهو ضعيف.
وأما المسألة الثانية: فإن مالكا رضي الله عنه اشترط الطلب، وكذلك الشافعي ولم يشترطه أبو حنيفة.
وسبب اختلافهم في هذا هو: هل يسمى من لم يجد الماء دون طلب غير واجد للماء، أم ليس يسمى غير واجد للماء إلا إذا طلب الماء، فلم يجده؟ لكن الحق في هذا أن يعتقد أن المتيقن لعدم الماء، إما بطلب متقدم، وإما بغير ذلك هو عادم للماء، وأما الظان فليس بعادم للماء، ولذلك يضعف القول بتكرر الطلب الذي في المذهب في المكان
الواحد بعينه، ويقوى اشتراطه ابتداء إذا لم يكن هنالك علم قطعي بعدم الماء.(1/58)
الباب الرابع: في صفة هذه الطهارة وأما صفة هذه الطهارة، فيتعلق بها ثلاث مسائل هي قواعد هذا الباب: المسألة الاولى: اختلف الفقهاء في حد الايدي التي أمر الله بمسحها في التيمم في قوله وامسحوا بجوهكم وأيديكم منه) * على أربعة أقوال: القول الاول: أن الحد الواجب في ذلك هو الحد الواجب بعينه في الوضوء وهو إلى المرافق، وهو مشهور المذهب، وبه قال فقهاء الامصار.
والقول الثاني: أن الفرض هو مسح الكف فقط، وبه قال أهل الظاهر وأهل الحديث.
والقول الثالث: الاستحباب إلى المرفقين، والفرض الكفان وهو مروي عن مالك.
والقول الرابع: أن الفرض إلى المناكب، وهو شاذ، روي عن الزهري ومحمد بن مسلمة.
والسبب في اختلافهم: اشتراك اسم اليد في لسان العرب: وذلك أن اليد في كلام العرب يقال على ثلاثة معان: على الكف فقط، وهو أظهرها استعمالا، ويقال على الكف والذراع، ويقال على الكف والساعد والعضد.
والسبب الثاني: اختلاف الاثار في ذلك، وذلك أن حديث عمار المشهور فيه من طرقه الثابتة: إنما يكفيك أن تضرب بيدك، ثم تنفخ فيها، ثم تمسح بها وجهك وكفيك.
وورد في بعض طرقه أنه قال له عليه الصلاة والسلام: وأن تمسح بيديك إلى المرفقين وروي أيضا عن ابن عمر أن النبي (ص) قال: التيمم ضربتان: ضربة للوجه، وضربة لليدين إلى المرفقين وروي أيضا من طريق ابن عباس، ومن طريق غيره، فذهب الجمهور إلى ترجيح هذه الاحاديث على حديث عمار الثابت من جهة عضد القياس لها:(1/59)
أعني من جهة قياس التيمم على الوضوء وهو بعينه حملهم على أن عدلوا بلفظ اسم اليد عن الكف الذي هو فيه أظهر إلى الكف والساعد، ومن زعم أنه ينطلق عليهما بالسواء وأنه ليس في أحدهما أظهر منه في الثاني فقد أخطأ، فإن اليد وإن كانت اسما مشتركا، فهي
في الكف حقيقة، وفيما فوق الكف مجاز، وليس كل اسم مشترك هو مجمل، وإنما المشترك المجمل الذي وضع من أول أمره مشتركا.
وفي هذا قال الفقهاء: إنه لا يصح الاستدلال به، ولذلك ما نقول: إن الصواب هو أن يعتقد أن الفرض إنما هو الكفان فقط، وذلك أن اسم اليد لا يخلو أن يكون في الكف أظهر منه في سائر الاجزاء، أو يكون دلالته على سائر أجزاء الذراع والعضد بالسواء، فإن كان أظهر فيجب المصير إليه على ما يجب المصير إلى الاخذ بالظاهر وإن لم يكن أظهر فيجب المصير إلى الاخذ بالاثر الثابت، فأما أن يغلب القياس هاهنا على الاثر فلا معنى له، ولا أن ترجح به أيضا أحاديث لم تثبت بعد، فالقول في هذه المسألة بين من الكتاب والسنة فتأمله.
وأما من ذهب إلى الاباط، فإنما ذهب إلى ذلك لانه قد روي في بعض طرق حديث عمار أنه قال: تيممنا مع رسول الله (ص) فمسحنا بوجوهنا وأيدينا إلى المناكب.
ومن ذهب إلى أن يحمل تلك الاحاديث على الندب وحديث عمار على الوجوب فهو مذهب حسن إذا كان الجمع أولى من الترجيح عند أهل الكلام الفقهي، إلا أن هذا إنما ينبغي أن يصار إليه إن صحت تلك الاحاديث.
المسألة الثانية: اختلف العلماء في عدد الضربات على الصعيد للتيمم، فمنهم من قال واحدة، ومنهم من قال اثنتين، والذين قالوا اثنتين منهم من قال: ضربة للوجه وضربة لليدين، وهم الجمهور وإذا قلت الجمهور، فالفقهاء الثلاثة معدودون فيهم: أعني مالكا والشافعي وأبا حنيفة.
ومنهم من قال: ضربتان لكل واحد منهما: أعني لليد ضربتان، وللوجه ضربتان.
والسبب في اختلافهم: أن الاية مجملة في ذلك، والاحاديث متعارضة، وقياس التيمم على الوضوء في جميع أحواله غير متفق عليه، والذي في حديث عمار الثابت من ذلك إنما هو ضربة واحدة للوجه والكفين معا، لكن ها هنا أحاديث فيها ضربتان، فرجح الجمهور هذه الاحاديث لمكان قياس التيمم على الوضوء.
المسألة الثالثة: اختلف الشافعي مع مالك وأبي حنيفة وغيرهما في وجوب توصيل التراب إلى أعضاء التيمم فلم ير ذلك أبو حنيفة واجبا ولا مالك ورأى ذلك الشافعي
واجبا.
وسبب اختلافهم الاشتراك الذي في حرف من في قوله تعالى: * (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) * وذلك أن من ترد للتبعيض، وقد ترد لتمييز الجنس، فمن ذهب إلى أنها هنا للتبعيض أوجب نقل التراب إلى أعضاء التيمم، ومن رأى أنها لتمييز(1/60)
الجنس قال: ليس النقل واجبا.
والشافعي إنما رجح حملها على التبعيض من جهة قياس التيمم على الوضوء لكن يعارضه حديث عمار المتقدم، لان فيه: ثم تنفخ فيها، وتيمم رسول الله (ص) على الحائط.
وينبغي أن تعلم أن الاختلاف في وجوب الترتيب في التيمم ووجوب الفور فيه، هو بعينه اختلافهم في ذلك في الوضوء، وأسباب الخلاف هنالك هي أسبابه هنا، فلا معنى لاعادته.
الباب الخامس: فيما تصنع به هذه الطهارة وفيه مسألة واحدة، وذلك أنهم اتفقوا على جوازها بتراب الحرث الطيب واختلفوا في جواز فعلها بما عدا التراب من أجزاء الارض المتولدة عنها كالحجارة، فذهب الشافعي إلى أنه لا يجوز التيمم إلا بالتراب الخالص وذهب مالك وأصحابه إلى أنه يجوز التيمم بكل ما صعد على وجه الارض من أجزائها في المشهور عنه: الحصا والرمل والتراب وزاد أبو حنيفة فقال: وبكل ما يتولد من الارض من الحجارة مثل النورة والزرنيخ والجص والطين والرخام ومنهم من شرط أن يكون التراب على وجه الارض، وهم الجمهور وقال أحمد بن حنبل: يتيمم بغبار الثوب واللبد.
والسبب في اختلافهم شيئان: أحدهما: اشتراك اسم الصعيد في لسان العرب، فإنه مرة يطلق على التراب الخالص، ومرة يطلق على جميع أجزاء الارض الظاهرة، حتى أن مالكا وأصحابه حملهم دلالة اشتقاق هذا الاسم - أعني الصعيد - أن يجيزوا في إحدى الروايات عنهم التيمم على الحشيش وعلى الثلج قالوا: لانه يسمى صعيدا في أصل التسمية، أعني من جهة صعوده على الارض، وهذا ضعيف.
والسبب الثاني: إطلاق اسم الارض في جواز التيمم بها في بعض روايات
الحديث المشهور، وتقييدها بالتراب في بعضها، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: جعلت لي الارض مسجدا وطهورا فإن في بعض رواياته.
جعلت لي الارض مسجدا وطهورا وفي بعضها جعلت لي الارض مسجدا وجعلت لي تربتها طهورا وقد اختلف أهل الكلام الفقهي: هل يقضى بالمطلق على المقيد، أو بالمقيد على المطلق؟ والمشهور عندهم أن يقضى بالمقيد على المطلق، وفيه نظر، ومذهب أبي محمد بن حزم أن يقضى بالمطلق على المقيد، لان المطلق فيه زيادة معنى، فمن كان رأيه القضاء بالمقيد على المطلق، وحمل اسم الصعيد الطيب على التراب لم يجز التيمم إلا بالتراب، ومن قضى بالمطلق على المقيد، وحمل اسم الصعيد على كل ما على وجه الارض من أجزائها، أجاز التيمم بالرمل والحصى.
وأما إجازة التيمم بما يتولد منها، فضعيف إذ كان لا يتناوله اسم الصعيد، فإن أعم دلالة اسم الصعيد أن يدل على ما تدل عليه الارض، لا أن يدل على الزرنيخ والنورة، ولا على الثلج والحشيش.
والله الموفق للصواب، والاشتراك الذي في اسم الطيب أيضا من أحد دواعي الخلاف.(1/61)
الباب السادس: في نواقض هذه الطهارة وأما نواقض هذه الطهارة، فإنهم اتفقوا على أنه ينقضها مينقض الاصل الذي هو الوضوء، أو الطهر، واختلفوا من ذلك في مسألتين: إحداهما هل ينقضها إرادة صلاة أخرى مفروضة غير المفروضة التي تيمم لها؟ والمسألة الثانية هل ينقضها وجود الماء أم لا؟ أما المسألة الاولى: فذهب مالك فيها إلى أن إرادة الصلاة الثانية تنقض طهارة الاولى ومذهب غيره خلاف ذلك وأصل هذا الخلاف يدوعلى شيئين: أحدهما: هل في قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلا الصلاة) * محذوف مقدر: أعني إذا قمتم من النوم، أو قمتم محدثين أم ليس هنالك محذوف أصلا؟ فمن رأى أن لا محذوف هنالك قال: ظاهر الاية وجوب الوضوء، أو التيمم عند القيام لكل صلاة، لكن خصصت السنة من ذلك الوضوء، فبقي التيمم على أصله، لكن لا ينبغي أن يحتج بهذا لمالك، فإن مالكا يرى أن في الاية محذوفا على ما رواه عن زيد بن أسلم في موطأه.
وأما
السبب الثاني فهو تكرار الطلب عند دخول وقت كل صلاة، وهذا هو ألزم لاصول مالك.
أعني أن يحتج له بهذا، وقد تقدالقول في هذه المسألة، ومن لم يتكرر عنده الطلب وقدر في الاية محذوفا لم ير إرادة الصلاة الثانية مما ينقض التيمم.
وأما المسألة الثانية: فإن الجمهور ذهبوا إلى أن وجود الماء ينقضها وذهب قوم إلى أن الناقض لها هو الحدث وأصل هذا الخلاف: هل وجود الماء يرفع استصحاب الطهارة التي كانت بالتراب، أو يرفع ابتداء الطهارة به؟ فمن رأى أنه يرفع ابتداء الطهارة به، قال: لا ينقضها إلا الحدث، ومن رأى أنه يرفع استصحاب الطهارة قال: إنه ينقضها، فإن حد الناقض هو الرافع للاستصحاب.
وقد احتج الجمهور لمذهبهم بالحديث الثابت وهو قوله عليه الصلاة والسلام: جعلت لي الارض مسجدا وطهورا ما لم يجد الماء والحديث محتمل، فإنه يمكن أن يقال: إن قوله عليه الصلاة والسلام: ما لم يجد ا لماء يمكن أن يفهم منه: فإذا وجد الماء انقطعت هذه الطهارة، وارتفعت، ويمكن أن يفهمنه: فإذا وجد الماء لم تصح ابتداء هذه الطهارة، والاقوى في عضد الجمهور هو حديث أبي سعيد الخدري، وفيه أنه عليه الصلاة والسلام قال: فإذا وجدت الماء فأمسه جلدك فإن الامر محمول عند جمهور المتكلمين على الفور وإن كان أيضا قد يتطرق إليه الاحتمال المتقدم فتأمل هذا.
وقد حمل الشافعي تسليمه أن وجود الماء يرفع هذه الطهارة أن قال: إن التيمم ليس رافعا للحدث: أي ليس مفيدا للمتيمم الطهارة الرافعة للحدث، وإنما هو مبيح للصلاة فقط مع بقاء الحدث، وهذا لا معنى له، فإن الله قد سماه طهارة، وقد ذهب(1/62)
قوم من أصحاب مالك هذا المذهب فقالوا: إن التيمم لا يرفع الحدث، لانه لو رفعه لم ينقضه إلا الحدث.
والجواب أن هذه الطهارة وجود الماء في حقها هو حدث خاص بها على القول بأن الماء ينقضهما، واتفق القائلون بأن وجود الماء ينقضها على أنه ينقضها قبل الشروع في الصلاة وبعد الصلاة، واختلفوا هل ينقضها طروه في الصلاة؟ فذهب مالك
والشافعي وداود إلى أنه لا ينقض الطهارة في الصلاة وذهب أبو حنيفة وأحمد وغيرهما إلى أنه ينقض الطهارة في الصلاة وهم أحفظ للاصل، لانه أمر غير مناسب للشرع أن يوجد شئ واحد لا ينقض الطهارة في الصلاة وينقضها في غير الصلاة، وبمثل هذا شنعوا على مذهب أبي حنيفة فيما يراه من أن الضحك في الصلاة ينقض الوضوء، مع أنه مستند في ذلك إلى الاثر.
فتأمل هذه المسألة فإنها بينة، ولا حجة في الظواهر التي يرام الاحتجاج بها لهذا المذهب من قوله تعالى: * (ولا تبطلوا أعمالكم) * فإن هذا لم يبطل الصلاة بإرادته، وإنما أبطلها طرو الماء كما لو أحدث.
الباب السابع: في الاشياء التي هذه الطهارة شرط في صحتها، أو في استباحتها واتفق الجمهور على أن الافعال التي هذه الطهارة شرط في صحتها هي الافعال التي الوضوء شرط في صحتها من الصلاة ومس المصحف وغير ذلك.
واختلفوا هل يستباح بها أكثر من صلاة واحدة فقط؟ فمشهور مذهب مالك أنه لا يستباح بها صلاتان مفروضتان أبدا واختلف قوله في الصلاتين المقضيتين، والمشهور عنه أنه إذا كانت إحدى الصلاتين فرضا والاخرى نفلا أنه إن قدم الفرض جمع بينهما، وإن قدم النفل لم يجمع بينهما.
وذهب أبو حنيفة إلى أنه يجوز الجمع بين صلوات مفروضة بتيمم واحد وأصل هذا الخلاف: هو هل التيمم لكل صلاة أم لا؟ إما من قبل ظاهر الاية كما تقدم، وإما من قبل وجوب تكرار الطلب، وإما من كليهما.(1/63)
ئ ئ ئكتاب الطهارة من النجس والقول المحيط بأصوهذه الطهارة وقواعدها ينحصر في ستة أبواب: الباب الاول: في معرفة حكم هذه الطهارة: أعني في الوجوب، أو في الندب إما مطلقا، وإما من جهة أنها مشترطفي الصلاة.
الباب الثاني: في معرفة أنواع النجاسات.
الباب الثالث: في معرفة المحال التي يجب إزالتها عنها.
الباب الرابع: في معرفة الشئ الذي به تزال.
الباب
الخامس: في صفة إزالتها في محل محل.
الباب السادس: في آداب الاحداث.
الباب الاول: في معرفة حكم هذه الطهارة والاصل في هذا الباب أما من الكتاب، فقوله تعالى: * (وثيابك فطهر) * وأما من السنة.
فآثار كثيرة ثابتة: منها قوله عليه الصلاة والسلام: من توضأ فليستنثر، ومن استجمر فليوتومنها: أمره (ص) بغسل دم الحيض من الثوب، وأمره بصب ذنوب من ماء علبول الاعرابي وقوله عليه الصلاة والسلام في صاحبي القبر: إنهما ليعذبان وما يعذبان في كبير أما أحدهما، فكان لا يستنزه من االبول.
واتفق العلماء لمكان هذه المسموعات على أن إزالة النجاسة مأمور بها في الشرع، واختلفوا هل ذلك على الوجوب، أو على الندب المذكور، وهو الذي يعبر عنه بالسنة؟ فقال قوم: إن إزالة النجاسات واجبة، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال قوم: إزالتها سنة مؤكدة وليست بفرض.
وقال قوم: هي فرض مع الذكر ساقطة مع النسيان، وكلا هذين القولين عن مالك وأصحابه.
وسبب اختلافهم في هذه المسألة: راجع إلى ثلاثة أشياء: أحدها: اختلافهم في قوله تبارك وتعالى: * (وثيابك فطهر) * هل ذلك محمول على الحقيقة، أو محمول على المجاز.
والسبب الثاني: تعارض ظواهر الاثار في وجوب ذلك.
والسبب الثالث: اختلافهم في الامر والنهي الوارد لعلة معقولة المعنى، هل تلك العلة المفهومة من ذلك الامر، أو النهي قرينة تنقل الامر من الوجوب إلى الندب، والنهي من الحظر إلى الكراهة؟ أم ليست قرينة؟ وأنه لا فرق في ذلك بين العبادة المعقولة وغير المعقولة؟ وإنما صار من صار إلى الفرق(1/64)
في ذلك، لان الاحكام المعقولة المعاني في الشرع أكثرها هي من باب محاسن الاخلاق، أو من باب المصالح وهذه في الاكثر هي مندوب إليها، فمن حمل قوله تعالى وثيابك فطهر) * على الثياب المحسوسة قال: الطهارة من النجاسة واجبة، ومن حملها على الكناية عن طهارة القلب لم ير فيها حجة، وأما الاثار المتعارضة في ذلك، فمنها حديث
صاحبي القبر المشهور، وقوله فيهما (ص): إنهما ليعذبان وما يعذبان في كبير أما أحدهما فكان لا يستنزه من بوله فظاهر هذا الحديث يقتضي الوجوب، لان العذاب لا يتعلق إلا بالواجب، وأما المعارض لذلك فما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من: أنه رمي عليه، وهو في الصلاة سلا جزور بالدم والفرث، فلم يقطع الصلاة وظاهر هذا أنه لو كانت إزالة النجاسة واجبة كوجوب الطهارة من الحدث، لقطع الصلاة، ومنها ما روي: أن النبي عليه الصلاة والسلام كان في صلاة من الصلوات يصلي في نعله.
فطرح نعليه، فطرح الناس لطرحه نعليه، فأنكر ذلك عليهم عليه الصلاة والسلام وقال: إنما خلعتها، لان جبريل أخبرني أن فيها قذرا.
فظاهر هذا أنه لو كانت واجبة لما بنى على ما مضى من الصلاة.
فمن ذهب في هذه الاثار مذهب ترجيح الظواهر، قال: إما بالوجوب إن رجح ظاهر حديث الوجوب، أو بالندب إن رجح ظاهر حديثي الندب، أعني الحديثين اللذين يقتضيان أن إزالتها من باب الندب المؤكد، ومن ذهب مذهب الجمع، فمنهم من قال: هي فرض مع الذكر والقدرة ساقطة مع النسيان وعدم القدرة.
ومنهم من قال: هي فرض مطلقا، وليست من شروط صحة الصلاة، وهي قول رابع في المسألة وهو ضعيف، لان النجاسة إنما تزال في الصلاة وكذلك من فرق بين العبادة المعقولة المعنى، وبين الغير معقولته أعني أنه جعل الغير معقولة آكد في باب الوجوب فرق بين الامر الوارد في الطهارة من الحدث، وبين الامر الوارد في الطهارة من النجس، لان الطهارة من النجس معلوم أن المقصود بها النظافة، وذلك من محاسن الاخلاق.
وأما الطهارة من الحدث فغير معقولة المعنى مع ما اقترن من صلاتهم في النعال مع أنها لا تنفعك من أن يوطأ بها النجاسات غالبا، وما أجمعوا عليه من العفو عن اليسير في بعض النجاسات.
الباب الثاني في معرفة أنواع النجاسات وأما أنواع النجاسات، فإن العلماء اتفقوا من أعيانها على أربعة: ميتة الحيوان ذي الدم الذي ليس بمائي، وعلى لحم الخنزير بأي سبب اتفق أن تذهب حياته، وعلى الدم
نفسه من الحيوان الذي ليس بملئي انفصل من الحي أو الميت إذا كان مسفوحا، أعني كثيرا، وعلى بول ابن آدم ورجيعه، وأكثرهم على نجاسة الخمر، وفي ذلك خلاف عن(1/65)
بعض المحدثين، واختلفو في غير ذلك، والقواعد من ذلك سبع مسائل: المسألة الاولى: اختلفوا في ميتة الحيوان الذي لا دم له، وفي ميتة الحيوان البحري، فذهب قوم إلى أن ميتة ما لا دم له طاهرة، وكذلك ميتة البحر، وهو مذهب مالك وأصحابه وذهب قوم إلى التسوية بين ميتة ذوات الدم.
والتي لا دم لها في النجاسة، واستثنوا من ذلك ميتة البحر، وهو مذهب الشافعي، إلا ما وقع الاتفاق على أنه ليس بميتة مثل دود الخل، وما يتولد في المطعومات، وسوى قوم بين ميتة البر والبحر، واستثنوا ميتة ما لا دم له، وهو مذهب أبي حنيفة.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة) * وذلك أنهم - فيما أحسب - اتفقوا أنه من باب العام أريد به الخاص، واختلفوا أي خاص أريد به، فمنهم من استثنى من ذلك ميتة البحر.
وما لا دم له، ومنهم من استثنى من ذلك ميتة البحر فقط، ومنهم من استثنى من ذلك ميتة ما لا دم له فقط.
وسبب اختلافهم في هذه المستثنيات: هو سبب اختلافهم في الدليل المخصوص.
أما من استثنى من ذلك ما لادم له، فحجته مفهوم الاثر الثابت عنه عليه الصلاة والسلام من أمره بمقل الذباب إذا وقع في الطعام.
قالوا: فهذا يدل على طهارة الذباب، وليس لذلك علة إلا أنه غير ذي دم.
وأما الشافعي فعذره أن هذا خاص بالذباب لقوله عليه الصلاة والسلام: فإن في إحدى جناحيه داء وفي الاخرى دواء ووهن الشافعي هذا المفهوم من الحديث بأن ظاهر الكتاب يقتضي أن الميتة والدم نوعان من أنواع المحرمات: أحدهما تعمل فيه التذكية، وهي الميتة، وذلك في الحيوان المباح الاكل باتفاق، والدم لا تعمل فيه التذكية، فحكمهما مفترق فكيف يجوز أن يجمع بينهما حتى يقال: إن الدم هو سبب تحريم الميتة؟ وهذا قوي كما ترى، فإنه لو كان الدم هو
السبب في تحريم الميتة، لما كانت ترتفع الحرمية عن الحيوان بالذكاة، وتبقى حرمية الدم الذي لم ينفصل بعد عن المذكاة، وكانت الحلية إنما توجد بعد انفصال الدم عنه، لانه إذا ارتفع السبب ارتفع المسبب الذي يقتضيه ضرورة، لانه إن وجد السبب والمسبب غير موجود، فليس هو سببا، ومثال ذلك أنه إذا ارتفع التحريم عن عصير العنب، وجب ضرورة أن يرتفع الاسكار إن كنا نعتقد أن الاسكار هو سبب التحريم.
وأما من استثنى من ذلك ميتة البحر، فإنه ذهب إلى الاثر الثابت في ذلك من حديث جابر وفيه: أنهم أكلوا من الحوت الذي رماه البحر أياما، وتزودوا منه وأنهم أخبروا بذلك رسول الله (ص)، فاستحسن فعلهم وسألهم: هل بقي منه شئ؟ وهو دليل على أنه لم يجوز لهم لمكان ضرورة خروج الزاد عنهم.
واحتجوا أيضا بقوله عليه الصلاة والسلام: هو(1/66)
الطهور ماؤه الحل ميتته.
وأما أبو حنيفة فرجح عموم الآية على هذا الاثر، إما لان الاية مقطوع بها، والاثر مظنون، وإما لانه رأى أن ذلك رخصة لهم - أعني حديث جابر أو لانه احتمل عنده أن يكون الحوت مات بسبب، وهو رمي البحر به إلى الساحل، لان الميتة هو ما مات من تلقاء نفسه من غير سبب خارج ولاختلافهم في هذا أيضا سبب آخر، وهو احتمال عودة الضمير في قوله تعالى: * (وطعامه متاعا لكم وللسيارة) * أعني أن يعود على البحر، أو على الصيد نفسه، فمن أعاده على البحر، قال طعامه هو الطافي، ومن أعاده على الصيد، قال هو الذي أحل فقط من صيد البحر، مع أن الكوفيين أيضا تمسكوا في ذلك بأثر ورد فيه تحريم الطافي من السمك، وهو عندهم ضعيف.
المسألة الثانية: وكما اختلفوا في أنواع الميتات كذلك اختلفوا في أجزاء ما اتفقوا عليه أنه ميتة، وذلك أنهم اتفقوا على أن اللحم من أجزاء الميتة ميتة.
واختلفوا في العظام والشعر، فذهب الشافعي إلى أن العظم والشعر ميتة، وذهب أبو حنيفة إلى أنهما ليسا بميتة، وذهب مالك للفرق بين الشعر والعظم فقال: إن العظم ميتة وليس الشعر ميتة.
وسبب اختلافهم: هو اختلافهم فيما ينطلق عليه اسم الحياة من أفعال الاعضاء.
فمن رأى أن النمو والتغذي هو من أفعال الحياة قال: إن الشعر والعظام إذا فقدت النمو والتغذي فهي ميتة.
ومن رأى أنه لا ينطلق اسم الحياة إلا على الحس قال: إن الشعر والعظام ليست بميتة، لانها لا حس لها.
ومن فرق بينهما أوجب للعظام الحس، ولم يوجب للشعر.
وفي حس العظام اختلاف، والامر مختلف فيه بين الاطباء.
ومما يدل على أن التغذي، والنمو ليسا هما الحياة التي يطلق على عدمها اسم الميتة أن الجميع قد اتفقوا على أن ما قطع من البهيمة وهي حية أنه ميتة لورود ذلك في الحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام: ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة.
واتفقوا على أن الشعر إذا قطع من الحي أنه طاهر، ولو انطلق اسم الميتة على من فقد التغذي، والنمو لقيل في النبات المقلوع إنه ميتة، وذلك أن النبات فيه التغذي الموت هو التغذي الموجود في الحساس.
المسألة الثالثة: اختلفوا في الانتفاع بجلود الميتة، فذهب قوم إلى الانتفاع بجلودها مطلقا.
دبغت أو لم تدبغ، وذهب قوم إلى خلاف هذا، وهو ألا ينتفع به أصلا، وإن دبغت وذهب قوم إلى الفرق بين أن تدبغ، وألا تدبغ، ورأوا أن الدباغ مطهر لها، وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة وعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: مثل قول الشافعي.
والثانية: أن الدباغ لا يطهرها.
ولكن تستعمل في اليابسات.(1/67)
والذين ذهبوا إلى أن الدباغ مطهر اتفقوا على أنه مطهر لما تعمل فيه الذكاة من الحيوان: أعني المباح الاكل، واختلفوا فيما لا تعمل فيه الذكاة، فذهب الشافعي إلى أنه مطهر لما تعمل فيه الذكاة فقط وأنه بدل منها في إفادة الطهارة، وذهب أبو حنيفة إلى تأثير الدباغ في جميع ميتات الحيوان ما عدا الخنزير وقال داود تطهر حتى جلد الخنزير.
وسبب اختلافهم: تعارض الاثار في ذلك، وذلك أنه ورد في حديث ميمونة إباحة الانتفاع بها مطلقا، وذلك أن فيه أنه مر بميتة، فقال عليه الصلاة والسلام:
هلا انتفعتم بجلدها؟ وفي حديث ابن عكيم منع الانتفاع بها مطلقا وذلك أن فيه: أن رسول الله (ص) كتب ألا تنتفعوا من الميتة بإهاب، ولا عصب قال: وذلك قبل موته بعام.
بعد الدباغ، والمنع قبل الدباغ.
والثابت في هذا الباب هو حديث ابن عباس أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا دبغ الاها ب فقد طهر.
فلمكان اختلاف هذه الاثار اختلف الناس في تأويلها، فذهب قوم مذهب الجمع على حديث ابن عباس، أعني أنهم فرقوا في الانتفاع بها بين المدبوغ وغير المدبوغ.
وذهب قوم مذهب النسخ، فأخذوا بحديث ابن عكيم لقوله فيه: قبل موته بعام.
وذهب قوم مذهب الترجيح لحديث ميمونة، ورأوا أنه يتضمن زيادة على ما في حديث ابن عباس، وأن تحريم الانتفاع ليس يخرج من حديث ابن عباس قبل الدباغ، لان الانتفاع غير الطهارة، أعني كل طاهر ينتفع به، وليس يلزم عكس هذا المعنى: أعني أن كل ما ينتفع به هو طاهر.
المسألة الرابعة: اتفق العلماء على ان دم الحيوان البري نجس، واختلفوا في دم السمك وكذلك اختلفوا في الدم القليل من دم الحيوان غير البحري، فقال قوم: دم السمك طاهر، وهو أحد قولي مالك، ومذهب الشافعي وقال قوم: هو نجس على أصل الدماء، وهو قول مالك في المدونة وكذلك قال قوم: إن قليل الدماء معفو عنه.
وقال قوم: بل القليل منها والكثير حكمه واحد، والاول عليه الجمهور.
والسبب في اختلافهم: في دم السمك هو اختلافهم في ميتته، فمن جعل ميتته داخلة تحت عموم التحريم، جعل دمه كذلك، ومن أخرج ميتته، أخرج دمه قياسا على الميتة.
وفي ذلك أثر ضعيف، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: أحلت لنا ميتتان، ودمان: الجراد، والحوت، والكبد والطحال.
وأما اختلافهم في كثير الدم وقليله، فسببه اختلافهم في القضاء بالمقيد على المطلق، أو بالمطلق على المقيد، وذلك أنه ورد تحريم الدم مطلقا في قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير) * وورد مقيدا في قوله تعالى: * (قل لا أجد فيما أوحي إلي(1/68)
محرما) * إلى قوله: * (أو دما مسفوحا أو لحم خنزير) *.
فمن قضى بالمقيد على المطلق، وهم الجمهور قال: المسفوح هو النجس المحرم فقط، ومن قضى بالمطلق على المقيد، لان فيه زيادة قال: المسفوح وهو الكثير وغير المسفوح، وهو القليل كل ذلك حرام، وأيد هذا بأن كل ما هو نجس لعينه، فلا يتبعض.
المسألة الخامسة: اتفق العلماء على نجاسة بول ابن آدم، ورجيعه إلا بول الصبي الرضيع واختلفوا فيما سواه من الحيوان، فذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى أنها كلها نجسة وذهب قوم إلى طهارتها بإطلاق، أعني فضلتي سائر الحيوان البول والرجيع وقال قوم: أبوالها، وأرواثها تابعة للحومها، فما كان منها لحومها محرمة فأبوالها وأرواثها نجسة محرمة، وما كان منها لحومها مأكولة فأبوالها وأرواثها طاهرة ما عدا التي تأكل النجاسة، وما كان منها مكروها، فأبوالها وأرواثها مكروهة، وبهذا قال مالك كما قال أبو حنيفة بذلك في الاسآر.
وسبب اختلافهم شيئان: أحدهما: اختلافهم في مفهوم الاباحة الواردة في الصلاة في مرابض الغنم، وإباحته عليه الصلاة والسلام للعرنيين شرب أبوال الابل وألبانها وفي مفهوم النهي عن الصلاة في أعطان الابل.
والسبب الثاني: اختلافهم في قياس سائر الحيوان في ذلك على الانسان فمن قاس سائر الحيوان على الانسان، ورأى أنه من باب قياس الاولى والاخرى، ولم يفهم من إباحة الصلاة في مرابض الغنم طهارة أرواثها وأبوالها، جعل ذلك عبادة، ومن فهم من للعرنيين أبوال الابل لمكان المداواة على أصله في إجازة ذلك قال: كل رجيع وبول فهو نجس، ومن فهم من حديث إباحة الصلاة في مرابض الغنم طهارة أرواثها، وأبوالها وكذلك من حديث العرنيين، وجعل النهي عن الصلاة في أعطان الابل عبادة، أو لمعنى غير معنى النجاسة، وكان الفرق عنده بين الانسان وبهيمة الانعام أن فضلتي الانسان مستقذرة بالطبع، وفضلتي بهيمة الانعام ليست كذلك، جعل الفضلات تابعة للحوم.
والله أعلم.
ومن قاس على بهيمة الانعام غيرها جعل الفضلات كلها ما عدا فضلتي الانسان غير
نجسة، ولا محرمة، والمسألة محتملة.
ولولا أنه لا يجوز إحداث قول لم يتقدم إليه أحد في المشهور - وإن كانت مسألة فيها خلاف - لقيل إن ما ينتن منها، ويستقذر بخلاف ما لا ينتن، ولا يستقذر، وبخاصة ما كان منها رائحته حسنة لاتفاقهم على إباحة العنبر، وهو عند أكثر الناس فضلة من فضلات حيوان البحر، وكذلك المسك، وهو فضلة دم الحيوان الذي يوجد المسك فيه فيما يذكر.
المسألة السادسة: اختلف الناس في قليل النجاسات على ثلاثة أقوال: فقوم رأوا قليلها وكثيرها سواء، وممن قال بهذا القول الشافعي.
وقوم رأوا أن قليل النجاسات معفو(1/69)
عنه، وحددوه بقدر الدرهم البغلي، وممن قال بهذا القول أبو حنيفة وشذ محمد بن الحسن فقال: إن كانت النجاسة ربع الثوب فما دونه، جازت به الصلاة.
وقال فريق ثالث: قليل النجاسات وكثيرها سواء إلا الدم على ما تقدم، وهو مذهب مالك وعنه في دم الحيض روايتان، والاشهر مساواته لسائر الدماء.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في قياس النجاسة على الرخصة الواردة في الاستجمار، للعلم بأن النجاسة هناك باقية، فمن أجاز القياس على ذلك استجاز قليل النجاسة، ولذلك حدده بالدرهم قياسا على قدر المخرج، ومن رأى أن تلك رخصة، والرخص لا يقاس عليها منع ذلك.
وأما سبب استثناء مالك من ذلك الدماء فقد تقدم.
وتفصيل مذهب أبي حنيفة أن النجاسات عنده تنقسم إلى مغلظة، ومخففة، وأن المغلظة هي التي يعفى منها عن قدر الدرهم، والمخففة هي التي يعفى منها عن ربع الثوب والمخففة عندهم (هي) مثل أرواث الدواب، وما لا تنفك منه الطرق غالبا.
وتقسيمهم إياها إلى مغلظة، ومخففة حسن جدا المسألة السابعة: اختلفوا في المني هل هو نجس أم لا؟، فذهبت طائفة منهم مالك وأبو حنيفة إلى أنه نجس وذهبت طائفة إلى أنه طاهر، وبهذا قال الشافعي وأحمد وداود.
وسبب اختلافهم فيه شيئان: أحدهما: اضطراب الرواية في حديث عائشة وذلك أن في بعضها: كنت
أغسل ثوب رسول الله (ص) من المني فيخرج إلى الصلاة، وإن فيه لبقع الماء وفي بعضها: كنت أفركه من ثوب رسول الله (ص) وفي بعضها فيصلي فيه خرج هذه الزيادة مسلم.
والسبب الثاني: تردد المني بين أن يشبه بالاحداث الخارجة من البدن، وبين أن يشبه بخروج الفضلات الطاهرة كاللبن وغيره، فمن جمع الاحاديث كلها بأن حمل الغسل على باب النظافة، واستدل من الفرك على الطهارة على أصله في أن الفرك لا يطهر نجاسة، وقاسه على اللبن وغيره من الفضلات الشريفة، لم يره نجسا، ومن رجح حديث الغسل على الفرك، وفهم منه النجاسة، وكان بالاحداث عنده أشبه منه مما ليس بحدث قال: إنه نجس، وكذلك أيضا من اعتقد أن النجاسة تزول بالفرك، قال: الفرك يدل على نجاسه، كما يدل الغسل، وهو مذهب أبي حنيفة.
وعلى هذا، فلا حجة لاولئك في قولها: فيصلي فيه، بل فيه حجة لابي حنيفة في أن النجاسة تزال بغير الماء، وهو خلاف قول المالكية.
الباب الثالث: في معرفة المحال التي يجب إزالتها عنها وأما المحال التي تزال عنها النجاسات فثلاثة، ولا خلاف في ذلك: أحدها: الابدان، ثم الثياب، ثم المساجد، ومواضع الصلاة، وإنما اتفق العلماء على هذه الثلاثة لانها منطوق بها في الكتاب والسنة.
أما الثياب ففي قوله تعالى وثيابك فطهر على مذهب من حملها(1/70)
على الحقيقة، وفي الثابت من أمره عليه الصلاة والسلام بغسل الثوب من دم الحيض وصبه الماء على بول الصبي الذي بال عليه وأما المساجد، فلامره عليه الصلاة والسلام بصب ذنوب من ماء على بول الاعرابي الذي بال في المسجد وكذلك ثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه أمر بغسل المذي من البدن وغسل النجاسات من المخرجين.
واختلف الفقهاء: هل يغسل الذكر كله من المذي أم لا؟ لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث علي المشهور، وقد سئل عن المذي، فقال: يغسل ذكره، ويتوضأ.
وسبب الخلاف فيه: هل هو الواجب هو الاخذ بأوائل الاسماء، أبأواخرها؟ فمن رأى أنه بأواخرها: أعني بأكثر ما
ينطلق عليه الاسم، قال: بغسل الذكر كله، ومن رأى الاخذ بأقل ما ينطلق عليه، قال: إنما يغسل موضع الاذى فقط.
قياسا على البول، والمذي.
الباب الرابع في الشئ الذي تزال به وأما الشيئ الذي به تزال، فإن المسلمين اتفقوا على أن الماء الطاهر المطهر يزيلها من هذه الثلاثة المحال، واتفقوا أيضا على أن الحجارة تزيلها من المخرجين، واختلفوا فيما سوى ذلك من المائعات والجامدات التي تزيلها فذهب قوم إلى أن ما كان طاهرا يزيل عين النجاسة مائعا كان، أو جامدا في أي موضع كانت، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه وقال قوم: لا تزال النجاسة بما سوى الماء إلا في الاستجمار فقط المتفق عليه، وبه قال مالك والشافعي واختلفوا أيضا في إزالتها في الاستجمار بالعظم والروث فمنع ذلك قوم، أجازه بغير ذلك مما ينقي واستثنى مالك من ذلك ما هو مطعوم ذو حرمة كالخبز وقد قيل ذلك فيما في استعماله سرف كالذهب والياقوت.
وقوم قصروا الانقاء على الاحجار فقط، وهو مذهب أهل الظاهر وقوم أجازوا الاستنجاء بالعظم دون الروث، وإن كان مكروها عندهم.
وشذ الطبري، فأجاز الاستجمار بكل طاهر، ونجس.
وسبب اختلافهم: في إزالة النجاسة بما عدا الماء فيما عدا المخرجين هو هل المقصود بإزالة النجاسة بالماء هو إتلاف عينها فقط، فيستوي في ذلك مع الماء كل ما يتلف عينها؟ أم للماء في ذلك مزيد خصوص ليس بغير الماء؟ فمن لم يظهر عنده للماء مزيد خصوص، قال بإزالتها بسائر المائعات والجامدا ت الطاهرة، وأيد هذا المفهوم بالاتفاق على إزالتها من المخرجين بغير الماء، وبما ورد من حديث أم سلمة أنها قالت: إني امرأة أطيل ذيلي، وأمشي في المكان القذر، فقال لها رسول الله (ص): يطهره ما بعده.
وكذلك بالاثار التي خرجها أبو داود في هذا مثل قوله عليه الصلاة والسلام: إذا وطئ أحدكم الاذى بنعليه، فإن التراب له طهور إلى غير ذلك مما روي في هذا المعنى.
ومن رأى أن الماء في ذلك مزيد خصوص منع ذلك إلا في موضع الرخصة فقط، وهو المخرجان.
ولما طالبت الحنفية الشافعية بذلك
الخصوص المزيد الذي للماء لجأوا في ذلك إلى أنها عبادة، إذ لم يقدروا أن يعطوا في(1/71)
ذلك سببا معقولا، حتى أنهم سلموا أن الماء، لا يزيل النجاسة بمعنى معقول، وإنما إزالته بمعنى شرعي حكمي، وطال الخطب، والبينهم: هل إزالة النجاسة بالماء عبادة، أو معنى معقول خلفا عن سلف؟ واضطرت الشافعية إلى أن تثبت أن في الماء قوة شرعية في رفع أحكام النجاسات، ليست في غيره، وإن استوى مع سائر الاشياء في إزالة العين، وأن المقصود إنما هو إزالة ذلك الحكم الذي اختص به الماء، لاذهاب عين النجاسة، بل قد يذهب العين ويبقى الحكم، فباعدوا المقصد، وقد كانوا اتفقوا قبل مع الحنفيين أن طهارة النجاسة، ليست طهارة حكمية أعني شرعية، ولذلك لم تحتج إلى نية، ولو راموا الانفصال عنهم بأنا نرى أن للماء قوة إحالة للانجاس والادناس، وقلعها من الثياب، والابدان ليست لغيره، ولذلك اعتمده الناس في تنظيف الابدان والثياب، لكان قولا جيدا، وغيره بعيد بل لعله واجب أن يعتقد أن الشرع إنما اعتمد في كل موضع غسل النجاسة بالماء لهذه الخاصية التي في الماء، ولو كانوا قالوا هذا لكانوا قد قالوا في ذلك قولا هو أدخل في المذهب الفقه الجاري على المعاني، وإنما يلجأ الفقيه إلى أن يقول عبادة إذا ضاق عليه المسلك مع الخصم، فتأمل ذلك، فإنه بين من أمرهم في أكثر المواضع.
وأما اختلافهم في الروث فسببه اختلافهم في المفهوم من النهي الوارد في ذلك عنه عليه الصلاة والسلام، أعني أمره عليه الصلاة والسلام: أن لا يستنجى بعظم، ولا روث فمن دل عنده النهي على الفساد، لم يجز ذلك، ومن لم ير ذلك إذ كانت النجاسة معنى معقولا، حمل ذلك على الكراهية، ولم يعده إلى إبطال الاستنجاء بذلك، ومن فرق بين العظام، والروث فلان الروث نجس عنده.
الباب الخامس: في صفخة إزالتها وأما الصفة التي تزول فاتفق العلماء على أنها غسل ومسح ونضح لورود ذلك في الشرع وثبوته في الآثار، واتفقوا على أت الغسل عام لجميع أنواع النجاسات ولجميع محال
النجاسات، وأن المسح بالاحجار يجوز في المخرجين ويجوز في الخفين وفي النعلين من العشب اليابس، وكذلك ذيل المرأة الطويل اتفقوا على أن طهارته هي على ظاهر حديث أم سلمة من العشب اليابس وكذلك ذيل المرأة الطويل اتفقوا على أن طهارته هي على ظاهر حديث أم سلمة من العشب اليابس، واختلفوا من ذلك في ثلاثة مواضع هي أصول هذا الباب: أحدها: في النضح لاي نجاسة هو.
والثاني: في المسح لاي محل هو، ولاي نجاسة هو، بعد أن اتفقوا على ما ذكرناه.
والثالث: اشتراط العدد في الغسل والمسح.
أما النضح، فإن قوما قالوا: هذا خاص بإزالة بول الطفل الذي لم يأكل الطعام وقوم فرقوا بين بول الذكر في ذلك والانثى، فقالوا: ينضح بول الذكر ويغسل بول الانثى وقوم قالوا: الغسل طهارة ما يتيقن بنجاسته، والنضح طهارة ما شك فيه، وهو مذهب مالك بن أنس رضي الله عنه.
وسبب اختلافهم: تعارض ظواهر الاحاديث في ذلك أعني اختلافهم في مفهومها وذلك أن هاهنا حديثين ثابتين في النضح: أحدهما: حديث عائشة: أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يؤتى بالصبيان فيبرك عليهم ويحنكهم، فأتي بصبي، فبال عليه، فدعا بماء، فأتبعه بوله، ولم يغسله(1/72)
وفي بعض رواياته: فنضحه ولم يغسله خرجه البخاري، والاخر حديث أنس المشهور حين وصف صلاة رسول الله (ص) في بيته قال: فقمت إلى حصير لنا قدأسود من طول ما لبث، فنصحته بالماء.
فمن الناس من صار إلى العمل بمقتضى حديث عائشة، وقال: هذا خاص ببول الصبي، واستثناه من سائر البول.
ومن الناس من رجح الاثار الواردة في الغسل على هذا الحديث، وهو مذهب مالك، ولم ير النضح إلا الذي في حديث أنس، وهو الثوب المشكوك فيه على ظاهر مفهومه.
وأما الذي فرق في ذلك بين بول الذكر والانثى، فإنه اعتمد على ما رواه أبو داود عن أبي السمح من قوله عليه الصلاة والسلام: يغسل بول الجارية ويرش بول الصبي وأما من لم يفرق، فإنما اعتمد قياس الانثى على الذكر الذي ورد فيه الحديث الثابت.
وأما المسح فإن قوما أجازوه في أي محل كانت النجاسة إذا ذهب عينها على مذهب أبي حنيفة وكذلك الفرك على قياس من يرى أن كل ما أزال
العين، فقد طهر، وقوم لم يجيزوه إلا في المتفق عليه، وهو المخرج، وفي ذيل المرأة، وفي الخف، وذلك من العشب اليابس، لا من الاذى غير اليابس، وهو مذهب مالك وهؤلاء لم يعدوا المسح إلى غير المواضع التي جاءت في الشرع، وأما الفريق الاخر، فإنهم عدوه.
والسبب في اختلافهم في ذلك: هل ما ورد من ذلك رخصة، أو حكم؟ فمن قال: رخصة لم يعدها إلى غيرها: أعني لم يقس عليها، ومن قال: هو حكم من أحكام إزالة النجاسة كحكم الغسل، عداه.
فإن قوما اشترطوا الانقاء فقط في الغسل والمسح، وقوم اشترطوا العدد في الاستجمار، وفي الغسل، والذين اشترطوه في الغسل منهم من اقتصر على المحل الذي ورد فيه العدد في الغسل بطريق السمع، ومنهم معداه إلى سائر النجاسات، أما من لم يشترط العدد لا في غسل، ولا في مسح، فمنهم مالك، وأبو حنيفة.
وأما من اشترط في الاستجمار العدد: أعني ثلاثة أحجار، لا أقل من ذلك، فمنهم الشافعي، وأهل الظاهر وأما من اشترط العدد في الغسل، واقتصر به على محله الذي ورد فيه، وهو غسل الاناء سبعا من ولوغ الكلب، فالشافعي، ومن قال بقوله.
وأما من عداه، واشترط السبع في غسل النجاسات، ففي أغلب ظني أن أحمد بن حنبل منهم.
وأبو حنيفة يشترط الثلاثة في إزالة النجاسة الغير محسوسة العين أعني الحكمية.
وسبب اختلافهم في هذا: تعارض المفهوم من هذه العبادة لظاهر اللفظ في الاحاديث التي ذكر فيها العدد، وذلك أن من كان المفهوم عنده من الامر بإزالة النجاسة إزالة عينها، لم يشترط العدد أصلا، وجعل العدد الوارد من ذلك في الاستجمار في حديث سلمان الثابت الذي فيه الامر أن لا يستنجي بأقل من ثلاثة أحجار على سبيل الاستحباب، حتى يجمع بين المفهوم من الشرع، والمسموع من هذه الاحاديث، وجعل العدد المشترط في غسل الاناء من ولوغ الكلب عبادة، لا لنجاسة كما تقدم من مذهب مالك.
وأما من صار إلى ظواهر هذه الاثار، واستثناها من المفهوم، فاقتصر(1/73)
بالعدد على هذه المحال التي ورد العدد فيها.
وأما من رجح الظاهر على المفهوم، فإنه عدى
ذلك إلى سائر النجاسات.
وأما حجة أبي حنيفة في الثلاثة، فقوله عليه الصلاة والسلام: إذا استيقظ أحدكم من نومه، فليغسل يده ثلاث قبل أن يدخلها في إنائه الباب السادس في آداب الاستنجاء وأما آداب الاستنجاء ودخول الخلاء، فأكثرها محمولة عند الفقهاء على الندب، وهي معلومة من السنة، كالبعد في المذهب إذا أراد الحاجة، وترك الكلام عليها، والنهي عن الاستنجاء باليمين، وألا يمس ذكره بيمينه، وغير ذلك مما ورد في الاثار، وإنما اختلفوا من ذلك في مسألة واحدة مشهورة، وهي استقبال القبلة للغائط والبول، واستدبارها، فإن للعلماء فيها ثلاثة أقوال: إنه لا يجوز أن تستقبل القبلة لغائط، ولا بول أصلا، ولا في موضع من المواضع وقول: إن ذلك يجوز بإطلاق.
وقول إنه يجوز في المباني، والمدن، ولا يجوز ذلك في الصحراء، وفي غير المباني والمدن.
والسبب في اختلافهم هذا: حديثان متعارضان ثابتان: أحدهما: حديث أبي أيوب الانصاري أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة، ولا تستدبروها، ولكن شرقوا، أو غربوا.
الحديث الثاني حديث عبد الله بن عمر أنه قال ارتقيت على ظهر بيت أختي حفصة، فرأيت رسول الله (ص) قاعدا لبيتين لحاجته على لبنتين مستقبل الشام مستدبر القبلة.
فذهب الناس في هذين الحديثين ثلاثة مذاهب.
أحدها: مذهب الجمع.
والثاني: مذهب الترجيح.
والثالث: مذهب الرجوع إلى البراءة الاصلية إذا وقع التعارض، وأعني بالبراءة الاصلية عدم الحكم.
فمن ذهب مذهب الجمع حمل حديث أبي أيوب الانصاري على الصحارى، وحيث لا سترة، وحمل حديث ابن عمر على السترة، وهو مذهب مالك.
ومن ذهب مذهب الترجيح، رجح حديث أبي أيوب، لانه إذا تعارض حديثان: أحدهما فيه شرع موضوع، والاخر موافق للاصل الذي هو عدم الحكم، ولم يعلم المتقدم منهما من المتأخر، وجب أن يصار إلى الحديث المثبت للشرع لانه وقد وجب العمل بنقله من طريق العدول، وتركه الذي ورد أيضا من طريق العدول، يمكن أن يكون ذلك قبل شرع ذلك الحكم، ويمكن أن يكون بعده، فلم يجز أن نترك شرعا وجب
العمل به بظن من لم نؤمر أن نوجب النسخ به، إلا لو نقل أنه كان بعده فإن الظنون التي تستند إليها الاحكام محدودة بالشرع: أعني التي توجب رفعها، أو إيجابها، وليست هي أي ظن اتفق، ولذلك يقولون إن العمل ما لم يجب بالظن، وإنما وجب بالاصل المقطوع به، يريدون بذلك الشرع المقطوع به الذي أوجب العمل بذلك النوع من الظن، وهذه الطريقة التي قلنا ها هي طريقة أبي محمد بن حزم الاندلسي، وهي طريقة جيدة مبنية على أصول أهل الكلام الفقهي، وهو راجع إلى أنه لا يرفع بالشك ما ثبت بالدليل الشرعي.
وأما من ذهب مذهب الرجوع إلى الاصل عند التعارض، فهو مبني على أن الشك يسقط الحكم،(1/74)
ويرفعه، وأنه كلا حكم، وهو مذهب داود الظاهري، ولكن خالفه أبو محمد بن حزم في هذا الاصل، مع أنه من أصحابه.
قال القاضي: فهذا هو الذي رأينا أن نثبته في هذا الكتاب من المسائل التي ظننا أنها تجري مجرى الاصول، وهي التي نطق بها في الشرع أكثر ذلك، أعني أن أكثرها يتعلق بالمنطوق به، إما تعلقا قريبا، أو قريبا من القريب، وإن تذكرنا لشئ من هذا الجنس أثبتناه في هذا الباب، وأكثر ما عولت فيما نقلته من نسبة هذه المذاهب إلى أربابها هو كتاب الاستذكار.
وأنا قد أبحت لمن وقع من ذلك على وهم لي أن يصلحه.
والله المعين والموفق.(1/75)
كتاب الصلاة (بسم الله الرحمن الرحيم) وصلى الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما.
الصلاة تنقسم أولا وبالجملة إلى فرض، وندب: والقول المحيط بأصول هذه العبادة ينحصر بالجملة في أربعة أجناس: أعني أر بجمل: الجملة الاولى: في معرفة الوجوب وما يتعلق به.
والجملة الثانية: في معرفة شروطها الثلاث: أعني شروط الوجوب وشروط الصحة
وشروط التمام والكمال.
والجملة الثالثة: في معرفة ما تشتمل عليه من أفعال وأقوال، وهي الاركان.
والجملة الرابعة: في قضائها، ومعرفة إصلاح ما يقع فيها من الخلل، وجبره، لانه قضاء ما إذا كان استدراكا لما فات.
الجملة الاولى وهذه الجملة فيها أربع مسائل، هي في معنى أصول هذا الباب: المسألة الاولى: في بيان وجوبها.
الثانية: في بيان عدد الواجبات منها.
الثالثة: في بيان على من تجب.
الرابعة: ما الواجب على من تركها متعمدا؟ المسألة الاولى: أما وجوبها، فبين من الكتاب والسنة والاجماع، وشهرة ذلك تغني عن تكلف القول فيه.
المسألة الثانية: وأما عدد الواجب منها ففيه قولان: أحدهما قول مالك والشافعي والاكثر، وهو أن الواجب هي الخمس صلوات فقط لا غير.
والثاني: قول أبي حنيفة وأصحابه، وهو أن الوتر واجب مع الخمس واختلافهم هل يسمى ما ثبت بالسنة واجبا، أو فرضا لا معنى له.
وسبب اختلافهم الاحاديث المتعارضة.
أما الاحاديث التي مفهومها وجوب الخمس فقط، بل هي نص في ذلك فمشهورة، وثابتة، ومن أبينها في ذلك ما ورد في حديث الاسراء المشهور: أنه لما بلغ الفرض إلى خمس.
قال له موسى: ارجع إلى ربك.
فإن أمتك لا تطيق ذلك، قال: فراجعته فقال تعالى: هي خمس، وهي خمسون لا يبدل القول لدي وحديث الاعرابي المشهور الذي سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن الاسلام، فقال له: خمس صلوات في اليوم والليلة قال: هل علي غيرها؟ قال: لا، إلا أن تطوع.
وأما الاحاديث التي مفهومها وجوب الوتر، فمنها حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن(1/76)
رسول الله (ص) قال: إن الله قد زادكم صلاة، وهي الوتر فحافظوا عليها وحديث حارثة بن حذافة قال: خرج علينا رسول الله (ص)، فقال: إن الله أمركم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم، وهي الوتر، وجعلها لكم فيما بين صلاة العشاء إلى طلوع الفجر وحديث بريدة
الاسلمي أن رسول الله (ص) قال: الوتر حق، فمن لم يؤثر فليس منا فمن رأى أن الزيادة هي نسخ ولم تقو عنده هذه الاحاديث قوة تبلغ بها أن تكون ناسخة لتلك الاحاديث الثابتة المشهورة رجح تلك الاحاديث، وأيضا فإنه ثبت من قوله تعالى في حديث الاسراء إنه لا يبدل القول لدي وظاهره أنه لا يزاد فيها ولا ينقص منها وإن كان هو في النقصان أظهر، والخبر ليس يدخله النسخ.
ومن بلغت عنده قوة هذه الاخبار التي اقتضت الزيادة على الخمس إلى رتبة توجب العمل، أوجب المصير إلى هذه الزيادة، لا سيما إن كان ممن يرى أن الزيادة لا توجب نسخا، لكن ليس هذا من رأي أبي حنيفة.
المسألة الثالثة: وأما على من تجب، فعلى المسلم البالغ، ولا خلاف في ذلك.
المسألة الرابعة: وأما ما الواجب على من تركها عمدا، وأمر بها فأبى أن يصليها، لا جحودا لفرضها، فإن قوما قالوا: يقتل، وقوما قالوا: يعزر، ويحبس، والذين قالوا: يقتل منهم من أوجب قتله كفرا وهو مذهب أحمد وإسحاق وابن المبارك، ومنهم من أوجبه حدا وهو مالك والشافعي، وأبو حنيفة وأصحابه وأهل الظاهر ممن رأى حبسه وتعزيره حتى يصلي.
والسبب في هذا الاختلاف: اختلاف الاثار.
وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنى بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس.
وروي عنه عليه الصلاة والسلام من حديث بريدة أنه قال: العهد الذي بيننا وبينهم الصلاة، فمن تركها، فقد كفر وحديث جابر عن النبي (ص) أنه قال: ليس بين العبد، وبين الكفر أو قال الشرك إلا ترك الصلاة.
فمن فهم من الكفر هاهنا الكفر الحقيقي جعل هذا الحديث كأنه تفسير لقوله عليه الصلاة والسلام كفر بعد إيمان ومن فهم هاهنا التغليظ والتوبيخ أي أن أفعاله أفعال كافر، وأنه في صورة كافر، كما قال: لا يزني الزاني حين يزني، وهو مؤمن، ولا يسرق السارق حين يسرق وهو مؤمن لم ير قتله كفرا.
وأما من قال: يقتل حدا، فضعيف ولا مستند له، إلا قياس شبه ضعيف إن أمكن، وهو تشبيه الصلاة بالقتل في كون الصلاة رأس المأمورات، والقتل رأس المنهيات.
وعلى الجملة،
فاسم الكفر إنما يطلق بالحقيقة على التكذيب، وتار ك الصلاة معلوم أنه ليس بمكذب إلا أن يتركها معتقدا لتركها هكذا، فنحن إذن بين أحد أمرين: إما إن أردنا أن نفهم من الحديث الكفر الحقيقي، فيجب علينا أن نتأول أنه أراد عليه الصلاة والسلام من ترك الصلاة معتقدا لتركها، فقد كفر.
وإما أن يحمل على أن اسم الكفر على غير موضوعه الاول، وذلك على أحد معنيين: إما على أن حكمه حكم الكافر: أعني في القتل، وسائر أحكام الكفار، وإن(1/77)
لم يكن مكذبا وإما على أن أفعاله أفعال كافر على جهة التغليظ، والردع له أي أن فاعل هذا يشبه الكافر في الافعال، إذ كان الكافر لا يصلي كما قال عليه الصلاة والسلام: لا يزني الزاني حين يزني وهو مؤمن وحمله على أن حكمه حكم الكافر في أحكامه، لا يجب المصير إليه إلا بدليل، لانه حكم لم يثبت بعد في الشرع من طريق يجب المصير إليه، فقد يجب إذا لم يدل عندنا على الكفر الحقيقي الذي هو التكذيب أن يدل على المعنى المجازي، لا على معنى يوجب حكما لم يثبت بعد في الشرع، بل يثبت ضده، الذين نص عليهم الشرع، فتأمل هذا، فإنه بين والله أعلم: أعني أنه يجب علينا أحد أمرين: إما أن نقدر في الكلام محذوفا إن أردنا حمله على المعنى الشرعي المفهوم من اسم الكفر، وإما أن نحمله على المعنى المستعار، وأما حمله على أن حكمه حكم الكافر في جميع أحكامه مع أنه مؤمن، فشئ مفارق للاصول، مع أن الحديث نص في حق من يجب قتله كفرا، أو حدا، ولذلك صار هذا القول مضاهيا لقول من يكفر بالذنوب.
الجملة الثانية: في الشروط وهذه الجملة فيها ثمانية أبواب: الباب الاول: في معرفة الاوقات.
الثاني: في معرفة الاذان والاقامة.
الثالث: في معرفة القبلة.
الرابع: في ستر العورة واللباس في الصلاة.
الخامس: في اشتراط الطهارة من النجس في الصلاة.
السادس: في تعيين المواضع التي يصلى فيها من المواضع التي لا يصلى فيها.
السابع: في معرفة الشروط التي هي شروط في صحة الصلاة.
الثامن: في معرفة النية وكيفية
اشتراطها في الصلاة.
الباب الاول: في معرفة الاوقات وهذا الباب ينقسم أولا إلى فصلين: الاول: في معرفة الاوقات المأمور بها.
الثاني: في معرفة الاوقات المنهي عنها.
الفصل الاول: في معرفة الاوقات المأمور بها وهذا الفصل ينقسم إلى قسمين أيضا: القسم الاول: في الاوقات الموسعة والمختارة.
والثاني: في أوقات أهل الضرورة.
القسم الاول من الفصل الاول من الباب الاول من الجملة الثانية: والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا) *.
اتفق المسلمون على أن للصلوات الخمس أوقاتا خمسا، هي شرط في صحة(1/78)
الصلاة، وأن منها أوقات فضيلة، وأوقا ت توسعة، واختلفوا في حدود أوقات التوسعة، والفضيلة وفيه خمس مسائل: المسألة الاولى: اتفقوا على أن أول وقت الظهر الذي لا تجوز قبله هو الزوال، إلا خلافا شاذا روي عن ابن عباس، وإلا ما روي من الخلاف في صلاة الجمعة على ما سيأتي.
واختلفوا منها في موضعين: في آخر وقتها الموسع، وفي وقتها المرغب فيه، فأما آخر وقتها الموسع، فقال مالك والشافعي وأبو ثور وداود، هو أن يكون ظل كل شئ مثله.
وقال أبو حنيفة: آخر الوقت أن يكون ظل كل شئ مثليه في إحدى الروايتين عنه، وهو عنده أول وقت العصر، وقد روي عنه أن آخر وقت الظهر هو المثل، وأول وقت العصر المثلان، وأن ما بين المثل، والمثلين ليس يصلح لصلاة الظهر، وبه قال صاحباه: أبو يوسف ومحمد.
وسبب الخلاف في ذلك: اختلاف الاحاديث، وذلك أنه ورد في إمامة جبريل: أنه صلى بالنبي (ص) الظهر في اليوم الاول حين زالت الشمس، وفي اليوم الثاني حين كان ظل
كل شئ مثله، ثم قال: الوقت ما بين هذين وروي عنه (ص): إنما بقاؤكم فيما سلف قبلكم من الامم، كما بين صلاة العصر إلى غروب الشمس.
أوتي أهل التوراة التوراة، فعملوا حتى إذا انتصف النهار، ثم عجزوا، فأعطوا قيراطا قيراطا، ثم أوتي أهل الانجيل، فعملوا إلى صلاة العصر، ثم عجزوا، فأعطوا قيراطا، ثم أوتينا القرآن فعملنا إلى غروب الشمس، فأعطينا قيراطين قيراطين، فقال أهل الكتاب: أي ربنا أعطيت ونحن كنا أكثر عملا؟ قال الله تعالى: هل ظلمتكم من أجركم من شئ؟ قالوا لا.
قال: فهو فضلي أوتيه من أشاء.
فذهب مالك والشافعي إلى حديث إمامة جبريل، وذهب أبو حنيفة إلى مفهوم ظاهر هذا.
وهو أنه إذا كان من العصر إلى الغروب أقصر من أول الظهر إلى العصر على مفهوم هذا الحديث، فواجب أن يكون أول العصر أكثر من قامة، وأن يكون هذا، هو آخر وقت الظهر.
قال أبو محمد بن حزم: وليس كما ظنوا، وقد امتحنت الامر، فوجدت القامة تنتهي من النهار إلى تسع ساعات وكسر.
قال القاضي: أنا الشا ك في الكسر.
وأظنه قال: وثلث.
وحجة من قال باتصال الوقتين: أعني اتصالا، لا بفصل غير منقسم قوله عليه الصلاة والسلام: لا يخرج وقت صلاة حتى يدخل وقت أخرى وهو حديث ثابت.
وأما وقتها المرغب فيه، والمختار، فذهب مالك إلى أنه للمنفرد أول الوقت ويستحب تأخيرها عن أول الوقت قليلا في مساجد الجماعات وقال الشافعي: أول الوقت أفضل إلا في شدة الحر وروي مثل ذلك عن مالك.
وقالت طائفة: أول الوقت أفضل بإطلاق للمنفرد والجماعة وفي الحر والبرد.
وإنما اختلفوا في ذلك لاختلاف الاحاديث، وذلك أن في ذلك حديثين ثابتين: أحدهما: قوله عليه الصلاة والسلام: إذا اشتد الحر، فأبردوا عن الصلاة، فإن شدة الحر من فيح جهنم والثاني:(1/79)
أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يصلي الظهر بالهاجرة وفي حديث خباب أنهم شكوا حر الرمضاء، فلم يشكهم، خرجه مسلم، قال زهير راوي الحديث قلت لابي إسحاق -
شيخه - أفي الظهر؟ قال: نعم، قلت: أفي تعجيلها؟ قال نعم.
فرجح قوم حديث الابراد، إذ هو نص، وتأولوا هذه الاحاديث إذ ليست بنص، وقوم رجحوا هذه الاحاديث لعموم ما روي من قوله عليه الصلاة والسلام: وقد سئل: أي الاعمال أفضل؟ قال: الصلاة لاول ميقاتها والحديث متفق عليه، وهذه الزيادة فيه، أعني لاول ميقاتها مختلف فيها.
المسألة الثانية: اختلفوا من صلاة العصر في موضعين: أحدهما: في اشتراك أول وقتها مع آخر وقت صلاة الظهر.
والثاني: في آخر وقتها، فأما اختلافهم في الاشتراك فإنه اتفق مالك والشافعي، وداود، وجماعة على أن أول وقت العصر هو بعينه آخر وقت الظهر وذلك إذا صار ظل كل شئ مثله، إلا أن مالكا يرى أن آخر وقت الظهر، وأول وقت العصر، هو وقت ركعات.
وأما الشافعي وأبو ثور وداود، فآخر وقت الظهر عندهم، هو الان الذي هو أول وقت العصر، وهو زمان غير منقسم.
وقال أبو حنيفة - كما قلنا - أول وقت العصر أن يصير ظل كل شئ مثليه.
وقد تقدم سبب اختلاف أبي حنيفة معهم في ذلك.
وأما سبب اختلاف مالك مع الشافعي، ومن قال بقوله في هذه فمعارضة حديث جبريل في هذا المعنى لحديث عبد الله بن عمر: وذلك أنه جاء في إمامة جبريل أنه صلى بالنبي عليه الصلاة والسلام الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي صلى فيه العصر في اليوم الاول.
وفي حديث ابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام: وقت الظهر ما لم يحضر وقت العصر خرجه مسلم.
فمن رجح حديث جبريل، جعل الوقت مشتركا، ومن رجح حديث عبد الله، لم يجعل بينهما اشتراكا، وحديث جبريل أمكن أن يصرف إلى حديث عبد الله من حديث عبد الله إلى حديث جبريل، لانه يحتمل أن يكون الراوي تجوز في ذلك لقرب ما بين الوقتين.
وحديث إمامة جبريل صححه الترمذي وحديث ابن عمر خرجه مسلم.
وأما اختلافهم في آخر وقت العصر، فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: أن آخر وقتها أن يصير ظل كل شئ مثليه، وبه قال الشافعي.
والثانية: أن آخر وقتها ما لم تصفر الشمس، وهذا قول أحمد بن حنبل وقال أهل الظاهر: آخر وقتها
قبل غروب الشمس بركعة.
والسبب في اختلافهم: أن في ذلك ثلاثة أحاديث متعارضة الظاهر.
أحدها: حديث عبد الله بن عمر خرجه مسلم وفيه: فإذا صليتم العصر، فإنه وقت إلى أن تصفر الشمس وفي بعض رواياته: وقت العصر ما لم تصفر الشمس.
والثاني: حديث ابن عباس في إمامة جبريل وفيه: أنه صلى به العصر في اليوم الثاني حين كان ظل كل شئ مثليه.
والثالث حديث أبي هريرة المشهور من أدرك ركعة العصر قبل أن تغرب لاشمس، فقد أدرك العصر، ومن أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك(1/80)
الصبح فمن صار إلى ترجيح حديث إمامة جبريل جعل اخر وقتها المختار المثلين، ومن صار إلى ترجيح حديث ابن عمر جعل آخر وقتها المختار اصفرار الشمس، ومن صار إلى ترجيح حديث أبي هريرة قال: وقت العصر إلى أن يبقى منها ركعة قبل غروب الشمس، وهم أهل الظاهر كما قلنا.
وأما الجمهور فسلكوا في حديث أبي هريرة وحديث ابن عمر مع حديث ابن عباس - إذ كان معارضا لهما كل التعارض - مسلك الجمع، لان حديثي ابن عباس وابن عمر تتقارب الحدود المذكورة فيهما ولذلك قال مالك مرة بهذا ومرة بذلك.
وأما الذي في حديث أبي هريرة فبعيد منهما ومتفاوت، فقالوا: حديث أبي هريرة إنما خرج مخرج أهل الاعذار.
المسألة الثالثة: اختلفوا في المغرب هل لها وقت موسع كسائر الصلوات أم لا؟ فذهب قوم إلى أن وقتها واحد غير موسع، وهذا هو أشهر الروايات عن مالك وعن الشافعي.
وذهب قوم إلى أن وقتها موسع، وهو ما بين غروب الشمس إلى غروب الشفق وبه قال أبو حنيفة وأحمد وأبو ثور، وداود، وقد روي هذا القول عن مالك والشافعي.
وسبب اختلافهم في ذلك: معارضة حديث إمامة جبريل في ذلك لحديث عبد الله بن عمر، وذلك أن في حديث إمامة جبريل: أنه صلى المغرب في اليومين في وقت واحد وفي حديث عبد الله ووقت صلاة المغرب ما لم يغب الشفق فمن رجح حديث إمامة جبريل جعل
لها وقتا واحدا.
ومن رجح حديث عبد الله جعل لها وقتا موسعا، وحديث عبد الله خرجه مسلم.
ولم يخرج الشيخان حديث إمامة جبريل أعني: حديث ابن عباس الذي فيه: أنه صلى بالنبي عليه الصلاة والسلام عشر صلوات مفسرة الاوقات، ثم قال له: الوقت ما بين هذين، والذي في حديث عبد الله من ذلك هو موجود أيضا في حديث بريدة الاسلمي، خرجه مسلم، وهو أصل في هذا الباب.
قالوا: وحديث بريدة أولى لانه كان بالمدينة عند سؤال السائل له عن أوقات الصلوات، وحديث جبريل كان في أول الفرض بمكة.
المسألة الرابعة: اختلفوا من وقت العشاء الاخرة في موضعين: أحدهما في أوله، والثاني في آخره.
أما أوله، فذهب مالك والشافعي وجماعة إلى أنه مغيب الحمرة وذهب أبو حنيفة إلى أنه مغيب البياض الذي يكون بعد الحمرة.
وسبب اختلافهم في هذه المسألة: اشتراك اسم الشفق في لسان العرب فإنه كما أن الفجر في لسانهم فجران، كذلك الشفق شفقان: أحمر وأبيض، ومغيب الشفق الابيض يلزم أن يكون بعده من أول الليل، إما بعد الفجر المستدق من آخر الليل: أعني الفجر الكاذب، وإما بعد الفجر الابيض المستطير،(1/81)
وتكون الحمرة نظير الحمرة، فالطوالع إذن أربعة: الفجر الكاذب والفجر الصادق، والاحمر، والشمس، وكذلك يجب أن تكون الغوار ب ولذلك ما ذكر عن الخليل من أنه رصد الشفق الابيض، فوجده يبقى إلى ثلث الليل كذب بالقياس والتجربة، وذلك أنه لا خلاف بينهم أنه قد ثبت في حديث بريدة وحديث إمامة جبريل أنه صلى العشاء في اليوم الاول حين غاب الشفق، وقد رجح الجمهور مذهبهم بما ثبت: أن رسول الله (ص) كان يصلي العشاء عند مغيب القمر في الليلة الثالثة، ورجح أبو حنيفة مذهبه بما ورد في تأخير العشاء واستحباب تأخيره الصلاة إلى نصف الليل.
وأما آخر وقتها فاختلفوا فيه على ثلاثة أقوال: قول إنه ثلث الليل، وقول إنه نصف الليل، وقول إنه إلى طلوع الفجر، وبالاول: أعني ثلث الليل قال الشافعي، وأبو حنيفة، وهو المشهور من
مذهب مالك وروي عن مالك القول الثاني: أعني نصف الليل، وأما الثالث فقول داود.
وسبب الخلاف في ذلك: تعارض الاثار، ففي حديث إمامة جبريل: أنه صلاها بالنبي عليه الصلاة والسلام في اليوم الثاني ثلث الليل وفي حديث أنس أنه قال: أخر النبي (ص) صلاة العشاء إلى نصف الليل خرجه البخاري.
وروي أيضا من حديث أبي سعيد الخدري وأبي هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: لولا أن أشق على أمتي لاخرت العشاء إلى نصف الليل وفي حديث أبي قتادة: ليس التفريط في النوم إنما التفريط أن تؤخر الصلاة حتى يدخل وقت الاخرى.
فمن ذهب مذهب الترجيح لحديث إمامة جبريل قال: ثلث الليل، ومن ذهب مذهب الترجيح لحديث أنس قال: شطر الليل.
وأما أهل الظاهر، فاعتمدوا حديث أبي قتادة، وقالوا: هو عام، وهو متأخر عن حديث إمامة جبريل، فهو ناسخ، ولو لم يكن ناسخا، لكان تعارض الاثار يسقط حكمها، فيجب أن يصار إلى استصحاب حال الاجماع وقد اتفقوا على أن الوقت يخرج لما بعد طلوع الفجر، واختلفوا فيما قبل فإنا روينا عن ابن عباس أن الوقت عنده إلى طلوع الفجر، فوجب أن يستصحب حكم الوقت، إلا حيث وقع الاتفاق على خروجه، وأحسب أن به، قال أبو حنيفة المسألة الخامسة: واتفقوا على أن أول وقت الصبح طلوع الفجر الصادق، وآخره طلوع الشمس إلا ما روي عن ابن القاسم، وعن بعض أصحاب الشافعي من أن آخر وقتها الاسفار.
واختلفوا في وقتها المختار، فذهب الكوفيون، وأبو حنيفة وأصحابه و الثوري وأكثر العراقيين إلى أن الاسفار بها أفضل وذهب مالك والشافعي وأصحابه وأحمد بن حنبل وأبو ثور وداود إلى أن التغليس بها أفضل.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في طريقة جمع الاحاديث المختلفة الظواهر في ذلك.
وذلك أنه ورد عنه عليه الصلاة والسلام من طريق رافع بن(1/82)
خديج أنه قال: أسفروا بالصبح، فكلما أسفرتم فهو أعظم للاجر وروي عنه عليه الصلاة والسلام: أنه قال - وقد سئل أي الاعمال أفضل؟ قال: الصلاة لاول ميقاتها وثبت عنه
عليه الصلاة والسلام: أنه كان يصلي الصبح، فتنصرف النساء متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس.
وظاهر الحديث أنه كان عمله في الاغلب، فمن قال: إن حديث رافع خاص وقوله: الصلاة لاول ميقاتها عام.
والمشهور أن الخاص يقضي عن العام إذا هو استثنى من هذا العموم صلاة الصبح، وجعل حديث عائشة محمولا على الجواز، وأنه إنما تضمن الاخبار بوقوع ذلك منه، لا بأنه كان ذلك غالب أحواله (ص) قال: الاسفار أفضل من التغليس، ومن رجح حديث العموم لموافقة حديث عائشة له، ولانه نص في ذلك، أو ظاهر، وحديث رافع بن خديج محتمل لانه يمكن أن يريد بذلك تبين الفجر، وتحققه، فلا تكون بينه وبين حديث عائشة، ولا العموم الوارد في ذلك تعارض قال: أفضل الوقت أوله.
وأما من ذهب إلى أن آخر وقتها الاسفار، فإنه تأول الحديث في ذلك أنه لاهل الضرورات: أعني قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس، فقد أدرك الصبح وهذا شبيه بما فعله الجمهور في العصر، والعجب أنهم عدلوا عن ذلك في هذا، ووافقوا أهل الظاهر.
ولذلك لاهل الظاهر أن يطالبوهم بالفرق بين ذلك.
القسم الثاني من الفصل الاول من الباب الاول فأما أوقات الضرورة والعذر فأثبتها كما قلنا فقهاء الامصار، ونفاها أهل الظاهر، وقد تقدم سبب اختلافهم في ذلك.
اختلف هؤلاء الذين أثبتوها في ثلاثة مواضع: أحدها: لاي الصلوات توجد هذه الاوقات ولايها لا؟ والثاني: في حدود هذه الاوقات.
والثالث: في من هم أهل العذر الذين رخص لهم في هذه الاوقات، وفي أحكامهم في ذلك: أعني من وجوب الصلاة، ومن سقوطها.
المسألة الاولى: اتفق مالك والشافعي على أن هذا الوقت هو لاربع صلوات: للظهر والعصر مشتركا بينهما، والمغرب والعشاء كذلك.
وإنما اختلفوا في جهة اشتراكهما على ما سيأتي بعد.
وخالفهم أبو حنيفة، فقال: إن هذا الوقت إنما هو للعصر فقط، وإنه ليس هاهنا وقت مشترك.
وسبب اختلافهم في ذلك: هو اختلافهم في جواز الجمع بين الصلاتين في
السفر في وقت إحداهما على ما سيأتي بعد، فمن تمسك بالنص الوارد في صلاة العصر، أعني الثابت من قوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من صلاة العصر قبل مغيب الشمس، فقد أدرك العصر وفهم من هذا الرخصة، ولم يجز الاشتراك في الجمع لقوله عليه الصلاة والسلام: لا يفوت وقت صلاة حتى يدخل وقت الاخرى ولما سنذكره بعد في باب الجمع من حجج الفريقين قال: إنه لا يكون هذا الوقت إلا لصلاة العصر فقط.
ومن أجاز الاشتراك في الجمع في السفر، قاس عليه أهل الضرورات، لان المسافر أيضا صاحب(1/83)
ضرورة وعذر، فجعل هذا الوقت مشتركا للظهر والعصر، والمغرب والعشاء.
المسألة الثانية: اختلف مالك والشافعي في آخر الوقت المشترك لهما، فقال مالك: هو للظهر والعصر من بعد الزوال بمقدار أربع ركعات للظهر للحاضر، وركعتين للمسافر إلى أن يبقى للنهار مقدار أربع ركعات للحاضر أو ركعتين للمسافر، وجعل الوقت الخاص للظهر إنما هو، مقدار أربع ركعات للحاضر بعد الزوال، وإما ركعتان للمسافر، وجعل الوقت الخاص بالعصر إما أربع ركعات قبل المغيب للحاضر، وإما ثنتان للمسافر: أعني أنه من أدرك الوقت الخاص فقط لم تلزمه إلا الصلاة الخاصة بذلك الوقت إن كان ممن لم تلزمه الصلاة قبل ذلك الوقت، ومن أدرك أكثر من ذلك أدرك الصلاتين معا، أو حكم ذلك الوقت وجعل آخر الوقت الخاص لصلاة العصر مقدار ركعة قبل الغرو ب، وكذلك فعل في اشتراك المغرب والعشاء، إلا أن الوقت الخاص مرة جعله للمغرب فقال: هو مقدار ثلاث ركعات قبل أن يطلع الفجر، ومرة جعله للصلاة الاخيرة كما فعل في العصر، فقال هو مقدار أربع ركعات - وهو القياس - وجعل آخر هذا الوقت مقدار ركعة قبل طلوع الفجر.
وأما الشافعي فجعل حدود أواخر هذه الاوقات المشتركة حدا واحدا، وهو إدراك ركعة قبل غروب الشمس، وذلك للظهر والعصر معا، ومقدار ركعة أيضا قبل انصداع الفجر، وذلك للمغرب والعشاء معا.
وقد قيل عنه بمقدار تكبيرة: أعني أنه من أدرك تكبيرة قبل غروب الشمس،
فقد لزمته صلاة الظهر، والعصر معا.
وأما أبو حنيفة فوافق مالكا في أن آخر وقت العصر مقدار ركعة لاهل الضرورات عنده قبل الغروب، ولم يوافق في الاشتراك والاختصاص.
وسبب اختلافهم: أعني مالكا والشافعي هل القول باشتراك الوقت للصلاتين معا يقتضي أن لهما وقتين: وقت خاص بهما ووقت مشترك، أم إنما يقتضي أن لهما وقتا مشتركا فقط؟ وحجة الشافعي أن الجمع إنما دل على الاشتراك فقط، لا على وقت خاص.
وأما مالك فقاس الاشتراك عنده في وقت الضرورة على الاشتراك عنده في وقت التوسعة: أعني أنه لما كان لوقت الظهر والعصر الموسع وقتان، وقت مشترك، ووقت خاص، وجب أن يكون الامر كذلك في أوقات الضرورة، والشافعي لا يوافق على اشتراك الظهر والعصر في وقت التوسعة، فخلافهما في هذه المسألة إنما ينبني - والله أعلم - على اختلافهم في تلك الاولى.
فتأمله، فإنه بين.
والله أعلم.
المسألة الثالثة: وأما هذه الاوقات أعني أوقات الضرورة، فاتفقوا على أنها لاربع: للحائض تطهر في هذه الاوقات، أو تحيض في هذه الاوقات وهي لم تصل، والمسافر يذكر الصلاة في هذه الاوقات، وهو حاضر، أو الحاضر يذكرها فيها وهو مسافر، والصبي يبلغ فيها والكافر يسلم.
واختلفوا في المغمى عليه: فقال مالك والشافعي: هو كالحائض من أهل هذه الاوقات لانه لا يقضي عندهم الصلاة التي ذهب وقتها وعند أبي حنيفة أنه يقضي(1/84)
الصلاة فيما دون الخمس، فإذا أفاق عنده من إغمائه متى ما أفاق قضى الصلاة وعند الاخر أنه إذا أفاق في أوقات الضرورة لزمته الصلاة التي أفاق في وقتها، وإذا لم يفق فيها لم تلزمه الصلاة، وستأتي مسألة المغمى عليه فيما بعد.
واتفقوا على أن المرأة إذا طهرت في هذه الاوقات: إنما تجب عليها الصلاة التي طهرت في وقتها، فإن طهرت عند مالك وقد بقي من النهار أربع ركعات لغروب الشمس إلى ركعة، فالعصر فقط لازمة لها، وإن بقي خمس ركعات فالصلاتان معا.
وعند الشافعي إن بقي ركعة للغروب فالصلاتان معا كما قلنا، أو
تكبيرة على القول الثاني له، وكذلك الامر عند مالك في المسافر الناسي يحضر في هذه الاوقات، أو الحاضر يسافر، وكذلك الكافر يسلم في هذه الاوقات: أعني أنه تلزمهم الصلاة وكذلك الصبي يبلغ.
والسبب في أن جعل مالك الركعة جزءا لاخر الوقت، وجعل الشافعي جزء الركعة حدا مثل التكبيرة منها أن قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر.
وهو عند مالك من باب التنبيه بالاقل على الاكثر، وعند الشافعي من باب التنبيه بالاكثر على الاقل وأيد هذا بما روي: من أدرك سجدة من العصر قبل أن تغرب الشمس، فقد أدرك العصر فإنه فهم من السجدة هاهنا جزء من الركعة، وذلك على قوله الذي قال فيه: من أدرك منهم تكبيرة قبل الغروب أو الطلوع فقد أدرك الوقت.
ومالك يرى أن الحائض إنما تعتد بهذا الوقت بعد الفراغ من طهرها، وكذلك الصبي يبلغ.
وأما الكافر يسلم، فيعتد له بوقت الاسلام دون الفراغ من الطهر، وفيه خلاف، والمغمى عليه عند مالك كالحائض، وعند عبد الملك كالكافر يسلم.
ومالك يرى أن الحائض إذا حاضت في هذه الاوقات، وهي لم تصل بعد أن القضاء ساقط عنها والشافعي يرى أن القضاء واجب عليها.
وهو لازم لمن يرى أن الصلاة تجب بدخول أول الوقت، لانها إذا حاضت وقد مضى من الوقت ما يمكن أن تقع فيه الصلاة، فقد وجبت عليها الصلاة إلا أن يقال: إن الصلاة إنما تجب بآخر الوقت وهو مذهب أبي حنيفة، لا مذهب مالك، فهذا كما ترى لازم لقول أبي حنيفة أعني جاريا على أصوله لا على أصول قول مالك.
الفصل الثاني من الباب الاول: في الاوقات المنهي عن الصلاة فيها وهذه الاوقات اختلف العلماء فيها في موضعين: أحدهما: في عددها.
والثاني: في الصلوات التي يتعلق النهي عن فعلها فيها.
المسألة الاولى: اتفق العلماء على أن ثلاثة من الاوقات منهي عن الصلاة فيها وهي: وقت طلوع الشمس، ووقت غروبها، ومن لدن تصلي صلاة الصبح حتى تطلع الشمس.
واختلفوا في وقتين: في وقت الزوال، وفي الصلاة بعد العصر، فذهب مالك وأصحابه إلى أن الاوقات المنهي عنها هي أربعة: الطلوع والغروب، وبعد الصبح وبعد العصر، وأجاز(1/85)
الصلاة عند الزوال.
أن هذه الاوقات الخمسة كلها منهي عنها إلا وقت الزوال يوم الجمعة، فإنه أجاز فيه الصلاة.
واستثنى قوم من ذلك الصلاة بعد العصر.
وسبب الخلاف في ذلك أحد شيئين: إما معارضة أثر لاثر، وإما معارضة الاثر للعمل عند من راعى العمل: أعني عمل أهل المدينة، وهو مالك بن أنس، فحيث ورد النهي ولم يكن هناك معارض لا من قول، ولا من عمل، اتفقوا عليه، وحيث ورد المعارض اختلفوا.
أما اختلافهم في وقت الزوال، فلمعارضة العمل فيه للاثر وذلك أنه ثبت من حديث عقبة بن عامر الجهني أنه قال: ثلاث ساعات كان رسول الله (ص) ينهانا أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل، وحين تضيف الشمس للغروب خرجه مسلم وحديث أبي عبد الله الصنابحي في معناه، ولكنه منقطع خرجه مالك في موطئه.
فمن الناس من ذهب إلى منع الصلاة في هذه الاوقات الثلاثة كلها ومن الناس من استثنى من ذلك وقت الزوال، إما بإطلاق، وهو مالك، وإما في يوم الجمعة فقط، وهو الشافعي.
أما مالك، فلان العمل عنده بالمدينة لما وجده على الوقتين فقط، ولم يجده على الوقت الثالث: أعني الزوال، أباح الصلاة فيه، واعتقد أن ذلك النهي منسوخ بالعمل.
وأما من لم ير للعمل تأثيرا، فبقي على أصله في المنع.
وقد تكلمنا في العمل وقوته في كتابنا في الكلام الفقهي، وهو الذي يدعى بأصول الفقه.
وأما الشافعي، فلما صح عنده ما روى ابن شهاب عن ثعلبة بن أبي مالك القرظي: أنهم كانوا في زمن عمر بن الخطاب يصلون يوم الجمعة حتى يخرج عمر ومعلوم أن خروج عمر كان بعد زوال على ما صح ذلك من حديث الطنفسة التي كانت تطرح إلى جدار المسجد الغربي، فإذا غشي الطنفسة كلها ظل الجدار خرج عمر بن الخطاب، مع ما رواه أيضا عن أبي هريرة أن رسول الله (ص) نهى عن الصلاة نصف النهار حتى تزول الشمس إلا يوم الجمعة استثنى
من ذلك النهي يوم الجمعة، وقوى هذا الاثر عنده العمل في أيام عمر بذلك، وإن كان الاثر عنده ضعيفا.
وأما من رجح الاثر الثابت في ذلك.
فبقي على أصله في النهي.
وأما اختلافهم في الصلاة بعد صلاة العصر، فسببه تعارض الاثار الثابتة في ذلك، وذلك أن في ذلك حديثين متعارضين.
أحدهما: حديث أبي هريرة المتفق على صحته: أن رسول الله (ص) نهى عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس، وعن الصلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس.
والثاني: حديث عائشة قالت: ما ترك رسول الله (ص) صلاتين في بيتي قط سرا، ولا علانية: ركعتين قبل الفجر، وركعتين بعد العصر.
فمن رجح حديث أبي هريرة قال بالمنع، ومن رجح حديث عائشة، أو رآه ناسخا، لانه العمل الذي مات عليه (ص) قال بالجواز.
وحديث أم سلمة يعارض حديث عائشة، وفيه: أنها رأت رسول الله (ص) يصلي إنه أتاني ناس من عبد القيس فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر، وهما هاتان.
المسألة الثانية: اختلف العلماء في الصلاة التي لا تجوز في هذه الاوقات، فذهب أبو(1/86)
حنيفة وأصحابه إلى أنها لا تجوز في هذه الاوقات صلاة بإطلاق، لا فريضة مقضية، ولا سنة، ولا نافلة إلا عصر يومه، قالوا: فإنه يجوز أن يقضيه عند غروب الشمس إذا نسيه.
واتفق مالك والشافعي أنه يقضي الصلوات المفروضة في هذه الاوقات.
وذهب الشافعي إلى أن الصلوات التي لا تجوز في هذه الاوقات، هي النوافل فقط التي تفعل لغير سبب، وأن السنن مثل صلاة الجنازة تجوز في هذه الاوقات، ووافقه مالك فذلك بعد العصر، وبعد الصبح: أعني في السنن، وخالفه في التي تفعل لسبب مثل ركعتي المسجد، فإن الشافعي يجيز هاتين الركعتين بعد العصر، وبعد الصبح، ولا يجيز ذلك مالك، واختلف قول مالك في جواز السنن عند الطلوع، والغروب.
وقال الثوري في الصلوات التي لا تجوز في هذه الاوقات هي ما عدا الفرض، ولم يفرق سنة من نفل، فيتحصل في ذلك ثلاثة أقوال: قول هي الصلوات بإطلاق.
وقول إنها ما عدا الفروض، سواء كانت سنة، أو نفلا.
وقول: إنها
النفل دون السنن.
وعلى الرواية التي منع مالك فيها صلاة الجنائز عند الغروب قول رابع، وهو أنها النفل فقط بعد الصبح والعصر، والنفل، والسنن معا عند الطلوع والغروب.
وسبب الخلاف في ذلك: اختلافهم في الجمع بين العمومات المتعارضة في ذلك: أعني الواردة في السنة، وأي يخص بأي؟ وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إذا نسي أحدكم الصلاة، فليصلها إذا ذكرها يقتضي استغراق جميع الاوقات وقوله في أحاديث النهي في هذه الاوقات: نهى رسول الله (ص) عن الصلاة فيها يقتضي أيضا عموم أجناس الصلوات المفروضات والسنن، والنوافل، فمتى حملنا الحديثين على العموم في ذلك، وقع بينهما تعارض، هو من جنس التعارض الذي يقع بين العام، والخاص، إما في الزمان، وإما في اسم الصلاة.
فمن ذهب إلى الاستثناء في الزمان: أعني استثناء الخاص من العام، منع الصلوات بإطلاق في تلك الساعات، ومن ذهب إلى استثناء الصلاة المفروضة المنصوص عليها بالقضاء من عموم اسم الصلاة المنهي عنها، منع ما عدا الفرض في تلك الاوقات.
وقد رجح مالك مذهبه من استثناء الصلوات المفروضة من عموم لفظ الصلاة بما ورد من قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس، فقد أدرك العصر ولذلك استثنى الكوفيون عصر اليوم من الصلوات المفروضة، لكن قد كان يجب عليهم أن يستثنوا من ذلك صلاة الصبح أيضا للنص الوارد فيها ولا يردوا ذلك برأيهم من أن المدرك لركعة قبل الطلوع يخرج للوقت المحظور، والمدرك لركعة قبل الغروب يخرج للوقت المباح.
وأما الكوفيون فلهم أن يقولوا: إن هذا الحديث ليس يدل على استثناء الصلوات المفروضة من عموم اسم الصلاة التي تعلق النهي بها في تلك الايام، لان عصر اليوم ليس في معنى سائر الصلوات المفروضة، وكذلك كان لهم أن يقولوا في الصبح - لو سلموا أنه يقضي في الوقت المنهي عنه، فإذا الخلاف بينهم آيل إلى أن المستثنى الذي ورد به اللفظ(1/87)
هل هو من باب الخاص، أريد به الخاص؟ أو من باب الخاص، أريد به العام؟ وذلك أن
من رأى أن المفهوم من ذلك هي صلاة العصر، والصبح فقط المنصوص عليهما، فهو عنده من باب الخاص أريد به الخاص، ومن رأى أن المفهوم من ذلك ليس هو صلاة العصر فقط، ولا الصبح، بل جميع الصلاة المفروض، فهو عنده من باب الخاص أريد به العام، وإذا كان ذلك كذلك، فليس هاهنا دليل قاطع على أن الصلوات المفروضة هي المستثناة من اسم الصلاة الفائتة، كما أنه ليس هاهنا دليل أصلا، لا قاطع، ولا غير قاطع على استثناء الزمان الخاص الوارد في أحاديث النهي من الزمان العام الوارد في أحاديث الامر دون استثناء الصلاة الخاصة المنطوق بها في أحاديث الامر من الصلاة العامة المنطوق بها في أحاديث النهي.
وهذا بين، فإنه إذا تعارض حديثان في كل واحد منهما عام وخاص لم يجب أن ستثناء خاص هذا من عام ذاك، أو خاص ذاك من عام هذا، وذلك بين، والله أعلم.
الباب الثاني: في معرفة الاذان والاقامة هذا الباب ينقسم أيضا إلى فصلين: الاول: في الاذان.
والثاني: في الاقامة.
الفصل الاول هذا الفصل ينحصر الكلام فيه في خمسة أقسام.
الاول: في صفته.
الثاني: في حكمه.
الثالث: في وقته.
الرابع: في شروطه.
الخامس: فيما يقوله السامع له.
القسم الاول من الفصل الاول من الباب الثاني: في صفة الاذان اختلف العلماء في الاذان على أربع صفات مشهورة: إحداها: تثنية التكبير فيه، وتربيع الشهادتين، وباقيه مثنى، وهو مذهب أهل المدينة مالك وغيره، واختار المتأخرين من أصحاب مالك الترجيع وهو أن يثني الشهادتين أولا خفيا، ثم يثنيهما مرة ثانية مرفوع الصوت.
والصفة الثانية: أذان المكيين، وبه قال الشافعي، وهو تربيع التكبير الاول والشهادتين وتثنية باقي الاذان.
والصفة الثالثة: أذان الكوفيين، وهو تربيع التكبير الاول، وتثنية باقي الاذان.
وبه قال أبو حنيفة.
والصفة الرابعة: أذان البصريين، وهو تربيع التكبير الاول، وتثليث الشهادتين وحي على الصلاة، وحي على الفلاح، يبدأ بأشهد أن لا إله إلا الله
حتى يصل إلى حي على الفلاح، ثم يعيد كذلك مرة ثانية: أعني الاربع كلمات تبعا، ثم يعيدهن ثالثة، وبه قال الحسن البصري، وابن سيرين.
السبب في اختلاف كل واحد من هؤلاء الاربع: فرق اختلاف الاثار في ذلك، واختلاف اتصال العمل عند كل واحد منهم، وذلك أن المدنيين يحتجون لمذهبهم بالعمل المتصبذلك في المدينة، والمكيون كذلك أيضا يحتجون بالعمل المتصل عندهم بذاك، وكذلك الكوفيون والبصريون، ولكل واحد منهم آثار تشهد لقوله.
أما تثنية التكبير في أوله على مذهب أهل الحجاز، فروي من طرق(1/88)
صحاح عن أبي محذورة، وعبد الله بن زيد الانصاري، وتربيعه أيضا عن أبي محذورة من طرق أخر، وعن عبد البن زيد.
قال الشافعي: وهي زيادات يجب قبولها مع اتصال العمل بذلك بمكة، وأما الترجيع الذي اختاره المتأخرون من أصحاب مالك، فروي من طريق أبي قدامة.
قال أبو عمر: وأبو قدامة عندهم ضعيف.
وأما الكوفيون فبحديث أبي ليلى، وفيه: أن عبد الله بن زيد رأى في المنام رجلا قام على خرم حائط، وعليه بردان أخضران، فأذن مثنى، وأقام مثنى، وأنه أخبر بذلك رسول الله (ص) فقام بلال، فأذن مثنى، وأقام مثنى والذي خرجه البخاري في هذا الباب إنما هو من حديث أنس فقط وهو: أن بلالا أمر أن يشفع الاذان، ويوتر الاقامة، إلا قد قامت الصلاة، فإنه يثنيها وخرج مسلم عن أبي محذورة على صفة أذان الحجازيين.
ولمكان هذا التعارض الذي ورد في الاذان، رأى أحمد بن حنبل وداود أن هذه لا على إيجاب واحدة منها، وأن الانسان مخير فيها.
واختلفوا في قول المؤذن في صلاة الصبح: الصلاة خير من النوم هل يقال فيها أم لا؟ فذهب الجمهور إلى أنه يقال ذلك فيها وقال آخرون: إنه لا يقال لانه ليس من الاذان المسنون، وبه قال الشافعي.
وسبب اختلافهم: اختلافهم هل قيل ذلك في زمان النبي (ص)؟ أو إنما قيل في زمان عمر؟ القسم الثاني من الفصل الاول من الباب الثاني
اختلف العلماء في حكم الاذان هل واجب، أو سنة مؤكدة؟ وإن كان واجبا فهل هو من فروض الاعيان، أو من فروض الكفاية؟ فقيل عن مالك: إن الاذان هو فرض على مساجد الجماعات، وقيل سنة مؤكدة، ولم يره على المنفرد، لا فرضا، ولا سنة وقال بعض أهل الظاهر واجب على وقال بعضهم: على الجماعة، كانت في سفر، أو في حضر، وقال بعضهم: في الاعيان السفر.
واتفق الشافعي، وأبو حنيفة على أنه سنة للمنفرد، والجماعة، إلا أنه آكد في حق الجماعة.
قال أبو عمر: واتفق الكل على أنه سنة مؤكدة، أو فرض على المصري، لما ثبت: أن رسول الله (ص) كان إذا سمع النداء لم يغر وإذا لم يسمعه أغار.
والسبب في اختلافهم معارضة المفهوم من ذلك لظواهر الاثار، وذلك أنه ثبت أن رسول الله (ص) قال لمالك بن الحويرث، ولصاحبه: إذا كنتما في سفر، فأذنا، وأقيما، وليؤمكما أكبركما.
وكذلك ما روى من اتصال عمله به (ص) في الجماعة.
فمن فهم من هذا الوجوب مطلقا، قال: إنه فرض على الاعيان، أو على الجماعة، وهو الذحكاه ابن المفلس عن داود، ومن فهم منه الدعاء إلى الاجتماع للصلاة، قال: إنه سنة في المساجد، أو فرض في المواضع التي يجتمع إليها الجماعة.
فسبب الخلاف: هو تردده بين أن يكون قولا من أقاويل الصلاة المختصة بها، أو يكون المقصود به هو الاجتماع.(1/89)
القسم الثالث من الفصل الاول: في وقته وأما وقت الاذان، فاتفق الجميع على أنه لا يؤذن للصلاة قبل وقتها، ما عدا الصبح، فإنهم اختلفوا فيها، فذهب مالك، والشافعي إلى أنه يجوز أن يؤذن لها قبل الفجر ومنع ذلك أبو حنيفة وقال قوم: لا بد للصبح إذا أذن لها قبل الفجر من أذان بعد الفجر، لان الواجب عندهم هو الاذان بعد الفجر.
وقال أبو محمد بن حزم: لا بد لها من أذان بعد الوقت، وإن أذن قبل الوقت جاز إذا كان بينهما زمان يسير قدر ما يهبط الاول، ويصعد الثاني.
والسبب في اختلافهم: أنه ورد في ذلك حديثان متعارضان: أحدهما: الحديث
المشهور الثابت، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: إن بلالا ينادي بليل فكلوا، واشربوا حتى ينادي ابن أم مكتوم وكان ابن أم مكتوم رجلا أعمى لا ينادي حتى يقال له: أصبحت أصبحت.
والثاني: ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما: أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر، فأمره النبي (ص) أن يرجع، فينادي: ألا إن العبد قد نام وحديث الحجازيين أثبت، وحديث الكوفيين أيضا خرجه أبو داود، وصححه كثير من أهل العلم.
فذهب الناس في هذين الحديثين، إما مذهب الجمع، وإما مذهب الترجيح.
الترجيح، فالحجازيون، فإنهم قالوا: حديث بلال أثبت، والمصير إليه أوجب.
وأما من ذهب مذهب الجمع، فالكوفيون، وذلك أنهم قالوا: يحتمل أن يكون نداء بلال في وقت يشك فيه في طلوع الفجر، لانه كان في بصره ضعف، ويكون نداء ابن أم مكتوم في وقت يتيقن فيه طلوع الفجر، ويدل على ذلك ما روي عن عائشة أنها قالت: لم يكن بين أذانيهما إلا بقدر ما يهبط هذا، ويصعد هذا وأما من قال إنه يجمع بينهما: أعني أن يؤذن قبل الفجر، وبعده، فعلى ظاهر ما روي من ذلك في صلاة الصبح خاصة، أعني أنه كان يؤذن لها في عهد رسول الله (ص) مؤذنا: بلال، وابن أم مكتوم.
القسم الرابع من الفصل الاول: في الشروط وفي هذا القسم مسائل ثمانية: إحداها: هل من شروط من أذن أن يكون هو الذي يقيم أم لا؟ والثانية: هل من شروط الاذان ألا يتكلم في أثنائه أم لا؟ والثالثة: هل من شرطه أن يكون على طهارة أم لا؟ والرابعة: هل من شرطه أن يكون متوجها إلى القبلة أم لا؟ والخامسة: هل من شرطه أن يكون قائما أم لا؟ والسادسة: هل يكره أذان الراكب أم ليس يكره؟ والسابعة: هل من شرطه البلوغ أم لا؟ والثامنة: هل من شرطه ألا يأخذ على الاذان أجرا أم يجوز له أن يأخذه؟ فأما اختلافهم في الرجلين يؤذن أحدهما ويقيم ا خر، فأكثر فقهاء الامصار على إجازة ذلك، وذهب بعضهم إلى أن ذلك لا يجوز.
والسبب في ذلك أنه ورد في هذا حديثان متعارضان: أحدهما حديث الصدائي قال أتيت رسول الله (ص) فلما كان أوان الصبح أمرني، فأذنت، ثم قام إلى الصلاة، فجاء بلال ليقيم، فقال رسول الله (ص):
إن أخا صداء أذن، ومن أذن، فهو يقيم.
والحديث الثاني: ما روي أن عبد الله بن زيد حين(1/90)
أري الاذان، أمر رسول الله (ص) بلالا، فأذن، ثم أمر عبد الله، فأقام.
فمن ذهب مذهب النسخ، قال: حديث عبد الله بن زيد متقدم، وحديث الصدائي متأخر، ومن ذهب مذهب الترجيح، قال: حديث عبد الله بن زيد، أثبت لان حديث الصدائي انفرد به عبد الرحمن بن زياد الافريقي، وليس بحجة عندهم.
وأما اختلافهم في الاجرة على الاذان: فلمكان اختلافهم في تصحيح الخبر الوارد في ذلك: أعني حديث عثمان بن أبي العاص أنه قال: إن من آخر ما عهد إلي رسول الله (ص) أن أتخذ مؤذنا، لا يأخذ على أذانه أجرا.
ومن منعه، قاس الاذان في ذلك على الصلاة.
وأما سائر الشروط الاخر، فسبب الخلاف فيها، هو قياسها على الصلاة، فمن قاسها على الصلاة، أوجب تلك الشروط الموجودة في الصلاة، ومن لم يقسها، لم يوجب ذلك.
قال أبو عمر بن عبد البر: قد روينا عن أبي وائل بن حجر، قال: حق، وسنة مسنونة أن لا يؤذن إلا وهو قائم، ولا يؤذن إلا على طهر، قال: وأبو وائل هو من الصحابة، وقوله سنة يدخل في المسند، وهو أولى من القياس.
قال القاضي: وقد خرج الترمذي عن ابي هريرة أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا يؤذن إلا متوضئ.
القسم الخامس اختلف العلماء فيما يقوله السامع للمؤذن، فذهب قوم إلى أنه يقول ما يقول المؤذن كلمبكلمة إلى اخر النداء، وذهب اخرون إلى أنه يقول مثل ما يقول المؤذن، إلا إذا قال حي على الصلاة حي علة الفلاح، فإنه يقول لا حول ولا قوة إلا بالله.
والسبب فالاختلاف في ذلك: تعارض الاثار، وذلك أنه قد روي من حديث أبي سعيد الخدري أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا سمعتم المؤذن، فقولوا مثل ما يقول وجاء من طريق عمر بن الخطاب، وحديث معاوية: أن السامع يقول عند حي على الصلاة حي على الفلاح: لا حول ولا قوة إلا بالله.
فمن ذهب مذهب الترجيح، أخذ بعموم حديث أبي سعيد الخدري، ومن بنى العام في ذلك
على الخاص، جمع بين الحديثين، وهو مذهب مالك بن أنس.
الفصل الثاني من الباب الثاني من الجملة الثانية: في الاقامة اختلفوا في الاقامة في موضعين: في حكمها، وفي صفتها.
أما حكمها، فإنها عند فقهاء الامصار في حق الاعيان، والجماعات سنة مؤكدة أكثر من الاذان، وهي عند أهل الظاهر فرض ولا أدري هل هي فرض عندهم على الاطلاق أو فرض من فروض الصلاة؟ والفرق بينهما أن على القول الاول لا تبطل الصلاة بتركها وعلى الثاني تبطل.
وقال ابن كنانة من أصحاب مالك: من تركها عامدا بطلت صلاته.
وسبب هذا الاختلاف: اختلافهم هل هي من الافعال التي وردت بيانا لمجمل الامر بالصلاة، فيحمل على الوجوب لقوله عليه الصلاة والسلام: صلوا كما رأيتموني أصلي أم هي من الافعال التي تحمل على الندب؟ وظاهر(1/91)
حديث مالك بن الحويرث يوجب كونها فرضا، إما في الجماعة، وإما على المنفرد.
وأما صفة الاقامة، فإنها عند مالك، والشافعي: أما التكبير الذي في أولها فمثنى.
وأما بعد ذلك، فمرة واحدة إلا قوله: قد قامت الصلاة، فإنها عند مالك مرة واحدة وعند الشافعي مرتين.
وأما الحنفية، فإن الاقامة عندهم مثنى مثنى وخير أحمد بن حنبل بين الافراد، والتثنية على رأيه في التخيير في النداء.
وسبب الاختلاف: تعارض حديث أنس في هذا المعنى، وحديث أبي ليلى المتقدم، وذلك أن في حديث أنس الثابت: أمر بلال أن يشفع الاذان، ويفرد الاقامة إلا قد قامت الصلاة، وفي حديث أبي ليلى: أنه (ص) أمر بلالا، فأذن مثنى، وأقام مثنى.
والجمهور أنه ليس على النساء أذان، ولا إقامة.
وقال مالك: إن أقمن، فحسن، وقال الشافعي: إن أذن وأقمن، فحسن، وقال إسحاق: إن عليهن الاذان والاقامة.
وروي عن عائشة أنها كانت تؤذن، وتقيم - فيما ذكره ابن المنذر: والخلاف آيل إلى هل تؤم المرأة، أو لا تؤم؟ وقيل الاصل أنها في معنى الرجل في كل عبادة، إلا أن يقوم الدليل على تخصيصها، أم في بعضها، هي كذلك، وفي بعضها يطلب الدليل.
الباب الثالث من الجملة الثانية: في القبلة اتفق المسلمون على أن التوجه نحو البيت شرط من شروط صحة الصلاة لقوله تعالى: * (ومن حيث خرجت فول وجهك شطر المسجد الحرام) * أما إذا أبصر البيت، فالفرض عندهم هو التوجه إلى عين البيت، ولا خلاف في ذلك.
أما إذا غابت الكعبة عن الابصار، فاختلفوا من ذلك في موضعين.
أحدهما: هل الفرض هو العين، أو الجهة؟ والثاني: هل فرضه الاصابة أو الاجتهاد: أعني إصابة الجهة، أو العين عند من أوجب العين، فذهب قوم إلى أن الفرض هو العين.
وذهب آخرون إلى أنه الجهة.
والسبب في اختلافهم: هل في قوله تعالى: * (فول وجهك شطر المسجد الحرام) * محذوف، حتى يكون تقديره: ومن حيث خرجت فول وجهك شطر المسجد الحرام، أم ليس هاهنا محذوف أصلا، وأن الكلام على حقيقته؟ فمن قدر هنالك محذوفا، قال: الفرض الجهة، ومن لم يقدر هنالك محذوفا قال: الفرض العين.
والواجب حمل الكلام على الحقيقة حتى يدل الدليل على حمله على المجاز.
وقد يقال: إن الدليل على تقدير هذا المحذوف قوله عليه الصلاة والسلام: ما بين المشرق، والمغرب قبلة، إذا توجه نحو البيت.
قالوا: واتفاق المسلمين على الصف الطويل خارج الكعبة، يدل على أن الفرض ليس هو العين، أعني إذا لم تكن الكعبة مبصرة، والذي أقوله: إنه لو كان واجبا قصد العين، لكان حرجا، وقد قال تعالى: * (وما جعل عليكم في الدين من حرج) * فإن إصابة العين(1/92)
شئ لا يدرك إلا بتقريب وتسامح بطريق الهندسة، واستعمال الارصاد في ذلك، فكيف بغير ذلك من طرق الاجتهاد، ونحن لم نكلف الاجتهاد فيه بطريق الهندسة المبني على الارصاد المستنب منها طول البلاد، وعرضها.
وأما المسألة الثانية: فهي هل فرض المجتهد في القبلة الاصابة، أو الاجتهاد فقط حتى يكون؟ إذا قلنا إن فرضه الاصابة، متى تبين له أنه أخطأ، أعاد الصلاة، ومتى قلنا: إن فرضه الاجتهاد، لم يجب أن يعيد، إذا تبين له الخطأ، وقد كان صلى قبل اجتهاده.
أما الشافعي:
فزعم أن فرضه الاصابة، وأنه إذا تبين له أنه أخطأ، أعاد أبدا وقال قوم: لا يعيد، وقد مضت صلاته ما لم يتعمد أو صلى بغير اجتهاد، وبه قال مالك وأبو حنيفة، إلا أن مالكا استحب له الاعادة في الوقت.
وسبب الخلاف في ذلك: معارضة الاثر للقياس مع الاختلاف أيضا في تصحيح أما القياس: فهو تشبيه الجهة بالوقت: أعني بوقت الصلاة، وذلك أنهم أجمعوا على أن الفرض فيه، هو الاصابة، وأنه إن انكشف للمكلف أنه صلى قبل الوقت، أعاد أبدا إلا خلافا شاذا في ذلك عن ابن عباس وعن الشعبي، وما روي عن مالك من أن المسافر إذا جهل، فصلى العشاء قبل غيبوبة الشفق، ثم انكشف له أنه صلاها قبل غيبوبة الشفق أنه قد مضت صلاته، ووجه الشبه بينهما أن هذا ميقات وقت، وهذا ميقات جهة.
وأما الاثر فحديث عامر بن ربيعة قال: كنا مع رسول الله (ص) في ليلة ظلماء في سفر، فخفيت علينا القبلة، فصلى كل واحد منا إلى مراجعة وعلمنا، فلما أصبحنا، فإذا نحن قد صلينا إلى غير القبلة، فسألنا رسول الله (ص)، فقال: مضت صلاتكم ونزلت: * (ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا فثم وجه الله) * وعلى هذا، فتكون هذه الاية محكمة، وتكون فيمن صلى، فانكشف له أنه صلى لغير القبلة والجمهور على أنها منسوخة بقوله تعالى: * (ومن حيث خرجت فول وجهك شطر المسجد الحرام) * فمن لم يصح عنده هذا الاثر قاس ميقات الجهة على ميقات الزمان، ومن ذهب مذهب الاثر، لم تبطل صلاته.
وفي هذا الباب مسألة مشهورة، وهي جواز الصلاة في داخل الكعبة.
وقد اختلفوا في ذلك، فمنهم من منعه على الاطلاق، ومنهم من أجازه على الاطلاق، ومنهمن فرق بين النفل في ذلك والفرض.
وسبب اختلافهم: تعارض الاثار في ذلك، والاحتمال المتطرق لمن استقبل أحد حيطانها من داخل، هل يسمى مستقبلا للبيت، كما يسمى من استقبله من خارج أم لا؟ أما الاثر: فإنه ورد في ذلك حديثان متعارضان كلاهما ثابت.
أحدهما: حديث ابن عباس قال: لما دخل رسول الله (ص) البيت دعا في نواحيه كلها، ولم يصل حتى خرج، فلما خرج ركع ركعتين في قبل الكعبة، وقال: هذه القبلة.
والثاني حديث عبد الله بن عمر.(1/93)
أن رسول الله (ص) دخل الكعبة هو وأسامة بن زيد وعثمان بن طلحة، وبلال بن رباح، فأغلقها عليه، ومفيها، فسألت بلالا حين خرج ماذا صنع رسول الله (ص)؟ فقال: جعل عمودا عن يساره وعمودا عن يمينه وثلاثة أعمدة وراءه ثم صلى.
فمن ذهب مذهب الترجيح، أو النسخ قال: إما بمنع الصلاة مطلقا إن رجح حديث ابن عباس، وإما بإجازتها مطلقا، إن رجح حديث ابن عمر، ومن ذهب مذهب الجمع بينهما، حمل حديث ابن عباس على الفرض، وحديث ابن عمر على النفل، والجمع بينهما فيه عسر، فإن الركعتين اللتين صلاهما عليه الصلاة والسلام خارج الكعبة، وقال: هذه قبلة هي نفل.
ومن ذهب مذهب سقوط الاثر عند التعارض، فإن كان ممن يقول باستصحاب حكم الاجماع، والاتفاق، لم يجز الصلاة داخل البيت أصلا، وإن كان ممن لا يرى استصحاب حكم الاجماع، عاد النظر في انطلاق اسم المستقبل للبيت على من صلى داخل الكعبة، فمن جوزه، أجاز الصلاة، ومن لم يجوزه، وهو الاظهر، لم يجز الصلاة في البيت.
واتفق العلماء بأجمعهم على استحباب السترة بين المصلي، والقبلة، إذا صلى منفردا كان أو إماما، وذلك لقوله عليه الصلاة والسلام: إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل، فليصل واختلفوا في الخط، إذا لم يجد سترة، فقال الجمهور: ليس عليه أن يخط.
وقال أحمد بن حنبل: يخط خطا بين يديه.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح الاثر الوارد في الخط، والاثر رواه أبو هريرة: أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا صلى أحدكم، فليجعل تلقاء وجهه شيئا، فإن لم يكن، فلينصب عصا، فإن لم تكن معه عصا فليخط خطا، ولا يضره من مر بين يديه خرجه أبو داود.
وكان أحمد بن حنبل يصححه، والشافعي لا يصححه، وقد روي: أنه (ص) صلى لغير سترة والحديث الثابت أنه كان يخرج له العنزة.
فهذه جملة قواعد هذا الباب، وهي أربع مسائل.
الباب الرابع من الجملة الثانية وهذا الباب ينقسم إلى فصلين: أحدهما: في ستر العورة.
والثاني: فيما يجزئ من
اللباس في الصلاة.
الفصل الاول اتفق العلماء على أن ستر العورة فرض بإطلاق، واختلفوا هل هو شرط من شروط صحة الصلاة أم لا؟ وكذلك اختلفوا في حد العورة من الرجل والمرأة، وظاهر مذهب مالك أنها من سنن الصلاة وذهب أبو حنيفة، والشافعي إلى أنها من فروض الصلاة.
في ذلك: تعارض الاثار، واختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد) * هل الامر بذلك على الوجوب، أو على الندب؟ فمن حمله على(1/94)
الوجوب قال: المراد به ستر العورة.
واحتج لذلك بأن سبب نزول هذه الاية كان أن المراه كانت تطوف بالبيت عريانة وتقول: اليوم يبدو بعضه أو كله وما بدا منه، فلا أحله فنزلت هذه الاية، وأمر رسول الله (ص): ألا يحج بعد العام مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان.
ومن حمله على الندب قال: المراد بذلك الزينة الظاهرة من الرداء وغير ذلك من الملابس التي هي زينة، واحتج لذلك بما جاء في الحديث من: أنه كان رجال يصلون مع النبي (ص) عاقدي أزرهم على أعناقهم كهيئة الصبيان، ويقال للنساء: لا ترفعن رؤوسكن حتى يستوي الرجال جلوسا قالوا: ولذلك من لم يجد ما به يستر عورته، لم يختلف في أنه يصلي، واختلف فيمن عدم الطهارة هل يصلي أم لا يصلي؟ وأما المسألة الثانية: وهو حد العورة من الرجل، فذهب مالك والشافعي إلى أن حد العورة منه ما بين السرة إلى الركبة، وكذلك قال أبو حنيفة وقال قوم: العورة هما السوأتان فقط من الرجل.
وسبب الخلاف في ذلك: أثران متعارضان، كلاهما ثابت: أحدهما: حديث جرهد أن النبي (ص) قال: الفخذ عورة.
والثاني حديث أنس: أن النبي (ص) حسر عن فخذه، وهو جالس مع أصحابه.
قال البخاري: وحديث أنس أسند، وحديث جرهد أحوط وقد قال
بعضهم: العورة: الدبر، والفرج، والفخذ.
وأما المسألة الثالثة: وهي حد العورة من المرأة، فأكثر العلماء على أن بدنها كله عورة، ما خلا الوجه، والكفين.
وذهب أبو حنيفة إلى أن قدمها ليست بعورة.
وذهب أبو بكر بن عبد الرحمن، وأحمد إلى أن المرأة كلها عورة.
وسبب الخلاف في ذلك: احتمال قوله تعالى: * (ولا يبدين زينتهن إلاما ظهر منها) * هل هذا المستثنى المقصود منه أعضاء محدودة، أم إنما المقصود بما لا يملك ظهوره؟ فمن ذهب إلى أن المقصود من ذلك ما لا يملك ظهوره عند الحركة قال: بدنها كله عورة حتى ظهرها واحتج لذلك بعموم قوله تعالى: * (يا أيها النبي قل لازواجك وبناتك ونساء المؤمنين) * الاية.
ومن رأى أن المقصود من ذلك ما جرت به العادة بأنه لا يستر وهو الوجه، والكفان، ذهب إلى أنهما ليسا بعورة، واحتج لذلك بأن المرأة ليست تستر وجهها في الحج.
الفصل الثاني من الباب الرابع: فيما يجزئ في اللباس في الصلاة أما اللباس فالاصل فيه قوله تعالى: * (خذوا زينتكم عند كل مسجد) * والنهي الوارد عن هيئات بعض الملابس في الصلاة، وذلك أنهم اتفقوا فيما أحسب على أن(1/95)
الهيئات من اللباس التي لهن على الصلاة فيها مثل: اشتمال الصماء، وهو أن يحتبي الرجل في ثوب واحد، ليس على عاتقه منه شئ، وأن يحتبي الرجل في ثوب واحد ليس على فرجه منه شئ.
وسائر ما ورد من ذلك أن ذلك كله سد ذريعة ألا تنكشف عورته، ولا أعلم أن أحدا قال: لا تجوز صلاة على إحدى هذه الهيئات إن لم تنكشف عورته، وقد كان على أصول أهل الظاهر يجب ذلك.
واتفقوا على أنه يجزئ الرجل من اللباس في الصلاة الثوب الواحد، لقول النبي (ص): وقد سئل: أيصلي الرجل في الثوب الواحد؟ فقال: أو لكلكم ثوبان؟.
واختلفوا في الرجل هل يصلي مكشوف الظهر والبطن، فالجمهور على جواز صلاته، لكون الظهر، والبطن من الرجل ليسا بعورة، وشذ قوم، فقالوا: لا تجوز صلاته لنهيه (ص): أن يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ وتمسك بوجوب قوله تعالى:
* (خذوا زينتكم عند كل مسجد) *.
واتفق الجمهور على أن اللباس المجزئ للمرأة في الصلاة، هو درع وخمار، لما روي عن أم سلمة: أنها سألت رسول الله (ص) ماذا تصلي فيه المرأة؟ فقال: في الخمار والدرع السابغ، إذا غيبت ظهور قدميها ولما روي أيضا عن عائشة عن النبي (ص) أنه قال لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار وهو المروي عن عائشة، وميمونة، وأم سلمة أنهكانوا يفتون بذلك، وكل هؤلاء يقولون: إنها إن صلت مكشوفة أعادت في الوقت وبعده، إلا مالكا، فإنه قال: إنها تعيد في الوقت فقط.
والجمهور على أن الخادم لها أن تصلي مكشوفة الرأس، والقدمين وكان الحسن البصري يوجب عليها الخمار، واستحبه عطاء.
وسبب الخلاف: الخطاب المتوجه إلى الجنس الواحد هل يتناول الاحرار والعبيد معا، أم الاحرار فقط دون العبيد؟ واختلفوا في صلاة الرجل في الثوب الحرير، فقال قوم: تجوز صلاته فيه.
وقال قوم: لا تجوز وقوم استحبوا له الاعادة في الوقت.
وسبب اختلافهم في ذلك: هل الشئ المنهي عنه مطلقا اجتنابه شرط في صحة الصلاة أم لا؟ فمن ذهب إلى أنه شرط، قال: إن الصلاة لا تجوز به، ومن ذهب إلى أنه يكون بلباسه مأثوما، والصلاة جائزة، قال: ليس شرطا في صحة الصلاة، كالطهارة التي هي شرط.
وهذه المسألة هي من نوع الصلاة في الدار المغصوبة، والخلاف فيها مشهور.
الباب الخامس وأما الطهارة من النجس، فمن قال: إنها سنة مؤكدة، فيبعد أن يقول: إنها فرض في الصلاة، أي من شروط صحته.
وأما من قال: إنها فرض بإطلاق، فيجوز أن يقول: إنها فرض في الصلاة ويجوز ألا يقول ذلك.
وحكى عبد الوهاب عن المذهب في ذلك قولين: أحدهما: أن إزالة النجاسة شرط في صحة الصلاة في حال القدرة والذكر.
والقول الاخر: إنها ليست شرطا(1/96)
والذي حكاه من أنها شرط لا يتخرج على مشهور المذهب من أن غسل النجاسة سنة مؤكدة، وإنما يتخرج على القول بأنها فرض مع
كتاب الطهارة، وعرف هناك أسباب الخلاف فيها، وإنما الذي يتعلق به هاهنا الكلام من ذلك هل ما هو فرض مطلق مما يقع في الصلاة، يجب أن يكون فرضا في الصلاة أم لا؟ والحق أن الشئ المأمور به على الاطلاق، لا يجب أن يكون شرطا في صحة شئ ما (آخر مأمور به - وإن وقع فيه - إلا بأمر آخر، وكذلك الامر في الشئ المنهي عنه على الاطلاق، لا يجب أن يكون شرطا في صحة شئ ما) إلا بأمر آخر.
الباب السادس وأما المواضع التي يصلي فيها: فإن من الناس، من أجاز الصلاة في كل موضع لا تكون فيه نجاسة ومنهم من استثنى من ذلك سبعة مواضع: المزبلة، والمجزرة، والمقبرة، وقارعة الطريق، والحمام، ومعاطن الابل، وفوق ظهر بيت الله ومنهم من استثنى من ذلك المقبرة فقط ومنهم من استثنى المقبرة والحمام ومنهم من كره الصلاة في هذه المواضع المنهي عنها، ولم يبطلها وهو أحد ما روي عن مالك، وقد روي عنه الجواز، وهذه رواية ابن القاسم.
وسبب اختلافهم: تعارض ظواهر الاثار في هذا الباب، وذلك أن هاهنا حديثين متفق على صحتهما، وحديثين مختلف فيهما، فأما المتفق عليهما فقوله عليه الصلاة والسلام: أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي، وذكر فيها: وجعلت لي الارض مسجدا، وطهورا، فأينما أدركتني الصلاة صليت.
وقوله عليه الصلاة والسلام: اجعلوا من صلاتكم في بيوتكم، ولا تتخذوها قبورا وأما غير المتفق عليهما: روي: أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يصلى في سبعة مواطن: في المزبلة، والمجزرة، والمقبرة، وقارعة الطريق، وفي الحمام، وفي معاطن الابل، وفوق ظهر بيت الله خرجه الترمذي.
والثاني: ما روي أنه قال عليه الصلاة والسلام: صلوا في مرابض الغنم، ولا تصلوا في أعطان الابل.
فذهب الناس في هذه الاحاديث ثلاثة مذاهب: أحدها: مذهب الترجيح، والنسخ.
والثاني: مذهب البناء: أعني بناء الخاص على العام، والثالث: مذهب الجمع.
فأما من ذهب مذهب الترجيح والنسخ، فأخذ بالحديث المشهور، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: جعلت
لي الارض مسجدا وطهورا وقال: هذا ناسخ لغيره، لان هذه هي فضائل له عليه الصلاة والسلام، وذلك مما لا يجوز نسخه.
وأما من ذهب مذهب بناء الخاص على العام: فقال: حديث الاباحة عام وحديث النهي خاص، فيجب أن يبنى الخاص على العام، فمن هؤلاء(1/97)
من استثنى السبعة مواضع.
ومنهم من استثنى الحمام، والمقبرة، وقال: هذا هو الثابت عنه عليه الصلا والسلام، لانه قد روي أيضا النهي عنهما مفردين.
ومنهم من استثنى المقبرة فقط للحديث المتقدم.
وأما من ذهب مذهب الجمع، ولم يستثن خاصا من عام، فقال: أحاديث النهي محمولة على الكراهة، والاول علة الجواز.
واختلفوا في الصلاة في البيع والكنائس، فكرهها قوم، وأجازها قوم، بين أن يكون فيها صور أو لا يكون، وهو مذهب ابن عباس لقول عمر: لا تدخل كنائسهم من أجل التماثيل، والعلة فيمن كرهها لا من أجل التصاوير، حملها على النجاسة واتفقوا على الصلاة على الارض، واختلفوا في الصلاة على الطنافس وغير ذلك مما يقعد عليه على الارض، والجمهور على إباحة السجود علة الحصير وما يشبهه مما تنبته الارض، والكراهية بعد ذلك، وهو مذهب مالك بن أنس في معرفة الشروط التي هي شروط في صحة الصلاة وأما الترو ك المشترطة في الصلاة: فاتفق المسلمون على أن منها قولا، ومنها فعلا، فأما الافعال: فجميع الافعال المباحة التي ليست من أفعال الصلاة إلا قتل العقرب، والحية في الصلاة، فإنهم اختلفوا في ذلك لمعارضة الاثر في ذلك للقياس واتفقوا فيما أحسب على جواز الفعل الخفيف.
وأما الاقوال: فهي أيضا الاقوال التي ليست من أقاويل الصلاة، وهذه أيضا لم يختلفوا أنها تفسد الصلاة عمدا لقوله تعالى: * (وقوموا لله قانتين) * ولما ورد من قوله عليه الصلاة والسلام: إن الله يحدث من أمره ما يشاء، ومما أحدث أن لا تكلموا في الصلاة، وهو حديث ابن مسعود، وحديث زيد بن أرقم أنه قال: كنا نتكلم في
الصلاة حتى نزلت * (وقوموا لله قانتين) * فأمرنا بالسكوت، ونهينا عن الكلام إلا أنهم اختلفوا من ذلك في موضعين: أحدهما: إذا تكلم ساهيا.
والاخر: إذا تكلم عامدا لاصلاح الصلاة، وشذ الاوزاعي فقال: من تكلم في الصلاة لاحياء نفس، أو لامر كبير، فإنه يبني.
والمشهور من مذهب مالك أن التكلم عمدا على جهة الاصلاح لا يفسدها، وقال الشافعي: يفسدها التكلم كيف كان إلا مع النسيان.
وقال أبو حنيفة يفسدها التكلم كيف كان.
والسبب في اختلافهم: تعارض ظواهر الاحاديث في ذلك، وذلك أن الاحاديث المتقدمة تقتضي تحريم الكلام على العموم، وحديث أبي هريرة المشهور: أن رسول الله (ص) انصرف من اثنتين، فقال له ذو اليدين: أقصرت الصلاة أم نسيت يا رسول الله؟ فقال رسول الله (ص): أصدق(1/98)
ذو اليدين؟ فقالوا: نعم، فقام رسول الله (ص)، فصلى ركعتين أخريين، ثم سلم.
ظاهره أن النبي (ص) تكلم، والناس معه، وأنهم بنوا بعد التكلم، ولم يقطع ذلك التكلم صلاتهم.
فمن أخذ بهذا الظاهر، ورأى أن هذا شئ يخص الكلام لاصلاح الصلاة، استثنى هذا من ذلك العموم، وهو مذهب مالك بن أنس.
ومن ذهب إلى أنه ليس في الحديث دليل على أنهم تكلموا عمدا في الصلاة، وإنما يظهر منهم أنهم تكلموا، وهم يظنون أن الصلاة قد قصرت، وتكلم النبي عليه الصلاة والسلام، وهو يظن أن الصلاة قد تمت، ولم يصح عنده أن الناس قد تكلموا بعد قول رسول الله (ص): ما قصرت الصلاة، وما نسيت قال: إن المفهوم من الحديث، إنما هو إجازة الكلام لغير العامد.
فإذن السبب في اختلاف مالك، والشافعي في المستثنى من ذلك العموم هو اختلافهم في مفهوم هذا الحديث، مع أن الشافعي اعتمد أيضا في ذلك أصلا عاما، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان.
وأما أبو حنيفة، فحمل أحاديث النهي على عمومها، ورأى أنها ناسخة لحديث ذي اليدين، وأنه متقدم عليها.
الباب الثامن: في معرفة النية، وكيفية اشتراطها في الصلاة وأما النية: فاتفق العلماء على كونها شرطا في صحة الصلاة، لكون الصلاة هي رأس العبادات التي وردت في الشرع لغير مصلحة معقولة: أعني من المصالح المحسوسة.
واختلفوا هل من شرط نية المأموم أن توافق نية الامام في تعيين الصلاة وفي الوجوب حتى لا يجوز أن يصلي المأموم ظهرا بإمام يصلي عصرا؟ ولا يجوز أن يصلي الامام ظهرا يكون في حقه نفلا، وفي حق المأموم فرضا؟ فذهب مالك وأبو حنيفة: إلى أنه يجب أن توافق نية المأموم نية الامام.
وذهب الشافعي إلى أنه ليس يجب.
والسبب في اختلافهم: معارضة مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به لما جاء في حديث معاذ من: أنه كان يصلي مع النبي (ص) ثم يصلي بقومه.
فمن رأى ذلك خاصا لمعاذ وأن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به يتناول النية، اشترط موافقة نية الامام للمأموم.
ومن رأى أن الاباحة لمعاذ في ذلك، هي إباحة لغيره من سائر المكلفين - وهو الاصل - قال: لا يخلو الامر في ذلك الحديث الثاني من أحد أمرين: إما أن يكون ذلك العموم الذي فيه لا يتناول النية لان ظاهره إنما هو في الافعال، فلا يكون بهذا الوجه معارضا لحديث معاذ، وإما أن يكون يتناولها، فيكون حديث معاذ قد خصص في ذلك العموم.
وفي النية مسائل ليس لها تعلق بالمنطوق به من الشرع رأينا تركها، إذ كان غرضنا على القصد الاول إنما هو الكلام في المسائل التي تتعلق بالمنطوق به من الشرع.(1/99)
الجملة الثالثة: من كتاب الصلاة وهي معرفة ما تشتمل عليه من الاقوال، والافعال، وهي الاركان.
والصلوات المفروضة تختلف في هذين بالزيادة، والنقصان، إما من قبل الانفراد والجماعة وإما من قبل الزمان، مثل مخالفة ظهر الجمعة لظهر سائر الايام، وإما من قبل الحضر والسفر، وإما من قبل الامن والخوف، وإما من قبل الصحة والمرض.
فإذا
أريد أن يكون القول في هذه صناعيا، وجاريا على نظام، فيجب أن يقال أولا: فيما تشترك فيه هذه كلها، ثم يقال: فيما يخص واحدة واحدة منها، أو يقال في واحدة واحدة منها، وهو الاسهل، وإن كان هذا النوع من التعليم يعرض منه تكرار ما، وهو الذي سلكه الفقهاء، ونحن نتبعهم في ذلك فنجعل هذا الجملة مقسمة إلى ستة أبواب.
الباب الاول: في صلاة المنفرد الآمن الصحيح.
الباب الثاني: في صلاة الجماعة، أعني في أحكام الامام، والمأموم في الصلاة.
الباب الثالث: في صلاة الجمعة.
الباب الرابع: في صلاة السفر.
الباب الخامس: في صلاة الخوف.
الباب السادس: في صلاة المريض.
الباب الاول: في صلاة المنفرد الحاضر الامن الصحيح وهذا الباب فيه فصلان: الفصل الاول: في أقوال الصلاة.
والفصل الثاني: في أفعال الصلاة.
الفصل الاول: في أقوال الصلاة وفي هذا الفصل من قواعد المسائل تسع مسائل: المسألة الاولى: اختلف العلماء في التكبير على ثلاثة مذاهب، فقوم قالوا: إن التكبير كله واجب في الصلاة وقوم قالوا: إنه كله ليس بواجب، وهو شاذ.
وقوم أوجبوا تكبيرة الاحرام فقط، وهم الجمهور.
وسبب اختلاف من أوجبه كله، ومن أوجب منه تكبيرة الاحرام فقط: معارضة ما نقل من قوله لما نقل من فعله عليه الصلاة والسلام.
فأما ما نقل من قوله فحديث أبي هريرة المشهور أن النبي عليه الصلاة والسلام قال للرجل الذي علمه الصلاة: إذا أردت الصلاة، فأسبغ الوضوء، ثم استقبل القبلة، ثم كبر ثم اقرأ.
فمفهوم هذا هو أن التكبيرة الاولى، هي الفرض فقط، ولو كان ما عدا ذلك من التكبير فرضا لذكره له، كما ذكر سائر فروض الصلاة.
وأما ما نقل مفعله فمنهما حديث أبي هريرة: أنه كان يصلي، فيكبر كلما خفض، ورفع، ثم يقول: إني لاشبهكم صلاة بصلاة رسول الله (ص) ومنها حديث مطرف بن عبد الله بن الشخير قال: صليت أنا وعمران بن الحصين خلف علي بن
أبي طالب رضي الله عنه، فكان إذا سجد كبر، وإذا رفع رأسه من الركوع كبر، فلما قضى صلاته، وانصرفنا، أخذ عمران بيده، فقال: أذكرني هذا صلاة محمد (ص).
فالقائلون بإيجابه، تمسكوا بهذا العمل المنقول في هذه الاحاديث وقالوا: الاصل أن تكون كل أفعاله التي(1/100)
أتت بيانا لواجب محمولة على الوجوب، كما قال (ص): صلوا كما رأيتموني أصلي وخذوا عني مناسككم.
وقالت الفرقة الاولى: ما في هذه الاثار يدل على أن العمل عند الصحابة، إنما كان على إتمام التكبير، ولذلك كان أبو هريرة يقول: إني لاشبهكم صلاة بصلاة رسول الله (ص).
وقال عمران: أذكرني هذا بصلاته صلاة محمد (ص).
وأما من جعل التكبير كله نفلا، فضعيف، ولعله قاسه على سائر الاذكار التي في حرام على سائر التكبيرات.
قال أبو عمر بن عبد البر: ومما يؤيد مذهب الجمهور ما رواه شعبة بن الحجاج عن الحسن بن عمران عن عبد الله بن عبد الرحمن بن أبزى عن أبيه قال: صليت مع النبي (ص) فلم يتم التكبير وصليت مع عمر بن عبد العزيز، فلم يتم التكبير.
وما رواه أحمد بن حنبل عن عمر رضي الله عنه: أنه كان لا يكبر إذا صلى وحده وكأن هؤلاء رأوا أن التكبير إنما هو لمكان إشعار الامام للمأمومين بقيامه، وقعوده ويشبه أن يكون إلى هذا ذهب من رآه كله نفلا.
المسألة الثانية: قال مالك: لا يجزئ من لفظ التكبير إلا الله أكبر وقال الشافعي: الله أكبر، والله الاكبر، اللفظان كلاهما يجزئ وقال أبو حنيفة: يجزئ من لفظ التكبير كل لفظ في معناه مثل الله الاعظم والله الاجل.
وسبب اختلافهم: هل اللفظ هو المتعبد به في الافتتاح، أو المعنى؟ وقد استدل المالكيون، والشافعيون بقوله عليه الصلاة والسلام: مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها التكبير، وتحليلها التسليم قالوا: والالف واللام هاهنا للحصر، والحصر يدل على أن الحكم خاص بالمنطوق به وأنه لا يجوز بغيره، وليس يوافقهم أبو حنيفة على هذا الاصل، فإن هذا المفهوم هو عنده من باب دليل الخطاب، وهو أن يحكم
للمسكوت عنه بضد حكم المنطوق به، ودليل الخطاب، عند أبي حنيفة غير معمول به.
المسألة الثالثة: ذهب قوم إلى أن التوجيه في الصلاة واجب، وهو أن يقول بعد التكبير: إما (وجهت وجهي للذي فطر السموات والارض) وهو مذهب الشافعي وإما أن يسبح، وهو مذهب أبي حنيفة وإما أن يجمع بينهما وهو مذهب أبي يوسف صاحبه.
وقال مالك: ليس التوجيه بواجب في الصلاة، ولا بسنة.
وسبب الاختلاف: معارضة الاثار الواردة بالتوجيه للعمل عند مالك، أو الاختلاف في صحة الاثار الواردة بذلك.
قال القاضي: قد ثبت في الصحيحين عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) كان يسكت بين التكبير، والقراءة إسكاتة، قال: فقلت: يا رسول الله بأبي أنت وأمي إسكاتك بين بين خطاياي، كما باعدت بين المشرق والمغرب، اللهم نقني من الخطايا كما ينقى الثوب الابيض من الدنس، اللهم اغسل خطاياي بالماء والثلج، والبرد.
وقد ذهب قوم إلى استحسان سكتات كثيرة في الصلاة، منها حين يكبر، ومنها حين يفرغ من قراءة أم القرآن، وإذا فرغ من القراءة قبل الركوع، وممن قال بهذا القول الشافعي، وأبو ثور، والاوزاعي.(1/101)
وأنكر ذلك مالك وأصحابه، وأبو حنيفة، وأصحابه.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح حديث أبي هريرة أنه قال: كانت له عليه الصلا والسلام سكتات في صلاته حين يكبر ويفتتح الصلاة، وحين يقرأ فاتحة الكتاب، وإذا فرغ من القراءة قبل الركوع.
المسألة الرابعة: اختلفوا في قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في افتتاح القراءة في الصلاة، فمنع ذلك مالك في الصلاة المكتوبة جهرا كانت أو سرا، لا في استفتاح أم القرآن، ولا في غيرها من السور، وأجاز ذلك في النافلة وقال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد يقرؤها مع أم القرآن في كل ركعة سرا وقال الشافعي: يقرؤها، ولا بد في الجهر جهرا، وفي السر سرا، وهي عنده آية من فاتحة الكتاب وبه قال أحمد وأبو ثور، وأبو عبيد.
واختلف قول الشافعي هل هي آية من كل سورة؟ أم إنما هي من سورة النمل فقط، ومن فاتحة
الكتاب؟ فروي عنه القولان جميعا.
وسبب الخلاف في هذا: آيل إلى شيئين: أحدهما: اختلاف الاثار في هذا الباب.
والثاني: اختلافهم هل بسم الله الرحمن الرحيم آية من فاتحة الكتاب أم لا؟ فأما الاثار: التي احتج بها من أسقط ذلك، فمنها حديث ابن مغفل قال: سمعني أبي، وأنا أقرأ بسم الله الرحمن الرحيم.
فقال: يا بني: إياك والحدث، فإني صليت مع سمع رجلا منهم يقرؤها قال أبو عمر بن عبد البر: ابن مغفل رجل مجهول.
ومنها ما رواه مالك من حديث أنس أنه قال: قمت وراء أبي بكر، وعمر وعثمان رضي الله عنهم، فكلهم كان لا يقرأ بسم الله إذا افتتحوا الصلاة.
قال أبو عمر: وفي بعض الروايات أنه: قام خلف النبي (ص) فكان لا يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم.
قال أبو عمر: إلا أن أهل الحديث قالوا في حديث أنس هذا: إن النقل فيه مضطرب اضطرابا لا تقوم به حجة، وذلك أن مرة روي عنه مرفوعا إلى النبي (ص)، ومرة لم يرفع، ومنهم من يذكر عثمان، ومن لا يذكره، ومنهم من يقول: فكانوا يقرأون بسم الله الرحمن الرحيم، ومنهم من يقول: فكانوا لا يقرأون بسم الله الرحمن الرحيم، ومنهم من يقول: فكانوا لا يجهرون ببسم الله الرحمن الرحيم.
وأما الاحاديث المعارضة لهذا، فمنها حديث نعيم بن عبد الله المجمر قال: صليت خلف أبي هريرة، فقرأ بسم الله الرحمن الرحيم قبل أم القرآن، وقبل السورة، وكبر في الخفض، والرفع، وقال: أنا أشبهكم بصلاة رسول الله (ص).
ومنها حديث ابن عباس: أن النبي (ص) كان يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم ومنها حديث أم سلمة أنها قالت كان رسول الله (ص) يقرأ ببسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين.
فاختلاف هذه الاثار أحد ما أوجب اختلافهم في قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في الصلاة.
والسبب الثاني: كما قلنا هو هل بسم الله الرحمن الرحيم آية من أم الكتاب وحدها أو من كل سورة، أم ليست آية لا من أم الكتاب، ولا من كل سورة؟ فمن رأى أنها آية من أم الكتاب، أوجب قراءتها بوجوب قراءة(1/102)
أم الكتاب عنده في الصلاة، ومن رأى أنها آية من أول كل سورة، وجب عنده أن يقرأها مع السورة.
وهذه المسألة قد كثر الاختلاف فيها والمسألة محتملة، ولكن من أعجب ما وقع في هذه المسألة أنهم يقولون: ربما اختلف فيه هل بسم الله الرحمن الرحيم آية من القرآن في غير سورة النمل؟ أم إنما هي آية من القرآن في سورة النمل فقط؟ ويحكون على جهة الرد على الشافعي أنها لو كانت من القرآن في غير سورة النمل، لبينه رسول الله (ص)، لان القرآن نقل تواترا، وهذا الذي قاله القاضي في الرد على الشافعي، وظن أنه قاطع.
وأما أبو حامد فانتصر لهذا بأن قال: إنه أيضا لو كانت من غير القرآن، لوجب على رسول الله (ص) أن يبين ذلك، وهذا كله تخبط وشئ غير مفهوم، فإنه كيف يجوز في الاية الواحدة بعينها أن يقال فيها: إنها من القرآن في موضع، وإنها ليست من القرآن في موضع آخر، بل يقال: إن بسم الله الرحمن الرحيم قد ثبت أنها من القرآن حيثما ذكرت وأنها آية من سورة النمل، وهل هي آية من سورة أم القرآن، ومن كل سورة يستفتح بها؟ مختلف فيه، والمسألة محتملة، وذلك أنها في سائر السور فاتحة، وهي جزء من سورة النمل فتأمل هذا، فإنه بين، والله أعلم.
المسألة الخامسة: اتفق العلماء على أنه لا تجوز صلاة بغير قراءة، لا عمدا، ولا سهوا إلا شيئا روي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى، فنسي القراءة، فقيل له في ذلك، فقال: كيف كان الركوع، والسجود؟ فقيل حسن.
فقال: لا بأس إذا، وهو حديث غريب عندهم أدخله مالك في موطئه في بعض الروايات، وإلا شيئا روي عن ابن عباس أنه لا يقرأ في صلاة السر، وأنه قال: قرأ رسول الله (ص) في صلوات، وسكت في أخرى، في الظهر، والعصر قراءة؟ فقال: لا.
وأخذ الجمهور بحديث خباب: أنه (ص) كان يقرأ في الظهر والعصر قيل فبأي شئ كنتم تعرفون ذلك، قال: باضطراب لحيته.
وتعلق الكوفيون بحديث ابن عباس في ترك وجوب القراءة في الركعتين الاخيرتين من الصلاة لاستواء صلاة الجهر، والسر في سكوت النبي (ص) في هاتين الركعتين.
واختلفوا في القراءة الواجبة في الصلاة، فرأى بعضهم أن الواجب من
ذلك أم القرآن لمن حفظها، وأن ما عداها ليس فيه توقيت، ومن هؤلاء من أوجبها في كل ركعة، ومنهم من أوجبها في أكثر الصلاة، ومنهم من أوجبها في نصف الصلاة، ومنهم من أوجبها في ركعة من الصلاة، وبالاول قال الشافعي وهي أشهر الروايات عن مالك وقد روي عنه أنه إن قرأها في ركعتين من الرباعية، أجزأته.
وأما من رأى أنها تجزئ في ركعة، فمنهم الحسن البصري، وكثير من فقهاء البصرة وأما أبو حنيفة فالواجب عنده إنما هو قراءة القرآن، أي آية اتفقت أن تقرأ، وحد أصحابه في ذلك ثلاث آيات قصار، أو آية طويلة مثل آية الدين، وهذا في الركعتين الاوليين.
وأما في الاخيرتين، فيستحب عنده التسبيح فيهما دون القراءة وبه قال الكوفيون.
والجمهور يستحبون القراءة فيها كلها.
والسبب في(1/103)
هذا الاختلاف: تعارض الاثار في هذا الباب، ومعارضة ظاهر الكتاب للاثر: أما الاثار المتعارضة في ذلك، فأحدها: حديث أبي هريرة الثابت: أن رجلا دخل المسجد، فصلى ثم جاء فسلم على النبي (ص)، فرد عليه النبي (ص) السلام وقال: ارجع فصل، فإنك لم تصل، فصلى ثم، جاء فسلم فأمره بالرجوع، فعل ذلك ثلاث مرات، فقال: والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره، فقال عليه الصلاة والسلام: إذا قمت إلى الصلاة، فأسبغ الوضوء، ثم استقبل القبلة، فكبر، ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن، ثم اركع حتى تطمئن راكعا، ثم ارفع حتى تعتدل قائما، ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع حتى تستوي قائما، ثم افعل ذلك في صلاتك كلها.
وأما المعارض لهذا، فحديثان ثابتان متفق عليهما: أحدهما حديث عبادة بن الصامت أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب وحديث أبي هريرة أيضا أن رسول الله (ص) قال: من صلى صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن، فهي خداج، فهي خداج فهي خداج ثلاثا.
وحديث أبي هريرة المتقدم ظاهره أنه يجزئ من القراءة في الصلاة ما تيسر من القرآن، وحديث عبادة، وحديث أبي هريرة الثاني يقتضيان أن أم القرآن شرط في الصلاة، وظاهر قوله تعالى: * (فاقرؤوا ما تيسر منه) * يعضد حديث أبي هريرة المتقدم.
والعلماء المختلفون
في هذه المسألة، إما أن يكونوا ذهبوا في تأويل هذه الاحاديث مذهب الجمع، وإما أن يكونوا ذهبوا مذهب الترجيح، وعلى كلا القولين يتصور هذا المعنى.
وذلك أنه من ذهب مذهب من أوجب قراءة ما تيسر من القرآن له أن يقول: هذا أرجح، لان ظاهر الكتاب يوافقه، وله أن يقول على طريق الجمع إنه يمكن أن يكون حديث عبادة المقصود به نفي الكمال، لانفي الاجزاء، وحديث أبي هريرة المقصود منه الاعلام بالمجزئ من القراءة، إذا كان المقصود منه تعليم فرائض الصلاة، ولاولئك أيضا أن يذهبوا هذين المذهبين بأن يقولوا: هذه الاحاديث أوضح، لانها أكثر، وأيضا، فإن حديث أبي هريرة المشهور يعضده: وهو الحديث الذي فيه يقول الله تعالى: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين: نصفها لي، ونصفها لعبدي، ولعبدي ما سأل، يقول العبد: الحمد لله رب العالمين، يقول الله: حمدني عبدي...الحديث.
ولهم أن يقولوا أيضا إن قوله عليه الصلاة والسلام: ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن مبهم، والاحاديث الاخر معينة، والمعين يقضي على المبهم، وهذا فيه عسر، فإن معنى حرف ما هاهنا إنما هو معنى أي شئ تيسر، وإنما يسوغ هذا إن دلت ما في كلام العرب على ما تدل عليه لام العهد، فكان يكون تقدير الكلام: اقرأ الذي تيسر معك من القرآن، ويكون المفهوم منه أم الكتاب، إذا كانت الالف واللام في(1/104)
الذي في الظاهر تدل على العهد، فينبغي أن يتأمل هذا في كلام العرب، فإن وجدت العرب تفعل هذا، أعنى تتجوز في موطن ما، فتدل بما على شئ معين، فليسغ هذا التأويل، وإلا فلا وجه له، فالمسألة كما ترى محتملة، وإنما كان يرتفع الاحتمال لو ثبت النسخ.
وأما اختلاف من أوجب أم الكتاب في الصلاة في كل ركعة أو في بعض الصلاة، فسببه احتمال عودة الضمير الذي في قوله عليه الصلاة والسلام: لم يقرأ فيها بأم القرآن على كل أجزاء الصلاة أو على بعضها، وذلك أن من قرأ في الكل منها، أو في الجزء: أعني في ركعة، أو ركعتين لم يدخل تحت قوله عليه الصلاة والسلام: لم يقرأ فيها وهذا الاحتمال بعينه هو
الذي أصار أبا حنيفة إلى أن يترك القراءة أيضا في بعض الصلاة: أعني في الركعتين الاخيرتين.
واختار مالك أن يقرأ في الركعتين الاوليين من الرباعية بالحمد، وسورة، وفي الاخيرتين بالحمد فقط، فاختار الشافعي أن يقرأ في الاربع من الظهر بالحمد، وسورة، إلا أن السورة التي تقرأ في الاوليين تكون أطول فذهب مالك إلى حديث أبي قتادة الثابت: أنه عليه الصلاة والسلام كان يقرأ في الاوليين من الظهر والعصر بفاتحة الكتاب وسورة، وفي الاخريين منها بفاتحة الكتاب فقط وذهب الشافعي إلى ظاهر حديث أبي سعيد الثابت أيضا: أنه كان يقرأ في الركعتين الاوليين من الظهر قدر ثلاثين آية، وفي الاخريين قدر خمس عشرة آية.
ولم يختلفوا في العصر لاتفاق الحديثين فيها، وذلك أن في حديث أبي سعيد هذا: أنه كان يقرأ في الاوليين من العصر قدر خمس عشرة آية، وفي الاخريين قدر النصف من ذلك.
المسألة السادسة: اتفق الجمهور على منع قراءة القرآن في الركوع والسجود لحديث علي في ذلك قال: نهاني جبريل (ص) أن أقرأ القرآن راكعا وساجدا.
قال الطبري: وهو حديث صحيح، وبه أخذ فقهاء الامصار.
وصار قوم من التابعين إلى جواز ذلك، وهو مذهب البخاري، لانه لم يصح الحديث عنده.
والله أعلم.
واختلفوا هل الركوع، والسجود قول محدود يقوله المصلي، أم لا؟ فقال مالك: ليس في ذلك قول محدود، وذهب الشافعي، وأبو حنيفة وأحمد، وجماعة غيرهم إلى أن المصلي يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا.
وفي السجود سبحان ربي الاعلى ثلاثا على ما جاء في حديث عقبة بن عامر، وقال الثوري: أحب إلي أن يقولها الامام خمسا في صلاته حتى يدرك الذي خلفه ثلاث تسبيحات.
والسبب في هذا الاختلاف: معارضة حديث ابن عباس في هذا الباب لحديث عقبة بن عامر: وذلك أن في حديث ابن عباس أنه عليه الصلاة والسلام قال: ألا وإني نهيت أن أقرأ القرآن راكعا، أو ساجدا، فأما الركوع فعظموا فيه الرب، وأما السجود فاجتهدوا فيه في الدعاء، فقمن أن يستجاب لكم وفي حديث عقبة بن عامر أنه قال: لما
نزلت * (فسبح باسم ربك العظيم) * قال لنا رسول الله (ص): اجعلوها في ركوعكم، ولما(1/105)
نزلت * (سبح اسم ربك الاعلى) * قال: اجعلوها في سجودكم.
وكذلك اختلفوا في الدعاء في الركوع بعد اتفاقهم على جواز الثناء على الله فكره ذلك مالك لحديث علي أنه قال عليه الصلاة والسلام: أما الركوع فعظموا فيه الرب، وأما السجود، فاجتهدوا فيه في الدعاء.
وقالت طائفة يجوز الدعاء في الركوع، واحتجوا بأحاديث جاء فيها: أنه عليه الصلاة والسلام دعا في الركوع وهو مذهب البخاري، واحتج بحديث عائشة قالت: كان النبي عليه الصلاة والسلام يقول في ركوعه، وسجوده: سبحانك اللهم ربنا، وبحمدك، اللهم اغفر لي.
وأبو حنيفة لا يجيز الدعاء في الصلاة بغير ألفاظ القرآن، ومالك والشافعي يجيزان ذلك.
والسبب في ذلك: اختلافهم فيه، هل هو كلام أم لا؟ المسألة السابعة: اختلفوا في وجوب التشهد، وفي المختار منه، فذهب مالك، وأبو حنيفة وجماعة إلى أن التشهد ليس بواجب وذهبت طائفة إلى وجوبه، وبه قال الشافعي، وأحمد، وداود.
وسبب اختلافهم معارضة القياس لظاهر الاثار، وذلك أن القياس يقتضي إلحاقه بسائر الاركان التي ليست بواجبة في الصلاة، لاتفاقهم على وجوب القرآن، وأن التشهد ليس بقرآن، فيجب.
وحديث ابن عباس أنه قال: كان رسول الله (ص) يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن يقتضي وجوبه مع أن الاصل عند هؤلاء أن أفعاله، وأقواله في الصلاة يجب أن تكون محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على خلاف ذلك.
والاصل عند غيرهم على خلاف هذا، وهو أن ما ثبت وجوبه في الصلاة مما اتفق عليه، أو صرح بوجوبه، فلا يجب أن يلحق به إلا ما صرح به، ونص عليه، فهما - كما ترى - أصلا متعارضان.
وأما المختار من التشهد، فإن مالكا رحمه الله اختار تشهد عمر رضي الله عنه الذي كان يعلمه الناس على المنبر، وهو: التحيات لله، الزاكيات لله الطيبات الصلوات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا، وعلى عباد الله
الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
واختار أهل الكوفة: أبو حنيفة، وغيره تشهد عبد الله بن مسعود، قال أبو عمر: وبه قال أحمد، وأكثر أهل الحديث، لثبوت نقله عن رسول الله (ص) وهو: التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته.
السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين.
أشهد ألا إله إلا الله.
وأشهد أن محمدا عبده ورسوله واختار الشافعي ذي رواه عن النبي (ص) قال: كان رسول الله (ص) يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن.
فكان: التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله(1/106)
الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله.
وسبب اختلافهم: اختلاف ظنونهم في الارجح منها، فمن غلب على ظنرجحان حديث ما من هذه الاحاديث الثلاثة مال إليه.
وقد ذهب كثير من الفقهاء إلا أن هذا كله على التخيير كالاذان، والتكبير على الجنائز، وفي العيدين، وفي غيرذلك مما تواتر نقله.
وهو الصواب.
والله أعلم.
وقد اشترط الشافعي الصلاة على النبي (ص) في التشهد وقال: إنها فرض لقوله تعالى: * (يأيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما) * ذهب إلى أن هذا التسليم هو التسليم من الصلاة.
وذهب الجمهور إلى أنه التسليم الذي يؤتى به عقب الصلاة عليه.
وذهب قوم من أهل الظاهر إلى أنه واجب أن يتعوذ المتشهد من الاربع التي جاءت في الحديث من عذا ب القبر، ومن عذاب جهنم ومن فتنة المسيح الدجال، ومن فتنة المحيا والممات، لانه ثبت: أن رسول الله (ص) كان يتعوذ منها في آخر تشهده، وفي بعض طرقه: إذا فرغ أحدكم من التشهد الاخير، فليتعوذ من أربع الحديث خرجه مسلم.
المسألة الثامنة: اختلفوا في التسليم من الصلاة، فقال الجمهور بوجوبه وقال أبو حنيفة وأصحابه: ليس بواجب، والذين أوجبوه منهم من قال: الواجب على المنفرد والامام
تسليمة واحدة ومنهم من قال: اثنتان، فذهب الجمهور مذهب ظاهر حديث علي، وهو قوله عليه الصلاة والسلام فيه: وتحليلها التسليم ومن ذهب إلى أن الواجب من ذلك تسليمتان، فلما ثبت من أنه عليه الصلاة والسلام كان يسلم تسليمتين وذلك عند من حمل فعله على الوجوب.
واختار مالك للمأموم تسليمتين، وللامام واحدة، وقد قيل عنه إن المأموم يسلم ثلاثا الواحدة للتحليل، والثانية للامام، والثالثة لمن هو عن يساره وأما أبو حنيفة فذهب إلى ما رواه عبد الرحمن بن زياد الافريقي أن عبد الرحمن بن رافع، وبكر بن سوادة حدثاه عن عبد الله بن عمروا بن العاص قال: قال رسول الله (ص): إذا جلس الرجل في آخر صلاته فأحدث قبل أن يسلم، فقد تمت صلاته قال أبو عمر بن عبد البر: وحديث علي المتقدم أثبت عند أهل النقل، لان حديث عبد الله بن عمرو بن العاص انفرد به الافريقي، وهو عند أهل النقل ضعيف.
قال القاضي: إن كان أثبت من طريق النقل، فإنه محتمل من طريق اللفظ، وذلك أنه ليس يدل على أن الخروج من الصلاة لا يكون بغير التسليم إلا بضرب من دليل الخطاب وهو مفهوم ضعيف عند الاكثر، ولكن للجمهور أن يقولوا: إن الالف واللام التي للحصر أقوى من دليل الخطاب في كون حكم المسكوت عنه بضد حكم المنطوق به.
المسألة التاسعة: اختلفوا في القنوت، فذهب مالك إلى أن القنوت في صلاة الصبح(1/107)
مستحب، وذهب الشافعي إلى أنه سنة وذهب أبو حنيفة إلى أنه لا يجوز القنوت في صلاة الصبح، وأن القنوت إنما موضعه الوتر وقال قوم: بيقنت في كل صلاة، وقال قوم: لا قنوت إلا في رمضان، وقال قوم: بل في النصف الاخير منه وقال قوم: بل في النصف الاول منه.
والسبب في ذلك: اختلاف الاثار المنقولة في ذلك عن النبي (ص)، وقياس بعض الصلوات في ذلك على بعض: أعني التي قنت فيها على التي لم يقنت فيها قال أبو عمر بن عبد البر: والقنوت بلعن الكفرة في رمضان مستفيض في الصدر الاول اقتداء
برسول الله (ص) في دعائه على رعل وذكوان، والنفر الذين قتلوا أصحاب بئر معونة وقال الليث بن سعد: ما قنت منذ أربعين عاما، أو خمسة وأربعين عاما، إلا وراء إمام يقنت.
قال الليث: وأخذت في ذلك بالحديث الذي جاء عن النبي (ص): أنه قنت شهرا، أو أربعين يدعو لقوم، ويدعو على آخرين حتى أنزل الله تبارك وتعالى عليه معاتبا * (ليس لك من الامر شئ أو يتوب عليهم أو يعذبهم فإنهم ظالمون) * فترك رسول الله (ص) القنوت فما قنت بعدها حتى لقي الله قال: فمنذ حملت هذا الحديث لم أقنت، وهو مذهب يحيى بن يحيى.
قال القاضي: ولقد حدثني الاشياخ أنه كان العمل عليه بمسجده عندنا بقرطبة، وأنه استمر إلى زماننا، أو قريب من زماننا.
وخرج مسلم عن أبي هريرة: أن النبي (ص) قنت في صلاة الصبح، ثم بلغنا أنه ترك ذلك لما نزلت * (ليس لك من الامر شئ أو يتوب عليهم) * وخرج عن أبي هريرة: أنه قنت في الظهر، والعشاء الاخيرة وصلاة الصبح وخرج عنه عليه الصلاة والسلام: أنه قنت شهرا في صلاة الصبح يدعو على بني عصية.
واختلفوا فيما يقنت به، فاستحب مالك القنوت ب اللهم إنا نستعينك، ونستغفرك ونستهديك، ونؤمن بك، ونخنع لك ونخلع، ونترك من يكفرك، اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخاف عذابك، إن عذابك بالكفار ملحق ويسميها أهل العراق السورتين، ويروى أنها في مصحف أبي بن كعب.
وقال الشافعي، وإسحاق: بل يقنت به اللهم اهدنا فيمن هديت وعافنا فيمن عافيت، وقنا شر ما قضيت، إنك تقضي ولا يقضى عليك، تباركت ربنا وتعاليت وهذا يرويه الحسن بن علي من طرق ثابتة أن النبي عليه الصلاة والسلام علمه هذا الدعاء يقنت به في الصلاة.
وقال عبد الله بن داود: من لم يقنت بالسورتين، فلا يصلى خلفه، وقال قوم: ليس في القنوت شئ موقوت.
الفصل الثاني: في الافعال التي هي أركان وفي هذا الفصل من قواعد المسائل ثمان مسائل: المسألة الاولى: اختلف العلماء في رفع اليدين في الصلاة في ثلاثة مواضع:(1/108)
أحدها: في حكمه، والثاني: في المواضع التي ترفع فيها من الصلاة.
والثالث: إلى أين ينتهي برفعها.
فأما الحكم، فذهب الجمهور إلا أنه سنة في الصلاة وذهب داود، وجماعة من أصحابه إلى أن ذلك فرض وهؤلاء انقسمو أقساما فمنهم من أوجب ذلك في تكبيرة الاحرام فقط ومنهم من أوجب ذلك في الاستفتاح، وعند الركوع، أعني عند الانحطاط فيه، وعند الارتفاع منه ومنهم من أوجب ذلك في هذين الموضعين، وعند السجود، وذلك بحسب اختلافهم في المواضع التي يرفع فيها.
وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر حديث أبي هريرة الذي فيه تعليم فرائض الصلاة لفعله عليه الصلاة والسلام، وذلك أن حديث أبي هريرة إنما فيه أنه قال له: وكبر ولم يأمره برفع يديه وثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث ابن عمر وغيره: أنه كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة.
وأما اختلافهم في المواضع التي ترفع فيها: فذهب أهل الكوفة: أبو حنيفة وسفيان الثوري، وسائر فقهائهم إلى أنه لا يرفع المصلي يديه إلا عند تكبيرة الاحرام فقط، وهي رواية ابن القاسم عن مالك.
وذهب الشافعي، وأحمد، وأبو عبيد، وأبو ثور وجمهور أهل الحديث، وأهل الظاهر إلى الرفع عند تكبيرة الاحرام، وعند الركوع، وعند الرفع من الركوع وهو مروي عن مالك، إلا أنه عند بعض أولئك فرض، وعند مالك سنة، وذهب بعض أهل الحديث إلى رفعها عند السجود، وعند الرفع منه.
والسبب في هذا الاختلاف كله: اختلا ف الاثار الواردة في ذلك، ومخالفة العمل بالمدينة لبعضها، وذلك أن في ذلك أحاديث: أحدها: حديث عبد الله بن مسعود وحديث البراء بن عازب: أنه كان عليه الصلاة والسلام يرفع يديه عند الاحرام مرة واحدة لا يزيد عليها.
والحديث الثاني: حديث سالم بن عبد الله ابن عمر عن أبيه: أن رسول الله (ص) كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما أيضا كذلك، وقال: سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد.
وكان لا يفعل ذلك في السجود، وهو حديث متفق على صحته، وزعموا أنه روى ذلك عن النبي (ص) ثلاثة عشر رجلا من أصحابه.
حديث وائل بن حجر وفيه زيادة على ما في حديث عبد الله بن
عمر: أنه كان يرفع يديه عند السجود.
فمن حمل الرفع هاهنا على أنه ندب، أو فريضة فمنهم من اقتصر به على الاحرام فقط ترجيحا لحديث عبد الله بن مسعود وحديث البراء بن عازب وهو مذهب مالك لموافقة العمل به، ومنهم من رجح حديث عبد الله بن عمر، فرأى الرفع في الموضعين: أعني في الركوع، وفي الافتتاح لشهرته، واتفق الجميع عليه، ومن كان رأيه من هؤلاء أن الرفع فريضة، حمل ذلك على الفريضة، ومن كان رأيه أنه ندب، حمل ذلك على الندب.
ومنهم من ذهب مذهب الجمع، وقال: إنه يجب أن تجمع هذه الزيادات بعضها إلى بعض على ما في حديث وائل بن حجر، فإذن العلماء ذهبوا في هذه الاثار مذهبين: إما مذهب الترجيح، وإما مذهب الجمع.
والسبب في اختلافهم: في حمل رفع اليدين في الصلاة هل هو على الندب، أو على الفرض، هو السبب الذي قلناه(1/109)
قبل من أن بعض الناس يرى أن الاصل في أفعاله (ص) أن تحمل على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك، ومنهم من يرى أن الاصل أن لا يزاد فيما صح بدليل واضح من قول ثابت، أو إجماع أنه من فرائض الصلاة إلا بدليل واضح.
وقد تقدم هذا من قولنا، ولا معنى لتكرير الشئ الواحد مرات كثيرة.
وأما الحد الذي ترفع إليه اليدان فذهب بعضهم إلى أنه المنكبان وبه قال مالك والشافعي وجماعة، وذهب بعضهم إلى رفعها إلى الاذنين وبه قال أبو حنيفة وذهب بعضهم إلى رفعها إلى الصدر.
وكل ذلك مروي عن النبي (ص)، إلا أن أثبت ما في ذلك.
أنه كان يرفعهما حذو منكبيه وعليه الجمهور والرفع إلى الاذنين أثبت من الرفع إلى الصدر، وأشهر.
المسألة الثانية: ذهب أبو حنيفة إلى أن الاعتدال من الركوع، وفي الركوع، غير واجب وقال الشافعي: هو واجب واختلف أصحاب مالك هل ظاهر مذهبه يقتضي أن في ذلك.
والسبب في اختلافهم: هل الواجب الاخذ ببعض ما ينطلق عليه الاسم أم بكل ذلك الشئ الذي ينطلق عليه الاسم، فمن كان الواجب عنده الاخذ ببعض ما ينطلق عليه الاسم: لم يشترط الاعتدال في الركوع، ومن كان
الواجب عنده الاخذ بالكل، اشترط الاعتدال.
وقد صح عن النبي (ص) أنه قال في الحديث المتقدم للرجل الذي علمه فروض الصلاة: اركع حتى تطمئن راكعا، وارفع حتى تطمئن رافعا فالواجب اعتقاد كونه فرضا، وعلى هذا الحديث عول كل من رأى أن الاصل لا تحمل أفعاله عليه الصلاة والسلام في سائر أفعال الصلاة، مما لم ينص عليها في هذا الحديث على الوجوب حتى يدل الدليل على ذلك، ومن قبل هذا لم يروا رفع اليدين فرضا ولا ما عدا تكبيرة الاحرام والقراءة من الاقاويل التي في الصلاة فتأمل هذا، فإنه أصل مناقض للاصل الاول، وهو سبب الخلاف في أكثر هذه المسائل.
المسألة الثالثة: اختلف الفقهاء في هيئة الجلوس فقال مالك وأصحابه ويفضي بأليتيه إلى الارض، وينصب رجله اليمنى ويثني اليسرى، وجلوس المرأة عنده كجلوس الرجل وقال أبو حنيفة وأصحابه: ينصب الرجل اليمنى، ويقعد على اليسرى وفرق الشافعي بين الجلسة الوسطى، والاخيرة، فقال في الوسطى بمثل قول أبي حنيفة وفي الاخيرة بمثل قول مالك.
وسبب اختلافهم في ذلك: تعارض الاثار، وذلك أن في ذلك ثلاثة آثار: أحدها: وهو ثابت باتفاق حديث أبي حميد الساعدي الوارد في وصف صلاته عليه الصلاة والسلام.
وفيه: وإذا جلس في الركعتين، جلس على رجله اليسرى، ونصب اليمنى، وإذا جلس في الركعة الاخيرة قدم رجله اليسرى، ونصب اليمنى، وقعد على مقعدته.
والثاني: حديث وائل بن حجر، وفيه أنه كان إذا قعد في الصلاة نصب اليمنى، , أنه قال: إنما سنة الصلاة أن تنصب رجلك اليمنى وتثني اليسرى وهو يدخل في المسند لقوله فيه: إنما سنة(1/110)
الصلاة.
وفي روايته عن القاسم بن محمد أنه أراهم الجلوس في التشهد، فنصب رجله اليمنى، وثنى اليسرى، وجلس على وركه الايسر، ولم يجلس على قدمه، ثم قال: أراني هذا عبد الله بن عبد الله بن عمر، وحدثني أن أباه كان يفعل ذلك.
فذهب مالك مذهب الترجيح لهذا الحديث.
وذهب أبو حنيفة مذهب الترجيح لحديث وائل.
وذهب الشافعي
مذهب الجمع على حديث أبي حميد.
وذهب الطبري مذهب التخيير.
وقال: هذه الهيئات كلها جائزة وحسن فعلها لثبوتها عن رسول الله (ص).
وهو قول حسن فإن الافعال المختلفة أولى أن تحمل على التخيير منها على التعارض، وإنما يتصور ذلك التعارض أكثر في الفعل مع القول، أو في القول مع القول.
المسألة الرابعة: اختلف العلماء في الجلسة الوسطى، والاخيرة، فذهب الاكثر في الوسطى إلى أنها سنة، وليست بفرض وشذ قوم، وقالوا: إنها فرض وكذلك ذهب الجمهور في الجلسة الاخيرة إلى أنها فرض وشذ قوم فقالوا: إنها ليست بفرض.
والسبب في اختلافهم: هو تعارض مفهوم الاحاديث، وقياس إحدى الجلستين على الثانية، وذلك أن في حديث أبي هريرة المتقدم: اجلس حتى تطمئن جالسا فوجب الجلوس على ظاهر هذا الحديث في الصلاة كلها، فمن أخذ بهذا، قال: إن الجلوس كله فرض، ولما جاء في حديث ابن بحينة الثابت: أنه عليه الصلاة والسلام أسقط الجلسة الوسطى، ولم يجبرها، وسجد لها وثبت عنه أنه أسقط ركعتين، فجبرها، وكذلك ركعة.
فهم الفقهاء من هذا الفرق بين حكم الجلسة الوسطى، وحكم الركعة، وكانت عندهم الركعة فرضا بإجماع، فوجب أن لا تكون الجلسة الوسطى فرضا.
فهذا هو الذي أوجب أن فرق الفقهاء بين الجلستين، ورأوا أن سجود السهو إنما يكون للسنن دون الفروض، ومن رأى أنها فرض، قال: السجود للجلسة الوسطى شئ يخصها دون سائر الفرائض، وليس في ذلك دليل على أنها ليست بفرض.
وأما من ذهب إلى أنهما كليهما سنة، فقاس الجلسة الاخيرة على الوسطى بعد أن اعتقد في الوسطى بالدليل الذي اعتقد به الجمهور أنها سنة.
فإذن السبب في اختلافهم هو في الحقيقة آيل إلى معارضة الاستدلال لظاهر القول، أو ظاهر الفعل، فإن من الناس أيضا من اعتقد أن الجلستين كليهما فرض من جهة أن أفعاله عليه الصلاة والسلام عنده الاصل فيها أن تكون في الصلاة محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك على ما تقدم، فإذن الاصلان جميعا يقتضيان هاهنا أن الجلوس الاخير
فرض، ولذلك عليه أكثر الجمهور من غير أن يكون لمعارض إلا القياس، وأعني بالاصلين: القول والعمل، لذلك أضعف الاقاويل من رأى أن الجلستين سنة.
والله أعلم.
وثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يضع كف اليمنى على ركبته اليمنى، وكفه(1/111)
اليسرى على ركبته اليسرى، ويشير بأصبعه.
واتفق العلماء على أن هذه الهيئة من هيئات الجلوس المستحسنة في الصلاة، أنه كان يشير فقط.
المسألة الخامسة: اختلف العلماء في وضع اليدين إحداهما على الاخرى في الصلاة، فكره ذلك مالك في الفرض، وأجازه في النفل ورأى قوم أن هذا الفعل من سنن الصلاة، وهم الجمهور.
والسبب في اختلافهم: أنه قد جاءت آثار ثابتة نقلت فيها صفة صلاته عليه الصلاة والسلام، ولم ينقل فيها أنه كان يضع يده اليمنى على اليسرى، وثبت أيضا أن الناس كانوا يؤمرون بذلك.
وورد ذلك أيضا من صفة صلاته عليه الصلاة والسلام في حديث أبي حميد فرأى قوم أن الاثار التي أثبتت ذلك، اقتضت زيادة على الاثار التي لم تنقل فيها هذه الزيادة، وأن الزيادة يجب أن يصار إليها.
ورأى قوم أن الاوجب المصير إلى الاثار التي ليست فيها هذه الزيادة، لانها أكثر، ولكون هذه ليست مناسبة لافعال الصلاة، وإنما هي من باب الاستعانة، ولذلك أجازها مالك في النفل، ولم يجزها في الفرض، وقد يظهر من أمرها أنها هيئة تقتضي الخضوع، وهو الاولى بها.
المسألة السادسة: اختار قوم إذا كان الرجل في وتر من صلاته أن لا ينهض حتى يستوي قاعدا، واختار آخرون أن ينهض من سجود نفسه، وبالاول قال الشافعي، وجماعة وبالثاني قال مالك، وجماعة.
وسبب الخلاف: أن في ذلك حديثين مختلفين: أحدهما حديث مالك بن الحويرث الثابت: أنه رأى رسول الله (ص) يصلي فإذا كان في وتر من صلاته لم ينهض حتى يستوي قاعدا.
وفي حديث أبي حميد في صفة صلاته عليه الصلاة والسلام: أنه لما رفع رأسه من السجدة الثانية من الركعة الاولى، قام، ولم يتورك.
فأخذ بالحديث
الاول الشافعي، جدهل يضع يديه قبل ركبتيه، أو ركبتيه قبل يديه؟ ومذهب مالك وضع الركبتين قبل اليدين.
وسبب اختلافهم: أن في حديث ابن حجر قال: رأيت رسول الله (ص) إذا سجد، وضع ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه وعن أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا سجد أحدكم فلا يبرك كما يبرك البعير، وليضيديه قبل ركبتيه.
وكان عبد الله بن عمر يضع يديه قبل ركبتيه.
وقال بعض أهل الحديث حديث وائل بن حجر أثبت من حديث أبي هريرة.
المسألة السابعة: اتفق العلماء على أن السجود يكون على سبعة أعضاء: الوجه، واليدين، والركبتين، وأطراف القدمين لقوله عليه الصلاة والسلام: أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء واختلفوا فيمن سجد على وجهه، ونقصه السجود على عضو من تلك الاعضاء هل تبطل صلاته أم لا؟ فقال قوم: لا تبطل صلاته لان اسم السجود إنما(1/112)
يتناول ضاء للحديث الثابت ولم يختلفوا أن من سجد على جبهته وأنفه فقد سجد على وجهه، واختلفوا فيمن سجد على أحدهما، فقال مالك: إن سجد على جبهته دون أنفه جاز، وإن سجد على أنفه دون جبهته لم يجز، وقال أبو حنيفة: بل يجوز ذلك: وقال الشافعي: لا يجوز إلا أن يسجد عليهما جميعا.
وسبب اختلافهم: هل الواجب هو امتثال بعض ما ينطلق عليه الاسم أم كله؟ وذلك أن في حديث النبي عليه الصلاة والسلام الثابت عن ابن عباس قال أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء فذكر منها الوجه، فمن رأى أن الواجب هو بعض ما ينطلق عليه الاسم قال: إن سجد على الجبهة، أو الانف أجزأه، ومن رأى أن اسم السجود يتناول من سجد على الجبهة، ولا يتناول من سجد على الانف أجاز السجود على الجبهة دون الانف.
وهذا كأنه تحديد البعض الذي هو امتثاله هو الواجب مما ينطلق عليه الاسم، وكان هذا
على مذهب من يفرق بين أبعاض الشئ، فرأى أن بعضها يقوم في امتثاله مقام الوجوب، وبعضها لا يقوم مقامه، فتأمل هذا، فإنه أصل في هذا الباب، وإلا جاز لقائل أن يقول: إنه إن مس من أنفه الارض مثقال خردلة تم سجوده.
وأما من رأى أن الواجب هو امتثال كل ما ينطلق عليه الاسم، فالواجب عنده أن يسجد على الجبهة، والانف، والشافعي يقول: إن هذا الاحتمال الذي من قبل اللفظ قد أزاله فعله عليه الصلاة والسلام، وبينه فإنه كان يسجد على الانف، والجبهة لما جاء من: أنه انصرف من صلاة من الصلوات وعلى جبهته وأنفه أثر الطين، والماء فوجب أن يكون فعله مفسرا للحديث المجمل.
قال أبو عمر بن عبد البر وقد ذكر جماعة من الحفاظ حديث ابن عباس، فذكروا فيه الانف والجبهة.
قال القاضي أبو الوليد: وذكر بعضهم الجبهة فقط، وكلا الروايتين في كتاب مسلم، وذلك حجة لمالك، واختلفوا أيضا هل من شرط السجود أن تكون يد الساجد بارزة، وموضوعة على الذي يوضع عليه الوجه، أم ليس ذلك من شرطه؟ شرط السجود.
أحسبه شرط تمامه.
وقالت جماعة، ليس ذلك من شرط السجود.
ومن هذا الباب اختلافهم في السجود على طاقات العمامة.
وللناس فيه ثلاثة مذاهب: قول بالمنع وقول بالجواز وقول بالفرق بين أن يسجد على طاقات يسيرة من العمامة، أو كثيرة، وقول بالفرق بين أن يمس من جبهته الارض شئ، أو لا يمس منها شئ، وهذا الاختلاف كلموجود في المذهب وعند فقهاء الامصار، وفي البخاري: كانوا يسجدون على القلانس والعمائم.
واحتج من لم ير إبراز اليدين في السجود بقول ابن عباس: أمر النبي ص) أن نسجد على سبعة أعضاء، ولا نكفت ثوبا، ولا شعرا وقياسا على الركبتين، وعلى الصلاة في الخفين، ويمكن أن يحتج بهذا العموم في السجود على العمامة.
المسألة الثامنة: اتفق العلماء على كراهية الاقعاء في الصلاة لما جاء في الحديث من(1/113)
النهي: أن يقعي الرجل في صلاته، كما يقعي الكلب إلا أنهم اختلفوا فيما يدل عليه
الاسم، فبعضهم رأى أن الاقعاء المنهي عنه هو جلوس الرجل على أليتيه في الصلاة ناصبا فخذيه مثل إقعاء الكلب، والسبع، ولا خلاف بينهم أن هذه الهيئة ليست من هيئات الصلاة.
وقوم رأوا أن معنى الاقعاء الذي نهي عنه هو أن يجعل أليتيه على عقبيه بين السجدتين، وهو أن يجلس على صدور قدميه، وهو مذهب مالك، لما روي عن ابن عمر أنه ذكر أنه إنما كان يفعل ذلك، لانه كان يشتكي قدميه، وأما ابن عباس فكان يقول: الاقعاء على القدمين في السجود على هذه الصفة هو سنة نبيكم سبب اختلافهم: هو تردد اسم الاقعاء المنهي عنه في الصلاة بين أن يدل على المعنى اللغوي، أو يدل على معنى شرعي: أعني على هيئة خصها الشرع بهذا الاسم، فمن رأى أنه يدل على المعنى اللغوي قال: هو إقعاء الكلب.
ومن رأى أنه يدل على معنى شرعي قال: إنما أريد بذلك إحدى هيئات الصلاة المنهي عنها، ولما ثبت عن ابن عمر أن قعود الرجل على صدور قدميه ليس من سنة الصلاة سبق إلى اعتقاده أن هذه الهيئة هي التي أريد بالاقعاء المنهي عنه، وهذا ضعيف، فإن الاسماء التي لم تثبت لها معان شرعية يجب أن تحمل على المعنى اللغوي، حتى يثبت لها معنى شرعي، بخلاف الامر في الاسماء التي تثبت لها معان شرعية: أعني أنه يجب أن يحمل على المعاني الشرعية حتى يدل الدليل على المعنى اللغوي مع أنه قد عارض حديث ابن عمر في ذلك حديث ابن عباس.
الباب الثاني من الجملة الثالثة وهذا الباب الكلام المحيط بقواعده فيه فصول سبعة: أحدها: في معرفة حكم صلاة الجماعة.
والثاني: في معرفة شروط الامامة، ومن أولى بالتقديم، وأحكام الامام الخاصة به.
الثالث: في مقام المأموم من الامام، والاحكام الخاصة بالمأمومين.
الرابع: في معرفة ما يتبع فيه المأموم الامام مما ليس يتبعه.
الخامس: في صفة الاتباع.
السادس: فيما يحمله الامام عن المأمومين.
السابع: في الاشياء التي إذا فسدت لها صلاة الامام يتعدى الفساد إلى المأمومين.
الفصل الاول: في معرفة حكم صلاة الجماعة في هذا الفصل مسألتان: إحداهما: هل صلاة الجماعة واجبة على من سمع النداء أم ليست بواجبة؟ المسألة الثانية: إذا دخل الرجل المسجد، وقد صلي هل يجب عليه أن يصلى مع الجماعة الصلاة التي قد صلاها، أم لا؟: أما المسألة الاولى: فإن العلماء اختلفوا فيها، فذهب الجمهور إلى أنها سنة أو فرض على الكفاية وذهبت الظاهرية إلى أن صلاة الجماعة فرض متعين على كل مكلف.(1/114)
والسبب في اختلافهم: تعارض مفهومات الاثار في ذلك، وذلك أن ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام: صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة، أو بسبع وعشرين درجة يعني أن الصلاة في جماعات من جنس المندوب إليه، وكأنها كمال زائد على الصلاة الواجبة، فكأنه قال عليه الصلاة والسلام: صلاة الجماعة أكمل من صلاة المنفرد.
والكمال إنما هو شئ زائد على الاجزاء، وحديث الاعمى المشهور حين استأذنه في التخلف عن صلاة الجماعة، لانه لا قائد له، فرخص له في ذلك، ثم قال له عليه الصلاة والسلام: أتسمع النداء؟ قال: نعم، قال: لا أجد لك رخصة هو كالنص في وجوبها مع عدم العذر.
خرجه مسلم.
ومما يقوي هذا حديث أبي هريرة المتفق على صحته، وهو أن رسول الله (ص) قال: والذي نفسي بيده لقد هممت أن آمر بحطب، فيحطب ثم آمر بالصلاة، فيؤذن لها، ثم آمر رجلا فيؤم الناس، ثم أخالف إلى رجال فأحرق عليهم بيوتهم، والذي نفسي بيده لو يعلم أحدهم أنه يجد عظما سمينا، أو مرماتين حسنتين لشهد العشاء وحديث ابن مسعود وقال فيه إن رسول الله (ص) علمنا سنن الهدى، وإن من سنن الهدى الصلاة في المسجد الذي يؤذن فيه وفي بعض رواياته: ولو تركتم سنة نبيكم لضللتم.
فسلك كل واحد من هذين الفريقين مسلك الجمع بتأويل حديث مخالفه.
وصرفه إلى ظاهر الحديث الذي تمسك به.
فأما أهل الظاهر، فإنهم قالوا: إن المفاضلة لا يمنع
أن تقع في الواجبات أنفسها: أي أن صلاة الجماعة في حق من فرضه صلاة الجماعة، تفضل صلاة المنفرد في حق من سقط عنه وجوب صلاة الجماعة، لكان العذر بتلك الدرجات المذكورة.
قالوا: وعلى هذا فلا تعارض بين الحديثين، واحتجوا لذلك بقوله عليه الصلاة والسلام: صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم.
وأما أولئك، فزعموا أنه يمكن أن يحمل حديث الاعمى على نداء يوم الجمعة، إذ ذلك هو النداء الذي يجب على من سمعه الاتيان إليه باتفاق، وهذا فيه بعد.
والله أعلم، لان نص الحديث هو أن أبا هريرة قال: أتى النبي (ص) رجل أعمى.
فقال: يا رسول الله إنه ليس لي قائد يقودني إلى المسجد، فسأل رسول الله (ص) أن يرخص له، فيصلي في بيته، فرخص له، فلما ولى دعاه، فقال: هل تسمع النداء بالصلاة؟ فقال: نعم، قال: فأجب.
وظاهر هذا يبعد أن يفهم منه نداء الجمعة، مع أن الاتيان إلى صلاة الجمعة واجب على كل من كان في المصر، وإن لم يسمع النداء، ولا أعرف في ذلك خلافا.
وعارض هذا الحديث أيضا حديث عتبان بن مالك المذكور في الموطأ، وفيه أن عتبان بن مالك كان يأم وهو أعمى، وأنه قال لرسول الله (ص) إنه تكون الظلمة والمطر والسيل وأنل رجل ضرير البصر فصل يا رسول الله في بيتي مكانا، أتخذه مصلى فجاءه رسول الله (ص)، فقال: أين تحب أن أصلي، فأشار له إلى مكان من البيت فصلى فيه رسول الله (ص).(1/115)
وأما المسألة الثانية: فإن الذي دخل المسجد، وقد صلى لا يخلو من أحد وجهين: إما أن يكون صلى منفردا، وإما أن يكون صلى في جماعة.
فإن كان صلى منفردا، فقال قوم: يعيد معهم كل الصلوات إلا المغرب فقط وممن قال بهذا القول: مالك وأصحابه، وقال أبو حنيفة: يعيد الصلوات كلها إلا المغرب والعصر، وقال الاوزاعي: إلا المغرب والصبح، وقال أبو ثور: إلا العصر والفجر، وقال الشافعي: يعيد الصلوات كلها.
وإنما اتفقوا على إيجاب إعادة الصلاة عليه بالجملة لحديث بشر بن محمد عن أبيه: أن
رسول الله (ص) قال له حين دخل المسجد، ولم يصل معه: ما لك لم تصل مع الناس، ألست برجل مسلم؟ فقال: بلى يا رسول الله، ولكني صليت في أهلي، فقال عليه الصلاة والسلام إذا جئت فصل مع الناس وإن كنت قد صليت.
فاختلف الناس لاحتمال تخصيص هذا العموم بالقياس أو بالدليل، فمن حمله على عمومه، أوجب عليه إعادة الصلوات كلها، وهو مذهب الشافعي وأما من استثنى من ذلك صلاة المغرب فقط، فإنه خصص العموم بقياس الشبه، وهو مالك رحمه الله، وذلك أنه زعم أن صلاة المغرب هي وتر، فلو أعيدت، لاشبهت صلاة الشفع التي ليست بوتر، لانها كانت تكون بمجموع ذلك ست ركعات، فكأنها كانت تنتقل من جنسها إلى جنس صلاة أخرى، وذلك مبطل لها، وهذا القياس فيه ضعف، لان السلام قد فصل بين الاوتار والتمسك بالعموم أقوى من الاستثناء بهذا النوع من القياس.
وأقوى من هذا ما قاله الكوفيون من أنه إذا أعادها يكون قد أوتر مرتين، وقد جاء في الاثر: لا وتران في ية تكون له نفلا، فإن أعاد العصر يكون قد تنفل بعد العصر.
وقد جاء النهي عن ذلك، فخصص العصر بهذا القياس، والمغرب بأنهاوتر والوتر لا يعاد، وهذا قياس جيد إن سلم لهم الشافعية أن الصلاة الاخيرة لهنفل.
وأما من فرق بين العصر، والصبح في ذلك، فلانه لم تختلف الاثار في النهي عن الصلاة بعد الصبح، واختلف في الصلاة بعد العصر كما تقدم، وهو قول الاوزاعي.
وأما إذا صلى في جماعة، فهل يعيد في جماعة أخرى؟ فأكثر الفقهاء على أنه لا يعيد، منهم مالك، وأبو حنيفة.
وقال بعضهم: بل يعيد، وممن قال بهذا القول أحمد، وداود، وأهل الظاهر.
والسبب في اختلافهم: تعارض مفهوم الاثار في ذلك.
وذلك أنه ورد عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا تصلى صلاة في يوم مرتين وروي عنه: أنه أمر الذين صلوا في جماعة أن يعيدوا مع الجماعة الثانية وأيضا فإن ظاهر حديث بسر يوجب الاعادة على كل مصل إذا جاء المسجد، فإن قوته قوة العموم، والاكثر على أنه إذا ورد العام على سبب خاص لا يقتصر به على سببه، وصلاة معاذ مع النبي عليه الصلاة والسلام، ثم كان يؤم قومه في تلك الصلاة فيه دليل على جواز إعادة الصلاة في الجماعة.
فذهب الناس في هذه الاثار مذهب الجمع، ومذهب الترجيح، أما من ذهب مذهب(1/116)
الترجيح، فإنه أخذ بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: لا تصلى صلاة واحدة في يوم مرتين ولم يستثن من ذلك إلا صلاة المنفرد فقط لوقوع الاتفاق عليها وأما من ذهب لصلاة والسلام: لا تصلى صلاة واحدة في يوم مرتين إنما ذلك أن لا يصلي الرجل الصلاة الواحدة بعينها مرتين، يعتقد في كل واحدة منهما أنها فرض بل يعتقد في الثانية أنها زائدة على الفرض، ولكنه مأمور بها، وقال قوم: بل معنى هذا الحديث إنما هو للمنفرد أعني ألا يصلي الرجل المنفرد صلاة واحدة بعينها مرتين.
الفصل الثاني في معرفة شروط الامامة، ومن أولى بالتقديم، وأحكام الامام الخاصة به وفي هذا الفصل مسائل أربع: المسألة الاولى: اختلفوا فيمن أولى بالامامة، فقال مالك: يؤم القوم أفقههم، لا أقرؤهم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة والثوري وأحمد يؤم القوم أقرؤهم.
والسبب في هذا الاختلاف: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا في القراءة سواء، فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء، فأقدمهم إسلاما، ولا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يقعد في بيته على تكرمته إلا بإذنه.
وهو حديث متفق على صحته، لكن اختلف العلماء في مفهومه، فمنهم من حمله على ظاهره، وهو أبو حنيفة، ومنهم من فهم من الاقرأ هاهنا الافقه، لانه زعم أن الحاجة إلى الفقه في الامامة أمس من الحاجة إلى القراءة، وأيضا فإن الاقرأ من الصحابة كان هو الافقه ضرورة، وذلك بخلاف ما عليه الناس اليوم.
المسألة الثانية: اختلف الناس في إمامة الصبي الذي لم يبلغ الحلم إذا كان قارئا،
فأجاز ذلك قوم لعموم هذا الاثر، ولحديث عمرو بن سلمة أنه كان يؤم قومه، وهو صبي، ومنع ذلك قوم مطلقا، وأجازه قوم في النفل.
ولم يجيزوه في الفريضة، وهو مروي عن مالك.
وسبب الخلاف في ذلك هل يؤم أحد في صلاة غير واجبة عليه من وجبت عليه، وذلك لاختلاف نية الامام، والمأموم.
المسألة الثالثة: اختلفوا في إمامة الفاسق، فردها قوم بإطلاق، وأجازها قوم بإطلاق، وفرق قوم بين أن يكون فسقه مقطوعا به، أو غير مقطوع به، فقالوا: إن كان فسقه مقطوعا به، أعاد الصلاة المصلي وراءه أبدا، وإن كان مظنونا استحبت له الاعادة في الوقت، وهذا(1/117)
الذي اختاره الابهري تأولا على المذهب.
ومنهم من فرق بين أن يكون فسقه بتأويل، أو يكون بغير تأويل مثل الذي يشرب النبيذ، ويتأول أقوال أهل العراق، فأجازوا الصلاة وراء المتأول، ولم يجيزوها وراء غير المتأول.
وسبب اختلافهم في هذا: أنه شئ مسكوت عنه في الشرع، والقياس فيه متعارض، فمن رأى أن الفسق لما كان لا يبطل صحة الصلاة، ولم يكن يحتاج المأموم من إمامه إلا صحة صلاته فقط على قول من يرى أن الامام يحمل عن المأموم، أجاز إمامة الفاسق، ومن قاس الامامة على الشهادة، واتهم الفاسق أن يكون يصلي صلاة فاسدة كما يتهم في الشهادة أن يكذب، لم يجز إمامته، ولذلك فرق قوم بين أن يكون فسقه بتأويل أو بغير تأويل، وإلى قريب من هذا يرجع من فرق بين أن يكون فسقه مقطوعا به، أو غير مقطوع به، لانه إذا كان مقطوعا به، فكأنه غير معذور في تأويله.
وقد رام أهل الظاهر أن يجيزوا إمامة الفاسق بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: يؤم القوم أقرؤهم قالوا: فلم يستثن من ذلك فاسقا من غير فاسق، والاحتجاج بالعموم في غير المقصود ضعيف.
ومنهم من فرق بين أن يكون فسقه في شروط صحة الصلاة، أو في أمور خارجة عن الصلاة بناء على أن الامام، إنما يشترط فيه وقوع صلاته صحيحة.
المسألة الرابعة: اختلفوا في إمامة المرأة، فالجمهور على أنه لا يجوز أن تؤم
الرجال، واختلفوا في إمامتها النساء، فأجاز ذلك الشافعي ومنع ذلك مالك وشذ أبو ثور والطبري، فأجازا إمامتها على الاطلاق، وإنما اتفق الجمهور على منعها أن تؤم الرجال، لانه لو كان جائزا لنقل ذلك عن الصدر الاول، ولانه أيضا لما كانت سنتهن في الصلاة التأخير عن الرجال علم أنه ليس يجوز لهن التقدم عليهم لقوله عليه الصلاة والسلام: أخروهن حيث أخرهن الله ولذلك أجاز بعضهم إمامتها النساء إذ كن متساويات في المرتبة في الصلاة، مع أنه أيضا نقل ذلك عن بعض الصدر الاول.
ومن أجاز إمامتها، فإنما ذهب إلى ما رواه أبو داود من حديث أم ورقة: أن رسول الله (ص) كان يزورها في بيتها، وجعل لها مؤذنا يؤذن لها، وأمرها أن تؤم أهل دارها.
وفي هذا الباب مسائل كثيرة: أعني من اختلافهم في الصفات المشترطة في الامام تركنا ذكرها، لكونها مسكوتا عنها في الشرع.
قال القاضي: وقصدنا في هذا الكتاب إنما هذكر المسائل المسموعة، أو ما له تعلق قريب بالمسموع.
وأما أحكام الامام الخاصة به فإن في ذلك أربع مسائل متعلقة بالسمع: إحداها: هل يؤمن الامام إذا فرغ من قراءة أم القرآن؟ أم المأموم هو الذي يؤمن فقط؟ والثانية: متى يكبر تكبيرة الاحرام؟.
والثالثة: إذا ارتج عليه هل يفتح عليه أم لا؟ والرابعة: هل يجوز أن يكون موضعه أرفع من موضع المأمومين؟ فأما هل يؤمن الامام إذا فرغ من قراءة أم الكتاب؟ فإن مالكا ذهب في رواية ابن القاسم عنه والمصريين أنه لا يؤمن.
وذهب جمهور(1/118)
الفقهاء إلى أنه يؤمن كالمأموم سواء وهي رواية المدنيين عن مالك.
وسبب اختلافهم: أن في ذلك حديثين متعارضي الظاهر: أحدهما: حديث أبي هريرة المتفق عليه في الصحيح أنه قال: قال رسول الله (ص): إذا أمن الامام فأمنوا والحديث الثاني ما خرجه مالك عن أبي هريرة أيضا أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا قال الامام غير المغضوب عليهم ولا الضالين فقولوا آمين.
فأما الحديث الاول، فهو نص في تأمين الامام.
وأما الحديث الثاني،
فيستدل منه على أن الامام لا يؤمن، وذلك أنه لو كان يؤمن لما أمر المأموم بالتأمين عند الفراغ من أم الكتاب قبل أن يؤمن الامام، لان الامام كما قال عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به إلا أن يخص هذا من أقوال الامام: أعني أن يكون للمأموم أن يؤمن معه، أو قبله، فلا يكون فيه دليل على حكم الامام في التأمين، ويكون إنما تضمن حكم المأموم فقط، ولكن الذي يظهر أن مالكا ذهب مذهب الترجيح للحديث الذي رواه لكون السامع هو المؤمن لا الداعي، وذهب الجمهور لترجيح الحديث الاول، لكونه نصا، ولانه ليس فيه شئ من حكم الامام، وإنما الخلاف بينه، وبين الحديث الاخر في موضع تأمين المأموم فقط، لا في هل يؤمن الامام، أو لا يؤمن فتأمل هذا.
ويمكن أيضا أن يتأول الحديث الاول بأن يقال: إن معنى قوله فإذا أمن الامام فأمنوا أي فإذا بلغ موضع التأمين.
وقد قيل: إن التأمين هو الدعاء، وهذا عدول عن الظاهر لشئ غير مفهوم من الحديث إلا بقياس: أعني أن يفهم من قوله: فإذا قال: غير المغضوب عليهم ولا الضالين فأمنوا، أنه لا يؤمن الامام.
وأما متى يكبر الامام، فإن قوما قالوا: لا يكبر إلا بعد تمام الاقامة واستواء الصفوف، وهو مذهب مالك والشافعي وجماعة وقوم قالوا: إن موضع التكبير هو قبل أن يتم الاقامة، واستحسنوا تكبيره عند قول المؤذن قد قامت الصلاة، وهو مذهب أبي حنيفة والثوري، وزفر.
وسبب الخلاف في ذلك: تعارض ظاهر حديث أنس وحديث بلال: أما حديث أنس، فقال: أقبل علينا رسول الله (ص) قبل أن يكبر في الصلاة فقال: أقيموا صفوفكم، وتراصوا، فإني أراكم من وراء ظهري وظاهر هذا أن الكلام منه كان بعد الفراغ من تمت الاقامة، واستوت الصفوف حينئذ يكبر.
وأما حديث بلال، فإنه روى: أنه كان يقيم للنبي (ص)، فكان يقول له: يا رسول الله لا تسبقني بآمين خرجه الطحاوي قالوا فهذا يدل على أن رسول الله (ص) كان يكبر، والاقامة لم تتم.
وأما اختلافهم في الفتح على الامام إذا ارتج عليه، فإن مالكا والشافعي وأكثر العلماء أجازوا الفتح عليه ومنع ذلك الكوفيون.
وسبب
الخلاف في ذلك: اختلاف الاثار، وذلك أنه روي: أن رسول الله (ص) تردد في آية، فلما انصرف قال: أين أبي ألم يكن في القوم؟ أي يريد الفتح عليه، وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا يفتح على الامام.
والخلاف في ذلك في الصدر الاول، والمنع(1/119)
مشهور عن علي، والجواز عن ابن عمر مشهور.
وأما موضع الامام، فإن قوما أجازوا أن يكون أرفع من موضع المأمومين، وقوم منعوا ذلك، وقوم استحبوا من ذلك اليسير، وهو مذهب مالك.
وسبب الخلاف في ذلك: حديثان متعارضان: أحدهما: الحديث الثابت: أنه عليه الصلاة والسلام أم الناس على المنبر ليعلمهم الصلاة، وأنه كان إذا أراد أن يسجد نزل من على المنبر.
والثاني: ما رواه أبو داود أن حذيفة أم الناس على دكان، فأخذ ابن مسعود بقميصه فجذبه، فلما فرغ من صلاته قال: ألم تعلم أنهم كانوا ينهون عن ذلك أو ينهى عن ذلك.
وقد اختلفوا هل يجب على الامام أن ينوي الامامة أم لا؟ فذهب قوم إلى أنه ليس ذلك بواجب عليه لحديث ابن عباس: أنه قام إلى جنب رسول الله (ص) بعد دخوله في الصلاة.
ورأى قوم أن هذا محتمل، وأنه لا بد من ذلك إذا كان يحمل بعض أفعال الصلاة عن المأمومين، وهذا على مذهب من يرى أن الامام يحمل فرضا، أو نفلا عن المأمومين.
الفصل الثالث: في مقام المأموم من الامام والاحكام الخاصة بالمأمومين وفي هذا الفصل خمس مسائل: المسألة الاولى: اتفق جمهور العلماء على أن سنة الواحد المنفرد أن يقوم عن يمين الامام لثبوت ذلك من حديث ابن عباس، وغيره، وأنهم إن كانوا ثلاثة سوى الامام قاموا وراءه، واختلفوا إذا كانا اثنين سوى الامام، فذهب مالك والشافعي إلى أنهما يقومان خلف الامام وقال أبو حنيفة وأصحابه والكوفيون: بل يقوم الامام بينهما.
والسبب في اختلافهم: أن في ذلك حديثين متعارضين: أحدهما: حديث جابر بن عبد الله قال: قمت
عن يسار رسول الله (ص)، فأخذ بيدي، فأدارني حتى أقامني عن يمينه، ثم جاء جبار بن صخر فتوضأ، ثم جاء فقام عن يسار رسول الله (ص)، فأخذ بأيدينا خلفه.
والحديث الثاني: حديث ابن مسعود: أنه صلى بعلقمة والاسود، فقام وسطهما وأسنده إلى النبي (ص).
قال أبو عمر: واختلف رواة هذا الحديث، فبعضهم أوقفه، وبعضهم أسنده والصحيح أنه موقوف، وأما أن سنة المرأة أن تقف خلف الرجل أو الرجال إن كان هنالك رجل سوى الامام، أو خلف الامام إن كانت وحدها، فلا أعلم في ذلك خلافا لثبوت ذلك من حديث أنس الذي خرجه البخاري: أن النبي (ص) صلى به، وبأمه، أو خالته، قال: فأقامني عن يمينه، وأقام المرأة خلفنا والذي خرجه عنه أيضا مالك أنه قال: فصففت أنا واليتيم وراءه عليه الصلاة والسلام، والعجوز من ورائنا.
وسنة الواحد عند الجمهور أن يقف عن يمين الامام لحديث ابن عباس حين بات عند ميمونة.
وقال قوم: بل عن يساره، ولا خلاف في أن المرأة الواحدة تصلي خلف الامام، وأنها إن كانت مع الرجل صلى إلى جانب الامام، والمرأة خلفه.(1/120)
المسألة الثانية: أجمع العلماء على أن الصف ف الاول مرغب فيه، وكذلك تراص الصفوف وتسويتها لثبوت الامر بذلك عن رسول الله (ص)، واختلفوا إذا صلى إنسان خلف الصف وحده، فالجمهور على أن صلاته تجزئ وقال أحمد، وأبو ثور وجماعة: صلاته فاسدة.
يقول: ليس في ذلك حجة، لان سنة النساء هي القيام خلف الرجال.
وكان أحمد كما قلنا يصحح حديث وابصة.
وقال غيره: هو من مضطرب الاسناد لا تقوم به حجة.
واحتج الجمهور بحديث أبي بكرة أنه ركع دون الصف فلم يأمره رسول الله (ص) بالاعادة، وقال له: زادك الله حرصا، ولا تعد ولو حمل هذا على الندب، لم يكن تعارض: أعني بين حديث وابصة، وحديث أبي بكرة.
المسألة الثالثة: اختلف الصدر الاول في الرجل يريد الصلاة، فيسمع الاقامة هل
يسرع المشي إلى المسجد أم لا، مخافة أن يفوته جزء من الصلاة؟ فروي عن عمر وابن عمر وابن مسعود أنهم كانوا يسرعون المشي إذا سمعوا الاقامة.
وروي عن زيد بن ثابت وأبي ذر وغيرهم من الصحابة أنهم كانوا لا يرون السعي، بل أن تؤتى الصلاة بوقار وسكينة، وبهذا القول قال فقهاء الامصار لحديث أبي هريرة الثابت: إذا ثوب بالصلاة فلا تأتوها، وأنتم تسعون، وأتوها وعليكم السكينة.
الخلاف في ذلك أنه لم يبلغهم هذا الحديث، أو رأوا أن الكتاب يعارضه لقوله تعالى: * (فاستبقوا الخيرات) * وقوله: * (والسابقون السابقونئ أولئك المقربون) * وقوله: * (وسارعوا إلى مغفرة من ربكم) * وبالجملة فأصول الشرع تشهد بالمبادرة إلى الخير، ولكن إذا صح الحديث، وجب أن تستثنى الصلاة من بين سائر أعمال القرب.
المسألة الرابعة: متى يستحب أن يقام إلى الصلاة، فبعض استحسن البدء في أول الاقامة على الاصل في الترغيب في المسارعة، وبعض عند قوله: قد قامت الصلاة، وبعضهم عند حي على الفلاح، وبعضهم قال: حتى يروا الامام، وبعضهم لم يحد في ذلك حدا كمالك رضي الله عنه، فإنه وكل ذلك إلى قدر طاقة الناس، وليس في هذا شرع مسموع إلا حديث أبي قتادة أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا أقيمت الصلاة، فلا تقوموا(1/121)
حتى تروني فإن صح هذا وجب العمل به، وإلا فالمسألة باقية على أصلها المعفو عنه: أعني أنه ليس فيها شرع، وأنه متى قام كل فحسن.
المسألة الخامسة: ذهب مالك وكثير من العلماء إلى أن الداخل وراء الامام إذا خاف فوات الركعة بأن يرفع الامام رأسه منها إن تمادى حتى يصل إلى الصف الاول أن له أن يركع دون الصف الاول، ثم يدب راكعا.
وكره ذلك الشافعي وفرق أبو حنيفة بين الجماعة والواحد فكرهه للواحد، وأجازه للجماعة وما ذهب إليه مالك مروي عن زيد بن ثابت وابن مسعود.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح حديث أبي بكرة، وهو: أنه دخل
هم ركوع، فركع ثم سعى إلى الصف، فلما انصر ف رسول الله (ص) قال: من الساعي؟ قال أبو بكرة: أنا قال: زادك الله حرصا، ولا تعد.
الفصل الرابع: في معرفة ما يجب على المأموم أن يتبع فيه الامام وأجمع العلماء على أنه يجب على المأموم أن يتبع الامام في جميع أقواله وأفعاله إلا في قوله سمع الله لمن حمده، وفي جلوسه إذا صلى جالسا لمرض عند من أجاز إمامة الجالس.
وأما اختلافهم في قوله سمع الله لمن حمده، فإن طائفة ذهبت إلى أن الامام يقول إذا رفع رأسه من الركوع سمع الله لمن حمده فقط، ويقول المأموم: ربنا ولك الحمد فقط، وممن قال بهذا القول مالك، وأبو حنيفة، وغيرهما وذهبت طائفة أخرى إلى أن الامام، والمأموم يقولان جميعا سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، وأن المأموم يتبع فيهما معا الامام كسائر التكبير سواء وقد روي عن أبي حنيفة أن المنفرد، والامام يقول انهما جميعا، ولا خلاف في المنفرد: أعني أنه يقولهما جميعا.
وسبب الاختلاف في ذلك: حديثان متعارضان: أحدهما: حديث أنس أن النبي (ص) قال: إنما جعل الامام ليؤتم به، فإذا ركع فاركعوا وإذا رفع، فارفعوا، وإذا قال: سمع الله لمن حمده، فقولوا ربنا ولك الحمد والحديث الثاني: حديث ابن عمر: أنه (ص) كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما كذلك أيضا، وقال: سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد.
فمن رجح مفهوم حديث أنس قال: لا يقول المأموم سمع الله لمن حمده، ولا الامام ربنا ولك الحمد، وهو من باب دليل الخطاب، لانه جعل حكم المسكوت عنه خلاف حكم المنطوق به.
ومن رجح حديث ابن عمر قال: يقول الامام ربنا ولك الحمد، ويجب على المأموم أن يتبع الامام في قوله سمع الله لمن حمده لعموم قوله: إنما جعل الامام ليؤتم به ومن جمع بين الحديثين فرق في ذلك بين الامام والمأموم.
والحق في ذلك أن حديث أنس يقتضي بدليل الخطاب أن الامام لا يقول ربنا ولك الحمد، وأن المأموم لا يقول سمع الله لمن حمده وحديث ابن عمر يقتضي نصا أن(1/122)
الامام يقول ربنا ولك الحمد، فلا يجب أن يترك النص بدليل الخطاب، فإن النص أقوى من دليل الخطاب، وحديث أنس يقتضي بعمومه أن المأموم يقول: سمع الله لمن حمده بعموم قوله: إنما جعل الامام ليؤتم به وبدليل خطابه ألا يقولها، فوج أن يرجح بين العموم، ودليل الخطاب، ولا خلاف أن العموم أقوى من دليل الخطاب، لكن العموم يختلف أيضا في القوة، والضعف، ولذلك ليس يبعد أن يكون بعض أدلة الخطاب أقوم من بعض أدلة العموم، فالمسألة لعمري اجتهادية: أعني في المأموم.
وأما المسألة الثانية: وهي صلاة القائم خلف القاعد، فإن حاصل القول فيها أن العلماء اتفقوا على أنه ليس للصحيح أن يصلي فرضا قاعدا إذا كان منفردا، أو إماما لقوله تعالى: * (وقوموا لله قانتين) * واختلفوا إذا كان المأموم صحيحا فصلى خلف إمام مريض يصلي قاعدا على ثلاثة أقوال: أحدها: أن المأموم يصلي خلفه قاعدا، وممن قال بهذا القول أحمد، وإسحاق.
والقول الثاني: أنهم يصلون خلفه قياما.
قال أبو عمر بن عبد البر: وعلى هذا جماعة فقهاء الامصار: الشافعي، وأصحابه، وأبو حنيفة وأصحابه وأهل الظاهر، وأبو ثور، وغيرهم، وزاد هؤلاء، فقالوا: يصلون وراءه قياما، وإن كان لا يقوى على الركوع، والسجود، بل يومئ إيماء.
وروى ابن القاسم أنه لا تجوز إمامة القاعد، وأنه إن صلوا خلفه قياما أو قعودا بطلت صلاتهم.
وقد روي عن مالك أنهم يعيدون الصلاة في الوقت، وهذا إنما بني على الكراهة، لا على المنع، والاول هو المشهور عنه.
وسبب الاختلاف: تعارض الاثار في ذلك، ومعارضة العمل للاثار: أعني عمل أهل المدينة عند مالك، وذلك أن في ذلك حديثين متعارضين: أحدهما: حديث أنس، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: وإذا صلى قاعدا فصلوا قعودا وحديث عائشة في في معناه، وهو أنه (ص) وهو شاك جالسا وصل وراءه قوم قياما، فأشار إليهم أن اجلسوا، فلما انصرف قال: إنما جعل الامام ليؤتم به، فإذا ركع، فاركعوا، وإذا رفع فارفعو، وإذا صلى جالسا، فصلوا
جلوسا.
والحديث الثاني: حديث عائشة: أن رسول الله (ص) خرج في مرضه الذي توفي منه، فأتى المسجد، فوجد أبا بكر، وهو قائم يصلي بالناس، فاستأخر أبو بكر، فأشار إليه رسول الله (ص) أن كما أنت فجلس رسول الله (ص) إلى جنب أبي بكر، فكان أبو بكر يصلي بصلاة رسول الله (ص) وكان الناس يصلون بصلاة أبي بكر.
فذهب الناس في هذين الحديثين مذهبين: مذهب النسخ، ومذهب الترجيح.
فأما من ذهب مذهب النسخ، فإنهم قالوا: إن ظاهر حديث عائشة، وهو: أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يؤم الناس، وأن أبا بكر كان مسمعا لانه لا يجوز أن يكون إمامان في صلاة واحدة، وإن الناس كانوا(1/123)
قياما وإن النبي عليه الصلاة والسلام كان جالسا، فوجب أن يكون هذا من فعله عليه الصلاة والسلام، إذ كان آخر فعله ناسخا لقوله وفعله المتقدم.
وأما من ذهب مذهب الترجيح، فإنهم رجحوا حديث أنس بأن قالوا: إن هذا الحديث قد اضطربت الرواية عن عائشة فيه فيمن كان الامام هل رسول الله (ص) أو أبو بكر؟ وأما مالك فليس له مستند من السماع، لان كلا الحديثين اتفقا على جواز إمامة القاعد، وإنما اختلفا في قيام المأموم أو قعوده حتى إنه لقد قال أبو محمد بن حزم إنه ليس في حديث عائشة أن الناس صلوا، لا قياما، ولا قعودا، وليس يجب أن يترك المنصوص عليه لشئ لم ينص عليه.
قال أبو عمر: وقد ذكر أبو المصعب في مختصره عن مالك أنه قال: لا يؤم الناس أحد قاعدا، فإن أمهم قاعدا فسدت صلاتهم وصلاته، لان النبي (ص) قال: لا يؤمن بعدي قاعدا.
قال أبو عمر: وهذا حديث لا يصح عند أهل العلم بالحديث لانه يرويه جابر الجعفي مرسلا، وليس بحجة فيما أسند، فكيف فيما أرسل؟ وقد روى ابن القاسم عن مالك أنه كان يحتج بمارواه ربيعة بن أبي عبد الرحمن: أن رسول الله (ص) خرج وهو مريض، فكان أبو بكر هو الامام، وكان رسول الله (ص) يصلي بصلاة أبي بكر، وقال: ما مات نبي حتى يؤمه رجل من أمته.
وهذا ليس فيه حجة إلا أن يتوهم أنه ائتم بأبي بكر لانه لا تجوز
صلاة الامام القاعد، وهذا ظن لا يجب أن يترك له النص مع ضعف هذا الحديث.
الفصل الخامس: في صفة الاتباع وفيه مسألتان: إحداهما: في وقت تكبيرة الاحرام للمأموم، والثانية: في حكم من رفع رأسه قبل الامام.
أما اختلافهم في وقت تكبيرة المأموم، فإن مالكا استحسن أن يكبر بعد فراغ الامام من تكبيرة الاحرام، قال: وإن كبر معه، أجزأه، وقد قيل إنه لا يجزئه، وأما إن كبر قبله، فلا يجزئه.
وقال أبو حنيفة وغيره: يكبر مع تكبيرة الامام، فإن فرغ قبله، لم يجزه.
وأما الشافعي فعنه في ذلك روايتان: إحداهما مثل قول مالك، وهو الاشهر، والثانية أن المأموم إن كبر قبل الامام أجزأه.
وسبب الخلاف: أن في ذلك حديثين متعارضين: أحدهما: قوله عليه الصلاة والسلام: فإذا كبر، فكبروا، والثاني: ما روي: أنه عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة من الصلوات، ثم أشار إليهم أن امكثوا، فذهب ثم رجع، وعلى رأسه أثر الماء فظاهر هذا أن تكبيره وقع بعد تكبيرهم، لانه لم يكن له تكبير أولا لمكان عدم الطهارة، وهو أيضا مبني على أصله في أن صلاة المأموم غير مرتبطة بصلاة الامام، نفوه، فليس ينبغي أن يحمل على أحدهما إلا بتوقيف والاصل هو الاتباع، وذلك لا يكون إلا بعد أن يتقدم الامام، إما بالتكبير وإما بافتتاحه.
وأما من رفع رأسه قبل الامام، فإن الجمهور يرون أنه أساء، ولكن صلاته جائزة، وأنه يجب عليه أن يرجع، فيتبع الامام(1/124)
وذهب قوم إلى أن صلاته تبطل للوعيد الذي جاء في ذلك، وهو قوله عليه الصلاة والسلام أما يخاف الذي يرفع رأسه قبل الامام أن يحول الله رأسه رأس حمار؟.
الفصل السادس: فيما حمله الامام عن المأمومين واتفقوا على أنه لا يحمل الامام عن المأموم شيئا من فرائض الصلاة ما عدا القراءة، فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها: أن المأموم يقرأ مع الامام فيما أسر فيه، ولا يقرأ معه فيما جهر به.
والثاني: أنه لا يقرأ معه أصلا.
والثالث: أنه يقرأ فيما أسر أم
الكتاب وغيرها، وفيما جهر أم الكتاب فقط.
وبعضهم فرق في الجهر بين أن يسمع قراءة الامام، أو لا يسمع، فأوجب عليه القراءة إذا لم يسمع ونهاه عنها إذا سمع، وبالاول قال مالك، إلا أنه يستحسن له القراءة فيما أسر فيه الامام وبالثاني قال أبو حنيفة وبالثالث قال الشافعي والتفرقة بين أن يسمع، أو لا يسمع هو قول أحمد بن حنبل.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاحاديث في هذا الباب، وبناء بعضها على بعض.
وذلك أن في ذلك أربعة أحاديث: أحدها: قوله عليه الصلاة والسلام: لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وما ورد من الاحاديث في هذا المعنى مما قد ذكرناه في باب وجوب القراءة.
والثاني ماروى مالك عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) انصرف من صلاة جهر فيها بالقراءة، فقال: هل قرأ معي منكم أحد آنفا؟ فقال رجل: نعم أنا يا رسول الله، فقال رسول الله: إني أقول ما لي أنازع القرآن فانتهى الناس عن القراءة فيما جهر فيه رسول الله (ص).
والثالث حديث عبادة بن الصامت قال: صلى بنا رسول الله (ص) صلاة الغداة، فثقلت عليه القراءة، فلما انصرف قال: إني لاراكم تقرأون وراء الامام، قلنا: نعم، قال: فلا تفعلوا إلا بأم القرآن قال أبو عمر، وحديث عبادة بن الصامت هنا من رواية مكحول، وغيره متصل السند صحيح.
الحديث الرابع: حديث جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام قال: من كان له إمام فقراءته له قراءة.
وفي هذا حديث خامس صححه أحمد بن حنبل، وهو ما روي أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا قرأ الامام فأنصتوا.
فاختلف الناس في وجه جمع هذه الاحاديث، فمن الناس من استثنى من النهي عن القراءة فيما جهر فيه الامام قراءة أم القرآن فقط على حديث عبادة بن الصامت.
ومنهم من استثنى من عموم قوله عليه الصلاة والسلام: لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب المأموم فقط في صلاة الجهر لمكان النهي الوارد عن القراءة فيما جهر فيه الامام في حديث أبي هريرة وأكد ذلك بظاهر قوله تعالى: * (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون) *.
قالوا: وهذا إنما ورد في الصلاة.
ومنهم من استثنى القراءة الواجبة على المصلى للمأموم فقط سرا كانت الصلاة أو جهرا، وجعل(1/125)
الوجوب الوارد في القراءة في حق الامام والمنفرد فقط مصيرا إلى حديث جابر، وهو مذهب أبي حنيفة، فصار عنده حديث جابر مخصصا لقوله عليه الصلاة والسلام: واقرأ ما تيسر معك فقط لانه لا يرى وجوب قراءة أم القرآن في الصلاة، وإنما يرى وجوب القراءة مطلقا على ما تقدم.
وحديث جابر لم يروه مرفوعا إلا جابر الجعفي، ولا حجة في شئ مما ينفرد به.
قال أبو عمر: وهو حديث لا يصح إلا مرفوعا عن جابر.
الفصل السابع: في الاشياء التي إذا فسدت لها صلاة الامام يتعدى الفساد إلى المأمومين واتفقوا على أنه إذا طرأ عليه الحدث في الصلاة، فقطع، أن صلاة المأمومين ليست تفسد، واختلفوا إذا صلى بهم وهو جنب وعلموا بذلك بعد الصلاة، فقال قوم: صلاتهم صحيحة، وقال قوم: صلاتهم فاسدة، وفرق قوم بين أن يكون الامام عالما بجنابته، أو ناسيا لها، فقالوا إن كان عالما فسدت صلاتهم، وإن كان ناسيا لم تفسد صلاتهم، وبالاول قال الشافعي وبالثاني قال أبو حنيفة وبالثالث قاما لك.
وسبب اختلافهم: هل صحة انعقاد صلاة المأموم مرتبطة بصحة صلاة الامام أم ليست مرتبطة؟ فمن لم يرها مرتبطة قال: صلاتهم جائزة، ومن رآها مرتبطة قال: صلاتهم فاسدة، ومن فرق بين السهو، والعمد قصد إلى ظاهر الاثر المتقدم وهو: أنه عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة من الصلوات ثم أشار إليهم أن امكثوا، فذهب ثم رجع وعلى جسمه أثر الماء.
فإن ظاهر هذا أنهم بنوا على صلاتهم، والشافعي يرى أنه لو كانت الصلاة مرتبطة للزم أن يبدؤوا بالصلاة مرة ثانية.
الباب الثالث من الجملة الثالثة والكلام المحيط بقواعد هذا الباب منحصر في أربعة فصول.
الفصل الاول: في وجوب الجمعة، وعلى من تجب.
الثاني: في شروط الجمعة.
الثالث: في أركان الجمعة.
الرابع: في أحكام الجمعة.
الفصل الاول: في وجوب الجمعة ومن تجب عليه أما وجوب صلاة الجمعة على الاعيان، فهو الذي عليه الجمهور، لكونها بدلا من واجب، وهو الظهر، ولظاهر قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة، فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) *.
والامر على الوجوب، ولقوله عليه الصلاة والسلام: لينتهين أقوام عن ودعهم الجمعات، أو ليختمن الله على قلوبهم وذهب قوم إلى أنها من فروض الكفاية وعن مالك رواية شاذة أنها سنة.
والسبب في هذا(1/126)
الاختلاف: تشبيهها بصلاة العيد لقوله عليه الصلاة والسلام: إن هذا يوم جعله الله عيدا وأما على من تجب فعلى من وجدت فيه شرووجوب الصلاة المتقدمة، ووجد فيها زائدا عليها أربعة شروط اثنان باتفاق واثنان مختلف فيهما.
أما المتفق عليهما فالذكورة والصحة، فلا تجب على امرأة ولا على مريض باتفاق، ولكن إن حضروا كانوا من أهل الجمعة.
وأما المختلف فيهما فهما المسافر، والعبد، فالجمهور على أنه لا تجب عليهما الجمعة، وداود وأصحابه على أنه تجب عليهما الجمعة.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في صحة الاثر الوارد في ذلك، وهو قوله عليه الصلاة والسلام الجمعة حق واجب على كل مسلم في جماعة إلا أربعة: عبد مملوك، أو امرأة، أو صبي، أو مريض وفي أخرى إلا خمسة وفيه أو مسافر والحديث لم يصح عند أكثر العلماء.
الفصل الثاني: في شروط الجمعة وأما شروط الجمعة، فاتفقوا على أنها شروط الصلاة المفروضة بعينها: أعني الثمانية المتقدمة، ما عدا الوقت والاذان، فإنهم اختلفوا فيهما، وكذلك اختلفوا في شروطها المختصة بها.
أما الوقت فإن الجمهور على أن وقتها وقت الظهر بعينه: أعني وقت الزوال، وأنها لا تجوز قبل الزوال، وذهب قوم إلى أنه يجوز أن تصلى قبل الزوال، وهو
قول أحمد بن حنبل.
والسبب في هذا الاختلاف: الاختلاف في مفهوم الاثار الواردة في تعجيل الجمعة مثل ما خرجه البخاري عن سهل بن سعد أنه قال: ما كنا نتغدى على عهد رسول الله (ص)، ولا نقيل إلا بعد الجمعة.
ومثل ما روى أنهم كانوا يصلون، وينصرفون وما للجدران أظلال.
فمن فهم من هذه الاثار الصلاة قبل الزوال أجاز ذلك، ومن لم يفهم منها إلا التبكير فقط لم يجز ذلك، لئلا تتعارض الاصول في هذا الباب وذلك أنه قد ثبت من حديث أنس بن مالك: أن النبي (ص) كان يصلي الجمعة حين تميل الشمس وأيضا فإنها لما كانت بدلا من الظهر، وجب أن يكون وقتها وقت الظهر، فوجب من طريق الجمع بين هذه الاثار أن تحمل تلك على التبكير، إذ ليست نصا في الصلاة قبل الزوال، وهو الذي عليه الجمهور.
وأما الاذان فإن جمهور الفقهاء اتفقوا على أن وقته هو إذا جلس الامام على المنبر، واختلفوا هل يؤذن بين يدي الامام مؤذن واحد فقط أو أكثر من واحد؟ فذهب بعضهم إلى أنه إنما يؤذن بين يدي الامام مؤذن واحد فقط، وهو الذي يحرم به البيع والشراء.
وقال آخرون: بل يؤذن اثنان فقط.
وقال قوم: بل إنما يؤذن ثلاثة.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار في ذلك، وذلك أنه روى البخاري عن السائب بن يزيد أنه قال: كان النداء يوم الجمعة إذا جلس الامام على المنبر على عهد، وكثر الناس زاد النداء الثالث على الزوراء وروي أيضا عن(1/127)
السائب بن يزيد أنه قال: لم يكن يوم الجمعة لرسول الله (ص) إلا مؤذن واحد وروي أيضا عن سعيد بن المسيب أنه قال: كان الاذان يوم الجمعة على عهد رسول الله (ص) وأبي بكر وعمر أذانا واحدا حين يخرج الامام، فلما كان زمان عثمان، وكثر الناس، فزاد الاذان الاول ليتهيأ الناس للجمعة وروى ابن حبيب: أن المؤذنين كانوا يوم الجمعة على عهد رسول الله (ص) ثلاثة.
فذهب قوم إلى ظاهر ما رواه البخاري، وقالوا: يؤذن يوم الجمعة مؤذنان وذهب آخرون إلى أن المؤذن واحد، فقالوا: إن معنى قوله: فلما كان زمان عثمان، وكثر الناس، زاد النداء الثالث أن النداء الثاني هو الاقامة، وأخذ آخرون بما رواه ابن
حبيب، وأحاديث ابن حبيب عند أهل الحديث ضعيفة ولا سيما فيما انفرد به.
وأما شروط الوجوب والصحة المختصة بيوم الجمعة، فاتفق الكل على أن من شرطها الجماعة، واختلفوا في مقدار الجماعة، فمنهم من قال: واحد مع الامام، وهو الطبري، ومنهم من قال: اثنان سوى الامام.
ومنهم من قا: ثلاثة دون الامام، وهو قول أبي حنيفة، ومنهم من اشترط أربعين: وهو قول الشافعي، وأحمد وقال قوم ثلاثين.
ومنهم من لم يشترط عددا، ولكن رأى أنه يجوز بما دون الاربعين ولا يجوز بالثلاثة، والاربعة، وهو مذهب مالك، وحدهم بأنهم الذين يمكن أن تتقرى بهم قرية.
وسبب اختلافهم في هذا: اختلافهم في أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع هل ذلك ثلاثة، أو أربعة، أو اثنان، وهل الامام داخل فيهم أليس بداخل فيهم؟ وهل الجمع المشترط في هذه الصلاة هو أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع في غالب الاحوال؟ وذلك هو أكثر من الثلاثة والاربعة.
فمن ذهب إلى أن الشرط في ذلك هو أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع، وكان عنده أن أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع اثنان، فإن كان ممن يعد الامام في الجمع المشترط في ذلك، قال تقوم الجمعة باثنين: الامام، وواحد ثان، وإن كان ممن لا يرى أن يعد الامام في الجمع، قال: تقوم باثنين سوى الامام، ومن كان أيضا عنده أن أقل الجمع ثلاثة، ثة سوى الامام، وإن كان ممن يعد الامام في جملتهم وافق قول من قال: أقل الجمع اثنان، ولم يعد الامام في جملتهم.
وأما من راعى ما ينطلق عليه في الاكثر، والعرف المستعمل اسم الجمع، قال: لا تنعقد بالاثنين، ولا بالاربعة، ولم يحد في ذلك حدا.
ولما كان من شرط الجمعة الاستيطان عنده حد هذا الجمع بالقدر من الناس الذين يمكنهم أن يسكنوا على حدة من الناس، وهو مالك رحمه الله.
وأما من اشترط الاربعين، فمصيرا إلى ما روي أن هذا العدد كان في أول جمعة صليت بالناس، فهذا هو أحد شروط صلاة الجمعة: أعني شروط الوجوب وشروط الصحة، فإن من الشروط ما هي شروط وجوب فقط، ومنها ما يجمع الامرين جميعا: أعني أنها شروط وجوب، وشروط صحة.
وأما الشرط الثاني، وهو الاستيطان، فإن فقهاء الامصار اتفقوا عليه، لاتفاقهم على أن الجمعة لا تجب على المسافر
وخالف في ذلك أهل الظاهر لايجابهم الجمعة على المسافر، واشترط أبو حنيفة المصر(1/128)
والسلطان مع هذا، ولم يشترط العدد.
وسبب اختلافهم في هذا الباب: هو الاحتمال المتطرق إلى الاحوال الراتبة التى اقترنت بهذه الصلاة عند فعله إياها (ص) هل هي شرط في صحتها، أو وجوبها، أليست بشرط؟ وذلك أنه لم يصلها (ص) إلا في جماعة، ومصر، ومسجد جامع، فمن رأى أن اقتران هذه الاشياء بصلاته مما يوجب كونها شرطا في صلاة الجمعة، اشترطها، ومن رأى بعضها دون بعض، اشترط ذلك البعض دون غيره كاشتراط مالك المسجد وتركه اشتراط المصر والسلطان.
ومن هذا الموضوع اختلفوا في مسائل كثيرة من هذا الباب مثل اختلافهم هل تقام جمعتان في مصر واحد، أو لا تقام؟ والسبب في اختلافهم في اشتراط الاحوال والافعال المقترنة بها: هو كون بعض تلك الاحوال أشد مناسبة لافعال الصلاة من بعض، ولذلك اتفقوا على اشتراط الجماعة، إذ كان معلوما من الشرع أنها حال من الاحوال الموجودة في الصلاة، ولم ير مالك المصر ولا السلطان شرطا في ذلك لكونه غير مناسب لاحوال الصلاة، ورأى المسجد شرطا لكونه أقرب مناسبة حتى لقد اختلف المتأخرون من أصحابه هل من شرط المسجد السقف أم لا؟ وهل من شرطه أن تكون الجمعة راتبة فيه أم لا؟ وهذا كله لعله تعمق في هذا الباب ودين الله يسر، ولقائل أن يقول: إن هذه لو كانت شروطا في صحة الصلاة، لما جاز أيسكت عنها عليه الصلاة والسلام، ولا أن يترك بيانها لقوله تعالى: * (لتبين للناس ما نزل إليهم) * ولقوله تعالى: * (لتبين لهم الذي اختلفوا فيه) *.
والله المرشد للصواب.
الفصل الثالث: في الاركان اتفق المسلمون على أنها خطبة، وركعتان بعد الخطبة، واختلفوا من ذلك في خمس مسائل هي قواعد هذا الباب المسألة الاولى: في الخطبة، هل هي شرط في صحة الصلاة، وركن من أركانها أم لا؟
فذهب الجمهور إلى أنها شرط، وركن وقال أقوام: إنها ليست بفرض، وجمهور أصحاب مالك على أنها فرض إلا ابن الماجشون.
وسبب اختلافهم: هو هل الاصل المتقدم من احتمال كل ما اقترن بهذه الصلاة أن يكون من شروطها، أو لا يكون؟ فمن رأى أن الخطبة حال من الاحوال المختصة بهذه الصلاة، وبخاصة إذا توهم أنها عوض من الركعتين اللتين نقصتا من هذه الصلاة قال: إنها ركن من أركان هذه الصلاة وشرط في صحتها، ومن رأى أن المقصود منها هو الموعظة المقصودة من سائر الخطب، رأى أنهليست شرطا من شروط الصلاة، وإنما وقع الخلاف في هذه الخطبة هل هي فرض أم لا؟ لكونها راتبة من سائر الخطب، وقد(1/129)
احتج قوم لوجوبها بقوله تعالى: * (فاسعوا إلى ذكر الله) * وقالوا: هو الخطبة.
المسألة الثانية: واختلف الذين قالوا بوجوبها في القدر المجزئ منها، فقال ابن القاسم: هو أقل ما ينطلق عليه اسم خطبة في كلام العرب من الكلام المؤلف المبدوء بحمد الله.
وقال الشافعي: أقل ما يجزئ من ذلك خطبتان اثنتان يكون في كل واحدة منهما قائما يفصل إحداهما من الاخر بجلسة خفيفة يحمد الله في كل واحدة منهما في أولها، ويصلي على النبي (ص) ويوصي بتقوى الله ويقرأ شيئا من القرآن في الاولى، ويدعو في الاخرة.
والسبب في اختلافهم: هو هل يجزئ من ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم اللغوي، أو الاسم الشرعي فمن رأى أن المجزئ أقل ما ينطلق عليه الاسم اللغوي لم يشترط فيها شيئا من الاقوال التي نقلت عنه (ص) فيها.
ومن رأى أن المجزئ من ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم الشرعي اشترط فيها أصول الاقوال التي نقلت من خطبه (ص): أعني الاقوال الراتبة غير المتبدلة.
والسبب في هذا الاختلاف: أن الخطبة التي نقلت عنه فيها أقوال راتبة وغير راتبة، فمن اعتبر الاقوال الغير راتبة، وغلب حكمها، قال: يكفي من ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم اللغوي، أعني اسم خطبة عند العرب.
ومن اعتبر الاقوال الراتبة، وغلب حكمها قال: لا يجزئ من ذلك إلا أقل ما ينطلق عليه اسم الخطبة في عرف
الشرع واستعماله.
وليس من شرط الخطبة عند مالك الجلوس، وهو شرط كما قلنا عند الشافعي، وذلك أنه من اعتبر المعنى المعقول منه من كونه استراحة للخطيب، لم يجعله شرطا، ومن جعل ذلك عبادة، جعله شرطا.
المسألة الثالثة: اختلفوا في الانصات يوم الجمعة والامام يخطب على ثلاثة أقوال: منهم من رأى أن الانصات واجب على كل حال، وأنه حكم لازم من أحكام الخطبة، وهم الجمهور ومالك، والشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد بن حنبل، وجميع فقهاء الامصار.
وهؤلاء انقسموا ثلاثة أقسام: فبعضهم أجاز التشميت، ورد السلام في وقت الخطبة، وبه قال الثوري، والاوزاعي، وغيرهم، وبعضهم لم يجز رد السلام، ولا التشميت، وبعضهم فرق بين السلام، والتشميت، فقالوا: يرد السلام ولا يشمت، والقول الثاني: مقابل القول الاول، وهو أن الكلام في حال الخطبة جائز إلا في حين قراءة القرآن فيها، وهو مروي عن الشعبي، وسعيد بن جبير، وإبراهيم النخعي.
والقول الثالث: الفرق بين أن يسمع الخطبة، أو لا يسمعها، فإن سمعها أنصت، وإن لم يسمع جاز له أن يسبح، أو يتكلم في مسألة من العلم، وبه قال أحمد وعطاء، وجماعة، والجمهور على أنه إن تكلم لم تفسد صلاته، وروي عن ابن وهب أنه قال: من لغا، فصلاته ظهر أربع.
وإنما صار الجمهور لوجوب الانصات(1/130)
لحديث أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا قلت لصاحبك أنصت يوم الجمعة والامام يخط ب فقد لغوت.
وأما من لم يوجبه، فلا أعلم لهم شبهة إلا أن يكونوا يرون أن هذا الامة قد عارضه دليل الخطاب في قوله تعالى: * (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون) * أي أن ما عدا القرآن، فليس يجب له الانصات، وهذا فيه ضعف والله أعلم.
والاشبه أن يكون هذا الحديث لم يصلهم.
وأما اختلافهم في رد السلام وتشميت العاطس: فالسبب فيه تعارض عموم الامر بذلك لعموم الامر بالانصات، واحتمال أن يكون كل واحد منهما مستثنى من صاحبه، فمن استثنى من عموم الامر
بالصمت يوم الجمعة الامر بالسلام وتشميت العاطس أجازهما، ومن استثنى من عموم الامر برد السلام والتشميت الامر بالصمت في حين الخطبة لم يجز ذلك، ومن فرق، فإنه استثنى رد السلام من النهي عن التكلم في الخطبة، واستثنى من عموم الامر التشميت وقت الخطبة، وإنما ذهب واحد واحد من هؤلاء إلى واحد واحد من هذه المستثنيات لما غلب على ظنه من قوة العموم في أحدها، وضعفه في الاخر، وذلك أن الامر بالصمت هو عام في الكلام خاص في الوقت، والامر برد السلام، والتشميت هو عام في الوقت خاص في الكلام، فمن استثنى الزمن الخاص من الكلام العام لم يجز رد السلام، ولا التشميت في وقت الخطبة، ومن استثنى الكلام الخاص من النهي عن الكلام العام، أجاز ذلك.
والصواب ألا يصار لاستثناء أحد العمومين بأحد الخصوصين إلا بدليل، فإن عسر ذلك فبالنظر في ترجيح العمومات والخصوصات، وترجيح تأكيد الاوامر بها، والقول از أنه إن كانت الاوامر قوتها واحدة، والعمومات والخصوصات قوتها واحدة ولم يكن هناك دليل على أي يستثنى من أي وقع التمانع ضرورة، وهذا يقل وجوده، وإن لم يكن فوجه الترجيح في العمومات والخصوصات الواقعة في أمثال هذه المواضع هو النظر إلى جميع أقسام النسب الواقعة بين الخصوصين والعمومين، وهي أربع: عمومان في مرتبة واحدة من القوة، وخصوصان في مرتبة واحدة من القوة، فهذا لا يصار لاستثناء أحدهما إلا بدليل.
الثاني: مقابل هذا، وهو خصوص في نهاية القوة، وعموم في نهاية الضعف فهذا يجب أن يصار إليه، ولا بد، أعني أن يستثنى من العموم الخصوص.
الثالث: خصوصان في مرتبة واحدة، وأحد العمومين أضعف من الثاني، فهذا ينبغي أن يخصص فيه العموم الضعيف.
الرابع: عمومان في مرتبة واحدة، وأحد الخصوصين أقوى من الثاني، فهذا يجب أن يكون الحكم فيه للخصوص القوي، وهذا كله إذا تساوت الاوامر فيها في مفهوم التأكيد، فإن اختلفت، حدثت من ذلك تراكيب مختلفة(1/131)
ووجبت المقايسة أيضا بين قوة الالفاظ، وقوة الاوامر، ولعسر انضباط هذه الاشياء قيل:
إن كل مجتهد مصيب، أو أقل ذلك غير مأثوم.
المسألة الرابعة: اختلفوا فيمن جاء يوم الجمعة والامام على المنبر هل يركع أم لا؟ فذهب بعض إلى أنه لا يركع، وهو مذهب مالك وذهب بعضهم إلى أنه يركع.
والسبب في اختلافهم: معارضة القياس لعموم الاثر، وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدك المسجد، فليركع ركعتين يوجب أن يركع الداخل في المسجد يوم الجمعة وإن كان الامام يخطب، والامر بالانصات إلى الخطيب يوجب دليله أن لا يشتغل بشئ مما يشغل عن الانصات وإن كان عبادة.
ويؤيد عموم هذا الاثر ما ثبت من قوله عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد والامام يخطب، فليركع ركعتين خفيفتين خرجه مسلم، وفي بعض رواياته، وأكثر رواياته: أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر الرجل الداخل أن يركع ولم يقل: إذا جاء أحدكم الحديث.
فيتطرق إلى هذا الخلاف في: هل تقبل زيادة الراوي الواحد إذا خالفه أصحابه عن الشيخ الاول الذي اجتمعوا في الرواية عنه أم لا؟ فإن صحت الزيادة وجب العمل بها، فإنها نص في موضوع الخلاف، والنص لا يجب أن يعارض بالقياس لكن يشبه أن يكون الذي راعاه مالك في هذا هو العمل.
المسألة الخامسة: أكثر الفقهاء على أن من سنة القراءة في صلاة الجمعة قراءة سورة الجمعة في الركعة الاولى لما تكرر ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام، وذلك أنه خرج مسلم عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) كان يقرأ في الركعة الاولى بالجمعة، وفي الثانية بإذا جاءك المنافقون وروى مالك: أن الضحاك بن قيس سأل النعمان بن بشير ماذا كان يقرأ به رسول الله (ص) يوم الجمعة على أثر سورة الجمعة؟ قال: كان يقرأ ب * (هل أتاك حديث الغاشية) *.
واستحب مالك العمل على هذا الحديث وإن قرأ عنده بسبح اسم ربك الاعلى كان حسنا، لانه مروي عن عمر بن عبد العزيز، وأما أبو حنيفة فلم يقف فيها شيئا.
والسبب في اختلافهم: معارضة حال الفعل للقياس، وذلك أن القياس يوجب أن لا يكون لها سورة راتبة كالحال في سائر الصلوات، ودليل الفعل يقتضي
أن يكون لها النعمان بن بشير: أن رسول الله (ص) كان يقرأ في العيدين وفي الجمعة بسبح اسم ربك الاعلى، وهل أتاك حديث الغاشية.
قال: فإذا اجتمع العيد، والجمعة فيوم واحد قرأ بهما في الصلاتين، وهذا يدل على أنه ليس هناك سورة راتبة، وأن الجمعة ليس كان يقرأ بها دائما.(1/132)
الفصل الرابع: في أحكام الجمعة وفي هذا الباب أربع مسائل الاولى: في حكم طهر الجمعة.
الثانية: على من تجب ممن خارالمصر.
الثالثة: في وقت الرواح المرغب فيه إلى الجمعة.
الرابعة: في جواز البيع يوم الجمعة بعد النداء.
المسألة الاولى: اختلفوا في طهر الجمعة، فذهب الجمهور إلى أنه سنة وذهب أهل الظاهر إلى أنه فرض، ولا خلاف فيما أعلم أنه ليس شرطا في صحة الصلاة.
والسبب في اختلافهم: تعارض الاثار، وذلك أن في هذا لباب حديث أبي سعيد الخدري، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: طهر يوم الجمعة واجب على كل محتلم كطهر الجنابة وفيه حديث عائشة قالت: كان الناس عمال أنفسهم، فيروحون إلى الجمعة بهيئتهم، فقيل لو اغتسلتم؟ والاول صحيح باتفاق، والثاني خرجه أبو داود، ومسلم.
وظاهر حديث أبي سعيد يقتضي وجوب الغسل، وظاهر حديث عائشة أن ذلك كان لموضع النظافة، وأنه ليس عبادة، وقد روي: من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت، ومن اغتسل، فالغسل أفضل وهو نص في سقوط فرضيته إلا أنه حديث ضعيف.
المسألة الثانية: وأما وجوب الجمعة على من هو خارج المصر، فإن قوما قالوا: لا تجب على من خارج المصر، وقوم قالوا: بل تجب، وهؤلاء اختلفوا اختلافا كثيرا فمنهم من قال: من كان بينه، وبين الجمعة مسيرة يوم وجب عليه الاتيان إليها، وهو شاذ، ومنهم من قال: يجب عليه الاتيان إليها على ثلاثة أميال، ومنهم من قال: يجب عليه الاتيان من حيث يسمع النداء، في الاغلب، وذلك من
ثلاثة أميال من موضع النداء، وهذان القولان عن مالك.
وهذه المسألة ثبتت في شروط الوجوب.
وسبب اختلافهم في هذا الباب: اختلاف الاثار، وذلك أنه ورد أن الناس كانوا يأتون الجمعة من العوالي في زمان النبي (ص)، وذلك ثلاثة أميال من المدينة.
وروى أبو داود أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: الجمعة على من سمع النداء وروي: الجمعة على من آواه الليل إلى أهله وهو أثر ضعيف.
المسألة الثالثة: وأما اختلافهم في الساعات التي وردت في فضل الرواح، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: من راح في الساعة الاولى، فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة الثانية، فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة، فكأنما قرب كبشا، ومن راح في الساعة الرابعة، فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة.
فإن الشافعي وجماعة من العلماء اعتقدوا أن هذه الساعات هي ساعات النهار فندبوا إلى الرواح من أول النهار، وذهب مالك إلى أنها أجزاء ساعة واحدة قبل الزوال، وبعده.
وقال قوم: هي أجزاء ساعة قبل الزوال، وهو الاظهر لوجوب السعي بعد الزوال إلا على مذهب من يرى أن الواجب يدخله الفضيلة.
المسألة الرابعة: وأما اختلافهم في البيع والشراء وقت النداء، فإن قوما قالوا: يفسخ البيع إذا وقع النداء، وقوم قالوا: لا يفسخ.(1/133)
وسبب اختلافهم: هل النهي عن الشئ الذي أصله مباح إذا تقيد النهي بصفة، يعود بفساد المنهي عنه أم لا؟ وآداب الجمعة ثلاثة: الطيب، والسواك، واللباس الحسن، ولا خلاف فيه لورود الاثار بذلك.
الباب الرابع: في صلاة السفر وهذا الباب فيه فصلان: الفصل الاول: في القصر، الفصل الثاني: في الجمع.
الفصل الاول: في القصر والسفر له تأثير في القصر باتفاق، وفي الجمع باختلاف.
أما القصر، فإنه اتفق العلماء على جواز قصر الصلاة للمسافر إلا قول شاذ وهو قول عائشة، وهو أن القصر
لا يجوز إلا للخائف لقوله تعالى: * (إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) *.
وقالوا: إن النبي عليه الصلاة والسلام إنما قصر لانه كان خائفا.
واختلفوا من ذلك في خمسة مواضع: أحدها: في حكم القصر، والثاني: في المسافة التي يجب فيها القصر، والثالث: في السفر الذي يجب فيه القصر، والرابع في الموضع الذي يبدأ منه المسافر بالتقصير والخامس في مقدار الزمان الذي يجوز للمسافر فيه إذا أقام في موضع أن يقصر الصلاة.
فأما حكم القصر، فإنهم اختلفوا فيه على أربعة أقوال: فمنهم من رأى أن القصر هو فرض المسافر المتعين عليه، ومنهم من رأى أن القصر والاتمام، كلاهما فرض مخير له كالخيار في واجب الكفارة، ومنهم من رأى أن القصر سنة، ومنهم من رأى أنه رخصة، وأن الاتمام أفضل.
وبالقول الاول قال أبو حنيفة، وأصحابه والكوفيون بأسرهم: أعني أنه فرض متعين وبالثاني قال بعض أصحاب الشافعي وبالثالث - أعني أنه سنة - قال مالك في أشهر الروايات عنه، وبالرابع أعني أنه رخصة قال الشافعي في أشهر الروايات عنه، وهو المنصور عند أصحابه.
والسبب في اختلافهم: معارضة المعنى المعقول لصيغة اللفظ المنقول.
ومعارضة دليل الفعل أيضا للمعنى المعقول، ولصيغة اللفظ المنقول.
وذلك أن المفهوم من قصر الصلاة للمسافر إنما هو الرخصة لموضع المشقة، كما رخص له في الفطر، وفي أشياء كثيرة، ويؤيد هذا حديث يعلى بن أمية قال: قلت لعمر: إنما قال الله: * (إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) * يريد في قصر الصلاة في السفر، فقال عمر: عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول الله (ص) عما سألتني عنه، فقال: صدقة تصدق الله بها عليكم، فاقبلوا صدقته فمفهوم هذا الرخصة.
وحديث أبي قلابة عن رجل من بني عامر أنه أتى النبي (ص)، فقال له النبي (ص): إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر الصلاة وهما في(1/134)
الصحيح.
التخفيف والرخصة، ورفع الحرج، لا أن القصر هو الواجب، ولا أنه سنة.
وأما الاثر الذي يعارض بصيغته المعنى المعقول ومفهوم هذه الاثار، فحديث
عائشة الثابت باتفاق قالت: فرضت الصلاة ركعتين ركعتين، فأقرت صلاة السفر، وزيد في صلاة الحضر.
وأما دليل الفعل الذي يعارض المعنى المعقول، ومفهوم الاثر المنقول فإنه ما نقل عنه عليه الصلاة والسلام من قصر الصلاة في كل أسفاره، وأنه لم يصح عنه عليه الصلاة والسلام أنه أتم الصلاة قط.
فمن ذهب إلى أنه سنة، أو واجب مخير، فإنما حمله على ذلك أنه لم يصح عنده أن النبي عليه الصلاة والسلام، أتم الصلاة، وما هذا شأنه فقد يجب أن يكون أحد الوجهين: أعني إما واجبا مخيرا، وإما أن يكون سنة، وإما أن يكون فرضا معينا، لكن كونه فرضا معينا يعارضه المعنى المعقول، وكونه رخصة يعارضه اللفظ المنقول، فوجب أن يكون واجبا مخيرا، أو سنة وكان هذا نوعا من طريق الجمع، وقد اعتلوا لحديث عائشة بالمشهور عنها من أنها كانت تتم، وروى عطاء عنها: أن النبي (ص) كان يتم الصلاة في السفر، ويقصر، ويصوم ويفطر، ويؤخر الظهر، ويعجل العصر، ويؤخر المغرب، ويعجل العشاء.
ومما يعارضه أيضا حديث أنس، وأبي نجيح المكي قال: اصطحبت أصحاب محمد (ص)، فكان بعضهم يتم، وبعضهم يقصر، وبعضهم يصوم، وبعضهم يفطر، فلا يعيب هؤلاء على هؤلاء، ولا هؤلاء على هؤلاء.
ولم يختلف في إتمام الصلاة عن عثمان وعائشة، فهذا هو اختلافهم في الموضع الاول.
أما اختلافهم في الموضع الثاني: وهي المسافة التي يجوز فيها القصر، فإن العلماء اختلفوا في ذلك أيضا اختلافا كثيرا فذهب مالك والشافعي وأحمد وجماعة كثيرة إلى أن الصلاة تقصر في أربعة برد وذلك مسيرة يوم بالسير الوسط، وقال أبو حنيفة، وأصحابه، والكوفيون: أقل ما تقصر فيه الصلاة ثلاثة أيام، وإن القصر إنما هو لمن سار من أفق إلى أفق، وقال أهل الظاهر: القصر في كل سفر قريبا أو بعيدا.
والسبب في اختلافهم: معارضة المعنى المعقول من ذلك اللفظ.
وذلك أن المعقول من تأثير السفر في القصر أنه لمكان المشقة الموجودة فيه مثل تأثيره في الصوم، وإذا كان الامر على ذلك، فيجب القصر حيث المشقة.
وأما من لا يراعي في ذلك إلا اللفظ فقط فقال قد قال النبي عليه الصلاة والسلام: إن الله وضع
عن المسافر الصوم، وشطر الصلاة فكل من انطلق عليه اسم مسافر جاز له القصر، والفطر، وأيدوا ذلك بمارواه مسلم عن عمر بن الخطاب: أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقصر في نحو السبعة عشر ميلا وذهب قوم إلى خامس كما قلنا، وهو أن القصر لا يجوز إلا للخائف، لقوله تعالى: * (إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) * وقد قيل إنه مذهب(1/135)
عائشة، وقالوا: إن النبي (ص) إنما قصر لانه كان خائفا.
الذين اعتبروا المشقة فسببه اختلاف الصحابة في ذلك، وذلك أن مذهب الاربعة برد روي عن ابن عمر، وابن عباس ورواه مالك، ومذهب الثلاثة أيام مروي أيضا عن ابن مسعود، وعثمان وغيرهما.
وأما الموضع الثالث، وهو اختلافهم في نوع السفر الذي تقصر فيه الصلاة، فرأى بعضهم أن ذلك مقصور على السفر المتقرب به كالحج والعمرة والجهاد، وممن قال بهذا القول أحمد ومنهم من أجازه في السفر المباح دون سفر المعصية، وبهذا القول قال مالك والشافعي ومنهم من أجازه في كل سفر قربة كان أو مباحا، أو معصية، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه والثوري وأبو ثور.
والسبب في اختلافهم: معارضة المعنى المعقول، أو ظاهر اللفظ لدليل الفعل وذلك أن من اعتبر المشقة، أو ظاهر لفظ السفر لم يفرق بين سفر، وسفر.
وأما من اعتبر دليل الفعل قال: إنه لا يجوز إلا في السفر المتقرب به، لان النبي عليه الصلاة والسلام لم يقصر قط إلا فسفر متقرب به.
وأما من فرق بين المباح، والمعصية فعلى جهة التغليظ، والاصل فيه هل تجوز الرخصة للعصاة أم لا؟ وهذه مسألة عارض فيها اللفظ المعنى، فاختلف الناس فيها لذلك.
وأما الموضع الرابع وهو اختلافهم في الموضع الذي منه يبدأ المسافر بقصر الصلاة فإن مالكا قال في الموطأ: لا يقصر الصلاة الذي يريد السفر حتى يخرج من بيوت القرية ولا يتم حتى يدخل أول بيوتها وقد روي عنه أنه لا يقصر إذا كانت قرية جامعة حتى يكون منها بنحو ثلاثة أميال، وذلك عنده أقصى ما تجب في الجمعة على من كان خارج المصر في إحدى الروايتين
عنه.
وبالقول الاول قال الجمهو.
والسبب في هذا الاختلاف: معارضة مفهوم الاسم لدليل الفعل، وذلك أنه إذا شرع في السفر، فقد انطلق عليه اسم مسافر، فمن راعى مفهوم الاسم قال: إذا خرج من بيوت القرية قصر.
ومن راعى دليل الفعل: أعني فعله عليه الصلاة والسلام قال: لا يقصر إلا إذا خرج من بيوت القرية بثلاثة أميال، لما صح من حديث أنس قال: كان النبي (ص) إذا خرج مسيرة ثلاثة أميال، أو ثلاثة فراسخ - شعبة الشاك - صلى ركعتين.
الذي يجوز للمسافر إذا أقام فيه في بلد أن يقصر فاختلاف كثير حكى فيه أبو عمر نحوا من أحد عشر قولا.
إلا أن الاشهر منها هو ما عليه فقهاء الامصار، ولهم في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: مذهب مالك والشافعي أنه إذا أزمع المسافر على إقامة أربعة أيام أتم، والثاني: مذهب أبي حنيفة وسفيان الثوري أنه إذا أزمع على إقامة خمسة عشر يوما أتم، والثالث: مذهب أحمد وداود أنه إذا أزمع على أكثر من أربعة أيام أتم.
وسبب الخلاف: أنه أمر مسكوت عنه في الشرع، والقياس على التحديد ضعيف عند الجميع، ولذلك رام هؤلاء كلهم أن يستدلوا لمذهبهم من الاحوال(1/136)
التي نقلت عنه عليه الصلاة والسلام أنه أقام فيها مقصرا، أو أنه جعل لها حكم المسافر.
فالفريق الاول احتجوا بمذهبهم بما روي: أنه عليه الصلاة والسلام أقام بمكة ثلاثا يقصر في عمرته وهذا ليس فيه حجة على أنه النهاية للتقصير، وإنما فيه حجة على أنه يقصر في الثلاثة فما دونها.
والفريق الثاني احتجوا لمذهبهم بما روي: أنه أقام بمكة عام الفتح مقصرا، وذلك نحوا من خمسة عشر يوما في بعض الروايات، وقد روي سبعة عشر يوما وثمانية عشر يوما، وتسعة عشر يوما.
رواه البخاري عن ابن عباس وبكل قال فريق.
والفريق الثالث احتجوا بمقامه في حجه بمكة مقصرا أربعة أيام وقد احتجت المالكية لمذهبها: أن رسول الله (ص) جعل للمهاجر مقام (ثلاثة أيام بمكة مقاما) بعد قضاء نسكه فدل هذا عندهم على أن إقامة ثلاثة أيام ليست تسلب عن المقيم فيها اسم السفر، وهي النكتة
التي ذهب الجميع إليها، وراموا استنباطها من فعله عليه الصلاة والسلام: أعني متى يرتفع عنه بقصد الاقامة اسم السفر، ولذلك اتفقوا على أنه إن كانت الاقامة مدة لا يرتفع فيها عنه اسم السفر بحسب رأي واحد منهم في تلك المدة، وعاقه عائق عن السفر أنه يقصر أبدا، وإن أقام ما شاء الله.
ومن راعى الزمان الاقل من مقامه تأول مقامه في الزمان الاكثر مما ادعاه خصمه على هذه الجهة، فقالت المالكية مثلا: إن الخمسة عشر يوما التي أقامها عليه الصلاة والسلام عام الفتح إنما أقامها، وهو أبدا ينوي أنه لا يقيم أربعة أيام، وهذا بعينه يلزمهم في الزمان الذي حدوه.
والاشبه في المجتهد في هذا أن يسلك أحد أمرين: إما أن يجعل الحكم لاكثر الزمان الذي روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه أقام فيه مقصرا، ويجعل ذلك حدا من جهة أن الاصل هو الاتمام فوجب ألا يزاد على هذا الزمان إلا بدليل، أو يقول: إن الاصل في هذا هو أقل الزمان الذي وقع عليه الاجماع، وما ورد من أنه عليه الصلاة والسلام أقام مقصرا أكثر من ذلك الزمان، فيحتمل أن يكون أقامه لانه جائز للمسافر، ويحتمل أن يكون أقامه بنية الزمان الذي تجوز إقامته فيه مقصرا باتفاق، فعرض له أن أقام أكثر من ذلك، وإذا كان الاحتمال، وجب التمسك بالاصل، وأقل ما قيل في ذلك يوم وليلة، وهو قول ربيعة بن أبي عبد الرحمن، وروي عن الحسن البصري أن المسافر يقصر أبدا إلا أن يقدم مصرا من الامصار، وهذا بناء على أن اسم السفر واقع عليه حتى يقدم مصرا من الامصار، فهذه أمهات المسائل التي تتعلق بالقصر.
الفصل الثاني: في الجمع وأما الجمع، فإنه يتعلق به ثلاث مسائل: إحداها: جوازه.
والثانية: في صفة الجمع.
والثالثة في مبيحات الجمع.
المسألة الاولى: أما جوازه فإنهم أجمعوا على أن الجمع بين الظهر والعصر في وقت الظهر بعرفة سنة، وبين المغرب والعشاء بالمزدلفة أيضا في وقت العشاء سنة أيضا.(1/137)
واختلفوا في الجمع في غير هذين المكانين، فأجازه الجمهور على اختلاف بينهم في المواضع التي يجوز فيها من التي لا يجوز، ومنع أبو حنيفة، وأصحابه بإطلاق.
وسبب اختلافهم: أولا: اختلافهم في تأويل الاثار التي رويت في الجمع والاستدلال منها على جواز الجمع لانها كلها أفعال، وليست أقوالا، والافعال يتطرق إليها الاحتمال كثيرا أكثر من تطرقه إلى اللفظ، وثانيا: اختلافهم أيضا في تصحيح بعضها، وثالثا: اختلافهم أيضا في إجازة القياس في ذلك فهي ثلاثة أسباب كما ترى.
أما الاثار التي اختلفوا في تأويلها، فمنها حديث أنس الثابت باتفاق أخرجه البخاري ومسلم قال: كان رسول الله (ص) إذا ارتحل قبل أن تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر، ثم نزل، فجمع بينهما، فإن زاغت الشمس قبل أن يرتحل صلى الظهر ثم ركب ومنها حديث ابن عمر أخرجه الشيخان أيضا قال: رأيت رسول الله (ص) إذا عجل به السير في السفر يؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين العشاء والحديث الثالث حديث ابن عباس خرجه مالك ومسلم قال: صلى رسول الله (ص) الظهر والعصر جميعا، والمغرب والعشاء جميعا في غير خوف، ولا سفر فذهب القائلون بجواز الجمع في تأويل هذه الاحاديث إلى أنه أخر الظهر إلى وقت العصر المختص بها، وجمع بينهما، وذهب الكوفيون إلى أنه إنما أوقع صلاة الظهر في آخر وقتها، وصلاة العصر في أول وقتها على ما جاء في حديث إمامة جبريل.
قالوا: وعلى هذا يصح حمل حديث ابن عباس، لانه قد انعقد الاجماع أنه لا يجوز هذا في الحضر لغير عذر أعني: أن تصلى الصلاتان معا في وقت إحداهما، واحتجوا لتأويلهم أيضا بحديث ابن مسعود قال: والذي لا إله غيره ما صلى رسول الله (ص) صلاة قط إلا في وقتها إلا صلاتين جمع بين الظهر والعصر بعرفة، وبين المغرب والعشاء بجمع قالوا: وأيضا فهذه الاثار محتملة أن تكون على ما تأولناه نحن، أو تأولتموه أنتم، وقد صح توقيت الصلاة وتبيانها في الاوقات، فلا يجوز أن تنتقل عن أصل ثابت بأمر محتمل.
أما الاثر الذي اختلفوا في تصحيحه، فما رواه مالك من حديث معاذ بن جبل: أنهم خرجوا
مع رسول الله (ص) عام تبوك، فكان رسول الله (ص) يجمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، قال: فأخر الصلاة يوما ثم خرج فصلى الظهر والعصر جميعا، ثم دخل، ثم خرج فصلى المغرب والعشاء جميعا.
وهذا الحديث لو صح، لكان أظهر من تلك الاحاديث في إجازة الجمع لان ظاهره أنه قدم العشاء إلى وقت المغرب، وإن كان لهم أن يقولوا: إنه أخر المغرب إلى آخر وقتها، وصلى العشاء في أول وقتها، لانه ليس في الحديث أمر مقطوع به على ذلك، بل لفظ الراوي محتمل.
وأما اختلافهم في إجازة القياس في ذلك: فهو أن يلحق سائر الصلوات في السفر بصلاة عرفة، والمزدلفة، أعني أن يجاز الجمع قياسا على تلك، فيقال مثلا: صلاة وجبت في سفر، فجاز أن تجمع، أصله جمع الناس بعرفة،(1/138)
والمزدلفة، وهو مذهب سالم بن عبد الله: أعني جواز هذا القياس، لكن القياس في العبادات يضعف.
فهذه هي أسباب الخلاف الواقع في جواز الجمع.
وأما المسألة الثانية: وهي صورة الجمع، فاختلف فيه أيضا القائلون بالجمع أعني في السفر.
فمنهم من رأى أن الاختيار أن تؤخر الصلاة الاولى وتصلى مع الثانية، وإن جمعتا معا في أول وقت الاولى جاز، وهي إحدى الروايتين عن مالك، ومنهم من سوى بين الامرين: أعني أن يقدم الاخرة إلى وقت الاولى، أو يعكس الامر، وهو مذهب الشافعي وهي رواية أهل المدينة عن مالك، والاولى رواية ابن القاسم عنه، وإنما كان الاختيار عند مالك هذا النوع من الجمع، لانه الثابت من حديث أنس، ومن سوى بينهما فمصيرا إلى أنه لا يرجح بالعدالة: أعني أنه لا تفضل عدالة عدالة في وجوب العمل بها، ومعنى هذا أنه إذا صح حديث معاذ، وجب العمل به كما وجب بحديث أنس إذ كان رواة الحديثين عدولا، وإن كان رواة أحد الحديثين أعدل.
وأما المسألة الثالثة: وهي الاسباب المبيحة للجمع، فاتفق القائلون بجواز الجمع على أن السفر منها، واختلفوا في الجمع في الحضر، وفي شروط السفر المبيح له، وذلك
أن السفر منهم من جعله سببا مبيحا للجمع أي سفر كان، وبأي صفة كان ومنهم من اشترط فيه ضربا من السير ونوعا من أنواع السفر.
فأما الذي اشترط فيه ضربا من السير، فهو مالك في رواية ابن القاسم عنه، وذلك أنه قال: لا يجمع المسافر إلا أن يجد به السير ومنهم من لم يشترط ذلك، وهو الشافعي وهي إحدى الروايتين عن مالك.
ومن ذهب هذا المذهب، فإنما راعى قول ابن عمر: كان رسول الله (ص) إذا عجل به السير راعى ظاهر حديث أنس وغيره.
وكذلك اختلفوا كما قلنا في نوع السفر الذي يجوز فيه الجمع.
فمنهم من قال: هو سفر القربة كالحج والغزو، وهو ظاهر رواية ابن القاسم.
ومنهم من قال: هو السفر المباح دون سفر المعصية، وهو قول الشافعي وظاهر رواية المدنيين عن مالك.
والسبب في اختلافهم في هذا: هو السبب في اختلافهم في السفر الذي تقصر فيه الصلاة، وإن كان هنالك التعميم، لان القصر نقل قولا وفعلا، والجمع إنما نقل فعلا فقط، فمن اقتصر به على نوع السفر الذي جمع فيه رسول الله (ص) لم يجزه في غيره، ومن فهم منه الرخصة للمسافر عداه إلى غيره من الاسفار.
وأما الجمع في الحضر لغير عذر، فإن مالكا، وأكثر الفقهاء لا يجيزونه وأجاز ذلك جماعة من أهل الظاهر، وأشهب من أصحاب مالك.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم حديث ابن عباس، فمنهم من تأوله على أنه كان في مطر كما قال مالك.
ومنهم من أخذ بعمومه مطلقا.
وقد خرج مسلم زيادة في حديثه، وهو قوله عليه الصلاة والسلام في غير خوف، ولا سفر، ولا مطر وبهذا تمسك أهل الظاهر.
وأما الجمع في الحضر(1/139)
لعذر المطر، فأجازه الشافعي ليلا كان أو نهاراومنعه مالك في النهار، وأجازه في الليل وأجازه أيضا في الطين دون المطر في الليل وقد عدل الشافعي مالكا في تفريقه من صلاة النهار في ذلك، وصلاة الليل لانه روى الحديث، وتأوله: أعني خصص عمومه من جهة القياس، وذلك أنه قال في قوابن عباس جمع رسول الله (ص) بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء في غير خوف ولا سفر أرى ذلك كان في مطر، قال: فلم يأخذ
بعموم الحديث، ولا بتأويله: أعني تخصيصه، بل رد بعضه، وتأول بعضه، وذلك شئ لا يجوز بإجماع، وذلك أنه لم يأخذ بقوله فيه جمع بين الظهر والعصر، وأخذ بقوله، والمغرب والعشاء، وتأوله، وأحسب أن مالكا رحمه الله إنما رد بعض هذا الحديث، لانه عارضه العمل، فأخذ منه بالبعض الذي لم يعارضه العمل، وهو الجمع في الحضر بين المغرب والعشاء على ما روي أن ابن عمر كان إذا جمع الامراء بين المغرب والعشاء جمع معهم لكن النظر في هذا الاصل لذي هو العمل كيف يكون دليلا شرعيا؟ فيه نظر، فإن متقدمي شيوخ المالكية كانوا يقولون: إنه من باب الاجماع، وذلك لا وجه له فإن إجماع البعض لا يحتج به، وكان متأخروهم يقولون: إنه من باب نقل التواتر، ويحتجون في ذلك بالصاع، وغيره مما نقله أهل المدينة خلفا عن سلف، والعمل إنما هو فعل والفعل لا يفيد التواتر إلا أن يقترن بالقول، فإن التواتر طريقه الخبر، لا العمل وبأن جعل الافعال تفيد التواتر عسير، بل لعله ممنوع، والاشبه عندي أن يكون من باب عموم البلوى الذي يذهب إليه أبو حنيفة، وذلك أنه لا يجوز أن يكون أمثال هذه السنن مع تكررها، وتكرر وقوعها أسبابها غير منسوخة، ويذهب العمل بها على أهل المدينة الذين تلقوا العمل بالسنن خلفا عن سلف، وهو أقوى من عموم البلوى الذي يذهب إليه أبو حنيفة، لان أهل المدينة أحرى أن لا يذهب عليهم ذلك من غيرهم من الناس الذين يعتبرهم أبو حنيفة في طريق النقل، وبالجملة العمل لا يشك أنه قرينة إذا اقترنت بالشئ المنقول إن وافقته، أفادت به غلبة الظن، وإن خالفته أفادت به ضعف الظن.
فأما هل تبلغ هذه القرينة مبلغا ترد به أخبار الاحاد الثابتة؟ ففيه نظر.
وعسى أنها تبلغ في بعض، ولا تبلغ في بعض لتفاضل الاشياء في شدة عموم البلوى بها، وذلك أنه كلما كانت السنة الحاجة إليها أمس، وهي كثيرة التكرار على المكلفين كان نقلها من طريق الاحاد من غير أن ينتشر قولا، أو عملا فيه ضعف، وذلك أنه يوجب ذلك أحد أمرين: إما أنها منسوخة، وإما أن النقل فيه اختلال، وقد بين ذلك المتكلمون كأبي المعالي وغيره.
وأما الجمع في الحضر للمريض، فإن مالكا أباحه له إذا خاف أن يغمى عليه،
أو كان به بطن ومنع ذلك الشافعي.
والسبب في اختلافهم: هو اختلافهم في تعدي علة الجمع في السفر أعني المشقة، فمن طرد العلة رأى أن هذا من باب الاولى، والاحرى، وذلك أن المشقة على المريض في إفراد الصلوات أشد منها على المسافر، ولم يعد هذه(1/140)
العلو جعلها كما يقولون - قاصرة: أي خاصة بذلك الحكم دون غيره، لم يجز ذلك.
الباب الخامس من الجملة ثالثة: وهو القول في صلاة الخوف اختلف العلماء في جواز صلاة الخوف بعد النبي عليه الصلاة والسلام، وفي صفتها فأكثر العلماء على أن صلاة الخوف جائزة لعموم قوله تعالى: * (وإذا ضربتم في الارض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة) * الاية.
ولما ثبت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام، وعمل الائمة والخلفاء بعده بذلك.
وشذ أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة فقال: لا تصلى صلاة الخوف بعد النبي (ص) بإمام واحد، وإنما تصلى بعده بإمامين، يصلي واحد منهما بطائفة ركعتين، ثم يصلي الاخر بطائفة أخرى، وهي الحارسة ركعتين أيضا، وتحرس التي قد صلت.
والسبب في اختلافهم: هل صلاة النبي (ص) بأصحابه صلاة الخوف هي عبادة، أو هي لمكان فضل النبي (ص)؟ فمن رأى أنها عبادة لم ير أنها خاصة بالنبي عليه الصلاة والسلام، ومن رآها لمكان فضل النبي عليه الصلاة والسلام رآها خاصة بالنبي عليه الصلاة والسلام، وإلا فقد كان يمكننا أن ينقسم الناس على إمامين، وإنما كان ضرورة اجتماعهم على إمام واحد خاصة من خواص النبي عليه الصلاة والسلام، وتأيد عنده هذا التأويل بدليل الخطاب المفهوم من قوله تعالى: * (وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة) * الاية ومفهوم الخطاب أنه إذا لم يكن فيهم، فالحكم غير هذا الحكم.
وقد ذهبت طائفة من فقهاء الشام إلى أن صلاة الخوف تؤخر عن وقت الخوف إلى وقت الامن، كما فعل رسول الله (ص) يوم الخندق، والجمهور على أن ذلك الفعل يوم الخندق كان قبل نزول صلاة الخوف، وأنه منسوخ بها.
وأما صفة صلاة الخوف، فإن العلماء اختلفوا فيها اختلافا كثيرا، لاختلاف
الاثار في هذا الباب: أعني المنقولة من فعله (ص) في صلاة الخوف، والمشهور من ذلك سبع صفات، فمن ذلك ما أخرجه مالك ومسلم من حديث صالح بن خوات عمن صلى مع رسول الله (ص) يوم ذات الرقاع صلاة الخوف: أن طائفة صفت معه، وصفت طائفة وجاه العدو، فصلى بالتي معه ركعة، ثم ثبت قائما، وأتموا لانفسهم، ثم انصرفوا وجاه العدو، وجاءت الطائفة الاخرى، فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاتهم، ثم ثبت هم، وبهذا الحديث قال الشافعي.
وروى مالك هذا الحديث بعينه عن القاسم بن محمد عن صالح بن خوات موقوفا كمثل حديث يزيد بن رومان أنه لما قضى الركعة بالطائفة الثانية سلم، ولم ينتظرهم حتى يفرغوا من الصلاة، واختار مالك هذه الصفة.
فالشافعي آثر المسند على الموقوف، ومالك آثر الموقوف، لانه أشبه بالاصول:(1/141)
أعني أن لا يجلس الامام حتى تفرغ الطائفة الثانية من صلاتها، لان الامام متبوع، لا متبع وغير مختلف عليه.
والصفة الثالثة: ما ورد في حديث أبي عبيدة بن عبد الله بن مسعود عن أبيه رواه الثوري، وجماعة، وخرجه أبو داود قال: صلى رسول الله (ص) صلاة الخوف بطائفة، وطائفة مستقبلو العدو، فصلى بالذين معه ركعة، وسجد سجدتين، وانصرفوا، ولم يسلموا، فوقفوا بإزاء العدو ثم جاء الاخرون، فقاموا معه فصلى بهم ركعة، ثم سلم، فقام هؤلاء فصلوا لانفسهم ركعة، ثم سلموا وذهبوا فقاموا مقام أولئك مستقبلي العدو، ورجع أولئك إلى مراتبهم فصلوا لانفسهم ركعة ثم سلموا وبهذه الصفة قال أبو حنيفة، وأصحابه ما خلا أبا يوسف على ما تقدم.
والصفة الرابعة: الواردة في حديث أبي عياش الزرقي قال: كنا مع رسول الله (ص) بعسفان وعلى المشركين خالد بن الوليد، فصلينا الظهر، فقال المشركون: لقد أصبنا غفلة لو كنا حملنا عليهم، وهم في الصلاة، فأنزل الله آية القصر بين الظهر والعصر، فلما حضرت العصر، قام رسول الله (ص) مستقبل القبلة والمشركون أمامه، فصلى خلف رسول الله (ص) صف واحد، وصف بعد ذلك صف آخر، فركع رسول الله (ص)، وركعوا جميعا، ثم سجدوا سجد الصف الذي يليه، وقام الاخر يحرسونهم، فلما صلى هؤلاء سجدتين،
وقاموا سجد الاخرون الذين كانوا خلفه، ثم تأخر الصف الذي يليه إلى مقام الاخرين، وتقدم الصف الآخر إلى مقام الصف الاول ثم ركع رسول الله (ص)، وركعوا جميعا، ثم سجد، وسجد الصف الذي يليه، وقام الاخرون يحرسونهم، فلما جلس رسول الله (ص) والصف الذي يليه سجد الاخرون، ثم جلسوا جميعا، فسلم بهم جميعا وهذه الصلاة صلاها بعسفان، وصلاها يوم بني سليم.
قال أبو داود: وروي هذا عن جابر، وعن ابن عباس، وعن مجاهد، وعن أبي موسى، وعن هشام بن عروة عن أبيه عن النبي (ص).
قال: وهو قول الثوري، وهو أحوطها يريد أنه ليس في هذه الصفة كبير عمل مخالف لافعال الصلاة المعروفة، وقال بهذه الصفة جملة من أصحاب مالك، وأصحاب الشافعي، وخرجها مسلم عن جابر، وقال جابر: كما يصنع حرسكم هؤلاء بأمرائكم.
والصفة الخامسة: الواردة في حديث حذيفة قال ثعلبة بن زهدم: كنا مع سعيد بن العاصي بطبرستان فقام فقال: أيكم صلى مع رسول الله (ص) صلاة الخوف قال حذيفة: أنا، فصلى بهؤلاء ركعة، وبهؤلاء ركعة ولم يقضوا شيئا وهذا مخالف للاصل مخالفة كثيرة.
وخرج أيضا عن ابن عباس في معناه أنه قال: الصلاة على لسان نبيكم في الحضر أربع، وفي السفر ركعتان، وفي الخوف ركعة واحدة وأجاز هذه الصفة الثوري.
والصفة السادسة: الواردة في حديث أبي بكرة وحديث جابر عن النبي (ص): أنه صلى بكل طائفة من الطائفتين ركعتين ركعتين، وبه(1/142)
كان يفتي الحسن وفيه دليل على اختلاف نية الامام والمأموم لكونه متما وهم مقصرون.
خرجه مسلم عن جابر.
والصفة السابعة: الواردة في حديث ابن عمر عن النبي عليه الصلاة والسلام: أنه كان إذا سئل عن صلاة الخوف قال: يتقدم الامام وطائفة من الناس، فيصلي بهم ركعة، وتكون طائفة منهم بينه وبين العدو لم يصلوا، فإذا صلى الذين معه ركعة استأخروا مكان الذين لم يصلوا معه، ولا يسلمون، ويتقدم الذين لم يصلوا، فيصلون معه ركعة، ثم ينصرف الامام وقد صلى ركعتين تتقدم كل واحدة من الطائفتين
فيصلون لانفسهم ركعة ركعة بعد أن ينصرف الامام، فتكون كل واحدة من الطائفتين قد صلت ركعتين فإن كان خوف أشد من ذلك صلوا رجالا قياما على أقدامهم، أو ركبانا مستقبلي القبلة، أو غير مستقبليها.
وممن قال بهذه الصفة أشهب عن مالك وجماعة.
وقال أبو عمر: الحجة لمن قال بحديث ابن عمر هذا أنه ورد بنقل الائمة أهل المدينة، وهم الحجة في النقل على من خالفهم، وهي أيضا مع هذا أشبه بالاصول، لان الطائفة الاولى والثانية لم يقضوا الركعة إلا بعد خروج رسول الله (ص) من الصلاة وهو المعروف من سنة القضاء المجتمع عليها في سائر الصلوات، وأكثر العلماء على ما جاء في هذا الحديث من أنه إذا اشتد الخوف جاز أن يصلوا مستقبلي القبلة وغير مستقبليها، وإيماء من غير ركوع، ولا سجود.
وخالف في ذلك أبو حنيفة قال: لا يصلي الخائف إلا إلى القبلة، ولا يصلي أحد في حال المسايفة.
وسبب الخلاف في ذلك: مخالفة هذا الفعل للاصول، وقد رأى قوم أن هذه الصفات كلها جائزة، وأن للمكلف أن يصلي أيتها أحب، وقد قيل إن هذا الاختلاف إنما كان بحسب اختلاف المواطن.
الباب السادس من الجملة الثالثة في صلاة المريض وأجمع العلماء على أن المريض مخاطب بأداء الصلاة، وأنه يسقط عنه فرض القيام إذا لم يستطعه، ويصلي جالسا، وكذلك يسقط عنه فرض الركوع والسجود إذا لم يستطعهما أو أحدهما، ويومئ مكانهما.
واختلفوا فيمن له أن يصلي جالسا، وفي هيئة الجلوس، وفي هيئة الذي لا يقدر على الجلوس، ولا على القيام، فأما من له أن يصلي جالسا، فإن قوما قالوا: هذا الذي لا يستطيع القيام أصلا، وقوم قالوا: هو الذي يشق عليه القيام من المرض، وهو مذهب مالك.
وسبب اختلافهم: هو هل يسقط فرض القيا مع المشقة، أو مع عدم القدرة؟ وليس في ذلك نص.
وأما صفة الجلوس فإن قوما قالوا: يجلس متربعا: أعني الجلوس الذي هو بدل من القيام، وكره ابن مسعود الجلوس متربعا، فمن ذهب إلى التربيع فلا فرق بينه وبين جلوس التشهد، ومن كرهه فلانه ليس من جلوس الصلاة.
وأما
صفة صلاة الذي لا يقدر على القيام، ولا على الجلوس، فإن قوما قالوا: يصلي مضطجعا، وقوم قالوا: يصلي كيفما تيسر له وقوم قالوا: يصلي مستقبلا رجلاه إلى الكعبة، وقوم(1/143)
قالوا: إن لم يستطع الجلوس صلى على جنبه، فإن لم يستطع على جنبه صلى مستلقيا ورجلاه إلى القبلة على قدر طاقته، وهو الذي اختاره ابن المنذر.
الجملة الرابعة وهذه الجملة تشتمل من أفعال الصلاة على التي ليست أداء، وهذه هي إما إعادة، وإما قضاء، وإما جبر لما زاد، أو نقص بالسجود، ففي هذه الجملة إذا ثلاثة أبواب.
الباب الاول: في الاعادة.
الباب الثاني: في القضاء.
الباب الثالث: في الجبران الذي يكون بالسجود.
الباب الاول: في الاعادة وهذا الباب الكلام فيه في الاسباب التي تقتضي الاعادة، وهي مفسدات الصلاة.
واتفقوا على أن من صلى بغير طهارة أنه يجب عليه الاعادة عمدا كان أو نسيانا، وكذلك من صلى لغير القبلة عمدا كان ذلك أو نسيانا.
وبالجملة فكل من أخل بشرط من شروط صحة الصلاة وجبت عليه الاعادة وإنما يختلفون من أجل اختلافهم في الشروط المصححة.
وهاهنا مسائل تتعلق بهذا الباب خارجة عما ذكر من فروض الصلاة اختلفوا فيها فمنها أنهم اتفقوا على أن الحدث يقطع الصلاة، واختلفوا هل يقتضي الاعادة من أولها إذا كان قد ذهب منها ركعة أو ركعتان قبل طروالحدث، أم يبنى على ما قد مضى من الصلاة؟ فذهب الجمهور إلى أنه لا يبنى لا في حدث، ولا في غيره، مما يقطع الصلاة إلا في الرعاف فقط ومنهم من رأى أنه لا يبنى لا في الحدث ولا في الرعاف، وهو الشافعي وذهب الكوفيون إلى أنه يبنى في الاحداث كلها.
وسبب اختلافهم: أنه لم يرد في جواز ذلك أثر عن النبي عليه الصلاة والسلام، وإنما صح عن ابن عمر أنه رعف في الصلاة، فبنى ولم يتوضأ، فمن رأى أن هذا الفعل من الصحابي يجري
مجرى التوقيف إذ ليس يمكن أن يفعل مثل هذا بقياس أجاز هذا الفعل، ومن كان عنده من هؤلاء أن الرعاف ليس بحدث أجاز البناء في الرعاف فقط، ولم يعده لغيره، وهو مذهب مالك.
ومن كان عنده أنه حدث أجاز البناء في سائر الاحداث قياسا على الرعاف، ومن رأى أن مثل هذا لا يجب أن يصار إليه إلا بتوقيف من النبي عليه الصلاة والسلام، إذ قد انعقد الاجماع على أن المصلي إذا انصرف إلى غير القبلة أنه قد خرج من الصلاة، وكذلك إذا فعل فيها فعلا كثيرا لم يجز البناء لا في الحدث ولا في الرعاف.
المسألة الثانية: اختلف العلماء هل يقطع الصلاة مرور شئ بين يدي المصلي إذا صلى لغير سترة، أو مربينه وبين السترة؟ فذهب الجمهور إلى أنه لا يقطع الصلاة شئ وأنه ليس عليه إعاد، وذهبت طائفة إلى أنه يقطع الصلاة المرأة والحمار، والكلب الاسود.
وسبب هذا الخلاف: معارضة القول للفعل، وذلك أنه خرج مسلم عن أبي ذر أنه عليه الصلاة والسلام قال: يقطع الصلاة المرأة والحمار، والكلب الاسود وخرج مسلم(1/144)
والبخاري عن عائشة أنها قالت: لقد رأيتني بين يدي رسول الله (ص) معترضة كاعتراض الجنازة وهو يصلي وروي مثل قول الجمهور عن علي، وعن أبي.
ولا خلاف بينهم في كراهية المرور بين يدي المنفرد، والامام إذا صلى لغير سترة، أو مر بينه وبين السترة، ولم يروا بأسا أن يمر خلف السترة، وكذلك لم يروا بأسا أن يمر بين يدي المأموم لثبوت حديث ابن عباس وغيره قال: أقبلت راكبا على أتان وأنا يومئذ قد ناهزت الاحتلام ورسول الله (ص) يصلي بالناس، فمررت بين يدي بعض الصفوف، فنزلت، وأرسلت الاتان ترتع، ودخلت في الصف، فلم ينكر ذلك علي أحد وهذا عندهم يجري مجرى المسند، وفيه نظر، وإنما اتفق الجمهور على كراهية المرور بين يدي المصلي لما جاء فيه من الوعيد في ذلك، ولقوله عليه الصلاة والسلام فيه: فليقاتله، فإنما هو شيطان.
المسألة الثالثة: اختلفوا في النفخ في الصلاة على ثلاثة أقوال: فقوم كرهوه، ولم يروا
الاعادة على من فعله وقوم أوجبوا الاعادة على من نفخ وقوم فرقوا بين أن يسمع أو لا يسمع.
وسبب اختلافهم: تردد النفخ بين أن يكون كلاما، أو لا يكون كلاما.
المسألة الرابعة: اتفقوا على أن الضحك يقطع الصلاة، واختلفوا في التبسم.
وسبب اختلافهم: تردد التبسم بين أن يلحق بالضحك، أو لا يلحق به.
المسألة الخامسة: اختلفوا في صلاة الحاقن، فأكثر العلماء يكرهون أن يصلي الرجل وهو حاقن لما روي من حديث زيد بن أرقم قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: إذا أراد أحدكم الغائط، فليبدأ به قبل الصلاة ولما روي عن عائشة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا يصلي أحدكم بحضرة الطعام، ولا هو يدافعه الاخبثان يعني الغائط والبول.
ولما ورد من النهي عن ذلك عن عمر أيضا، وذهب قوم إلى أن صلاته فاسدة، وأنه يعيد، وروى ابن القاسم عن مالك ما يدل على أن صلاته فاسدة، وأنه يعيد، وروى ابن القاسم عن مالك ما يدل على أن صلاة الحاقن فاسدة، وذلك أنه روى عنه أنه أمره بالاعادة في الوقت وبعد الوقت.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في النهي هل يدل على فساد المنهي عنه أم ليس يدل على فساده وإنما يدل على تأثيم من فعله فقط إذا كان أصل الفعل الذي تعلق النهي به واجبا أو جائزا؟ وقد تمسك القائلون بفساد صلاته بحديث رواه الشاميون منهم من يجعله عن ثوبان، ومنهم من يجعله عن أبي هريرة عن النبي (ص) قال: لا يحل لمؤمن أن يصلي وهو حاقن جدا قال أبو عمر بن عبد البر: هو حديث ضعيف السند لا حجة فيه.
المسألة السادسة: اختلفوا في رد سلام المصلي على من سلم عليه، فرخصت فيه طائفة منهم سعيد بن المسيب والحسن بن أبي الحسن البصري وقتادة ومنع ذلك قوم بالقول، وأجازوا الرد بالاشارة، وهو مذهب مالك والشافعي ومنع آخرون رده بالقول(1/145)
والاشارة وهو مذهب النعمان، وأجاز قوم الرد في نفسه، وقوم قالوا يرد إذا فرغ من الصلاة.
والسبب في اختلافهم: هل رد السلام من نوع التفي الصلاة المنهي عنه أم
لا؟ فمن رأى أنه من نوع الكلام المنهي عنه، وخصص الامر برد السلام في قوله تعالى: * (وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها) * الاية بأحاديث النهي عن الكلام في الصلاة قال: لا يجوز الرد في الصلاة، ومن رأى أنه ليس داخلا في الكلام المنهي عنه، أو خصص أحاديث النهي بالامر برد السلام أجازه في الصلاة.
قال أبو بكر بن المنذر: ومن قال: لا يرد ولا يشير، فقد خالف السنة فإنه قد أخبر خبيب: أن النبي عليه الصلاة والسلام رد على الذين سلموا عليه وهو في الصلاة بإشارة.
الباب الثاني: في القضاء والكلام في هذا الباب على من يجب القضاء، وفي صفة أنواع القضاء، وفي شروطه.
فأما على من يجب القضاء، فاتفق المسلمون على أنه يجب على الناسي والنائم، واختلفوا في العامد، والمغمى عليه.
وإنما اتفق المسلمون على وجوب القضاء على الناسي والنائم لثبوت قوله عليه الصلاة والسلام وفعله: وأعني بقوله عليه الصلاة والسلام رفع القلم عن ثلاث فذكر النائم، وقوله: إذا نام أحدكم عن الصلاة، أو نسيها، فليصلها إذا ذكرها وما روي: أنه نام عن الصلاة حتى خرج وقتها فقضاها.
وأما تاركها عمدا حتى يخرج الوقت، فإن الجمهور على أنه آثم وأن القضاء عليه واجب وذهب بعض أهل الظاهر إلى أنه لا يقضي وأنه آثم، وأحد من ذهب إلى ذلك أبو محمد بن حزم.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في شيئين: أحدهما: في جواز القياس في الشرع.
والثاني: في قياس العامد على الناسي إذا سلم جواز القياس، فمن رأى أنه إذا وجب القضاء على الناسي الذي قد عذره الشرع في أشياء كثيرة فالمتعمد أحرى أن يجب عليه، لانه غير معذور، أوجب القضاء عليه، ومن رأى أن الناسي والعامد ضدان، والاضداد لا يقاس بعضها على بعض، إذ أحكامها مختلفة، وإنما تقاس الاشباه، لم يجز قيا س العامد على الناسي.
والحق في هذا أنه إذا جعل الوجوب من باب التغليظ كان القياس سائغا.
وأما إن جعل من باب الرفق بالناسي والعذر له، وأن لا يفوته ذلك الخير، فالعامد في هذا ضد الناسي، والقياس غير سائغ لان
الناسي معذور، والعامد غير معذور.
والاصل أن القضاء لا يجب بأمر الاداء، وإنما يجب بأمر محدد على ما قال المتكلمون، لان القاضي قد فاته، وهو الوقت إذ كان شرطا من شروط الصحة، والتأخير عن الوقت في قياس التقديم عليه، لكن قد ورد الاثر بالناسي والنائم، وتردد العامد بين أن يكون شبيها، أو غير(1/146)
شبيه، والله الموفق للحق.
وأما المغمى عليه، فإن قوما أسقطوا عنه القضاء فيما ذهب وقته، وقوم أوجبوا عليه القضاء.
ومن هؤلاء من اشترط القضاء في عدد معلوم، وقالوا يقضي في الخمس فما دونها.
والسبب في اختلافهم: تردده بين النائم والمجنون، فمن شبهه بالنائم أوجب عليه القضاء، ومن شبهه بالمجنون أسقط عنه الوجوب.
وأما صفة القضاء: فإن القضاء نوعان: قضاء لجملة الصلاة، وقضاء لبعضها: أما قضاء الجملة، فالنظر فيه في صفة القضاء وشروطه ووقته.
فأما صفة القضاء، فهي بعينها صفة الاداء إذا كانت الصلاتان في صفة واحدة من الفرضية، وأما إذا كانت في أحوال مختلفة مثل أن يذكر صلاة حضرية في سفر، أو صلاة سفرية في حضر، فاختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال: فقوم قالوا: إنما يقضي مثل الذي عليه ولم يراعوا الوقت الحاضر، وهو مذهب مالك، وأصحابه وقوم قالوا: إنما يقضي أبدا أربعا، سفرية كانت المنسية أو حضرية، فعلى رأي هؤلاء إن ذكر في السفر حضرية صلاها حضرية، وإن ذكر في الحضر سفرية صلاها حضرية، وهو مذهب الشافعي وقال قوم: إنما يقضي أبدا فرض الحال التي هو فيها فيقضي الحضرية في السفر سفرية، والسفرية في الحضر حضرية فمن شبه القضاء بالاداء راعى الحال الحاضرة، وجعل الحكم لها قياسا على المريض يتذكر صلاة نسيها في الصحة، أو الصحيح يتذكر صلاة نسيها في المرض: أعني أن فرضه هو فر ض الصلاة في الحال الحاضرة، ومن شبه القضاء بالديون أوجب للمقضية صفة المنسية.
وأما من أوجب أن يقضي أبدا حضرية فراعى الصفة في إحداهما، والحال في الاخرى، أعني أنه إذا ذكر الحضرية في السفر راعى صفة المقضية، وإذا ذكر السفرية في الحضر راعى الحال، وذلك
اضطراب جار على غير قياس إلا أن يذهب مذهب الاحتياط، وذلك يتصور فيمن يرى القصر رخصة.
وأما شروط القضاء ووقته: فإن من شروطه الذي اختلفوا فيه الترتيب وذلك أنهم اختلفوا في وجوب الترتيب في قضاء المنسيات: أعني بوجوب ترتيب المنسيات مع الصلاة الحاضرة الوقت، وترتيب المنسيات بعضها مع بعض إذا كانت أكثر من صلاة واحدة، فذهب مالك إلى أن الترتيب واجب فيها في الخمس الصلوات فما دونها، وأنه يبدا أنه قال: إن ذكر المنسية وهو في الحاضرة فسدت الحاضرة عليه، وبمثل ذلك قال أبو حنيفة والثوري إلا أنهم رأوا الترتيب واجبا مع اتساع وقت الحاضرة.
واتفق هؤلاء على سقوط وجو ب الترتيب مع النسيان.
وقال الشافعي: لا يجب الترتيب، وإن فعل ذلك - إذا كافي الوقت متسع - فحسن يعني في وقت الحاضرة.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار في هذا الباب واختلافهم في تشبيه القضاء بالاداء، فأما الاثار فإنه ورد في ذلك حديثان متعارضان: أحدهما: ما روي عنه(1/147)
عليه الصلاة والسلام أنه قال: من نسي صلاة وهو مع الامام في أخرى فليصل مع الامام فإذا فرغ من صلاته فليعد الصلاة التي نسي، ثم ليعد الصلاة التي صلى مع الامام وأصحاب الشافعي يضعفون هذا الحديث، ويصححون حديث ابن عباس أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا نسي أحدكم صلاة فذكرها، وهو في صلاة مكتوبة، فليتم التي هو فيها، فإذا فرغ منها قضى التي نسي.
والحديث الصحيح في هذا الباب هو ما تقدم من قوله عليه الصلاة والسلام: إذا نام أحدكم عن الصلاة أو نسيها الحديث.
وأما اختلافهم في جهة تشبيه القضاء بالاداء فإن من رأى أن الترتيب في الاداء إنما لزم من أجل أن أوقاتها المختصة بصلاة منها هي مرتبة في نفسها إذ كان الزمان لا يعقل إلا مرتبا لم يلحق بها القضاء، لانه ليس للقضاء وقت مخصوص، ومن رأى أن الترتيب في الصلوات المؤداة هو
في الفعل، وإن كان الزمان واحدا مثل الجمع بين الصلاتين في وقت إحداهما شبه القضاء بالاداء.
وقد رأت المالكية أن توجب الترتيب للمقضية من جهة الوقت، لا من جهة الفعل لقوله عليه الصلاة والسلام: فليصلها إذا ذكرها قالوا: فوقت المنسية هو وقت الذكر ولذلك وجب أن تفسد عليه الصلاة التي هو فيها في ذلك الوقت، وهذا لا معنى له، لانه إن كان وقت الذكر وقتا للمنسية، فهو بعينه أيضا وقت للحاضرة، أو وقت للمنسيات إذا كانت أكثر من صلاة واحدة، وإذا كان الوقت واحدا، من قبل الترتيب بينها كالترتيب الذي يوجد في أجزاء الصلاة الواحدة، فإنه ليس إحدى الصلاتين أحق بالوقت من صاحبتها إذ كان وقتا لكليهما إلا أن يقوم دليل الترتيب، وليس هاهنا عندي شئ يمكن أن يجعل أصلا في هذا الباب لترتيب المنسيات إلا الجمع عند من سلمه، فإن الصلوات المؤداة أوقاتها مختلفة والترتيب في القضاء إنما يتصور في الوقت الواحد بعينه للصلاتين معا، فافهم هذا فإن فيه غموضا.
وأظن مالكا رحمه الله إنما قاس ذلك على الجمع.
وإنما صار الجميع إلى استحسان الترتيب في المنسيات إذا لم يخف فوات الحاضرة لصلاته عليه الصلاة والسلام الصلوات الخمس يوم الخندق مرتبة.
وقد احتج بهذا من أوجب القضاء على العامد، ولا معنى لهذا، فإن هذا منسوخ، وأيضا فإنه كان تركا لعذر.
وأما التحديد في الخمس فما دونها، فليس له وجه إلا أن يقال: إنه إجماع، فهذا حكم القضاء الذي يكون في فوات جملة الصلاة.
وأما القضاء الذي يكون في فوات بعض الصلوات فمنه ما يكون سببه النسيان، ومنه ما يكون سببه سبق الامام للمأموم: أعني أن يفوت المأموم بعض صلاة الامام، فأما إذا فات المأموم بعض الصلاة فإن فيه مسائل ثلاثا: إحداها: متى تفوت الركعة؟ والثانية: هل إتيانه بما فاته بعد صلاة الامام أداء، أو قضاء؟ والثالث: متى يلزمه حكم صلاة الامام ومتى لا يلزمه ذلك؟ أما متى تفوته الركعة، فإن في ذلك مسألتين: إحداهما: إذا دخل والامام قد أهوى إلى(1/148)
الركوع، والثانية: إذا كان مع الامام في الصلاة، فسها أن يتبعه في الركوع، أو منعه ذلك ما
وقع من زحام أو غيره.
أما المسألة الاولى: فإن فيها ثلاثة أقوال: أحدها: وهو الذي عليه الجمهور أنه إذا أدرك الامام قبل أن يرفع رأسه من الركوع، وركع معه فهو مدرك للركعة، وليس عليه قضاؤها وهؤلاء اختلفوا هل من شرط هذا الداخل أن يكبر تكبيرتين تكبيرة للاحرام، وتكبيرة للركوع، أو يجزيه تكبيرة الركوع؟ وإن كانت تجزيه فهل من شرطها أن ينوي بها تكبيرة الاحرام، أم ليس ذلك من شرطها؟ فقال بعضهم: بل تكبيرة واحدة تجزئه إذا نوى بها تكبيرة الافتتاح، وهو مذهب مالك والشافعي، والاختيار عندهم تكبيرتان وقال قوم: لا بد من تكبيرتين وقال قوم: تجزئ واحدة وإن لم ينو بها تكبيرة الافتتاح.
والقول الثاني: أنه إذا ركع الامام فقد فاتته الركعة، وأنه لا يدركها ما لم يدركه قائما، وهو منسوب الى ابي هريره الثالث: أنه إذا انتهى إلى الصف الاخر وقد رفع الامام رأسه، ولم يرفع بعضهم فأدرك ذلك أنه يجزيه، لان بعضهم أئمة لبعض وبه قال الشعبي وسبب هذا الاختلاف: تردد اسم الركعة بين أن يدل على الفعل نفسه الذي هو الانحناء فقط.
أو على الانحناء والوقوف معا، وذلك أنه قال عليه الصلاة والسلام: من أدرك من الصلاة ركعة فقد أدرك الصلاة قال ابن المنذر: ثبت ذلك عن رسول الله (ص).
فمن كان اسم الركعة ينطلق عنده على القيام والانحناء معا قال: إذا فاته قيام الامام فقد فاتته الركعة، ومن كان اسم الركعة ينطلق عنده على الانحناء نفسه جعل إدراك الانحناء إدراكا للركعة.
والاشتراك الذي عرض لهذا الاسم إنما هو من قبل تردده بين المعنى اللغوي، والمعنى الشرعي، وذلك أن اسم الركعة ينطلق لغة على الانحناء، وينطلق شرعا على القيام والركوع والسجود، فمن رأى أن اسم الركعة ينطلق في قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة على الركعة الشرعية ولم يذهب مذهب الاخذ ببعض ما تدل عليه الاسماء قال: لا بد أن يدرك مع الامام الثلاثة الاحوال أعني القيام والانحناء والسجود.
ويحتمل أن يكون من ذهب إلى اعتبار الانحناء فقط أن يكون اعتبر أكثر ما يدل عليه الاسم هاهنا، لان من أدرك الانحناء
فقد أدرك منها جزأين، ومن فاته الانحناء إنما أدرك منها جزءا واحدا فقط، فعلى هذا يكون الخلاف آيلا إلى اختلافهم في الاخذ ببعض دلالة الاسماء، أو بكلها، فالخلاف يتصور فيها من الوجهين جميعا.
وأما من اعتبر ركوع من في الصف من المأمومين، فلان الركعة من الصلاة قد تضاف إلى الامام فقط، وقد تضاف إلى الامام والمأمومين.
فسبب الاختلاف: هو الاحتمال في هذه الاضافة: أعني قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصلاة وما عليه الجمهور أظهر.
وأما اختلافهم في هل تجزيه تكبيرة واحدة أو تكبيرتان: أعني المأموم إذا دخل في الصلاة والامام راكع، فسببه هل من شرط تكبيرة الاحرام أن(1/149)
يأتي بها واقفا أم لا؟ فمن رأى أن من شرطها الموضع الذي تفعل فيه تعلقا بالفعل أعني بفعله عليه الصلاة والسلام، وكان يرى أن التكبير كله فرض، قال: لا بد من تكبيرتين.
ومن رأى أنه ليس الصلاة والسلام: وتحريمها التكبير وكان عنده أن تكبيرة الاحرام هي فقط الفرض قال: يجزيه أن يأتي بها وحدها، وأما من أجاز أن يأتي بتكبيرة واحدة، ولم ينو بها تكبيرة الاحرام، فقيل يبنى على مذهب من يرى أن تكبيرة الاحرام ليست بفرض، وقيل: إنما يبنى على مذهب من يجوز تأخير نية الصلاة عن تكبيرة الاحرام، لانه ليس معنى أن ينوي تكبيرة الاحرام إلا مقارنة النية للدخول في الصلاة، لان تكبيرة الاحرام لها وصفان: النية المقارنة والاولية أعني: وقوعها في أول الصلاة، فمن اشترط الوصفين قال: لابد من النية المقارنة ومن اكتفى بالصفة الواحدة اكتفى بتكبيرة واحدة، ولم تقارنها النية.
وأما المسألة الثانية: وهي إذا سها عن اتباع الامام في الركوع حتى سجد الامام، فإن قوما قالوا: إذا فاته إدراك الركوع معه، فقد فاتته الركعة ووجب عليه قضاؤها، وقوم قالوا: يعتد بالركعة إذا أمكنه أن يتم من الركوع قبل أن يقوم الامام إلى الركعة الثانية، وقوم قالوا: يتبعه ويعتد بالركعة ما لم يرفع الامام رأسه من الانحناء في الركعة الثانية، وهذا الاختلاف موجود
لاصحاب مالك، وفيه تفصيل واختلاف بينهم بين أن يكون عن نسيان، أو أن يكون عن زحام، وبين أن يكون في جمعة، أو في غير جمعة، وبين اعتبار أن يكون المأموم عرض له هذا في الركعة الاولى، أو في الركعة الثانية وليس قصدنا تفصيل المذهب، ولا تخريجه، وإنما الغرض الاشارة إلى قواعد المسائل وأصولها، فنقول: إن سبب الاختلاف في هذه المسألة: هو هل من شرط فعل المأموم أن يقارن فعل الامام أو ليس من شرطه ذلك؟ وهل هذا الشرط هو في جميع أجزاء الركعة الثلاثة؟ أعنى القيام والانحناء والسجود، أم إنما هو شرط في بعضها؟ ومتى يكون إذا لم يقارن فعله فعل الامام اختلافا عليه، أعني أن يفعل هو فعلا والامام فعلا ثانيا؟ فمن رأى أنه شرط في كل جزء من أجزاء الركعة الواحدة أعني: أن يقارن فعل المأموم فعل الامام، وإلا كان اختلافا عليه، وقد قال عليه الصلاة والسلام: فلا تختلفوا عليه قال: متى لم لم يعتد بالركعة، ومن اعتبره في بعضها قال: هو مدرك للركعة إذا أدرك فعل الركعة قبل أن يقوم إلى الركعة الثانية، وليس ذلك اختلافا عليه، فإذا قام إلى الركعة الثانية فإن اتبعه فقد اختلف عليه في الركعة الاولى.
وأما من قال إنه يتبعه ما لم ينحن في الركعة الثانية، فإنه رأى أنه ليس من شرط فعل المأموم أن يقارن بعضه، بعض فعل الامام، ولا كله، وإنما من شرطه أن يكون بعده فقط، وإنما اتفقوا على أنه إذا قام من الانحناء في الركعة الثانية أنه لا يعتد بتلك الركعة إن اتبعه فيها، لانه يكون في حكم الاولى، والامام في حكم الثانية، وذلك غاية الاختلاف عليه.(1/150)
وأما المسألة الثانية: من المسائل الثلاث الاول التي هي أصول هذا الباب وهي هل إتيان المأموم بما فاته من الصلاة مع الامام أداء، أو قضاء، فإن في ذلك ثلاثة مذاهب: قوم قالوا: إن ما يأتي به بعد سلام الامام هو قضاء وإن ما أدرك ليس هو أول صلاته وقوم قالوا: إن الذي يأتي به بعد سلام الامام هو أداء، وإن ما أدرك هو أول صلاته وقوم فرقوا بين الاقوال والافعال، فقالوا: يقضي في الاقوال يعنون في القراءة، ويبني في الافعال يعنون الاداء، فمن أدرك ركعة من صلاة المغرب - على المذهب الاول: أعني
مذهب القضاء - قام إذا سلم الامام إلى ركعتين يقرأ فيهما بأم القرآن وسورة من غير أن يجلس بينهما.
وعلى المذهب الثاني: أعني على البناء قام إلى ركعة واحدة يقرأ فيها بأم القرآن وسورة ويجلس، ثم يقوم إلى ركعة يقرأ فيها بأم القرآن فقط.
وعلى المذهب الثالث يقوم إلى ركعة، فيقرأ فيها بأم القرآن وسورة ثم يجلس ثم يقوم إلى ركعة ثانية يقرأ فيها أيضا بأم القرآن وسورة.
وقد نسبت الاقاويل الثلاثة إلى المذهب، والصحيح عن مالك أنه يقضى في الاقوال، ويبنى في الافعال، لانه لم يختلف قوله في المغرب أنه إذا أدرك منها ركعة أن يقوم إلى الركعة الثانية ثم يجلس، ولا اختلاف في قوله إنه يقضي بأم القرآن وسورة.
وسبب اختلافهم: أنه ورد في بعض روايات الحديث المشهور: فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا والاتمام يقتضي أن يكون ما أدرك هو أول صلاته، وفي بعض فاقضوا والقضاء يوجب أن ما أدرك هو آخر صلاته، فمن ذهب مذهب الاتمام قال: ما أدرك هو أول صلاته، ومن ذهب مذهب القضاء قال: ما أدرك هو آخر صلاته، ومن ذهب مذهب الجمع جعل القضاء في الاقوال، والاداء في الافعال، وهو ضعيف: أعني أن يكون بعض الصلاة أداء وبعضها قضاء.
واتفاقهم على وجوب الترتيب في أجزاء الصلاة، وعلى أن موضع تكبيرة الاحرام هو افتتاح الصلاة، ففيه دليل واضح على أن ما أدرك هو أول صلاته، لكن تختلف نية المأموم والامام في الترتيب، فتأمل هذا.
ويشبه أن يكون هذا هو أحد ما راعاه من قال: ما أدرك فهو آخر صلاته.
وأما المسألة الثالثة: من المسائل الاول، وهي متى يلزم المأموم حكم صلاة الامام في الاتباع، فإن فيها مسائل.
إحداها: متى يكون مدركا لصلاة الجمعة.
والثانية: متى يكون مدركا معه لحكم سجود السهو: أعني سهو الامام.
والثالثة: متى يلزم المسافر الداخل وراء إمام يتم الاتمام إذا أدرك من صلاة الامام بعضها؟ فأما المسألة الاولى: فإن قوما قالوا: إذا أدرك ركعة من الجمعة، فقد أدرك الجمعة
ويقضي ركعة ثانية، وهو مذهب مالك والشافعي فإن أدرك أقل صلى ظهرا أربعا.
وقوم قالوا: بل يقضي ركعتين أدرك منها ما أدرك، وهو مذهب أبي حنيفة.
وسبب الخلاف في(1/151)
هذا: هو ما يظن من التعارض بين عموم قوله عليه الصلاة والسلام: ما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فأتموا وبين مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصلاة، فقد أدرك الصلاة فإنه من صار إلى عموم قوله عليه الصلاة والسلام: وما فاتكم فأتموا أوجب أن يقضي ركعتين، وإن أدرك منها أقل من ركعتين، ومن كان المحذوف عنده في قوله عليه الصلاة والسلام: فقد أدرك الصلاة أي فقد أدرك حكم الصلاة، وقال: دليل الخطاب يقتضي أن من أدرك أقل من ركعة، فلم يدرك حكم الصلاة.
والمحذوف في هذا القول محتمل فإنه يمكن أن يراد به فضل الصلاة، ويمكن أن يراد به وقت الصلاة، ويمكن أن يراد به حكم الصلاة، ولعله ليس هذا المجاز في أحدهما أظهر منه في الثاني، فإن كان الامر كذلك كان من باب المجمل الذي لا يقتضي حكما، وكان الاخر بالعموم أولى، وإن سلمنا أنه أظهر في أحد هذه يرى ذلك، لم يكن هذا الظاهر معارضا للعموم، إلا مباب دليل الخطاب والعموم أقوى من دليل الخطاب عند الجميع، ولا سيما الدليل المبني على المحتمل أو الظاهر.
وأما من يرى أن قوله عليه الصلاة والسلام: فقد أدرك الصلاة أنه يتضمن جميع هذه المحذوفات فضعيف، وغير معلوم من لغة العرب، إلا أن يتقرر أن هناك اصطلاحا عرفيا أو شرعيا.
وأما مسألة اتباع المأموم للامام في السجود: أعني في سجود السهو، فإن قوما اعتبروا في ذلك الركعة: أعني أن يدرك من الصلاة معه ركعة وقوم لم يعتبروا في ذلك فمن لم يعتبر ذلك فمصيرا إلى عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به.
ومن اعتبر ذلك فمصيرا إلى مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: فقد أدرك الصلاة ولذلك اختلفوا في المسألة الثالثة، فقال قوم: إن المسافر إذا أدرك من صلاة الامام الحاضر أقل من ركعة لم يتم وإذا أدرك ركعة لزمه الاتمام.
فهذا حكم القضاء الذي يكون
لبعض الصلاة من قبل سبق الامام له.
وأما حكم القضاء لبعض الصلاة الذي يكون للامام، والمنفرد من قبل النسيان، فإنهم اتفقوا على أن ما كان منها ركنا فهو يقضى: أعني فريضة، وأنه ليس يجزي منه إلا الاتيان به، وفيه مسائل اختلفوا فيها، بعضهم أوجب فيها القضاء، وبعضهم أوجب فيها الاعادة مثل من نسي أربع سجدات من أربع ركعات: سجدة من كل ركعة، فإن قوما قالوا: يصلح الرابعة بأن يسجد لها ويبطل ما قبلها من الركعات، ثم يأتي بها، وهو قول مالك وقوم قالوا: تبطل الصلاة بأسرها، ويلزمه الاعادة، وهي إحدى الروايتين عن أحمد بن حنبل، وقوم قالوا: يأتي بأربع سجدات متوالية وتكمل بها صلاته وبه قال أبو حنيفة، والثوري، والاوزاعي، وقوم قالوا: يصلح الرابعة، ويعتد بسجدتين، وهو مذهب الشافعي.
وسبب الخلاف في هذا: مراعاة الترتيب، فمن راعاه في الركعات والسجدات أبطل الصلاة، ومن راعاه في السجدات أبطل الركعات ما عدا الاخيرة قياسا(1/152)
على قضاء ما الترتيب أجاز سجودها معا في ركعة واحدة لا سيما إذا اعتقد أن الترتيب ليس هو واجبا في الفعل المكرر في كل ركعة: أعني السجود، وذلك أن كل ركعة تشتمل على قيام وانحناء وسجود، والسجود مكرر: فزعم أصحاب أبي حنيفة أن السجود لما كان مكررا لم يجب أن يراعى فيه التكرير في الترتيب.
ومن هذا الجنس اختلاف أصحاب مالك فيمن نسي قراءة أم القرآن من الركعة الاولى، فقيل لا يعتد بالركعة ويقضيها، وقيل يعيد الصلاة، وقيل يسجد للسهو وصلاته تامة.
وفروع هذا الباب كثيرة، وكلها غير منطوق به، وليس قصدنا هاهنا إلا ما يجري مجرى الاصول.
الباب الثالث من الجملة الرابعة في سجود السهو والسجود المنقول في الشريعة في أحد موضعين: إما عند الزيادة أو النقصان اللذين يقعان في أفعال الصلاة، وأقوالها من قبل النسيان، من قبل العمد، وإما عند الشك في أفعال الصلاة.
فأما السجود الذي يكون من قبل النسيان لا من قبل الشك، فالكلام فيه
ينحصر في ستة فصول: الفصل الاول: في معرفة حكم السجود.
الثاني: في معرفة مواضعه من الصلاة، الثالث: في معرفة الجنس من الافعال، والافعال التي يسجد لها.
الرابع: في صفة سجود السهو.
الخامس: في معرفة من يجب عليه سجود السهو.
السادس: بماذا ينبه المأموم الامام الساهي على سهوه.
الفصل الاول اختلفوا في سجود السهو هل هو فرض، أو سنة؟ فذهب الشافعي إلى أنه سنة وذهب أبو حنيفة إلى أنه فرض، لكن من شروط صحة الصلاة، وفرق مالك بين السجود للسهو في الافعال، وبين السجود للسهو في الاقوال، وبين الزيادة والنقصان، فقال: سجود السهو الذي يكون للافعال الناقصة واجب، وهو عنده من شروط صحة الصلاة هذا في المشهور، وعنه أن سجود السهو للنقصان واجب، وسجود الزيادة مندوب.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في حمل أفعاله عليه الصلاة والسلام في ذلك على الوجوب أو على الندب فأما أبو حنيفة فحمل أفعاله عليه الصلاة والسلام في السجود على الوجوب إذا كان هو الاصل عندهم، إذ جاء بيانا لواجب كما قال عليه الصلاة والسلام: صلوا كما رأيتموني أصلي وأما الشافعي فحمل أفعاله في ذلك على الندب وأخرجها عن الاصل بالقياس: وذلك أنه لما كان السجود عند الجمهور ليس ينوب عن فرض، وإنما ينوب عن ندب رأى أن البدل عما ليس بواجب ليس هو بواجب، وأما مالك فتأكدت عنده الافعال أكثر من الاقوال لكونها من صلب الصلاة أكثر من الاقوال: أعني أن الفروض التي هي أفعال هي أكثر من فروض الاقوال، فكأنه رأى أن الافعال آكد من الاقوال، وإن كان ليس(1/153)
ينوب سجود السهو إلا عما كان منها ليس بفرض، وتفريقه أيضا بين سجود النقصان، والزيادة على الرواية الثانية، ليكون سجود النقصان شرع بدلا مما سقط من أجزاء الصلاة وسجود الزيادة كأنه استغفار لا بدل.
الفصل الثاني اختلفوا في مواضع سجود السهو على خمسة أقوال: فذهبت الشافعية إلى أن سجود السهو موضعه أبدا قبل السلام وذهبت الحنفية إلى أن موضعه أبدا بعد السلام وفرقت المالكية، فقالت: إن كان السجود لنقصان كان قبل السلام، وإن كان لزيادة كان بعد السلام وقال أحمد بن حنبل: يسجد قبل السلام في المواضع التي سجد فيها رسول الله (ص) قبل السلام.
ويسجد بعد السلام في المواضع التي سجد فيها رسول الله (ص) بعد السلام فما كان من سجود في غير تلك المواضع يسجد له أبدا قبل السلام وقال أهل الظاهر: لا يسجد للسهو إلا في المواضع الخمسة التي سجد فيها رسول الله (ص) فقط، وغير ذلك إن كان فرضا أتى به وإن كان ندبا فليس عليه شئ.
والسبب في اختلافهم: أنه عليه الصلاة والسلام ثبت عنه أنه سجد قبل السلام، وسجد بعد السلام وذلك أنه ثبت من حديث ابن بحينة أنه قال: صلى لنا رسول الله (ص) ركعتين، ثم قام فلم يجلس، فقام الناس معه فلما قضى صلاته سجد سجدتين وهو جالس.
وثبت أيضا أنه سجد بعد السلام في حديث ذي اليدين المتقدم.
إذ سلم من اثنتين، فذهب الذين جوزوا القياس في سجود السهو أعني الذين رأوا تعدية الحكم في المواضع التي سجد فيها عليه الصلاة والسلام إلى أشباهها في هذه الاثار الصحيحة ثلاثة مذاهب: أحدها مذهب الترجيح، والثاني مذهب الجمع، والثالث مذهب الجمع والترجيح: فمن رجح حديث ابن بحينة قال: السجود قبل السلام، واحتج لذلك بحديث أبي سعيد الخدري الثابت أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا شك أحدكم في صلاته، فلم يدر كم صلى أثلاثا، أم أربعا، فليصل ركعة، وليسجد سجدتين وهو جالس قبل التسليم، فإن كانت الركعة التي صلاها خامسة شفعها بهاتين السجدتين وإن كانت رابعة فالسجدتان ترغيم للشيطان.
قالوا: ففيه السجود للزيادة قبل السلام، لانها ممكنة الوقوع خامسة واحتجوا لذلك أيضا بما روي عن ابن شهاب أنه قال: كان آخر الامرين من رسول الله (ص) السجود قبل السلام.
وأما من
رجح حديث ذي اليدين فقال السجود بعد السلام.
واحتجوا لترجيح هذا الحديث بأن حديث ابن بحينة قد عارضه حديث المغيرة بن شعبة: أنه عليه الصلاة والسلام قام من اثنتين، ولم يجلس، ثم سجد بعد السلام قال أبو عمر: ليس مثله في النقل، فيعارض به، واحتجوا أيضا لذلك بحديث ابن مسعود الثابت: أن رسول الله (ص) صلى خمسا ساهيا، وسجد لسهوه بعد السلام.
وأما من ذهب مذهب الجمع، فإنهم قالوا: إن هذه الاحاديث(1/154)
لا تتناقض، وذلك أن السجود فيها بعد السلام إنما هو في الزيادة، والسجود قبل السلام في النقصان، فوجب أن يكون حكم السجود في سائر المواضع، كما هو في هذا الموضع، قالوا: وهو أولى من حمل الاحاديث على الجمع، والترجيح، فقال: يسجد في المواضع التي سجد فيها رسول الله (التعارض ص) على النحو الذي سجد فيها رسول الله (ص)، فإن ذلك هو حكم تلك المواضع، وأما المواضع التي لم يسجد فيها رسول الله (ص)، فالحكم فيها السجود قبل السلام، فكأنه قاس على المواضع التي سجد فيها عليه الصلاة والسلام قبل السلام، ولم يقس على المواضع التي سجد فيها بعد السلام، وأبقى سجود المواضع التي سجد فيها على ما سجد فيها، فمن جهة أنه أبقى حكم هذه المواضع على ما وردت عليه وجعلها متغايرة الاحكام هو ضرب من الجمع، ورفع للتعارض بين مفهومها، ومن جهة أنه عدى مفهوم بعضها دون بعض، وألحق به المسكوت عنه، فذلك ضرب من الترجيح: أعني أنه قاس على السجود الذي قبل السلام، ولم يقس على الذي بعده، وأما من لم يفهم من هذه الافعال حكما خارجا عنها، وقصر حكمها على أنفسها، وهم أهل الظاهر، فاقتصروا بالسجود على هذه المواضع فقط.
وأما أحمد بن حنبل فجاء نظره مختلطا من نظر أهل الظاهر، ونظر أهل القياس، وذلك أنه اقتصر بالسجود كما قلنا بعد السلام على المواضع التي ورد فيها الاثر ولم يعده، وعدى السجود الذي ورد في المواضع التي قبل السلام، ولكل واحد من هؤلاء أدلة يرجح بها مذهبه من جهة القياس: أعني لاصحاب القياس.
وليس قصدنا في هذا الكتاب في الاكثر ذكر الخلاف الذي يوجبه القياس، كما ليس قصدنا ذكر المسائل المسكوت عنها في الشرع إلا
في الاقل، وذلك إما من حيث هي مشهورة، وأصل لغيرها، وإما من حيث هي كثيرة الوقوع.
والمواضع الخمسة التي سها فيها رسول الله (ص): أحدها: أنه قام من اثنتين على ما جاء في حديث ابن بحينة، والثاني: أنه سلم من اثنتين على ما جاء في حديث ذي اليدين، والثالث: أنه صلى خمسا على ما في حديث ابن عمر خرجه مسلم والبخاري.
والرابع: أنه سلم من ثلاث على ما في حديث عمران بن الحصين، والخامس السجود عن الشك على ما جاء في حديث أبي سعيد الخدري.
وسيأتي بعد، واختلفوا لماذا يجب سجود السهو؟ فقيل يجب للزيادة والنقصان، وهو الاشهر وقيل للسهو نفسه، وبه قال أهل الظاهر والشافعي.
الفصل الثالث وأما الاقوال والافعال التي يسجد لها، فإن القائلين بسجود السهو لكل نقصان، أو زيادة وقعت في الصلاة على طريق السهو اتفقوا على أن السجود يكون عن سنن الصلاة دون الفرائض، ودون الرغائب فالرغائب لا شئ عندهم فيها: أعني إذا سها عنها في الصلاة ما لم يكن أكثر من رغيبة واحدة، مثل ما يرى مالك أنه لا يجب سجود من نسيان(1/155)
تكبيرة واحدة، ويجب من أكثر من واحدة.
وأما الفرائض فلا يجزئ عنها إلا الاتيان بها وجبرها إذا كان السهو عنها مما لا يوجب إعادة الصلاة بأسرها على ما تقدم فيما يوجب الاعادة وما يوجب القضاء أعني على من ترك بعض أركان الصلاة.
وأما سجود السهو للزيادة، فإنه يقع عند الزيادة في الفرائض والسنن جميعا فهذه الجملة لا اختلاف بينهم فيها، وإنما يختلفون من قبل اختلافهم فيما هو منها فرض، أو ليس بفرض، وفيما هو منها سنة، أو ليس بسنة، وفيما هو منها سنة، أو رغيبة: مثال ذلك أن عند مالك ليس يسجد لترك القنوت لانه عنده مستحب ويسجد له عند الشافعي، لانه عنده سنة، وليس يخفى عليك هذا مما تقدم القول فيه من اختلافهم بين ما هو سنة، أو فريضة، أو رغيبة، وعند مالك
وأصحابه سجود السهو للزيادة اليسيرة في الصلاة، وإن كانت من غير جنس الصلاة، وينبغي أن تعلم أن السنة والرغيبة هي عندهم من باب الندب، وإنما تختلفان عندهم بالاقل والاكثر: أعني في تأكيد الامر بها، وذلك راجع إلى قرائن أحوال تلك العبادة، ولذلك يكثر اختلافهم في هذا الجنس كثيرا حتى إن بعضهم يرى أن في بعض السنن ما إذا تركت عمدا إن كانت فعلا، أو فعلت عمدا إن كانت تركا أن حكمها حكم الواجب أعني في تعلق الاثم بها، وهذا موجود كثيرا لاصحاب مالك، وكذلك تجدهم قد اتفقوا ما خلا أهل الظاهر على أن تارك السنن المتكررة بالجملة آثم، مثل ما لو ترك إنسان الوتر، أو ركعتي الفجر دائما لكان مفسقا آثما.
فكأن العبادات بحسب هذا النظر منها ما هي فرض بعينها وجنسها مثل الصلوات الخمس، ومنها ما هي سنة بعينها فرض بجنسها مثل الوتر، وركعتي الفجر وما أشبه ذلك من السنن، وكذلك قد تكون عند بعضهم الرغائب رغائب بعينها سنن بجنسها مثل ما حكيناه عن مالك من إيجاب السجود لاكثر من تكبيرة واحدة: أعني للسهو عنها، ولا تكون فيما أحسب عند هؤلاء سنة بعينها وجنسها.
وأما أهل الظاهر فالسنن عندهم هي سنن بعينها لقوله عليه الصلاة والسلام للاعرابي الذي سأله عن فروض الاسلام: أفلح إن صدق، دخل الجنة إن صدق وذلك بعد أن قال له: والله لا أزيد على هذا ولا أنقص منه: يعني الفرائض، وقد تقدم هذا الحديث.
واتفقوا من هذا الباب على سجود السهو لترك الجلسة الوسطى، واختلفوا فيها هل هي فرض، أو سنة وكذلك اختلفوا هل يرجع الامام إذا سبح به إليها، أو ليس يرجع؟ وإن رجع فمتى يرجع؟ قال الجمهور: يرجع ما لم يستو قائما، وقال قوم: يرجع ما لم يعقد الركعة الثالثة، وقال قوم: لا يرجع إن فارق الارض قيد شبر، وإذا رجع عند الذين لا يرون رجوعه، فالجمهور على أن صلاته جائزة، وقال قوم: تبطل صلاته.(1/156)
الفصل الرابع وأما صفة سجود السهو، فإنهم اختلفوا في ذلك، فرأى مالك أن حكم سجدتي
السهو إذا كانت بعد السلام أن يتشهد فيها ويسلم منها، وبه قال أبو حنيفة، لان السجود كله عنده بعد السلام وإذا كانت قبل السلام أن يتشهد لها فقط، وأن السلام من الصلاة هو سلام منها، وبه قا الشافعي إذ كان السجود كله عنده قبل السلام، وقد روي عن مالك أنه لا يتشهد للتي قبل السلام، وبه قال جماعة.
قال أبو عمر: أما السلام من التي بعد السلام، فثابت عن النبي (ص).
وأما التشهد فلا أحفظه من وجه ثابت.
وسبب هذا الاختلاف: هو اختلافهم في تصحيح ما ورد من ذلك في حديث ابن مسعود أعني من أنه عليه الصلاة والسلام: تشهد ثم سلم وتشبيه سجدتي السهو بالسجدتين الاخيرتين من الصلاة، فمن شبهها بها، لم يوجب لها التشهد، وبخاصة إذا كانت في نفس الصلاة، وقال أبو بكر بن المنذر: اختلف العلماء في هذه المسألة على ستة أقوال: فقالت طائفة: لا تشهد فيها ولا تسليم، وبه قال أنس بن مالك، والحسن، وعطاء، وقال قوم: مقابل هذا، وهو أن فيها تشهدا وتسليما، وقال قوم: فيها تشهد فقط بدون تسليم، وبه قال الحكم وحماد والنخعي، وقال قوم مقابل هذا وهو أن فيها تسليما، وليس فيها تشهد، وهو قول ابن سيرين، والقول الخامس: إن شاء تشهد وسلم، وإن شاء لم يفعل، وروي ذلك عن عطاء، والسادس: قول أحمد بن حنبل أنه إن سجد بعد السلام تشهد، وإن سجد قبل السلام لم يتشهد، وهو الذي حكيناه نحن عن مالك، قال أبو بكر: قد ثبت أنه (ص) كبر فيها أربع تكبيرات وأنه سلم، وفي ثبوت تشهده فيها نظر.
الفصل الخامس اتفقوا على أن سجود السهو من سنة المنفرد والامام، واختلفوا في المأموم يسهو وراء الامام هل عليه سجود، أم لا؟ فذهب الجمهور إلى أن الامام يحمل عنه السهو وشذ مكحول، فألزمه السجود في خاصة نفسه.
وسبب اختلافهم: اختلافهم فيما يحمل الامام من الاركان عن المأموم، وما لا يحمله.
واتفقوا على أن الامام إذا سها أن المأموم يتبعه في سجود السهو، وإن لم يتبعه في سهوه واختلفوا متى يسجد المأموم إذا فاته مع الامام
بعض الصلاة، وعلى الامام سجوسهو، فقال قوم: يسجد مع الامام ثم يقوم لقضاء ما عليه، وسواء أكان سجوده قبل السلام، أم بعده، وبه قال عطاء، والحسن، والنخعي، والشعبي، وأحمد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
وقال قوم: يقضي ثم يسجد، وبه قال ابن سيرين وإسحاق.
وقال قوم: إذا سجد قبل التسليم سجدهما معه، وإن سجد بعد التسليم سجدهما بعد أن يقضي، وبه قال مالك والليث والاوزاعي.
وقال قوم: يسجدهما مع الامام، ثم يسجدهم ثانية بعد القضاء، وبه قال الشافعي.
وسبب اختلافهم: اختلافهم أي أولى، وأخلق(1/157)
أن يتبعه في السجود مصاحبا له، أو باع واجب لقوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به.
واختلفوا هل موضعها للمأموم هو موضع السجود أعني في آخر الصلاة؟ أو موضعها هو وقت سجود الامام؟ فمن آثر مقارنة فعله لفعل الامام على موضع السجود، ورأى ذلك شرطا في الاتباع، أعني أن يكون فعلهما واحدا حقا، قال: يسجد مع الامام، وإن لم يأت بها في موضع السجود، ومن آثر موضع السجود، قال: يؤخرها إلى آخر الصلاة.
ومن أوجب عليه الامرين، أوجب عليه السجود مرتين، وهو ضعيف.
الفصل السادس واتفقوا على أن السنة لمن سها في صلاته أن يسبح له، وذلك للرجل لما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: ما لي أراكم أكثرتم من التصفيق، من نابه شئ في صلاته، فليسبح، فإنه إذا سبح التفت إليه، وإنما التصفيق للنساء.
فقال مالك وجماعة: إن التسبيح للرجال والنساء وقال الشافعي وجماعة: للرجال التسبيح، وللنساء التصفيق.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: وإنما التصفيق للنساء فمن ذهب إلى أن معنى ذلك أن التصفيق هو حكم النساء يصفقن، ولا يسبحن، ومن فهم من ذلك الذم للتصفيق، قال: الرجال والنساء، في التسبيح سواء، وفيه ضعف، لانه خروج عن الظاهر بغير دليل، إلا أن تقاس
المرأة في ذلك على الرجل، والمرأة كثيرا ما يخالف حكمها في الصلاة حكم الرجل، ولذلك يضعف القياس.
وأما سجود السهو الذي هو لموضع الشك، فإن الفقهاء اختلفوا فيمن شك في صلاته، فلم يدر كم صلى واحدة، أو اثنتين، أو ثلاثا، أو أربعا على ثلاثة مذاهب؟ فقال قوم: يبني على اليقين، وهو الاقل، ولا يجزيه التحري، ويسجد سجدتي السهو وهو قول مالك، والشافعي، وداود وقال أبو حنيفة: إن كان أول أمره، فسدت صلاته، وإن تكرر ذلك منه، تحرى وعمل على غلبة الظن، ثم يسجد سجدتين بعد السلام.
وقالت طائفة: إنه ليس عليه إذا شك لا رجوع إلى يقين ولا تحر، وإنما عليه السجود فقط إذا شك.
والسبب في اختلافهم: تعارض ظواهر الاثار الواردة في هذا الباب وذلك أن في هذا الباب ثلاثة آثار: أحدها: حديث بالبناء على اليقين، وهو حديث أبي سعيد الخدري قال: قال رسول الله (ص): إذا شك أحدكم في صلاته، فلم يدر كم صلى أثلاثا أم أربعا، فليطرح الشك، وليبن على ما استيقن، ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم، فإن كان صلى خمسا شفعن له صلاته، وإن كان صلى إتماما لاربع كانتا ترغيما للشيطان خرجه مسلم.
والثاني: حديث ابن مسعود أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا سهاأحدكم في صلاته، فليتحر،(1/158)
وليسجد سجدتين وفي رواية أخرى عنه: فلينظر أحرى ذلك إلى الصواب ثم ليسلم ثم ليسجد سجدتي السهو، ويتشهد ويسلم.
والثالث: حديث أبي هريرة خرجه مالك، والبخاري أن رسول الله (ص) قال: إن أحدكم إذا قام يصلي جاءه الشيطان، فلبس عليه حتى لا يدري كم صلى، فإذا وجد ذلك أحدكم، فليسجد سجدتين، وهو جالس وفي هذا المعنى أيضا حديث عبد الله بن جعفر خرجه أبو داود أن رسول الله (ص) قال: من شك في صلاته، فليسجد سجدتين بعدها ويسلم.
الاحاديث مذهب الجمع، ومذهب الترجيح، والذين ذهبوا مذهب الترجيح منهم من لم يلتفت إلى المعارض
ومنهم من رام تأويل المعارض، وصرفه إلى الذي رجح، ومنهم من جمع الامرين أعني جمع بعضها ورجح بعضها وأول غير المرجح إلى معنى المرجح ومن من جمع بين بعضها، وأسقط حكم البعض.
فأما من ذهب مذهب الجمع في بعض، والترجيح في بعض مع تأويل غير المرجح، وصرفه إلى المرجح، فمالك بن أنس، فإنه حمل حديث أبي سعيد الخدري على الذي لم يستنكحه الشك، وحمل حديث أبي هريرة على الذي يغلب عليه الشك، ويستنكحه، وذلك من باب الجمع، وتأول حديث ابن مسعود على أن المراد بالتحري هنالك هو الرجوع إلى اليقين، فأثبت على مذهبه الاحاديث كلها.
وأما من ذهب مذهب الجمع بين بعضها، وإسقاط البعض، وهو الترجيح من غير تأويل المرجح عليه، فأبو حنيفة، فإنه قال: إن حديث أبي سعيد إنما هو حكم من لم يكن عنده ظن غالب يعمل عليه، وحديث ابن مسعود على الذي عنده ظن غالب، وأسقط حكم حديث أبي هريرة وذلك أنه قال ما في حديث أبي سعيد وابن مسعود زيادة، والزيادة يجب قبولها، والاخذ بها، وهذا أيضا كأنه ضرب من الجمع.
وأما الذي رجح بعضها، وأسقط حكم البعض، فالذين قالوا: إنما عليه السجود فقط، وذلك أن هؤلاء رجحوا حديث أبي هريرة وأسقطوا حديث أبي سعيد، وابن مسعود، ولذلك كان أضعف الاقوال.
فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا القسم من قسمي كتاب الصلاة، وهو القول في الصلاة المفروضة، فلنصر بعد إلى القول في القسم الثاني من الصلاة الشرعية، وهي الصلوات التي ليست فروض عين.(1/159)
كتاب الصلاة الثاني ولان الصلاة التي ليست بمفروضة على الاعيان، منها ما هي سنة، ومنهما هي نفل، ومنها ما هي فرض على الكفاية، وكانت هذه الاحكام منها ما هو مق عليه، ومنها ما هو مختلف فيه، رأينا أن نفرد القول في واحدة، واحدة من هذه الصلوات، وهي بالجملة عشر: ركعتا الفجر، والوتر، والنفل، وركعتا دخول المسجد، والقيام في رمضان، والكسوف، والاستسقاء، والعيدان، وسجود القرآن، فإنه صلاة، فيشتمل هذا الكتاب على عشرة
أبواب.
والصلاة على الميت نذكرها على حدة في باب أحكام الميت على ما جرت به عادة الفقهاء وهو الذي يترجمونه بكتا ب الجنائز.
الباب الاول: القول في الوتر واختلفوا في الوتر في خمسة مواضع: منهفي حكمه، ومنها في صفته، ومنها في وقته، ومنها في القنوت فيه، ومنها في صلاته على الراحلة.
أما حكمه: فقد تقدم القول فيه عند بيان عدد الصلوات المفروضة.
وأما صفته: فإن مالكا رحمه الله استحب أن يوتر بثلاث يفصل بينها بسلام وقال أبو حنيفة: الوتر ثلاث ركعات من غير أن يفصل بينها بسلام وقال الشافعي: الوتر ركعة واحدة ولكل قول من هذه الاقوال سلف من الصحابة والتابعين.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار في هذا الباب، وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث عائشة: أنه كان يصلي من الليل إحدى عشرة ركعة يوتر منها بواحدة وثبت عن ابن عمر أن رسولاالله (ص) قال: صلاة الليل مثنى مثنى، فإذا رأيت أن الصبح يدركك، فأوتر بواحدة وخرج مسلم عن عائشة: أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي ثلاث عشرة ركعة، ويوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شئ إلا في آخرها وخرج أبو داود عن أبي أيوب الانصاري أنه عليه الصلاة والسلام قال: الوتر حق على كل مسلم، فمن أحب أن يوتر بخمس، فليفعل، ومن أحب أن يوتر بثلاث، فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة، فليفعل وخرج أبو داود: أنه كان يوتر بسبع، وتسع، وخمس وخرج عن عبد الله بن قيس قال: قلت لعائشة بكم كان رسول الله (ص) يوتر؟ قالت: كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث، وعشر وثلاث، ولم يكن يوتر بأنقص(1/160)
من سبع، ولا بأكثر من ثلاث عشرة وحديث ابن عمر عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: المغرب وتر صلاة النهار.
فذهب العلماء في هذه الاحاديث مذهب الترجيح: فمن ذهب إلى أن الوتر ركعة واحدة، فمصيرا إلى قوله عليه الصلا والسلام: فإذا خشيت
الصبح، فأوتر بواحدة وإلى حديث عائشة: أنه كان يوتر بواحدة.
ومن ذهب إلى أن الوتر ثلاث من غير أن يفصل بينها، وقصر حكم الوتر على الثلاث فقط، فليس يصح له أن يحتج بشئ مما في هذا الباب، لانها كلها تقتضي التخيير ما عدا حديث ابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام: المغرب وتر صلاة النهار فإن لابي حنيفة أن يقول: إنه إذا شبه شئ بشئ، وجعل حكمهما واحدا، كان المشبه به أحرى أن يكون بتلك الصفة، ولما شبهت المغرب بوتر صلاة النهار وكانت ثلاثا، وجب أن يكون وتر صلاة الليل ثلاثا، وأما مالك، فإنه تمسك في هذا الباب بأنه عليه الصلاة والسلام لم يوتر قط إلا في أثر شفع، فرأى أن ذلك من سنة الوتر، وأن أقل ذلك ركعتان فالوتر عنده على الحقيقة، إما إن يكون ركعة واحدة ولكن من شرطها أن يتقدمها شفع، وإما أن يرى أن الوتر المأمور به، هو يشتمل على شفع، ووتر، فإنه إذا زيد على الشفع وتر صار الكل وترا.
ويشهد لهذا المذهب حديث عبد الله بن قيس المتقدم، فإنه سمى الوتر فيه العدد المركب من شفع، ووتر، ويشهد لاعتقاده أن الوتر هو الركعة الواحدة أنه كان يقول: كيف يوتر بواحدة ليس قبلها شئ، وأي شئ يوتر له؟ وقد قال رسول الله (ص): توتر له ما قد صلى فإن ظاهر هذا القول أنه كان يرى أن الوتر الشرعي هو عدد الوتر بنفسه: أعني الغير مركب من الشفع والوتر، ذلك أن هذا هو وتر لغيره وهذا التأويل عليه أولى.
والحق في هذا أن ظاهر هذه الاحاديث يقتضي التخيير في صفة الوتر من الواحدة إلى التسع على ما روي ذلك من فعل رسول الله (ص).
والنظر إنما هو في هل من شرط الوتر أن يتقدمه شفع منفصل، أم ليس ذلك من شرطه، فيشبه أن يقال ذلك من شرطه؟ لانه هكذا كان وتر رسول الله (ص)، ويشبه أن يقال ليس ذلك من شرطه لان مسلما قد خرج: أنه عليه الصلاة والسلام، كان إذا انتهى إلى الوتر، أيقظ عائشة فأوترت وظاهره أنها كانت توتر دون أن تقدم على وترها شفعا، وأيضا، فإنه خرج من طريق عائشة: أن رسول الله (ص) كان يوتر بتسع ركعات يجلس في الثامنة، والتاسعة، ولا يسلم إلا في
التاسعة، ثم يصلي ركعتين، وهو جالس فتلك إحدى عشرة ركعة، فلما أسن، وأخذ اللحم، أوتر بسبع ركعات، لم يجلس إلا في السادسة، والسابعة، ولم يسلم إلا في السابعة، ثم يصلي ركعتين وهو جالس، فتلك تسع ركعات، وهذا الحديث الوتر فيه متقدم على الشفع ففيه حجة على أنه ليس من شرط الوتر أن يتقدمه شفع، وأن الوتر ينطلق على الثلاث، ومن الحجة في ذلك ما روى أبو داود عن أبي بن كعب قال: كان(1/161)
رسول الله (ص) يوتر ب * (سبح اسم ربك الاعلى) * و * (قل يا أيها الكافرون) * و * (قل هو الله أحد) * وعن عائشة مثله، وقالت في الثالثة ب * (قل هو الله أحد) *، والمعوذتين.
وأما وقته: فإن العلماء اتفقوا على أن وقته من بعد صلاة العشاء إلى طلوع الفجر لورود ذلك من طرق شتى عنه عليه الصلاة والسلام، ومن أثبت ما في ذلك ما خرج مسلم عن أبي نضرة العوفي أن أبا سعيد أخبرهم أنهم سألوا النبي (ص) عن الوتر، فقال: الوتر قبل الصبح.
واختلفوا في جواز صلاته بعد الفجر، فقوم منعوا ذلك، وقوم أجازوه ما لم يصلي الصبح، وبالقول الاول قال أبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا أبي حنيفة، وسفيان الثوري، وبالثاني قال الشافعي ومالك وأحمد.
وسبب اختلافهم: معارضة عمل الصحابة في ذلك بالاثار، وذلك أن ظاهر الاثار الواردة في ذلك أن لا يجوز أن يصلى بعد الصبح كحديث أبي نضرة المتقدم، وحديث أبي حذيفة العدوي في هذا خرجه أبو داود وفيه: وجعلها لكم ما بين صلاة العشاء إلى أن يطلع الفجر ولا خلاف بين أهل الاصول أن ما بعد إلى بخلاف ما قبلها إذا كانت غاية، وأن هذا، وإن كان من باب دليل الخطاب، فهو من أنواعه المتفق عليها، مثل قوله: * (ثم أتموا الصيام إلى الليل) * وقوله: * (إلى المرافق) * لا خلاف بين العلماء أن ما بعد الغاية بخلاف ما قبل الغاية.
وأما العمل المخالف في ذلك للاثر، فإنه روي عن ابن مسعود، وابن عباس، وعباده بن الصامت، وحذيفة، وأبي الدرداء وعائشة أنهم كانوا يوترون بعد الفجر، وقبل صلاة
الصبح، ولم يرو عن غيرهم من الصحابة خلاف هذا وقد رأى قوم أن مثل هذا هو داخل في باب الاجماع ولا معنى لهذا، فإنه ليس ينسب إلى ساكت قول قائل: أعني أنه ليس ينسب إلى الاجماع من لم يعرف له قول في المسألة.
وأما هذه المسألة فكيف يصح أن يقال إنه لم يرو في ذلك خلاف عن الصحابة، وأي خلاف أعظم من خلاف الصحابة الذين رووا هذه الاحاديث، أعني خلافهم لهؤلاء الذين أجازوا صلاة الوتر بعد الفجر؟ والذي عندي في هذا أن هذا من فعلهم ليس مخالفا الاثار الواردة في ذلك، أعني في إجازتهم الوتر بعد الفجر بل إجازتهم ذلك هو من باب القضاء، لا من باب الاداء، وإنما يكون قولهم خلاف الاثار لو جعلوا صلاته بعد الفجر من باب الاداء، فتأمل هذا، وإنما يتطرق الخلاف لهذه المسألة من باب اختلافهم في هل القضاء في العبادة المؤقتة يحتاج إلى أمر جديد أم لا؟ أعني غير أمر الاداء، وهذا التأويل بهم أليق، فإن أكثر ما الوتر قبل الصلاة، وبعد الفجر، وإن كان(1/162)
الذي نقل عن ابن مسعود في ذلك قول.
أعني أنه كان يقول: إن وقت الوتر من بعد العشاء الاخرة إلى صلاة الصبح، فليس يجب لمكان هذا أن يظن بجميع من ذكرناه من الصحابة، أنه يذهب هذا المذهب من قبل أنه أبصر يصلي الوتر بعد الفجر، فينبغي أن تتأمل صفة النقل في ذلك عنهم.
وقد حكى ابن المنذر في وقت الوتر عن الناس خمسة أقوال: منها القولان المشهوران اللذان ذكرتهما، والقول الثالث أنه يصلي الوتر وإن صلى الصبح، وهو قول طاوو س.
والرابع أنه يصليها وإن طلعت الشمس، وبه قال أبو ثور والاوزاعي، والخامس أنه يوتر من الليلة القابلة، وهو قول سعيد بن جبير.
وهذا الاختلاف إنما سببه اختلافهم في تأكيده، وقربه من درجة الفرض، فمن رآه أقرب أوجب القضاء في زمان أبعد من الزمان المختص به، ومن رآه أبعد أوجب القضاء في زمان أقرب، ومن رآه سنة كسائر السنن ضعف عنده القضاء، إذ القضاء إنما يجب في
الواجبات، وعلى هذا يجئ اختلافهم في قضاء صلاة العيد لمن فاتته، وينبغي أن لا يفرق في هذا بين الندب، والواجب: أعني أن من رأى أن القضاء في الواجب يكون بأمر متجدد أن يعتقد مثل ذلك في الندب، ومن رأى أنه يجب بالامر الاول أن يعتقد مثل ذلك في الندب.
وأما اختلافهم في القنوت فيه، فذهب أبو حنيفة، وأصحابه إلى أنه يقنت فيه، ومنعه مالك وأجازه الشافعي في أحد قوليه في النصف الاخر من رمضان وأجازه قوم في النصف الاول من رمضان، وقوم في رمضان كله.
والسبب في اختلافهم في ذلك: اختلاف الاثار، وذلك أنه روي عنه (ص) القنوت مطلقا، وروي عنه القنوت شهرا، وروي عنه أنه آخر أمره لم يكن يقنت في شئ من الصلاة، وأنه نهى عن ذلك.
وقد تقدمت هذه المسألة.
وأما صلاة الوتر على الراحلة حيث توجهت به، فإن الجمهور على جواز ذلك لثبوت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام أعني أنه كان يوتر على الراحلة، وهو ما يعتمدونه في الحجة على أنها ليست بفرض، إذ كان قد صح عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يتنفل على الراحلة ولم يصح عنه أنه صلى قط مفروضة على الراحلة، وأما الحنفية فلمكان اتفاقهم معهم على هذه المقدمة، وهو أن كل صلاة مفروضة لا تصلى على الراحلة واعتقادهم أن الوتر فرض، وجب عندهم من ذلك أن لا تصلى على الراحلة وردوا الخبر بالقياس.
وذلك ضعيف.
وذهب أكثر العلماء إلى أن المرء إذا أوتر، ثم نام، فقام يتنفل أنه لا يوتر ثانية، لقوله عليه الصلاة والسلام: لا وتران في ليلة خرج ذلك أبو داود.
وذهب بعضهم إلى أنه يشفع الوتر الاول بأن يضيف إليه ركعة ثانية ويوتر أخرى بعد التنفل شفعا وهي المسألة التي يعرفونها بنقض الوتر، وفيه ضعف من وجهين: أحدهما: أن الوتر ليس ينقلب إلى النفل بتشفيعه، والثاني: أن التنفل بواحدة غير معروف من الشرع.
وتجويز هذا، ولا تجويزه، هو سبب الخلاف في ذلك،(1/163)
فمن راعى من الوتر المعنى المعقول، وهو ضد الشفع، قال: ينقلب شفعا إذا أضيف إليه
ركعة ثانية، ومن راعى منه المعنى الشرعي، قال: ليس ينقلب شفعا، لان الشفع نفل، والوتر سنة مؤكدة، أو واجبة.
الباب الثاني: في ركعتي الفجر واتفقوا على أن ركعتي الفجر سنة لمعاهدته عليه الصلاة، والسلام على فعلها أكثر منه على سائر النوافل، ولترغيبه فيها، ولانه قضاها بعد طلوع الشمس حين نام عن الصلاة.
واختلفوا من ذلك في مسائل: إحداها: في المستحب من القراءة فيهما، فعند مالك المستحب أن يقرأ فيهما بأم القرآن فقط، وقال الشافعي: لا بأس أن يقرأ فيهما بأم القرآن مع سورة قصيرة، وقال أبو حنيفة لا توقيف فيهما في القراءة يستحب، وأنه يجوز أن يقرأ فيهما المرء حزبه من الليل.
والسبب في اختلافهم: اختلاف قراءته عليه الصلاة والسلام في هذه الصلاة، واختلافهم في تعيين القراءة في الصلاة، وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يخفف ركعتي الفجر على ما روته عائشة قالت: حتى أني أقول أقرأ فيهما بأم القرآن أم لا؟.
فظاهر هذا أنه كان يقرأ فيهما بأم القرآن فقط.
وروي عنه من طريق أبي هريرة خرجه أبو داود: أنه كان يقرأ فيهما ب * (قل هو الله أحد) *، و * (قل يا أيها الكافرون) * فمن ذهب مذهب حديث عائشة، اختار قراءة أم القرآن فقط، ومن ذهب مذهب الحديث الثاني اختار أم القرآن وسورة قصيرة، ومن كان على أصله في أنه لا تتعين القراءة في الصلاة لقوله تعالى: * (فاقرءوا ما تيسر منه) * قال يقرأ فيهما ما أحب.
والثانية: في صفة القراءة المستحبة فيهما، فذهب مالك، والشافعي، وأكثر العلماء إلى أن المستحب فيهما هو الاسرار وذهب قوم إلى أن المستحب فيهما هو الجهر وخير قوم في ذلك بين الاسرار والجهر.
والسبب في ذلك: تعارض مفهوم الاثار، وذلك أن حديث عائشة المتقدم المفهوم من ظاهره: أنه عليه الصلاة والسلام كان يقرأ فيهما سرا ولولا ذلك لم تشك عائشة هل قرأ فيهما بأم القرآن، أم لا؟ وظاهر ما روى أبو هريرة: أنه كان يقرأ فيهما ب * (قل يا أيها الكافرون) *، و * (قل هو الله أحد) * أن قراءته عليه الصلاة والسلام
فيهما كانت جهرا، ولولا ذلك ما علم أبو هريرة ما كان يقرأ فيهما.
فمن ذهب مذهب الترجيح بين هذين الاثرين، قال: إما باختيار الجهر إن رجح حديث أبي هريرة، وإما باختيار الاسرار إن رجح حديث عائشة، ومن ذهب مذهب ي الفجر، وأدرك الامام في الصلاة، أو دخل المسجد ليصليهما،(1/164)
فأقيمت الصلاة، فقال مالك: إذا كان قد دخل المسجد فأقيمت الصلاة، فليدخل مع الامام في الصلاة، ولا يركعهما في المسجد والامام يصلي الفرض، وإن كان لم يدخل المسجد، فإن لم يخف أن يفوته الامام بركعة، فليركعهما خارج المسجد، وإن خاف فوات الركعة، فليدخل مع الامام، ثم يصليهما إذا طلعت الشمس.
ووافق أبو حنيفة مالكا في الفرق بين أن يدخل المسجد، أو لا يدخله، وخالفه في الحد في ذلك، فقال: يركعهما خارج المسجد ما ظن أنه يدرك ركعة من الصبح مع الامام وقال الشافعي: إذا أقيمت الصلاة المكتوبة، فلا يركعهما أصلا، لا داخل المسجد ولا خارجه، وحكى ابن المنذر أن قوما جوزوا ركوعهما في المسجد، والامام يصلي، وهو شاذ.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: إذا أقيمت الصلاة، فلا صلاة إلا المكتوبة فمن حمل هذا على عمومه، لم يجز صلاة ركعتي الفجر إذا أقيمت الصلاة المكتوبة لا خارج المسجد، ولا داخله، ومن قصره على المسجد، فقد أجاز ذلك خارج المسجد، ما لم تفته الفريضة، أو لم يفته منها جزء، ومن ذهب مذهب العموم، فالعلة عنده في النهي، إنما هو الاشتغال بالنفل عن الفريضة، ومقصر ذلك على المسجد، فالعلة عنده إنما هو أن تكون صلاتان معا في موضع واحد لمكان الاختلاف على الامام.
كما روي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال: سمع قوم الاقامة، فقاموا يصلون فخرج عليهم رسول الله (ص)، فقال: أصلاتان معا أصلاتان معا قال: وذلك في صلاة الصبح، والركعتين اللتين قبل الصبح.
وإنما اختلف مالك وأبو حنيفة في القدر الذي يراعى من فوات صلاة الفريضة من لجماعة للمشتغل بركعتي الفجر، إذا كان فضل صلاة الجماعة عندهم أفضل من ركعتي الفجر فمن رأى أنه بفوات ركعة منها يفوته فضل صلاة
الجماعة قال يتشاغل بها ما لم تفته ركعة من الصلاة المفروضة، ومن رأى أنه يدرك الفضل إذا أدرك ركعة من الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام: من أدرك ركعة من الصلاة، فقد أدرك الصلاة أي قد أدرك فضلها وحمل ذلك على عمومه في تارك ذلك قصدا، أو بغير اختيار، قال: يتشاغل بها ما ظن أنه يدرك ركعة منها.
ومالك إنما يحمل هذا الحديث والله أعلم على من فاتته الصلاة دون قصد منه لفواتها، ولذلك رأى أنه إذا فاتته منها ركعة، فقد فاته فضلها.
وأما من أجاز ركعتي الفجر في المسجد، والصلاة تقام، فالسبب في ذلك أحد أمرين: إما أنه لم يصح عنده هذا الاثر، أو لم يبلغه.
قال أبو بكر بن المنذر: هو أثر ثابت: أعني قوله عليه الصلاة والسلام: إذا أقيمت الصلاة، فلا صلاة إلا المكتوبة وكذلك صححه أبو عمر بن عبد البر، وإجازة ذلك تروى عن ابن مسعود.
والرابعة في وقت قضائها إذا فاتت حتى صلى الصبح، فإن طائفة قالت يقضيه بعد صلاة الصبح.
وبه قال عطاء وابن جريج، وقال قوم: يقضيها بعد طلوع الشمس، ومن هؤلاء من جعل لها(1/165)
هذا الوقت غير المتسع، ومنهم من جعله لها متسعا، فقال: يقضيها من لدن طلوع الشمس إلى وقت الزوال، ولا يقضيها بعد الزوال وهؤلاء الذين قالوا بالقضاء، ومنهم من استحب ذلك، ومنهم من خير فيه.
والاصل في قضائها صلاته لها عليه الصلاة والسلام بعد طلوع الشمس حين نام عن الصلاة.
الباب الثالث: في النوافل واختلفوا في النوافل هل تثنى، أو تربع، أو تثلث؟ فقال مالك، والشافعي: صلاة ركعتين وقال أبو حنيفة: إن شاء ثنى، أو ثلث، أو ربع، أو سد س، أو ثمن دون أن يفصل بينها بسلام وفرق قوم بين صلاة الليل، وصلاة النهار، فقالو: صلاة الليل مثنى مثنى، وصلاة النهار أربع.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار الواردة في هذا الباب، وذلك أنه ورد في هذا الباب من حديث ابن عمر
أن رجلا سأل النبي عليه الصلاة والسلام عن صلاة الليل، فقال: صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشي أحدكم الصبح صلى ركعة واحدة توتر له ما قد صلى وثبت عنه عليه الصلاة والسلام: أنه كان يصلي قبل الظهر ركعتين وبعدها ركعتين، وبعد المغرب ركعتين، وبعد الجمعة ركعتين، وقبل العصر ركعتين.
فمن أخذ بهذين الحديثين قال: صلاة الليل، والنهار مثنى مثنى.
وثبت أيضا من حديث عائشة أنها قالت، وقد وصفت صلاة رسول الله (ص): كان يصلي أربعا، فلا تسأل عن حسنهن، وطولهن، ثم يصلي أربعا، فلا تسأل عن حسنهن، وطولهن، ثم يصلي ثلاثا، قالت: فقلت يا رسول الله: أتنام قبل أن توتر؟ قال: يا عائشة إن عيني تنامان، ولا ينام قلبي.
وثبت عنه أيضا من طريق أبي هريرة أنه قال عليه الصلاة والسلام: من كان يصلي بعد الجمعة، فليصل أربعا وروى الاسود عن عائشة: أن رسول الله (ص) كان يصلي من الليل تسع ركعات فلما أسن صلى سبع ركعات فمن أخد أيضا بظاهر هذه الاحاديث جوز التنفل بالاربع والثلاث دون أن يفصل بينها بسلام، والجمهور على أنه لا يتنفل بواحدة، وأحسب أن فيه خلافا شاذا.
الباب الرابع في ركعتي دخول المسجد جمهور على أن ركعتي دخول المسجد مندوب إليها من غير إيجاب، وذهب أهل الظاهر إلى وجوبها.
وسبب الخلاف في ذلك: هل الامر في قوله عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد، فليركع ركعتين محمول على الندب أو على الوجوب؟ فإن الحديث متفق على صحته، فمن تمسك في ذلك بما اتفق عليه الجمهور من أن الاصل هو حمل الاوامر المطلقة على الوجوب حتى يدل الدليل على الندب، ولم ينقدح عنده دليل ينقل الحكم من الوجو ب إلى الندب.
قال: الركعتان واجبتان، ومن انقدح عنده دليل على(1/166)
حمل الاوامر هاهنا على الندب، أو كان الاصل عنده في الاوامر أن تحمل على الندب حتى يدل الدليل على الوجوب، فإن هذا قد قال به قوم، قال: الركعتان غير واجبتين، لكن
الجمهور إنما ذهبوا إلى حمل الامر هاهنا على الندب لمكان التعارض الذي بينه، وبين الاحاديث التي تقتضي بظاهرها أو بنصها أن لا صلاة مفروضة إلا الصلوات الخمس التي غيره، وذلك أنه إن حمل الامر هاهنا على الوجوب، لزم أن تكون المفروضات أكثر من خمس، ولمن أوجبها أن الوجوب هاهنا، إنما هو متعلق بدخول المسجد، لا مطلقا كالامر بالصلوات المفروضة، وللفقهاء أن تقييد وجوبها بالمكان شبيه بتقييد وجوبها بالزمان، ولاهل الظاهر أن المكان المخصوص ليس من شرط صحة الصلاة، والزمان من شرط صحة الصلاة المفروضة.
واختلف العلماء من هذا الباب فيمن جاء المسجد، وقد ركع ركعتي الفجر في بيته هل يركع عند دخول المسجد، أم لا؟ فقال الشافعي: يركع، وهي رواية أشهب عن مالك، وقال أبو حنيفة: لا يركع، وهي رواية ابن القاسم عن مالك.
وسبب اختلافهم: معارضة عموم قوله عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد، فليركع ركعتين وقوله عليه الصلاة والسلام: لا صلاة بعد الفجر إلا ركعتي الصبح.
فها هنا عمومان، وخصوصان: أحدهما في الزمان، والاخر في الصلاة، وذلك أن حديث الامر بالصلاة عند دخول المسجد عام في الزمان خاص في الصلاة، والنهي عن الصلاة بعد الفجر إلا ركعتي الصبح خاص في الزمان عام في الصلاة، فمن استثنى خاص الصلاة من عامها رأى الركوع بعد ركعتي الفجر، ومن استثنى خاص الزمان من عامه لم يوجب ذلك، وقد قلنا إن مثل هذا التعارض إذا وقع، فليس يجب أن يصار إلى أحد التخصيصين إلا بدليل، وحديث النهي لا يعارض به حديث الامر الثابت، والله أعلم.
فإن ثبت الحديث، وجب طلب الدليل من موضع آخر.
الباب الخامس: في قيام رمضان وأجمعوا على أن قيام شهر رمضان مرغب فيه أكثر من سائر الاشهر لقوله عليه الصلاة والسلام: من قام رمضان، إيمانا، واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه وأن التراويح التي جمع عليها عمر بن الخطاب الناس ورغب فيها، وإن كانوا اختلفوا أي أفضل؟ أهي، أو الصلاة آخر الليل؟ أعني التي كانت صلاة رسول الله (ص)، لكن الجمهور على أن الصلاة
آخر الليل أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام: أفضل الصلاة صلاتكم في بيوتكم إلا المكتوبة ولقول عمر فيها: والتي تنامون عنها أفضل.
واختلفوا في المختار من عدد الركعات التي يقوم بها الناس في رمضان، فاختار مالك في أحد قوليه، وأبو حنيفة، والشافعي، وأحمد، وداود، القيام بعشرين ركعة سوى الوتر.
وذكر ابن القاسم عن مالك أنه كان يستحسن ستا وثلاثين ركعة، والوتر ثلاث.
وسبب اختلافهم: اختلاف النقل في ذلك، وذلك(1/167)
أن مالكا روى عن يزيد بن رومان قال: كان الناس يقومون في زمان عمر بن الخطاب بثلاث وعشرين ركعة وخرج ابن أبي شيبة عن داود ابن قيس قال: أدركت الناس بالمدينة في زمان عمر بن عبد العزيز، وأبان بن عثمان يصلون ستا وثلاثين ركعة، ويوترون بثلاث وذكر ابن القاسم عن مالك أنه الامر القديم: يعني القيام بست وثلاثين ركعة.
الباب السادس: في صلاة الكسوف اتفقوا على أن صلاة كسوف الشمس سنة، وأنها في جماعة، واختلفوا في صفتها، وفي صفة القراءة فيه، وفي الاوقات التي تجوز فيها، وهل من شروطها الخطبة أم لا؟ وهل كسوف القمر ككسوف الشمس؟ ففي ذلك خمس مسائل أصول في هذا الباب.
المسألة الاولى: ذهب مالك والشافعي، وجمهور أهل الحجاز، وأحمد أن صلاة الكسوف ركعتان في كل ركعة ركوعان وذهب أبو حنيفة والكوفيون إلى أن صلاة الكسوف ركعتان على هيئة صلاة العيد والجمعة.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار الواردة في هذا الباب، ومخالفة القياس لبعضها، وذلك أنه ثبت من حديث عائشة أنها قالت: خسفت الشمس في عهد رسول الله (ص)، فصلى بالناس فقام، فأطال القيام، ثم ركع، فأطال الركوع، ثم قام، فأطال القيام، وهو دون القيام الاول، ثم ركع، فأطال الركوع وهو دون الركوع الاول ثم رفع فسجد، ثم رفع فسجد، ثم فعل في الركعة الاخرة مثل ذلك ثم انصرف، وقد تجلت الشمس.
ولما ثبت أيضا من هذه الصفة في حديث ابن عباس أعني: من ركوعين في
ركعة.
قال أبو عمر: هذان الحديثان من أصح ما روي في هذا الباب، فمن أخذ بهذين قبل النقل قال: صلاة الكسوف ركعتان في ركعة.
وورد أيضا من حديث أبي بكرة، وسمرة بن جندب، وعبد الله بن عمر، والنعمان بن بشير أنه صلى في الكسوف ركعتين كصلاة العيد.
قال أبو عمر بن عبد البر، وهي كلها آثار مشهورة صحاح، ومن أحسنها حديث أبي قلابة عن النعمان بن بشير قال: صلى بنا رسول الله (ص) في الكسوف نحو صلاتكم يركع، ويسجد ركعتين ركعتين، ويسأل الله حتى تجلت الشمس.
فمن رجح هذه الاثار لكثرتها، وموافقتها للقياس: أعني موافقتها لسائر الصلوات، قال: صلاة الكسوف ركعتان.
قال القاضي: خرج مسلم حديث سمرة.
قال أبو عمر: وبالجملة فإنما صار كل فريق منهم إلى ما ورد عن سلفه، ولذلك رأى بعض أهل العلم أن هذا كله على التخيير، وممن قال بذلك الطبري.
قال القاضي: وهو الاولى، فإن الجمع أولى من الترجيح.
قال أبو عمر: وقد روي في صلاة الكسوف عشر ركعات في ركعتين وثمان ركعات في ركعتين، وست ركعات في ركعتين، وأربع ركعات في ركعتين، لكن من طرق ضعيفة قال أبو بكر بن المنذر، وقال إسحاق بن راهويه: كل ما ورد من(1/168)
ذلك، فمؤتلف غير مختلف لان الاعتبار في ذلك، لتجلي الكسوف، فالزيادة في الركوع إنما تقع بحسب اختلاف التجلي في الكسوفات التي صلى فيها.
وروي عن العلاء بن زياد أنه كان يرى أن المصلي ينظر إلى الشمس إذا رفع رأسه من الركوع، فإن كانت قد تجلت: سجد، وأضاف إليها ركعة ثانية، وإن كانت لم تنجل، ركع في الركعة الواحدة ركعة ثانية: ثم نظر إلى الشمس، فإن كانت تجلت، سجد، وأضاف إليها ثانية، وإن كانت لم تنجل، ركع ثالثة في الركعة الاولى، وهكذا حتى تنجلي وكان إسحاق بن راهويه يقول: لا يتعدى بذلك أربع ركعات في كل ركعة، لانه لم يثبت عن النبي (ص) أكثر من ذلك.
وقال أبوبكبن المنذر: وكان بعض أصحابنا يقول: الاختيار في صلاة الكسوف ثابت
عين، وإن شاء ثلاثة وإن شاء أربعة، ولم يصح عنده ذلك، قال: وهذا يدل على أن النبي عليه الصلاة والسلام صلى في كسوفات كثيرة.
قال القاضي: هذا الذي ذكره هو الذي خرجه مسلم، ولا أدري كيف قال أبو عمر فيها إنها وردت من طرق ضعيفة، وأما عشر ركعا ت في ركعتين، فإنما أخرجه أبو داود فقط.
المسألة الثانية: واختلفوا في القراءة فيها، فذهب مالك والشافعي إلى أن القراءة فيها سر وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن، وأحمد، وإسحاق بن راهويه يجهر بالقراءة فيها.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار في ذلك بمفهومها، وبصيغها، وذلك أن مفهوم حديث ابن عباس الثابت أنه قرأ سرا لقوله فيه عنه عليه الصلاة والسلام: فقام قياما نحوا من سورة البقرة وقد روي هذا المعنى نصا عنه أنه قال: قمت إلى جنب رسول الله (ص)، فما سمعت منه حرفا.
وقد روي أيضا من طريق ابن إسحاق عن عائشة في صلاة الكسوف أنها قالت: تحريت قراءته فحزرت أنه قرأ سورة البقرة.
فمن رجح هذه الاحاديث قال: القراءة فيها سر.
ولمكان ما جاء في هذه الاثار، استحب مالك والشافعي أن يقرأ في الاولى البقرة، وفي الثانية آل عمران، وفي الثالثة بقدر مائة وخمسين آية من البقرة، وفي الرابعة بقدر خمسين آية من البقرة، وفي كل واحدة أم القرآن، ورجحوا أيضا مذهبهم هذا بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: صلاة النهار عجماء.
ووردت هاهنا أيضا أحاديث مخالفة لهذه، فمنها أنه روي: أنه عليه الصلاة والسلام، قرأ في إحدى الركعتين من صلاة الكسوف بالنجم مفهوم هدا أنه جهر وكان.
أحمد، وإسحاق يحتجان لهذا المذهب بحديث سفيان بن الحسن عن الزهري عن عروة عن عائشة: أن النبي عليه الصلاة والسلام جهر بالقراءة في كسوف الشمس.
قال أبو عمر: سفيان بن الحسن ليس بالقوي، وقال: وقد تابعه على ذلك عن الزهري عن عبد الرحمن بن سليمان بن كثير، وكلهم ليس في حديث الزهري، مع أن حديث ابن إسحاق المتقدم عن عائشة يعارضه.(1/169)
واحتج هؤلاء أيضا لمذهبهم بالقياس الشبهي، فقالوا: صلاة سنة تفعل في جماعة نهارا، فوجب أن يجهر فيها أصله العيدان، والاستسقاء، وخير في ذلك كله الطبري، وهي طريقة الجمع، وقد قلنا إنها أولى من طريقة الترجيح إذا أمكنت، ولا خلاف في هذا أعلمه بين الاصوليين.
المسألة الثالثة: واختلفوا في الوقت الذي تصلى فيه.
فقال الشافعي تصلى في جميع الاوقات المنهي عن الصلاة فيها، وغير المنهي.
وقال أبو حنيفة: لا تصلى في الاوقات المنهي عن الصلاة فيها.
وأما مالك فروى عنه ابن وهب أنه قال: لا يصلى لكسوف الشمس إلا في الوقت الذي تجوز فيه النافلة، وروى ابن القاسم أن سنتها أن تصلى ضحى إلى الزوال.
وسبب اختلافهم في هذه المسألة: اختلافهم في جنس الصلاة التي لا تصلى في الاوقات المنهي عنها.
فمن رأى أن تلك الاوقات تختص بجميع أجناس الصلاة لم يجز فيها صلاة كسوف، ولا غيرها، ومن رأى أن تلك الاحاديث تختص بالنوافل، وكانت الصلاة عنده في الكسوف سنة، أجاز ذلك، ومن رأى أيضا أنها من النفل لم يجزها في أوقات النهي.
وأما رواية ابن القاسم عن مالك، فليس لها وجه إلا تشبيهها بصلاة العيد.
المسألة الرابعة: واختلفوا أيضا هل من شروطها الخطبة بعد الصلاة؟ فذهب الشافعي إلى أن ذلك من شرطها وذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنه لا خطبة في صلاة الكسوف.
والسبب في اختلافهم: اختلاف العلة التي من أجلها خطب رسول الله (ص) الناس لما انصرف من صلاة الكسوف على ما في حديث عائشة، وذلك أنها روت: أنه لما انصرف من الصلاة، وقد تجلت الشمس، حمد الله وأثنى عليه.
ثم قال: إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته الحديث.
فزعم الشافعي أنه إنما خطب، لان من سنة هذه الصلاة الخطبة، كالحال في صلاة العيدين، والاستسقاء.
وزعم بعض من قال بقول أولئك أن خطبة النبي عليه الصلاة والسلام إنما كانت يؤمئذ، لان الناس زعموا أن
الشمس إنما كسفت لموت إبراهيم ابنه عليه السلام.
المسألة الخامسة: واختلفوا في كسوف القمر، فذهب الشافعي إلى أنه يصلى له في جماعة، وعلى نحو ما يصلى في كسوف الشمس، وبه قال أحمد وداود وجماعة وذهب مالك، وأبو حنيفة إلى أنه لا يصلى له في جماعة واستحبوا أن يصلي الناس له أفذاذا ركعتين كسائر الصلوات النافلة.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام: إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد، ولا لحياته، فإذا رأيتموهما، فادعوا الله، وصلوا حتى يكشف ما بكم، وتصدقوا خرجه البخاري ومسلم.
فمن فهم هاهنا من الامر بالصلاة فيهما معنى واحدا، وهي الصفة التي فعلها في كسوف الشمس، رأى الصلاة فيها في جماعة.
ومن فهم من ذلك معنى مختلفا، لانه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه(1/170)
صلى في كسوف القمر مع كثرة دورانه، قال: المفهوم من ذلك ك أقل ما ينطلق عليه اسم صلاة في الشرع، وهي النافلة فذا، وكأن قائل هذا القول، يرى أن الاصل هو أن يحمل اسم الصلاة في الشرع، إذا ورد الامر بها على أقل ما ينطلق عليه هذا الاسم في الشرع، إلا أن يدل الدليل على غير ذلك، فلما دل فعله عليه الصلاة والسلام في كسوف الشمس على غير ذلك، بقي المفهوم في كسوف القمر على أصله، والشافعي يحمل فعله في كسوف الشمس بيانا لمجمل ما أمر به من الصلاة فيهما، فوجب الوقوف عند ذلك.
وزعم أبو عمر بن عبد البر أنه روي عن ابن عباس، وعثمان أنهما صليا في القمر في جماعة ركعتين، في كل ركعة ركوعان مثل قول الشافعي.
وقد استحب قوم الصلاة للزلزلة، والريح، والظلمة، وغير ذلك من الايات قياسا على كسوف القمر، والشمس لنصه عليه الصلاة والسلام على العلة في ذلك، وهو كونها آية، وهو من أقوى أجناس القياس عندهم، لانه قياس العلة التي نص عليها لكن لم ير هذا مالك، ولا الشافعي، ولا جماعة من أهل العلم.
وقال أبو حنيفة: إن صلى للزلزلة، فقد أحسن، وإلا فلا حرج، وروي عن ابن عباس أنه صلى لها مثل
صلاة الكسوف.
الباب السابع: في صلاة الاستسقاء أجمع العلماء على أن الخروج إلى الاستسقاء، والبروز عن المصر، والدعاء إلى الله تعالى، والتضر إليه في نزول المطر سنة سنها رسول الله (ص)، واختلفوا في الصلاة في الاستسقاء، فالجمهور على أن ذلك من سنة الخروج إلى الاستسقاء إلا أبا حنيفة، فإنه قال: ليس من سنة الصلاة.
وسبب الخلاف: أنه ورد في بعض الاثار أنه استسقى، وصلى، وفي بعضها لم يذكر فيها صلاة، ومن أشهر ما ورد في أنه صلى، وبه أخذ الجمهور حديث عباد بن تميم عن عمه: أن رسول الله (ص) خرج بالناس يستسقي، فصلى بهم ركعتين، جهر فيهما بالقراءة، ورفع يديه حذو منكبيه، وحول رداءه، واستقبل القبلة، واستسقى خرجه البخاري ومسلم.
وأما الاحاديث التي ذكر فيها الاستسقاء، وليس فيها ذكر للصلاة، فمنها حديث أنس بن مالك خرجه مسلم أنه قال: جاء رجل إلى رسول الله (ص)، فقال: يا رسول الله هلكت المواشي، وانقطعت السبل فادع الله، فدعا رسول الله (ص)، فمطرنا من الجمعة إلى الجمعة ومنها حديث عبد الله بن زيد المازني وفيه أنه قال: خرج رسول الله (ص)، فاستسقى، وحول رداءه حين استقبل القبلة ولم يذكر فيه صلاة، وزعم القائلون بظاهر هذا الاثر أن ذلك مروي عن عمر بن الخطاب، أعني أنه خرج إلى المصلى، فاستسقى، ولم يصل.
والحجة للجمهور أنه من لم يذكر شيئا، فليس هو بحجة على من ذكره.
والذي يدل عليه اختلاف الاثار في ذلك ليس عندي فيه شئ أكثر من أن الصلاة ليست من شرط صحة الاستسقاء، إذ قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قد(1/171)
استسقى على المنبر لا أنها ليست من سننه، كما ذهب إليه أبو حنيفة.
وأجمع القائلون بأن الصلاة من سننه على أالخطبة أيضا من سننه، لورود ذلك في الاثر.
قال ابن المنذر: ثبت أن رسول الله (ص) صلى صلاة الاستسقاء وخطب.
واختلفوا هل هي قبل الصلاة، أو
بعدها؟ لاختلاف الاثار في ذلك فرأى قوم أنها بعد الصلاة قياسا على صلاة العيدين، وبه قال الشافعي، ومالك.
وقال الليث بن سعد: الخطبة قبل الصلاة.
قال ابن المنذر: قد روي عن النبي (ص): أنه استسقى فخطب قبل الصلاة وروي عن عمر بن الخطاب مثل ذلك، وبه نأخذ.
قال القاضي: وقد خرج ذلك أبو داود من طرق.
ومن ذكر الخطبة، فإنما ذكرها - في علمي - قبل الصلاة.
واتفقوا على أن القراءة فيها جهرا.
واختلفوا هل يكبر فيها كما يكبر في العيدين؟ فذهب مالك إلى أنه يكبر فيهاكما يكبر في سائر الصلوات.
وذهب الشافعي إلى أنه يكبر فيها كما يكبر في العيدين.
وسبب الخلاف: اختلافهم في قياسها على صلاة العيدين.
وقد احتج الشافعي لمذهبه في ذلك بما روعن ابن عباس: أن رسول الله (ص) صلى فيها ركعتين، كما يصلى في العيدين.
واتفقوا على أن من سنتها أن يستقبل الامام القبلة واقفا، ويدعو ويحول رداءه رافعا يديه على ما جاء في الاثار، واختلفوا في كيفية ذلك، ومتى يفعل ذلك.
فأما كيفية ذلك، فالجمهور على أنه يجعل أعلاه أسفله وما على يمينه على شماله، وما على شماله على يمينه.
وقال الشافعي: بل يجعل أعلاه أسفله، وما على يمينه منه على يساره، وما على يساره على يمينه.
وسبب الاختلاف: اختلاف الاثار في ذلك، وذلك أنه جاء في حديث عبد الله بن زيد: أنه (ص) خرج إلى المصلى يستسقي فاستقبل القبلة وقلب رداءه، وصلى ركعتين وفي بعض رواياته: قلت: أجعل الشمال على اليمين، واليمين على الشمال، أم أجعل أعلاه أسفله؟ أنه قال: بل اجعل الشمال على اليمين، واليمين على الشمال وجاء أيضا في حديث عبد الله هذا أنه قال: استسقى رسول الله (ص)، وعليه خميصة له سوداء، فأراد أن يأخذ بأسفلها، فيجعله أعلاها، فلما ثقلت عليه قلبها على عاتقه.
وأما متى يفعل الامام ذلك، فإن مالكا والشافعي قالا: يفعل ذلك عند الفراغ من الخطبة وقال أبو يوسف: يحول رداءه إذا مضى صدر من الخطبة وروي ذلك أيضا عن مالك.
وكلهم يقول: إنه إذا حول الامام رداءه قائما حول الناس أرديتهم جلوسا، لقوله عليه الصلاة والسلام: إنما جعل الامام ليؤتم به إلا محمد بن الحسن والليث بن سعد
وبعض أصحاب مالك، فإن الناس عندهم لا يحولون أرديتهم بتحويل الامام، لانه لم ينقل ذلك في صلاته عليه الصلاة والسلام بهم، وجماعة [ من ] العلماء على أن الخروج لها وقت الخروج إلى صلاة العيدين إلا أبا بكر بن محمد ابن عمرو بن حزم فإنه قال: إن الخروج إليها عند الزوال.
وروى أبو داود عن عائشة أن رسول الله (ص) خرج إلى الاستسقاء حين بدا حاجب الشمس.(1/172)
الباب الثامنفي صلاة العيدين أجمع العلماء على استحسان الغسل لصلاة العيدين وأنهما بلا أذان ولا إقامة لثبوت ذلك عن رسول الله (ص) إلا من أحدث من ذلك معاوية في أصح الاقاويل قاله أبو عمر وكذلك أجمعوا على أن السنة فيها تقديم الصلاة على الخطبة لثبوت ذلك أيضا عن رسول الله (ص) إما روي عن عثمان بن عفان أنه أخر الصلاة، وقدم الخطبة لئلا يفترق الناس قبل الخطبة.
وأجمعوا أيضا على أنه لا توقيت في القراءة في العيدين، وأكثرهم استحب أن يقرأ في الاولى بسبح، وفي الثانية بالغاشية لتواتر ذلك عن رسول الله (ص)، واستحب الشافعي القراءة فيهما ب * (ق والقرآن المجيد) *، و * (اقتربت الساعة) * لثبوت ذلك عنه عليه الصلاة والسلام.
واختلفوا من ذلك في مسائل أشهرها اختلافهم في التكبير، وذلك أنه حكى في ذلك أبو بكر بن المنذر نحوا من اثني عشر قولا، إلا أنا نذكر من ذلك المشهور الذي يستند إلى صحابي، أو سماع، فنقول: ذهب مالك إلى أن التكبير في الاولى من ركعتي العيدين سبع مع تكبيرة الاحرام قبل القراءة، وفي الثانية ست مع تكبيرة القيام من السجود وقال الشافعي في الاولى ثمان، وفي الثانية ست مع تكبيرة القيام من السجود.
وقال أبو حنيفة: يكبر في الاولى ثلاثا بعد تكبيرة الاحرام يرفع يديه فيها ثم يقرأ أم القرآن، وسورة، ثم يكبر راكعا، ولا يرفع يديه، فإذا قام إلى الثانية كبر ولم يرفع يديه، وقرأ فاتحة الكتاب
وسورة، ثم كبر ثلاث تكبيرات يرفع فيها يديه، ثم يكبر للركوع، ولا يرفع فيها يديه.
وقال قوم: فيها تسع في كل ركعة، وهو مروي عن ابن عباس، والمغيرة بن شعبة وأنس ابن مالك، وسعيد بن المسيب، وبه قال النخعي.
وسبب اختلافهم: اختلاف الاثار المنقولة في ذلك عن الصحابة، فذهب مالك رحمه الله إلى ما رواه عن ابن عمر أنه قال: شهدت الاضحى والفطر مع أبي هريرة، فكبر في الاولى سبع تكبيرات قبل القراءة، وفي الاخرة خمسا قبل القراءة لان العمل عنده بالمدينة كان على هذا، وبهذا الاثر بعينه أخذ الشافعي، إلا أنه تأول في السبع أنه ليس فيها تكبيرة الاحرام، كما ليس في الخمس تكبيرة القيام، ويشبه أن يكون مالك إنما أصاره إلى أن يعد تكبيرة الاحرام في السبع، ويعد تكبيرة القيام زائدا على الخمس المروية أن العمل ألفاه على ذلك، فكأنه عنده وجه من الجمع بين الاثر، والعمل، وقد عائشة، وعن عمرو بن العاص وروي: أنه سئل أبو موسى الاشعري، وحذيفة بن اليمان كيف كان(1/173)
رسول الله (ص) يكبر في الاضحى، والفطر؟ فقال أبو موسى كان يكبر أربعا على الجنائز.
فقال حذيفة: صدق، فقال أبو موسى: كذلك كنت أكبر في البصرة حين كنت عليهم.
وقال قوم بهذا.
وأما أبو حنيفة وسائر الكوفيين، فإنهم اعتمدوا في ذلك على ابن مسعود وذلك أنه ثبت عنه أنه كان يعلمهم صلاة العيدين على الصفة المتقدمة وإنما صار الجميع إلى الاخذ بأقاويل الصحابة في هذه المسألة، لانه لم يثبت فيها عن النبي عليه الصلاة والسلام شئ، ومعلوم أن فعل الصحابة في ذلك هو توقيف، إذ لا مدخل للقياس في ذلك.
وكذلك اختلفوا في رفع اليدين عند كل تكبيرة، فمنهم من رأى ذلك وهو مذهب الشافعي ومنهم من لم ير الرفع إلا في الاستفتاح فقط ومنهم من خير.
واختلفوا فيمن تجب عليه صلاة العيد: أعني وجوب السنة، فقالت طائفة يصليها الحاضر، والمسافر، وبه قال الشافعي، والحسن البصري، وكذلك قال الشافعي إنه يصليها أهل البوادي، ومن لا
يجمع حتى المرأة في بيتها.
وقال أبو حنيفة، وأصحابه: إنما تجب صلاة الجمعة والعيدين على أهل الامصار، والمدائن وروي عن علي أنه قال: لا جمعة، ولا تشريق إلا في مصر جامع، وروي عن الزهري أنه قال: لا صلاة فطر، ولا أضحى على مسافر.
والسبب في هذا الاختلاف: اختلافهم في قياسها على الجمعة فمن قاسها على الجمعة، كان مذهبه فيها على مذهبه في الجمعة، ومن لم يقسها رأى أن الاصل، هو أن كل مكلف مخاطب بها حتى يثبت استثناؤه من الخطاب.
قال القاضي: قد فرقت السنة بين الحكم للنساء في العيدين والجمعة، وذلك أنه ثبت: أنه عليه الصلاة والسلام، أمر النساء بالخروج للعيدين، ولم يأمر بذلك في الجمعة وكذلك اختلفوا في الموضع معة من الثلاثة الاميال إلى مسيرة اليوم التام.
واتفقوا على أن وقتها من شروق الشمس إلى الزوال، واختلفوا فيمن لم يأتهم علم بأنه العيد إلا بعد الزوال، فقالت طائفة: ليس عليهم أن يصلوا يومهم، ولا من الغد، وبه قال مالك، والشافعي، وأبو ثور.
وقال آخرون: يخرجون إلى الصلاة في غداة ثاني العيد، وبه قال الاوزاعي، وأحمد، وإسحاق.
قال أبو بكر بن المنذر: وبه نقول لحديث رويناه عن النبي عليه الصلاة والسلام: أنه أمرهم أن يفطروا فإذا أصبحوا أن يعودوا إلى مصلاهم قال القاضي: خرجه أبو داود، إلا أنه عن صحابي مجهول، ولكن الاصل فيهم رضي الله عنهم حملهم على العدالة.
واختلفوا إذا اجتمع في يوم واحد عيد، وجمعة، هل يجزئ العيد عن الجمعة؟ فقال قوم: يجزئ العيد عن الجمعة، وليس عليه في ذلك اليوم إلا العصر فقط، وبه قال عطاء، وروي ذلك عن ابن الزبير، وعلي.
وقال قوهذه رخصة لاهل البوادي الذين يردون الامصار للعيد والجمعة خاصة.
كما روي عن عثماأنه خطب في يوم عيد وجمعة فقال: من أحب من أهل العالية أن ينتظر الجمعة، فلينتظر، ومن أحب أن يرجع، فليرجع رواه(1/174)
مالك في الموطا وروي نحوه عن عمر بن عبد العزيز، وبه قال الشافعي.
وقال مالك وأبو حنيفة: إذا اجتمع عيد، وجمعة، فالمكلف مخاطب بهما جميعا العيد على أنه سنة، والجمعة
على أنها فرض، ولا ينوب أحدهما عن الاخر وهذا هو الاصل إلا أن يثبت في ذلك شرع يجب المصير إليه.
ومن تمسك بقول عثمان، فلانه رأي أن مثل ذلك ليس هو بالرأي وإنما هو توفيق وليس هو بخارج عن الاصول كل الخروج.
وأما إسقاط فرض الظهر والجمعة التي هي بدله لمكان صلاة العيد فخارج عن الاصول جدا، إلا أن يثبت في ذلك شرع يجب المصير إليه.
واختلفوا فيمن تفوته صلاة العيد مع الامام، فقال قوم يصلي أربعا، وبه قال أحمد والثوري وهو مروي عن ابن مسعود.
وقال قوم: بل يقضيها على صفة صلاة الامام ركعتين يكبر فيهما نحو تكبيره، ويجهر كجهره، وبه قال الشافعي، وأبو ثور وقال قوم: بل ركعتين فقط لا يجهر فيهما ولا يكبر تكبير العيد وقال قوم: إن صلى الامام في المصلى صلى ركعتين، وإن صلى في غير المصلى صلى أربع ركعات وقال قوم: لا قضاء عليه أصلا، وهو قول مالك وأصحابه وحكى ابن المنذر عنه مثل قول الشافعي.
فمن قال: أربعا شبهها بصلاة الجمعة، وهو تشبيه ضعيف، ومن قال: ركعتين، كما صلاهما الامام، فمصيرا إلى أن الاصل هو أن القضاء يجب أن يكون على صفة الاداء، ومن منع القضاء، فلانه رأى أنها صلاة من شرطها الجماعة والامام - كالجمعة - فلم يجب قضاؤها ركعتين، ولا أربعا إذ ليست هي بدلا من شئ، وهذان القولان، هما اللذان يتردد فيهما النظر: أعني قول الشافعي، وقول مالك.
وأما سائر الاقاويل في ذلك فضعيف لا معنى له، لان صلاة الجمعة بدل من الظهر، وهذه ليست بدلا من شئ، فكيف يجب أن تقاس إحداهما على الاخرى في القضاء؟ وعلى الحقيقة، فليس من فاتته الجمعة، فصلاته الظهر قضاء، بل هي أداء، لانه إذا فاته البدل، وجبت هي، والله الموفق للصواب.
واختلفوا في التنفل قبل صلاة العيد وبعدها، فالجمهور على أنه لا يتنفل لا قبلها ولا بعدها، وهو مروي عن علي بن أبي طالب، وابن مسعود، وحذيفة وجابر، وبه قال أحمد، وقيل: يتنفل قبلها وبعدها.
وهو مذهب أنس وعروة، وبه قال الشافعي، وفيه قول ثالث، وهو أن يتنفل بعدها ولا يتنفل قبلها، وقال به الثوري، والاوزاعي، وأبو حنيفة، وهو مروي أيضا عن ابن مسعود، وفرق قوم بين أن تكون الصلاة
في المصلى، أو في المسجد وهو مشهور مذهب مالك.
وسبب اختلافهم: أنه ثبت: أن رسول الله (ص) خرج يوم أضحى، فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا بعدهما وقال عليه الصلاة والسلام: إذا جاء أحدكم المسجد، فليركع ركعتين وترددها أيضا من حيث هي مشروعة بين أن يكون حكمها في استحباب التنفل قبلها، وبعدها حكم المكتوبة أو لا يكون ذلك حكمها؟ فمن رأى أن تركه الصلاة قبلها، وبعدها هو من باب ترك الصلاة قبل السنن، وبعدها، ولم ينطلق اسم المسجد عنده على المصلى لم يستحب تنفلا قبلها، ولا(1/175)
بعدها، ولذلك تردد المذهب في الصلاة قبلها إذا صليت في المسجد، لكون دليل الفعل معارضا في ذلك القول: أعني أنه من حيث هو داخل في مسجد، يستحب له الركوع، ومن حيث هو مصل صلاة العيد، يستحب له أن لا يركع تشبها بفعله عليه الصلاة والسلام.
ومن رأى أن ذلك من باب الرخصة، ورأى أن اسم المسجد ينطلق على المصلى، ندب إلى التنفل قبلها، ومن شبهها بالصلاة المفروضة استحب التنفل قبلها وبعدها كما قلنا.
ورأى قوم أن التنفل قبلها وبعدها من با ب المباح الجائز، لا من باب المندوب ولا من باب المكروه، وهو أقل اشتباها، إن لم يتناول اسم المسجد المصلى.
واختلفوا في وقت التكبير في عيد الفطر بعد أن أجمع على استحبابه الجمهور لقوله تعالى: * (ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم) * فقال جمهور العلماء: يكبر عند الغدو إلى الصلاة، وهو مذهب ابن عمر، وجماعة من الصحابة والتابعين، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور.
وقال قوم يكبر من ليلة الفطر، إذا رأوا الهلال حتى يغدو إلى المصلى، وحتى يخرج الامام، وكذلك في ليلة الاضحى عندهم، إن لم يكن حاجا وروي عن ابن عباس إنكار التكبير جملة، إلا إذا كبر الامام.
واتفقوا أيضا على التكبير في أدبار الصلوات أيام الحج، واختلفوا في توقيت ذلك فة إلى العصر من آخر أيام التشريق، وبه قال سفيان، وأحمد وأبو ثور.
وقيل يكبر من صلاة الظهر من يوم
النحر إلى صلاة الصبح من آخر أيام التشريق، وهو قول مالك والشافعي، وقال الزهري: مضت السنة أن يكبر الامام في الامصار دبر صلاة الظهر من يوم النحر إلى العصر من آخر أيام التشريق.
وبالجملة، فالخلاف في ذلك كثير، حكى ابن المنذر فيها عشرة أقوال.
وسبب اختلافهم في ذلك: هو أنه نقلت بالعمل، ولم ينقل في ذلك قول محدود.
فلما اختلفت الصحابة في ذلك، اختلف من بعدهم.
والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (واذكروا الله في أيام معدودات) * فهذا الخطاب وإن كان المقصود به أولا أهل الحج، فإن الجمهور رأوا أنه يعم أهل الحج وغيرهم، وتلقي ذلك بالعمل وإن كانوا اختلفوا في التوقيت في ذلك، ولعل التوقيت في ذلك على التخيير، لانهم كلهم أجمعوا على التوقيت، واختلفوا فيه.
وقال قوم: التكبير دبر الصلاة في هذه الايام، إنما هو لمن صلى في جماعة.
وكذلك اختلفوا في صفة التكبير في هذه الايام، فقال مالك والشافعي يكبر ثلاثا: الله أكبر، الله أكبر، الله أكبر، وقيل يزيد بعد هذا لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، وهو على كل شئ قدير.
وروي عن ابن عباس أنه يقول: الله أكبر كبيرا ثلاث مرات، ثم(1/176)
يقول الرابعة ولله الحمد.
وقال جماعة ليس فيه شئ مؤقت.
والسبب في هذا الاختلاف: عدم التحديد في ذلك في الشرع مع فهمهم من الشرع في ذلك التوقيت أعني فهم الاكثر.
وهذا هو السبب في اختلافهم في توقيت زمان التكبير، أعني فهم التوقيت مع عدم النص في ذلك.
وأجمعوا على أنه يستحب أن يفطر في عيد الفطر قبل الغدو إلى المصلى، وأن لا يفطر يوم الاضحى، إلا بعد الانصراف من الصلاة، وأنه يستحب أن يرجع من غير الطريق التي مشى عليها لثبوت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام.
مالك والشافعي: هو مسنون، وليس بواجب.
وسبب الخلاف:
اختلافهم في مفهوم الاوامر بالسجود، والاخبار التي معناها معنى الاوامر بالسجود مثل قوله تعالى: * (إذا تتلى عليهم آيات الرحمن خروا سجدا وبكيا) * هل هي محمولة على الوجوب، أو على الندب؟ فأبو حنيفة حملها على ظاهرها من الوجوب، ومالك والشافعي اتبعا في مفهومهما الصحابة، إذ كانوا هم أقعد بفهم الاوامر الشرعية، وذلك أنه لما ثبت أن عمر بن الخطاب قرأ السجدة يوم الجمعة، فنزل، وسجد، وسجد الناس معه، فلما كان في الجمعة الثانية، وقرأها تهيأ الناس للسجود، فقال: على رسلكم إن الله لم يكتبها علينا، إلا أن نشاء.
قالوا وهذا بمحضر الصحابة، فلم ينقل عن أحد منهم خلاف، وهم أفهم بمغزى الشرع، وهذا إنما يحتج به من يرى قول الصحابي - إذا لم يكن له مخالف - حجة.
وقد احتج أصحاب الشافعي في ذلك بحديث زيد بن ثابت أنه قال: كنت أقرأ القرآن على رسول الله (ص)، فقرأت سورة الحج، فلم يسجد ولم نسجد.
بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه: لم يسجد في المفصل وبما روي أنه سجد فيها، لان وجه الجمع بين ذلك يقتضي أن لا يكون السجود واجبا، وذلك بأن يكون كل واحد منهم حدث بما رأى: من قال: إنه سجد، ومن قال: إنه لم يسجد.
وأما أبو حنيفة، فتمسك في ذلك بأن الاصل، هو حمل الاوامر على الوجوب أو الاخبار التي تنزل منزلة الاوامر.
وقد قال أبو المعالي: إن احتجاج أبي حنيفة بالاوامر الواردة بالسجود في ذلك لا معنى له، فإن(1/177)
إيجا ب السجود مطلقا ليس يقتضي وجوبه مقيدا، وهو عند القراءة: أعني قراءة آية السجو، قال: ولو كان الامر كما زعم أبو حنيفة، لكانت الصلاة تجب عند قراءة الاية التي فيها الامر بالصلاة، وإذا لم يجب ذلك، فليس يجب السجود عند قراءة الاية التي فيها الامر بالسجود من الامر بالسجود.
ولابي حنيفة أن يقول: قد أجمع المسلمون على أن الاخبار الواردة في السجود عند تلاوة القرآن، هي بمعنى الامر، وذلك في أكثر المواضع، وإذا كان ذلك كذلك، فقد ورد الامر بالسجود مقيدا بالتلاوة أعني عن التلاوة، وورد الامر به مطلقا، فوجب
حمل المطلق على المقيد، وليس الامر في ذلك بالسجود كالامر بالصلاة، فإن الصلاة قيد وجوبها بقيود أخر، وأيضا فإن النبي عليه الصلاة والسلام قد سجد فيها، فبين لنا بذلك معنى الامر بالسجود الوارد فيها: أعني أنه عند التلاوة، فوجب أن يحمل مقتضى الامر في الوجوب عليه.
وأما عدد عزائم سجود القرآن، فإن مالكا قال في الموطأ: الامر عندنا أن عزائم سجود القرآن إحدى عشرة سجدة ليس في المفصل منها شئ وقال أصحابه: أولها: خاتمة الاعراف.
وثانيها: في الرعد عند قوله تعالى: * (بالغدو والاصال) * وثالثها: في النحل عند قوله تعالى: * (ويفعلون ما يؤمرون) * ورابعها: في بني إسرائيل عند قوله تعالى: * (ويزيدهم خشوعا) * وخامسها: في مريم عند قوله تعالى: * (خروا سجدا عند قوله تعالى: * (إن الله يفعل ما يشاء) * وسابعها: في الفرقان عند قوله تعالى: * (وزادهم نفورا) * وثامنها: في النمل عند قوله تعالى: * (ر ب العرش العظيم) * وتاسعها: في آلم تنزيل عند قوله تعالى: * (وهم لا يستكبرون) * وعاشرها: في ص عند قوله تعالى: * (وخر راكعا وأناب) * والحادية عشر: في حم تنزيل عند قوله تعالى: * (إن كنتم إياه تعبدون) * وقيل عند قوله تعالى: * (وهم لا يسأمون) * وقال الشافعي: أربع عشرة سجدة ثلاث منها في المفصل: في الانشقاق، وفي النجم، وفي * (اقرأ باسم ربك) *، ولم ير في ص سجدة، لانها عنده من باب الشكر.
وقال أحمد: هي خمس عشرة سجدة أثبت فيها الثانية من الحج، وسجدة ص.
وقال أبو حنيفة: هي اثنتا عشرة سجدة قال الطحاوي: وهي كل سجدة جاءت بلفظ الخبر.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في المذاهب التي اعتمدوها في تصحيح عددها،(1/178)
وذلك أن منهم من اعتمد عمل أهل المدينة، ومنهم من اعتمد القيا س، ومنهم من اعتمد السماع.
أما الذين اعتمدوا العمل، فمالك وأصحابه، وأما الذين اعتمدوا القياس، فأبو حنيفة وأصحابه، وذلك أنهم قالوا: وجدنا السجدات التي أجمع عليها، جاءت بصيغة الخبر،
وهي سجدة الاعراف، والنحل، والرعد، والاسراء، ومريم، وأول الحج، والفرقان، والنمل، و * (آلم تنزيل) * فوجب أن يلحق بها سائر السجدات التي جاءت بصيغة الخبر، وهي التي في ص والانشقاق، ويسقط ثلاث جاءت بلفظ الامر، وهي التي في * (والنجم) * وفي الثانية من الحج.
وفي * (أقرأ باسم ربك) *.
وأما الذين اعتمدوا السماع، فإنهم صاروا إلى ما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من سجوده في الانشقاق، وفي * (اقرأ باسم ربك) * وفي * (والنجم) * خرج ذلك الحج من سجدة؟ قال: سجدتان.
وصحيح حديث عقبة بن عامر عن النبي (ص) أنه قال: في الحج سجدتان وهو قول عمر، وعلي.
قال القاضي: خرجه أبو داود.
وأما الشافعي، فإنه إنما صار إلى إسقاط سجدة ص لما رواه أبو داود عن أبي سعيد الخدري: أن النبي عليه الصلاة والسلام قرأ، وهو على المنبر آية السجود من سورة ص فنزل، وسجد، فلما كان يوم آخر، قرأها، فتهيأ الناس للسجود، فقال: إنما هي توبة نبي، ولكن رأيتكم تشيرون للسجود، فنزلت فسجدت.
وفي هذا ضرب من الحجة لابي حنيفة في قوله بوجوب السجود لانه علل ترك السجود في هذه السجدة بعلة انتفت في غيرها من السجدات، فوجب أن يكون حكم التي انتفت عنها العلة بخلاف التي ثبتت لها العلة، وهو نوع من الاستدلال، وفيه اختلاف، لانه من باب تجويز دليل الخطاب.
وقد احتج بعض من لم ير السجود في المفصل بحديث عكرمة عن ابن عباس خرجه أبو داود: أن رسول الله (ص)، لم يسجد في شئ من المفصل منذ هاجر إلى المدينة قال أبو عمر: وهو منكر، لان أبا هريرة الذي روى سجوده في المفصل لم يصحبه عليه الصلاة والسلام إلا بالمدينة.
وقد روى الثقات عنه: أنه سجد عليه الصلاة والسلام في والنجم وأما وقت السجود فإنهم اختلفوا فيه، فمنع قوم السجود في الاوقات المنهي عن الصلاة فيها، وهو مذهب أبي حنيفة على أصله في منع الصلوات المفروضة في هذه الاوقات ومنع مالك أيضا ذلك في الموطأ لانها عنده من النفل، والنفل ممنوع في هذه الاوقات عنده، وروى ابن القاسم عنه أنه يسجد فيها بعد العصر ما لم تصفر
الشمس، أو تتغير، وكذلك بعد الصبح، وبه قال الشافعي وهذا بناء على أنها سنة، وأن السنن تصلى في هذه الاوقات ما لم تدن الشمس من الغروب أو الطلوع.
وأما على من يتوجه حكمها، فأجمعوا على أنه يتوجه على القارئ في صلاة كان، أو في غير صلاة،(1/179)
واختلفوا في السامع هل عليه سجود أم لا؟ فقال أبو حنيفة: عليه السجود، ولم يفرق بين الرجل والمرأة وقال مالك يسجد السامع بشرطين: أحدهما: إذا كان قعد ليسمع القرآن، والاخر: أن يكون القارئ يسجد وهو مع هذا ممن يصح أن يكون إماما للسامع وروى ابن القاسم عن مالك أنه يسجد السامع، وإن كان القارئ ممن لا يصلح للامامة إذا جلس إليه.
وأما صفة السجود، فإن جمهور الفقهاء قالوا: إذا سجد القارئ، كبر إذا خفض وإذا رفع، واختلف قول مالك في ذلك إذا كان في غير صلاة، وأما إذا كان في الصلاة، فإنه يكبر قولا واحدا.(1/180)
بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله.
كتاب أحكام الميت والكلام في هذا الكتاب - وهي حقوق الاموات على الاحياء - ينقسم إلى ست جمل: الجملة الاولى: فيما يستحب أن يفعل به عند الاحتضار، وبعده.
الثانية: في غسله.
الثالثة: في تكفينه.
الرابعة: في حمله واتباعه.
الخامسة: في الصلاة عليه.
السادسة: في دفنه.
الباب الاول فيما يستحب أن يفعل به عند الاحتضار وبعده.
ويستحب أن يلقن الميت عند الموت شهادة أن لا إله إلا الله، لقوله عليه الصلاة والسلام: لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله إلا الله وقوله: من كان آخر قوله لا إله إلا الله، دخل الجنة.
واختلفوا في استحبا ب توجيهه إلى القبلة، فرأى ذلك قوم، ولم يره الاخرون.
وروي عن مالك أنه قال فالتوجيه: ما هو من الامر القديم، وروي عن سعيد بن المسيب أنه أنكر ذلك، ولم يرو ذلك عن أحد من الصحابة، ولا من التابعين: أعني الامر بالتوجيه، فإذا قضى الميت غمض عينيه، ويستحب تعجيل دفنه لورود الاثار فنه مخافة أن يكون الماء قد غمره، فلم تتبين حياته، قال القاضي: وإذا قيل هذا في الغريق، فهو أولى في كثير من المرضى مثل الذين يصيبهم انطباق العروق وغير ذلك مما هو معروف عند الاطباء.
حتى لقد قال الاطباء: إن المسكوتين لا ينبغي أن يدفنوا إلا بعد ثلاث.
الباب الثاني: في غسل الميت ويتعلق بهذا الباب فصول أربعة: منها في حكم الغسل، ومنها فيمن يجب غسله من الموتى، ومن يجوز أن يغسل، وما حكم الغاسل، ومنها في صفة الغسل.
الفصل الاول: في حكم الغسل فأما حكم الغسل، فإنه قيل فيه إنه فرض على الكفاية، وقيل سنة على الكفاية والقولان كلاهما في المذهب.
والسبب في ذلك أنه نقل بالعمل، لا بالقول.
والعمل ليس(1/181)
له صيغة تفهم الوجو ب، أو لا تفهمه، وقد احتج عبد الوهاب لوجوبه بقوله عليه الصلاة والسلام في ابنته: اغسلنها ثلاثا، أو خمسا.
وبقوله في المحرم: اغسلوه.
فمن رأى أن هذا القول خرج مخرج تعليم لصفة أنه يتضمن الامر والصفة قال: بوجوبه.
الفصل الثاني: فيمن يجب غسله من الموتى وأما الاموات الذين يجب غسلهم، فإنهم اتفقوا من ذلك على غسل الميت المسلم الذي لم يقتل في معترك حرب الكفار.
واختلفوا في غسل الشهيد وفى الصلاة عليه، وفي غسل المشرك.
فأما الشهيد: أعني الذي قتله في المعترك المشركون، فإن الجمهور على ترك غسله، لما روي: أن رسول الله (ص) أمر بقتلى أحد، فدفنوا بثيابهم، ولم يصل عليهم وكان
الحسن، وسعيد بن المسيب يقولان: يغسل كل مسلم، فإن كل ميت يجنب.
ولعلهم كانوا يرون أن ما فعل بقتلى أحد، كان لموضع الضرورة: أعني المشقة في غسلهم، وقال بقولهم من فقهاء الامصار عبيد الله بن الحسن العنبري.
وسئل أبو عمر فيما حكى ابن المنذر عن غسل الشهيد، فقال: قد غسل عمر، وكفن، وحنط، وصلي عليه، وكان شهيدا يرحمه الله.
واختلف الذين اتفقوا على أن الشهيد في حرب المشركين لا يغسل - في الشهداء من قتل اللصوص، أو غير أهل الشرك، فقال الاوزاعي، وأحمد، وجماعة حكمهم حكم من قتله أهل الشرك، وقال مالك والشافعي: يغسل.
وسبب اختلافهم: هو هل الموجب لرفع حكم الغسل، هي الشهادة مطلقا أو الشهادة على أيدي الكفار؟ فمن رأى أن سبب ذلك، هي الشهادة مطلقا، قال: لا يغسل كل من نص عليه النبي (ص) أنه شهيد ممن قتل.
ومن رأى أن سبب ذلك، هي الشهادة من الكفار، قصر ذلك عليهم.
وأمل غسل المسلم الكافر فكان مالك يقول: لا يغسل المسلم والده الكافر ولا يقبره، إلا أن يخاف ضياعه، فيواريه وقال الشافعي: لا بأس بغسل المسلم قرابته من المشركين، ودفنهم وبه قال أبو ثور وأبو حنيفة وأصحابه.
قال أبو بكر بن المنذر: ليس في غسل الميت المشرك سنة تتبع، وقد روى: أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بغسل عمه لما مات.
وسبب الخلاف: هل الغسل من باب العبادة، أو من باب النظافة؟ فإن كانت عبادة لم يجز غسل الكافر، وإن كانت نظافة جاز غسله.
الفصل الثالث: فيمن يجوز أن يغسل الميت وأما من يجوز أن يغسل الميت، فإنهم اتفقوا على أن الرجال يغسلون الرجال والنساء يغسلن النساء، واختلفوا في المرأة تموت مع الرجال، أو الرجل يموت مع النساء، ما لم يكونا زوجين على ثلاثة أقوال: فقال قوم: يغسل كل واحد منهما صاحبه من(1/182)
فوق الثياب، وقال قوم: ييمم كل واحد منهما صاحبه وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة،
وجمهور العلماء.
وقال قوم: لا يغسل واحد منهما صاحبه، ولا ييممه، وبه قال الليث بن سعد، بل يدفن من غير غسل.
وسبب اختلافهم: هو الترجيح بين تغليب النهي على الامر، أو الامر على النهي، وذلك أن الغسل مأمور به، ونظر الرجل إلى بدن المرأة، والمرأة إلى بدن الرجل منهي عنه فمن غلب النهي تغليبا مطلقا، أعني لم يقس الميت على الحي في كون الطهارة التراب له بدلا من طهارة الماء عند تعذرها، قال: لا يغسل كل واحد منهما صاحبه، ولا ييممه.
ومن غلب الامر على النهي قال: يغسل كل واحد منهما صاحبه: أعني غلب الامر على النهي تغليبا مطلقا، ومن ذهب إلى التيمم، فلانه رأى أنه لا يلحق الامر، والنهي في ذلك تعارض، وذلك أن النظر إلى مواضع التيمم يجوز لكلا الصنفين، ولذلك رأى مالك أن ييمم الرجل المرأة في يديها ووجهها فقط، لكون ذلك منها ليسا بعورة، وأن تيمم المرأة الرجل إلى المرفقين، لانه ليس من الرجل عورة إلا من السرة الى المساله فمرة قال: ييمم كل واحد منهما صاحبه قولا مطلقا، ومرة فرق في ذلك بين ذوي المحارم وغيرهم، ومرة فرق في ذوي المحارم بين الرجال والنساء، فيتحصل عن أن له في ذوي المحارم ثلاثة أقوال: أشهرها أنه يغسل كل واحد منهما صاحبه على الثياب، والثاني أنه لا يغسل أحدهما صاحبه، ولكن ييممه مثل قول الجمهور في غير ذوي المحارم.
والثالث الفرق بين الرجال والنساء: أعني تغسل المرأة الرجل، ولا يغسل الرجل المرأة.
فسبب المنع أن كل واحد منهما لا يحل له أن ينظر إلى موضع الغسل من صاحبه كالاجانب سواء، وسبب الاباحة أنه موضع ضرورة، وهم أعذر في ذلك من الاجنبي.
وسبب الفرق أن نظر الرجال إلى النساء أغلظ من نظر النساء إلى الرجال بدليل أن النساء حجبن عن نظر الرجال إليهن، ولم يحجب الرجال عن النساء.
وأجمعوا من هذا الباب على جواز غسل المرأة زوجها، واختلفوا في جواز غسله إياها، فالجمهور على جواز ذلك وقال أبو حنيفة: لا يجوز غسل الرجل زوجته.
وسبب اختلافهم: هو تشبيه الموت بالطلاق، فمن شبهه بالطلاق قال: لا يحل أن ينظر إليها بعد الموت، ومن لم يشبهه
بالطلاق، وهم الجمهور قال: إن ما يحل له من النظر إليها قبل الموت.
يحل له بعد الموت.
وإنما دعا أبا حنيفة أن يشبه المو ت بالطلاق، لانه رأى أنه إذا ماتت إحدى الاختين، حل له نكاح الاخرى كالحال فيها إذ طلقت.
وهذا فيه بعد، فإن علة منع الجمع مرتفعة بين الحي والميت، لذلك حلت، إلا أن يقال إن علة منع الجمع غير معقولة، وأن منع الجمع(1/183)
بين الاختين عبادة محضة غير معقولة المعنى، فيقوى حينئذ مذهب أبي حنيفة.
وكذلك أجمعوا على أن المطلقة المبتوتة لا تغسل زوجها، واختلفوا في الرجعية.
فروي عن مالك أنها تغسله، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه.
وقال ابن القاسم: لا تغسله، وإن كان الطلاق رجعيا.
وهو قياس قول مالك، لانه ليس يجوز عنده أن يراها، وبه قال الشافعي.
وسبب اختلافهم هو هل يحل للزوج أن ين ر إلى الرجعية أو لا ينظر إليها؟ وأما حكم الغاسل فإنهم اختلفوا فيما يجب عليه، فقال قوم: من غسل ميتا وجب عليه الغسل، وقال قوم لا غسل عليه.
وسبب اختلافهم: معارضة حديث أبي هريرة لحديث أسماء، وذلك أن أبا هريرة روى عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: من غسل ميتا، فليغتسل ومن حمله، فليتوضأ خرجه أبو داود.
وأما حديث أسماء، فإنه، لما غسلت أبا بكر رضي الله عنه خرجت، فسألت من حضرها من المهاجرين والانصار، وقالت: إني صائمة، وإن هذا يوم شديد البرد، فهل علي من غسل؟ قالوا: لا.
وحديث أسماء في هذا صحيح، وأما حديث أبي هريرة، فهو عند أكثر أهل العلم فيما حكى أبو عمر غير صحيح، لكن حديث أسماء ليس فيه في الحقيقة معارضة له، فإن من أنكر الشئ يحتمل أن يكون ذلك، لانه لم تبلغه السنة في ذلك الشئ، وسؤال أسماء - والله أعلم - يدل على الخلاف في ذلك في الصدر الاول ولهذا كله قال الشافعي رضي الله عنه - على عادته في الاحتياط، والالتفات إلى الاثر -: لا غسل على من غسل الميت إلا أن يثبت حديث أبي هريرة.
الفصل الرابع: في صفة الغسل
وفي هذا الفصل مسائل: إحداها: هل ينزع عن الميت قميصه إذا غسل؟ أم يغسل في قميصه؟ اختلفوا في ذلك، فقال مالك: إذا غسل الميت تنزع ثيابه، وتستر عورته وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي يغسل في قميصه.
وسبب اختلافهم: تردد غسله عليه الصلاة والسلام في قميصه بين أن يكون خاصا يحرم من النظر إلى الميت إلا ما يحرم منه، وهو حي قال: يغسل عريانا، إلا عورته فقط التي يحرم النظر إليها في حال الحياة.
ومن رأى أن ذلك سنة يستند إلى باب الاجماع، أو إلى الامر الالهي، لانه روي في الحديث أنهم سمعوا صوتا يقول لهم: لا تنزعوا القميص، وقد ألقي عليهم النوم، قال: الافضل أن يغسل الميت في قميصه.
المسألة الثانية: قال أبو حنيفة: لا يوضأ الميت.
وقال الشافعي يوضأ وقال مالك: إن وضئ فحسن.
وسبب الخلاف في ذلك: معارضة القياس للاثر، وذلك أن القياس يقتضي ألا وضوء على الميت، لان الوضوء طهارة مفروضة لموضع العبادة، وإذا(1/184)
أسقطت العبادة عن الميت، سقط شرطها الذي هو الوضوء، ولولا أن الغسل ورد في الاثار، لما وجب غسله.
وظاهر حديث أم عطية الثابت أن الوضوء شرط في غسل الميت، لان فيه أن رسول الله (ص) قال في غسل ابنته: ابدأن بميامنها، ومواضع الوضوء منها وهذه الزيادة ثابتة خرجها البخاري ومسلم.
ولذلك يجب أن تعارض بالروايات التي فيها الغسل مطلقا لان المقيد يقضي على المطلق، إذ فيه زيادة على ما يراه كثير من الناس، ويشبه أيضا أن يكون من أسباب الخلاف في ذلك معارضة المطلق للمقيد، وذلك أنه وردت آثار كثيرة فيها الامر بالغسل مطلقا من غير ذكر وضوء فيها، فهؤلاء رجحوا الاطلاق على التقييد لمعارضة القياس له في هذا الموضع، والشافعي جرى على الاصل من حمل المطلق على المقيد.
المسألة الثالثة: اختلفوا في التوقيت في الغسل، فمنهم من أوجبه ومنهم من استحسنه، واستحبه.
والذين أوجبوا التوقيت منهم من أوجب الوتر، أي وتر كان، وبه قال ابن سيرين ومنهم من أوجب الثلاثة فقط، وهو أبو حنيفة ومنهم من حد أقل الوتر في ذلك فقال لا ينقص عن الثلاثة، ولم يحد الاكثر، وهو الشافعي، ومنهم من حد الاكثر في ذلك، فقال: لا يتجاوز به السبعة، وهو أحمد بن حنبل، وممن قال باستحباب الوتر ولم يحد فيه حدا: مالك بن أنس وأصحابه.
وسبب الخلاف: بين من شرط التوقيت، ومن لم يشترطه، بل استحبه معارضة القيا س للاثر، وذلك أن ظاهر حديث أم عطية يقتضي التوقيت، لان فيه: اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن وفي بعض ر واياته: أو سبعا.
وأما قياس الميت على الحي في الطهارة، فيقتضي أن لا توقيت فيها، كما ليس في طهارة الحي توقيت.
فمن رجح الاثر على النظر، قال بالتوقيت.
ومن رأى الجمع بين الاثر والنظر حمل التوقيت على الاستحباب.
وأما الذين اختلفوا في التوقيت، فسبب اختلافهم اختلاف ألفاظ الروايات في ذلك عن أم عطية.
فأما الشافعي، فإنه رأى أن لا ينقص عن ثلاثة، لانه أقل وتر نطق به في حديث أم عطية، ورأى أن ما فوق ذلك مباح، لقوله عليه الصلاة والسلام: أو أكثر من ذلك إن رأيتن وأما أحمد فأخذ بأكثر وتر نطق به في بعض روايات الحديث، وهو قوله عليه الصلاة والسلام أو سبعا.
وأما أبو حنيفة، فصار في قصره الوتر على الثلاث، لما روي أن محمد بن سيرين كان يأخذ الغسل عن أم عطية ثلاثا يغسل بالسدر مرتين، والثالثة بالماء والكافور، وأيضا، فإن الوتر الشرعي عنده إنما ينطلق على الثلاث فقط.
وكان مالك يستحب أن يغسل في الاولى بالماء القراح، وفي الثانية بالسدر وفي الثالثة بالماء والكافور.
واختلفوا إذا خرج من بطنه حدث، هل يعاد غسله أم لا؟ فقيل: لا يعاد، وبه قال مالك، وقيل: يعاد والذين رأوا أنه يعاد اختلفوا في العدد الذي تجب به الاعادة إن تكرر خروج الحدث.
فقيل: يعاد الغسل عليه واحدة، وبه قال(1/185)
الشافعي، وقيل: يعاد ثلاثا، وقيل: يعاد سبعا.
وأجمعوا على أنه لا يزاد على السبع شئ.
واختلفوا في تقليم أظفار الميت، والاخذ من شعره، فقال قوم: تقلم أظفاره ويؤخذ منه، وقال قوم: لا تقلم أظفاره ولا يؤخذ من شعره وليس فيه أثر وأما سبب الخلاف في ذلك: فالخلاف الواقع في ذلك في الصدر الاول.
ويشبه أن يكون سبب الخلاف في ذلك قياس الميت على الحي، فمن قاسه أوجب تقليم الاظفار، وحلق العانة لانها من سنة الحي باتفاق.
وكذلك اختلفوا في عصر بطنه قبل أيغسل، فمنهم من رأى ذلك ومنهم من لم يره.
فمن رآه، رأى أن فيه ضربا من الاستنقاء من الحدث عند ابتداء الطهارة، وهو مطلوب من الميت كما مطلوب من الحي ومن لم ير ذلك رأى أنه من باب تكليف ما لم يشرع، وأن الحي في ذلك بخلاف الميت.
الباب الثالث: في الاكفان والاصل في هذا الباب: أن رسول الله (ص) كفن في ثلاثة أثواب بيض سحولية، ليس فيها قميص، ولا عمامة وخرج أبو داود عن ليلى بنت قائف الثقفية، قالت: كنت فيمن غسل أم كلثوم بنت رسول الله (ص)، فكان أول ما أعطاني رسول الله (ص) الحقو، ثم الدرع، ثم الخمار، ثم الملحفة، ثم أدرجت بعد في الثوب الاخر، قالت: ورسول الله (ص) جالس عند الباب معه أكفانها، يناولناها ثوبا ثوبا.
فمن العلماء من أخذ بظاهر هذين الاثرين، فقال: يكفن الرجل في ثلاثة أثواب والمرأة في خمسة أثواب، وبه قال الشافعي، وأحمد، وجماعة وقال أبو حنيفة: أقل ما تكفن فيه المرأة ثلاثة أثواب، والسنة خمسة أثواب، وأقل ما يكفن فيه الرجل ثوبان، والسنة فيه ثلاثة أثواب، ورأى مالك أنه لا حد في ذلك وأنه يجزئ ثوب واحد فيهما، إلا أنه يستحب الوتر.
وسبب اختلافهم في التوقيت: اختلافهم في مفهوم هذين الاثرين، فمن فهم منهما الاباحة لم يقل بتوقيت إلا أنه استحب الوتر، لاتفاقهما في الوتر ولم يفرق في ذلك بين المرأة والرجل، وكأنه فهم منهما الاباحة إلا في التوقيت، فإنه فهم منه شرعا لمناسبته للشرع.
ومن فهم من العدو أنه شرع لا إباحة قال بالتوقيت، إما على جهة الوجوب، وإما على جهة الاستحباب، وكله واسع إن
شاء الله، وليس فيه شرع محدود، ولعله تكلف شرع فيما ليس فيه شرع، وقد كفن مصعب بن عمير يوم أحد بنمرة، فكانوا إذا غطوا بها رأسه خرجت رجلاه وإذا غطوا بها رجليه خرج رأسه فقال رسول الله (ص): غطوا بها رأسه، واجعلوا على رجليه من الاذخر.
واتفقوا على أن الميت يغطى رأسه، ويطيب، إلا المحرم إذا مات في إحرامه، فإنهم اختلفوا فيه، فقال مالك وأبو حنيفة: المحرم بمنزلة غير المحرم، وقال الشافعي: لا يغطى رأس المحرم إذا مات، ولا يمس طيبا.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للخصوص.
فأما الخصوص فهو حديث ابن عباس قال: أتي النبي (ص) برجل وقصته راحلته، فمات وهو محرم، فقال: كفنوه في ثوبين، واغسلوه بماء وسدر ولا تخمروا رأسه، ولا تقربوه طيبا،(1/186)
فإنه يبعث يوم القيامة يلبي.
وأما العموم، فهو ما ورد من الامر بالغسل مطلقا، فمن خص من الاموات المحرم بهذا الحديث كتخصيص الشهداء بقتلى أحد، جعل الحكم منه عليه الصلاة والسلام على الواحد حكما على الجميع، وقال: لا يغطى رأس المحرم، ولا يمس طيبا، ومن ذهب مذهب الجمع، لا مذهب الاستثناء والتخصيص قال: حديث الاعرابي خاص به، لا يعدى إلى غيره.
الباب الرابع في صفة المشي مع الجنازة واختلفوا في سنة المشي مع الجنازة، فذهب أهل المدينة إلى أن من سننها المشي أمامها وقال الكوفيون، وأبو حنيفة، وسائرهم: إن المشي خلفها أفضل.
وسبب اختلافهم: اختلاف الاثار التي روى كل واحد من الفريقين عن سلفه، وعمل به، فروى مالك عن النبي (ص) مرسلا المشي أمام الجنازة وعن أبي بكر، وعمر، وبه قال الشافعي.
وأخذ أهل الكوفة بما رووا عن علي ابن أبي طالب من طريق عبد الرحمن بن أبزى، قال: كنت أمشي مع علي في جنازوهو آخذ بيدي، وهو يمشي خلفها، و أبو بكر، وعمر يمشيان أمامها، فقلت له فذلك، فقال: إن فضل الماشي خلفها على الماشي أمامها كفضل صلاة
المكتوبة على صلاة النافلة، وإنهما ليعلمان ذلك، ولكنهما سهلان يسهلان على الناس.
وروي عنه رضى الله عنه أنه قال: قدمها بين يديك، واجعلها نصب عينيك فإنما هي موعظة، وتذكرة، وعبرة، وبما روي أيضا عن ابن مسعود أنه كان يقول: سألنا رسول الله (ص) عن السير مع الجنازة، فقال: الجنازة متبوعة، وليست بتابعة، وليس معها من يقدمها وحديث المغيرة بن شعبة عن النبي (ص) قال: الراكب يمشي أمام الجنازة والماشي خلفها، وأمامها، وعن يمينها، أو عن يسارها قريبا منها وحديث أبي هريرة أيضا في هذا المعنى قال: امشوا خلف الجنازة وهذه الاحاديث صار إليها الكوفيون وهي أحاديث يصححونها ويضعفها غيرهم الجنازة.
وأكثر العلماء على أن القيام إلى الجنازة منسوخ بما روى مالك من حديث علي بن أبي طالب: أن رسول الله (ص) كان يقوم في الجنائز ثم جلس.
وذهب قوم إلى وجوب القيام، وتمسكوا في ذلك بما روي من أمره (ص) بالقيام لها، كحديث عامر بن ربيعة قال: قال رسول الله (ص): إذا رأيتم الجنائز، فقوموا إليها حتى تخلفكم، أو توضع.
واختلف الذين رأوا أن القيام منسوخ في القيام على القبر في وقت الدفن، فبعضهم رأى أنه لم يدخل تحت النهي، وبعضهم رأى أنه داخل تحت النهي على ظاهر اللفظ ومن أخرجه من ذلك احتج بفعل علي في ذلك، وذلك أنه روى النسخ، وقام على قبر ابن المكلف، فقيل له: ألا تجلس يا أمير المؤمنين؟ فقال: قليل لاخينا قيامنا على قبره.(1/187)
الباب الخامس: في الصلاة على الجنازة وهذه الجملة يتعلق بها بعد معرفة وجوبها فصول: أحدها: في صفة صلاة الجنازة.
والثاني: على من يصلى ومن أولى بالصلاة.
والثالث: في وقت هذه الصلاة.
والرابع: في موضع هذه الصلاة.
والخامس: في شروط هذه الصلاة.
الفصل الاول في صفة صلاة الجنازة
فأما صفة الصلاة، فإنها يتعلق بها مسائل: المسألة الاولى: اختلفوا في عدد التكبير في الصدر الاول اختلافا كثيرا من ثلاث إلى سبع: أعني الصحابة رضي الله عنهم، ولكن فقهاء الامصار على أن التكبير في الجنازة أربع إلا ابن أبي ليلى، وجابر بن زيد، فإنهما كانا يقولان: إنها خمس.
وسبب الاختلاف: اختلاف الاثار في ذلك، وذلك أنه روي من حديث أبي هريرة: أن رسول الله (ص) نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه، وخرج بهم إلى المصلى، فصف بهم، وكبر أربع تكبيرات.
وهو حديث متفق على صحته، ولذلك أخذ به جمهور فقهاء الامصار.
وجاء في هذا المعنى أيضا من: أنه عليه الصلاة والسلام صلى على قبر مسكينة، فكبر عليها أربعا.
وروى مسلم أيضا عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال: كان زيد بن أرقم يكبر على الجنائز أربعا، وأنه كبر على جنازة خمسا، فسألناه، فقال: كان رسول الله (ص) يكبرها كان النبي (ص) يكبر على الجنائز أربعا، وخمسا، وستا، وسبعا، وثمانيا حتى مات النجاشي، فصف الناس وراءه، وكبر أربعا، ثم ثبت (ص) على أربع حتى توفاه الله وهذا فيه حجة لائحة للجمهور.
وأجمع العلماء على رفع اليدين في أول التكبير على الجنازة، واختلفوا في سائر التكبير، فقال قوم: يرفع، وقال قوم: لا يرفع، وروى الترمذي عن أبي هريرة: أن رسول الله (ص) كبر في جنازة، فرفع يديه في أول التكبير، ووضع يده اليمنى على اليسرى فمن ذهب إلى ظاهر هذا الاثر، وكان مذهبه في الصلاة أنه لا يرفع إلا في أول التكبير، قال: الرفع في أول التكبير ومن قال: يرفع في كل تكبير، شبه التكبير الثاني بالاول، لانه كله يفعل في حال القيام والاستواء.
المسألة الثانية: اختلف الناس في القراءة في صلاة الجنازة، فقال مالك وأبو حنيفة: ليس فيها قراءة، إنما هو الدعاء وقال مالك: قراءة فاتحة الكتاب فيها ليس بمعمول به في بلدنا بحال، قال: وإنما يحمد الله، ويثنى عليه بعد التكبيرة الاولى، ثم يكبر الثانية، فيصلي على النبي (ص)، ثم يكبر الثالثة، فيشفع للميت، ثم يكبر الرابعة، ويسلم.
وقال الشافعي: يقرأ
بعد التكبيرة الاولى بفاتحة الكتاب، ثم يفعل في سائر التكبيرات مثل ذلك وبه قال أحمد، وداود.
وسبب اختلافهم: معارضة العمل للاثر، وهل يتناول أيضا اسم الصلاة صلاة(1/188)
الجنازة، أم لا؟ أما العمل فهو الذي حكاه مالك عن بلده.
وأما الاثر فما رواه البخاري عن طلحة بن عبد الله ابن عوف، قال: صليت خلف ابن عباس على جنازة، فقرأ بفاتحة الكتاب، فقال: لتعلموا أنها السنة.
فمن ذهب إلى ترجيح هذا الاثر على العمل وكان اسم الصلاة يتناول عنده صلاة الجنازة، وقد قال (ص): لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب رأى قراءة فاتحة الكتاب فيها.
ويمكن أن يحتج لمذهب مالك بظواهر الاثار التي نقل فيها دعاؤه عليه الصلاة والسلام في الصلاة على الجنائز، ولم ينقل فيها أنه قرأ.
وعلى هذا، فتكون تلك الاثار كأنها معارضة لحديث ابن عباس، ومخصصة لقوله.
لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وذكر الطحاوي عن ابن شهاب عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف قال - وكان من كبراء الصحابة وعلمائهم، وأبناء الذيشهدوا بدرا -: إن رجلا من أصحاب النبي عليه الصلاة والسلام أخبره أن السنة في الصلاة على الجنائز أن يكبر الامام، ثم يقرأ فاتحة الكتاب سرا في نفسه، ثم يخلص الدعاء في التكبيرات الثلاث، قال ابن شهاب: فذكرت الذي أخبر به أبو أمامة من ذلك لمحمد بن سويد الفهري، فقال: وأنا سمعت الضحاك بن قيس يحدث عن حبيب بن مسلمة في الصلاة على الجنائز بمثل ما حدثك به أبو أمامة.
المسألة الثالثة: واختلفوا في التسليم من الجنازة هل هو واحد، أو اثنان؟ فالجمهور على أنه واحد وقالت طائفة، وأبو حنيفة: يسلم تسليمتين، واختاره المزني من أصحاب الشافعي، وهو أحد قولي الشافعي.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في التسليم من الصلاة، وقياس صلاة الجنائز على الصلاة المفروضة، فمن كانت عنده التسليمة واحدة في الصلاة المكتوبة، وقاس صلاة الجنازة عليها، قال: بواحدة، ومن كانت عنده تسليمتين في الصلاة المفروضة قال هناك بتسليمتين، إن كانت عنده تلك سنة، فهذه سنة، وإن كانت فرضا، فهذه
فرض، وكذلك اختلف المذهب هل يجهر فيها، أو لا يجهر بالسلام؟ المسألة الرابعة: واختلفوا أين يقوم الامام من الجنازة، فقال جملة من العلماء: يقوم في وسطها، ذكرا كان أو أنثى وقال قوم آخرون: يقوم من الانثى وسطها، ومن الذكر عند رأسه ومنهم من قال: يقوم من الذكر والانثى عند صدرهما، وهو قول ابن القاسم وقول أبي حنيفة وليس عند مالك، والشافعي في ذلك حد وقال قوم: يقوم منهما أين شاء.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الاثار في هذا الباب، وذلك أنه خرج البخاري، ومسلم من حديث سمرة بن جندب قال: صليت خلف رسول الله (ص) على أم كعب ماتت، وهي نفساء، فقام رسول الله (ص) للصلاة على وسطها وخرج أبو داود من حديث همام بن غالب قال: صليت مع أنس بن مالك على جنازة رجل، فقام حيال رأسه ثم جاءوا بجنازة امرأة، فقالوا: يا أبا حمزة صل عليها، فقام حيال وسط السرير، فقال العلاء بن زياد: هكذا رأيت رسول الله (ص) يصلي على الجنائز، كبر أربعا، وقام على جنازة المرأة مقامك منها،(1/189)
ومن الرجل مقامك منه؟ قال: نعم.
فاختلف الناس في المفهوم من هذه الافعال فمنهم من رأى أن قيامه عليه الصلاة والسلام في هذه المواضع المختلفة يدل على الاباحة، وعلى عدم التحديد، ومنهم من رأى أن قيامه على أحد هذه الاوضاع أنه شرع، وأنه يدل على التحديد، وهؤلاء انقسموا قسمين: فمنهم من أخذ بحديث سمرة بن جندب للاتفاق على صحته، فقال: المرأة والرجل سواء، لان الاصل أن حكمهما واحد، إلا أن يثبت في ذلك فارق شرعي ومنهم من صحح حديث ابن غالب وقال فيه زيادة على حديث سمرة بن جندب، فيجب المصير إليها، وليس بينهما تعارض أصلا.
وأما مذهب ابن القاسم وأبي حنيفة، فلا أعلم له من جهة السمع في ذلك مسندا إلا ما روي عن ابن مسعود من ذلك.
المسألة الخامسة: واختلفوا في ترتيب جنائز الرجال والنساء إذا اجتمعوا عند
الصلاة.
فقال الاكثر: يجعل الرجال مما يلي الامام والنساء مما يلي القبلة، وقال قوم: بخلاف هذا: أي النساء مما يلي الامام والرجال مما يلي القبلة، وفيه قول ثالث: إنه يصلي على كل على حدة: الرجال مفردون، والنساء مفردات.
وسبب الخلاف: ما يغلب على الظن باعتبار أحوال الشرع من أنه يجب أن يكون في ذلك شرع محدود، مع أنه لم يرد في ذلك شرع يجب الوقوف عنده، ولذلك رأى كثير من الناس أنه ليس في أمثال هذه المواضع شرع أصلا وأنه لو كان فيها شرع لبين للناس، وإنما ذهب الاكثر لما قلناه من تقديم الرجال على النساء لما رواه مالك في الموطأ من أن عثمان بن عفان، وعبد الله بن عمر، وأبا هريرة كانوا يصلون على الجنائز بالمدينة: الرجال والنساء معا، فيجعلون الرجال مما يلي الامام، ويجعلون النساء مما يلي القبلة.
وذكر عبد الرزاق عن ابن جريج عن نافع عن ابن عمر: أنه صلى كذلك على جنازة، فيها ابن عباس، وأبو هريرة، وأبو سعيد الخدري، وأبو قتادة، والامام يومئذ سعيد بن العاص، فسألهم عن ذلك، أو أمر من سألهم، فقالوا: هي السنة وهذا يدخل في المسند عندهم.
ويشبه أن يكون من قال بتقديم الرجال شبههم أمام الامام بحالهم خلف الامام في الصلاة، ولقوله عليه الصلاة والسلام: أخروهن من حيث أخرهن الله.
وأما من قال بتقديم النساء على الرجال، فيشبه أن يكون اعتقد أن الاول هو المتقدم، ولم يجعل التقديم بالقرب من الامام.
وأما من فرق، فاحتياطا من أن لا يجوز ممنوعا، لانه لم ترد سنة بجواز الجمع فيحتمل أن يكون على أصل الاباحة، ويحتمل أن يكون ممنوعا بالشرع، وإذا وجد الاحتمال، وجب التوقف، إذا وجد إليه سبيلا.
المسألة السادسة: اختلفوا في الذي يفوته بعض التكبير على الجنازة في مواضع: منها هل يدخل بتكبير أم لا؟ ومنها هل يقضي ما فاته أم لا؟، وإن قضى فهل يدعو بين التكبير أم لا؟ فروى أشهب عن مالك أنه يكبر أول دخوله، وهو أحد قولي الشافعي(1/190)
وقال أبو حنيفة: ينتظر حتى يكبر الامام، وحينئذ يكبر وهي رواية ابن القاسم عن مالك
والقياس التكبير قياسا على من دخل في المفروضة، واتفق مالك، وأبو حنيفة، والشافعي على أنه يقضي ما فاته من التكبير، إلا أن أبا حنيفة يرى أن يدعو بين التكبير المقضي، ومالك والشافعي يريان أن يقضيه نسقا، وإنما اتفقوا على القضاء لعموم قوله عليه الصلاة والسلام: ما أدركتم، فصلوا، وما فاتكم، فأتموا فمن رأى أن هذا العموم يتناول التكبير، والدعاء، قال: يقضي التكبير، وما فاته من الدعاء، ومن أخرج الدعاء من ذلك، إذا كان غير مؤقت قال: يقضي التكبير فقط، إذا كان هو المؤقت، فكان تخصيص الدعاء من ذلك العموم، هو من باب تخصيص العام بالقياس، فأبو حنيفة أخذ بالعموم، وهؤلاء بالخصوص.
المسألة السابعة: واختلفوا في الصلاة على القبر لمن فاتته الصلاة على الجنازة، فقال مالك: لا يصلي على القبر وقال أبو حنيفة: لا يصلي على القبر إلا الولي فقط، إذا فاتته الصلاة على الجنازة، وكان الذي صلى عليها غير وليها وقال الشافعي، وأحمد، وداود، وجماعة: يصلي على القبر من فاتته الصلاة على الجنازة واتفق القائلون بإجازة الصلاة على القبر أن من شرط ذلك حدوث الدفن، وهؤلاء اختلفوا في هذه المدة وأكثرها شهر.
وسبب اختلافهم: معارضة العمل للاثر.
أما مخالفة العمل، فإن ابن القاسم قال: قلت لمالك: فالحديث الذي جاء عن النبي (ص): أنه صلى على قبر امرأة؟ قال: قد جاء هذا الحديث، وليس عليه العمل، والصلاة على القبر ثابتة باتفاق من أصحاب الحديث.
قال أحمد بن حنبل: رويت الصلاة على القبر عن النبي عليه الصلاة والسلام من طرق ستة كلها حسان.
وزاد بعض المحدثين ثلاثة طرق، فذلك تسع.
وأما البخاري، ومسلم فرويا ذلك من طريق أبي هريرة وأما مالك فخرجه مرسلا عن أبي أمامة بن سهل وقد روى ابن وهب عن مالك مثل قول الشافعي.
وأما أبو حنيفة فإنه جرى في ذلك على عادته فيما أحسب، أعني من رد أخبار الاحاد التي تعم بها البلوى، إذا لم تنتشر ولا انتشر العمل بها، وذلك أن عدم الانتشار إذا كان خبرا شأنه الانتشار قرينة توهن الخبر، وتخرجه عن غلبة الظن بصدقه إلى الشك فيه، أو إلى غلبة الظن بكذبه أو نسخه.
قال القاضي: وقد تكلمنا فيما سلف من
كتابنا هذا في وجه الاستدلال بالعمل، وفي هذا النوع من الاستدلال الذي يسميه الحنفية عموم البلوى، وقلنا إنها من جنس واحد.
الفصل الثاني: فيمن يصلى عليه، ومن أولى بالتقديم وأجمع أكثر أهل العلم على إجازة الصلاة على كل من قال: لا إله إلا الله وفي ذلك أثر أنه قال عليه الصلاة والسلام: صلوا على من قال لا إله إلا الله وسواء كان من أهل الكبائر، أو من أهل البدع، إلا أن مالكا كره لاهل الفضل الصلاة على أهل البدع، ولم ير(1/191)
أن يصلي الامام على من قتلحدا.
واختلفوا فيمن قتل نفسه، فرأى قوم أنه لا يصلى عليه وأجاز آخرون الصلا عليه ومن العلماء من لم يجز الصلاة على أهل الكبائر، ولا على أهل البغي والبدع.
والسبب في اختلافهم في الصلاة: أما في أهل البدع، فلاختلافهم في تكفيرهم ببدعهم فمن كفرهم بالتأويل البعيد، لم يجز الصلاة عليهم، ومن لم يكفرهم، إذ كان الكفر عنده إنما هو تكذيب الرسول، لا تأويل أقواله عليه الصلاة والسلام، قال: الصلاة عليهم جائزة، وإنما أجمع العلماء على ترك الصلاة على المنافقين مع تلفظهم بالشهادة لقوله تعالى: * (ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا تقم على قبره) * الاية.
وأما اختلافهم في أهل الكبائر، فليس يمكن أن يكون له سبب إلا من جهة اختلافهم في القول بالتكفير بالذنوب، لكن ليس هذا مذهب أهل السنة فلذلك ليس ينبغي أن يمنع الفقهاء الصلاة على أهل الكبائر.
وأما كراهية مالك الصلاة على أهل البدع، فذلك لمكان الزجر، والعقوبة لهم وإنما لم ير مالك صلاة الامام على من قتله حدا: لان رسول الله (ص) لم يصل على ماعز ولم ينه عن الصلاة عليه خرجه أبو داود.
وإنما اختلفوا في الصلاة على من قتل نفسه، لحديث جابر بن سمرة: أن رسول الله (ص) أبى أن يصلي على رجل قتل نفسه فمن صحح هذا الاثر قال: لا يصلى على قاتل نفسه، ومن لم يصححه، رأى أن حكمه حكم المسلمين، وإن كان من أهل النار كما ورد به الاثر، لكن
ليس هو من المخلدين، لكونه من أهل الايمان، وقد قال عليه الصلاة والسلام حكاية عن ربه: أخرجوا من النار من في قلبه مثقال حبة من الايمان واختلفوا أيضا في الصلاة على الشهداء المقتولين في المعركة، فقال مالك والشافعي لا يصلى على الشهيد المقتول في المعركة، ولا يغسل وقال أبو حنيفة: يصلى عليه، ولا يغسل.
وسبب اختلافهم: اختلاف الاثار الواردة في ذلك، وذلك أنه خرج أبو داود من طريق جابر: أنه صلى الله عليه وسلم أمر بشهداء أحد، فدفنوا بثيابهم، ولم يصل عليهم، ولم يغسلوا وروى من طريق ابن عباس مسندا: أنه عليه الصلاة والسلام صلى على قتلى أحد، وعلى حمزة، ولم يغسل ولم يتيمم وروى ذلك أيضا مرسلا من حديث أبي مالك الغفاري، وكذلك روي أيضا أن أعرابيا جاءه سهم، فوقع في حلقه، فمات، فصلى عليه النبي (ص)، وقال: إن هذا عبدك خرج مجاهدا في سبيلك، فقتل شهيدا وأنا شهيد عليه.
وكلا الفريقين يرجع الاحاديث التي أخذ بها وكانت الشافعية تعتل بحديث ابن عباس هذا، وتقول: يرويه ابن أبي الزناد، وكان قد اختل آخر عمره، وقد كان شعبة يطعن فيه.
وأما المراسيل، فليست عندهم بحجة.
واختلفوا متى يصلى على الطفل، فقال مالك: لا يصلى على الطفل حتى يستهل صارخا.
وبه قال الشافعي وقال(1/192)
أبو حنيفة: يصلى عليه إذا نفخ فيه الروح، وذلك أنه إذا كان له في بطن أمه أربعة أشهر فأكثر، وبه قال ابن أبي ليلى.
وسبب اختلافهم في ذلك: معارضة المطلق للمقيد، وذلك أنه روى الترمذي عن جابر بن عبد الله عن النبي (ص) أنه قال: الطفل لا يصلى عليه، ولا يرث، ولا يورث حتى يستهل صارخا وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام من حديث المغيرة بن شعبة أنه قال: الطفل يصلى عليه.
فمن ذهب مذهب حديث جابر قال: ذلك عام، وهذا مفسر، فالواجب أن يحمل ذلك العموم على هذا التفسير فيكون معنى حديث المغيرة أن الطفل يصلى عليه إذا استهل صارخا، ومن ذهب مذهب حديث المغيرة قال: معلوم أن المعتبر في الصلاة، هو حكم الاسلام والحياة، والطفل
إذا تحرك، فهو حي، وحكمه حكم المسلمين، وكل مسلم حي إذا مات صلي عليه، فرجحوا هذا العموم على ذلك الخصوص لموضع موافقة القياس له.
ومن الناس من قال: لا يصلى على الاطفال أصلا وروى أبو داود: أن النبي عليه الصلاة والسلام لم يصل على ابنه إبراهيم، وهو ابثمانية أشهر وروى فيه: أنه صلى عليه، وهو ابن سبعين ليلة.
واختلفوا في الصلاة على الاطفال المسبيين، فذهب مالك في رواية البصريين عنه عقل الاسلام، سواء سبي مع والديه، أو لم يسب معهما وأن حكمه حكم أبويه إلا أن يسلم الاب، فهو عنده تابع له دون الام.
ووافقه الشافعي على هذا إلا أنه إن أسلم أحد أبويه فهو عنده تابع لمن أسلم منهما، لا للاب وحده على ما ذهب إليه مالك.
وقال أبو حنيفة: يصلى على الاطفال المسبيين، وحكمهم حكم من سباهم وقال الاوزاعي: إذا ملكهم المسلمون صلي عليهم: يعني إذ بيعوا في السبي.
قال: وبهذا جرى العمل في الثغر، وبه الفتيا فيه.
وأجمعوا على أنه إذا كانوا مع آبائهم، ولم يملكهم مسلم، ولا أسلم أحد أبويهم أن حكمهم حكم آبائهم.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في أطفال المشركين، هل هم من أهل الجنة، أو من أهل النار؟ وذلك أنه جاء في بعض الاثار أنهم من آبائهم أي أن حكمهم حكم آبائهم، ودليل قوله عليه الصلاة والسلام: كل مولود يولد على الفطرة أن حكمهم حكم المؤمنين.
وأما من أولى بالتقديم للصلاة على الجنازة؟ فقيل: الولي، وقيل الوالي: فمن قال الوالي شبهه بصلاة الجمعة من حيث هي صلاة جماعة، ومن قال: الولي، شبهها بسائر الحقوق التي الولي أحق بها، مثل مواراته، ودفنه، وأكثر أهل العلم على أن الوالي بها أحق، قال أبو بكر بن المنذر: وقدم الحسين بن علي سعيد بن العاص وهو والي المدينة، ليصلي على الحسن بن علي، وقال: لولا أنها سنة ما تقدمت، قال أبو بكر: وبه أقول.
وأكثر العلماء على أنه لا يصلى إلا على الحاضر وقال بعضهم: يصلى على الغائب، لحديث النجاشي والجمهور على أن ذلك خاص بالنجاشي وحده.
واختلفوا هل يصلى على بعض الجسد؟ والجمهور(1/193)
على أنه يصلى على أكثره، لتناول اسم الميت له، ومن قال: إنه يصلى على أقله، قال: لان حرمة البعض كحرمة الكل، لا سيما إن كان ذلك البعض محل الحياة، وكان ممن يجيز الصلاة على الغائب.
الفصل الثالث في وقت الصلاة على الجنازة واختلفوا في الوقت الذي تجوز فيه الصلاة على الجنازة، فقا قوم: لا يصلى عليها في الاوقات الثلاثة التي ورد النهي عن الصلاة فيها، وهي وقت الغروب والطلوع وزوال الشمس على ظاهر حديث عقبة بن عامر ثلاث ساعات كان رسول الله (ص) ينهانا أن نصلي فيها، وأن نقبر موتانا الحديث، وقال قوم: لا يصلى في الغروب والطلوع فقط، ويصلى بعد العصر ما لم تصفر الشمس، وبعد الصبح ما لم يكن الاسفار.
وقال قوم: لا يصلى على الجنازة في الاوقات الخمسة التي ورد النهي عن الصلاة فيها وبه قال عطاء، والنخعي، وغيرهم، وهو قياس قول أبي حنيفة.
وقال الشافعي: يصلى على الجنازة في كل وقت، لان النهي عنده إنما هو خارج على النوافل، لا على السنن على ما تقدم.
الفصل الرابع: في مواضع الصلاة واختلفوا في الصلاة على الجنازة في المسجد، فأجازها العلماء وكرهها بعضهم منهم أبو حنيفة وبعض أصحاب مالك، وقد روي كراهية ذلك عن مالك وتحقيقه إذا كانت الجنازة خارج المسجد، والناس في المسجد.
وسبب الخلاف في ذلك: حديث عائشة، وحديث أبي هريرة.
أما حديث عائشة فما رواه مالك من أنها أمرت أن يمر عليها بسعد بن ابي وقاص في المسجد حين مات، لتدعو له، فأنكر الناس عليها ذلك، فقالت عائشة: ما أسرع ما نسي الناس.
ما صلى رسول الله (ص) على سهل بن بيضاء إلا في المسجد.
وأما حديث أبي هريرة، فهو أن رسول الله (ص) قال: من صلى على جنازة في المسجد فلا شئ له وحديث عائشة ثابت وحديث أبي هريرة غير ثابت أو غير متفق على ثبوته، ولكن آنكار الصحابة على عائشة يدل على اشتهار العمل بخلاف ذلك عندهم،
ويشهد لذلك بروزه (ص) للمصلى لصلاته على النجاشي.
وقد زعم بعضهم أن سبب المنع في ذلك هو أن ميت بني آدم ميتة، وفيه ضعف، لان حكم الميتة شرعي ولا يثبت لابن آدم حكم الميتة إلا بدليل.
وكره بعضهم الصلاة على الجنائز في المقابر، للنهي الوارد عن الصلاة فيها وأجازها الاكثر لعموم قوله عليه الصلاة والسلام: جعلت لي الارض مسجدا وطهورا.
الفصل الخامس: في شروط الصلاة على الجنازة واتفق الاكثر على أن من شرطها الطهارة كما اتفق جميعهم على أن من شرطها(1/194)
القبلة، واختلفوا في جواز التيمم لها إذا خيف فواتها، فقال قوم: يتيمم ويصلي لها، إذا خاف الفوات، وبه قال أبو حنيفة وسفيان والاوزاعي وجماعة.
وقال مالك والشافعي وأحمد: لا يصلي عليها بتيمم.
وسبب اختلافهم قياسها في ذلك على الصلاة المفروضة فمن شبهها بها أجاز التيمم، أعني من شبه ذهاب الوقت بفوات الصلاعلى الجنازة، ومن لم يشبهها بها لم يجز التيمم لانها عتده من فروض الكفاية أمن سنن الكفاية على اختلافهم في ذلك، وشذ قوم فقالوا: يجوز أن يصلى على الجنازة بغير طهارة، وهو قول الشعبي، وهؤلاء ظنوا أن اسم الصلاة لا يتناول صلاة الجنازة، وإنما يتناولها اسم الدعاء، إذ كان ليس فيها ركوع ولا سجود.
الباب السادس: في الدفن وأجمعوا على وجوب الدفن، والاصل فيه قوله تعالى: * (ألم نجعل الارض كفاتا أحياء وأمواتا) * وقوله: * (فبعث الله غرابا يبحث في الارض) * وكره مالك والشافعي تجصيص القبور وأجاز ذلك أبو حنيفة، وكذلك كره قوم القعود عليها وقوم أجازوا ذلك وتأولوا النهي عن ذلك أنه القعود عليها لحاجة الانسان.
والاثار الواردة في النهي عن ذلك منها حديث جابر بن عبد الله قال: نهى رسول الله (ص) عن تجصيص
القبور، والكتابة عليها، والجلوس عليها، والبناء عليها ومنها حديث عمرو بن حزم قال: رآني رسول الله (ص) على قبر، فقال: انزل عن القبر، لا تؤذي صاحب القبر، ولا يؤذيك.
واحتج من أجاز القعود على القبر بما روي عن زيد بن ثابت أنه قال: إنما نهى رسول الله (ص) عن الجلوس على القبر لحدث أو غائط، أو بول قالوا: ويؤيد ذلك ما روي عن أبي هريرة قال: قال رسول الله (ص): من جلس على قبر يبول.
أو يتغوط، فكأنما جلس على جمرة من نار.
وإلى ذلك ذهب مالك، وأبو حنيفة، والشافعي.(1/195)
كتاب الزكاة والكلام المحيط بهذه العبادة بعد معرفة وجوبها ينحصر في خمس جمل: الجمله الاولى: في معرفة من تجب عليه.
الثانية: في معرفة ما تجب فيه من الاموال.
الثالثة: في معرفة كم تجب، ومن كم تجب.
الرابعة: في معرفة متى تجب، ومتى ولا تجب.
الخامسة: معرفة لمن تجب، وكم يجب له.
فأما معرفة وجوبها فمعلو من الكتاب والسنة، والاجماع، ولا خلاف في ذلك.
الجملة الاولى وأما على من تجب، فإنهم اتفقوا على كل مسلم حر بالغ عاقل مالك للنصاب ملكا تاما.
واختلفوا فوجوبها على اليتيم، والمجنون، والعبيد، وأهل الذمة، والناقص الملك، مثل الذي عليه دين، أو له دين، ومثال المال المحبس الاصل.
فأما الصغار، فإن قوما قالوا: تجب الزكاة في أموالهم، وبه قال علي وابن عمر، وجابر، وعائشة من الصحابة، ومالك، والشافعي، والثوري، وأحمد، وإسحق، وأبو ثور، وغيرهم من فقهاء الامصار.
وقال قوم: ليس في مال اليتيم صدقة أصلا، وبه قال النخعي، والحسن وسعيد بن جبير من التابعين.
وفرق قوم بين ما تخرج الارض، وبين ما لا تخرجه فقالوا: عليه الزكاة فيما تخرجه الارض، وليس عليه زكاة فيما عدا ذلك من الماشية، والناض، والعروض وغير ذلك، وهو أبو حنيفة، وأصحابه وفرق آخرون بين الناض، وغيره، فقالوا: عليه الزكاة إلا في الناض.
وسبب اختلافهم في إيجاب الزكاة،
أو لا إيجابها: هو اختلافهم في مفهوم الزكاة الشرعية.
هل هي عبادة، كالصلاة والصيام؟ أم هي حق واجب للفقراء على الاغنياء؟ فمن قال: إنها عبادة، اشترط فيها البلوغ، ومن قال: إنها حق واجب للفقراء والمساكين في أموال الاغنياء، لم يعتبر ذلك بلوغا من غيره.
وأما من فرق بين ما تخرجه الارض، أو لا تخرجه: وبين الخفي، والظاهر، فلا أعلم له مستندا في هذا الوقت،(1/196)
وأما أهل الذمة، فإن الاكثر على ألا زكاة على جميعهم، إلا ما روت طائفة من تضعيف الزكاة على نصارى بني تغلب، أعني أن يؤخذ منهم مثلا ما يؤخذ من المسلمين في كل شئ، وممن قال بهذا القول: الشافعي وأبو حنيفة، وأحمد، والثوري وليس عن مالك في ذلك قول.
وإنما صار هؤلاء لهذا لانه أثبت أنه فعل عمر بن الخطاب بهم وكأنه رأوا أن مثل هذا، هو توقيف ولكن الاصول تعارضه.
وأما العبيد، فإن الناس فيهم على ثلاثة مذاهب: فقوم قالوا: لا زكاة في أموالهم أصلا، وهو قول ابن عمر، وجابر من الصحابة، ومالك، وأحمد، وأبي عبيد من الفقهاء.
وقال آخرون: بل زكاة مال العبد على سيده، وبه قال الشافعي فيما حكاه ابن المنذر، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه وأوجبت طائفة أخرى على العبد في ماله الزكاة، وهو مروي عن ابن عمر من الصحابة، وبه قال عطاء من التابعين وأبو ثور من الفقهاء، وأهل الظاهر وبعضهم.
وجمهور من قال: لا زكاة في مال العبد هم على ألا زكاة في مال المكاتب حتى يعتق وقال أبو ثور: في مال المكاتب زكاة.
وسبب اختلافهم في زكاة مال العبد: اختلافهم في هل يملك العبد ملكا تاما، أو غير تام؟ فمن رأى أنه لا يملك ملكا تاما، وأن السيد هو المالك، إذا كان لا يخلو مال من مالك، قال: الزكاة على السيد، ومن رأى أنه لواحد منهما يملكه ملكا تاما، لا السيد، إذا كانت يد العبد، هي التي عليه لا يد السيد، ولا العبد أيضا، لان للسيد انتزاعه منه، قال: لا زكاة في ماله أصلا.
ومن رأى أن اليد على المال توجب الزكاة فيه لمكان تصرفها فيه تشبيها بتصرف يد الحر، قال: الزكاة عليه، لا سيما من كان عنده أن الخطاب العام يتناول الاحرار والعبيد، وأن الزكاة عبادة تتعلق بالمكلف لتصرف اليد في المال.
وأما المالكون الذين عليهم الديون التي تستغرق
أموالهم أو تستغرق ما تجب فيه الزكاة من أموالهم، وبأيديهم أموال تجب فيها الزكاة، فإنهم اختلفوا في ذلك فقال قوم: لا زكاة في مال، حبا كان، أو غيره حتى تخرج منه الديون.
فإن بقي ما تجب فيه الزكاة، زكي، وإلا فلا، وبه قال الثوري، وأبو ثور، وابن المبارك وجماعة، وقال أبو حنيفة، وأصحابه: الدين لا يمنع زكاة الحبوب، ويمنع ما سواها، وقال مالك: الدين يمنع زكاة الناض فقط، ألا أن يكون له عروض فيها وفاء من دينه، فإنه لا يمنع وقال قوم: بمقابل القول الاول وهو أن الدين لا يمنع زكاة أصلا.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم هل الزكاة عبادة؟ أو حق مرتب في المال للمساكين؟ فمن رأى أنها حق لهم قال: لا زكاة في مال من عليه الدين لان حق صاحب الدين متقدم بالزمان على حق المساكين، وهو في الحقيقة مال صاحب الدين لا الذي المال بيده.
ومن قال هي عبادة قال: تجب على من بيده مال لان ذلك هو شرط التكليف، وعلامته المقتضية الوجوب على المكلف سواء كان عليه دين، أو لم يكن، وأيضا، فإنه قد تعارض هنالك حقان: حق لله، وحق للآدمي، وحق الله أحق أن يقضى، والاشبه بغرض الشرع إسقاط الزكاة عن المديان لقوله عليه الصلاة والسلام: فيها صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد على فقرائهم والمدين ليس بغني.
وأما من فرق بين الحبوب، وغير(1/197)
الحبوب: وبين الناض، وغير الناض، فلا أعلم له شبهة بينة، وقد كان أبو عبيد يقول: إنه إن كان لا يعلم أن عليه دينا، إلا بقوله لم يصدق وإن علم أن عليه دينا لم يؤخذ منه وهذا ليس خلافا لمن يقول بإسقاط الدين الزكاة، وإنما هو خلاف لمن يقول: يصدق في الدين، كما يصدق في المال.
وأما المال الذي هو في الذمة، أعني ذمة الغير، وليس هو بيد المالك، وهو الدين، فإنهم اختلفوا فيه أيضا: فقوم قالوا: لا زكاة فيه، وإن قبض حتى يستكمل شرط الزكاة عند القابض له، وهو الحول، وهو أحد قولي الشافعي وبه قال الليث، أو هو قياس قوله، وقوم قالوا: إذا قبضه زكاه لما مضى من السنين وقال مالك: يزكيه لحول واحد، وإن قام عند المديان سنين، إذا كان أصله عن عوض.
وأما إذا كان عن غير عوض مثل الميراث، فإنه يستقبل
به الحول، وفي المذهب تفصيل في ذلك.
ومن هذا الباب اختلافهم في زكاة الثمار المحبسة الاصول، وفي زكاة الارض المستأجرة: على من تجب زكاة ما يخرج منها، هل على صاحب الارض أو صاحب الزرع؟ ومن ذلك اختلافهم في أرض الخراج، إذا انتقلت من أهل الخراج إلى المسلمين، وهم أهل العشر.
وفي الارض العشر، وهي أرض المسلمين، إذا انتقلت إلى الخراج، أعني أهل الذمة، وذلك أنه يشبه أن يكون سبب الخلاف في هذا كله أنها أملاك ناقصة.
أما المسألة الاولى: وهي زكاة الثمار المحبسة الاصول، فإن مالكا، والشافعي كانا يوجبان فيها الزكاة وكان مكحول، وطاووس يقولان: لا زكاة فيها وفرق قوم بين أن تكون محبسة على المساكين، وبين أن تكون على قوم بأعيانهم، فأوجبوا فيها الصدقة إذا كانت على قوم بأعيانهم، ولم يوجبوا فيها الصدقة، إذا كانت على المساكين.
ولا معنى لمن أوجبها على المساكين، لانه يجتمع في ذلك شيئان اثنان: أحدهما: أنها ملك ناقص.
والثانية: أنها على قوم غير معينين من الصنف الذين تصرف إليهم الصدقة لا من الذين تجب عليهم.
وأما المسألة الثانية: وهي الارض المستأجرة على متجب زكاة ما تخرجه، فإن قوما قالوا: الزكاة على صاحب الزرع.
وبه قال مالك، والشافعي، والثوري، وابن المبارك وأبو ثور، وجماعة وقال أبو حنيفة، وأصحابه: الزكاة على رب الارض، وليس على المستأجر منه شئ.
والسبب في اختلافهم: هل العشر حق الارض، أو حق الزرع، أو حق مجموعهما؟ إلا أنه لم يقل أحد إنه حق لمجموعهما، وهو في الحقيقة حق مجموعهما، فلما كان عندهم أنه حق لاحد الامرين، اختلفوا في أيهما هو أولى أن ينسب إلى الموضع الذي فيه الاتفاق، وهو كون الزرع، والارض لمالك واحد، فذهب الجمهور إلى أنه للشئ الذي تجب فيه الزكاة، وهو الحب، وذهب أبو حنيفة إلى أنه للشئ الذي هو أصل الوجوب، وهو الارض.
وأما اختلافهم في أرض الخراج، إذا انتقلت إلى المسلمين هل فيها عشر مع الخراج أم ليس فيها عشر؟ فإن الجمهور على أن فيها العشر: أعني الزكاة وقال أبو(1/198)
حنيفة وأصحابه: ليس فيها عشر.
وسبب اختلافهم: كما قلنا هل الزكاة حق الارض، أو حق الحب؟ فإن قلنا: إنه حق الارض، لم يجتمع فيها حقان: وهما العشر، والخراج وإن قلنا: الزكاة حق الحب، كان الخراج حق الارض، والزكاة حق الحب، وإنما يجئ هذا الخلاف فيها، لانها ملك ناقص كما قلنا، ولذلك اختلف العلماء في جواز بيع أرض الخراج.
وأما إذا انتقلت أرض العشر إلى الذمي يزرعها، فإن الجمهور على أنه ليس فيها شئ.
وقال النعمان: إذا اشترى الذمي أرض عشر تحولت أرض خراج فكأنه رأى أن العشر هو حق أرض المسلمين، والخراج هو حق أرض الذميين، لكن كان يجب على هذا الاصل، إذا انتقلت أرض الخراج إلى المسلمين أن تعود أرض عشر، كما أن عنده إذا انتقلت أرض العشر إلى الذمي، عادت أرض خراج.
ويتعلق بالمالك مسائل أليق المواضع بذكرها هو هذا الباب: أحدها: إذا أخرج المرء الزكاة، فضاعت.
والثانية: إذا أمكن إخراجها، فهلك بعض المال قبل الاخراج.
والثالثة: إذا مات، وعليه زكاة.
والرابعة: إذا باع الزرع، أو الثمر، وقد وجبت فيه الزكاة على من الزكاة؟ وكذلك إذا وهبه.
فأما المسألة الاولى: وهي إذا أخرج الزكاة، فضاعت، فإن قوما قالوا: تجزئ عنه، وقوم قالوا: هو لها ضامن حتى يضعها موضعها، وقوم فرقوا بين أن يخرجها بعد أن أمكنه إخراجها، وبين أن يخرجها أول زمان الوجوب والامكان فقال بعضهم: إن أخرجها بعد أيام من الامكان والوجوب، ضمن، وإن أخرجها في أول الوجوب، ولم يقع منه تفريط، لم يضمن، وهو مشهور مذهب مالك وقول قالوا: إن فرط ضمن، وإن لم يفرط زكى ما بقي، وبه قال أبو ثور والشافعي وقال قوم: بل يعد الذاهب من الجميع، ويبقى المساكين ورب المال شريكين في الباقي بقدر حظهما من حظ رب المال مثل الشريكين يذهب بعض المال المشترك بينهما، ويبقيان شريكين على تلك النسبة في الباقي.
فيتحصل في المسألة خمسة أقوال: 1 - قول: إنه لا يضمن بإطلاق.
2 - وقول: إنه يضمن بإطلاق.
3 - وقول: إن فرط، ضمن،
وإن لم يفرط، لم يضمن.
4 - وقول: إن فرط، ضمن وإن لم يفرظ زكى ما بقي.
والقول الخامس: يكونان شريكين في الباقي.
وأما المسألة الثانية: إذا ذهب بعض المال بعد الوجوب، وقبل تمكن إخراج الزكاة فقوم قالوا، يزكى ما بقي وقوم قالوا: حال المساكين، وحال رب المال، حال الشريكين، يضيع بعض مالهما.
والسبب في اختلافهم: تشبيه الزكاة بالديون، أعني أن يتعلق الحق فيها بالذمة لا بعين المال، أو تشبيهها بالحقوق التي تتعلق بعين المال، لا بذمة الذي يده على المال، كالامناء، وغيرهم، فمن شبه مالكي الزكاة بالامناء قال: إذا أخرج.
فهلك المخرج، فلا شئ عليه، ومن شبههم بالغرماء قال: يضمنون ومن فرق بين التفريط، واللاتفريط، ألحقهم بالامناء من جميع الوجوه، إذ كان الامين يضمن إذا فرط.
وأما من قال:(1/199)
إذا لم يفرط زكى ما بقي، فإنه شبه من هلك بعض ماله بعد الاخراج بمن ذهب بعض ماله قبل وجود الزكاة فيه، كما أنه إذا وجبت الزكاة عليه، فإنما يزكي الموجود فقط، كذلك هذا إنما يزكي الموجود من ماله فقط.
وسبب الاختلاف: هو تردد شبه المالك بين الغريم، والامين، والشريك، ومن هلك بعض ماله قبل الوجوب.
وأما إذا وجبت الزكاة، وتمكن من الاخراج فلم يخرج حتى ذهب بعض المال، فإنهم متفقون فيما أحسب أنه ضامن إلا في الماشية عند من رأى أن وجوبها، إنما يتم بشرط خروج الساعي مع الحول وهو مذهب مالك.
وأما المسألة الثالثة: وهي إذا مات بعد وجو ب الزكاة عليه، فإن قوما قالوا: يخرج من رأس ماله، وبه قال الشافعي، وأحمد، وإسحق، وأبو ثور.
وقوم قالوا: إن أوصى بها أخرجت عنه من الثلث، وإلا فلا شئ عليه ومن هؤلاء من قال: يبدأ بها إن ضاق الثلث، ومنهم من قال لا يبدأ بها، وعن مالك القولان جميعا، ولكن المشهور أنها بمنزلة الوصية.
وأما اختلافهم في الما يباع بعد وجود الصدقة فيه، فإن قوما قالوا: يأخذ المصدق الزكاة من
المال نفسه ويرجع المشتري بقيمته على البائع، وبه قال أبو ثور.
وقال قوم: البيع مفسوخ، وبه قال الشافعي.
وقال أبو حنيفة: المشتري بالخيار بين إنفاذ البيع، ورده، والعشر مأخوذ من الثمرة، أو من الحب الذي وجبت فيه الزكاة.
وقال مالك: الزكاة على البائع.
وسبب اختلافهم: تشبيه بيع مال الزكاة بتفويته، وإتلاف عينه، فمن شبهه بذلك قال: الزكاة مترتبة في ذمة المتلف والمفوت، ومن قال: البيع ليس بإتلاف لعين المال، ولا تفويت له، وإنما هو بمنزلة من باع ما ليس له، قال: الزكاة في عين المال، ثم هل البيع مفسوخ، أو غير مفسوخ نظر آخر يذكر في باب البيوع إن شاء الله تعالى.
ومن هذا النوع اختلافهم في زكاة المال الموهوب، وفي بعض هذه المسائل التي ذكرنا تفصيل في المذهب لم نر أن نتعرض له إذ كان غير موافق لغرضنا مع أنه يسر فيها إعطاء أسباب تلك الفروق لانها أكثرها استحسانية مثل تفصيلهم الديون التي تزكى من التي لا تزكى، والديون المسقطة للزكاة من التي لا تسقطها.
فهذا ما رأينا أن نذكره في هذه الجملة، وهي معرفة من تجب عليه الزكاة، وشروط الملك التي تجب به، وأحكام من تجب عليه.
وقد بقي من أحكامه حكم مشهور، وهو ماذا حكم من منع الزكاة، ولم يجحد وجوبها؟ فذهب أبو بكر رضي الله عنه إلى أن حكمه حكم المرتد، وبذلك حكم في مانع الزكاة من العرب، وذلك أنه قاتلهم، وسبى ذريتهم، وخالفه في ذلك عمر رضي الله عنه وأطلق من كان استرق منهم، وبقول عمر قال الجمهور.
وذهبت طائفة إلى تكفير من منع فريضة من الفرائض، وإن لم يجحد وجوبها.
وسبب اختلافهم: هل اسم الايمان الذي هو ضد الكفر ينطلق على الاعتقاد دون العمل فقط، أو من شرطه وجود العمل معه؟ فمنهم من رأى أن(1/200)
من شرطه وجود العمل معه، ومنهم من لم يشترط ذلك حتى لو لم يلفظ بالشهادة، إذا صدق بها، فحكمه حكم المؤمن عند الله.
والجمهور، وهم أهل السنة على أنه ليس يشترط فيه، أعني في اعتقاد الايمان الذي ضده الكفر من الاعمال إلا التلفظ بالشهادة فقط،
لقوله (ص) أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله، ويؤمنوا بي.
فاشترط مع العلم القول، وهو عمل من الاعمال، فمن شبه سائر الافعال الواجبة بالقول، قال: جميع الاعمال المفروضة شرط في العلم الذي هو الايمان، ومن شبه القول بسائر الاعمال التي اتفق الجمهور على أنها ليست شرطا في العلم الذي هو الايمان قال: التصديق فقط هو شرط الايمان، وبه يكون حكمه عند الله تعالى حكم المؤمن.
والقولان شاذان، واستثناء التلفظ بالشهادتين من سائر الاعمال، هو الذي عليه الجمهور.
الجملة الثانية وأما ما تجب فيه الزكاة من الاموال، فإنهم اتفقوا منها على أشياء، واختلفوا في أشياء.
أما ما اتفقوا عليه، فصنفان من المعدن: الذهب، والفضة اللتين ليستا بحلي، وثلاثة أصناف من الحيوان الابل، والبقر، والغنم.
وصنفان من الحبوب: الحنطة، والشعير، وصنفان من الثمر: التمر والزبيب، وفي الزيت خلاف شاذ.
والذي اختلفوا فيه من الذهب، هو الحلي فقط: وذلك أنه ذهب فقهاء الحجاز: مالك، والليث، والشافعي إلى أنه لا زكاة فيه، إذا أريد للزينة واللباس وقال أبو حنيفة وأصحابه فيه الزكاة.
والسبب في اختلافهم: تردد شبه بين العروض، وبين التبر، والفضة اللتين المقصود منهما المعاملة في جميع الاشياء، شبهه بالتبر والفضة، فمن شبهه بالعروض التي المقصود منها المنافع أولا، قال: ليس فيه زكاة، ومن شبهه بالتبر، والفضة التي المقصود فيها المعاملة بها أولا، قال: فيه الزكاة.
ولاختلافهم أيضا سبب آخر: وهو اختلاف الآثار في ذلك، وذلك أنه روى جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: ليس في الحلي زكاة وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة أتت إلى رسول الله (ص)، ومعها ابنة لها، وفي يد ابنتها مسك من ذهب فقال لها: أتؤدين زكاة هذا؟ قالت: لا، قال: أيسرك أن يسورك الله بهما يوم القيامة سوارين من نار؟ فخلعتهما، وألقتهما إلى النبي (ص)، وقالت: هما لله ولرسوله والاثران ضعيفان، وبخاصة حديث جابر، ولكون السبب الا ملك، لاختلافهم تردد الحلي المتخذ للباس بين التبر، والفضة اللذين المقصود منهما أولا المعاملة، لا الانتفاع وبين العروض
المقصود منها التي بالوضع الاول خلاف المقصود من التبر والفضة، أعني الانتفاع بها، لا المعاملة، وأعني بالمعاملة كونها ثمنا.
واختلف قول مالك في الحلي المتخذ للكراء، فمرة شبهه بالحلي المتخذ من اللباس، ومرة شبهه بالتبر المتخذ للمعاملة.
وأما ما اختلفوا فيه من الحيوان: فمنه ما اختلفوا في نوعه، ومنه ما اختلفوا في صنفه.
أما ما اختلفوا في نوعه: فالخيل، وذلك أن الجمهور على أن لا زكاة في الخيل، فذهب أبو حنيفة(1/201)
إلى أنها إذا كانت سائمة، وقصد بها النسل أن فيها الزكاة، أعني إذا كانت ذكرانا، وإناثا.
والسبب في اختلافهم: معارضة القياس للفظ، وما يظن من معارضة اللفظ للفظ فيها.
أما اللفظ الذي يقتضي أن لا زكاة فيها، فقوله عليه الصلاة والسلام ليس على المسلم في عبده، ولا في فرسه صدقة وأما القياس الذي عارض هذا العموم، فهو أن الخيل السائمة حيوان مقصود به النماء، والنسل، فأشبه الابل، والبقر.
وأما اللفظ الذي يظن أنه معارض لذلك العموم، فهو قوله عليه الصلاة والسلام وقد ذكر الخيل ولم ينس حق الله في رقابها، ولا ظهورها فذهب أبو حنيفة إلى أن حق الله هو الزكاة، وذلك في السائمة منها.
قال القاضي: وأن يكون هذا اللفظ مجملا أحرى منه أن يكون عاما، فيحتج به في الزكاة.
وخالف أبا حنيفة في هذه المسألة صاحباه أبو يوسف، ومحمد.
وصح عن عمر رضي الله عنه أنه كان يأخذ منها الصدقة فقيل إنه كان باختيار منهم.
وأما ما اختلفوا في صنفه، فهي السائمة من الابل، والبقر، والغنم من غير السائمة منها، فإن قوما أوجبوا الزكاة في هذه الاصناف الثلاثة سائمة كانت، أو غير سائمة، وبه قال الليث، ومالك.
وقال سائر فقهاء الامصار: لا زكاة في غير السائمة من هذه الانواع الثلاثة.
وسبب اختلافهم: معارضة المطلق للمقيد، ومعارضة القياس لعموم اللفظ أما المطلق، فقوله عليه الصلاة والسلام: في أربعين شاة شاة وأما المقيد، فقوله عليه الصلاة والسلام في سائمة الغنم الزكاة.
فمن غلب المطلق على المقيد، قال: الزكاة في السائمة، وغير السائمة، ومن غلب المقيد، قال: الزكاة في السائمة منها فقط، ويشبه أن يقال: إن من سبب الخلاف في
ذلك أيضا معارضة دليل الخطاب للعموم، وذلك أن دليل الخطاب في قوله عليه الصلاة والسلام في سائمة الغنم الزكاة يقتضي أن لا زكاة في غير السائمة، وعموم قوله عليه الصلاة والسلام في كل أربعين شاة شاة يقتضي أن السائمة في هذا بمنزلة غير السائمة، لكن العموم أقوى من دليل الخطاب، كما أن تغليب المقيد على المطلق أشهر من تغليب المطلق على المقيد.
وذهب أبو محمد بن حزم إلى أن المطلق يقضي على المقيد، وأن في الغنم سائمة، وغير سائمة الزكاة، وكذلك في الابل لقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمس ذود من الابل صدقة وأن البقر لما لم يثبت فيها أثر، وجب أن يتمسك فيها بالاجماع، وهو أن الزكاة في السائمة منها فقط فتكون التفرقة بين البقر، وغيرها قولا ثالثا.
وأما القياس المعارض لعموم قوله عليه الصلاة والسلام فيها: في أربعين شاة شاة فهو أن السائمة هي التي المقصود منها النماء والربح، وهو الموجود فيها أكثر ذلك، والزكاة إنما هي فضلات الاموال، والفضلات إنما توجد أكثر ذلك في الاموال السائمة، ولذلك اشترط فيها الحول.
فمن خصص بهذا القياس ذلك العموم لم يوجب الزكاة في غير السائمة، ومن لم يخصص ذلك، ورأى أن العموم أقوى، أوجب ذلك في الصنفين جميعا.
فهذا هو ما اختلفوا فيه من الحيوان التي تجب فيه الزكاة.
وأجمعوا: على أنه ليس فيما يخرج من الحيوان زكاة إلا العسل، فإنهم اختلفوا فيه، فالجمهور(1/202)
على أنه لا زكاة فيه.
وقال قوم: فيه الزكاة.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح الاثر الوارد في ذلك، وهو قوله عليه الصلاة والسلام في كل عشرة أزق زق خرجه الترمذي وغيره.
وأما ما اختلفوا فيه من النبات بعد اتفاقهم على الاصناف الاربعة التي ذكرناها فهو: جنس النبات الذي تجب فيه الزكاة، فمنهم من لم ير الزكاة إلا في تلك الاربع فقط، وبه قال ابن أبي ليلى، وسفيان الثوري، وابن المبارك ومنهم من قال الزكاة في جميع المدخر المقتات من النبات، وهو قول مالك والشافعي ومنهم من قال: الزكاة في كل ما تخرجه الارض ما عدا
الحشيش، والحطب، والقصب، وهو أبو حنيفة.
وسبب الخلاف: إما بين من قصر الزكاة على الاصناف المجمع عليها وبين من عداها إلى المدخر المقتات، فهو اختلافهم في تعلق الزكاة بهذه الاصناف الاربعة، هل هو لعينها، أو لعلة فيها، وهي الاقتيات فمن قال: لعينها، قصر الوجوب عليها، ومن قال: لعلة الاقتيات عدى الوجوب لجميع المقتات.
وسبب الخلاف: بين من قصر الوجوب على المقتات، وبين من عداه إلى جميع ما تخرجه الارض - إلا ما وقع عليه الاجماع من الحشيش، والحطب والقصب - هو معارضة القياس لعموم اللفظ.
أما اللفظ الذي يقتضي العموم، فهو قوله عليه الصلاة والسلام فيما سقت السماء العشر، وفيما سقي بالنضح نصف العشر وما بمعنى الذي والذي من ألفاظ القوم وقوله تعالى: * (وهو الذي أنشأ جنات معروشات) * الآية إلى وأما القياس: فهو أن الزكاة إنما المقصود منها قوله: * (وآتوا حقه يوم حصاده) * سد الخلة، وذلك لا يكون غالبا إلا فيما هو قوت.
فمن خصص العموم بهذا القياس، أسقط الزكاة مما عدا المقتا ت، ومن غلب العموم، أوجبها فيما عدا ذلك، إلا ما أخرجه الاجماع، والذين اتفقو على المقتات، اختلفوا في أشياء من قبل اختلافهم فيها هل هي مقتاتة، أم ليست بمقتاتة؟ وهل يقاس على ما اتفق عليه، أو ليس يقاس؟ مثل اختلاف مالك، والشافعي في الزيتون، فإن مالكا ذهب إلى وجوب الزكاة فيه، ومنع ذلك الشافعي في قوله الاخير بمصر.
وسبب اختلافهم: هل هو قوت، أم ليس بقوت؟.
ومن هذا الباب اختلاف أصحاب مالك في إيجاب الزكاة في التين، أو لا إيجابها.
وذهب بعضهم: إلى أن الزكاة تجب في الثمار دون الخضر، وهو قول ابن حبيب لقوله سبحانه: * (وهو الذي أنشأ جنات معروشات وغير معروشات) * الآية ومن فرق في الآية بين الثمار والزيتون.
فلا وجه لقوله، إلا وجه ضعيف.
واتفقوا على ألا زكاة في العروض التي لم يقصد بها التجارة، واختلفوا في إيجاب الزكاة فيما اتخذ منها للتجارة، فذهب فقهاء الامصار إلى وجوب ذلك ومنع ذلك أهل الظاهر.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في وجوب الزكاة بالقياس، واختلافهم في تصحيح حديث سمرة بن(1/203)
جندب أنه قال: كان رسول الله (ص) يأمرنا أن نخرج الزكاة مما نعده للبيع وفيما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: أد زكاة البر.
وأما القياس الذي اعتمده الجمهور، فهو أن العروض المتخذة للتجارة مال مقصود به التنمية، فأشبه الاجناس الثلاثة التي فيها الزكاة باتفاق، أعني الحرث، والماشية، والذهب، والفضة.
وزعم الطحاوي أن زكاة العروض ثابتة عن عمر، وابن عمر، ولا مخالف لهما من الصحابة.
وبعضهم يرى أن مثل هذا هو إجماع من الصحابة، أعني إذا نقل عن واحد منهم قول، ولم ينقل عن غيره خلافه، وفيه ضعف.
الجملة الثالثة وأما معرفة النصاب في واحد واحد من هذه الاموال المزكاة، وهو المقدار الذي فيه تجب الزكاة فيما له منها نصاب، ومعرفة الواجب من ذلك أعني في عينه، وقدره، فإنا نذكر من ذلك ما اتفقوا عليه، واختلفوا فيه في جنس جنس من هذه الاجناس المتفق عليها، والمختلف فيها عند الذين اتفقوا عليه، ولنجعل هذا الكلام في ذلك في فصول: الفصل الاول: في الذهب، والفضة.
الثاني: في الابل.
الثالث: في الغنم.
الرابع: في البقر.
الخامس: في النبات.
السادس: في العروض.
الفصل الاول: في الذهب والفضة أما المقدار الذي تجب فيه الزكاة من الفضة، فإنهم اتفقوا على أنه خمس أواق لقوله عليه الصلاة والسلام الثابت ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة ما عدا المعدن من الفضة، فإنهم اختلفوا في اشتراط النصاب منه، وفي المقدار الواجب فيه، فإنهم اتفقوا على أن الواجب في ذلك هو ربع العشر: أعني في الفضة، والذهب معا ما لم يكونا خرجا من معدن.
واختلفوا من هذا الباب في مواضع خمسة: أحدها: في نصاب الذهب.
والثاني: هل فيهما أوقاص أم لا؟ أعني هل فوق النصاب قدر لا تزيد الزكاة بزيادته؟ والثالث: هل يضم بعضها إلى بعض في الزكاة، فيعدان كصنف واحد؟ أعني عند إقامة النصاب، أم هما صنفان مختلفان؟ والرابع: هل من شرط النصاب أن يكون المالك واحدا لا اثنين؟ الخامس: في اعتبار نصاب المعدن، وحوله، وقدر الواجب فيه.
أما المسألة الاولى: وهي اختلافهم في نصاب الذهب، فإن أكثر العلماء على أن الزكاة تجب في عشرين دينارا وزنا، كما تجب في مائتي درهم، هذا مذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة، وأصحابهم، وأحمد، وجماعة فقها الامصار.
وقالت طائفة منهم الحسن بن أبي الحسن البصري، وأكثر أصحاب داود بعلي: ليس في الذهب شئ حتى يبلغ أربعين دينارا، ففيها ربع عشرها دينار واحد.
وقالت طائفة ثالثة: ليس في الذهب زكاة حتى يبلغ صرفها مائتي درهم، أو قيمتها فإذا بلغت، ففيها ربع عشرها، كان وزن ذلك من الذهب عشرين دينارا، أو أقل، أو أكثر، هذا فيما كان منها دون الاربعين دينارا، فإذا بلغت أربعين دينارا كان(1/204)
الاعتبار بها نفسه، لا بالدراهم، لا صرفا ولا قيمة.
وسبب اختلافهم في نصاب الذهب: أنه لم يثبت في ذلك شئ عن النبي (ص)، كما ثبت ذلك في نصاب الفضة.
وما روي عن الحسن بن عمارة من حديث علي أنه عليه الصلاة والسلام قال: هاتوا زكاة الذهب من كل عشرين دينارا نصف دينار فليس عند الاكثر مما يجب العمل به لانفراد الحسن بن عمارة به.
فمن لم يصح عنده هذا الحديث اعتمد في ذلك على الاجماع، وهو اتفاقهم على وجوبها في الاربعين.
وأما مالك، فاعتمد في ذلك على العمل، ولذلك قال في الموطأ: السنة التي لا اختلاف فيها عندنا أن الزكاة تجب في عشرين دينارا، كما تجب في مائتي درهم.
وأما الذين جعلوا الزكاة فيما دون الاربعين تبعا للدراهم فإنه لما كان عندهم من جنس واحد، جعلوا الفضة هي الاصل، إذ كان النص قد ثبت فيها، وجعلوا الذهب تابعا لها في القيمة، لا في الوزن وذلك فيما دون موضع الاجماع، ولما قيل أيضا إن الرقة اسم يتناول الذهب والفضة، وجاء في بعض الآثار: ليس فيما دون خمس أواق من الرقة صدقة.
المسألة الثانية: وأما اختلافهم فيما زاد على النصاب فيها، فإن الجمهور قالوا: إن ما زاد على مائتي درهم من الوزن، ففيه بحساب ذلك، أعني ربع العشر، وممن قال بهذا
القول: مالك، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد صاحبا أبي حنيفة، وأحمد بن حنبل، وجماعة.
وقالت طائفة من أهل العلم أكثرهم أهل العراق: لا شئ فيما زاد على المائتي درهم حتى تبلغ الزيادة أربعين درهما، فإذا بلغتها كان فيها ربع عشرها وذلك درهم، وبهذا القول قال أبو حنيفة، وزفر، وطائفة من أصحابهما.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح حديث الحسن بن عمارة، ومعارضة دليل الخطاب له، وترددهما بين أصلين في هذا الباب مختلفين في هذا الحكم.
وهي الماشية، والحبوب.
أما حديث الحسن بن عمارة، فإنه رواه عن أبي إسحق عن عاصم بن ضمرة عن علي عن النبي (ص) قال: قد عفوت عن صدقة الخيل والرقيق، فهاتوا من الرقة ربع العشر من كل مائتي درهم خمسة دراهم، ومن كل عشرين دينارا نصف دينار، وليس في مائتي درهم شئ حتى يحول عليها الحول، ففيها خمسة دراهم، فما زاد ففي كل أربعين درهما درهم، وفي كل أربعة دنانير تزيد على العشرين دينارا درهم حتى تبلغ أربعين دينارا، ففي كل أربعين دينار، وفي كل أربعة وعشرين نصف دينار، ودرهم.
وأما دليل الخطاب المعارض له: فقوله عليه الصلاة والسلام: ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة ومفهومه أن فيما زاد على ذلك الصدقة، قل، أو كثر.
وأما ترددهما بين الاصلين اللذين هما الماشية، والحبوب، فإن النص على الاوقاص ورد في الماشية.
وأجمعوا على أنه لا أوقاص في الحبوب، فمن شبه الفضة والذهب بالماشية، قال فيهما الاوقاص، ومن شبههما بالحبوب، قال: لا وقص.(1/205)
وأما المسألة الثالثة: وهي ضم الذهب إلى الفضة في الزكاة، فإن عند مالك، وأبي حنيفة، وجماعة أنها تضم الدراهم إلى الدنانير، فإذا كمل من مجموعهما نصاب وجبت فيه الزكاة.
وقال الشافعي وأبو ثور وداود: لا يضم ذهب إلفضة، ولا فضة إلى ذهب.
وسبب اختلافهم: هل كل واحد منهما يجب فيها الزكاة لعينه، أم لسبب يعمهما، وهو كونهما كما يقول الفقهاء رؤوس الاموال، وقيم المتلفات؟ فمن رأى أن المعتبر في كل واحد منهما،
هو عينه، ولذلك اختلف النصاب فيهما، قال: هما جنسان لا يضم أحدهما إلى الثاني كالحال في البقر والغنم.
ومن رأى أن المعتبر فيهما هو ذلك الامر الجامع الذي قلناه، أوجب ضم بعضهما إلى بعض.
ويشبه أن يكون الاظهر اختلاف الاحكام حيث تختلف الاسماء، وتختلف الموجودات أنفسها، وإن كان قد يوهم اتحادهما اتفاق المنافع، وهو الذي اعتمده مالك رحمه الله في هذا الباب، وفي باب الربا.
والذين أجازوا ضمهم اختلفوا في صفة الضم، فرأى مالك ضمهما بصرف محدود، وذلك بأن ينزل الدينار بعشرة دراهم على ما كانت عليه قديما، فمن كانت عنده عشرة دنانير ومائة درهم: وجبت عليه فيهما الزكاة عنده، وجاز أن يخرج من الواحد عن الآخر.
وقال من هؤلاء آخرون: تضم بالقيمة في وقت الزكاة، فمن كانت عنده مثلا مائة درهم وتسعة مثاقيل قيمتها مائة درهم، وجبت عليه فيهما الزكاة، ومن كانت عنده مائة درهم تساوي أحد عشر مثقالا، وتسعة مثاقيل، وجبت عليه أيضا فيهما الزكاة، وممن قال بهذا القول أبو حنيفة وبمثل هذا القول قال الثوري، إلا أنه يراعي الاحوط للمساكين في الضم: أعني القيمة، أو الصرف المحدود.
ومنهم من قال: يضم الاقل منها إلى الاكثر، ولا يضم الاكثر إلى الاقل.
وقال آخرون: تضم الدنانير بقيمتها أبدا، كانت الدنانير أقل من الدراهم، أو أكثر، ولا تضم الدراهم إلى الدنانير، لان الدراهم أصل والدنانير فرع: إذ كان لم يثبت في الدنانير حديث، ولا إجماع حتى تبلغ أربعين.
وقال بعضهم: إذا كان عنده نصاب من أحدهما ضم إليه قليل الآخر، وكثيره ولم ير الضم في تكميل النصاب، إذا لم يكن في واحد منهما نصاب، بل في مجموعهما.
وسبب هذا الارتباك: ما راموه من أن يجعلوا من شيئين نصابهما مختلف في الوزن نصابا واحدا.
وهذا كله لا معنى له، ولعل من رام ضم أحدهما إلى الآخر، فقد أحدث حكما في الشرع حيث لا حكم، لانه قد قال: بنصاب ليس هو بنصاب ذهب ب، ولا فضة، ويستحيل في عادة التكليف، والامر بالبيان أن يكون في أمثال هذه الاشياء المحتملة حكم مخصوص فيسكت عنه الشارع حتى يكون سكوته سببا لان يعرض فيه من الاختلاف ما
مقداره هذا المقدار، والشارع إنما بعث (ص) لرفع الاختلاف.
وأما المسألة الرابعة: فإن عند مالك، وأبي حنيفة أن الشريكين ليس يجب على أحدهما زكاة حتى يكون لكل واحد منهما نصاب وعند الشافعي أن المال المشترك حكمه حكم(1/206)
مال رجل واحد.
وسبب اختلافهم: الاجماع الذي في قوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة فإن هذا القدر يمكن أن يفهم منه أنه إنما يخصه هذا الحكم، إذا كان لمالك واحد فقط، ويمكن أن يفهم منه أنه يخصه هذا الحكم كان لمالك واحد أو أكثر من مالك واحد، إلا أنه لما كان مفهوم اشتراط النصاب إنما هو الرفق، فواجب أن يكون النصاب من شرطه أن يكون لمالك واحد، وهو الاظهر.
والله أعلم.
والشافعي كأنه شبه الشركة بالخلطة، ولكن تأثير الخلطة في الزكاة غير متفق عليه على ما سيأتي بعد.
وأما المسألة الخامسة: وهي اختلافهم في اعتبار النصاب في المعدن، وقدر الواجب فيه، فإن مالكا، والشافعي راعيا النصاب في المعدن، وإنما الخلاف بينهما أن مالكا لم يشترط الحول، واشترطه الشافعي على ما سنقول بعد في الجملة الرابعة.
وكذلك لم يختلف قولهما إن الواجب فيما يخرج منه هو ربع العشر وأما أبو حنيفة فلم ير فيه نصابا، ولا حولا، وقال: الواجب هو الخمس.
وسبب الخلاف في ذلك: هل اسم الركاز يتناول المعدن، أم لا يتناوله؟ لانه قال عليه الصلاة والسلام وفي الركاز الخمس.
وروى أشهب عن مالك أن المعدن الذي يوجد بغير عمل أنه ركاز، وفيه الخمس.
فسبب اختلافهم في هذا هو اختلافهم في دلالة اللفظ، وهو أحد أسباب الاختلافات العامة التي ذكرناها.
الفصل الثاني: في نصاب الابل والواجب فيه وأجمع المسلمون على أن في كل خمس من الابل شاة إلى أربع وعشرين، فإذا كانت
خمسا وعشرين، ففيها ابنة مخاض إلى خمسوثلاثين، فإن لم تكن ابنة مخاض، فابن لبون ذكر، فإذا كانت ستا وثلاثين، ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين، فإذا كانت ستا وأربعين، ففيها حقة إلى ستين فإذا كانت واحدا وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين فإذا كانت ستا وسبعين ففيها ابنتا لبون إلى تسعين، فإذا كانت واحدا وتسعين، ففيها حقتان إلى عشرين ومائة لثبوت هذا كله في كتاب الصدقة الذي أمر به رسول الله (ص)، وعمل به بعده أبو بكر، وعمر.
واختلفوا منها في مواضع: منها فيما زاد على العشرين والمائة، ومنها إذا عدم السن الواجبة عليه، وعنده السن الذي فوقه، أو الذي تحته ما حكمه؟ ومنها هل تجب الزكاة في صغار الابل؟ وإن وجبت فما الواجب؟.
فأما المسألة الاولى: وهي اختلافهم فيما زاد على المائة وعشرين، فإن مالكا قال: إذا زادت على عشرين ومائة واحدة، فالمصدق بالخيار إن شاء أخذ ثلاث بنات لبون، وإن شاء أخذ حقتين إلى أن تبلغ ثلاثين ومائة، فيكون فيها حقة، وابنتا لبون.
وقال ابن القاسم(1/207)
من أصحابه: بل يأخذ ثلاث بنات لبون من غير خيار إلى أن تبلغ ثمانين ومائة فتكون فيها حقة، وابنتا لبون، وبهذا القول قال الشافعي.
وقال عبد الملك بن الماجشون من أصحاب مالك: بل يأخذ الساعي حقتين فقط من غير خيار إلى أن تبلغ مائة وثلاثين.
وقال الكوفيون أبو حنيفة، وأصحابه والثوري: إذا زادت على عشرين ومائة عادت الفريضة على أولها ومعنى عودها أن يكون عندهم في كل خمس ذود شاة، فإذا كانت الابل مائة وخمسة وعشرين كان فيها حقتان وشاة: الحقتان للمائة والعشرين، والشاة للخمس، فإذا بلغت ثلاثين ومائة.
ففيها حقتان، وشاتان فإذا كانت خمسا وثلاثين ففيها حقتان وثلاث شياه إلى أربعين ومائة، فإذا بلغتها ففيها حقتان وأربع شياه إلى خمس وأربعين ومائة، فإذا بلغتها ففيها حقتان وابنة مخاض، الحقتان للمائة والعشرين، وابنة المخاض للخمس وعشرين كما كانت في الفرض الاول إلى خمسين ومائة، فإذا بلغتها، ففيها ثلاث حقاق، فإذا زادت على الخمسين
ومائة، استقبل بها الفريضة الاولى إلى أن تبلغ مائتين، فيكون فيها أربع حقاق، ثم يستقبل بها الفريضة.
وأما عدا الكوفيين من الفقهاء: فإنهم اتفقوا على أن ما زاد على المائة والثلاثين، ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة.
وسبب اختلافهم في عودة الفرض: أو لا عودته اختلاف الآثار في هذا الباب، وذلك أنه ثبت في كتاب الصدقة أنه قال عليه الصلاة والسلام: فما زاد على العشرين، ومائة، ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة وروي من طريق أبي بكر بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه كتب كتاب الصدقة، وفيه إذا زادت الابل على مائة وعشرين، استؤنفت الفريضة.
فذهب الجمهور إلى ترجيح الحديث الاول إذ هو أثبت.
وذهب الكوفيون إلى ترجيح حديث عمرو بن حزم، لانه ثبت عندهم هذا من قول علي، وابن مسعود قالوا: ولا يصح أن يكون مثل هذا إلا توقيفا إذ كان مثل هذا لا يقال بالقياس.
وأما سبب اختلاف مالك وأصحابه والشافعي فيما زاد على المائة وعشرين إلى الثلاثين: فلانه لم يستقم لهم حساب الاربعينات، ولا الخمسينات.
فمن رأى أن ما بين المائة وعشرين إلى أن يستقيم الحساب وقص قال: ليس فيما زاد على ظاهر الحديث الثابت شئ ظاهر حتى يبلغ مائة وثلاثين، وهو ظاهر الحديث.
وأما الشافعي، وابن القاسم، فإنما ذهبا إلى أن فيها ثلاث بنات لبون، لانه قد روي عن ابن شهاب في كتاب الصدقة أنها إذا بلغت إحدى وعشرين ومائة، ففيها ثلاث بنات لبون، فإذا بلغت ثلاثين ومائة، ففيها بنتا لبون وحقة.
فسبب اختلاف ابن الماجشون، وابن القاسم هو معارضة ظاهر الاثر الثابت للتفسير الذي في هذا الحديث، فابن الماجشون رجح ظاهر الاثر للاتفاق على ثبوته، وابن القاسم، والشافعي حملا المجمل على المفصل المفسر.
وأما تخيير مالك الساعي، فكأنه جمع بين الاثرين.
والله أعلم.
وأما المسألة الثانية: وهو إذا عدم السن الواجب من الابل الواجبة وعنده السن الذي(1/208)
فوق هذا السن، أو تحته، فإن مالكا قال: يكلف شراء ذلك السن وقال قوم: بل يعطي
السن الذي عنده، وزيادة عشرين درهما، كان السن الذي عنده أحط، أو شاتين، وإن كان أعلى دفع إليه المصدق عشرين درهما، أو شاتين وهذا ثابت في كتاب الصدقة، فلا معنى للمنازعة فيه ولعل مالكا ليبلغه هذا الحديث.
وبهذا الحديث قال الشافعي، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة: الواجب عليه القيمة، على أصله في إخراج القيم في الزكاة وقال قوم: بل يعطي السن الذي عنده، وما بينهما من القيمة.
وأما المسألة الثالثة: وهي هل تجب في صغار الابل، وإن وجبت فماذا يكلف؟ فإن قوما قالوا: تجب فيها الزكاة وقوم قالوا: لا تجب.
وسبب اختلافهم: هل يتناول اسم الجنس الصغار، أو لا يتناوله؟ والذين قالوا: لا تجب فيها زكاة هو أبو حنيفة، وجماعة من أهل الكوفة وقد احتجوا بحديث سويد بن غفلة أنه قال: أتانا مصدق النبي عليه الصلاة والسلام، فأتيته، فجلست إليه، فسمعته يقول: إن في عهدي أن لا آخذ من راضع لبن، ولا أجمع بين متفرق، ولا نفرق بين مجتمع.
قال: وأتاه رجل بناقة كوماء، فأبى أن يأخذها.
والذين أوجبوا الزكاة فيها منهم من قال: يكلف شراء السن الواجبة عليهم، ومنهم من قال: يأخذ منها، وهو الاقيس.
وبنحو هذا الاختلاف اختلفوا في صغار البقر، وسخال الغنم.
الفصل الثالث: في نصاب البقر، وقدر الواجب في ذلك جمهور العلماء على أن في ثلاثين من البقر تبيعا، وفي أربعين مسنة وقالت طائفة في كل عشر من البقر شاة إلى ثلاثين، ففيها تبيع.
وقيل إذا بلغت خمسا وعشرين، ففيها بقرة إلى خمس وسبعين، ففيها بقرتان، إذا جاوزت ذلك، فإذا بلغت مائة وعشرين، ففي كل أربعين بقرة، وهذا عن سعيد بن المسيب.
واختلف فقهاء الامصار فيما بين الاربعين والستين: فذهب مالك والشافعي وأحمد، والثوري، وجماعة أن لا شئ فيما زاد على الاربعين حتى تبلغ الستين فإذا بلغت ستين، ففيها تبيعان إلى سبعين، ففيها مسنة وتبيع إلى ثمانين ففيها مسنتان إلى تسعين، ففيها ثلاثة أتبعة إلى مائة، ففيها تبيعان ومسنة، ثم هكذا ما زاد، ففي كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين مسنة وسبب اختلافهم في النصاب: أن حديث معاذ غير
متفق على صحته ولذلك لم يخرجه الشيخان.
وسبب اختلاف فقهاء الامصار في الوقص في البقر أنه جاء في حديث معاذ هذا أنه توقف في الاوقاص، وقال: حتى أسأل فيها النبي عليه الصلاة والسلام، فلما قدم عليه، وجده قد توفي (ص).
فلما لم يرد في ذلك نص طلب حكمه من طريق القياس، فمن قاسها على الابل والغنم لم ير في الاوقاص شيئا، ومن قال: إن الاصل في الاوقاص الزكاة إلا ما استثناه الدليل من ذلك، وجب أن لا يكون عنده في البقر وقص، إذ لا دليل هنالك من إجماع، ولا غيره.(1/209)
الفصل الرابع: في نصاب الغنم وقدر الواجب من ذلك وأجمعوا من هذا الباب على أن في سائمة الغنم إذا بلغت أربعين شاة شاة إلى عشرين ومائة، فإذا زادت على العشرين ومائة، ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت على المائتين، فثلاث شياه إلى ثلاثمائة، فإذا زادت على الثلاثمائة، ففي كل مائة شاة، وذلك عند الجمهور إلا الحسن بن صالح فإنه قال: إذا كانت الغنم ثلاثمائة شاة وشاة واحدة أن فيها أربع شياه، وإذا كانت أربعمائة شاة وشاة، ففيها خمس شياه، وروى قوله هذا عن منصور عن إبراهيم، والآثار الثابتة المرفوعة في كتاب الصدقة على ما قال الجمهور.
واتفقوا على أن المعز تضم مع الغنم.
واختلفوا من أي صنف منها يأخذ المصدق فقال مالك: يأخذ من الاكثر عددا، فإن استوت خير الساعي وقال أبو حنيفة بل الساعي يخير إذا اختلفت الاصناف.
وقال الشافعي: يأخذ الوسط من الاصناف المختلفة لقول عمر رضي الله عنه: تعد عليهم السخلة يحملها الراعي، ولا نأخذها ولا نأخذ الاكولة، ولا الربي ولا الماخض، ولا فحل الغنم.
ونأخذ الجذعة، والثنية، وذلك عدل بين خيار المال ووسطه.
وكذلك اتفق جماعة فقهاء الامصار على أنه لا يؤخذ في الصدقة تيس، ولا هرمة، ولا ذات عوار، لثبوت ذلك في كتاب الصدقة إلا أن يرى المصدق أن ذلك خير للمساكين.
واختلفوا في العمياء، وذات العلة هل تعد على صاحب المال، أم لا؟ فرأى مالك، والشافعي أن تعد وروي عن أبي حنيفة أنها
لا تعد.
وسبب اختلافهم: هل مطلق الاسم يتناول الاصحاء، والمرضى أم لا يتناولهما؟ واختلفوا من هذا الباب في نسل الامهات هل تعد مع الامهات، فيكمل النصاب بها، إذا لم تبلغ نصابا؟ فقال مالك يعتد بها وقال الشافعي وأبو حنيفة، وأبو ثور: لا يعتد بالسخال، إلا أن تكون الامهات نصابا.
وسبب اختلافهم: احتمال قول عمر رضي الله عنه إذ أمر أن تعد عليهم بالسخال، ولا يؤخذ منها شئ، فإن قوما فهموا من هذا إذا كانت الامهات نصابا، وقوم فهموا هذا مطلقا.
وأحسب أن أهل الظاهر لا يوجبون في السخال شيئا، ولا يعدون بها لو كانت الامهات نصابا، ولو لم تكن، لان اسم الجنس لا ينطلق عليها عندهم.
وأكثر الفقهاء على أن للخلطة تأثيرا في قدر الواجب من الزكاة، واختلف القائلون بذلك، هل لها تأثير في قدر النصاب، أم لا؟.
وأما أبو حنيفة وأصحابه فلم يروا للخلطة تأثيرا، لا في قدر الواجب، ولا فقدر النصاب وتفسير ذلك أن مالكا، والشافعي، وأكثر فقهاء الامصار اتفقوا على أن الخلطاء يزكون زكاة المالك الواحد.
واختلفوا من ذلك في موضعين: أحدهما: في نصاب الخلطاء هل يعد نصاب مالك واحد، سواء أكان لكل واحد منهم نصاب، أولم يكن؟ أم إنما يزكون زكاة الرجل الواحد، إذا كان لكل واحد منهم نصاب؟ الثاني: في صفة الخلطة التي لها تأثير في ذلك.
وأما اختلافهم أولا في هل للخلطة تأثير في النصاب، وفي الواجب، أو ليس لها تأثير؟ فسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم ما ثبت في كتاب الصدقة من قوله عليه الصلاة والسلام: لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة، وما كان(1/210)
من خليطين، فإنهما يتراجعان بالسوية فإن كل واحد من الفريقين أنزل مفهوم هذا الحديث على اعتقاده، وذلك أن الذين رأوا للخلطة تأثيرا ما في النصاب والقدر الواجب، أو في القدر الواجب فقط، قالوا: إن قوله عليه الصلاة والسلام وما كان من خليطين، فإنهما يتراجعان بالسوية وقوله لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين مجتمع يدل دلالة واضحة أن ملك الخليطين كملك رجل واحد، فإن هذا الاثر مخصص لقوله عليه الصلاة والسلام: ليس فيما دون خمس ذود من الابل صدقة إما في الزكاة عند مالك وأصحابه: أعني في قدر الواجب
وإما في الزكاة، والنصاب معا عند الشافعي، وأصحابه.
وأما الذين لم يقولوا بالخلطة، فقالوا: إن الشريكين قد يقال لهما خليطان ويحتمل أن يكون قوله عليه الصلاة والسلام: لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين مجتمع إنما هو نهي للسعاة أن يقسم ملك الرجل الواحد قسمة توجب عليه كثرة الصدقة: مثل رجل يكون له مائة وعشرون شاة، فيقسم عليه إلى أربعين ثلاث شياة، أو يجمع ملك رجل واحد إلى ملك رجل آخر حيث يوجب الجمع كثرة الصدقة، قالوا: وإذا كان هذا الاحتمال في هذا الحديث، وجب أن لا تخصص به الاصول الثابتة المجمع عليها، أعني أن النصاب، والحق الواجب في الزكاة يعتبر بملك الرجل الواحد.
وأما الذين قالوا بالخلطة، فقالوا: إن لفظ الخلطة، هو أظهر في الخلطة نفسها منه في الشركة، وإذا كان ذلك كذلك، فقوله عليه الصلاة والسلام فيهما: أنهما يتراجعان بالسوية مما يدل على أن الحق الواجب عليهما حكمه حكم رجل واحد، وأن قوله عليه الصلاة والسلام: أنهما يتراجعان بالسوية يدل على أن الخليطين ليسا بشريكين، لان الشريكين ليس يتصور بينهما تراجع، إذ المأخوذ هو من مال الشركة.
فمن اقتصر على هذا المفهوم، ولم يقس عليه النصاب، قال: الخليطان إنما يزكيان زكاة الرجل الواحد، إذا كان لكل واحد منهما نصاب، ومن جعل حكم النصاب تابعا لحكم الحق الواجب، قال: نصابهما نصاب الرجل الواحد، كما أن زكاتهما زكاة رجل واحد، وكل واحد من هؤلاء أنزل قوله عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين مفترق، ولا يفرق بين مجتمع على ما ذهب إليه.
فأما مالك رحمه الله تعالى، فإنه قال: معنى قوله لا يفرق بين مجتمع أن الخليطين يكون لكل واحد منهما مائة شاة، وشاة، فتكون عليهما فيهما ثلاث شياه، فإذا افترقا، كان على كل واحد منهما شاة، ومعنى قوله لا يجمع بين مفترق أن يكون النفر الثلاث لكل واحد منهم أربعون شاة فإذا جمعوها، كان عليهم شاة واحدة، فعلى مذهبه النهي، إنما هو متوجه نحو الخلطاء الذين لكل واحد منهم نصاب.
وأما الشافعي، فقال: معنى قوله: ولا يفرق بين مجتمع أن يكون رجلان لهما أربعون شاة، فإذا فرقا غنمهما، لم يجب عليهما فيها زكاة، إذ
كان نصاب الخلطاء عنده نصاب ملك رجل واحد في الحكم.
وأما القائلون بالخلطة، فإنهم اختلفوا فيما هي الخلطة المؤثرة في الزكاة، فأما الشافعي، قال: إن من شرط الخلطة أن(1/211)
تختلط ماشيتهما، وتراحا لواحد وتحلبا لواحد، وتسرحا لواحد، وتسقيامعا، وتكون فحولهما مختلطة، ولا فرق عنده بالجملة بين الخلطة، والشركة ولذلك يعتبر كمال النصاب لكل واحد من الشريكين كما تقدم.
وأما مالك، فالخليطان عنده ما اشتركا في الدلو، والحوض، والمراح والراعي، والفحل واختلف أصحابه في مراعاة بعض هذه الاوصاف، أو جميعها.
وسبب اختلافهم: اشتراك اسم الخلطة ولذلك لم ير قوم تأثير الخلطة في الزكاة وهو مذهب أبي محمد بن حزم الاندلسي.
الفصل الخامس: في نصاب الحبوب، والثمار، والقدر الواجب في ذلك وأجمعوا على أن الواجب في الحبوب أما ما سقي بالسماء، فالعشر، وأما ما سقي بالنضح، فنصف العشر، لثبوت ذلك عنه (ص).
وأما النصاب، فإنهم اختلفوا في وجوبه في هذا الجنس من مال الزكاة.
فصار الجمهور إلى إيجاب النصاب فيه، وهو خمسة أوسق، والوسق ستون صاعا بإجماع، والصاع أربعة أمداد بمد النبي عليه الصلاة والسلام.
والجمهور على أن مده رطل وثلث وزيادة يسيرة بالبغدادي، وإليه رجع أبو يوسف حين ناظره مالك على مذهب أهل العراق، لشهادة أهل المدينة بذلك، وكان أبو حنيفة يقول في المد إنه رطلان، وفي الصاع إنه ثمانية أرطال، وقال أبو حنيفة: ليس في الحبوب والثمار نصاب.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للخصوص.
أما العموم، فقوله عليه الصلاة والسلام: فيما سقت السماء العشر، وفيما سقي بالنضح نصف العشر أما الخصوص، فقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة.
والحديثان ثابتان، فمن رأى أن الخصوص يبنى على العموم قال: لا بد من النصاب وهو المشهور ومن رأى أن العموم، والخصوص متعارضان، إذا جهل المتقدم فيهما والمتأخر، إذ كان قد ينسخ الخصوص
بالعموم عنده، وينسخ العموم بالخصوص، إذ كل ما وجب العمل به جاز نسخه، والنسخ قد يكون للبعض وقد يكون للكل، ومن رجح العموم، قال: لا نصاب، ولكن حمل الجمهور عندي الخصوص على العموم، هو من باب ترجيح الخصوص على العموم في الجزء الذي تعارضا فيه، فإن العموم فيه ظاهر، والخصوص فيه نص، فتأمل هذا فإنه السبب الذي صير الجمهور إلى أن يقولوا بني العام على الخاص وعلى الحقيقة ليس بنيانا فإن التعارض بينهما موجود إلا أن يكون الخصوص متصلا بالعموم فيكون استثناء.
واحتجاج أبي حنيفة في النصاب بهذا العموم فيه ضعف فإن الحديث إنما خرج مخرج تبيين القدر الواجب منه.
واختلفوا من هذا الباب في النصاب في ثلاث مسائل: المسألة الاولى: في ضم الحبوب بعضها إلى بعض في النصاب.
الثانية: في جواز تقدير النصاب في العنب، والتمر بالخرص.
الثالثة: هل يحسب على الرجل ما يأكله من ثمره، وزرعه قبل الحصاد، والجذاذ في النصاب، أم لا؟(1/212)
أما المسألة الاولى: فإنهم أجمعوا على أن الصنف الواحد من الحبوب والثمر يجمع جيده إلى رديئه، وتؤخذ الزكاة عن جميعه بحسب قدر كل واحد منهما: أعني من الجيد والردئ، فإن كان الثمر أصنافا أخذ من وسطه.
واختلفوا في ضم القطاني بعضها إلى بعض، وفي ضم الحنطة، والشعير والسلت فقال مالك: القطنية كلها صنف واحد: الحنطة، والشعير والسلت أيضا.
وقال الشافعي وأبو حنيفة، وأحمد وجماعة: القطاني كلها أصناف كثيرة بحسب أسمائها، ولا يضم منها شئ إلى غيره في حساب النصاب.
وكذلك الشعير، والسلت، والحنطة عندهم أصناف ثلاثة، لا يضم واحد منها إلى الآخر لتكميل النصاب.
وسبب الخلاف: هل المراعاة في الصنف الواحد، هو اتفاق المنافع أو اتفاق الاسماء؟ فمن قال اتفاق الاسماء، قال: كلما اختلفت ت أسماؤها: فهي أصناف كثيرة، ومن قال اتفاق المنافع، قال: كلما اتفقت منافعها، فهي صنف واحد، وإن اختلفت أسماؤها.
فكل واحد
منهما يروم أن يقرر قاعدته باستقراء الشرع، أعني أن أحدهما يحتج لمذهبه بالاشياء التي اعتبر فيها الشرع الاسماء، والآخر بالاشياء التي اعتبر الشرع فيها المنافع، ويشبه أن يكون شهادة الشرع للاسماء في الزكاة أكثر من شهادته للمنافع، وإن كان كلا الاعتبارين موجودا في الشرع.
والله أعلم.
وأما المسألة الثانية: وهي تقدير النصاب بالخرص، واعتباره به دون الكيل فإن جمهور العلماء على إجازة الخرص في النخيل والاعناب حين يبدو صلاحها للضرورة أن يخلي بينها، وبين أهلها يأكلونها رطبا وقال داود: لا خرص إلا في النخيل فقط.
وقال أبو حنيفة، وصاحباه: الخرص باطل، وعلى رب المال أن يؤدي عشر ما تحصل بيده، زاد على الخرص، أو نقص منه.
والسبب في اختلافهم في جواز الخرص: معارضة الاصول للاثر الوارد في ذلك: أما الاثر الوارد في ذلك، وهو الذي تمسك به الجمهور، فهو ما روي أن رسول الله (ص كان يرسل عبد الله بن رواحة، وغيره إلى خيبر، فيخرص عليهم النخل.
وأما الاصوالتي تعارضه، فلانه من باب المزابنة المنهي عنها، وهو بيع الثمر في رؤوس النخل بالثمر كيلا، ولانه أيضا من باب بيع الرطب بالتمر نسيئة، فيدخله المنع من التفاضل، ومن النسيئة، وكلاهما من أصول الربا، فلما رأى الكوفيون هذا مع أن الخرص الذي كان يخرص على أهل خيبر، لم يكن للزكاة، إذ كانوا ليسوا بأهل زكا، قالوا: يحتمل أن يكون تخمينا، ليعلم ما بأيدي كل قوم من الثمار.
قال القاضي: أما بحسب خبر مالك، فالظاهر أنه كان في القسمة، لما روي أن عبد الله برواحة، كان إذ فرغ من الخرص، قال: إن شئتم، فلكم، وإن شئتم، فلي، أعني في قسمة الثمار، لا في قسمة الحب.
وأما بحسب حديث عائشة الذي رواه أبو داود، فإنما الخرص لموضع النصيب الواجب عليهم في ذلك، والحديث هو أنها قالت، وهي تذكر شأن خيبر كان النبي (ص) يبعث عبد الله بن رواحة إلى يهود خيبر،(1/213)
فيخرص عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه.
وخرص الثمار لم يخرجه الشيخان،
وكيفما كان، فالخرص مستثنى من تلك الاصول هذا إن ثبت أنه كان منه عليه الصلاة والسلام حكما منه على المسلمين، فإن الحكم لو ثبت على أهل الذمة، ليس يجب أن يكون حكما عاما على المسلمين إلا بدليل، والله أعلم.
ولو صح حديث عتاب بن أسيد لكان جواز الخرص بينا، والله أعلم.
وحديث عتاب بن أسيد هو أنه قال: أمرني رسول الله (ص) أن أخرص العنب، وآخذ زكاته زبيبا، كما تؤخذ زكاة النخل تمرا وحديث عتاب بن أسيد طعن فيه، لان راويه عنه هو سعيد بن المسيب، وهو لم يسمع منه، ولذلك لم يجز داود خرص العنب.
واختلف من أوجب الزكاة في الزيتون في جواز خرصه.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في قياسه في ذلك على النخل، والعنب والمخرج عند الجميع من النخل في الزكاة، هو التمر، لا الرطب، وكذلك الزبيب من العنب، لا العنب نفسه، وكذلك عند القائلين بوجوب الزكاة في الزيتون، هو الزيت، لا الحب قياسا على التمر، والزبيب.
وقال مالك في العنب الذي لا يتزبب، والزيتون الذي لا ينعصر أرى أن يؤخذ منه حبا.
وأما المسألة الثالثة: فإن مالكا، وأبا حنيفة قالا: يحسب على الرجل ما أكل من ثمره، وزرعه قبل الحصاد في النصاب وقال الشافعي: لا يحسب عليه، ويترك الخارص لرب المال ما يأكل هو، وأهله.
والسبب في اختلافهم: ما يعار ض الآثار في ذلك من الكتاب والقياس: أما السنة في ذلك، فما رواه سهل بن أبي حثمة أن النبي (ص) بعث أبا حثمة خارصا، فجاء رجل، فقال: يا رسول الله إأبا حثمة قد زاد علي، فقال رسول الله (ص): إن ابن عمك يزعم أنك زدت عليه فقال: يا رسول الله لقد تركت له قدر عرية أهله، وما يطعمه المساكين، وما تسقطه الريح، فقال: قد زادك ابن عمك، وأنصفك.
وروي أن رسول الله (ص) قال: إذا خرصتم، فدعوا الثلث، فإن لم تدعوا الثلث، فدعوا الربع.
وروي عن جابر أن رسول الله (ص) قال: خففوا في الخرص، فإن في المال العرية، والآكلة، والوصية والعامل، والنوائب، وما وجب في التمر من الحق.
وأما الكتاب المعارض لهذه الآثار، والقياس فقوله تعالى: * (كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده) *.
وأما
القياس، فلانه مال، فوجبت فيه الزكاة أصله سائر الاموال فهذه هي المسائل المشهورة التي تتعلق بقدر الواجب في الزكاة.
والواجب منه في هذه الاجناس الثلاثة التي الزكاة مخرجة من أعيانها لم يختلفوا أنها إذا خرجت من الاعيان أنفسها أنها مجزئة.
واختلفوا هل يجوز فيها أن يخرج بدل العين القيمة، أو لا يجوز؟ فقال مالك والشافعي: لا يجوز إخراج القيم في الزكوات بدل المنصوص عليه في الزكوات وقال أبو حنيفة: يجوز، سواء قدر على(1/214)
المنصوص عليه أو لم يقدر.
وسبب اختلافهم: هل الزكاة عبادة، أو حق واجب للمساكين؟ فمن قال: إنها عبادة، قال: إن أخرج من غير تلك الاعيان، لم يجز لانه، إذا أتى بالعبادة على غير الجهة المأمور بها، فهي فاسدة، ومن قال: هحق للمساكين فلا فرق بين القيمة والعين عنده.
وقد قالت الشافعية: لنا أن نقول: - وإن سلمنا أنها حق للمساكين - إن الشارع إنما علق الحق بالعين، قصدا منه لتشريك الفقراء مع الاغنياء في أعيان الاموال.
والحنفية تقول: إنما خصت بالذكر أعيان الاموال تسهيلا على أرباب الاموال، لان كل ذي مال إنما يسهل عليه الاخراج من نوع المال الذي بين يديه، ولذلك جاء في بعض الاثر أنه جعل في الدية على أهل الحلل حللا على ما يأتي في كتاب الحدود.
الفصل السادس: في نصاب العروض والنصاب في العروض على مذهب القائلين بذلك إنما هو فيما اتخذ منها للبيع خاصة على ما يقدر قبل، والنصاب فيها على مذهبهم هو النصاب في العين، إذا كانت هذه هي قيم المتلفات، ورؤوس الاموال، وكذلك الحول في العروض عند الذين أوجبوا الزكاة في العروض، فإن مالكا قال: إذا باع العروض، زكاه لسنة واحدة كالحال في الدين وذلك عنده في التاجر الذي تضبط له أوقات شراء عروضه.
وأما الذين لا ينضبط لهم وقت ما يبيعونه، ولا يشترونه، وهم الذين يخصون باسم المدير، فحكم هؤلاء عند مالك، إذا حال عليهم الحول من يوم ابتداء تجارتهم أن يقوم ما بيده من العروض، ثم يضم إلى ذلك ما
بيده من العين وماله من الدين الذي يرتجى قبضه، إن لم يكن عليه دين مثله: وذلك بخلاف قوله في دين غير المدير، فإذا بلغ ما اجتمع عنده من ذلك نصابا أدى زكاته، وسواء نض له في عامه شئ من العين، أو لم ينض، بلغ نصابا، أو لم يبلغ نصابا، وهذه رواية ابن الماجشون عن مالك.
وروى ابن القاسم عنه: إذا لم يكن له ناض، وكان يتجر بالعروض، لم يكن عليه في العروض فمنهم من لم يشترط وجود الناض عنده ومنهم من شرطه والذي شرطه منهم: فمنهم من اعتبر فيه النصاب، ومنهم من لم يعتبر ذلك.
وقال المزني: زكاة العروض تكون من أعيانها، لا من أثمانها وقال الجمهور: الشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد، والثوري، والاوزاعي، وغيرهم: المدير، وغير المدير حكمه واحد، وأنه من اشترى عرضا للتجارة، فحال عليه الحول قومه وزكاه.
وقال قوم: بل يزكي ثمنه الذي ابتاعه به، لا قيمته وإنما لم يوجب الجمهور على المدير شيئا، لان الحول إنما يشترط في عين المال، لا في نوعه وأما مالك، فشبه النوع ههنا بالعين، لئلا تسقط الزكاة رأسا عن المدير وهذا هو بأن يكون شرعا زائدا أشبه منه بأن يكون شرعا مستنبطا من شرع ثابت، ومثل هذا، هو الذي يعرفونه بالقياس المرسل، وهو الذي لا يستند إلى أصل منصوص عليه في الشرع، إلا ما يعقل من المصلحة الشرعية فيه.
ومالك رحمه الله يعتبر المصالح، وإن لم يستند إلى أصول منصوص عليها.(1/215)
الجملة الرابعة: في وقت الزكاة وأما وقت الزكاة فإن جمهور الفقهاء يشترطون في وجوب الزكاة في الذهب، والفضة، والماشية الحول، لثبوت ذلك عن الخلفاء الاربعة، ولانتشاره في الصحابة رضي الله عنهم، ولانتشار العمل به، ولاعتقادهم أن مثل هذا الانتشار من غير خلاف ولا يجوز أن يكون إلا عن توقيف.
وقد روي مرفوعا من حديث ابن عمر عن النبي (ص) أنه قال لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول وهذا مجمع عليه عند فقهاء الامصار، وليس فيه في الصدر الاول خلاف إلا ما روي عن ابن عباس، ومعاوية.
وسبب الاختلاف: أنه ليرد في ذلك حديث ثابت.
واختلفوا من هذا الباب في
مسائل ثمانية مشهورة: إحداها: هل يشترط الحول في المعدن إذا قلنا إن الواجب فيه ربع العشر؟ الثانية: في اعتبار حول ربح المال.
الثالثة: حول الفوائد الواردة على مال تجب فيه الزكاة.
الرابعة: في اعتبار حول الدين، إذا قلنا إن فيه الزكاة.
الخامسة: في اعتبار حول العروض، إذا قلنا إن فيها الزكاة.
السادسة: في حول فائدة الماشية.
السابعة: في حول نسل الغنم إذا قلنا إنها تضم إلى الامهات، إما على رأي من يشترط أن تكون الامهات نصابا، وهو الشافعي، وأبو حنيفة، وإما على مذهب من لا يشترط ذلك، وهو مذهب مالك.
والثامنة: في جواز إخراج الزكاة قبل الحول.
أما المسألة الاولى: وهي المعدن، فإن الشافعي راعى فيه الحول مع النصاب وأما مالك، فراعى فيه النصاب دون الحول.
وسبب اختلافهم: تردد شبهه بين ما تخرجه الارض مما تجب فيه الزكاة، وبين التبر، والفضة المقتنيين، فمن شبهه بما تخرجه الارض، لم يعتبر الحول فيه، ومن شبهه بالتبر، والفضة المقتنيين، أوجب الحول، وتشبيهه بالتبر، والفضة أبين.
والله أعلم.
المسألة الثانية: وأما اعتبار حول ربح المال، فإنهم اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال: فرأى الشافعي أن حوله يعتبر من يوم استفيد سواء كان الاصل نصابا، أو لم يكن وهو مروي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب أن لا يعرض لارباح التجارة حتى يحول عليها الحول.
وقال مالك: حول الربح، هو حول الاصل: أي إذا كمل للاصول حول، زكى الربح معه، سواء كان الاصل نصابا، أو أقل من نصاب إذا بلغ الاصل مع ربحه نصابا.
قال أبو عبيد: ولم يتابعه عليه أحد من الفقهاء إلا أصحابه.
وفرق قوم بين أن يكون رأس المال الحائل عليه الحول نصابا، أو لا يكون فقالوا: إن كان نصابا، زكى الربح مع رأس ماله، وإن لم يك نصابا، لم يزك، وممن قال بهذا القول الاوزاعي، وأبو ثور، وأبو حنيفة.
وسبب اختلافهم: تردد الربح بين أن يكون حكمه حكم المال المستفاد، أو حكم الاصل، فمن شبهه بالمال المستفاد ابتداء، قال: يستقبل به الحول، ومن شبهه بالاصل وهو رأس المال، قال: حكمه حكم رأس المال، إلا أن من شروط
هذا التشبيه أن يكون رأس المال، قد وجبت فيه الزكاة، وذلك لا يكون إلا إذا كان نصابا،(1/216)
ولذلك يضعف قياس الربح على الاصل في مذهب مالك ويشبه أن يكون الذي اعتمده مالك رضي الله عنه في ذلك، هو تشبيه ربح المال بنسل الغنم، لكن نسل الغنم مختلف أيضا فيه، وقد روي عن مالك مثل قول الجمهور.
وأما المسألة الثالثة: وهي حول الفوائد، فإنهم أجمعوا على أن المال، إذا كان أقل من نصاب، واستفيد إليه مال من غير ربحه يكمل من مجموعهما نصاب، أنه يستقبل به الحول من يوم كمل.
واختلفوا إذا استفاد مالا، وعنده نصاب مال آخر قد حال عليه الحول فقال مالك: يزكي المستفاد، إن كان نصابا لحوله، ولا يضم إلى المال الذي وجبت فيه الزكاة، وبهذا القول في الفوائد قال الشافعي وقال أبو حنيفة، وأصحابه، والثوري: الفوائد كلها تزكى بحول الاصل إذا كان الاصل نصابا، وكذلك الربح عندهم.
وسبب اختلافهم: هل حكمه حكم المال الوارد عليه، أم حكمه حكم مال لم يرد على مال آخر؟ فمن قال: حكمه حكم مال لم يرد على مال آخر: أعني مالا فيه زكاة، قال: لا زكاة في الفائدة، ومن جعل حكمه حكم الوارد عليه وأنه مال واحد، قال: إذ كان في الوارد عليه الزكاة بكونه نصابا، اعتبر حوله بحول المال الوارد عليه.
وعموم قوله عليه الصلاة والسلام: لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول يقتضي أن لا يضاف مال إلى مال، إلا بدليل.
وكأن أبا حنيفة اعتمد في هذا قياس الناض على الماشية، ومن أصله الذي يعتمده في هذا الباب أنه ليس من شرط الحول أن يوجد المال نصابا في جميع أجزائه، بل أن يوجد نصابا في طرفيه فقط، وبعضا منه في كله.
فعنده أنه إذا كان مال في أول الحول نصابا، ثم هلك بعضه، فصار أقل من نصا ب، ثم استفاد مالا في آخر الحول، صار به نصابا، أنه تجب فيه الزكاة، وهذا عنده موجود في هذا المال، لانه لم يستكمل الحول، وهو في جميع أجزائه مال واحد بعينه، بل زاد، ولكن ألفي في طرفي الحول نصابا، والظاهر أن الحول الذي اشترط في المال إنما هو
في مال معين، لا يزيد، ولا ينقص، لا بربح، ولا بفائدة، ولا بغير ذلك، إذ كان المقصود بالحول، هو كون المال فضلة مستغنى عنه، وذلك أن ما بقي حولا عند المالك لم يتغير عنده، فليس به حاجة إليه، فجعل فيه الزكاة، فإن الزكاة، إنما هي فضول الاموال.
وأما من رأى أن اشتراط الحول في المال إنما سببه النماء، فواجب عليه أن يقول: تضم الفوائد فضلا عن الارباح إلى الاصول، وأن يعتبر النصاب في طرفي الحول فتأمل هذا فإنه بين والله أعلم ولذلك رأى مالك أن من كان عنده في أول الحول ماشية تجب فيها الزكاة، ثم باعها، وأبدلها في آخر الحول بماشية من نوعها، أنها تجب فيها الزكاة.
فكأنه اعتبر أيضا طرفي الحول على مذهب أبي حنيفة، وأخذ أيضا ما اعتمده أبو حنيفة في فائدة الناض القياس على فائدة الماشية على ما قلناه.
وأما المسألة الرابعة: هي اعتبار حول الدين، إذا قلنا إن فيه الزكاة فإن قوما قالوا: يعتبر ذلك فيه من أول ما كان دينا يزكيه لعدة ذلك، إن كان حولا، فحول، وإن كان أحوالا(1/217)
فأحوال، أعني أنه إن كان حولا تجب فيه زكاة واحدة، وإن أحوالا وجبت فيه الزكاة لعدة تلك الاحوال.
وقوم قالوا: يزكيه لعام واحد، وإن أقام الدين أحوالا عند الذي عنده الدين وقوم قالوا: يستقبل به الحول وأما من قال يستقبل بالدين الحول من يوم قبض فلم يقل بإيجاب الزكاة في الدين.
ومن قال فيه الزكاة بعدد الاحوال التي أقام، فمصيرا إلى تشبيه الدين بالمال الحاضر.
وأما من قال: الزكاة فيه لحول واحد، وإن أقام أحوالا فلا أعرف له مستندا في وقتي هذا، لانه لا يخلو ما دام دينا أن يقول إن فيه زكاة، أو لا يقول ذلك، فإن لم يكن فيه زكاة، فلا كلام، بل يستأنف به، وإن كان فيه زكاة، فلا يخلو أن يشترط فيها الحول، أو لا يشترط ذلك.
فإن اشترطنا، وجب أن يعتبر عدد الاحوال، إلا أن يقول كلما انقضى حول، فلم يتمكن من أدائه سقط عنه ذلك الحق اللازم في ذلك الحول، فإن الزكاة وجبت بشرطين: حضور عين المال، وحلول الحول، فلم يبق إلا حق العام
الاخير.
وهذا يشبهه مالك بالعروض التي للتجارة، فإنها لا تجب عنده فيها زكاة إلا إذا باعها، وإن أقامت عنده أحوالا كثيرة، وفيه ما شبه بالماشية التي لا يأتي الساعي أعواما إليها، ثم يأتي، فيجدها قد انقضت، فإنه يزكي على مذهب مالك الذي وجد فقط، لانه لما أن حال عليها الحول فيما تقدم، ولم يتمكن من إخراج الزكاة، إذ كان مجئ الساعي شرطا عنده في إخراجها مع حلول الحول، سقط عنه حق ذلك الحول الحاضر، وحوسب به في الاعوام السالفة كان الواجب فيها أقل، أو أكثر إذا كانت مما تجب فيه الزكاة، وهو شئ يجري على غير قياس، وإنما اعتبر مالك فيه العمل.
وأما الشافعي، فيراه ضامنا، لانه ليس مجئ الساعي شرطا عنده في الوجوب.
وعلى هذا كل من رأى أنه لا يجوز أن يخرج زكاة ماله إلا بأن يدفعها إلى الامام فعدم الامام، أو عدم الامام العادل إن كان ممن شرط العدالة في ذلك أنه إن هلكت بعد انقضاء الحول، وقبل التمكن من دفعها إلى الامام، فلا شئ عليه.
ومالك تنقسم عنده زكاة الديون لهذه الاحوال الثلاثة، أعني أن من الديون عنده ما يزكى لعام واحد فقط مثل ديون التجارة، ومنها ما يستقبل بها الحول مثل ديون المواريث، والثالث دين المدير.
وتحصيل قوله في الديون ليس بغرضنا.
المسألة الخامسة: وهي حول العروض، وقد تقدم القول فيها عند القول في نصاب العروض.
وأما المسألة السادسة: وهي فوائد الماشية، فإن مذهب مالك فيها بخلاف مذهبه في فوائد الناض، وذلك أنه يبني الفائدة على الاصل إذا كان الاصل نصابا، كما يفعل أبو حنيفة في فائدة الدراهم، وفي فائدة الماشية.
فأبو حنيفة مذهبه في الفوائد حكم واحد: أعني أنها تبنى على الاصل، إذا كانت نصابا، كانت فائدة غنم، أو فائدة ناض، والارباح عنده والنسل كالفوائد وأما مالك، فالربح، والنسل عنده حكمهما واحد، ويفرق بين فوائد الناض،(1/218)
وفوائد الماشية.
وأما الشافعي، فالارباح، والفوائد عنده حكمهما واحد باعتبار حولهما
بأنفسهما وفوائد الماشية ونسلها واحد باعتبار حولهما بالاصل، إذا كان نصابا فهذا هو تحصيل مذاهب هؤلاء الفقهاء الثلاثة، وكأنه إنما فرق مالك بين الماشية، والناض اتباعا لعمر، وإلا فالقياس فيهما واحد، أعني أن الربح شبيه بالنسل، والفائدة بالفائدة، وحديث عمر هذا، هو أنه أمر أن يعد عليهم بالسخال، ولا يأخذ منها شيئا، وقد تقدم الحديث في باب النصاب.
المسألة السابعة: وهي اعتبار حول نسل الغنم، فإن مالكا قال: حول النسل هو حول الامهات كانت الامها ت نصابا، أو لم تكن، كما قال في ربح الناض.
وقال الشافعي، وأبو حنيفة، وأبو ثور: لا يكون حول النسل حول الامهات إلا أن تكون الامهات نصابا.
وسبب اختلافهم: هو بعينه سبب اختلافهم في ربح المال.
وأما المسألة الثامنة: وهي جواز إخراج الزكاة قبل الحول، فإن مالكا منع ذلك وجوزه أبو حنيفة، والشافعي.
وسبب الخلاف: هل هي عبادة، أو حق واجب للمساكين، فمن قال: عبادة، وشبهها بالصلاة، لم يجز إخراجها قبل الوقت، ومن شبهها بالحقوق الواجبة المؤجلة، أجاز إخراجها قبل الاجل على جهة التطوع.
وقد احتج الشافعي لرأيه بحديث علي: أن النبي عليه الصلاة والسلام استسلف صدقة العباس قبل محلها.
الجملة الخامسة ] فيمن تجب له الصدقة.
والكلام في هذا الباب في ثلاثة فصول: الاول: في عدد الاصناف الذين تجب لهم.
الثاني: في صفتهم التي تقتضي ذلك.
الثالث: كم يجب لهم؟ الفصل الاول: في عدد الاصناف الذين تجب لهم الزكاة فأما عددهم، فهم الثمانية الذين نص الله عليهم في قوله تعالى: * (إنما الصدقات للفقراء والمساكين) * الآية.
واختلفوا من العدد في مسألتين.
إحداهما: هل يجوز أن تصرف جميع الصدقة إلى صنف واحد من هؤلاء الاصناف؟ أم هم شركاء في الصدقة لا يجوز أن يخص منهم صنف دون صنف؟.
فذهب مالك، وأبو حنيفة إلى أنه يجوز للامام أن
يصرفها في صنف واحد، أو أكثر من صنف واحد، إذا رأى ذلك بحسب الحاجة وقال الشافعي: لا يجوز ذلك، بل يقسم على الاصناف الثمانية، كما سمى الله تعالى.
وسبب اختلافهم: معارضة اللفظ للمعنى، فإن اللفظ يقتضي القسمة بين جميعهم، والمعنى يقتضي أن يؤثر بها أهل الحاجة، إذ كان المقصود به سد الخلة فكأن تعديدهم في الآية عند هؤلاء،(1/219)
إنما ورد لتمييز الجنس، أعني أهل الصدقات لا تشريكهم في الصدقة، فالاول أظهر من جهة اللفظ، وهذا أظهر من جهة المعنى.
ومن الحجة للشافعي ما رواه أبو داود عن الصدائي أن رجلا سأل النبي (ص) أن يعطيه من الصدقة، فقال له رسول الله (ص): إن الله لم يرض بحكم نبي، ولا غيره في الصدقات حتى حكم فيها، فجزأها ثمانية أجزاء فإن كنت من تلك الاجزاء أعطيتك حقك.
وأما المسألة الثانية: فهل المؤلفة قلوبهم حقهم باق إلى اليوم، أم لا؟ فقال مالك: لا مؤلفة اليوم وقال الشافعي وأبو حنيفة: بل حق المؤلفة باق إلى اليوم، إذا رأى الامام ذلك، وهم الذين يتألفهم الامام على الاسلام.
وسبب اختلافهم: هل ذلك خاص بالنبي (ص)، أو عام له، ولسائر الامة؟ والاظهر أنه عام، وهل يجوز ذلك للامام في كل أحواله، أو في حال دون حال؟ أعني في حال الضعف، لا في حال القوة، ولذلك قال مالك: لا حاجة إلى المؤلفة الآن لقوة الاسلام، وهذا كما قلنا التفات منه إلى المصالح.
الفصل الثاني: في الصفة التي تقتضي صرفها إليهم وأما صفاتهم التي يستوجبون بها الصدقة، ويمنعون منها بأضدادها: فأحدها الفقر الذي هو ضد الغنى لقوله تعالى: * (إنما الصدقات للفقراء والمساكين..) *.
واختلفوا في الغني الذي تجوز له الصدقة من الذي لا تجوز، وما مقدار الغنى المحرم للصدقة.
فأما الغني الذي لا تجوز له الصدقة فإن الجمهور على أنه لا تجوز الصدقة للاغنياء بأجمعهم إلا للخمس الذين نص عليهم النبي عليه الصلاة والسلام في قوله: لا تحل الصدقة لغني إلا
لخمسة: لغاز في سبيل الله، أو لعامل عليها، أو لغارم، أو لرجل له جار مسكين، فتصدق على المسكين، فأهدى المسكين للغني.
وروي عن ابن القاسم أنه لا يجوز أخذ الصدقة لغني أصلا مجاهدا كان أو عاملا.
والذين أجازوها للعامل، وإن كان غنيا، أجازوها للقضاة ومن في معناهم ممن المنفعة بهم عامة للمسلمين ومن لم يجز ذلك فقياس ذلك عنده هو أن لا تجوز لغني أصلا.
وسبب اختلافهم: هو هل العلة في إيجاب الصدقة للاصناف المذكورين هو الحاجة فقط، أو الحاجة، والمنفعة العامة؟ فمن اعتبر ذلك بأهل الحاجة المنصوص عليهم في الآية قال: الحاجة فقط، ومن قال: الحاجة، والمنفعة العامة توجب أخذ الصدقة اعتبر المنفعة للعامل، والحاجة بسائر الاصناف المنصوص عليهم.
وأما حد الغني الذي يمنع من الصدقة، فذهب الشافعي إلى أن المانع من الصدقة، هو أقل ما ينطلق عليه الاسم.
وذهب أبو حنيفة إلى أن الغني هو مالك النصاب، لانهم الذين سماهم النبي(1/220)
عليه الصلاة والسلام أغنياء لقوله في حديث معاذ له فأخبرهم أن الله فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد على فقرائهم وإذا كان الاغنياء هم الذين، هم أهل النصاب وجب أن يكون الفقراء، وقال مالك: ليس في ذلك حد، إنما هو راجع إلى الاجتهاد.
وسبب ضدهم اختلافهم: هل الغنى المانع هو معنى شرعي، أم معنى لغوي؟ فمن قال: معنى شرعي قال وجود النصاب هو الغنى، ومن قال: معني لغوي اعتبر في ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم، فمن رأى أن أقل ما ينطلق عليه الاسم هو محدود في كل وقت، وفي كل شخص جعل حده هذا، ومن رأى أنه غير محدود، وأن ذلك يختلف باختلاف الحالات، والحاجات، والاشخاص، والامكنة، والازمنة، وغير ذلك، قال: هو غير محدود، وأن ذلك راجع إلى الاجتهاد.
وقد روى أبو داود في حديث الغنى الذي يمنع الصدقة عن النبي (ص) أنه ملك خمسين درهما.
وفي أثر آخر أنه ملك أوقية، وهي أربعون درهما وأحسب أن قوما قالوا بهذه الآثار في حد الغنى.
واختلفوا من هذا الباب في صفة الفقير، والمسكين، والفصل
الذي بينهما فقال قوم: الفقير أحسن حالا من المسكين، وبه قال البغداديون من أصحاب مالك وقال آخرون: المسكين أحسن حالا من الفقير، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي في أحد قوليه وفي قوله الثاني أنهما اسمان دالان على معنى واحد وإلى هذا ذهب ابن القاسم، وهذا النظر هو لغوي إن لم يكن له دلالة شرعية، والاشبه عند استقراء اللغة أن يكونا اسمين دالين على معنى واحد، يختلف بالاقل، والاكثر في كل واحد منهما، لا أن هذا راتب من أحدهما على قدر غير القدر الذي الآخر راتب عليه.
واختلفوا في قوله تعالى: * (وفي الرقاب) * فقال مالك: هم العبيد يعتقهم الامام ويكون ولاؤهم للمسلمين وقال الشافعي، وأبو حنيفة: هم المكاتبون.
وابن السبيل هو عندهم المسافر في طاعة ينفذ زاده، فلا يجد ما ينفقه، وبعضهم يشترط فيه أن يكون ابن السبيل جار الصدقة.
وأما في سبيل الله فقال مالك: سبيل الله مواضع الجهاد، والرباط، وبه قال أبو حنيفة وقال غيره: الحجاج والعمار وقال الشافعي: هو الغازي جار الصدقة، وإنما اشترط جار الصدقة لان عند أكثرهم أنه لا يجوز تنقيل الصدقة من بلد إلى بلد إلا من ضرورة.
الفصل الثالث: كم يجب لهم؟ وأما قدر ما يعطى من ذلك، أما الغارم، فبقدر ما عليه إذا كان دينه في طاعة وفي غير سرف، بل في أمر ضروري، وكذلك ابن السبيل يعطى ما يحمله إلى بلده، ويشبه أن يكون ما يحمله إلى مغزاه عند من جعل ابن السبيل الغازي.
واختلفوا في مقدار ما يعطى(1/221)
المسكين الواحد من الصدقة، فلم يحد مالك في ذلك حدا، وصرفه إلى الاجتهاد وبه قال الشافعي قال: وسواء كان ما يعطى مذلك نصابا، أو أقل من نصاب.
وكره أبو حنيفة أن يعطى أحد من المساكين مقدار نصاب من الصدقة وقال الثوري: لا يعطى أحد أكثر من خمسين درهما.
وقال الليث: يعطى ما يبتاع به خادما إذا كان ذا عيال، وكانت الزكاة كثيرة.
وكأن أكثرهم مجمعون على أنه لا يجب أن يعطى عطية يصبر بها من الغنى في مرتبة من
لا تجوز له الصدقة، لان ما حصل له من ذلك المال فوق القدر الذي هو به من أهل الصدقة صار في أول مراتب الغنى، فهو حرام عليه وإنما اختلفوا في ذلك لاختلافهم في هذا القدر فهذه المسألة كأنها تبنى على معرفة أول مراتب الغنى.
وأما العامل عليها، فلا خلاف عند الفقهاء أنه إنما يأخذ بقدر عمله.
فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا الكتاب، وإن تذكرنا شيئا مما يشاكل غرضنا، ألحقناه به إن شاء الله تعالى.(1/222)
كتاب زكاة الفطر والكلام في هذا الكتاب يتعلق بفصول: الاول: معرفة حكمها.
والثاني: في معرفة من تجب عليه.
والثالث: كم تجب عليه، ومماذا تجب عليه؟ والرابع: متى تجب عليه؟ والخامس: من تجوز له؟ الفصل الاول: في معرفة حكمها فأما زكاة الفطر، فإن الجمهور على أنها فرض وذهب بعض المتأخرين من أصحاب مالك إلى أنها سنة وبه قال أهل العراق.
وقال قوم: هي منسوخة بالزكاة وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك، وذلك بأنه ثبت من حديث عبد الله بن عمر أنه قال: فرض رسول الله (ص) زكاة الفطر على الناس من رمضان صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل حر، أو عبد، ذكر، أو أنثى من المسلمين.
وظاهر هذا يقتضي الوجوب على مذهب من يقلد الصاحب في فهم الوجوب أو الندب من أمره عليه الصلاة والسلام إذا لم يحد لنا لفظه.
وثبت أن رسول الله (ص) قال في حديث الاعرابي المشهور، وذكر رسول الله (ص) الزكاة قال: هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع، فذهب الجمهور إلى أن هذه الزكاة داخلة تحت الزكاة المفروضة، وذهب الغير إلى أنها غير داخلة، واحتجوا في ذلك بما روي عن قيس بن سعد بن عبادة أنه قال: كان رسول الله (ص) يأمرنا بها قبل نزول الزكاة، فلما نزلت آية الزكاة لم نؤمر بها، ولم ننه عنها، ونحن نفعله.
الفصل الثاني: فيمن تجب عليه، وعمن تجب؟
وأجمعوا على أن المسلمين مخاطبون بها ذكرانا كانوا، أو إناثا، صغارا، أو كبارا، عبيدا أو أحرارا لحديث ابن عمر المتقدم إلا ما شذ فيه الليث، فقال: ليس على أهل العمود زكاة الفطر، وإنما هي على أهل القرى، ولا حجة له وما شذ أيضا من قول من لم يوجبها على اليتيم.
وأما عمن تجب؟ فإنهم اتفقوا على أنها تجب على المرء في نفسه، وأنها زكاة بدن، لا زكاة مال، وأنها تجب في ولده الصغار عليه، إذا لم يكن لهم مال وكذلك في عبيده، إذا لم يكن لهم مال، واختلفوا فيما سوى ذلك.(1/223)
وتلخيص مذهب مالك في ذلك: أنها تلزم الرجال عمن ألزمه الشرع النفقة عليه، ووافقه في ذلك الشافعي، وإنما يختلفا من قبل اختلافهم فيمن تلزم المرء نفقته، إذا كان معسرا، ومن ليس تلزمه وخالفه أبو حنيفة في الزوجة، وقال تؤدي عن نفسها وخالفهم أبو ثور في العبد إذا كان له مال، فقال: إذا كان له مال زكى عن نفسه، ولم يزك عنه سيده وبه قال أهل الظاهر.
والجمهور على أنه لا تجب على المرء في أولاده الصغار، إذا كان لهم مال زكاة فطر، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، ومالك وقال الحسن هي على الاب، وإن أعطاها من مال الابن، فهو ضامن وليس من شرط هذه الزكاة الغنى عند أكثرهم، ولا نصاب، بل أن تكون فضلا عن قوته وقوت عياله.
وقال أبو حنيفة، وأصحابه: لا تجب على من تجوز له الصدقة، لانه لا يجتمع أن تجوز له، وأن تجب عليه وذلك بين.
والله أعلم.
وإنما اتفق على أن هذه الزكاة ليست بلازمة لمكلف مكلف في ذاته فقط، كالحال في سائر العبادات، بل ومن قبل غيره لايجابها على الصغير، والعبيد.
فمن فهم من هذا أن علة الحكم الولاية، قال: الولي يلزمه إخراج الصدقة عن كل من يليه، ومن فهم من هذه النفقة، قال: المنفق يجب أن يخرج الزكاة عن كل من ينفق عليه بالشرع.
وإنما عرض هذا الاختلاف لانه اتفق في الصغير، والعبد، وهما اللذان نبها على أن هذه الزكاة ليست معلقة بذات المكلف فقط، بل ومن قبل غيره إن وجدت الولاية فيها ووجوب النفقة، فذهب مالك إلى أن العلة في ذلك وجوب النفقة، وذهب أبو حنيفة إلى أن
العلة في ذلك الولاية.
ولذلك اختلفوا في الزوجة وقد روي مرفوعا أدوا زكاة الفطر عن كل من تمونون ولكنه غير مشهور.
واختلفوا من العبيد في مسائل: إحداها: كما قلنا وجوب زكاته على السيد، إذا كان له مال، وذلك مبني على أنه يملك، أو لا يملك.
والثانية: في العبد الكافر هل يؤدى عنه زكاته أم لا؟ فقال مالك والشافعي، وأحمد: ليس على السيد في العبد الكافر زكاة وقال الكوفيون: عليه الزكاة فيه.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في الزيادة الواردة في ذلك في حديث ابن عمر، وهو قوله من المسلمين، فإنه قد خولف فيها نافع بكون ابن عمر أيضا الذي هو راوي الحديث من مذهبه إخراج الزكاة عن العبيد الكفار وللخلاف أيضا سبب آخر، وهو كون الزكاة الواجبة على السيد في العبد هل هي لمكان أن العبد مكلف، أو أنه مال؟ فمن قال: لمكان أنه مكلف اشترط الاسلام ومن قال: لمكان أنه مال لم يشترطه، قالوا: ويدل على ذلك إجماع العلماء على أن العبد، إذا أعتق، ولم يخرج عنه مولاه زكاة الفطر أنه لا يلزمه إخراجها عن نفسه بخلاف الكفارات.
والثالثة في المكاتب: فإن مالكا وأبا ثور قالا: يؤدي عنه سيده زكاة الفطر وقال الشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد: لا زكاة عليه فيه.
والسبب في اختلافهم: تردد المكاتب بين الحر، والعبد.
والرابعة في عبيد التجارة: ذهب مالك والشافعي، وأحمد إلى أن على السيد فيهم زكاة الفطر وقال أبو حنيفة، وغيره: ليس في عبيد التجارة صدقة.
وسبب الخلاف: معارضة القياس للعموم، وذلك أن عموم اسم العبد يقتضي(1/224)
وجوب الزكاة في عبيد التجارة وغيرهم، وعند أبي حنيفة أن هذا العموم مخصص بالقياس، وذلك هو اجتماع زكاتين في مال واحد، وكذلك اختلفوا في عبيد العبيد، وفروع هذا الباب كبيرة.
الفصل الثالث: مماذا تجب؟ وأما مماذا تجب؟ فإن قوما ذهبوا إلى أنها تجب إما من البر، أو التمر، أو الشعير أو الزبيب، أو الاقط، وأن ذلك على التخيير للذي تجب عليه وقوم ذهبوا إلى أن
الواجب عليه هو غالب قوت البلد، أو قوت المكلف، إذا لم يقدر على قوت البلد، وهو الذي حكاه عبد الوهاب عن المذهب.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم حديث أبي سعيد الخدري أنه قال: كنا نخرج زكاة الفطر في عهد رسول الله (ص) صاعا من الطعام، أو صاعا من شعير، أو صاعا من أقط، أو صاعا من تمر.
فمن فهم من هذا الحديث التخيير، قال: أي أخر من هذا، أجزأ عنه، ومن فهم منه أن اختلاف المخرج ليس سببه الاباحة، وإنما سببه اعتبار قوت المخرج، أو قوت غالب البلد قال بالقول الثاني.
وأما كم يجب؟ فإن العلماء اتفقوا على أنه لا يؤدى في زكاة الفطر من التمر والشعير أقل من صاع لثبوت ذلك في حديث ابن عمر.
واختلفوا في قدر ما يؤدى من القمح.
فقال مالك، والشافعي: لا يجزئ منه أقل من صاع وقال أبو حنيفة، وأصحابه: يجزئ من البر نصف صاع.
والسبب في اختلافهم: تعارض الآثار، وذلك أنه جاء في حديثث أبي سعيد الخدري أنه قال: كنا نخرج زكاة الفطر في عهد رسول الله (ص) صاعا مطعام، أو صاعا من شعير، أو صاعا من أقط، أو صاعا من تمر أو صاعا من زبيب وظاهره أنه أراد بالطعام القمح.
وروى الزهري أيضا عن أبي سعيد عن أبيه أن رسول الله (ص) قال: في صدقة الفطر صاعا من بر بين اثنين، أو صاعا من شعير أو تمرعن كل واحد خرجه أبو داود.
وروي عن ابن المسيب أنه قال: كانت صدقة الفطر على عهد رسول الله (ص) نصف صاع من حنطة، أو صاعا شعير، أو صاعا من تمر.
فمن أخذ بهذه الاحاديث قال: نصف صاع من البر، ومن أخذ بظاهر حديث أبي سعيد، وقاس البر في ذلك على الشعير سوى بينهما في الوجوب.
الفصل الرابع: متى تجب زكاة الفطر؟ وأما متى يجب إخراج زكاة الفطر؟ فإنهم اتفقوا على أنها تجب فآخر رمضان لحديث ابن عمر فرض رسول الله (ص) زكاة الفطر من رمضان واختلفوا في تحديد الوقت، فقال مالك في رواية ابن القاسم عنه تجب بطلوع الفجر من يوم الفطر، وروى
عنه أشهب أنها تجب بغروب الشمس من آخر يوم رمضان وبالاول قال أبو حنيفة(1/225)
وبالثاني قال الشافعي.
وسبب اختلافهم: هل هي عبادة متعلقة بيوم العيد؟ أو بخروج شهر رمضان؟ لان ليلة العيد ليست من شهر رمضان.
وفائدة هذا الاختلاف في المولود يولد قبل الفجر من يوم العيد، وبعد مغيب الشمس هل تجب عليه أم لا تجب؟ الفصل الخامس: في مصرفها وأما لمن تصرف، فأجمعوا على أنها تصرف لفقراء المسلمين لقوله عليه الصلاة والسلام: أغنوهم عن السؤال في هذا اليوم.
واختلفوا هل تجوز لفقراء الذمة؟ والجمهور على أنها لا تجوز لهم وقال أبو حنيفة: تجوز لهم.
وسبب اختلافهم: هل سبب جوازها هو الفقر فقط، أو الفقر مع الاسلام معا؟ فمن قال: الفقر، والاسلام لم يجزها للذميين، ومن قال: الفقر فقط، أجازها لهم.
واشترط قوم في أهل الذمة الذين تجوز لهم أن يكونوا رهبانا وأجمع المسلمون على أن زكاة الاموال لا تجوز لاهل الذمة لقوله عليه الصلاة والسلام صدقة تؤخذ من أغنيائهم، وترد إلى فقرائهم.
بسم الله الرحمن الرحيم...وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما.(1/226)
كتاب الصيام وهذا الكتا ب ينقسم أو قسمين: أحدهما: في الصوم الواجب.
والآخر: في المندوب إليه.
والنظر في الصوم الواجب ينقسم إلى قسمين: أحدهما: في الصوم.
والآخر: في الفطر.
أما القسم الاول: وهو الصيام، فإنه ينقسم أولا إلى جملتين: إحداهما: معرفة أنواع الصيام الواجب.
والاخرى: معرفة أركانه.
وأما القسم الذي يتضمن النظر في الفطر، فإنه ينقسم إلى معرفة المفطرات وإلى معرفة المفطرين، وأحكامهم.
فلنبدأ بالقسم الاول من
هذا الكتاب.
وبالجملة الاولى منه، وهي: معرفة أنواع الصيام.
فنقول: إن الصوم الشرعي منه واجب، ومنه مندوب إليه، والواجب ثلاثة أقسام: منه ما يجب للزمان نفسه، وهو صوم شهر رمضان بعينه.
ومنه ما يجب لعلة، وهو صيام الكفارات ومنه ما يجب بإيجاب الانسان ذلك على نفسه، وهو صيام النذر والذي يتضمن هذا الكتاب القول فيه من أنواع هذه الواجبات، هو صوم شهر رمضان فقط.
وأما صوم الكفارات، فيذكر عند ذكر المواضع التي تجب منها الكفارة، وكذلك صوم النذر، ويذكر في كتاب النذر.
فأما صوم شهر رمضان: فهو واجب بالكتاب والسنة، والاجماع.
فأما الكتاب فقوله تعالى: * (كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون) *.
وأما السنة: ففي قوله عليه الصلاة والسلام بني الاسلام على خمس، وذكر فيها الصوم وقوله للاعرابي وصيام شهر رمضان، قال: هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع.
وكان فرض الصوم لشهر رمضان في السنة الثانية من الهجرة.
وأما الاجماع: فإنه لم ينقل إلينا خلاف عن أحد من الائمة في ذلك.
وأما على من يجب وجوبا غير مخير، فهو البالغ العاقل الحاضر الصحيح إذا لم تكن فيه الصفة المانعة من الصوم.
وهي الحيض للنساء.
هذا لا خلا ف فيه لقوله تعالى: * (فمن شهد منكم الشهر، فليصمه) *.(1/227)
الجملة الثانية في الاركان والاركان ثلاثة: اثنان متفق عليهما، وهما الزمان والامساك عن المفطرا ت والثالث مختلف فيه، وهو النية.
فأما الركن الاول الذي هو الزمان: فإنه ينقسم الى قسمين: أحدهما: زمان الوجوب، وهو شهر رمضان، والآخر زمان الامساك عن المفطرات وهو أيام هذا الشهر دون الليالي، ويتعلق بكل واحد من هذين الزمانين مسائل وقواعد، اختلفوا فيها، فلنبدأ بما يتعلق من ذلك بزمان الوجوب وأول ذلك في تحديد طرفي هذا الزمان.
وثانيا في معرفة الطريق التي بها يتوصل إلى معرفة العلامة المحددة في حق شخص شخص، وأفق أفق.
فأما طرفا هذا الزمان، فإن العلماء أجمعوا
على أن الشهر العربي يكون تسعا وعشرين، ويكون ثلاثين، وعلى أن الاعتبار في تحديد شهر رمضان، إنما هو الرؤية، لقوله عليه الصلاة والسلام صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته وعنى بالرؤية أول ظهور القمر بعد السؤال.
واختلفوا في الحكم، إذا غم الشهر، ولم تمكن الرؤية، وفي وقت الرؤية المعتبر، فأما اختلافهم، إذا غم الهلال، فإن الجمهور يرون أن الحكم في ذلك أن تكمل العدة ثلاثين، فإن كان الذي غم هلال أول الشهر عن الشهر الذي قبله ثلاثين يوما، وكان أول رمضان الحادي والثلاثين وإن كان الذي غم هلال آخر الشهر، صام الناس ثلاثين يوما وذهب ابن عمر إلى أنه، إن كان المغمى عليه هلال أول الشهر، صيم اليوم الثاني، وهو الذي يعرف بيوم الشك.
وروي عن بعض السلف أنه إذا أغمي الهلال، رجع إلى الحساب بمسير القمر، والشمس، وهو مذهب مطرف بن الشخير، وهو من كبار التابعين وحكى ابن سريج عن الشافعي أنه قال: من كان مذهبه الاستدلال بالنجوم ومنازل القمر، ثم تبين له من جهة الاستدلال أن الهلال مرئي، وقد غم، فإن له أن يعقد الصوم، ويجزيه.
وسبب اختلافهم: الاجمال الذي في قوله (ص) صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم، فاقدروا له.
فذهب الجمهور إلى أن تأويله أكملوا العدة ثلاثين.
ومنهم من رأى أن معنى التقدير له، هو عده بالحساب، ومنهم من رأى أن معنى ذلك أن يصبح المرء صائما، وهو مذهب ابن عمر كما ذكرنا، وفيه بعد في اللفظ، وإنما صار الجمهور إلى هذا التأويل لحديث ابن عبا س الثابت أنه قال عليه الصلاة والسلام فإن غم عليكم، فأكملوا العدة ثلاثين وذلك مجمل، وهذا مفسر، فوجب أن يحمل المجمل على المفسر.
وهي طريقة لا خلاف فيها بين الاصوليين، فإنهم ليس عندهم بين المجمل، والمفسر تعارض أصلا، فمذهب الجمهور في هذا لائح، والله أعلم.
وأما اختلافهم في اعتبار وقت الرؤية، فإنهم اتفقوا على أنه، إذا رئي من العشي أن الشهر من اليوم الثاني، واختلفوا إذا رئي في سائر أوقات النهار، أعني أول ما رئي، فمذهب الجمهور أن القمر في أول وقت ت رئي من النهار، أنه لليوم المستقبل كحلم رؤيته بالعشي، وبهذا القول قال
مالك، والشافعي، وأبو حنيفة، وجمهور أصحابهم.
وقال أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة(1/228)
والثوري، وابن حبيب من أصحاب مالك: إذا رؤي الهلال قبل الزوال، فهو لليلة الماضية وإن رؤي بعد الزوال، فهو للآتية.
وسبب اختلافهم: ترك اعتبار التجربة فيما سبيله التجربة، والرجوع إلى الاخبار في ذلك، وليس في ذلك أثر عن النبي عليه الصلاة والسلام يرجع إليه، لكن روي عن عمر رضي الله عنه أثران: أحدهما عام، والآخر مفسر، فذهب قوم إلى العام، وذهب قوم إلى المفسر: فأما العام فما رواه الاعمش عن أبي وائل شقيق بن سلمة قال: أتانا كتاب عمر ونحن بخانقين أن الاهلة بعضها أكبر من بعض، فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا تفطروا حتى يشهد رجلان أنهما رأياه بالامس.
وأما الخاص فما روى الثوري عنه أنه بلغ عمر بن الخطاب أن قوما رأوا الهلال بعد الزوال فأفطروا، فكتب إليهم يلومهم، وقال: إذا رأيتم الهلال نهارا قبل الزوال فأفطروا، وإذا رأيتموه بعد الزوال، فلا تفطروا.
قال القاضي: الذي يقتضي القياس، والتجربة أن القمر لا يرى والشمس بعد لم تغب إلا وهو بعيد منها، لانه حينئذ يكون أكبر من قوس الرؤية، وإن كان يختلف في الكبر، والصغر، فبعيد - والله أعلم - أن يبلغ من الكبر أن يرى، والشمس بعد لم تغب ب، ولكن المعتمد في ذلك التجربة كما قلنا، ولا فرق في ذلك قبل الزوال، ولا بعد.
وإنما المعتبر في ذلك مغيب الشمس، أو لا مغيبها.
وأما اختلافهم في حصول العلم بالرؤية، فإن له طريقين: أحدهما: الحس والآخر: الخبر، فأما طريق الحس، فإن العلماء أجمعوا على أن من أبصر هلال الصوم وحده أن عليه أن يصوم إلا عطاء بن أبي رباح، فإنه قال: لا يصوم إلا برؤية غيره معه.
واختلفوا هل يفطر برؤيته وحده؟ فذهب مالك، وأبو حنيفة، وأحمد إلى أنه لا يفطر وقال الشافعي: يفطر، وبه قال أبو ثور وهذا لا معنى له، فإن النبي عليه الصلاة والسلام قد أوجب الصوم والفطر للرؤية والرؤية إنما تكون بالحس، ولولا الاجماع على الصيام بالخبر عن الرؤية لبعد وجوب الصيام بالخبر لظاهر هذا الحديث، وإنما فرق من فرق بين هلال الصوم، والفطر لمكان سد الذريعة أن لا
يدعي الفساق أنهم رأوا الهلال فيفطرون، وهم بعد لم يروه، ولذلك قال الشافعي: إن خاف التهمة، أمسك عن الاكل والشرب، واعتقد الفطر.
وشذ مالك فقال: من أفطر، وقد رأى الهلال وحده، فعليه القضاء والكفارة وقال أبو حنيفة: عليه القضاء فقط.
وأما طريق الخبر: فإنهم اختلفوا في عدد المخبرين الذين يجب قبول خبرهم عن الرؤية في صفتهم، فأما مالك، فقال: إنه لا يجوز أن يصام، ولا يفطر بأقل من شهادة رجلين عدلين وقال الشافعي في رواية المزني: إنه يصام بشهادة رجل واحد على الرؤية، ولا يفطر بأقل من شهادة رجلين وقال أبو حنيفة: إن كانت السماء مغيمة قبل واحد، وإن كانت صاحية بمصر كبير، لم يقبل إلا شهادة الجم الغفير، وروي عنه أنه تقبل شهادة عدلين، إذا كانت السماء مصحية.
وقد روي عن مالك أنه لا تقبل شهادة الشاهدين إلا إذا كانت السماء مغيمة.
وأجمعوا على أنه لا تقبل في الفطر إلا اثنان إلا أبا ثور، فإنه لم يفرق في ذلك بين الصوم،(1/229)
والفطر كما فرق الشافعي.
وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب، وتردد الخبر في ذلك بين أن يكون من با ب الشهادة، أو من باب العمل بالاحاديث التي لا يشترط فيها العدد.
أما الآثار، فمن ذلك ما أخرجه أبو داود عن عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب أنه خطب الناس في اليوم الذي يشك فيه فقال: إني جالست أصحاب رسول الله (ص)، وسألتهم.
وكلهم حدثوني أن رسول الله (ص) قال: صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم، فأتموا ثلاثين، فإن شهد شاهدان فصوموا، وأفطروا.
ومنها حديث ابن عباس أنه قال: جاء أعرابي إلى النبي (ص)، فقال: أبصرت الهلال الليلة، فقال: أتشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا عبده ورسوله؟ قال: نعم.
قال: يا بلال أذن في الناس، فليصوموا غدا خرجه الترمذي قال: وفي إسناده خلاف، لانه رواه جماعة مرسلا ومنها حديث ربعي بن خراش خرجه أبو داود عن ربعي بن خراش عن رجل من أصحاب رسول الله (ص) قال: كان الناس في آخر يوم من رمضان، فقام أعرابيان، فشهدا عند النبي (ص) لاهل الهلال أمس
عشية، فأمر رسول الله (ص) الناس أن يفطروا، وأن يعودوا إلى المصلى.
فذهب الناس في هذه الآثار مذهب الترجيح، ومذهب الجمع: فالشافعي: جمع بين حديث ابن عباس، وحديث ربعي بن خراش على ظاهرهما، فأوجب الصوم بشهادة واحد، والفطر باثنين، ومالك رجح حديث عبد الرحمن بن زيد لمكان القياس: أعني تشبيه ذلك بالشهادة في الحقوق، ويشبه أن يكون أبو ثور لم ير تعارضا بين حديث ابن عباس وحديث ربعي بن خراش، وذلك أن الذي في حديث ربعي ابن خراش أنه قضى بشهادة اثنين، وفي حديث ابن عباس أنه قضى بشهادة واحد، وذلك مما يدل على جواز الامرين جميعا، لا أن ذلك تعارض ولا أن الفضاء الاول مختص بالصوم، والثاني بالفطر، فإن القول بهذا إنما ينبني على توهم التعارض، وكذلك يشبه أن لا يكون تعارض بين حديث عبد الرحمن بن زيد، وبين حديث ابن عباس إلا بدليل الخطاب وهو ضعيف، إذا عارضه النص، فقنرى أن قول أبي ثور على شذوذه هو أبين، مع أن تشبيه الرائي بالراوي، هو أمثل من تشبيهه بالشاهد، لان الشهادة، إما أن يقول إن اشتراط العدد فيها عبادة غيمعللة، فلا يجوز أن يقاس عليها، وإما أن يقول: إن اشتراط العدد فيها لموضع التنازع الذي في الحقوق، والشبهة التي تعرض من قبل قول أحد الخصمين، فاشترط فيها العدد، وليكون الظن أغلب والميل إلى حجة أحد الشخصين أقوى، ولم يتعد بذلك الاثنين لئلا يعسر قيام الشهادة، فتبطل الحقوق، وليس في رؤية القمر شبهة من مخالف توجب الاستظهار بالعدد، ويشبه أن يكون الشافعي إنما فرق بين هلال الفطر، وهلال الصوم للتهمة التي تعرض للناس في هلال الفطر، ولا تعرض في هلال الصوم، ومذهب أبي بكر بن المنذر، هو مذهب أبي ثور وأحسبه هو مذهب أهل الظاهر وقد احتج أبو بكر بن المنذر لهذا الحديث بانعقاد الاجماع على وجوب الفطر،(1/230)
والامساك عن الاكل بقول واحد، فوجب أن يكون الامر كذلك في دخول الشهر، وخروجه، إذ كلاهما علامة تفصل زمان الفطر من زمان الصوم، وإذا قلنا إن الرؤية تثبت بالخبر في
حق من لم يره، فهل يتعدى ذلك من بلد إلى بلد؟ أعني هل يجب على أهل بلد ما إذا لم يروه أن يأخذوا في ذلك برؤية بلد آخر، أم لكل بلد رؤية؟ فيه خلاف، فأما مالك، فإن ابن القاسم، والمصريين رووا عنه أنه إذا ثبت عند أهل بلد أن أهل بلد آخر رأوا الهلال أن عليهم قضاء ذلك اليوم الذي أفطروه، وصامه غيرهم، وبه قال الشافعي، وأحمد.
وروى المدنيون عن مالك أن الرؤية لا تلزم بالخبر عند غير أهل البلد الذي وقعت فيه الرؤية، إلا أن يكون الامام يحمل الناس على ذلك، وبه قال ابن الماجشون، والمغيرة من أصحاب مالك.
وأجمعوا أنه لا يراعى ذلك في البلدان النائية كالاندلس، والحجاز.
والسبب في هذا الخلاف: تعارض الاثر، والنظر، أما النظر، فهو أن البلاد إذا لم تختلف مطالعها كل الاختلاف، فيجب أن يحمل بعضها على بعض لانها في قياس الافق الواحد.
وأما إذا اختلفت اختلافا كثيرا فليس يجب أن يحمل بعضها على بعض.
وأما الاثر: فما رواه مسلم عن كريب أن أم الفضل بنت الحارث بعثته إلى معاوية بالشام فقال قدمت الشام، فقضيت حاجتها، واستهل علي رمضان، وأنا بالشام، فرأيت الهلال ليلة الجمعة، ثم قدمت المدينة في آخر الشهر، فسألني عبد الله بن عباس، ثم ذكر الهلال، فقال: متى رأيتم الهلال؟ فقلت رأيته ليلة الجمعة، فقال: أنت رأيته؟ فقلت: نعم، ورآه الناس، وصاموا، وصام معاوية، قال: لكنا رأيناه ليلة السبت، فلا نزال نصوم حتى نكمل ثلاثين يوما، أو نراه، فقلت: ألا تكتفي برؤية معاوية؟ فقال: لا.
هكذا أمرنا النبي عليه الصلاة والسلام.
فظاهر هذا الاثر يقتضي أن لكل بلد رؤيته قرب أو بعد، والنظر يعطي الفرق بين البلاد النائية، والقريبة، وبخاصة ما كان نأيه في الطول، والعرض كثيرا، وإذا بلغ الخبر مبلغ التواتر، لم يحتج فيه إلى شهادة.
فهذه هي المسائل التي تتعلق بزمان الوجوب.
وأما التي تتعلق بزمان الامساك: فإنهم اتفقوا على أن آخره غيبوبة الشمس لقوله تعالى: * (ثم أتموا الصيام إلى الليل) * واختلفوا في أوله فقال الجمهور: هو طلوع الفجر الثاني المستطير الابيض لثبوت ذلك عن رسول الله (ص)، أعني حده بالمستطير، ولظاهر قوله تعالى: * (حتى يتبين لكم الخيط الابيض) * الآية
وشذت فرقة، فقالوا: هو الفجر الاحمر الذي يكون بعد الابيض وهو نظير الشفق الاحمر وهو مروي عن حذيفة، وابن مسعود.
وسبب هذا الخلاف: هو اختلاف الآثار في ذلك، واشتراك اسم الفجر، أعني أنه يقال: على الابيض، والاحمر.
وأما الآثا التي احتجوا بها، فمنها: حديث زر عن حذيقة قال تسحرت مع النبي (ص)، ولو أشاء أن أقول: هو النهار إلا(1/231)
أن الشمس لم تطلع وخرج أبو داود عن قيس بن طلق عن أبيه أنه عليه الصلاة والسلام قال: كلوا واشربوا، ولا يهيدنكم الساطع المصعد، فكلوا واشربوا حتى يعترض لكم الاحمر.
قال أبو داود: هذا ما تفرد به أهل اليمامة وهذا شذوذ فإن قوله تعالى: * (حتى يتبين لكم الخيط الابيض) * نص في ذلك، أو كالنص، والذين رأوا أنه الفجر الابيض المستطير، وهم الجمهور والمعتمد اختلفوا في الحد المحرم للاكل فقال قوم: هو طلوع الفجر نفسه وقال قوم: هو تبينه عند الناظر إليه ومن لم يتبينه، فالاكل مباح له حتى يتبينه، وإن كان قد طلع، وفائدة الفرق أنه إذا انكشف أن ما ظن من أنه لم يطلع، كان قد طلع فمن كان الحدعنده، هو الطلوع نفسه، أوجب عليه القضاء، ومن قال: هو العلم الحاصل به لم يوجب عليه القضاء.
وسبب الاختلاف في ذلك: الاحتمال الذي في قوله تعالى: * (وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط الاسود من الفجر) * هل على الامساك بالتبين نفسه، أو بالشئ المتبين؟ لان العرب تتجوز، فتستعمل لاحق الشئ بدل الشئ على وجه الاستعارة، فكأنه قال تعالى: * (وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط الاسود) * لانه إذا تبين في نفسه، تبين لنا.
فإذا إضافة التبين لنا هي التي أوقعت الخلاف لانه قد يتبين في نفسه، ويتميز، ولا يتبين لنا، وظاهر اللفظ يوجب تعلق الامساك بالعلم، والقياس يوجب تعلقه بالطلوع نفسه أعني قياسا على الغروب، وعلى سائر حدود الاوقات الشرعية كالزوال، وغيره، فإن الاعتبار في جميعها في الشرع، هو بالامر نفسه لا بالعلم المتعلق به.
والمشهور عمالك، وعليه الجمهور أن الاكل يجوز
أن يتصل بالطلوع وقيل: بل يجب الامساك قبل الطلوع والحجة للقول الاول ما في كتاب البخاري أظنه في بعض رواياته قال النبي (ص) وكلوا واشربوا حتى ينادي ابن أم مكتوم، فإنه لا ينادي حتى يطلع الفجر وهو نص في موضع الخلاف، أو كالنص، والموافق لظاهر قوله تعالى: * (وكلوا واشربوا) * الآية.
ومن ذهب إلى أنه يجب الامساك قبل الفجر، فجريا على الاحتياط، وسدا للذريعة، وهو أورع القولين والاول أقيس، والله أعلم.
الركن الثاني: وهو الامساك وأجمعوا على أنه يجب على الصائم الامساك زمان الصوم عن المطعوم والمشروب، والجماع لقوله تعالى: * (فالان باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الابيض من الخيط الاسود من الفجر) *.
واختلفوا من ذلك في مسائل: منها مسكوت عنها، ومنها منطوق بها.
أما المسكوت عنها: إحداها: فيما يرد الجوف مما(1/232)
ليس بمغذ، وفيما يرد الجوف من غير منفذ الطعام، والشراب مثل الحقنة، وفيما يرد باطن سائر الاعضاء، ولا يرد الجوف مثل أن يرد الدماغ، ولا يرد المعدة.
وسبب اختلافهم في هذه: هو قيا س المغذي على غير المغذي، وذلك أن المنطوق به إنما هو المغذي، فمن رأى أن المقصود بالصوم معنى معقول، لم يلحق المغذي بغير المغذي، ومن رأى أنها عبادة غير معقولة، وأن المقصود منها، إنما هو الامساك فقط عما يرد الجوف سوى بين المغذي، وغير المغذي.
وتحصيل مذهب مالك أنه يجب الامساك عما يصل إلى الحلق من أي المنافذ وصل مغذيا كان، أو غير مغذ.
وأما ما عدا المأكول، والمشروب من المفطرات، فكلهم يقولون: إن من قبل، فأمنى، فقد أفطر، وإن أمذى فلم يفطر إلا مالك.
واختلفوا في القبلة للصائم، فمنهم من أجازها، ومنهم من كرهها للشاب، وأجازها للشيخ، ومنهم من كرهها على الاطلاق فمن رخص فيها، فلما روي من حديث عائشة، وأم سلمة أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقبل، وهو صائم.
ومن كرهها، فلما يدعو إليه من الوقاع وشذ قوم،
فقالوا: القبلة تفطر.
واحتجوا لذلك بما روي عن ميمونة بنت سعد، قالت: سئل رسول الله (ص) عن القبلة للصائم، فقال: أفطرا جميعا خرج هذا الاثر الطحاوي، ولكن ضعفه.
وأما ما يقع من هذه من قبل الغلبة، ومن قبل النسيان، فالكلام فيه عند الكلام في المفطرات، وأحكامها.
وأما ما اختلفوا فيه مما هو منطوق به، فالحجامة، والقئ.
أما الحجامة، فإن فيها ثلاثة مذاهب، قوم قالوا: إنها تفطر، وأن الامساك عنها واجب، وبه قال أحمد، وداود، والاوزاعي، وإسحق بن راهويه وقوم قالوا: إنها مكروهة للصائم، وليست تفطر وبه قال مالك، والشافعي، والثوري وقوم قالوا: إنها غير مكروهة، ولا مفطرة، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه.
وسبب اختلافهم: تعارض الآثار الواردة في ذلك، وذلك أنه ورد في ذلك حديثان: أحدهما: ما روي من طريق ثوبان، ومن طريق رافع بن خديج أنه عليه الصلاة والسلام قال: أفطر الحاجم، والمحجوم وحديث ثوبان هذا كان يصححه أحمد.
والحديث الثاني: حديث عكرمة عن ابن عباس أن رسول الله (ص) احتجم، وهو صائم وحديث ابن عباس هذا صحيح.
فذهب العلماء في هذين الحديثين ثلاثة مذاهب: أحدهما: مذهب الترجيح.
والثاني: مذهب الجمع.
والثالث: مذهب الاسقاط عند التعارض، والرجوع إلى البراءة الاصلية، إذا لم يعلم الناسخ من المنسوخ، فمن ذهب مذهب الترجيح قال بحديث ثوبان وذلك أن هذا موجب حكما، وحديث ابن عباس رافعه، والموجب مرجح عند كثير من العلماء على الرافع، لان الحكم إذا ثبت بطريق يوجب العمل، لم يرتفع إلا بطريق يوجب العمل برفعه، وحديث ثوبان قد وجب العمل به، وحديث ابن عباس يحتمل أن يكون ناسخا، ويحتمل أن يكون منسوخا، وذلك شك، والشك لا يوجب عملا، ولا يرفع العلم الموجب للعمل، وهذا على طريقة من لا يرى الشك مؤثرا في العلم، ومن رام(1/233)
الجمع بينهما، حمل حديث النهي على الكراهة، وحديث الاحتجام على رفع الحظر، ومن أسقطهما للتعارض، قال بإباحة الاحتجام للصائم.
وأما القئ، فإن جمهور الفقهاء على أن
من ذرعه القئ، فليس بمفطر إلا ربيعة، فإنه قال إنه مفطر.
وجمهورهم أيضا على أن من استقاء، فقاء، فإنه مفطر إلا طاووس.
وسبب اختلافهم: ما يتوهم من التعارض بين الاحاديث الواردة في هذه المسألة، واختلافهم أيضا في تصحيحها، وذلك أنه ورد في هذا الباب حديثان: أحدهما حديث أبي الدرداء أن رسول الله (ص) قاء، فأفطر قال معدان: فلقيت ثوبان في مسجد دمشق، فقلت له: إن أبا الدرداء حدثني أن رسول الله (ص) قاء، فأفطر، قال: صدق أنا صببت له وضوءه وحديث ثوبان هذا صححه الترمذي والآخر حديث أبي هريرة أخرجه الترمذي، وأبو داود أيضا أن النبي عليه الصلاة والسلام قال من ذرعه القئ، وهو صائم فليس عليه القضاء وإن استقاء فعليه القضاء وروي موقوفا عن ابن عمر.
فمن لم يصح عنده الاثران كلاهما، قال: ليس فيه فطر أصلا، ومن أخذ بظاهر حديث ثوبان، ورجحه على حديث أبي هريرة، أوجب الفطر من القئ بإطلاق، ولم يفرق بين أن يستقئ، أو لا يستقئ، ومن جمع بين الحديثين، وقال حديث ثوبان مجمل، وحديث أبي هريرة مفسر، والواجب حمل المجمل على المفسر، فرق بين القئ، والاستقاء، وهو الذي عليه الجمهور.
الركن الثالث: وهو النية والنظر في النية في مواضع: منها هل هي شرط في صحة هذه العبادة أم ليست بشرط؟ وإن كانت شرطا، فما الذي يجزي من تعيينها؟ وهل يجب تجديدها في كل يوم من أيام رمضان، أم يكفي في ذلك النية الواقعة في اليوم الاول؟ وإذا أوقعها المكلف، فأي وقت إذا وقعت فيه صح الصوم؟ وإذا لم تقع فيه بطل الصوم؟ وهل رفض النية يوجب الفطر، وإن لم يفطر؟ وكل هذه المطالب قد اختلف العلماء فيها.
أما كون النية شرطا في صحة الصيام، فإنه قول الجمهور وشذ زفر، فقال: لا يحتاج رمضان إلى نية، ألا أن يكون الذي يدركه صيام شهر رمضان مريضا، أو مسافرا، فيريد الصوم.
والسبب في اختلافهم: الاحتمال المتطرق إلى الصوم هل هو عبادة معقولة المعنى، أوغير معقولة المعنى؟ فمن
رأى أنها غير معقولة المعنى، أوجب النية، ومن رأى أنها معقولة المعنى قال: قد حصل المعنى، إذا صام، وإن لم ينو، لكن تخصيص زفر رمضان بذلك من بين أنواع الصوم فيه ضعف، وكأنه لما رأى أن أيام رمضان لا يجوز فيها الفطر، رأى أن كل صوم يقع فيها ينقلب صوما شرعيا وأن هذا شئ يخص هذه الايام.
وأما اختلافهم في تعيين النية المجزية في ذلك: فإن مالكا قال: لا بد في ذلك من تعيين صوم رمضان ولا يكفيه اعتقاد الصوم مطلقا، ولا اعتقاد صوم معين غير صوم رمضان وقال أبو حنيفة: إن اعتقد(1/234)
مطلق الصوم، أجزأه، وكذلك إن نوى فيه صيام غير رمضان أجزاه، وانقلب إلى صيام رمضان، إلا أن يكون مسافرا، فإنه إذا نوى المسافر عنده في رمضان، صيام غير رمضان، كان ما نوى، لانه لم يجب عليه صوم رمضان وجوبا معينا، ولم يفرق صاحباه بين المسافر، والحاضر وقالا: كل صوم نوي في رمضان، انقلب إلى رمضان.
وسبب اختلافهم: هل الكافي في تعيين النية في هذه العبادة، هو تعيين جنس العبادة، أو تعيين شخصها، وذلك أن كلا الامريين موجود في الشرع، مثال ذلك أن النية في الوضوء يكفي منها اعتقاد الحد ث، لاي شئ كان من العبادة التي الوضوء شرط في صحتها، وليس يختص عبادة عبادة بوضوء، وضوء.
وأما الصلاة، فلا بد فيها من تعيين شخص العبادة، فلا بد من تعيين الصلاة، إن عصرا، فعصرا، وإن ظهرا، فظهرا.
وهذا كله على المشهور عند العلماء، فتردد الصوم عند هؤلاء بين هذين الجنسين فمن ألحقه بالجنس الواحد قال: يكفي في ذلك اعتقاد الصوم فقط ومن ألحقه بالجنس الثاني، اشترط تعيين الصوم.
واختلافهم أيضا في إذا نوى في أيام رمضان صوما آخر هل ينقلب، أو لا ينقلب؟ سببه أيضا أن من العبادة عندهم من ينقلب من قبل أن الوقت الذي توقع فيه مختص بالعبادة التي تنقلب إليه، ومنها ما ليس ينقلب أما التي لا تنقلب، فأكثرها، وأما التي تنقلب باتفاق، فالحج.
وذلك أنهم قالوا: إذا ابتدأ الحج تطوعا من وجب عليه الحج، انقلب التطوع إلى الفرض، ولم يقولوا ذلك في الصلاة، ولا في غيرها.
فمن شبه الصوم بالحج، قال ينقلب، ومن شبهه بغيره من العبادات قال: لا ينقلب.
وأما اختلافهم في وقت النية، فإن مالكا رأى أنه لا يجزئ الصيام إبنية قبل الفجر، وذلك في جميع أنواع الصوم.
وقال الشافعي: تجزئ النية بعد الفجر في النافلة، ولا تجزئ في الفروض.
وقال أبو حنيفة: تجزئ النية بعد الفجر في الصيام المتعلق وجوبه بوقت معين مثل رمضان، ونذر أيام محدودة، وكذلك في النافلة ولا يجزئ في الواجب في الذمة.
والسبب في اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك.
أما الآثار المتعارضة في ذلك، فأحدها: ما خرجه البخاري عن حفصة أنه قال عليه الصلاة والسلام من لم يبيت الليل من الصيام، فلا صيام له ورواه مالك موقوفا قال أبو عمر: حديث حفصة في إسناده اضطراب.
والثاني: ما رواه مسلم عن عائشة قالت: قال لي رسول الله (ص) ذات يوم يا عائشة هل عندكم شئ؟ قالت: قلت: يا رسول الله ما عندنا شئ، قال: فإني صائم ولحديث معاوية أنه قال على المنبر: يا أهل المدينة أين علماؤكم سمعت رسول الله (ص) يقول اليوم: هذا يوم عاشوراء، ولم يكتب علينا صيامه، وأنا صائم، فمن شاء منكم، فليصم، وما شاء، فليفطر فمن ذهب مذهب الترجيح، أخذ بحديث حفصة، ومن ذهب مذهب الجمع، فرق بين النفل، والفرض، أعني حمل حديث حفصة على الفرض وحديث عائشة، ومعاوية على النفل، وإنما فرق أبو حنيفة بين الواجب المعين، والواجب في الذمة، لان الواجب المعين له وقت مخصوص(1/235)
يقوم مقام النية في التعيين، والذي في الذمة ليس له وقت مخصوص فأوجب إذن التعيين بالنية.
وجمهور الفقهاء على أنه ليست الطهارة من الجنابة شرطا في صحة الصوم، لما ثبت من حديث عائشة، وأم سلمة زوجي النبي (ص) أنهما قالتا كان رسول الله (ص) يصبح جنبا من جماع غير احتلام في رمضان، ثم يصوم ومن الحجة لهما الاجماع على أن الاحتلام بالنهار لا يفسد الصوم، وروي عن إبراهيم النخعي وعروة بن الزبير، وطاووس أنه إن تعمد ذلك أفسد صومه.
وسبب اختلافهم: ما روي عن أبي هريرة أنه كان يقول: من أصبح جنبا في
رمضان، أفطر وروي عنه أنه قال: ما أنا قلته محمد (ص) قاله، ورب الكعبة.
وذهب ابن الماجشون من أصحاب مالك أن الحائض، إذا ظهرت قبل الفجر، فأخرت الغسل أن يومها يوم فطر، وأقاويل هؤلاء شاذة، ومردودة بالسنن المشهورة الثابتة.
القسم الثاني: من الصوم المفروض وهو الكلام في الفطر، وأحكامه، والمفطرون في الشرع على ثلاثة أقسام: وصنف يجوز له الفطر، والصوم بإجماع، وصنف يجب عليه الفطر على اختلاف في ذلك بين المسلمين.
وصنف لا يجوز له الفطر، وكل واحد من هؤلاء تتعلق به أحكام.
أما الذين يجوز لهم الامران: فالمريض باتفاق، والمسافر باختلاف والحامل، والمرضع، والشيخ الكبير، وهذا التقسيم كله مجمع عليه.
فأما المسافر، فالنظر فيه في مواضع منها: هل إن صام، أجزأه صومه، أم ليس يجزيه؟ وهل إن كان يجزي المسافر صومه الافضل له الصوم أو الفطر، أو هو مخير بينهما؟ وهل الفطر الجائز له هو في سفر محدود، أم في كل ما ينطلق عليه اسم السفر في وضع اللغة؟ ومتى يفطر ومتى يمسك؟ وهل إذا مرض بعض الشهر له أن ينشئ السفر أم لا؟ ثم إذا أفطر ما حكمه؟ وأما المريض فالنظر فيه أيضا في تحديد المرض الذي يجوز له فيه الفطر، وفي حكم الفطر.
أما المسألة الاولى: وهي إن صام المريض، والمسافر هل يجزيه صومه عن فرضه، أم لا؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فذهب الجمهور إلى أنه، إن صام، وقع صيامه، وأجزأه وذهب أهل الظاهر إلى أنه لا يجزيه، وأن فرضه هو أيام أخر.
والسبب في اختلافهم: تردد قوله تعالى: * (ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر) * بين أن يحمل على الحقيقة، فلا يكون هنالك محذوف أصلا، أو يحمل على المجاز، فيكون التقدير فأفطر، فعدة من أيام أخر، وهذا الحذف في الكلام هو الذي يعرفه أهل صناعة الكلام بلحن الخطاب.
فمن حمل الآية على الحقيقة، ولم يحملها على المجاز، قال: إن فرض المسافر عدة من أيام أخر لقوله تعالى: * (فعدة من أيام أخر) * ومن قدر فأفطر قال: إنما فرضه عدة من(1/236)
أيام أخر، إذا أفطر، وكلا الفريقين يرجح تأويله بالآثار الشاهدة لكلا المفهومين، وإن كان الاصل، هو أن يحمل الشئ على الحقيقة حتى يدل الدليل على حمله على المجاز.
أما الجمهور: فيحتجون لمذهبهم بما ثبت من حديث أنس قال: سافرنا مع رسول الله (ص) في رمضان، فلم يعب الصائم على المفطر ولا المفطر على الصائم وبما ثبت عنه أيضا أنه قال: كان أصحاب رسول الله (ص) يسافرون، فيصوم بعضهم، ويفطر بعضهم وأهل الظاهر يحتجون لمذهبهم بما ثبت عن ابن عباس أن رسول الله (ص) خرج إلى مكة عام الفتح في رمضان، فصام حتى بلغ الكديد، ثم أفطر، فأفطر الناس، وكانوا يأخذون بالاحدث، فالاحدث من أمر رسول الله (ص) قالوا: وهذا يدل على نسخ الصوم، قال أبو عمر: والحجة على أهل الظاهر إجماعهم على أن المريض إذا صام، أجزأه صومه.
وأما المسألة الثانية: وهي هل الصوم أفضل، أو الفطر؟ إذا قلنا: إنه من أهل الفطر على مذهب الجمهور، فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة مذاهب: فبعضهم رأى أن الصوم أفضل، وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وبعضهم رأى أن الفطر أفضل، وممن قال بهذا القول أحمد، وجماعة، وبعضهم رأى أن ذلك على التخيير، وأنه ليس أحدهما أفضل.
والسبب في اختلافهم: معارضة المفهوم من ذلك لظاهر بعض المنقول، ومعارضة المنقول بعضه لبعض، وذلك أن المعنى المعقول من إجازة الفطر للصائم إنما هو الرخصة له، لمكان رفع المشقة عنه، وما كان رخصة، فالافضل ترك الرخصة ويشهد لهذا حديث حمزة عن عمرو الاسلمي خرجه مسلم أنه قال يا رسول الله أجد في قوة على الصيام في السفر، فهل علي من جناح؟ فقال رسول الله (ص): هي رخصة من الله فمن أخذ بها، فحسن ومن أحب أن يصوم، فلا جناح عليه.
وأما ما ورد من قوله عليه الصلاة والسلام ليس من البر أن تصوم في السفر ومن أن آخر فعله عليه الصلاة والسلام كان الفطر.
فيوهم أن الفطر أفضل، لكن الفطر، لما كان ليس حكما، وإنما هو من فعل المباح، عسر على الجمهور أن
يضعوا المباح أفضل من الحكم.
وأما من خير في ذلك، فلمكان حديث عائشة قالت: سأل حمزة بن عمرو الاسلمي رسول الله (ص) عن الصيام في السفر فقال إن شئت، فصم، وإن شئت، فأفطر خرجه مسلم.
وأما المسألة الثالثة: وهي هل الفطر الجائز للمسافر هو في سفر محدود، أو في سفر غير محدود؟ فإن العلماء اختلفوا فيها، فذهب الجمهور إلى أنه إنما يفطر في السفر الذي تقصر فيه الصلاة وذلك على حسب اختلافهم في هذه المسألة، وذهب قوم إلى أنه يفطر في كل ما ينطلق عليه اسم السفر، وهم أهل الظاهر.
والسبب في اختلافهم: معارضة ظاهر اللفظ للمعنى، وذلك أن ظاهر اللفظ أن كل من ينطلق عليه اسم مسافر، فله أن يفطر لقوله تعالى: * (ومن كان مريضا أو على سفر فعدة(1/237)
من أيام أخر) * وأما المعنى المعقول من إجازة الفطر في السفر، فهو المشقة، ولما كان الصحابة كأنهم مجمعون على الحد في ذلك وجب أن يقاس في ذلك على الحد في تقصير الصلاة.
وأما المرض الذي يجوز فيه الفطر، فإنهم اختلفوا فيه أيضا، فذهب قوم إلى أنه المرض الذي يلحق من الصوم فيه مشقة وضرورة، وبه قال مالك وذهب قوم إلى أنه المرض الغالب وبه قال أحمد.
وقال قوم: إذا انطلق عليه اسم المريض، أفطر وسبب اختلافهم: هو بعينه سبب اختلافهم في حد السفر.
وأما المسألة الخامسة: وهي متى يفطر المسافر، ومتى يمسك، فإن قوما قالوا: يفطر يومه الذي خرج فيه مسافرا، وبه قال الشعبي والحسن، وأحمد.
وقالت طائفة: لا يفطر يومه ذلك، وبه قال فقهاء الامصار واستحبت جماعة العلماء لمن علم أنه يدخل المدينة أول يومه ذلك أن يدخل صائما وبعضهم في ذلك أكثر تشديدا من بعض، وكلهم لم يوجبوا علمن دخل مفطرا كفارة.
واختلفوا فيمن دخل: وقد ذهب بعض النهار، فذهب مالك الشافعي إلى أنه يتمادى على فطره وقال أبو حنيفة وأصحابه: يكف عن الاكل، وكذلك الحائض عنده تطهر، تكف عن الاكل.
والسبب في اختلافهم في الوقت الذي يفطر فيه
المسافر: هو معارضة الاثر للنظر.
أما الاثر، فإنه ثبت من حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) صام حتى بلغ الكديد، ثم أفطر، وأفطر الناس معه وظاهر هذا أنه أفطر بعد أن بيت الصوم.
وأما الناس، فلا شك أنهم أفطروا بعد تبييتهم الصوم وفي هذا المعنى أيضا حديث جابر بن عبد الله أن رسول الله (ص) خرج عام الفتح إلى مكة، فسار حتى بلغ كراع الغميم وصام الناس، ثم دعا بقدح من ماء، فرفعه حتى نظر الناس إليه، ثم شرب، فقيل له بعد ذلك: إن بعض الناس قد صام فقال: أولئك العصاة، أولئك العصاة.
وخرج أبو داود عن أبي نضرة الغفاري أنه لما تجاوز البيوت دعا بالسفرة، قال جعفر راوي الحديث، فقال: ألست تؤم البيوت؟ فقال: أترغب عن سنة رسول الله (ص)؟ قال جعفر: فأكل.
وأما النظر، فلما كان المسافر لا يجوز له إلا أن يبيت الصوم ليلة سفره، لم يجز له أن يبطل صومه، وقد بيته لقوله تعالى: * (ولا تبطلوا أعمالكم) *.
وأما اختلافهم في إمساك الداخل في أثناء النهار عن الاكل، أو لا إمساكه: فالسبب فيه اختلافهم في تشبيه من يطرأ عليه في يوم شك أفطر فيه الثبوت أنه من رمضان، فمن شبهه به، قال: يمسك عن الاكل، ومن لم يشبهه به، قال: لا يمسك عن الاكل، لان الاول، أكل موضع الجهل، وهذا أكل لسبب مبيح، أو موجب للاكل، والحنفية تقول: كلاهما سببان موجبان للامساك عن الاكل بعد إباحة الاكل.(1/238)
وأما المسألة السادسة: وهي هل يجوز للصائم في رمضان أن ينشئ سفرا، ثم لا يصوم فيه، فإن الجمهور على أنه يجوز ذلك له.
وروي عن بعضهم، وهو عبيدة السلماني، وسويد بن غفلة وابن مجلز أنه إن سافر فيه صام، ولم يجيزوا له الفطر.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (فمن شهد منكم الشهر فليصمه) * وذلك أنه يحتمل أن يفهم منه أن من شهد بعض الشهر، فالواجب عليه أن يصومه كله، ويحتمل أن يفهم منه أن من شهد أن الواجب أن يصوم ذلك البعض الذي شهده، وذلك أنه لما كان
المفهوم باتفاق أن من شهده كله، فهو يصومه كله، كان من شهد بعضه، فهو يصوم بعضه ويؤيد تأويل الجمهور إنشاء رسول الله (ص) السفر في رمضان.
وأما حكم المسافر إذا أفطر، فهو القضاء باتفاق، وكذلك المريض لقوله تعالى: * (فعدة من أيام أخر) * ما عدا المريض بإغماء أو جنون، فإنهم اختلفوا في وجوب القضاء عليه، وفقهاء الامصار على وجوبه على المغمى عليه.
واختلفوا في المجنون ومذهب مالك وجوب القضاء عليه وفيه ضعف لقوله عليه الصلاة والسلام...وعن المجنون حتى يفيق والذين أوجبوا عليهما القضاء اختلفوا في كون الاغماء، والجنون مفسدا للصوم، فقوم قالوا: إن مفسد، وقوم قالوا: ليس بمفسد، وقوم فرقوا بين أن يكون أغمي عليه بعد الفجر، أو قبل الفجر، وقوم قالوا: إن أغمي عليه بعد مضي أكثر النهار أجزأه وإن أغمي عليه في أول النهار قضى، وهو مذهب مالك، وهذا كله فيه ضعف فإن الاغماء، والجنون يرتفع بها التكليف وبخاصة الجنون، وإذا ارتفع التكليف لم يوصف بمفطر، ولا صائم، فكيف يقال في الصفة التي ترفع التكليف إنها مبطلة للصوم، إلا كما يقال في الميت، أو فيمن لا يصح منه العمل إنه قد بطل صومه، وعمله؟! ويتعلق بقضاء المسافر، والمريض مسائل: منها هل يقضيان ما عليهما متتابعا، أم لا؟ ومنها ماذا عليهما، إذا أخرا القضاء بغير عذر إلى أن يدخل رمضان آخر، ومنها إذا ماتا، ولم يقضيا هل يصوم عنهما وليهما، أو لا يصوم؟ أما المسألة الاولى: فإن بعضهم أوجب أن يكون القضاء متتابعا على صفة الاداء، وبعضهم لم يوجب ذلك، وهؤلاء منهم من خير، ومنهم من استحب التتابع، والجماعة على ترك إيجاب التتابع.
وسبب اختلافهم: تعارض ظواهر اللفظ والقياس، وذلك أن القياس يقتضي أن يكون الاداء على صفة القضاء أصل ذلك الصلاة والحج، أما ظاهر قوله تعالى: * (فعدة من أيام أخر) * فإنما يقتضي إيجاب العدد فقط.
لا إيجا ب التتابع.
وروي عن عائشة أنها قالت: نزلت * (فعدة من أيام أخر) * متتابعات فسقطت متتابعات.
وأما إذا أخر القضاء حتى دخل رمضان آخر، فقال قوم: يجب عليه بعد صيام رمضان الداخل القضاء، والكفارة، وبه قال مالك، والشافعي(1/239)
وأحمد وقال قوم: لا كفارة عليه، وبه قال الحسن البصري، وإبراهيم النخعي.
وسبب اختلافهم: هل تقاس الكفارات بعضها على بعض أم لا؟ فمن لم يجز القياس في الكفارات قال: إنما عليه القضاء فقط، ومن أجاز القياس في الكفارات قال: عليه الكفارة قياسا على من أفطر متعمدا، لان كليهما مستهين بحرمة الصوم: أما هذا، فبترك القضاء زمان القضاء، وأما ذلك، فبالاكل في يوم لا يجوز فيه الاكل، وإنما كان يكون القياس مستندا لو ثبت أن للقضاء زمانا محدودا بنص من الشارع، لان أزمنة الاداء، هي محدودة في الشرع.
وقد شذ قوم، فقالوا: إذا اتصل مرض المريض حتى يدخل رمضان آخر أنه لا قضاء عليه، وهذا مخالف للنص.
وأما إذا مات، وعليه صوم، فإن قوما قالوا: لا يصوم أحد عن أحد.
وقوم قالوا: يصوم عنه وليه، والذين لم يوجبوا الصوم قالوا: يطعم عنه وليه، وبه قال الشافعي.
وقال بعضهم: لا صيام، ولا إطعام، إلا أن يوصي به، وهو قول مالك.
وقال أبو حنيفة: يصوم، فإن لم يستطع أطعم وفرق قوم بين النذر، والصيام المفروض، فقالوا: يصوم عنه وليه في النذر، ولا يصوم عنه في الصيام المفروض.
والسبب في اختلافهم: معارضة القياس للاثر، وذلك أنه ثبت عنه من حديث عائشة أنه قال عليه الصلاة والسلام من مات وعليه صيام، صام عنه وليه خرجه مسلم، وثبت عنه أيضا من حديث ابن عباس أنه قال: جاء رجل إلى النبي (ص)، فقال: يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم شهر، أفأقضيه عنها؟ فقال: لو كان على أمك دين أكنت قاضيته عنها؟ قال: نعم، قال: فدين الله أحق بالقضاء فمن رأى أن الاصول تعارضه، وذلك أنه كما لا يصلي أحد عن أحد، ولا يتوضأ أحد عن أحد، كذلك لا يصوم أحد عن أحد، قال: لا صيام على الولي.
ومن أخذ بالنص في ذلك وقال بإيجاب الصيام عليه، ومن لم يأخذ بالنص في ذلك، قصر الوجوب على النذر، ومن قاس رمضان عليه، قال: يصوم عنه في رمضان.
وأما من أوجب الاطعام، فمصيرا إلى قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطيقونه فدية) * الآية ومن خير في ذلك، فجمعا بين الآية، والاثر فهذه هي أحكام المسافر، والمريض من الصنف الذين يجوز لهم
الفطر، والصوم فهذه هي أحكام المسافر والمريض من الصنف الذين يجوز لهم الفطر والصوم.
وأما باقي هذا الصنف، وهو المرضع، والحامل، والشيخ الكبير، فإن فيه مسألتين مشهورتين: إحداهما: الحامل، والمرضع إذا أفطرتا ماذا عليهما؟ وهذه المسألة للعلماء فيها أربعة مذاهب: أحدها: أنهما يطعمان، ولا قضاء عليهما، وهو مروي عن ابن عمر وابن عباس.
والقول الثاني: أنهما يقضيان فقط، ولا إطعام عليهما، وهو مقابل الاول.
وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه وأبو عبيد، وأبو ثور.
والثالث: أنهما يقضيان، ويطعمان، وبه قال الشافعي.
والقول الرابع: أن الحامل تقضي، ولا تطعم، والمرضع تقضي وتطعم.
وسبب اختلافهم: تردد شبههما بين الذي يجهده الصوم، وبين المريض فمن شبههما بالمريض قال:(1/240)
عليهما القضاء فقط، ومن شبههما بالذي يجهده الصوم قال: عليهما الاطعام فقط، بدليل قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مساكين) * الآية.
وأما من جمع عليهما الامرين، فيشبه أن يكون رأى فيهما من كل واحد شبها، فقال: عليهما القضاء من جهة ما فيهما من من شبه المريض وعليهما الفدية من جهة ما فيهما من شبه الذين يجهدهم الصيام ويشبه أن يكون شبههما بالمفطر الصحيح، لكن يضعف هذا، فإن الصحيح لا يباح له الفطر.
ومن فرق بين الحامل، والمرضع، ألحق الحامل بالمريض، وأبقى حكم المرضع مجموعا من حكم المريض، وحكم الذي يجهده الصوم، أو شبهها بالصحيح.
ومن أفرد لهما أحد الحكمين أولى - والله أعلم - ممن جمع كما أن من أفردهما بالقضاء أولى ممن أفردهما بالاطعام فقط، لكون القراءة غير متواترة فتأمل هذا، فإنه بين.
وأما الشيخ الكبير، والعجوز اللذان لا يقدران على الصيام، فإنهم أجمعوا على أن لهما أن يفطرا، واختلفوا فيما عليهما، إذا أفطرا، فقال قوم: عليهما الاطعام، وقال قوم: ليس عليهما إطعام، وبالاول قال الشافعي وأبو حنيفة وبالثاني قال مالك ألا أنه استحبه وأكثر من رأى الاطعام عليهما، يقول مد عن كل يوم، وقيل إن حفن حفنات كما كان أنس يصنع
أجزأه.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في القراءة التي ذكرنا، أعني قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطوقونه) * فمن أوجب العمل بالقراءة التي لم تثبت في المصحف إذا وردت من طريق الآحاد العدول، قال: الشيخ منهم، ومن لم يوجب بها عملا، جعل حكمه حكم المريض الذي يتمادى به المرض حتى يموت، فهذه هي أحكام الصنف من الناس الذين يجوز لهم الفطر، أعني أحكامهم المشهورة التي أكثرها منطوق به، أو لها تعلق بالمنطوق به في الصنف الذي يجوز له الفطر.
وأما النظر في أحكام الصنف الذي لا يجوز له الفطر، إذا أفطر، فإن النظر في ذلك يتوجه إلى من يفطر بجماع، وإلى من يفطر بغير جماع، وإلى من يفطر بأمر متفق عليه، وإلى من يفطر بأمر مختلف فيه، أعني بشبهة أو بغير شبهة، وكل واحد من هذين: إما أن يكون على طريق السهو أو طريق العمد، أو طريق الاختيار، أو طريق الاكراه.
أما من أفطر بجماع متعمدا في رمضان: فإن الجمهور على أن الواجب عليه القضاء، والكفارة لما ثبت من حديث أبي هريرة أنه قال: جاء رجل إلى رسول الله (ص)، فقال: هلكت يا رسول الله: قال: وما أهلكك؟ قال: وقعت على امرأتي في رمضان، قال: هل تجد ما تعتق به رقبة؟ قال: لا، قال: فهل تستطيع أن تصوم الشهرين متتابعين؟ قال: لا.
قال: فهل تجد ما تطعم به ستين مسكينا؟ قال: لا، ثم جلس، فأتي النبي (ص) بفرق فيه تمر، فقال: تصدق بهذا، فقال: أعلى أفقر مني؟ فما(1/241)
بين لابتتها أهل بيت أحوج إليه منه قال: فضحك النبي (ص) حتى بدت أنيابه، ثم قال: اذهب فأطعمه أهلك.
واختلفوا من ذلك فمواضع: منها هل الافطار متعمدا بالاكل، والشرب حكمه حكم الافطار بالجماع في القضاء، والكفارة، أم لا؟، ومنها إذا جامع ساهيا ماذا عليه؟ ومنها ماذا على المرأة، إذا لم تكن مكرهة؟ ومنها هل الكفارة واجبة فيه مترتبة، أو على التخيير؟ ومنها كم المقدار الذي يجب أن يعطى كل مسكين، إذا كفر بالاطعام؟ ومنها هل الكفارة متكررة بتكرر الجماع، أم لا؟ ومنها إذا لزمه الاطعام.
وكان
معسرا هل يلزمه الاطعام، إذا أثرى أم لا؟.
وشذ قوم: فلم يوجبوا على المفطر عمدا بالجماع إلا القضاء فقط، إما لانه لم يبلغهم هذا الحديث، وإما لانه لم يكن الامر عزمة في هذا الحديث، لانه لو كان عزمة، لوجب إذا لم يستطع الاعتاق، أو الاطعام أن يصوم ولا بد، إذا كان صحيحا على ظاهر الحديث، وأيضا لو كان عزمة، لاعلمه عليه الصلاة والسلام أنه إذا صح أنه يجب عليه الصيام أن لو كان مريضا.
وكذلك شذ قوم أيضا، فقالوا: ليس عليه الكفارة فقط، إذ ليس في الحديث ذكر القضاء، والقضاء الواجب بالكتاب إنما هو لمن أفطر ممن يجوز له الفطر، أو ممن لا يجوز له الصوم على الاختلاف الذي قررناه قبل في ذلك، فأما من أفطر متعمدا، فليس في إيجاب القضاء عليه نص، فيلحق في قضاء المتعمد الخلاف الذي لحق في قضاء تارك الصلاة عمدا حتى خرج وقتها، إلا أن الخلاف في هاتين المسألتين شاذ.
وأما الخلاف المشهور، فهو في المسائل التي عددناها قبل.
وأما المسألة الاولى: وهي هل تجب الكفارة بالافطار بالاكل، والشرب متعمدا، فإن مالكا، وأصحابه وأبا حنيفة، وأصحابه، والثوري، وجماعة ذهبوا إلى أن من أفطر متعمدا بأكل، أو شر ب أن عليه القضاء، والكفارة المذكورة في هذا الحديث.
وذهب الشافعي وأحمد، وأهل الظاهر إلى أن الكفارة، إنما تلزم في الافطار من الجماع فقط.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في جواز قياس المفطر بالاكل والشرب، وعلى المفطر بالجماع، فمن رأى أن شبههما فيه واحد، وهو انتهاك حرمة الصوم، جعل حكمهما واحدا.
ومن رأى أنه، وإن كانت الكفارة عقابا لانتهاك الحرمة فإنها أشد مناسبة للجماع منهالغيره، وذلك أن العقاب المقصود به الردع، والعقاب الاكبر قد يوضع لما إليه النفس أميل، وهو لها أغلب من الجنايات وإن كانت الجناية متقاربة، إذ كان المقصود من ذلك التزام الناس الشرائع وأن يكونوا أخيارا عدولا، كما قال تعالى: * (كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون) * قال: هذه الكفارة المغلظة خاصة بالجماع، وهذا إذا كان(1/242)
ممن يرى القياس.
وأما من لا يرى القياس فأمره بين، أنه ليس يعدي حكم الجماع إلى الاكل والشرب.
وأما ما روى مالك في الموطأ أن رجلا أفطر في رمضان، فأمره النبي (ص) بالكفارة المذكورة فليس بحجة، لان قول الراوي، فأفطر هو مجمل، والمجمل ليس له عموم، فيؤخذ به، لكن هذا قول على أن الراوي كان يرى أن الكفارة كانت لموضع الافطار، ولولا ذلك، لما عبر بهذا اللفظ، ولذكر النوع من الفطر الذي أفطر به.
وأما المسألة الثانية: وهو إذا جامع ناسيا لصومه، فإن الشافعي، وأبا حنيفة يقولان: لا قضاء عليه، ولا كفارة.
وقال مالك: عليه القضاء دون الكفاءة.
وقال أحمد، وأهل الظاهر: عليه القضاء، والكفارة.
وسبب اختلافهم في قضاء الناسي: معارضة ظاهر الاثر في ذلك القياس.
وأما القياس، فهو تشبيه ناسي الصوم بناسي الصلاة فمن شبهه بناسي الصلاة، أوجب عليه القضاء كوجوبه بالنص على ناسي الصلاة.
وأما الاثر المعارض بظاهره لهذا القياس، فهو ما أخرجه البخاري ومسلم عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله (ص) من نسي - وهو صائم - فأكل، أو شرب، فليتم صومه، فأنما أطعمه الله وسقاه وهذا الاثر يشهد به عموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان، وما استكرهوا عليه.
ومن هذا الباب اختلافهم فيمن ظن أن الشمس قد غربت، فأفطر، ثم ظهرت الشمس بعد ذلك هل عليه قضاء أم لا؟ وذلك أن هذا مخطئ والمخطئ، والناسي حكمهما واحد، فكيفما قلنا، فتأثير النسيان في إسقاط القضاء بين.
والله أعلم.
وذلك أنا إن قلنا: إن الاصل هو أن لا يلزم الناس قضاء حتى يدل الدليل على ذلك، وجب أن يكون النسيان لا يوجب القضاء في الصوم، إذ لا دليل ههنا على ذلك بخلاف الامر في الصلاة، وإن قلنا إن الاصل، هو إيجاب القضاء حتى يدل الدليل على رفعه عن الناسي، فقد دل الدليل في حديث أبي هريرة على رفعه عن الناسي، اللهم إلا أن يقول قائل: إن الدليل الذي استثنى ناسي الصوم من الناسي سائر العبادات والكفارة على المجامع ناسيا، فضعيف، فإن تأثير النسيان في إسقاط العقوبات بين في الشرع، والكفارة من
أنواع العقوبات، وإنما أصارهم إلى ذلك أخذهم بمجمل الصفة المنقولة في الحديث أعني من أنه لم يذكر فيه أنه فعل ذلك عمدا، ولا نسيانا، لكن من أوجب الكفارة على قاتل الصيد نسيانا، لم يحفظ أصله في هذا، مع أن النص إنما جاء في المتعمد، وقد كان يجب على أهل الظاهر أن يأخذوا بالمتفق عليه، وهو إيجاب الكفارة على العامد إلى أن يدل الدليل على إيجابها على الناسي، أو يأخذوا بعموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان حتى يدل الدليل على التخصيص، ولكن كلا الفريقين، لم يلزم أصله، وليس في مجمل ما نقل من حديث الاعرابي حجة، ومن قال من أهل الاصول إن ترك التفصيل في اختلاف الاحوال من الشارع بمنزلة العموم في الاقوال، فضعيف، فإن الشارع لم يحكم قط إلا على مفصل، وإنما الاجمال في حقنا.(1/243)
وأما المسألة الثالثة: وهو اختلافهم في وجوب الكفارة على المرأة، إذا طاوعته على الجماع، فإن أبا حنيفة، وأصحابه، ومالكا، وأصحابه، أوجبوا عليها الكفارة وقال الشافعي، وداود: لا كفارة عليها.
وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر الاثر للقياس، وذلك أنه عليه الصلاة والسلام لم يأمر المرأة في الحديث بكفارة، والقياس أنها مثل الرجل، إذ كان كلاهما مكلفا.
وأما المسألة الرابعة: وهي هل هذه الكفارة متربة ككفارة الظهار، أو على التخيير؟ وأعني بالترتيب أن لا ينتقى المكلف إلى واحد من الواجبات المخيرة، إلا بعد العجز عن الذي قبله، وبالتخيير أن يفعل منها ما شاء ابتداء من غير عجز عن الآخر، فإنهم أيضا اختلفوا في ذلك، فقال الشافعي، وأبو حنيفة، والثوري، وسائر الكوفيين: هي غير مرتبة فالعتق أولا، فإن لم يجد، فالصيام، فإن لم يستطع، فالاطعام وقال مالك: هي على التخيير.
وروى عنه ابن القاسم مع ذلك أنه يستحب الاطعام أكثر من العتق، ومن الصيام.
وسبب اختلافهم في وجوب الترتيب: تعارض ظواهر الآثار في ذلك والاقيسة، وذلك أن
ظاهر حديث الاعرابي المتقدم يوجب أنها على الترتيب إذ سأله النبي عليه الصلاة والسلام عن الاستطاعة عليها مرتبا، وظاهر ما رواه مالك من أن رجلا أفطر في رمضان، فأمره رسول الله (ص) أن يعتق رقبة، أو يصوم شهرين متتابعين، أو يطعم ستين مسكينا أنها على التخيير، إذ (أو) إنما تقتضي في لسان العرب التخيير، وإن كان ذلك من لفظ الراوي الصاحب، إذ كانوا هم أقعد بمفهوم الاحوال، ودلالات الاقوال.
وأما الاقيسة المعارضة في ذلك، فتشبيهها تارة بكفارة الظهار، وتارة بكفارة اليمين، لكنها أشبه بكفارة الظهار منها بكفارة اليمين، وأخذ الترتيب من حكاية لفظ الراوي.
وأما استحباب الابتداء بالاطعام، فمخالف لظواهر الآثار، وإنما ذهب إلى هذا من طريق القياس، لانه رأى الصيام قد وقع بدله الاطعام في مواضع شتى من الشرع، وأنه مناسب له أكثر من غيره بدليل قراءة من قرأ * (وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مساكين) * ولذلك استحب هو وجماعة من العلماء لمن مات، وعليه صوم أن يكفر بالاطعام عنه، وهذا كأنه من باب ترجيح القياس الذي تشهد له الاصول على الاثر الذي لا تشهد له الاصول.
وأما المسألة الخامسة: وهو اختلافهم في مقدار الاطعام، فإن مالكا، والشافعي وأصحابهما قالوا: يطعم لكل مسكين مدا بمد النبي (ص) وقال أبو حنيفة: لا يجزئ أقل من مدين بمد النبي (ص)، وذلك صاع لكل مسكين.
وسبب اختلافهم: معارضة القياس للاثر: أما القياس، فتشبيه هذه الفدية بفدية الاذى المنصوص عليها.
وأما الاثر، فما روي في بعض طرق حديث الكفارة أن الفرق كان فيه خمسة عشر صاعا، لكن(1/244)
ليس يدل كونه فيه خمسة عشر صاعا على الواجب من ذلك لكل مسكين إلا دلالة ضعيفة، وإنما يدل على أن بدل الصيام في هذه الكفارة، هو هذا القدر.
وأما المسألة السادسة: وهي تكرر الكفارة بتكرر الافطار، فإنهم أجمعوا على أن من
وطئ في يوم رمضان، ثم كفر، ثم وطئ في يوم آخر أن عليه كفارة أخرى.
وأجمعوا على أنه من وطئ مرارا في يوم واحد أنه ليس عليه إلا كفارة واحدة واختلفوا فيمن وطئ في يوم من رمضان، ولم يكفر حتى وطئ في يوم ثان، فقال مالك، والشافعي، وجماعة: عليه لكل يوم كفارة وقال أبو حنيفة، وأصحابه: عليه كفارة واحدة ما لم يكفر عن الجماع الاول.
والسبب في اختلافهم: تشبيه الكفارات بالحدود، فمن شبهها بالحدود قال: كفارة واحدة تجزئ في ذلك عن أفعال كثيرة، كما يلزم الزاني جلد واحد، وإن زنى ألف مرة، إذا لم يحد لواحد منها، ومن لم يشبهها بالحدود، جعل لكل واحد من الايام حكما منفردا بنفسه في هتك الصوم فيه، أوجب في كل يوم كفارة.
قالوا: والفرق بينهما أن الكفارة فيها نوع من القربة، والحدود زجر محض.
وأما المسألة السابعة: وهي هل يجب عليه الاطعام إذا أيسر، وكان معسرا في وقت الوجوب؟ فإن الاوزاعي قال: لا شئ عليه إن كان معسرا وأما الشافعي، فتردد في ذلك.
والسبب في اختلافهم في ذلك: أنه حكم المسكوت عنه، فيحتمل أن يشبه بالديون، فيعود الوجوب عليه في وقت الاثراء ويحتمل أن يقال: لو كان ذلك واجبا عليه، لبينه له عليه الصلاة والسلام.
فهذه أحكام من أفطر متعمدا في رمضان مما أجمع على أنه مفطر.
وأما من أفطر مما هو مختلف فيه، فإن بعض من أوجب فيه، أوجب فيه القضاء، والكفارة، وبعضهم أوجب فيه القضاء فقط مثل من رأى الفطر من الحجامة، ومن الاستقاء، ومن بلع الحصاة، ومثل المسافر يفطر أول يوم يخرج عند من يرى أنه ليس له أن يفطر في ذلك اليوم، فإن مالكا أوجب فيه القضاء، والكفارة، وخالفه في ذلك سائر فقهاء الامصار، وجمهور أصحابه.
وأما من أوجب القضاء، والكفارة على من استقاء، فأبو ثور، والاوزاعي وسائر من يرى أن الاستقاء مفطر، لا يوجبون إلا القضاء فقط والذي أوجب القضاء، والكفارة في الاحتجام من القائلين بأن الحجامة تفطر، هو عطاء وحده.
وسبب هذا الخلاف: أن المفطر بشئ فيه اختلاف فيه شبه من غير المفطر، ومن المفطر، فمن غلب أحد الشبهين، أوجب له ذلك
الحكم، وهذان الشبهان الموجودان فيه، هما اللذان أوجبا فيه الخلاف، أعني هل هو مفطر، أو غير مفطر؟ ولكون الافطار شبهة لا يوجب الكفارة عند الجمهور، وإنما يوجب القضاء فقط.
نزع أبو حنيفة إلى أنه من أفطر متعمدا الفطر، ثم طرأ عليه في ذلك اليوم سبب مبيح للفطر أنه لا كفارة عليه كالمرأة تفطر عمدا، ثم تحيض باقي النهار، والصحيح يفطر عمدا، ثم يمرض، والحاضر يفطر، ثم يسافر، فمن اعتبر الامر في نفسه، أعني أنه مفطر في يوم جاز(1/245)
له الافطار فيه، لم يوجب عليهم كفارة، وذلك أن كل واحد من هؤلاء قد كشف الغيب أنه أفطر في يوم جاز له الافطار فيه، ومن اعتبر الاستهانة بالشرع أوجب عليه الكفارة، لانه حين أفطر، لم يكن عنده علم بالاباحة، وهو مذهب مالك، والشافعي.
ومن هذا الباب إيجاب مالك القضاء فقط على من أكل، وهو شاك في الفجر، وإيجابه القضاء، والكفارة على من أكل، وهو شاك في الغروب على ما تقدم من الفرق بينهما.
واتفق الجمهور: على أنه ليس في الفطر عمدا في قضاء رمضان كفارة لانه ليس له حرمة زمان الاداء: أعني رمضان، إلا قتادة، فإنه أوجب عليه القضاء، والكفارة.
وروي عن ابن القاسم، وابن وهب أن عليه يومين قياسا على الحج الفاسد.
وأجمعوا: على أن من سنن الصوم تأخير السحور، وتعجيل الفطر لقوله عليه الصلاة والسلام لا يزال الناس بخير ما عجلوا الفطر، وأخروا السحور وقال: تسحروا فإن في السحور بركة وقال عليه الصلاة والسلام: فصل ما بين صيامنا، وصيام أهل الكتاب أكلة السحر.
وكذلك جمهورهم على أن من سنن الصوم، ومرغباته كف اللسان عن الرفث والخنا لقوله عليه الصلاة والسلام إنما الصوم جنة، فإذا أصبح أحدكم صائما، فلا يرفث، ولا يجهل، فإن امرؤ شاتمه، فليقل إني صائم وذهب أهل الظاهر إلى أن الرفث يفطر، وهو شاذ.
فهذه مشهورات ما يتعلق بالصوم المفروض من المسائل، وبقي القول في الصوم المندوب إليه، وهو القسم الثاني من هذا الكتاب.(1/246)
كتاب الصيام الثاني وهو المندوب إليه والنظر في الصيام المندوب إليه، هو في تلك الاركان الثلاثة، وفي حكم الافطار فيه.
فأما الايام التي يقع فيها الصوم المندوب إليه، وهو الركن الاول، فإنها على ثلاثة أقسام: 1 - أيام مرغب فيها.
2 - وأيام منهي عنها.
3 - وأيام مسكوت عنها.
ومن هذه ما هو مختلف فيه، ومنها ما هو متفق عليه.
أما المرغب فيه المتفق عليه، فصيام يوم عاشوراء.
وأما المختلف فيه، فصيام يوم عرفة وست من شوال، والغرر من كل شهر، وهي الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر.
أما صيام يوم عاشوراء فلانه ثبت أن رسول الله (ص) صامه، وأمر بصيامه وقال فيه من كان أصبح صائما فليتم صومه، ومن كان أصبح مفطرا، فليتم بقية يومه.
واختلفوا فيه هل هو التاسع، أو العاشر.
والسبب في ذلك: اختلاف الآثار خرج مسلم عن ابن عباس قال: إذا رأيت هلال المحرم، فاعدد، وأصبح يوم التاسع صائما، قلت: هكذا كان محمد رسول الله (ص) يصومه؟ قال: نعم وروي أنه حين صام رسول الله (ص) يوم عاشوراء وأمر بصيامه، قالوا: يا رسول الله إنه يوم يعظمه اليهود، والنصارى فقال رسول الله (ص): فإذا كان العام المقبل إن شاء الله صمنا اليوم التاسع قال: فلم يأت العام المقبل حتى توفي رسول الله (ص).
وأما اختلافهم في يوم عرفة، فلان النبي عليه الصلاة والسلام أفطر يوم عرفة وقال فيه صيام يوم عرفة يكفر السنة الماضية والآتية ولذلك اختلف الناس في ذلك، واختار الشافعي الفطر فيه للحاج وصيامه لغير الحاج جمعا بين الاثرين.
وخرج أبو داود أن رسول الله (ص) نهى عن صيام يوم عرفة بعرفة.
وأما الست من شوال، فإنه ثبت أن رسول الله (ص) قال: من صام رمضان، ثم أتبعه ستا من شوال، كان كصيام الدهر إلا أن مالكا كره ذلك إما مخافة أن يلحق الناس برمضان ما ليس في رمضان، وإما لانه لعله لم يبلغه الحديث، أو لم يصح عنده، وهو الاظهر، وكذلك كره مالك تحري صيام الغرر، مع ما جاء فيها من الاثر مخافة أن يظن الجهال بها أنها واجبة وثبت أن رسول الله (ص) كان يصوم من كل شهر ثلاثة أيام غير(1/247)
معينة وأنه قال لعبد الله بن عمرو بن العاص لما أكثر الصيام: أما يكفيك من كل شهر ثلاثة أيام؟ قال: فقلت: يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك، قال: خمسا قلت: يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال: سبعا قلت: يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك، قال تسعا، قلت: يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال أحد عشر قلت يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك، فقال عليه الصلاة والسلام: لا صوم فوق صيام داود، شطر الدهر صيام يوم وإفطار يوم.
وخرج أبو داود أنه كان يصوم يوم الاثنين، ويوم الخميس وثبت أنه لم يستتم قط شهرا بالصيام غير رمضان، وأن أكثر صيامه كان في شعبان.
وأما الايام المنهي عنها: فمنها أيضا متفق عليها، ومنها مختلف فيها، أما المتفق عليها، فيوم الفطر، ويوم الاضحى لثبوت النهي عن صيامهما.
وأما المختلف فيها فأيام التشريق ويوم الشك ويوم الجمعة ويوم السبت والنصف الآخر من شعبان وصيام الدهر، أما أيام التشريق، فإن أهل الظاهر، لم يجيزوا الصوم فيها وقوم أجازوا ذلك فيها، وقوم كرهوه، وبه قال مالك إلا أنه أجاز صيامها لمن وجب عليه الصوم في الحج، وهو المتمتع وهذه الايام هي الثلاثة الايام التي بعد يوم النحر.
والسبب في اختلافهم: تردد قوله عليه الصلاة والسلام في أنها أيام أكل وشرب بين أن يحمل على الوجوب، أو على الندب، فمن حمله على الوجوب قال: الصوم يحرم، ومن حمله على الندب قال: الصوم مكروه، ويشبه أن يكون من حمله على الندب، إنما صار إلى ذلك، وغلبه على الاصل الذي هو حمله على الوجوب، لانه رأى أنه إن حمله على الوجوب عارضه حديث أبي سعيد الخدري الثابت بدليل الخطاب، وهو أنه قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: لا يصح الصيام في يومين: يوم الفطر من رمضان، ويوم النحر.
فدليل الخطاب يقتضي أن ما عدا هذين اليومين يصح الصيام فيه، وإلا كان تخصيصهما عبثا، لا فائدة فيه.
وأما يوم الجمعة: فإن قوما لم يكرهوا صيامه، ومن هؤلاء مالك وأصحابه، وجماعة، وقوم كرهوا صيامه إلا أن يصام قبله، أو بعده.
والسبب في اختلافهم: اختلاف
الآثار في ذلك، فمنها حديث ابن مسعود أن النبي (ص) كان يصوم ثلاثة أيام من كل شهر، قال: وما رأيته يفطر يوم الجمعة وهو حديث صحيح.
ومنها حديث جابر أن سائلا سأل جابرا: أسمعت رسول الله (ص) نهى أن يفرد يوم الجمعة بصوم؟ قال: نعم ورب هذا البيت خرجه مسلم.
ومنها حديث أبي هريرة قال: قال رسول الله (ص) لا يصوم أحدكم يوم الجمعة إلا أن يصوم قبله، أو يصوم بعده خرجه أيضا مسلم فمن أخذ بظاهر حديث ابن مسعود، أجاز صيام يوم الجمعة مطلقا، ومن أخذ بظاهر حديث جابر، كرهه مطلقا، ومن أخذ بحديث أبي هريرة، جمع بين الحديثين، أعني حديث جابر، وحديث ابن مسعود.
وأما يوم الشك: فإن جمهور العلماء على النهي عن صيام يوم الشك على أنه من رمضان، لظواهر الاحاديث التي يوجب مفهومها تعلق الصوم بالرؤية، أو بإكمال العد إلا(1/248)
ما حكيناه عن ابن عمر.
واختلفوا في تحري صيامه تطوعا، فمنهم من كرهه على ظاهر حديث عمار من صام يوم الشك، فقد عصى أبا القاسم ومن أجازه، فلانه قد روي أنه عليه الصلاة والسلام صام شعبان كله ولما قد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا تتقدموا رمضان بيوم، ولا بيومين إلا أن يوافق ذلك صوما كان يصومه أحدكم فليصمه.
كان الليث بن سعد يقول: إنه إن صامه على أنه من رمضان، ثم جاءه الثبت أنه من رمضان، أجزأه، وهذا دليل على أن النية تقع بعد الفجر في التحول من نية التطوع إلى نية الفرض.
وأما يوم السبت، فالسبب في اختلافهم فيه: اختلافهم في تصحيح ما روي عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا تصوموا يوم السبت إلا فيما افترض عليكم خرجه أبو داود قالوا: والحديث منسوخ نسخه حديث جويرية بنت الحارث أن النبي عليه الصلاة والسلام دخل عليها يوم الجمعة، وهي صائمة، فقال: صمت أمس؟ فقالت: لا، فقال: تريدين أن تصومي غدا؟ قالت: لا، قال: فأفطري.
وأما صيام الدهر، فإنه قد ثبت النهي عن ذلك، لكن مالكا لم ير بذلك بأسا، وعسى رأي النهي في ذلك، إنما هو من باب خوف
الضعف، والمرض.
وأما صيام النصف الآخر من شعبان: فإن قوما كرهوه، وقوما أجازوه، فمن كرهوه، فلما روي من أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا صوم بعد النصف من شعبان حتى رمضان.
ومن أجازه، فلما روي عن أم سلمة قالت ما رأيت رسول الله (ص) صام شهرين متتابعين إلا شعبان، ورمضان ولما روي عن ابن عمر قال: كان رسول الله (ص) يقرن شعبان برمضان وهذه الآثار خرجها الطحاوي.
وأما الركن الثاني: وهو النية، فلا أعلم أن أحدا لم يشترط النية في صوم التطوع، وإنما اختلفوا في وقت النية على ما تقدم.
وأما الركن الثالث: وهو الامساك عن المفطرات، فهو بعينه الامساك الواجب في الصوم المفروض، والاختلاف الذي هنالك لاحق هنا.
وأما حكم الافطار في التطوع، فإنهم أجمعوا على أنه ليس على من دخل في صيام تطوع، فقطعه لعذر قضاء.
واختلفوا إذا قطعه لغير عذر عامدا، فأوجب مالك، وأبو حنيفة عليه القضاء، وقال الشافعي، وجماعة: ليس عليه قضاء.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في ذلك، وذلك أن مالكا روى أن حفصة وعائشة زوجي النبي عليه الصلاة والسلام أصبحتا صائمتين متطوعتين، فأهدي لهما طعام، فأفطرتا عليه، فقال رسول الله (ص): اقضيا يوما مكانه.
وعارض هذا حديث أم هانئ قالت: لما كان يوم الفتح فتح مكة جاءت فاطمة، فجلست عن يسار رسول الله (ص) وأم هانئ عن يمينه، قالت: فجاءت الوليدة بإناء فيه شراب فناولته، فشرب منه، ثم ناول أم هانئ: فشربت منه، قالت: يا رسول الله لقد أفطرت، وكنت صائمة، فقال لها عليه الصلاة والسلام: أكنت تقضين شيئا؟ قالت: لا.
قال: فلا يضرك إن كان تطوعا.
واحتج الشافعي في هذا المعنى بحديث عائشة أنها قالت: دخل علي رسول الله (ص)، فقلت: أنا(1/249)
خبأت لك خبئا، فقال: أما إني كنت أريد الصيام، ولكن قربيه وحديث عائشة، وحفصة غير مسند ولاختلافهم أيضا في هذه المسألة سبب آخر، وهو تردد الصوم للتطوع بين قياسه على صلاة التطوع، أو على حج التطوع، وذلك أنهم أجمعوا على أن من دخل في
الحج، والعمرة متطوعا، يخرج منهما، أن عليه القضاء.
وأجمعوا: على أن من خرج من صلاة التطوع، فليس عليه قضاء فيما علمت، وزعم من قاس الصوم على الصلاة، أنه أشبه بالصلاة منه بالحج، لان الحج له حكم خاص في هذا المعنى، وهو أنه يلزم المفسد له المسير فيه إلى آخره.
وإذا أفطر في التصوع ناسيا، فالجمهور على أن لا قضاء عليه، وقال ابن علية عليه القضاء قياسا على الحج.
ولعل مالكا حمل حديث أم هانئ على النسيان وحديث أم هانئ خرجه أبو داود، وكذلك خرج حديث عائشة بقريب من اللفظ الذي ذكرناه، وخرج حديث عائشة، وحفصة بعينه.(1/250)
بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الاعتكاف والاعتكاف مندوب إليه بالشرع، واجب بالنذر، ولا خلاف في ذلك، إلا ما روي عن مالك أنه كره الدخول فيه مخافة أن لا يوفي شرطه، وهو في رمضان أكثر منه في غيره، وبخاصة في العشر الاواخر منه، إذ كان ذلك، هو آخر اعتكافه (ص).
وهو بالجملة يشتمل على عمل مخصوص في موضع مخصوص، وفي زمان مخصوص بشروط مخصوصة، وتروك مخصوصة.
فأما العمل الذي يخصه، ففيه قولان: قيل إنه الصلاة، وذكر الله وقراءة القرآن، لا غير ذلك من أعمال البر، والقرب، وهو مذهب ابن القاسم.
وقيل: جميع أعمال القرب، والبر المختصة بالآخرة، وهو مذهب ابن وهب فعلى هذا المذهب يشهد الجنائز، ويعود المرضى، ويدرس العلم، وعلى المذهب الاول لا.
وهذا هو مذهب الثوري، والاول هو مذهب الشافعي، وأبي حنيفة.
وسبب اختلافهم: أن ذلك شئ مسكوت عنه، أعني أنه ليس فيه حد مشروع بالقول، فمن فهم من الاعتكاف حبس النفس على الافعال المختصة بالمساجد قال: لا يجوز للمعتكف إلا الصلاة، والقراءة.
ومن فهم منه حبس النفس على القرب الاخروية كلها، أجاز له غير ذلك مما ذكرناه.
وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال: من
اعتكف لا يرفث، ولا يساب وليشهد الجمعة، والجنازة، ويوصي أهله إذا كانت له حاجة وهو قائم ولا يجلس، ذكره عبد الرزاق وروي عن عائشة خلاف هذا، وهو أن السنة للمعتكف أن لا يشهد جنازة، ولا يعود مريضا وهذا أيضا أحد ما أوجب الاختلاف فهذا المعنى.
وأما المواضع التي فيها يكون الاعتكاف، فإنهم اختلفوا فيها، فقال قوم: لا اعتكاف إلا في المساجد الثلاثة: بيت الله الحرام، وبيت المقدس، ومسجد النبي عليه الصلاة والسلام، وبه قال حذيفة وسعيد بن المسيب.
وقال آخرون: الاعتكاف عام في كل مسجد، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، والثوري، وهو مشهور مذهب مالك.
وقال آخرون: لا اعتكاف إلا في مسجد فيه جمعة، وهي رواية ابن عبد الحكم عن مالك.
وأجمع الكل على أن من شرط الاعتكاف المسجد، إلا ما ذهب إليه ابن لبابة من أنه يصح في غير(1/251)
المسجد، وأن مباشرة النساء إنما حرمت على المعتكف، إذا اعتكف في المسجد وإلا ما ذهب إليه أبو حنيفة من أن المرأة إنما تعتكف في مسجد بيتها.
وسبب اختلافهم في اشتراط المسجد، أو ترك اشتراطه: هو الاحتمال الذي في قوله تعالى: * (ولا تباشر وهن وأنتم عاكفون في المساجد) * بين أن يكون له دليل خطاب.
أم لا يكون له؟ فمن قال له دليل خطاب، قال: لا اعتكاف إلا في مسجد، وإن من شرط الاعتكاف ترك المباشرة، ومن قال: ليس له دليل خطاب، قال: المفهوم منه أن الاعتكاف جائز في غير المسجد، وأنه لا يمنع المباشرة، لان قائلا، لو قال: لا تعط فلانا شيئا، إذا كان داخلا في الدار، لكن مفهوم دليل الخطاب يوجب أن تعطيه، إذا كان خارج الدار، ولكن هو قول شاذ.
والجمهور: على أن العكوف إنما أضيف إلى المساجد، لانها من شرطه.
وأما سبب اختلافهم في تخصيص بعض المساجد، أو تعميمها، فمعارضة العموم للقياس المخصص له، فمن رجح العموم قال: في كل مسجد على ظاهر الآية، ومن انقدح له تخصيص بعض المساجد من ذلك العموم بقياس، اشترط أن يكون مسجدا فيه جمعة لئلا ينقطع عمل المعتكف بالخروج
إلى الجمعة، أو مسجدا تشد إليه المطي، مثل مسجد النبي (ص) الذي وقع فيه اعتكافه، ولم يقس سائر المساجد عليه، إذ كانت غير مساوية له في الحرمة.
وأما سبب اختلافهم في اعتكاف المرأة: فمعارضة القياس أيضا للاثر، وذلك أنه ثبت أن حفصة، وعائشة، وزينب أزواج النبي (ص)، استأذن رسول الله (ص) في الاعتكاف في المسجد، فأذن لهن حين ضربن أخبيتهن فيه فكان هذا الاثر دليلا على جواز اعتكاف المرأة في المسجد.
وأما القياس المعارض لهذا، فهو قياس الاعتكاف على الصلاة، وذلك أنه لما كانت صلاة المرأة في بيتها أفضل منها في المسجد على ما جاء في الخبر، وجب أن يكون الاعتكاف في بيتها أفضل، قالوا: وإنما يجوز للمرأة أن تعتكف في المسجد مع زوجها فقط.
على نحو ما جاء في الاثر من اعتكاف أزواجه عليه الصلاة والسلام معه، كما تسافر معه، ولا تسافر مفردة، وكأنه نحو من الجمع بين القياس، والاثر.
وأما زمان الاعتكاف، فليس لاكثره عندهم حد واجب، وإن كان كلهم يختار العشر الاواخر من رمضان، بل يجوز الدهر كله: إما مطلقا عند من لا يرى الصوم من شروطه، وإما ما عدا الايام التي لا يجوز صومها عند من يرى الصوم من شروطه.
وأما أقله، فإنهم اختلفوا فيه: وكذلك اختلفوا في الوقت الذي يدخل فيه المعتكف لاعتكافه، وفي الوقت الذي يخرج فيه منه، أما أقل زمان الاعتكاف، فعند الشافعي، وأبي حنيفة، وأكثر الفقهاء أنه لاحد له.
واختلف عن مالك في ذلك، فقيل ثلاثة أيام، وقيل: يوم، وليلة.
وقال ابن القاسم عنه: أقله عشرة أيام.
وعند البغدادين من أصحابه أن(1/252)
العشرة استحباب، وأن أقله يوم، وليلة.
والسبب في اختلافهم: معارضة القياس للاثر.
أما القياس، فإنه من اعتقد أن من شرطه الصوم، قال: لا يجوز اعتكاف ليلة، وإذالم يجز اعتكافه ليلة، فلا أقل من يوم، وليلة، إذ انعقاد صوم النهار، إنما يكون بالليل.
وأما الاثر المعارض، فما خرجه البخاري من أن عمر رضي الله عنه نذر أن يعتكف ليلة، فأمره رسول الله (ص) أن يفي بنذره.
ولا معنى للنظر مع الثابت من هذا الاثر.
وأما اختلافهم في
الوقت الذي يدخل فيه المعتكف إلى اعتكافه، إذا نذر أياما معدودة، أو يوما واحدا، فإن مالكا، والشافعي، وأبا حنيفة اتفقوا على أنه من نذر اعتكاف شهر أنه يدخل المسجد قبل غروب الشمس.
وأما من نذر أن يعتكف يوما: فإن الشافعي قال: من أراد أن يعتكف يوما واحدا دخل قبل طلوع الفجر، وخرج بعد غروبها.
وأما مالك فقوله في اليوم والشهر واحد بعينه.
وقال زفر، والليث: يدخل قبل طلوع الفجر، واليوم، والشهر عندهما سواء.
وفرق أبو ثور بين نذر الليالي، والايام، فقال: إذا نذر أن يعتكف عشرة أيام، دخل قبل طلوع الفجر، وإذا نذر عشر ليال، دخل قبل غروبها.
وقال الاوزاعي: يدخل في اعتكافه بعد صلاة الصبح.
والسبب في اختلافهم: معارضة الاقيسة بعضها بعضا، ومعارضة الاثر لجميعها، وذلك أنه من رأى أن أول الشهر ليله واعتبر الليالي قال: يدخل قبل مغيب الشمس، ومن لم يعتبر الليال، قال: يدخل قبل الفجر، ومن رأى أن اسم اليوم يقع على الليل والنهار معا أوجب إن نذر يوما أن يدخل قبل غروب الشمس، ومن رأى أنه إنما ينطبق على النهار، أوجب الدخول قبل طلوع الفجر، ومن رأى أن اسم اليوم خاص بالنهار واسم الليل بالليل فرق بين أن ينذر أياما أو ليالي.
والحق أن اسم اليوم في كلام العرب قد يقال على النهار مفردا وقد يقال على الليل، والنهار معا، لكن يشبه أن يكون دلالته الاولى إنما هي على النهار، ودلالته على الليل بطريق اللزوم.
وأما الاثر المخالف لهذه الاقيسة كلها: فهو ما خرجه البخاري، وغيره من أهل الصحيح عن عائشة قالت: كان رسول الله (ص) يعتكف في رمضان، وإذا صلى الغداة، دخل مكانه الذي كان يعتكف فيه.
وأما وقت خروجه: فإن مالكا رأى أن يخرج المعتكف العشر الاواخر من رمضان من المسجد إلى صلاة العيد على جهة الاستحباب، وأنه إن خرج بعد غروب الشمس، أجزأ.
وقال الشافعي، وأبو حنيفة: بل يخرج بعد غروب الشمس وقال سحنون، وابن الماجشون: إن رجع إلى بيته قبل صلاة العيد، فسد اعتكافه.
وسبب الاختلاف: هل الليلة الباقية، هي من حكم العشر، أم لا؟ وأما شروطه فثلاثة: 1 - النية، 2 - والصيام، 3 - وترك مباشرة النساء.
أما النية، فلا أعلم فيها اختلافا، وأما الصيام،
فإنهم اختلفوا فيه فذهب مالك، وأبو حنيفة، وجماعة إلى أنه لا اعتكا ف إلا بالصوم وقال الشافعي: الاعتكاف جائز بغير صوم.
وبقول مالك قال من الصحابة ابن عمر، وابن عباس على خلاف عنه في ذلك.
وبقول الشافعي قال علي، وابمسعود.
والسبب في اختلافهم:(1/253)
أن اعتكاف رسول الله (ص) إنما وقع في رمضان فمن رأى أن الصوم المقترن باعتكافه، هو شرط في الاعتكاف، وإن لم يكن الصوم للاعتكاف نفسه قالا: لا بد من الصوم مع الاعتكاف، ومن رأى أنه إنما اتفق ذلك اتفاقا، لا على أن ذلك كان مقصودا له عليه الصلاة والسلام في الاعتكاف قال: ليس الصوم من شرطه، ولذلك أيضا سبب آخر، وهو اقترانه مع الصوم في آية واحدة وقد احتج الشافعي بحديث عمر المتقدم، وهو أنه أمره عليه الصلاة والسلام أن يعتكف ليلة، والليل ليس بمحل للصيام.
واحتجت المالكية بما روى عبد الرحمن بن إسحاق عن عروة عن عائشة أنها قالت: السنة للمعتكف أن لا يعود مريضا، ولا يشهد جنازة ولا يمس امرأة، ولا يباشرها، ولا يخرج إلا ما لا بد له منه، ولا اعتكاف إلا بصوم، ولا اعتكاف إلا في مسجد جامع.
قال أبو عمر بن عبد البر: لم يقل أحد في حديث عائشة هذا السنة إلا عبد الرحمن بن إسحاق، ولا يصح هذا الكلام عندهم إلا من قول الزهري وإن كان الامر هكذا، بطل أن يجري مجرى المسند.
وأما الشرط الثالث، وهي المباشرة، فإنهم أجمعوا: على أن المعتكف إذا جامع عامدا بطل اعتكافه، إلا ما روي عن ابن لبابة في غير المسجد واختلفوا فيه إذا جامع ناسيا.
واختلفوا أيضا: في فساد الاعتكاف بما دون الجماع من القبلة، واللمس، فرأى مالك أن جميع ذلك يفسد الاعتكاف وقال أبو حنيفة: وليس في المباشرة فساد إلا أن ينزل وللشافعي قولا: أحدهما: مثل قول مالك، والثاني: مثل قول أبي حنيفة.
وسبب اختلافهم: هل الاسم المتردد بين الحقيقة، والمجاز، له عموم، وخصوص؟ وهو أحد أنواع الاسم المشترك، فمن ذهب إلى أن له عموما قال: إن المباشرة في قوله تعالى: * (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد) * ينطلق على
الجماع، وما دون الجماع، ومن لم ير عموما، وهو الاشهر الاكثر قال: يدل إما على الجماع، وإما على ما دون الجماع، فإذا قلنا: إنه يدل على الجماع بإجماع بطل أن يدل على غير الجماع، لان الاسم الواحد لا يدل على الحقيقة، والمجاز معا، ومن أجرى الانزال بمنزلة الوقاع فلانه في معناه، ومن خالف، فلانه لا ينطلق عليه الاسم حقيقة.
واختلفوا فيما يجب على المجامع، فقال الجمهور: لا شئ عليه وقال قوم: عليه كفارة، فبعضهم قال: كفارة المجامع في رمضان وبه قال الحسن وقال قوم: يتصدق بدينارين، وبه قال مجاهد وقال قوم يعتق رقبة، فإن لم يجد، أهدى بدنة، فإن لم يجد، تصدق بعشرين صاعا من تمر.
وأصل الخلاف هل يجوز القياس في الكفارة، أم لا؟ والاظهر أنه لا يجوز.
واختلفوا في مطلق النذر بالاعتكاف: هل من شرطه التتابع أم لا؟ فقال مالك، وأبو حنيفة ذلك من شرطه وقال الشافعي: ليس من شرطه ذلك.
والسبب في اختلافهم: قياسه على(1/254)
نذر الصوم المطلق.
وأما موانع الاعتكاف، فاتفقوا على أنها ما عدا الافعال التي هي أعمال المعتكف، وأنه لا يجوز للمعتكف الخروج من المسجد إلا لحاجة الانسان، أو ما هو في معناها مما تدعو إليه الضرورة لما ثبت من حديث عائشة أنها قالت: كان رسول الله (ص) إذا اعتكف يدني إلي رأسه، وهو في المسجد فأرجله، وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الانسان.
واختلفوا إذا خرج لغير حاجة متى ينقطع اعتكافه؟: فقال الشافعي: ينتقض اعتكافه عند أول خروجه، وبعضهم رخص في الساعة، وبعضهم في اليوم.
واختلفوا هل له أن يدخل بيتا غير بيت مسجده؟ فرخص فيه بعضهم وهو الاكثر: مالك والشافعي، وأبو حنيفة ورأى بعضهم أن ذلك يبطل اعتكافه.
وأجاز مالك له البيع، والشراء، وأن يلي عقد النكاح وخالفه غيره في ذلك.
وسبب اختلافهم: أنه ليس في ذلك حد منصوص عليه إلا الاجتهاد وتشبيه ما لم يتفقوا عليه بما اتفقوا عليه.
واختلفوا أيضا هل للمعتكف أن يشترط فعل شئ مما يمنعه الاعتكاف فينفعه شرطه في الاباحة أم ليس ينفعه ذلك مثل أن يشترط
شهود جنازة، أو غير ذلك؟ فأكثر الفقهاء على أن شرطه لا ينفعه، وأنه إن فعل، بطل اعتكافه وقال الشافعي: ينفعه شرطه.
والسبب في اختلافهم: تشبيههم الاعتكاف بالحج في أن كليهما عبادة مانعة لكثير من المباحات، والاشتراط في الحج، إنما صار إليه من رآه، لحديث ضباعة أن رسول الله (ص) قال لها: أهلي بالحج، واشترطي أن تحلي حيث حبستني لكن هذا الاصل مختلف فيه في الحج، فالقياس فيه ضعيف عند الخصم المخالف له.
واختلفوا إذا اشترط التتابع في النذر: أو كان التتابع لازما، فمطلق في النذر عند من يرى ذلك ما هي الاشياء التي إذا قطعت الاعتكاف، أوجبت الاستئناف، أو البناء مثل المرض، فإن منهم من قال: إذا قطع المرض الاعتكاف، بنى المعتكف، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي ومنهم من قال: يستأنف الاعتكاف، وهو قول الثوري.
ولا خلاف فيما أحسب عندهم أن الحائض تبني واختلفوا هل يخرج من المسجد، أم ليس يخرج وكذلك اختلفوا إذا جن المعتكف، أو أغمي عليه، هل يبني، أو ليس يبني، بل يستقبل.
والسبب في اختلافهم في هذا الباب: أنه ليس في هذه الاشياء شئ محدود من قبل السمع، فيقع التنازع من قبل تشبيههم ما اتفقوا عليه بما اختلفوا فيه، أعني بما اتفقوا عليه في هذه العبادة، أو في العبادات التي من شرطها التتابع، مثل صوالظهار، وغيره.
والجمهور: على أن اعتكاف المتطوع، إذا قطع لغير عذر أنه يجب فيه القضاء لما ثبت أن رسول الله (ص) أراد أن يعتكف العشر الاواخر من رمضان، فلم يعتكف، فاعتكف عشرا من شوال.
وأما الواجب بالنذر، فلا خلاف في قضائه فيما أحسب.
والجمهور: على أن من أتى كبيرة انقطع اعتكافه.
فهذه جملة ما رأينا أن نثبته في أصول هذا الباب، وقواعده.
والله الموفق، والمعين، وصلى الله على سيدنا محمد، وآله، وصحبه وسلم تسليما.(1/255)
بسم الله الرحمن الرحيم على محمد واله وسلم تسليما كتاب الحج والنظر في هذا الكتاب في ثلاثة أجناس: الجنس الاول: يشتمل على الاشياء التي
تجري من هذه العبادة مجرى المقدمات التي تجب معرفتها لعمل هذه العبادة.
الجنس الثاني: في الاشياء التي تجري مجرى الاركان، وهي الامور المعمولة أنفسها، والاشياء المتروكة.
الجنس الثالث: في الاشياء التي تجري منها مجرى الامور اللاحقة، وهي أحكام الافعال، وذلك أن كل عبادة فإنها توجد مشتملة على هذه الثلاثة الاجناس.
الجنس الاول وهذا الجنس يشتمل على شيئين: على معرفة الوجوب، وشروطه، وعلى من يجب، ومتى يجب؟ فأما وجوبه فلا خلاف فيه لقوله سبحانه: * (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) *.
وأما شروط الوجوب: فإن الشروط قسمان: شروط صحة، وشروط وجو ب.
فأما شروط الصحة: فلا خلاف بينهم أن من شروطه الاسلام، إذ لا يصح حج من ليس بمسلم، واختلفوا في صحة وقوعه من الصبي، فذهب مالك والشافعي إلى جواز ذلك، ومنه منع أبو حنيفة.
وسبب الخلاف: معارضة الاثر في ذلك للاصول، وذلك أن من أجاز ذلك، أخذ فيه بحديث ابن عباس المشهور، وخرجه البخاري، ومسلم، وفيه أن امرأة رفعت إليه عليه الصلاة والسلام صبيا، فقالت: ألهذا حج يا رسول الله؟ قال: نعم، ولك أجر.
ومن منع ذلك تمسك بأن الاصل هو أن العبادة لا تصح من غير عاقل، وكذلك اختلف أصحاب مالك في صحة وقوعها من الطفل الرضيع، وينبغي أن لا يختلف في صحة وقوعه ممن يصح وقوع الصلاة منه.
وهو كما قال عليه الصلاة والسلام من السبع إلى العشر.
وأما شروط الوجوب: فيشترط فيها الاسلام على القول بأن الكفار مخاطبون بشرائع الاسلام، ولا خلاف في اشتراط الاستطاعة في ذلك لقوله تعالى: * (من استطاع إليه سبيلا) * وإن كان في تفصيل ذلك اختلاف، وهي بالجملة تتصور على(1/256)
نوعين: 1 - مباشرة، 2 - ونيابة.
فأما المباشرة: فلا خلاف عنهم أن من شروطها الاستطاعة بالبدن، والمال مع الامن.
واختلفوا في تفصيل الاستطاعة بالبدن والمال، فقال الشافعي، وأبو حنيفة
وأحمد، وهو قول ابن عباس، وعمر بن الخطاب: أن من شرط ذلك الزاد، والراحلة.
وقال مالك: من استطاع المشي، فليس وجود الراحلة من شرط الوجوب في حقه، بل يجب عليه الحج، وكذلك ليس الزاد عنده من شرط الاستطاعة، إذا كان ممن يمكنه الاكتساب في طريقه، ولو بالسؤال.
والسبب فهذا الخلاف: معارضة الاثر الوارد في تفسير الاستطاعة لعموم لفظها، وذلك أنه ورد أثر عنه عليه الصلاة والسلام أنه سئل: ما الاستطاعة؟ فقال: الزاد، والراحلة.
فحمل أبو حنيفة، والشافعي ذلك على كل مكلف، وحمله مالك على من لا يستطيع المشي، ولا له قوة على الاكتساب في طريقه وإنما اعتقد الشافعي هذا الرأي، لان من مذهبه إذا ورد الكتاب مجملا، فوردت السنة بتفسير ذلك المجمل أنه ليس ينبغي العدول عن ذلك التفسير.
وأما وجوبه باستطاعة النيابة مع العجز عن المباشرة، فعند مالك وأبي حنيفة أنه لا تلزمه النيابة، إذا استطيعت مع العجز عن المباشرة.
وعند الشافعي أنها تلزم، فليزم على مذهبه الذي عنده مال بقدر أن يحج به عنه غيره، إذا لم يقدر هو ببدنه أن يحج عنه غيره بماله، وإن وجد من يحج عنه بماله، وبدنه من أخ، أو قريب سقط عنه ذلك وهي المسألة التي يعرفونها بالمعضوب، وهو الذي لا يثبت على الراحلة وكذلك عنده الذي يأتيه الموت، ولم يحج يلزم ورثته عنده أن يخرجوا من ماله مما يحج به عنه.
وسبب الخلاف في هذا: معارضة القياس للاثر، وذلك أن القياس يقتضي أن العبادات لا ينوب فيها أحد عن أحد، فإنه لا يصلي أحد عن أحد باتفاق، ولا يزكي أحد عن أحد، وأما الاثر المعارض لهذا، فحديث ابن عباس المشهور خرجه الشيخان، وفيه أن امرأة من خثعم قالت لرسول الله (ص): يا رسول الله فريضة الله في الحج على عباده، أدركت أبي شيخا كبيرا، لا يستطيع أن يثبت على الراحلة، أفأحج عنه؟ قال: نعم.
وذلك في حجة الودع...فهذا في الحي.
وأما في الميت فحديث ابن عباس أيضا خرجه البخاري قال: جاءت امرأة من جهينة إلى النبي (ص)، فقالت: يا رسول الله: إن أمي نذرت الحج، فماتت، أفأحج عنها؟ قال: حجي عنها أرأيت لو كان عليها دين، أكنت قاضيته؟ دين الله أحق بالقضاء
ولا خلاف بين المسلمين أنه يقع عن الغير تطوعا، وإنما الخلاف في وقوعه فرضا.
واختلفوا من هذا الباب في الذي يحج عن غيره سواء كان حيا، أو ميتا هل من شرطه أن يكون قد حج عن نفسه أم لا؟ فذهب بعضهم إلى أن ذلك ليس من شرطه، وإن كان قد أدى الفرض عنه نفسه، فذلك أفضل، وبه قال مالك فيمن يحج عن الميت، لان الحج عنده عن الحي لا يقع، وذهب آخرون إلى أن من شرطه أن يكون قد قضى فريضة نفسه، وبه قال الشافعي وغيره، أنه إن حج عن غيره من لم يقض فرض نفسه، انقلب إلى فرض نفسه.(1/257)
وعمدة هؤلاء حديث ابن عباس أن النبي (ص) سمع رجلا يقول: لبيك عن شبرمة، قال: ومن شبرمة؟ فقا: أخ لي، أو قال: قريب لي، قال: أفحججت عن نفسك؟ قال: لا، قال: فحج عن نفسك، ثم حج عن شبرمة.
والطائفة الاولى عللت هذا الحديث بأنه قد روي موقوفا على ابن عباس.
واختلفوا من هذا الباب في الرجل يؤاجر نفسه في الحج، فكر ذلك مالك، والشافعي، وقالا: إن وقع ذلك جاز ولم يجز ذلك أبو حنيفة وعمدته أنه قربة إلى الله عزوجل، فلا تجوز الاجارة عليه، وعمدة الطائف الاولى إجماعهم على جواز الاجارة في كتب المصاحف، وبناء المساجد، وهي قربة.
والاجارة في الحج عند مالك نوعان: أحدهما: الذي يسميه أصحابه على البلاغ، وهو الذي يؤاجر نفسه على ما يبلغه من الزاد، والراحلة فإن نقص ما أخذه عن البلاغ، وفاه ما يبلغه، وإن فضل عن ذلك شئ، رده.
والثاني: على سنة الاجارة، وإن نقص شئ، وفاه من عنده، وإن فضل شئ، فله.
والجمهور على أن العبد لا يلزمه الحج حتى يعتق، وأوجبه عليه بعض أهل الظاهر.
فهذه معرفة على من تجب هذه الفريضة، وممن تقع.
وأما متى تجب، فإنهم اختلفوا هل هي على الفور، أو على التراخي؟ والقولان متأولان على مالك، وأصحابه، والظاهر عند المتأخرين من أصحابه أنها على التراخي، وبالقول إنها على الفور قال البغداديون من أصحابه واختلف في ذلك قول أبي حنيفة وأصحابه، والمختار عندهم أنه على الفور.
وقال الشافعي: هو على التوسعة وعمدة من قال هو على التوسعة أن الحج فرض قبل حج النبي (ص) بسنين.
فلو كان على الفور لما أخره النبي (ص)، ولو أخره لعذر، لبينه.
وحجة الفريق الثاني: أنه لما كان مختصا بوقت، كان الاصل تأثيم تاركه حتى يذهب الوقت، أصله وقت الصلاة، والفرق عند الفريق الثاني بينه، وبين الامر بالصلاة أنه لا يتكرر وجوبه يتكرار الوقت، والصلاة بتكرر وجوبها بتكرار الوقت.
وبالجملة فمن شبه أول وقت من أوقات الحج الطارئة على المكلف المستطيع بأول الوقت من الصلاة قال: هو على التراخي، ومن شبهه بآخر الوقت من الصلاة قال: هو على الفور، ووجه شبهه بآخر الوقت أنه ينقضي بدخول وقت لا يجوز فيه فعله، كما ينقضي وقت الصلاة بدخول وقت ليس يكون فيه المصلي مؤديا، ويحتج هؤلاء بالضرر الذي يلحق المكلف بتأخيره إلى عام آخر بما يغلب على الظن من إمكان وقوع الموت في مدة من عام.
ويرون أنه بخلاف تأخير الصلاة من أول الوقت إلى آخره، لان الغالب أنه لا يموت أحد في مقدار ذلك الزمان إلا نادرا، وربما قالوا: إن التأخير في الصلاة يكون مع مصاحبة الوقت الذي يؤدي فيه الصلاة والتأخير ههنا يكون مع دخول وقت لا تصح فيه العبادة، فهو ليس يشبهه في هذا الامر المطلق، وذلك أن الامر المطلق عند من يقول: إنه على التراخي ليس يؤدي التراخي فيه إلى دخول وقت لا يصح فيه وقوع المأمور فيه كما يؤدي التراخي في الحج، إذا دخل(1/258)
وقته، فأخره المكلف إلى قابل، فليس الاختلاف في هذه المسألة من باب اختلافهم في مطلق الامر هل على الفور، أو على التراخي كما قد يظن.
واختلفوا من هذا الباب هل من شرط وجوب الحج على المرأ أن يكون معها زوج: أو ذو محرم منها يطاوعها على الخروج معها إلى السفر للحج؟ فقال مالك والشافعي: ليس من شرط الوجوب ذلك.
وتخرج المرأة إلى الحج إذا وجدت رفقة مأمونة.
وقال أبو حنيفة، وأحمد، وجماعة: وجود ذي المحرم، ومطاوعته لها شرط في الوجوب.
وسبب الخلاف: معارضة الامر بالحج، والسفر
إليه للنهي عن سفر المرأة ثلاثا إلا مع ذي محرم، وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث أبي سعيد الخدري، وأبي هريرة وابن عباس، وابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام: لا يحل لامرأة تؤمن بالله، واليوم الآخر أن تسافر إلا مع ذي محرم فمن غلب عموم الامر قال: تسافر للحج، وإن لم يكن معها ذو محرم ومن خصص العموم بهذا الحديث، أو رأى أنه من باب تفسير الاستطاعة قال: لا تسافر للحج إلا مع ذي محرم.
فقد قلنا في وجوب هذا النسك الذي هو الحج، وبأي شئ يجب، وعلى من يجب، ومتى يجب؟.
وقد بقي من هذا الباب القول في حكم النسك الذي هو العمرة، فإن قوما قالوا: إنه واجب، وبه قال الشافعي وأحمد، وأبو ثور، وأبو عبيد، والثوري، والاوزاعي وهو قول ابن عباس من الصحابة، وابن عمر، وجماعة من التابعين.
وقال مالك، وجماعة هي سنة، وقال أبو حنيفة: هي تطوع، وبه قال أبو ثور، وداود.
فمن أوجبها احتج بقوله تعالى: * (وأتموا الحج والعمرة لله) * وباثار مروية منها ما روي عن ابن عمر عن أبيه قال دخل أعرابي حسن الوجه أبيض الثياب على رسول الله (ص)، فقال ما الاسلام يا رسول الله؟ فقال: أن تشهد ألاإله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، وتقيم الصلاة، وتؤتي الزكاة، وتصوم شهر رمضان، وتحج، وتعتمر، وتغتسل من الجنابة وذكر عبد الرزاق قال: أخبرنا معمر عن قتادة أنه كان يحدث أنه لما نزلت * (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) * قال رسول الله (ص): باثنتين حجة، وعمرة، فمن قضاهما، فقد قضى الفريضة وروي عن زيد بن ثابت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: الحج والعمرة فريضتان، لا يضرك بأيهما بدأت وروي عن ابن عباس العمرة واجبة.
وبعضهم يرفعه إلى النبي (ص).
وأما حجة الفريق الثاني: وهم الذين يرون أنها ليست واجبة، فالاحاديث المشهورة الثابتة الواردة في تعديد فرائض الاسلام من غير أن يذكر معها العمرة مثل حديث ابن عمر بني الاسلام على خمس ذكر الحج مفردا، ومثل حديث السائل عن الاسلام، فإن في بعض طرقه وأن يحج البيت وربما قالوا: إن الامر بالاتمام ليس يقتضي الوجوب، لان هذا يخص السنن، والفرائض، أعني: إذا شرع فيها أن تتم، ولا تقطع.
واحتج هؤلاء أيضا أعني: من(1/259)
قال: إنها سنة بآثار: منها حديث الحجاج بن أرطاة عن محمد بن المنكدر عن جابر بن عبد الله قال: سأل رجل النبي (ص) عن العمرة، أواجبة هي؟ قال: لا، ولان تعتمر خير لك قال أبو عمر بن عبد البر: وليس هو حجة فيما انفرد به، وربما احتج من قال: إنها تطوع بما روي عن أبي صالح الحنفي قال: قال رسول الله (ص) الحج واجب، والعمرة تطوع وهو حديث منقطع.
فسبب الخلاف في هذا: تعارض الآثار في هذا الباب، وتردد الامر بالتمام بين أن يقتضي الوجوب، أم لا يقتضيه.
القول الاول في الجنس الثاني وهو تعريف أفعال هذه العبادة في نوع منها، والتروك المشترطة فيها وهذه العبادة كما قلنا صنفان: حج، وعمرة.
والحج ثلاثة أصناف: إفراد، وتمتع، وقران، وهي كلها تشتمل على أفعال محدودة في أمكنة محدودة، وأوقات محدودة، ومنها فرض، ومنها غير فرض، وعلى تروك تشترط في تلك الافعال، ولكل من هذه أحكام محدودة إما عند الاحلال بها، وإما عند الطوارئ المانعة منها، فهذا الجنس ينقسم أولا إلى القول في الافعال، وإلى القول في التروك.
وأما الجنس الثالث فهو الذي يتضمن القول في الاحكام، فلنبدأ بالافعال، وهذه منها ما تشترك فيه هذه الاربعة الانواع من النسك أعني أصناف الحج الثلاث، والعمرة، ومنها ما يختص بواحد واحد منها فلنبدأ من القول فيها بالمشترك، ثم نصير إلى ما يخص واحدا واحدا منها فنقول: إن الحج، والعمرة أول أفعالهما الفعل الذي يسمى الاحرام.
القول في شروط الاحرام والاحرام شروطه الاول: المكان، والزمان.
أما المكان، فهو الذي يسمى مواقيت الحج، فلنبدأ بهذا، فنقول: إن العلماء بالجملة مجمعون على ان المواقيت التي منها يكون الاحرام، أما لاهل المدينة فذو الحليفة، وأما لاهل الشام فالجحفة، ولاهل نجد قرن.
وأهل اليمن يلملم لثبوت ذلك عن رسول الله (ص) من حديث ابن عمر، وغيره.
واختلفوا
في ميقات أهل العراق: فقال جمهور فقها الامصار ميقاتهم من ذات عرق وقال الشافعي، والثوري: إن أهلوا من العقيق كان أحب.
واختلفوا فيمن أقته لهم، فقالت طائفة: عمر بن الخطاب، وقالت طائف: بل رسول الله (ص) هو الذي أقت لاهل العراق ذات عرق، والعقيق، وروي ذلك من حديث جابر، وابن عباس وعائشة.
وجمهور العلماء على أن من يخطئ هذه، وقصده الاحرام، فلم يحرم إلا بعدها أن عليه دما، وهؤلاء منهم من قال: إن رجع إلى الميقات فأحرم منه، سقط عنه الدم، ومنهم الشافعي ومنهم من قال: لا يسقط عنه الدم، وإن رجع، وبه قال مالك وقال قوم: ليس عليه دم وقال آخرون إن لم يرجع إلى الميقات،(1/260)
فسد حجه، وأنه يرجع إلى الميقات، فيهل منه بعمرة.
وهذا يذكر في الاحكام.
وجمهور العلماء على أن من كان منزله دونهن، فميقات إحرامه من منزله.
واختلفوا هل الافضل إحرام الحاج منهن، أو من منزله، إذا كان منزله خارجا منهن؟ فقال قوم: الافضل له من منزله، والاحرام منها رخصة، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، والثوري، وجماعة.
وقال مالك، وإسحق، وأحمد: إحرامه من المواقيت أفضل.
وعمدة هؤلاء الاحاديث المتقدمة، وأنها السنة التي سنها رسول الله (ص)، فهي أفضل، وعمدة الطائفة الاخرى أن الصحابة قد أحرمت من قبل الميقات - ابن عباس، وابن عمر، وابن مسعود وغيرهم - قالوا: وهم أعرف بالسنة.
وأصول أهل الظاهر تقتضي أن لا يجوز الاحرام إلا من الميقات إلا أن يصح إجماع على خلافه.
واختلفوا فيمن ترك الاحرام من ميقاته، وأحرم من ميقات آخر غير ميقاته، مثل أن يترك أهل المدينة الاحرام من ذي الحليفة ويحرموا من الجحفة، فقال قوم: عليه دم، وممن قال به مالك وبعض أصحابه وقال أبو حنيفة: ليس عليه شئ.
وسبب الخلاف: هل هو من النسك الذي يجب في تركه الدم، أم لا؟ ولا خلاف أنه يلزم الاحرام من مر بهذه المواقيت ممن أراد الحج، أو العمرة، وأما من لم يردهما، ومر بهما، فقال قوم: كل من مر بهما، يلزمه الاحرام، إلا من يكثر ترداده مثل الحطابين، وشبههم، وبه قال مالك وقال قوم:
لا يلزم الاحرام بها إلا لمريد الحج أو العمرة وهذا كله لمن ليس من أهل مكة.
وأما أهل مكة فإنهم يحرمون بالحج منها، أو بالعمرة يخرجون إلى الحل، ولابد.
وأما متى يحرم بالحج أهل مكة فقيل: إذا رأوا الهلال، وقيل: إذا خرج الناس إلى منى، فهذا هو ميقات المكان المشترط لانواع هذه العبادة.
القول في ميقات الزمان وأما ميقات الزمان، فهو محدود أيضا في أنواع الحج الثلاث، وهو شوال، وذو القعدة، وتسع من ذي الحجة باتفاق، وقال مالك: الثلاث الاشهر كلها محل للحج وقال الشافعي: الشهران، وتسع من ذي الحجة وقال أبو حنيفة: عشر فقط.
ودليل قول مالك عموم قوله سبحانه وتعالى: * (الحج أشهر معلومات) * فوجب أن يطلق على جميع أيام ذي الحجة أصله انطلاقه على جميع أيام شوال، وذي القعدة.
ودليل الفريق الثاني انقضاء الاحرام قبل تمام الشهر الثالث بانقضاء أفعاله الواجبة.
وفائدة الخلاف تأخر طواف الافاضة إلى آخر الشهر، وإن أحرم بالحج قبل أشهر الحج، كرهه مالك، ولكن صح إحرامه عنده وقال غيره: لا يصح إحرامه وقال الشافعي: ينعقد إحرامه إحرام عمرة.
فمن شبهه بوقت الصلاة قال: لا يقع قبل الوقت، ومن اعتمد عموم قوله تعالى: * (وأتموا الحج والعمرة(1/261)
لله) * قال متى أحرم، انعقد إحرامه، لانه مأمور بالاتمام وربما شبهوا الحج في هذا المعنى بالعمرة، وشبهوا ميقات الزمان بميقات العمرة.
فأما مذهب الشافعي، فهو مبني على أن من التزم عبادة في وقت نظيرتها انقلبت إلى النظير، مثل أن يصوم نذرا في أيام رمضان، وهذا الاصل فيه اختلاف في المذهب.
وأما العمرة، فإن العلماء اتفقوا على جوازها في كل أوقات السنة، لانها كانت في الجاهلية لا تصنع في أيام الحج، وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام: دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة.
وقال أبو حنيفة: تجوز في كل السنة إلا يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام التشريق فإنها تكره.
واختلفوا في تكريرها في
السنة الواحدة مرارا، فكان مالك يستحب عمرة في كل سنة، ويكره وقوع عمرتين عنده، وثلاثا في السنة الواحدة وقال الشافعي، وأبو حنيفة: لا كراهية في ذلك.
فهذا هو القول في شروط الاحرام الزمانية، والمكانية.
ويبنغي بعد ذلك أن نصير إلى القول في الاحرام.
وقبل ذلك ينبغي أن نقول في تروكه، ثم نقول بعد ذلك في الافعال الخاصة بالمحرم إلى حين إحلاله وهي أفعال الحج كلها، وتروكه، ثم نقول في أحكام الاخلال بالتروك والافعال، ولنبدأ بالتروك.
القول في التروك وهو ما يمنع الاحرام من الامور المباحة للحلال والاصل في هذا الباب ما ثبت من حديث مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن رجلا سأل رسول الله (ص) ما يلبس المحرم من الثيا ب؟ فقال رسول الله (ص): لا تلبسوا القمص، ولا العمائم ولا السراويلات، ولا البرانس، ولا الخفاف إلا أحد لا يجد نعلين فليلبس خفين، وليقطعهما أسفل من الكعبين، ولا تلبسوا من الثياب شيئا مسه الزعفران، ولا الورس.
فاتفق العلماء على بعض الاحكام الواردة في هذا الحديث، واختلفوا في بعضها، فمما اتفقوا عليه أنه لا يلبس المحرم قميصا، ولا شيئا مما ذكر في هذا الحديث، ولا ما كان في معناه من مخيط الثياب، وأن هذا مخصوص بالرجال، أعني تحريم لبس المخيط، وأنه لا بأس للمرأة بلبس القميص، والدرع، والسراويل، والخفاف، والخمر.
واختلفوا فيمن لم يجد غير السراويل هل له لباسها؟ فقال مالك، وأبو حنيفة: لا يجوز له لباس السراويل، وإن لبسها، افتدى.
وقال الشافعي، والثوري، وأحمد، وأبو ثور، وداود: لا شئ عليه إذا لم يجد إزارا.
وعمدة مذهب مالك ظاهر لحديث ابن عمر المتقدم قال: ولو كان في ذلك رخصة لاستثناها رسول الله (ص)، كما استثنى في لبس الخفين.
وعمدة الطائفة الثانية حديث عمرو بن دينار عن جابر، وابن عباس قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: السراويل لمن(1/262)
لم يجد الازار، والخف لمن لم يجد النعلين.
وجمهور العلماء على إجازة لباس الخفين مقطوعين لمن لم يجد النعلين، وقال أحمد: جائز لمن لم يجد النعلين أن يلبس الخفين غير مقطوعين أخذا بمطلق حديث ابن عباس.
وقال عطاء: في قطعهما فساد، والله لا يحب الفساد.
واختلفوا فيمن لبسهما مقطوعين مع وجود النعلين، فقال مالك: عليه الفدية، وبه قال أبو ثور وقال أبو حنيفة: لا فدية عليه.
والقولان عن الشافعي وسنذكر هذا في الاحكام.
وأجمع العلماء على أن المحرم لا يلبس الثوب المصبوغ بالورس، والزعفران لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عمر لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه الزعفران، ولا الورس واختلفوا في المعصفر، فقال مالك ليس به بأس، فإنه ليس بطيب، وقال أبو حنيفة، والثوري: هو طيب، وفيه الفدية.
وحجة أبي حنيفة ما خرجه مالك عن علي أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس القسي، وعن لبس المعصفر.
وأجمعوا على أن إحرام المرأة في وجهها، وأن لها أن تغطي رأسها وتستر شعرها، وأن لها أن تسدل ثوبها على وجهها من فوق رأسها سدلا خفيفا، تستر به عن نظر الرجال إليها، كنحو ما روي عن عائشة أنها قالت: كنا مع رسول الله (ص)، ونحن محرمون، فإذا مر بنا ركب، سدلنا على وجوهنا الثوب من قبل رؤوسنا، وإذا جاوز الركب، رفعناه.
ولم يأت تغطية وجوههن إلا ما رواه مالك عن فاطمة بنت المنذر أنها قالت: كنا نخمر وجوهنا، ونحن محرمات مع أسماء بنت أبي بكر الصديق.
واختلفوا في تخمير المحرم وجهه بعد إجماعهم على أنه لا يخمر رأسه، فروى مالك عن ابن عمر أن ما فوق الذقن من الرأ س لا يخمره المحرم وإليه ذهب مالك وروي عنه أنه إن فعل ذلك، ولم ينزعه من مكانه، افتدى.
وقال الشافعي والثوري، وأحمد، وأبو داود، وأبو ثور.
يخمر المحرم وجهه إلى الحاجبين وروي من الصحابة عن عثمان، وزيد بن ثابت وجابر، وابن عبا س، وسعد بن أبي وقاص.
واختلفوا في لبس القفازين للمرأة، فقال مالك: إن لبست المرأة القفازين افتدت، ورخص فيه الثوري، وهو مروي عن عائشة.
والحجة لمالك ما خرجه أبو داود عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن النقاب، والقفازين وبعض الرواة يرويه موقوفا عن ابن عمر، وصححه بعض رواة الحديث، أعني
رفعه إلى النبي عليه الصلاة والسلام.
فهذا هو مشهور اختلافهم، واتفاقهم في اللباس.
وأصل الخلاف في هذا كله: اختلافهم في قياس بعض المسكوت عنه على المنطوق به، واحتمال اللفظ المنطوق به، وثبوته، أو لا ثبوته.
وأما الشئ الثاني من المتروكات، فهو الطيب، وذلك أن العلماء أجمعوا على أن الطيب كله يحرم على المحرم بالحج، والعمرة في حال إحرامه.
واختلفوا في جوازه للمحرم عند الاحرام قبل أن يحرم لما يبقى من أثره عليه بعد الاحرام، فكرهه قوم وأجازه آخرون، وممن كرهه مالك، ورواه عن عمر بن الخطاب وهو قول عثمان، وابن عمر، وجماعة من التابعين، وممن أجازه أبو حنيفة والشافعي، والثوري، وأحمد، وداود.
والحجة لمالك رحمه الله من جهة الاثر حديث صفوان بن يعلى ثبت في(1/263)
الصحيحين، وفيه أن رجلا جاء إلى النبي (ص) بجبة مضمخة بطيب، فقال: يا رسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة في جبة بعدما تضمخ بطيب؟ فأنزل الوحي على رسول الله (ص) فلما أفاق قال: أين السائل عن العمرة آنفا؟ فالتمس الرجل، فأتي به، فقال عليه الصلاة والسلام: أما الطيب الذي بك فاغسله عنك ثلاث مرات، وأما الجبة، فانزعها، ثم اصنع ما شئت في عمرتك كما تصنع في حجتك اختصرت الحديث، وفقهه هو الذي ذكرت.
وعمدة الفريق الثاني ما رواه مالك عن عائشة أنها قالت: كنت أطيب رأس رسول الله (ص) لاحرامه قبل أن يحرم، ولحله قبل أن يطوف بالبيت.
واعتل الفريق الاول بما روي عن عائشة أنها قالت: وقد بلغها إنكار ابن عمر تطيب المحرم قبل إحرامه يرحم الله أبا عبد الرحمن طيبت رسول الله (ص)، فطاف على نسائه، ثم أصبح محرما قالوا: وإذا طاف على نسائه، اغتسل، فإنما يبقى عليه أثر ريح الطيب لا جرمه نفسه، قالوا: ولما كان الاجماع قد انعقد على أن كل ما لا يجوز للمحرم ابتداؤه، وهو محرم، مثل لبس الثياب، وقتل الصيد لا يجوز له استصحابه وهو محرم، فوجب أن يكون الطيب كذلك.
فسبب الخلاف: تعارض الآثار في هذا الحكم.
وأما المتروك الثالث، فهو مجامعة النساء، وذلك
أنه أجمع المسلمون على أن وطئ النساء على الحاج حرام من حين يحرم لقوله تعالى: * (فلارفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) *.
وأما الممنوع الرابع، فهو إلقاء التفث، وإزالة الشعر، وقتل القمل ولكن اتفقوا على أنه يجوز له غسل رأسه من الجنابة، واختلفوا في كراهية غسله من غير الجنابة، فقال الجمهور: لا بأس بغسله رأسه وقال مالك: بكراهية ذلك وعمدته أن عبد الله بن عمر كان لا يغسل رأسه، وهو محرم إلا من الاحتلام.
وعمدة الجمهور ما رواه مالك عن عبد الله بن جبير أن ابن عبا س والمسور بن مخرمة اختلفا بالابواء فقال عبد الله: يغسل المحرم رأسه، وقال المسو بن مخرمة: لا يغسل المحرم رأسه، قال: فأرسلني عبد الله بن عباس إلى أبي أيو ب الانصاري قال: فوجدته يغتسل بين القرنين: وهو مستتر بثوب، فسلمت عليه، فقا: من هذا؟ فقلت: عبد الله بن جبير، أرسلني إليك عبد الله بن عباس أسألك كيف كان رسول الله (ص) يغسل رأسه، وهو محرم، فوضع أبو أيوب يده على الثو ب، فتطأطأ حتى بدا لي رأسه، ثم قال لانسان يصب عليه، اصبب فصب على رأسه، ثم حرك رأسه بيديه، فأقبل بهما وأدبر، ثم قال: هكذا رأيت رسول الله (ص) يفعل.
وكان عمر يغسل رأسه، وهو محرم، ويقول: ما يزيده الماء إلا شعثا رواه مالك في الموطأ، وحمل مالك حديث أبي أيوب على غسل الجنابة، والحجة له إجماعهم على أن المحرم ممنوع من قتل القمل، ونتف الشعر، وإلقاء التفث، وهو الوسخ،(1/264)
والغاسل رأسه، هو إما أن يفعل هذه كلها، أو بعضها.
واتفقوا على منع غسله رأسه بالخطمي وقال مالك، وأبو حنيفة: إن فعل ذلك افتدى.
وقال أبو ثور وغيره: لا شئ عليه.
واختلفوا في الحمام، فكان مالك يكره ذلك، ويرى أن على من دخله الفدية وقال أبو حنيفة، والشافعي، والثوري، وداود: لا بأس بذلك.
وروي عن ابن عباس دخول الحمام.
وهو محرم من طريقين.
والاحسن أن يكره دخوله، لان المحرم منهي عن إلقاء التفث.
وأما المحظور الخامس: فهو الاصطياد، وذلك أيضا مجمع عليه لقوله سبحانه وتعالى
* (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * وقوله تعالى: * (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) *.
وأجمعوا على أنه لا يجوز له صيده، ولا أكل ما صاد هو منه واختلفوا إذا صاده حلال هل يجوز للمحرم أكله؟ على ثلاثة أقوال: قول: إنه يجوز له أكله على الاطلاق، وبه قال أبو حنيفة وهو قول عمر بن الخطاب والزبير.
وقال قوم: هو محرم عليه على كل حال، وهو قول ابن عباس وعلي، وابن عمر، وبه قال الثوري.
وقال مالك: ما لم يصد من أجل المحرم، أو من أجل قوم محرمين، فهو حلال، وما صيد من أجل المحرم، فهو حرام على المحرم.
وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك، فأحدها ما خرجه مالك من حديث أبي قتادة أنه كان مع رسول الله (ص) حتى إذا كانوا ببعض طرق مكة تخلف مع أصحا ب له محرمين، وهو غير محرم، فرأى حمارا وحشيا فاستوى على فرسه، فسأل أصحابه أن يناولوه سوطه، فأبوا عليه فسألهم رمحه، فأبوا عليه، فأخذه، ثم شد على الحما، فقتله، فأكل منه بعض أصحاب رسول الله (ص)، وأبى بعضهم، فلما أدركوا رسول الله (ص) سألوه عن ذلك، فقال: إنما هي طعمة أطعمكموها الله.
وجاء أيضا في معناه حديث طلحة بن عبيد الله، ذكره النسائي: أن عبد الرحمن التميمي قال: كنا مع طلحة بن عبيد الله، ونحن محرمون، فأهدي له ظبي وهو راقد، فأكل بعضنا، فاستيقظ طلحة، فوافق على أكله، وقال: أكلناه مع رسول الله (ص).
والحديث الثاني حديث ابن عباس خرجه أيضا مالك أنه أهدى لرسول الله (ص) حمارا وحشيا، وهو بالابواء، أو بودان، فرده عليه، وقال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم.
وللاختلاف سبب آخر، وهو هل يتعلق النهي عن الاكل بشرط القتل أو يتعلق بكل واحد منهما النهي عن الانفراد؟ فمن أخذ بحديث أبي قتادة قال: إن النهي إنما يتعلق بالاكل مع القتل ومن أخذ بحديث ابن عباس قال: النهي يتعلق بكل واحد منهما على انفراده، فمن ذهب في هذه الاحاديث مذهب الترجيح قال: إما بحديث أبي قتادة، وإما بحديث ابن عباس، ومن جمع بين الاحاديث قال بالقول الثالث، قالوا: والجمع أولى، وأكدوا ذلك بما روي عن جابر عن النبي (ص)(1/265)
أنه قال صيد البر حلال لكم، وأنتم حرم ما لم تصيدوه، أو يصد لكم.
واختلفوا في المضطر هل يأكل الميتة، أو يصيد في الحرم، فقال مالك، وأبو حنيفة، والثوري وزفر، وجماعة: إذا اضطر، أكل الميتة، ولحم الخنزير دون الصيد وقال أبو يوسف: يصيد، ويأكل، وعليه الجزاء، والاول أحسن للذريعة، وقول أبي يوسف: أقيس، لان تلك محرمة لعينها، والصيد محرم لغرض من الاغراض، وما حرم لعلة أخف مما حرم لعينه، وما هو محرم لعينه أغلظ.
فهذه الخمسة اتفق المسلمون على أنها من محظورات الاحرام.
واختلفوا في نكاح المحرم، فقال مالك والشافعي والليث والاوزاعي: لا ينكح المحرم ولا ينكح، فإن نكح فالنكاح باطل.
وهو قول عمر، وعلي بن أبي طالب، وابن عمر، وزيد بن ثابت.
وقال أبو حنيفة، والثوري: لا بأس بأن ينكح المحرم، أو أن ينكح والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار في ذلك، فأحدها ما رواه مالك من حديث عثمان بن عفان أنه قال: قال رسول الله (ص): لا ينكح المحرم، ولا ينكح، ولا يخطب والحديث المعارض لهذا حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) نكح ميمونة، وهو محرم خرجه أهل الصحاح، إلا أنه عارضته آثار كثيرة عن ميمونة أن رسول الله (ص) تزوجها، وهو حلال رويت عنها من طرق شتى عن أبي رافع، وعن سليمان بن يسار، وهو مولاها، وعن زيد بن الاصم ويمكن الجمع بين الحديثين بأن يحمل الواحد على الكراهية، والثاني على الجواز، فهذه هي مشهورا ت ما يحرم على المحرم.
وأما متى يحل، فسنذكره عند ذكرنا أفعال الحج، وذلك أن المعتمر يحل، إذا طاف، وسعى، وحلق.
واختلفوا في الحاج على ما سيأتي بعد، وإذ قد قلنا في تروك المحرم، فلنقل في أفعاله.
القول في أنواع هذا النسك والمحرمون إما محرم بعمرة مفردة، أو محرم بحج مفرد، أو جامع بين الحج، والعمرة وهذان ضربان: إما متمتع، وإما قارن، فينبغي أولا أن نجرد أصناف هذه المناسك
الثلاث، ثم نقول ما يفعل المحرم في كلها، وما يخص واحدا واحدا منها، إن كان هنالك ما يخص، وكذلك نفعل فيما بعد الاحرام من أفعال الحج إن شاء الله تعالى.
القول في شرح أنواع هذه المناسك فنقول: إن الافراد هو ما يتعرى عن صفات التمتع والقران، فلذلك يجب أن نبدأ أولا بصفة التمتع، ثم نردف ذلك بصفة القران.
القول في التمتع فنقول: إن العلماء اتفقوا على أن هذا النوع من النسك الذي هو المعني بقوله(1/266)
سبحانه: * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * هو أن يهل الرجل بالعمرة في أشهر الحج من الميقات، وذلك إذا كان مسكنه خارجا عن الحرم، ثم يأتي حتى يصل البيت، فيطوف لعمرته ويسعى، ويحلق في تلك الاشهر بعينها، ثم يحل بمكة، ثم ينشئ الحج في ذلك العام بعينه، وفي تلك الاشهر بعينها من غير أن ينصرف إلى بلده، إلا ما روي عن الحسن أنه كان يقول: هو متمتع، وإن عاد إلى بلده، ولم يحج: أي عليه هدي المتمتع المنصوص عليه في قوله تعالى: * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * لانه كان يقول: عمرة في أشهر الحج متعة.
وقال طاووس: من اعتمر في غير أشهر الحج، أقام حتى الحج، وحج من عامه أنه متمتع.
واتفق العلماء على أن من لم يكن من حاضري المسجد الحرام، فهو متمتع.
واختلفوا في المكي هل يقع منه التمتع، أم لا يقع؟ والذين قالوا: إنه يقع منه اتفقوا على أنه ليس عليه دم لقوله تعالى: * (ذلك لمن لم يكن أهله خاضري المسجد الحرام) *.
واختلفوا فيمن هو حاضر المسجد الحرام ممن ليس هو، فقال مالك: حاضر والمسجد الحرام هم أهل مكة.
وذي طوى، وما كان مثل ذلك من مكة وقال أبو حنيفة: هم أهل المواقيت فمن دونهم إلى مكة وقال الشافعي بمصر: من كان بينه، وبين مكة ليلتان، وهو أكمل المواقيت.
وقال أهل الظاهر: من
كان ساكن الحرم وقال الثوري: هم أهل مكة فقط.
وأبو حنيفة يقول: إن حاضري المسجد الحرام لا يقع منهم التمتع وكره ذلك مالك.
وسبب الاختلاف: اختلاف ما يدل عليه إسم حاضري المسجد الحرام بالاقل والاكثر، ولذلك لا يشك أن أهل مكة، هم من حاضري المسجد الحرام كما لا يشك أن من خارج المواقيت ليس منهم، فهذا هو نوع التمتع المشهور، ومعنى التمتع أنه تمتع بتحلله بين النسكين، وسقوط السفر عنه مرة ثانية إلى النسك الثاني الذي هو الحج، وهنا نوعان من التمتع اختلف العلماء فيهما: أحدهما: فسخ الحج في عمرة، وهو تحويل النية من الاحرام بالحج إلى العمرة، فجمهور العلماء يكرهون ذلك في الصدر الاول، وفقهاء الامصار، وذهب ابن عباس إلى جواز ذلك وبه قال أحمد، وداود.
وكلهم متفقون أن رسول الله (ص) أمر أصحابه عام حج بفسخ الحج في العمرة، وهو قوله عليه الصلاة والسلام لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة وأمره لمن لم يسق الهدي من أصحابه أن يفسخ إهلاله في العمرة، وبهذا تمسك أهل الظاهر.
والجمهور رأوا ذلك من باب الخصوص لاصحاب رسول الله (ص) واحتجوا بما روي عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن الحارث بن بلال بن الحارث المدني عن أبيه قال قلت يا رسول الله أفسخ لنا خاصة، أم لمن بعدنا؟ قال:(1/267)
لنا خاصة.
وهذا لم يصح عند أهل الظاهر صحة يعارض بها العمل المتقدم.
وروي عن عمر أنه قال: متعتان كانت على عهد رسول الله (ص) أنا أنهى عنهما، وأعاقب عليهما: متعة النساء، ومتعة الحج.
وروي عن عثمان أنه قال: متعة الحج كانت لنا، وليست لكم.
وقال أبو ذر: ما كان لاحد بعدنا أن يحرم بالحج، ثم يفسخه في عمرة.
هذه كله مع ظاهر قوله تعالى: * (وأتمو الحج والعمرة لله) *.
والظاهرية على أن الاصل اتباع فعل الصحابة حتى يدل دليل من كتاب الله أو سنة ثابتة على أنه خاص.
فسبب الاختلاف: هل فعل الصحابة محمول على العموم، أو على الخصوص.
وأما النوع الثاني التمتع: فهو ما كان
يذهب إليه ابن الزبير من أن التمتع الذي ذكره الله تعالى، هو تمتع المحصر بمرض، أو عدو، وذلك إذا خرج الرجل حاجا، فحبسه عدو، أو أمر تعذر به عليه الحج حتى تذهب أيام الحج، فيأتي البيت، فيطوف، ويسعى بين الصفا والمروة ويحل، ثم يتمتع بحله إلى العام المقبل، ثم يحج، ويهدي، وعلى هذا القول ليس يكون التمتع المشهور إجماعا.
وشذ طاووس أيضا، فقال: إن المكي إذا تمتع من بلد غير مكة، كان عليه الهدي.
واختلف العلماء فيمن أنشأ عمرة في غير أشهر الحج، ثم عملها في أشهر الحج، ثم حج من عامه ذلك، فقال مالك: عمرته في الشهر الذي حل فيه، فإن كان حل في أشهر الحج، فهو متمتع، وإن كان حل في غير أشهر الحج، فليس بمتمتع وبقريب منه قال أبو حنيفة، والشافعي والثوري إلا أن الثوري اشترط أن يوقع طوافه كله في شوال وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إن طاف ثلاثة أشواط في رمضان، وأربعة في شوال، كان متمتعا، وإن كان عكس ذلك، لم يكن متمتعا أعني أن يكون طاف أربعة أشواط في رمضان، وثلاثة في شوال وقال أبو ثور: إذا دخل في العمرة في غير أشهر الحج، فسواء طاف لها في غير أشهر الحج، أو في أشهر الحج لا يكون متمتعا.
وسبب الاختلاف: هل يكون متمتعا بإيقاع إحرام العمرة في أشهر الحج فقط، أم يإيقاع الطواف معه؟ ثم إن كان بإيقاع الطوافمعه، فهل بإيقاعه كله أم أكثره؟ فأبو ثور يقول: لا يكون متمتعا إلا بإيقاع الاحرام في أشهر الحج، لان بالاحرام تنعقد العمرة.
والشافعي يقول: الطواف هو أعظم أركانها، فوجب أن يكون به متمتعا، فالجمهور على أن من أوقع بعضها في أشهر الحج كمن أوقعها كلها.
وشروط التمتع عند مالك ستة: أحدها: أن يجمع بين الحج والعمرة في شهر واحد.
والثاني: أن يكون ذلك في عام واحد، والثالث: أن يفعل شيئا من العمرة في أشهر الحج، والرابع: أن يقدم العمرة على الحج، والخامس: أن ينشئ الحج بعد الفراغ من العمرة وإحلاله منها.
والسادس: أن يكون وطنه غير مكة.
فهذه هي صورة التمتع، والاختلاف المشهور فيه، والاتفاق.(1/268)
القول في القارن وأما القران، فهو أن يهل بالنسكين معا، أو يهل بالعمرة في أشهر الحج، ثم يردف ذلك بالحج قبل أن يهل من العمرة.
واختلف أصحاب مالك في الوقت الذي يكون ذلك له فيه، فقيل ذلك له ما لم يشرع في الطواف، ولو شوطا واحدا، وقيل ما لم يطف، ويركع، ويكره بعد الطواف، وقبل الركوع، فإن فعل، لزمه، وقيل له ذلك ما بقي عليه شئ من عمل العمرة من طواف، أو سعي، ما خلا أنهم اتفقوا على أنه إذا أهل بالحج ولم يبق عليه من أفعال العمرة إلا الحلاق، فإنه ليس بقارن، والقارن الذي يلزمه هدي المتمتع، هو عند الجمهور من غير حاضري المسجد الحرام إلا ابن الماجشون من أصحاب مالك، فإن القارن من أهل مكة عنده عليه الهدي.
وأما الافراد، فهو ما تعرى من هذه الصفات، وهو ألا يكون متمتعا ولاقارنا، بل أن يهل بالحج فقط.
وقد اختلف العلماء أي أفضل هل الافراد، أو القران، أو التمتع؟ والسبب في اختلافهم: اختلافهم فيما فعل رسول الله (ص) من ذلك، وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان مفردا وروي أنه تمتع وروي عنه أنه كان قارنا.
فاختار مالك الافراد، واعتمد في ذلك على ما روي عن عائشة أنها قالت: خرجنا مع رسول الله (ص) عام حجة الوداع، فمنا من أهل بعمرة ومنا من أهل بحج، وعمرة، وأهل رسول الله (ص) بالحج ورواه عن عائشة من طرق كثيرة.
قال أبو عمر بن عبد البر: وروي الافراد عن النبي (ص) عن جابر بن عبد الله من طرق شتى متواترة صحاح، وهو قول أبي بكر، وعمر، وعثمان، وعائشة، وجابر، والذين رأوا أن النبي (ص) كان متمتعا احتجوا بما رواه الليث عن عقيل عن ابن شهاب عن سالم عن ابن عمر قال: تمتع رسول الله (ص) في عام حجة الوداع بالعمرة إلى الحج.
وأهدى، وساق الهدي معه من ذي الحليفة وهو مذهب عبد الله بن عمر، وابن عباس، وابن الزبير، واختلف عن عائشة في التمتع، والافراد.
واعتمد من رأى أنه عليه الصلاة والسلام كان قارنا أحاديث كثيرة: منها حديث ابن عباس عن عمر بن الخطاب قال: سمعت رسول الله (ص) يقول وهو
بوادي العقيق أتاني الليلة آت من ربي، فقال: أهل في هذا الوادي المبارك، وقل: عمرة في حجة خرجه البخاري، وحديث مروان بن الحكم قال: شهدت عثمان وعليا، وعثمان ينهى عن المتعة، وأن يجمع بينهما، فلما رأى ذلك علي أهل بهما: لبيك بعمرة، وحجة، وقال: ما كنت لادع سنة رسول الله (ص) لقول أحد خرجه البخاري، وحديث أنس خرجه البخاري أيضا قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: لبيك عمرة، وحجة وحديث مالك بن شهاب عن عروة عن عائشة قالت: خرجنا مع رسول الله عام حجة الوداع، فأهللنا بعمرة، ثم قال رسول الله (ص) من كان معه هدي، فليهل بالحج مع العمرة، ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا واحتجوا فقالوا: ومعلوم أنه كان معه(1/269)
(ص) هدي، ويبعد أن يأمر بالقران من معه هدي، ويكون معه هدي ولا يكون قارنا.
وحديث مالك أيضا عن نافع عن ابن عمر عن حفصة عن النبي (ص) أنه قال: إني قلدت هديي، ولبدت رأسي، فلا أحل حتى أنحر هديي وقال أحمد: لا أشك أن رسول الله (ص) كان قارنا، والتمتع أحب إلي، واحتج في اختياره بقوله عليه الصلاة والسلام لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة.
واحتج من طريق المعنى من رأى أن الافراد الافضل أن التمتع، والقران رخصة، ولذلك وجب فيهما الدم.
وإذ قلنا في وجوب هذا النسك وعلى من يجب، وما شروط وجوبه، ومتى يجب، وفي أي وقت يجب، ومن أي مكان يجب، وقلنا بعد ذلك فيما يجتنبه المحرم بما هو محرم، ثم قلنا أيضا في أنواع هذا النسك، يجب أن نقول في أول أفعال الحاج، أو المعتمر، وهو الاحرام.
القول في الاحرام واتفق جمهور العلماء على أن الغسل للاهلال سنة، وأنه من أفعال المحرم حتى قال ابن نوار: إن هذا الغسل للاهلال عند مالك أوكد من غسل الجمعة، وقال أهل الظاهر، هو
واجب، وقال أبحنيفة، والثوري: يجزئ منه الوضوء.
وحجة أهل الظاهر مرسل مالك من حديث أسما بنت عميس أنها ولدت محمد بن أبي بكر بالبيداء، فذكر ذلك أبو بكر لرسول الله (ص)، فقال: مرها، فتغتسل، ثم لتهل والامر عندهم على الوجوب.
وعمدة الجمهور أن الاصل هو براءة الذمة حتى يثبت الوجوب بأمر لا مدفع فيه.
وكان عبد الله بن عمر يغتسل لاحرامه قبل أن يحرم، ولدخوله مكة، ولوقوفه عشية يوم لرفة ومالك يرى هذه الاغتسالات الثلاث من أفعال المحرم.
واتفقوا على أن الاحرام لا يكون إلا بنية واختلفوا هل تجزئ النية فيه من غير التلبية؟ فقال مالك والشافعي: تجزئ النية من غير التلبية.
وقال أبو حنيفة: التلبية في الحج كالتكبيرة في الاحرام بالصلاة، إلا أنه يجزئ عنده كل لفظ يقوم مقام التلبية، كما يجزئ عنده في افتتاح الصلاة كل لفظ يقوم مقام التكبير، وهو كل ما يدل على التعظيم.
واتفق العلماء على أن لفظ تلبية رسول الله (ص) لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك وهي من رواية مالك عن نافع عن ابن عمر عن النبي (ص)، وهو أصح سندا.
واختلفوا في هل هي واجبة بهذا اللفظ أم لا؟ فقال أهل الظاهر: هي واجبة بهذا اللفظ.
ولا خلاف عند الجمهور في استحباب هذا اللفظ، وإنما اختلفوا في الزيادة عليه، أو في تبديله.
وأوجب أهل الظاهر رفع الصوت بالتلبية، وهو مستحب عند الجمهور لما رواه مالك أن رسول الله (ص) قال: أتاني جبريل، فأمرني أن آمر أصحابي، ومن معي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية، وبالاهلال.
وأجمع أهل العلم على أن تلبية المرأة فيما حكاه أبو عمر، هو أن تسمع نفسها بالقول.
وقال(1/270)
مالك: لا يرفع المحرم صوته في مساجد الجماعة، بل يكفيه أن يسمع من يليه، إلا في المسجد الحرام، ومسجد منى، فإنه يرفع صوته فيهما.
واستجب الجمهور رفع الصوت عند التقاء الرفاق، وعند الاطلال على شرف من الارض، وقال أبو حازم: كان أصحاب رسول الله (ص) لا يبلغون الروحاء حتى تبح
حلوقهم.
وكان مالك لا يرى التلبية من أركان الحج، ويرى على تاركها دما، وكان غيره يراها من أركانه.
وحجة من رآها واجبة أن أفعاله (ص)، إذا أتت بيانا لواجب أنها محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك، لقوله عليه الصلاة والسلام خذوا عني مناسككم وبهذا يحتج من أوجب لفظه فيها فقط، ومن لم ير وجوب لفظه، فاعتمد في ذلك على ما روي من حديث جابر قال أهل رسول الله (ص)، فذكر التلبية التي في حديث ابن عمر، وقال في حديثه والناس يزيدون على ذلك لبيك ذا المعارج، ونحوه من الكلام، والنبي يسمع، ولا يقول شيئا وما روي عن ابن عمر أنه كان يزيد في التلبية، وعن عمر بن الخطاب، وعن أنس وغيره.
واستحب العلماء أن يكون ابتداء المحرم بالتلبية بأثر صلاة يصليها فكان مالك يستحب ذلك بأثر نافلة لما روى من مرسله عن هشام بن عروة عن أبيه أن رسول الله (ص) كان يصلي في مسجد ذي الحليفة ركعتين، فإذا استوت به راحلته أهل.
واختلفت الآثار في الموضع الذي أحرم منه رسول الله (ص) بحجته من أقطار ذي الحليفة، فقال قوم: من مسجد ذي الحليفة بعد أن صلى فيه، وقال آخرون: إنما أحرم حين أطل على البيداء، وقال قوم: إنما أهل حين استوت به راحلته.
وسئل ابن عباس عن اختلافهم في ذلك، فقال: كل حدث لا عن أول إهلاله عليه الصلاة والسلام، بل عن أول إهلال سمعه.
وذلك أن الناس يأتون متسابقين.
فعلى هذا لا يكون في هذا اختلاف ويكون الاهلال إثر الصلاة.
وأجمع فقهاء الامصار على أن المكي لا يلزمه الاهلال، حتى إذا خرج إلى منى، ليتصل له عمل الحج.
وعمدتهم ما رواه مالك عن ابن جريج أنه قال لعبد الله بن عمر: رأيتك تفعل هنا أربعا لم أر أحدا يفعلها فذكر منها: ورأيتك إذا كنت بمكة أهل الناس، إذا رأوا الهلال، ولم تهل أنت إلى يوم التروية، فأجابه ابن عمر: أما الاهلال، فإني لم أر رسول الله (ص) يهل حتى تنبعث به راحلته، يريد حتى يتصل له عمل الحج.
وروى مالك أن عمر بن الخطاب كان يأمر أهل مكة أن يهلوا، إذ رأوا الهلال.
ولا خلاف عندهم أن المكي لا يهل إلا من جوف مكة، إذا كان حاجا وأما إذا كان
معتمرا، فإنهم أجمعوا على أنه يلزمه أن يخرج إلى الحل، ثم يحرم منه، ليجمع بين الحل، والحرم، كما يجمع الحاج، أعني لانه يخرج إلى عرفة، وهو حل وبالجملة، فاتفقوا على أنها سنة المعتمر، واختلفوا إن لم يفعل، فقال قوم: يجزيه، وعليه دم، وبه قال أبو حنيفة، وابن القاسم، وقال آخرون: لا يجزيه، وهو قول الثوري، وأشهب.(1/271)
(وأما متى يقطع المحرم التلبية) فإنهم اختلفوا في ذلك، فروى مالك أن علي بن أبي طالب رضي الله عنه كان يقطع التلبية، إذا زاغت الشمس من يوم عرفة.
وقال مالك: وذلك الامر الذي لم يزل عليه أهل العلم ببلدنا.
وقال ابن شهاب: كانت الائمة: أبو بكر، وعمر، وعثمان، وعلي يقطعون التلبية عند زوال الشمس من يوم عرفة قال أبو عمر بن عبد البر: واختلف في ذلك عن عثمان، وعائشة.
وقال جمهورفقهاء الامصار وأهل الحديث: وأبو حنيفة، والشافعي، والثوري، وأحمد، وإسحو أبو ثور، وداود، وابن أبي ليلى، وأبو عبيد، والطبري، والحسن بن حيي: إن المحرم لا يقطع التلبية حتى يرمي جمرة العقبة لما ثبت أن رسول الله (ص) لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة إلا أنهم اختلفوا متى يقطعها، فقال قوم: إذا رماها بأسرها لما روي عن ابن عباس أن الفضل بن عباس كان رديف رسول الله (ص) وأنه لبى حتى رمى جمرة العقبة وقطع التلبية في آخر حصاة.
وقال قوم: بل يقطعها في أول جمرة يلقيها، روي ذلك عن ابن مسعود.
وروي في وقت قطع التلبية أقاويل غير هذه إلا أن هذين القولين، هما المشهوران.
واختلفوا في وقت قطع التلبية بالعمرة، فقال مالك: يقطع التلبية إذا انتهى إلى الحرم وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشافعي: إذا افتتح الطواف وسلف مالك في ذلك ابن عمر، وعروة وعمدة الشافعي أن التلبية معناها إجابة إلى الطواف بالبيت، فلا تنقطع حتى يشرع في العمل.
وسبب الخلاف: معارضة القياس لفعل بعض الصحابة، وجمهور العلماء كما قلنا متفقون على إدخال المحرم الحج على العمرة، ويختلفون في إدخال العمرة على الحج.
وقال أبو ثور: لا يدخل حج
على عمرة، ولا عمرة على حج، كما لا تدخل صلاة على صلاة.
فهذه هي أفعال المحرم بما هو محرم، وهو أول أفعال الحج.
وأما الفعل الذي بعد هذا فهو الطواف عند دخول مكة، فلنقل في الطواف.
القول في الطواف بالبيت والكلام في الطواف في صفته، وشروطه، وحكمه في الوجوب أو الندب، وفي أعداده القول في الصفة والجمهور مجمعون على أن صفة كل طواف واجبا كان، أو غير واجب أن يبتدئ من الحجر الاسود.
فإن استطاع أن يقبله، قبله، أو يلمسه بيده، ويقبلها إن أمكنه، ثم يجعل البيت على يساره، ويمضي على يمينه فيطوف سبعة أشواط يرمل في الثلاثة الاشواط الاول، ثم يمشي في الاربعة، وذلك في طواف القدوم على مكة، وذلك للحاج، والمعتمر دون المتمتع، وأنه لا رمل على النساء، ويستلم الركن اليماني، وهو الذي على قطر الركن الاسود لثبوت هذه الصفة من فعله (ص).
واختلفوا في حكم الرمل في الثلاثة الاشواط(1/272)
الاول للقادم هل هو سنة أو فضيلة؟ فقال ابن عباس: هو سنة، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، وإسحق، وأحمد، وأبو ثور واختلف قول مالك في ذلك وأصحابه.
والفرق بين القولين أن من جعله سنة أوجب في تركه الدم، ومن لم يجعله سنة لم يوجب في تركه شيئا.
واحتج من لم ير الرمل سنة بحديث أبي الطفيل عن ابن عباس قال: قلت لابن عباس زعقومك أن رسول الله (ص) حين طاف بالبيت، رمل، وأن ذلك سنة، فقال: صدقوا وكذبوا، قال: قلت: ما صدقوا، وما كذبوا؟ قال: صدقوا رمل رسول الله (ص) حين طاف بالبيت، وكذبوا ليس بسنة.
إن قريشا زمن الحديبية قالوا: إن به، وبأصحابه هزلا وقعدوا على قعيقعان ينظرون إلى النبي (ص) وأصحابه فبلغ ذلك النبي (ص).
فقال لاصحابه ارملوا، أروهم أن بكم قوة فكان رسول الله (ص) يرمل من الحجر الاسود إلى اليماني، فإذا توارى
عنهم مشى.
وحجة الجمهور حديث جابر أن رسول الله (ص) رمل في الثلاثة الاشواط في حجة الوداع، ومشى أربعا وهو حديث ثابت من رواية مالك وغيره، قالوا: وقد اختلف على أبي الطفيل عن ابن عباس، فروي عنه أن رسول الله (ص) رمل من الحجر الاسود إلى الحجر الاسود وذلك بخلاف الرواية الاولى.
وعلى أصول الظاهرية يجب الرمل لقوله: خذوا عني مناسككم وهو قولهم، أو قول بعضهم الآن فيما أظن.
وأجمعوا على أنه لا رمل على من أحرم بالحج من مكة من غير أهلها، وهم المتمتعون، لانهم قد رملوا في حين دخولهم حين طافوا للقدوم واختلفوا في أهل مكة هل عليهم، إذا حجوا رمل، أم لا؟ فقال الشافعي: كان طواف قبل عرفة مما يوصل بينه، وبين السعي، فإنه يرمل فيه وكان مالك يستحب ذلك، وكان ابن عمر لا يرى عليهم رملا، إذا طافوا بالبيت على ما روى عنه مالك.
وسبب الخلاف: هل الرمل كان لعلة، أو لغير علة؟ وهل هو مختص بالمسافر، أم لا؟ وذلك أنه كان عليه الصلاة والسلام حين رمل واردا على مكة.
واتفقوا على أن من سنة الطواف استلام الركنين: الاسود، واليماني للرجال دون النساء واختلفوا هل تستلم الاركان كلها أم لا؟ فذهب الجمهور إلى أنه إنما يستلم الركنان فقط لحديث ابن عمر أن رسول الله (ص) لم يكن يستلم إلا الركنين فقطواحتج من رأى استلام جميعها بما روي عن جابر قال: كنا نرى إذا طفنا أن نستلم الاركان كلها.
وكان بعض السلف لا يحب أن يستلم الركنين إلا في الوتر من الاشواط.
وكذلك أجمعوا على أن تقبيل الحجر الاسود خاصة من سنن الطواف إن قدر، وإن لم يقدر على الدخول إليه، قبل يده، وذلك لحديث عمر بن الخطاب الذي رواه مالك أنه قال وهو يطوف بالبيت حين بلغ الحجر الاسود: إنما أنت حجر، ولولا أني رأيت رسول الله قبلك، ما قبلتك، ثم قبله.
وأجمعوا على أن من سنة الطواف ركعتين بعد انقضاء الطواف، وجمهورهم على أنه يأتي بها الطائف عند انقضاء كل اسبوع إن طاف أكثر من أسبوع واحد، وأجاز بعض السلف ألا يفرق بين(1/273)
الاسابيع وألا يفصل بينها بركوع، ثم يركع لكل أسبوع ركعتين، وهو مروي عن عائشة أنها كانت تفرق بين ثلاثة الاسابيع، ثم تركع ست ركعات، وحجة الجمهور: أن رسول الله (ص) طاف بالبيت سبعا، وصلى خلف المقام ركعتين، وقال: خذوا عني مناسككم وحجة من أجاز الجمع أنه قال: المقصود إنما هو ركعتان لكل أسبوع والطواف ليس له وقت معلوم، ولا الركعتان المسنونتان بعده فجاز الجمع بين أكثر من ركعتين لاكثر من أسبوعين.
وإنما استحب من يرى أن يفرق بين ثلاثة أسابيع، لان رسول الله (ص) انصرف إلى الركعتين بعد وتر من طوافه، ومن طاف أسابيع غير وتر، ثم عاد إليها، لم ينصرف عن وتر من طوافه.
القول في شروطه وأما شروطه، فإن منها حدموضعه، وجمهور العلماء على أن الحجر من البيت وأن من طاف بالبيت، لزمه إدخال الحجر فيه، وأنه شرط في صحة طواف الافاضة وقال أبو حنيفة، وأصحابه هو سنة.
وحجة الجمهور ما رواه مالك عن عائشة أن رسول الله (ص) قال: لولا حدثان قومك بالكفر، لهدمت الكعبة، ولصيرتها على قواعد إبراهيم فإنهم تركوا منها سبعة أذرع من الحجر، ضاقت بهم النفقة والخشب وهو قول ابن عباس، وكان يحتج بقوله تعالى: * (وليطوفوا بالبيت العتيق) * ثم يقول: طاف رسول الله (ص) من وراء الحجر وحجة أبي حنيفة ظاهر الآية.
وأما وقت جوازه، فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال.
أحدها: إجازة الطواف بعد الصبح، والعصر، ومنعه وقت الطلوع، والغروب وهو مذهب عمر بن الخطاب، وأبي سعيد الخدري، وبه قال مالك، وأصحابه وجماعة.
والقول الثاني: كراهيته بعد الصبح، والعصر، ومنعه عند الطلوع، والغروب، وبه قال سعيد بن جبير، ومجاهد، وجماعة.
والقول الثالث: إباحة ذلك في هذه الاوقات كلها، وبه قال الشافعي وجماعة.
وأصول أدلتهم راجعة إلى منع الصلاة في هذه الاوقات، أو إباحتها: أما وقت الطلوع والغروب، فالآثار متفقة على منع الصلاة فيها، والطواف هل هو ملحق بالصلاة؟ في
ذلك الخلاف.
ومما احتجت به الشافعية حديث جبير بن مطعم أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: يا بني عبد مناف، أو يا بني عبد المطلب: إن وليتم من هذا الامر شيئا، فلا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت أن يصلي فيه أي ساعة شاء من ليل، أو نهار رواه الشافعي وغيره عن ابن عيينة بسنده إلى جبير بن مطعم.
واختلفوا في جواز الطواف بغير طهارة، مع إجماعهم على أن من سنته الطهارة، فقال مالك، والشافعي: لا يجزئ طواف بغير طهارة، لا عمدا، ولا سهوا وقال أبو حنيفة: يجزئ ويستحب له الاعادة، وعليه دم وقال أبو ثور: إذا طاف(1/274)
على غير وضوء أجزأه طوافه، إن كان لا يعلم، ولا يجزئه إن كان يعلم.
والشافعي يشترط طهارة ثوب الطائف كاشتراط ذلك للمصلي.
وعمدة من شرط الطهارة في الطواف قوله (ص) للحائض وهي أسماء بنت عميس اصنعي ما يصنع الحاج غير ألا تطوفي بالبيت وهو حديث صحيح.
وقد يحتجون أيضا بما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال: الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله أحل فيه النطق، فلا ينطق إلا بخير.
وعمدة من أجاز الطواف بغير طهارة إجماع العلماء على جواز السعي بين الصفا، والمروة من غير طهارة وأنه ليس كل عبادة يشترط فيها الطهر من الحيض من شرطها الطهر من الحدث، أصله الصوم.
القول في أعداده، وأحكامه وأما أعداده، فإن العلماء أجمعوا على أن الطواف ثلاثة أنواع: طواف القدوم على مكة، وطواف الافاضة بعد رمي جمرة العقبة يوم النحر، وطواف الوداع.
وأجمعوا على أن الواجب منها الذي يفوت الحج بفواته، هو طواف الافاضة، وأنه المعني بقوله تعالى: * (ثم ليقضوا تفثهم وليوفوا نذورهم وليطوفوا بالبيت العتيق) *.
وأنه لا يجزئ عنه دم.
وجمهورهم على أنه لا يجزئ طواف القدوم على مكة عن طواف الافاضة إذا نسي طواف الافاضة لكونه قبل يوم النحر.
وقالت طائفة من أصحاب مالك: إن طواف القدوم يجزئ عن طواف الافاضة كأنهم رأوا أن الواجب إنما هو طواف واحد، وجمهور العلماء على أن
طواف الوداع يجزئ عن طواف الافاضة إن لم يكن طاف طواف الافاضة لانه طواف بالبيت معمول في وقت طواف الوجوب الذي هو طواف الافاضة بخلاف طواف القدوم الذي هو قبل وقت طواف الافاضة.
وأجمعوا فيما حكاه أبو عمر بن عبد البر أن طواف القدوم والوداع من سنة الحاج إلا لخائف فوات الحج فإنه يجزئ عنه طواف الافاضة.
واستحب جماعة من العلماء لمن عرض له هذا أن يرمل في الاشواط الثلاثة من طواف الافاضة، على سنة طواف القدوم من الرمل، وأجمعوا على أن المكي ليس عليه إلا طواف الافاضة كما أجمعوا على أنه ليس على المعتمر إلا طواف القدوم.
وأجمعوا أن من تمتع بالعمرة إلى الحج أن عليه طوافين طوافا للعمرة لحله منها وطوافا للحج يوم النحر على ما في حديث عائشة المشهور.
وأما المفرد للحج فليس عليه إلا طواف واحد كما قلنا يوم النحر.
واختلفوا في القارن فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور: يجزئ القارن طواف واحد وسعي واحد، وهو مذهب عبد الله بن عمر وجابر، وعمدتهم حديث عائشة المتقدم.
وقال الثوري والاوزاعي وأبو حنيفة وابن أبي ليلى: على القارن طوافان وسعيان، ورووا هذا عن علي وابن مسعود لانهما نسكان من شرط كل واحد منهما إذا انفرد طوافه وسعيه،(1/275)
فوجب أن يكون الامر كذلك إذا اجتمعا.
فهذا هو القول في وجوب هذا الفعل وصفته وشروطه وعدده ووقته وصفته، والذي يتلو هذا الفعل من أفعال الحج - أعني طواف القدوم - هو السعي بين الصفا والمروة وهو الفعل الثالث للاحرام فلنقل فيه.
القول في السعي بين الصفا والمروة والقول في السعي وحكمه وفصفته وفي شروطه وفي ترتيبه القول في حكمه: أما حكمه، فقال مالك والشافعي، هو واجب، وإن لم يسع كان عليه حج قابل، وبه قال أحمد وإسحاق.
وقال الكوفيون: سنة، وإذا رجع إلى بلاده ولم يسع كان عليه دم.
وقال بعضهم: هو تطوع ولا شئ على تاركه، فعمدة من أوجبه ما روي أن رسول الله (ص) كان يسعى ويقول: اسعوا فإالله كتب عليكم السعي روى هذا الحديث الشافعي عن عبد الله بن المؤمل، وأيضا فإن الاصل أن أفعاله عليه الصلاة والسلام في هذه العبادة محمولة على الوجوب، إلا ما أخرجه الدليل من سماع أو إجماع أو قياس عند أصحاب القياس.
وعمدة من لم يوجبه قوله تعالى: * (إن الصفا والمروة من شعائر الله، فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما) * قالوا: إن معناه أن لا يطوف وهي قراءة ابن مسعود، وكما قال سبحانه * (يبين الله لكم أن تضلوا) * معناه: أي لئلا تضلوا، وضعفوا حديث ابن المؤمل.
وقالت عائشة: الآية على ظاهرها وإنما نزلت في الانصار تحرجوا أن يسعوا بين الصفا والمروة على ما كانوا يسعون عليه في الجاهلية لانه كان موضع ذبائح المشركين، وقد قيل إنهم كانوا لا يسعون بين الصفا والمروة تعظيما لبعض الاصنام، فسألوا عن ذلك فنزلت هذه الآية مبيحة لهم وإنما صار الجمهور إلى أنها من أفعال الحج، لانها صفة فعله (ص) تواترت بذلك الآثار، أعني وصل السعي بالطواف.
القول في صفته: وأما صفته فإن جمهور العلماء على أن من سنة السعي بين الصفا والمروة أن ينحدر الراقي على الصفا بعد الفراغ من الدعاء، فيمشي على جبلته حتى يبلغ بطن المسيل فيرمل فيه حتى يقطعه إلى ما يلي المروة، فإذا قطع ذلك وجاوزه مشى على سجيته حتى يأتي المروة فيرقى عليها حتى يبدو له البيت ثم يقول عليها نحوا مما قاله من الدعاء والتكبير على الصفا، وإن وقف أسفل المروة أجزأه عند جميعهم، ثم ينزل عن المروة فيمشي على(1/276)
سجيته حتى ينتهي إلى بطن المسيل فإذا انتهى إليه رمل حتى يقطعه إلى الجانب الذي يلي الصفا، يفعل ذلك سبع مرات يبدأ في كل ذلك بالصفا ويختم بالمروة، فإن بدأ بالمروة قبل الصفا الغي ذلك الشوط لقول رسول الله (ص) نبدأ بما بدأ الله به: نبدأ بالصفا يريد
قوله تعالى: * (إن الصفا والمروة من شعائر الله) * وقال عطاء: إن جهل فبدأ بالمروة أجزأ عنه.
وأجمعوا على أنه ليس في وقت السعي قول محدود فإنه موضع دعاء.
وثبت من حديث جابر أن رسول الله (ص) كان إذ وقف على الصفا يكبر ثلاثا ويقول: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، يصنع ذلك ثلاث مرات، ويدعو ويصنع على المروة مثل ذلك.
القول في شروطه: وأما شروطه فإنهم اتفقوا على أن من شرطه الطهارة من الحيض كالطواف سواء لقوله (ص) في حديث عائشة افعلي كل ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت ولا تسعي بين الصفا والمروة انفرد بهذه الزيادة يحيى عن مالك دون من روى عنه هذا الحديث، ولا خلاف بينهم أن الطهارة ليست من شروطه إلا الحسفإنه شبهه بالطواف.
القول في ترتيبه: وأما ترتيبه فإن جمهور العلماء اتفقوعلى أن السعي إنما يكون بعد الطواف، وأن من سعى قبل أن يطوف بالبيت يرجع فيطوف وإن خرج عن مكة، فإن جهل ذلك حتى أصاب النساء في العمرة أو في الحج كان عليه حج قابل والهدي أو عمرة أخرى.
وقال الثوري: إن فعل ذلك فلا شئ عليه.
وقال أبو حنيفة إذا خرج من مكة فليس عليه أن يعود، وعليه دم.
فهذا هو القول في حكم السعي وصفته وشروطه المشهورة وترتيبه.
الخروج إلى عرفة وأما الفعل الذي يلي هذا الفعل للحاج، فهو الخروج يوم التروية إلى منى والمبيت بها ليلة عرفة.
واتفقوا على أن الامام يصلي بالناس بمنى يوم التروية الظهر والعصر والمغرب والعشاء بها مقصورة، إلا أنهم أجمعوا على أن هذا الفعل ليس شرطا في صحة الحج لمن ضاق عليه الوقت، ثم إذا كان يوم عرفة مشى الامام مع الناس من منى إلى عرفة ووقفوا بها.
الوقوف بعرفة والقول في هذا الفعل ينحصر في معرفة حكمه وفي صفته وفي شروطه.
أما حكم(1/277)
الوقوف بعرفة: فإنهم أجمعوا على أنه ركن من أركان الحج، وأن من فاته فعليه حج قابل والهدي في قول أكثرهم، لقوله عليه الصلاة والسلام: الحج عرفة.
وأما صفته: فهو أن يصل الامام إلى عرفة يوم عرفة قبل الزوال، فإذا زالت الشمس خطب الناس ثم جمع بين الظهر والعصر في أول وقت الظهر، ثم وقف حتى تغيب الشمس.
وإنما اتفقوا على هذا لان هذه الصفة هي مجمع عليها من فعله (ص) ولا خلاف بينهم أن إقامة الحج هي للسلطان الاعظم أو لمن يقيمه السلطان الاعظم لذلك وأنه يصلى وراءه برا كان السلطان أو فاجرا أو مبتدعا، وأن السنة في ذلك أن يأتي المسجد بعرفة يوم عرفة مع الناس، فإذا زالت الشمس خطب الناس كما قلنا وجمع بين الظهر والعصر.
واختلفوا في وقت أذان المؤذن بعرفة للظهر والعصر، فقال مالك: يخطب الامام حتى يمضي صدر من خطبته أو بعضها، ثم يؤذن المؤذن، وهو يخطب.
وقال الشافعي: يؤذن إذا أخذ الامام في الخطبة الثانية.
وقال أبو حنيفة: إذا صعد الامام المنبر أمر المؤذن بالاذان فأذن كالحال في الجمعة، فإذا فرغ المؤذن قام الامام يخطب ثم ينزل ويقيم المؤذن الصلاة، وبه قال أبو ثور تشبيها بالجمعة.
وقد حكى ابن نافع عن مالك أنه قال: الاذان بعرفة بعد جلوس الامام للخطبة وفي حديث جابر أن النبي (ص) لما زاغت الشمس أمر بالقصواء فرحلت له وأتى بطن الوادي فخطب الناس ثم أذن بلال ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم يصل بينهما شيئا ثم راح إلى الموقف.
واختلفوا هل يجمع بين هاتين الصلاتين بأذانين وإقامتين أو بأذان واحد وإقامتين فقال مالك: يجمع بينهما بأذانين وإقامتين.
وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأبو ثور وجماعة: يجمع بينهما بأذان واحد وإقامتين.
وروي عن مالك مثل قولهم.
وروي عن أحمد أنه جمع بينهما بإقامتين، والحجة للشافعي حديث جابر الطويل في صفة
حجه عليه الصلاة والسلام وفيه أنه صلى الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين كما قلنا.
وقول مالك مروي عن ابن مسعود، وحجته أن الاصل هو أن تفرد كل صلاة بأذان وإقامة، ولا خلاف بين العلماء أن الامام لو لم يخطب يوم عرفة قبل الظهر أن صلاته جائزة بخلاف الجمعة، وكذلك أجمعوا أن القراءة في هذه الصلاة سرا، وأنها مقصورة إذا كان الامام مسافرا.
واختلفوا إذا كان الامام مكيا هل يقصر بمنى الصلاة يوم التروية وبعرفة يوم عرفة وبالمزدلفة ليلة النحر إن كان من أحد هذه المواضع؟ فقال مالك والاوزاعي وجماعة: سنة هذه المواضع التقصير سواء أكان من أهلها أو لم يكن.
وقال الثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وداود: لا يجوز أن يقصر من كان من أهل تلك المواضع، وحجة مالك أنه لم يرو أن أحدا أتم الصلاة معه (ص) أعني بعد سلامه منها.
وحجة الفريق الثاني البقاء على الاصل المعروف أن القصر لا يجوز إلا للمسافر حتى يدل الدليل على(1/278)
التخصيص.
واختلف العلماء في وجوب الجمعة بعرفة ومنى، فقال مالك: لا تجب الجمعة بعرفة ولا بمنى إلا أيام الحج لا لاهل مكة ولا لغيرهم إلا أن يكون الامام من أهل عرفة.
وقال الشافعي مثل ذلك، إلا أنه يشترط في وجوب الجمعة أن يكون هنالك من أهل عرفة أربعون رجلا على مذهبه في اشتراط هذا العدد في الجمعة.
وقال أبو حنيفة: إذا كان أمير الحج ممن لا يقصر الصلاة بمنى ولا بعرفة صلبهم فيها الجمعة إذا صادفها.
وقال أحمد: إذا كان والي مكة يجمع بهم، وبه قال أبو ثور.
وأما شروطه: فهو الوقوف بعرفة بعد الصلاة، وذلك أنه لم يختلف العلماء أن رسول الله (ص) بعد ما صلى الظهر والعصر بعرفة ارتفع فوقف بجبالها داعيا إلى الله تعالى، ووقف معه كل من حضر إلى غروب الشمس، وأنه لما استيقن غروبها وبان له ذلك دفع منها إلى المزدلفة ولا خلاف بينهم أن هذا هو سنة الوقو ف بعرفة.
وأجمعوا على أن من وقف بعرفة قبل الزوال وأفاض منها قبل الزوال أنه لا يعتد بوقوفه ذلك، وأنه إن لم يرجع
فيقف بعد الزوال أو يقف من ليلته تلك قبل طلوع الفجر فقد فاته الحج.
وروي عن عبد الله بن معمر الديلي قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: الحج عرفات، فمن أدرك عرفة قبل أن يطلع الفجر فقد أدرك وهو حديث انفرد به هذا الرجل من الصحابة إلا أنه مجمع عليه، واختلفوا فيمن وقف بعرفة بعد الزوال ثم دفع منها قبل غروب الشمس، فقال مالك: عليه حج قابل إلا أن يرجع قبل الفجر، وإن دفع منها قبل الامام وبعد الغيبوبة أجزأه وبالجملة فشرطصحة الوقوف عنده هو أن يقف ليلا.
وقال جمهور العلماء: من وقف بعرفة بعد الزوال فحجه تام وإن دفع قبل الغروب، إلا أنهم اختلفوا في وجوب الدم عليه، وعمدة الجمهور حديث عروة بن مضرس، وهو حديث مجمع على صحته قال: أتيت رسول الله (ص) بجمع فقلت له: هل لي من حج؟ فقال: من صلى هذه الصلاة معنا ووقف هذا الموقف حتى نفيض أو أفاض قبل ذلك من عرفات ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه وأجمعوا على أن المراد بقوله في هذا الحديث نهارا أنه بعد الزوال، ومن اشترط الليل احتج بوقوفه بعرفة (ص) حين غربت الشمس، لكن للجمهور أن يقولوا إن وقوفه بعرفة إلى المغيب قد نبأ حديث عروة بن مضرس أنه على جهة الافضل إذ كان مخيرا بين ذلك.
وروي عن النبي (ص) من طرق أنه قال: عرفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة، والمزدلفة كلها موقف إلا بطن محسر، ومنى كلها منحر، وفجاج مكة منحر ومبيت واختلف العلماء فيمن وقف من عرفة بعرنة فقيل حجه تام وعليه دم، وبه قال مالك، وقال الشافعي: لا حج له.
وعمدة من أبطل الحج النهي الوارد عن ذلك في الحديث.
وعمدة من لم يبطله أن الاصل أن الوقوف بكل عرفة جائز إلا ما قام عليه الدليل، قالوا: ولم يأت هذا الحديث من وجه تلزم به الحجة والخروج عن الاصل، فهذا(1/279)
هو القول في السنن التي في يوم عرفة.
وأما الفعل الذي يلي الوقوف بعرفة من أفعال الحج فهو النهوض إلى المزدلفة بعد غيبة الشمس وما يفعل بها فلنقل فيه.
القول في أفعال المزدلفة والقول الجملي أيضا في هذا الموضع ينحصر في معرفة حكمه وفي صفته وفي وقته.
فأما كون هذا الفعل من أركان الحج فالاصل فيه قوله سبحانه: * (فاذكروا الله عند المشعر الحرام، واذكروه كماهداكم) * وأجمعوا على أن من بات بالمزدلفة ليلة النحر وجمع فيها بين المغر ب والعشاء مع الامام ووقف بعد صلاة الصبح إلى الاسفار بعد الوقوف بعرفة أن حجه تام، وأن ذلك الصفة التي فعل رسول الله (ص).
واختلفوا هل الوقوف بها بعد صلاالصبح، والمبيت بها من سنن الحج أو من فروضه؟ فقال الاوزاعي، وجماعة من التابعين: هو من فروض الحج، ومن فاته كان عليه حج قابل والهدي.
وفقهاء الامصار يرون أنه ليس من فروض الحج، وأن من فاته الوقوف بالمزدلفة والمبيت به فعليه دم.
وقال الشافعي: إن دفع منها إلى بعد نصف الليل الاول ولم يصل بها فعليه دم وعمدة الجمهور ما صح عنه أنه (ص) قدم ضعفة أهله ليلا فلم يشاهدوا معه صلاة الصبح بها، وعمدة الفريق الاول قوله (ص) في حديث عروة بن المضرس وهو حديث متفق على صحته من أدرك معنا هذه الصلاة - يعني صلاة الصبح بجمع، وكان قد أتى قبل ذلك عرفات - ليلا أو نهارا - فقد تم حجه وقضى تفثه وقوله تعالى: * (فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام، وآذكروه كما هداكم) *.
ومن حجة الفريق الاول أن المسلمين قد أجمعوا على ترك الاخذ بجميع ما في هذا الحديث، وذلك أن أكثرهم على أن من وقف بالمزدلفة ليلا ودفع منها إلى قبل الصبح أن حجه تام، وكذلك من بات فيها ونام عن الصلاة وكذلك أجمعوا على أنه لو وقف بالمزدلفة ولم يذكر الله أن حجه تام.
وفي ذلك أيضا ما يضعف احتجاجهم بظاهر الآية، والمزدلفة وجمع هما اسمان لهذا الموضوع وسنة الحج فيها كما قلنا أن يبيت الناس بها ويجمعون بين المغرب والعشاء في أول وقت العشاء ويغلسوا بالصبح فيها.
القول في رمي الجمار
وأما الفعل الذي بعدها فهو رمي الجمار، وذلك أن المسلمين اتفقوا على أن النبي (ص) وقف بالمشعر الحرام وهي المزدلفة بعدما صلى الفجر ثم دفع منها قبل طلوع الشمس إلى منى، وأنه في هذا اليوم وهو يوم النحر رمى جمرة العقبة من بعد طلوع(1/280)
الشمس، وأجمع المسلمون أن من رماها في هذا اليوم في ذلك الوقت: أعني بعد طلوع الشمس إلى زوالها فقد رماها في وقته، وأجمعوا أن رسول الله (ص) لم يرم يوم النحر من الجمرات غيرها واختلفوا فيمن رمى جمرة العقبة قبل طلوع الفجر، فقال مالك: لم يبلغنا أن رسول الله (ص) رخص لاحد أن يرمي قبل طلوع الفجر، ولا يجوز ذلك، فإن رماها قبل الفجر أعادها، وبه قال أبو حنيفة وسفيان وأحمد.
وقال الشافعي: لا بأس به وإن كان المستحب هو بعد طلوع الشمس.
فحجة من منع ذلك فعله (ص) مع قوله خذوا عني مناسككم وما روي عن ابن عباس أن رسول الله (ص) قدم ضعفة أهله وقال: لا ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس وعمدة من جوز رميها قبل الفجر حديث أم سلمة خرجه أبو داود وغيره وهو أن عائشة قالت: أرسل رسول الله (ص) لام سلمة يوم النحر فرمت الجمرة قبل الفجر ومضت فأفاضت، وكان ذلك اليوم الذي يكون رسول الله (ص) عندها وحديث أسماء أنها رمت الجمرة بليل وقالت: إنا كنا نصنعه على عهد رسول الله (ص).
وأجمع العلماء أن الوقت المستحب لرمي جمرة العقبة هو من لدن طلوع الشمس إلى وقت الزوال، وأنه إن رماها قبل غروب الشمس من يوم النحر أجزأ عنه ولا شئ عليه، إلا مالكا فإنه قال: استحب له أن يريق دما.
واختلفو فيمن لم يرمها حتى غابت الشمس فرماها من الليل أو من الغد.
فقال مالك: عليه دم.
وقال أبو حنيفة: إن رمى من الليل فلا شئ عليه، وإن أخرها إلى الغد فعليه دم.
وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: لا شئ عليه إن أخرها إلى الليل أو إلى الغد، وحجتهم أن رسول الله (ص) رخص لرعاة الابل في مثل ذلك: أعني أن يرموا ليلا وفي حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) قال له السائل: يا رسول الله (ص) - رميت بعد ما أمسيت، قال له: لا حرج وعمدة مالك أن ذلك الوقت المتفق عليه الذي رمى فيه رسول الله (ص) هو السنة، ومن خالف سنة من سنن الحج فعليه
دم، على ما روي عن ابن عباس وأخذ به الجمهور.
وقال مالك: ومعنى الرخصة للرعاة إنما ذلك إذا مضى يوم النحر ورموا جمرة العقبة ثم كان اليوم الثالث وهو أول أيام النفر، فرخص لهم رسول الله (ص) أن يرموا في ذلك اليوم له ولليوم الذي بعده، فإن نفروا فقد فرغوا، وإن أقاموا إلى الغد رموا مع الناس يوم النفر الاخير ونفروا، ومعنى الرخصة للرعاة عند جماعة العلماء هو جمع يومين في يوم واحد، إلا أن مالكا إنما يجمع عنده ما وجب مثل أن يجمع في الثالث فيرمي عن الثاني والثالث، لانه لا يقضى عنده إلا ما وجب، ورخص كثير من العلماء في جمع يومين في يوم، سواء تقدم ذلك اليوم الذي أضيف إلى غيره أو تأخر ولم يشبهوه بالقضاء، وثبت أن رسول الله (ص) رمى في حجته الجمرة يوم النحر، ثم نحر بدنه، ثم حلق رأسه، ثم طاف طواف الافاضة وأجمع العلماء على أن هذا سنة الحج.
واختلفوا فيمن قدم من هذه ما أخره النبي عليه الصلاة والسلام أو بالعكس، فقال مالك: من حلقبل أن يرمي جمرة العقبة فعليه الفدية.
وقال الشافعي وأحمد وداود وأبو ثور: لا شئ عليه.
وعمدتهم ما رواه مالك من حديث عبد الله بن عمر أنه قال وقف(1/281)
رسول الله (ص) للناس بمنى والناس يسألونه، فجاء رجل فقال: يا رسول الله..لم أشعر فحلقت قبل أن أنحر، فقال عليه الصلاة والسلام: انحر ولا حرج، ثم جاءه آخر فقال: يا رسول الله..لم أشعر فنحرت قبل أن أرمي، فقال عليه الصلاة والسلام: ارم ولا حرج، قال: فما سئل رسول الله (ص) يومئذ عن شئ؟ قدم أو أخر إلا قال: افعل ولا حرج وروى هذا من طريق ابن عباس عن النبي (ص).
وعمدة مالك أن رسول الله (ص) حكم على من حلق قبل محله من ضرورة بالفدية فكيف من غير ضرورة؟ مع أن الحديث لم يذكر فيه حلق الرأس قبل رمي الجمار، وعند مالك أن من حلق قبل أن يذبح فلا شئ عليه وكذلك من ذبح قبل أن يرمي.
وقال أبو حنيفة: إن حلق قبل أن ينحر أو يرمي فعليه دم وإن كان قارنا فعليه دمان.
وقال زفر: عليه ثلاثة دماء دم القران ودمان للحلق قبل النحر وقبل الرمي.
وأجمعوا على أن من نحر قبل أن يرمي فلا شئ عليه لانه منصوص عليه،
إلا ما روي عن ابن عباس أنه كان يقول: من قدم من حجه شيئا أو أخر فليهرق دما، وأنه من قدم الافاضة قبل الرمي والحلق أنه يلزمه إعادة الطواف.
وقال الشافعي ومن تابعه: لا إعادة عليه.
وقال الاوزاعي: إذا طاف للافاضة قبل أن يرمي جمرة العقبة ثم واقع أهله أراق دما.
واتفقوا على أن جملة ما يرميه الحاج سبعون حصاة منها في يوم النحر جمرة العقبة بسبع، وأن رمي هذه الجمرة من حيث تيسر من العقبة من أسفلها أو من أعلاها أو من وسطها كل ذلك واسع، والموضع المختار منها بطن الوادي لما جاء في حديث ابن مسعود أنه استبطن الوادي ثم قال: من ههنا والذي لا إله غيره رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة يرمي.
وأجمعوا على أنه يعيد الرمي إذا لم تقع الحصاة في العقبة وأنه يرمي في كل يوم من أيام التشريق ثلاث جمار بواحد وعشرين حصاة كل جمرة منها بسبع، وأنه يجوزأن يرمي منها يومين وينفر في الثالث لقوله تعالى: * (فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه) * وقدرها عندهم أن يكون في مثل حصى الخذف لما روي من حديث جابر وابن عباس وغيرهم أن النبي عليه الصلاة والسلام رمى الجمار بمثل حصى الخذف والسنة عندهم في رمي الجمرات كل يوم من أيام التشريق أن يرمي الجمرة الاولى فيقف عندها ويدعو، وكذلك الثانية ويطيل المقام، ثم يرمي الثالثة ولا يقف لما روي في ذلك عن رسول الله (ص) أنه كان يفعل ذلك في رميه والتكبير عندهم عن رمي كل جمرة حسن لانه يروى عنه عليه الصلاة والسلام.
وأجمعوا على أن من سنة رمي الجمار الثلاث في أيام التشريق أن يكون ذلك بعد الزوال.
واختلفوا إذا رماها قبل الزوال في أيام التشريق، فقال جمهور العلماء: من رماها قبل الزوال أعاد رميها بعد الزوال وروي عن أبي جعفر محمد بن علي أنه قال: رمي الجمار من طلوع الشمس إلى غروبها.
وأجمعوا على أن من لم يرم(1/282)
الجمار أيام التشريق حتى تغيب الشمس من آخرها أنه لا يرميها بعد واختلفوا في الواجب من الكفارة، فقال مالك: إن من ترك رمي الجمار كلها أو بعضها أو واحدة منها فعليه دم،
وقال أبو حنيفة: إن ترك كلها كان عليه دم، وإن ترك جمرة واحدة فصاعدا كان عليه لكل جمرة إطعام مسكين نصف صاع حنطة إلى أن يبلغ دما بترك الجميع، إلا جمرة العقبة فمن تركها فعليه دم.
وقال الشافعي: عليه في الحصاة مد من طعام، وفي حصاتين مدان وفي ثلاث دم.
وقال الثوري مثله، إلا أنه قال: في الرابعة الدم.
ورخصت طائفة من التابعين في الحصاة الواحدة ولم يروا فيها شيئا، والحجة لهم حديث سعد بن أبي وقاص قال: خرجنا مع رسول الله (ص) في حجته، فبعضنا يقول: رميت بسبع، وبعضنا يقول: رميت بست، فلم يعب بعضنا على بعض وقال أهل الظاهر: لا شئ في ذلك والجمهور على أن جمرة العقبة ليست من أركان الحج.
وقال عبد الملك من أصحاب مالك: هي من أركان الحج.
فهذه هي جملة أفعال الحج من حين الاحرام إلى أن يحل، والتحلل تحللان: تحلل أكبر، وهو طواف الافاضة، وتحلل أصغر وهو رمي جمرة العقبة، وسنذكر ما في هذا من الاختلاف.
القول في الجنس الثالث وهو الذي يتضمن القول في الاحكام، وقد نفى القول في حكم الاختلافات التي تقع في الحج.
وأعظمها في حكم من شرع في الحج فمنعه بمرض أو بعدو أو فاته وقت الفعل الذي هو شرط في صحة الحج أو أفسد حجه بإتيانه بعض المحظورات المفسدة للحج أو للافعال التي هي تروك أو أفعال، فلنبتدئ من هذه بما هو نص في الشريعة وهو حكم المحصر وحكم قاتل الصيد وحكم الحالق رأسه قبل محل الحلق وإلقائه التفث قبل أن يحل، وقد يدخل في هذا الباب حكم المتمتع وحكم القارن على القول بأن وجوب الهدي في هذه هو لمكان الرخصة.
القول في الاحصار وأما الاحصار، فالاصل فيه قوله سبحانه: * (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي) * إلى قوله: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
الهدي) * فنقول: اختلف العلماء في هذه الآية اختلافا كثيرا، وهو السبب في اختلافهم في حكم المحصر بمرض أو بعدو، فأول اختلافهم في هذه الآية هل المحصر ههنا هو المحصر بالعدو أو المحصر بالمرض؟ فقال قوم: المحصر ههنا هو المحصر بالعدو،(1/283)
وقال آخرون: بل المحصر بالمرض.
فأما من قال إن المحصر ههنا هو المحصر بالعدو فاحتجوا بقوله تعالى: * (فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه) * قالوا: فلو كان المحصر بمرض لما كان لذكر المرض بعد ذلك فائدة، واحتجوا أيضا بقوله سبحانه: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) * وهذه حجة ظاهرة.
ومن قال: إن الآية إنما وردت في المحصر بالمر ض فإنه زعم أن المحصر هو من أحصر، ولا يقال أحصر في العدو، وإنما يقال حصره العد وأحصره المرض، قالوا: وإنما ذكر المرض بعد ذلك لان المرض صنفان: صنف محصر وصنف غير محصر، وقالوا معنى قوله: * (فإذا أمنتم) * معناه من المرض.
وأما الفريق الاول فقالوا عكس هذا، وهو أن أفعل أبدا وفعل في الشئ الواحد إنما يأتي لمعنيين: أما فعل فإذا أوقع بغيره فعلا من الافعال وأما أفعل فإذا عرضه لوقوع ذلك الفعل به يقال: قتله إذا فعل به فعل القتل، وأقتله إذا عرضه للقتل، وإذا كان هذا هكذا فأحصر أحق بالعدو وحصر أحق بالمرض، لان العدو إنما عرض للاحصار، والمرض فهو فاعل الاحصار.
وقالوا: لا يطلق الامن إلا في ارتفاع الخوف من العدو وإن قيل في المرض فباستعارة ولا يصار إلى الاستعارة إلا لامر يوجب الخروج عن الحقيقة، وكذلك ذكر حكم المريض بعد الحصر الظاهر منه أن المحصر غير المريض، وهذا هو مذهب الشافعي.
والمذهب الثاني مذهب مالك وأبي حنيفة وقال قوم: بل المحصر ههنا الممنوع من الحج بأي نوع امتنع إما بمرض أو بعدو أو بخطأ في العدد أو بغير ذلك وجمهور العلماء على أن المحصر عن الحج ضربان: إما محصر بمرض وإما محصر بعدو.
فأما المحصر بالعدو
فاتفق الجمهور على أنه يحل من عمرته أو حجه حيث أحصر.
وقال الثوري والحسن بن صالح لا يتحلل إلا في يوم النحر، والذين قالوا: يتحلل حيث أحصر اختلفوا في إيجاب الهدي عليه وفي موضع نحره إذا قيل بوجوبه وفي إعادة ما حصر عنه من حج أو عمرة، فذهب مالك إلى أنه لا يجب عليه هدي وأنه إن كان معه هدي نحره حيث حل وذهب الشافعي إلى إيجاب الهدي عليه، وبه قال أشهب.
واشترط أبو حنيفة ذبحه في الحرم وقال الشافعي: حيثما حل.
وأما الاعادة فإن مالكا يرى أن لا إعادة عليه.
وقال قوم: عليه الاعادة وذهب أبو حنيفة إلى أنه إن كان أحرم بالحج عليه حجة وعمرة.
وإن كان قارنا فعليه حج وعمرتان، وإن كان معتمرا قضى عمرته، وليس عليه عند أبي حنيفة ومحمد بن الحسن تقصير، واختار أبو يوسف تقصيره وعمدة مالك في أن لا إعادة عليه أن رسول الله (ص) حل هو وأصحابه بالحديبية، فنحروا الهدي وحلقوا رؤوسهم وحلوا من(1/284)
كل شئ قبل أن يطو ف بالبيت، وقبل أن يصل إليه الهدي، ثم لم يعلم أن رسول الله (ص) أمر أحدا من الصحابة ولا ممن كان معه أن يقضي شيئا ولا أن يعود لشئ وعمدة من أوجب عليه الاعادة أن رسول الله (ص) اعتمر في العام المقبل من عام الحديبية قضاء لتلك العمرة ولذلك قيل لها عمرة القضاء.
وإجماعهم أيضا على أن المحصر بمرض أو ما أشبهه عليه القضاء.
فسبب الخلاف هو هل قضى رسول الله (ص) أو لم يقض؟ وهل يثبت القضاء بالقياس أم لا؟ وذلك أن جمهور العلماء على أن القضاء يجب بأمر ثان غير أمر الاداء.
وأما من أوجب عليه الهدي فبناء على أن الآية وردت في المحصر بالعدو، أو على أنها عامة لان الهدي فيها نص، وقد احتج هؤلاء بنحر النبي (ص) وأصحابه الهدي عام الحديبية حين أحصروا.
وأجاب الفريق الآخر أن ذلك الهدي لم يكن هدي تحلل، وإنما كان هديا سبق ابتداء، وحجة هؤلاء أن الاصل هو أن لا هدي عليه إلا أن يقوم الدليل.
وأما اختلافهم في مكان الهدي عند من أوجبه فالاصل فيه اختلافهم في موضع
نحر رسول الله (ص) هديه عام الحديبية، فقال ابن إسحاق: نحره في الحرم، وقال غيره: إنما نحره في الحل، واحتج بقوله تعالى: * (هم الذين كفروا وصدوكم عن المسجد الحرام والهدي معكوفا أن يبلغ محله) * وإنما ذهب أبو حنيفة إلى أن من أحصر عن الحج أن عليه حجا وعمرة لان المحصر قد فسخ الحج في عمرة ولم يتم واحدا منهما، فهذا هو حكم المحصر بعدو عند الفقهاء.
وأما المحصر بمرض، فإن مذهب الشافعي وأهل الحجاز أنه لا يحله إلا الطواف بالبيت والسعي مابين الصفا والمروة، وأنه بالجملة يتحلل بعمرة، لانه إذا فاته الحج بطول مرضه انقلب عمرة، وهو مذهب ابن عمر وعائشة وابن عباس وخالف في ذلك أهل العراق فقالوا: يحل مكانه وحكمه حكم المحصر بعدو، أعني أن يرسل هديه ويقدر يوم نحره ويحل في اليوم الثالث وبه قال ابن مسعود.
واحتجوا بحديث الحجاج بن عمرو الانصاري قال: سمعت رسول الله (ص) يقول: من كسر أو عرج فقد حل وعليه حجة أخرى وبإجماعهم على أن المحصر بعدو ليس من شرط إحلاله الطواف بالبيت.
والجمهور على أن المحصر بمرض عليه الهدي.
وقال أبو ثور وداود: لا هدي عليه اعتمادا على ظاهر هذا المحصر.
وعلى أن الآية الواردة في المحصر هو حصر العدو، وأجمعوا على إيجاب القضاء عليه، وكل من فاته الحج بخطأ من العدد في الايام أو بخفاء الهلال عليه أو غير ذلك من الاعذار فحكمه حكم المحصر بمرض عند مالك.
وقال أبو حنيفة: من فاته الحج بعذر غير المرض يحل بعمرة ولا هدي عليه، وعليه إعادة الحج، والمكي المحصر بمرض عند مالك كغير المكي يحل بعمرة وعليه(1/285)
الهدي وإعادة الحج.
وقال الزهري: لا بد أن يقف بعمرة وإن نعش نعشا.
وأصل مذهب مالك أن المحصر بمرض إن بقي على إحرامه إلى العام المقبل حتي يحج حجة القضاء فلا هدي عليه، فإن تحلل بعمرة فعليه هدي المحصر، لانه حلق رأسه قبل أن ينحر في حجة القضاء، وكل من تأول قوله سبحانه: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى
الحج) * أنه خطاب للمحصر وجب عليه أن يعتقد على ظاهر الآية أن عليه هديين هديا لحلقه عند التحلل قبل نحره في حجة القضاء، وهديا لتمتعه بالعمرة إلى الحج، وإن حل في أشهر الحج من العمرة وجب عليه هدي ثالث، وهو هدي التمتع الذي هو أحد أنواع نسك الحج.
وأما مالك رحمه الله، فكان يتأول لمكان هذا أن المحصر إنما عليه هدي واحد، وكان يقول: إن الهدي الذي في قوله سبحانه: * (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي) * هو بعينه الهدي الذي في قوله: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * وفيه بعد في التأويل، والاظهر أن قوله سبحانه: * (فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) * أنه في غير المحصر بل هو في التمتع الحقيقي، فكأنه قال: فإذا لم تكونوا خائفين لكن تمتعتم بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي، ويدل على هذا التأويل قوله سبحانه: * (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) * والمحصر يستوي فيها حاضر المسجد الحرام وغيره بإجماع وقد قلنا في أحكام المحصر الذي نص الله عليه، فلنقل في أحكام القاتل للصيد.
القول في أحكام جزاء الصيد فنقول: إن المسلمين أجمعوا على أن قوله تعالى: * (يأيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما) * هي آية محكمة، واختلفوا في تفاصيل أحكامها وفيما يقاس على مفهومها مما لا يقاس عليه، فمنها أنهم اختلفوا هل الواجب في قتل الصيد قيمته أو مثله؟ فذهب الجمهور إلى أن الواجب المثل، وذهب أبو حنيفة إلى أنه مخير بين القيمة أعني قيمة الصيد وبين أن يشتري بها المثل ومنها أنهم اختلفوا في استئناف الحكم على قاتل الصيد فيما حكم فيه السلف من الصحابة، مثل حكمهم أن من قتل نعامة فعليه بدنة تشبيها بها، ومن قتل غزالافعليه شاة،(1/286)
ومن قتل بقرة وحشية فعليه إنسية، فقال مالك: يستأنف في كل ما وقع من ذلك الحكم
به، وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشافعي: إن اجتزأ بحكم الصحابة مما حكموا فيه جاز، ومنها هل الآية على التخيير أو على الترتيب؟ فقال مالك: هي على التخيير، وبه قال أبو حنيفة، يريد أن الحكمين يخيران الذي عليه الجزاء.
وقال زفر: هي على الترتيب، واختلفوا هل يقوم الصيد أو المثل إذا اختار الاطعام إن وجب على القول بالوجوب فيشتري بقيمته طعاما؟ فقال مالك: يقوم الصيد، وقال الشافعي: يقوم المثل، ولم يختلفوا في تقدير الصيام بالطعام بالجملة، وإن كانوا اختلفوا في التفصيل، فقال مالك: يصوم لكل مد يوما وهو الذي يطعم عندهم كل مسكين، وبه قال الشافعي وأهل الحجاز.
وقال أهل الكوفة: يصوم لكل مدين يوما، وهو القدر الذي يطعم كل مسكين عندهم.
واختلفوا في قتل الصيد خطأ هل فيه جزاء أم لا؟ فالجمهور على أن فيه الجزاء وقال أهل الظاهر: لا جزاء عليه.
واختلفوا في الجماعة يشتركون في قتل الصيد، فقال مالك: إذا قتل جماعة محرمون صيدا فعلى كل واحد منهم جزاء كامل، وبه قال الثوري وجماعة وقال الشافعي: عليهم جزاء واحد وفرق أبو حنيفة بين المحرمين يقتلون الصيد وبين المحلين يقتلونه في الحرم فقال: على كل واحد من المحرمين جزاء وعلى المحلين جزاء واحد واختلفوا هل يكون أحد الحكمين قاتل الصيد، فذهب مالك إلى أنه لا يجوز وقال الشافعي: يجوز واختلف أصحاب أبي حنيفة على القولين جميعا واختلفوا في موضع الاطعام، فقال مالك: في الموضع الذي أصاب فيه الصيد إن كان ثم طعام، وإلا ففي أقرب المواضع إلى ذلك الموضع.
وقال أبو حنيفة: حيثما أطعم.
وقال الشافعي: لا يطعم إلا مساكين مكة.
وأجمع العلماء على أن المحرم إذا قتل الصيد أن عليه الجزاء للنص في ذلك.
واختلفوا في الحلال يقتل الصيد في الحرم.
فقال جمهور فقهاء الامصار: عليه الجزاء.
وقال داود وأصحابه: لا جزاء عليه.
ولم يختلف المسلمون في تحريم قتل الصيد في الحرم وإنما اختلفوا في الكفارة وذلك لقوله سبحانه: * (أو لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا) * وقول رسول الله (ص): إن الله حرم مكة يوم خلق السماوات والارض وجمهور
فقهاء الامصار على أن المحرم إذا قتل الصيد وأكله أنه ليس عليه كفارة واحدة.
وروي عن عطاء وطائفة أن فيه كفارتين فهذه هي مشهورات المسائل المتعلقة بهذه الآية.
(وأما الاسباب التي دعتهم إلى هذا الاختلاف): فنحن نشير إلى طرق منها فنقول: أما من اشترط في وجوب الجزاء أن يكون القتل عمدا فحجته أن اشتراط ذلك نص في الآية، وأيضا فإن العمد هو الموجب للعقاب والكفارات عقابا ما.
وأما من أوجب الجزاء(1/287)
مع النسيان فلا حجة له، إلا أن يشبه الجزاء عند إتلاف الصيد بإتلاف الاموال، فإن الاموال عند الجمهور تضمن خطا ونسيانا.
لكن يعارض هذا القياس اشتراط العمد في وجوب الجزاء، فقد أجاب بعضهم عن هذا: أي العمد إنما اشترط لمكان تعلق العقاب المنصوص عليه في قوله تعالى: * (ليذوق وبال أمره) * وذلك لا معنى له لان الوبال المذوق هو في الغرامة فسواء قتله مخطئا أو متعمدا قد ذاق الوبال، ولا خلاف أن الناسي غير معاقب، وأكثر ما تلزم هذه الحجة لمن كان من أصله أن الكفارات لا تثبت بالقياس، فإنه لا دليل لمن أثبتها على الناسي إلا القياس.
وأما اختلافهم في المثل هل هو الشبيه أو المثل في القيمة، فإن سبب الاختلاف أن المثل يقال على الذي هو مثل وعلى الذي هو مثل في القيمة، لكن حجة من رأى أن الشبيه أقوى من جهة دلالة اللفظ أن انطلاق لفظ المثل على الشبيه في لسان العرب أظهر، وأظهر منه على المثل في القيمة، لكن لمن حمل ههنا المثل على القيمة دلائل حركته إلى اعتقاد ذلك: أحدها أن المثل الذي هو العدل هو منصوص عليه في الاطعام والصيام.
وأيضا فإن المثل إذا حمل ههنا على التعديل كان عاما في جميع الصيد، فإن من الصيد ما لا يلقى له شبيه، وأيضا فإن المثل فيما لا يوجد له شبيه هو التعديل، وليس يوجد للحيوان المصيد في الحقيقة شبيه إلا من جنسه، وقد نص أن المثل الواجب فيه هو من غير جنسه، فوجب أن يكون مثله في التعديل والقيمة، وأيضا فإن الحكم في الشبيه قد فرغ منه.
فأما الحكم بالتعديل فهو شئ يختلف باختلاف الاوقات،
ولذلك هو كل وقت يحتاج إلى الحكمين المنصوص عليهما، وعلى هذا يأتي التقدير في الآية بمشابه، فكأنه قال: ومن قتله منكم متعمدا فعليه قيمة ما قتل من النعم أو عدل القيمة طعاما أو عدل ذلك صياما.
وأما اختلافهم هل المقدر هو الصيد أو مثله من النعم إذا قدر بالطعام، فمن قال المقدر هو الصيد قال: لانه الذي لما لم يوجد مثله رجع إلى تقديره بالطعام، ومن قال إن المقدر هو الواجب من النعم قال: لان الشئ إنما تقدر قيمته إذا عدم بتقدير مثله أعني شبيه.
وأما من قال إن الآية على التخيير فإنه التفت إلى حرف أو إذ كان مقتضاها في لسان العرب التخيير.
وأما من نظر إلى ترتيب الكفارات في ذلك فشبهها في الكفارات التي فيها الترتيب باتفاق، وهي كفارة الظهار والقتل.
وأما اختلافهم في هل يستأنف الحكم في الصيد الواحد الذي قد وقع الحكم فيه من الصحابة.
فالسبب في اختلافهم: هو هل الحكم شرعي غير معقول المعنى أم هذا معقول المعنى؟ فمن قال هو معقول المعنى قال: ما قد حكم فيه فليس يوجد شئ أشبه به منه، مثل النعامة فإنه لا يوجد أشبه بها من البدنة فلا معنى لاعادة الحكم، ومن قال(1/288)
هو عبادة قال: يعاد ولا بد منه، وبه قال مالك.
وأما اختلافهم في الجماعة يشتركون في قتل الصيد الواحد، فسببه هل الجزاء موجبه هو التعدي فقط أو التعدي على جملة الصيد؟ فمن قال التعدي فقط أوجب على كل واحد من الجماعة القاتلة للصيد جزاء، ومن قال التعدي على جملة الصيد قال: عليهم جزاء واحد.
وهذه المسألة شبيهة بالقصاص فالنصاب في السرقة وفي القصاص في الاعضاء وفي الانفس، وستأتي في مواضعها من هذا الكتاب إن شاء الله.
وتفريق أبي حنيفة بين المحرمين وبين غير المحرمين القاتلين في الحرم على جهة التغليظ على المحرمين، ومن أوجب على كل واحد من الجماعة جزاء فإنما نظر إلى سد الذرائع، فإنه لو سقط عنهم الجزاء جملة لكان من أراد أن يصيد في الحرم صاد في جماعة، وإذا قلنا إن الجزاء هو كفارة للاثم فيشبه أنه لا يتبعض
إثم قتل الصيد بالاشتراك فيه، فيجب أن لا يتبعض الجزاء فيجب على كل واحد كفارة.
وأما اختلافهم في هل يكون أحد الحكمين قاتل الصيد، فالسبب فيمعارضة مفهوم الظاهر لمفهوم المعنى الاصلي في الشرع، وذلك أنه لم يشترطوا في الحكمين إلا العدالة، فيجب على ظاهر هذا أن يجوز الحكم ممن يوجد فيه هذا الشرط، سواء أكان قاتل الصيد أو غير قاتل.
وأما مفهوم المعنى الاصلي في الشرع فهو أن المحكوم عليه لا يكون حاكما على نفسه.
وأما اختلافهم في الموضع، فسببه الاطلاق أعني أنه لم يشترط فيه موضع، فمن شبهه بالزكاة في أنه حق للمساكين فقال لا ينقل من موضعه.
وأما من رأى أن المقصود بذلك إنما هو الرفق بمساكين مكة قال: لا يطعم إلا مساكين مكة، ومن اعتمد ظاهر الاطلاق قال: يطعم حيث شاء.
وأما اختلافهم في الحلال يقتل الصيد في الحرم هل عليه كفارة أم لا؟ فسببه هل يقاس في الكفارا ت عند من يقول بالقياس؟ وهل القياس أصل من أصول الشرع عند الذين يختلفون فيه؟ فأهل الظاهر ينفون قياس قتل الصيد في الحرم على المحرم لمنعهم القياس في الشرع، ويحق على أصل أبي حنيفة أن يمنعه لمنعه القياس في الكفارات، ولا خلاف بينهم في تعلق الاسم به لقوله سبحانه وتعالى: * (أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم) * وقول رسول الله (ص) إن الله حرم مكة يوم خلق السموات والارض.
وأما اختلافهم فيمن قتله ثم أكله هل عليه جزاء واحد أم جزاءان؟ فسببه هل أكله تعد ثان عليه سوى تعدي القتل أم لا؟ وإن كان تعديا عليه فهل هو مساو للتعدي الاول أم لا؟ وذلك أنهم اتفقوا على أنه إن أكل أثم، ولما كان النظر في كفارة الجزاء يشتمل على أربعة أركان: معرفة الواجب في ذلك، ومعرفة من تجب عليه، ومعرفة الفعل الذي لاجله يجب، ومعرفة محل الوجوب.
وكان قد تقدم(1/289)
الكلام في أكثر هذه الاجناس، وبقي من ذلك أمران: أحدهما: اختلاف في بعض الواجبات من الامثال في بعض المصيدات، والثاني: ما هو صيد مما ليس بصيد يجب أن ينظر فيما بقي
علينا من ذلك.
فمن أصول هذا الباب ما روي عن عمر بن الخطاب أنه قضى في الضبع بكبش، وفي الغزال بعنز، وفي الارنب، وفي اليربوع بجفرة واليربوع: دويبة لها أربع قوائم وذنب تجتر كما تجتر الشاة، وهي مذوات الكروش، والعنز عند أهل العلم من المعز ما قد ولد أو لد مثله، والجفرة والعناق من المعز، فالجفرة ما أكل واستغنى عن الرضاع، والعناق قيل فوق الجفرة وقيل دونها وخالف مالك هذا الحديث فقال: في الارنب واليربوع لا يقومان إلا بما يجوز هديا وأضحية، وذلك الجذع فما فوقه من الضأن، والثني لها فوقه من الابل والبقر.
وحجة مالك قوله تعالى: * (هديا بالغ الكعبة) * ولم يختلفوا أن مجعل على نفسه هديا أنه لا يجزيه أقل من الجذع فما فوقه من الضأن، والثني مما سواه، وفي صغار الصيد عند مالك مثل ما في كباره.
وقال الشافعي: يفدى صغار الصيد بالمثل من صغار النعم وكبار الصيد بالكبار منها، وهو مروي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود، وحجته أنها حقيقة المثل، فعنده في النعامة الكبيرة بدنة، وفي الصغيرة فصيل، وأبو حنيفة على أصله في القيمة، واختلفوا من هذا الباب في حمام مكة وغيرها، فقال مالك في حمام مكة: شاة، وفي حمام الحل حكومة.
واختلف قول ابن القاسم في حمام الحرم غير مكة، فقال مرة شاة كحمام مكة، ومرة قال حكومة كحمام الحل.
وقال الشافعي: في كل حمام شاة، وفي حمام سوى الحرم قيمته.
وقال داود: كل شئ لا مثل له من الصيد فلا جزاء فيها إلا الحمام فإن فيه شاة، ولعله ظن ذلك إجماعا، فإنه روى عن عمر بن الخطاب ولا مخالف له من الصحابة.
وروي عن عطاء أنه قال: في كل شئ من الطير شاة.
واختلفوا من هذا الباب في بيض النعامة، فقال مالك: أرى في بيض النعامة عشر ثمن البدنة، وأبو حنيفة على أصله في القيمة.
ووافقه الشافعي في هذه المسألة.
وبه قال أبو ثور.
وقال أبو حنيفة: إن كان فيها فرخ ميت فعليه الجزاء: أعني جزاء النعامة واشترط أبو ثور في ذلك أن يخرج حيا ثم يموت، وروي عن علي أنه قضى في بيض النعامة بأن يرسل الفحل على الابل فإذا تبين لقاحها سميت ما أصبت من
البيض، فقلت: وهذا هدي، ثم ليس عليك ضمان ما فسد من الجمل.
وقال عطاء: من كانت له إبل فالقول قول علي، وإلا في كل بيضة درهمان، قال أبو عمر: وقد روي عن ابن عباس عن كعب عن عجرة عن النبي عليه الصلاة والسلام في بيض النعامة يصيبه المحرم ثمنه من وجه ليس بالقوي.
وروي عن ابن مسعود أن فيه القيمة، وقال:(1/290)
وفيه أثر ضعيف.
وأكثر العلماء على أن الجراد من صيد البر يجب على المحرم فيه الجزاء واختلفوا في الواجب من ذلك، فقال عمر رضي الله عنه: قبضة من طعام وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: تمرة خير من جرادة.
وقال الشافعي: في الجراد قيمته، وبه قال أبو ثور إلا أنه قال: كل ما تصدق به من حفنة طعام أو تمرة فهو له قيمة وروي عن ابن عباس أن فيها تمرة مثل قول أبي حنيفة: وقال ربيعة: فيها صاع من طعام وهو شاذ وقد روي عن ابن عمر أن فيها شويهة وهو أيضا شاذ، فهذه هي مشهورات ما اتفقوا على الجزاء فيه، واختلفوا فيما هو الجزاء فيه.
وأما اختلافهم فيما هو صيد مما ليس بصيد، وفيما هو من صيد البحر مما ليس منه فإنهم اتفقوا على أن صيد البر محرم على المحرم إلا الخمس الفواسق المنصوص عليها.
واختلفوا فيما يلحق بها مما ليس يلحق.
وكذلك اتفقوا على أن صيد البحر حلال كله للمحرم، واختلفوا فيما هو من صيد البحر مما ليس منه، وهذا كله لقوله تعالى: * (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة، وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * ونحن نذكر مشهور ما اتفقوا عليه من هذين الجنسين وما اختلفوا فيه، فنقول: ثبت من حديث ابن عمر وغيره أن رسول الله (ص) قال: خمس من الدواب ليس على المحرم جناح في قتلهن: الغراب والحدأة والعقرب والفأرة والكلب العقور واتفق العلماء على القول بهذا الحديث، وجمهورهم على القول بإباحة قتل ما تضمنه لكونه ليس بصيد وإن كان بعضهم اشترط في ذلك أوصافا ما.
واختلفوا هل هذا باب من العام أريد به الخاص.
أو باب من الخاص أريد به العام، والذين قالوا هو من باب الخاص أريد به العام اختلفوا في أي عام أريد بذلك، فقال
مالك: الكلب العقور الوارد في الحديث إشارة إلى كل سبع عاد، وأن ما ليس بعاد من السباع فليس للمحرم قتله ولم ير قتل صغارها التي لا تعدو ولا ما كان منها أيضا لا يعدو.
ولا خلاف بينهم في قتل الحية والافعى والاسود، وهو مروي عن النبي عليه الصلاة والسلام من حديث أبي سعيد الخدري قال: قال رسول الله (ص) تقتل الافعى والاسود وقال مالك: لا أرى قتل الوزغ، والاخبار بقتلها متواترة، لكن مطلقا لا في الحرم ولذلك توقف فيها مالك في الحرم.
وقال أبو حنيفة: لا يقتل من الكلاب العقورة إلا الكلب الانسي والذئب، وشذت طائفة فقالت: لا يقتل إلا الغراب الابقع.
وقال الشافعي: كل محرم الاكل فهو معني في الخمس.
وعمدة الشافعي أنه إنما حرم على المحرم ما أحل للحلال، وأن المباحة الاكل لا يجوز قتلها بإجماع لنهي رسول الله (ص) عن صيد البهائم.
وأما أبو حنيفة فلم يفهم من اسم الكلب الانسي فقط بل من معناه كل ذئب وحشي.
واختلفوا في الزنبور فبعضهم شبهه بالعقرب، وبعضهم رأى أنه أضعف نكاية من(1/291)
العقرب.
وبالجملة فالمنصوص عليها تتضمن أنواعا من الفساد، فمن رأى أنه من باب الخاص أريد به العام ألحق بواحد واحد منها ما يشبهه إن كان له شبه، ومن لم ير ذلك قصر النهي على المنطوق به.
وشذت طائفة فقالت: لا يقتل إلا الغراب الابقع، فخصصت عموم الاسم الوارد في الحديث الثابت بما روي عن عائشة أنه عليه الصلاة والسلام قال خمس يقتلن في الحرم، فذكر فيهن الغراب الابقع وشذ النخعي فمنع المحرم قتل الصيد إلا الفأرة.
وأما اختلافهم فيما هو من صيد البحر مما ليس هو منه، فإنهم اتفقوا على أن السمك من صيد البحر، واختلفوا فيما عدا السمك، وذلك بناء منهم على أن ما كان منه يحتاج إلى ذكاة فليس من صيد البحر، وأكثر ذلك ما كان محرما، ولا خلاف بين من يحل جميع ما في البحر في أن صيده حلال، وإنما اختلف هؤلاء فيما كان من الحيوان يعيش في البر وفي الماء بأي الحكمين يلحق؟ وقياس قول أكثر العلماء أنه يلحق بالذي
عيشه فيه غالبا، وهو حيث يولد، والجمهور على أن طير الماء محكوم له بحكم حيوان البر.
وروي عن عطاء أنه قال في طير الماء: حيث يكون أغلب عيشه يحكم له بحكمه واختلفوا في نبات الحرم هل فيه جزاء أم لا؟ فقال مالك: لا جزاء فيه، وإنما فيه الاثم فقط للنهي الوارد في ذلك.
وقال الشافعي: فيه الجزاء في الدوحة بقرة، وفيما دونها شاة وقال أبو حنيفة: كل ما كان من غرس الانسان فلا شئ فيه، وكل ما كان نابتا بطبعه ففيه قيمة.
وسبب الخلاف: هل يقاس النبات في هذا على الحيوان لاجتماعهما في النهي عن ذلك في قوله عليه الصلاة والسلام لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها فهذا هو القول في مشهور مسائل هذا الجنس فلنقل في حكم الحالق رأسه قبل محل الحلق.
القول في فدية الاذى وحكم الحالق رأسه قبل محل الحلق وأما فدية الاذى فمجمع أيضا عليها لورود الكتاب بذلك والسنة.
أما الكتاب فقوله تعالى: * (فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) *.
وأما السنة فحديث كعب بن عجرة الثابت أنه كان مع رسول الله (ص) محرما، فآذاه القمل في رأسه، فأمره رسول الله (ص) أن يحلق رأسه وقال: صم ثلاثة أيام أو أطعم ستة مساكين مدين لكل إنسان، أو انسك بشاة، أي ذلك فعلت أجزأ عنك والكلام في هذه الآية على من تجب الفدية، وعلى من لا تجب، وإذا وجبت فما هي الفدية الواجبة؟ وفي أي شئ تجب الفدية، ولمن تجب ومتى تجب وأين تجب؟ فأما على من تجب الفدية، فإن العلماء أجمعوا على أنها واجبة على كل من أماط الاذى من ضرورة لورود النص بذلك، واختلفوا فيمن أماطه بغير ضرورة، فقال مالك: عليه الفدية(1/292)
المنصوص عليها.
وقال الشافعي وأبو حنيفة: إن حلق دون ضرورة فإنما عليه دم فقط واختلفوا هل من شرط من وجبت عليه الفدية بإماطة الاذى أن يكون متعمدا أو الناسي في ذلك والمتعمد سواء، فقال مالك: العامد في ذلك والناسي واحد، وهو قول أبي حنيفة
والثوري والليث.
وقال الشافعي في أحد قوليه وأهل الظاهر: لا فدية على الناسي فمن اشترط في وجوب الفدية الضرورة فدليله النص، ومن أوجب ذلك على غير المضطر فحجته أنه إذا وجبت على المضطر فهي على غير المضطر أوجب، ومن فرق بين العامد والناسي فلتفريق الشرع في ذلك بينهما في مواضع كثيرة، ولعموم قوله تعالى: * (وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم) * ولعموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان ومن لم يفرق بينهما فقياسا على كثير من العبادات التي لم يفرق الشرع فيها بين الخطأ والنسيان.
وأما ما يجب في فدية الاذى، فإن العلماء أجمعوا على أنها ثلاث خصال على التخيير: الصيام والاطعام والنسك لقوله تعالى: * (ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) * والجمهور على أن الاطعام هو لستة مساكين، وأن النسك أقله شاة.
وروي عن الحسن وعكرمة ونافع أنهم قالوا: الاطعام لعشرة مساكين والصيام عشرة أيام، ودليل الجمهور حديث كعب عجرة الثابت.
وأما من قال: الصيام عشرة أيام فقياسا على صيام التمتع وتسوية الصيام مع الاطعام، ولما ورد أيضا في جزاء الصيد في قوله سبحانه: * (أو عدل ذلك صياما) * وأما كم يطعم لكل مسكين من المساكين الستة التي ورد فيها النص.
فإن الفقهاء اختلفوا في ذلك لاختلاف الآثار في الاطعام في الكفارات، فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم: الاطعام في ذلك مدان بمد النبي (ص) لكل مسكين.
وروي عن الثوري أنه قال: من البر نصف صاع ومن التمر والزبيب صاع وروي أيضا عن أبي حنيفة مثله وهو أصله في الكفارات.
وأما ما تجب فيه الفدية، فاتفقوا على أنها تجب على من حلق رأسه لضرورة مرض أو حيوان يؤذيه في رأسه.
قال ابن عباس: المرض أن يكون برأسه قروح.
والاذى: القمل وغيره.
وقال عطاء: المرض: الصداع، والاذى: القمل وغيره: والجمهور على أن كل ما منعه المحرم من لباس الثياب المخيطة وحلق الرأس وقص الاظفار أنه إذا استباحه فعليه الفدية: أي دم على اختلاف بينهم في ذلك أو إطعام، ولم يفرقوا بين الضرر وغيره في هذه
الاشياء، وكذلك استعمال الطيب.
وقال قوم: ليس في قص الاظفار شئ وقال قوم: فيه دم.
وحكى ابن المنذر أن من منع المحرم قص الاظفار إجماع.
واختلفوا فيمن أخذ بعض(1/293)
أظفاره، فقال الشافعي وأبو ثور: إن أخذ واحدا أطعم مسكينا واحدا، وإن أخذ ظفرين أطعم مسكينين، وإن أخذ ثلاثا فعليه دم في مقام واحد.
وقال أبو حنيفة في أحد أقواله: لا شئ عليه حتى يقصها كلها.
وقال أبو محمد بن حزم: يقص المحرم أظفاره وشاربه.
وهو شذوذ، وعنده أن لا فدية إلا من حلق الرأس فقط للعذر الذي ورد فيه النص.
وأجمعوا على منع حلق شعر الرأس، واختلفوا في حلق الشعر من سائر الجسد، فالجمهور على أن فيه الفدية.
وقال داود: لا فدية فيه.
واختلفوا فيمن نتف من رأسه الشعرة والشعرتين أو من لحمه.
فقال مالك: ليس على من نتف الشعر اليسير شئ إلا أن يكون أماط به أذى فعليه الفدية.
وقال الحسن: في الشعرة مد وفي الشعرتين مدان.
وفي الثلاثة دم، وبه قال الشافعي وأبو ثور.
وقال عبد الملك صاحب مالك: فيما قل من الشعر إطعام وفيما كثر فدية.
فمن فهم من منع المحرم حلق الشعر أنه عبادة سوى بين القليل والكثير.
ومن فهم من ذلك منع النظافة والزين والاستراحة التي في حلقه فرق بين القليل والكثير، لان القليل ليس في إزالته زوال أذى.
أما موضع الفدية فاختلفوا فيه، فقال مالك: يفعل من ذلكما شاء أين شاء بمكة وبغيرها وإن شاء ببلده، وسواء عنده في ذلك ذبح النسك والاطعام والصيام، وهو قول مجاهد، والذي عند مالك ههنا هو نسك وليس بهدي، فإن الهدي لا يكون إلا بمكة أو بمنى.
وقال أبو حنيفة والشافعي: الدم والاطعام لا يجزيان إلا بمكة والصوم حيث شاء.
وقال ابن عباس: ما كان من دم فبمكة، وما كان من إطعام وصيام فحيث شاء، وعن أبي حنيفة مثله، ولم يختلف قول الشافعي أن دم الاطعام لا يجزئ إلا لمساكين الحرم.
وسبب الخلاف: استعمال قياس دم النسك على الهدي، فمن قاسه على الهدي أوجب فيه شروط الهدي من الذبح في المكان المخصوص به وفي
مساكين الحرم، وإن كان مالك يرى أن الهدي يجوز إطعامه لغير مساكين الحرم.
والذي يجمع النسك والهدي هو أن المقصود بهما منفعة المساكين المجاورين لبيت الله، والمخالف يقول: إن الشرع لما فرق بين اسمهما فسمى أحدهما نسكا وسمى الآخر هديا وجب أن يكون حكمهما مختلفا.
وأما الوقت فالجمهور على أن هذه الكفارة لا تكون إلا بعد إماطة الاذى ولا يبعد أن يدخله الخلاف قياسا على كفارة الايمان، فهذا هو القول في كفارة إماطة الاذى.
واختلفوا في حلق الرأس هو من مناسك الحج أو هو مما يتحلل به منه؟ ولا خلاف بين الجمهور في أنه من أعمال الحج، وأن الحلق أفضل من التقصير لما ثبت من حديث ابن عمر أن رسول الله (ص) قال: اللهم ارحم المحلقين، قالوا: والمقصرين يا رسول الله.
قال: اللهم ارحم المحلقين، قالوا: والمقصرين يا رسول الله، قال: اللهم ارحم المحلقين، قالوا: والمقصرين يا رسول الله، قال: والمقصرين وأجمع العلماء على أن النساء لا يحلقن وأن سنتهن التقصير.
واختلفوا هل(1/294)
هو نسك يجب على الحاج والمعتمر أو لا؟ فقال مالك: الحلاق نسك للحاج وللمعتمر وهو أفضل من التقصير، ويجب على كل من فاته الحج وأحصر بعدو أو مرض أو بعذر، وهو قول جماعة الفقهاء إلا في المحصر بعدو، فإن أبا حنيفة قال: ليس عليه حلاق ولا تقصير.
وبالجملة فمن جعل الحلاق أو التقصير نسكا أوجب في تركه الدم، ومن لم يجعله من النسك لم يوجب فيه شيئا.
القول في كفارة المتمتع وأما كفارة المتمتع التي نص الله عليها في قوله سبحانه: * (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) * الآية، فإنه لا خلاف في وجوبها، وإنما الخلاف في المتمتع من هو؟ وقد تقدم ما في ذلك من الخلاف.
والقول في هذه الكفارة أيضا يرجع إلى تلك الاجناس بعينها على من تجب، وما الواجب فيها؟ ومتى تجب ولمن تجب وفي
أي مكان تجب؟ فأما على من تجب فعلى المتمتع باتفاق، وقد تقدم الخلاف في المتمتع من هو.
وأما اختلافهم في الواجب، فإن الجمهور من العلماء على أن ما استيسر من الهدي هو شاة، واحتج مالك في أن اسم الهدي قد ينطلق على الشاة بقوله تعالى في جزاء الصيد: * (هديا بالغ الكعبة) * ومعلوم بالاجماع أنه قد يجب في جزاء الصيد شاة، وذهب ابن عمر إلى أن اسم الهدي لا ينطلق إلا على الابل والبقر، وأن معنى قوله تعالى: (فما استيسر من الهدي) * أي بقرة أدون من بقرة، وبدنة أدون من بدنة.
وأجمعوا أن هذه الكفارة على الترتيب، وأن من لم يجد الهدي فعليه الصيام.
واختلفوا في حد الزمان الذي ينتقل بانقضائه فرضه من الهدي إلى الصيام، فقال مالك: إذا شرع في الصوم فقد انتقل واجبه إلى الصوم وإن وجد الهدي في أثناء الصوم.
وقال أبو حنيفة: إن وجد الهدي في صوم الثلاثة الايام لزمه، وإن وجده في صوم السبعة لم يلزمه.
وهذه المسألة نظير مسألة من طلع عليه الماء في الصلاة وهو متيمم.
وسبب الخلاف: هو هل ما هو شرط ابتداء العبادة هو شرط في استمرارها.
وإنما فرق أبو حنيفة بين الثلاثة والسبعة.
لان الثلاثة الايام هي عنده بدل من الهدي والسبعة ليست ببدل.
وأجمعوا على أنه إذا صام الثلاثة الايام في العشر الاول من ذي الحجة أنه قد أتى بها في محلها لقوله سبحانه: * (فصيام ثلاثة أيام في الحج) * ولا خلاف أن العشر الاول من أيام الحج.
واختلفوا فيمن صامها في أيام عمل العمرة قبل أن يهل بالحج أو صامها في أيام منى، فأجاز مالك صيامها في أيام منى، ومنعه أبو حنيفة وقال: إذا فاتته الايام الاولى وجب الهدي في ذمته.
ومنعه(1/295)
مالك قبل الشروع في عمل الحج وأجازه أبو حنيفة.
وسبب الخلاف: هل ينطلق اسم الحج على هذه الايام المختلف فيها أم لا؟ وإن انطلق فهل من شرط الكفارة أن لا تجزئ إلا بعد وقوع موجبها؟ فمن قال: لا تجزي كفارة إلا بعد وقوع موجبها قال: لا يجزي الصوم إلا بعد الشروع في الحج، ومن قاسها على كفارة الايمان قال: يجزي.
واتفقوا أنه إذا صام السبعة الايام في أهله أجزأه، واختلفوا إذا صامها في الطريق فقال
مالك: يجزي الصوم، وقال الشافعي: لا يجزي.
وسبب الخلاف: الاحتمال الذي في قوله سبحانه: * (إذا رجعتم) * فإن اسم الراجع ينطلق على من فرغ من الرجوع، وعلى من هو في الرجوع نفسه، فهذه هي الكفارة التي ثبتت بالسمع وهي من المتفق عليها.
ولا خلاف أن من فاته الحج بعد أن شرع فيه إما بفوت ركن من أركانه، وإما من قبل غلطه في الزمان، أو من قبل جهله أو نسيانه أو إتيانه في الحج فعلا مفسدا له، فإن عليه القضاء إذا كان حجا واجبا، وهل عليه هدي مع القضاء؟ اختلفوا فيه، وإن كان تطوعا فهل عليه قضاء أم لا؟ الخلاف في ذلك كله، لكن الجمهور على أن عليه الهدي لكون النقصان الداخل عليه مشعرا بوجوب الهدي وشذ قوم فقالوا: لا هدي أصلا ولاقضاء إلا أن يكون في حج واجب، ومما يخص الحج الفاسد عند الجمهور دون سائر العبادات أنه يمضي فيه المفسد له ولا يقطعه، وعليه دم وشذ قوم فقالوا هو كسائر العبادات، وعمدة الجمهور ظاهر قوله تعالى: * (وأتموا الحج والعمرة لله) * فالجمهور عمموا والمخالفون خصصوا قياسا على غيرها من العبادات إذا وردت عليها المفسدات، واتفقوا على أن المفسد للحج أما من الافعال المأمور بها فترك الاركان التي هي شرط في صحته على اختلافهم فيما هو ركن مما ليس بركن.
وأما من التروك المنهي عنها فالجماع، وإن كانوا اختلفوا في الوقت الذي إذا وقع فيه الجماع كان مفسدا للحج.
فأما إجماعهم على إفساد الجماع للحج فلقوله سبحانه: * (فمن فرضفيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) * واتفقوا على أن من وطئ قبل الوقوف بعرفة فقد أفسد حجه، وكذلك من وطئ من المعتمرين قبل أن يطوف ويسعى.
واختلفوا في فساد الحج بالوطئ بعد الوقوف بعرفة وقبل رمي جمرة العقبة وبعد رمي الجمرة وقبل طواف الافاضة الذي هو الواجب، فقال مالك: من وطئ قبل رمي جمرة العقبة فقد فسد حجه وعليه الهدي والقضاء، وبه قال الشافعي.
وقال أبو حنيفة والثوري: عليه الهدي بدنة وحجة تام.
وقد روي مثل هذا عن مالك.
وقال مالك: من وطئ بعد رمي جمرة العقبة وقبل طواف الافاضة فحجه تام، وبقول
مالك في أن الوطئ قبل طواف الافاضة لا يفسد الحج قال الجمهور: ويلزمه عندهم(1/296)
الهدي.
وقالت طائفة: من وطئ قبل طواف الافاضة فسد حجه، وهو قول ابن عمر.
وسبب الخلاف: أن للحج تحللا يشبه السلام في الصلاة وهو التحلل الاكبر وهو الافاضة، وتحللا أصغر، وهل يشترط في إباحة الجماع تحللان أو أحدهما؟ ولا خلاف بينهم أن التحلل الاصغر الذي هو رمي الجمرة يوم النحر أنه يحل به الحاج من كل شئ حرم عليه بالحج إلا النساء والطيب والصيد، فإنهم اختلفوا فيه، والمشهور عن مالك أنه يحل له كل شئ إلا النساء والطيب، وقيل عنه: إلا النساء والطيب والصيد، لان الظاهر من قوله: * (وإذا حللتم فاصطادوا) * أنه التحلل الاكبر.
واتفقوا أيضا على أن المعتمر يحل من عمرته إذا طاف بالبيت وسعى بين الصفا والمروة وإن لم يكن حلق ولا قصر لثبوت الآثار في ذلك إلا خلافا شاذا.
وروي عن ابن عباس أنه يحل بالطواف.
وقال أبو حنيفة: لا يحل إلا بعد الحلاق، وإن جامع قبله فسدت عمرته.
واختلفوا في صفة الجماع الذي يفسد الحج وفي مقدماته، فالجمهور على أن التقاء الختانين يفسد الحج، ويحتمل من يشترطه في وجوب الطهر الانزال مع التقاء الختانين أن يشترط في الحج.
واختلفوا في إنزال الماء فيما دون الفرج، فقال أبو حنيفة: لا يفسد الحج إلا الانزال في الفرج.
وقال الشافعي ما يوجب الحد يفسد الحج.
وقال مالك: الانزال نفسه يفسد الحج، وكذلك مقدماته من المباشرة والقبلة.
واستحب الشافعي فيمن جامع دون الفرج أن يهدي.
واختلفوا فيمن وطئ مرارا، فقال مالك: ليس عليه إلا هدي واحد.
وقال أبو حنيفة: إن كرر الوطئ في مجلس واحد كان عليه هدي واحد، وإن كرره في مجالس كان عليه لكل وطئ هدي.
وقال محمد بن الحسن: يجزيه هدي واحد، وإن كرر الوطئ ما لم يهد لوطئه الاول.
وعن الشافعي الثلاثة الاقوال، إلا أن الاشهر عنه مثل قول مالك.
واختلفوا فيمن وطئ ناسيا، فسوى مالك في ذلك بين العمد والنسيان وقال الشافعي في الجديد لا كفارة
عليه واختلفوا هل على المرأة هدي؟ فقال مالك: إن طاوعته فعليها هدي، وإن أكرهها فعليه هديان.
وقال الشافعي: ليس عليه إلا هدي واحد كقوله في المجامع في رمضان.
وجمهور العلماء على أنهما إذا حجا من قابل تفرقا أعني الرجل والمرأة، وقيل لا يفترقان، والقول بأن لا يفترقا مروي عن بعض الصحابة والتابعين، وبه قال أبو حنيفة.
واختلف قول مالك والشافعي من أين يفترقان؟ فقال الشافعي: يفترقان من حيث أفسدا الحج، وقال مالك يفترقان من حيث أحرما، إلا أن يكونا أحرما قبل الميقات فمن آخذهما بالافتراق فسدا للذريعة وعقوبة، ومن لم يؤاخذها به فجريا على الاصل، وأنه لا يثبت حكم في هذا الباب إلا بسماع.
واختلفوا في الهدي الواجب في الجماع ما هو؟(1/297)
قال مالك وأبو حنيفة: هو شاة وقال الشافعي: لا تجزئه إلا بدنة وإن لم يجد قومت البدنة دراهم وقومت الدراهم طعاما، فإن لم يجد صام عن كل مد يوما، قال: والاطعام والهدي لا يجزي إلا بمكة أو بمنى، والصوم حيث شاء.
وقال مالك: كل نقص دخل الاحرام من وطئ أو حلق شعر أو إحصار فإن صاحبه إن ليجد الهدي صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع، ولا يدخل الاطعام فيه، فمالكشبه الدم اللازم ههنا بدم المتمتع، والشافعي شبهه بالدم الواجب في الفدية، والاطعام عند مالك لا يكون إلا في كفارة الصيد وكفارة إزالة الاذى، والشافعي يرى أن الصيام والاطعام قد وقعا بدل الدم في موضعين، ولم يقع بدلهما إلا في موضع واحد.
فقياس المسكوت عنه على المنطوق به في الاطعام أولى، فهذا ما يخص الفساد بالجماع.
وأما الفساد بفوات الوقت، وهو أن يفوته الوقوف بعرفة يوم عرفة، فإن العلماء أجمعوا أن من هذه صفته لا يخرج من إحرامه إلا بالطواف بالبيت والسعي بين الصفا والمروة، أعني أنه يحل ولا بد بعمرة، وأن عليه حج قابل.
واختلفوا هل عليه هدي أم لا؟ فقال مالك والشافعي وأحمد والثوري وأبو ثور: عليه الهدي.
وعمدتهم إجماعهم على أن من حبسه مرض حتى فاته الحج أن عليه الهدي.
وقال أبو حنيفة: يتحلل بعمرة ويحج من قابل ولا هدي عليه وحجة الكوفيين أن الاصل في الهدي إنما هو بدل من القضاء، فإذا كان القضاء فلا هدي إلا ما خصصه الاجماع.
واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة فيمن فاته الحج وكان قارنا هل يقضي حجا مفردا أو مقرونا بعمرة؟ فذهب مالك والشافعي إلى أنه يقضي قارنا لانه إنما يقضي مثل الذي عليه.
وقال أبو حنيفة ليس عليه إلا الافراد لانه قد طاف لعمرته فليس يقضي إلا ما فاته وجمهور العلماء على أن من فاته الحج أنه لا يقيم على إحرامه ذلك إلى عام آخر وهذا هو الاختيار عند مالك، إلا أنه أجاز ذلك ليسقط عنه الهدي ولا يحتاج أن يتحلل بعمرة.
وأصل اختلافهم في هذه المسألة: اختلافهم فيمن أحرم بالحج في غير أشهر الحج، فمن لم يجعله محرما لم يجز للذي فاته الحج أن يبقى محرما إلى عام آخر، ومن أجاز الاحرام في غير أيام الحج أجاز له البقاء محرما.
قال القاضي: فقد قلنا في الكفارات الواجبة بالنص في الحج وفي صفة القضاء في الحج الفائت والفاسد وفي صفة إحلال من فاته الحج، وقلنا قبل ذلك في الكفارات المنصوص عليها، وما ألحق الفقهاء بذلك من كفارة المفسد حجه، وبقي أن نقول في الكفارات التي اختلفوا فيها في ترك نسك منها من مناسك الحج مما لم ينص عليه.
القول في الكفارات المسكوت عنها فنقول: إن الجمهور اتفقوا على أن النسك ضربان: نسك هو سنة مؤكدة ونسك هو مرغب فيه.
فالذي هو سنة يجب على تاركه الدم لانه حج ناقص أصله المتمتع والقارن.(1/298)
وروي عن ابن عباس أنه قال: من فاته من نسكه شئ فعليه دم، وأما الذي هو نفل فلم يروا فيه دما، ولكنهم اختلف اختلافا كثيرا في ترك نسك نسك هل فيه دم أم لا؟ وذلك لاختلافهم فيه هل هو سنة أو نفل؟ وأما ما كان فرضا فلا خلاف عندهم أنه لا يجبر بالدم، وإنما يختلفون في الفعل الواحد نفسه من قبل اختلافهم هل هو فرض أم لا؟ وأما أهل الظاهر
فإنهم لا يرون دما إلا حيث ورد النص لتركهم القياس وبخاصة في العبادات.
وكذلك اتفقوا على أن ما كان من التروك مسنونا ففعل ففيه فدية الاذى، وما كان مرغبا فيه فليس فيه شئ.
واختلفوا في ترك فعل لاختلافهم هل هو سنة أم لا؟ وأهل الظاهر لا يوجبون الفدية إلا في المنصوص عليه ونحن نذكر المشهور من اختلاف الفقهاء في ترك نسك نسك: أعني في وجوب الدم أو لا وجوبه من أول المناسك إلى آخرها، وكذلك في فعل محظور محظور.
فأول ما اختلفوا فيه من المناسك من جاوز الميقات فلم يحرم هل عليه دم؟ فقال قوم: لا دم عليه.
وقال قوم: عليه الدم وإن رجع، وهو قول مالك وابن المبارك.
وروي عن الثوري.
وقال قوم: إن رجع إليه فليس عليه دم، وإن لم يرجع فعليه دم، وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد ومشهور قول الثوري.
وقال أبو حنيفة: إن رجع ملبيا فلا دم، وإن رجع غير ملب كان عليه الدم.
وقال قوم: هو فرض ولا يجبره بالدم.
واختلفوا فيمن غسل رأسه بالخطمي.
فقال مالك وأبو حنيفة يفتدي.
وقال الثوري وغيره لا شئ عليه.
ورأى مالك أن في الحمام الفدية.
وأباحه الاكثرون وروي عن ابن عباس من طريق ثابت دخوله.
والجمهور على أنه يفتدي من لبس من المحرمين ما نهي عن لباسه.
واختلفوا إذا لبس السراويل لعدم الازار هل يفتدي أم لا؟ فقال مالك وأبو حنيفة: يفتدي، وقال الثوري وأحمد وأبو ثور وداود: لا شئ عليه إذا لم يجد إزارا.
وعمدة من منع النهي المطلق وعمدة من لم ير فيه فدية حديث عمرو بن دينار عن جابر وابن عباس قال: سمعت رسول الله (ص) يقول السراويل لمن لم يجد الازار والخف لمن لم يجد النعلين واختلفوا فيمن ليس الخفين مقطوعين مع وجود النعلين، فقال مالك عليه الفدية، وقال أبو حنيفة: لا فدية عليه.
والقولان عن الشافعي.
واختلفوا في لبس المرأة القفازين هل فيه فدية أم لا؟ وقد ذكرنا كثيرا من هذه الاحكام في باب الاحرام، وكذلك اختلفوا فيمن ترك التلبية هل عليه دم أم لا؟ وقد تقدم.
واتفقوا على أن من نسي الطواف أو نسي شوطا من أشواطه أنه يعيده ما دام بمكة.
واختلفوا إذا بلغ إلى أهله، فقال قوم منهم أبو حنيفة: يجزيه الدم، وقال قوم: بل يعيد ويجبر منقصه ولا يجزيه الدم.
وكذلك اختلفوا في
وجوب الدم على من ترك الرمل في الثلاثة الاشواط، وبالوجوب قال ابن عباس والشافعي وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور واختلف في ذلك قول مالك وأصحابه.
والخلاف في هذه الاشياء كلها مبناه على أنه هل هو سنة أم لا؟ وقد تقدم القول في ذلك.
وتقبيل الحجر أو تقبيل يده بعد وضعها عليه إذا لم يصل الحجر عند كل من لم يوجب الدم قياسا على المتمتع إذا تركه فيه دم.(1/299)
وكذلك اختلفوا فيمن نسي ركعتي الطواف حتى رجع إلى بلده هل عليه دم أم لا؟ فقال مالك: عليه دم.
وقال الثوري: يركعهما ما دام في الحرم.
وقال الشافعي وأبو حنيفة: يركعهما حيث شاء، والذين قالوا في طواف الوداع أنه ليس بفرض اختلفوا فيمن تركه ولم تتمكن له العودة إليه هل عليه دم أم لا؟ فقال مالك: ليس عليه شئ إلا أن يكون قريبا فيعود.
وقال أبو حنيفة والثوري: عليه دم إن لم يعد، وإنما يرجع عندهم ما لم يبلغ المواقيت، وحجة من لم يره سنة مؤكدة سقوطه عن المكي والحائض.
وعند أبي حنيفة أنه إذا لم يدخل الحجر في الطواف أعاد ما لم يخرج من مكة، فإن خرج فعليه دم.
واختلفوا هل من شرط صحة الطواف المشي فيه مع القدرة عليه؟ فقال مالك: هو من شرطه كالقيام في الصلاة، فإن عجز كان كصلاة القاعد ويعيد عنده أبدا، إلا إذا رجع إلى بلده فإن عليه دما.
وقال الشافعي: الركوب في الطواف جائز لان النبي (ص) طاف بالبيت راكبا من غير مرض لكنه أحب أن يستشرف الناس إليه ومن لم ير السعي واجبا فعليه فيه دم إذا انصرف إلى بلده، ومن رآه تطوعا لم يوجب فيه شيئا، وقد تقدم اختلافهم أيضا فيمن قدم السعي على الطواف هل فيه دم إذا لم يعد حتى يخرج من مكة أم ليس فيه دم؟ واختلفوا في وجوب الدم على من دفع من عرفة قبل الغروب فقال الشافعي وأحمد: إن عاد فدفع بعد غروب الشمس فلا دم عليه، وإن لم يرجع حتى طلع الفجر وجب عليه الدم.
وقال أبو حنيفة والثوري: عليه الدم رجع أو لم يرجع، وقد تقدم هذا.
واختلفوا فيمن وقف من عرفة بعرنة، فقال الشافعي: لا حج له، وقال مالك: عليه دم.
وسبب الاختلاف: هل النهي عن الوقوف بها من باب الحظر أو من باب الكراهية، وقد ذكرنا في باب أفعال الحج إلى
انقضائها كثيرا من اختلافهم فيما في تركه دم وما ليس فيه دم، وإن كان الترتيب يقتضي ذكره في هذا الموضع، والاسهل ذكره هنالك.
قال القاضي: فقد قلنا في وجوب هذه العبادة وعلى من تجب؟ وشروط وجوبها ومتى تجب؟ وهي التي تجري مجرى المقدمات لمعرفة هذه العبادة، وقلنا بعد ذلك في زمان هذه العبادة ومكانها ومحظوراتها وما اشتملت عليه أيضا من الافعال في مكان مكان من أماكنها وزمان زمان من أزمنتها الجزئية إلى انقضاء زمانها.
ثم قلنا في أحكام التحلل الواقع في هذه العبادة، وما يقبل من ذلك الاصلاح بالكفارات وما لا يقبل الاصلاح بل يوجب الاعادة، وقلنا أيضا في حكم الاعادة بحسب موجباتها.
وفي هذا الباب يدخل من شرع فيها فأحصر بمرض أو عدو أو غير ذلك، والذي بقي من أفعال هذه العبادة هو القول في الهدي، وذلك أن هذا النوع من العبادات هو جزء من هذه العبادة، وهو مما ينبغي أن يفرد بالنظر فلنقل فيه.
القول في الهدي فنقول: إن النظر في الهدي يشتمل على معرفة وجوبه وعلى معرفة جنسه وعلى معرفة سنه وكيفية سوقه ومن أين يساق وإلى أين ينتهي بسوقه، وهو موضع نحره(1/300)
وحكم لحمه بعد النحر، فنقول: إنهم قد أجمعوا على أن الهدي المسوق في هذه العبادة منه واجب ومنه تطوع، فالواجب منه ما هو واجب بالنذر، ومنه ما هو واجب في بعض أنواع هذه العبادة، ومنه ما هو واجب لانه كفارة.
فأما ما هو واجب في بعض أنواع هذه العبادة فهو هدي المتمتع باتفاق وهدي القارن باختلاف.
وأما الذي هو كفارة فهدي القضاء على مذهب من يشترط فيه الهدي، وهدي كفارة الصيد، وهدي إلقاء الاذى والتفث وما أشبه ذلك من الهدي الذي قاسه الفقهاء في الاخلال بنسك نسك منها على المنصوص عليه.
فأما جنس الهدي فإن العلماء متفقون على أنه لا يكون الهدي إلا من الازواج الثمانية التي نص الله عليها.
وأن الافضل في الهدايا هي الابل ثم البقر ثم الغنم
ثم المعز.
وإنما اختلفوا في الضحايا.
وأما الاسنان فإنهم أجمعوا أن الثني فما فوقه يجزي منها، وأنه لا يجزي الجذع من المعز في الضحايا والهدايا لقوله عليه الصلاة والسلام لابي بردة: تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك واختلفوا في الجذع من الضأن، فأكثر أهل العلم يقولون بجوازه في الهدايا والضحايا.
وكان ابن عمر يقول: لا يجزي في الهدايا إلا الثني من كل جنس، ولا خلاف في أن الاغلى ثمنا من الهدايا أفضل.
وكان الزبير يقول لبنيه: يا بني لا يهدين أحدكم لله من الهدي شيئا يستحي أن يهديه لكريمه، فإن الله أكرم الكرماء وأحق من اختير له.
وقال رسول الله (ص): في الرقاب.
وقد قيل له أيها أفضل فقال: أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها وليس في عدد الهدي حد معلوم، وكان هدي رسول الله (ص) مائة.
وأما كيفية سوق الهدي فهو التقليد والاشعار بأنه هدي لان رسول الله (ص) خرج عام الحديبية، فلما كان بذي الحليفة قلد الهدي وأشعره وأحرم وإذا كان الهدي من الابل والبقر فلا خلاف أنه يقلد نعلا أو نعلين أو ما أشبه ذلك لمن لم يجد النعال.
واختلفوا في تقليد الغنم، فقال مالك وأبو حنيفة: لا تقلد الغنم.
وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وداود: تقلد لحديث الاعمش عن إبراهيم عن الاسود عن عائشة أن النبي (ص) أهدى إلى البيت مرة غنما فقلده واستحبوا توجيهه إلى القبلة في حين تقليده، واستحب مالك الاشعار من الجانب الايسر لما رواه عن نافع عن ابن عمر أنه كان إذا أهدى هديا من المدينة قلده وأشعره بذي الحليفة قلده قبل أن يشعره، وذلك في مكان واحد وهو موجه للقبلة يقلده بنعلين ويشعره من الشق الايسر، ثم يساق معه حتى يوقف به مع الناس بعرفة، ثم يدفع به معهم إذا دفعوا، وإذا قدم منى غداة النحر نحره قبل أن يحلق أو يقصر، وكان هو ينحر هديه بيده يصفهن قياما ويوجههن للقبلة ثم يأكل ويطعم واستحب الشافعي وأحمد وأبو ثور الاشعار من الجانب الايمن لحديث ابن عباس أن رسول الله (ص) صلى الظهر بذي الحليفة، ثم دعا ببدنة فأشعرها من صفحة سنامه الايمن ثم سلت الدم عنها وقلدها بنعلين ثم ركب راحلته، فلما استوت على البيداء أهل بالحج.(1/301)
وأما من أين يساق الهدي؟ فإن مالكا يرى أن من سنته أن يساق من الحل، ولذلك ذهب إلى أن من اشترى الهدي بمكة ولم يدخله من الحل أن عليه أن يقفه بعرفة، وإن ليفعل فعليه البدل.
وأما إن كان أدخله من الحل فيستحب له أن يقفه بعرفة، وهو قول ابن عمر وبه قال الليث.
وقال الشافعي والثوري وأبو ثور: وقوف الهدي بعرفة سنة، ولا حرج على من لم يقفه كان داخلا من الحل أو لم يكن.
وقال أبو حنيفة: ليس توقيف الهدي بعرفة من السنة.
وحجة مالك في إدخال الهدي من الحل إلى الحرم أن النبي عليه الصلاة والسلام كذلك فعل وقال: خذوا عني مناسككم وقال الشافعي: التعريف سنة مثل التقليد.
وقال أبو حنيفة: ليس التعريف بسنة، وإنما فعل ذلك رسول الله (ص) لان مسكنه كان خارج الحرم.
وروي عن عائشة التخيير في تعريف الهدي أو لا تعريفه.
وأما محله فهو البيت العتيق كما قال تعالى: * (ثم محلها إلى البيت العتيق) * وقال: * (هديا بالغ الكعبة) * وأجمع العلماء على ان الكعبة لا يجوز لاحد فيها ذبح، وكذلك المسجد الحرام.
وأن المعنى في قوله: (هديا بالغ الكعبة) * أنه إنما أراد به النحر بمكة إحسانا منه لمساكينهم وفقرائهم.
وكان مالك يقول: إنما المعنى في قوله: * (هديا بالغ الكعبة) * مكة، وكان لا يجيز لمن نحر هديه في الحرم إلا أن ينحره بمكة.
وقال الشافعي وأبو حنيفة: إن نحره في غير مكة من الحرم أجزأه وقال الطبري: يجوز نحر الهدي حيث شاء المهدي إلا هدي القران، وجزاء الصيد فإنهما لا ينحران إلا بالحرم.
وبالجملة فالنحر بمنى إجماع من العلماء وفي العمرة بمكة.
إلا ما اختلفوا فيه من نحر المحصر وعند مالك إن نحر للحج بمكة والعمرة بمنى أجزأه، وحجة مالك في أنه لا يجوز النحر بالحرم إلا بمكة قوله (ص): وكل فجاج مكة وطرقها منحر واستثنى مالك من ذلك هدي الفدية، فأجاز ذبحه بغير مكة.
وأما متى ينحر فإن مالكا قال: إن ذبح هدي التمتع أو التطوع قبل يوم النحر لم يجزه، وجوزه أبو حنيفة في التطوع، وقال
الشافعي: يجوز في كليهما قبل يوم النحر، ولا خلاف عند الجمهور أن ما عدل من الهدي بالصيام أنه يجوز حيث شاء، لانه لا منفعة في ذلك لا لاهل الحرم ولا لاهل مكة، وإنما اختلفوا في الصدقة المعدولة عن الهدي فجمهور العلماء على أنها لمساكين مكة والحرم.
لانها بدل من جزاء الصيد الذي هو لهم، وقال مالك: الاطعام كالصيام يجوز بغير مكة.
وأما صفة النحر فالجمهور مجمعون على أن التسمية مستحبة فيها لانها زكاة، ومنهم من استحب مع التسمية التكبير.
ويستحب للمهدي أن يلي نحر هديه بيده، وإن استخلف جاز.
وكذلك(1/302)
فعل رسول الله (ص) في هديه، ومن سنتها أن تنحر قياما لقوله سبحانه وتعالى: * (فاذكروا اسم الله عليها صواف) * وقد تكلم في صفة النحر في كتاب الذبائح.
وأما ما يجوز لصاحب الهدي من الانتفاع به وبلحمه فإن في ذلك مسائل مشهورة: أحدها: هل يجوز له ركوب الهدي الواجب أو التطوع؟ فذهب أهل الظاهر إلى أن ركوبه جائز من ضرورة ومن غير ضرورة، وبعضهم أوجب ذلك، وكره جمهور فقهاء الامصار ركوبها من غير ضرورة.
والحجة للجمهور ما خرجه أبو داود عن جابر وقد سئل عن ركوب الهدي فقال: سمعت رسول الله (ص) يقول: اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها حتى تجد ظهرا ومن طريق المعنى أن الانتفاع بما قصد به القربة إلى الله تعالى منعه مفهوم من الشريعة.
وحجة أهل الظاهر ما رواه مالك عن أبي الزناد عن الاعرج عن أبي هريرة أن رسول الله (ص) رأى رجلا يسوق بدنة فقال: اركبها، فقال: يا رسول الله إنها هدي.
فقال: اركبها...ويلك.
في الثانية أو الثالثة.
وأجمعوا أن هدي التطوع إذا بلغ محله أنه يأكل منه صاحبه كسائر الناس.
وأنه إذا عطب قبل أن يبلغ محله خلى بينه وبين الناس ولم يأكل منه.
وزاد داود: ولا يطعم منه شيئا أهل رفقته لما ثبت أن رسول الله (ص) بعث بالهدي مع ناجية الاسلمي وقال له: إن عطب منها شئ فانحره ثم اصبغ نعليه في دمه وخل بينه وبين الناس وروي عن ابن عباس هذا الحديث فزاد فيه ولا تأكل منه أنت ولا أهل
رفقتك وقال بهذه الزيادة داود وأبو ثور.
واختلفوا فيما يجب على من أكل منه، فقال مالك: إن أكل منه وجب عليه بدله.
وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وابن حبيب من أصحاب مالك: عليه قيمة ما أكل أو أمر بأكله طعاما يتصدق به.
وروي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس وجماعة من التابعين.
وما عطب في الحرم قبل أن يصل مكة فهل بلغ محله أم لا؟ فيه الخلاف مبني على الخلاف المتقدم هل المحل هو مكة أو الحرم؟ وأما الهدي الواجب إذا عطب قبل محله فإن لصاحبه أن يأكل منه لان عليه بدله.
ومنهم من أجاز له بيع لحمه وأن يستعين به في البدل.
وكره ذلك مالك.
واختلفوا في الاكل من الهدي الواجب إذا بلغ محله.
فقال الشافعي لا يؤكل من الهدي الواجب كله، ولحمه كله للمساكين.
وكذلك جله إن كان مجللا والنعل الذي قلد به.
وقال مالك: يؤكل من كل الهدي الواجب إلا جزاء الصيد ونذر المساكين وفدية الاذى.
وقال أبو حنيفة: لا يؤكل من الهدي الواجب إلا هدي المتعة وهدي القران.
وعمدة الشافعي تشبيه جميع أصناف الهدي الواجب بالكفارة وأما من فرق فلانه يظهر في الهدي معنيان: أحدهما: أنه عبادة مبتدأة.
والثاني: أنه كفارة، وأحد المعنيين في بعضها أظهر، فمن غلب شبهه بالعبادة على شبهه(1/303)
بالكفارة في نوع من أنواع الهدي كهدي القران وهدي التمتع وبخاصة عند من يقول إن التمتع والقران أفضل لم يشترط أن لا يأكل.
لان هذا الهدي عنده هو فضيلة لا كفارة تدفع العقوبة.
ومن غلب شبهه بالكفارة قال: لا يأكله لاتفاقهم على أنه لا يأكل صاحب الكفارة من الكفارة.
ولما كان هدي جزاء الصيد وفدية الاذى ظاهر من أمرهما أنهما كفارة لم يختلف هؤلاء الفقهاء في أنه لا يأكل منها.
قال القاضي: فقد قلنا في حكم الهدي وفي جنسه وفي سنه وكيفية سوقه.
وشروط صحته من الزمان والمكان.
وصفة نحره وحكم الانتفاع به، وذلك ما قصدناه والله الموفق للصواب.
وبتمام القول في هذا بحسب ترتيبنا تم القول في هذا الكتاب بحسب غرضنا، ولله الشكر والحمد كثيرا على ما وفق وهدى
ومن به من التمام والكمال.
وكان الفراغ منه يوم الاربعاء التاسع من جمادى الاولى الذي هو عام أربعة وثمانين وخمسمائة.
وهو جزء من كتاب المجتهد الذي وضعته منذ أزيد من عشرين عاما أو نحوها، والحمد لله رب العالمين.
كان رضي الله عنه عزم حين تأليف الكتاب أولا ألا يثبت كتاب الحج.
ثم بدا له بعد فأثبته.(1/304)
بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد وعلى اله وصحبه وسلم تسليما كتاب الجهاد والقول المحيط بأصول هذا الباب ينحصر في جملتين: الجملة الاولى: في معرفة أركان الحرب.
الثانية: في أحكام أموال المحاربين إذا تملكها المسلمون.
الجملة الاولى وفي هذه الجملة فصول سبعة: أحدها: معرفة حكم هذه الوظيفة ولمن تلزم.
والثاني: معرفة الذين يحاربون.
والثالث: معرفة ما يجوز من النكاية في صنف صنف من أصناف أهل الحرب مما لا يجوز.
والرابع: معرفة جواز شروط الحرب.
والخامس: معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم.
والسادس: هل تجوز المهادنة؟ والسابع: لماذا يحاربون؟ الفصل الاول: في معرفة حكم هذه الوظيفة فأما حكم هذه الوظيفة فأجمع العلماء على أنها فرض على الكفاية لا فرض عين، إلا عبد الله بن الحسن، فإنه قال إنها تطوع، وإنما صار الجمهور لكونه فرضا لقوله تعالى: * (كتب عليكم القتال وهو كره لكم) * الآية: وأما كونه فرضا على الكفاية، أعني إذا قام به البعض سقط عن البعض فلقوله تعالى: * (وما كان المؤمنون لينفروا كافة) * الآية، وقوله: * (وكلا وعد الله الحسنى) * ولم يخرج قط رسول الله (ص) للغزو إلا وترك بعض الناس.
فإذا اجتمعت هذه اقتضى ذلك كون هذه الوظيفة فرضا على
الكفاية.
وأما على من يجب؟ فهم الرجال الاحرار البالغون الذين يجدون بما يغزون الاصحاء إلا المرضى وإلا الزمنى، وذلك لا خلاف فيه لقوله تعالى: * (ليس على الاعمى حرج ولا على الاعرج حرج ولا على المريض حرج) وقوله: * (ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حر) * الآية.
وأما كون هذه الفريضة تختص بالاحرار فلا(1/305)
أعلم فيها خلافا، وعامة الفقهاء متفقون على أن من شرط هذه الفريضة إذن الابوين فيها، إلا أن تكون علفرض عين مثل أن لا يكون هنالك من يقوم بالفرض إلا بقيام الجميع به.
والاصل في هذا ما ثبت أن رجلا قال لرسول الله (ص): إني أريد الجهاد، قال: أحي والداك؟ قال نعم، قال: ففيهما فجاهد واختلفوا في إذن الابوين المشركين.
وكذلك اختلفوا في إذن الغريم إذا كان عليه دين لقوله عليه الصلاة والسلام وقد سأله الرجل: أيكفر الله عني خطاياي إن مت صابرا محتسبا في سبيل الله؟ قال: نعم..إلا الدين كذلك قال لي جبريل آنفا والجمهور على جواز ذلك.
وبخاصة إذا تخلف وفاء من دينه.
الفصل الثاني: في معرفة الذين يحاربون فأما الذين يحاربون فاتفقوا على أنهم جميع المشركين لقوله تعالى: * (وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين كله لله) * إلا ما روي عن مالك أنه قال: لا يجوز ابتداء الحبشة بالحرب ولا الترك، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال ذروا الحبشة ما وذرتكم وقد سأل مالك عن صحة هذا الاثر فلم يعترف بذلك، لكن قال: لم يزل الناس يتحامون غزوهم.
الفصل الثالث: في معرفة ما يجوز من النكاية في العدو وأما ما يجوز من النكاية في العدو، فإن النكاية لا تخلو أن تكون في الاموال أو في النفوس أو في الرقاب، أعني الاستعباد والتملك.
فأما النكاية التي هي الاستعباد فهي جائزة بطريق الاجماع في جميع أنواع المشركين، أعني ذكرانهم وإناثهم وشيوخهم وصبيانهم
صغارهم وكبارهم إلا الرهبان، فإن قوما رأوا أن يتركوا ولا يؤسروا بل يتركوا دون أن يعرض إليهم لا بقتل ولا باستعباد لقول رسول الله (ص) فذرهم وما حبسوا أنفسهم إليه واتباعا لفعل أبي بكر.
وأكثر العلماء على أن الامام مخير في الاسارى في خصال: منها أن يمن عليهم، ومنها أن يستعبدهم، ومنها أن يقتلهم، ومنها أن يأخذ منهم الفداء، ومنها أن يضرب عليهم الجزية.
وقال قوم: لا يجوز قتل الاسير.
وحكى الحسن بن محمد التميمي أنه إجماع الصحابة.
والسبب في اختلافهم: تعارض الآية في هذا المعنى، وتعارض الافعال، ومعارضة ظاهر الكتاب لفعله عليه الصلاة والسلام، وذلك أن ظاهر قوله تعالى: * (فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب) * الآية أنه ليس للامام بعد الاسر إلا المن أو الفداء وقوله تعالى: * (ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في الارض) * الآية.(1/306)
والسبب الذي نزلت فيه من أسارى بدر يدل على أن القتل أفضل من الاستعباد، وأما هو عليه الصلاة والسلام فقد قتل الاسارى في غير ما موطن وقد من واستعبد النساء.
وقد حكى أبو عبيد أنه لم يستعبد أحرار ذكور العرب، وأجمعت الصحابة بعده على استعباد أهل الكتاب ذكرانهم وإناثهم.
فمن رأى أن الآية الخاصة بفعل الاسارى ناسخة لفعله قال: لا يقتل الاسير، ومن رأى أن الآية ليس فيها ذكر لقتل الاسير ولا المقصود منها حصر ما يفعل بالاسارى بل فعله عليه الصلاة والسلام وهو حكم زائد على ما في الآية ويحط العتب الذي وقع في ترك قتل أسارى بدر قال بجواز قتل الاسير، والقتل إنما يجوز إذا لم يكن يوجد بعد تأمين، وهذا ما لا خلاف فيه بين المسلمين، وإنما اختلفوا فيمن يجوز تأمينه ممن لا يجوز، واتفقوا على جواز تأمين الامام.
وجمهور العلماء على جواز أمان الرجل الحر المسلم إلا ما كان من ابن الماجشون يرى أنه موقوف على إذن الامام.
واختلفوا في أمان العبد وأمان المرأة.
فالجمهور على جوازه.
وكان ابن الماجشون وسحنون يقولان: أمان المرأة موقوف على إذن الامام.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز أمان العبد إلا أن يقاتل.
والسبب في
اختلافهم: معارضة العموم للقياس.
أما العموم فقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم فهذا يوجب أمان العبد بعمومه.
وأما القياس المعارض له فهو أن الامان من شرطه الكمال، والعبد ناقص بالعبودية.
فوجب أن يكون للعبودية تأثير في إسقاطه قياسا على تأثيرها في إسقاط كثير من الاحكام الشرعية وأن يخصص ذلك العموم بهذا القياس.
وأما اختلافهم في أمان المرأة، فسببه اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ وقياس المرأة في ذلك على الرجل وذلك أن من فهم من قوله عليه الصلاة والسلام قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ إجازة أمانها لا صحته في نفسه، وأنه لولا إجازته لذلك لم يؤثر قال: لا أمان للمرأة إلا أن يجيزه الامام.
ومن فهم من ذلك أن إمضاءه أمانها كان من جهة أنه قد انعقد وأثر لا من جهة أن إجازته هي التي صححت عقده قال: أمان المرأة جائز، وكذلك من قاسها على الرجل ولم ير بينهما فرقا في ذلك أجاز أمانها، ومن رأى أنها ناقصة عن الرجل لم يجز أمانها، وكيفماكان فالامان غير مؤثر في الاستعباد وإنما يؤثر في القتل، وقد يمكن أن ندخل الاختلاف في هذا من قبل اختلافهم في ألفاظ جموع المذكر هل تتناول النساء أم لا؟ أعني بحسب العرف الشرعي.
وأما النكاية التي تكون في النفوس فهي القتل ولا خلاف بين المسلمين أنه يجوز في الحرب قتل المشركين الذكران البالغين المقاتلين.
وأما القتل بعد الاسر ففيه الخلاف الذي ذكرنا، وكذلك لا خلاف بينهم في أنه لا يجوز قتل صبيانهم ولا قتل نسائهم ما لم تقاتل المرأة والصبي، فإذا قاتلت المرأة استبيح دمها، وذلك لما ثبت أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن قتل النساء والولدان وقال في(1/307)
امرأة مقتولة: ما كانت هذه لتقاتل واختلفوا في أهل الصوامع المنتزعين عن الناس والعميان والزمنى والشيوخ الذين لا يقاتلون والمعتوه والحراث والعسيف، فقال مالك: لا يقتل الاعمى ولا المعتوه ولا أصحاب الصوامع، ويترك لهم من أموالهم بقدر ما يعيشون به،
وكذلك لا يقتل الشيخ الفاني عنده، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه.
وقال الثوري والاوزاعي: لا تقتل الشيوخ فقط.
وقال الاوزاعي: لا تقتل الحراث.
وقال الشافعي في الاصح عنه: تقتل جميع هذه الاصناف.
والسبب في اختلافهم: معارضة بعض الآثار بخصوصها لعموم الكتاب، ولعموم قوله عليه الصلاة والسلام الثابت: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله الحديث، وذلك في قوله تعالى: * (فإذا انسلخ الاشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * يقتضي قتل كل مشرك راهبا كان أو غيره، وكذلك قوله عليه الصلاة والسلام: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله.
وأما الآثار التي وردت باستبقاء هذه الاصناف، فمنها ما رواه داود بن الحصين عن عكرمة عن ابن عباس أن النبي (ص) كان إذا بعث جيوشه قال: لا تقتلوا أصحاب الصوامع ومنه أيضا ما روي عن أنس بن مالك عن النبي (ص) قال: لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا صغيرا ولا امرأة ولا تغلواخرجه أبو داود، ومن ذلك أيضا ما رواه مالك عن أبي بكر أنه قال: ستجدون قوما زعموا أنهم حبسوا أنفسهم لله فدعهم وما حبسوا أنفسهم له وفيه: ولا تقتلن امرأة ولا صبيا ولا كبيرا هرما ويشبه أن يكون السبب الا ملك في الاختلاف في هذه المسألة معارضة قوله تعالى: * (وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم ولا تعتدوا، إن الله لا يحب المعتدين) * لقوله تعالى: * (فإذا انسلخ الاشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * الآية فمن رأى أن هذه ناسخة لقوله تعالى: * (وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم) * لان القتال أولا إنما أبيح لمن يقاتل قال: الآية على عمومها، ومن رأى أن قوله تعالى: * (وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم) * وهي محكمة وأنها تتناول هؤلاء الاصناف الذين لا يقاتلون استثناها من عموم تلك، وقد احتج الشافعي بحديث سمرة ان رسول الله (ص) قال: اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شرخهم وكأن العلة الموجبة للقتل عنده إنما هي للكفر، فوجب أن تطرد هذه العلة في جميع الكفار.
وأما من ذهب إلى أنه لا يقتل الحراث، فإنه احتج في ذلك بما روي عن زيد بن وهب قال: أتانا كتاب عمر رضي(1/308)
الله عنه وفيه: لا تغلوا ولا تغدروا ولا تقتلوا وليدا واتقوا الله في الفلاحين وجاء في حديث رباح بن ربيعة النهي عن قتل العسيف المشرك وذلك أنه خرج مع رسول الله (ص) في غزوة غزاها، فمر رباح وأصحاب رسول الله (ص) على امرأة مقتولة، فوقف رسول الله (ص) عليها ثم قال: ما كانت هذه لتقاتل، ثم نظر في وجوه القوم فقال لاحدهم: الحق بخالد بن الوليد فلا يقتلن ذرية ولا عسيفا ولا امرأة والسبب الموجب بالجملة لاختلافهم: اختلافهم في العلة الموجبة للقتل، فمن زعم أن العلة الموجبة لذلك هي الكفر لم يستثن أحدا من المشركين، ومن زعم أن العلة في ذلك إطاقة القتال للنهي عن قتل النساء مع أنهن كفار استثنى من لم يطق القتال، ومن لم ينصب نفسه إليه كالفلاح والعسيف.
وصح النهي عن المثلة، واتفق المسلمون على جواز قتلهم بالسلاح.
واختلفوا في تحريقهم بالنار، فكره قوم تحريقهم بالنار ورميهم بها وهو قول عمر ويروى عن مالك، وأجاز ذلك سفيان الثوري، وقال بعضهم إن ابتدأ العدو بذلك جاز وإلا فلا.
والسبب في اختلافهم: معارضة العموم للخصوص.
أما العموم فقوله تعالى: * (فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * ولم يستثن قتلا من قتل.
وأما الخصوص فما ثبت أن رسول الله (ص) قال في رجل إن قدرتم عليه فاقتلوه ولا تحرقوه بالنار فإنه لا يعذب بالنار إلا رب النار واتفق عوام الفقهاء على جواز رمي الحصون بالمجانيق سواء كان فيها نساء وذرية أو لم يكن لما جاء أن النبي عليه الصلاة والسلام نصب المنجنيق على أهل الطائف وأما إذا كان الحصن فيه أسارى من المسلمين وأطفال من المسلمين فقالت طائفة: يكف عن رميهم بالمنجنيق وبه قال الاوزاعي وقال الليث: ذلك جائز.
ومعتمد من لم يجزه قوله تعالى: * (لو تزيلوا لعذبنا الذين كفروا منهم عذابا أليما) * الآية.
وأما من أجاز ذلك فكأنه نظر إلى المصلحة.
فهذا هو مقدار النكاية التي يجوز أن تبلغ بهم في نفوسهم ورقابهم، وأما النكاية التي تجوز في أموالهم وذلك في المباني والحيوان والنبات فإنهم اختلفوا في
ذلك: فأجاز مالك قطع الشجر والثمار وتخريب العامر، ولم يجز قتل المواشي ولا تحريق النخل.
وكره الاوزاعي قطع الشجر المثمر وتخريب العامر كنيسة كان أو غير ذلك.
وقال الشافعي: تحرق البيوت والشجر إذا كانت لهم معاقل.
وكره تخريب البيوت وقطع الشجر إذا لم يكن لهم معاقل.
والسبب في اختلافهم: مخالفة فعل أبي بكر في ذلك لفعله عليه الصلاة والسلام، وذلك أنه ثبت أنه عليه الصلاة والسلام حرق نخل بني النضير وثبت عن أبي بكر أنه قال: لا تقطعن شجرا ولا تخربن عامرا فمن ظن أن فعل أبي بكر هذا إنما كان لمكان علمه بنسخ ذلك الفعل منه (ص)، إذ لا يجوز على أبي بكر أن يخالفه مع علمه(1/309)
بفعله، أو رأى أن ذلك كان خاصا ببني النضير لغزوهم قال بقول أبي بكر، ومن اعتمد فعله عليه الصلاة والسلام ولم ير قول أحد ولا فعله حجة عليه قال بتحريق الشجر.
وإنما فرق مالك بين الحيوان والشجر لان قتل الحيوان مثلة وقد نهى عن المثلة، ولم يأت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قتل حيوانا.
فهذا هو معرفة النكاية التي يجوز أن تبلغ من الكفار في نفوسهم وأموالهم.
الفصل الرابع: في شرط الحرب فأما شرط الحرب فهو بلوغ الدعوة باتفاق، أعني أنه لا يجوز حرابتهم حتى يكونوا قد بلغتهم الدعوة، وذلك شئ مجتمع عليه من المسلمين لقوله تعالى: * (وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا) * وأما هل يجب تكرار الدعوة عند تكرار الحرب فإنهم اختلفوا في ذلك، فمنهم من أوجبها، ومنهم من استحبها ومنهم من لم يوجبها ولا استحبها.
والسبب في اختلافهم: معارضة القول للفعل، وذلك أنه ثبت أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا بعث سرية قال لاميرها: إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى ثلاث خصال أو خلال فأيتهن ما أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم، ادعهم إلى الاسلام فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم، ثم ادعهم إلى التحول من دارهم إلى دار المهاجرين
وأعلمهم إن فعلوا ذلك أن لهم ما للمهاجرين وأن عليهم ما على المهاجرين، فإن أبوا واختاروا دارهم فأعلمهم أنهم يكونون كأعراب المسلمين يجري عليهم حكم الله الذي يجري على المؤمنين، ولا يكون لهم في الفئ والغنيمة نصيب إلا أن يجاهدوا مع المسلمين، فإن هم أبوا فادعهم إلى إعطاء الجزية، فإن أجابوا فاقبل منهم وكف عنهم، فإن أبوا فاستعن بالله وقاتلهم وثبت من فعله عليه الصلاة والسلام أنه كان يبيت العدو ويغير عليهم مع الغدوات فمن الناس - وهم الجمهور - من ذهب إلى أن فعله ناسخ لقوله وأن ذلك إنما كان في أول الاسلام قبل أن تنتشر الدعوة بدليل دعوتهم فيه إلى الهجرة.
ومن الناس من رجح القول على الفعل، وذلك بأن حمل الفعل على الخصوص، ومن استحسن الدعاء فهو وجه من الجمع.
الفصل الخامس: في معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم وأما معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم فهم الضعف، وذلك مجمع عليه لقوله تعالى: * (الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا) * الآية.
وذهب ابن الماجشون ورواه عن مالك أن الضعف إنما يعتبر في القوة لا في العدد، وأنه يجوز أن يفر الواحد عن(1/310)
واحد إذا كان أعتق جوادا منه وأجود سلاحا وأشد قوة.
الفصل السادس في جواز المهادنة فأما هل تجوز المهادنة؟ فإن قوما أجازوها ابتداء من غير سبب إذا رأى في ذلك الامام مصلحة للمسلمين، وقوم لم يجيزوها إلا لمكان الضرورة الداعية لاهل الاسلام من فتنة أو غير ذلك إما بشئ يأخذونه منهم لا على حكم الجزية إذ كانت الجزية إنما شرطها أن تؤخذ منهم وهم بحيث تنفذ عليهم أحكام المسلمين، وإما بلا شئ يأخذونه منهم، وكان الاوزاعي يجيز أن يصالح الامام الكفار على شئ يدفعه المسلمون إلى الكفار إذا دعت إلى ذلك ضرورة فتنة أو غير ذلك من الضرورات.
وقال الشافعي: لا يعطي المسلمون الكفار
شيئا إلا أن يخافوا أن يصطلموا لكثرة العدو وقلتهم أو لمحنة نزلت بهم، وممن قال بإجازة الصلح إذا رأى الامام ذلك مصلحة مالك والشافعي وأبو حنيفة، إلا أن الشافعي لا يجوز عنده الصلح لاكثر من المدة التي صالح عليها رسول الله (ص) الكفار عام الحديبية.
وسبب اختلافهم في جواز الصلح من غير ضرورة: معارضة ظاهر قوله تعالى: * (فإذا انسلخ الاشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) * وقوله تعالى: * (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر) * لقوله تعالى: * (وإن جنحوا للسلم فاجنح لها وتوكل على الله) * فمن رأى أن آية الامر بالقتال حتى يسلموا أو يعطوا الجزية ناسخة لآية الصلح قال: لا يجوز الصلح إلا من ضرورة، ومن رأى أن آية الصلح مخصصة لتلك قال: الصلح جائز إذا رأى ذلك الامام وعضد تأويله بفعله ذلك (ص)، وذلك أن صلحه (ص) عام الحديبية لم يكن لموضع الضرورة.
وأما الشافعي فلما كان الاصل عنده الامر بالقتال حتى يسلموا أو يعطوا الجزية، وكان هذا مخصصا عند بفعله عليه الصلاة والسلام عام الحديبية لم ير أن يزداد على المدة التي صالح عليها رسول الله (ص)، وقد اختلف في هذه المدة، فقيل كانت أربع سنين وقيل ثلاثا، وقيل عشر سنين، وبذلك قال الشافعي.
وأما من أجاز أن يصالح المسلمون المشركين بأن يعطوا لهم المسلمون شيئا إذا دعت إلى ذلك ضرورة فتنة أو غيرها فمصيرا إلى ما روي أنه كان عليه الصلاة والسلام قد هم أن يعطي بعض تمر المدينة لبعض الكفار الذين كانوا في جملة الاحزاب لتخبيبهم، فلم يوافقه على القدر الذي كان سمح له به من تمر المدينة حتى أفاء الله بنصره.
وأما من لم يجز ذلك إلا أن يخاف المسلمون أن يصطلموا فقياسا على إجماعهم على جواز فداء أسارى المسلمين لان المسلمين إذا صاروا في هذا الحد فهم بمنزلة الاسارى.(1/311)
الفصل السابع: لماذا يحاربون؟ فأما لماذا يحاربون؟ فاتفق المسلمون على أن المقصود بالمحاربة لاهل الكتاب ما
عدا أهل الكتاب من قريش ونصارى العرب هو أحد أمرين: إما الدخول في الاسلام، وإما إعطاء الجزية لقوله تعالى: * (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) * وكذلك اتفق عامة الفقهاء على اخذها من المجوس لقوله (ص): سنوا بهم سنة أهل الكتاب واختلفوا فيما سوى أهل الكتاب من المشركين هل تقبل منهم الجزية أم لا؟ فقال قوم: تؤخذ الجزية من كل مشرك، وبه قال مالك.
وقوم استثنوا من ذلك مشركي العرب.
وقال الشافعي وأبو ثور وجماعة: لا تؤخذ إلا من أهل الكتاب والمجوس.
والسبب في اختلافهم: معارضة العموم للخصوص، أما العموم فقوله تعالى: * (وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين كله لله) * وقوله عليه الصلاة والسلام: أمرت أن أقاتل الناس حتيقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على الله وأما الخصوص فقوله لامراء السرايا الذين كان يبعثهم إلى مشركي العرب - ومعلوم أنهم كانوا غير أهل كتاب - فإذا لقيت عدوك فادعهم إلى ثلاث خصال، فذكر الجزية فيها وقد تقدم الحديث.
فمن رأى أن العموم إذا تأخر عن الخصوص فهو ناسخ له قال: لا تقبل الجزية من مشرك ما عدا أهل الكتاب لان الآية الآمرة بقتالهم على العموم هي متأخرة عن ذلك الحديث وذلك أن الامر بقتال المشركين عامة وهو في سورة براءة، ذلك عام الفتح، وذلك الحديث إنما هو قبل الفتح بدليل دعائهم فيه للهجرة.
ومن رأى أن العموم يبنى على الخصوص تقدم أو تأخر أو جهل التقدم والتأخر بينهما قال: تقبل الجزية من جميع المشركين.
وأما تخصيص أهل الكتاب من سائر المشركين فخرج من ذلك العموم باتفاق بخصوص قوله تعالى: * (من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) * وسيأتي القول في الجزية وأحكامها في الجملة الثانية من هذا الكتاب، فهذه هي أركان الحرب.
ومما يتعلق بهذه الجملة من المسائل المشهورة: النهي عن السفر بالقرآن إلى
أرض العدو، وعامة الفقهاء على أن ذلك غير جائز لثبوت ذلك عن رسول الله (ص) وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك إذا كان في العساكر المأمونة.
والسبب في اختلافهم: هل النهي عام أريد به العام، أو عام أريد به الخاص.(1/312)
الجملة الثانية والقول المحيط بأصول هذه الجملة ينحصر أيضا في سبعة فصول: الاول: في حكم الخمس.
الثاني: في حكم الاربعة الاخماس.
الثالث: في حكم الانفال.
الرابع: في حكم ما وجد من أموال المسلمين عند الكفار.
الخامس: في حكم الارضين.
السادس: في حكم الفئ.
السابع: في أحكام الجزية والمال الذي يؤخذ منهم على طريق الصلح.
الفصل الاول: في حكم خمس الغنيمة واتفق المسلمون على أن الغنيمة التي تؤخذ قسرا من ايدي الروم ما عدا الارضين أن خمسها للامام وأربعة أخماسها للذين غنموها لقولتعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول) * الآية.
واختلفوا في الخمس على أربعة مذاهب مشهورة.
أحدها: أن الخمس يقسم على خمسة أقسام على نص الآية، وبه قال الشافعي.
والقول الثاني: أنه يقسم على أربعة أخماس، وأن قوله تعالى: * (فأن لله خمسه) * هو افتتاح كلام وليس هو قسما خامسا، والقول الثالث: أنه يقسم اليوم ثلاثة أقسام، وأن سهم النبي وذي القربى سقطا بموت النبي (ص).
والقول الرابع: أن الخمس بمنزلة الفئ يعطى منه الغني والفقير، وهو قول مالك وعامة الفقهاء.
والذين قالوا يقسم أربعة أخماس أو خمسة اختلفوا فيما يفعل بسهم رسول الله (ص) وسهم القرابة بعد موته.
فقال قوم: يرد على سائر الاصناف الذين لهم الخمس.
وقال قوم: بل يرد على باقي الجيش.
وقال قوم: بل سهم رسول الله (ص) للامام، وسهم ذوي القربى لقرابة الامام.
وقال قوم: بل يجعلان في السلاح والعدة.
واختلفوا في القرابة من هم؟ فقال قوم: بنو هاشم، وقال قوم: بنو
عبد المطلب وبنو هاشم.
وسبب اختلافهم: في هل الخمس يقصر على الاصناف المذكورين أم يعدى لغيرهم هو: هل ذكر تلك الاصناف في الآية المقصود منها تعيين الخمس لهم أم قصد التنبيه بهم على غيرهم فيكون ذلك من باب الخاص أريد به العام؟ فمن رأى أنه من باب الخاص أريد به الخاص قال: لا يتعدى بالخمس تلك الاصناف المنصوص عليها وهو الذي عليه الجمهور، ومن رأى أنه من باب الخاص أريد به العام قال يجوز للامام أن يصرفها فيما يراه صلاحا للمسلمين، واحتج من رأى أن سهم النبي (ص) للامام بعده بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: إذا أطعم الله نبيا طعمة فهو للخليفة بعده.
وأما من صرفه على الاصناف الباقين أو على الغانمين فتشبيها بالصنف المحبس عليهم.
وأما من قال: القرابة هم بنو هاشم وبنو المطلب فإنه احتج بحديث جبير بن مطعم قال: قسم رسول الله (ص) سهم ذوي القربى لبني هاشم وبني(1/313)
المطلب من الخمس قال: وإنما بنو هاشم وبنو المطلب صنف واحد، ومن قال بنو هاشم صنف فلانهم الذين لا يحل لهم الصدقة.
واختلف العلماء في سهم النبي (ص) من الخمس، فقال قوم: الخمس فقط، ولا خلاف عندهم في وجوب الخمس له غاب عن القسمة أو حضرها.
وقال قوم: بل الخمس والصفي وهو سهم مشهور له (ص) وهو شئ كان يصطفيه من رأس الغنيمة: فرس أو أمة أو عبد.
وروي أن صفية كانت من الصفي.
وأجمعوا على أن الصفي ليس لاحد من بعد رسول الله (ص) إلا أبا ثور فإنه قال: يجري مجرى سهم النبي (ص).
الفصل الثاني: في حكم الاربعة الاخماس أجمع جمهور العلماء على أن أربعة أخماس الغنيمة للغانمين إذا خرجوا بإذن الامام.
واختلفوا في الخارجين بغير إذن الامام وفيمن يجب له سهمه من الغنيمة ومتى يجب، وكم يجب، وفيما يجوز له من الغنيمة قبل القسم؟ فالجمهور على أن أربعة أخماس الغنيمة
للذين غنموها خرجوا بإذن الامام أو بغير ذلك، لعموم قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ) * الآية.
وقال قوم: إذا خرجت السرية أو الرجل الواحد بغير إذن الامام فكل ما ساق نفل يأخذه الامام، وقال قوم: بل يأخذه كله الغانم.
فالجمهور تمسكوا بظاهر الآية، وهؤلاء كأنهم اعتمدوا صورة الفعل الواقع من ذلك في عهد رسول الله (ص)، وذلك أن جميع السرايا إنما كانت تخرج عن إذنه عليه الصلاة والسلام، فكأنهم رأوا أن إذن الامام شرط في ذلك، وهو ضعيف.
وأما من له السهم من الغنيمة؟ فإنهم اتفقوا على الذكران الاحرار البالغين، واختلفوا في أضدادهم: أعني في النساء والعبيد ومن لم يبلغ من الرجال ممن قارب البلوغ فقال قوم: ليس للعبيد ولا للنساء حظ من الغنيمة ولكن يرضخ لهم، وبه قال مالك، وقال قوم: لا يرضخ ولا لهم حظ الغانمين، وقال قوم: بل لهم حظ واحد من الغانمين، وهو قول الاوزاعي.
وكذلك اختلفوا في الصبي المراهق، فمنهم من قال: يقسم له وهو مذهب الشافعي، ومنهم من اشترط في ذلك أن يطيق القتال، وهو مذهب مالك، ومنهم من قال: يرضخ له.
وسبب اختلافهم في العبيد: هو هل عموم الخطاب يتناول الاحرار والعبيد معا أم الاحرار فقط دون العبيد؟ وأيضا فعمل الصحابة معارض لعموم الآية، وذلك أنه انتشر فيهم رضي الله عنهم أن الغلمان لا سهم لهم، وروي ذلك عن عمر بن الخطاب وابن عباس، ذكره ابن أبي شيبة من طرق عنهما.
قال أبو عمر بن عبد البر: أصح ما روي من ذلك عن عمر ما رواه سفيان بن عيينة عن عمرو بن دينار عن ابن شهاب عن مالك بن أوس بن الحدثان قال: قال عمر: ليس أحد إلا وله في هذا(1/314)
المال حق إلا ما ملكت أيمانكم، وإنما صار الجمهور إلى أن المرأة لا يقسم بها ويرضخ بحديث أم عطية الثابت قالت: كنا نغزو مع رسول الله (ص) فنداوي الجرحى ونمرض المرضى وكان يرضخ لنا من الغنيمة.
وسبب اختلافهم: هو اختلافهم في تشبيه المرأة بالرجل في كونها إذا عزت لها تأثير في الحرب أم لا؟ فإنهم اتفقو على أن النساء مباح
لهن الغزو، فمن شبههن بالرجال أوجب لهن نصيبا في الغنيمة، ومن رآهن ناقصات عن الرجال في هذا المعنى إما لم يوجب لهم شيئا وإما أوجب لهم دون حظ الغانمين وهو الارضاخ، والاولى اتباع الاثر، وزعم الاوزاعي أن رسول الله ص) أسهم للنساء بخيبر وكذلك اختلفوا في التجار والاجراء: هل يسهم لهم أم لا؟ فقال مالك: لا يسهم لهم إلا أن يقاتلوا، وقال قوم: بل يسهم لهم إذا شهدوا القتال.
وسبب اختلافهم: هو تخصيص عموم قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) * بالقياس الذي يوجب الفرق بين هؤلاء وسائر الغانمين، وذلك أن من رأى أن التجار والاجراء حكمهم حكم خلاف سائر المجاهدين لانهم لم يقصدوا القتال وإنما قصدوا إما التجارة وإما الاجارة استثناهم من ذلك العموم ومن رأى أن العموم أقوى من هذا القياس أجرى العموم على ظاهره، ومن حجة من استثناهم ما خرجه عبد الرزاق أن عبد الرحمن بن عوف قال لرجل من فقراء المهاجرين أن يخرج معهم، فقال نعم فوعده، فلما حضر الخروج دعاه فأبى أن يخرج معه واعتذر له بأمر عياله وأهله، فأعطاه عبد الرحمن ثلاثة دنانير على أن يخرج معه، فلما هزموا العدو سأل الرجل عبد الرحمن نصيبه من المغنم فقال عبد الرحمن: سأذكر أمرك لرسول الله (ص).
فذكره له.
فقال رسول الله (ص): تلك الثلاثة دنانير حظه ونصيبه من غزوه في أمر دنياه وآخرته وخرج مثله أبو داود عن يعلى بن منبه.
ومن أجاز له القسم شبهه بالجعائل أيضا وهو أن يعين أهل الديوان بعضهم بعضا.
أعني يعين القاعد منهم الغازي.
وقد اختلف العلماء في الجعائل، فأجازها مالك ومنعها غيره، ومنهم من أجاز ذلك من السلطان فقط أو إذا كانت ضرورة، وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
وأما الشرط الذي يجب به للمجاهد السهم من الغنيمة، فإن الاكثر على أنه إذا شهد القتال وجب له السهم وإن لم يقاتل، وأنه إذا جاء بعد القتال فليس له سهم في الغنيمة، وبهذا قال الجمهور.
وقال قوم: إذا لحقهم قبل أن يخرجوا إلى دار الاسلام وجب له حظه من الغنيمة إن اشتغل في شئ من أسبابها، وهو قول أبي حنيفة.
والسبب في اختلافهم: سببان: القياس
والاثر.
أما القياس فهو هل يلحق تأثير الغازي في الحفظ بتأثيره في الاخذ؟ وذلك أن الذي شهد القتال له تأثير في الاخذ: أعني في أخذ الغنيمة وبذلك استحق السهم، والذي(1/315)
جاء قبل أن يصلوا إلى بلاد المسلمين له تأثير في الحفظ، فمن شبه التأثير في الاخذ قال: يجبله السهم وإن لم يحضر القتال، ومن رأى أن الحفظ أضعف لم يوجب له، وأما الاثر فإن في ذلك أثرين متعارضين: أحدهما: ما روي عن أبي هريرة أن رسول الله (ص) بعث أبان بن سعيد على سرية من المدينة قبل نجد، فقدم أبان وأصحابه على النبي (ص) بخيبر بعدما فتحوها فقال أبان: اقسم لنا يا رسول الله، فلم يقسم له رسول الله (ص) منها والاثر الثاني: ما روي أن رسول الله (ص) قال يوم بدر: عثمان انطلق في حاجة الله وحاجة رسوله، فضرب له رسول الله (ص) بسهم ولم يضرب لاحد غاب عنها قالوا: فوجب له السهم لان اشتغاله كان بسبب الامام.
قال أبو بكر بن المنذر: وثبت أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: الغنيمة لمن شهد الوقيعة.
وأما السرايا التي تخرج من العساكر فتغنم، فالجمهور على أن أهل العسكر يشاركونهم فيما غنموا وإن لم يشهدوا الغنيمة ولا القتال، وذلك لقوله عليه الصلاة والسلام وترد سراياهم على قعدتهم خرجه أبو داود.
ولان لهم تأثيرا أيضا في أخذ الغنيمة.
وقال الحسن البصري: إذا خرجت السرية بإذن الامام من عسكره خمسها وما بقي فلاهل السرية، وإن خرجوا بغير إذنه خمسها، وكان ما بقي بين أهل الجيش كله.
وقال النخعي: الامام بالخيار إن شاء خمس ما ترد السرية وإن شاء نفله كله.
والسبب أيضا في هذا الاختلاف: هو تشبيه تأثير العسكر في غنيمة السرية بتأثير من حضر القتال بها وهم أهل السرية، فإذن الغنيمة إنما تجب عند الجمهور للمجاهد بأحد شرطين: إما أن يكون ممن حضر القتال، وإما أن يكون ردءا لمن حضر القتال، وأما كم يجب للمقاتل فإنهم اختلفوا في الفارس، فقال الجمهور: للفارس ثلاثة أسهم: سهم له، وسهمان لفرسه.
وقال أبو حنيفة: للفارس سهمان: سهم لفرسه، وسهم له.
والسبب في اختلافهم: اختلاف الآثار
ومعارضة القياس للاثر، وذلك أن أبا داود خرج عن ابن عمر أن النبي (ص) أسهم لرجل وفرسه ثلاثة أسهم: سهمان للفرس، وسهم لراكبه وخرج أيضا عن مجمع بن حارثة الانصاري مثل قول أبي حنيفة.
وأما القياس المعارض لظاهر حديث ابن عمر فهو أن يكون سهم الفرس أكبر من سهم الانسان.
هذا الذي اعتمده أبو حنيفة في ترجيح الحديث الموافق لهذا القياس على الحديث المخالف له، وهذا القياس ليس بشئ، لان سهم الفرس إنما استحقه الانسان الذي هو الفارس بالفرس وغير بعيد أن يكون تأثير الفارس بالفرس في الحرب ثلاثة أضعاف تأثير الراجل بل لعله واجب مع أن حديث ابن عمر أثبت.
وأما ما يجوز للمجاهد أن يأخذ من الغنيمة قبل القسم فإن المسلمين اتفقوا على تحريم الغلول لما ثبت في ذلك عن رسول الله (ص) مثل قوله عليه الصلاة والسلام: أد الخائط والمخيط، فإن الغلول عار وشنار على أهله يوم القيامة إلى غير ذلك من الآثار الواردة في هذا الباب.
واختلفوا في إباحة الطعام للغزاة ما داموا في أرض الغزو فأباح ذلك(1/316)
الجمهور، ومنع من ذلك قوم وهو مذهب ابن شهاب.
والسبب في اختلافهم: معارضة الآثار التي جاءت في تحريم الغلول للآثار الواردة في إباحة أكل الطعام من حديث ابن عمر وابن المغفل وحديث ابن أبي أوفى، فمن خصص أحاديث تحريم الغلول بهذه أجاز أكل الطعام للغزاة، ومن رجح أحاديث تحريم الغلول على هذا لم يجز ذلك، وحديث ابن مغفل هو قال: أصبت جراب شحم يوم خيبر، فقلت لا أعطي منه شيئا، فالتفت فإذا رسول الله (ص) يتبسم خرجه البخاري ومسلم.
وحديث ابن أبي أوفى قال: كنا نصيب في مغازينا العسل والعنب فنأكله ولا ندفعه خرجه أيضا البخاري.
واختلفوا في عقوبة الغال، فقال قوم: يحرق رحله، وقال بعضهم: ليس له عقاب إلا التعزير.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في تصحيح حديث صالح بن محمد بن زائدة عن سالم عن ابن عمر أنه قال: قال عليه الصلا والسلام: من غل فأحرقوا متاعه.
الفصل الثالث: في حكم الانفال وأما تنفيل الامام من الغنيمة لمن شاء، أعني أن يزيده على نصيبه، فإن العلماء اتفقوا على جوا ذلك، واختلفوا من أي شئ يكون النفل وفي مقداره وهل يجوز الوعد به قبل الحرب؟ وهل يجب السلب للقاتل أم ليس يجب إلا أن ينفله له الامام؟ فهذه أربع مسائل هي قواعد هذا الفصل.
أما المسألة الاولى: فإن قوما قالوا: النفل يكون من الخمس الواجب لبيت مال المسلمين، وبه قال مالك.
وقال قوم: بل النفل إنما يكون مخمس الخمس وهو حظ الامام فقط، وهو الذي اختاره الشافعي.
وقال قوم: بل النفل من جملة الغنيمة، وبه قال أحمد وأبو عبيدة.
ومن هؤلاء من أجاز تنفيل جميع الغنيمة.
والسبب في اختلافهم: هو هل بين الآيتين الواردتين في المغانم تعارض أم هما على التخيير؟ أعني قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ) * الآية، وقوله تعالى: * (يسألونك عن الانفال) * الآية.
فمن رأى أن قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) * ناسخا لقوله تعالى: * (يسألونك عن الانفال) * قال: لا نفل إلا من الخمس أو من خمس الخمس.
ومن رأى أن الآيتين لا معارضة بينهما وأنها على التخيير، أعني أن للامام أن ينفل من رأس الغنيمة من شاء، وله إلا ينفل بأن يعطي جميع أرباع الغنيمة للغانمين قال بجواز النفل من رأس الغنيمة.
ولاختلافهم أيضا سبب آخر وهو اختلاف الآثار في هذا الباب، وفي ذلك أثران: أحدهما: ما روى مالك عن ابن عمر أن(1/317)
رسول الله (ص) بعث سرية فيها عبد الله بن عمر قبل نجد فغنموا إبلا كثيرة، فكان سهمانهم اثني عشر بعيرا ونفلوا بعيرا بعيرا وهذا يدل على أن النفل كان بعد القسمة من الخمس والثاني: حديث حبيب بن مسلمة أن رسول الله (ص) كان ينفل الربع من السرايا بعد الخمس في البداءة وينفلهم الثلث بعد الخمس في الرجعة يعني في
بداءة غزوه عليه الصلاة والسلام وفي انصرافه.
وأما المسألة الثانية: وهي ما مقدار ما للامام أن ينفل من ذلك؟ عند الذين أجازوا النفل من رأس الغنيمة فإن قوما قالوا: لا يجوز أن ينفل أكثر من الثلث أو الربع على حديث حبيب بن مسلمة.
وقال قوم: إن نفل الامام السرية جميع ما غنمت جاز مصيرا إلى أن آية الانفال غير منسوخة بل محكمة، وأنها على عمومها غير مخصصة.
ومن رأى أنها مخصصة بهذا الاثر قال لا يجوز أن ينفل أكثر من الربع أو الثلث.
وأما المسألة الثالثة: وهي هل يجوز الوعد بالتنفيل قبل الحرب أم ليس يجوز ذلك؟ فإنهم اختلفوا فيه، فكره ذلك مالك وأجازه جماعة.
وسبب اختلافهم: معارضة مفهوم مقصد الغزو لظاهر الاثر، وذلك أن الغزو إنما يقصد به وجه الله العظيم، ولتكون كلمة الله هي العليا، فإذا وعد الامام بالنفل قبل الحرب خيف أن يسفك دماءهم الغزاة في حق غير الله.
وأما الاثر الذي يقتضي ظاهره جواز الوعد بالنفل فهو حديث حبيب بن مسلمة أن النبي عليه الصلاة والسلام كان ينفل في الغزو السرايا الخارجة من العسكر الربع وفي القفول الثلث ومعلوم أن المقصود من هذا إنما هو التنشيط على الحرب.
وأما المسألة الرابعة: وهي هل يجب سلب المقتول للقاتل أو ليس يجب إلا إن نفله له الامام؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك: لا يستحق القاتل سلب المقتول إلا أن ينفله له الامام على جهة الاجتهاد وذلك بعد الحرب، وبه قال أبو حنيفة والثوري.
وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وإسحاق وجماعة من السلف: واجب للقاتل قال ذلك الامام أو لم يقله.
ومن هؤلاء من جعل السلب له على كل حال ولم يشترط في ذلك شرطا.
ومنهم من قال لا يكون له السلب إلا إذا قتله مقبلا غير مدبر، وبه قال الشافعي.
ومنهم من قال: إنما يكون السلب للقاتل إذا كان القتل قبل معمعة الحرب أو بعدها وبه قال الاوزاعي.
وأما إن قتله في حين المعمعة فليس له سلب.
وبه قال الاوزاعي: وقال قوم: إن استكثر الامام السلب جاز أن يخمسه.
وسبب اختلافهم: هو احتمال قوله عليه الصلاة والسلام يوم حنين بعد ما برد
القتال من قتل قتيلا فله سلبه أن يكون ذلك منه عليه الصلاة والسلام على جهة النفل أو على جهة الاستحقاق للقاتل، ومالك رحمه الله قوي عنده أنه على جهة النفل من قبل أنه لم يثبت عنده أنه قال ذلك عليه الصلاة والسلام ولا قضى به إلا أيام حنين، ولمعارضة(1/318)
آية الغنيمة له إن حمل ذلك على الاستحقاق: أعني قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم من شئ) * الآيه.
فإنه لما نص في الآية على أن الخمس لله علم أن أربعة الاخماس واجبة للغانمين كما أنه لما نص على الثلث للام في المواريث علم أن الثلثين للاب.
قال أبو عمر: وهذا القول محفوظ عنه (ص) في حنين وفي بدر.
وروي عن عمر بن الخطاب أنه قال: كنا لا نخمس السلب على عهد رسول الله (ص).
وخرج أبو داود عن عوف بن مالك الاشجعي وخالد بن الوليد أن رسول الله (ص) قضى بالسلب للقاتل وخرج ابن أبي شيبة عن أنس بن مالك أن البراء بن مالك حمل على مرزبان يوم الدارة فطعنه طعنة على قربوس سرجه فقتله فبلغ سلبه ثلاثين ألفا، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب فقال لابي طلحة: إنا كنا لا نخمس السلب وإن سلب البراء قد بلغ مالا كثيرا ولا أراني إلا خمسته قال: قال ابن سيرين: فحدثني أنس بن مالك أنه أول سلب خمس في الاسلام، وبهذا تمسك من فرق بين السلب القليل والكثير.
واختلفوا في السلب الواجب، ما هو؟ فقال قوم: له جميع ما وجد على المقتول، واستثنى قوم من ذلك الذهب والفضة.
الفصل الرابع: في حكم ما وجد من أموال المسلمين عند الكفار وأما أموال المسلمين التي تسترد من أيدي الكفار فإنهم اختلفوا في ذلك على أربعة أقوال مشهورة: أحدها: أن ما استرد المسلمون من أيدي الكفار من أموال المسلمين فهو لاربابها من المسلمين وليس للغزاة المستردين لذلك منها شئ وممن قال بهذا القول الشافعي وأصحابه وأبو ثور، والقول الثاني: أن ما استرد المسلمون من ذلك هو غنيمة الجيش ليس لصاحبه منه شئ، وهذا القول قاله الزهري وعمرو بن دينار، وهو مروي عن
علي بن أبي طالب.
والقول الثالث: أن ما وجد من أموال المسلمين قبل القسم فصاحبه أحق به بلا ثمن، وما وجد من ذلك بعد القسم فصاحبه أحق به بالقيمة، وهؤلاء انقسموا قسمين: فبعضهم رأى هذا الرأي في كل ما استرده المسلمون من أيدي الكفار بأي وجه صار ذلك إلى أيدي الكفار، وفي أي موضع صار، وممن قال بهذا القول مالك والثوري وجماعة، وهو مروي عن عمر بن الخطاب.
وبعضهم فرق بين ما صار من ذلك إلى أيدي الكفار غلبة وحازوه حتى أوصلوه إلى دار المشركين، وبين ما أخذ منهم قبل أن يحوزوه ويبلغوا به دار الشرك، فقالوا: ما حازوه فحكمه إن ألفاه صاحبه قبل القسم فهو له، وإن ألفاه بعد القسم فهو أحق به بالثمن.
قالوا: وأما ما لم يحزه العدو بأن يبلغوا دارهم به فصاحبه أحق به قبل القسم وبعده، وهذا هو القول الرابع.
واختلافهم راجع إلى اختلافهم في: هل يملك الكفار على المسلمين أموالهم إذا غلبوهم عليها أم ليس يملكونها؟ وسبب(1/319)
اختلافهم في هذه المسألة: تعارض الآثار في هذا الباب والقياس، وذلك أن حديث عمران بن حصين يدل على أن المشركين ليس يملكون على المسلمين شيئا، وهو قال: أغار المشركو على سرح المدينة وأخذوا العضباء ناقة رسول الله (ص) وامرأة من المسلمين، فلما كانت ذات ليلة قامت المرأة وقد ناموا، فجعلت لا تضع يدها على بعير إلا أرغى حتى أتت ناقة ذلولا فركبتها ثم توجهت قبل المدينة ونذرت لئن نجاها الله لتنحرنها، فلما قدمت المدينة عرفت الناقة، فأتوا بها رسول الله (ص)، فأخبرته المرأة بنذرها، فقال: بئس ما جزيتها، لا نذر فيما لا يملك ابن آدم، ولا نذر في معصية وكذلك يدل ظاهر حديث ابن عمر على مثل هذا، وهو أنه أغار له فرس فأخذها العدو فظهر عليه المسلمون، فردت عليه في زمان رسول الله (ص) وهما حديثان ثابتان.
وأما الاثر الذي يدل على ملك الكفار على المسلمين فقوله عليه الصلاة والسلام وهل ترك لنا عقيل من منزل يعني أنه باع دوره التي كانت له بمكة بعد هجرته منها عليه
الصلاة والسلام إلى المدينة.
وأما القياس فإن من شبه الاموال بالرقاب قال: الكفار كما لا يملكون رقابهم فكذلك لا يملكون أموالهم كحال الباغي مع العادل، أعني أنه لا يملك عليهم الامرين جميعا، ومن قال: من ليس يملك فهو ضامن للشئ إن فاتت عينه، وقد أجمعوا على أن الكفار غير ضامنين لاموا المسلمين، فلزم عن ذلك أن الكفار ليسوا بغير مالكين للاموال فهم مالكون، إذ لو كانوا غير مالكين لضمنوا.
وأما من فرق بين الحكم قبل الغنم وبعده، وبين ما أخذه المشركون بغلبة أو بغير غلبة بأن صار إليهم من تلقائه مثل العبد الآبق والفرس العائد فليس له حظ من النظر، وذلك أنه ليس يجد وسطا بين أن يقول إما أن يملك المشرك على المسلم شيئا أو لا يملكه إلا أن يثبت في ذلك دليل سمعي، لكن أصحاب هذا المذهب إنما صاروا إليه لحديث الحسن بن عمارة عن عبد الملك بن ميسرة عن طاووس عن ابن عباس أن رجلا وجد بعيرا له كان المشركون قد أصابوه، فقال رسول الله (ص): إن أصبته قبل أن يقسم فهو لك، وإن أصبته بعد القسم أخذته بالقيمة.
لكن الحسن بن عمارة مجتمع على ضعفه وترك الاحتجاج به عند أهل الحديث، والذي عول عليه مالك فيما أحسب من ذلك هو قضاء عمر بذلك، ولكن ليس يجعل له أخذه بالثمن بعد القسم على ظاهر حديثه.
واستثناء أبي حنيفة أم الولد والمدبر من سائر الاموال لا معنى له، وذلك أنه يرى أن الكفار يملكون على المسلمين سائر الاموال ما عدا هذين، وكذلك قول مالك في أم الولد إنه إذا أصابها مولاها بعد القسم أن على الامام أن يفديها فإن لم يفعل أجبر سيدها على فدائها، فإن لم يكن له مال أعطيت له، واتبعه الذي أخرجت في نصيبه بقيمتها دينا متى أيسر، هو قول أيضا ليس له حظ من النظر، لانه إن لم يملكها الكفار فقد يجب أن يأخذها بغير ثمن، وإن ملكوها فلا(1/320)
سبيل له عليها، وأيضا فإنه لا فرق بينها وبين سائر الاموال إلا أن يثبت في ذلك سماع، ومن هذا الاصل، أعني من اختلافهم هل يملك المشرك مال المسلم أو لا يملك؟
واختلف الفقهاء في الكافر يسلم وبيده مال مسلم هل يصح له أم لا؟ فقال مالك وأبو حنيفة: يصح له.
وقال الشافعي: على أصله لا يصح له.
واختلف مالك وأبو حنيفة إذا دخل مسلم إلى الكفار على جهة التلصص وأخذ مما في أيديهم مال مسلم: فقال أبو حنيفة: هو أولى به وإن أراده صاحبه أخذه بالثمن، وقال مالك: هو لصاحبه، فلم يجر على أصله.
ومن هذا الباب اختلافهم في الحربي يسلم ويهاجر ويترك في دار الحرب ولده وزوجه وماله هل يكون لما ترك حرمة مال المسلم وزوجه وذريته فلا يجوز تملكهم للمسلمين إن غلبوا على ذلك أم ليس لما ترك حرمة؟ فمنهم من قال: لكل ما ترك حرمة الاسلام، ومنهم من قال: ليس له حرمة، ومنهم من فرق بين المال والزوجة والولد فقال: ليس للمال حرمة، وللولد والزوجة حرمة، وهذا جار على غير قياس وهو قول مالك، والاصل أن المبيح للمال هو الكفر، وأن العاصم له هو الاسلام، كما قال عليه الصلاة والسلام: فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم فمن زعم أن ههنا مبيحا للمال غير الكفر من تملك عدو أو غيره فعليه الدليل، وليس ههنا دليل تعارض به هذه القاعدة، والله أعلم.
الفصل الخامس: في حكم ما افتتح المسلمون من الار ض عنوة واختلفوا فيما افتتح المسلمون من الارض عنوة.
فقال مالك: لا تقسم الارض وتكون وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين من أرزاق المقاتلة وبناء القناطر والمساجد وغير ذلك من سبل الخير إلا أن يرى الامام في وقت من الاوقات أن المصلحة تقتضي القسمة، فإن له أن يقسم الارض.
وقال الشافعي: الارضون المفتتحة تقسم كما تقسم الغنائم: يعني خمسة أقسام.
وقال أبو حنيفة: الامام مخير بين أن يقسمها على المسلمين أو يضرب على أهلها الكفارة فيها الخراج ويقرها بأيديهم.
وسبب اختلافهم: ما يظن من التعارض بين آية سورة الانفال وآية سورة الحشر، وذلك أن آية الانفال تقتضي بظاهرها أن كل ما غنم يخمس، وهو قوله تعالى: * (واعلموا أنما غنمتم) * وقوله تعالى
في آية الحشر: * (والذين جاءوا من بعدهم) * عطفا على ذكر الذين أوجب لهم الفئ يمكن أن يفهم منه أن جميع الناس الحاضرين والآتين شركاء في الفئ كما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال في قوله تعالى: * (والذين جاءوا من بعدهم) *: ما أرى هذه الآية إلا قد عمت الخلق حتى الراعي بكداء أو كلاما هذا معناه.
ولذلك لم تقسم الارض التي(1/321)
افتتحت في أيامه عنوة من أر ض العراق ومصر.
فمن رأى أن الآيتين متواردتان على معنى واحد وأن آية الحشر مخصصة لآية الانفال استثنى من ذلك الارض، ومن رأى أن الآيتين ليستا متواردتين على معنى واحد، بل رأى أن آية الانفال في الغنيمة وآية الحشر في الفئ على ما هو الظاهر من ذلك قال: تخمس الارض ولا بد ولا سيما أنه قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قسم خيبر بين الغزاة.
قالوا: فالواجب أن تقسم الارض لعموم الكتاب وفعله عليه الصلاة والسلام الذي يجري مجرى البيان للمجمل فضلا عن العام.
وأما أبو حنيفة فإنما ذهب إلى التخيير بين القسمة وبين أن يقر الكفار فيها على خراج يؤدونه، لانه زعم أنه قد روي أن رسول الله (ص) أعطى خيبر بالشطر ثم أرسل ابن رواحة فقاسمهم قالوا: فظهر من هذا أن رسول الله (ص) لم يكن قسم جميعها ولكنه قسم طائفة من الارض وترك طائفة لم يقسمها، قالوا: فبان بهذا أن الامام بالخيار بين القسمة والاقرار بأيديهم، وهو الذي فعل عمر رضي الله عنه.
وإن أسلموا بعد الغلبة عليهم كان مخيرا بين المن عليهم أو قسمتها على ما فعل رسول الله (ص) بمكة: أعني من المن، وهذا إنما يصح على رأي من رأى أنه افتتحها عنوة، فإن الناس اختلفوا في ذلك وإن كان الاصح أنه افتتحها عنوة لانه الذي خرجه مسلم.
وينبغي أن تعلم أن قول من قال: إن آية الفئ وآية الغنيمة محمولتان على الخيار، وأن آية الفئ ناسخة لآية الغنيمة أو مخصصة لها أنه قول ضعيف جدا إلا أن يكون اسم الفئ والغنيمة يدلان على معنى واحد، فإن كان ذلك فالآيتان متعارضتان، لان آية الانفال توجب التخميس، وآية الحشر توجب القسمة دون
التخميس فوجب أن تكون إحداهما ناسخة للاخرى أو يكون الامام مخيرا بين التخميس وترك التخميس، وذلك في جميع الاموال المغنومة.
وذكر بعض أهل العلم أنه مذهب لبعض الناس وأظنه حكاه عن المذهب ويجب على مذهب من يريد أن يستنبط من الجمع بينهما ترك قسمة الارض وقسمة ما عدا الارض أن تكون كل واحدة من الآيتين مخصصة بعض ما في الاخرى أو ناسخة له حتى تكون آية الانفال خصصت من عموم آية الحشر ما عدا الارضين فأوجبت فيها الخمس، وآية الحشر خصصت من آية الانفال الارض فلم توجب فيها خمسا، وهذا لدعوى لا تصح إلا بدليل مع أن الظاهر من آية الحشر أنها تضمنت القول في نوع من الاموال مخالف الحكم للنوع الذي تضمنته آية الانفال وذلك أن قوله تعالى: * (فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب) * هو تنبيه على العلة التي من أجلها لم يوجب حق للجيش خاصة دون الناس، والقسمة بخلاف ذلك إذ كانت تؤخذ بالايجاف.(1/322)
الفصل السادس: في قسمة الفئ وأما الفئ عند الجمهور فهو كل ما صار للمسلمين من الكفار من قبل الرعب والخوف من غير أن يوجف عليه بخيل أو رجل.
واختلف الناس في الجهة التي يصرف إليها، فقال قوم: إن الفئ لجميع المسلمين: الفقير والغني، وإن الامام يعطي منه للمقاتلة وللحكام وللولاة، وينفق منه في النوائب التي تنو ب المسلمين كبناء القناطر وإصلاح المساجد وغير ذلك ولا خمس في شئ منه، وبه قال الجمهور، وهو الثابت عن أبي بكر وعمر.
وقال الشافعي: بل فيه الخمس، والخمس مقسوم على الاصناف الذين ذكروا في آية الغنائم وهم الاصناف الذين ذكروا في الخمس بعينه من الغنيمة، وإن الباقي هو مصروف إلى اجتهاد الامام ينفق منه على نفسه وعلى عياله ومن رأى، وأحسب أن قوما قالوا: إن الفئ غير مخمس، ولكن يقسم على الاصناف الخمسة الذين يقسم عليهم
الخمس، وهو أحد أقوال الشافعي فيما أحسب.
وسبب اختلاف من رأى أنه يقسم جميعه على الاصناف الخمسة: أو هو مصروف إلى اجتهاد الامام هو سبب اختلافهم في قسمة الخمس من الغنيمة وقد تقدم ذلك، أعني أن من جعل ذكر الاصناف في الآية تنبيها على المستحقين له قال: هو لهذه الاصناف المذكورين ومن فوقهم، ومن جعل ذكر الاصناف تعديدا للذين يستوجبون من هذا المال قال: لا يتعدى به هؤلاء الاصناف، أعني أنه جعله من باب الخصوص لا من باب التنبيه.
وأما تخميس الفئ فلم يقل به أحد قبل الشافعي، وإنما حمله على هذا القول أنه رأى الفئ قد قسم في الآية على عدد الاصناف الذين قسم عليهم الخمس، فاعتقد لذلك أن فيه الخمس، لانه ظن أن هذه القسمة مختصة بالخمس وليس ذلك بظاهر، بل الظاهر أن هذه القسمة تخص جميع الفئ لا جزءا منه، وهو الذي ذهب إليه فيما أحسب قوم.
وخرج مسلم عن عمر قال: كانت أموال بني النضير مما أفاء الله على رسوله مما لم يوجف عليه المسلمون بخيل ولا ركاب، فكانت للنبي (ص) خالصة، فكان ينفق منها على أهله نفقة سنة، وما بقي يجعله في الكراع والسلاح عدة في سبيل الله، وهذه يدل على مذهب مالك.
الفصل السابع: في الجزية والكلام المحيط بأصول هذا الفصل ينحصر في ست مسائل.
المسألة الاولى: ممن يجوز أخذ الجزية؟ الثانية: على أي الاصناف منهم تجب الجزية؟ الثالثة: كم تجب؟ الرابعة: متى تجب ومتى تسقط؟ الخامسة: كم أصناف الجزية؟ السادسة: فيماذا يصرف مال الجزية؟ المسألة الاولى: فأما من يجوز أخذ الجزية منه؟ فإن العلماء مجمعون على أنه يجوز أخذها من أهل الكتاب العجم ومن المجوس كما تقدم، واختلفوا في أخذها ممن(1/323)
لا كتاب له وفيمن هو من أهل الكتاب من العرب بعد اتفاقهم فيما حكى بعضهم أنها
لا تؤخذ من قرشي كتابي، وقد تقدمت هذه المسألة.
وأما المسألة الثانية: وهي أي الاصناف من الناس تجب عليهم؟ فإنهم اتفقوا على أنها إنما تجب بثلاثة أوصاف: الذكورية والبلوغ والحرية، وأنها لا تجب على النساء ولا على الصبيان إذا كانت إنما هي عوض من القتل، والقتل إنما هو متوجبالامر نحو الرجال البالغين إذ قد نهي عن قتل النساء والصبيان، وكذلك أجمعوا أنها لا تجب على العبيد.
واختلفوا في أصناف من هؤلاء: منها في المجنون وفى المقعد، ومنها في الشيخ، ومنها في أهل الصوامع، ومنها في الفقير هل يتبع بها دينا متى أيسر أم لا؟ وكل هذه مسائل اجتهادية ليس فيها توقيت شرعي.
وسبب اختلافهم: مبني على هل يقتلون أم لا؟ أعني هؤلاء الاصناف.
وأما المسألة الثالثة: وهي كم الواجب؟ فإنهم اختلفوا في ذلك، فرأى مالك أن القدر الواجب في ذلك هو ما فرضه عمر رضي الله عنه وذلك على أهل الذهب أربعة دنانير، وعلى أهل الورق أربعون درهما، ومع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة ثلاثة أيام لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه وقال الشافعي: أقله محدود وهو دينار وأكثره غير محدود وذلك بحسبما يصالحون عليه وقال قوم: لا توقيت في ذلك، وذلك مصروف إلى اجتهاد الاما وبه قال الثوري، وقال أبو حنيفة وأصحابه: الجزية اثنا عشر درهما وأربعة وعشرون درهما وثمانية وأربعون لا ينقص الفقير من اثني عشر درهما ولا يزاد الغني على ثمانية وأربعين درهما، والوسط أربعة وعشرون درهما، وقال أحمد: دينار أو عدله معافر لا يزاد عليه ولا ينقص منه.
وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب وذلك أنه روي أن رسول الله (ص) بعث معاذا إلى اليمن وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا أو عدله معافر وهي ثياب باليمن، وثبت عن عمر أنه ضرب الجزية على أهل الذهب أربعة دنانير وعلى أهل الورق أربعين درهما مع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة ثلاثة أيام وروي عنه أيضا أنه بعث عثمان بن حنيف فوضع الجزية على أهل السواد ثمانية وأربعين وأربعة
وعشرين واثني عشر.
فمن حمل هذه الاحاديث كلها على التخيير وتمسك في ذلك بعموم ما ينطلق عليه اسم جزية إذ ليس في توقيت ذلك حديث عن النبي (ص) متفق على صحته، وإنما ورد الكتاب في ذلك عاما، قال: لا حد في ذلك وهو الاظهر.
والله أعلم.
ومن جمع بين حديث معاذ والثابت عن عمر قال: أقله محدود ولا حد لاكثره.
ومن رجح أحد حديثي عمر قال إما بأربعين درهما وأربعة دنانير، وإما بثمانية وأربعين درهما وأربعة وعشرين واثني عشر على ما تقدم.
ومن رجح حديث معاذ لانه مرفوع قال: دينار فقط أو عدله معافر لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه.(1/324)
وأما المسألة الرابعة: وهي متى تجب الجزية؟ فإنهم اتفقوا على أنها لا تجب إلا بعد الحول، وأنه تسقط عنه إذا أسلم قبل انقضاء الحول، واختلفوا إذا أسلم بعد ما يحول عليه الحول هل تؤخذ منه جزية للحول الماضي بأسره أو لما مضى منه؟ فقال قوم: إذا أسلم فلا جزية عليه بعد انقضاء الحول كان بعد إسلامه أو قبل انقضائه، وبهذا القول قال الجمهور، وقالت طائفة: إن أسلم بعد الحول وجبت عليه الجزية، وإن أسلم قبل حلول الحول لم تجب عليه، وإنهم اتفقوا على أنه لا تجب عليه قبل انقضاء الحول، لان الحول، شرط في وجوبها، فإذا وجد الرافع لها وهو الاسلام قبل تقرر الوجوب، أعني قبل وجود شرط الوجوب لم تجب، وإنما اختلفوا بعد انقضاء الحول لانها قد وجبت، فمن رأى أن الاسلام يهدم هذا الواجب في الكفر كما يهدم كثيرا من الواجبات قال: تسقط عنه وإن كان إسلامه بعد الحول، ومن رأى أنه لا يهدم الاسلام هذا الواجب كما لا يهدم كثيرا من الحقوق المرتبة مثل الديون وغير ذلك قال: لا تسقط بعد انقضاء الحول.
فسبب اختلافهم: هو هل الاسلام يهدم الجزية الواجبة أو لا يهدمها.
وأما المسألة الخامسة: وهي كم أصناف الجزية؟ فإن الجزية عندهم ثلاثة أصناف: جزية عنوية: وهي هذه التي تكلمنا فيها، أعني التي تفرض على الحربيين بعد غلبتهم.
وجزية صلحية: وهي التي يتبرعون بها ليكف عنهم، وهذه ليس فيها توقيت لا في الواجب، ولا فيمن يجب عليه ولا متى يجب عليه وإنما ذلك كله راجع إلى الاتفاق الواقع في ذلك بين المسلمين وأهل الصلح إلا أن يقول قائل: إنه إن كان قبول الجزية الصلحية واجبا على المسلمين فقد يجب أن يكون ههنا قدر ما إذا أعطاه من أنفسهم الكفار وجب على المسلمين قبول ذلك منهم فيكون أقلها محدودا وأكثرها غير محدود.
وأما الجزية الثالثة فهي العشرية: وذلك أن جمهور العلماء على أنه ليس على أهل الذمة عشر ولا زكاة أصلا في أموالهم إلا ما روي عن طائفة منهم أنهم ضاعفوا الصدقة على نصارى بني تغلب، أعني أنهم أوجبوا إعطاء ضعف ما على المسلمين من الصدقة في شئ شئ من الاشياء التي تلزم فيها المسلمين الصدقة.
وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو حنيفة وأحمد والثوري، وهو فعل عمر بن الخطاب رضي الله عنه بهم، وليس يحفظ عن مالك في ذلك نص فيما حكوا، وقد تقدم ذلك في كتاب الزكاة.
واختلفوا هل يجب العشر عليهم في الاموال التي يتجرون بها إلى بلاد المسلمين بنفس التجارة أو الاذن إن كانوا حربيين أم لا تجب إلا بالشرط؟ فرأى مالك وكثير من العلماء أن تجار أهل الذمة الذين لزمتهم بالاقرار في بلدهم الجزية يجب أن يؤخذ منهم مما يجلبونه من بلد إلى بلد العشر، إلا ما يسوقون إلى المدينة خاصة فيؤخذ منه فيه نصف العشر.
ووافقه أبو حنيفة في وجوبه بالاذن في التجارة أو بالتجارة نفسها وخالفه في القدر فقال: الواجب عليهم نصف العشر.
ومالك(1/325)
لم يشترط عليهم في العشر الواجب عنده نصابا ولا حولا وأما أبو حنيفة فاشترط في وجوب نصف العشر عليهم الحول والنصا ب وهو نصاب المسلمين نفسه المذكور في كتاب الزكاة، وقال الشافعي: ليس يجب عليهم عشر أصلا ولا نصف عشر في نفس التجارة ولا في ذلك شئ محدود إلا ما اصطلح عليه أو اشترط، فعلى هذا تكون الجزية العشرية من نوع الجزية الصلحية، وعلى مذهب مالك وأبي حنيفة تكون جنسا ثالثا من الجزية غير
الصلحية والتي على الرقاب.
وسبب اختلافهم: أنه لم يأت في ذلك عن رسول الله (ص) سنة يرجع إليها، وإنما ثبت أن عمر بن الخطاب فعل ذلك بهم، فمن رأى أن فعل عمر هذا إنما فعله بأمر كان عنده في ذلك من رسول الله (ص) أوجب أن يكون ذلك سنتهم، ومن رأى أن فعله هذا كان على وجه الشرط، إذ لو كان على غير ذلك لذكره قال: ليس ذلك بسنة لازمة لهم إلا بالشرط.
وحكى أبو عبيد في كتاب الاموال عن رجل من أصحاب النبي عليه الصلاة والسلام لا أذكر اسمه الآن أنه قيل له: لم كنتم تأخذون العشر من مشركي العرب؟ فقال: لانهم كانوا يأخذون منا العشر إذا دخلنا إليهم.
قال الشافعي: وأقل ما يجب أن يشارطوا عليه هو ما فرضه عمر رضي الله عنه، وإن شورطوا على أكثر فحسن قال: وحكم الحربي إذا دخل بأمان حكم الذمي.
وأما المسألة السادسة: وهي فيماذا تصرف الجزية؟ فإنهم اتفقوا على أنها مشتركة لمصالح المسلمين من غير تحديد كالحال في الفئ عند من رأى أنه مصروف إلى اجتهاد الامام، حتى لقد رأى كثير من الناس أن اسم الفئ إنما ينطلق على الجزية في آية الفئ، وإذا كان الامر هكذا.
فالاموار الاسلامية ثلاثة أصناف: صدقة، وفي، وغنيمة، وهذا القدر كاف في تحصيل قواعد هذا الكتاب والله الموفق للصواب.(1/326)
كتاب الايمان وهذا الكتاب ينقسم أولا إلى جملتين: الجملة الاولى: في معرفة ضروب الايمان وأحكامها.
والجملة الثانية: في معرفة الاشياء الرافعة للايمان اللازمة وأحكامها (الجملة الاولى) وهذه الجملة فيها ثلاثة فصول: الفصل الاول: في معرفة الايمان المباحة وتمييزها من غير المباحة.
الثاني: في معرفة الايمان اللغوية والمنعقدة.
الثالث: في معرفة الايمان التي ترفعها الكفارة والتي لا ترفعها.
الفصل الاول: في معرفة الايمان المباحة وتمييزها من غيرها
واتفق الجمهور على أن الاشياء منها ما يجوز في الشرع أن يقسم به، ومنها ما لا يجوز أن يقسم به.
واختلفوا أي الاشياء التي هي بهذه الصفة، فقال قوم: إن الحلف المباح في الشرع هو الحلف بالله، وأن الحالف بغير الله عاص، وقال قوم: بل يجوز الحلف بكل معظم بالشرع، والذين قالوا إن الايمان المباحة هي الايمان بالله اتفقوا على إباحة الايمان التي بأسمائه، واختلفوا في الايمان التي بصفاته وأفعاله.
وسبب اختلافهم: في الحلف بغير الله من الاشياء المعظمة بالشرع معارضة ظاهر الكتاب في ذلك للاثر، وذلك أن الله قد أقسم في الكتاب بأشياء كثيرة مثل قوله: * (والسماء والطارق) * وقوله: * (والنجم إذا هوى) * إلى غير ذلك من الاقسام الواردة في القرآن.
وثبت أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم...من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت فمن جمع بين الاثر والكتاب بأن قال: إن الاشياء الواردة في الكتاب المقسوم بها فيها محذوف وهو الله تبارك وتعالى، وأن التقدير ورب النجم.
ورب السماء قال: الايمان المباحة هي الحلف بالله فقط، ومن جمع بينهما بأن المقصود بالحديث إنما هو أن لا يعظم من لم يعظم الشرع بدليل قوله فيه إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم وأن هذا من باب الخاص أريد به العام، أجاز الحلف بكل معظم في الشرع.
فإذا سبب اختلافهم: هو(1/327)
اختلافهم في بناء الآي والحديث.
وأما من منع الحلف بصفات الله وبأفعاله فضعيف.
وسبب اختلافهم: هو هل يقتصر بالحديث على ما جاء من تعليق الحكم فيه والاسم فقط، أو يعدى إلى الصفات والافعال لكن تعليق الحكم في الحديث بالاسم فقط جمود كثير، وهو أشبه بمذهب أهل الظاهر وإن كان مرويا في المذهب حكاه اللخمي عن محمد بن الموا.
وشذت فرقة فمنعت اليمين بالله عزوجل، والحديث نص في مخالفة هذا المذهب.
الفصل الثاني: في معرفة الايمان اللغوية والمنعقدة
واتفقوا أيضا على أن الايمان منها لغو، ومنها منعقدة لقوله تعالى: * (لا يؤخذكم الله باللغو في أيمانك ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) * واختلفوا فيما هي اللغو؟ فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنها اليمين على الشئ يظن الرجل أنه على يقين منه فيخرج الشئ على خلاف ما حلف عليه وقال الشافعي: لغو اليمين ما لم تنعقد عليه النية مثل ما جرت به العادة من قول الرجل في أثناء المخاطبة: لا والله، لا بالله، مما يجري على الالسنة بالعادة من غير أن يعتقد لزومه، وهذا القول رواه مالك في الموطأ عن عائشة والقول الاول: مروي عن الحسن ابن أبي الحسن وقتادة ومجاهد وإبراهيم النخعي.
وفيه قول ثالث، وهو أن يحلف الرجل وهو غضبان.
وبه قال إسماعيل القاضي من أصحاب مالك.
وفيه قول رابع، وهو الحلف على المعصية وروي عن ابن عباس.
وفيه قول خامس، وهو أن يحلف الرجل على أن لا يأكل شيئا مباحا له بالشرع.
والسبب في اختلافهم في ذلك: هو الاشتراك الذي في اسم اللغو، وذلك أن اللغو قد يكون الكلام الباطل مثل قوله تعالى: * (والغوا فيه لعلكم تغلبون) * وقد يكون الكلام الذي لا تنعقد عليه نية المتكلم به، ويدل على أن اللغو في الآية هو هذا أن هذه اليمين هي ضد اليمين المنعقدة وهي المؤكدة، فوجب أن يكون الحكم المضاد للشئ المضاد.
والذين قالوا إن اللغو هو الحلف في إغلاق أو الحلف على ما يوجب الشرع فيه شيئا بحسب ما يعتقد في ذلك قوم، فإنما ذهبوا إلى أن اللغو ههنا يدل على معنى عرفي في الشرع وهي الايمان التي بين الشرع في مواضع أخرى سقوط حكمها مثل ما روي أنه: لا طلاق في إغلاق وما أشبه ذلك، لكن الاظهر هما القولان الاولان: أعني قول مالك والشافعي.
الفصل الثالث: في معرفة الايمان التي ترفعها الكفارة والتي لا ترفعها وهذا الفصل أربع مسائل:(1/328)
المسألة الاولى: اختلفوا في الايمان بالله المنعقدة هل يرفع جميعها الكفارة سواء أكان
حلفا على شئ ماض أنه كان فلم يكن وهي التي تعرف باليمين الغموس، وذلك إذا تعمد الكذب، أو على شئ مستقبل أنه يكون من قبل الحالف أو من قبل من هو بسببه فلم يكن، فقال الجمهور: ليس في اليمين الغموس كفارة، وإنما الكفارة في الايمان التي تكون في المستقبل إذا خالف اليمين الحالف، وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وأحمبن حنبل.
وقال الشافعي وجماعة: يجب فيها الكفارة أي تسقط الكفارة الاثم فيها كما تسقطه في غير الغموس.
وسبب اختلافهم: معارضة عموم الكتاب للاثر، وذلك أن قوله تعالى: * (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان، فكفارته إطعام عشرة مساكين) * الآية توجب أن يكون في اليمين الغموس كفارة لكونها من الايمان المنعقدة، وقوله عليه الصلاة والسلام: من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار يوجب أن اليمين الغموس ليس فيها كفارة، ولكن للشافعي أن يستثني من الايمان الغموس ما لا يقتطع بها حق الغير، وهو الذي ورد فيه النص، أو يقول: إن الايمان التي يقتطع بها حق الغير قد جمعت الظلم والحنث، فوجب ألا تكون الكفارة تهدم الامرين جميعا، أو ليس يمكن فيها أن تهدم الحنث دون الظلم لان رفع الحنث بالكفارة إنما هو من باب التوبة، وليس تتبعض التوبة في الذنب الواحد بعينه، فإن تاب ورد المظلمة وكفر سقط عنه جميع الاثم.
المسألة الثانية: واختلف العلماء فيمن قال: أنا كافر بالله أو مشرك بالله أو يهودي أو نصراني إن فعلت كذا ثم يفعل ذلك، هل عليه كفارة أم لا؟ فقال مالك والشافعي: ليس عليه كفارة ولا هذه يمين، وقال أبو حنيفة: هي يمين وعليه فيها الكفارة إذا خالف اليمين وهو قول أحمد بن حنبل أيضا.
وسبب اختلافهم: هو اختلافهم في هل يجوز اليمين بكل ما له حرمة أم ليس يجوز إلا بالله فقط؟ ثم إن وقعت فهل تنعقد أم لا؟ فمن رأى أن الايمان المنعقدة: أعني التي هي بصيغ القسم إنما هي الايمان الواقعة بالله عزوجل وبأسمائه قال: لا كفارة فيها إذ ليست بيمين، ون رأى أن الايمان تنعقد بكل ما
عظم الشرع حرمته قال: فيها الكفارة، لان الحلف بالتعظيم كالحلف بترك التعظيم، وذلك أنه كما يجب التعظيم يجب أن لا يترك التعظيم، فكما أن من حلف بوجوب حق الله عليه لزمه، كذلك من حلف بترك وجوبه لزمه.
المسألة الثالثة: واتفق الجمهور في الايمان التي ليست إقساما بشئ وإنما تخرج مخرج الالزام الواقع بشرط من الشروط، مثل أن يقول القائل: فإن فعلت كذا فعلي مشي إلى(1/329)
بيت الله، أو إن فعلت كذا وكذا فغلامي حر أو امرأتي طالق: أنها تلزم في القرب، وفيما إذا التزمه الانسان لزمه بالشرع مثل الطلاق والعتق، واختلفوا هل فيها كفارة أم لا؟ فذهب مالك إلى أن لا كفارة فيها، وأنه إن لم يفعل ما حلف عليه أثم ولا بد، وذهب الشافعي وأحمد وأبو عبيد وغيرهم إلى أن هذا الجنس من الايمان فيها الكفارة إلا الطلاق والعتق، وقال أبو ثور: يكفر من حلف بالعتق، وقول الشافعي مروي عن عائشة.
وسبب اختلافهم: هل هي يمين أو نذر.
فمن قال إنها يمين أوجب فيها الكفارة لدخولها تحت عموم قوله تعالى: * (فكفارته إطعام عشرة مساكين) * الآية.
ومن قال إنها من جنس النذر: أي من جنس الاشياء التي نص الشرع على أنه إذا التزمها الانسان لزمته قال: لا كفارة فيها لكن يعسر هذا على المالكية لتسميتهم إياها أيمانا، لكن لعلهم إنما سموها أيمانا على طريق التجوز والتوسع.
والحق أنه ليس يجب أن تسمى بحسب الدلالة اللغوية أيمانا، فإن الايمان في لغة العرب لها صيغ مخصوصة.
وإنما يقع اليمين بالاشياء التي تعظم وليست صيغة الشرط هي صيغة اليمين، فأما هل تسمى أيمانا بالعرف الشرعي وهل حكمها حكم الايمان؟ ففيه نظر، وذلك أنه قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قال: كفارة النذر كفارة يمين وقال تعالى: * (لم تحرم ما أحل الله لك) * إلى قوله: * (قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) * فظاهر هذا أنه قد سمى بالشرع القول الذي مخرجه مخرج الشرط أو مخرج الالزام دون شرط ولا يمين، فيجب أن تحمل على ذلك جميع الاقاويل التي تجري هذا المجرى
إلا ما خصصه الاجماع من ذلك مثل الطلاق، فظاهر الحديث يعطي أن النذر ليس بيمين وأن حكمه حكم اليمين، وذهب داود وأهل الظاهر إلى أنه ليس يلزم من مثل هذه الاقاويل، أعني الخارجة مخرج الشرط إلا ما ألزمه الاجماع من ذلك وذلك أنها ليست بنذور فيلزم فيها النذر، ولا بأيمان فترفعها الكفارة، فلم يوجبوا على من قال: إن فعلت كذا كذا فعلي المشي إلى بيت الله مشيا ولا كفارة بخلاف ما لو قال: علي المشي إلى بيت الله لان هذا نذر باتفاق، وقد قال عليه الصلاة والسلام: من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصيه لا يعصه.
فسبب هذا الخلاف: في هذه الاقاويل التي تخرج مخرج الشرط هو هل هي أيمان أو نذور؟ أو ليست أيمانا ولا نذورا؟ فتأمل هذا فإنه بين إن شاء الله تعالى.
المسألة الرابعة: اختلفوا في قول القائل: أقسم أو أشهد أن كان كذا وكذا هل هو يمين أم لا؟ على ثلاثة أقوال: فقيل إنه ليس بيمين، وهو أحد قولي الشافعي، وقيل(1/330)
إنها أيمان ضد القول الاول، وبه قال أبو حنيفة، وقيل إن أراد الله بها فهو يمين، وإن لم يرد الله بها فليست بيمين، وهو مذهب مالك.
وسبب اختلافهم: هو هل المراعى اعتبار صيغة اللفظ أو اعتبار مفهومه بالعادة أو اعتبار النية؟ فمن اعتبر صيغة اللفظ قال: ليست بيمين إذ لم يكن هنالك نطق بمقسوم به، ومن اعتبر صيغة اللفظ بالعادة قال: هي يمين وفي اللفظ محذوف ولا بد وهو الله تعالى، ومن لم يعتبر هذين الامرين واعتبر النية إذ كان اللفظ صالحا للامرين فرق في ذلك كما تقدم.
الجملة الثانية وهذه الجملة تنقسم أولا قسمين: القسم الاول: النظر في الاستثناء.
القسم الثاني: النظر في الكفارات.
القسم الاول وفي هذا القسم فصلان: الفصل الاول: في شروط الاستثناء المؤثر في اليمين.
الفصل الثاني: في تعريف الايمان التي يؤثر فيها الاستثناء من التي لا يؤثر.
الفصل الاول: في شروط الاستثناء المؤثر في اليمين وأجمعوا على أن الاستثناء بالجملة له تأثير في حل الايمان واختلفوا في شروط الاستثناء الذي يجب له هذا الحكم بعد أن أجمعوا على أنه إذا اجتمع في الاستثناء ثلاثة شروط أن يكون متناسقا مع اليمين وملفوظا به ومقصودا من أول اليمين أنه لا ينعقد معه اليمين، واختلفوا في هذه الثلاثة مواضع أعني إذا فرق الاستثناء من اليمين أو نواه ولم ينطق به أو حدثت له نية الاستثناء بعد اليمين وإن أتى به متناسقا مع اليمين.
فأما المسألة الاولى: وهي اشتراط اتصاله بالقسم فإن قوما اشترطوا ذلك فيه، وهو مذهب مالك، وقال الشافعي: لا بأس بينهما بالسكتة الخفيفة كسكتة الرجل للتذكر أو للتنفس أو لانقطاع الصوت.
وقال قوم من التابعين يجوز للحالف الاستثناء ما لم يقم من مجلسه، وكان ابن عباس يرى أنه له الاستثناء أبدا على ما ذكر منه متى ما ذكر، وإنما اتفق الجميع على أن استثناء مشيئة الله في الامر المحلوف على فعله إن كان فعلا أو على تركه إن كان تركا رافع لليمين، لان الاستثناء هو رفع للزوم اليمين.
قال أبو بكر بن المنذر: ثبت أن رسول الله (ص) قال: من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث وإنما اختلفوا هل يؤثر في اليمين إذا لم توصل بها أو لا يؤثر؟ لاختلافهم هل الاستثناء حال للانعقاد أم هو مانع له؟ فإذا قلنا إنه مانع للانعقاد لا حال له اشترط أن يكون متصلا باليمين، وإذا قلنا إنه حال لم يلزم فيه ذلك.
والذين اتفقوا على أنه حال اختلفوا هي هو حال بالقرب أو بالبعد على ما حكينا، وقد احتج من رأى أنه حال بالقرب بما رواسعد عن سماك بن حرب عن عكرمة قال: قال رسول الله (ص): والله لاغزون قريش، قالها ثلاثة مرات ثم سكت، ثم قال:(1/331)
إن شاء الله فدل هذا أن الاستثناء حال لليمين لا مانع لها من الانعقاد.
قالوا: ومن الدليل على أنه حال بالقرب أنه لكان حالا بالبعد على ما رواه ابن عباس لكان الاستثناء
يغني عن الكفارة.
والذقالوه بين.
وأما اشتراط النطق باللسان فإنه اختلف فيه، فقيل لا بد فيه من اشتراط اللفظ أي لفظ كان من ألفاظ الاستثناء وسواء أكان بألفاظ الاستثناء أو بتخصيص العموم أو بتقييد المطلق، هذا هو المشهور.
وقيل إنما ينفع الاستثناء بالنية بغير لفظ في حرف إلا فقط: أي بما يدل عليه لفظ إلا وليس ينفع ذلك فيما سواه من الحروف.
وهذه التفرقة ضعيفة.
والسبب في هذا الاختلاف: هو هل تلزم العقود اللازمة بالنية فقط دون اللفظ أو باللفظ والنية معا مثل الطلاق والعتق واليمين وغير ذلك.
وأما المسألة الثانية: وهي هل تنفع النية الحادثة في الاستثناء بعد انقضاء اليمين؟ فقيل أيضا في المذهب إنها تنفع إذا حدثت متصلة باليمين، وقيل بل إذا حدثت قبل أن يتم النطق باليمين.
وقيل بل استثناء على ضربين: استثناء من عدد، واستثناء من عموم بتخصيص أو من مطلق بتقييد، فالاستثناء من العدد لا ينفع فيه إلا حدوث النية قبل النطق باليمين، والاستثناء من العموم ينفع فيه حدوث النية بعد اليمين إذا وصل الاستثناء نطقا باليمين.
وسبب اختلافهم: هل الاستثناء مانع للعقد أو حال له؟ فإن قلنا إنه مانع فلا بد من اشتراط حدوث النية في أول اليمين، وإن قلنا إنه حال لم يلزم ذلك، وقد أنكر عبد الوهاب أن يشترط حدوث النية في أول اليمين للاتفاق وزعم على أن الاستثناء حال لليمين كالكفارة سواء.
الفصل الثاني من القسم الاول في تعريف الايمان التي يؤثر فيها الاستثناء وغيرها وقد اختلفوا في الايمان التي يؤثر فيها استثناء مشيئة الله من التي لا يؤثر فيها.
فقال مالك وأصحابه: لا تؤثر المشيئة إلا في الايمان التي تكفر وهي اليمين بالله عندهم أو النذر المطلق على ما سيأتي.
وأما الطلاق والعتاق فلا يخلو أن يعلق الاستثناء في ذلك بمجرد الطلاق أو العتق فقط مثل أن يقول: هي طالق إن شاء الله أو عتيق إن شاء الله.
وهذه ليست عندهم يمينا.
وإما أن يعلق الطلاق بشرط من الشروط مثل أن يقول: إن كان
كذا فهي طالق إن شاء الله، أو إن كان كذا فهو عتيق إن شاء الله.
فأما القسم الاول: فلا خلاف في المذهب أن المشيئة غير مؤثرة فيه.
وأما القسم الثاني: وهو اليمين بالطلاق ففي المذهب فيه قولان أصحهما إذا صرف الاستثناء إلى الشرط الذي علق به الطلاق صح وإن صرفه إلى نفس الطلاق لم يصح، قال أبو حنيفة والشافعي: الاستثناء يؤثر في ذلك كله سواء قرنه بالقول الذي مخرجه الشرط، أو بالقول الذي مخرجه مخرج(1/332)
الخبر.
وسبب الخلا ف: ما قلناه من أن الاستثناء هل هو حال أو مانع؟ فإذا قلنا مانع وقرن بلفظ مجرد الطلاق فلا تأثير له فيه إذ قد وقع الطلاق، أعني إذا قال الرجل لزوجته: هي طالق ان شاء الله، لان المانع إنما يقوم لما لم يقع وهو المستقبل، وإن قلنا إنه حاللعقود وجب أن يكون له تأثير في الطلاق وإن كان وقد وقع، فتأمل هذا فإنه بين، ولا معنى لقول المالكية إن الاستثناء في هذا مستحيل لان الطلاق قد وقع، إلا أن يعتقدوا أن الاستثناء هو مانع لا حال، فتأمل هذا فإنه ظاهر إن شاء الله.
الفصل الثاني من الجملة الثانية وهذا القسم فيه فصول ثلاثة.
الفصل الاول: في موجب الحنث وشروطه وأحكامه.
الفصل الثاني: في رافع الحنث وهي الكفارات.
الفصل الثالث: متى ترفع، وكم ترفع؟ الفصل الاول: في موجب الحنث وشروطه وأحكامه واتفقوا على أن موجب الحنث هو المخالفة لما انعقدت عليه اليمين، وذلك إما فعل ما خلف على ألا يفعله وإما ترك ما حلف على فعله إذا علم أنه قد تراخى عن فعل ما حلف على فعله إلى وقت ليس يمكنه فيه فعله وذلك في اليمين بالترك المطلق، مثل أن يحلف ليأكلن هذا الرغيف فيأكله غيره، أو إلى وقت هو غير الوقت الذي اشترط في وجود الفعل عنده، وذلك في الفعل المشترط فعله في زمان محدود، مثل أن يقول: والله
لافعلن اليوم كذا وكذا، فإنه إذا انقضى النهار ولم يفعل حنث ضرورة.
واختلفوا من ذلك في أربعة مواضع: أحدها: إذا أتى بالمخالف ناسيا أو مكرها.
والثاني: هل يتعلق موجب اليمين بأقل ما ينطلق عليه الاسم أو بجميعه؟ والموضع الثالث: هل يتعلق اليمين بالمعنى المساوي لصيغة اللفظ أو بمفهومه المخصص للصيغة والمعمم لها.
والموضع الرابع: هل اليمين على نية الحالف أو المستحلف؟ فأما المسألة الاولى: فإن مالكا يرى الساهي والمكره بمنزلة العامد، والشافعي يرى أن لا حنث على الساهي ولا على المكره.
وسبب اختلافهم: معارضة عموم قوله تعالى: * (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان) * ولم يفرق بين عامد وناس لعموم قوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فإن هذين العمومين يمكن أن يخصص كل واحد منهما بصاحبه.
وأما الموضع الثاني: فمثل أن يحلف أن لا يفعل شيئا ففعل بعضه أو أنه يفعل شيئا(1/333)
فليفعل بعضه، فعند مالك إذا حلف ليأكلن هذا الرغيف فأكل بعضه لا يبرأ إلا بأكله كله، وإذا قال: لا آكل هذا الرغيف أنه يحنث إن أكل بعضه، وعند الشافعي وأبي حنيفة أنه لا يحنث في الوجهين جميعا حملا على الاخذ بأكثر ما يدل عليه الاسم.
وأما تفريق مالك بين الفعل والترك فلم يجر في ذلك على أصل واحد لانه أخذ في الترك بأقل ما يدل عليه الاسم وأخذ في الفعل بجميع ما يدل عليه الاسم، وكأنه ذهب إلى الاحتياط.
وأما المسألة الثالثة: فمثل أن يحلف على شئ بعينه يفهم منه القصد إلى معنى أعم من ذلك الشئ الذي لفظ به أو أخص، أو يحلف على شئ وينوي به معنى أعم أو أخص، أو يكون للشئ الذي حلف عليه اسمان أحدهما لغوي والآخر عرفي وأحدهما أخص من الآخر.
وأما إذا حلف على شئ بعينه فإنه لا يحنث عند الشافعي وأبي حنيفة إلا بالمخالفة الواقعة في ذلك الشئ بعينه الذي وقع عليه الحلف وإن كان المفهوم منه معنى أعم أو أخص من قبل
الدلالة العرفية.
وكذلك أيضا فيم أحسب لا يعتبرون النية المخالفة للفظ، وإنما يعتبرون مجرد الالفاظ فقط.
وأما مالك فإن المشهور من مذهبه أن المعتبر أولا عنده في الايمان التي لا يقضى على حالفها هو النية، فإن عدمت فقرينة الحال فإن عدمت فعرف اللفظ، فإن عدم فدلالة اللغة، وقيل لا يراعى إلا النية أو ظاهر اللفظ اللغوي فقط، وقيل يراعى النية وبساط الحال ولا يراعى العرف.
وأما الايمان التي يقضى بها على صاحبها فإنه إن جاء الحالف مستفتيا كان حكمه حكم اليمين التي لا يقضى بها على صاحبها من مراعاة هذه الاشياء فيها على هذا الترتيب وإن كان مما يقضى بها عليه لم يراع فيها إلا اللفظ إلا أن يشهد لما يدعي من النية المخالفة لظاهر اللفظ قرينة الحال أو العرف.
وأما المسألة الرابعة: فإنهم اتفقوا على أن اليمين على نية المستحلف في الدعاوى واختلفوا في غير ذلك مثل الايمان على المواعيد، فقال قوم: على نية الحالف، وقال قوم: على نية المستحلف.
وثبت أن رسول الله (ص) قال: اليمين على نية المستحلف وقال عليه الصلاة والسلام: يمينك على ما يصدقك عليه صاحبك خرج هذين الحديثين مسلم.
ومن قال: اليمين على نية الحالف، فإنما اعتبر المعنى القائم بالنفس من اليمين لا ظاهر اللفظ.
وفي هذا الباب فروع كثيرة، لكن هذه المسائل الاربع هي أصول هذا الباب إذ يكاد أن يكون جميع الاختلا ف الواقع في هذا الباب راجعا إلى الاختلاف في هذه، وذلك في الاكثر مثل اختلافهم فيمن حلف أن لا يأكل رؤوسا فأكل رؤوس حيتان هل يحنث أم لا؟ فمن راعى العرف قال لا يحنث، ومن راعى دلالة اللغة قال يحنث.
ومثل اختلافهم فيمن حلف أن لا يأكل لحما فأكل شحما، فمن اعتبر دلالة اللفظ الحقيقي قال لا يحنث، ومن رأى أن اسم الشئ قد ينطلق على ما يتولد منه قال يحنث.
بالجملة فاختلافهم في المسائل الفروعية التي في هذا الباب هي راجعة إلى(1/334)
اختلافهم في هذه المسائل التي ذكرنا، وراجعة إلى اختلافهم في دلالات الالفاظ التي
يحلف بها، وذلك أن منها ما هي مجملة، ومنها ما هي ظاهرة، ومنها ما هي نصوص.
الفصل الثاني: في رافع الحنث واتفقوا على أن الكفارة في الايمان هي الاربعة الانواع التي ذكر الله في كتابه في قوله تعالى: * (فكفارته) * الآية.
وجمهورهم على أن الحالف إذا حنث مخير بين الثلاثة منها: أعني الاطعام أو الكسوة أو العتق، وأنه لا يجوز له الصيام إلا إذا عجز عن هذه الثلاثة لقوله تعالى: * (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام) * إلا ما روي عن ابن عمر أنه كان إذا غلظ اليمين أعتق أو كسا، وإذا لم يغلظها أطعم.
واختلفوا من ذلك في سبع مسائل مشهورة: المسألة الاولى: في مقدار الاطعام لكل واحد من العشرة مساكين.
الثانية: في جنس الكسوة إذا اختار الكسوة وعددها.
الثالثة: في اشتراط التتابع في صيام الثلاثة الايام أو لا اشتراطه.
الرابعة: في اشتراط العدد في المساكين.
الخامسة: في اشتراط الاسلام فيهم والحرية.
السادسة: في اشتراط السلامة في الرقبة المعتقة من العيوب.
السابعة: في اشتراط الايمان فيها.
المسألة الاولى: أما مقدار الاطعام، فقال مالك والشافعي وأهل المدينة: يعطى لكل مسكين مد من حنطة بمد النبي (ص)، إلا أن مالكا قال: المد خاص بأهل المدينة فقط لضيق معايشهم، وأما سائر المدن فيعطون الوسط من نفقتهم.
وقال ابن القاسم: يجري المد في كل مدينة مثل قول الشافعي، وقال أبو حنيفة: يعطيهم نصف صاع من حنطة، أو صاعا من شعير أو تمر، قال: فإن غداهم وعشاهم أجزأه.
والسبب في اختلافهم في ذلك: اختلافهم في تأويل قوله تعالى: * (من أوسط ما تطعمون أهليكم) * هل المراد بذلك أكلة واحدة أو قوت اليوم وهو غداء وعشاء؟ فمن قال أكلة واحدة قال: المد وسط في الشبع، ومن قال غداء وعشاء قال: نصف صاع.
ولاختلافهم أيضا سبب آخر، وهو تردد هذه الكفارة بين كفارة الفطر متعمدا في رمضان وبين كفارة الاذى، فمن شبهها بكفارة الفطر قال مد واحد، ومن شبهها بكفارة الاذى قال نصف صاع.
واختلفوا هل
يكون مع الخبز في ذلك إدام أم لا؟ وإن كان فما هو الوسط فيه؟ فقيل يجزي الخبز قفارا، وقال ابن حبيب: لا يجزي، وقيل: الوسط من الادام الزيت، وقيل اللبن والسمن والتمر.
واختلف أصحاب مالك من الاهل الذين أضاف إليهم الوسط من الطعام في قوله تعالى: * (من أوسط ما تطعمون أهليكم) * فقيل أهل المكفر وعلى هذا إنما يخرج الوسط(1/335)
من الشئ الذي منه يعيش إن قطنية فقطنية وإن حنطة فحنطة، وقيل بل هم أهل البلد الذي هو فيهم، وعلى هذا فالمعتبر في اللازم له هو الوسط من عيش أهل البلد لا من عيشه: أعني الغالب، وعلى هذين القولين يحمل قدر الوسط من الاطعام، أعني الوسط من قدر ما يطعم أهله، أو الوسط من قدر ما يطعم أهل البلد أهليهم إلا في المدينة خاصة.
وأما المسألة الثانية: وهي المجزئ من الكسوة، فإن مالكا رأى أن الواجب في ذلك هو أن يكسي ما يجزي فيه الصلاة، فإن كسا الرجل كسا ثوبا وإن كسا النساء كسا ثوبين درعا وخمارا.
وقال الشافعي وأبو حنيفة: يجزئ في ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم إزار أو قميص أو سراويل أو عمامة، وقال أبو يوسف: لا تجزي العمامة ولا السراويل.
وسبب اختلافهم: هل الواجب الاخذ بأقل دلالة الاسم اللغوي أو المعنى الشرعي.
وأما المسألة الثالثة: وهي اختلافهم في اشتراط تتابع الايام الثلاثة في الصيام فإن مالكا والشافعي لم يشترطا في ذلك وجوب التتابع وإن كانا استحباه واشترط ذلك أبو حنيفة.
وسبب اختلافهم في ذلك: شيئان: أحدهما: هل يجوز العمل بالقراءة التي ليست في المصحف؟ وذلك أن في قراءة عبد الله بن مسعود: فصيام ثلاثة أيام متتابعات.
والسبب الثاني: اختلافهم هل يحمل الامر بمطلق الصوم على التتابع أم ليس يحمل إذا كان الاصل في الصيام الواجب بالشرع إنما هو التتابع.
وأما المسألة الرابعة: وهي اشتراط العدد في المساكين، فإن مالكا والشافعي قالا:
لا يجزيه ألا أن يطعم عشرة مساكين، وقال أبو حنيفة: إن أطعم مسكينا واحدا عشرة أيام أجزأه.
والسبب في اختلافهم: هل الكفارة حق واجب للعدد المذكور أو حق واجب على المكفر فقدر بالعدد المذكور، فإن قلنا إنه حق واجب للعدد كالوصية، فلا بد من اشتراط العدد، وإن قلنا حق واجب على المكفر لكنه قدر بالعدد أجزأ من ذلك إطعام مسكين واحد على عدد المذكورين.
والمسألة محتملة.
وأما المسألة الخامسة: وهي اشتراط الاسلام والحرية في المساكين، فإن مالكا والشافعي اشترطاهما ولم(1/336)
الفصل الثالث: متى ترفع الكفارة الحنث، وكم ترفع؟ وأما متى ترفع الكفارة الحنث وتمحوه، فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال الشافعي: إذا كفر بعد الحنث أو قبله فقد ارتفع الاثم، وقال أبو حنيفة: لا يرتفع الحنث إلا بالتكفير الذي يكون بعد الحنث لا قبله، وروي عن مالك في ذلك القولان جميعا.
وسبب اختلافهم: شيئان: أحدهما: اختلاف الرواية في قوله عليه الصلاة والسلام: من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه فإن قوما رووه هكذا، وقوم رووه فليكفر عن يمينه وليأت الذي هو خير وظاهر هذه الرواية أن الكفارة تجوز قبل الحنث، وظاهر الثانية أنها بعد الحنث.
والسبب الثاني: اختلافهم في هل يجزي تقديم الحق الواجب قبل وقت وجوبه، لانه من الظاهر أن الكفارة إنما تجب بعد الحنث كالزكاة بعد الحول.
ولقائل أن يقول: إن الكفارة إنما تجب بإرادة الحنث والعزم عليه كالحال في كفارة الظهار فلا يدخله الخلاف من هذه الجهة، وكان سبب الخلاف من طريق المعنى هو: هل الكفارة رافعة للحنث إذا وقع أو مانعة له؟ فمن قال مانعة أجاز تقديمها على الحنث.
ومن قال رافعة لم يجزها إلابعد وقوعه.
وأما تعدد الكفارات بتعدد الايمان فإنهم اتفقوا - فيما علمت - أن من حلف على أمور شتى بيمين واحدة أن(1/337)
كفارته كفارة يمين واحدة.
وكذلك - فيما أحسب - لا خلاف بينهم أنه إذا حلف بأيمان شتى على شئ واحد أن الكفارات الواجبة في ذلك بعدد الايمان كالحالف إذا حلف بأيمان شتى على أشياء شتى.
اختلفوا إذا حلف على شئ واحد بعينه مرارا كثيرة، فقال قوم: في ذلك كفارة يمين واحدة، وقال قوم: في كل يمين كفارة إلا أن يريد التأكيد، وهو قول مالك، وقال قوم: فيها كفارة واحدة، إلا أن يريد التغليظ وسبب اختلافهم: هل الموجب للتعدد هو تعدد الايمان بالجنس أو بالعدد؟ فمن قال اختلافها بالعدد قال: لكل يمين كفارة إذا كرر، ومن قال اختلافها بالجنس قال: في هذه المسألة يمين واحدة.
واختلفوا إذا حلف في يمين واحدة بأكثر من صفتين من صفات الله تعالى هل تعدد الكفارات بتعدد الصفات التي تضمنت اليمين أم في ذلك كفارة واحدة؟ فقال مالك: الكفارة في هذه اليمين متعددة بتعدد الصفات.
فمن حلف بالسميع العليم الحكيم كان عليه ثلاث كفارات عنده، وقال قوم: إن أراد الكلام الاول وجاء بذلك على أنه قول واحد فكفارة واحدة إذا كانت يمينا واحدة.
والسبب في اختلافهم: هل مراعاة الواحدة أو الكثرة في اليمين هو راجع إلى صيغة القول أو إلى تعدد الاشياء التي يشتمل عليها القول الذي مخرجه مخرج يمين، فمن اعتبر الصيغة قال كفارة واحدة، ومن اعتبر عدد ما تضمنته صيغة القول من الاشياء التي يمكن أن يقسم بكل واحد منها على انفراده قال: الكفارة متعددة بتعددها.
وهذا القدر كاف في قواعد هذا الكتاب وسبب الاختلاف في ذلك، والله المعين برحمته.(1/338)
كتاب النذور وهذا الكتاب فيه ثلاثة فصول: الفصل الاول: في أصناف النذور.
الفصل الثاني: فيميلزم من النذور وما لا يلزم، وجملة أحكامها.
الفصل الثالث: في معرفة الشئ الذي يلزم
عنها وأحكامها.
الفصل الاول: في أصناف النذور والنذور تنقسم أولا قسمين: قسم من جهة اللفظ وقسم من جهة الاشياء التي تنذر.
فأما من جهة اللفظ فإنه ضربان: مطلق وهو المخرج مخرج الخبر.
ومقيد وهو المخرج مخرج الشرط.
والمطلق على ضربين: مصرح فيه بالشئ المنذور به، وغير مصرح، فالاول: مثل قول القائل: لله علي نذر أن أحج، والثاني: مثل قوله: لله علي نذر، دون أن يصرح بمخرج النذر، والاول ربما صرح فيه بلفظ النذور، وربما لم يصرح فيه به، مثل أن يقول: لله علي أن أحج.
وأما المقيد المخرج مخرج الشرط فكقول القائل: إن كان كذا فعلي لله نذر كذا وأن أفعل كذا وهذا ربما علقه بفعل من أفعال الله تعالى مثل أن يقول: إن شفى الله مريضي فعلي نذر كذا وكذا، وربما علقه بفعل نفسه، مثل أن يقول: إن فعلت كذا فعلي نذر كذا، وهذا هو الذي يسميه الفقهاء أيمانا، وقد تقدم من قولنا أنها ليست بأيمان، فهذه هي أصناف النذور من جهة الصيغ.
وأما أصنافه من جهة الاشياء التي من جنس المعاني المنذور بها، فإنها تنقسم إلى أربعة أقسام: نذر بأشياء من من جنس القرب، ونذر بأشياء من جنس المعاصي، ونذر بأشياء من جنس المكروهات، ونذر بأشياء من جنس المباحات، وهذه الاربعة تنقسم قسمين: نذر بتركها، ونذر بفعلها.
الفصل الثاني: فيما يلزم من النذور وما لا يلزم وأما ما يلزم من هذه النذور وما لا يلزم، فإنهم اتفقوا على لزوم النذر المطلق في القرب إلا ما حكي عن بعض أصحاب الشافعي أن النذر المطلق لا يجوز، وإنما اتفقوا على لزوم النذر المطلق إذا كان على وجه الرضا لا على وجه اللجاج وصرح فيه بلفظ(1/339)
النظر لا إذا لم يصرح، وسواء كان النذر مصرحا فيه بالشئ المنذور أو كان غير مصرح
وكذلك أجمعوا على لزوم النذر الذي مخرجه مخرج الشرط إذا كان نذرا بقربة وإنما صاروا لوجوب النذر لعموم قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود) * ولان الله تعالى قد مدح به فقال: * (يوفون بالنذر) * وأخبر بوقوع العقاب بنقضه فقال: * (ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله) * الآية، إلى قوله: * (وبما كانوا يكذبون) *.
والسبب في اختلافهم: في التصريح بلفظ النذر في النذر المطلق هو اختلافهم في هل يجب النذر بالنية واللفظ معا أو بالنية فقط؟ فمن قال بهما معا إذا قال لله علي كذا وكذا ولم يقل نذرا لم يلزمه شئ لانه إخبار بوجوب شئ لم يوجبه الله عليه إلا أن يصرح بجهة الوجوب، ومن قال ليس من شرطه اللفظ قال: ينعقد النذر، وإن لم يصرح بلفظه، وهو مذهب مالك، أعني أنه إذا لم يصرح بلفظ النذر أنه يلزم، وإن كان من مذهبه أن النذر لا يلزم إلا بالنية واللفظ لكن رأى أن حذف لفظ النذر من القول غير معتبر إذ كان المقصود بالاقاويل التي مخرجها مخرج النذر النذر وإن لم يصرح فيها بلفظ النذر، وهذا مذهب الجمهور، والاول مذهب سعيد بن المسيب، ويشبه أن يكون من لم ير لزوم النذر المطلق إنما فعل ذلك من قبل أنه حمل الامر بالوفاء على الندب، وكذلك من اشترط فيه الرضا، فإنما اشترطه لان القربة إنما تكون على جهة الرضا لا على جهة اللجاج، وهو مذهب الشافعي.
وأما مالك فالنذر عنده لازم على أي جهة وقع، فهذا ما اختلفوا في لزومه من جهة اللفظ، وأما ما اختلفوا في لزومه من جهة الاشياء المنذور بها فإن فيه من المسائل الاصول اثنتين: المسألة الاولى: اختلفو فيمن نذر معصية، فقال مالك والشافعي وجمهور العلماء: ليس يلزمه في ذلك شئ.
وقال أبو حنيفة وسفيان والكوفيون: بل هو لازم، واللازم عندهم فيه هو كفارة يمين لافعل المعصية.
وسبب اختلافهم: تعارض ظواهر الآثار في هذا الباب، وذلك أنه روي في هذا الباب حديثان: حديث عائشة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه فظاهر هذا أنه لا يلزم النذر بالعصيان.
والحديث الثاني حديث عمران بن حصين
وحديث أبي هريرة الثابت عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: لا نذر في معصية الله وكفارته كفارة يمين وهذا نص في معنى اللزوم، فمن جمع بينهما في هذا قال: الحديث الاول تضمن الاعلام بأن المعصية لا تلزم وهذا الثاني تضمن لزوم الكفارة، فمن رجح ظاهر حديث عائشة إذ لم يصح عنده حديث عمران وأبي هريرة قال: ليس يلزم في(1/340)
المعصية شئ، ومن ذهب مذهب الجمع بين الحديثين أوجب في ذلك كفارة يمين.
قال أبو عمر بن عبد البر: ضعف أهل الحديث حديث عمران وأبي هريرة قالوا: لان حديث أبي هريرة يدور على سليمان بن أرقم وهو متروك الحديث.
وحديث عمران بن الحصين يدور على زهير بن محمد عن أبيه وأبوه مجهول لم يرو عنه غير ابنه، وزهير أيضا عنده مناكير، ولكنه خرجه مسلم من طريق عقبة بن عامر، وقد جرت عادة المالكية أن يحتجوا لمالك في هذه المسألة بما روي أن رسول الله (ص) رأى رجلا قائما في الشمس، فقال: ما بال هذا؟ قالوا: نذر أن لا يتكلم ولا يستظل ولا يجلس ويصوم، فقال رسول الله (ص): مروه فليتكلم وليجلس وليتم صيامه قالوا: فأمره أن يتم ما كان طاعة لله ويترك ما كان معصية، وليس بالظاهر أن ترك الكلام معصية، وقد أخبر الله أنه نذر مريم، وكذلك يشبه أن يكون القيام في الشمس ليس بمعصية، إلا ما يتعلق بذلك من جهة إتعاب النفس.
فإن قيل فيه معصية فبالقياس لا بالنص، فالاصل فيه أنه من المباحات.
المسألة الثانية: واختلفوا فيمن حرم على نفسه شيئا من المباحات فقال مالك: لا يلزم ما عدا الزوجة، وقال أهل الظاهر: ليس في ذلك شئ، وقال أبو حنيفة: في ذلك كفارة يمين.
وسبب اختلافهم: معارضة مفهوم النظر لظاهر قوله تعالى: * (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك، تبتغي مرضاة أزواجك) * وذلك أن النذر ليس هو اعتقاد خلاف الحكم الشرعي أعني من تحريم محلل أو تحليل محرم، وذلك أن التصرف في هذا إنما هو للشارع فوجب أن يكون لمكان هذا المفهوم أن من حرم على نفسه شيئا أباحه
الله له بالشرع أنه لا يلزمه كما لا يلزم إن نذر تحليل شئ حرمه الشرع، وظاهر قوله تعالى: * (قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) * أثر العتب عل التحريم يوجب أن تكون الكفارة تحل هذا العقد، وإذا كان ذلك كذلك فهو غير لازم، والفرقة الاولى تأولت التحريم المذكور في الآية أنه كان العقد بيمين.
وقد اختلف في الشئ الذي نزلت فيه هذه الآية.
وفي كتاب مسلم أن ذلك كان في شربة عسل، وفيه عن ابن عباس أنه قال: إذا حرم الرجل عليه امرأته فهو يمين يكفرها، وقال: * (لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة) *.
الفصل الثالث: في معرفة الشئ الذي يلزم عنها وأحكامها وأما اختلافهم في ماذا يلزم في نذر نذر من النذور وأحكام ذلك فإن فيه اختلافا كثيرا.
لكن نشير نحن من ذلك إلى مشهورات المسائل في ذلك وهي التي تتعلق بأكثر ذلك بالنطق الشرعي على عادتنا في هذا الكتاب.
وفي ذلك مسائل خمس:(1/341)
المسألة الاولى: اختلفوا في الواجب في النذر المطلق الذي ليس يعين فيه الناذر شيئا سوى أن يقول: لله علي نذر، فقال كثير من العلماء: في ذلك كفارة يمين لا غير، وقال قوم: بل فيه كفارة الظهار، وقال قوم: أقل ما ينطلق عليه الاسم من القرب صيام يوم أو صلاة ركعتين.
وإنما صار الجمهور لوجوب كفارة اليمين فيه للثابت من حديث عقبة بن عامر أنه عليه الصلاة والسلام قال: كفارة النذر كفارة يمين خرجه مسلم.
وأما من قال صيام يوم أو صلاة ركعتين فإنما ذهب مذهب من يرى أن المجزئ أقل ما ينطلق عليه الاسم، وصلاة ركعتين أو صيام يوم أقل ما ينطلق عليه اسم النذر.
وأما من قال فيه كفارة الظهار فخارج عن القياس والسماع.
المسألة الثانية: اتفقوا على لزوم النذر بالمشي إلى بيت الله، أعني إذا نذر المشي راجلا.
واختلفوا إذا عجز في بعض الطريق فقال قوم: لا شئ عليه، وقال قوم: عليه.
واختلفوا في ماذا على ثلاثة أقوال: فذهب أهل المدينة إلى أن عليه أن يمشي مرة
أخرى من حيث عجز، وإن شاء ركب وأجزأه وعليه دم، وهذا مروي عن علي.
وقال أهل مكة: عليه هدي دون إعادة مشي.
وقال مالك: عليه الامران جميعا.
يعني أنه يرجع فيمشي من حيث وجب، وعليه هدي، والهدي عنده بدنة أو بقرة أو شاة إن لم يجد بقرة أو بدنة.
وسبب اختلافهم: منازعة الاصول لهذه المسألة ومخالفة الاثر لها، وذلك أن من شبه العاجز إذا مشى مرة ثانية بالمتمتع والقارن من أجل أن القارن فعل ما كان عليه في سفرين في سفر واحد، وهذا فعل ما كان عليه في سفر واحد في سفرين قال: يجب عليه هدي القارن أو المتمتع، ومن شبهه بسائر الافعال التي تنوب عنها في الحج إراقة الدم قال: فيه دم، ومن أخذ بالآثار الواردة في هذا الباب قال: إذا عجز فلا شئ عليه.
قال أبو عمر: والسنن الواردة الثابتة في هذا الباب دليل على طرح المشقة.
وهو كما قال، وأحدها حديث عقبة بن عامر الجهني قال: نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله عزوجل فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله (ص)، فاستفتيت لها النبي (ص) فقال: لتمش ولتركب خرجه مسلم.
وحديث أنس بن مالك: أن رسول الله (ص) رأى رجلا يهادي بين ابنتيه، فسأل عنه فقالوا: نذر أن يمشي، فقال عليه الصلاة والسلام: إن الله لغني عن تعذيب هذا نفسه، وأمره أن يركب وهذا أيضا ثابت.
المسألة الثالثة: اختلفوا بعد اتفاقهم على لزوم المشي في حج أو عمرة فيمن نذر أن يمشي إلى مسجد النبي (ص) أو إلى بيت المقدس يريد بذلك الصلاة فيهما، فقال مالك والشافعي: يلزمه المشي، وقال أبو حنيفة: لا يلزمه شئ وحيث صلى أجزأه، وكذلك عنده إن نذر الصلاة في المسجد الحرام، وإنما وجب عنده المشي إلى المسجد الحرام لمكان الحج والعمرة وقال أبو يوسف صاحبه: من نذر أن يصلي في بيت(1/342)
المقدس أو في مسجد النبي عليه الصلاة والسلام لزمه، وإن صلى في البيت الحرام أجزأه عن ذلك، وأكثر الناس على أن النذر لما سوى هذه المساجد الثلاثة لا يلزم لقوله عليه
الصلاة والسلام: لا تسرج المطي إلا لثلاث فذكر المسجد الحرام، ومسجده وبيت المقدس وذهب بعض الناس إلى أن النذر إلى المساجد التي يرجى فيها فضل زائد واجب، واحتج في ذلك بفتوى ابن عباس لولد المرأة التي نذرت أن تمشي إلى مسجد قباء فماتت أن يمشي عنها.
وسبب اختلافهم: في النذر إلى ما عدا المسجد الحرام اختلافهم في المعنى الذي إليه تسرج المطي إلى هذه الثلاث مساجد، هل ذلك لموضع صلاة الفرض فيما عدا البيت الحرام أو لموضع صلاة النفل؟ فمن قال لموضع صلاة الفرض وكان الفرض عنده لا ينذر إذ كان واجبا بالشرع قال: النذر بالمشي إلى هذين المسجدين غير لازم، ومن كان عنده أن النذر قد يكون في الواجب أو أنه أيضا قد يقصد هذان المسجدان لموضع صلاالنفل لقوله عليه الصلاة والسلام: صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام واسم الصلاة يشمل الفرض والنقل، قال: هو واجب، لكن أبو حنيفة حمل هذا الحديث على الفرض مصيرا إلى الجمع بينه وبين قوله عليه الصلاة والسلام: صلاة أحدكم في بيته أفضل من صلاته في مسجدي هذا إلا المكتوبة وإلا وقع التضاد بين هذين الحديثين، وهذه المسألة هي أن تكون من الباب الثاني أحق من أن تكون من هذا الباب.
المسألة الرابعة: واختلفوا في الواجب على من نذر أن ينحر ابنه في مقام إبراهيم، فقال مالك: ينحر جزورا فداء له، وقال أبو حنيفة: ينحر شاة، وهو أيضا مروي عن ابن عباس، وقال بعضهم: بل ينحر مائة من الابل، وقابعضهم يهدي ديته، وروي ذلك عن علي، وقال بعضهم: بل يحج له، وبه قال الليث، وقال أبو يوسف والشافعي، لا شئ عليه لانه نذر معصية ولا نذر في معصية.
وسبب اختلافهم: قصة إبراهيم عليه الصلاة والسلام، أعني هل ما تقرب به إبراهيم هو لازم للمسلمين أم ليس بلازم؟ فمن رأى أن ذلك شرع خص به إبراهيم قال: لا يلزم النذر، ومن رأى أنه لازم لنا قال: النذر لازم.
والخلاف في هل يلزمنا شرع من قبلنا مشهور، لكن يتطرق إلى هذا خلاف آخر، وهو أن
الظاهر من هذا الفعل أنه كان خاصا بإبراهيم ولم يكن شرعا لاهل زمانه، وعلى هذا فليس ينبغي أن يختلف هل هو شرع لنا أم ليس بشرع؟ والذين قالوا إنه شرع إنما اختلفوا في الواجب في ذلك من قبل اختلافهم أيضا في هل يحمل الواجب في ذلك على الواجب على إبراهيم، أم يحمل على غير ذلك من القرب الاسلامية، وذلك إما صدقة بديته، وإما حج به، وإما هدي بدنة.
وأما الذين قالوا مائة من الابل.
فذهبوا إلى حديث عبد المطلب.
المسأل الخامسة: واتفقوا على أن من نذر أن يجعل ماله كله في سبيل الله أو في(1/343)
سبيل من سبل البر أنه يلزمه وأنه ليس ترفعه الكفارة وذلك إذا كان نذرا على جهة الخبر على جهة الشرط وهو الذي يسمونه يمينا.
واختلفوا فيمن نذر ذلك على جهة الشرط مثل أن يقول: مالي للمساكين إن فعلت كذا ففعله، فقال قوم ذلك لازم كالنذر على جهة الخبر ولا كفارة فيه وهو مذهب مالك في النذور التي صيغها هذه الصيغة.
أعني أنه لا كفارة فيه وقال قوم: الواجب في ذلك كفارة يمين فقط.
وهو مذهب الشافعي في النذور التي مخرجها مخرج الشرط لانه ألحقها بحكم الايمان.
وأما مالك فألحقها بحكم النذور على ما تقدم من قولنا في كتاب الايمان، والذين اعتقدوا وجوب إخراج ماله في الموضع الذي اعتقدوه اختلفوا في الواجب عليه، فقال مالك: يخرج ثلث ماله فقط.
وقال قوم: بل يجب عليه إخراج جميع ماله، وبه قال إبراهيم النخعي وزفر، وقال أبو حنيفة: يخرج جميع الاموال التي تجب الزكاة فيها، وقال بعضهم: إن أخرج مثل زكاة ماله أجزأه.
وفي المسألة قول خامس: وهو إن كان المال كثيرا أخرج خمسه وإن كان وسطا أخرج سبعه وإن كان يسيرا أخرج عشره، وحد هؤلاء الكثير بألفين، والوسط بألف، والقليل بخمسمائة، وذلك مروي عن قتادة.
والسبب في اختلافهم: في هذه المسألة، أعني من قال المال كله أو ثلثه معارضة الاصل في هذا الباب للاثر، وذلك أن ما جاء في حديث أبي لبابة بن عبد المنذر حين تاب الله عليه وأراد أن يتصدق يجميع ماله، فقال رسول الله (ص): يجزيك من ذلك الثلث
هو نص في مذهب مالك.
وأما الاصل فيوجب أن اللازم له إنما هو جميع ماله حملا على سائر النذر، أعني أنه يجب الوفاء به على الوجه الذي قصده.
لكن الواجب هو استثناء هذه المسألة من هذه القاعدة، إذ قد استثناها النص، إلا أن مالكا لم يلزم في هذه المسألة أصله، وذلك أنه قال: إن حلف أو نذر شيئا معينا لزمه وإن كان كل ماله، وكذلك يلزم عنده إن عين جزءا من ماله وهو أكثر من الثلث، وهذا مخالف لنص ما رواه في حديث أبي لبابة وفي قول رسول الله (ص) للذي جاء بمثل بيضة من ذهب فقال: أصبت هذا من معدن فخذها فهي صدقة ما أملك غيرها، فأعرض عنه رسول الله (ص)، ثم جاءه عن يمينه ثم عن يساره ثم من خلفه، فأخذها رسول الله (ص) فحذفه بها، فلو أصابه بها لاوجعه، وقال عليه الصلا والسلام: يأتي أحدكم بما يملك فيقول هذه صدقة ثم يقعد يتكفف الناس، خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى وهذا نص في أنه لا يلزم المال المعين إذا تصدق به وكان جميع ماله، ولعل مالكا لم تصح عنده هذه الآثار.
وأما سائر الاقاويل التي قيلت في هذه المسألة فضعاف، وبخاصة من حد في ذلك غير الثلث، وهذا القدر كاف في أصول هذا الكتاب، والله الموفق للصواب.(1/344)
كتاب الضحايا وهذا كتاب في أصوله أربعة أبواب: الباب الاول: في حكم الضحايا ومن المخاطب بها.
الباب الثاني: في أنواع الضحايا وصفاتها وأسنانها وعددها.
الباب الثالث: في أحكام الذبح.
الباب الرابع: في أحكام لحوم الضحايا.
الباب الاول: في حكم الضحايا، ومن المخاطب بها؟ اختلف العلماء في الاضحية هل هي واجبة أم هي سنة؟ فذهب مالك والشافعي إلى أنها من السنن المؤكدة، ورخص مالك للحاج في تركها بمنى.
ولم يفرق الشافعي في ذلك بين الحاج وغيره، وقال أبو حنيفة: الضحية واجبة على المقيمين في الامصار الموسرين،
ولا تجب على المسافرين، وخالفه صاحباه أبو يوسف ومحمد فقالا: إنها ليست بواجبة، وروي عن مالك مثل قول أبي حنيفة.
وسبب اختلافهم: شيئان: أحدهما: هل فعله عليه الصلاة والسلام في ذلك محمول على الوجوب أو على الندب، وذلك أنه لم يترك (ص) الضحية قط فيما روي عنه حتى في السفر على ما جاء في حديث ثوبان قال: ذبح رسول الله (ص) أضحيته ثم قال: يا ثوبان أصلح لحم هذه الضحية، قال: فلم أزل أطعمه منها حتى قدم المدينة.
والسبب الثاني: اختلافهم في مفهوم الاحاديث الواردة في أحكام الضحايا، وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث أم سلمة أنه قال: إذا دخل العشر فأراد أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره شيئا ولا من أظفاره قالوا: فقوله إذا أراد أحدكم أن يضحي فيه دليل على أن الضحية ليست بواجبة، ولما أمر عليه الصلاة والسلام أبا بردة بإعادة أضحيته إذ ذبح قبل الصلاة فهم قوم من ذلك الوجوب، ومذهب ابن عباس أن لا وجوب.
قال عكرمة: بعثني ابن عباس بدرهمين أشتري بهما لحما وقال: من لقيت فقل له هذه ضحية ابن عباس.
وروي عن بلال أنه ضحى بديك، وكل حديث ليس بوارد في الغرض الذي يحتج فيه به فالاحتجاج به ضعيف.
واختلفوا هل يلزم الذي يريد التضحية أن لا يأخذ من العشر الاول من شعره وأظفاره؟ والحديث بذلك ثابت.
الباب الثاني: في أنواع الضحايا وصفاتها وأسنانها وعددها وفي هذا الباب أربع مسائل مشهورة: إحداها: في تمييز الجنس.
والثانية: في تمييز الصفات.
والثالثة: في معرفة السن.
والرابعة: في العدد.(1/345)
المسألة الاولى: أجمع العلماء على جواز الضحايا من جميع بهيمة الانعام، واختلفوا في الافضل من ذلك.
فذهب مالك إلى أن الافضل في الضحايا: الكباش ثم البقر ثم الابل، بعكس الامر عنده في الهدايا، وقد قيل عنه: الابل ثم البقر ثم الكباش، وذهب الشافعي إلى عكس ما ذهب إليه مالك في الضحايا: الابل ثم البقر ثم الكباش، وبه قال أشهب وابن
شعبان.
وسبب اختلافهم: معارضة القياس لدليل الفعل، وذلك أنه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه ضحى إلا بكبش، فكان ذلك دليلا على أن الكباش في الضحايا أفضل، وذلك فيما ذكر بعض الناس، وفي البخاري عن ابن عمر ما يدل علخلاف ذلك وهو أنه قال: كان رسول الله (ص) يذبح وينحر بالمصلى وأما القياس فلان الضحايا قربة بحيوان فوجب أن يكون الافضل فيها الافضل في الهدايا، وقد احتج الشافعي لمذهبه بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: من راح في الساعة الاولى فكأنمقرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا الحديث، فكان الواجب حمل هذا على جميع القرب بالحيوان.
وأما مالك فحمله على الهدايا فقط لئلا يعارض الفعل القول وهو الاولى.
وقد يمكن أن يكون لاختلافهم سبب آخر، وهو هل الذبح العظيم الذي فدى به إبراهيم سنة باقية إلى اليوم وأنها الاضحية، وأن ذلك معنى قوله - تعالى - * (وتركنا عليه في الآخرين) * فمن ذهب إلى هذا قال: الكباش أفضل، ومن رأى أن ذلك ليست سنة باقية لم يكن عنده دليل على أن الكباش أفضل، مع أنه قد ثبت أن رسول الله (ص) ضحى بالامرين جميعا.
وإذا كان ذلك كذلك فالواجب المصير إلى قول الشافعي، وكلهم مجمعون على أنه لا تجوز الضحية بغير بهيمة الانعام إلا ما حكي عن الحسن بن الصالح أنه قال: تجوز التضحية ببقرة الوحش عن سبعة، والظبي عن واحد.
المسألة الثانية: أجمع العلماء على اجتناب العرجاء البين عرجها في الضحايا والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقى مصيرا لحديث البراء بن عازب أن رسول الله (ص) سئل ماذا ينقى من الضحايا؟ فأشار بيده وقال: أربع - وكان البراء يشير بيده ويقول: يدي أقصر من يد رسول الله (ص) - العرجاء البين عرجها، والعوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعجفاء التي لا تنقى وكذلك أجمعوا على أن ما كان من هذه الاربع خفيفا فلا تأثير له في منع الاجزاء.
واختلفوا في موضعين: أحدهما: فيما كان من العيوب أشد من هذه المنصوص عليها مثل العمى وكسر الساق، والثاني: فيما كان مساويا لها
في إفادة النقص وشينها، أعني ما كان من العيوب في الاذن والعين والذنب والضرس وغير(1/346)
ذلك من الاعضاء ولم يكن يسيرا.
فأما الموضع الاول: فإن الجمهور على أن ما كان أشد من هذه العيوب المنصوص عليها فهي أحرى أن تمنع الاجزاء.
وذهب أهل الظاهر إلى أنه لا تمنع الاجزاء ولا يتجنب بالجملة أكثر من هذه العيوب التي وقع النص عليها.
وسبب اختلافهم: هل هذا اللفظ الوارد هو خاص أريد به الخصوص، أو خاص أريد به العموم؟ فمن قال أريد به الخصوص ولذلك أخبر بالعدد قال: لا يمنع الاجزاء إلا هذه الاربعة فقط، ومن قال هو خاص أريد به العموم وذلك من النوع الذي يقع فيه التنبيه بالادنى على الاعلى قال: ما هو أشد من المنصوص عليها فهو أحرى أن لا يجزي.
وأما الموضع الثاني: أعني ما كان من العيوب في سائر الاعضاء مفيدا للنقص على نحو إفادة هذه العيوب المنصوص عليها له فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوا: أحدها: أنها تمنع الاجزاء كمنع المنصوص عليها، وهو المعروف من مذهب مالك في الكتب المشهورة، والقول الثاني: أنها لا تمنع الاجزاء وإن كان يستحب اجتنابها، وبه قال ابن القصار وابن الجلاب وجماعة من البغداديين من أصحاب مالك.
والقول الثالث: أنها لا تمنع الاجزاء ولا يستحب تجنبها، وهو قول أهل الظاهر.
وسبب اختلافهم: شيئان أحدهما: اختلافهم في مفهوم الحديث المتقدم.
والثاني: تعارض الآثار في هذا الباب.
أما الحديث المتقدم: فمن رآه من باب الخاص أريد به الخاص قال: لا يمنع ما سوى الاربع مما هو مساو لها أو أكثر منها.
وأما من رآه من باب الخاص أريد به العام وهم الفقهاء، فمن كان عنده أنه من باب التنبيه بالادنى على الاعلى فقط، لا من باب التنبيه بالمساوي على المساوي قال: يلحق بهذه الاربع ما كان أشد منها، ولا يلحق بها ما كان مساويا لها في منع الاجزاء إلا على وجه الاستحباب، ومن كان عنده أنه من باب التنبيه على الامرين جميعا أعني على ما هو أشد من المنطوق به أو مساو له قال: تمنع العيوب الشبيهة بالمنصوص عليها الاجزاء
كما يمنعه العيوب التي هي أكبر منها، فهذا هو أحد أسباب الخلاف في هذه المسألة، وهو من قبل تردد اللفظ بين أن يفهم منه المعنى الخاص أو المعنى العام، ثم إن من فهم منه العام، فأي عام هو؟ هل الذي هو أكثر من ذلك؟ أو الذي هو أكثر والمساوي معا على المشهور من مذهب مالك؟ وأما السبب الثاني: فإنه ورد في هذا الباب من الاحاديث الحسان حديثان متعارضان فذكر النسائي عن أبي بردة أنه قال: يا رسول الله أكره النقص يكون في القرن والاذن، فقال له النبي (ص): ما كرهته فدعه ولا تحرمه على غيرك وذكر علي بن أبي طالب قال: أمرنا رسول الله (ص) أن نستشرف العين والاذن ولا يضحى بشرقاء ولا خرقاء ولا مدابرة ولا بتراء والشرقاء: المشقوقة الاذن.
والخرقاء: المثقوبة الاذن.
والمدابرة: التي قطع من جنبتي أذنها من خلف.
فمن رجح حديث أبي بردة قال: لا يتقي إلا العيوب الاربع أو ما هو أشد منها، ومن جمع بين الحديثين بأن حمل حديث أبي بردة على اليسير الذي هو غير بين وحديث علي على الكثير الذي هو بين ألحق بحكم المنصوص عليها ما(1/347)
هو مساو لها، ولذلك جرى أصحاب هذا المذهب ب إلى التحديد فيما يمنع الاجزاء مما يذهب من هذه الاعضاء، فاعتبر بعضهم ذهاب الثلث من الاذن والذنب، وبعضهم اعتبر الاكثر، وكذلك الامر في ذهاب الاسنان وأطباء الثدي.
وأما القرن فإن مالكا قال: ليس ذهاب جزء منه عيبا إلا أن يكون يدمى فإنه عنده من باب المرض، ولا خلاف في أن المرض البين يمنع الاجزاء.
وخرج أبو داود أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن أعضب الاذن والقرن واختلفوا في الصكاء وهي التي خلقت بلا أذنين، فذهب مالك والشافعي إلى أنها لا تجوز، وذهب أبو حنيفة إلى أنه إذا كان خلقة جاز كالاجم.
ولم يختلف الجمهور أن قطع الاذن كله أو أكثره عيب.
وكل هذا الاختلاف راجع إلى ما قدمناه.
واختلفوا في الابتر، فقوم أجازوه لحديث جابر الجعفي عن محمد بن قرظة عن أبي سعيد الخدري أنه قال: اشتريت كبشا لاضحي به، فأكل الذئب ذنبه، فسألت رسول الله (ص)، فقال: ضح به وجابر عند أكثر المحدثين لا يحتج به وقوم أيضا منعوه لحديث علي
المتقدم.
وأما المسألة الثالثة: وهي معرفة السن المشترطة في الضحايا فإنهم أجمعوا على أنه لا يجوز الجذع من المعز بل الثني فما فوقه لقوله عليه الصلاة والسلام لابي بردة لما أمره بالاعادة يجزيك، ولا يجزي جذع عن أحد غيرك واختلفوا في الجذع من الضأن، فالجمهور على جوازه، وقال قوم: بل الثني من الضأن.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للخصوص، فالخصوص هو حديث جابر قال: قال رسول الله (ص): لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من الضأن خرجه مسلم.
والعموم هو ما جاء في حديث أبي بردة بن نيار خرجه من قوله عليه الصلاة والسلام ولا تجزي جذعة عن أحد بعدك فمن رجح هذا العموم على الخصوص، وهو مذهب أبي محمد بن حزم في هذه المسألة لانه زعم أن أبا الزبير مدلس عند المحدثين، والمدلس عندهم من ليس يجري العنعنة من قوله مجرى المسند لتسامحه في ذلك، وحديث أبي بردة لا مطعن فيه.
وأما من ذهب إلى بناء الخاص على العام على ما هو المشهور عند جمهور الاصوليين فإنه استثنى من ذلك العموم جذع الضأن المنصوص عليها وهو الاولى، وقد صحح هذا الحديث أبو بكر بن صفور، وخطأ أبا محمد بن حزم فيما نسب إلى أبي الزبير في غالب ظني في قول له رد فيه على ابن حزم.
وأما المسألة الرابعة: وهي عدد ما يجزي من الضحايا عن المضحين فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك: يجوز أن يذبح الرجل الكبش أو البقرة أو البدنة مضحيا عن نفسه(1/348)
وعن أهل بيته الذين تلزمه نفقتهم بالشرع، وكذلك عنده الهدايا، وأجاز الشافعي وأبو حنيفة وجماعة أن ينحر الرجل البدنة عن سبع، وكذلك البقرة مضحيا أو مهديا، وأجمعوا على أن الكبش لا يجزي إلا عن واحد، إلا ما رواه مالك من أنه يجزي أن يذبحه الرجل عن نفسه وعن أهل بيته لا على جهة الشركة بل إذا اشتراه مفردا، وذلك لما روي عن عائشة أنها
قالت: كنا بمنى فدخل علينا بلحم بقر، فقلنا ما هو؟ فقالوا: ضحى رسول الله (ص) عن أزواجه وخالفه في ذلك أبو حنيفة والثوري على وجه الكراهة لا على وجه عدم الاجزاء.
وسبب اختلافهم: معارضة الاصل في ذلك للقياس المبني على الاثر الوارد في الهدايا، وذلك أن الاصل هو أن لا يجزي إلا واحد عن واحد، ولذلك اتفقوا على منع الاشتراك في الضأن، وإنما قلنا: إن الاصل هو أن لا يجزي إلا واحد عن واحد، لان الامر بالتضحية لا يتبعض إذ كان من كان له شرك في ضحية ليس ينطلق عليه اسم مضح إلا إن قام الدليل الشرعي على ذلك.
وأما الاثر الذي انبنى عليه القياس المعارض لهذا الاصل فما روي عن جابر أنه قال: نحرنا مع رسول الله (ص) عام الحديبية البدنة عن سبع وفي بعض روايات الحديث سن رسول الله (ص) البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة فقاس الشافعي وأبو حنيفة الضحايا في ذلك على الهدايا، وأما مالك فرجح الاصل على القياس المبني على هذا الاثر لانه اعتل لحديث جابر بأن ذلك كان حين صد المشركون رسول الله (ص) عن البيت، وهدي المحصر بعدو ليس هو عنده واجبا وإنما هو تطوع، وهدي التطوع يجوز عنده فيه الاشتراك، ولا يجوز الاشتراك في الهدي الواجب، لكن على القول بأن الضحايا غير واجبة فقد يمكن قيامها على هذا الهدي، وروى عنه ابن القاسم أنه لا يجوز الاشتراك لا في هدي تطوع ولا في هدي وجوب، وهذا كأنه رد للحديث لمكان مخالفته للاصل في ذلك، وأجمعوا على أنه لا يجوز أن يشترك في النسك أكثر من سبعة، وإن كان قد روي من حديث رافع بن خديج ومن طريق ابن عباس وغيره البدنة عن عشرة.
وقال الطحاوي: وإجماعهم على أنه لا يجوز أن يشترك في النسك أكثر من سبعة دليل على أن الآثار في ذلك غير صحيحة، وإنما صار مالك لجواز تشريك الرجل أهل بيته في أضحيته أو هديه لما رواه عن ابن شهاب أنه قال: ما نحر رسول الله (ص) عن أهل بيته إلا بدنة واحدة أو بقرة واحدة وإنما خولف مالك في الضحايا في هذا المعنى، أعني في التشريك لان الاجماع انعقد على منع التشريك فيه في الاجانب، فوجب أن يكون الاقارب في ذلك في قياس
الاجانب، وإنما فرق مالك في ذلك بين الاجانب والاقارب لقياسه الضحايا على الهدايا في الحديث الذي احتج به: أعني حديث ابن شهاب، فاختلافهم في هذه المسألة إذا رجع إلى تعارض الاقيسة في هذا الباب: أعني إما إلحاق الاقارب بالاجانب، وإما قياس الضحايا على الهدايا.(1/349)
الباب الثالث: في أحكام الذبح ويتعلق بالذبح المختص بالضحايا النظر في الوقت والذبح، أما الوقت فإنهم اختلفوا فيه في ثلاثة مواضع: في ابتدائه وفي انتهائه وفي الليالي المتخللة له.
فأما في ابتدائه، فإنهم اتفقوا على أن الذبح قبل الصلاة لا يجوز لثبوت قوله عليه الصلاة والسلام من ذبح قبل الصلاة فإنما هي شاة لحم وأمره بالاعادة لمن ذبح قبل الصلاة وقوله: أول ما نبدأ به في يومنا هذا هو أن نصلي ثم ننحر إلى غير ذلك من الآثار الثابتة التي في هذا المعنى.
واختلفوا فيمن ذبح قبل ذبح الامام وبعد الصلاة.
فذهب مالك إلى أنه لا يجوز لاحد ذبح أضحيته قبل ذبح الامام.
وقال أبو حنيفة والثوري: يجوز الذبح بعد الصلاة وقبل ذبح الامام.
وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب، وذلك أنه جاء في بعضها أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر لمن ذبح قبل الصلاة أن يعيد الذبح، وفي بعضها أنه أمر لمن ذبح قبل ذبحه أن يعيد خرج هذا الحديث الذي فيه هذا المعنى مسلم، فمن جعل ذلك موطنين اشترط ذبح الامام في جواز الذبح ومن جعل ذلك موطنا واحدا قال: إنما يعتبر في إجزاء الذبح الصلاة فقط.
وقد اختلفت الرواية في حديث أبي بردة بن نيار، وذلك أن في بعض رواياته أنه ذبح قبل الصلاة فأمره رسول الله (ص) أن يعيد الذبح وفي بعضها أنه ذبح قبل ذبح رسول الله (ص) فأمره بالاعادة وإذا كان ذلك كذلك فحمل قول الراوي أنه ذبح قبل رسول الله (ص)، وقول الآخر ذبح قبل الصلاة على موطن واحد أولى، وذلك أن من ذبح قبل الصلاة فقد ذبح قبل رسول الله (ص)، فيجب أن يكون المؤثر
في عدم الاجزاء إنما هو الذبح قبل الصلاة كما جاء في الآثار الثابتة في ذلك من حديث أنس وغيره أن من ذبح قبل الصلاة فليعد وذلك أن تأصيل هذا الحكم منه (ص) يدل بمفهوم الخطاب دلالة قوية أن الذبح بعد الصلاة يجزئ، لانه لو كان هنالك شرط آخر مما يتعلق به إجزاء الذبح لم يسكت عنه رسول الله (ص) مع أن فرضه التبيين.
ونص حديث أنس هذا قال: قال رسول الله (ص) يوم النحر من كان ذبح قبل الصلاة فليعد.
واختلفوا من هذا الباب في فرع مسكوت عنه وهو متى يذبح من ليس له إمام من أهل القرى؟ فقال مالك: يتحرون ذبح أقر ب الائمة إليهم.
وقال الشافعي: يتحرون قدر الصلاة والخطبة ويذبحون.
وقال أبو حنيفة: من ذبح من هؤلاء بعد الفجر أجزأه، وقال قوم بعد طلوع الشمس، وكذلك اختلف أصحاب مالك في فرع آخر وهو إذا لم يذبح الامام في المصلى، فقال قوم: يتحرى ذبحه بعد انصرافه، وقال قوم: ليس يجب ذلك وأما آخر زمان الذبح فإن مالكا قال: آخره اليوم الثالث من أيام النحر وذلك مغيب الشمس، فالذبح عنده هو في الايام المعلومات يوم النحر ويومان بعده، وبه قال أبو حنيفة وأحمد وجماعة، وقال الشافعي والاوزاعي: الاضحى أربعة أيام: يوم النحر وثلاثة أيام بعده.
وروي عن جماعة أنهم قالوا:(1/350)
الاضحى يوم واحد وهو يوم النحر خاصة، وقد قيل الذبح إلى آخر يوم من ذي الحجة وهو شاذ لا دليل عليه، وكل هذه الاقاويل مروية عن السلف.
وسبب اختلافهم: شيئان: أحدهما: اختلافهم في الايام المعلومات ما هي في قوله تعالى: * (ليشهدوا منافع لهم ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من الهيمة الانعام) * فقيل يوم النحر ويومان بعده وهو المشهور، وقيل العشر الاول من ذي الحجة، والسبب الثاني: معارضة دليل الخطاب في هذه الآية لحديث جبير بن مطع، وذلك أنه ورد فيه عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال: كل فجاج مكة منحر وكل أيام التشريق ذبح فمن قال في الايام المعلومات إنها يوم النحر ويومان بعده في هذه الآية ورجح دليل الخطاب فيها على
الحديث المذكور قال: لا نحر إلا في هذه الايا، ومن رأى الجمع بين الحديث والآية وقال لا معارضة بينهما إذ الحديث اقتضى حكما زائدا على ما في الآية، مع أن الآية ليس المقصود منها تحديد أيام الذبح، والحديث المقصود منه ذلك قال: يجوز الذبح في اليوم الرابع إذا كان تاتفاق من أيام التشريق.
ولا خلاف بينهم أن الايام المعدودات هي أيام التشريق وأنها ثلاثة بعد يوم النحر، إلا ما روي عن سعيد بن جبير أنه قال: يوم النحر من أيام التشريق.
وإنما اختلفوا في الايام المعلومات على القولين المتقدمين.
وأما من قال يوم النحر فقط فبناء على أن المعلومات هي العشر الاول قال: وإذا كان الاجماع قد انعقد أنه لا يجوز الذبح منها إلا في اليوم العاشر وهي محل الذبح المنصوص عليها فواجب أن يكون الذبح إنما هو يوم النحر فقط.
وأما المسألة الثالثة: وهي اختلافهم في الليالي التي تتخلل أيام النحر، فذهب مالك في المشهور عنه إلى أنه لا يجوز الذبح في ليالي أيام التشريق ولا النحر.
وذهب الشافعي وجماعة إلى جواز ذلك.
وسبب اختلافهم: الاشتراك الذي في اسم اليوم، وذلك أن مرة يطلقه العرب على النهار والليلة مثل قوله تعالى: * (تمتعوا في داركم ثلاثة أيام) * ومرة يطلقه على الايام دون الليالي مثل قوله تعالى: * (سخرها عليهم سبع ليال وثمانية أيام حسوما) * فمن جعل اسم اليوم يتناول الليل مع النهار في قوله تعالى: * (ويذكروا اسم الله في أيام معلومات) * قال: يجوز الذبح بالليل والنهار في هذه الايام، ومن قال ليس يتناول اسم اليوم الليل في هذه الآية قال: لا يجوز الذبح ولا النحر بالليل.
والنظر هل اسم اليوم أظهر في أحدهما من الثاني؟ ويشبه أن يقال إنه أظهر في النهار منه في الليل، لكن إن سلمنا أن دلالته في الآية هي على النهار فقط لم يمنع الذبح بالليل إلا بنحو ضعيف من(1/351)
إيجاب دليل الخطاب، وهو تعليق ضد الحكم بضد مفهوم الاسم، وهذا النوع من أنواع الخطاب هو من أضعفها أنهم قالوا: ما قال به أحد من المتكلمين إلا الدقاق فقط إلا
ان يقول القائل إن الاصل هو الحظر في الذبح، وقد ثبت جوازه بالنهار، فعلى من جوزه بالليل الدليل.
وأما الذابح فإن العلماء استحبوا أن يكون المضحي هو الذي يلي ذبح أضحيته بيده، واتفقوا على أنه يجوز أن يوكل غيره على الذبح.
واختلفوا هل تجوز الضحية إن ذبحها غيره بغير إذنه، فقيل لا تجوز، وقيل بالفرق بين أن يكون صديقا أو ولدا أو أجنبيا، أعني أنه يجوز إن كان صديقا أو ولدا، ولم يختلف المذهب فيما أحسب أنه إن كان أجنبيا أنها لا تجوز.
الباب الرابع: في أحكام لحوم الضحايا واتفقو على أن المضحي مأمور أن يأكل من لحم أضحيته ويتصدق لقوله تعالى: * (فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير) * وقوله تعالى: * (وأطعموا القانع والمعتر) * ولقوله (ص) في الضحايا كلوا وتصدقوا وادخروا واختلف مذهب مالك هل يؤمر بالاكل والصدقة معا، أم هو مخير بين أن يفعل أحد الامرين؟ أعني أن يأكل الكل أو يتصدق بالكل؟ وقال ابن المواز: له أن يفعل أحد الامرين، واستحب كثير من العلماء أن يقسمها أثلاثا: ثلثا للادخار، وثلثا للصدقة، وثلثا للاكل لقوله عليه الصلاة والسلام: فكلوا وتصدقوا وادخروا وقال عبد الوهاب في الاكل إنه ليس بواجب في المذهب خلافا لقوم أوجبوا ذلك، وأظن أهل الظاهر يوجبون تجزئة لحوم الضحايا إلى الاقسام الثلاثة التي يتضمنها الحديث والعلماء متفقون - فيما علمت - أنه لا يجوز بيع لحمها، واختلفوا في جلدها وشعرها وما عدا ذلك مما ينتفع به منها، فقال الجمهور: لا يجوز بيعه، وقال أبو حنيفة: يجوز بيعه بغير الدراهم والدنانير: أي العروض.
وقال عطاء: يجوز بكل شئ دراهم ودنانير وغير ذلك، وإنما فرق أبو حنيفة بين الدراهم وغيرها، لانه رأى أن المعاوضة بالعروض هي من باب الانتفاع لاجماعهم على أنه يجوز أن ينتفع به.
وهذا القدر كاف في قواعد هذا الكتاب والحمد لله.(1/352)
كتاب الذبائح
والقول المحيط بقواعد هذا الكتاب ينحصر في خمسة أبواب: الباب الاول: في معرفة محل الذبح والنحر، وهو المذبوح أو المنحور الباب الثاني: في معرفة الذبح والنحر.
الباب الثالث: في معرفة الآلة التي بها يكون الذبح والنحر.
الباب الرابع: في معرفة شروط الذكاة.
الباب الخامس: في معرفة الذابح والناحر.
والاصول هي الاربعة، والشروط يمكن أن تدخل في الاربع الابواب والاسهل في التعليم أن يجعل بابا على حدته.
الباب الاول: في معرفة محل الذبح والنحر والحيوان في اشتراط الذكاة في أكله على قسمين: حيوان لا يحل إلا بذكاة، وحيوان يحل بغير ذكاة.
ومن هذه ما اتفقوا عليه ومنها ما اختلفوا فيه.
واتفقوا على أن الحيوان الذي يعمل فيه الذبح هو الحيوان البري ذو الدم الذي ليس بمحرم ولا منفوذ المقاتل ولا ميئوس منه: بوقذ أو نطح أو ترد أو افتراس سبع أو مرض، وأن الحيوان البحري ليس يحتاج إلى ذكاة.
واحتلفوا في الحيوان الذي ليس يدمى مما يجوز أكله مثل الجراد وغيره هل له ذكاة أم لا؟ وفي الحيوان المدمى الذي يكون تارة في البحر وتارة في البر مثل السلحفاة وغيره.
واختلفوا في تأثير الذكاة في الاصناف التي نص عليها في آية التحريم وفي تأثير الذكاة فيما لا يحل أكله.
أعني في تحليل الانتفاع بجلودها وسلب النجاسة عنها.
ففي هذا الباب إذا ست مسائل أصول: المسألة الاولى: في تأثير الذكاة في الاصناف الخمسة التي نص عليها في الآية إذا أدركت حية.
المسألة الثانية: في تأثير الذكاة في الحيوان المحرم الاكل.
المسألة الثالثة: في تأثير الذكاة في المريضة.
المسألة الرابعة: في هل ذكاة الجنين ذكاة أمه أم لا؟ المسألة الخامسة: هل للجراد ذكاة أم لا؟ المسألة السادسة: هل للحيوان الذي يأوي في البر تارة وفي البحر تارة ذكاة أم لا؟ المسألة الاولى: أما المنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع فإنهم اتفقوا فيما أعلم أنه إذا لم يبلغ الخنق منها أو الوقذ منها إلى حالة لا يرجى فيها أن الذكاة
عاملة فيها، أعني أنه إذا غلب على الظن أنها تعيش، وذلك بأن لا يصاب لها مقتل.(1/353)
واختلفوا إذا غلب على الظن أنها تهلك من ذلك بإصابة مقتل أو غيره، فقال قوم: تعمل الذكاة فيها.
وهو مذهب أبي حنيفة والمشهور من قول الشافعي، وهو قول الزهري وابن عباس، وقال قوم: لا تعمل الذكاة فيها.
وعن مالك في ذلك الوجهان، ولكن الاشهر أنها لا تعمل في الميؤوس منها.
وبعضهم تأول من المذهب أن الميؤوس منها على ضربين ميؤوسة مشكوك فيها وميؤوسة مقطوع بموتها وهي المنفوذة المقاتل على اختلاف بينهم أيضا في المقاتل قال: فأما الميؤوسة المشكوك فيها ففي المذهب فيها روايتان مشهورتان.
وأما المنفوذة المقاتل فلا خلاف في المذهب المنقول أن الذكاة لا تعمل فيها وإن كان يتخرج فيها الجواز على وجه ضعيف.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (إلا ما ذكيتم) * هل هو استثناء متصل فيخرج من الجنس بعض ما يتناوله اللفظ وهو المنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع على عادة الاستثناء المتصل، أم هو استثناء منقطع لا تأثير له في الجملة المتقدمة؟ إذ كان هذا أيضا شأن الاستثناء المنقطع في كلام العرب، فمن قال إنه متصل قال: الذكاة تعمل في هذه الاصناف الخمسة.
وأما من قال الاستثناء منقطع فإنه قال: لا تعمل الذكاة فيها.
وقد احتج من قال إن الاستثناء متصل بإجماعهم على أن الذكاة تعمل في المرجو منها قال: فهذا يدل على أن الاستثناء له تأثير فيها فهو متصل.
وقد احتج أيضا من رأى أنه منقطع بأن التحريم لم يتعلق بأعيان هذه الاصناف الخمسة وهي حية وإنما يتعلق بها بعد الموت، وإذا كان ذلك كذلك فالاستثناء منقطع، وذلك أن معنى قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة) * إنما هو لحم الميتة، وكذلك لحم الموقوذة والمتردية والنطيحة وسائرها: أي لحم الميتة بهذه الاسباب سوى التي تموت من تلقاء نفسها، وهي التي تسمى ميتة أكثر ذلك من كلام العرب أو بالحقيقة قالوا: فلما علم أن المقصود لم يكن تعليق
التحريم بأعيان هذه وهي حية، وإنما علق بها بعد الموت، لان لحم الحيوان محرم في حال الحياة بدليل اشتراط الذكاة فيها، وبدليل قوله عليه الصلاة والسلام ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة وجب أن يكون قوله: * (إلا ما ذكيتم) * استثناء منقطعا، لكن الحق في ذلك أن كيفما كان الامر في الاستثناء فواجب أن تكون الذكاة تعمل فيها، وذلك أنه إن علقنا التحريم بهذه الاصناف في الآية بعد الموت وجب أن تدخل في التذكية من جهة ما هي حية الاصناف الخمسة وغيرها.
لانها ما دامت حية مساوية لغيرها في ذلك من الحيوان، أعني أنها تقبل الحلية من قبل التذكية التي الموت منها هو سبب الحلية، وإن قلنا إن الاستثناء متصل فلا خفاء بوجوب ذلك، ويحتمل أن يقال: إن عموم التحريم(1/354)
يمكن أن يفهم منه تناول أعيان هذه الخمسة بعد الموت وقبله كالحال في الخنزير الذي لا تعمل فيه الذكاة، فيكون الاستثناء على هذا رافعا لتحريم أعيانها بالتنصيص على عمل الذكاة فيها، وإذا كان ذلك كذلك لم يلزم ما اعتر ض به ذلك المعترض من الاستدلال على كون الاستثناء منقطعا.
وأما من فرق بين المنفوذة المقاتل والمشكوك فيها فيحتمل أن يقال إن مذهبه أن الاستثناء منقطع وأنه إنما جاز تأثير الذكاة في المرجوة بالاجماع، وقاس المشكوكة على المرجوة.
ويحتمل أن يقال إن الاستثناء متصل، ولكن استثناء هذا الصنف من الموقوذة بالقياس، وذلك أن الذكاة إنما يجب أن تعمل في حين يقطع أنها سبب الموت.
فأما إذا شك هل كان موجب الموت الذكاة أو الوقذ أو النطح أو سائرها فلا يجب أن تعمل في ذلك وهذه هي حال المنفوذة المقاتل.
وله أن يقول إن المنفوذة المقاتل في حكم الميتة والذكاة من شرطها أن ترفع الحياة الثابتة لا الحياة الذاهبة.
المسألة الثانية: وأما هل تعمل الذكاة في الحيوانات المحرمات الاكل حتى تطهر بذلك جلودهم، فإنهم أيضا اختلفوا في ذلك، فقال مالك: الذكاة تعمل في السباع وغيرها ما عدا الخنزير، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه اختلف المذهب فكون السباع فيه محرمة أو
مكروهة على ما سيأتي في كتاب الاطعمة والاشربة.
وقال الشافعي: الذكاة تعمل في كل حيوان محرم الاكل فيجوز بيع جميع أجزائه والانتفاع بها ما عدا اللحم.
وسبب الخلاف: هل جميع أجزاء الحيوان تابعة للحم في الحلية والحرمة، أم ليست بتابعة للحم؟ فمن قال إنها تابعة للحم قال: إذا لم تعمل الذكاة في اللحم لم تعمل فيما سواه، ومن رأى أنها ليست بتابعة قال: وإن لم تعمل في اللحم فإنها تعمل في سائر أجزاء الحيوان، لان الاصل أنها تعمل في جميع الاجزاء، فإذا ارتفع بالدليل المحرم للحم عملها في اللحم بقي عملها في سائر الاجزاء إلا أن يدل الدليل على ارتفاعه.
المسألة الثالثة: واختلفوا في تأثير الذكاة في البهيمة التي أشرفت على الموت من شدة المرض بعد اتفاقهم على عمل الذكاة في التي تشرف على الموت، فالجمهور على أن الذكاة تعمل فيها وهو المشهور عن مالك.
وروي عنه أن الذكاة لا تعمل فيها.
وسبب الخلاف: معارضة القياس للاثر.
فأما الاثر فهو ما روي أن أمة لكعب بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأصيبت شاة منها فأدركتها فذكتها بحجر، فسئل رسول الله (ص) فقال: كلوها أخرجه البخاري ومسلم.
وأما القياس فلان المعلوم من الذكاة أنها إنما تفعل في الحي وهذه في حكم الميت وكل من أجاز ذبحها فإنهم اتفقوا على أنه لا تعمل الذكاة فيها إلا إذا كان فيها دليل على الحياة.
واختلفوا فيما هو الدليل المعتبر في ذلك.(1/355)
فبعضهم اعتبر الحركة وبعضهم لم يعتبرها، والاول مذهب أبي هريرة والثاني مذهب زيد بن ثابت، وبعضهم اعتبر فيها ثلاث حركات: طرف العين وتحريك الذنب والركض بالرجل، وهو مذهب سعيد بن المسيب وزيد بن أسلم، وهو الذي اختاره محمد بن المواز، وبعضهم شرط مع هذه التنفس، وهو مذهب ابن حبيب.
المسألة الرابعة: واختلفوا هل تعمل ذكاة الام في جنينها أم ليس تعمل فيه؟ وإنما هو ميتة، أعني إذا خرج منها بعد ذبح الام، فذهب جمهور العلماء إلى أن ذكاة الام
ذكاة لجنينها، وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة: إن خرج والذين قالوا: إن ذكاة الام ذكاة له حيا ذبح وأكل، وإن خرج ميتا فهو ميتة بعضهم اشترط في ذلك تمام خلقته ونبات شعره، وبه قال مالك، وبعضهم لم يشترط ذلك، وبه قال الشافعي.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في صحة الاثر المروي في ذلك من حديث أبي سعيد الخدري مع مخالفته للاصول، وحديث أبي سعيد هو قال: سألنا رسول الله ص) عن البقرة أو الناقة أو الشاة ينحرها أحدنا فنجد في بطنها جنينا أنأكله أو نلقيه؟ فقال: كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه وخرج مثله الترمذي وأبو داود عن جابر.
واختلفوا في تصحيح هذا الاثر فلم يصححه بعضهم وصححه بعضهم، وأحد من صححه الترمذي.
وأما مخالفة الاصل في هذا الباب للاثر، فهو أن الجنين إذا كان حيا ثم مات بموت أمه فإنما يموت خنقا فهو من المنخنقة التي ورد النص بتحريمها، وإلى تحريمه ذهب أبو محمد بن حزم ولم يرض سند الحديث.
وأما اختلاف القائلين بحليته في اشتراطهم نبات الشعر فيه أو لا اشتراطه فالسبب فيه معارضة العموم للقياس، وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام: ذكاة الجنين ذكاة أمه يقتضي أن لا يقع هنالك تفصيل، وكونه محلا للذكاة يقتضي أن يشترط فيه الحياة قياسا على الاشياء التي تعمل فيها التذكية، والحياة لا توجد فيه إلا إذا نبت شعره وتم خلقه، ويعضد هذا القياس أن هذا الشرط مروي عن ابن عمر وعن جماعة من الصحابة.
وروى معمر عن الزهري عند عبد الله بن كعب بن مالك قال: كان أصحاب رسول الله (ص) يقولون: إذا أشعر الجنين فذكاته ذكاة أمه.
وروى ابن المبارك عن ابن أبي ليلى قال: قال رسول الله (ص) ذكاة الجنين ذكاة أمه أشعر أو لم يشعر إلا أن ابن أبي ليلى سيئ الحفظ عندهم، والقياس يقتضي أن تكون ذكاته في ذكاة أمه من قبل أنه جزء منها، وإذا كان ذلك كذلك، فلا معنى لاشتراط الحياة فيه، فيضعف أن يخصص العموم الوارد في ذلك، بالقياس الذي تقدم ذكره عن أصحاب مالك.
المسألة الخامسة: واختلفوا في الجراد، فقال مالك: لا يؤكل من غير ذكاة، وذكاته عنده هو أن يقتل إما بقطع رأسه أو بغير ذلك.
وقال عامة الفقهاء: يجوز أكل ميتته، وبه قال(1/356)
مطرف، وذكاة ما ليس بذي دم عند مالك كذكاة الجراد.
وسبب اختلافهم في ميتة الجراد: هو هل يتناوله اسم الميتة أم لا في قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة) * وللخلاف سبب آخر وهو هل هو نثرة حوت أو حيوان بري؟ المسألة السادسة: واختلفوا في الذي يتصرف في البر والبحر هل يحتاج إلى ذكاة أم لا؟ فغلب قوم فيه حكم البر وغلب آخرون حكم البحر، واعتبر آخرون حيث يكون عيشه ومتصرفه منهما غالبا.
الباب الثاني: في الذكاة وفي قواعد هذا الباب مسألتان: المسألة الاولى: في أنواع الذكاة المختصة بصنف صنف من بهيمة الانعام.
الثانية: في صفة الذكاة.
المسألة الاولى: واتفقوا على أن الذكاة في بهيمة الانعام نحر وذبح، وأن من سنة الغنم والطير الذبح، وأن من سنة الابل النحر، وأن البقرة يجوز فيها الذبح والنحر.
واختلفوا هل يجوز النحر في الغنم والطير، والذبح في الابل؟ فذهب مالك إلى أنه لا يجوز النحر في الغنم والطير ولا الذبح في الابل، وذلك في غير موضع الضرورة.
وقال قوم: يجوز جميع ذلك من غير كراهة، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وجماعة من العلماء.
وقال أشهب: إن نحر ما يذبح أو ذبح ما ينحر أكل ولكنه يكره.
وفرق ابن بكير بين الغنم والابل فقال: يؤكل البعير بالذبح ولا تؤكل الشاة بالنحر، ولم يختلفوا في جواز ذلك في موضع الضرورة.
وسبب اختلافهم: معارضة الفعل للعموم.
فأما العموم فقوله عليه الصلاة والسلام: ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا وأما الفعل، فإنه ثبت أن رسول الله (ص) نحر الابل والبقر وذبح الغنم، وإنما اتفقوا على جواز ذبح البقر لقوله
تعالى: * (إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) * وعلى ذبح الغنم لقوله تعالى في الكبش: * (وفديناه بذبح عظيم) *.
المسألة الثانية: وأما صفة الذكاة فإنهم اتفقوا على أن الذبح الذي يقطع فيه الودجان والمرئ والحلقوم مبيح للاكل.
واختلفوا من ذلك في مواضع: أحدها: هل الواجب قطع الاربعة كلها أو بضعها؟ وهل الواجب في المقطوع منها قطع الكل أو الاكثر؟ وهل من شرط القطع أن لا تقع الجوزة إلى جهة البدن بل إلى جهة الرأس، وهل إن قطعها من جهة(1/357)
العنق جاز أكلها أم لا؟ وهل إن تمادى في قطع هذه حتى قطع النخاع جاز ذلك أم لا؟ وهل من شرط الذكاة أن لا يرفع يده حتى يتم الذكاة أم لا؟ فهذه ست مسائل في عدد المقطوع وفي مقداره وفي موضعه وفي نهاية القطع وفي جهته - أعني من قدام أو خلف - وفي صفته.
أما المسألة الاولى والثانية: فإن المشهور عن مالك في ذلك هو قطع الودجين والحلقوم وأنه لا يجزئ أقل من ذلك: وقيل عنه بل الاربعة، وقيل بل الودجين فقط.
ولم يختلف المذهب في أن الشرط في قطع الودجين هو استيفاؤهما.
واختلف في قطع الحلقوم على القول بوجوبه فقيل كله، وقيل أكثره.
وأما أبو حنيفة فقال: الواجب في التذكية هو قطع ثلاثة غير معينة من الاربعة، إما الحلقوم والودجان، وإما المرئ والحلقوم وأحد الودجين، أو المرئ والودجان.
وقال الشافعي: الواجب قطع المرئ والحلقوم فقط.
وقال محمد بن الحسن: الواجب قطع أكثر كل واحد من الاربعة.
وسبب اختلافهم: أنه لم يأت في ذلك شرط منقول، وإنما جاء في ذلك أثران: أحدهما: يقتضي إنهار الدم فقط، والآخر يقتضي قطع الاوداج مع إنهار الدم، ففي حديث رافع بن خديج أنه قال عليه الصلاة والسلام: ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكل وهو حديث متفق على صحته.
وروي عن أبي أمامة عن النبي (ص) أنه قال: ما فرى الاوداج فكلوا ما لم يكن رض ناب
أو نحر ظفر فظاهر الحديث الاول يقتضي قطع بعض الاوداج فقط لان إنهار الدم يكون بذلك، وفي الثاني قطع جميع الاوداج، فالحديثان والله أعلم متفقان على قطع الودجين، إما أحدهما أو البعض من كليهما أو من واحد منهما، ولذلك وجه الجمع بين الحديثين أن يفهم من لام التعريف في قوله عليه الصلاة والسلام: ما فرى الاوداج البعض لا الكل، إذ كانت لام التعريف في كلام العرب قد تدل على البعض، وأما من اشترط قطع الحلقوم والمرئ فليس له حجة من السماع، وأكثر من ذلك من اشترط المرئ والحلقوم دون الودجين، ولهذا ذهب قوم إلى أن الواجب هو قطع ما وقع الاجماع على جوازه، لان الذكاة لما كانت شرطا في التحليل ولم يكن في ذلك نص فيما يجري وجب أن يكون الواجب في ذلك ما وقع الاجماع على جوازه، إلا أن يقوم الدليل على جواز الاستثناء من ذلك.
وهو ضعيف لان ما وقع الاجماع على إجزائه ليس يلزم أن يكون شرطا في الصحة.
وأما المسألة الثالثة: في موضع القطع وهي إن لم يقطع الجوزة في نصفها وخرجت إلى جهة البدن فاختلف فيه في المذهب، فقال مالك وابن القاسم: لا تؤكل، وقال أشهب وابن عبد الحكم وابن وهب: تؤكل.
وسبب الخلاف: هل قطع الحلقوم شرط في الذكاة أو ليس بشرط؟ فمن قال إنه شرط قال: لا بد أن تقطع الجوزة، لانه إذا قطع فوق الجوزة فقد خرج الحلقوم سليما، ومن قال إنه ليس بشرط قال: إن قطع فوق الجوزة جاز.(1/358)
وأما المسألة الرابعة: وهي إن قطع أعضاء الذكاة من ناحية العنق، فإن المذهب لا يختلف أنه لا يجوز وهو مذهب سعيد بن المسيب وابن شهاب وغيرهم.
وأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة وإسحاق وأبو ثور، وروي ذلك عن ابن عمر وعلي وعمران بن الحصين.
وسبب اختلافهم: هل تعمل الذكاة في المنفوذة المقاتل أم لا تعمل؟ وذلك أن القاطع لاعضاء الذكاة من القفا لا يصل إليها بالقطع إلا بعد قطع النخاع وهو مقتل من المقاتل، فترد الذكاة على حيوان قد أصيب مقتله، وقد تقدم سبب الخلاف في هذه
المسألة.
وأما المسألة الخامسة: وهي أن يتمادى الذابح بالذبح حتى يقطع النخاع، فإن مالكا كره إذا تمادى في القطع ولم ينو قطع النخاع من أول الامر، لانه إن نوى ذلك فكأنه نوى التذكية على غير الصفة الجائزة.
وقال مطرف وابن الماجشون: لا تؤكل إن قطعها متعمدا دون جهل، وتؤكل إن قطعها ساهيا أو جاهلا.
وأما المسألة السادسة: وهي هل من شرط الذكا أن تكون في فور واحد فإن المذهب لا يختلف أن ذلك من شرط الذكاة، وأنه إذا رفع يده قبل تمام الذبح ثم أعادها، وقد تباعد ذلك أن تلك الذكاة لا تجوز.
واختلفوا إذا أعاد يده بفور ذلك بالقرب، فقال ابن حبيب: إن أعاد يده بالفور أكلت، وقال سحنون: لا تؤكل، وقيل إن رفعها لمكان الاختبار هل تمت الذكاة أم لا فأعادها على الفور إن تبين له أنها لم تتم أكلت وهو أحد ما تؤول على سحنون وقد تؤول قوله على الكراهة.
قال أبو الحسن اللخمي: ولو قيل عكس هذا لكان أجود، أعني أنه إذا رفع يده وهو يظن أنه قد أتم الذكاة فتبين له غير ذلك فأعادها أنها تؤكل، لان الاول وقع عن شك وهذا عن اعتقاد ظنه يقينا وهذا مبني على أن من شرط الذكاة قطع كل أعضاء الذكاة، فإذا رفع يده قبل أن تستتم كانت منفوذة المقاتل غير مذكاة، فلا تؤثر فيها العودة، لانها بمنزلة ذكاة طرأت على المنفوذة المقاتل.
الباب الثالث: فيما تكون به الذكاة أجمع العلماء على أن كل ما أنهر الدم وفرى الاوداج من حديد أو صخر أو عود أو قضيب أن التذكية به جائزة.
واختلفوا في ثلاثة: في السن والظفر والعظم، فمن الناس من أجاز التذكية بالعظم ومنعها بالسن والظفر، والذين منعوها بالسن والظفر منهم من فرق بين أن يكونا منزوعين أو لا يكونا منزوعين، فأجاز التذكية بهما إذا كانا منزوعين ولم يجزها إذا كانا متصلين، ومنهم من قال: إن الذكاة بالسن والعظم مكروهة غير ممنوعة، ولا خلاف في المذهب أن الذكاة بالعظم جائزة إذا أنهر الدم، واختلف في السن والظفر فيه على الاقاويل
الثلاثة، أعني بالمنع مطلقا والفرق فيهما بين الانفصال والاتصال وبالكراهية لا بالمنع.(1/359)
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم النهي الوارد في قوله عليه الصلاة والسلام في حديث رافع بن خديج، وفيه قال يا رسول الله (ص) إنا لاقو العدو غدا وليس معنا مدى فنذبح بالقصب؟ فقال عليه الصلاة والسلام: ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكل، ليس السن والظفر وسأحدثكم عنه، أما السن فعظم، وأما الظفر فمدى الحبشة.
فمن الناس من فهم منه أن ذلك لمكان أن هذه الاشياء ليس في طبعها أن تنهر الدم غالبا، ومنهم من فهم من ذلك أنه شرع غير معلل، والذين فهموا منه أنه شرع غير معلل: منهم من اعتقد أن النهي في ذلك يدل على فساد المنهي عنه ومنهم من اعتقد أنه لا يدل على فساد المنهي عنه، ومنهم من اعتقد أن النهي في ذلك على وجه الكراهة لا على وجه الحظر.
فمن فهم أن المعنى في ذلك أنه لا ينهر الدم غالبا قال: إذا وجد منهما ما ينهر الدم جاز، ولذلك رأى بعضهم أن يكونا منفصلين إذ كان إنهار الدم منهما إذا كانا بهذه الصفة أمكن، وهو مذهب أبي حنيفة.
ومن رأى أن النهي عنهما هو مشروع غير معلل وأنه يدل على فساد المنه عنه قال: إن ذبح بهما لم تقع التذكية، وإن أنهر الدم.
ومن رأى أنه لا يدل على فساد المنهي عنه قال: إن فعل وأنهر الدم أثم وحلت الذبيحة.
ومن رأى أن النهي على وجه الكراهية كره ذلك.
ولم يحرمه.
ولا معنى لقول من فرق بين العظم والسن، فإنه عليه الصلاة والسلام قد علل المنع في السن بأنه عظم، ولا يختلف المذهب أنه يكره غير الحديد من المحدودات مع وجود الحديد لقوله عليه الصلاة والسلام: إن الله كتب الاحسان على كل شئ فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة.
وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته خرجه مسلم.
الباب الرابع: في شروط الذكاة وفي هذا الباب ثلاث مسائل: المسألة الاولى: في اشتراط التسمية.
الثانية: في
اشتراط استقبال القبلة.
الثالثة: في اشتراط النية.
المسألة الاولى: واختلفوا في حكم التسمية على الذبيحة على ثلاثة أقوال: فقيل هي فرض على الاطلاق: وقيل بل هي فرض مع الذكر ساقطة مع النسيان، وقيل بل هي سنة مؤكدة.
وبالقول الاول: قال أهل الظاهر وابن عمر والشعبي وابن سيرين، وبالقول الثاني: قال مالك وأبو حنيفة والثوري، بالقول الثالث: قال الشافعي وأصحابه، وهو مروي عن ابن عباس وأبي هريرة.
وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر الكتاب في ذلك للاثر.
فأما الكتاب فقوله تعالى: * (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق) *.
وأما السنة(1/360)
المعارضة لهذه الآية فما رواه مالك عن هشام عن أبيه أنه قال: سئل رسول الله (ص) فقيل: يا رسول الله..إن ناسا من البادية يأتوننا بلحمان ولا ندري أسموا الله عليها أم لا؟ فقال رسول الله (ص): سموا الله عليها ثم كلوها فذهب مالك إلى أن الآية ناسخة لهذا الحديث وتأول أن هذا الحديث كان في أول الاسلام.
ولم ير ذلك الشافعي، لان هذا الحديث ظاهره أنه كان بالمدينة وآية التسمية مكية، فذهب الشافعي لمكان هذا مذهب الجمع بأن حمل الامر بالتسمية على الندب.
وأما من اشترط الذكر في الوجوب فمصيرا إلى قوله عليه الصلاة والسلام: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه.
المسألة الثانية: وأما استقبال القبلة بالذبيحة، فإن قوما استحبوا ذلك، وقوما أجازوا ذلك، وقوما أوجبوه، وقوما كرهوا أن لا يستقبل بها القبلة، والكراهية والمنع موجودان في المذهب، وهي مسألة مسكوت عنها.
والاصل فيها الاباحة إلا أن يدل الدليل على اشتراط ذلك، وليس في الشرع شئ يصلح أن يكون أصلا تقاس عليه هذه المسألة إلا أن يستعمل فيها قياس مرسل وهو القياس الذي لا يستند إلى أصل مخصوص عند من أجازه أو قياس شبه بعيد وذلك أن القبلة هي جهة معظمة وهذه عبادة، فوجب أن يشترط فيها الجهة لكن هذا ضعيف لانه ليس كل عبادة تشترط فيها الجهة ما عدا الصلاة، وقياس
الذبح على الصلاة بعيد، وكذلك قياسه على استقبال القبلة بالميت.
المسألة الثالثة: وأما اشتراط النية فيها فقيل في المذهب بوجوب ذلك، ولا أذكر فيها خارج المذهب في هذا الوقت خلافا في ذلك، ويشبه أن يكون في ذلك قولان: قول بالوجوب، وقول بترك الوجوب، فمن أوجب قال: عبادة لاشتراط الصفة فيها والعدد، فوجب أن يكون من شرطها النية، ومن لم يوجبها قال: فعل معقويحصل عنه فوات النفس الذي هو المقصود منه، فوجب أن لا تشترط فيها النية كميحصل من غسل النجاسة إزالة عينها.
الباب الخامس: فيمن تجوز تذكيته ومن لا تجوز والمذكور في الشرع ثلاثة أصناف: صنف اتفق على جواز تذكيته، وصنف اتفق على منع ذكاته، وصنف اختلف فيه، فأما الصنف الذي اتفق على ذكاته فمن جمع خمسة شروط: الاسلام والذكورية والبلوغ والعقل وترك تضييع الصلاة.
وأما الذي اتفق على منع تذكيته فالمشركون عبدة الاصنام لقوله تعالى: * (وما ذبح على النصب) * ولقوله: * (وما أهل لغير الله به) * وأما الذين اختلف فيهم فأصناف كثيرة، لكن المشهور(1/361)
منها عشرة: أهل الكتاب والمجوس والصابئون والمرأة والصبي والمجنون والسكران، والذي يضيع الصلاة، والسارق والغاصب.
فأما أهل الكتاب فالعلماء مجمعون على جواز ذبائحهم لقوله تعالى: * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم خل لهم) * ومختلفون في التفصيل، فاتفقوا على أنهم إذا لم يكونوا من نصارى بني تغلب ولا مرتدين وذبحوا لانفسهم وعلى أنهم سموا الله تعالى على ذبيحتهم وكانت الذبيحة مما لم تحرم عليهم في التوراة ولا حرموها على أنفسهم أنه يجوز منها ما عدا الشحم.
واختلفوا في مقابلات هذه الشروط، أعني إذا ذبحوا لمسلم باستنابته أو كانوا من نصارى بني تغلب أو مرتدين، وإذا لم يعلم أنهم سموا الله أو جهل مقصود
ذبحهم أو علم أنهم سموا غير الله مما يذبحونه لكنائسهم وأعيادهم أو كانت الذبيحة مما حرمت عليهم بالتوراة كقوله تعالى: * (كل ذي ظفر) * أو كانت مما حرموها على أنفسهم مثل الذبائح التي تكون عند اليهود فاسدة من قبل خلقة إلهية، وكذلك اختلفوا في الشحوم.
فأما إذا ذبحوا باستنابة مسلم فقيل في المذهب عن مالك يجوز وقيل لا يجوز.
وسبب الاختلاف: هل من شرط ذبح المسلم اعتقاد تحليل الذبيحة على الشروط الاسلامية في ذلك أم لا؟ فمن رأى أن النية شرط في الذبيحة قال: لا تحل ذبيحة الكتابي لمسلم، لانه لا يصح منه وجود هذه النية.
ومن رأى أن ذلك ليس بشرط وغلب عموم الكتاب: أعني قوله تعالى: * وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * قال: يجوز، وكذلك من اعتقد أن نية المستنيب تجزي، وهو أصل قول ابن وهب.
وأما المسألة الثانية: وهي ذبائح نصارى بني تغلب والمرتدين، فإن الجمهور على أن ذبائح النصارى من العرب حكمها حكم ذبائح أهل الكتاب، وهو قول ابن عباس، ومنهم من لم يجز ذبائحهم، وهو أحد قولي الشافعي، وهو مروي عن علي رضي الله عنه.
وسبب الخلاف: هل يتناول العرب المتنصرين اسم الذين أوتوا الكتاب كما يتناول ذلك الامم المختصة بالكتاب وهم بنو إسرائيل والروم؟ وأما المرتد فإن الجمهور على أن ذبيحته لا تؤكل.
وقال إسحاق: ذبيحته جائزة، وقال الثوري: مكروهة.
وسبب الخلاف: هل المرتد لا يتناوله اسم أهل الكتاب إذ كان ليس له حرمة أهل الكتاب أو يتناوله؟ وأما المسألة الثالثة: وهي إذا لم يعلم أن أهل الكتاب سموا الله على الذبيحة فقال الجمهور تؤكل، وهو مروي عن علي، ولست أذكر فيه في هذا الوقت خلافا، ويتطرق إليه الاحتمال بأن يقال إن الاصل هو أن لا يؤكل من تذكيتهم إلا ما كان على شروط(1/362)
الاسلام، فإذا قيل على هذا إن التسمية من شرط التذكية وجب أن لا تؤكل ذبائحهم بالشك
في ذلك.
وأما إذا علم أنهم ذبحوا ذلك لاعيادهم وكنائسهم فإن من العلماء من كرهه، وهو قول مالك، ومنهم من أباحه، وهو قول أشهب، ومنهم من حرمه، وهو الشافعي.
وسبب اختلافهم: تعارض عمومي الكتاب في هذا الباب، وذلك أن قوله تعالى: * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * يحتمل أن يكون مخصصا لقوله تعالى: * (وما أهل لغير الله به) * ويحتمل أن يكون قوله تعالى: * (وما أهل لغير الله به) * مخصصا لقوله تعالى: * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * إذ كان كل واحد منهما يصح أن يستثنى من الآخر، فمن جعل قوله تعالى: * (وما أهل لغير الله به) * مخصصا لقوله تعالى: * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) * قال: لا يجوز ما أهل به للكنائس والاعياد، ومن عكس الامر قال: يجو.
وأما إذا كانت الذبيحة مما حرمت عليهم، فقيل يجوز، وقيل لا يجوز، وقيل بالفرق بين أن تكون محرمة عليهم بالتوراة أو من قبل أنفسهم، أعني بإباحة ما ذبحوا مما حرموا على أنفسهم ومنع ما حرم الله عليهم، وقيل يكره ولا يمنع.
والاقاويل الاربعة موجودة في المذهب: المنع عن ابن القاسم، والاباحة عن ابن وهب وابن عبد الحكم، والتفرقة عن أشهب.
وأصل الاختلاف: معارضة عموم الآية لاشتراط نية الذكاة: أعني اعتقاد تحليل الذبيحة بالتذكية، فمن قال ذلك شرط في التذكية قال: لا تجوز هذه الذبائح لانهم لا يعتقدون تحليلها بالتذكية، ومن قال ليس بشرط فيها وتمسك بعموم الآية المحللة قال: تجوز هذه الذبائح.
وهذا بعينه هو سبب اختلافهم في أكل الشحوم من ذبائحهم، ولم يخالف في ذلك أحد غير مالك وأصحابه، فمنهم من قال: إن الشحوم محرمة وهو قول أشهب، ومنهم من قال مكروهة، والقولان عن مالك، ومنهم من قال مباحة.
ويدخل في الشحوم سبب آخر من أسباب الخلاف سوى معارضة العموم لاشتراط اعتقاد تحليل الذبيحة بالذكاة، وهو هل تتبعض التذكية أو تتبعض؟ فمن قال تتبعض قال: لا تؤكل الشحوم، ومن قال لا تتبعض قال: يؤكل الشحم.
ويدل على تحليل شحوم ذبائحهم حديث عبد الله بن مغفل إذ أصاب جراب الشحم يوم خيبر، وقد تقدم في كتاب الجهاد.
ومن فرق بين ما حرم عليهم من ذلك في أصل شرعهم وبين ما
حرموا على أنفسهم قال: ما حرم عليهم هو أمر حق فلا تعمل فيه الذكاة، وما حرموا على أنفسهم هو أمر باطل فتعمل فيه التذكية.
قال القاضي: والحق أن ما حرم عليهم أو حرموا على أنفسهم هو في وقت شريعة الاسلام أمر باطل إذ كانت ناسخة لجميع الشرائع،(1/363)
فيجب أن لا يراعي اعتقادهم في ذلك، ولا يشترط أيضا أن يكون اعتقادهم في تحليل الذبائح اعتقاد المسلمين ولا اعتقاد شريعتهم لانه لو اشترط ذلك لما جاز أكل ذبائحهم بوجه من الوجوه، لكون اعتقاد شريعتهم في ذلك منسوخا، واعتقاد شريعتنا لا يصح منهم، وإنما هذا حكم خصهم الله تعالى به، فذبائحهم والله أعلم جائزة لنا على الاطلاق وإلا ارتفع حكم آية التحليل جملة، فتأمل هذا فإنه بين والله أعلم.
وأما المجوس فإن الجمهور على أنه لا تجوز ذبائحهم لانهم مشركون، وتمسك قوم في إجازتها بعموم قوله عليه الصلاة والسلام: سنوا بهم سنة أهل الكتاب.
وأما الصابئون فالاختلاف فيهم من قبل اختلافهم في هل هم من أهل الكتاب أم ليسوا من أهل الكتاب وأما المرأة والصبي فإن الجمهور على أن ذبائحهم جائزة غير مكروهة، وهو مذهب مالك، وكره ذلك أبو المصعب.
والسبب في اختلافهم: نقصان المرأة والصبي، وإنما لم يختلف الجمهور في المرأة لحديث معاذ بن سعيد أن جارية لكعب بن مالك كانت ترعى بسلع فأصيبت شاة فأدركتها فذكتها بحجر، فسئل رسول الله (ص) عن ذلك فقال: لا بأس بها فكلوها وهو حديث صحيح.
وأما المجنون والسكران فإن مالكا لم يجز ذبيحتهما، وأجاز ذلك الشافعي.
وسبب الخلاف: اشتراط النية في الذكاة، فمن اشترط النية منع ذلك إلا يصح من المجنون ولا من السكران وبخاصة الملتخ.
وأما جواز تذكية السارق والغاصب، فإن الجمهور على جواز ذلك، ومنهم من منع ذلك ورأى أنها ميتة، وبه قال داود وإسحاق بن راهويه.
وسبب اختلافهم: هل النهي يدل على فساد المنهي عنه أو لا يدل؟ فمن قال يدل قال: السارق والغاصب منهي عن ذكاتها وتناولها وتملكها، فإذا كان ذكاها فسدت
التذكية، ومن قال لا يدل إلا إذا كان المنهي عنه شرطا من شروط ذلك الفعل قال: تذكيتهم جائزة لانه ليس صحة الملك شرطا من شروط التذكية.
وفي موطأ ابن وهب أنه سئل رسول الله (ص) عنها فلم ير بها بأسا وقد جاء إباحة ذلك مع الكراهية فيما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام في الشاة التي ذبحت بغير إذن ربها، فقال رسول الله (ص): أطعموها الاسارى وهذا القدر كاف في أصول هذا الكتاب والله أعلم.(1/364)
كتاب الصيد وهذا الكتاب في أصوله أيضا أربعة أبواب: الباب الاول: في حكم الصيد وفي محل الصيد.
الثاني: فيما به يكون الصيد.
الثالث: في صفة ذكاة الصيد والشرائط المشترطة في عمل الذكاة في الصيد.
الرابع: فيمن يجوز صيده.
الباب الاول: في حكم الصيد ومحله فأما حكم الصيد فالجمهور على أنه مباح لقوله تعالى: * (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكوللسيارة، وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * ثم قال: * (وإذا حللتم فاصطادوا) * واتفق العلماء على أن الامر بالصيد في هذه الآية بعد النهي يدل على الاباحة كما اتفقوا على ذلك في قوله تعالى: * (فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الارض وابتغوا من فضل الله) * أعني أن المقصود به الاباحة لوقوع الامر به بعد النهي وإن كان اختلفوا هل الامر بعد النهي يقتضي الاباحة أو لا يقتضيه وإنما يقتضي على أصله الوجوب؟ وكره مالك الصيد الذي يقصد به السرف.
وللمتأخرين من أصحابه فيه تفصيل محصول قولهم فيه أن منه ما هو في حق بعض الناس واجب، وفي حق بعضهم مندوب، وفي حق بعضهم مكروه، وهذا النظر في الشرع تغلغل في القيا س وبعد عن الاصول المنطوق بها في الشرع، فليس يليق بكتابنا هذا إذ كان قصدنا فيه إنما هو ذكر المنطوق به من الشرع أو ما كان قريبا من المنطوق به.
وأما محل الصيد
فإنهم أجمعوا على أن محله من الحيوان البحري وهو السمك وأصنافه، ومن الحيوان البري الحلال الاكل الغير مستأنس.
واختلفوا فيما استوحش من الحيوان المستأنس فلم يقدر على أخذه ولا ذبحه أو نحره، فقال مالك: لا يؤكل إلا أن ينحر من ذلك ما ذكاته النحر، ويذبح ما ذكاته الذبح، أو يفعل به أحدهما إن كان مما يجوز فيه الامران جميعا، وقال أبو حنيفة والشافعي: إذا لم يقدر على ذكاة البعير الشارد فإنه يقتل كالصيد.
وسبب اختلافهم: معارضة الاصل في ذلك للخبر، وذلك أن الاصل في هذا الباب هو أن الحيوان(1/365)
الانسي لا يؤكل إلا بالذبح أو النحر، وأن الوحشي يؤكل بالعقر.
وأما الخبر المعارض لهذه الاصول، فحديث رافع بن خديج وفيه قال: فند منها بعير وكان في القوم خيل يسيرة فطلبوه فأعياهم، فأهوى إليه رجل بسهم فحبسه الله تعالى به، فقال النبي عليه الصلاة والسلام: إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما ند عليكم فاصنعوا به هكذا.
والقول بهذا الحديث أولى لصحته، لانه لا ينبغي أن يكون هذا مستثنى من ذلك الاصل مع أن لقائل أن يقول إنه جار مجرى الاصل في هذا الباب، وذلك أن العلة في كون العقر ذكاة في بعض الحيوان ليس شيئا أكثر من عدم القدرة عليه، لا لانه وحشي فقط، فإذا وجد هذا المعنى من الانسي جاز أن تكون ذكاته ذكاة الوحشي، فيتفق القياس والسماع.
الباب الثاني: فيما يكون به الصيد والاصل في هذا الباب آيتان وحديثان: الآية الاولى قوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشئ من الصيد تناله أيديكم ورماحكم) * والثانية قوله تعالى: * (قل أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين) * الآية.
وأما الحديثان: فأحدهما: حديث عدي بن حاتم، وفيه ان رسول الله (ص) قال له: إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم الله عليها فكل مما أمسكن عليك.
وإن أكل الكلب فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه، وإن خالطها كلاب غيرها فلا تأكل فإنما سميت على كلبك ولم تسم
على غيره وسأله عن المعراض فقال: إذا أصاب بعرضه فلا تأكل فإنه وقيذ وهذا الحديث هو أصل في أكثر ما في هذا الكتاب.
والحديث الثاني: حديث أبي ثعلبة الخشني، وفيه من قوله عليه الصلاة والسلام: ما أصبت بقوسك فسم الله ثم كل، وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم وأدركت ذكاته فكل وهذان الحديثان اتفق أهل الصحيح على إخراجهما.
والآلات التي يصاد بها منها ما اتفقوا عليها بالجملة، ومنها ما اختلفوا فيها وفي صفاتها، وهي ثلاث: حيوان جارح، ومحدد، ومثقل.
فأما المحدد فاتفقوا عليه كالرماح والسيوف والسهام للنص عليها في الكتاب والسنة، وكذلك بما جرى مجراها مما يعقر ما عدا الاشياء التي اختلفوا في عملها في ذكاة الحيوان الانسي وهي السن والظفر والعظم وقد تقدم اختلافهم في ذلك فلا معنى لاعادته.
وأما المثقل فاختلفوا في الصيد به مثل الصيد بالمعراض والحجر، فمن العلماء من لم يجز من ذلك إلا ما أدركت ذكاته، ومنهم من أجازه على الاطلاق، ومنهم من فرق بين ما قتله المعراض أو الحجر بثقله أو بحده إذا خرق جسد(1/366)
الصيد فأجازه إذا خرق ولم يجزه إذا لم يخرق.
وبهذا القول قال مشاهير فقهاء الامصار: الشافعي ومالك وأبو حنيفة وأحمد والثوري وغيرهم، وهو راجع إلى أنه لا ذكاة إلا بمحدد.
وسبب اختلافهم: معارضة الاصول في هذا الباب بعضها بعضا، ومعارضة الاثر لها، وذلك أن من الاصول في هذا الباب أن الوقيذ محرم بالكتاب والاجماع، ومن أصوله أن العقر ذكاة الصيد، فمن رأى أن ما قتل المعراض وقيذ منعه على الاطلاق، ومن رآه عقر مختصا بالصيد وأن الوقيذ غير معتبر فيه أجازه على الاطلاق، ومن فرق بين ما خرق من ذلك أو لم يخرق فمصيرا إلى حديث عدي بن حاتم المتقدم.
وهو الصواب.
وأما الحيوان الجارح فالاتفاق والاختلاف فيه منه متعلق بالنوع والشرط، ومنه ما يتعلق بالشرط.
فأما النوع الذي اتفقوا عليه فهو الكلاب ما عدا الكلب الاسود، فإنه كرهه قوم منهم الحسن
البصري وإبراهيم النخعي وقتادة، وقال أحمد: ما أعرف أحدا يرخص فيه إذا كان بهيما، وبه قال إسحاق.
وأما الجمهور فعلى إجازة صيده إذا كان معلما.
وسبب اختلافهم: معارضة القياس للعموم، وذلك أن عموم قوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح مكلبين) * يقتضي تسوية جميع الكلاب في ذلك وأمره عليه الصلاة والسلام بقتل الكلب الاسود البهيم يقتضي في ذلك القياس أن لا يجوز اصطياده على رأي من رأى أن النهي يدل على فساد المنهي عنه.
وأما الذي اختلفوا فيه من أنواع الجوارح فيما عدا الكلب ومن جوارح الطيور وحيواناتها الساعية، فمنهم من أجاز جميعها إذا علمت حتى السنور كما قال ابن شعبان، وهو مذهب مالك وأصحابه، وبه قال فقهاء الامصار وهو مروي عن ابن عباس، أعني أن ما قبل التعليم من جميع الجوارح فهو آلة لذكاة الصيد.
وقال قوم: لا اصطياد بجارح ما عدا الكلب لا باز ولا صقر ولا غير ذلك إلا ما أدركت ذكاته، وهو قول مجاهد، واستثنى بعضهم من الطيور الجارحة البازي فقط: يجوز صيده وحده.
وسبب اختلافهم في هذا الباب: شيئان: أحدهما: قياس سائر الجوارح على الكلاب، وذلك أنه قد يظن أن النص إنما ورد في الكلاب، أعني قوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح مكلبين) * إلا أن يتأول أن لفظة مكلبين مشتقة من كلب الجارح لا من لفظ الكلب، ويدل على هذا عموم اسم الجوارح الذي في الآية، فعلى هذا يكون سبب الاختلاف الاشتراك الذي فلفظة مكلبين.
والسبب الثاني: هل من شرط الامساك الامساك على صاحبه أم لا؟ وإن كان من شرطه فهل يوجد في غير الكلب أو لا يوجد؟ فمن قال لا يقاس سائر الجوارح على الكلاب وأن لفظة مكلبين هي مشتقة من اسم الكلب لا من اسم غير الكلب أو أنه لا يوجد الامساك إلا في الكلب - أعني على صاحبه - وأن ذلك(1/367)
شرط قال: لا يصاد بجارح سوى الكلب، ومن قاس على الكلب سائر الجوارح ولم يشترط في الامساك الامساك على صاحبه قال: يجوز صيد سائر الجوارح إذا قبلت
التعليم.
وأما من استثنى من ذلك البازي فقط فمصيرا إلى ما روي عن عدي بن حاتم أنه قال سألت رسول الله (ص) عن صيد البازي فقال: ما أمسك عليك فكل.
خرجه الترمذي.
فهذه هي أسباب اتفاقهم في أنواع الجوارح.
وأما الشروط المشترطة في الجوارح فإن منها ما اتفقوا عليه وهو التعليم بالجملة لقوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح مكلبيك) * وقوله عليه الصلاة والسلام إذا أرسلت كلبك المعلم واختلفوا في صفة التعليم وشروطه، فقال قوم: التعليم ثلاثة أصناف: أحدها: أن تدعو الجارح فيجيب.
والثاني: أن تشليه فينشلي.
والثالث: أن تزجره فيزدجر.
ولا خلاف بينهم في اشتراط هذه الثلاثة في الكلب، وإنما اختلفوا في اشتراط الانزجار في سائر الجوارح، فاختلفوا أيضا في هل من شرطه أن لا يأكل الجارح؟ فمنهم من اشترطه على الاطلاق، ومنهم من اشترطه في الكلب فقط، وقول مالك: إن هذه الشروط الثلاثة شرط في الكلاب وغيرها، وقال ابن حبيب من أصحابه: ليس يشترط الانزجار فيما ليس يقبل ذلك من شرط الجوارح مثل البزاة والصقور، وهو مذهب مالك، أعني أنه ليس من شرط الجارح لا كلب ولا غيره أن لا يأكل، واشترطه بعضهم في الكلب ولم يشترطه فيماعداه من جوارح الطيور، ومنهم من اشترطه كما قلنا في الكل، والجمهور على جواأكل صيد البازي والصقر وإن أكل، لان تضريته إنما تكون بالاكل.
فالخلاف في هذا الباب راجع إلى موضعين: أحدهما: هل من شرط التعليم أن ينزجر إذا زجر؟ والثاني: هل من شرطه ألا يأكل؟ وسبب الخلاف في اشتراط الاكل أو عدمه شيئان: أحدهما: اختلاف الآثار في ذلك والثاني: هل إذا أكل فهو ممسك أم لا؟ فأما الآثار فمنها حديث عدي بن حاتم المتقدم وفيه فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه والحديث المعارض لهذا حديث أبي ثعلبة الخشني قال: قال رسول الله (ص): إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل، قلت: وإن أكل منه يا رسول الله؟ قال: وإن أكل فمن جمع بين الحديثين بأن حمل حديث عدي بن حاتم على الندب وهذا على الجواز
قال: ليس من شرطه ألا يأكل، ومن رجح حديث عدي بن خاتم إذ هو حديث متفق عليه وحديث أبي ثعلبة مختلف فيه، ولذلك لم يخرجه الشيخان البخاري ومسلم، وقال: من شرط الامساك أن لا يأكل بدليل الحديث المذكور قال: إن أكل من الصيد لم يؤكل، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وإسحق والثوري، وهو قول ابن عباس ورخص في أكل ما أكل الكلب كما قلنا مالك وسعيد بن مالك وابن عمر وسليمان.
وقالت المالكية المتأخرة إنه ليس الاكل بدليل على أنه لم يمسك لسيده ولا الامساك لسيده بشرط في الذكاة، لان نية(1/368)
الكلب غير معلومة، وقد يمسك لسيده ثم يبدو له فيمسك لنفسه، وهذا الذي قالوه خلاف النص في الحديث وخلاف ظاهر الكتاب، وهو قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * وللامساك على سيد الكلب طريق تعرف به، وهو العادة، ولذلك قال عليه الصلاة والسلام: فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك علنفسه.
وأما اختلافهم في الازدجار فليس له سبب إلا اختلافهم في قياس سائر الجوار في ذلك على الكلب، لان الكلب الذي لا يزدجر لا يسمى معلما باتفاق، فأما سائر الجوارح إذا لم تنزجر هل تسمى معلمة أم لا؟ ففيه التردد وهو سبب الخلاف.
الباب الثالث: في معرفة الذكاة المختصة بالصيد وشروطها واتفقوا على أن الذكاة المختصة بالصيد هي العقر.
واختلفوا في شروطها اختلافا كثيرا، وإذا اعتبر ت أصولها التي هي أسباب الاختلاف سوى الشروط المشترطة في الآلة وفي الصائد وجدتها ثمانية شروط: اثنان يشتركان في الذكاتين أعني ذكاة المصيد وغير المصيد وهي النية والتسمية.
وستة تختص بهذه الذكاة: أحدها: أنها إن لم تكن الآلة أو الجارح الذي أصاب الصيد قد أنفذ مقاتله فإنه يجب أن يذكى بذكاة الحيوان الانسي إذا قدر عليه قبل أن يموت مما أصابه من الجارح أو من الضرب.
وأما إن كان قد أنفذ مقاتله فليس يجب ذلك وإن كان قد يستحب.
والثاني: أن يكون الفعل الذي أصيب به الصيد
مبدؤه من الصائد لا من غيره: أعني لا من الآلة كالحال في الحبالة، ولا من الجارح كالحال فيما يصيب الكلب الذي ينشلي من ذاته.
والثالث: أن لا يشاركه في العقر من ليس عقره ذكاة.
والرابع: أن لا يشك في عين الصيد الذي أصابه وذلك عند غيبته عن عينه.
والخامس: أن لا يكون الصيد مقدورا عليه في وقت الارسال عليه.
والسادس: أن لا يكون موته من رعب من الجارح أو بصدمة منه.
فهذه هي أصول الشروط التي من قبل اشتراطها أو لا اشتراطها عرض الخلاف بين الفقهاء، وربما اتفقوا على وجوب بعض هذه الشروط.
ويختلفون في وجودها في نازلة نازلة، كاتفاق المالكية على أن من شرط الفعل أن يكون مبدؤه من الصائد.
واختلافهم إذا أفلت الجارح من يده أو خرج بنفسه، ثم أغراه هل يجوز ذلك الصيد أم لا لتردد هذه الحال بين أن يوجد لها هذا الشرط أو لا يوجد كاتفاق أبي حنيفة ومالك على أن من شرطه إذا أدرك غير منفوذ المقاتل أن يذكى إذا قدر عليه قبل أن يموت.
واختلافهم بين أن يخلصه حيا فيموت في يده قبل أن يتمكن من ذكاته، فإن أبا حنيفة منع هذا وأجازه مالك ورآه مثل الاول، أعني إذا لم يقدر على تخليصه من الجارح حتى مات لتردد هذه الحال بين أن يقال أدركه غير منفوذ المقاتل وفي غير يد(1/369)
الجارح فأشبه المفرط أو لم يشبهه فلم يقع منه تفريط.
وإذا كانت هذه الشرو هي أصول الشروط المشترطة في الصيد مع سائر الشروط المذكورة في الآلة والصائد نفسه على ما سيأتي يجب أن يذكر منها ما اتفقوا عليه وما اختلفوا فيه، وأسباب الخلاف في ذلك وما يتفرع عنها من مشهور مسائلهم.
فنقول: أما التسمية والنية فقد تقدم الخلاف فيهما، وسببه في كتاب الذبائح، ومن قبل اشتراط النية في الذكاة لم يجز عند من اشترطها إذا أرسل الجارح على صيد وأخذ آخر ذكاة ذلك الصيد الذي لم يرسل عليه، وبه قال مالك، وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور ذلك جائز ويؤكل، ومن قبل هذا أيضا اختلف أصحاب مالك في الارسال على صيد غير مرئي، كالذي يرسل على ما في غيضة أو من
وراء أكمة ولا يدري هل هنالك شئ أم لا؟ لان القصد في هذا يشوبه شئ من الجهل.
وأما الشرط الاول: الخاص بذكاة الصيد من الشروط الستة التي ذكرناها وهو أن عقر الجارح له إذا لم ينفذ مقاتله، إنما يكون إذا لم يدركه المرسل حيا، فباشتراطه قال جمهور العلماء لما جاء في حديث عدي بن حاتم في بعض رواياته أنه قال عليه الصلاة والسلام: وإن أدركته حيا فاذبحه وكان النخعي يقول: إذا أدركته حيا ولم يكن معك حديدة فأرسل عليه الكلاب حتى تقتله، وبه قال الحسن البصري مصيرا لعموم قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * ومن قبل هذا الشرط قال مالك: لا يتوانى المرسل في طلب الصيد، فإن توانى فأدركه ميتا، فإن كان منفوذ المقاتل بسهم حل أكله وإلا لم يحل من أجل أنه لو لم يتوان لكان يمكن أن يدركه حيا غير منفوذ المقاتل.
وأما الشرط الثاني: وهو أن يكون الفعل مبدؤه من القانص ويكون متصلا حتى يصيب الصيد، فمن قبل اختلافهم فيه اختلفوا فيما تصيبه الحبالة والشبكة إذا أنفذت المقاتل بمحدد فيها، فمنع ذلك مالك والشافعي والجمهور، ورخص فيه الحسن البصري، ومن هذا الاصل لم يجز مالك الصيد الذي أرسل عليه الجارح فتشاغل بشئ آخر ثم عاد إليه من قبل نفسه.
وأما الشرط الثالث: وهو أن لا يشاركه في العقر من ليس عقره ذكاة له، فهو شرط مجمع عليه فيما أذكر، لانه لا يدري من قتله.
وأما الشرط الرابع: وهو أن لا يشك في عين الصيد ولا في قتل جارحه له، فمن قبل ذلك اختلفوا في أكل الصيد إذا غاب مصرعه، فقال مالك مرة: لا بأس بأكل الصيد إذا غاب عنك مصرعه إذا وجدت به أثرا من كلبك أو كان به سهمك ما لم يبت، فإذا بات فإني أكرهه.
وبالكراهية قال الثوري، وقال عبد الوهاب: إذا بات الصيد من الجارح لم يؤكل، وفي السهم خلاف، وقال ابن الماجشون: يؤكل فيهما جميعا إذا وجد منفوذ المقاتل، وقال مالك في المدونة: لا يؤكل(1/370)
فيهما جميعا إذا بات وإن وجد منفوذ المقاتل، وقال الشافعي: القياس أن لا تأكله إذا غاب
عنك مصرعه، وقال أبو حنيفة: إذا توارى الصيد والكلب في طلبه فوجده المرسل مقتولا جاز أكله ما لم يترك الكلب الطلب، فإن تركه كرهنا أكله.
والسبب الثاني: اختلاف الآثار في هذا الباب، فروى مسلم والنسائي والترمذي وأبو داود عن أبي ثعلبة عن النبي عليه الصلاة والسلام في الذي يدرك صيده بعد ثلاث فقال: كل ما لم ينتن وروى مسلم عن أبي ثعلبة أيضا عن النبي عليه الصلاة والسلام قال: إذا رميت سهمك فغاب عنك مصرعه فكل ما لم يبت وفي حديث عدي بن حاتم أنه قال عليه الصلاة والسلام: إذا وجدت سهمك فيه ولم تجد فيه أثر سبع وعلمت أن سهمك قتله فكل.
ومن هذا الباب اختلافهم في الصيد يصاد بالسهم أو يصيبه الجارح فيسقط في ماء أو يتردى من مكان عال، فقال مالك: لا يؤكل لانه لا يدرى من أي الامرين مات، ألا أن يكون السهم قد أنفذ مقاتله ولا يشك أن منه مات، وبه قال الجمهور.
وقال أبو حنيفة: لا يؤكل إن وقع في ماء منفوذ المقاتل، ويؤكل إن تردى.
وقال عطاء: لا يؤكل أصلا إذا أصيبت المقاتل وقع في ماء أو تردى من موضع عال لامكان أن يكون زهوق نفسه من قبل التردي أو من الماء قبل زهوقها من قبل إنفاذ المقاتل.
وأما موته من صدم الجارح له، فإن ابن القاسم منعه قياسا على المثقل وأجازه أشهب لعموم قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * ولم يختلف المذهب أن ما مات من خوف الجارح أنه غير مذكى.
وأما كونه في حين الارسال غير مقدور عليه، فإنه شرط فيما علمت متفق عليه.
وذلك يوجد إذا كان الصيد مقدورا على أخذه باليد دون خوف أو غرر.
إما من قبل أنه قد نشب في شئ أو تعلق بشئ أو رماه أحد فكسر جناحه أو ساقه، وفي هذا الباب فروع كثيرة من قبل تردد بعض الاحوال بين أن يوصف فيها الصيد بأنه مقدور عليه أو غير مقدور عليه.
مثل أن تضطره الكلاب فيقع في حفرة، فقيل في المذهب يؤكل وقيل لا يؤكل.
واختلفوا في صفة العقر إذا ضرب الصيد فأبين منه عضو فقال قوم: يؤكل الصيد إلا ما بان منه، وقال قوم: يؤكلان جميعا، وفرق قوم بين أن يكون ذلك العضو مقتلا أو غير مقتل، فقالوا: إن كان مقتلا أكلا جميعا وإن كان غير مقتل أكل الصيد ولم يؤكل العضو.
وهو معنى قول مالك، وإلى هذا يرجع خلافهم في أن يكون القطع بنصفين أو يكون أحدهما أكبر من الثاني.
وسبب اختلافهم: معارضة قوله عليه الصلاة والسلام ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة لعموم قوله تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * ولعموم قوله تعالى: * (تناله أيديكم ورماحكم) * فمن غلب حكم الصيد وهو العقر مطلقا قال: يؤكل(1/371)
الصيد والعضو المقطوع من الصيد، وحمل الحديث على الانسي، ومن حمله على الوحشي والانسي معا واستثنى من ذلك العمو بالحديث العضو المقطوع فقال: كل الصيد دون العضو البائن، ومن اعتبر في ذلك الحياة المستقرة، أعني في قوله وهي حية فرق بين أن يكون العضو مقتلا أو غير مقتل.
الباب الرابع: في شروط القانص وشروط القانص هي شروط الذابح نفسه، وقد تقدم ذلك في كتاب الذبائح المتفق عليها والمختلف فيها، ويخص الاصطياد في البر شرط زائد وهو أن لا يكون محرما، ولا خلاف في ذلك لقوله تعالى: * (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) * فإن اصطاد محرم فهل يحل ذلك الصيد للحلال أم هو ميتة لا يحل لاحد أصلا؟ اختلف فيه الفقهاء.
فذهب مالك إلى أنه ميتة، وذهب الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور إلى أنه يجوز لغير المحرم أكله.
وسبب اختلافهم: هو الاصل المشهور وهو هل النهي يعود بفساد المنهي أم لا؟ وذلك بمنزلة ذبح السارق والغاصب.
واختلفوا من هذا الباب في كلب المجوس المعلم، فقال مالك: الاصطياد به جائز، فإن المعتبر الصائد لا الآلة، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وغيرهم، وكرهه جابر بن عبد الله والحسن وعطاء ومجاهد والثوري، لان الخطاب في قوله تعالى: * (وما علمتم من الجوارح مكلبين) * متوجه نحو المؤمنين.
وهذا كاف بحسب المقصود من هذا الكتاب، والله الموفق للصواب.(1/372)
كتاب العقيعة والقول المحيط بأصول هذا الكتاب ينحصر في ستة أبواب: الاول: في معرفة حكمها.
والثاني: في معرفة محلها.
والثالث: في معرفة من يعق عنه وكم يعق.
الرابع: في معرفة وقت هذا النسك.
الخامس: في سن هذا النسك وصفته.
السادس: حكم لحمها وسائر أجزائها.
فأما حكمها: فذهبت طائفة منهم الظاهرية إلى أنها واجبة، وذهب الجمهور إلى أنها سنة، وذهب أبو حنيفة إلى أنها ليست فرضا ولا سنة وقد قيل إن تحصيل مذهبه أنها عنده تطوع.
وسبب اختلافهم: تعارض مفهوم الآثار في هذا الباب، وذلك أن ظاهر حديث سمرة وهو قول النبي عليه الصلاة والسلام: كل غلام مرتهن بعقيقته تذبح عنه يوم سابعه ويماط عنه الاذى يقتضي الوجوب، وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام وقد سئل عن العقيقة فقال: لا أحب العقوق ومن ولد له ولد فأحب أن ينسك عن ولده فليفعل يقتضي الندب أو الاباحة، فمن فهم منه الندب قال: العقيقة سنة، ومن فهم الاباحة قال: ليست بسنة ولا فرض، وخرج الحديثين أبو داود.
ومن أخذ بحديث سمرة أوجبها.
وأما محلها: فإن جمهور العلماء على أنه لا يجوز في العقيقة إلا ما يجوز في الضحايا من الازواج الثمانية.
وأما مالك فاختار فيها الضأن على مذهبه في الضحايا، واختلف قوله هل يجزي فيها الابل والبقر أو لا يجزي؟ وسائر الفقهاء على أصلهم أن الابل أفضل من البقر والبقر أفضل من الغنم.
وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في هذا الباب والقياس.
أما الاثر فحديث ابن عباس أن رسول الله (ص) عق عن الحسن والحسين كبشا كبشا وقوله: عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان خرجهما أبو داود.
وأما القياس فلانها نسك، فوجب أن يكون الاعظم فيها أفضل قياسا على الهدايا.
وأما من يعق عنه، فإن جمهورهم على انه يعق عن الذكر والانثى الصغيرين فقط، وشذ الحسن فقال: لا يعق عن الجارية، وأجاز بعضهم أن يعق عن الكبير.
ودليل الجمهور على تعلقها بالصغير قوله عليه الصلاة والسلام: يوم سابعه.
ودليل من خالف
ما روي عن أنس أن النبي عليه الصلاة والسلام عق عن نفسه بعد ما بعث بالنبوة ودليلهم أيضا على تعلقها بالانثى قوله عليه الصلاة والسلام عن الجارية شاة وعن(1/373)
الغلام شاتان.
ودليل من اقتصر بها على الذكر قوله عليه الصلاة والسلام كل غلام مرتهن بعقيقته.
وأما العدد فإن الفقهاء اختلفوا أيضا في ذلك، فقال مالك: يعق عن الذكر والانثى بشاة شاة، وقال الشافعي وأبو ثور وأبو داود وأحمد: يعق عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان.
وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب.
فمنها حديث أم كرز الكعبية خرجه أبو داود قال: سمعت رسول الله (ص) يقول في العقيقة عن الغلام شاتان مكافأتان، وعن الجارية شاة والمكافأتان: المتماثلتان.
وهذا يقتضي الفرق في ذلك بين الذكر والانثى، وما روي أنه عق عن الحسن والحسين كبشا كبشا يقتضي الاستواء بينهما.
وأما وقت هذا النسك فإن جمهور العلماء على أنه يوم سابع المولود، ومالك لا يعد في الاسبوع اليوم الذي ولد فيه إن ولد نهارا، وعبد الملك بن الماجشون يحتسب به.
وقال ابن القاسم في العتبية: إن عق ليلا لم يجزه.
واختلاف أصحاب مالك في مبدأ وقت الاجزاء، فقيل وقت الضحايا: أعني ضحى، وقيل بعد الفجر قياسا على قول مالك في الهدايا، ولا شك أن من أجاز الضحايا ليلا أجاز هذه ليلا، وقد قيل يجوز في السابع الثاني والثالث.
وأما سن هذا النسك وصفته فسن الضحايا وصفتها الجائزة، أعني أنه يتقى فيها من العيوب ما يتقي في الضحايا، ولا أعلم في هذا خلافا في المذهب ولا خارجا منه.
وأما حكم لحمها وجلدها وسائر أجزائها فحكم لحم الضحايا في الاكل والصدقة ومنع البيع، وجميع العلماء على أنه كان يدمى رأس الطفل في الجاهلية بدمها وأنه نسخ في الاسلام.
وذلك لحديث بريدة الاسلمي قال: كنا في الجاهلية إذا ولد لاحدنا غلام ذبح له شاة ولطخ رأسه بدمها، فلما جاء الاسلام كنا نذبح ونحلق رأسه ونلطخه بزعفران وشذ
الحسن وقتادة فقالا: يمس رأس الصبي بقطنة قد غمست في الدم، واستحب كسر عظامها لما كانوا في الجاهلية يقطعونها من المفاصل.
واختلف في حلاق رأس المولود يوم السابع، والصدقة بوزن شعره فضة، فقيل هو مستحب، وقيل هو غير مستحب، والقولان عن مالك، والاستحباب أجود، وهو قول ابن حبيب لما رواه مالك في الموطأ أن فاطمة بنت رسول الله (ص) حلقت شعر الحسن والحسين وزينب وأم كلثوم.
وتصدقت بزنة ذلك فضة.(1/374)
كتاب الاطعمة والاشربة والكلام في أصول هذا الكتاب يتعلق بجملتين: الجملة الاولى: نذكر فيها المحرمات في حال الاختيار.
الجملة الثانية: نذكر فيها أحوالها في حال الاضطرار.
الجملة الاولى والاغذية الانسانية: نبات وحيوان.
فأما الحيوان الذي يغتذى به، فمنه حلال في الشرع، ومنه حرام، وهذا منه بري ومنه بحري.
والمحرمة منها ما تكون محرمة لعينها، ومنها ما تكون لسبب وارد عليها.
وكل هذه منها ما اتفقوا عليه، ومنها ما اختلفوا فيه.
فأما المحرمة لسبب وارد عليها فهي بالجملة تسعة: الميتة، والمنخنقة، والموقوذة، والمتردية، والنطيحة، وما أكل السبع، وكل ما نقصه شرط من شروط التذكية من الحيوان الذي التذكية شرط في أكله، والجلالة، والطعام الحلال يخالطه نجس.
فأما الميتة فاتفق العلماء على تحريم ميتة البر، واختلفوا في ميتة البحر على ثلاث أقوال: فقال قوم: هي حلال بإطلاق، وقال قوم: هي حرام بإطلاق، وقال قوم: ما طفا من السمك حرام، وما جزر عنه البحر فهو حلال.
وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في هذا الباب، ومعارضة عموم الكتاب لبعضها معارضة كلية وموافقته لبعضها موافقة جزئية، ومعارضة بعضها لبعض معارضة جزئية.
فأما العموم فهو قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة) *.
وأما الآثار المعارضة لهذا العموم معارضة كلية فحديثان الواحد متفق عليه، والآخر مختلف فيه.
أما المتفق عليه فحديث جابر، وفيه أن أصحاب رسول الله (ص) وجدوا حوتا يسمى
العنبر، أو دابة قد جزر عنه البحر فأكلوا منه بضعة وعشرين يوما أو شهرا، ثم قدموا على رسول الله (ص) فأخبروه فقال: هل معكم من لحمه شئ؟ فأرسلوا منه إلى رسول الله (ص) فأكله وهذا إنما يعارض الكتاب معارضة كلية بمفهومه لا بلفظه.
وأما الحديث الثاني المختلف فيه، فما رواه مالك عن أبي هريرة أنه سئل عن ماء البحر فقال: هو الطهور ماؤه الحل ميتته.
وأما الحديث الموافق للعموم موافقة جزئية فما روى إسماعيل بن أمية عن ابي الزبير عن جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام قال: ما ألقى البحر أو جزر عنه فكلوه، وما طفا فلا تأكلوه وهو حديث أضعف عندهم من حديث(1/375)
مالك.
وسبب ضعف حديث مالك أن في رواته من لا يعرف، وأنه ورد في طريق واحد، قال أبو عمر بن عبد البر: بل رواته معروفون وقد ورد من طرق.
وسبب ضعف حديث جابر أن الثقات أوقفوه على جابر، فمن رجح حديث جابر هذا على حديث أبي هريرة لشهادة عموم الكتاب له لم يستثن من ذلك إلا ما جزر عنه البحر إذ لم يرد في ذلك تعارض، ومن رجح حديث أبي هريرة قال بالاباحة مطلقا.
وأما من قال بالمنع مطلقا فمصيرا إلى ترجيح عموم الكتاب، وبالاباحة مطلقا قال مالك والشافعي.
وبالمنع مطلقا قال أبو حنيفة وقال قوم غير هؤلاء بالفرق.
وأما الخمسة التي ذكر الله مع الميتة فلا خلاف أن حكمها عندهم حكم الميتة، وأما الجلالة وهي التي تأكل النجاسة فاختلفوا في أكلها.
وسبب اختلافهم: معارضة القياس للاثر.
أما الاثر فما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن لحوم الجلالة وألبانها خرجه أبو داود عن ابن عمر.
وأما القياس المعارض لهذا، فهو أن ما يرد جوف الحيوان ينقلب إلى لحم ذلك الحيوان وسائر أجزائه، فإذا قلنا إن لحم الحيوان حلال، وجب أن يكون لما ينقلب من ذلك حكم ما ينقلب إليه، وهو اللحم كما لو انقلب ترابا، أو كانقلاب الدم لحما، والشافعي يحرم الجلالة، ومالك يكرهها.
وأما النجاسة تخالط الحلال فالاصل فيه الحديث المشهور من حديث أبي هريرة وميمونة
أنه سئل عليه الصلاة والسلام عن الفأرة تقع في السمن فقال: إن كان جامدا فاطرحوها وما حولها وكلوا الباقي وإن كان ذائبا فأريقوه أو لا تقربوه.
وللعلماء في النجاسة تخالط المطعومات الحلال مذهبان: أحدهما: من يعتبر في التحريم المخالطة فقط وإن لم يتغير للطعام لون ولا رائحة ولا طعم من قبل النجاسة التي خالطته وهو المشهور والذي عليه الجمهور.
والثاني: مذهب من يعتبر في ذلك التغير، وهو قول أهل الظاهر ورواية عن مالك.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم الحديث، وذلك أن منهم من جعله من باب الخاص أريد به الخاص، وهم أهل الظاهر فقالوا: هذا الحديث يمر على ظاهره، وسائر الاشياء يعتبر فيها تغيرها بالنجاسة أو لا تغيرها بها، ومنهم من جعله من باب الخاص أريد به العام وهم الجمهور فقالوا: المفهوم منه أن بنفس مخالطة النجس ينجس الحلال، إلا أنه لم يتعلل لهم الفرق بين أن يكون جامدا أو ذائبا لوجود المخالطة في هاتين الحالتين وإن كانت في إحدى الحالتين أكثر: أعني في حالة الذوبان، ويجب على هذا أن يفرق بين المخالطة القليلة والكثيرة، فلما لم يفرقوا بينهما فكأنهم اقتصروا من بعض الحديث على ظاهره، ومن بعضه على القيا س عليه، ولذلك أقرته الظاهرية كله على ظاهره.
وأما المحرمات لعينها، فمنها ما اتفقوا عليه، ومنها ما اختلفوا فيه.
فأما المتفق منها عليه فاتفق المسلمون منها على اثنين: لحم الخنزير، والدم.
فأما الخنزير فاتفقوا على تحريم شحمه ولحمه وجلده، واختلفوا في الانتفاع بشعره وفي طهارة جلده مدبوغا وغير مدبوغ،(1/376)
وقد تقدم ذلك في كتاب الطهارة.
وأما الدم فاتفقوا على تحريم المسفوح منه من الحيوان المذكى، واختلفوا في غير المسفوح منه.
وكذلك اختلفوا في دم الحوت، فمنهم من رآه نجسا، ومنهم من لم يره نجسا، والاختلاف في هذا كله موجود في مذهب مالك وخارجا عنه.
وسبب اختلافهم: في غير المسفوح معارضة الاطلاق للتقييد، وذلك أن قوله تعالى: * (حرمت عليكم الميتة والدم) * يقتضي تحريم مسفوح الدم وغيره، وقوله تعالى: * (أو
دما مسفوحا) * يقتضي بحسب دليل الخطاب تحريم المسفوح فقط، فمن رد المطلق إلى المقيد اشترط في التحريم السفح، ومن رأى أالاطلاق يقتضي حكما زائدا على التقييد، وأن معارضة المقيد للمطلق إنما هو من باب دليل الخطاب، والمطلق عام، والعام أقوى من دليل الخطاب قضى بالمطلق على المقيد، وقال: يحرم قليل الدم وكثيره والسفح المشترط في حرمية الدم إنما هو دم الحيوان المذكى، أعني أنه الذي يسيل عند التذكية من الحيوان الحلال الاكل.
وأما أكل دم يسيل من الحيوان الحي فقليله وكثيره حرام، وكذلك الدم من الحيوان المحرم الاكل، وإن ذكي فقليله وكثيره حرام، ولا خلاف في هذا.
وأما سبب اختلافهم: في دم الحوت فمعارضة العموم للقياس.
أما العموم فقوله تعالى: * (والدم) * وأما القياس فما يمكن أن يتوهم من كون الدم تابعا في التحريم لميتة الحيوان، أعني أن ما حرم ميتته حرم دمه، وما حل ميتته حل دمه، ولذلك رأى مالك أن ما لادم له فليس بميتة.
قال القاضي: وقد تكلمنا في هذه المسألة في كتاب الطهارة، ويذكر الفقهاء في هذا حديثا مخصصا لعموم الدم قوله عليه الصلاة والسلام: أحلت لنا ميتتان ودمان وهذا الحديث في غالب ظني ليس هو في الكتب المشهورة من كتب الحديث.
وأما المحرمات لعينها المختلف فيها فأربعة: أحدها: لحوم السباع من الطير ومن ذوات الاربع.
والثاني: ذوات الحافر الانسية.
والثالث: لحو الحيوان المأمور بقتله في الحرم والرابع: لحوم الحيوانات التي تعافها النفوس وتستخبثها بالطبع.
وحكى أبو حامد عن الشافعي أنه يحرم لحم الحيوان المنهي عقتله قال: كالخطاف والنحل فيكون هذا جنسا خامسا من المختلف فيه.
فأما المسألة الاولى: وهي السباع ذوات الاربع، فروى ابن القاسم عن مالك أنها مكروهة، وعلى هذا القول عول جمهور أصحابه وهو المنصور عندهم، وذكر مالك في الموطأ ما دليله أنها عنده محرمة، وذلك أنه قال - بعقب حديث أبي هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: أكل كل ذي ناب من السباع حرام - وعلى ذلك الامر عندنا،(1/377)
وإلى تحريمها ذهب الشافعي وأشهب وأصحاب مالك وأبو حنيفة، إلا أنهم اختلفوا في جنس السباع المحرمة فقال أبو حنيفة: كل ما أكل اللحم فهو سبع حتى الفيل والضبع، واليربوع عنده من السباع، وكذلك السنور، وقال الشافعي: يؤكل الضبع والثعلب، وإنما السباع المحرمة التي تعدو على الناس كالاسد والنمر والذئب، وكلا القولين في المذهب، وجمهورهم على أن القرد لا يؤكل ولا ينتفع به، وعند الشافعي أيضا أن الكلب حرام لا ينتفع به، لانه فهم من النهي عن سؤره نجاسة عينه.
وسبب اختلافهم: في تحريم لحوم السباع من ذوات الاربع معارضة الكتاب للآثار، وذلك أن ظاهر قوله: * (قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه) * الآية، أن ما عدا المذكور في هذه الآية حلال، وظاهر حديث أبي ثعلبة الخشني أنه قال: نهى رسول الله (ص) عن أكل كل ذي ناب من السباع أن السباع محرمة.
هكذا رواه البخاري ومسلم.
وأما مالك فما رواه في هذا المعنى من طريق أبي هريرة هو أبين في المعارضة وهو أن رسول الله (ص) قال: أكل كل ذي ناب من السباع حرام وذلك أن الحديث الاول قد يمكن الجمع بينه وبين الآية بأن يحمل النهي المذكور فيه عل الكراهية.
وأما حديث أبي هريرة فليس يمكن الجمع بينه وبين الآية إلا أن يعتقد أنه ناسخ للآية عند من رأى أن الزيادة نسخ وأن القرآن ينسخ بالسنة المتواترة.
فمن جمع بين حديث أبي ثعلبة والآية حمل حديث لحوم السباع على الكراهية.
ومن رأى أن حديث أبي هريرة يتضمن زيادة على ما في الآية حرم لحوم السباع، ومن اعتقد أن الضبع والثعلب محرمان فاستدلالا بعموم لفظ السباع، ومن خصص من ذلك العادية فمصيرا لما روى عبد الرحمن بن عمار قال: سألت جابر بن عبد الله عن الضبع آكلها؟ قال: نعم، قلت: أصيد هي؟ قال: نعم، قلت: فأنت سمعت ذلك من رسول الله (ص)؟ قال: نعم.
وهذا الحديث وإن كان انفرد به عبد الرحمن فهو ثقة عند جماعة أئمة الحديث، ولما ثبت من إقراره عليه الصلاة والسلام على أكل الضب بين يديه.
وأما
سباع الطير، فالجمهور على أنها حلال لمكان الآية المتكررة، وحرمها قوم لما جاء في حديث ابن عباس أنه قال: نهى رسول الله (ص) عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل مخلب من الطير إلا أن هذا الحديث لم يخرجه الشيخان، وإنما ذكره أبو داود.
وأما المسألة الثانية: وهي اختلافهم في ذوات الحافر الانسي: أعني الخيل والبغال والحمير، فإن جمهور العلماء على تحريم لحوم الحمر الانسية، إلا ما روي عن ابن عباس وعائشة أنهما كانا يبيحانها، وعمالك أنه كان يكرهها، رواية ثانية مثل قول الجمهور، وكذلك الجمهور على تحريم البغال، وقوم كرهوها ولم يحرموها، وهو مروي عن مالك(1/378)
وأما الخيل فذهب مالك وأبو حنيفة وجماعة إلى أنها محرمة، وذهب الشافعي وأبو يوسف ومحمد وجماعة إلى إباحتها.
والسبب في اختلافهم: في الحمر الانسية معارضة الآية المذكورة للاحاديث الثابتة في ذلك من حديث جابر وغيره قال: نهى رسول الله (ص) يوم خيبر عن لحوم الحمر الاهلية وأذن في لحوم الخيل فمن جمع بين الآية وهذا الحديث حملها على الكراهية، ومن رأى النسخ قال بتحريم الحمر أو قال بالزيادة دون أن يوجب عنده نسخا، وقد احتج من لم ير تحريمها بما روي عن أبي إسحاق الشيباني عن ابن أبي أوفى قال أصبنا حمرا مع رسول الله (ص) بخيبر وطبخناها، فنادى منادي رسول الله (ص) أن أكفئوا القدور بما فيها.
قال ابن إسحق: فذكرت ذلك لسعيد بن جبير فقال: إنما نهى عنها لانها كانت تأكل الجلة.
وأما اختلافهم في البغال: فسببه معارضة دليل الخطاب في قوله تعالى: * (والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة) * وقوله مع أن ذلك في الانعام * (لتركبوا منها ومنها تأكلون) * للآية الحاصرة للمحرمات، لانه يدل مفهوم الخطاب فيها أن المباح في البغال إنما هو الركوب مع قياس البغل أيضا على الحمار.
وأما سبب اختلافهم في الخيل: فمعارضة دليل الخطاب في هذه الآية لحديث جابر، ومعارضة قياس الفرس على البغل والحمار له، لكن إباحة لحم الخيل نص في
حديث جابر فلا ينبغي أن يعارض بقياس ولا بدليل خطاب.
وأما المسألة الثالثة: وهي اختلافهم في الحيوان المأمور بقتله في الحرم وهي الخمس المنصوص عليها: الغراب والحدأة والعقرب والفأرة والكلب العقور فإن قوما فهموا من الامر بالقتل لها مع النهي عن قتل البهائم المباحة الاكل ان العلة في ذلك هو كونها محرمة، وهو مذهب الشافعي، وقوما فهموا من ذلك معنى التعدي لا معنى التحريم، وهو مذهب مالك وأبي حنيفة وجمهور أصحابهما.
وأما الجنس الرابع: وهو الذي تستخبثه النفوس كالحشرات والضفادع والسرطانات والسلحفاة وما في معناها، فإن الشافعي حرمها، وأباحها الغير، ومنهم من كرهها فقط.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم ما ينطلق عليه اسم الخبائث في قوله تعالى: * (ويحرم عليهم الخبائث) * فمن رأى أنها المحرمات بنص الشرع لم يحرم من ذلك ما تستخبثه النفوس مما لم يرد فيه نص، ومن رأى أن الخبائث هي ما تستخبثه النفوس قال: هي محرمة.
وأما ما حكاه أبو حامد عن الشافعي في تحريمه الحيوان المنهي عن قتله كالخطاف والنحل زعم، فإني لست أدري أين وقعت الآثار الواردة في ذلك، ولعلها في غير الكتب المشهورة عندنا.
وأما(1/379)
الحيوان البحري، فإن العلماء أجمعوا على تحليل ما لم يكن منه موافقا بالاسم لحيوان في البر محرم، فقال مالك: لا بأس بأكل جميع حيوان البحر، إلا أنه كره خنزير الماء وقال أنتم تسمونه خنزيرا، وبه قال ابن أبي ليلى والاوزاعي ومجاهد وجمهور العلماء، إلا أن منهم من يشترط في غير السمك التذكية، وقد تقدم ذلك.
وقال الليث بن سعد أما إنسان الماء وخنزير الماء فلا يؤكلان على شئ من الحالات.
وسبب اختلافهم: هو هل يتناول لغة أو شرعا اسم الخنزير والانسان خنزير الماء وإنسانه؟ وعلى هذا يجب أن يتطرق الكلام إلى كل حيوان في البحر مشارك بالاسم في اللغة أو في العرف لحيوان محرم في البر مثل الكلب عند من يرى تحريمه.
والنظر في هذه المسألة يرجع إلى أمرين: أحدهما: هل
هذه الاسماء لغوية؟ والثاني: هل للاسم المشترك عموم أم ليس له؟ فإن إنسان الماء وخنزيره يقالان مع خنزير البر وإنسانه باشتراك الاسم فمن سلم أن هذه الاسماء لغوية ورأى أن للاسم المشترك عموما لزمه أن يقول بتحريمها، ولذلك توقف مالك في ذلك وقال: أنتم تسمونه خنزيرا.
فهذه حال الحيوان المحرم الاكل في الشرع والحيوان المباح الاكل.
وأما النبات الذي هو غذاء فكله حلال إلا الخمر وسائر الانبذة المتخذة من العصارات التي تتخمر، ومن العسل نفسه، أما الخمر فإنهم اتفقوا على تحريم قليلها وكثيرها: أعني التي هي من عصير العنب.
وأما الانبذة فإنهم اختلفوا في القليل منها الذي لا يسكر، وأجمعوا على أن المسكر منها حرام، فقال جمهور فقهاء الحجاز وجمهور المحدثين: قليل الانبذة وكثيرها المسكرة حرام.
وقال العراقيون: إبراهيم النخعي من التابعين وسفيان الثوري وابن أبي ليلى وشريك وابن شبرمة وأبو حنيفة وسائر فقهاء الكوفيين وأكثر علماء البصريين: إن المحرم من سائر الانبذة المسكرة هو السكر نفسه لا العين.
وسبب اختلافهم: تعارض الآثار والاقيسة في هذا الباب، فللحجازيين في تثبيت مذهبهم طريقتان: الطريقة الاولى: الآثار الواردة في ذلك.
والطريقة الثانية: تسمية الانبذة بأجمعها خمرا، فمن أشهر الآثار التي تمسك بها أهل الحجاز ما رواه مالك عن ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن عائشة أنها قالت: سئل رسول الله (ص) عن البتع وعن نبيذ العسل؟ فقال: كل شراب أسكر فهو حرام خرجه البخاري.
وقال يحيى بن معين: هذا أصح حديث روي عن النبي عليه الصلاة والسلام في تحريم المسكر، ومنها أيضا ما خرجه مسلم عن ابن عمر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال: كل مسكر خمر، وكل خمر حرام فهذان حديثان صحيحان.
أما الاول: فاتفق الكل عليه.
وأما الثاني: فانفرد بتصحيحه مسلم.
وخرج الترمذي وأبو داود والنسائي عن جابر بن عبد الله أن رسول الله (ص) قال: ما أسكر كثيره فقليله حرام وهو نص في موضع الخلاف.
وأما الاستدلال الثاني من أن الانبذة كلها تسمى خمرا، فلهم في ذلك طريقتان: إحداهما: من(1/380)
جهة إثبات الاسماء بطريق الاشتقاق، والثاني: من جهة السماع، فأما التي من جهة الاشتقاق فإنهم قالوا إنه معلوم عند أهل اللغة الخمر إنما سميت خمرا لمخامرتها العقل، فوجب لذلك أن ينطلق اسم الخمر لغة على كل ما خامر العقل.
وهذه الطريقة من إثبات الاسماء فيها اختلاف بين الاصوليين، وهي غير مرضية عند الخراسانيين.
وأما الطريقة الثانية التي من جهة السماع، فإنهم قالوا إنه وإن لم يسلم لنا أن الانبذة تسمى في اللغة خمرا فإنها تسمى خمرا شرعا، واحتجوا في ذلك بحديث ابن عمر المتقدم، وبما روي أيضا عن أبي هريرة أن رسول الله (ص) قال: الخمر من هاتين الشجرتين: النخلة والعنبة وما روي أيضا عن ابن عمر أن رسول الله (ص) قال: إن من العنب خمرا، وإن من العسل خمرا، ومن الزبيب خمرا، ومن الحنطة خمرا وأنا أنهاكم عن كل مسكر فهذه هي عمدة الحجازيين في تحريم الانبذة.
وأما الكوفيون فإنهم تمسكوا لمذهبهم بظاهر قوله تعالى: * (ومن ثمرات النخيل والاعناب تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا) * وباثار رووها في هذا الباب، وبالقياس المعنوي.
أما احتجاجهم بالآية فإنهم قالوا: السكر هو المسكر، ولو كان محرم العين لما سماه الله رزقا حسنا.
وأما الآثار التي اعتمدوها في هذا الباب، فمن أشهرها عندهم حديث أبي عون الثقفي عن عبد الله بن شداد عن ابن عباس عن النبي عليه الصلاة والسلام قال: حرمت الخمر لعينها والسكر من غيرها وقالوا: هذا نص لا يحتمل التأويل.
وضعفه أهل الحجاز لان بعض رواته روى والمسكر من غيرها.
ومنها حديث شريك عن سماك بن حرب بإسناده عن أبي بردة بن نيار قال: قال رسول الله (ص) إني كنت نهيتكم عن الشراب في الاوعية فاشربوا فيما بدا لكم ولا تسكروا خرجها الطحاوي، ورووا عن ابن مسعود أنه قال: شهدت تحريم النبيذ كما شهدتم، ثم شهدت تحليله فحفظت ونسيتم.
ورووا عن أبي موسى قال: بعثني رسول الله (ص) أنا ومعاذا إلى اليمن، فقلنا: يا رسول الله إن بها شرابين يصنعان من البر
والشعير: أحدهما: يقال له المزر، والآخيقال له البتع، فما نشرب؟ فقال عليه الصلاة والسلام: اشربا ولا تسكرا خرجه الطحاوي أيضا، إلى غير ذلك من الآثار التي ذكروها في هذا الباب.
وأما احتجاجهم من جهة النظر فإنهم قالوا: قد نص القرآن أن علة التحريم في الخمر إنما هي الصد عن ذكر الله ووقوع العداوة والبغضاء كما قال تعالى: * (إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة) * وهذه العلة توجد في القدر المسكر فيما دون ذلك، فوجب أن يكون ذلك القدر هو الحرام إلا ما انعقد عليه الاجماع من تحريم قليل الخمر وكثيرها،(1/381)
قالوا: وهذا النوع من القياس يلحق بالنص، وهو القياس الذي ينبه الشرع على العلة فيه.
وقال المتأخرون من أهل النظر: حجة الحجازيين من طريق السمع أقوى وحجة العراقيين من طريق القياس أظهر، وإذا كان هذا كما قالوا فيرجع الخلاف إلى اختلافهم في تغليب الاثر على القياس، أو تغليب القياس على الاثر إذا تعارضا وهي مسألة مختلف فيها، لكن الحق أن الاثر إذا كان نصا ثابتا، فالواجب أيغلب على القياس، وأما إذا كان ظاهر اللفظ محتملا للتأويل فهنا يتردد النظر: هل يجمع بينهما بأن يتأول اللفظ أو يغلب ظاهر اللفظ على مقتضى القياس؟ وذلك مختلف بحسب قوة لفظ من الالفاظ الظاهرة، وقوة قياس من القياسات التي تقابلهولا يدرك الفرق بينهما إلا بالذوق العقلي كما يدرك الموزون من الكلام من غير الموزون، وربما كان الذوقان على التساوي، ولذلك كثر الاختلاف في هذا النوع حتى قال كثير من الناس: كل مجتهد مصيب..قال القاضي: والذي يظهر لي والله أعلم أن قوله عليه الصلاة والسلام كل مسكر حرام وإن كان يحتمل أن يراد به القدر المسكر لا الجنس المسكر، فإن ظهوره في تعليق التحريم بالجنس أغلب على الظن من تعليقه بالقدر لمكان معارضة ذلك القياس له على ما تأوله الكوفيون، فإنه لا يبعد أن يحرم الشارع قليل المسكر وكثيره سدا للذريعة وتغليظا، مع أن الضرر إنما يوجد في الكثير، وقد
ثبت من حال الشرع بالاجماع أنه اعتبر في الخمر الجنس دون القدر الواجب، فوجب كل ما وجدت فيه علة الخمر أن يلحق بالخمر، وأن يكون على من زعم وجود الفرق إقامة الدليل على ذلك، هذا إن لم يسلموا لنا صحة قوله عليه الصلاة والسلام ما أسكر كثيره فقليله حرام فإنهم إن سلموه لم يجدوا انفكاكا فإنه نص في موضع الخلاف، ولا يصح أن تعارض النصوص بالمقاييس، وأيضا فإن الشرع قد أخبر أن في الخمر مضرة ومنفعة، فقال تعالى: * (قل فيهما إثم كبير ومنافع للناس) * وكان القياس إذا قصد الجمع بين انتفاء المضرة ووجود المنفعة أن يحرم كثيرها ويحلل قليلها، فلما غلب الشرع حكم المضرة على المنفعة في الخمر ومنع القليل منها والكثير، وجب أن يكون الامر كذلك في كل ما يوجد فيه علة تحريم الخمر، إلا أن يثبت في ذلك فارق شرعي.
واتفقوا على أن الانتباذ حلال ما لم تحدث فيه الشدة المطربة الخمرية لقوله عليه الصلاة والسلام فانتبذوا وكل مسكر حرام، ولما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان ينتبذ، وأنه كان يريقه في اليوم الثاني أو الثالث واختلفوا من ذلك في مسألتين: إحداهما: في الاواني التي ينتبذ فيها، والثانية: في انتباذ شيئين مثل البسر والرطب، والتمر والزبيب.
فأما المسألة الاولى: فإنهم أجمعوا على جواز الانتباذ في الاسقية، واختلفوا فيما(1/382)
سواها، فروى ابن القاسم عن مالك أنه كره الانتباذ في الدباء والمزفت ولم يكره غيره ذلك، وكره الثوري الانتباذ في الدباء والحنتم والنقير والمزفت، وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا بأس بالانتباذ في جميع الظروف والاواني.
وسبب اختلافهم: اختلاف الآثار في هذا الباب.
وذلك أنه ورد من طريق ابن عباس النهي عن الانتباذ في الاربع التي كرهها الثوري، وهو حديث ثابت.
وروى مالك عن ابن عمر في الموطأ أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن الانتباذ في الدباء، والمزفت وجاء في حديث جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام من طريق شريك عن سماك أنه قال: كنت نهيتكم أن تنبذوا في الدباء والحنتم
والنقير والمزفت فانتبذوا ولا أحل مسكرا وحديث أبي سعيد الخدري الذي رواه مالك في الموطأ، وهو أنه عليه الصلاة والسلام قال: كنت نهيتكم عن الانتباذ فانتبذوا.
وكل مسكر حرام.
فمن رأى أن النهي المتقدم الذي نسخ إنما كان نهيا عن الانتباذ في هذه الاواني إذ لم يعلم ههنا نهي متقدم غير ذلك قال: يجوز الانتباذ في كل شئ.
ومن قال إن النهي المتقدم الذي نسخ إنما كان نهيا عن الانتباذ مطلقا قال: بقي النهي عن الانتباذ في هذه الاواني، فمن اعتمد في ذلك حديث ابن عمر قال بالآيتين المذكورتين فيه، ومن اعتمد في ذلك حديث ابن عباس قال: بالاربعة، لانه يتضمن مزيدا، والمعارضة بينه وبين حديث ابن عمر إنما هي من باب دليل الخطاب.
وفي كتاب مسلم النهي عن الانتباذ في الحنتم، وفيه أنه رخص لهم فيه إذا كان غير مزفت.
وأما المسألة الثانية: وهي انتباذ الخليطين، فإن الجمهور قالوا بتحريم الخليطين من الاشياء التي من شأنها أن تقبل الانتباذ، وقال قوم: بل الانتباذ مكروه، وقال قوم: هو مباح، وقال قوم: كل خليطين فهما حرام وإن لم يكونا مما يقبلان الانتباذ فيما أحسب الآن.
والسبب في اختلافهم: ترددهم في هل النهي الوارد في ذلك هو على الكراهة أو على الحظر؟ وإذا قلنا إنه على الحظر، فهل يدل على فساد المنهي عنه أم لا؟ وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن أن يخلط التمر والزبيب، والزهو والرطب، والبسر والزبيب وفي بعضها أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تنتبذوا الزهو والزبيب جميعا، ولا التمر والزبيب جميعا، وانتبذوا كل واحد منهما على حدة فيخرج في ذلك بحسب التأويل الاقاويل الثلاثة: قول بتحريمه.
وقول بتحليله مع الاثم في الانتباذ.
وقول بكراهية ذلك.
وأما من قال إنه مباح، فلعله اعتمد في ذلك عموم الاثر بالانتباذ في حديث أبي سعيد الخدري، وأما من منع كخليطين، فإما أن يكون ذهب إلى أن علة المنع هو الاختلاط لا ما يحدث من الاختلاط من الشدة في النبيذ، وإما أن يكون قد تمسك بعموم ما ورد أنه نهى عن الخليطين.
وأجمعوا على أن الخمر إذا تخللت من ذاتها جاز أكلها.
واختلفوا إذا قصد تخليلهاعلى ثلاثة أقوال: التحريم، والكراهية، والاباحة.
وسبب اختلافهم:
معارضة القياس للاثر واختلافهم في مفهوم الاثر، وذلك أن أبا داود خرج من حديث(1/383)
أنس بن مالك أن أبا طلحة سأل النبي عليه الصلاة والسلام عن أيتام ورثوا خمرا، فقال أهرقها، قال: أفلا أجعلها خلا؟ قال: لا فمن فهم من المنع سد ذريعة حمل ذلك على الكراهية، ومن فهم النهي لغير علة قال بالتحريم، ويخرج على هذا أن لا تحريم أيضا على مذهب من يرى أن النهي لا يعود بفساد المنهي.
والقياس المعارض لحمل الخل على التحريم أنه قد علم من ضرورة الشرع أن الاحكام المختلفة إنما هي للذوات المختلفة، وأن الخمر غير ذات الخل، والخل بإجماع حلال، فإذا انتقلت ذات الخمر إلى ذات الخل وجب أن يكون حلالا كيفما انتقل.
الجملة الثانية: في استعمال المحرمات في حال الاضطرار.
والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه) * والنظر في هذا الباب في السبب المحلل وفي جنس الشئ المحلل وفي مقداره.
فأما السبب، فهو ضرورة التغذي: أعني إذا لم يجد شيئا حلالا يتغذى به، وهو لا خلاف فيه.
وأما السبب الثاني: طلب البرء، وهذا المختلف فيه، فمن أجازه احتج بإباحة النبي عليه الصلاة والسلام الحرير لعبد الرحمن بن عوف لمكان حكة به، ومن منعه فلقوله عليه الصلاة والسلام: إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها.
وأما جنس الشئ المستباح فهو كل شئ محرم مثل الميتة وغيرها، والاختلاف في الخمر عندهم هو من قبل التداوي بها لا من قبل استعمالها في التغذي، ولذلك أجازوا للعطشان أن يشربها إن كان منها ري، وللشرق أن يزيل شرقه بها.
وأما مقدار ما يؤكل من الميتة وغيرها فإن مالكا قال: حد ذلك الشبع والتزود منها حتى يجد غيرها، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يأكل منها إلا ما يمسك الرمق، وبه قال بعض أصحاب مالك.
وسبب الاختلاف: هل المباح له في حال الاضطرار هو جميعها أم ما يمسك الرمق فقط؟ والظاهر أنه جميعها لقوله تعالى: * (فمن اضطر غير باغ ولا عاد) *
أنس بن مالك أن أبا طلحة سأل النبي عليه الصلاة والسلام عن أيتام ورثوا خمرا، فقال أهرقها، قال: أفلا أجعلها خلا؟ قال: لا فمن فهم من المنع سد ذريعة حمل ذلك على الكراهية، ومن فهم النهي لغير علة قال بالتحريم، ويخرج على هذا أن لا تحريم أيضا على مذهب من يرى أن النهي لا يعود بفساد المنهي.
والقياس المعارض لحمل الخل على التحريم أنه قد علم من ضرورة الشرع أن الاحكام المختلفة إنما هي للذوات المختلفة، وأن الخمر غير ذات الخل، والخل بإجماع حلال، فإذا انتقلت ذات الخمر إلى ذات الخل وجب أن يكون حلالا كيفما انتقل.
الجملة الثانية: في استعمال المحرمات في حال الاضطرار.
والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه) * والنظر في هذا الباب في السبب المحلل وفي جنس الشئ المحلل وفي مقداره.
فأما السبب، فهو ضرورة التغذي: أعني إذا لم يجد شيئا حلالا يتغذى به، وهو لا خلاف فيه.
وأما السبب الثاني: طلب البرء، وهذا المختلف فيه، فمن أجازه احتج بإباحة النبي عليه الصلاة والسلام الحرير لعبد الرحمن بن عوف لمكان حكة به، ومن منعه فلقوله عليه الصلاة والسلام: إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها.
وأما جنس الشئ المستباح فهو كل شئ محرم مثل الميتة وغيرها، والاختلاف في الخمر عندهم هو من قبل التداوي بها لا من قبل استعمالها في التغذي، ولذلك أجازوا للعطشان أن يشربها إن كان منها ري، وللشرق أن يزيل شرقه بها.
وأما مقدار ما يؤكل من الميتة وغيرها فإن مالكا قال: حد ذلك الشبع والتزود منها حتى يجد غيرها، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يأكل منها إلا ما يمسك الرمق، وبه قال بعض أصحاب مالك.
وسبب الاختلاف: هل المباح له في حال الاضطرار هو جميعها أم ما يمسك الرمق فقط؟ والظاهر أنه جميعها لقوله تعالى: * (فمن اضطر غير باغ ولا عاد) * واتفق مالك والشافعي على أنه لا يحل للمضطر أكل الميتة إذا كان عاصيا بسفره لقوله تعالى: * (غير باغ وعاد) * وذهب غيره إلى جواز ذلك.(1/384)
بداية المجتهد ونهاية المقتصد - ابن رشد الحفيد ج 2
بداية المجتهد ونهاية المقتصد
ابن رشد الحفيد ج 2(2/)
بداية المجتهد و نهاية المقتصد للامام القاضي أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الاندلسي الشهير (بابن رشد الحفيد) المتوفي سنة 595 ه تنقيح وتصحيح خالد العطار الجزء الثاني طبعة جديدة منقحة ومصححة إشراف مكتب البحوث والدراسات دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع(2/1)
جميع حقوق اعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه - 1995 م بيروت - لبنان دار الفكر: حارة حريك - شارع عبدالنور - برقيا: فكسي - تلكس: 41392 فكر ص.
ب: 61.
7 / 11 - تلفون: 643681 - 838053 - 837898 - دولي: 860962
فاكس: 2124187875 - 001(2/2)
من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين حديث شريف بسم الله الرحمن الرحيم كتاب النكاح وأصول هذا الكتاب تنحصر في خمسة أبواب: الباب الاول: في مقدمات النكاح.
الباب الثاني: في موجبات صحة النكاح.
الباب الثالث: في موجبات الخيار في النكاح.
الباب الرابع: في حقوق الزوجية.
الباب الخامس: في الانكحة المنهي عنها والفاسدة.
الباب الاول: في مقدمات النكاح وفي هذا الباب أربع مسائل في حكم النكاح وفي حكم خطبة النكاح، وفي الخطبة على الخطبة، وفي النظر إلى المخطوبة قبل التزويج.
فأما حكم النكاح فقال قوم: هو مندوب إليه، وهم الجمهور، وقال أهل الظاهر: هو واجب وقال المتأخرة من المالكية: هو في حق بعض الناس واجب وفي حق بعضهم مندوب إليه، وفي حق بعضهم مباح، وذلك بحسب ما يخاف على نفسه من العنت.
وسبب اختلافهم: هل تحمل صيغة الامر به في قوله تعالى: * (فانكحوا ما طاب لكم من النساء) * وفي قوله عليه الصلاة والسلام تناكحوا فإني مكاثر بكم الامم وما أشبه ذلك من الاخبار الواردة في ذلك على الوجوب أم على الندب أم على الاباحة؟.
فأما من قال إنه في حق بعض الناس واجب وفي حق بعضهم مندوب إليه، وفي حق بعضهم مباح، فهو التفات إلى المصلحة، وهذا النوع من القياس هو الذي يسمى المرسل، وهو الذي ليس له أصل معين يستند إليه، وقد أنكره كثير من العلماء، والظاهر من مذهب مالك القول به.
وأما خطبة النكاح المروية عن النبي (ص) فقال الجمهور إنها ليست واجبة، وقال داود
هي واجبة.
وسبب الخلاف: هل يحمل فعله في ذلك عليه الصلاة والسلام على الوجوب أو على الندب؟ فأما الخطبة على الخطبة، فإن النهي في ذلك ثابت عن النبي عليه الصلاة(2/3)
والسلام.
واختلفوا هل يدل ذلك على فساد النهي عنه أو لا يدل، وإن كان يدل ففي أي حالة يدل؟ فقال داود يفسخ، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا يفسخ، وعن مالك القولان جميعا، وثالث وهو أن يفسخ قبل الدخول ولا يفسخ بعده، وقال ابن القاسم: إنما معنى النهي إذا خطب رجل صالح على خطبة رجل صالح، وأما إن كان الاول غير صالح والثاني صالح جاز.
وأما الوقت عند الاكثر فهو إذا ركن بعضهم إلى بعض لا في أول الخطبة، بدليل حديث فاطمة بنت قيس، جاءت إلى النبي (ص) فذكرت له أن أبا جهم بن حذيفة ومعاوية بن أبي سفيان خطباها، فقال: أما أبو جهم فرجل لا يرفع عصاه عن النساء، وأما معاوية فصعلوك لا مال له، ولكن انكحي أسامة.
وأما النظر إلى المرأة عند الخطبة، فأجاز ذلك مالك إلى الوجه والكفين فقط، وأجاز ذلك غيره إلى جميع البدن عدا السوأتين.
ومنع ذلك قوم على الاطلاق، وأجاز أبو حنيفة النظر إلى القدمين مع الوجه والكفين.
والسبب في اختلافهم: أنه ورد الامر بالنظر إليهن مطلقا، وورد بالمنع مطلقا، وورد مقيدا: أعني بالوجه والكفين على ما قاله كثير من العلماء في قوله تعالى: * (ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) * أنه الوجه والكفان، وقياسا على جواز كشفهما في الحج عند الاكثر، ومن منع تمسك بالاصل وهو تحريم النظر إلى النساء.
الباب الثاني: في موجبات صحة النكاح وهذا الباب ينقسم إلى ثلاثة أركان: الركن الاول: في معرفة كيفية هذا العقد.
الركن الثاني: في معرفة محل هذا العقد.
الثالث: في معرفة شروط هذا العقد.
الركن الاول: في الكيفية.
والنظر في هذا الركن في مواضع: في كيفية الاذن المنعقد به، ومن المعتبر رضاه في لزوم هذا العقد، وهل يجوز عقده على الخيار أم لا يجوز؟ وهل
إن تراخى القبول من أحد المتعاقدين لزم ذلك العقد، أم من شرط ذلك الفور؟ الموضع الاول: الاذن في النكاح على ضربين: فهو واقع في حق الرجال والثيب من النسا بالالفاظ.
وهو في حق الابكار المستأذنات واقع بالسكوت: أعني الرضا.
وأما الرد فباللفظ ولا خلاف في هذه الجملة إلا ما حكي عن أصحاب الشافعي أن إذن البكر إذا كان المنكح غير أب ولا جد بالنطق، وإنما صار الجمهور إلى أن إذنها بالصمت للثابت من قوله عليه الصلاة والسلام الايم أحق بنفسها من وليها.
والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها واتفقوا على أن انعقاد النكاح بلفظ النكاح ممن إذنه اللفظ وكذلك بلفظ التزويج.
واختلفوا في انعقاده بلفظ الهبة أو بلفظ البيع أو بلفظ الصدقة، فأجازه قوم، وبه قال مالك وأبو حنيفة.
وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج.
وسبب اختلافهم: هل هو عقد يعتبر فيه(2/4)
مع النية اللفظ الخاص به؟ أم ليس من صحته اعتبار اللفظ؟ فمن ألحقه بالعقود التي يعتبر فيها الامران قال: لا نكاح منعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج، ومن قال: إن اللفظ ليس من شرطه اعتبارا بما ليس من شرطه اللفظ أجاز النكاح بأي لفظ اتفق إذا فهم المعنى الشرعي من ذلك، أعني أنه إذا كان بينه وبين المعنى الشرعي مشاركة.
الموضع الثاني: وأما من المعتبر قبوله في صحة هذا العقد، فإنه يوجد في الشرع على ضربين: أحدهما: يعتبر فيه رضا المتناكحين أنفسهما: أعني الزوج والزوجة، إما مع الولي، وإما دونه على مذهب من لا يشترط الولي في رضا المرأة المالكة أمر نفسها.
والثاني: يعتبر فيه رضا الاولياء فقط، وفي كل واحد من هذين الضربين مسائل اتفقوا عليها، ومسائل اختلفوا فيها، ونحن نذكر منها قواعدها وأصولها فنقول: أما الرجال البالغون الاحرار المالكون لامر أنفسهم فإنهم اتفقوا على اشتراط رضاهم وقبولهم في صحة النكاح، واختلفوا هل يجبر العبد على النكاح سيده والوصي محجوره البالغ أم ليس يجبره؟ فقال مالك: يجبر السيد عبده على النكاح، وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشافعي: لا يجبره.
والسبب في اختلافهم: هل النكاح من حقوق السيد أم ليس من حقوقه؟ وكذلك اختلفوا في جبر الوصي محجوره، والخلاف في ذلك موجود في المذهب.
وسبب اختلافهم: هل النكاح مصلحة من مصالح المنظور له أم ليس بمصلحة وإنما طريقه الملاذ؟ وعلى القول بأن النكاح واجب ينبغي أن لا يتوقف في ذلك.
وأما النساء اللاتي يعتبر رضاهن في النكاح، فاتفقوا على اعتبار رضا الثيب البالغ لقوله عليه الصلاة والسلام والثيب تعرب عن نفسها إلا ما حكي عن الحسن البصري.
واختلفوا في البكر البالغ وفي الثيب الغير البالغ ما لم يكن ظهمنها الفساد.
فأما البكر البالغ فقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى: للاب فقط أن يجبرها على النكاح، وقال أبو حنيفة والثوري والاوزاعي وأبو ثور وجماعة: لا بدمن اعتبار رضاها، ووافقهم مالك في البكر المعنسة على أحد القولين عنه.
وسبب اختلافهم: معارضة دليل الخطاب في هذا للعموم، وذلك أن ما روي عنه عليه الصلاة والسلام من قوله: لا تنكح اليتيمة إلا بإذنها وقوله تستأمر اليتيمة في نفسها خرجه أبو داود، والمفهوم منه بدليل الخطاب أن ذات الاب بخلاف اليتيمة، وقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عباس المشهور والبكر تستأمر يوجب بعمومه استئمار كل بكر.
والعموم أقوى من دليل الخطاب، مع أنه خرج مسلم في حديث ابن عباس زيادة، وهو أنه قال عليه الصلاة والسلام: والبكر يستأذنها أبوها وهو نص في موضع الخلاف.
وأما الثيب الغير البالغ، فإن مالكا وأبا حنيفة قالا: يجبرها الاب على النكاح، وقال الشافعي: لا يجبرها، وقال المتأخرون: إن في المذهب فيها ثلاثة أقوال: قول إن الاب يجبرها ما لم تبلغ بعد الطلاق، وهو قول أشهب، وقول إنه يجبرها وإن بلغت، وهو قول سحنون، وقول(2/5)
إنه لا يجبرها وإن لم تبلغ، وهو قول أبي تمام، والذي حكيناه عن مالك هو الذي حكاه أهل مسائل الخلاف كابن القصار، وغيره عنه.
وسبب اختلافهم: معارضة دليل الخطاب للعموم، وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة في نفسها ولا تنكح اليتيمة إلا بإذنها يفهم منه أن ذات الاب لا تستأمر إلا ما أجمع عليه الجمهور من استئمار الثيب البالغ،
وعموم قوله عليه الصلاة والسلام الثيب أحق بنفسها من وليها يتناول البالغ وغير البالغ، وكذلك قوله لا تنكح الايم حتى تستأمر ولا تنكح حتى تستأذن يدل بعمومه على ما قاله الشافعي.
ولاختلافهم في هاتين المسألتين سبب آخر: وهو استنباط القياس من موضع الاجماع، وذلك أنهم لما أجمعوا على أن الاب يجبر البكر غير البالغ، وأنه لا يجبر الثيب البالغ إلا خلافا شاذا فيهما جميعا كما قلنا اختلفوا في موجب الاجبار هل هو البكارة أو الصغر؟ فمن قال الصغر قال: لا تجبر البكر البالغ، ومن قال البكارة قال: تجبر البكر البالغ ولا تجبر الثيب الصغيرة، ومن قال كل واحمنهما يوجب الاجبار إذا انفرد قال: تجبر البكر البالغ والثيب الغير البالغ، والتعليل الاول تعليل أبي حنيفة، والثاني تعليل الشافعي، والثالث تعليل مالك، والاصول أكثر شهادة لتعليل أبي حنيفة.
واختلفوا في الثيوبة التي ترفع الاجبار وتوجب النطق بالرضا أو الرد، فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنها الثيوبة التى تكون بنكاح صحيح أو شبهة نكاح أو ملك، وأنها لا تكون بزنا ولا بغصب، وقال الشافعي: كل ثيوبة ترفع الاجبار.
وسبب اختلافهم هل يتعلق الحكم بقوله عليه الصلاة والسلام: (الثيب احق ينفسها من وليها) باثيوبة الشرعية أم باثيوبة اللغوية؟ واتفقوا على أن الاب يجبر ابنه الصغير على النكاح، وكذلك ابنته الصغيرة البكر، ولا يستامرها لما ثبت: (ان رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها بنت ست أو سبع وبنى بها وهي بنت تسع بإنكاح چكم بقوله عليه روي من الخلاف عن ابن شبرمة.
واختلفوا من ذلك في مسألتين: إحداهما: هل يزوج الصغيرة غير الاب؟ والثانية: هل يزوج الصغير غير الاب؟ فأما هل يزوج الصغيرة غير الاب أم لا؟ فقال الشافعي: يزوجها الجد أبو الأب والاب فقط، وقال مالك: لا يزوجها إلا الاب فقط، أو من جعل الاب له ذلك إذا عين الزوج إلا أن يخاف عليها الضيعة والفساد، وقال أبو حنيفة: يزوج الصغيرة كل من له عليها ولاية من أب وقريب وغير ذلك، ولها الخيار إذا بلغت.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للقياس، وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام والبكر تستأمر وإذنها صماتها يقتضي العموم في كل بكر إلا ذات الاب التي خصصها الاجماع، إلا الخلاف الذي ذكرناه، وكون سائر
الاولياء معلوما منهم النظر والمصلحة لوليتهم يوجب أن يلحقوا بالاب في هذا المعنى، فمنهم من ألحق به جميع الاولياء ومنهم من ألحق به الجد فقط، لانه فمعنى الاب إذ كان أبا أعلى، وهو الشافعي، ومن قصر ذلك على الاب رأى أن ما للاب في ذلك غير موجود(2/6)
لغيره، إما من قبل أن الشرع خصه بذلك وإما من قبل أن ما يوجد فيه من الرأفة والرحمة لا يوجد في غيره، وهو الذي ذهب إليه مالك رضي الله عنه، وما ذهب إليه أظهر والله أعلم إلا أن يكون هناك ضرورة.
وقد احتج الحنفية بجواز إنكاح الصغار غير الآباء بقوله تعالى: * (وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء) * قال: واليتيم لا ينطلق إلا على غير البالغة.
والفريق الثاني قالوا: إن اسم اليتيم قد ينطلق على بالغة بدليل قوله عليه الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة والمستأمرة هي من أهل الاذن وهي البالغة، فيكون لاختلافهم سبب آخر، وهو اشتراك اسم اليتيم، وقد احتج أيضا من لم يجز نكاح غير الاب لها بقوله عليه الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة في نفسها قالوا: والصغيرة ليست من أهل الاستئمار باتفاق، فوجب المنع، ولاولئك أن يقولوا: أن هذا حكم اليتيمة التي هي من أهل الاستئمار، وأما الصغيرة فمسكوت عنها.
وأما: هل يزوج الولي غير الاب الصغير؟ فإن مالكا أجازه للوصي، وأبا حنيفة أجازه للاولياء، إلا أن أبا حنيفة أوجب الخيار له إذا بلغ، ولم يوجب ذلك مالك.
وقال الشافعي: ليس لغير الاب إنكاحه.
وسبب اختلافهم: قياس غير الاب في ذلك على الاب.
فمن رأى أن الاجتهاد الموجود فيه الذي جاز للاب به أن يزوج الصغير من ولده لا يوجد في غير الاب لم يجز ذلك ومن رأى أنه يوجد فيه أجاز ذلك.
ومن فرق بين الصغير في ذلك والصغيرة فلان الرجل يملك الطلاق إذا بلغ ولا تملكه المرأة، ولذلك جعل أبو حنيفة لهما الخيار إذا بلغا.
وأما الموضع الثالث: وهو هل يجوز عقد النكاح على الخيار، فإن الجمهور على أنه لا يجوز، وقال أبو ثور يجوز.
والسبب في اختلافهم: تردد النكاح بين البيوع التي لا يجوز
فيها الخيار، والبيوع التي يجوز فيها الخيار، أو نقول إن الاصل في العقود أن لا خيار إلا ما وقع عليه النص وعلى المثبت للخيار الدليل، أو نقول إن أصل منع الخيار في البيوع هو الغرر والانكحة لا غرر فيها، لان المقصود بها المكارمة لا المكايسة، ولان الحاجة إلى الخيار والرؤية في النكاح أشد منه في البيوع.
وأما تراخي القبول من أحد الطرفين عن العقد، فأجاز مالك من ذلك التراخي اليسير، ومنعه قوم، وأجازه قوم وذلك مثل أن ينكح الولي امرأة بغير إذنها، فيبلغها النكاح فتجيزه، وممن منعه مطلقا الشافعي، وممن أجازه مطلقا أبو حنيفة وأصحابه، والتفرقة بين الامر الطويل والقصير لمالك.
وسبب الخلاف: هل من شرط الانعقاد وجود القبول من المتعاقدين في وقت واحد معا، أم ليس ذلك من شرطه؟ ومثل هذا الخلاف عرض في البيع.(2/7)
الركن الثاني: في شروط العقد، وفيه ثلاثة فصول: الفصل الاول: في الاولياء، والثاني: في الشهود، والثالث: في الصداق.
الفصل الاول: في الاولياء والنظر في الاولياء في مواضع أربعة: الاول: في اشتراط الولاية في صحة النكاح.
الموضع الثاني: في صفة الولي.
الثالث: في أصناف الاولياء وترتيبهم في الولاية.
وما يتعلق بذلك.
الرابع: في عضل الاولياء من يلونهم، وحكم الاختلاف الواقع بين الولي والمولى عليه.
الموضع الاول: اختلف العلماء هل الولاية شرط من شروط صحة النكاح أم ليست بشرط؟ فذهب مالك إلى أنه لا يكون النكاح إلا بولي، وأنها شرط في الصحة في رواية أشهب عنه، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة وزفر والشعبي والزهري: إذا عقدت المرأة نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز، وفرق داود بين البكر والثيب فقال باشتراط الولي في البكر وعدم اشتراطه في الثيب.
ويتخرج على رواية ابن القاسم عن مالك في الولاية قول رابع: أن اشتراطها
سنة لا فرض، وذلك أنه روي عنه أنه كان يرى الميراث بين الزوجين بغير ولي، وأنه يجوز للمرأة غير الشريفة أن تستخلف رجلا من الناس على إنكاحها، وكان يستحب أن تقدم الثيب وليها ليعقد عليها، فكأنه عنده من شروط التمام لا من شروط الصحة بخلاف عبارة البغداديين من أصحاب مالك.
أعني أنهم يقولون إنها من شروط الصحة لا من شروط التمام.
وسبب اختلافهم: أنه لم تأت آية ولا سنة هي ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح فضلا عن أن يكون في ذلك نص، بل الآيات والسنن التي جرت العادة بالاحتجاج بها عند من يشترطها هي كلها محتملة.
وكذلك الآيات والسنن التي يحتج بها من يشترط إسقاطها هي أيضا محتملة في ذلك، والاحاديث مع كونها محتملة في ألفاظها مختلف في صحتها إلا حديث ابن عباس وإن كان المسقط لها ليس عليه دليل، لان الاصل براءة الذمة.
ونحن نورد مشهور ما احتج به الفريقان ونبين وجه الاحتمال في ذلك.
فمن أظهر ما يحتج به من الكتاب من اشترط الولاية قوله تعالى: * (فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) * قالوا: وهذا خطاب للاولياء، ولو لم يكن لهم في الولاية لما نهوا عن العضل.
وقوله تعالى: * (ولا تنكحوا المشركين حتى يومنوا) * قالوا: وهذا خطاب للاولياء أيضا.
ومن أشهر ما احتج به هؤلاء من الاحاديث ما رواه الزهري عن عروة عن عائشة قالت: قال رسول الله (ص) أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل (ثلاث مرات) وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها.
فإن اشتجروا فالسلطان(2/8)
ولي من لا ولي له خرجه الترمذي وقال فيه: حديث حسن وأما ما احتج به من لم يشترط الولاية من الكتاب والسنة.
فقوله تعالى: * (فلا جناح عليكم فيما فعلفي أنفسهن بالمعروف) * قالوا: وهذا دليل على جواز تصرفها في العقد على نفسه.
قالوا وقد أضاف إليهن في غير ما آية من الكتاب الفعل فقال: * (أن ينكحن أزواجهن) * وقال * (حتى تنكح زوجا غيره) * وأما من السنة فاحتجوا بحديث ابن عباس المتفق على صحته، وهو قوله عليه الصلاة والسلام: الايم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر في نفسها وإذنها
صماتها وبهذا الحديث احتج داود في الفرق عنده بين الثيب والبكر في هذا المعنى، فهذا مشهور ما احتج به الفريقان من السماع.
فأما قوله تعالى: * (فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن) * فليس فيه أكثر من نهي قرابة المرأة وعصبتها من أن يمنعوها النكاح، وليس نهيهم عن العضل مما يفهم منه اشتراط إذنهم في صحة العقد، لا حقيقة ولا مجازا، أعني بوجه من وجوه أدلة الخطاب الظاهرة أو النص بل قد يمكن أن يفهم منه ضد هذا، وهو أن الاولياء ليس لهم سبيل على من يلونهم، وكذلك قوله تعالى: * (ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا) * هو أن يكون خطابا لاولي الامر من المسلمين أو لجميع المسلمين أحرى منه أن يكون خطابا للاولياء، وبالجملة فهو متردد بين أن يكون خطابا للاولياء أو لاولي الامر.
فمن احتج بهذه الآية فعليه البيان أنه أظهر في خطاب الاولياء منه في أولي الامر، فإن قيل إن هذا عام والعام يشمل ذوي الامر والاولياء قيل إن هذا الخطاب إنما هو خطا ب بالمنع، والمنع بالشرع، فيستوي فيه الاولياء وغيرهم، وكون الولي مأمورا بالمنع بالشرع لا يوجب له ولاية خاصة في الاذن أصله الاجنبي، ولو قلنا إنه خطاب للاولياء يوجب اشتراط إذنهم في صحة النكاح لكان مجملا لا يصح به عمل، لانه ليس فيه ذكر أصناف الاولياء ولا صفاتهم ولا مراتبهم، والبيان لا يجوز تأخيره عن وقت الحاجة، ولو كان في هذا كله شرع معروف لنقل تواترا أو قريبا من التواتر.
لان هذا مما تعم به البلوى، ومعلوم أنه كان في المدينة من لا ولي له.
ولم ينقل عنه (ص) أنه كان يعقد أنكحتهم ولا ينصب لذلك من يعقدها، وأيضا فإن المقصود من الآية ليس هو حكم وإنما المقصود منها تحريم نكاح المشركين والمشركات وهذا ظاهر، والله أعلم.
وأما حديث عائشة فهو حديث مختلف في وجوب العمل به، والاظهر أن ما لا يتفق على صحته أنه ليس يجب العمل به.
وأيضا فإن سلمنا صحة الحديث فليس فيه إلا اشتراط إذن الولي لمن لها ولي: أعني المولى عليها، وإن سلمنا أنه عام في كل امرأة فليس فيه أن المرأة لا تعقد(2/9)
على نفسها، أعني أن لا تكون هي التي تلي العقد بل الاظهر منه أنه إذا أذن الولي لها جاز أن تعقد على نفسها دون أن تشترط في صحة النكاح إشهاد الولي معها.
وأما ما احتج به الفريق الآخر من قوله تعالى: * (فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن من معروف) * فإن المفهوم منه النهي عن التثريب عليهن فيما استبددن بفعله دون أوليائهن، وليس ههنا شئ يمكن أن تستبد به المرأة دون الولي إلا عقد النكاح.
فظاهر هذه الآية - والله أعلم - أن لها أن تعقد النكاح وللاولياء الفسخ إذا لم يكن بالمعروف وهو الظاهر من الشرع إلا أن هذا لم يقل به أحد، وأن يحتج ببعض ظاهر الآية على رأيهم ولا يحتج ببعضها فيه ضعف.
وأما إضافة النكاح إليهن فليس فيه دليل على اختصاصهن بالعقد، لكن الاصل هو الاختصاص إلا أن يقوم الدليل على خلاف ذلك.
وأما حديث ابن عباس فهو لعمري ظاهر في الفرق بين الثيب والبكر، لانه إذا كان كل واحد منهما يستأذن ويتولى العقد عليهما الولي فبماذا ليت شعري تكون الايم أحق بنفسها من وليها؟ وحديث الزهري هو أن يكون موافقا هذا الحديث أحرى من أن يكون معارضا له، ويحتمل أن تكون التفرقة بينهما في السكوت والنطق فقط، ويكون السكوت كافيا في العقد والاحتجاج بقوله تعالى: * (فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف) * هو أظهر في أن المرأة تلي العقد من الاحتجاج بقوله: * (ولا تنكحوا المشركين حتى يومنوا) * على أن الولي هو الذي يلي العقد.
وقد ضعفت الحنفية حديث عائشة، وذلك أنه حديث رواه جماعة عن ابن جريج عن الزهري.
وحكى ابن علية عن ابن جريج أنه سأل الزهري عنه فلم يعرفه، قالوا: والدليل على ذلك أن الزهري لم يكن يشترط الولاية، ولا الولاية من مذهب عائشة.
وقد احتجوا أيضا بحديث ابن عباس أنه قال لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل ولكنه مختلف في رفعه.
وكذلك اختلفوا أيضا في صحة الحديث الوارد في نكاح النبي عليه الصلاة والسلام أم سلمة وأمره لابنها أن ينكحها إياه.
وأما احتجاج الفريقين من جهة المعاني فمحتمل، وذلك أنه يمكن أن يقال إن الرشد إذا وجد في المرأة اكتفي به في عقد النكاح كما يكتفى به في التصرف
في المال، ويشبه أن يقال إن المرأة مائلة بالطبع إلى الرجال أكثر من ميلها إلى تبذير الاموال، فاحتاط الشرع بأن جعلها محجوزة في هذا المعنى على التأبيد، مع أن ما يلحقها من العار في إلقاء نفسها في غير موضع كفاءة يتطرق إلى أوليائها، لكن يكفي في ذلك أن يكون للاولياء الفسخ أو الحسبة، والمسألة محتملة كما ترى، ولكن الذي يغلب على الظن أنه لو قصد الشارع اشتراط الولاية لبين جنس الاولياء وأصنافهم ومراتبهم، فإن تأخر البيان عن وقت الحاجة لا يجوز، فإذا كان لا يجوز عليه - عليه الصلاة والسلام - تأخير البيان عن وقت(2/10)
الحاجة وكان عموم البلوى في هذه المسألة يقتضي أن ينقل اشتراط الولاية عنه (ص) تواترا أو قريبا من التواتر ثم لم ينقل، فقد يجب أن يعتقد أحد أمرين: إما أنه ليست الولاية شرطا في صحة النكاح وإنما للاولياء الحسبة في ذلك، وإما إن كان شرطا فليس من صحتها تمييز صفات الولي وأصنافهم ومراتبهم، ولذلك يضعف قول من يبطل عقد الولي الابعد مع وجود الاقرب.
الموضع الثاني: وأما النظر في الصفات الموجبة للولاية والسالبة لها، فإنهم اتفقوا على أن شرط الولاية: الاسلام والبلوغ والذكورة، وأن سوالبها أضداد هذه: أعني الكفر والصغر والانوثة.
واختلفوا في ثلاثة: في العبد والفاسق والسفيه.
فأما العبد فالاكثر على منع ولايته، وجوزها أبو حنيفة.
وأما الرشد فالمشهور في المذهب: أعني عند أكثر أصحاب مالك أن ذلك ليس من شرطها، وقد روي عن مالك مثل قول الشافعي، وبقول الشافعي قال أشهب وأبو معصب.
وسبب الخلاف: تشبيه هذه الولاية بولاية المال، فمن رأى أنه قد يوجب الرشد في هذه الولاية مع عدمه في المال قال: ليس من شرطه أن يكون رشيدا في المال، ومن رأى أن ذلك ممتنع الوجود قال: لا بد من الرشد في المال، وهما قسمان كما ترى.
أعني أن الرشد في المال غير الرشد في اختيار الكفاءة لها.
وأما العدالة فإنما اختلفوا فيها من جهة أنها نظر للمعنى: أعني هذه الولاية فلا يؤمن مع عدم العدالة أن لا يختار لها الكفاءة.
وقد يمكن أن يقال إن الحالة التي بها يختار الاولياء لمولياتهم الكف ء غير حالة العدالة وهي
خوف لحوق العار بهم، وهذه هي موجودة بالطبع وتلك العدالة الاخرى مكتسبة، ولنقص العبد يدخل الخلاف في ولايته كما يدخل في عدالته.
الموضع الثالث: وأما أصناف الولاية عند القائلين بها فهي نسب وسلطان ومولى أعلى وأسفل.
ومجرد الاسلام عند مالك صفة تقتضي الولاية على الدنيئة.
واختلفوا في الوصي، فقال مالك: يكون الوصي وليا، ومنع ذلك الشافعي.
وسبب اختلافهم: هل صفة الولاية مما يمكن أن يستناب فيها، أم ليس يمكن ذلك؟ ولهذا السبب بعينه اختلفوا في الوكالة في النكاح، لكن الجمهور على جوازها، إلا أبا ثور، ولا فرق بين الوكالة والايصاء، لان الوصي وكيل بعد الموت، والوكالة تنقطع بالموت.
واختلفوا في ترتيب الولاية من النسب.
فعند مالك أن الولاية معتبرة بالتعصيب إلا الابن، فمن كان أقرب عصبة كان أحق بالولاية، والابناء عنده أولى وإن سفلوا ثم الآباء ثم الاخوة للاب والام.
ثم للاب ثم بنو الاخوة للاب والام ثم للاب فقط ثم الاجداد للاب وإن علوا.
وقال المغيرة: الجد وأبوه أولى من الاخ، وابنه ليس من أصل، ثم العمومة على ترتيب الاخوة وإن سفلوا ثم المولى(2/11)
ثم السلطان.
والمولى الاعلى عنده أحق من الاسفل، والوصي عنده أولى من ولي النسب: أعني وصي الاب.
واختلف أصحابه فيمن هو أولى: وصي الاب أو ولي النسب؟ فقال ابن القاسم: الوصي أولى، مثل قول مالك، وقال ابن الماجشون وابن عبد الحكم: الولي أولى.
وخالف الشافعي مالكا في ولاية البنوة فلم يجزها أصلا، وفي تقديم الاخوة على الجد فقال: لا ولاية للابن، وروي عن مالك أن الاب أولى من الابن وهو أحسن، وقال أيضا: الجد أولى من الاخ، وبه قال المغيرة، والشافعي اعتبر التعصيب، أعني أن الولد ليس من عصبتها لحديث عمر لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان ولم يعتبره مالك في الابن لحديث أم سلمة أن النبي (ص) أمر ابنها أن ينكحها إياه ولانهم اتفقوا: أعنمالكا والشافعي على أن الابن يرث الولاء الواجب للام، والولاء عندهم
للعصبة.
وسبب اختلافهم في الجد: هو اختلافهم فيمن هو أقرب: هل الجد أو الاخ؟ ويتعلق بالترتيب ثلاث مسائل مشهورة: أحدها: إذا زوج الابعد مع حضور الاقرب.
والثانية: إذا غاب الاقرب هل تنتقل الولاية إلى الابعد أو إلى السلطان؟ والثالثة: إذا غاب الاب عن ابنته البكر هل تنتقل الولاية أو لا تنتقل؟ فأما المسألة الاولى: فاختلف فيها قول مالك، فمرة قال: إن زوج الابعد مع حضور الاقرب فالنكاح مفسوخ، ومرة قال: النكاح جائز، ومرة قال: للاقرب أن يجيز أو يفسخ، وهذا الخلاف كله عنده فيما عدا الاب في ابنته البكر والوصي في محجورته، فإنه لا يختلف قوله أن النكاح في هذين مفسوخ، أعني تزويج غير الاب البنت البكر مع حضور الاب أو غير الوصي المحجورة مع حضور الوصي، وقال الشافعي: لا يعقد أحد مع حضور الاب لا في بكر ولا في ثيب.
وسبب هذا الاختلاف: هو هل الترتيب حكم شرعي: أعني ثابتا بالشرع في الولاية، أم ليس بحكم شرعي؟ وإن كان حكما فهل ذلك حق من حقوق الولي الاقرب، أم ذلك حق من حقوق الله؟ فمن لم ير الترتيب حكما شرعيا قال: يجوز نكاح الابعد مع حضور الاقرب، ومن رأى أنه حكم شرعي ورأى أنه حق للولي قال: النكاح منعقد، فإن أجازه الولي جاز، وإن لم يجزه انفسخ، ومن رأى أنه حق لله قال: النكاح غير منعقد، وقد أنكر قوم هذا المعنى في المذهب: أعني أن يكون النكاح منفسخا غير منعقد.
وأما المسألة الثانية: فإن مالكا يقول: إذا غاب الولي الاقرب انتقلت الولاية إلى الابعد، وقال الشافعي: تنتقل إلى السلطان.
وسبب اختلافهم: هل الغيبة في ذلك بمنزلة الموت أم لا؟ وذلك أنه لا خلاف عندهم في انتقالها في الموت.
وأما المسألة الثالثة: وهي غيبة الاب عن ابنته البكر، فإن في المذهب فيها تفصيلا واختلافا، وذلك راجع إلى بعد المكان وطول الغيبة أو قربه والجهل بمكانه أو العلم به.(2/12)
وحاجة البنت إلى النكاح إما لعدم النفقة، وإما لما يخاف عليها من عدم الصون.
وإما للامرين
جميعا، فاتفق المذهب على أنه إذا كانت الغيبة بعيدة أو كان الاب مجهول الوضع أو أسيرا وكانت في صون وتحت نفقة، أنها إن لم تدع إلى التزويج لا تزوج وإن دعت فتزوج عند الاسر وعند الجهل بمكانه.
واختلفوا هل تزوج مع العلم بمكانه أم لا إذا كان بعيدا، فقيل تزوج وهو قول مالك، وقيل لا تزوج، وهو قول عبد الملك وابن وهب.
وأما إن عدمت النفقة أو كانت في غير صون فإنها تزوج أيضا في هذه الاحوال الثلاثة: أعني في الغيبه البعيدة، وفي الاسر، والجهل بمكانه، وكذلك إن اجتمع الامران فإذا كانت في غير صون تزوج وإن لم تدع إلى ذلك، ولم يختلفوا فيما أحسب أنها لا تزوج في الغيبة القريبة المعلومة لمكان إمكان مخاطبته، وليس يبعد بحسب النظر المصلحي الذي انبنى عليه هذا النظر أن يقال إن ضاق الوقت وخشي السلطان عليها الفساد زوجت وإن كان الموضع قريبا.
وإذا قلنا إنه تجوز ولاية الابعد مع حضور الاقرب، فإن جعلت امرأة أمرها إلى وليين فزوجها كل واحد منهما، فإنه لا يخلو أن يكون تقدم أحدهما في العقد على الآخر أو يكونا عقدا معا، ثم لا يخلو ذلك من أن يعلم المتقدم أو لا يعلم، فأما إذا علم المتقدم منهما فأجمعوا على أنها للاول إذا لم يدخل بها واحد منهما واختلفوا إذا دخل الثاني، فقال قوم: هي للاول، وقال قوم هي للثاني، وهو قول مالك وابن القاسم، وبالاول قال الشافعي وابن عبد الحكم، وأما إن أنكحاها معا فلا خلاف في فسخ النكاح فيما أعرف.
وسبب الخلاف: في اعتبار الدخول أولا اعتباره معارضة العموم للقياس، وذلك أنه قد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال: أيما امرأة أنكحها وليان فهي للاول منهما فعموم هذا الحديث يقتضي أنها للاول دخل بها الثاني أو لم يدخل، ومن اعتبر الدخول فتشبيها بفوات السلعة في البيع المكروه وهو ضعيف.
وأما إن لم يعلم الاول فإن الجمهور على الفسخ، وقال مالك: يفسخ ما لم يدخل أحدهما، وقال شريح: تخير فأيهما اختار ت كان هو الزوج، وهو شاذ، وقد روي عن عمر بن عبد العزيز.
الموضع الرابع: في عضل الاولياء: واتفقوا على أنه ليس للولي أن يعضل وليته إذا دعت إلى كف ء وبصداق مثلها وأنها ترفع أمرها إلى السلطان فيزوجها ما عدا الاب، فإنه
اختلف فيه المذهب.
واختلفوا بعد هذا الاتفاق فيما هي الكفاءة المعتبرة في ذلك وهل صداق المثل منها أم لا؟ وكذلك اتفقوا على أن للمرأة أن تمنع نفسها من إنكاح من له من الاولياء جبرها إذا لم تكن فيها الكفاءة موجودة كالاب في ابنته البكر، أما غير البالغ باتفاق، والبالغ والثيب الصغيرة باختلاف على ما تقدم، وكذلك الوصي في محجوره على القول بالجبر.
فأما الكفاءة فإنهم اتفقوا على أن الدين معتبر في ذلك إلا ما روي عن محمد بن الحسن من إسقاط اعتبار الدين، ولم يختلف المذهب أن البكر إذا زوجها الاب من شارب الخمر وبالجملة من فاسق أن لها أن تمنع نفسها من النكاح وينظر الحاكم في(2/13)
ذلك فيفرق بينهما، وكذلك إن زوجها ممن ماله حرام.
أممن هو كثير الحلف بالطلاق.
واختلفوا في النسب هل هو من الكفاءة أم لا؟ وفي الحرية وفي اليسار وفي الصحة من العيوب، فالمشهور عن مالك أنه يجوز نكاح الموالي من العرب وأنه احتج لذلك بقوله تعالى: * (إن أكرمكم عند الله أتقاكم) * وقال سفيان الثوري وأحمد: لا تزوج العربية من مولى، وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا تزوج قرشية إلا من قرشي، ولا عربية إلا من عربي.
والسبب في اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام تنكح المرأة لدينها وجمالها ومالها وحسبها فاظفر بذات الدين تربت يمينك فمنهم من رأى أن الدين هو المعتبر فقط لقوله عليه الصلاة والسلام فعليك بذات الدين تربت يمينك، ومنهم من رأى أن الحسب في ذلك هو بمعنى الدين وكذلك المال، وأنه لا يخرج من ذلك إلا ما أخرجه الاجماع.
وهو كون الحسن ليس من الكفاءة، وكل من يقول برد النكاح من العيوب يجعل الصحة منها من الكفاءة، وعلى هذا فيكون الحسن يعتبر لجهة ما، ولم يختلف المذهب أيضا أن الفقر مما يوجب فسخ إنكاح الاب ابنته البكر، أعني إذا كان فقيرا غير قادر على النفقة عليها فالمال عنده من الكفاءة، ولم ير ذلك أبو حنيفة.
أما الحرية فلم يختلف المذهب أنها من الكفاءة لكون السنة الثابتة لتخيير الامة إذا عتقت.
وأما مهر المثل فإن
مالكا والشافعي يريان أنه ليس من الكفاءة، وأن للاب أن ينكح ابنته بأقل من صداق المثل: أعني البكر، وأن الثيب الرشيدة إذا رضيت به لم يكن للاولياء مقال، وقال أبو حنيفة: مهر المثل من الكفاءة.
وسبب اختلافهم: أما في الاب فلاختلافهم هل له أن يضع من صداق ابنته البكر شيئا أم لا؟ وأما في الثيب فلاختلافهم هل ترتفع عنها الولاية في مقدار الصداق إذا كانت رشيدة كما ترتفع في سائر تصرفاتهم المالية أم ليس ترتفع الولاية عن مقدار الصداق إذ كانت لا ترتفع عنها في التصرف في النكاح، والصداق من أسبابه؟ وقد كان هذا القول أخلق بمن يشترط الولاية ممن لم يشترطها، لكن أتى الامر بالعكس.
ويتعلق بأحكام الولاية مسألة مشهورة، وهي هل يجوز للولي أن ينكح وليته من نفسه أم لا يجوز ذلك؟ فمنع ذلك الشافعي قياسا على الحاكم والشاهد، أعني أنه لا يحكم لنفسه ولا يشهد لنفسه، وأجاز ذلك مالك ولا أعلم له حجة في ذلك إلا ما روي من أنه عليه الصلاة والسلام تزوج أم سلمة بغير ولي لان ابنها كان صغيرا، وما ثبت أنه عليه الصلاة والسلام أعتق صفية فجعل صداقها عتقها.
والاصل عند الشافعي في أنكحة النبي (ص) أنها على الخصوص حتى يدل الدليل على العموم لكثرة خصوصيته في هذا المعنى (ص)، ولكن تردد قوله في الامام الاعظم.(2/14)
الفصل الثاني: في الشهادة واتفق أبو حنيفة والشافعي ومالك على أن الشهادة من شرط النكاح واختلفوا هل هي شرط تمام يؤمر به عند الدخول أو شرط صحة يؤمر به عند العقد، واتفقوا على أنه لا يجوز نكاح السر.
واختلفوا إذا أشهد شاهدين ووصيا بالكتمان هل هو سر أو ليس بسر؟ فقال مالك: هو سر ويفسخ، وقال أبو حنيفة والشافعي: ليس بسر.
وسبب اختلافهم: هل الشهادة في ذلك حكم شرعي أم إنما المقصود منها سد ذريعة الاختلاف أو الانكار؟ فمن قال حكم شرعي قال: هي شرط من شروط الصحة، ومن قال توثق قال: من شروط
التمام.
والاصل في هذا ما روي عن ابن عباس لا نكاح إلا بشاهدي عدل وولي مرشد ولا مخالف له من الصحابة، وكثير من الناس رأى هذا داخلا في باب الاجماع وهو ضعيف، وهذا الحديث قد روي مرفوعا ذكره الدارقطني، وذكر أن في سنده مجاهيل.
وأبو حنيفة ينعقد النكاح عنده بشهادة فاسقين، لان المقصود عنده بالشهادة هو الاعلان فقط، والشافعي يرى أن الشهادة تتضمن المعنيين: أعني الاعلان والقبول، ولذلك اشترط فيها العدالة، وأما مالك فليس تتضمن عنده الاعلان إذا وصي الشاهدان بالكتمان.
وسبب اختلافهم: هل ما تقع فيه الشهادة ينطلق عليه اسم السر أم لا؟ والاصل في اشتراط الاعلان قول النبي عليه الصلاة والسلام أعلنوا هذا النكاح واضربوا عليه بالدفوف خرجه أبو داود، وقال عمر فيه: هذا نكاح السر، ولو تقدمت فيه لرجمت.
وقال أبو ثور وجماعة: ليس الشهود من شرط النكاح، لا شرط صحة ولا شرط تمام، وفعل ذلك الحسن بن علي، روي عنه أنه تزوج بغير شهادة ثم أعلن النكاح.
الفصل الثالث: في الصداق والنظر في الصداق في ستة مواضع: الاول: في حكمه وأركانه.
الموضع الثاني: في تقرر جميعه للزوجة.
الموضع الثالث في تشطيره.
الموضع الرابع: في التفويض وحكمه.
الموضع الخامس: الاصدقة الفاسدة وحكمها.
الموضع السادس: في اختلاف الزوجين في الصداق.
الموضع الاول: وهذا الموضع فيه أربع مسائل: الاولى: في حكمه.
الثانية: في قدره.
الثالثة: في جنسه ووصفه.
الرابعة: في تأجيله.
المسألة الاولى: أما حكمه فإنهم اتفقوا على أنه شرط من شروط الصحة وأنه لا يجوز التواطؤ على تركه لقوله تعالى: * (وآتوا النساء صدقاتهن نحلة) * وقوله تعالى: * (فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن) *.(2/15)
المسألة الثانية: وأما قدره فإنهم اتفقوا على أنه ليس لاكثره حدواختلفوا في أقله، فقال الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وفقهاء المدينة من التابعين: ليس لاقله حد، وكل ما جاز أن يكون ثمنا وقيمة لشئ جاز أن يكون صداقة، وبه قال ابن وهب من أصحاب مالك، وقالت طائفة بوجوب تحديد أقله، وهؤلا اختلفوا، فالمشهور في ذلك مذهبان: أحدهما: مذهب مالك وأصحابه.
والثاني مذهب أبي حنيفة وأصحابه، فأما مالك فقال: أقله ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم كيلا من فضة، أو ما يساوي الدراهم الثلاثة، أعني دراهم الكيل فقط في المشهور، وقيل أو ما يساوي أحدهما، وقال أبو حنيفة: عشرة دراهم أقله، وقيل خمسة دراهم.
وقيل أربعون درهما.
وسبب اختلافهم: في التقدير سببان: أحدهما: تردده بين أن يكون عوضا من الاعواض يعتبر فيه التراضي بالقليل كان أو بالكثير كالحال في البيوعات، وبين أن يكون عبادة فيكون مؤقتا، وذلك أنه من جهة أنه يملك به على المرأة منافعها على الدوام يشبه العوض، ومن جهة أنه لا يجوز التراضي على إسقاطه يشبه العبادة.
والسبب الثاني: معارضة هذا القياس، فالمقتضى التحديد لمفهوم الاثر الذي لا يقتضي التحديد.
أما القياس الذي يقتضي التحديد فهو كما قلنا إنه عبادة والعبادات مؤقتة.
وأما الاثر الذي يقتضي مفهومه عدم التحديد فحديث سهل بن سعد الساعدي المتفق على صحته، وفيه أن رسول الله (ص) جاءته امرأة فقالت: يا رسول الله إني قد وهبت نفسي لك.
فقامت قياما طويلا فقام رجل فقال: يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة، فقال رسول الله (ص): هل معك من شئ تصدقها إياه؟ فقال: ما عندي إلا إزاري.
فقال رسول الله (ص): إن أعطيتها إياه جلست لا إزار لك فالتمس شيئا، فقال: لا أجد شيئا، فقال عليه الصلاة والسلام: التمس ولو خاتما من حديد فالتمس فلم يجد شيئا، فقال رسول الله (ص): هل معك شئ من القرآن؟ قال: نعم، سورة كذا وسورة كذا - لسور سماها - فقال رسول الله (ص): قد أنكحتكها بما معك من القرآن قالوا: فقوله عليه الصلاة والسلام التمس ولو خاتما من حديد دليل على أنه لا قدر لاقله لانه لو كان له قدر لبينه إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة،
وهذا الاستدلال بين كما ترى مع أن القياس الذي اعتمده القائلون بالتحديد ليس تسلم مقدماته، وذلك أنه انبنى على مقدمتين: إحداهما: أن الصداق عبادة.
والثانية: أن العبادة مؤقتة، وفي كليهما نزاع للخصم، وذلك أنه قد يلغي في الشرع من العبادات ما ليست مؤقتة، بل الواجب فيها هو أقل ما ينطلق عليه الاسم.
وأيضا فإنه ليس فيه شبه العبادات خالصا وإنما صار المرجحون لهذا القياس على مفهوم الاثر لاحتمال أن يكون ذلك الاثر خاصا بذلك الرجل لقوله فيه قد أنكحتكها بما معك من القرآن وهذا خلاف للاصول، وإن كان قد جاء في بعض رواياته أنه قال قم فعلمها لما ذكر أنه معه من القرآن، فقام فعلمها، فجاء نكاحا بإجارة، لكن لما التمسوا أصلا يقيسون عليه قدر(2/16)
الصداق لم يجدوا شيئا أقرب شبها به من نصاب القطع على بعد ما بينهما.
وذلك أن القياس الذي استعملوه في ذلك هو أنهم قالوا: عضو مستباح بمال، فوجب أن يكون مقدرا أصله القطع، وضعف هذا القياس هو من قبل الاستباحة فيهما هي مقولة باشتراك الاسم، وذلك أن القطع غير الوطئ، وأيضا فإن القطع استباحة على جهة العقوبة والاذى ونقص خلقه، وهذا استباحة على جهة اللذة والمودة، ومن شأنه قياس الشبه على ضعفه أن يكون الذي به تشابه الفرع والاصل شيئا واحدا لا باللفظ بل بالمعنى، وأن يكون الحكم إنما وجد للاصل من جهة الشبه، وهذا كله معدوم في هذا القياس، ومع هذا فإنه من الشبه الذي لم ينبه عليه اللفظ، وهذا النوع من القياس مردود عند المحققين، لكن لم يستعملوا هذا القياس في إثبات التحديد المقابل لمفهوم الحديث إذ هو في غاية الضعف، وإنما استعملوه في تعيين قدر التحديد.
وأما القياس الذي استعملوه في معارضة مفهوم الحديث فهو أقوى من هذا.
ويشهد لعدم التحديد ما خرجه الترمذي أن امرأة تزوجت على نعلين، فقال لها رسول الله (ص): أرضيت من نفسك ومالك بنعلين؟ فقالت: نعم، فجوز نكاحها وقال حديث حسن صحيح.
ولما اتفق القائلون بالتحديد على قياسه
على نصاب السرقة اختلفوا في ذلك بحسب اختلافهم في نصاب السرقة، فقال مالك: هو ربع دينار أو ثلاثة دراهم، لانه النصاب في السرقة عنده، وقال أبو حنيفة: هو عشرة دراهم، لانه النصاب في السرقة عنده، وقال ابن شبرمة: هو خمسة دراهم، لانه النصاب عنده أيضا في السرقة وقد احتجت الحنفية لكون الصداق محددا بهذا القدر بحديث يروونه عن جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا مهر بأقل من عشرة دراهم.
ولو كان ثابتا لكان رافعا لموضع الخلاف لانه كان يجب لموضع هذا الحديث أن يحمل حديث سهل ابن سعد على الخصوص، لكن حديث جابر هذا ضعيف عند أهل الحديث فإنه يرويه، قال مبشرابن عبيد عن الحجاج بن أرطاة عن عطاء عن جابر، ومبشر والحجاج ضعيفان، وعطاء أيضا لم يلق جابرا، ولذلك لا يمكن أن يقال إن هذا الحديث معارض لحديث سهل بن سعد المسألة الثالثة: أما جنسه فكل ما جاز أن يتملك وأن يكون عوضا.
واختلفوا من ذلك في مكانين: في النكاح بالاجارة، وفي جعل عتق أمته صداقها.
أما النكاح على الاجارة ففي المذهب فيه ثلاثة أقوال: قول بالاجازة، وقول بالمنع، وقول بالكراهة: والمشهور عن مالك الكراهة، ولذلك رأى فسخه قبل الدخول، وأجازه من أصحابه أصبغ وسحنون، وهو قول الشافعي، ومنعه ابن القاسم وأبو حنيفة إلا في العبد فإن أبا حنيفة أجازه.
وسبب اختلافهم: سببان: أحدهما: هل شرع من قبلنا لازم لنا حتى يدل الدليل على ارتفاعه أم الامر بالعكس؟ فمن قال: هو لازم أجازه لقوله تعالى: * (إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي(2/17)
هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) * الآية، ومن قال ليس بلازم قال: لا يجوز النكاح بالاجارة.
والسبب الثاني: هل يجوز أن يقاس النكاح في ذلك على الاجارة؟ وذلك أن الاجارة هي مستثناة من بيوع الغرر المجهول، ولذلك خالف فيها الاصم وابن علية، وذلك أن أصل التعامل إنما هو على عين معروفة ثابتة في عين معروفة ثابتة، والاجارة هي عين
ثابتة في مقابلتها حركات وأفعال غير ثابتة ولا مقدرة بنفسها.
ولذلك اختلف الفقهاء متى تجب الاجرة على المستأجر.
وأما كون العتق صداقا فإنه منعه فقهاء الامصار ما عدا داود وأحمد.
وسبب اختلافهم: معارضة الاثر الوارد في ذلك للاصول.
أعني ما ثبت من أنه عليه الصلاة والسلام أعتق صفية وجعل عتقها صداقها مع احتمال أن يكون هذا خاصا به عليه الصلاة والسلام لكثرة اختصاصه في هذا الباب.
ووجه مفارقته للاصول أن العتق إزالة ملك، والازالة لا تتضمن استباحة الشئ بوجه آخر لانها إذا أعتقت ملكت نفسها، فكيف يلزمها النكاح؟ ولذلك قال الشافعي: إنها إن كرهت زواجه غرمت له قيمتها، لانه رأى أنها قد أتلفت عليه قيمتها إذا كاإنما أتلفها بشرط الاستمتاع بها، وهذا كله لا يعارض به فعله عليه الصلاة والسلام ولو كان غير جائز لغيره لبينه عليه الصلاة والسلام والاصل أن أفعاله لازمة لنا، إلا ما قام الدليل على خصوصيته.
وأما صفة الصداق فإنهم اتفقوا على انعقاد النكاح على العوض المعين الموصوف، أعني المنضبط جنسه وقدره بالوصف، واختلفوا في العوض الغير موصوف ولا معين، مثل أن يقول أنكحتكها على عبد أو خادم، من غير أن يصف ذلك وصفا يضبط قيمته، فقال مالك وأبو حنيفة يجوز، وقال الشافعي: لا يجوز، وإذا وقع النكاح على هذا الوصف عند مالك كان لها الوسط مما سمى.
وقال أبو حنيفة: يجبر على القيمة.
وسبب اختلافهم: هل يجري النكاح في ذلك مجرى البيع من القصد في التشاح، أو ليس يبلغ ذلك المبلغ بل القصد منه أكثر ذلك المكارمة؟ فمن قال يجري في التشاح مجرى البيع قال: كما لا يجوز البيع على شئ غير موصوف كذلك لا يجوز النكاح، ومن قال ليس يجري مجراه إذ المقصود منه إنما هو المكارمة قال: يجوز.
وأما التأجيل فإن قوما لم يجيزوه أصلا، وقوم أجازوه واستحبوا أن يقدم شيئا منه إذا أراد الدخول وهو مذهب مالك، والذين أجازوا التأجيل منهم من لم يجزه إلا لزمن محدود وقدر هذا البعد، وهو مذهب مالك، ومنهم من أجازه لموت أو فراق، وهو مذهب الاوزاعي.
وسبب اختلافهم: هل يشبه النكاح البيع في التأجيل أو لا يشبهه؟ فمن قال يشبهه لم يجز
التأجيل لموت أو فراق، ومن قال لا يشبهه أجاز ذلك، ومن منع التأجيل فلكونه عبادة.
الموضع الثاني: في النظر في التقرر.
واتفق العلماء على أن الصداق يجب كله(2/18)
بالدخول أو الموت.
أما وجوبه كله بالدخول فلقوله تعالى: * (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا) * الآية.
وأما وجوبه بالموت فلا أعلم الآن فيه دليلا مسموعا إلا انعقاد الاجماع على ذلك.
واختلفوا هل من شرط وجوبه مع الدخول المسيس أم ليس ذلك من شرطه.
بل يجب بالدخول والخلوة، وهو الذي يعنون بإرخاء الستور؟ فقال مالك والشافعي وداود: لا يجب بإرخاء الستور إلا نصف المهر ما لم يكن المسيس، وقال أبو حنيفة: يجب المهر بالخلوة نفسها إلا أن يكون محرما أو مريضا أو صائما في رمضان أو كانت المرأة حائضا، وقال ابن أبليلى: يجب المهر كله بالدخول ولم يشترط في ذلك شيئا.
وسبب اختلافهم في ذلك معارضة حكم الصحابة في ذلك لظاهر الكتاب، وذلك أنه نص تبارك وتعالى في المدخول بها المنكوحة أنه ليس يجوز أن يؤخذ من صداقها شئ في قوله تعالى: * (وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض) *، ونص في المطلقة قبل المسيس أن لها نصف الصداق، فقال تعالى: * (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) * وهذا نص كما ترى في حكم كل واحدة من هاتين الحالتين: أعني قبل المسيس وبعد المسيس ولا وسط بينهما، فوجب بهذا إيجابا ظاهرا أن الصداق لا يجب إلا بالمسيس، والمسيس ههنا الظاهر من أمره أنه الجماع، وقد يحتمل أن يحمل على أصله في اللغة وهو المس، ولعل هذا هو الذي تأولت الصحابة، ولذلك قال مالك في العنين المؤجل: إنه قد وجب لها الصداق عليه إذا وقع الطلاق لطول مقامه معها، فجعل له دون الجماع تأثيرا في إيجاب الصداق.
وأما الاحكام الواردة في ذلك عن الصحابة فهو أن من أغلق بابا أو أرخى سترا فقد وجب عليه الصداق، لم يختلف عليهم في ذلك فيما حكموا.
واختلفوا من هذا الباب
ففرع، وهو إذا اختلفا في المسيس أعني القائلين باشتراط المسيس، وذلك مثل أن تدعي هي المسيس وينكر هو، فالمشهور عن مالك أن القول قولها، وقيل: إن كان دخول بناء صدقت، وإن كان دخول زيارة لم تصدق، وقيل إن كانت بكرا نظر إليها النساء، فيتحصل فيها في المذهب ثلاثة أقوال.
وقال الشافعي وأهل الظاهر: القول قوله، وذلك لانه مدعى عليه، ومالك ليس يعتبر في وجوب اليمين على المدعى عليه من جهة ما هو مدعى عليه، بل من جهة ما هو أقوى شبهة في الاكثر، ولذلك يجعل القول في مواضع كثيرة قول المدعي إذ كان أقوى شبهة.
وهذا الخلاف يرجع إلى: هل إيجاب اليمين على المدعى عليه: معلل أو غير معلل؟ وكذلك القول في وجوب البينة على المدعي، وسيأتي هذا في مكانه.(2/19)
الموضع الثالث: في التشطير واتفقو اتفاقا مجملا أنه إذا طلق قبل الدخول وقد فرض صداقا أنه يرجع عليها بنصف الصداق لقوله تعالى: * (فنصف ما فرضتم) * الآية والنظر في التشطير في أصول ثلاثة: في محله من الانكحة، وفي موجبه من أنواع الطلاق: أعني الواقع قبل الدخول، وفي حكم ما يعرض له من التغيرات قبل الطلاق.
أما محله من النكاح عند مالك فهو النكاح الصحيح، أعني أن يكون يقع الطلاق الذي قبل الدخول في النكاح الصحيح، وأما النكاح الفاسد، فإن لم تكن الفرقة فيه فسخا وطلق قبل الفسخ ففي ذلك قولان.
وأما موجب التشطير فهو الطلاق الذي يكون باختيار من الزوج لا باختيار منها مثل الطلاق الذي يكون من قبل قيامها بعيب يوجد فيه.
واختلفوا من هذا الباب في الذي يكون سببه قيامها عليه بالصداق أو النفقة مع عسره، ولا فرق بينه وبين القيام بالعيب، وأما الفسوخ التي ليست طلاقا فلا خلاف أنها ليست توجب التشطير إذا كان فيها الفسخ من قبل العقد أو من قبل الصداق، وبالجملة من قبل عدم موجبات الصحة، وليس لها في ذلك اختيار أصلا.
وأما الفسوخ الطارئة على العقد الصحيح مثل الردة والرضاع، فإن لم يكن لاحدهما فيه اختيار أو كان لها دونه لم يوجب التشطير وإن كان له فيه اختيار مثل الردة أوجب التشطير.
والذي
يقتضيه مذهب أهل الظاهر أن كل طلاق قبل البناء فواجب أن يكون فيه التنصيف سواء كان من سببها أو سببه، وأن ما كان فسخا ولم يكن طلاقا فلا تنصيف فيه.
وسبب الخلاف: هل هذه السنة معقولة المعنى أم ليست بمعقولة.
فمن قال إنها معقولة المعنى وأنه إنما وجب لها نصف الصداق عوض ما كان لها لمكان الجبر على رد سلعتها وأخذ الثمن كالحال في المشتري فلما فارق النكاح في هذا المعنى البيع جعل لها هذا عوضا من ذلك الحق قال: إذا كان الطلاق من سببها لم يكن لها شئ لانها أسقطت ما كان لها من جبره على دفع الثمن وقبض السلعة، ومن قال إنها سنة غير معقولة واتبع ظاهر اللفظ قال: يلزم التشطير في كل طلاق كان من سببه أو سببها.
فأما حكم ما يعرض للصداق من التغيرات قبل الطلاق فإن ذلك لا يخلو أن يكون من قبلها أو من الله، فما كان من قبل الله فلا يخلو من أربعة أوجه: إما أن يكون تلفا للكل، وإما أن يكون نقصا، وإما أن يكون زيادة، وإما أن يكون زيادة ونقصا معا.
وما كان من قبلها فلا يخلو أن يكون تصرفها فيه بتفويت مثل البيع والعتق والهبة، أو يكون تصرفها فيه في منافعها الخاصة بها أو فيما تتجهز به إلى زوجها، فعند مالك أنهما في التلف وفي الزيادة وفي النقصان شريكان، وعند الشافعي أنه يرجع في النقصان والتلف عليها بالنصف ولا يرجع بنصف الزيادة.
وسبب اختلافهم: هل تملك المرأة الصداق قبل الدخول أو الموت ملكا مستقرا أو لا تملكه؟ فمن قال إنها لا تملكه ملكا مستقرا قال: هما فيه شريكان ما لم تتعد فتدخله في منافعها، ومن قال تملكه ملكا مستقرا والتشطير حق واجب تعين عليها عند الطلاق وبعد استقرار الملك أوجب الرجوع عليها بجميع ما ذهب عندها ولم يختلفوا أنها إذا(2/20)
صرفته في منافعها ضامنة للنصف.
واختلفوا إذا اشترت به ما يصلحها للجهاز مما جرت به العادة هل يرجع عليها بنصف ما اشترته أم بنصف الصداق الذي هو الثمن؟ فقال مالك: يرجع عليها بنصف ما اشترته، وقال أبو حنيفة والشافعي: يرجع عليها بنصف الثمن الذي هو الصداق.
واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور متعلق بالسماع وهو هل للاب أن يعفو عن
نصف الصداق في ابنته البكر؟ أعني إذا طلقت قبل الدخول، وللسيد في أمته؟ فقال مالك: ذلك له، وقال أبو حنيفة والشافعي: ليس ذلك له.
وسبب اختلافهم: هو الاحتمال الذي في قوله تعالى: * (إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح) * وذلك في لفظة يعفو فإنها تقال في كلام العرب مرة بمعنى يسقط ومرة بمعنى يهب، وفي قوله: * (الذي بيده عقدة النكاح) * على من يعود هذا الضمير هل على الولي أو على الزوج، فمن قال على الزوج جعل يعفو بمعنى يهب ومن قال على الولي جعل يعفو بمعنى يسقط، وشذ قوم فقالوا: لكل ولي أن يعفو عن نصف الصداق الواجب للمرأة، ويشبه أن يكون هذان الاحتمالان اللذان في الآية على السواء، لكن من جعله الزوج فلم يوجب حكما زائدا في الآية: أي شرعا زائدا، لان جواز ذلك معلوم من ضرورة الشرع.
ومن جعله الولي، إما الاب وإما غيره فقد زاد شرعا، فلذلك يجب عليه أن يأتي بدليل يبين به أن الآية أظهر في الولي منها في الزوج وذلك شئ يعسر، والجمهور على أن المرأة الصغير والمحجورة ليس لها أن تهب من صداقها النصف الواجب لها، وشذ قوم فقالوا: يجوز أن تهب مصيرا لعموم قوله تعالى: * (إلا أن يعفون) * واختلفوا من هذا الباب في المرأة إذا وهبت صداقها لزوجها ثم طلقت قبل الدخول، فقال مالك: ليس يرجع عليها بشئ، وقال الشافعي: يرجع عليها بنصف الصداق.
وسبب الخلاف: هل النصف الواجب للزوج بالطلاق هو في عين الصداق أو في ذمة المرأة؟ فمن قال في عين الصداق قال: لا يرجع عليها بشئ لانه قبض الصداق كله، ومن قال هو في ذمة المرأة قال: يرجع وإن وهبته له كما لو وهبت له غير ذلك من مالها.
وفرق أبو حنيفة في هذه المسألة بين القبض ولا قبض.
فقال: إن قبضت فله النصف وإن لم تقبض حتى وهبت فليس له شئ كأنه رأى أن الحق في العين ما لم تقبض، فإذا قبضت صار في الذمة.
الموضع الرابع: في التفويض وأجمعوا على أن نكاح التفويض جائز، وهو أن يعقد النكاح دون صداق لقوله تعالى: * (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) *.
واختلفوا من ذلك في موضعين: أحدهما: إذا طلبت الزوجة فرض
الصداق واختلفا في القدر.
الموضع الثاني: إذا مات الزوج ولم يفرض هل لها صداق أم لا؟.
فأما المسألة الاولى: وهي إذا قامت المرأة تطلب أن يفرض لها مهرا، فقالت طائفة:(2/21)
يفرض لها مهر مثلها، وليس للزوج في ذلك خيار، فإن طلق بعد الحكم، فمن هؤلاء من قال: لها نصف الصداق، ومنهم من قال: ليس لها شئ، لان أصل الفرض لم يكن في عقدة النكاح، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه، وقال مالك وأصحابه: الزوج بين خيارات ثلاث: إما أن يطلق ولا يفرض، وإما أن يفرض ما تطلبه المرأة به، وإما أن يفرض صداق المثل ويلزمها.
وسبب اختلافهم: - أعني بين من يوجب مهر المثل من غير خيار للزوج إذا طلق بعد طلبها الفرض، ومن لا يوجب - اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) * هل هذا محمول على العموم في سقوط الصداق سواء أكان سبب الطلاق اختلافهم في فرض الصداق أو لم يكن الطلاق سببه الخلاف في ذلك، وأيضا فهل يفهم من رفع الجناح عن ذلك سقوط المهر في كل حال أو لا يفهم ذلك؟ فيه احتمال وإن كان الاظهر سقوطه في كل حال لقوله تعالى: * (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) *، ولا خلاف أعلمه في أنه إذا طلق ابتداء أنه ليس عليه شئ.
وقد كان يجب على من أوجب لها المتعة مع شطر الصداق إذا طلق قبل الدخول في نكاح غير التفويض وأوجب لها مهر المثل في نكاح التفويض أن يوجب لها مع المتعة فيه شطر مهر المثل، لان الآية لم تتعرض بمفهومها لاسقاط الصداق في نكاح التفويض، وإنما تعرضت لاباحة الطلاق قبل الفرض فإن كان يوجب نكاح التفويض مهر المثل إذا طلب فواجب أن ينشطر إذا وقع الطلاق كما ينشطر في وأما المسمى، ولهذا قال مالك: إنه ليس يلزم فيه مهر المثل مع خيار الزوج المسألة الثانية: وهي إذا مات الزوج قبل تسمية الصداق وقبل الدخول بها، فإن مالكا وأصحابه والاوزاعي قالوا: ليس لها صداق ولها المتعة والميراث.
وقال أبو حنيفة: لها صداق المثل والميراث، وبه قال أحمد وداود، وعن الشافعي القولان جميعا، إلا أن
المنصور عند أصحابه هو مثل قول مالك.
وسبب اختلافهم: معارضة القياس للاثر: أما الاثر فهو ما روي عن ابن مسعود أنه سئل عن هذه المسألة فقال: أقول فيها برأيي فإن كان صوابا فمن الله وإن كان خطأ فمني: أرى لها صداق امرأة من نسائها لا وكس ولا شطط وعليها العدة ولها الميراث، فقام معقل بن يسار الاشجعي فقال: أشهد لقضيت فيها بقضاء رسول الله (ص) في بروع بنت واشق، خرجه أبو داود والنسائي والترمذي وصححه.
وأما القياس المعارض لهذا فهو أن الصداق عوض، فلما لم يقبض المعوض لم يجب العوض قياسا على البيع، وقال المزني عن الشافعي في هذه المسألة: إن ثبت حديث بروع فلا حجة في قول أحد مع السنة.
والذي قاله هو الصواب والله أعلم.
الموضع الخامس: في الاصدقة الفاسدة والصداق يفسد إما لعينه وإما لصفة فيه من(2/22)
جهل أو عذر، فالذي يفسد لعينه فمثل الخمر والخنزير وما لا يجوز أن يتملك، والذي يفسد من قبل العذر والجهل فالاصل فيه بالبيوع، وفي ذلك خمس مسائل مشهورة: المسألة الاولى: إذا كان الصداق خمرا أو خنزيرا أو ثمرة لم يبد صلاحها أو بعيرا شاردا، فقال أبو حنيفة: العقد صحيح إذا وقع فيه مهر المثل.
وعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: فساد العقد وفسخه قبل الدخول وبعده وهو قول أبي عبيد.
والثانية: أنه إن دخل ثبت ولها صداق المثل.
وسبب اختلافهم: هل حكم النكاح في ذلك حكم البيع أم ليس كذلك؟ فمن قال حكمه حكم البيع قال: يفسد النكاح بفساد الصداق كما يفسد البيع بفساد الثمن، ومن قال ليس من شرط صحة عقد النكاح صحة الصداق بدليل أن ذكر الصداق ليس شرطا في صحة العقد قال: يمضي النكاح ويصحح بصداق المثل.
والفرق بين الدخول وعدمه ضعيف، والذي تقتضيه أصول مالك أن يفرق بين الصداق المحرم العين وبين المحرم لصفة فيه قياسا على البيع، ولست أذكر الآن فيه نصا.
المسألة الثانية: واختلفوا إذا اقترن بالمهر بيع مثل أن تدفع إليه عبدا ويدفع ألف درهم
عن الصداق وعن ثمن العبد، ولا يسمى الثمن من الصداق، فمنعه مالك وابن القاسم، وبه قال أبو ثور.
وأجازه أشهب، وهو قول أبي حنيفة.
وفرق عبد الله فقال: إن كان الباقي بعد البيع ربع دينار فصاعدا بأمر لا يشك فيه جاز، واختلف فيه قول الشافعي، فمرة قال: ذلك جائز، ومرة قال: فيه مهر المثل.
وسبب اختلافهم: هل النكاح في ذلك شبيه بالبيع أم ليس بشبيه؟ فمن شبهه في ذلك بالبيع منعه، ومن جوز في النكاح من الجهل ما لا يجوز في البيع قال يجوز.
المسألة الثالثة: واختلف العلماء فيمن نكح امرأة واشترط عليه في صداقها حباء يحابي به الاب على ثلاثة أقوال: فقال أبو حنيفة وأصحابه: الشرط لازم والصداق صحيح، وقال الشافعي: المهر فاسد ولها صداق المثل، وقال مالك: إذا كان الشرط عند النكاح فهو لابنته، وإن كان بعد النكاح فهو له.
وسبب اختلافهم: تشبيه النكاح في ذلك بالبيع، فمن شبهه بالوكيل يبيع السلعة ويشترط لنفسه حباء قال: لا يجوز النكاح كما لا يجوز البيع، ومن جعل النكاح في ذلك مخالفا للبيع قال: يجوز.
وأما تفريق مالك فلانه اتهمه إذا كان الشرط في عقد النكاح أن يكون ذلك الذي اشترطه لنفسه نقصانا من صداق مثلها، ولم يتهمه إذا كان بعد انعقاد النكاح والاتفاق على الصداق.
وقول مالك هو قول عمر بن عبد العزيز والثوري وأبي عبيد.
وخرج أبو داود والنسائي وعبد الرزاق عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله (ص) أيما امرأة نكحت على حباء قبل عصمة النكاح فهو لها، وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطيه، وأحق ما أكرم الرجل عليه ابنته وأخته وحديث عمرو بن شعيب مختلف فيه من قبل أنه صحفه، ولكنه نص في قول مالك، وقال أبو عمر بن عبد البر: إذا روته(2/23)
الثقات وجب العمل به.
المسألة الرابعة: واختلفوا في الصداق يستحق، ويوجد به عيب، فقال الجمهور: النكاح ثابت.
واختلفوا هل ترجع بالقيمة أو بالمثل أو بمهر المثل؟ واختلف في ذلك قول الشافعي، فقال مرة بالقيمة، وقال مرة بمهر المثل، وكذلك اختلف المذهب في ذلك، فقيل ترجع بالقيمة، وقيل ترجع بالمثل.
قال أبو الحسن اللخمي: ولو قيل ترجع بالاقل من
القيمة أو صداق المثل لكان ذلك وجها.
وشذ سحنون فقال: النكاح فاسد.
ومبنى الخلاف: هل يشبه النكاح في ذلك البيع أو لا يشبهه؟ فمن شبهه قال: ينفسخ، ومن لم يشبهه قال: لا ينفسخ.
المسألة الخامسة: واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أن الصداق ألف إن لم يكن له زوجة، وإن كانت له زوجة فالصداق ألفان، فقال الجمهور بجوازه، واختلفوا في الواجب في ذلك، فقال قوم: الشرط جائز، ولها من الصداق بحسب ما اشترط، وقالت طائفة: لها مهر المثل، وهو قول الشافعي وبه قال أبو ثور، إلا أنه قال: إن طلقها قبل الدخول لم يكن لها إلا المتعة، وقال أبو حنيفة: إن كانت له امرأة فلها ألف درهم، وإن لم تكن له امرأة فلها مهر مثلها ما لم يكن أكثر من الالفين أو أقل من الالف، ويتخرج في هذا قول إن النكاح مفسوخ لمكان الغرر ولست أذكر الآن نصا فيها في المذهب.
فهذه مشهور مسائلهم في هذا الباب وفروعه كثيرة..واختلفوا فيما يعتبر به مهر المثل إذا قضى به في هذه المواضع وما أشبهها، فقال مالك: يعتبر في جمالها ونصابها ومالها.
وقال الشافعي: يعتبر بنساء عصبتها فقط، وقال أبو حنيفة: يعتبر في ذلك نساء قرابتها من العصبة وغيرهم، ومبنى الخلاف هل المماثلة في المنصب فقط أو في المنصب والمال والجمال، لقوله عليه الصلاة والسلام تنكح المرأة لدينها وجمالها وحسبها الحديث.
الموضع السادس: في اختلاف الزوجين في الصداق واختلافهم لا يخلو أن يكون في القبض أو في القدر أو في الجنس أو في الوقت: أعني وقت الوجوب، فأما إذا اختلفا في القدر فقالت المرأة مثلا بمائتين وقال الزوج بمائة، فإن الفقهاء اختلفوا في ذلك اختلافا كثيرا، فقال مالك: إنه إن كان الاختلاف قبل الدخول وأتى الزوج بما يشبه والمرأة بما يشبه أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر كان القول قول الحالف، وإن نكلا جميعا كان بمنزلة ما إذا حلفا جميعا، ومن أتى بما يشبه منهما كان القول قوله، وإن كان الاختلاف بعد الدخول فالقول قول الزوج.
وقالت طائفة: القول قول الزوج مع يمينه، وبه قال أبو ثور وابن أبي ليلى وابن شبرمة وجماعة، وقالت طائفة: القول قول الزوجة إلى
مهر مثلها، وقول الزوج فيما زاد على مهر مثلها.
وقالت طائفة: إذا اختلفا تحالفا ورجع(2/24)
إلى مهر المثل، ولم تر الفسخ كمالك، وهو مذهب الشافعي والثوري وجماعة، وقد قيل إنها ترد إلى صداق المثل دون يمين ما لم يكن صداق المثل أكثر مما ادعت وأقل مما ادعى هو.
واختلافهم مبني: على اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام البينة على من ادعى واليمين على من أنكر هل ذلك معلل أو غير معلل؟ فمن قال معلل قال: يحلف أبدا أقواهما شبهة، فإن استويا تحالفا وتفاسخا، ومن قال غير معلل قال: يحلف الزوج لانها تقر له بالنكاح وجنس الصداق وتدعي عليه قدرا زائدا فهو مدعى عليه، وقيل أيضا يتحالفان أبدا، لان كل واحد منهما مدعى عليه، وذلك عند من لم يراع الاشباه.
والخلاف في ذلك في المذهب ومن قال القول قولها إلى مهر المثل، والقول قوله فيما زاد على مهر المثل رأى أنهما لا يستويان أبدا في الدعوى، بل يكون أحدهما ولا بد أقوى شبهة، وذلك أنه لا يخلو دعواها من أن يكون فيما يعادل صداق مثلها فما دونه فيكون القول قولها، أو يكون فيما فوق ذلك فيكون القول قوله.
وسبب اختلاف مالك والشافعي في التفاسخ بعد التحالف والرجوع إلى صداق المثل، هو هل يشبه النكاح بالبيع في ذلك أم ليس يشبه؟ فمن قال يشبه به قال بالتفاسخ، ومن قال لا يشبه لان الصداق ليس من شرط صحة العقد قال بصداق المثل بعد التحالف.
وكذلك من زعم من أصحاب مالك أنه لا يجوز لهما بعد التحالف أن يتراضيا على شئ ولا أن يرجع أحدهما إلى قول الآخر ويرضى به فهو في غاية الضعف.
ومن ذهب إلى هذا فإنما يشبه اللعان.
وهو تشبيه ضعيف مع أن وجود هذا الحكم للعان مختلف فيه.
وأما إذا اختلفا في القبض فقالت الزوجة لم أقبض، وقال الزوج قد قبضت فقال الجمهور: القول قول المرأة وبه قال الشافعي والثوري وأحمد وأبو ثور، وقال مالك: القول قولها قبل الدخول، والقول قوله بعد الدخول.
وقال بعض أصحابه: إنما قال ذلك مالك لان العرف بالمدينة كان عندهم أن لا يدخل الزوج حتى يدفع الصداق، فإن
كان بلد ليس فيه هذا العرف كان القول قولها أبدا، والقول بأن القول قولها أبدا أحسن لانها مدعى عليها، ولكن مالك راعى قوة الشبهة التي له إذا دخل بها الزوج، واختلف أصحاب مالك إذا طال الدخول هل يكون القول قوله بيمين أو بغير يمين أحسن.
وأما إذا اختلف في جنس الصداق فقال هو مثلا زوجتك على هذا العبد، وقالت هي زوجتك على هذا الثوب، فالمشهور في المذهب أنهما يتحالفان ويتفاسخان إن كان الاختلاف قبل البناء.
وإن كان بعد البناء ثبت وكان لها صداق مثل ما لم يكن أكثر مما ادعت أو أقل مما اعترف به.
وقال ابن القصار: يتحالفان قبل الدخول، والقول قول الزوج بعد الدخول، وقال أصبغ: القول قول الزوج إن كان يشبهه سواء أشبه قولهما أو لم يشبه، فإن لم يشبه قول الزوج فإن كان قولها مشبها كان القول قولها، وإن لم يكن قولها مشبها تحالفا وكان لها صداق المثل.
وقول الشافعي في هذه المسألة مثل قوله عند اختلافهما في القدر: أعني يتحالفان ويتراجعان إلى(2/25)
مهر المثل.
وسبب قول الفقهاء بالتفاسخ في البيع ستعرف أصله في كتاب البيوع إن شاء الله.
وأما اختلافهم في الوقت فإنه يتصور في الكالئ.
والذي يجئ على أصل قول مالك فيه في المشهور عنه أن القول في الاجل قول الغارم قياسا على البيع وفيه خلاف، ويتصور أيضا متى يجب هل قبل الدخول أو بعده؟ فمن شبه النكاح بالبيوع قال: لا يجب إلا بعد الدخول قياسا على البيع إذ لا يجب الثمن على المشتري إلا بعد قبض السلعة، ومن رأى أن الصداق عبادة يشترط في الحلية قال: يجب قبل الدخول.
ولذلك استحب مالك أن يقدم الزوج قبل الدخول شيئا من الصداق.
الركن الثالث: في معرفة محل العقد وكل امرأة فإنها تحل في الشرع بوجهين: إما بنكاح، أو بملك يمين.
والموانع الشرعية بالجملة تنقسم أولا إلى قسمين: موانع مؤبدة، وموانع غير مؤبدة.
والموانع المؤبدة تنقسم إلى متفق عليها، ومختلف فيها.
فالمتفق عليها ثلاث: نسب، وصهر، ورضاع.
واختلف فيها الزنا، واللعان.
والغير مؤبدة تنقسم إلى
تسعة: أحدها: مانع العدد.
والثاني: مانع الجمع.
والثالث: مانع الرق.
الرابع: مانع الكفر.
والخامس: مانع الاحرام.
والسادس: مانع المرض.
والسابع: مانع العدة على اختلاف في عدم تأبيده.
والثامن: مانع التطليق ثلاثا للمطلق.
والتاسع: مانع الزوجية.
فالموانع الشرعية بالجملة أربعة عشر مانعا، ففي هذا الباب أربعة عشر فصلا.
الفصل الاول: في مانع النسب واتفقوا على أن النساء اللائي يحرمن من قبل النسب السبع المذكورات في القرآن: الامهات والبنات والاخوات والعمات والخالات وبنات الاخ وبنات الاخت، واتفقوا على أن الام ههنا: اسم لكل أنثى لها عليك ولادة من جهة الام أو من جهة الاب، والبنت: اسم لكل أنثى لك عليها ولادة من قبل الابن أو من قبل البنت أو مباشرة، وأما الاخت: فهي اسم لكل أنثى شاركتك في أحد أصليك أو مجموعيهما أعني الاب أو الام أو كليهما، والعمة: اسم لكل أنثى هي أخت لابيك أو لكل ذكر له عليك ولادة، وأما الخالة: فهي اسم لاخت أمك أو أخت كل أنثى لها عليك ولادة، وبنات الاخ: اسم لكل أنثى لاخيك عليها ولادة من قبل أمها أو من قبل أبيها أو مباشرة، وبنا ت الاخت: اسم لكل أنثى لاختك عليها ولادة مباشرة أو من قبل أمها أو من قبل أبيها فهؤلاء الاعيان السبع محرمات، ولا خلاف أعلمه في هذه الجملة.
والاصل فيها قوله تعالى: * (حرمت عليكم) * إلى آخر الآية.
وأجمعوا على أن النسب الذي يحرم الوطئ يحرم الوطئ بملك اليمين.(2/26)
الفصل الثاني: في المصاهرة وأما المحرمات بالمصاهرة فإنهن أربع: زوجات الآباء والاصل فيه قوله تعالى: * (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) * الآية.
وزوجات الابناء والاصل في ذلك أيضا قوله تعالى: * (وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم) * وأمهات النساء أيضا، والاصل في ذلك قوله تعالى: * (وأمهات نسائكم) * وبنات الزوجات، والاصل فيه قوله تعالى: * (وربائبكم
اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن) * فهؤلاء الاربع اتفق المسلمون على تحريم اثنتين منهن بنفس العقد، وهو تحريم زوجات الآباء والابناء، وواحدة بالدخول وهي ابنة الزوجة واختلفوا منها في موضعين: أحدهما هل من شرطها أن تكون في حجر الزوج، والثانية هل تحرم بالمباشرة للام للذة أو بالوطئ؟.
وأما أم الزوجة فإنهم اختلفوا هل تحرم بالوطئ أو بالعقد على البنت فقط؟ واختلف أيضا من هذا الباب في مسألة رابعة، وهي هل يوجب الزنا في هذا التحريم ما يوجبه النكاح الصحيح أو النكاح بشبهة؟ فهنا أربع مسائل: المسألة الاولى: وهي هل من شرط تحريم بنت الزوجة أن تكون في حجر الزوج أم ليس ذلك من شرطه؟ فإن الجمهور على أن ذلك ليس من شرط التحريم، وقال داود: ذلك من شرطه، ومبنى الخلاف هل قوله تعالى: * (اللاتي في حجوركم) * وصف له تأثير في الحرمة أو ليس له تأثير، وإنما خرج مخرج الموجود أكثر؟ فمن قال خرج مخرج الموجود الاكثر وليس هو شرطا في الربائب، إذ لا فرق في ذلك بين التي في حجره أو التي ليست في حجره.
قال: تحرم الربيبة بإطلاق، ومن جعله شرطا غير معقول المعنى قال: لا تحرم إلا إذا كانت في حجره.
المسألة الثانية: وأما هل تحرم البنت بمباشرة الام فقط أو بالوطئ؟ فإنهم اتفقوا على أن حرمتها بالوطئ.
واختلفوا فيما دون الوطئ من اللمس والنظر إلى الفرج لشهوة أو لغير شهوة هل ذلك يحرم أم لا؟ فقال مالك والثوري وأبو حنيفة والاوزاعي والليث بن سعد: إن اللمس لشهوة يحرم الام.
وهو أحد قولي الشافعي، وقال داود والمزني: لا يحرمه إلا الوطئ وهو أحد قولي الشافعي المختار عنده، والنظر عند مالك كاللمس إذا كان نظر تلذذ إلى أي عضو كان، وفيه عنه خلاف، ووافقه أبو حنيفة في النظر إلى الفرج فقط، وحمل الثوري النظر محمل اللمس ولم يشترط اللذة، وخالفهم في ذلك ابن أبي ليلى والشافعي في أحد قوليه فلم يوجب في النظر شيئا.
وأوجب في اللمس.
ومبنى الخلاف: هل المفهوم من اشتراط الدخول في قوله تعالى: * (اللاتي دخلتم بهن) * الوطئ أو التلذذ بما
دون الوطئ؟ فإن كان التلذذ فهل يدخل فيه النظر أم لا؟(2/27)
المسألة الثالثة: وأما الام فذهب الجمهور من كافة فقهاء الامصار إلى أنها تحرم بالعقد على البنت دخل بها أو لم يدخل، وذهب قوم إلى أن الام لا تحرم إلا بالدخول على البنت كالحال في البنت: أعني أنها لا تحرم إلا بالدخول على الام، وهو مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهما من طرق ضعيفة.
ومبنى الخلاف: هل الشرط في قوله تعالى: * (اللاتي دخلتم بهن) * يعود إلى أقرب مذكور وهم الربائب فقط أو إلى الربائب والامهات المذكورات قبل الربائب في قوله تعالى: * (وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن) * فإنه يحتمل أن يكون قوله - تعالى - * (اللاتي دخلتم بهن) * يعود على الامهات والبنات، ويحتمل أن يعود إلى أقرب مذكور وهم البنات.
ومن الحجة للجمهور ما روى المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي عليه الصلاة والسلام قال أيما رجل نكح امرأة فدخل بها أو لم يدخل فلا تحل له أمها.
وأما المسألة الرابعة: فاختلفوا في الزنا هل يوجب من التحريم في هؤلاء ما يوجب الوطئ في نكاح صحيح أو بشبهة؟ أعني الذي يدرأ فيه الحد، فقال الشافعي: الزنا بالمرأة لا يحرم نكاح أمها ولا ابنتها ولا نكاح أبي الزاني لها ولا ابنه.
وقال أبو حنيفة والثوري والاوزاعي: يحرم الزنا ما يحرم النكاح، وأما مالك ففي الموطأ عنه مثل قول الشافعي أنه لا يحرم، وروى عنه ابن القاسم مثل قول أبي حنيفة أنه يحرم، وقال سحنون: أصحاب مالك يخالفون ابن القاسم فيها، ويذهبون إلى ما في الموطأ، وقد روي عن الليث أن الوطئ بشبهة لا يحرم وهو شاذ.
وسبب الخلاف: الاشتراك في اسم النكاح: أعني في دلالته على المعنى الشرعي واللغوي، فمن راعى الدلالة اللغوية في قوله تعالى: * (ولا تنكحواما نكح آباؤكم) * قال: يحرم الزنا، ومن راعى الدلالة الشرعية قال: لا يحر الزنا.
ومن علل هذا الحكم بالحرمة التي بين الام والبنت وبين الاب والابن قال يحرم الزنا أيضا، ومن شبهه
بالنسب قال: لا يحرم لاجماع الاكثر على أن النسب لا يلحق بالزنا.
واتفقوا فيما حكى ابن المنذر على أن الوطئ بملك اليمين يحرم منه ما يحرم الوطئ بالنكاح.
واختلفوا في تأثير المباشرة في ملك اليمين كما اختلفوا في النكاح.
الفصل الثالث: في مانع الرضاع واتفقوا على أن الرضاع بالجملة يحرم منه ما يحرم منه النسب.
أعني أن المرضعة تنزل منزلة الام، فتحرم على المرضع هي وكل من يحرم على الابن من قبل أم النسب واختلفوا من ذلك في مسائل كثيرة، القواعد منها تسع: إحداها: في مقدار المحرم من(2/28)
اللبن.
والثانية: في سن الرضاع.
والثالثة: في حل المرضع في ذلك الوقت عند من يشترط للرضاع المحرم وقتا خاصا.
والرابعة: هل يعتبر فيه وصوله برضاع والتقام الثدي أو لا يعتبر.
والخامسة: هل يعتبر فيه المخالطة أم لا يعتبر.
والسادسة: هل يعتبر فيه الوصول من الحلق أو لا يعتبر.
والسابعة: هل ينزل صاحب اللبن - أعني الزوج - من المرضع منزلة أب: وهو الذي يسمونه لبن الفحل أم ليس ينزل منه بمنزلة أب.
والثامنة: الشهادة على الرضاع.
والتاسعة: صفة المرضعة.
المسألة الاولى: أما مقدار المحرم من اللبن فإن قوما قالوا فيه بعدم التحديد وهو مذهب مالك وأصحابه، وروي عن علي وابن مسعود وهو قول ابن عمر وابن عباس، وهؤلاء يحرم عندهم أي قدر كان، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والثوري والاوزاعي، وقالت طائفة: بتحديد القدر المحرم، وهؤلاء انقسموا إلى ثلاث فرق، فقالت طائفة: لا تحرم المصة ولا المصتان وتحرم الثلاث رضعات فما فوقها، وبه قال أبو عبيد وأبو ثور، وقالت طائفة: المحرم خمس رضعات، وبه قال الشافعي، وقالت طائفة: عشر رضعات.
والسبب في اختلافهم في هذه المسألة: معارضة عموم الكتاب للاحاديث الواردة في التحديد ومعارضة الاحاديث في ذلك بعضها بعضا.
فأما عموم الكتاب فقوله تعالى:
* (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم) * الآية، وهذا يقتضي ما ينطلق عليه اسم الارضاع، والاحاديث المتعارضة في ذلك راجعة إلى حديثين في المعنى: أحدهما: حديث عائشة وما في معناه أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تحرم المصة ولا المصتان أو الرضعة والرضعتان خرجه مسلم من طريق عائشة، ومن طريق أم الفضل، ومن طريق ثالث، وفيه قال: قال رسول الله (ص) لا تحرم الاملاجة ولا الاملاجتان والحديث الثاني: حديث سهلة في سالم أنه قال لها النبي (ص) أرضعيه خمس رضعات وحديث عائشة في هذا المعنى أيضا قالت كان فيما نزل من القرآن عشر رضعات معلومات ثم نسخن بخمس معلومات، فتوفي رسول الله (ص) وهن مما يقرأ من القرآن فمن رجح ظاهر القرآن على هذه الاحاديث قال: تحرم المصة والمصتان.
ومن جعل الاحاديث مفسرة للآية وجمع بينها وبين الآية ورجح مفهوم دليل الخطاب في قوله عليه الصلاة والسلام لا تحرم المصة ولا المصتان على مفهوم دليل الخطاب في حديث سالم قال: الثلاثة فما فوقها هي التي تحرم، وذلك أن دليل الخطاب في قوله لا تحرم المصة ولا المصتان يقتضي أن ما فوقها يحرم، ودليل الخطاب في قوله أرضعيه خمس رضعات يقتضي أن ما دونها لا يحرم والنظر في ترجيح أحد دليلي الخطاب.(2/29)
المسألة الثانية: واتفقوا على أن الرضاع يحرم في الحولين.
واختلفوا في رضاع الكبير فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي وكافة الفقهاء: لا يحرم رضاع الكبير، وذهب داود وأهل الظاهر إلى أنه يحرم، وهو مذهب عائشة، ومذهب الجمهور هو مذهب ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وابن عباس وسائر أزواج النبي عليه الصلاة والسلام.
وسبب اختلافهم: تعارض الآثار في ذلك، وذلك أنه ورد في ذلك حديثان: أحدهما: حديث سالم، وقد تقدم.
والثاني: حديث عائشة خرجه البخاري ومسلم قالت دخل رسول الله (ص) وعندي رجل، فاشتد ذلك عليه ورأيت الغضب في وجهه، فقلت: يا
رسول الله إنه أخي من الرضاعة فقال عليه الصلاة والسلام: انظرن من إخوانكن من الرضاعة، فإن الرضاعة من المجاعة.
فمن ذهب إلى ترجيح هذا الحديث قال: لا يحرم اللبن الذي لا يقوم للمرضع مقام الغذاء، إلا أن حديث سالم نازلة في عين، وكان سائر أزواج النبي (ص) يرون ذلك رخصة لسالم، ومن رجح حديث سالم وعلل حديث عائشة بأنهالم تعمل به قال: يحرم رضاع الكبير.
المسألة الثالثة: واختلفوا إذا استغنى المولود بالغذاء قبل الحولين وفطم ثم أرضعته امرأة فقال مالك: لا يحرم ذلك الرضاع، وقال أبو حنيفة والشافعي: تثبت الحرمة به.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام فإنما الرضاعة من المجاعة فإنه يحتمل أن يريد بذلك الرضاع الذي يكون في سن المجاعة كيفما كان الطفل وهو سن الرضاع، ويحتمل أن يريد إذا كان الطفل غير مفطوم، فإن فطم في بعض الحولين لم يكن رضاعا من المجاعة، فالاختلاف آيل إلى أن الرضاع الذي سببه المجاعة والافتقار إلى اللبن هل يعتبر فيه الافتقار الطبيعي للاطفال وهو الافتقار الذي سببه سن الرضاع أو افتقار المرضع نفسه وهو الذي يرتفع بالفطم ولكنه موجود بالطبع؟ والقائلون بتأثير الارضاع في مدة الرضاع سواء من اشترط منهم الفطام أو لم يشترطه اختلفوا في هذه المدة، فقال هذه بالمدة حولان فقط.
وبه قال زفر، واستحسن مالك التحريم في الزيادة اليسيرة على العامين، وفي قول الشهر عنه.
وفي قول عنه إلى ثلاثة أشهر، وقال أبو حنيفة: حولان وستة شهور.
وسبب اختلافهم: ما يظن من معارضة آية الرضاع لحديث عائشة المتقدم، وذلك أن قوله تعالى: * (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين) * يوهم أن ما زاد على هذين الحولين ليس هو رضاع مجاعة من اللبن، وقوله(2/30)
عليه الصلاة والسلام إنما الرضاعة من المجاعة يقتضي عمومه أن ما دام الطفل غذاؤه اللبن أن ذلك الرضاع يحرم.
المسألة الرابعة: وأما هل يحرم الوجور واللدود، وبالجملة ما يصل إلى الحلق من غير رضاع، فإن مالكا قال: يحرم الوجور واللدود، وقال عطاء وداود: لا يحرم.
وسبب اختلافهم: هل المعتبر وصول اللبن كيفما وصل إلى الجوف، أو وصوله على الجهة المعتادة؟ فمن راعى وصوله على الجهة المعتادة وهو الذي ينطلق عليه اسم الرضاع قال: لا يحرم الوجور ولا اللدود، ومن راعى وصول اللبن إلى الجوف كيفما وصل قال: يحرم.
المسألة الخامسة: وأما هل من شرط اللبن المحرم إذا وصل إلى الحلق أن يكون غير مخالط لغيره، فإنهم اختلفوا في ذلك أيضا، فقال ابن القاسم: إذا استهلك اللبن في ماء أو غيره ثم سقيه الطفل لم تقع الحرمة، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وقال الشافعي وابن حبيب ومطرف وابن الماجشون من أصحاب مالك: تقع به الحرمة بمنزلة ما لو انفرد اللبن أو كان مختلطا لم تذهب عينه.
وسبب اختلافهم: هل يبقى للبن حكم الحرمة إذا اختلط بغيره، أم لا يبقى به حكمها كالحال في النجاسة إذا خالطت الحلال الطاهر.
والاصل المعتبر في ذلك انطلاق اسم اللبن عليه كالماء هل يطهر إذا خالطه شئ طاهر؟ المسألة السادسة: وأما هل يعتبر فيه الوصول إلى الحلق أو لا يعتبر فإنه يشبه أن يكون هذا هو سبب اختلافهم في السعوط باللبن والحقنة به.
ويشبه أن يكون اختلافهم في ذلك لموضع الشك هل يصل اللبن من هذه الاعضاء أو لا يصل؟ المسألة السابعة: وأما هل يصير الرجل الذي له اللبن: أعني زوج المرأة أبا للمرضع حتى بينهما ومن قبلهما ما يحرم من الآباء والابناء الذين من النسب وهي التي يسمونها لبن الفحل، فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي وأحمد والاوزاعي والثوري: لبن الفحل يحرم، وقالت طائفة: لا يحرم لبن الفحل، وبالاول قال علي وابن عباس، وبالقول الثاني قالت عائشة وابن الزبير وابن عمر.
وسبب اختلافهم: معارضة ظاهر الكتاب لحديث عائشة المشهور: أعني آية الرضاع، وحديث عائشة هو قالت جاء أفلح أخو أبي القعيس يستأذن علي بعد أن أنزل الحجاب فأبيت أن آذن له، وسألت رسول الله (ص) فقال: إنه عمك
فأذني له، فقلت يا رسول الله..إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل، فقال: إنه عمك فليلج عليك خرجه البخاري ومسلم ومالك.
فمن رأى أن ما في الحديث شرع زائد على ما في الكتاب، وهو قوله تعالى: * (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة) * وعلى قوله (ص) يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة قال: لبن الفحل محرم، ومن رأى أن آية(2/31)
الرضاع وقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة إنما ورد على جهة التأصيل لحكم الرضاع، إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة قال: ذلك الحديث إن عمل بمقتضاه أوجب أن يكون ناسخا لهذه الاصول، لان الزيادة المغيرة للحكم ناسخة، من ان عائشة لم يكن مذهبها التحريم بلبن الفحل، وهي الرواية للحديث، ويصعب رد الأصول المنتشرة التي يقصد بها التأصيل والبيان عند وقت الحاجة بالاحاديث النادرة وبخاصة التي تكون في عين، ولذلك قال عمر رضي الله عنه في حديث فاطمة بنت قيس: لا نترك كتاب الله لحديث امرأة.
المسألة الثامنة: وأما الشهادة على الرضاع فإن قوما قالوا: لا تقبل فيه إلا شهادة امرأتين، وقوما قالوا: لا تقبل فيه إلا شهادة أربع، وبه قال الشافعي وعطاء، وقوم قالوا: تقبل فيه شهادة امرأة واحدة.
والذين قالوا تقبل فيه شهادة امرأتين منهم من اشترط في ذلك فشو قولهما بذلك قبل الشهادة، وهو مذهب مالك وابن القاسم، ومنهم من لم يشترطه، وهو قول مطرف وابن الماجشون.
والذين أجازوا أيضا شهادة امرأة واحدة منهم من لم يشترط فشو قولها قبل الشهادة، وهو مذهب أبي حنيفة، ومنهم من اشترط ذلك، وهى رواية عن مالك، وقد روي عنه أنه لا تجوز فيه شهادة أقل من اثنتين.
والسبب في اختلافهم: أما بين الاربع والاثنتين فاختلافهم في شهادة النساء هل عديل كل رجل هو امرأتان فيما ليس يمكن فيه شهادة الرجل أو يكفي في ذلك امرأتان، وستأتي هذه المسألة في كتاب الشهادات إن شاء الله تعالى.
وأما اختلافهم في قبول شهادة المرأة الواحدة فمخالفة الاثر الوارد في ذلك للاصل المجمع عليه، أعني أنه لا يقبل من الرجال أقل من
اثنين، وأن حال النساء في ذلك إما أن يكون أضعف من حال الرجال، وإما أن تكون أحوالهم في ذلك مساوية للرجال، والاجماع منعقد على أنه لا يقضى بشهادة واحدة.
والامر الوارد في ذلك هو حديث عقبة بن الحارث قال يا رسول اللهإني تزوجت امرأة فأتت امرأة فقالت: قد أرضعتكما، فقال رسول الله (ص): كيف وقد قيل؟ دعها عنك وحمل بعضهم هذا الحديث على الندب جمعا بينه وبين الاصول، وهو أشبه، وهي رواية عن مالك.
المسألة التاسعة: وأما صفة المرضعة فإنهم اتفقوا على أنه يحرم لبن كل امرأة بالغ وغير بالغ، واليائسة من المحيض كان لها زوج أو لم يكن، حاملا كانت أو غير حامل، وشذ بعضهم فأوجب حرمة للبن الرجل، وهذا غير موجود فضلا عن أن يكون له حكم شرعي، وإن وجد فليس لبنا إلا باشتراك الاسم واختلفوا من هذا الباب في لبن الميتة.
وسبب الخلاف: هل يتناولها العموم أو لا يتناولها؟ ولا لبن للميتة إن وجد لها إلا باشتراك الاسم، ويكاد أن تكون مسألة غير واقعة فلا يكون لها وجود إلا في القول.
الفصل الرابع: في مانع الزنا واختلفوا في زواج الزانية، فأجاز هذا الجمهور، ومنعها قوم.
وسبب اختلافهم:(2/32)
اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: * (والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك، وحرم ذلك على المؤمنين) * هل خرج مخرج الذم أو مخرج التحريم؟ وهو الاشارة في قوله: * (وحرم ذلك على المؤمنين) * إلى الزنا أو إلى النكاح؟ وإنما صار الجمهور لحمل الآية على الذم لا على التحريم لما جاء في الحديث أن رجلا قال للنبي (ص) في زوجته أنها لا ترد يد لامس.
فقال له النبي عليه الصلاة والسلام: طلقها، فقال له إني أحبها.
فقال له: فأمسكها وقال قوم أيضا: إن الزنا يفسخ النكاح بناء على هذا الاصل.
وبه قال الحسن: وأما زواج الملاعنة من زوجها الملاعن فسنذكرها في كتاب اللعان.
الفصل الخامس: في مانع العدد
واتفق المسلمون على جواز نكاح أربعة من النساء معا، وذلك للاحرار من الرجال.
واختلفوا في موضعين: في العبيد، وفيما فوق الاربع.
أما العبيد فقال مالك في المشهور عنه: يجوز أن ينكح أربعا.
وبه قال أهل الظاهر.
وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يجوز له الجمع إلا بين اثنتين فقط.
وسبب اختلافهم: هل العبودية لها تأثير في إسقاط هذا العدد كما لها تأثير في إسقاط نصف الحد الواجب على الحر في الزنا؟ وكذلك الطلاق عند من رأى ذلك.
وذاك أن المسلمين اتفقوا على تنصيف حده في الزنا: أعني أن حده نصف حد الحر، واختلفوا في غير ذلك.
وأما ما فوق الاربع فإن الجمهور على أنه لا تجوز الخامسة لقوله تعالى: * (فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع) * ولما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لغيلان لما أسلم وتحته عشرة نسوة أمسك أربعا وفارق سائرهن وقالت فرقة: يجوز تسع، ويشبه أن يكون من أجاز التسع ذهب مذهب الجمع في الآية المذكورة، أعني جمع الاعداد في قوله تعالى: * (مثنى وثلاث ورباع) *.
الفصل السادس: في مانع الجمع واتفقوا على أنه لا يجمع بين الاختين بعقد نكاح لقوله تعالى: * (وأتجمعوا بين الاختين) * واختلفوا في الجمع بينهما بملك اليمين، والفقهاء على منعه، وذهبت طائفة إلى إباحة ذلك.
وسبب اختلافهم: معارضة عموم قوله تعالى: * (وأن تجمعوا بين الاختين) * لعموم الاستثناء في آخر الآية، وهو قوله تعالى * (إلا ما ملكت أيمانكم) * وذلك أن هذا الاستثناء يحتمل أن يعود لاقرب مذكور، ويحتمل أن يعود لجميع ما تضمنته الآية من التحريم إلا ما وقع الاجماع على أنه لا تأثير له فيه، فيخرج(2/33)
من عموم قوله تعالى: * (وأن تجمعوا بين الاختين) * ملك اليمين، ويحتمل أن لا يعود إلا إلى أقرب مذكور، فيبقى قوله * (وأن تجمعوا بين الاختين) * على عمومه، ولا سيما إن
عللنا ذلك بعلة الاخوة أو بسبب موجود فيهم.
واختلف الذين قالوا بالمنع في ملك اليمين إذا كانت إحداهما بنكاح والاخرى بملك يمين، فمنعه مالك وأبو حنيفة وأجازه الشافعي، وكذلك اتفقوا فيما أعلم على تحريم الجمع بين المرأة وعمتها وبين المرأة وخالتها لثبوت ذلك عنه عليه الصلاة والسلام من حديث أبي هريرة وتواتره عنه عليه الصلاة والسلام من أنه قال عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها واتفقوا على أن العمة ههنا هي كل أنثى هي أخت لذكر له عليك ولادة إما بنفسه وإما بواسطة ذكر آخر، وأن الخالة: هي كل أنثى هي أخت لكل أنثى لها عليك ولادة إما بنفسها وإما بتوسط أنثى غيرها وهن الحرات من قبل الام، واختلفوا هل هذا من باب الخاص أريد به الخاص، أم هو من باب الخاص أريد به العام؟ والذين قالوا هو من باب الخاص أريد به العام اختلفوا أي عام هو المقصود به؟ فقال قوم - وهم الاكثر وعليه الجمهور من فقهاء الامصار -: هو خاص أريد به الخصوص فقط، وأن التحريم لا يتعدى إلى غير من نص عليه.
وقال قوم: هو خاص والمراد به العموم، وهو الجمع بين كل امرأتين بينهما رحم محرمة أو غير محرمة، فلا يجوز الجمع عند هؤلاء بين ابنتي عم أو عمة، ولا بين ابنتي خال أو خالة، ولا بين المرأة وبنت عمها أو بنت ت عمتها، أو بينها وبين بنت خالتها، وقال قوم: إنما يحرم الجمع بين كل امر أتيبينهما قرابة محرمة، أعني لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى لم يجز لهما أن يتناكحا، ومن هؤلاء من اشترط في هذا المعنى أن يعتبر هذا من الطرفين جميعا، أعني إذا جعل كل واحد منهما ذكرا والآخر أنثى فلم يجز لهما أن يتناكحا، فهؤلاء لا يحل الجمع بينهما، وأما إن جعل في أحد الطرفين ذكر يحرم التزويج ولم يحرم من الطرف الآخر فإن الجمع يجوز كالحال في الجمع بين امرأة الرجل وابنته من غيرها، فإنه إن وضعنا البنت ذكرا لم يحل نكاح المرأة منه لانها زوج أبيه، وإن جعلنا المرأة ذكرا حل لها نكاح ابنة الزوج لانها تكون ابنة الاجنبي وهذا القانون هو الذي اختاره أصحاب مالك، وأولئك يمنعون الجمع بين زوج الرجل وابنته من غيرها.
الفصل السابع: في موانع الرق واتفقوا على أنه يجوز للعبد أن ينكح الامة، وللحرة أن تنكح العبد إذا رضيت بذلك هي وأولياؤها.
واختلفوا في نكاح الحر الامة فقال قوم: يجوز بإطلاق، وهو(2/34)
المشهور من مذهب ابن القاسم، وقال قوم: لا يجوز إلا بشرطين: عدم الطول، وخوف العنت، وهو المشهور من مذهب مالك، وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي.
والسبب في اختلافهم: معارضة دليل الخطاب في قوله تعالى * (ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح) * الآية، لعموم قوله: * (وأنكحوا الايامى منكم والصالحين) * الآية، وذلك أن مفهوم دليل الخطاب في قوله تعالى: * (ومن لم يستطع منكم طولا) * الآية، يقتضي أنه لا يحل نكاح الامة إلا بشرطين: أحدهما: عدم الطول إلى الحرة، والثاني: خوف العنت.
وقوله تعالى: * (وأنكحوا الايامى منكم) * يقتضي بعمومه إنكاحهن من حر أو عبد، واجدا كان الحر أوغير واجد، خائفا للعنت أو غير خائف، لكن دليل الخطاب أقوى ههنا - والله أعلم - من العموم، لان هذا العموم لم يتعرض فيه إلى صفات الزوج المشترطة في نكاح الاماء، وإنما المقصود به الامر بإنكاحهن وألا يجبرن على النكاح، وهو أيضا محمول على الندب عند الجمهور مع ما في ذلك من إرهاق الرجل ولده.
واختلفوا من هذا الباب في فرعين مشهورين، أعني الذين لم يجيزوا النكاح إلا بالشرطين المنصوص عليهما: أحدهما: إذا كانت تحته حرة هل هي طول أو ليست بطول؟ فقال أبو حنيفة: هي طول، وقال غيره: ليست بطول، وعن مالك في ذلك القولان.
والمسألة الثانية: هل يجوز لمن وجد فيه هذان الشرطان نكاح أكثر من أمة واحدة ثلاث أو أربع أو ثنتان؟ فمن قال إذا كانت تحته حرة فليس يخاف العنت لانه غير عزب قال: إذا كانت تحته حرة لم يجز له نكاح الامة، ومن قال خوف العنت، إنما يعتبر بإطلاق سواء كان عزبا أو متأهلا لانه قد لا تكون الزوجة الاولى مانعة من العنت، وهو لا يقدر على حرة
تمنعه من العنت، فله أن ينكح أمة، لان حاله مع هذه الحرة في خوف العنت كحالة قبلها، وبخاصة إذا خشي العنت من الامة التي يريد نكاحها.
وهذا بعينه السبب في اختلافهم: هل ينكح أمة ثانية على الامة الاولى أو لا ينكحها؟ وذلك أن من اعتبر خوف العنت مع كونه عزبا إذ كان الخوف على العزب أكثر قال: لا ينكح أكثر من أمة واحدة، ومن اعتبره مطلقا قال: ينكح أكثر من أمة واحدة، وكذلك يقول إنه ينكح على الحرة.
واعتباره مطلقا فيه نظر، وإذا قلنا إن له أن يتزوج على الحرة أمة فتزوجها بغير إذنها فهل لها الخيار في البقاء معه أو في فسخ النكاح؟ اختلف في ذلك قول مالك، واختلفوا إذا وجد طولا بحرة: هل يفارق الامة أم لا؟ ولم يختلفوا أنه إذا ارتفع عنه خوف العنت أنه لا يفارقها.
أعني أصحاب مالك، واتفقوا من هذا الباب على أنه لا يجوز أن تنكح المرأة من ملكته وأنها إذا ملكت زوجها انفسخ النكاح.(2/35)
الفصل الثامن: في مانع الكفر واتفقوا على أنه لا يجوز للمسلم أن ينكح الوثنية لقوله تعالى: * (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) * واختلفوا في نكاحها بالملك.
واتفقوا على أنه يجوز أن ينكح الكتابية الحرة، إلا ما روي في ذلك عن ابن عمر.
واختلفوا في إحلال الكتابية الامة بالنكاح، واتفقوا على إحلالها بملك اليمين.
والسبب في اختلافهم: في نكاح الوثنيات بملك اليمين معارضة عموم قوله تعالى: * (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) * وعموم قوله تعالى: * (ولا تنكحوا المشركات حتى يومن) * لعموم قوله: * (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) * وهن المسبيات، وظاهر هذا يقتضي العموم، سواء كانت مشركة أو كتابية، والجمهور على منعها.
وبالجواز قال طاوس ومجاهد، ومن الحجة لهم ما روي من نكاح المسبيات في غزوة أوطاس إذ استأذنوه في العزل فأذن لهم.
وإنما صار الجمهور لجواز نكاح الكتابيات الاحرار بالعقد، لان الاصل بناء الخصوص على العموم، أعني أن قوله تعالى: * (والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب) * هو خصوص، وقوله: * (ولا تنكحوا
المشركات حتى يومن) * هو عموم، فاستثنى الجمهور الخصوص من العموم، ومن ذهب إلى تحريم ذلك جعل العام ناسخا للخاص، وهو مذهب بعض الفقهاء.
وإنما اختلفوا في إحلال الامة الكتابية بالنكاح لمعارضة العموم في ذلك القياس، وذلك أن قياسها على الحرة يقتضي إباحة تزويجها، وباقي العموم إذا استثني منه الحرة يعارض ذلك، لانه يوجب تحريمها على قول من يرى أن العموم إذا خصص بقي الباقي على العموم، فمن خصص العموم الباقي بالقياس، أو لم ير الباقي من العموم المخصوص عموما قال: يجوز نكاح الامة الكتابية.
ومن رجح باقي العموم بعدم التخصيص على القياس قال: لا يجوز نكاح الامة الكتابية، وهنا أيضا سبب آخر لاختلافهم، وهو معارضة دليل الخطاب للقياس.
وذلك أن قوله تعالى: * (من فتياتكم المؤمنات) * يوجب أن لا يجوز نكاح الامة الغير مؤمنة بدليل الخطاب، وقياسها على الحرة يوجب ذلك، (والقياس من كل جنس يجوز فيه النكاح بالتزويج، ويجوز فيه النكاح بملك اليمين أصله(2/36)
المسلمات، والطائفة الثانية أنه ثم لم يجز نكاح الامة المسلمة بالتزويج إلا بشرط فأحرى أن لا يجوز نكاح الامة الكتابية بالتزويج)، وإنما اتفقوا على إحلالها بملك اليمين لعموم قوله تعالى: * (إلا ما ملكت أيمانكم) * ولاجماعهم على أن السبي يحل المسبية الغير متزوجة.
وإنما اختلفوا في المتزوجة هل يهدم السبي نكاحها، وإن هدم فمتى يهدم؟ فقال قوم: إن سبيا معا - أعني الزوج والزوجة - لم يفسخ نكاحهما وإن سبي أحدهما قبل الآخر انفسخ النكاح، وبه قال أبو حنيفة، وقال قوم: بل السبي يهدم سبيا معا أو سبي أحدهما قبل الآخر، وبه قال الشافعي، وعن مالك قولان: أحدهما: أن السبي لا يهدم النكاح أصلا.
والثاني: أنه يهدم بإطلاق مثل قول الشافعي.
والسبب في اختلافهم: هل يهدم أو لا يهدم هو تردد المسترقين الذين أمنوا من القتل بين نساء الذميين أهل العهد وبين الكافرة التي لا زوج لها أو المستأجرة من كافر، وأما تفريق أبي حنيفة بين أن يسبيا معا وبين أن يسبى أحدهما فلان المؤثر عنده
في الاحلال هو اختلاف الدار بهما لا الرق، والمؤثر في الاحلال عند غيره هو الرق، وإنما النظر هل هو الرق مع الزوجية أو مع عدم الزوجية؟ والاشبه أن لا يكون للزوجية ههنا حرمة لان محل الرق وهو الكفر سبب الاحلال: وأما تشبيهها بالذمية فبعيد لان الذمي إنما أعطى الجزية بشرط أن يقر على دينه فضلا عن نكاحه.
الفصل التاسع: في مانع الاحرام واختلفوا في نكاح المحرم فقال مالك والشافعي والليث والاوزاعي وأحمد: لا ينكح المحرم ولا ينكح، فإن فعل فالنكاح باطل، وهو قول عمر بن الخطاب وعلي وابن عمر وزيد بن ثابت.
وقال أبو حنيفة: لا بأس بذلك.
وسبب اختلافهم: تعارض النقل في هذا الباب: فمنها حديث ابن عباس أن رسول الله (ص) نكح ميمونة وهو محرم وهو حديث ثابت النقل خرجه أهل الصحيح وعارضه أحاديث كثيرة عن ميمونة أن رسول الله (ص) تزوجها وهو حلال قال أبو عمر: رويت عنها من طرق شتى: من طريق أبي رافع، ومن طريق سليمان بن يسار وهو مولاها، وعن يزيد بن الاصم.
وروى مالك أيضا من حديث عثمان بن عفان مع هذا أنه قال: قال رسول الله (ص) لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب فمن رجح هذه الاحاديث على حديث ابن عباس قال: لا ينكح المحرم ولا ينكح، ومن رجح حديث ابن عباس أو جمع بينه وبين حديث عثمان بن عفان بأن حمل النهي الوارد في ذلك على الكراهية قال: ينكح وينكح، وهذا راجع إلى تعارض الفعل والقول والوجه الجمع أو تغليب القول.(2/37)
الفصل العاشر: في مانع المرض واختلفوا في نكاح المريض.
فقال أبو حنيفة والشافعي: يجوز وقال مالك في المشهور عنه: إنه لا يجوز، ويتخرج ذلك من قوله أنه يفرق بينهما وإن صح ويتخرج من قوله أيضا أنه لا يفرق بينهما أن التفريق مستحب غير واجب.
وسبب اختلافهم: تردد النكاح
بين البيع وبين الهبة، وذلك أنه لا تجوز هبة المريض إلا من الثلث ويجوز بيعه ولاختلافهم أيضا سبب آخر، وهو هل يتهم على إضرار الورثة بإدخال وارث زائد أو لا يتهم؟ وقياس النكاح على الهبة غير صحيح، لانهم اتفقوا على أن الهبة تجوز إذا حملها الثلث، ولم يعتبروا بالنكاح هنا بالثلث، ورد جواز النكاح بإدخال وارث قياس مصلحي لا يجوز عند أكثر الفقهاء، وكونه يوجب مصالح لم يعتبرها الشرع إلا في جنس بعيد من الجنس الذي يرام فيه إثبات الحكم بالمصلحة، حتى أن قوما رأوا القول بهذا القول شرع زائد وإعمال هذا القياس يوهن ما في الشرع من التوقيف، وأنه لا تجوز الزيادة فيه كما لا يجوز النقصان.
والتوقف أيضا عن اعتبار المصالح تطرق للناس أن يتسرعوا لعدم السنن التي في ذلك الجنس إلى الظلم، فلنفوض أمثال هذه المصالح إلى العلماء بحكمة الشرائع الفضلاء الذين لا يتهمون بالحكم بها، وبخاصة إذا فهم من أهل ذلك الزمان أن في الاشتغال بظواهر الشرائع تطرقا إلى الظلم، ووجه عمل الفاضل العالم في ذلك أن ينظر إلى شواهد الحال، فإن دلت الدلائل على أنه قصد بالنكاح خيرا لا يمنع النكاح، وإن دلت على أنه قصد الاضرار بورثته منع من ذلك كما في أشياء كثيرة من الصنائع يعرض فيها للصناع الشئ وضده مما اكتسبوا من قوة مهنتهم إذ لا يمكن أن يحد في ذلك حد مؤقت صناعي، وهذا كثيرا ما يعرض في صناعة الطب وغيرها من الصنائع المختلفة.
الفصل الحادي عشر: في مانع العدة واتفقوا على أن النكاح لا يجوز في العدة كانت عدة حيض أو عدة حمل أو عدة أشهر.
واختلفوا فيمن تزوج امرأة في عدتها ودخل بها، فقال مالك والاوزاعي والليث: يفرق بينهما ولا تحل له أبدا، وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري: يفرق بينهما، وإذا انقضت العدة بينهما فلا بأس في تزويجه إياها مرة ثانية.
وسبب اختلافهم: على قول الصاحب حجة أم ليس بحجة؟ وذلك أن مالكا روى عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن عمر بن الخطاب فرق بين طليحة الاسدية وبين زوجها راشدا الثقفي
لما تزوجها في العدة من زوج ثان وقال: أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها من الاول، ثم كان الآخر خاطبا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها من الاول، ثم اعتدت من الآخر، ثم لا يجتمعان أبدا قال سعيد: ولها مهرها بما استحل منها.
وربما عضدوا هذا القياس(2/38)
بقياس شبه ضعيف مختلف في أصله، وهو أنه أدخل في النسب شبهة فأشبه الملاعن.
وروي عن علي وابن مسعود مخالفة عمر في هذا.
والاصل أنها لا تحرم إلا أن يقوم على ذلك دليل من كتاب أو سنة أو إجماع من الامة.
وفي بعض الروايات أن عمر كان قضى بتحريمها، وكون المهر في بيت المال، فلما بلغ ذلك عليا أنكره فرجع عن ذلك عمر، وجعل الصداق على الزوج ولم يقض بتحريمها عليه، رواه الثوري عن أشعث عن الشعبي عن مسروق.
وأما من قال بتحريمها بالعقد فهو ضعيف.
وأجمعوا على أنه لا توطأ حامل مسبية حتى تضع، لتواتر الاخبار بذلك عن رسول الله (ص).
واختلفوا إن وطئ هل يعتق عليه الولد أو لا يعتق، والجمهور على أنه لا يعتق.
وسبب اختلافهم: هل ماؤه مؤثر في خلقته أو غير مؤثر؟ فإن قلنا إنه مؤثر كان له ابنا بجهة ما، وإن قلنا إنه ليس بمؤثر لم يكن ذلك.
وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال: كيف يستعبده وقد غذاه في سمعه وبصره.
وأما النظر في مانع التطليق ثلاثا.
فسيأتي في كتاب الطلاق.
الفصل الثاني عشر: في مانع الزوجية وأما مانع الزوجية فإنهم اتفقوا على أن الزوجية بين المسلمين مانعة وبين الذميين.
واختلفوا في المسبية على ما تقد، واختلفوا أيضا في الامة إذا بيعت هل يكون بيعها طلاقا؟ فالجمهور على أنه ليس بطلاق.
وقال قوم: هو طلاق.
وهو مروي عن ابن عباس وجابر وابن مسعود وأبي بن كعب.
وسبب اختلافهم: معارضة مفهوم حديث بريرة لعموم قوله تعالى: * (إلا ما ملكت أيمانكم) * وذلك أن قوله تعالى: * (إلا ما ملكت
أيمانكم) * يقتضى المسبيات وغيرهن.
وتخيير بريرة يوجب أن لا يكون بيعها طلاقا.
لانه لو كان بيعها طلاقا لما خيرها رسول الله (ص) بعد العتق.
ولكان نفس شراء عائشة لها طلاقا من زوجها.
والحجة للجمهور ما خرجه ابن أبي شيبة عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله ص) بعث يوم حنين سرية فأصابوا حيا من العرب يوم أوطاس فهزموهم وقتلوهم وأصابوا نساء لهن أزواج.
وكان ناس من أصحاب رسول الله (ص) تأثموا من غشيانهن من أجل أزواجهن، فأنزل الله عزوجل * (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) * وهذه المسألة هي أليق بكتاب الطلاق.
فهذه هي جملة الاشياء المصححة للانكحة في الاسلام، وهي كما قلنا راجعة إلى ثلاثة أجناس: صفة العاقد والمعقود عليها، وصفة العقد، وصفة الشروط في العقد.
وأما الانكحة التي انعقدت قبل الاسلام ثم طرأ عليها الاسلام، فإنهم اتفقوا على أن الاسلام إذا كان منهما معا - أعني من الزوج والزوجة - وقد كان عقد النكاح على من يصح ابتداء العقد عليها في الاسلام أن الاسلام يصحح ذلك، واختلفوا في(2/39)
موضعين: أحدهما: إذا انعقد النكاح على أكثر من أربع أو على من لا يجوز الجمع بينهما في الاسلام.
والموضع الثاني: إذا أسلم أحدهما قبل الآخر.
فأما المسألة الاولى: وهي إذا أسلم الكافر وعنده أكثر من أربع نسوة أو أسلم وعنده أختان، فإن مالكا قال: يختار منهن أربعا ومن الاختين واحدة أيتهما شاء، وبه قال الشافعي وأحمد وداود: وقال أبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى: يختار الاوائل منهن في العقد، فإن تزوجهن في عقد واحد فرق بينه وبينهن، وقال ابن الماجشون من أصحاب مالك: إذا أسلم وعنده أختان فارقهما جميعا ثم استأنف نكاح أيتهما شاء، ولم يقل بذلك أحد من أصحاب مالك غيره.
وسبب اختلافهم: معارضة القياس للاثر، وذلك أنه ورد في ذلك أثران: أحدهما: مرسل مالك أن غيلان بن سلامة الثقفي أسلم وعنده عشر نسوة أسلمن معه، فأمره رسول الله (ص) أن يختار منهن أربعا الحديث الثاني: حديث قيس بن الحارث
أنه أسلم على الاختين، فقال له رسول الله (ص) اختر أيتهما شئت.
وأما القياس المخالف لهذا الاثر فتشبيه العقد على الاواخر قبل الاسلام بالعقد عليهن بعد الاسلام: أعني أنه كما أن العقد عليهن فاسد في الاسلام كذلك قبل الاسلام وفيه ضعف.
وأما إذا أسلم أحدهما قبل الآخر.
وهي المسألة الثانية ثم فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي: أنه إذا أسلم الآخر، فإنهم اختلفوا في ذلك أسلمت المرأة قبله فإنه إن أسلم في عدتها كان أحق بها، وإن أسلم هو وهي فنكاحها ثابت لما ورد في ذلك من حديث صفوان بن أمية، وذلك أن زوجه عاتكة ابنة الوليد بن المغيرة أسلمت قبله، ثم أسلم هو فأقره رسول الله (ص) على نكاحه قالوا: وكان بين إسلام صفوان وبين إسلام امرأته نحو من شهر.
قال ابن شهاب: ولم يبلغنا أن امرأة هاجرت إلى رسول الله (ص) وزوجها كافر مقيم بدار الكفر إلا فرقت هجرتها بينها وبين زوجها إلا أن يقدم زوجها مهاجرا قبل أن تنقضي عدتها.
وأما إذا أسلم الزوج قبل إسلام المرأة فإنهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك: إذا أسلم الزوج قبل المرأة وقعت الفرقة إذا عرض عليها الاسلام فأبت، وقال الشافعي: سواء أسلم الرجل قبل المرأة أو المرأة قبل الرجل إذا وقع إسلام المتأخر في العدة ثبت النكاح.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للاثر والقياس، وذلك أن عموم قوله تعالى: * (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) * يقتضي المفارقة على الفور.
وأما الاثر المعارض لمقتضى هذا العموم فما روي من أن أبا سفيان بن حرب أسلم قبل هند بنت عتبة امرأته، وكان إسلامه بمر الظهران، ثم رجع إلى مكة وهند بها كافرة، فأخذت بلحيته وقالت: اقتلوا الشيخ الضال، ثم أسلمت بعده بأيام فاستقرا على نكاحهم.
وأما القياس المعارض للاثر فلانه يظهر أنه لا فرق بين(2/40)
أن تسلم هي قبله أو هو قبلها، فإن كانت العدة معتبرة في إسلامها قبل فقد يجب أن تعتبر في إسلامه أيضا قبل.
الباب الثالث: في موجبات الخيار في النكاح
وموجبات الخيار أربعة: العيوب، والاعسار بالصداق أو بالنفقة والكسوة.
والثالث: الفقد - أعني فقد الزوج -.
والرابع: العتق للامة المزوجة..فيعقد في هذا الباب أربعة فصول: الفصل الاول: في خيار العيوب اختلف العلماء في موجب الخيار بالعيوب لكل واحد من الزوجين، وذلك في موضعين: أحدهما: هل يرد بالعيوب أو لا يرد؟ والموضع الثاني: إذا قلنا إنه يرد فمن أيها يرد، وما حكم ذلك؟ فأما الموضع الاول فإن مالكا والشافعي وأصحابهما قالوا: العيوب توجب الخيار في الرد أو الامساك: وقال أهل الظاهر: لا توجب خيار الرد والامساك، وهو قول عمر بن عبد العزيز.
وسبب اختلافهم: شيئان: أحدهما: هل قول الصاحب حجة، والآخر: قياس النكاح في ذلك على البيع؟ فأما قول الصاحب الوارد في ذلك فهو ما روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: أيما رجل تزوج امرأة وبها جنون أو جذام أو برص - وفي بعض الروايات: أو قرن - فلها صداقها كاملا وذلك غرم لزوجها على وليها.
وأما القياس على البيع فإن القائلين بموجب الخيار للعيب في النكاح قالوا: النكاح في ذلك شبيه بالبيع، وقال المخالفون لهم: ليس شبيها بالبيع لاجماع المسلمين على أنه لا يرد النكاح بكل عيب ويرد به البيع.
وأما الموضع الثاني في الرد بالعيوب فإنهم اختلفوا في أي العيوب يرد بها وفي أيها لا يرد وفي حكم الرد، فاتفق مالك والشافعي على أن الرد يكون من أربعة عيوب: الجنون والجذام والبرص وداء الفرج الذي يمنع الوطئ: إما قرن أو رتق في المرأة أو عنة في الرجل أو خصا، واختلف أصحاب مالك في أربع: في السواد والقرع وبخر الفرج وبخر الفم، فقيل ترد بها، وقيل لا ترد، وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري: لا ترد المرأة في النكاح إلا بعيبين فقط: القرن والرتق.
فأما أحكام الرد فإن القائلين بالرد اتفقوا على أن الزوج إذا علم بالعيب قبل الدخول طلق ولا شئ عليه.
واختلفوا إن علم بعد الدخول والمسيس، فقال مالك: إن كان وليها الذي زوجها ممن يظن به لقربه منها أنه عالم بالعيب مثل الاب والاخ فهو غار يرجع عليه الزوج بالصداق وليس يرجع على المرأة بشئ، وإن كان بعيدا رجع
الزوج على المرأة بالصداق كله إلا ربع دينار فقط.
وقال الشافعي: إن دخل لزمه الصداق كله بالمسيس ولا رجوع له عليها ولا على ولي.
وسبب اختلافهم: تردد تشبيه النكاح بالبيع أو بالنكاح الفاسد الذي وقع فيه المسيس، أعني اتفاقهم على وجوب المهر في(2/41)
الانكحة الفاسدة بنفس المسيس، لقوله عليه الصلاة والسلام: أيما امرأة نكحت بغير إذن سيدها فنكاحها باطل ولها المهر بما استحل منها فكان موضع الخلاف تردد هذا الفسخ بين حكم الرد بالعيب في البيوع، وبين حكم الانكحة المفسوخة: أعني بعد الدخول، واتفق الذين قالوا بفسخ نكاح العنين أنه لا يفسخ حتى يؤجل سنة يخلى بينه وبينها بغير عائق.
واختلف أصحاب مالك في العلة التي من أجلها قصر الرد على هذه العيوب الاربعة، فقيل لان ذلك شرع غير معلل، وقيل لان ذلك مما يخفى، ومحمل سائر العيوب على أنها مما تخفى، وقيل لانها يخاف سرايتها إلى الابناء، وعلى هذا التعليل يرد بالسواد والقرع، وعلى الاول يرد بكل عيب إذا علم أنه مما خفي على الزوج.
الفصل الثاني: في خيار الاعسار بالصداق والنفقة واختلفوا في الاعسار بالصداق، فكان الشافعي يقول: تخير إذا لم يدخل بها، وبه قال مالك.
واختلف أصحابه في قدر التلوم له، فقيل ليس له في ذلك حد، وقيل سنة، وقيل سنتين، وقال أبو حنيفة: هي غريم من الغرماء لا يفرق بينهما ويؤخذ بالنفقة، ولها أن تمنع نفسها حتى يعطيها المهر.
وسبب اختلافهم: تغليب شبه النكاح في ذلك بالبيع أو تغليب الضرر اللاحق للمرأة في ذلك من عدم الوطئ تشبيها بالايلاء والعنة.
وأما الاعسار بالنفقة فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور وأبو عبيد وجماعة: يفرق بينهما، وهو مروي عن أبي هريرة وسعيد بن المسيب، وقال أبو حنيفة والثوري: لا يفرق بينهما، وبه قال أهل الظاهر.
وسبب اختلافهم: تشبيه الضرر الواقع من ذلك بالضرر الواقع من العنة، لان الجمهور على القول بالتطليق على العنين حتى لقد قال ابن المنذر إنه إجماع.
وربما قالوا النفقة في مقابلة الاستمتاع،
بدليل أن الناشز لا نفقة لها عند الجمهور.
فإذا لم يجد النفقة سقط الاستمتاع فوجب الخيار.
وأما من لا يرى القياس فإنهم قالوا قد ثبتت العصمة بالاجماع فلا تنحل إلا بإجماع أو بدليل من كتاب الله أو سنة نبيه فسبب اختلافهم معارضة استصحاب الحال للقياس.
الفصل الثالث: في خيار الفقد واختلفوا في المفقود الذي تجهل حياته أو موته في أرض الاسلام، فقال مالك: يضرب لامرأته أجل أربع سنين من يوم ترفع أمرها إلى الحاكم، فإذا انتهى الكشف عن حياته أو موته فجهل ذلك ضرب لها الحاكم الاجل، فإذا انتهى اعتدت عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا وحلت، قال: وأما ماله فلا يورث حتى يأتي عليه من الزمان ما يعلم أن المفقود لا يعيش إلى مثله غالبا، فقيل سبعون وقيل ثمانون، وقيل تسعون، وقيل مائة فيمن غاب وهو دون هذه الاسنان، وروي هذا القول عن عمر بن الخطاب، وهو مروي أيضا عن عثمان وبه قال الليث، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري: لا تحل امرأة المفقود(2/42)
حتى يصح موته، وقولهم مروي عن علي وابن مسعود.
والسبب في اختلافهم: معارضة استصحاب الحال للقياس، وذلك أن استصحاب الحال يوجب أن لا تنحل عصمة إلا بموت أو طلاق حتى يدل الدليل على غيذلك.
وأما القياس فهو تشبيه الضرر اللاحق لها من غيبته بالايلاء والعنة، فيكون لها الخيار كما يكون في هذين والمفقودون عند المحصلين من أصحاب مالك أربعة: مفقود في أرض الاسلام وقع الخلاف فيه، ومفقود في أرض الحرب، ومفقود في حروب الاسلام، أعني فيما بينهم، ومفقود في حروب الكفار، والخلاف عن مالك وعن أصحابه في الثلاثة الاصناف من المفقودين كثير.
فأما المفقود في بلاد الحرب فحكمه عندهم حكم الاسير لا تتزوج امرأته ولا يقسم ماله حتى يصح موته، ما خلا أشهب، فإنه حكم له بحكم المفقود في أرض المسلمين.
وأما المفقود في حروب المسلمين فقال: إن حكمه حكم المقتول دون تلوم، وقيل يتلوم له بحسب بعد
الموضع الذي كانت فيه المعركة وقربه وأقصى الاجل في ذلك سنة.
وأما المفقود في حروب الكفار ففيه في المذهب أربعة أقوال: قيل حكمه حكم الاسير، وقيل حكمه حكم المقتول بعد تلوم سنة، إلا أن يكون بموضع لا يخفى أمره فيحكم له بحكم المفقود في حروب المسلمين وفتنهم، والقول الثالث أن حكمه حكم المفقود في بلاد المسلمين، والرابع حكمه حكم المقتول في زوجته، وحكم المفقود في أرض المسلمين في ماله أعني يعمر وحينئذ يورث، وهذه الاقاويل كلها مبناها على تجويز النظر بحسب الاصلح في الشرع، وهو الذي يعرف بالقياس المرسل، وبين العلماء فيه اختلاف: أعني بين القائلين بالقياس.
الفصل الرابع: في خيار العتق واتفقوا على أن الامة إذا عتقت تحت عبد أن لها الخيار، واختلفوا إذا عتقت تحت الحر هل لها خيار أم لا؟ فقال مالك والشافعي وأهل المدينة والاوزاعي وأحمد والليث: لا خيار لها.
وقال أبو حنيفة والثوري: لها الخيار حرا كان أو عبدا.
وسبب اختلافهم: تعارض النقل في حديث بريرة، واحتمال العلة الموجبة للخيار أن يكون الجبر الذي كان في إنكاحها بإطلاق إذا كانت أمة، أو الجبر على تزويجها من عبد، فمن قال: العلة الجبر على النكاح بإطلاق قال: تخير تحت الحر والعبد، ومن قال الجبر على تزويج العبد فقط قال: تخير تحت العبد فقط.
وأما اختلاف النقل فإنه روي عن ابن عباس أن زوج بريرة كان عبدا أسود.
وروي عن عائشة أن زوجها كان حرا.
وكلا النقلين ثابت عند أصحاب الحديث، واختلفوا أيضا في الوقت الذي يكون لها الخيار فيه، فقال مالك والشافعي: يكون لها الخيار ما لم يمسها، وقال أبو حنيفة: خيارها على المجلس، وقال الاوزاعي: إنما يسقط خيارها بالمسيس إذا علمت أن المسيس يسقط خيارها.(2/43)
الباب الرابع: في حقوق الزوجية
واتفقوا على أن من حقوق الزوجة على الزوج النفقة والكسوة لقوله تعالى: * (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) * الآية.
ولما ثبت من قوله عليه الصلاة والسلام: ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف ولقوله لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف.
فأما النفقة فاتفقوا على وجوبها.
واختلفوا في أربعة مواضع: في وقت وجوبها، ومقدارها، ولمن تجب؟ وعلى من تجب؟ فأما وقت وجوبها فإن مالكا قال: لا تجب النفقة على الزوج حتى يدخل بها أو يدعى إلى الدخول بها وهي ممن توطأ وهو بالغ، وقال أبو حنيفة والشافعي: يلزم غير البالغ النفقة إذا كانت هي بالغا.
وأما إذا كان هو بالغا والزوجة صغيرة فللشافعي قولان: أحدهما مثل قول مالك، والقول الثاني أن لها النفقة بإطلاق.
وسبب اختلافهم: هل النفقة لمكان الاستمتاع أو لمكان أنها محبوسة على الزوج كالغائب والمريض.
وأما مقدار النفقة فذهب مالك إلى أنها غير مقدرة بالشرع وأن ذلك راجع إلى ما يقتضيه حال الزوج وحال الزوجة، وأن ذلك يختلف بحسب اختلاف الامكنة والازمنة والاحوال، وبه قال أبو حنيفة، وذهب الشافعي إلى أنها مقدرة، فعلى الموسر مدان، وعلى الاوسط مد ونصف، وعلى المعسر مد.
وسبب اختلافهم: تردد حمل النفقة في هذا الباب على الاطعام في الكفارة أو على الكسوة، وذلك أنهم اتفقوا أن الكسوة غير محدودة وأن الاطعام محدود.
واختلفوا من هذا الباب في هل يجب على الزوج نفقة خادم الزوجة؟ وإن وجبت فكم يجب؟ والجمهور على أن على الزوج النفقة لخادم الزوجة إذا كانت ممن لا تخدم نفسها، وقيل بل على الزوجة خدمة البيت، واختلف الذين أوجبوا النفقة على خادم الزوجة على كم تجب نفقته؟ فقالت طائفة: ينفق على خادم واحدة، وقيل على خادمين إذا كانت المرأة ممن لا يخدمها إلا خادمان وبه قال مالك وأبو ثور.
ولست أعرف دليلا شرعيا لايجاب النفقة على الخادم إلا تشبيه الاخدام بالاسكان.
فإنهم اتفقوا على أن الاسكان على الزوج للنص الوارد في وجوبه للمطلقة الرجعية، وأما لمن تجب النفقة فإنهم اتفقوا على أنها تجب للحرة الغير ناشز.
واختلفوا في الناشز والامة.
فأما
الناشز فالجمهور على أنها لا تجب لها نفقة، وشذ قوم فقالوا تجب لها النفقة.
وسبب الخلاف: معارضة العموم للمفهوم.
وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف يقتضي أن الناشز وغير الناشز في ذلك سواء، والمفهوم من أن النفقة هي في مقابلة الاستمتاع يوجب أن لا نفقة للناشز.
وأما الامة فاختلف فيها أصحاب مالك اختلافا كثيرا، فقيل: لها النفقة كالحرة، وهو المشهور، وقيل(2/44)
لا نفقة لها وقيل أيضا إن كانت تأتيه فلها النفقة، وإن كان يأتيها فلا نفقة لها، وقيل لها النفقة في الوقت الذي تأتيه، وقيل إن كان الزوج حرا فعليه النفقة، وإن كان عبدا فلا نفقة عليه.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للقياس، وذلك أن العموم يقتضي لها وجوب النفقة، والقياس يقتضي أن لا نفقة لها إلا على سيدها الذي يستخدمها، وتكون النفقة بينهما لان كل واحد منهما ينتفع بها ضربا من الانتفاع، ولذلك قال قوم: عليه النفقة في اليوم الذي تأتيه.
وقال ابن حبيب: يحكم على مولى الامة المزوجة أن تأتي زوجها في كل أربعة أيام.
وأما على من تجب، فاتفقوا أيضا أنها تجب على الزوج الحر الحاضر، واختلفوا في العبد والغائب.
فأما العبد فقال ابن المنذر: أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم أن على العبد نفقة زوجته.
وقال أبو المصعب من أصحاب مالك: لا نفقة عليه.
وسبب الخلاف: معارضة العموم لكون العبد محجورا عليه في ماله.
وأما الغائب فالجمهور على وجوب النفقة عليه، وقال أبو حنيفة: لا تجب إلا بإيجاب السلطان.
وإنما اختلفوا فيمن القول قوله إذا اختلفوا في الاتفاق، وسيأتي ذلك في كتاب الاحكام إن شاء الله.
وكذلك اتفقوا على أن من حقوق الزوجات العدل بينهن في القسم لما ثبت من قسمه (ص) بين أزواجه ولقوله عليه الصلاة والسلام: إذا كان للرجل امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه مائل ولما ثبت أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا أراد السفر أقرع بينهن واختلفوا في مقام الزوج عند البكر والثيب وهل يحتسب به أو لا يحتسب إذا كانت له زوجة
أخرى؟ فقال مالك والشافعي وأصحابهما: يقيم عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا، ولا يحتسب إذا كان له امرأة أخرى بأيام التي تزوج، وقال أبو حنيفة: الاقامة عندهن سواء بكرا كانت أو ثيبا.
ويحتسب بالاقامة عندها إن كانت له زوجة أخرى.
وسبب اختلافهم: معارضة حديث أنس لحديث أم سلمة، وحديث أنس هو: أن النبي (ص) كان إذا تزوج البكر أقام عندها سبعا، وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا وحديث أم سلمة هو أن النبي (ص) تزوجها فأصبحت عنده فقال: ليس بك على أهلك هوا إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهن وإن شئت ثلثت عندك ودرت فقالت: ثلث وحديث أم سلمة هو مدني متفق عليه خرجه مالك والبخاري ومسلم، وحديث أنس حديث بصري خرجه أبو داود، فصار أهل المدينة إلى ما خرجه أهل البصرة، وصار أهل الكوفة إلى ما خرجه أهل المدينة.
واختلف أصحاب مالك في هل مقامه عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا واجب أو مستحب؟ فقال ابن القاسم: هو واجب: وقال ابن عبد الحكم: يستحب.
وسبب الخلاف: حمل فعله عليه الصلاة والسلام على الندب أعلى الوجوب.
وأما حقوق الزوج على الزوجة بالرضاع وخدمة البيت على اختلاف بينهم في ذلك، وذلك أن قوما أوجبوا عليها الرضاع على الاطلاق، وقوم لم يوجبوا ذلك عليها بإطلاق وقوم أوجبوا ذلك على الدنيئة(2/45)
ولم يوجبوا ذلك على الشريفة، إلا أن يكون الطفل لا يقبل إلا ثديها، وهو مشهور قول مالك.
وسبب اختلافهم: هل آية الرضاع متضمنة حكم الرضاع: أعني إيجابه، أو متضمنة أمره فقط؟ فمن قال أمره قال: لا يجب عليها الرضاع إذ لا دليل هنا على الوجوب، ومن قال تتضمن الامر بالرضاع وإيجابه وأنها من الاخبار التي مفهومها مفهوم الامر قال: يجب عليها الارضاع.
وأما من فرق بين الدنيئة والشريفة فاعتبر في ذلك العرف والعادة.
وأما المطلقة فلا رضاع عليها إلا أن لا يقبل ثدي غيرها فعليها الارضاع وعلى الزوج أجر الرضاع، هذا إجماع لقوله سبحانه وتعالى: * (فإن أرضعن لكم فآتوهن
أجورهن) * والجمهور على أن الحضانة للام إذا طلقها الزوج وكان الولد صغيرا لقوله عليه الصلاة والسلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ولان الامة والمسبية إذا لم يفرق بينها وبين ولدها فأخص بذلك الحرة.
واختلفوا إذا بلغ الولد حد التمييز فقال قوم: يخير، ومنهم الشافعي واحتجوا بأثر ورد في ذلك، وبقي قوم على الاصل لانه لم يصح عندهم هذا الحديث، والجمهور على أن تزويجها لغير الاب يقطع الحضانة لما روي أن رسول الله (ص) قال أنت أحق به ما لم تنكحي ومن لم يصح عنده هذا الحديث طرد الاصل.
(وأما نقل الحضانة من الام إلى غير الاب فليس في ذلك شئ يعتمد عليه).
الباب الخامس: في الانكحة المنهي عنها بالشرع والانكحة الفاسدة وحكمها والانكحة التي ورد النهي فيها مصرحا أربعة: نكاح الشغار، ونكاح المتعة، والخطبة على خطبة أخيه، ونكاح المحلل.
فأما نكاح الشغار فإنهم اتفقوا على أن صفته هو أن ينكح الرجل وليته رجلا آخر على أن ينكح الآخر وليته ولا صداق بينهما إلا بضع هذه ببضع الاخرى، واتفقوا على أنه نكاح غيجائز لثبوت النهي عنه، واختلفوا إذا وقع هل يصحح بمهر المثل أم لا؟ فقال مالك: لا يصحح ويفسخ أبدا قبل الدخول وبعده، وبه قال الشافعي إلا أنه قال: إن سمى لاحداهما صداقا أو لهما معا فالنكاح ثابت بمهر المثل، والمهر الذي سمياه فاسد، وقال أبو حنيفة: نكاح الشغار يصح بفرض صداق المثل، وبه قال الليث وأحمد وإسحاق وأبو ثور والطبري.
وسبب اختلافهم: هل النهي المعلق بذلك معلل بعدم العوض أو(2/46)
غير معلل؟ فإن قلنا غير معلل لزم الفسخ على الاطلاق، وإن قلنا العلة عدم الصداق صح بفرض صداق المثل مثل العقد على خمر أو على خنزير، وقد أجمعو على أن النكاح المنعقد على الخمر والخنزير لا يفسخ إذا فات بالدخول.
ويكون فيه مهر المثل، وكأن مالكا
رضي الله عنه رأى أن الصداق وإن لم يكن من شرط صحة العقد ففساد العقد ههنا من قبل فساد الصداق مخصوص لتعلق النهي به، أو رأى أن النهي إنما يتعلق بنفس تعيين العقد، والنهي يدل على فساد المنهي.
أما نكاح المتعة، فإنه وإن تواترت الاخبار عن رسول الله (ص) بتحريمه إلا أنها اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم، ففي بعض الروايات أنه حرمها يوم خيبر، وفي بعضها يوم الفتح، وفي بعضها في غزوة تبوك، وفي بعضها في حجة الوداع، وفي بعضها في عمرة القضاء، وفي بعضها في عام أوطاس، وأكثر الصحابة وجميع فقهاء الامصار على تحريمها، واشتهر عن ابن عباس تحليلها، وتبع ابن عباس على القول بها أصحابه من أهل مكة وأهل اليمن، ورووا أن ابن عباس كان يحتج لذلك لقوله تعالى: * (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة ولا جناح عليكم) * وفي حرف عنه: إلى أجل مسمى.
وروي عنه أنه قال: ما كانت المتعة إلا رحمة من الله عزوجل رحم بها أمة محمد (ص)، ولولا نهي عمر عنها ما اضطر إلى الزنا إلا شقي.
وهذا الذي روعن ابن عباس رواه عنه ابن جريج وعمرو بن دينار.
وعن عطاء قال: سمعت جابر بن عبد الله يقول: تمتعنا على عهد رسول الله (ص) وأبي بكر ونصفا من خلافة عمر ثم نهى عنها عمر الناس.
وأما اختلافهم في النكاح الذي تقع فيه الخطبة على خطبة غيره، فقد تقدم أن فيه ثلاثة أقوال: قول بالفسخ، وقول بعدم الفسخ.
وفرق بين أن ترد الخطبة على خطبة الغير بعد الركون والقرب من التمام أو لا ترد وهو مذهب مالك.
وأما نكاح المحلل: أعني الذي يقصد بنكاحه تحليل المطلقة ثلاثا، فإن مالكا قال: هو نكاح مفسوخ، وقال أبو حنيفة والشافعي: هو نكاح صحيح.
وسبب اختلافهم: اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام لعن الله المحلل الحديث.
فمن فهم من اللعن التأثيم فقط قال: النكاح صحيح، ومن فهم من التأثيم فساد العقد تشبيها بالنهي الذي يدل على فساد النهي عنه قال: النكاح فاسد.
فهذه هي الانكحة الفاسدة بالنهي.
وأما الانكحة الفاسدة
بمفهوم الشرع فإنها تفيد إما بإسقاط شرط من شروط صحة النكاح.
أو لتغيير حكم واجب بالشرع من أحكامه مما هو عن الله عزوجل، وإما بزيادة تعود إلى إبطال شرط من شروط(2/47)
الصحة.
وأما الزيادا ت التي تعرض من هذا المعنى فإنها لا تفسد النكاح باتفاق، وإنما اختلف العلماء فلزوم الشروط التي بهذه الصفة أو لا لزومها، مثل أن يشترط عليه أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو لا ينقلها من بلدها، فقال مالك: إن اشترط ذلك لم تلزمه إلا أن يكون في ذلك يمين بعتق أو طلاق، فإن ذلك يلزمه إلا أن يطلق أو يعتق من أقسم عليه، فلا يلزم الشرط الاول أيضا، وكذلك قال الشافعي وأبو حنيفة.
وقال الاوزاعي وابن شبرمة: لها شرطها وعليه الوفاء، وقال ابن شهاب: كان من أدركت من العلماء يقضون بها، وقول الجماعة مروي عن علي، وقول الاوزاعي مروي عن عمر.
وسبب اختلافهم: معارضة العموم للخصوص.
فأما العموم فحديث عائشة رضي الله عنها: أن النبي (ص) خطب الناس فقال في خطبته كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل ولو كان مائة شرط وأما الخصوص فحديث عقبة بن عامر عن النبي (ص) أنه قال أحق الشروط أن يوفى به ما استحللتم به الفروج والحديثان صحيحان خرجهما البخاري ومسلم، إلا أن المشهور عند الاصوليين القضاء بالخصوص على العموم وهو لزوم الشروط وهو ظاهر ما وقع في العتبية وإن كان المشهور خلاف ذلك.
وأما الشروط المقيدة بوضع من الصداق فإنه قد اختلف فيها المذهب اختلافا كثيرا: أعني في لزومها أو عدم لزومها، وليس كتابنا هذا موضوعا على الفروع.
وأما حكم الانكحة الفاسدة إذا وقعت فمنها ما اتفقوا على فسخه قبل الدخول وبعده.
وهو ما كان منها فاسدا بإسقاط شرط متفق على وجوب صحة النكاح بوجوده، مثل أن ينكح محرمة العين، ومنها ما اختلفوا فيه بحسب اختلافهم في ضعف علة الفساد وقوتها ولماذا يرجع من الاخلال بشروط الصحة ومالك في هذا الجنس - وذلك في الاكثر - يفسخه قبل الدخول ويثبته بعده والاصل فيه عنده أن لا فسخ، ولكنه يحتاط بمنزلة ما يرى في
كثير من البيع الفاسد أنه يفوت بحوالة الاسواق وغير ذلك، ويشبه أن تكون هذه عنده هي الانكحة المكروهة، وإلا فلا وجه للفرق بين الدخول وعدم الدخول، والاضطراب في المذهب في هذا الباب كثير، وكأن هذا راجع عنده إلى قوة دليل الفسخ وضعفه: فمتى كان الدليل عنده قويا فسخ قبله وبعده، ومتى كان ضعيفا فسخ قبل ولم يفسخ بعد، وسواء كان الدليل القوي متفقا عليه أو مختلفا فيه.
ومن قبل هذا أيضا اختلف المذهب في وقوع الميراث في الانكحة الفاسدة إذا وقع الموت قبل الفسخ وكذلك وقوع الطلاق فيه، فمرة اعتبر فيه الاختلاف والاتفاق، ومرة اعتبر فيه الفسخ بعد الدخول أو عدمه، وقد نرى أن نقطع ههنا القول في هذا الكتاب، فإن ما ذكرنا منه كفاية بحسب غرضنا المقصود.(2/48)
كتاب الطلاق والكلام في هذا الباب ينحصر في أربع جمل: الجملة الاولى: في أنواع الطلاق.
الجملة الثانية: في أركان الطلاق.
الجملة الثالثة: في الرجعة.
الجملة الرابعة: في أحكام المطلقات.
الجملة الاولى وفي هذه الجملة خمسة أبواب: الباب الاول: في معرفة الطلاق البائن والرجعي.
الباب الثاني: في معرفة الطلاق السني من البدعي.
الباب الثالث: في الخلع.
الباب الرابع: في تمييز الطلاق من الفسخ.
الباب الخامس: في التخيير والتمليك.
الباب الاول: في معرفة الطلاق البائن والرجعي واتفقوا على أن الطلاق نوعان: بائن ورجعي.
وأن الرجعي هو الذي يملك فيه الزوج رجعتها من غير اختيارها وأن من شرطه أن يكون في مدخول بها، وإنما اتفقوا على هذا لقوله تعالى: * (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة) * إلى قوله تعالى: * (لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا) * وللحديث الثابت أيضا من حديث ابن عمر أنه (ص) أمره أن يراجع زوجته لما طلقها حائضا.
ولا خلاف في هذا.
وأما الطلاق البائن، فإنهم اتفقوا على أن البينونة إنما توجد للطلاق من قبل عدم الدخول ومن قبل عدد التطليقات ومن قبل العوض في الخلع على اختلاف بينهم هل الخلع طلاق أو
فسخ على ما سيأتي بعد.
واتفقوا على أن العدد الذي يوجب البينونة في طلاق الحر ثلاث تطليقات إذا وقعت مفترقات لقوله تعالى: * (الطلاق مرتان) * الآية.
واختلفوا إذا وقعت ثلاثا في اللفظ دون الفعل، وكذلك اتفق الجمهور على أن الرق مؤثر في إسقاط أعداد الطلاق، وأن الذي يوجب البينونة في الرق اثنتان.
واختلفوا هل هذا معتبر برق الزوج أو برق الزوجة أم برق من رق منهما، ففي هذا الباب إذن ثلاث مسائل: المسألة الاولى: جمهور فقهاء الامصار على أن الطلاق بلفظ الثلاث حكمه حكم الطلقة الثالثة، وقال أهل الظاهر وجماعة: حكمه حكم الواحدة ولا تأثير للفظ في ذلك، وحجة هؤلاء ظاهر قوله تعالى: * (الطلاق مرتان) * إلى قوله في الثالثة * (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) * والمطلق بلفظ الثلاث مطلق واحدة لا مطلق(2/49)
ثلاث، واحتجوا أيضا بما خرجه البخاري ومسلم عن ابن عباس قال: كان الطلاق على عهد رسول الله (ص) وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر طلاق الثلاث واحدة فأمضاه عليهم عمر واحتجوا أيضا بما رواه ابن إسحاق عن عكرمة عن ابن عباس قال طلق ركانة زوجه ثلاثا في مجلس واحد، فحزن عليها حزنا شديدا، فسأله رسول الله (ص): كيف طلقتها؟ قال: طلقتها ثلاثا في مجلس س واحد، قال: إنما تلك طلقة واحدة فارتجعها وقد احتج من انتصر لقول الجمهور بأحديث ابن عباس الواقع في الصحيحين إنما رواه عنه من أصحابه طاوس، وأن جلة أصحابه رووا عنه لزوم الثلاث منهم سعيد بن جبير ومجاهد وعطاء وعمرو بن دينار وجماعة غيرهم، وأن حديث ابن إسحاق وهم، وإنما روى الثقات أنه طلق ركانة زوجه البتة لا ثلاثا.
وسبب الخلاف: هل الحكم الذي جعله الشرع من البينونة للطلقة الثالثة يقع بإلزام المكلف نفسه هذا الحكم في طلقة واحدة أم ليس يقع؟ ولا يلزم من ذلك إلا ما ألزم الشرع؟ فمن شبه الطلاق بالافعال التي يشترط في صحة وقوعها كون الشروط الشرعية فيها كالنكاح والبيوع قال: لا يلزم، ومن شبهه بالنذور والايمان التي ما التزم العبد
منها لزمه على أي صفة كان ألزم الطلاق كيفما ألزمه المطلق نفسه، وكأن الجمهور غلبوا حكم التغليظ في الطلاق سدا للذريعة ولكن تبطل بذاك الرخصة الشرعية والرفق المقصود في ذلك أعني في قوله تعالى: * (لعل الله يحد ث بعد ذلك أمرا) *.
المسألة الثانية: وأما اختلافهم في اعتبار نقص عدد الطلاق البائن بالرق فمنهم من قال المعتبر فيه الرجال، فإذا كان الزوج عبدا كان طلاقه البائن الطلقة الثانية، سواء كانت الزوجة حرة أو أمة، وبهذا قال مالك والشافعي، ومن الصحابة عثمان بن عفان وزيد بن ثابت وابن عباس، وإن كان اختلف عنده في ذلك، لكن الاشهر عنه هو هذا القول.
ومنهم من قال: إن الاعتبار في ذلك هو بالنساء، فإذا كانت الزوجة أمة كان طلاقها البائن الطلقة الثانية سواء كان الزوج عبدا أو حرا.
وممن قال بهذا القول من الصحابة: علي وابن مسعود، ومن فقهاء الامصار أبو حنيفة وغيره.
وفي المسألة قول أشذ من هذين، وهو أن الطلاق يعتبر برق من رق منهما، قال ذلك عثمان البتي وغيره وروي عن ابن عمر.
وسبب هذا الاختلاف: هل المؤثر في هذا هو رق المرأة أو رق الرجل، فمن قال التأثير في هذا هو لمن بيده الطلاق قال: يعتبر بالرجال ومن قال التأثير في هذا الذي يقع عليه الطلاق قال: هو حكم من أحكام المطلقة فشبهوها بالعدة.
وقد أجمعوا على أن العدة بالنساء: أي نقصانها تابع لرق النساء.
واحتج الفريق الاول بما روي عن ابن عباس مرفوعا إلى النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال الطلاق بالرجال، والعدة بالنساء إلا أنه حديث لم يثبت في الصحاح.(2/50)
وأما من اعتبر من رق منهما فإنه جعل سبب ذلك هو الرق مطلقا ولم يجعل سبب ذلك لا الذكورية ولا الانوثية مع الرق.
المسألة الثالثة: وأما كون الرق مؤثرا في نقصان عدد الطلاق فإنه حكى قوم أنه إجماع، وأبو محمد بن حزم وجماعة من أهل الظاهر مخالفون فيه، ويرون أن الحر والعد في هذا سواء.
وسبب الخلاف: معارضة الظاهر في هذا للقياس، وذلك أن الجمهور صاروا إلى
هذا المكان قياس طلاق العبد والامة على حدودهما، وقد أجمعوا على كون الرق مؤثرا في نقصان الحد.
أما أهل الظاهر فلما كان الاصل عندهم أن حكم العبد في التكاليف حكم الحر إلا ما أخرجه الدليل، والدليل عندهم هو نص أو ظاهر من الكتاب أو السنة، ولم يكن هناك دليل مسموع صحيح وجب أن يبقى العبد على أصله، ويشبه أن يكون قياس الطلاق على الحد غير سديد، لان المقصود بنقصان الحد رخصة للعبد لمكان نقصه، وأن الفاحشة ليست تقبح منه قبحها من الحر.
وأما نقصان الطلاق فهو من باب التغليظ، لان وقوع التحريم على الانسان بتطليقتين أغلظ من وقوعه بثلاث لما عسى أن يقع في ذلك من الندم والشرع إنما سلك في ذلك سبيل الوسط، وذلك أنه لو كانت الرجعة دائمة بيد الزوجة لعنتت المرأة وشقيت، ولو كانت البينونة واقعة في الطلقة الواحدة لعنت الزوج من قبل الندم، وكان ذلك عسرا عليه، فجمع الله بهذه الشريعة بين المصلحتين، ولذلك ما نرى - والله أعلم - أن من ألزم الطلاق الثلاث في واحدة، فقد رفع الحكمة الموجودة في هذه السنة المشروعة.
الباب الثاني: في معرفة الطلاق السني من البدعي أجمع العلماء على أن المطلق للسنة في المدخول بها هو الذي يطلق امرأته في طهر لم يمسها فيه طلقة واحدة، وأن المطلق في الحيض أو الطهر الذي مسها فيه غير مطلق للسنة وإنما أجمعوا على هذا لما ثبت من حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد رسول الله (ص)، فقال عليه الصلاة والسلام: مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء.
واختلفوا من هذا الباب في ثلاثة مواضع: الموضع الاول: هل من شرطه أن لا يتبعها طلاقا في العدة؟ والثاني: هل المطلق ثلاثا: أعني بلفظ الثلاث مطلق للسنة أم لا؟ والثالث: في حكم من طلق في وقت الحيض.
أما الموضع الاول: فإنه اختلف فيه مالك وأبو حنيفة ومن تبعهما، فقال مالك: من
شرطها أن لا يتبعها في العدة طلاقا آخر.
وقال أبو حنيفة: إن طلقها عند كل طهر طلقة واحدة كان مطلقا للسنة.
وسبب هذا الاختلاف: هل من شرط هذا الطلاق أن يكون في حال(2/51)
الزوجية بعد رجعة أم ليس من شرطه؟ فمن قال هو من شرطه قال: لا يتبعها فيه طلاقا، ومن قال ليس من شرطه أتبعها الطلاق ولا خلاف بينهم في وقوع الطلاق المتبع.
وأما الموضع الثاني: فإن مالكا ذهب إلى أن المطلق ثلاثا بلفظ واحد مطلق لغير سنة وذهب الشافعي إلى أنه مطلق للسنة.
وسبب الخلاف: معارضة إقراره عليه الصلاة والسلام للمطلق بين يديه ثلاثا في لفظة واحدة لمفهوم الكتاب في حكم الطلقة الثالثة.
والحديث الذي احتج به الشافعي هو ما ثبت من أن العجلاني طلق زوجته ثلاثا بحضرة رسول الله (ص) بعد الفراغ من الملاعنة قال: فلو كان بدعة لما أقره رسول الله (ص).
وأما مالك فلما رأى أن المطلق بلفظ الثلاث رافع للرخصة التي جعلها الله في العدد قال فيه إنه ليس للسنة.
واعتذر أصحابه عن الحديث بأن المتلاعنين عنده قد وقعت الفرقة بينهما من قبل التلاعن نفسه، فوقع الطلاق على غير محله، فلم يتصف لا بسنة ولا ببدعة، وقول مالك - والله أعلم - أظهر ههنا من قول الشافعي.
وأما الموضع الثالث: في حكم من طلق في وقت الحيض فإن الناس اختلفوا من ذلك في مواضع: منها أن الجمهور قالوا يمضي طلاقه، وقالت فرقة: لا ينفذ ولا يقع، والذين قالوا ينفذ قالوا: يؤمر بالرجعة وهؤلاء افترقوا فرقتين فقوم رأوا أن ذلك واجب وأنه يجبر على ذلك، وبه قال مالك وأصحابه.
وقالت فرقة بل يندب إلى ذلك ولا يجبر، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد والذين أوجبوا الاجبار اختلفوا في الزمان الذي يقع فيه الاجبار، فقال مالك وأكثر أصحابه ابن القاسم وغيره يجبر ما لم تنقض عدتها، وقال أشهب: لا يجبر إلا في الحيضة الاولى.
والذين قالوا بالامر بالرجعة اختلفوا متى يوقع الطلاق بعد الرجعة إن شاء، فقوم اشترطوا في الرجعة أن يمسكها حتى
تطهر من تلك الحيضة ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء طلقها وإن شاء أمسكها، وبه قال مالك والشافعي وجماعة، وقوم قالوا: بل يراجعها، فإن طهرت من تلك الحيضة التي طلقها فيها فإن شاء أمسكوإن شاء طلق، وبه قال أبو حنيفة والكوفيون، وكل من اشترط في طلاق السنة أن يطلقها في طهر لم يمسها فيه لم ير الامر بالرجعة إذا طلقها في طهر مسها فيه، فهنا إذن أربع مسائل: أحدها: هل يقع هذا الطلاق أم لا؟ والثانية: إن وقع فهل يجبر على الرجعة أم يؤمر فقط؟ والثالثة: متى يوقع الطلاق بعد الاجبار أو الندب.
والرابعة: متى يقع الاجبار.
أما المسألة الاولى: فإن الجمهور إنما صاروا إلى أن الطلاق إن وقع في الحيض اعتد به، وكان طلاقا لقوله (ص) في حديث ابن عمر مره فليراجعها قالوا: والرجعة لا تكون إلا بعد طلاق، وروى الشافعي عن مسلم بن خالد عن ابن جريج أنهم أرسلوا إلى نافع يسألونه هل حسبت تطليقة ابن عمر على عهد رسول الله (ص)؟ قال نعم، وروى أنه(2/52)
الذي كان يفتي به ابن عمر.
وأما من لم ير هذا الطلاق واقعا فإنه اعتمد عموم قوله (ص): كل فعل أو عمل ليس عليه أمرنا فهو رد وقالوا: أمر رسول الله (ص) برده يشعر بعدم نفوذه ووقوعه.
وبالجملة فسبب الاختلاف: هل الشروط التي اشترطها الشرع في الطلاق السني هي شروط صحة وإجزاء.
أم شروط كمال وتمام؟ فمن قال شروط إجزاء قال: لا يقع الطلاق الذي عدم هذه الصفة، ومن قال: شروط كمال وتمام قال يقع ويندب إلى أن يقع كاملا، ولذلك من قال بوقوع الطلاق وجبره على الرجعة فقد تناقض، فتدبر ذلك.
وأما المسألة الثانية: وهي هل يجبر على الرجعة أو لا يجبر؟ فمن اعتمد ظاهر الامر وهو الوجوب على ما هو عليه عند الجمهور قال: يجبر، ومن لحظ هذا المعنى الذي قلناه من كون الطلاق واقعا قال: هذا الامر هو على الندب.
وأما المسألة الثالثة: وهي متى يوقع الطلاق بعد الاجبار فإن من اشترط في ذلك أن
يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإنما صار لذلك لانه المنصوص عليه في حديث ابن عمر المتقدم قالوا: والمعنى في ذلك لتصح الرجعة بالوطئ في الطهر الذي بعد الحيض لانه لو طلقها في الطهر الذي بعد الحيضة لم يكن عليها من الطلاق الآخر عدة لانه كان يكون كالمطلق قبل الدخول.
وبالجملة فقالوا إن من شرط الرجعة وجود زمان يصح فيه الوطئ، وعلى هذا التعليل يكون من شروط طلاق السنة أن يطلقها في طهر لم يطلق في الحيضة التي قبله، وهو أحد الشروط المشترطة عند مالك في طلاق السنة فيما ذكره عبد الوهاب، وأما الذين لم يشترطوا ذلك، فإنهم صاروا إلى ما روى يونس بن جبير وسعيد بن جبير وابن سيرين ومن تابعهم عن ابن عمر في هذا الحديث أنه قال: يراجعها فإذا طهرت طلقها إن شاء، وقالوا: المعنى في ذلك أنه إنما أمر بالرجوع عقوبة له لانه طلق في زمان كره له فيه الطلاق، فإذا ذهب ذلك الزمان وقع منه الطلاق على وجه غير مكروه فسبب اختلافهم تعارض الآثار في هذه المسألة وتعارض مفهوم العلة.
وأما المسألة الرابعة: وهي متى يجبر؟ فإنما ذهب مالك إلى أنه يجبر على رجعتها لطول زمان العدة لانه الزمان الذي له فيه ارتجاعها.
وأما أشهب فإنه إنما صار في هذا إلى ظاهر الحديث، لان فيه مره فليراجعها حتى تطهر فدل ذلك على أالمراجعة كانت في الحيضة، وأيضا فإنه قال: إنه أمر بمراجعتها لئلا تطول عليها العدة، فإنه إذا وقع عليها الطلاق في الحيضة لم تعتد بها بإجماع فإن قلنا إن يراجعها في غير الحيضة كان ذلك عليها أطول، وعلى هذا التعليل فينبغي أن يجوز إيقاع الطلاق في الطهر الذي بعد الحيضة.
فسبب الاختلاف هو سبب اختلافهم في علة الامر بالرد.(2/53)
الباب الثالث: في الخلع واسم الخلع والفدية والصلح والمبارأة كلها تؤول إلى معنى واحد، وهو بذل المرأة العوض على طلاقها، إلا أن اسم الخلع يختص ببذلها له جميع ما أعطاها والصلح ببعضه
والفدية بأكثره والمبارأة بإسقاطها عنه حقا لها عليه - على ما زعم الفقهاء -.
والكلام ينحصر في أصول هذا النوع من الفراق في أربعة فصول: في جواز وقوعه أولا، ثم ثانيا: في شروط وقوعه: أعني جواز وقوعه، ثم ثالثا: في نوعه: أعني هل هو طلاق أو فسخ؟ ثم رابعا: فيما يلحقه من الاحكام.
الفصل الاول: في جواز وقوعه فأما جواز وقوعه فعليه أكثر العلماء.
والاصل في ذلك الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: * (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) *.
وأما السنة فحديث ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي (ص) فقالت: يا رسول الله..ثابت بن قيس لا أعيب عليه في خلق ولا دين، ولكن أكره الكفر بعد الدخول في الاسلام، فقال رسول الله (ص): أتردين عليه حديقته؟ قالت: نعم.
قال رسول الله (ص): اقبل الحديقة وطلقها طلقة واحدة خرجه بهذا اللفظ البخاري وأبو داود والنسائي، وهو حديث متفق على صحته، وشذ أبو بكر ابن عبد الله المزيني عن الجمهور فقال: لا يحل للزوج أن يأخذ من زوجته شيئا، واستدل على ذلك بأنه زعم أن قوله تعالى: * (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) * منسوخ بقوله تعالى: * (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا) * الآية.
والجمهور على أن معنى ذلك بغير رضاها، وأما برضاها فجائز.
فسبب الخلاف حمل هذا اللفظ على عمومه أو على خصوصه.
الفصل الثاني: في شروط وقوعه فأما شروط جوازه فمنها ما يرجع إلى القدر الذي يجوز فيه، ومنها ما يرجع إلى صفة الشئ الذي يجوز به ومنها ما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها، ومنها ما يرجع إلى صفة من يجوز له الخلع من النساء أو من أوليائهن ممن لا تملك أمرها، ففي هذا الفصل أربع مسائل: المسألة الاولى: أما مقدار ما يجوز لها أن تختلع به فإن مالكا والشافعي وجماعة قالوا: جائز أن تختلع المرأة بأكثر مما يصير لها من الزوج في صداقها إذا كان النشوز من(2/54)
قبلها وبمثله وبأقل منه.
وقال قائلون: ليس له أن يأخذ أكثر مما أعطاها على ظاهر حديث ثابت.
فمن شبهه بسائر الاعواض في المعاملات رأى أن القدر فيه راجع إلى الرضا، ومن أخذ بظاهر الحديث لم يجز أكثر من ذلك.
وكأنه رآه من باب أخذ المال بغير حق.
المسألة الثانية: وأما صفة العوض، فإن الشافعي وأبا حنيفة يشترطان فيه أن يكون معلوم الصفة ومعلوم الوجوب.
ومالك يجيز فيه المجهول الوجود والقدر والمعدوم، مثل الآبق والشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها والعبد غير الموصوف.
وحكي عن أبي حنيفة جواز الغرر ومنع المعدوم.
وسبب الخلاف: تردد العوض ههنا بين العوض في البيوع أو الاشياء الموهوبة والموصى بها.
فمن شبهها بالبيوع اشترط فيه ما يشترط في البيوع وفي أعواض البيوع.
ومن شبهه بالهبات لم يشترط ذلك.
واختلفوا إذا وقع الخلع بما لا يحل كالخمر والخنزير هل يجب لها عوض أم لا بعد اتفاقهم على أن الطلاق يقع؟ فقال مالك: لا يستحق عوضا.
وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: يجب لها مهر المثل.
المسألة الثالثة: وأماما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها الخلع من التي لا يجوز فإن الجمهور على أن الخلع جائز مع التراضي إذا لم يكن سبب رضاها بما تعطيه إضراره بها.
والاصل في ذلك قوله تعالى: * (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) * وقوله تعالى: * (فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به) * وشذ أبو قلابة والحسن البصري فقالا: لا يحل للرجل الخلع عليها حتى يشاهدها تزني، وحملوا الفاحشة في الآية على الزنا، وقال داود: لا يجوز إلا بشرط الخوف أن لا يقيما حدود الله على ظاهر الآية، وشذ النعمان فقال: يجوز الخلع مع الاضرار، والفقه أن الفداء إنما جعل للمرأة في مقابلة ما بيد الرجل من الطلاق، فإنه لما جعل الطلاق بيد الرجل إذا فرك المرأة جعل الخلع بيد المرأة إذا فركت الرجل، فيتحصل في الخلع خمسة أقوال: قول إنه لا يجوز أصلا.
وقول إنه يجوز على كل حال: أي مع الضرر.
وقول إنه لا يجوز إلا مع مشاهدة الزنا.
وقول مع خوف أن لا يقيما حدود الله.
وقول إنه يجوز في كل حال إلا مع الضرر، وهو المشهور.
المسألة الرابعة: وأما من يجوز له الخلع ممن لا يجوز فإنه لا خلاف عند الجمهور أن الرشيدة تخالع عن نفسها، وأن الامة لا تخالع عن نفسها إلا برضا سيدها، وكذلك السفيهة مع وليها عند من يرى الحجر، وقال مالك: يخالع الاب على ابنته الصغيرة كما(2/55)
ينكحها وكذلك على ابنه الصغير لانه عنده يطلق عليه والخلاف في الابن الصغير، قال الشافعي وأبو حنيفة: لا يجوز لانه لا يطلق عليه عندهم والله أعلم.
وخلع المريضة يجوز عند مالك إذا كان بقدر ميراثه منها، وروى ابن نافع عن مالك أنه يجوز خلعها بالثلث كله، وقال الشافعي: لو اختلعت بقدر مهر مثلها جاز، وكان من رأس المال، وإن زاد على ذلك كانت الزيادة من الثلث.
وأما المهملة التي لا وصي لها ولا أب فقال ابن القاسم: يجوز خلعها إذا كان خلع مثلها، والجمهور على أنه يجوز خلع المالكة لنفسها، وشذ الحسن وابن سيرين فقالا: لا يجوز الخلع إلا بإذن السلطان.
الفصل الثالث: في نوعه وأما نوع الخلع فجمهور العلماء على أنه طلاق، وبه قال مالك، وأبو حنيفة سوى بين الطلاق والفسخ، وقال الشافعي: هو فسخ، وبه قال أحمد وداود ومن الصحابة ابن عباس.
وقد روي عن الشافعي أنه كناية، فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان فسخا، وقد قيل عنه في قوله الجديد إنه طلاق.
وفائدة الفرق هل يعتد به في التطليقات أم لا؟ وجمهور من رأى أنه طلاق يجعله بائنا، لانه لو كان للزوج في العدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى، وقال أبو ثور: إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها رجعة، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة.
فاحتج من جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره، وهذا راجع إلى
الاختيا فليس بفسخ، واحتج من لم يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال: * (الطلاق مرتان) * ثم ذكر الافتداء ثم قال: * (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) * فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع، وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي قياسا على فسوخ البيع: أعني الاقالة، وعند المخالف أن الآية إنما تضمنت حكم الافتداء على أنه شئ يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شئ غير الطلاق.
فسبب الخلاف: هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع فرقة الفسخ أم ليس يخرجها؟ الفصل الرابع: فيما يلحقه من الاحكام وأما لواحقه ففروع كثيرة، لكن نذكر منها ما شهر: فمنها هل يرتدف على المختلعة طلاق أم لا؟ فقال مالك: لا يرتدف إلا إن كان الكلام متصلا، وقال الشافعي: لا يرتدف وإن كان الكلام متصلا، وقال أبو حنيفة: يرتدف، ولم يفرق بين الفور والتراخي.
وسبب(2/56)
الخلاف: أن العدة عند الفريق الاول من أحكام الطلاق، وعند أبي حنيفة من أحكام النكاح، ولذلك لا يجوز عنده أن ينكح مع المبتوتة أختها.
فمن رآها من أحكام النكاح ارتدف الطلاق عنده، ومن لم ير ذلك لم يرتدف، ومنها أن جمهور العلماء أجمعوا على أنه لا رجعة للزوج على المختلعة في العدة.
إلا ما روي عن سعيد بن المسيب وابن شهاب أنهما قالا: إن رد لها ما أخذ منها في العدة أشهد على رجعتها.
والفرق الذي ذكرناه عن أبي ثور بين أن يكون بلفظ الطلاق أو لا يكون.
ومنها أن الجمهور أجمعوا على أن له أن يتزوجها برضاها في عدتها، وقالت فرقة من المتأخرين: لا يتزوجها هو ولا غيره في العدة.
وسبب اختلافهم: هل المنع من النكاح في العدة عبادة أو ليس بعبادة بل معلل؟ واختلفوا في عدة المختلعة وسيأتي بعد.
واختلفوا إذا اختلف الزوج والزوجة في مقدار العدد الذي وقع به الخلع فقال مالك: القول قوله إن لم يكن هنالك بينة.
وقال الشافعي: يتحالفان ويكون
عليها مهر المثل شبه الشافعي اختلافها باختلاف المتبايعين، وقال مالك: هي مدعى عليها وهو مدع.
ومسائل هذا الباب كثيرة وليس مما يليق بقصدنا.
الباب الرابع: في تمييز الطلاق من الفسخ واختلف قول مالك رحمه الله في الفرق بين الفسخ الذي لا يعتد به في التطليقات الثلاث وبين الطلاق الذي يعتد به في الثلاث إلى قولين: أحدهما: أن النكاح إن كان فيه خلاف خارج عن مذهبه: أعني في جوازه.
وكان الخلاف مشهورا فالفرقة عنده فيه لكلامه مثل الحكم بتزويج المرأة نفسها والمحرم، فهذه على هذه الرواية هي طلاق لا فسخ.
والقول الثاني: أن الاعتبار في ذلك هو بالسبب الموجب لا للتفرق.
فإن كان غير راجع إلى الزوجين مما لو أراد الاقامة على الزوجية معه لم يصح كان فسخا مثل نكاح المحرمة بالرضاع أو النكاح أو العدة وإن كان مما لهما أن يقيما عليه مثل الرد بالعيب كان طلاقا.
الباب الخامس: في التخيير والتمليك ومما يعد من أنواع الطلاق مما يرى أن له أحكاما خاصة: التمليك والتخيير، والتمليك عن مالك في المشهور غير التخيير، وذلك أن التمليك هو عنده تمليك المرأة إيقاع الطلاق، فهو يحتمل الواحدة فما فوقها، ولذلك له أن يناكرها عنده فيما فوق الواحدة، والخيار بخلاف ذلك لانه يقتضي إيقاع طلاق تنقطع معه العصمة إلا أن يكون تخييرا مقيدا مثل أن يقول لها اختاري نفسك أو اختاري تطليقة أو تطليقتين.
ففي الخيار المطلق عند مالك ليس لها إلا أن تختار زوجها أو تبين منه بالثلاث.
وإن اختارت واحدة لم يكن لها ذلك، والمملكة لا يبطل تمليكها عنده إن لم توقع الطلاق حتى يطول الامر بها على إحدى الروايتين أو يتفرقا من المجلس.
والرواية الثانية أنه يبقى لها التمليك إلى أن ترد أو تطلق.
والفرق عند مالك بين التمليك وتوكيله إياها على تطليق نفسها أن في(2/57)
التوكيل له أن يعزلها قبل أن تطلق، وليس له ذلك في التمليك.
وقال الشافعي: اختاري
وأمرك بيدك سواء، ولا يكون ذلك طلاقا إلا أن ينويه، وإن نواه فهو ما أراد إن واحدة فواحدة وإن ثلاثا فثلاث، فله عنده أن يناكرها في الطلاق نفسه، وفي العدد في الخيار أو التمليك، وهي عنده إن طلقت نفسها رجعية، وكذلك هي عند مالك في التمليك.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: الخيار ليس بطلاق، فإن طلقت نفسها في التمليك.
واحدة فهي بائنة، وقال الثوري: الخيار والتمليك واحد لا فرق بينهما، وقد قيل: القول قولها في أعداد الطلاق في التمليك، وليس للزوج مناكرتها، وهذا القول مروي عن علي وابن المسيب وبه قال الزهري وعطاء وقد قيل إنه ليس للمرأة في التمليك إلا أن تطلق نفسها تطليقة واحدة، وذلك مروي عن ابن عباس وعمر رضي الله عنهما، روي أنه جاء ابن مسعود رجل فقال: كان بيني وبين امرأتي بغض ما يكون بين الناس، فقالت: لو أن الذي بيدك من أمري بيدي لعلمت كيف أصنع، قال: فإن الذي بيدي من أمرك بيدك، قالت: فأنت طالق ثلاثا، قال: أراها واحدة وأنت أحق بها مادامت في عدتها، وسألقى أمير المؤمنين عمر، ثم لقيه فقص عليه القصة فقال: صنع الله بالرجال وفعل، يعمدون إلى ما جعل الله في أيديهم فيجعلونه بأيدي النساء بفيها التراب، ماذا قلت فيها؟ قال: قلت أراها واحدة وهو أحق بها قال: وأنا أرى ذلك، ولو رأيت غير ذلك علمت أنك لم تصب.
وقد قيل ليس التمليك بشئ لان ما جعل الشرع بيد الرجل ليس يجوز أن يرجع إلى يد المرأة بجعل جاعل.
وكذلك التخيير وهو قول أبي محمد بن حزم وقول مالك في المملكة أن لها الخيار في الطلاق أو البقاء على العصمة ما دامت في المجلس وهو قول الشافعي وأبي حنيفة والاوزاعي وجماعة فقهاء الامصار، وعند الشافعي أن التمليك إذا أراد به الطلاق كالوكالة.
ولو أن يرجع في ذلك متى أحب ذلك ما لم يوقع الطلاق وإنما صار الجمهور للقضاء بالتمليك أو التخيير، وجعل ذلك للنساء لما ثبت من تخيير رسول الله (ص) نساءه، قالت عائشة: خيرنا رسول الله (ص) فاخترناه فلم يكن طلاقا، لكن أهل الظاهر يرون أن معنى ذلك أنهن لو اخترن أنفسهن طلقهن رسول الله (ص) لا أنهن كن يطلقن بنفس اختيار
الطلاق.
وإنما صار جمهور الفقهاء إلى أن التخيير والتمليك واحد في الحكم، لان من عرف دلالة اللغة أن من ملك إنسانا أمرا من الامور إن شاء أن يفعله أو لا يفعله فإنه قد خيره.
وأما مالك فيرى أن قوله لها اختاريني أو اختاري نفسك أنه ظاهر بعرف الشرع في معنى البينونة بتخيير رسول الله (ص) نساءه لان المفهوم منه إنما كان البينونة.
وإنما رأى مالك أنه لا يقبل قول الزوج في التمليك أنه لم يرد به طلاقا إذا زعم ذلك لانه لفظ ظاهر في معنى جعل الطلاق بيدها.
وأما الشافعي فلما لم يكن اللفظ عنده نصا اعتبر فيه النية.
فسبب الخلاف: هل يغلب ظاهر اللفظ أو دعوى النية.
وكذلك فعل في التخيير، وإنما(2/58)
اتفقوا على أن له مناكرتها في العدد: أعني في لفظ التمليك، لانه لا يدل عليه دلالة محتملة فضلا عن ظاهره.
وإنما رأى مالك والشافعي أنه إذا طلقت نفسها بتمليكه إياها طلقة واحدة أنها تكون رجعية، لان الطلاق إنما يحمل على العرف الشرعي وهو طلاق السنة.
وإنما رأى أبو حنيفة أنها بائنة لانه إذا كان له عليها رجعة لم يكن لما طلبت من التمليك فائدة ولما قصد هو من ذلك.
وأما من رأى أن لها أن تطلق نفسها في التمليك ثلاثا وأنه ليس للزوج مناكرتها في ذلك، فلان معنى التمليك عنده إنما هو تصيير جميع ما كان بيد الرجل من الطلاق بيد المرأة فهي مخيرة فيما توقعه من أعداد الطلاق.
وأما من جعل التمليك طلقة واحدة فقط أو التخيير، فإنما ذهب إلى أنه أقل ما ينطلق عليه الاسم، واحتياطا للرجال لان العلة في جعل الطلاق بأيدي الرجال دون النساء هو لنقصان عقلهن وغلبة الشهوة عليهن مع سوء المعاشرة، وجمهور العلماء على أن المرأة إذا اختارت زوجها أنه ليس بطلاق لقول عائشة المتقدم.
وروي عن الحسن البصري أنها إذا اختارت زوجها فواحدة، وإذا اختارت نفسها فثلاث، فيتحصل في هذه المسألة الخلاف في ثلاثة مواضع، أحدها: أنه لا يقع بواحد منهما طلاق.
والثاني: أنه تقع بينهما فرقة.
والثالث: الفرق بين التخيير والتمليك فيما تملك به المرأة، أعني أن تملك بالتخيير البينونة، وبالتمليك ما
دون البينونة، وإذا قلنا بالبينونة فقيل تملك واحدة، وقيل تملك الثلاث، وإذا قلنا إنها تملك واحدة فقيل رجعية، وقيل بائنة.
وأما حكم الالفاظ التي تجيب بها المرأة في التخيير والتمليك فهي ترجع إلى حكم الالفاظ التي يقع بها الطلاق في كونها صريحة أو كناية أو محتملة، وسيأتي تفصيل ذلك عند التكلم في ألفاظ الطلاق.
الجملة الثانية وفي هذه الجملة ثلاثة أبواب: الباب الاول: في ألفاظ الطلاق وشروطه.
الباب الثاني: في تفصيل من يجوز طلاقه ممن لا يجوز.
الباب الثالث: في تفصيل من يقع عليها الطلاق من النساء ممن لا يقع.
الباب الاول: في ألفاظ الطلاق وشروطه وهذا الباب فيه فصلان: الفصل الاول: في أنواع ألفاظ الطلاق المطلقة.
الفصل الثاني: في أنواع ألفا الطلاق المقيدة.
الفصل الاول: في أنواع ألفاظ الطلاق المطلقة أجمع المسلمون على ان الطلاق يقع إذا كان بنية وبلفظ صريح.
واختلفوا هل يقع بالنية مع اللفظ الذي ليس بصريح أو بالنية دون اللفظ، أو باللفظ دون النية، فمن اشترط فيه النية واللفظ الصريح فاتباعا لظاهر الشرع، وكذلك من أقام الظاهر مقام الصريح، ومن شبهه بالعقد في النذر وفي اليمين أوقعه بالنية فقط، ومن أعمل التهمة أوقعه باللفظ فقط.
واتفق الجمهور على أن ألفاظ الطلاق المطلقة صنفان: صريح، وكناية.
واختلفوا في(2/59)
تفصيل الصريح من الكناية وفي أحكامها وما يلزم فيها، ونحن إنما قصدنا من ذلك ذكر المشهور وما يجري مجرى الاصول، فقال مالك وأصحابه: الصريح هو لفظ الطلاق فقط، وما عدا ذلك كناية، وهي عنده على ضربين ظاهرة ومحمولة وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: ألفاظ الطلاق الصريحة ثلاث: الطلاق، والفراق والسراح، وهي المذكورة في القرآن، وقال بعض أهل الظاهر: لا يقع طلاق إلا بهذه الثلاث.
فهذا هو اختلافهم في
صريح الطلاق من غير صريحه.
وإنما اتفقوا على أن لفظ الطلاق صريح لان دلالته على هذا المعنى الشرعي دلالة وضعية بالشرع فصار أصلا في هذا الباب.
وأما ألفاظ الفراق والسراح فهي مترددة بين أن يكون للشرع فيها تصرف أعني أن تدل بعرف الشرع على المعنى الذي يدل عليه الطلاق، أو هي باقية على دلالتها اللغوية، فإذا استعملت في هذا المعنى: أعني في معنى الطلاق كانت مجازا إذ هذا هو معنى الكناية أعني اللفظ الذي يكون مجازا في دلالته، وإنما ذهب مذهب إلى أنه لا يقع الطلاق إلا بهذه الالفاظ الثلاث، لان الشرع إنما ورد بهذه الالفاظ الثلاثة وهي عبادة، ومن شرطها اللفظ، فوجب أن يقتصر بها على اللفظ الشرعي الوارد فيها.
فأما اختلافهم في أحكام صريح ألفاظ الطلاق ففيه مسألتان مشهورتان: إحداهما: اتفق مالك والشافعي وأبو حنيفة عليها.
والثانية: اختلفوا فيها.
فأما التي اتفقوا عليها فإن مالكا والشافعي وأبا حنيفة قالوا: لا يقبل قول المطلق إذا نطق بألفاظ الطلاق إنه لم يرد به طلاقا إذا قال لزوجته أنت طالق.
وكذلك السراح والفراق عند الشافعي.
واستثنت المالكية بأن قالت: إلا أن تقترن بالحالة أو المرأة قرينة تدل على صدق دعواه، مثل أن تسأله أن يطلقها من وثاق هي فيه وشبهه، فيقول لها أنت طالق.
وفقه المسألة عند الشافعي وأبي حنيفة أن الطلاق لا يحتاج عندهم إلى نية، وأما مالك فالمشهور عنه أن الطلاق عنده يحتاج إلى نية، لكن لم ينوه ههنا لموضع التهم، ومن رأيه الحكم بالتهم سدا للذرائع، وذلك مما خالفه فيه الشافعي وأبو حنفية.
فيجب على رأي من يشترط النية في ألفاظ الطلاق ولا يحكم بالتهم أن يصدقه فيما ادعى.
وأما المسألة الثانية: فهي: اختلفوا فيمن قال لزوجته أنت طالق، وادعى أنه أراد بذلك أكثر من واحدة إما اثنتين وإما ثلاثا، فقال مالك: هو ما نوى وقد لزمه، وبه قال الشافعي إلا أن يقيد فيقول طلقة واحدة، وهذا القول هو المختار عند أصحابه، وأما أبو حنيفة فقال: لا يقع ثلاثا بلفظ الطلاق لان العدد لا يتضمنه لفظ الافراد، لا كناية ولا تصريحا.
وسبب اختلافهم: هل يقع الطلاق بالنية دون اللفظ أو بالنية مع اللفظ المحتمل؟
فمن قال بالنية أوجب الثلاث، وكذلك من قال بالنية واللفظ المحتمل ورأى أن لفظ الطلاق يحتمل العدد، ومن رأى أنه لا يحتمل العدد وأنه لا بد من اشتراط اللفظ في الطلاق مع النية قال: لا يجب العدد وإن نواه، وهذه المسألة اختلفوا فيها، وهي من مسائل شروط(2/60)
ألفاظ الطلاق: أعني اشتراط النية مع اللفظ، أو بانفراد أحدهما، فالمشهور عن مالك أن الطلاق لا يقع إلا باللفظ والنية، وبه قال أبو حنيفة، وقد روي عنه أنه يقع باللفظ دون النية، وعند الشافعي أن لفظ الطلاق الصريح لا يحتاج إلى نية، فمن اكتفى بالنية احتج بقوله (ص) إنما الاعمال بالنيات ومن لم يعتبر النية دون اللفظ احتج بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما حدثت به أنفسها والنية دون قول حديث نفس.
قال: وليس يلزم من اشتراط النية في العمل في الحديث المتقدم أن تكون النية كافية بنفسها.
واختلف المذهب هل يقع بلفظ الطلاق في المدخول بها طلاق بائن إذا قصد ذلك المطلق ولم يكن هنالك عوض؟ فقيل يقع، وقيل لا يقع، وهذه المسألة من مسائل أحكام صريح ألفا الطلاق وأما ألفاظ الطلاق التي ليست بصريح، فمنها ما هي كناية ظاهرة عند مالك، ومنها ما هي كناية محتملة.
ومذهب مالك أنه إذا ادعى في الكناية الظاهرة أنه لم يرد طلاقا لم يقبل قوله إلا أن تكون هنالك قرينة تدل على ذلك كرأيه في الصريح، وكذلك لا يقبل عنده ما يدعيه من دون الثلاث في الكنايات الظاهرة وذلك في المدخول بها إلا أن يكون قال ذلك في الخلع.
وأما غير المدخول بها فيصدقه في الكناية الظاهرة فيما دون الثلاث، لان طلاق غير المدخول بها بائن، وهذه هي مثل قولهم: حبلك على غاربك، ومثل البتة، ومثل قولهم: أنت خلية وبرية.
وأما مذهب الشافعي في الكنايات الظاهرة فإنه يرجع في ذلك إلى ما نواه، فإن كان نوى طلاقا كان طلاقا وإن كان نوى ثلاثا كان ثلاثا أو واحدة كان واحدة، ويصدق في ذلك.
وقول أبي حنيفة في ذلك مثل قول الشافعي، إلا أنه على أصله واحدة أو اثنتين وقع عنده
طلقة واحدة بائنة، وإن اقترنت به قرينة تدل على الطلاق وزعم أنه لم ينوه لم يصدق، وذلك إذا كان عنده في مذاكراته الطلاق.
وأبو حنيفة يطلق بالكنايات كلها إذا اقترنت بها هذه القرينة إلا أربع: حبلك على غاربك، واعتدي، واستبرئي.
وتقنعي، لانها عنده من المحتملة غير الظاهرة.
وأما ألفاظ الطلاق المحتملة غير الظاهرة فعند مالك أنه يعتبر فيها نيته كالحال عند الشافعي في الكناية الظاهرة، وخالفه في ذلك جمهور العلماء فقالوا: ليس فيها شئ وإن نوى طلاقا فيحصل في الكنايات الظاهرة ثلاثة أقوال: قول أن يصدق بإطلاق.
وهو قول الشافعي، وقول إنه لا يصدق بإطلاق إلا أن يكون هنالك قرينة وهو قول مالك، وقول إنه يصدق إلا أن يكون في مذاكرة الطلاق، وهو قول أبي حنيفة.
وفي المذهب خلاف في مسائل يتردد حملها بين الظاهر والمحتمل، وبين قوتها وضعفها في الدلالة على صفة البينونة فوقع فيها الاختلاف وهي راجعة إلى هذه الاصول، وإنما صار مالك إلى أنلا يقبل قوله في الكنايات الظاهرة إنه لم يرد به طلاقا، لان العرف اللغوي والشرعي(2/61)
شاهد عليه، وذلك أن هذه الالفاظ إنما تلفظ بها الناس غالبا.
والمراد بها الطلاق، إلا أن يكون هنالك قرينة تدل على خلاف ذلك وإنما صار إلى أنه لا يقبل قوله فيما يدعيه دون الثلاث، لان الظاهر من هذه الالفاظ هو البينونة، والبينونة لا تقع إلا خلعا عنده في المشهور أو ثلاثا، وإذا لم تقع خلعا لانه ليس هناك عوض فبقي أن يكون ثلاثا، وذلك في المدخول بها.
ويتخرج على القول في المذهب بأن البائن تقع من دون عوض ودون عدد أن يصدق في ذلك وتكون واحدة بائنة، وحجة الشافعي أنه إذا وقع الاجماع على أنه يقبل قوله فيما دون الثلاث في صريح ألفاظ الطلاق كان أحرى أن يقبل قوله في كنايته لان دلالة الصريح أقوى من دلالة الكناية.
ويشبه أن تقول المالكية إن لفظ الطلاق وإن كان صريحا في الطلاق فليس بصريح في العدد، ومن الحجة للشافعي حديث ركانة
المتقدم، وهو مذهب عمر في حبلك على غاربك، وإنما صار الشافعي إلى أن الطلاق في الكنايات الظاهرة إذا نوى ما دون الثلاث يكون رجعيا لحديث ركانة المتقدم، وصار أبو حنيفة إلى أنه يكون بائنا لانه المقصود به قطع العصمة ولم يجعله ثلاثا لان الثلاث معنى زائد على البينونة عنده.
فسبب اختلافهم: هل يقدم عرف اللفظ على النية أو النية على عرف اللفظ؟ وإذا غلبنا عرف اللفظ فهل يقتضي البينونة فقط أو العدد؟ فمن قدم النية لم يقض عليه بعرف اللفظ ومن قدم العرف الظاهر لم يلتفت إلى النية.
ومما اختلف فيه الصدر الاول وفقهاء الامصار من هذا الباب: أعني من جنس المسائل الداخلة في هذا الباب لفظ التحريم: أعني من قال لزوجته أنت علي حرام وذلك أن مالكا قال: يحمل في المدخول بها على البت: أي الثلاث وينوي في غير المدخول بها، وذلك على قياس قوله المتقدم في الكنايات الظاهرة، وهو قول ابن أبي ليلى، وزيد بن ثابت وعلي من الصحابة، وبه قال أصحابه إلا ابن الماجشون فإنه قال: لا ينوي في غير المدخول بها وتكون ثلاثا فهذا هو أحد الاقوال في هذه المسألة، والقول الثاني: أنه إن نوى بذلك ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى واحدة فهي واحدة بائنة، وإن نوى يمينا فهو يمين يكفرها وإن لم ينو به طلاقا ولا يمينا فليس بشئ، هي كذبة، وقال بهذا القول الثوري والقول الثالث: أن يكون أيضا ما نوى بها وإن نوى واحدة فواحدة أو ثلاثا فثلاث، وإن لم ينو شيئا فهو يمين يكفرها، وهذا القول قاله الاوزاعي.
والقول الرابع: أن ينوي فيها في الموضعين في إرادة الطلاق وفي عدده، فما نوى كان ما نوى، فإن نوى واحدة كان رجعيا، وإن أراد تحريمها بغير طلاق فعليه كفارة يمين وهو قول الشافعي.
والقول الخامس: أنه ينوي أيضا في الطلاق وفي العدد، فإن نوى واحدة كانت بائنة، فإن لم ينو طلاقا كان يمينا وهومول، فإن نوى الكذب فليس بشئ، وهذا القول قاله أبو حنيفة وأصحابه.
والقول السادس: أنها يمين يكفرها ما يكفر اليمين، إلا أن بعض هؤلاء قال يمين مغلظة، وهو قول عمر وابن(2/62)
مسعود وابن عباس وجماعة من التابعين، وقال ابن عباس وقد سئل عنها: لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة، خرجه البخاري ومسلم ذهب إلى الاحتجاج بقوله تعالى: * (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك) * الآية.
والقول السابع: أن تحريم المرأة كتحريم الماء، وليس فيه كفارة ولا طلاق لقوله تعالى: * (لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم) * وهو قول مسروق والاجدع وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي وغيرهم.
ومن قال فيها إنها غير مغلظة بعضهم أوجب فيها الواجب في الظهار.
وبعضهم أوجب فيها عتق رقبة.
وسبب الاختلاف: هل هو يمين أو كناية؟ أو ليس بيمين ولا كناية؟ فهذه أصول ما يقع من الاختلاف في ألفاظ الطلاق.
الفصل الثاني: في ألفاظ الطلاق المقيدة والطلاق المقيد لا يخلو من قسمين: إما تقييد اشتراط، أو تقييد استثناء، والتقيد المشترط لا يخلو أن يعلق بمشيئة من له اختيار أو بوقوع فعل من الافعال المستقبلة أو بخروج شئ مجهول العلم إلى الوجود على ما يدعيه المعلق للطلاق به مما لا يتوصل إلى علمه إلا بعد خروجه إلى الحس، أو إلى الوجود أو بما لا سبيل إلى الوقوف عليه مما هو ممكن أن يكون أو لا يكون.
فأما تعليق الطلاق بالمشيئة فإنه لا يخلو أن يعلقه بمشيئة الله أو بمشيئة مخلوق، فإذا علقه بمشيئة الله وسواء علقه على جهة الشرط مثل أن يقول أنت طالق إن شاء الله، أو على جهة الاستثناء مثل أن يقول أنت طالق إلا أن يشاء الله، فإن مالكا قال: لا يؤثر الاستثناء في الطلاق شيئا وهو واقع ولا بد.
وقال أبو حنيفة والشافعي إذا استثنى المطلق مشيئة الله لم يقع الطلاق.
وسبب الخلاف: هل يتعلق الاستثناء بالافعال الحاضرة الواقعة كتعلقه بالافعال المستقبلة أو لا يتعلق؟ وذلك أن الطلاق هو فعل حاضر، فمن قال لا يتعلق به قال: لا يؤثر الاستثناء ولا اشتراط المشيئة في الطلاق، ومن قال يتعلق به قال: يؤثر فيه، وأما إن علق الطلاق بمشيئة من تصح مشيئته ويتوصل إلى علمها فلا خلاف في مذهب مالك أن الطلاق يقف على اختيار الذي علق الطلاق بمشيئته.
وأما تعليق الطلاق بمشيئة من لا مشيئة
له، ففى خلاف في المذهب، قيل يلزمه الطلاق، وقيل لا يلزمه، والصبي والمجنون داخلان في هذا المعنى فمن شبهه بطلاق الهزل وكان الطلاق بالهزل عنده يقع قال: يقع هذا الطلا، ومن اعتبر وجود الشرط قال: لا يقع لان الشرط قد عدم ههنا.
وأما تعليق الطلاق بالافعال المستقبلة، فإن الافعال التي يعلق بها توجد على ثلاثة أضرب: أحدها: ما يمكن(2/63)
أن يقع أو لا يقع على السواء كدخول الدار وقدوم زيد، فهذا يقف وقوع الطلاق فيه على وجود الشرط بلا خلاف.
وأما ما لا بد من وقوعه كطلوع الشمس غدا، فهذ يقع ناجزا عند مالك، ويقف وقوعه عند الشافعي وأبي حنيفة على وجود الشرط، فمن شبهه بالشرط الممكن الوقوع قال: لا يقع إلا بوقوع الشرط، ومن شبهه بالوطئ الواقع في الاجل بنكاح المتعة لكونه وطئا مستباحا إلى أجل قال: يقع الطلاق، الثالث هو الاغلب منه بحسب العادة وقوع الشرط، وقد لا يقع كتعليق الطلاق بوضع الحمل ومجئ الحيض والطهر، ففي ذلك روايتان عن مالك: إحداهما: وقوع الطلاق ناجزا، والثانية: وقوعه على وجود شرطه، وهو الذي يأتي على مذهب أبي حنيفة والشافعي، والقول بإنجاز الطلاق في هذا يضعف لانه مشبه عنده بما يقع ولا بد، والخلاف فيه قوي.
وأما تعليق الطلاق بالشرط المجهول الوجود فإن كان لا سبيل إلى علمه مثل أن يقول: إن كان خلق الله اليوم في بحر القلزم حوتا بصفة كذا فأنت طالق.
فلا خلاف أعلمه في المذهب أن الطلاق يقع في هذا، وأما إن علقه بشئ يمكن أن يعلم بخروجه إلى الوجود مثل أن يقول: إن ولدت أنثى فأنت طالق فإن الطلاق يتوقف على خروج ذلك الشئ إلى الوجود.
وأما إن حلف بالطلاق أنها تلد أنثى، فإن الطلاق في الحين يقع عنده وإن ولدت أنثى، وكان هذا من باب التغليظ، والقياس يوجب أن يوقف الطلاق على خروج ذلك الشئ أو ضده.
ومن قول مالك إنه إذا أوجب الطلاق على نفسه بشرط أن يفعل فعلا من الافعال أنه لا يحنث حتى يفعل ذلك الفعل، وإذا أوجب الطلاق على نفسه بشرط ترك فعل من الافعال فإنه على الحنث حتى يفعل ويوقف عنده عن وطئ زوجته، فإن امتنع عن ذلك الفعل أكثر من مدة
أجل الايلاء ضرب له أجل الايلاء ولكن لا يقع عنده حتى يفوت الفعل إن كان مما يقع فوته، ومن العلماء من يرى أنه على بر حتى يفوت الفعل، وإن كان مما لا يفوت كان على البر حتى يموت.
ومن هذا الباب اختلافهم في تبعيض المطلقة، أو تبعيض الطلاق وإرداف الطلاق على الطلاق.
فأما مسألة تبعيض المطلقة، فإن مالكا قال إذا قال يدك أو رجلك أو شعرك طالق طلقت عليه، وقال أبو حنيفة: لا تطلق إلا بذكر عضو يعبر به عن جملة البدن كالرأس والقلب والفرج، وكذلك تطلق عنده إذا طلق الجزء منها، مثل الثلث أو الربع، وقال داود: لا تطلق، وكذلك إذا قال عند مالك: طلقتك نصف تطليقة طلقت، لان هذا كله عنده لا يتبعض، وعند المخالف إذا تبعض لم يقع وأما إذا قال لغير المدخول بها: أنت طالق أنت طالق أنت طالق نسقا، فإنه يكون ثلاثا عند مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي: يقع واحدة فمن شبه تكرار اللفظ بلفظه بالعدد، أعني بقوله طلقتك ثلاثا قال: يقع الطلاق ثلاثا، ومن رأى أنه باللفظة الواحدة قد بانت منه قال: لا يقع عليها الثاني والثالث.
ولا خلاف بين المسلمين في ارتدافه في الطلاق الرجعي.
وأما الطلاق المقيد بالاستثناء فإنما يتصور في العدد فقط، فإذا طلق أعدادا من الطلاق، فلا يخلو من ثلاثة أحوال: إما أن يستثني ذلك العدد بعينه، مثل أن يقول: أنت طالق(2/64)
ثلاثا إلا ثلاثا، أو اثنتين إلا اثنتين، وإما أن يستثني ما هو أقل، فإما أن يستثني ما هو أقل مما هو أكثر، وإما أن يستثني ما هو أكثر مما هو أقل، فإذا استثنى الاقل من الاكثر، فلا خلاف أعلمه أن الاستثناء يصح ويسقط المستثنى، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة، وأما إن استثنى الاكثر من الاقل فيتوجه فيه قولان: أحدهما: أن الاستثناء لا يصح وهو مبني على من منع أن يستثني الاكثر من الاقل.
والآخر: أن الاستثناء يصح، وهو قول مالك.
وأما إذا استثنى ذلك العدد بعينه مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا، فإن مالكا قال: يقع الطلاق لانه اتهمه على أنه رجوع منه.
وأما إذا لم يقل بالتهمة وكان قصده بذلك استحالة وقوع الطلاق فلا طلاق عليه.
كما لو قال أنت طالق لا طالق معا.
فإن وقوع الشئ مع ضده مستحيل.
وشذ أبو محمد بن حزم فقال: لا يقع طلاق بصفة لم تقع بعدولا بفعل لم يقع، لان الطلاق لا يقع في وقت وقوعه إلا بإيقاع من يطلق في ذلك الوقت ولا دليل من كتاب ولا سنة ولا إجماع على وقوع طلاق في وقت لم يوقعه فيه المطلق، وإنما ألزم نفسه إيقاعه فيه، فإن قلنا باللزوم لزم أن يوقف عند ذلك الوقت حتى يوقع.
هذا قياس قوله عندي وحجته.
وإن كنت لست أذكر في هذا الوقت احتجاجه في ذلك.
الفصل الثاني: في المطلق الجائز الطلاق واتفقوا على أنه الزوج العاقل البالغ الحر غير المكره، واختلفوا في طلاق المكره والسكران وطلاق المريض وطلاق المقارب للبلوغ.
واتفقوا على أنه يقع طلاق المريض إن صح واختلفوا هل ترثه إن مات أم لا؟ فأما طلاق المكره فإنه غير واقع عند مالك والشافعي وأحمد وداود وجماعة، وبه قال عبد الله بن عمر وابن الزبير وعمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وابن عباس وفرق أصحاب الشافعي بين أن ينوي الطلاق أولا ينوي شيئا، فإن نوى الطلاق فعنهم قولان أصحهما لزومه، وإن لم ينو فقولان أصحهما أنه لا يلزم، وقال أبو حنيفة وأصحابه: هو واقع.
وكذلك عتقه دون بيعه، ففرقوا بين البيع والطلاق والعتق.
وسبب الخلاف: هل المطلق من قبل الاكراه مختار أم ليس بمختار؟ لانه ليس يكره على اللفظ إذ كان اللفظ إنما يقع باختياره.
والمكره على الحقيقة هو الذي لم يكن له اختيار في إيقاع الشئ أصلا، وكل واحد من الفريقين يحتج بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولكن الاظهر أن المكره على الطلاق وإن كان موقعا للفظ باختياره أنه ينطلق عليه في الشرع اسم المكره لقوله تعالى: * (إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان) * وإنما فرق أبو حنيفة بين البيع والطلاق، لان الطلاق مغلظ فيه، ولذلك استوى جده وهزله.
وأما طلاق الصبي، فإن المشهور عن مالك أنه لا يلزمه(2/65)
حتى يبلغ، وقال في مختصر ما ليس في المختصر: إنه يلزمه إذا ناهز الاحتلام، وبه قال
أحمد بن حنبل إذا هو أطاق صيام رمضان، وقال عطاء: إذا بلغ اثنتي عشرة سنة جاز طلاقه، وروعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه.
وأما طلاق السكران، فالجمهور من الفقهاء على وقوعه، وقال قوم: لا يقع، منهم المزني وبعض أصحاب أبي حنيفة.
والسبب في اختلافهم: هل حكمه حكم المجنون أم بينهما فرق؟ فمن قال هو والمجنون سواء إذ كان كلاهما فاقدا للعقل، ومن شرط التكليف العقل قال: لا يقع، ومن قال الفرق بينهما أن السكران أدخل الفساد على عقله بإرادته والمجنون بخلاف ذلك ألزم السكران الطلاق، وذلك من باب التغليظ عليه، واختلف الفقهاء فيما يلزم السكران بالجملة من الاحكام وما لا يلزمه، فقال مالك: يلزمه الطلاق والعتق والقود من الجراح والقتل، ولم يلزمه النكاح ولا البيع، وألزمه أبو حنيفة كل شئ، وقال الليث: كل ما جاء من منطق السكران فموضوع عنه، ولا يلزمه طلاق ولا عتق ولا نكاح ولا بيع ولا حد في قذف، وكل ما جنته جوارحه فلازم له، فيحد في الشرب والقتل والزنا والسرقة وثبت عن عثمان بن عفان رضي الله عنه أنه كان لا يرى طلاق السكران، وزعم بعض أهل العلم أنه لا مخالف لعثمان في ذلك من الصحابة.
وقول من قال: إن كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه ليس نصا في إلزام السكران الطلاق لان السكران معتوه ما، وبه قال داود وأبو ثور وإسحاق وجماعة من التابعين: أعني أن طلاقه ليس يلزم، وعن الشافعي القولان في ذلك، واختار أكثر أصحابه قوله الموافق للجمهور واختار المزني من أصحابه أن طلاقه غير واقع.
وأما المريض الذي يطلق طلاقا بائنا ويموت من مرضه، فإن مالكا وجماعة يقول: ترثه زوجته، والشافعي وجماعة لا يورثها، والذين قالوا بتوريثها انقسموا ثلاث فرق: ففرقة قالت لها الميراث ما دامت في العدة، وممن قال بذلك أبو حنيفة وأصحابه والثوري.
وقال قوم: لها الميراث ما لم تتزوج، وممن قال بهذا أحمد وابن أبي ليلى، وقال قوم: بل ترث كانت في العدة أو لم تكن، تزوجت أم لم تتزوج، وهو مذهب مالك والليث.
وسبب الخلاف: اختلافهم في وجوب العمل بسد الذرائع، وذلك أنه لما كان المريض يتهم في أن يكون إنما طلق في
مرضه زوجته ليقطع حظها من الميراث، فمن قال بسد الذرائع أوجب ميراثها، ومن لم يقل بسد الذرائع ولحظ وجوب الطلاق لم يوجب له ميراثا، وذلك أن هذه الطائفة تقول: إن كان الطلاق قد وقع فيجب أن يقع بجميع أحكامه لانهم قالوا: إنه لا يرثها إن ماتت.
وإن كان لم يقع فالزوجية باقية بجميع أحكامها، ولا بد لخصومهم من أحد الجوابين، لانه يعسر أن يقال إن في الشرع نوعا من الطلاق توجد له بعض أحكام الطلاق وبعض أحكام الزوجية، وأعسر من ذلك القول بالفرق بين أن يصح أو لا يصح، لان هذا يكون طلاقا موقوف الحكم إلى أن يصح أو لا يصح وهذا كله مما يعسر القول به في الشرع، ولكن(2/66)
إنما أنس القائلون به أنه فتوى عثمان وعمر حتى زعمت المالكية أنه إجماع الصحابة، ولا معنى لقولهم فالخلاف فيه عن ابن الزبير مشهور.
وأما من رأى أنها ترث في العدة، فلان العدة عنده من بعض أحكام الزوجية، وكأنه شبهها بالمطلقة الرجعية، وروي هذا القول عن عمر وعن عائشة.
وأما من اشترط في توريثها ما لم تتزوج فإنه لحظ في ذلك إجماع المسلمين على أن المرأة الواحدة لا ترث زوجين، ولكون التهمة هي العلة عند الذين أوجبوا الميراث.
واختلفوا إذا طلبت هي الطلاق أو ملكها أمرها الزوج فطلقت نفسها، فقال أبو حنيفة: لا ترث أصلا، وفرق الاوزاعي بين التمليك والطلاق فقال: ليس لها الميراث في التمليك، ولها في الطلاق.
وسوى مالك في ذلك كله حتى لقد قال: إن ماتت لا يرثها، وترثه هي إن مات، وهذا مخالف للاصول جدا.
الباب الثالث: فيمن يتعلق به الطلاق من النساء ومن لا يتعلق وأما من يقع طلاقه من النساء، فإنهم اتفقوا على أن الطلاق يقع على النساء اللاتي في عصمة أزواجهن، أو قبل أن تنقضي عددهن في الطلاق الرجعي، وأنه لا يقع على الاجنبيات: أعني الطلاق المعلق.
وأما تعليق الطلاق على الاجنبيات بشرط التزويج مثل أن يقول: إن نكحت فلانة فهي طالق فإن للعلماء في ذلك ثلاثة مذاهب: قول إن الطلاق
لا يتعلق بأجنبية أصلا عم المطلق أو خص، وهو قول الشافعي وأحمد وداود وجماعة، وقول إنه يتعلق بشرط التزويج عم المطلق جميع النساء أو خصص، وهو قول أبي حنيفة وجماعة، وقول إنه إن عم جميع النساء لم يلزمه، وإن خصص لزمه، وهو قول مالك وأصحابه، أعني مثل أن يقول: كل امرأة أتزوجها من بني فلان أو من بلد كذا فهي طالق، وكذلك في وقت كذا، فإن هؤلاء يطلقن عند مالك إذا زوجن.
وسبب الخلاف: هل من شرط وقوع الطلاق وجود الملك متقدما بالزمان على الطلاق أم ليس ذلك من شرطه؟ فمن قال هو من شرطه قال: لا يتعلق الطلاق بالاجنبية، ومن قال ليس من شرطه إلا وجود الملك فقط قال: يقع بالاجنبية.
وأما الفرق بين التعميم والتخصيص فاستحسان مبني على المصلحة، وذلك أنه إذا عمم فأوجبنا عليه التعميم لم يجد سبيلا إلى النكاح الحلال، فكان ذلك عنتا به وحرجا، وكأنه من باب نذر المعصية، وأما إذا خصص فليس الامر كذلك إذا ألزمناه الطلاق، واحتج الشافعي بحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله (ص) لا طلاق إلا من بعد نكاح وفي رواية أخرى لا طلاق فيمالا يملك ولا عتق فيما لا يملك وثبت ذلك عن علي ومعاذ وجابر بن عبد الله وابن عباس وعائشة، وروي مثل قول أبي حنيفة عن عمر وابن مسعود، وضعف قوم الرواية بذلك عن عمر رضي الله عنهم.
الجملة الثالثة في الرجعة بعد الطلاق.
ولما كان الطلاق على ضربين: بائن،(2/67)
ورجعي، وكانت أحكام الرجعة بعد الطلاق البائن غير أحكام الرجعة بعد الطلاق الرجعي وجب أن يكون في هذا الجنس بابان: الباب الاو: في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي.
الباب الثاني: في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن.
الباب الاول: في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي وأجمع المسلمون على أن الزوج يملك رجعة الزوجة في الطلاق الرجعي ما دامت في العدة من غير اعتبار رضاه لقوله تعالى: * (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) * وأن
من شرط هذا الطلاق تقدم المسيس له.
واتفقوا على أنها تكون بالقول والاشهاد.
واختلفوا هل الاشهاد شرط في صحتها أم ليس بشرط؟ وكذلك اختلفوا هل تصح الرجعة بالوطئ؟ فأما الاشهاد فذهب مالك إلى أنه مستحب، وذهب الشافعي إلى أنه واجب.
وسبب الخلاف: معارضة القياس للظاهر، وذلك أن ظاهر قوله تعالى: * (وأشهدوا ذوي عدل منكم) * يقتضي الوجوب، وتشبيه هذا الحق بسائر الحقوق التي يقبضها الانسان يقتضي أن لا يجب الاشهاد.
فكان الجمع بين القياس والآية حمل الآية على الندب.
وأما اختلافهم فيما تكون به الرجعة، فإن قوما قالوا: لا تكون الرجعة إلا بالقول فقط، وبه قال الشافعي، وقوم قالوا: تكون رجعتها بالوطئ.
وهؤلاء انقسموا قسمين: فقال قوم: لا تصح الرجعة بالوطئ إلا إذا نوى بذلك الرجعة، لان الفعل عنده يتنزل منزلة القول مع النية، وهو قول مالك.
وأما أبو حنيفة فأجاز الرجعة بالوطئ إذا نوى بذلك الرجعة ودون النية.
فأما الشافعي فقاس الرجعة على النكاح وقال: قد أمر الله بالاشهاد، ولا يكون الاشهاد إلا على القول.
وأما سبب الاختلاف بين مالك وأبي حنيفة فإن أبا حنيفة يرى أن الرجعية محللة الوطئ عنده قياسا على المولى منها وعلى المظاهرة ولان الملك لم ينفصل عنده، ولذلك كان التوارث بينهما، وعند مالك أن وطئ الرجعية حرام حتى يرتجعها، فلا بد عنده من النية، فهذا هو اختلافهم في شروط صحة الرجعة.
واختلفوا في مقدار ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية ما دامت في العدة، فقال مالك: لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها ولا ينظر إلى شعرها، ولا بأس أن يأكل معها إذا كان معهما غيرهما.
وحكى ابن القاسم أنه رجع عن إباحة الاكل معها، وقال أبو حنيفة: لا بأس أن تتزين الرجعية لزوجها وتتطيب له وتتشوف وتبدي البنان والكحل، وبه قال الثوري وأبو يوسف والاوزاعي، وكلهم قالوا: لا يدخل عليها إلا أن تعلم بدخوله بقول أو حركة من تنحنح أو خفق نعل واختلفوا في هذا(2/68)
الباب في الرجل يطلق زوجته طلقة رجعية وهو غائب ثم يراجعها فيبلغها الطلاق ولا يبلغها الرجعة فتتزوج إذا انقضت عدتها، فذهب مالك إلى أنها للذي عقد عليها النكاح دخل بها أو لم يدخل، هذا قوله في الموطأ، وبه قال الاوزاعي والليث.
وروى عنه ابن القاسم أنه رجع عن القول الاول، وأنه قال: الاول أولى بها إلا أن يدخل الثاني، وبالقول الاول قال المدنيون من أصحابه.
قالوا: ولم يرجع عنه لانه أثبته في موطئه إلى يوم مات وهو يقرأ عليه، وهو قول عمر بن الخطاب ورواه عنه مالك في الموطأ، وأما الشافعي والكوفيون وأبو حنيفة وغيرهم فقالوا: زوجها الاول الذي ارتجعها أحق بها دخل بها الثاني أو لم يدخل، وبه قال داود وأبو ثور، وهو مروي عن علي وهو الابين.
وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة: إن الزوج الذي ارتجعها مخير بين أن تكون امرأته أو أن يرجع عليها بما كان أصدقها، وحجة مالك في الرواية الاولى ما رواه ابن وهب عن يونس عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أنه قال: مضت السنة في الذي يطلق امرأته ثم يراجعها فيكتمها رجعتها حتى تحل فتنكح زوجا غيره أنه ليس له من أمرها شئ ولكنها لمن تزوجها، وقد قيل إن هذا الحديث إنما يروى عن ابن شهاب فقط.
وحجة الفريق الاول أن العلماء قد أجمعوا على أن الرجعة صحيحة وإن لم تعلم بها المرأة، بدليل أنهم قد أجمعوا على أن الاول أحق بها قبل أن تتزوج، وإذا كانت الرجعة صحيحة كان زواج الثاني فاسدا، فإن نكاح الغير لا تأثير له في إبطال الرجعة لا قبل الدخول ولا بعد الدخول وهو الاظهر إن شاء الله، ويشهد لهذا ما خرجه الترمذي عن سمرة بن جندب أن النبي (ص) قال أيما امرأة تزوجها اثنان فهي للاول منهما، ومن باع بيعا من رجلين فهو للاول منهما.
الباب الثاني: في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن والطلاق البائن، إما بمدون الثلاث فذلك يقع في غير المدخول بها بلا خلاف، وفي المختلعة باختلاف، وهل يقع أيضا دون عوض؟ فيه خلاف.
وحكم الرجعة بعد
هذا الطلاق حكم ابتداء النكاح أعني في اشتراط الصداق والولي والرضا، إلا أنه لا يعتبر فيه انقضاء العدة عند الجمهور، وشذ قوم فقالوا: المختلعة لا يتزوجها زوجها في العدة ولا غيره، وهؤلاء كأنهم رأوا منع النكاح في العدة عبادة.
وأما البائنة بالثلاث، فإن العلماء كلهم على أن المطلقة ثلاثا لا تحل لزوجها الاول إلا بعد الوطئ لحديث رفاعة بن سموءل أنه طلق امرأته تميمة بنت وهب في عهد رسول الله (ص) ثلاثا فنكحت عبد الرحمن بن الزبير.
فاعترض عنها فلم يستطع أن يمسها ففارقها، فأراد رفاعة زوجها الاول أن ينكحها، فذكر ذلك لرسول الله (ص) فنهاه عن تزويجها وقال: لا تحل لك حتى تذوق العسيلة.
وشذ سعيد بن المسيب فقال: إنه جائز أن ترجع إلى(2/69)
زوجها الاول بنفس العقد لعموم قوله تعالى: * (حتى تنكح زوجا غيره) * والنكاح ينطلق على العقد، وكلهم قال: التقاء الختانين يحلها، إلا الحسن البصري فقال: لا تحل إلا بوطئ إنزال.
وجمهور العلماء على أن الوطئ الذي يوجب الحد ويفسد الصوم والحج ويحل المطلقة ويحصن الزوجين ويوجب الصداق هو التقاء الختانين.
وقال مالك وابن القاسم: لا يحل المطلقة إلا الوطئ المباح الذي يكون في العقد الصحيح في غير صوأو حج أو حيض أو اعتكاف، ولا يحل الذمية عندهما وطئ زوج ذمي لمسلم، ولا وطئ ملم يكن بالغا، وخالفهما في ذلك كله الشافعي وأبو حنيفة والثوري والاوزاعي فقالوا: يحل الوطئ وإن وقع في عقد فاسد أو وقت غير مباح.
وكذلك وطئ المراهق عندهم يحل، ويحل وطئ الذمي الذمية للمسلم، وكذلك المجنون عندهم، والخصي الذي يبقى له ما يغيبه في فرج والخلاف في هذا كله آيل إلى هل يتناول اسم النكاح أصناف الوطئ الناقص أم لا يتناوله؟ واختلفوا من هذا الباب في نكاح المحلل: أعني إذا تزوجها على شرط أن يحللها لزوجها الاول، فقال مالك: النكاح فاسد يفسخ قبل الدخول وبعده، والشرط فاسد لا تحل به، ولا يعتبر في ذلك عنده إرادة المرأة التحليل، وإنما يعتبر عنده إرادة الرجل، وقال الشافعي وأبو حنيفة: النكاح جائز، ولا تؤثر النية في ذلك، وبه
قال داود وجماعة وقالوا: هو محلل للزوج المطلثلاثا، وقال بعضهم: النكاح جائز والشرط باطل: أي ليس يحللها، وهو قول ابن ابي ليلى، وروي عن الثوري واستدل مالك وأصحابه بما روي عن النبي (ص) من حديث علي بن أبي طالب وابن مسعود وأبي هريرة وعقبة بن عامر أنه قال (ص) لعن الله المحلل والمحلل له فلعنه إياه كلعنه آكل الربا وشارب الخمر.
وذلك يدل على النهي، والنهي يدل على فساد المنهي عنه، واسم النكاح الشرعي لا ينطلق على النكاح المنهي عنه.
وأما الفريق الآخر فتعلق بعموم قوله تعالى: * (حتى تنكح زوجا غيره) * وهذا ناكح، وقالوا: وليس في تحريم قصد التحليل ما يدل على أن عدمه شرط في صحة النكاح، كما أنه ليس النهي عن الصلاة في الدار المغصوبة، مما يدل على أن من شرط صحة الصلاة صحة مالك البقعة أو الاذن من مالكها في ذلك، قالوا وإذا لم يدل النهي على فساد عقد النكاح فأحرى أن لا يدل على بطلان التحليل.
وإنما لم يعتبر مالك قصد المرأة لانه إذا لم يوافقها على قصدها لم يكن لقصدها معنى مع أن الطلاق ليس بيدها.
واختلفوا في هل يهدم الزوج ما دون الثلاث؟ فقال أبو حنيفة يهدم، وقال مالك والشافعي لا يهدم: أعني إذا تزوجت قبل الطلقة الثالثة غير الزوج الاول ثم راجعها هل يعتد بالطلاق الاول أم لا؟ فمن رأى أن هذا شئ يخص الثالثة بالشرع قال: لا يهدم ما دون الثالثة عنده، ومن رأى أنه إذا هدم الثالثة فهو أحرى أن يهدم ما دونها قال: يهدم ما دون الثلاث، والله أعلم.(2/70)
الجملة الرابعة وهذه الجملة فيها بابان: الاول: في العدة.
الثاني: في المتعة.
الباب الاول: في العدة والنظر في هذا الباب في فصلين: الفصل الاول: في عدة الزوجات.
الفصل الثاني: في عدة ملك اليمين.
الفصل الاول: في عدة الزوجات والنظر في عدة الزوجات ينقسم إلى نوعين: أحدهما: في معرفة العدة.
والثاني: في
معرفة أحكام العدة.
النوع الاول: وكل زوجة فهي إما حرة وإما أمة، وكل واحدة من هاتين إذا طلقت فلا يخلو أن تكون مدخولا بها أو غير مدخول بها، فأما غير المدخول بها فلا عدة عليها بإجماع لقوله تعالى: * (فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) *.
وأما المدخول بها فلا يخلو أن تكون من ذوات الحيض أو من غير ذوات الحيض وغير ذوات الحيض إما صغار، وإما يائسات، وذوات الحيض إما حوامل وإما جاريات على عاداتهن في الحيض، وإما مرتفعات الحيض، وإما مستحاضات.
والمرتفعات الحيض في سن الحيض إما مرتابات بالحمل: أي يحس في البطن، وإما غير مرتابات.
وغير المرتابات إما معروفات سبب انقطاع الحيض من رضاع أو مرض، وإما غير معروفات.
فأما ذوات الحيض الاحرار الجاريات في حيضهن على المعتاد فعدتهن ثلاثة قروء، والحوامل منهن عدتهن وضع حملهن، واليائسات منهن عدتهن ثلاثة أشهر، ولا خلاف في هذا لانه منصوص عليه في قوله تعالى: * (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) * الآية، وفي قوله تعالى: * (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم) * الآية.
واختلفوا من هذه الآية في الاقراء ما هي؟ فقال قوم: هي الاطهار: أعني الازمنة التي بين الزمنين: وقال قوم: هي الدم نفسه، وممن قال إن الاقراء هي الاطهار: أما من فقهاء الامصار فمالك والشافعي وجمهور أهل المدينة وأبو ثور وجماعة، وأما من الصحابة فابن عمروزيد بن ثابت وعائشة، وممن قال إن الاقراء هي الحيض أما من فقهاء الامصار فأبحنيفة والثوري والاوزاعي وابن أبي ليلى وجماعة، وأما من الصحابة فعلي وعمر بن الخطاب وابن مسعود وأبو موسى الاشعري.
وحكى الاثرم عن أحمد أنه قال: الاكابر من أصحاب رسول الله (ص) يقولون: الاقراء هي الحيض.
وحكى أيضا عن الشعبي أنه قول أحد عشر أو اثني عشر من أصحاب(2/71)
رسول الله (ص).
وأما أحمد بن حنبل فاختلفت الرواية عنه.
فروي عنه أنه كان يقول: إنها
الاطهار على قول زيد ابن ثابت وابن عمر وعائشة، ثم توقفت الآن من أجل قول ابن مسعود وعلي: هو أنها الحيض والفرق بين المذهبين هو أن من رأى أنها الاطهار رأى أنها إذا دخلت الرجعية عنده في الحيضة الثالثة لم يكن للزوج عليها رجعة وحلت للازواج، ومن رأى أنها الحيض لم تحل عنده حتى تنقضي الحيضة الثالثة.
وسبب الخلاف: اشتراك اسم القرء، فإنه يقال في كلام العرب على حد سواء على الدم وعلى الاطهار، وقد رام كلا الفريقين أن يدل أن اسم القرء في الآية ظاهر في المعنى الذي يراه، فالذين قالوإنها الاطهار قالوا: إن هذا الجمع خاص بالقرء الذي هو الطهر، وذلك أن القر الذي هو الحيض يجمع على أقراء لا على قروء، وحكوا ذلك عن ابن الانباري، وأيضا فإنهم قالوا: إن الحيضة مؤنثة والطهر مذكر، فلو كان القرء الذي يراد به الحيض لما ثبت في جمعه الهاء لان الهاء لا تثبت في جمع المؤنث فيما دون العشرة، وقالوا أيضا: إن الاشتقاق يدل على ذلك، لان القرء مشتق من قرأت الماء في الحوض: أي جمعته، فزمان اجتماع الدم هو زمان الطهر، فهذا هو أقوى ما تمسك به الفريق الاول من ظاهر الآية.
وأما ما تمسك به الفريق الثاني من ظاهر الآية فإنهم قالوا: إن قوله تعالى: * (ثلاثة قروء) * ظاهر في تمام كل قرء منها لانه ليس ينطلق اسم القرء على بعضه إلا تجوزا، وإذا وصفت الاقراء بأنها هي الاطهار أمكن أن تكون العدة عندهم بقرأين وبعض قرء، لانها عندهم تعتد بالطهر الذي تطلق فيه وإن مضى أكثره، وإذا كان ذلك كذلك فلا ينطلق عليها اسم الثلاثة إلا تجوزا، واسم الثلاثة ظاهر في كمال كل قرء منها، وذلك لا يتفق إلا بأن تكون الاقراء هي الحيض لان الاجماع منعقد على أنها إن طلقت في حيضة أنها لا تعتد بها، ولكل واحد من الفريقين احتجاجات متساوية من جهة لفظ القرء، والذي رضيه الحذاق أن الآية مجملة في ذلك.
وأن الدليل ينبغي أن يطلب من جهة أخرى، فمن أقوى ما تمسك به من رأى أن الاقراء هي الاطهار حديث ابن عمر المتقدم،
وقوله (ص) مره فليراجعها حتى تحيض ثم تطهر ثم تحيض ثم تطهر، ثم يطلقها إن شاء قبل أن يمسها، فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء قالوا: وإجماعهم على أن طلاق السنة لا يكون إلا في طهر لم تمس فيه، وقوله عليه الصلاة والسلام فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء دليل واضح على أن العدة هي الاطهار لكي يكون الطلاق متصلا بالعدة.
ويمكن أن يتأول قوله فتلك العدة(2/72)
أي فتلك مدة استقبال العدة لئلا يتبعض القرء بالطلاق في الحيض.
وأقوى ما تمسك به الفريق الثاني أن العدة إنما شرعت لبراءة الرحم، وبراءتها إنما تكون بالحيض لا بالاطهار، ولذلك كان عدة من ارتفع الحيض عنها بالايام، فالحيض هو سبب العدة بالاقراء، فوجب أن تكون الاقراء هي الحيض، واحتج من قال الاقراء هي الاطهار بأن المعتبر في براءة الرحم هو النقلة من الطهر إلى الحيض لا انقضاء الحيض، فلا معنى لاعتبار الحيضة الاخيرة، وإذا كان ذلك فالثلاث المعتبر فيهن التمام: أعني المشترط هي الاطهار التي بين الحيضتين، ولكلا الفريقين احتجاجات طويلة.
ومذهب الحنفية أظهر من جهة المعنى، وحجتهم من جهة المسموع متساوية أو قريب من متساوية، ولم يختلف القائلون أن العدة هي الاطهار أنها تنقضي بدخولها في الحيضة الثالثة.
واختلف الذين قالوا إنها الحيض، فقيل تنقضي بانقطاع الدم من الحيضة الثالثة، وبه قال الاوزاعي، وقيل حين تغتسل من الحيضة الثالثة، وبه قال من الصحابة عمر بن الخطاب وعلي وابن مسعود، ومن الفقهاء الثوري وإسحاق بن عبيد، وقيل حتى يمضي وقت الصلاة التي طهرت في وقتها، وقيل إن للزوج عليها الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين سنة، حكي هذا عن شريك.
وقد قيل تنقضي بدخولها في الحيضة الثالثة.
وهو أيضا شاذ.
فهذه هي حال الحائض التي تحيض.
وأما التي تطلق فلا تحيض وهي في سن الحيض وليس هناك ريبة حمل ولا سبب من رضاع ولا مرض، فإنها تنتظر عند مالك تسعة أشهر فإن لم تحض فيهن اعتدت بثلاثة أشهر، فإن حاضت قبل أن تستكمل
الثلاثة الاشهر اعتبرت الحيض واستقبلت انتظاره، فإن مر بها تسعة أشهر قبل أن تحيض الثانية اعتدت ثلاثة أشهر، فإن حاضت قبل أن تستكمل الثلاثة أشهر من العام الثاني انتظرت الحيضة الثالثة، فإن مر بها تسعة أشهر قبل أن تحيض اعتدت ثلاثة أشهر، فإن حاضت الثالثة في الثلاثة الاشهر كانت قد استكملت عدة الحيض وتمتد عدتها، ولزوجها عليها الرجعة ما لم تحل.
واختلف عن مالك متى تعتد بالتسعة أشهر؟ فقيل من يوم طلقت، وهو قوله في الموطأ، وروى ابن القاسم عنه: من يوم رفعها حيضتها.
وقال أبو حنيفة والشافعي والجمهور في التي ترتفع حيضتها وهي لا تيأس منها في المستأنف: إنها تبقى أبدا تنتظر حتى تدخل في السن الذي تيأس فيه من المحيض، وحينئذ تعتد بالاشهر وتحيض قبل ذلك، وقول مالك مروي عن عمر بن الخطاب وابن عباس.
وقول الجمهور قول ابن مسعود وزيد.
وعمدة مالك عن طريق المعنى هو أن المقصود بالعدة إنما هو ما يقع به براءة الرحم ظنا غالبا بدليل أنه قد تحيض الحامل، وإذا كان ذلك كذلك فعدة الحمل كافية في العلم ببراءة الرحبل هي قاطعة على ذلك، ثم تعتد بثلاثة أشهر عدة اليائسة.
فإن حاضت قبل تمام السنة حكم لها بحكم ذوات الحيض، واحتسبت بذلك القرء، ثم تنتظر القرء الثاني أو السنة إلى أن يمضي لها ثلاثة أقراء.
وأما الجمهور فصاروا إلى ظاهر قوله تعالى: * (واللائي يئسن(2/73)
من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر) * والتي هي من أهل الحيض ليست بيائسة، وهذا الرأي فيه عسر وحرج، ولو قيل انها تعتد بثلاثة أشهر لكان جيدا إذا فهم من اليائسة التي لا يقطع بانقطاع حيضتها.
وكان قوله * (إن ارتبتم) * راجعا إلى الحكم لا إلى الحيض على ما تأوله مالك ك عليه، فكأن مالكا لم يطابق مذهبه تأويله الآية، فإنه فهم من اليائسة هنا من تقطع على أنها ليست من أهل الحيض، وهذا لا يكون إلا من قبل السن، ولذلك جعل قوله * (إن ارتبتم) * راجعا إلى الحكم لا إلى الحيض، أي إن شككتم في حكمهن، ثم قال في التي تبقى تسعة أشهر لا تحيض وهي في سن من تحيض أنها تعتد
بالاشهر.
وأما إسماعيل وابن بكير من أصحابه، فذهبوا إلى أن الريبة ههنا في الحيض، وأن اليائس في كلام العرب هو ما لم يحكم عليه بما يئس منه بالقطع، فطابقوا تأويل الآية مذهبهم الذي هو مذهب مالك، ونعم ما فعلوا لانه إن فهم ههنا من اليائس القطع فقد يجب أن تنتظر الدم وتعتد به حتى تكون في هذا السن: أعني سن اليائس، وإن فهم من اليائس ما لا يقطع بذلك فقد يجب أن تعتد التي انقطع دمها عن العادة وهي في سن من تحيض بالاشهر، وهو قياس قول أهل الظاهر، لان اليائسة في الطرفين ليس هي عندهم من أهل العدة لا بالاقراء ولا بالشهور.
أما الفرق في ذلك بين ما قبل التسعة وما بعدها فاستحسان.
وأما التي ارتفعت حيضتها لسبب معلوم مثل رضاع أو مرض، فإن المشهور عند مالك أنها تنتظر الحيض، قصر الزمان أم طال، وقد قيل إن المريضة مثل التي ترتفع حيضتها لغير سبب، وأما المستحاضة فعدتها عند مالك سنة إذا لم تميز بين الدمين، فإن ميزت بين الدمين فعنه روايتان: إحداهما أن عدتها السنة.
والاخرى أنها تعمل على التمييز فتعتد بالاقراء، وقال أبو حنيفة عدتها الاقراء إن تميزت لها، وإن لم تتميز لها فثلاثة أشهر، وقال الشافعي: عدتها بالتمييز إذا انفصل عنها الدم، فيكون الاحمر القاني من الحيضة، ويكون الاصفر من أيام الطهر فإن طبق عليها الدم اعتدت بعدد أيام حيضتها في صحتها.
وإنما ذهب مالك إلى بقاء السنة لانه جعلها مثل التي لا تحيض وهي من أهل الحيض، والشافعي إنما ذهب في العارفة أيامها أنها تعمل على معرفتها قياسا على الصلاة لقول (ص) للمستحاضة: اتركي الصلاة أيام أقرائك فإذا ذهب عنك قدرها فاغسلي الدم.
وإنما اعتبر التمييز لقوله (ص) لفاطمة بنت حبيش إذا كان دم الحيض فإنه دم أسود يعرف، فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة، فإذا كان الآخر فتوضئ وصلى فإنما هو عرق خرجه أبو داود، وإنما ذهب من ذهب إلى عدتها بالشهور إذا اختلط عليها الدم، لانه معلوم في الاغلب أنها في كل شهر تحيض، وقد جعل الله العدة بالشهور عند ارتفاع الحيض، وخفاؤه كارتفاعه.
وأما المسترابة: أعني التي(2/74)
تجد حسا في بطنها تظن به أنه حمل فإنها تمكث أكثر مدة الحمل، وقد اختلف فيه فقيل في المذهب أربع سنين، وقيل خمس سنين، وقال أهل الظاهر: تسعة أشهر.
ولا خلاف أن انقضاء عدة الحوامل لوضع حملهن: أعني المطلقات لقوله تعالى: * (وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) * وأما الزوجات غير الحرائر فإنهن ينقسمن أيضا بتلك الاقسام بعينها، أعني حيضا ويائسات ومستحاضات ومرتفعات الحيض من غير يائسات.
فأما الحيض اللاتي يأتيهن حيضهن، فالجمهور على أن عدتهن حيضتان، وذهب داود وأهل الظاهر إلى أن عدتهن ثلاث حيض كالحرة، وبه قال ابن سيرين.
فأهل الظاهر اعتمدوا عموم قوله تعالى: * (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) * وهي ممن ينطلق عليها اسم المطلقة.
واعتمد الجمهور تخصيص هذا العموم بقياس الشبه وذلك أنهم شبهوا الحيض بالطلاق والحد أعني كونه متنصفا مع الرق.
وإنما جعلوها حيضتين لان الحيضة الواحدة لا تتبعض.
وأما الامة المطلقة اليائسة من المحيض أو الصغيرة فإن مالكا وأكثر أهل المدينة قالوا: عدتها ثلاثة أشهر، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأبو ثور وجماعة عدتها شهر ونصف شهر نصف عدة الحرة وهو القياس إذا قلنا بتخصيص العموم، فكأن مالكا اضطرب قوله، فمرة أخذ بالعموم، وذلك في اليائسات، ومرة أخذ بالقياس وذلك في ذوات الحيض، والقياس في ذلك واحد.
وأما التي ترتفع حيضتها من غير سبب فالقول فيها هو القول في الحرة والخلاف في ذلك، وكذلك المستحاضة، واتفقوا على أن المطلقة قبل الدخول لا عدة عليها.
واختلفوا فيمن راجع امرأته في العدة من الطلاق الرجعي ثم فارقها قبل أن يمسها هل تستأنف عدة أم لا؟ فقال جمهور فقهاء الامصار: تستأنف، وقالت فرقة: تبقى في عدتها من طلاقها الاول وهو أحد قولي الشافعي، وقال داود: ليس عليها أن تتم عدتها ولا عدة مستأنفة.
وبالجملة فعند مالك أن كل رجعة تهدم العدة وإن لم يكن مسيس، ما خلا رجعة المولي.
وقال الشافعي: إذا طلقها بعد الرجعة وقبل الوطئ ثبتت على عدتها الاولى، وقول الشافعي أظهر.
وكذلك عند مالك رجعة
المعسر بالنفقة تقف صحتها عنده على الانفاق فإن أنفق صحت الرجعة وهدمت العدة إن كان طلاقا، وإن لم ينفق بقيت على عدتها الاولى، وإذا تزوجت ثانيا في العدة فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما تداخل العدتين، والاخرى نفيه.
فوجه الاولى اعتبار براءة الرحم، لان ذلك حاصل مع التداخل.
ووجه الثانية كون العدة عبادة، فوجب أن تتعدد بتعدد الوطئ الذي له حرمة، وإذا عتقت الامة في عدة الطلاق مضت على عدة الامة عند مالك، ولم تنتقل إلى عدة الحرة، وقال أبو حنيفة: تنتقل في الطلاق الرجعي دون البائن(2/75)
وقال الشافعي تنتقل في الوجهين معا.
وسبب الخلاف: هل العدة من أحكام الزوجية أم من أحكام انفصالها؟ فمن قال من أحكام الزوجية قال: لا تنتقل عدتها، ومن قال من أحكام انفصال الزوجية قال: تنتقل كما لو أعتقت وهي زوجة ثم طلقت، وأما من فرق بين البائن والرجعي فبين، وذلك أن الرجعي فيه شبه من أحكام العصمة، ولذلك وقع فيه الميراث باتفاق إذا مات وهي في عدة من طلاق رجعي، وأنها تنتقل إلى عدة الموت، فهذا هو القسم الاول من قسمي النظر في العدة.
القسم الثاني: وأما النظر في أحكام العدد، فإنهم اتفقوا على أن للمعتدة الرجعية النفقة والسكنى، وكذلك الحامل لقوله تعالى في الرجعيات: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * الآية ولقوله تعالى: * (وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) *.
واختلفوا في سكنى المبتوتة ونفقتها إذا لم تكن حاملا على ثلاثة أقوال: أحدها: أن لها السكنى والنفقة، وهو قول الكوفيين.
والقول الثاني: أنه لا سكنى لها ولا نفقة، وهو قول أحمد وداود وأبي ثور وإسحاق وجماعة.
الثالث: أن لها السكنى ولانفقة لها، وهو قول مالك والشافعي وجماعة.
وسبب اختلافهم: اختلاف الرواية في حديث فاطمة بنت قيس ومعارضة ظاهر الكتاب له، فاستدل من لم يوجب لها نفقة ولا سكنى بما روي في حديث فاطمة بنت قيس أنها قالت طلقني زوجي ثلاثا على عهرسول الله (ص)، فأتيت
النبي (ص) فلم يجعل لي سكنى ولا نفقة خرجه مسلم، وفي بعض الروايات أن رسول الله (ص) قال: إنما السكنى والنفقة لمن لزوجها عليها الرجعة وهذا قول مروي عن علي وابن عباس وجابر بن عبد الله.
وأما الذين أوجبوا لها السكنى دون النفقة فإنهم احتجوا بما رواه مالك في موطئه من حديث فاطمة المذكورة، وفيه: فقال رسول الله (ص) ليس لك عليه نفقة وأمرها أن تعتد في بيت ابن أم مكتوم، ولم يذكر فيها إسقاط السكنى، فبقي على عمومه في قوله تعالى: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * وعللوا أمره عليه الصلاة والسلام بأن تعتد في بيت ابن أم مكتوم بأنه كان في لسانها بذاء.
وأما الذين أوجبوا لها السكنى والنفقة فصاروا إلى وجوب السكنى لها بعموم قوله تعالى: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * وصاروا إلى وجوب النفقة لها لكون النفقة تابعة لوجوب الاسكان في الرجعية وفي الحامل وفي نفس الزوجية.
وبالجملة فحيثما وجبت السكنى في الشرع وجبت النفقة، وروي عن عمر أنه قال في حديث فاطمة هذا: لا ندع كتاب نبينا وسنته لقول امرأة، يريد قوله تعالى: * (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) * الآية.
ولان المعروف من سنته عليه الصلاة والسلام أنه أوجب النفقة حيث تجب السكنى، فلذلك(2/76)
الاولى في هذه المسألة إما أن يقال إن لها الامرين جميعا مصيرا إلى ظاهر الكتاب والمعروف من السنة، وإما أن يخصص هذا العموم بحديث فاطمة المذكور.
وأما التفريق بين إيجاب النفقة والسكنى فعسير ووجه عسره ضعف دليله.
وينبغي أن تعلم أن المسلمين اتفقوا على أن العدة تكون في ثلاثة أشياء: في طلاق، أو موت، أو اختيار الامة نفسها إذا أعتقت.
واختلفوا فيها في الفسوخ، والجمهور على وجوبها.
ولما كان الكلام في العدة يتعلق فيه أحكام عدة الموت رأينا أن نذكرها ههنا فنقول: إن المسلمين اتفقوا على أن عدة الحرة من زوجها الحر أربعة أشهر وعشرا لقوله تعالى: * (يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) *.
واختلفوا في عدة الحامل وفي عدة الامة إذا
لم تأتها حيضتها في الاربعة الاشهر وعشرا ماذا حكمها؟ فذهب مالك إلى أن من شرط تمام هذه العدة أن تحيض حيضة واحدة في هذه المدة، فإن لم تحض فهي عنده مسترابة فتمكث مدة الحمل، وقيل عنه إنها قد لا تحيض وقد لا تكون مسترابة، وذلك إذا كانت عادتها في الحيض أكثر من مدة العدة، وهذا إما غير موجود، أعني من تكون عادتها أن تحيض أكثر من أربعة أشهر إلى أكثر من أربعة أشهر، وإما نادر.
واختلف عنه فيمن هذه حالها من النساء إذا وجدت، فقيل تنتظر حتى تحيض، وروى عنه ابن القاسم: تتزوج إذا انقضت عدة الوفاة ولم يظهر بها حمل.
وعلى هذا جمهور فقهاء الامصار: أبي حنيفة والشافعي والثوري.
وأما المسألة الثانية: وهي الحامل التي يتوفى عنها زوجها، فقال الجمهور وجميع فقهاء الامصار: عدتها أن تضع حملها مصيرا إلى عموم قوله تعالى: * (وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن) * وإن كانت الآية في الطلاق وأخذا أيضا بحديث أم سلمة أن سبيعة الاسلمية ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر وفيه فجاءت رسول الله (ص) فقال لها: قد حللت فانكحي من شئت وروى مالك عن ابن عباس أن عدتها آخر الاجلين، يريد أنها تعتد بأبعد الاجلين، إما الحمل، وإما انقضاء العدة عدة الموت، وروي مثل ذلك عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه، والحجة لهم أن ذلك هو الذي يقتضيه الجمع بين عموم آية الحوامل وآية الوفاة.
وأما الامة المتوفى عنها من تحل له، فإنها لا تخلو أن تكون زوجة أو ملك يمين أو أم ولد أو غير أم ولد، فأما الزوجة فقال الجمهور: إن عدتها نصف عدة الحرة قاسوا ذلك على الدية.
وقال أهل الظاهر: بل عدتها عدة الحرة، وكذلك عندهم عدة الطلاق مصيرا إلى التعميم.
وأما أم الولد فقال مالك والشافعي وأحمد والليث وأبو ثور وجماعة: عدتها حيضة، وبه قال ابن عمر.
وقال مالك: وإن كانت ممن لا تحيض(2/77)
اعتدت ثلاثة أشهر، ولها السكنى، وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري: عدتها ثلاث حيض،
وهو قول علي وابن مسعود، وقال قوم: عدتها نصف عدة الحرة المتوفى عنها زوجها، وقال قوم: عدتها عدة الحرة أربعة أشهر وعشرا، وحجة مالك أنها ليست زوجة فتعتد عدة الوفاة ولا مطلقة فتعتد ثلاث حيض، فلم يبق إلا استبراء رحمها، وذلك يكون بحيضة تشبيها بالامة يموت عنها سيدها، وذلك ما لا خلاف فيه، وحجة أبي حنيفة أن العدة إنما وجبت عليها وهي حرة، وليست بزوجة فتعتد عدة الوفاة، ولا بأمة فتعتد عدة أمة، فوجب أن تستبرئ رحمها بعدة الاحرار.
أما الذين أوجبوا لها عدة الوفاة فاحتجوا بحديث روي عن عمرو بن العاص قال: لا تلبسوا علينا سنة نبينا، عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر وعشرا، وضعف أحمد هذا الحديث ولم يأخذ به.
وأما من أوجب عليها نصف عدة الحرة تشبيها بالزوجة الامة.
فسبب الخلاف: أنها مسكوت عنها، وهي مترددة الشبه بين الامة والحرة، وأما من شبهها بالزوجة الامة فضعيف، وأضعف منه من شبهها بعدة الحرة المطلقة، وهو مذهب أبي حنيفة.
الباب الثاني: في المتعة والجمهور على أن المتعة ليست واجبة في كل مطلقة، وقال قوم من أهل الظاهر: هي واجبة في كل مطلقة، وقال قوم: هي مندوب إليها وليست واجبة، وبه قال مالك والذين قالوا بوجوبها في بعض المطلقات اختلفوا في ذلك، فقال أبو حنيفة: هي واجبة على كل من طلق قبل الدخول، ولم يفرض لها صداقا مسمى، وقال الشافعي: هي واجبة لكل مطلقة إذا كان الفراق من قبله إلا التي سمى لها وطلقت قبل الدخول، وعلى هذا جمهور العلماء.
واحتج أبو حنيفة بقوله تعالى: * (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها، فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا) * فاشترط المتعة مع عدم المسيس، وقال تعالى: * (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) * فعلم أنه لا متعة لها مع التسمية والطلاق قبل المسيس، لانه إذا لم يجب لها الصداق فأحرى أن لا تجب لها
المتعة، وهذا لعمري مخيل، لانه حيث لم يجب لها صداق أقيمت المتعة مقامه، وحيث ردت من يدها نصف الصداق لم يجب لها شئ.
وأما الشافعي فيحمل الاوامر الواردة بالمتعة في قوله تعالى: * (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) * على العموم في كل مطلقة إلا التي سمي لها وطلقت قبل الدخول، وأما أهل الظاهر فحملوا الامر على(2/78)
العموم، والجمهور على أن المختلعة لا متعة لها لكونها معطية من يدها كالحال في التي طلقت قبل الدخول وبعفرض الصداق، وأهل الظاهر يقولون: هو شرع فتأخذ وتعطي.
وأما مالك فإنه حمل الامر بالمتعة على الندب لقوله تعالى في آخر الآية * (حقا على المحسنين) * أعلى المتفضلين المتجملين، وما كان من باب الاجمال والاحسان فليس بواجب.
واختلفوا في المطلقة المعتدة هل عليها إحداد؟ فقال مالك: ليس عليها إحداد.
باب: في بعث الحكمين اتفق العلماء على جواز بعث الحكمين إذا وقع التشاجر بين الزوجين وجهلت أحوالهما في التشاجر: أعني المحق من المبطل لقوله تعالى: * (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها) * الآية، وأجمعوا على أن الحكمين لا يكونان إلا من أهل الزوجين: أحدهما: من قبل الزوج، والآخر من قبل المرأة، إلا أن لا يوجد في أهلهما من يصلح لذلك فيرسل من غيرهما، وأجمعوا على أن الحكمين إذا اختلفا لم ينفذ قولهما، وأجمعوا على أن قولهما في الجمع بينهما نافذ بغير توكيل من الزوجين.
واختلفوا في تفريق الحكمين بينهما إذا اتفقا على ذلك هل يحتاج إلى إذن من الزوج أو لا يحتاج إلى ذلك؟ فقال مالك وأصحابه: يجوز قولهما في الفرقة والاجتماع بغير توكيل الزوجين ولا إذن منهما في ذلك.
وقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما: ليس لهما أن يفرقا، إلا أن يجعل الزوج إليهما التفريق وحجة مالك ما رواه من ذلك عن علي بن أبي طالب أنه قال في الحكمين: إليهما التفرقة بين الزوجين، والجمع.
وحجة الشافعي وأبي حنيفة أن
الاصل أن الطلاق ليس بيد أحد سوى الزوج أو من يوكله الزوج.
واختلف أصحاب مالك في الحكمين يطلقان ثلاثا، فقال أبو القاسم: تكون واحدة، وقال أشهب والمغيرة تكون ثلاثا إن طلقاها ثلاثا، والاصل أن الطلاق بيد الرجل إلا أن يقوم دليل على غير ذلك وقد احتج الشافعي وأبو حنيفة بما روي في حديث علي هذا أنه قال للحكمين: هل تدريان ما عليكما؟ إن رأيتما أن تجمعا جمعتما، وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما، فقالت المرأة: رضيت بكتاب الله وبما فيه لي وعلي، فقال الرجل: أما الفرق فلا، فقال علي: لا، والله لا تنقلب حتى تقر بمثل ما أقرت به المرأة، قال: فاعتبر في ذلك إذنه.
ومالك يشبه الحكمين بالسلطان، والسلطان يطلق بالضرر عند مالك إذا تبين.(2/79)
بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما.
كتاب الايلاء والاصل في هذا الباب قوله تعالى: * (للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر) * والايلاء: هو أن يحلف الرجل أن لا يطأ زوجته إما مدة هي أكثر من أربعة أشهر أو أربعة أشهر أو بإطلاق، على الاختلاف المذكور في ذلك فيما بعد.
واختلف فقهاء الامصار في الايلاء في مواضع: فمنها هل تطلق المرأة بانقضاء الاربعة الاشهر المضروبة بالنص للمولي، أم إنما تطلق بأن يوقف بعد الاربعة الاشهر؟ فإما فاء وإما طلق؟ ومنها هل الايلاء يكون بكل يمين، أم بالايمان المباحة في الشرع فقط؟ ومنها إذا أمسك عن الوطئ بغير يمين هل يكون موليا أم لا؟ ومنها هل المولي هو الذي قيد يمينه بمدة من أربعة أشهر فقط أو أكثر من ذلك؟ أو المولي هو الذي لم يقيد يمينه بمدة أصلا؟ ومنها هل طلاق الايلاء بائن أو رجعي؟ ومنها إن أبى الطلاق والفئ هل يطلق القاضي عليه أم لا؟ ومنها هل يتكرر الايلاء إذا طلقها ثم راجعها من غير إيلاء حادث في
الزواج الثاني؟ ومنها هل من شرط رجعة المولي أن يطأ في العدة أم لا؟ ومنها هل إيلاء العبد حكمه أن يكون مثل إيلاء الحر أم لا؟ ومنها هل إذا طلقها بعد انقضاء مدة الايلاء تلزمها عدة أم لا؟ فهذه هي مسائل الخلاف المشهورة في الايلاء بين فقهاء الامصار التي تتنزل من هذا الباب منزلة الاصول، ونحن نذكر خلافهم في مسألة مسألة منها، وعيون أدلتهم وأسباب خلافهم على ما قصدنا.
المسألة الاولى: أما اختلافهم هل تطلق بانقضاء الاربعة الاشهر نفسها أم لا تطلق وإنما الحكم أن يوقف فإما فاء وإما طلق؟ فإن مالكا والشافعي وأحمد وأبا ثور وداود والليث ذهبوا إلى أنه يوقف بعد انقضاء الاربعة الاشهر، فإما فاء وإما طلق، وهو قول علي وابن عمر، وإن كان قد روي عنهما غير ذلك، لكن الصحيح هو هذا، وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري وبالجملة الكوفيون إلى أن الطلاق يقع بانقضاء الاربعة الاشهر إلا أن يفئ فيها، وهو قول ابن مسعود(2/80)
وجماعة من التابعين.
وسبب الخلاف: هل قوله تعالى: * (فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم) * أي فإن فاءوا قبل انقضاء الاربعة الاشهر أو بعدها؟ فمن فهم منه قبل انقضائها قال: يقع الطلاق، ومعنى العزم عنده في قوله تعالى: * (وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم) * أن لا يفئ حتى تنقضي المدة.
فمن فهم من اشتراط الفيئة اشتراطها بعد انقضاء المدة قال: معنى قوله * (وإن عزموا الطلاق) * أي باللفظ * (فإن الله سميع عليم) *.
وللمالكية في الآية أربعة أدلة: أحدها: أنه جعل مدة التربص حقا للزوج دون الزوجة، فأشبهت مدة الاجل في الديون المؤجلة، الدليل الثاني: أن الله تعالى أضاف الطلاق إلى فعله.
وعندهم ليس يقع من فعله إلا تجوزا: أعني ليس ينسب إليه على مذهب الحنفية إلا تجوزا، وليس يصار إلى المجاز عن الظاهر إلا بدليل.
الدليل الثالث: قوله تعالى: * (وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم) * قالوا: فهذا يقتضي وقوع الطلاق على وجه يسمع، وهو وقوعه باللفظ لا بانقضاء المدة.
الرابع: أن الفاء في قوله تعالى: * (فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم) * ظاهرة في معنى التعقيب، فدل ذلك على أن الفيئة
بعد المدة، وربما شبهوا هذه المدة بمدة العتق.
وأما أبو حنيفة فإنه اعتمد في ذلك تشبيه هذه المدة بالعدة الرجعية إذ كانت العدة إنما شرعت لئلا يقع منه ندم، وبالجملة فشبهوا الايلاء بالطلاق الرجعي، وشبهوا المدة بالعدة وهو شبه قوي، وقد روي ذلك عن ابن عباس.
المسألة الثانية: وأما اختلافهم في اليمين التي يكون بها الايلاء، فإن مالكا قال: يقع الايلاء بكل يمين، وقال الشافعي: لا يقع إلا بالايمان المباحة في الشرع وهي اليمين بالله أو بصفة من صفاته، فمالك اعتمد العموم: أعني عموم قوله تعالى: * (للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر) * والشافعي يشبه الايلاء بيمين الكفارة، وذلك أن كلا اليمينين يترتب عليهما حكم شرعي، فوجب أن تكون اليمين التي ترتب عليها حكم الايلاء هي اليمين التي يترتب عليها الحكم الذي هو الكفارة.
المسألة الثالثة: وأما لحوق حكم الايلاء للزوج إذا ترك الوطئ بغير يمين، فإن الجمهور على أنه لا يلزمه حكم الايلاء بغير يمين، ومالك يلزمه وذلك إذا قصد الاضرار بترك الوطئ، وإن لم يحلف على ذلك، فالجمهور اعتمدوا الظاهر، ومالك اعتمد المعنى، لان الحكم إنما لزمه باعتقاده ترك الوطئ، وسواء شد ذلك الاعتقاد بيمين أو بغير يمين، لان الضرر يوجد في الحالتين جميعا.
المسألة الرابعة: وأما اختلافهم في مدة الايلاء، فإن مالكا ومن قال بقوله يرى أن مدة الايلاء يجب أن تكون أكثر من أربعة أشهر إذ كان الفئ عندهم إنما هو بعد الاربعة(2/81)
الاشهر، وأما أبو حنيفة فإن مدة الايلاء عنده هي الاربعة الاشهر فقط إذ كان الفئ عنده إنما هو فيها، وذهب الحسن وابن أبي ليلى إلى أنه إذا حلف وقتا ما وإن كان أقل من أربعة أشهر كان موليا يضرب له الاجل إلى انقضاء الاربعة الاشهر من وقت اليمين.
وروي عن ابن عباس أن المولي هو من حلف أن لا يصيب امرأته على التأبيد.
والسبب في اختلافهم في المدة إطلاق الآية، فاختلافهم في وقت الفئ، وفي صفة اليمين ومدته هو
كون الآية عامة في هذه المعاني أو مجملة، وكذلك اختلافهم في صفة المولي والمولى منها ونوع الطلاق على ما سيأتي بعد.
وأما ما سوى ذلك فسبب اختلافهم فيه هو سبب السكوت عنها.
وهذه هي أركان الايلاء: أعني معرفة نوع اليمين ووقت الفئ، والمدة، وصفة المولى منها، ونوع الطلاق الواقع فيه.
المسألة الخامسة: فأما الطلاق الذي يقع بالايلاء فعند مالك والشافعي أنه رجعي، لان الاصل أن كل طلاق وقع بالشرع أنه يحمل على أنه رجعي إلى أن يدل الدليل على أنه بائن، وقال أبو حنيفة وأبو ثور: هو بائن، وذلك أنه إن كان رجعيا لم يزل الضرر عنها بذلك لانه يجبرها على الرجعة.
فسبب الاختلاف: معارضة المصلحة المقصودة بالايلاء للاصل المعروف في الطلاق، فمن غلب الاصل قال: رجعي، ومن غلب المصلحة قال بائن.
المسألة السادسة: وأما هل يطلق القاضي إذا أبى الفئ أو الطلاق أو يحبس حتى يطلق، فإن مالكا قال: يطلق القاضي عليه، وقال أهل الظاهر: يحبس حتى يطلقها بنفسه.
وسبب الخلاف: معارضة الاصل المعروف في الطلاق للمصلحة، فمن راعى الاصل المعروف في الطلاق قال: لا يقع طلاق إلا من الزوج، ومن راعى الضرر الداخل من ذلك على النساء قال: يطلق السلطان وهو نظر إلى المصلحة العامة، وهذا هو الذي يعرف بالقياس المرسل، والمنقول عن مالك العمل به، وكثير من الفقهاء يأبى ذلك.
المسألة السابعة: وأما هل يتكرر الايلاء إذا طلقها ثم راجعها؟ فإن مالكا يقول: إذا راجعها فلم يطأها تكرر الايلاء عليه، وهذا عنده في الطلاق الرجعي والبائن.
وقال أبو حنيفة: الطلاق البائن يسقط الايلاء وهو أحد قولي الشافعي، وهذا القول هو الذي اختاره المزني.
وجماعة العلماء على أن الايلاء لا يتكرر بعد الطلاق إلا بإعادة اليمين.
والسبب في اختلافهم: معارضة المصلحة لظاهر شرط الايلاء.
وذلك أنه لا إيلاء في الشرع إلا حيث يكون يمين في ذلك النكاح بنفسه لا في نكاح آخر، ولكن إن راعينا هذا وجد الضرر المقصود إزالته بحكم الايلاء،
ولذلك رأى مالك أنه يحكم بحكم الايلاء بغير يمين إذا وجد معنى الايلاء.
المسألة الثامنة: وأما هل تلزم الزوجة المولى منها عدة أو ليس تلزمها؟ فإن الجمهور على أن العدة تلزمها، وقال جابر بن زيد: لا تلزمها عدة إذا كانت قد حاضت في مدة الاربعة الاشهر ثلاث حيض.
وقال بقوله طائفة، وهو مروي عن ابن عباس.
وحجته أن العدة إنما(2/82)
وضعت لبراءة الرحم، وهذه قد حصلت لها البراءة.
وحجة الجمهور أنها مطلقة فوجب أن تعتد كسائر المطلقات.
وسبب الخلاف: أن العدة جمعت عبادة ومصلحة.
فمن لحظ جانب المصلحة لم ير عليها عدة، ومن لحظ جانب العبادة أوجب عليها العدة.
المسألة التاسعة: وأما إيلاء العبد، فإن مالكا قال: إيلاء العبد شهران على النصف من إيلاء الحر، قياسا على حدوده وطلاقه.
وقال الشافعي وأهل الظاهر: إيلاؤه مثل إيلاء الحر أربعة أشهر تمسكا بالعموم.
والظاهر أن تعلق الايمان بالحر والعبد سواء، والايلاء يمين، وقياسا أيضا على مدة العنين، وقال أبو حنيفة: النقص الداخل على الايلاء معتبر بالنساء لا بالرجال كالعدة، فإن كانت المرأة حرة كان الايلاء إيلاء الحر وإن كان الزوج عبدا، وإن كانت أمة فعلى النصف.
وقياس الايلاء على الحد غير جيد، وذلك أن العبد إنما كان حده أقل من حد الحر، لان الفاحشة منه أقل قبحا، ومن الحر أعظم قبحا، ومدة الايلاء إنما ضربت جمعا بين التوسعة على الزوج وبين إزالة الضرر عن الزوجة، فإذا فرضنا مدة أقصر من هذه كان أضيق على الزوج وأنفى للضرر على الزوجة، والحر أحب التوسعة ونفي الضرر عنه، فلذلك كان يجب على هذا القياس أن لا ينقص من الايلا إلا إذا كان الزوج عبدا والزوجة حرة فقط، وهذا لم يقل به أحد، فالواجب التسوية.
والذين قالوا بتأثير الرق في مدة الايلاء اختلفوا في زوال الرق بعد الايلاء، هل ينتقل إلى إيلاء الاحرار أم لا؟ فقال مالك: لا ينتقل من إيلاء العبيد إلى إيلاء الاحرار، وقال أبو حنيفة: ينتقل، فعنده أن الامة إذا عتقت وقد آلى زوجها منها انتقلت إلى إيلاء الاحرار، وقال ابن القاسم: الصغيرة التي لا يجامع مثلها لا إيلاء عليها، فإن وقع وتمادى
حسبت الاربعة الاشهر من يوم بلغت، وإنما قال ذلك لانه لاضرر عليها في ترك الجماع، وقال أيضا لا إيلاء على خصي ولا على من لا يقدر على الجماع.
المسألة العاشرة: وأما هل من شرط رجعة المولي أن يطأ في العدة أم لا؟ فإن الجمهور ذهبوا إلى أن ذلك ليس من شرطها، وأما مالك فإنه قال: إذا لم يطأ فيها من غير عذر: مرض أو ما أشبه ذلك فلا رجعة عنده له عليها وتبقى على عدتها، ولا سبيل له إليها إذا انقضت العدة.
وحجة الجمهور أنه لا يخلو أن يكون الايلاء يعود برجعته إياها في العدة أو لا يعود، فإن عاد لم يعتبر واستؤنف الايلاء من وقت الرجعة، أعني تحسب مدة الايلاء من وقت الرجعة، وإن لم يعد إيلاء لم يعتبر أصلا إلا على مذهب من يرى أن الايلاء يكون بغير يمين، وكيفما كان فلا بد من اعتبار الاربعة الاشهر من وقت الرجعة، وأما مالك فإنه قال: كل رجعة من طلاق كان لرفع ضرر، فإن صحة الرجعة معتبرة فيه بزوال ذلك الضرر، وأصله المعسر بالنفقة إذا طلق عليه ثم ارتجع، فإن رجعته تعتبر صحتها بيساره.
فسبب الخلاف: قياس الشبه، وذلك أن من شبه الرجعة بابتداء النكاح أوجب فيها تجدد الايلاء، ومن شبه هذه الرجعة برجعة المطلق لضرر لم يرتفع منه ذلك الضرر قال: يبقى على الاصل.(2/83)
كتاب الظهار والاصل في الظهار: الكتاب والسنة.
فأما الكتاب فقوله تعالى: * (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة) * الآية.
وأما السنة فحديث خولة بنت مالك بن ثعلبة قالت ظاهر مني زوجي أويس بن الصامت، فجئت رسول الله (ص) أشكو إليه، ورسول الله يجادلني فيه ويقول: اتقي الله فإنه ابن عمك، فما خرجت حتى أنزل الله * (قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله والله يسمع تحاوركما) * الآيات، فقال: ليعتق رقبة، قالت: لا يجد، قال: فيصوم شهرين متتابعين، قالت: يا رسول الله إنه شيخ كبير ما به صيام، قال: فليطعم ستين مسكينا.
قالت: ما عنده من شئ
يتصدق به، قال فإني سأعينه بعرق من تمر.
قالت: وأنا أعينه بعرق آخر، قال لقد أحسنت..اذهبي فأطعمي عنه ستين مسكينا خرجه أبو داود.
وحديث سلمة بن صخر البياضي عن النبي (ص).
والكلام في أصول الظهار ينحصر في سبعة فصول.
منها في ألفاظ الظهار، ومنها في شروط وجوب الكفارة فيه، ومنها فيمن يصح فيه الظهار، ومنها فيما يحرم على المظاهر، ومنها هل يتكرر الظهار بتكرر النكاح؟ ومنها هل يدخل الايلاء عليه؟.
ومنها القول في أحكام كفارة الفصل الاول: في ألفاظ الظهار واتفق الفقهاء على أن الرجل إذا قال الظهار لزوجته: أنت علي كظهر أمي أنه ظهار، واختلفوا إذا ذكر عضوا غير الظهر، أو ذكر ظهر من تحرم عليه من المحرمات النكاح على التأبيد غير الام، فقال مالك: هو ظهار، وقال جماعة من العلماء: لا يكون ظهارا إلا بلفظ الظهر والام.
وقال أبو حنيفة: يكون بكل عضو يحرم النظر إليه.
وسبب اختلافهم: معارضة المعنى للظاهر، وذلك أن معنى التحريم تستوي فيه الام وغيرها من المحرمات، والظهر(2/84)
وغيره من الاعضاء، وأما الظاهر من الشرع، فإنه يقتضي أن لا يسمى ظهارا إلا ما ذكر فيه لفظ الظهر والام.
وأما إذا قال: هي علي كأمي ولم يذكر الظهر، فقال أبو حنيفة والشافعي: ينوي في ذلك لانه قد يريد بذلك الاجلال لها وعظم منزلتها عنده، وقال مالك: هو ظهار.
وأما من شبه زوجته بأجنبية لا تحرم عليه على التأبيد، فإنه ظهار عند مالك، وعن ابن الماجشون: ليس بظهار.
وسبب الخلاف: هل تشبيه الزوجة بمحرمة غير مؤبدة التحريم كتشبيهها بمؤبدة التحريم؟.
الفصل الثاني: في شروط وجوب الكفارة فيه وأما شروط وجو ب الكفارة، فإن الجمهور على أنها لا تجب دون العود، وشذ
مجاهد وطاوس فقالا: لا تجب دون العود، ودليل الجمهور قوله تعالى: * (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة) * وهو نص في معنى وجوب تعلق الكفارة بالعود، وأيضا فمن طريق القياس، فإن الظهار يشبه الكفارة في اليمين، فكما أن الكفارة إنما تلزم بالمحافظة أو بإرادة المخالفة، كذلك الامر في الظهار.
وحجة مجاهد وطاوس أنه معنى يوجب الكفارة العليا فوجب أن يوجبها بنفسه لا بمعنى زائد تشبيها بكفارة القتل والفطر، وأيضا قالوا: إنه طلاق الجاهلية فنسخ تحريمه بالكفارة وهو معنى قوله تعالى: * (ثم يعودون لما قالوا) * والعود عندهم هو العود في الاسلام.
فأما القائلون باشتراط العود في إيجاب الكفارة، فإنهم اختلفوا فيه ما هو؟ فعن مالك في ذلك ثلاث روايات: إحداهن: أن العود هو أن يعزم على إمساكها والوطئ معا.
والثانية: أن يعزم على وطئها فقط، وهي الرواية الصحيحة المشهورة عن أصحابه، وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
والرواية الثالثة: أن العود هو نفس الوطئ.
وهي أضعف الروايات عند أصحابه.
وقال الشافعي: العود هو الامساك نفسه.
قال: ومن مضى له زمان يمكنه أن يطلق فيه ولم يطلق ثبت أنه عائد ولزمته الكفارة، لان إقامته زمانا يمكن أن يطلق فيه من غير أن يطلق يقوم مقام إرادة الامساك منه، أو هو دليل ذلك.
وقال داود وأهل الظاهر: العود هو أن يكرر لفظ الظهار ثانية، ومتى لم يفعل ذلك فليس بعائد ولا كفارة عليه.
فدليل الرواية المشهورة لمالك ينبني على أصلين: أحدهما: أن المفهوم من الظهار هو أن وجوب الكفارة فيه إنما يكون بإرادته العود إلى ما حرم على نفسه بالظهار وهو الوطئ.
وإذا كان ذلك كذلك وجب أن تكون العودة هي إما الوطئ نفسه، وإما العزم عليه وإرادته.
والاصل الثاني: ليس يمكن أن يكون العود نفسه هو وطئ لقوله تعالى في الآية: * (فتحرير رقبة(2/85)
من قبل أن يتماسا) * ولذلك كان الوطئ محرما حتى يكفر.
قالوا: ولو كان العود نفسه هو الامساك لكان الظهار نفسه يحرم الامساك فكان الظهار يكون طلاقا.
وبالجملة
فالمعول عليه عندهم في هذه المسألة هو الطريق الذي يعرفه الفقهاء بطريق السبر والتقسيم، وذلك أن معنى العود لا يخلو أن يكون تكرار اللفظ على ما يراه داود، أو الوطئ نفسه، أو الامساك نفسه، أإرادة الوطئ.
ولا يكون تكرار اللفظ، لان ذلك تأكيد والتأكيد لا يوجب الكفارة، ولا يكون إرادة الامساك للوطئ، فإن الامساك موجود بعد، فقد بقي أن يكون إرادة الوطئ، وإن كان إرادة الامساك للوطئ فقد أراد الوطئ، فثبت أن العود هو الوطئ.
ومعتمد الشافعية في إجرائهم أرادة الامساك، أو الامساك للوطئ مجرى إرادة الوطئ أن الامساك يلزم عنه الوطئ فجعلوا لازم الشئ مشبها بالشئ، وجعلوا حكمهما واحدا، وهو قريب من الرواية الثانية، وربما استدلت الشافعية على أن إرادة الامساك هو السبب في وجوب الكفارة أن الكفارة ترتفع بارتفاع الامساك، وذلك إذا طلق إثر الظهار، ولهذا احتاط مالك في الرواية الثانية، فجعل العود هو إرادة الامرين جميعا: أعني الوطئ والامساك، وأما أن يكون العود الوطئ فضعيف ومخالف للنص، والمعتمد فيها تشبيه الظهار باليمين: أي كما أن كفارة اليمين إنما تجب بالحنث كذلك الامر ههنا، وهو قياس شبه عارضه النص.
وأما داود فإنه تعلق بظاهر اللفظ في قوله تعالى: * (ثم يعودون لما قالوا) * وذلك يقتضي الرجوع إلى القول نفسه، وعند أبي حنيفة أنه العود في الاسلام إلى ما تقدم من ظهارهم في الجاهلية.
وعند مالك والشافعي أن المعنى في الآية: ثم يعودون فيما قالوا.
وسبب الخلاف: بالجملة إنما هو مخالفة الظاهر للمفهوم، فمن اعتمد المفهوم جعل العودة إرادة الوطئ أو الامساك، وتأول معنى اللام في قوله تعالى: * (ثم يعودون لما قالوا) * بمعنى الفاء، وأما من اعتمد الظاهر فإنه جعل العودة تكرير اللفظ، وأن العودة الثانية إنما هي ثانية للاولى التي كانت منهم في الجاهلية.
ومن تأول أحد هذين، فالاشبه له أن يعتقد أن بنفس الظهار تجب الكفارة كما اعتقد ذلك مجاهد، إلا أن يقدر في الآية محذوفا وهو إرادة الامساك، فهنا إذن ثلاثة مذاهب: إما أن تكون العودة هي تكرار اللفظ، وإما أن تكون إرادة الامساك، وإما أن تكون العودة التي هي في الاسلام، وهذان ينقسمان قسمين: أعني الاول والثالث:
أحدهما: أن يقدر في الآية محذوفا، وهو إرادة الامساك فيشترط هذه الارادة في وجوب الكفارة، وإما ألا يقدر فيها محذوفا فتجب الكفارة بنفس الظهار.
واختلفوا من هذا الباب في فروع وهو: هل إذا طلق قبل إرادة الامساك أو ماتت عنه زوجته هل تكون عليه كفارة أم لا؟ فجمهور العلماء على أن لا كفارة عليه إلا أن يطلق بعد إرادة العودة أو بعد(2/86)
الامساك بزمان طويل على ما يراه الشافعي وحكي عن عثمان البتي أن عليه الكفارة بعد الطلاق، وأنها إذا ماتت قبل إرادة العودة لم يكن له سبيل إلى ميراثها إلا بعد الكفارة.
وهذا شذوذ مخالف للنص.
والله أعلم.
الفصل الثالث: فيمن يصح فيه الظهار واتفقوا على لزوم الظهار من الزوجة التي في العصمة، واختلفوا في الظهار من الامة ومن التي في غير العصمة، وكذلك اختلفوا في ظهار المرأة من الرجل.
فأما الظهار من الامة فقال مالك والثوري وجماعة: الظهار منها لازم كالظهار من الزوجة الحرة، وكذلك المدبرة وأم الولد، وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور: لا ظهار من أمة، وقال الاوزاعي: إن كان يطأ أمته فهو منها مظاهر، وإن لم يطأها فهي يمين وفيها كفارة يمين، وقال عطاء: هو مظاهر لكن عليه نصف كفارة.
فدليل من أوقع ظهار الامة عموم قوله تعالى: * (والذين يظاهرون من نسائهم) * والاماء من النساء.
وحجة من لم يجعله ظهارا أنهم قد أجمعوا أن النساء في قوله تعالى: * (للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر) * هن ذوات الازواج، فكذلك اسم النساء في آية الظهار.
فسبب الخلاف: معارضة قياس الشبه للعموم: أعني تشبيه الظهار بالايلاء وعموم لفظ النساء، أعني أن عموم اللفظ يقتضي دخول الاماء في الظهار وتشبيهه بالايلاء يقتضي خروجهن من الظهار.
وأما هل من شرط الظهار كون المظاهر منها في العصمة أم لا؟ فمذهب مالك أن ذلك ليس من شرطه، وأن من عين امرأة ما بعينها وظاهر منها بشرط التزويج كان مظاهرا منها، وكذلك إن لم يعين وقال: كل امرأة أتزوجها فهي مني كظهر
أمي، وذلك بخلاف الطلاق وبقول مالك في الظهار قال أبو حنيفة والثوري والاوزاعي، وقال قائلون: لا يلزم الظهار إلا فيما يملك الرجل، وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو ثور وداود، وفرق قوم فقالوا: إن أطلق لم يلزمه ظهار وهو أن يقول: كل امرأة أتزوجها فهي مني كظهر أمي، فإن قيد لزمه وهو أن يقول: إن تزوجت فلانة أو سمى قرية أو قبيلة، وقائل هذا القول هو ابن أبي ليلى والحسن بن حي.
ودليل الفريق الاول قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود) * ولانه عقد على شرط الملك فأشبه إذا ملك، والمؤمنون عند شروطهم، وهو قول عمر.
وأما حجة الشافعي فحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي (ص) قال لا طلاق إلا فيما يملك ولا عتق إلا فيما يملك، ولا بيع إلا فيما يملك، ولا وفاء بنذر إلا فيما يملك خرجه أبو داود والترمذي.
والظهار شبيه بالطلاق، وهو قول ابن عباس.
وأما الذين فرقوابين التعميم والتعيين، فإنهم رأوا أن التعميم في الظهار من باب الحرج، وققال الله تعالى: * (وما جعل عليكم في الدين من(2/87)
حرج) *.
واختلفوا أيضا من هذا لباب في: هل تظاهر المرأة من الرجل؟ فعن العلماء في ذلك ثلاثة أقوال: أشهرها: أنه لا يكون منها ظهار، وهو قول مالك والشافعي.
والثاني: أن عليها كفارة يمين.
والثالث: أن عليها كفارة الظهار.
ومعتمد الجمهور تشبيه الظهار بالطلاق، ومن ألزم المرأة الظهار فتشبيها للظهار باليمين، ومن فرق فلانه رأى أن أقل اللازم لها في ذلك المعنى هو كفارة يمين وهو ضعيف.
وسبب الخلاف: تعارض الاشياء في هذا المعنى.
الفصل الرابع: فيما يحرم على المظاهر واتفقوا على أن المظاهر يحرم عليه الوطئ.
واختلفوا فيما دونه من ملامسة ووطئ في غير الفرج ونظر اللذة، فذهب مالك إلى أنه يحرم الجماع وجميع أنواع الاستمتاع مما دون الجمامن الوطئ فيما دون الفرج واللمس والتقبيل والنظر للذة ما عدا وجهها وكفيها
ويديها من سائر بدنها ومحاسنها، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه إنما كره النظر للفرج فقط، وقال الشافعي: إنما يحرم الظهار الوطئ في الفرج فقط المجمع عليه لا ما عدا ذلك، وبه قال الثوري وأحمد وجماعة.
ودليل مالك قوله تعالى: * (من قبل أن يتماسا) * وظاهر لفظ التماس يقتضي المباشرة فما فوقها، ولانه أيضا لفظ حرمت ت به عليه فأشبه لفظ الطلاق، ودليل قول الشافعي أن المباشرة كناية ههنا عن الجماع بدليل إجماعهم على أن الوطئ محرم عليه، وإذا دلت على الجماع لم تدل على ما فوق الجماع لانها إما أن تدل على ما فوق الجماع، وإما أن تدل على الجماع، وهي الدلالة المجازية، ولكن قد اتفقوا على أنها دالة على الجماع فانتفت الدلالة المجازية، إذ لا يدل لفظ واحد دلالتين: حقيقة ومجازا.
قلت: الذين يرون أن اللفظ المشترك له عموم لا يبعد أن يكون اللفظ الواحد عندهم يتضمن المعنيين جميعا: أعني الحقيقة والمجاز، وإن كان لم تجر به عادة للعرب، ولذلك القول به في غاية من الضعف، ولو علم أن للشرع فيه تصرفا لجاز، وأيضا فإن الظهار مشبه عندهم بالايلاء، فوجب أن يختص عندهم بالفرج.
الفصل الخامس: هل يتكرر الظهار بتكرر النكاح؟ وأما تكرر الظهار بعد الطلاق: أعني إذا طلقها بعد الظهار قبل أن يكفر ثم راجعها هل يتكرر عليها الظهار فلا يحل له المسيس حتى يكفر؟ فيه خلاف.
قال مالك: إن طلقها دون الثلاث ثم راجعها في العدة أو بعدها فعليه الكفارة، وقال الشافعي: إن راجعها في العدة فعليه الكفارة، وإن راجعها في غير العدة فلا كفارة عليه، وعنه قول آخر مثل قول(2/88)
مالك.
وقال محمد ابن الحسن: الظهار راجع عليها نكحها بعد الثلاث أو بعد واحدة، وهذه المسألة شبيهة بمن يحلف بالطلاق ثم يطلق ثم يراجع هل تبقى تلك اليمين عليه أم لا؟ وسبب الخلاف: هل الطلاق يرفع جميع أحكام الزوجية ويهدمها، أو لا يهدمها؟ فمنهم من رأى أن البائن الذي هو الثلاث يهدم، وأن ما دون الثلاث لا يهدم، ومنهم من رأى أن الطلاق كله
غير هادم، وأحسب أن من الظاهرية من يرى أنه كله هادم.
الفصل السادس: في دخول الايلاء عليه وأما هل يدخل الايلاء على الظهار إذا كان مضارا، وذلك بأن لا يكفر مع قدرته على الكفارة؟ فإن فيه أيضا اختلافا، فأبو حنيفة والشافعي يقولان: لا يتداخل الحكمان، لان حكم الظهار خلاف حكم الايلاء، وسواء أكان عندهم مضارا أو لم يكن، وبه قال الاوزاعي وأحمد وجماعة.
وقال مالك: يدخل الايلاء على الظهار بشرط أن يكون مضارا وقال الثوري: يدخل الايلاء على الظهار، وتبين منه بانقضاء الاربعة الاشهر من غير اعتبار المضارة، ففيه ثلاثة أقوال: قول إنه يدخل بإطلاق، وقول إنه لا يدخل بإطلاق، وقول إنه يدخل مع المضارة ولا يدخل مع عدمها.
وسبب الخلاف: مراعاة المعنى واعتبار الظاهر، فمن اعتبر الظاهر قال: لا يتداخلان، ومن اعتبر المعنى قال: يتداخلان إذا كان القصد الضرر.
الفصل السابع: في أحكام كفارة الظهار والنظر في كفارة الظهار في أشياء، منها في عدد أنواع الكفارة وترتيبها، وشروط نوع منها: أعني الشروط المصححة.
ومتى تجب كفارة واحدة، ومتى تجب أكثر من واحدة؟ فأما أنواعها فإنهم أجمعوا على أنها ثلاثة أنواع: إعتاق رقبة.
أو صيام شهرين، أو إطعام ستين مسكينا، وأنها على الترتيب، فالاعتاق أولا، فإن ليكن فالصيام، فإن لم يكن فالاطعام، هذا في الحر، واختلفوا في العبد يكفر بالعتق أو بالاطعام بعد اتفاقهم أن الذي يبدأ به الصيام أعني إذا عجز عن الصيام، فأجاز للعبد العتق إن أذن له سيده: أبو ثور وداود، وأبى ذلك سائر العلماء.
وأما الاطعام فأجازه له مالك إن أطعم بإذن سيده، ولم يجز ذلك أبو حنيفة والشافعي.
ومبنى الخلاف: في هذه المسألة هل يملك العبد أو لا يملك؟ وأما اختلافهم في الشروط المصححة: فمنها اختلافهم إذا وطئ في صيام الشهرين هل عليه استئناف الصيام أم لا؟ فقال مالك وأبو حنيفة: يستأنف الصيام، إلا أن أبا حنيفة
شرط في ذلك العمد، ولم يفرق مالك بين العمد في ذلك والنسيان، وقال الشافعي لا يستأنف على حال.
وسبب الخلاف: تشبيه كفارة الظهار بكفارة اليمين والشرط الذي ورد في كفارة الظهار: أعني أن تكون قبل المسيس، فمن اعتبر هذا الشرط قال: يستأنف(2/89)
الصوم، ومن شبهه بكفارة اليمين قال: لا يستأنف، لان الكفارة في اليمين ترفع الحنث بعد وقوعه باتفاق.
ومنها هل من شرط الرقبة أن تكون مؤمنة أم لا؟ فذهب مالك والشافعي إلى أن ذلك شرط في الاجزاء، وقال أبو حنيفة: يجزئ في ذلك رقبة الكافر، ولا يجزئ عندهم إعتاق الوثنية والمرتدة ودليل الفريق الاول أنه إعتاق على وجه القربة فوجب أن تكون مسلمة أصله الاعتاق في كفارة القتل، وربما قالوا إن هذا ليس من باب القياس، وإنما هو من باب حمل المطلق على المقيد، وذلك أنه قيد الرقبة بالايمان في كفارة القتل وأطلقها في كفارة الظهار فيجب صرف المطلق إلى المقيد.
وهذا النوع من حمل المطلق على المقيد فيه خلاف، والحنفية لا يجيزونه، وذلك أن الاسباب في القضيتين مختلفة.
وأما حجة أبي حنيفة فهو ظاهر العموم، ولا معارضة عنده بين المطلق والمقيد، فوجب عنده أن يحمل كل على لفظه.
ومنها اختلافهم هل من شرط الرقبة أن تكون سالمة من العيوب أم لا؟ ثم إن كانت سليمة فمن أي العيوب تشترط سلامتها؟ فالذي عليه الجمهور أن للعيوب تأثيرا في منع إجزاء العتق، وذهب قوم إلى أنه ليس لها تأثير في ذلك، وحجة الجمهور تشبيهها بالاضاحي والهدايا لكون القربة تجمعهما وحجة الفريق الثاني إطلاق اللفظ في الآية.
فسبب الخلاف: معارضة الظاهر لقياس الشبه.
والذين قالوا إن للعيوب تأثيرا في منع الاجزاء اختلفوا في عيب عيب مما يعتبر في الاجزاء أو عدمه.
أما العمى وقطع اليدين أو الرجلين فلا خلاف عندهم في أنه مانع للاجزاء، واختلفوا فيما دون ذلك، فمنها هل يجوز قطع اليد الواحدة؟ أجازه أبو حنيفة، ومنعه مالك والشافعي.
وأما الاعور فقال مالك: لا يجزئ، وقال عبد الملك: يجزئ: وأما قطع الاذنين فقال مالك: لا يجزئ، وقال
أصحاب الشافعي: يجزئ.
وأما الاصم فاختلف فيه في مذهب مالك، فقيل يجزئ.
وقيل لا يجزئ.
وأما الاخرس فلا يجزئ عند مالك، وعن الشافعي في ذلك قولان.
أما المجنون فلا يجزئ.
أما الخصي فقال ابن القاسم: لا يعجبني الخصي، وقال غيره لا يجزئ، وقال الشافعي: يجزئ.
وإعتاق الصغير جائز في قوله عامة فقهاء الامصار، وحكي عن بعض المتقدمين منعه.
والعرج الخفيف في المذهب يجزئ، أما البين العرج فلا.
والسبب في اختلافهم: في قدر النقص المؤثر في القربة، وليس له أصل في الشرع إلا الضحايا.
وكذلك لا يجزئ في المذهب ما فيه شركة أو طرف حرية كالكتابة والتدبير لقوله تعالى: * (فتحرير رقبة) * والتحرير هو ابتداء الاعتاق، وإذا كان فيه عقد من عقود الحرية كالكتابة كان تنجيزا لا إعتاقا، وكذلك الشركة لان بعض الرقبة ليس برقبة.
وقالوا أبو حنيفة: إن كان المكاتب أدى شيئا من مال الكتابة لم يجز.
وإن كان لم يؤد جاز، واختلفوا(2/90)
هل يجزيه عتق مدبره؟ فقال مالك: لا يجزيه تشبيها بالكتابة لانه عقد ليس له حلة، وقال الشافعي: يجزيه، ولا يجزي عند مالك إعتاق أم ولده ولا المعتق إلى أجل مسمى.
وأما عتق أم الولد فلان عقدها آكد من عقد الكتابة والتدبير، بدليل أنهما قد يطرأ عليهما الفسخ.
أما في الكتابة فمن العجز عن أداء النجوم.
وأما التدبير فإذا ضاق عنه الثلث.
وأما العتق إلى أجل فإنه عقد عتق لا سبيل إلى حله.
واختلف مالك والشافعي مع أبي حنيفة في إجزاء عتق من يعتق عليه بالنسب، فقال مالك والشافعي: لا يجزئ عنه وقال أبو حنيفة: إذا نوى به عتقه عن ظهار أجزأ.
فأبو حنيفة شبهه بالرقبة التي لا يجب عتقها، وذلك أن كل واحدة من الرقبتين غير واجب عليه شراؤها وبذل القيمة فيها على وجه العتق، فإذا نوى بذلك التكفير جاز، والمالكية والشافعية رأت أنه إذا اشترى من يعتق عليه عتق عليه من غير قصد إلى إعتاقه فلا يجزيه، فأبو حنيفة أقام القصد للشراء مقام العتق، وهؤلاء قالوا: لا بد أن يكون قاصدا للعتق نفسه، فكلاهما يسمى معتقا باختياره، ولكن أحدهما معتق بالاختيار
الاول، والآخر معتق بلازم الاختيار، فكأنه معتق على القصد الثاني ومشتر على القصد الاول، والآخر بالعكس.
واختلف مالك والشافعي فيمن أعتق نصفي عبدين.
فقال مالك: لا يجوز ذلك، وقال الشافعي: يجوز لانه في معنى الواحد ومالك تمسك بظاهر دلالة اللفظ.
فهذا ما اختلفوا فيه من شروط الرقبة المعتقة.
وأما شروط الاطعام فإنهم اختلفوا من ذلك في القدر الذي يجزي لمسكين مسكين من الستين مسكينا الذين وقع عليهم النص، فعن مالك في ذلك روايتان أشهرهما أن ذلك مد بمد هشام لكل واحد، وذلك مدان بمد النبي (ص)، وقد قيل هو أقل، وقد قيل هو مد وثلث.
وأما الرواية الثانية فمد مد لكل مسكين بمد النبي (ص)، وبه قال الشافعي.
فوجه الرواية الاولى اعتبار الشبع غالبا: أعني الغداء والعشاء، ووجه الرواية الثانية اعتبار هذه الكفارة بكفارة اليمين.
فهذا هو اختلافهم في شروط الصحة في الواجبات في هذه الكفارة.
وأما اختلافهم في مواضع تعددها ومواضع اتحادها، فمنها إذا ظاهبكلمة واحدة من نسوة أكثر من واحدة هل يجزي في ذلك كفارة واحدة، أم يكون عدد الكفارات على عدد النسوة؟ فعند مالك أنه يجزي في ذلك كفارة واحدة، وعند الشافعي وأبي حنيفة أن فيها من الكفارات بعدد المظاهر منهن إن اثنتين فاثنتين.
وإن ثلاثا فثلاثا، وإن أكثر فأكثر، فمن شبهه بالطلاق أوجب في كل واحدة كفارة، ومن شبهه بالايلاء أوجب فيه كفارة واحدة، وهو بالايلاء أشبه.
ومنها إذا ظاهر من امرأته في مجالس شتى هل عليه كفارة واحدة، أو على عدد المواضع التي ظاهر فيها؟ فقال مالك: ليس عليه إلا كفارة واحدة، إلا أن يظاهر ثم يكفر ثم يظاهر فعليه كفارة ثانية، وبه قال الاوزاعي وأحمد وإسحاق.
وقال أبو حنيفة والشافعي: لكل ظهار كفارة.
وأما إذا كان ذلك في مجلس واحد فلا خلاف عند مالك أن في ذلك كفارة واحدة.
وعند أبي حنيفة أن(2/91)
ذلك راجع إلى نيته، فإن قصد التأكيد كانت الكفارة واحدة، وإن أراد استئناف الظهار كان ما أراد ولزمه من الكفارات على عدد الظهار.
وقال يحيى بن سعيد: تلزم الكفارة على عدد
الظهار سواء أكان في مجلس واحد أو في مجالس شتى.
والسبب في هذا الاختلاف: أن الظهار الواحد بالحقيقة هو الذي يكون بلفظ واحد من امرأة واحدة في وقت واحد، والمتعدد بلا خلاف هو الذي يكون بلفظين من امرأتين في وقتين، فإن كرر اللفظ من امرأة واحدة، فهل يوجب تعدد اللفظ تعدد الظهار، أم لا يوجب ذلك فيه تعددا؟ وكذلك إن كان اللفظ واحدا والمظاهر منها أكثر من واحدة؟ وذلك أن هذه بمنزلة المتوسطات بين ذينك الطرفين، فمن غلب شبه الطرف الواحد أوجب له حكمه، ومن غلب شبه الطرف الثاني أوجب له حكمه.
ومنها إذا ظاهر من امرأته ثم مسها قبل أن يكفر هل عليه كفارة واحدة أم لا؟ فأكثر فقهاء الامصار: مالك والشافعي وأبو حنيفة والثور والاوزاعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وداود والطبري وأبو عبيد أن في ذلك كفارة واحدة والحجة لهم حديث سلمة بن صخر البياضي أنه ظاهر من امرأته في زمان رسول الله (ص) ثم وقع بامرأته قبل أن يكفر، فأتى رسول الله (ص) فذكر له ذلك فأمره أن يكفر تكفيرا واحدا.
وقال قوم: عليه كفارتان: كفارة العزم على الوطئ، وكفارة الوطئ، لانه وطئ وطأ محرما، وهو مروي عن عمرو بن العاص وقبيصة بن ذؤيب وسعيد بن جبير وابن شهاب، وقد قيل: إنه لا يلزمه شئ لا عن العود ولا عن الوطئ، لان الله تعالى اشترط صحة الكفارة قبل المسيس، فإذا مس فقد خرج وقتها فلا تجب إلا بأمر مجدد، وذلك معدوم في مسألتنا.
وفيه شذوذ.
وقال أبو محمد ابن حزم: من كان فرضه الاطعام فليس يحرم عليه المسيس قبل الاطعام، وإنما يحرم المسيس على من كان فرضه العتق أو الصيام.(2/92)
كتاب اللعان والقول فيه يشتمل على خمسة فصول بعد القول بوجوبه.
الفصل الاول: في أنواع الدعاوى الموجبة له وشروطها.
الفصل الثاني: في صفات المتلاعنين.
الفصل الثالث: في صفة اللعان.
الفصل الرابع: في حكم نكول أحدهما أو رجوعه.
الفصل الخامس: في الاحكام اللازمة لتمام
اللعان.
فأما الاصل في وجوب اللعان: أما من الكتاب فقوله تعالى: * (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) * الآية.
وأما من السنة فما رواه مالك وغيره من مخرجي الصحيح من حديث عويمر العجلاني إذ جاء إلى عاصم بن عدي العجلاني رجل من قومه فقال له: يا عاصم..أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله فتقتلوه؟ أم كيف يفعل؟ سل يا عاصم عن ذلك رسول الله (ص)، فسأل عاصم عن ذلك رسول الله (ص)، فلما رجع عاصم إلى أهله جاء عويمر فقال: يا عاصم..ماذا قال لك رسول الله (ص)؟ فقال: لم تأتني بخير، قد كره رسول الله (ص) المسألة التي سألت عنها، فقال: والله لا أنتهي حتى أسأله عنها، فأقبل عويمر حتى أتى رسول الله (ص) وسط الناس فقال: يا رسول الله..أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله فتقتلوه، أم كيف يفعل؟ فقال رسول الله (ص): قد نزل فيك وفي صاحبتك قرآن فاذهب فائت بها، وقال سهل: فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله (ص)، فلما فرغا من تلاعنهما قال عويمر: كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها، فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره بذلك رسول الله (ص).
قال مالك: قال ابن شهاب: فلم تزل تلك سنة المتلاعنين.
وأيضا من جهة المعنى لما كان الفراش موجبا للحوق النسب كان بالناس ضرورة إلى طريق ينفونه به إذا تحققوا فساده وتلك الطريق هي اللعان.
فاللعان حكم ثابت بالكتاب والسنة والقياس والاجماع، إذ لا خلاف في ذلك أعلمه، فهذا هو القول في إثبات حكمه.
الفصل الاول: في أنواع الدعاوى الموجبة له وشروطها وأما صور الدعاوى التي يجب بها اللعان فهي أولا صورتان: إحداهما: دعوى الزنا، والثانية: نفي الحمل، ودعوى الزنا لا يخلو أن تكون مشاهدة: أعني أن يدعي أنه(2/93)
شاهدها تزني كما يشهد الشاهد على الزنا، أو تكون دعوى مطلقة.
وإذا نفى الحمل فلا يخلو أن ينفيه أيضا نفيا مطلقا، أو يزعه انه لم يقربها بعد استبرائها، فهذه أربعة أحوال بسائط، وسائر الدعاوى تتركب عن هذه، مثل أن يرميها بالزنا وينفي الحمل، أو يثبت
الحمل ويرميها بالزنى.
فأما وجوب اللعان بالقذف بالزنا إذا ادعى الرؤية فلا خلاف فيه، قالت المالكية: إذا زعم أنه لم يطأها بعد، وأما وجوب اللعان بمجرد القذف، فالجمهور على جوازه: الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وداود وغيرهم.
وأما المشهور عن مالك، فإنه لا يجوز اللعان عنده بمجرد القذف، وقد قال ابن القاسم أيضا: إنه يجوز، وهي أيضا رواية عن مالك.
وحجة الجمهور عموم قوله تعالى: * (والذين يرمون أزواجهم) * الآية، ولم يخص في الزنا صفة دون صفة، كما قال في إيجاب حد القذف، وحجة مالك ظواهر الاحاديث الواردة في ذلك، منها قوله في حديث سعد أرأيت لو أن رجلا وجد مع امرأته رجلا وحديث ابن عباس، وفيه فجاء رسول الله (ص) فقال: والله يا رسول الله لقد رأيت بعيني وسمعت بأذني، فكره رسول الله (ص) ما جاء به واشتد عليه، فنزلت * (والذين يرمون أزواجهم) * الآية وأيضا فإن الدعوى يجب أن تكون ببينة كالشهادة.
وفي هذا الباب فرع اختلف فيه قول مالك، وهو إذا ظهر بها حمل بعد اللعان، فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: سقوط الحمل عنه، والاخرى لحوقه به.
واتفقوا فيما أحسب أن من شرط الدعوى الموجبة اللعان برؤية الزنا أن تكون في العصمة.
واختلفوا فيمن قذف زوجته بدعوى الزنا ثم طلقها ثلاثا هل يكون بينهما لعان أم لا؟ فقال مالك والشافعي والاوزاعي وجماعة: بينهما لعان، وقال أبو حنيفة: لا لعان بينهما إلا أن ينفي ولدا ولا حد، وقال مكحول والحكم وقتادة يحد ولا يلاعن.
وأما إن نفى الحمل فإنه كما قلنا على وجهين: أحدهما: أن يدعي أنه استبرأها ولم يطأها بعد الاستبراء، وهذا ما لا خلاف فيه.
واختلف قول مالك في الاستبراء، فقال مرة: ثلاث حيض، وقال مرة: حيضة.
وأما نفيه مطلقا، فالمشهور عن مالك أنه لا يجب بذلك لعان، وخالفه في هذا الشافعي وأحمد وداود، وقالوا: لا معنى لهذا لان المرأة قد تحمل مع رؤية الدم، وحكى عبد الوهاب عن أصحاب الشافعي أنه لا يجوز نفي الحمل مطلقا من غير قذف
واختلفوا من هذا الباب في فرع، وهو وقت نفي الحمل، فقال الجمهور: ينفيه وهي حامل، وشرط مالك أنه متى لم ينفه وهو حمل لم يجز له أن ينفيه بعد الولادة بلعان، وقال الشافعي: إذا علم الزوج بالحمل فأمكنه الحاكم من اللعان فلم يلاعن لم يكن له(2/94)
أن ينفيه بعد الولادة، وقال أبو حنيفة: لا ينفي الولد حتى تضع.
وحجة مالك ومن قال بقوله الآثار المتواترة من حديث ابن عباس وابن مسعود وأنس وسهل بن سعد أن النبي عليه الصلاة والسلام حين حكم باللعان بين المتلاعنين قال: إن جاءت به على صفة كذا فما أراه إلا قد صدق عليها قالوا: وهذا يدل على أنها كانت حاملا في وقت اللعان.
وحجة أبي حنيفة أن الحمل قد ينفش ويضمحل، فلا وجه للعان إلا على يقين.
ومن حجة الجمهور أن الشرع قد علق بظهور الحمل أحكاما كثيرة: كالنفقة والعدة ومنع الوطئ، فوجب أن يكون قياس اللعان كذلك، وعند أبي حنيفة أنه يلاعن وإن لم ينف الحمل إلا وقت الولادة، وكذلك ما قرب من الولادة ولم يوقت في ذلك وقتا، ووقت صاحباه أبو يوسف ومحمد فقالا: له أن ينفيه ما بين أربعين ليلة من وقت الولادة.
والذين أوجبوا اللعان في وقت الحمل اتفقوا على أن له نفيه في وقت العصمة، واختلفوا في نفيه بعد الطلاق، فذهب مالك إلى أن له ذلك في جميع المدة التي يلحق الولد فيها بالفراش، وذلك هو أقصى زمان الحمل عنده وذلك نحو من أربع سنين عنده أو خمس سنين، وكذلك عنده حكم نفي الولد بعد الطلاق إذا لم يزل منكرا له.
وبقريب من هذا المعنى قال الشافعي.
وقال قوم: ليس له أن ينفي الحمل إلا في العدة فقط وإن نفاه في غير العدة حد وألحق به الولد، فالحكم يجب به عند الجمهور إلى انقضاء أطول مدة الحمل على اختلافهم في ذلك.
فإن الظاهرية ترى أن أقصر مدة الحمل التي يجب بها الحكم هو المعتاد من ذلك، وهي التسعة أشهر وما قاربها، ولا اختلاف بينهم أنه يجب الحكم به في مدة العصمة، فما زاد على أقصر مدة الحمل وهي الستة أشهر، أعني أن
يولد المولود لستة أشهر من وقت الدخول أو إمكانه.
لا من وقت العقد، وشذ أبو حنيفة فقال: من وقت العقد، وإن علم أن الدخول غير ممكن حتى أنه إن تزوج عنده رجل بالمغرب الاقصى امرأة بالمشرق الاقصى فجاءت بولد لرأس ستة أشهر من وقت العقد أنه يلحق به إلا أن ينفيه بلعان، وهو في هذه المسألة ظاهري محض، لانه إنما اعتمد في ذلك عموم قوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش وهذه المرأة قد صارت فراشا له بالعقد، فكأنه رأى أن هذه عبادة غير معللة، وهذا شئ ضعيف.
واختلف قول مالك من هذا الباب في فرع، وهو أنه إذا ادعى أنها زنت واعترف بالحمل فعنه في ذلك ثلاث روايات: إحداها: أنه يحد ويلحق به الولد ولا يلاعن.
والثانية: أنه يلاعن وينفي الولد.
والثالثة: أنه يلحق به الولد ويلاعن ليدرأ الحد عن نفسه.
وسبب الخلاف: هل يلتفت إلى إثباته مع موجب نفيه وهدعواه الزنا؟ واختلفوا أيضا من هذا الباب في فرع، وهو إذا أقام الشهود على الزنا هل له أن يلاعن أم لا؟ فقال أبو حنيفة وداود لا يلاعن لان اللعان إنما جعل عو ض الشهود لقوله تعالى: * (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم(2/95)
شهداء إلا أنفسهم) الآية.
وقال مالك والشافعي: يلاعن، لان الشهود لا تأثير لهم في دفع الفراش.
الفصل الثاني: في صفات المتلاعنين وأما صفة المتلاعنين، فإن قوما قالوا: يجوز اللعان بين كل زوجين حرين كانا أو عبدين، أو أحدهما حر والآخر عبد محدودين كانا أو عدلين أو أحدهما، مسلمين كانا أو كان الزوج مسلما والزوجة كتابية، ولا لعان بين كافرين إلا أن يترافعا إلينا، وممن قال بهذا القول مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا لعان إلا بين مسلمين حرين عدلين، وبالجملة فاللعان عندهم إنما يجوز لمن كان من أهل الشهادة.
وحجة أصحاب القول الاول عموم قوله تعالى: * (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) * ولم يشترط في
ذلك شرطا.
ومعتمد الحنفية أن اللعان شهادة، فيشترط فيها ما يشترط في الشهادة، إذ قد سماهم الله شهداء لقوله: * (فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله) * ويقولون إنه لا يكون لعان إلا بين من يجب عليه الحد في القذف الواقع بينهما.
وقد اتفقوا على أن العبد لا يحد بقذفه، وكذلك الكافر، فشبهوا من يجب عليه اللعان بمن يجب في قذفه الحد، إذ كان اللعان إنما وضع لدرء الحد مع نفي النسب.
وربما احتجوا بمروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله (ص) قال لا لعان بين أربعة: العبدين، والكافرين والجمهور يرون أنه يمين وإن كان يسمى شهادة، فإن أحدا لا يشهد لنفسه، وأما أن الشهادة قد يعبر عنها باليمين فذلك بين في قوله تعالى: * (إذا جاءك المنافقون قالوا) * الآية، ثم قال: * (اتخذوا أيمانهم جنة) *.
وأجمعوا على جواز لعان الاعمى، واختلفوا في الاخرس، فقال مالك والشافعي يلاعن الاخرس إذا فهم عنه، وقال أبو حنيفة: لا يلاعن لانه ليس من أهل الشهادة.
وأجمعوا على أن من شرطه العقل والبلوغ.
الفصل الثالث: في صفة اللعان فأما صفة اللعان فمتقاربة عند جمهور العلماء، وليس بينهم في ذلك كبير خلاف، وذلك على ظاهر ما تقتضيه ألفاظ الآية، فيحلف الزوج أربع شهادات بالله لقد رأيتها تزني وأن ذلك الحمل ليس مني، ويقول في الخامسة: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم تشهد هي أربع شهادات بنقيض ما شهد هو به ثم تخمس بالغضب، هذا كله متفق عليه.
واختلف الناس هل يجوز أن يبدل مكان اللعنة الغضب، ومكان الغضب اللعنة، ومكان(2/96)