وَإِذا كَانَ بَقَاء الحكم بِمَا كَانَ النَّص الْعَام متناولا لَهُ عرفنَا أَن التَّخْصِيص لَا يكون تعرضا لما وَرَاء الْمَخْصُوص بِشَيْء
وَبَيَان هَذَا أَن قَوْله تَعَالَى {فَاقْتُلُوا الْمُشْركين} وَإِن خص مِنْهُ أهل الذِّمَّة وَغَيرهم فَمن لَا أَمَان لَهُ يجب قَتله لِأَنَّهُ مُشْرك
وَفِي قَوْله {فَتَحْرِير رَقَبَة} إِذا قيدنَا بِصفة الْإِيمَان لَا تتأدى الْكَفَّارَة بِمَا يتَنَاوَلهُ اسْم الرَّقَبَة بل بِمَا يتَنَاوَلهُ اسْم الرَّقَبَة المؤمنة
فَعرفنَا أَنه فِي معنى النّسخ وَلَيْسَ بتخصيص وَلِأَن التَّخْصِيص يصرف فِيمَا كَانَ اللَّفْظ متناولا لَهُ بِاعْتِبَار دَلِيل الظَّاهِر لَوْلَا دَلِيل الْخُصُوص وَالتَّقْيِيد تصرف فِيمَا لم يكن اللَّفْظ متناولا لَهُ أصلا لَوْلَا التَّقْيِيد فَإِن اسْم الرَّقَبَة لَا يتَنَاوَل صفتهَا من حَيْثُ الْإِيمَان وَالْكفْر فَعرفنَا أَنه نسخ والنسخ فِي الحكم الثَّابِت بِالنَّصِّ لَا يكون بِخَبَر الْوَاحِد وَلَا بِالْقِيَاسِ
وعَلى هَذَا قُلْنَا لَا تتَعَيَّن الْفَاتِحَة للْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة ركنا لِأَنَّهُ زِيَادَة على مَا ثَبت بِالنَّصِّ وَلَا تثبت الطَّهَارَة عَن الْحَدث شرطا فِي ركن الطّواف لِأَنَّهُ زِيَادَة على النَّص وَلَا يثبت النَّفْي حدا مَعَ الْجلد فِي زنا الْبكر لِأَنَّهُ زِيَادَة وَلَا يثبت اشْتِرَاط صفة الْإِيمَان فِي كَفَّارَة الْيَمين وَالظِّهَار لِأَنَّهُ زِيَادَة
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رحمهمَا الله شرب الْقَلِيل من الطلاء المثلث لَا يكون حَرَامًا لِأَن الْمحرم السكر بِالنَّصِّ وَشرب الْقَلِيل بعض الْعلَّة فِيمَا يحصل بِهِ السكر فَلَا يكون مُسكرا
وعَلى هَذَا قَالَ أَصْحَابنَا إِذا وجد الْمُحدث من المَاء مَا لَا يَكْفِيهِ لوضوئه أَو الْجنب مَا لَا يَكْفِيهِ لاغتساله فَإِنَّهُ يتَيَمَّم وَلَا يسْتَعْمل ذَلِك المَاء لِأَن الْوَاجِب اسْتِعْمَال المَاء الَّذِي هُوَ طهُور وَهَذَا بِمَنْزِلَة بعض الْعلَّة فِي حكم الطَّهَارَة فَلَا يكون طهُورا فوجوده لَا يمْنَع التَّيَمُّم
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا شهد أحد الشَّاهِدين بِالْبيعِ بِأَلف وَالْآخر بِالْبيعِ بِأَلف وَخَمْسمِائة لَا تقبل الشَّهَادَة فِي إِثْبَات العقد بِأَلف وَإِن اتّفق عَلَيْهِ الشَّاهِدَانِ ظَاهرا لِأَن الَّذِي شهد بِأَلف وَخَمْسمِائة قد جعل الْألف بعض الثّمن وانعقاد البيع بِجَمِيعِ الثّمن الْمُسَمّى لَا بِبَعْضِه فَمن هَذَا الْوَجْه كل وَاحِد مِنْهُمَا فِي الْمَعْنى شَاهد لعقد آخر وَالْألف الْمَذْكُور فِي شَهَادَة الثَّانِي كَانَ بِحَيْثُ يثبت بِهِ العقد لَوْلَا وصل شَيْء آخر بِهِ بِمَنْزِلَة التَّخْيِير فِي الطَّلَاق وَالْعتاق يصير شَيْئا آخر إِذا اتَّصل بِهِ التَّعْلِيق بِالشّرطِ فَحكم الزِّيَادَة يكون بِهَذِهِ الصّفة أَيْضا
وَالَّذِي يُقرر جَمِيع مَا ذكرنَا أَن النّسخ إِنَّمَا يثبت بِمَا لَو جهل التَّارِيخ فِيهِ كَانَ مُعَارضا وَهَذَا يتَحَقَّق فِي الْإِطْلَاق وَالتَّقْيِيد فَإِنَّهُ لَو جهل التَّارِيخ بَين النَّص الْمُطلق والمقيد يثبت التَّعَارُض بَينهمَا فَعرفنَا أَنه عِنْد معرفَة وَيجوز أَن يرد النّسخ على مَا هُوَ نَاسخ كَمَا يجوز أَن يرد النّسخ على مَا كَانَ مَشْرُوعا ابْتِدَاء إِذْ الْمَعْنى لَا يُوجب الْفرق بَينهمَا
وَبَيَان هَذَا فِيمَا نقل عَن ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا أَن حُرْمَة مفاداة الْأَسير الثَّابِت بقوله تَعَالَى {مَا كَانَ لنَبِيّ أَن يكون لَهُ أسرى} قد انتسخ التَّارِيخ بَينهمَا يكون(2/84)
التَّقْيِيد فِي النَّص الْمُطلق نسخا من حَيْثُ الْمَعْنى بقوله تَعَالَى {فإمَّا منا بعد وَإِمَّا فدَاء} ثمَّ قَالَ السّديّ هَذَا قد انتسخ بقوله تَعَالَى {فَاقْتُلُوا الْمُشْركين حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} لِأَن سُورَة بَرَاءَة من آخر مَا نزل فَكَانَ نَاسِخا للْحكم الَّذِي كَانَ قبله
وَكَذَلِكَ حكم الْحَبْس فِي الْبيُوت والأذى بِاللِّسَانِ فِي كَونه حدا قد انتسخ بقوله عَلَيْهِ السَّلَام (خُذُوا عني) الحَدِيث
ثمَّ هَذَا الحكم انتسخ بنزول قَوْله تَعَالَى {فاجلدوا كل وَاحِد مِنْهُمَا مائَة جلدَة} وبرجم النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام مَاعِز بن مَالك رَضِي الله عَنهُ وَاسْتقر الحكم على أَن الْحَد الْكَامِل فِي حق غير الْمُحصن مائَة جلدَة وَفِي حق الْمُحصن الرَّجْم
وَمِمَّا اخْتلفُوا فِي أَنه نسخ أم لَا حكم الْمِيرَاث فقد كَانَ التوريث بِالْحلف وَالْهجْرَة ثَابتا فِي الِابْتِدَاء قَالَ تَعَالَى {وَالَّذين عقدت أَيْمَانكُم فآتوهم نصِيبهم} وَقَالَ تَعَالَى {إِن الَّذين آمنُوا وَهَاجرُوا} إِلَى قَوْله {أُولَئِكَ بَعضهم أَوْلِيَاء بعض وَالَّذين آمنُوا وَلم يهاجروا} الْآيَة ثمَّ انتسخ هَذَا عِنْد بعض الْعلمَاء بنزول قَوْله تَعَالَى {وأولو الْأَرْحَام بَعضهم أولى بِبَعْض فِي كتاب الله من الْمُؤمنِينَ والمهاجرين} الْآيَة
وَمِنْهُم من قَالَ هَذَا لَيْسَ بنسخ وَلَكِن هَذَا تَقْدِيم وَارِث على وَارِث فَلَا يكون نسخا كتقديم الابْن على الْأَخ فِي الْمِيرَاث لَا يكون نسخ التوريث بالأخوة وَتَقْدِيم الشَّرِيك على الْجَار فِي اسْتِحْقَاق الشُّفْعَة لَا يكون نسخ حكم الشُّفْعَة بالجوار
وَالأَصَح أَن نقُول هَذَا نسخ بعض الْأَحْوَال دون الْبَعْض فَإِن قَوْله تَعَالَى {فآتوهم نصِيبهم} تنصيص على أَن بِالْحلف يسْتَحق النَّصِيب من الْمِيرَاث مَعَ وجود الْقَرِيب ثمَّ انتسخ هَذَا الحكم بقوله تَعَالَى {وأولو الْأَرْحَام بَعضهم أولى بِبَعْض فِي كتاب الله} حَتَّى لَا يسْتَحق بِالْحلف شَيْئا مَعَ وجود الْقَرِيب أصلا
فَعرفنَا أَن هَذَا الحكم قد انْتهى فِي هَذِه الْحَالة فَكَانَ نسخا وَإِن كَانَ(2/85)
الْإِرْث بِهَذَا السَّبَب بَاقِيا فِي غير هَذِه الْحَالة وَإِلَى ذَلِك أَشَارَ ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ فِي قَوْله يَا معشر هَمدَان إِنَّه لَيْسَ حَيّ من أَحيَاء الْعَرَب أَحْرَى أَن يَمُوت الرجل فيهم وَلَا يعرف لَهُ نسب مِنْكُم فَإِذا كَانَ ذَلِك فليضع مَاله حَيْثُ أحب
وَالله أعلم
بَاب الْكَلَام فِي أَفعَال النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام
اعْلَم بِأَن أَفعاله الَّتِي تكون عَن قصد تَنْقَسِم أَرْبَعَة أَقسَام مُبَاح ومستحب وواجب وَفرض
وَهنا نوع خَامِس وَهُوَ الزلة وَلكنه غير دَاخل فِي هَذَا الْبَاب لِأَنَّهُ لَا يصلح للاقتداء بِهِ فِي ذَلِك وَعقد الْبَاب لبَيَان حكم الِاقْتِدَاء بِهِ فِي أَفعاله وَلِهَذَا لم يذكر فِي الْجُمْلَة مَا يحصل فِي حَالَة النّوم وَالْإِغْمَاء لِأَن الْقَصْد لَا يتَحَقَّق فِيهِ فَلَا يكون دَاخِلا فِيمَا هُوَ حد الْخطاب
وَأما الزلة فَإِنَّهُ لَا يُوجد فِيهَا الْقَصْد إِلَى عينهَا أَيْضا وَلَكِن يُوجد الْقَصْد إِلَى أصل الْفِعْل
وَبَيَان هَذَا أَن الزلة أخذت من قَول الْقَائِل زل الرجل فِي الطين إِذا لم يُوجد الْقَصْد إِلَى الْوُقُوع وَلَا إِلَى الثَّبَات بعد الْوُقُوع وَلَكِن وجد الْقَصْد إِلَى الْمَشْي فِي الطَّرِيق فَعرفنَا بِهَذَا أَن الزلة مَا تتصل بالفاعل عِنْد فعله مَا لم يكن قَصده بِعَيْنِه وَلكنه زل فاشتغل بِهِ عَمَّا قصد بِعَيْنِه وَالْمَعْصِيَة عِنْد الْإِطْلَاق إِنَّمَا يتَنَاوَل مَا يَقْصِدهُ الْمُبَاشر بِعَيْنِه وَإِن كَانَ قد أطلق الشَّرْع ذَلِك على الزلة مجَازًا
ثمَّ لَا بُد أَن يقْتَرن بالزلة بَيَان من جِهَة الْفَاعِل أَو من الله تَعَالَى كَمَا قَالَ تَعَالَى مخبرا عَن مُوسَى عَلَيْهِ السَّلَام عِنْد قتل القبطي {هَذَا من عمل الشَّيْطَان} الْآيَة وكما قَالَ تَعَالَى {وَعصى آدم ربه فغوى} الْآيَة وَإِذا كَانَ الْبَيَان يقْتَرن بِهِ لَا محَالة علم أَنه غير صَالح للاقتداء بِهِ
ثمَّ اخْتلف النَّاس فِي أَفعاله الَّتِي لَا تكون عَن سَهْو وَلَا من نتيجة الطَّبْع على مَا جبل عَلَيْهِ الْإِنْسَان مَا هُوَ مُوجب ذَلِك فِي حق أمته
فَقَالَ بَعضهم الْوَاجِب هُوَ الْوَقْف فِي ذَلِك حَتَّى يقوم الدَّلِيل
وَقَالَ بَعضهم بل يجب اتِّبَاعه والاقتداء بِهِ فِي جَمِيع ذَلِك إِلَّا مَا يقوم عَلَيْهِ دَلِيل
وَكَانَ أَبُو الْحسن الْكَرْخِي(2/86)
رَحمَه الله يَقُول إِن علم صفة فعله أَنه فعله وَاجِبا أَو ندبا أَو مُبَاحا فَإِنَّهُ يتبع فِيهِ بِتِلْكَ الصّفة وَإِن لم يعلم فَإِنَّهُ يثبت فِيهِ صفة الْإِبَاحَة ثمَّ لَا يكون الِاتِّبَاع فِيهِ ثَابتا إِلَّا بِقِيَام الدَّلِيل
وَكَانَ الْجَصَّاص رَحمَه الله يَقُول بقول الْكَرْخِي رَحمَه الله إِلَّا أَنه يَقُول إِذا لم يعلم فالاتباع لَهُ فِي ذَلِك ثَابت حَتَّى يقوم الدَّلِيل على كَونه مَخْصُوصًا
وَهَذَا هُوَ الصَّحِيح
فَأَما الواقفون احْتَجُّوا فَقَالُوا لما أشكل صفة فعله فقد تعذر اتِّبَاعه فِي ذَلِك على وَجه الْمُوَافقَة لِأَن ذَلِك لَا يكون بالموافقة فِي أصل الْفِعْل دون الصّفة فَإِنَّهُ إِذا كَانَ هُوَ فعل فعلا نفلا وَنحن نفعله فرضا يكون ذَلِك مُنَازعَة لَا مُوَافقَة وَاعْتبر هَذَا بِفعل السَّحَرَة مَعَ مَا رَأَوْهُ من الكليم ظَاهرا فَإِنَّهُ كَانَ مُنَازعَة مِنْهُم فِي الِابْتِدَاء لِأَن فعلهم لم يكن بِصفة فعله فَعرفنَا أَن الْوَصْف إِذا كَانَ مُشكلا لَا تتَحَقَّق الْمُوَافقَة فِي الْفِعْل لَا محَالة وَلَا وَجه للمخالفة فَيجب الْوَقْف فِيهِ حَتَّى يقوم الدَّلِيل
وَهَذَا الْكَلَام عِنْد التَّأَمُّل بَاطِل فَإِن هَذَا الْقَائِل إِن كَانَ يمْنَع الْأمة من أَن يَفْعَلُوا مثل فعله بِهَذَا الطَّرِيق ويلومهم على ذَلِك فقد أثبت صفة الْحَظْر فِي الِاتِّبَاع وَإِن كَانَ لَا يمنعهُم من ذَلِك وَلَا يلومهم عَلَيْهِ فقد أثبت صفة الْإِبَاحَة فَعرفنَا أَن القَوْل بِالْوَقْفِ لَا يتَحَقَّق فِي هَذَا الْفَصْل
وَأما الْفَرِيق الثَّانِي فقد استدلوا بالنصوص الْمُوجبَة للاقتداء برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي أَقْوَاله وأفعاله نَحْو قَوْله تَعَالَى {لقد كَانَ لكم فِي رَسُول الله أُسْوَة حَسَنَة} وَقَوله تَعَالَى {وَأَطيعُوا الله وَأَطيعُوا الرَّسُول} وَقَوله تَعَالَى {فَاتبعُوني يحببكم الله} وَقَوله تَعَالَى {الَّذين يتبعُون الرَّسُول النَّبِي الْأُمِّي} إِلَى قَوْله {واتبعوه لَعَلَّكُمْ تهتدون} وَقَوله تَعَالَى {فليحذر الَّذين يخالفون عَن أمره} أَي عَن سمته وطريقته
وَقَالَ تَعَالَى {وَمَا أَمر فِرْعَوْن برشيد} فَفِي هَذِه النُّصُوص دَلِيل على وجوب الِاتِّبَاع علينا إِلَى أَن يقوم الدَّلِيل يمْنَع من ذَلِك
فَأَما الدَّلِيل لنا فِي هَذَا الْفَصْل أَن نقُول صَحَّ فِي الحَدِيث أَن النَّبِي عَلَيْهِ(2/87)
السَّلَام خلع نَعْلَيْه فِي الصَّلَاة فَخلع النَّاس نعَالهمْ فَلَمَّا فرغ قَالَ مَا لكم خلعتم نعالكم الحَدِيث
فَلَو كَانَ مُطلق فعله مُوجبا للمتابعة لم يكن لقَوْله مَا لكم خلعتم نعالكم معنى
وَخرج للتراويح لَيْلَة أَو لَيْلَتَيْنِ فَلَمَّا قيل لَهُ فِي ذَلِك قَالَ خشيت أَن تكْتب عَلَيْكُم وَلَو كتبت عَلَيْكُم مَا قُمْتُم بهَا فو كَانَ مُطلق فعله يلْزمنَا الِاتِّبَاع لَهُ فِي ذَلِك لم يكن لقَوْله خشيت أَن تكْتب عَلَيْكُم معنى
ثمَّ قد بَينا أَن الْمُوَافقَة حَقِيقَتهَا فِي أصل الْفِعْل وَصفته فَعِنْدَ الْإِطْلَاق إِنَّمَا يثبت الْقدر الْمُتَيَقن بِهِ وَهُوَ صفة الْإِبَاحَة فَإِنَّهُ يَتَرَتَّب عَلَيْهِ التَّمَكُّن من إِيجَاد الْفِعْل شرعا فَيثبت الْقدر الْمُتَيَقن بِهِ (وَهُوَ صفة الْإِبَاحَة) من الْوَصْف ويتوقف مَا وَرَاء ذَلِك على قيام الدَّلِيل بِمَنْزِلَة رجل يَقُول لغيره وَكلتك بِمَالي فَإِنَّهُ يملك الْحِفْظ لِأَنَّهُ مُتَيَقن لكَونه مُرَاد الْمُوكل وَلَا يثبت مَا سوى ذَلِك من التَّصَرُّفَات حَتَّى يقوم الدَّلِيل يُقرر مَا ذكرنَا أَن الْفِعْل قِسْمَانِ أَخذ وَترك
ثمَّ أحد قسمي أَفعاله وَهُوَ التّرْك لَا يُوجب الِاتِّبَاع علينا إِلَّا بِدَلِيل فَكَذَلِك الْقسم الآخر
وَبَيَان هَذَا أَنه حِين كَانَ الْخمر مُبَاحا قد ترك رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم شربهَا أصلا ثمَّ ذَلِك لَا يُوجب علينا ترك الشّرْب فِيمَا هُوَ مُبَاح يُوضحهُ أَن مُطلق فعله لَو كَانَ مُوجبا لِلِاتِّبَاعِ لَكَانَ ذَلِك عَاما فِي جَمِيع أَفعاله وَلَا وَجه لِلْقَوْلِ بذلك لِأَن ذَلِك يُوجب على كل أحد أَن لَا يُفَارِقهُ آنَاء اللَّيْل وَالنَّهَار ليقف على جَمِيع أَفعاله فيقتدي بِهِ لِأَنَّهُ لَا يخرج عَن الْوَاجِب إِلَّا بذلك وَمَعْلُوم أَن هَذَا مِمَّا لَا يتَحَقَّق وَلَا يَقُول بِهِ أحد
فَعرفنَا أَن مُطلق الْفِعْل لَا يلْزمنَا اتِّبَاعه فِي ذَلِك
فَأَما الْآيَات فَفِي قَوْله {لقد كَانَ لكم فِي رَسُول الله أُسْوَة حَسَنَة} دَلِيل على أَن التأسي بِهِ فِي أَفعاله لَيْسَ بِوَاجِب لِأَنَّهُ لَو كَانَ وَاجِبا لَكَانَ من حق الْكَلَام أَن يَقُول عَلَيْكُم فَفِي قَوْله {لكم} دَلِيل على أَن ذَلِك مُبَاح لنا لَا أَن يكون لَازِما علينا
وَالْمرَاد بِالْأَمر بالاتباع التَّصْدِيق وَالْإِقْرَار بِمَا جَاءَ بِهِ فَإِن الْخطاب بذلك لأهل الْكتاب وَذَلِكَ بَين فِي سِيَاق الْآيَة وَالْمرَاد بِالْأَمر مَا يفهم من مُطلق لفظ الْأَمر عِنْد(2/88)
الْإِطْلَاق وَقد تقدم بَيَان هَذَا فِي أول الْكتاب
ثمَّ قَالَ الْكَرْخِي قد ظهر خُصُوصِيَّة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بأَشْيَاء لاختصاصه بِمَا لَا شركَة لأحد من أمته مَعَه فِي ذَلِك فَكل فعل يكون مِنْهُ فَهُوَ مُحْتَمل للوصف لجَوَاز أَن يكون هَذَا مِمَّا اخْتصَّ هُوَ بِهِ وَيجوز أَن يكون مِمَّا هُوَ غير مَخْصُوص بِهِ وَعند احْتِمَال الْجَانِبَيْنِ على السوَاء يجب الْوَقْف حَتَّى يقوم الدَّلِيل لتحَقّق الْمُعَارضَة
وَلَكِن الصَّحِيح مَا ذهب إِلَيْهِ الْجَصَّاص لِأَن فِي قَوْله تَعَالَى {لقد كَانَ لكم فِي رَسُول الله أُسْوَة حَسَنَة} تنصيص على جَوَاز التأسي بِهِ فِي أَفعاله فَيكون هَذَا النَّص مَعْمُولا بِهِ حَتَّى يقوم الدَّلِيل الْمَانِع وَهُوَ مَا يُوجب تَخْصِيصه بذلك وَقد دلّ عَلَيْهِ قَوْله تَعَالَى {فَلَمَّا قضى زيد مِنْهَا وطرا زَوَّجْنَاكهَا لكَي لَا يكون على الْمُؤمنِينَ حرج فِي أَزوَاج أدعيائهم} وَفِي هَذَا بَيَان أَن ثُبُوت الْحل فِي حَقه مُطلقًا دَلِيل ثُبُوته فِي حق الْأمة أَلا ترى أَنه نَص على تَخْصِيصه فِيمَا كَانَ هُوَ مَخْصُوصًا بِهِ بقوله تَعَالَى {خَالِصَة لَك من دون الْمُؤمنِينَ} وَهُوَ النِّكَاح بِغَيْر مهر فَلَو لم يكن مُطلق فعله دَلِيلا للْأمة فِي الْإِقْدَام على مثله لم يكن لقَوْله {خَالِصَة لَك} فَائِدَة فَإِن الخصوصية تكون ثَابِتَة بِدُونِ هَذِه الْكَلِمَة وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَنه عَلَيْهِ السَّلَام لما قَالَ لعبد الله بن رَوَاحَة حِين صلى على الأَرْض فِي يَوْم قد مُطِرُوا فِي السّفر ألم يكن لَك فِي أُسْوَة فَقَالَ أَنْت تسْعَى فِي رَقَبَة قد فكت وَأَنا أسعى فِي رَقَبَة لم يعرف فكاكها
فَقَالَ إِنِّي مَعَ هَذَا أَرْجُو أَن أكون أخشاكم لله وَلما سَأَلت امْرَأَة أم سَلمَة عَن الْقبْلَة للصَّائِم فَقَالَت إِن رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام يقبل وَهُوَ صَائِم
فَقَالَت لسنا كرسول الله قد غفر لَهُ مَا تقدم من ذَنبه وَمَا تَأَخّر ثمَّ سَأَلت أم سَلمَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن سؤالها فَقَالَ هلا أخْبرتهَا أَنِّي أقبل وَأَنا صَائِم فَقَالَت قد أخْبرتهَا بذلك فَقَالَت كَذَا
فَقَالَ إِنِّي أَرْجُو أَن أكون أَتْقَاكُم لله وَأعْلمكُمْ بِحُدُودِهِ فَفِي هَذَا بَيَان أَن اتِّبَاعه فِيمَا يثبت من أَفعاله أصل حَتَّى يقوم الدَّلِيل على كَونه مَخْصُوصًا بِفِعْلِهِ وَهَذَا لِأَن الرُّسُل أَئِمَّة يقْتَدى بهم كَمَا قَالَ تَعَالَى {إِنِّي جاعلك للنَّاس إِمَامًا}(2/89)
فَالْأَصْل فِي كل فعل يكون مِنْهُم جَوَاز الِاقْتِدَاء بهم إِلَّا مَا يثبت فِيهِ دَلِيل الخصوصية بِاعْتِبَار أَحْوَالهم وعلو مَنَازِلهمْ وَإِذا كَانَ الأَصْل هَذَا فَفِي كل فعل يكون مُبْهَم بِصفة الْخُصُوص يجب بَيَان الخصوصية مُقَارنًا بِهِ إِذْ الْحَاجة إِلَى ذَلِك ماسة عِنْد كل فعل يكون (مِنْهُم) حكمه بِخِلَاف هَذَا الأَصْل وَالسُّكُوت عَن الْبَيَان بعد تحقق الْحَاجة دَلِيل النَّفْي فَترك بَيَان الخصوصية يكون دَلِيلا على أَنه من جملَة الْأَفْعَال الَّتِي هُوَ فِيهَا قدوة أمته
فصل فِي بَيَان طَريقَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي إِظْهَار أَحْكَام الشَّرْع
قد بَينا أَنه كَانَ يعْتَمد الْوَحْي فِيمَا بَينه من أَحْكَام الشَّرْع
وَالْوَحي نَوْعَانِ ظَاهر وباطن
فَالظَّاهِر مِنْهُ قِسْمَانِ (أَحدهمَا) مَا يكون على لِسَان الْملك بِمَا يَقع فِي سَمعه بعد علمه بالمبلغ بِأَنَّهُ قَاطِعَة وَهُوَ المُرَاد بقوله تَعَالَى {قل نزله روح الْقُدس من رَبك بِالْحَقِّ} وَبِقَوْلِهِ تَعَالَى {إِنَّه لقَوْل رَسُول كريم} الْآيَة وَالْآخر مَا يَتَّضِح لَهُ بِإِشَارَة الْملك من غير بَيَان بِكَلَام وَإِلَيْهِ أَشَارَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي قَوْله إِن روح الْقُدس نفث فِي روعي أَن نفسا لن تَمُوت حَتَّى تستوفي رزقها فَاتَّقُوا الله وأجملوا فِي الطّلب وَالْوَحي الْبَاطِن هُوَ تأييد الْقلب على وَجه لَا يبْقى فِيهِ شُبْهَة وَلَا معَارض وَلَا مُزَاحم وَذَلِكَ بِأَن يظْهر لَهُ الْحق بِنور فِي قلبه من ربه يَتَّضِح لَهُ حكم الْحَادِثَة بِهِ وَإِلَيْهِ أَشَارَ الله تَعَالَى بقوله {لتَحكم بَين النَّاس بِمَا أَرَاك الله} وَهَذَا كُله مَقْرُونا بالابتلاء وَمعنى الِابْتِلَاء هُوَ التَّأَمُّل بِقَلْبِه فِي حَقِيقَته حَتَّى يظْهر لَهُ مَا هُوَ الْمَقْصُود وكل ذَلِك خَاص لرَسُول الله تثبت بِهِ الْحجَّة القاطعة وَلَا شركَة للْأمة فِي ذَلِك إِلَّا أَن يكرم الله بِهِ من شَاءَ من أمته لحقه وَذَلِكَ الْكَرَامَة للأولياء
وَأما مَا يشبه الْوَحْي فِي حق رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَهُوَ استنباط الْأَحْكَام من النُّصُوص بِالرَّأْيِ(2/90)
وَالِاجْتِهَاد فَإِنَّمَا يكون من رَسُول الله بِهَذَا الطَّرِيق فَهُوَ بِمَنْزِلَة الثَّابِت بِالْوَحْي لقِيَام الدَّلِيل على أَنه يكون ثَوابًا لَا محَالة فَإِنَّهُ كَانَ لَا يقر على الْخَطَأ فَكَانَ ذَلِك مِنْهُ حجَّة قَاطِعَة وَمثل هَذَا من الْأمة لَا يَجْعَل بِمَنْزِلَة الْوَحْي لِأَن الْمُجْتَهد يخطىء ويصيب فقد علم أَنه كَانَ لرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من صفة الْكَمَال مَا لَا يُحِيط بِهِ إِلَّا الله فَلَا شكّ أَن غَيره لَا يُسَاوِيه فِي إِعْمَال الرَّأْي وَالِاجْتِهَاد فِي الْأَحْكَام
وَهَذَا يبتنى على اخْتِلَاف الْعلمَاء فِي أَنه عَلَيْهِ السَّلَام هَل كَانَ يجْتَهد فِي الْأَحْكَام وَيعْمل بِالرَّأْيِ فِيمَا لَا نَص فِيهِ فَأبى ذَلِك بعض الْعلمَاء وَقَالَ هَذَا الطَّرِيق حَظّ الْأمة فَأَما حَظّ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم هُوَ الْعَمَل بِالْوَحْي من الْوُجُوه الَّتِي ذكرنَا
وَقَالَ بَعضهم قد كَانَ يعْمل بطرِيق الْوَحْي تَارَة وبالرأي تَارَة وَبِكُل وَاحِد من الطَّرِيقَيْنِ كَانَ يبين الْأَحْكَام
وَأَصَح الْأَقَاوِيل عندنَا أَنه عَلَيْهِ السَّلَام فِيمَا كَانَ يبتلى بِهِ من الْحَوَادِث الَّتِي لَيْسَ فِيهَا وَحي منزل كَانَ ينْتَظر الْوَحْي إِلَى أَن تمْضِي مُدَّة الِانْتِظَار ثمَّ كَانَ يعْمل بِالرَّأْيِ وَالِاجْتِهَاد وَيبين الحكم بِهِ فَإِذا أقرّ عَلَيْهِ كَانَ ذَلِك حجَّة قَاطِعَة للْحكم
فَأَما الْفَرِيق الأول فاحتجوا بقوله تَعَالَى {وَمَا ينْطق عَن الْهوى إِن هُوَ إِلَّا وَحي يُوحى} وَقَالَ تَعَالَى {قل مَا يكون لي أَن أبدله من تِلْقَاء نَفسِي إِن أتبع إِلَّا مَا يُوحى إِلَيّ} وَلِأَنَّهُ لَا خلاف أَنه كَانَ لَا يجوز لأحد مُخَالفَة رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام فِيمَا بَينه من أَحْكَام الشَّرْع والرأي قد يَقع فِيهِ الْغَلَط فِي حَقه وَفِي حق غَيره فَلَو كَانَ يبين الحكم بِالرَّأْيِ لَكَانَ يجوز مُخَالفَته فِي ذَلِك كَمَا فِي أَمر الْحَرْب فقد ظهر أَنهم خالفوه فِي ذَلِك غير مرّة واستصوبهم فِي ذَلِك أَلا ترى أَنه لما أَرَادَ النُّزُول يَوْم بدر دون المَاء قَالَ لَهُ الْخَبَّاب بن الْمُنْذر رَضِي الله عَنهُ إِن كَانَ عَن وَحي فسمعا وَطَاعَة وَإِن كَانَ عَن رَأْي فَإِنِّي أرى الصَّوَاب أَن ننزل على المَاء ونتخذ الْحِيَاض فَأخذ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِرَأْيهِ وَنزل على المَاء
وَلما أَرَادَ يَوْم الْأَحْزَاب أَن يُعْطي الْمُشْركين شطر ثمار الْمَدِينَة لينصرفوا قَامَ سعد بن معَاذ وَسعد بن عبَادَة رَضِي الله عَنْهُمَا وَقَالا إِن كَانَ هَذَا عَن وَحي فسمعا وَطَاعَة وَإِن كَانَ عَن رَأْي فَلَا نعطيهم إِلَّا السَّيْف قد كُنَّا نَحن وهم فِي الْجَاهِلِيَّة لم يكن لنا وَلَا لَهُم دين فَكَانُوا لَا يطمعون(2/91)
فِي ثمار الْمَدِينَة إِلَّا بشري أَو بقري فَإِذا أعزنا الله تَعَالَى بِالدّينِ نعطيهم الدنية لَا نعطيم إِلَّا السَّيْف
وَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام إِنِّي رَأَيْت الْعَرَب قد رمتكم عَن قَوس وَاحِدَة فَأَرَدْت أَن أصرفهم عَنْكُم فَإِذا أَبَيْتُم أَنْتُم وَذَاكَ ثمَّ قَالَ للَّذين جَاءُوا للصلح اذْهَبُوا فَلَا نعطيكم إِلَّا السَّيْف وَلما قدم الْمَدِينَة استقبح مَا كَانُوا يصنعونه من تلقيح النخيل فنهاهم عَن ذَلِك فأحشفت وَقَالَ عهدي بثماركم بِخِلَاف هَذَا فَقَالُوا نَهَيْتنَا عَن التلقيح وَإِنَّمَا كَانَت جودة الثَّمر من ذَلِك
قَالَ أَنْتُم أعلم بِأَمْر دنياكم وَأَنا أعلم بِأَمْر دينكُمْ فَتبين أَن الرَّأْي مِنْهُ كالرأي من غَيره فِي احْتِمَال الْغَلَط وبالاتفاق لَا تجوز مُخَالفَته فِيمَا ينص عَلَيْهِ من أَحْكَام الشَّرْع فَعرفنَا أَن طَرِيق وُقُوفه على ذَلِك مَا لَيْسَ فِيهِ توهم الْغَلَط أصلا وَذَلِكَ الْوَحْي ثمَّ الرَّأْي الَّذِي فِيهِ توهم الْغَلَط إِنَّمَا يجوز الْمصير إِلَيْهِ عِنْد الضَّرُورَة وَهَذِه الضَّرُورَة تثبت فِي حق الْأمة لَا فِي حَقه فقد كَانَ الْوَحْي يَأْتِيهِ فِي كل وَقت وَمَا هَذَا إِلَّا نَظِير التَّحَرِّي فِي أَمر الْقبْلَة فَإِنَّهُ لَا يجوز الْمصير إِلَيْهِ لمن كَانَ بِمَكَّة معاينا للكعبة وَيجوز الْمصير إِلَيْهِ لمن كَانَ نَائِيا عَن الْكَعْبَة لِأَن من كَانَ معاينا فالضرورة المحوجة إِلَى التَّحَرِّي لَا تتَحَقَّق فِي حَقه لوُجُود الطَّرِيق الَّذِي لَا يتَمَكَّن فِيهِ تُهْمَة الْغَلَط وَهُوَ المعاينة وَكَذَلِكَ حَال رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي الْعَمَل بِالرَّأْيِ فِي الْأَحْكَام وَلِأَنَّهُ عَلَيْهِ السَّلَام كَانَ ينصب أَحْكَام الشَّرْع ابْتِدَاء والرأي لَا يصلح لنصب الحكم بِهِ ابْتِدَاء وَإِنَّمَا هُوَ لتعدية حكم النَّص إِلَى نَظِيره مِمَّا لَا نَص فِيهِ كَمَا فِي حق الْأمة لِأَنَّهُ لَا يجوز لأحد اسْتِعْمَال الرَّأْي فِي نصب حكم ابْتِدَاء فَعرفنَا أَنه إِنَّمَا كَانَ ينصب الحكم ابْتِدَاء بطرِيق الْوَحْي دون الرَّأْي وَهَذَا لِأَن الْحق فِي أَحْكَام الشَّرْع لله تَعَالَى فَإِنَّمَا يثبت حق الله تَعَالَى بِمَا يكون مُوجبا للْعلم قطعا والرأي لَا يُوجب ذَلِك وَبِه فَارق أَمر الْحَرْب والشورى فِي الْمُعَامَلَات لِأَن ذَلِك من حُقُوق الْعباد فالمطلوب بِهِ الدّفع عَنْهُم أَو الْجَرّ إِلَيْهِم فِيمَا تقوم بِهِ مصالحهم وَاسْتِعْمَال الرَّأْي جَائِز فِي مثله لحَاجَة الْعباد إِلَى ذَلِك فَإِنَّهُ لَيْسَ فِي وسعهم فَوق ذَلِك وَالله تَعَالَى يتعالى عَمَّا يُوصف بِهِ الْعباد من الْعَجز أَو الْحَاجة فَمَا هُوَ حق الله تَعَالَى لَا يثبت ابْتِدَاء إِلَّا بِمَا يكون مُوجبا علم الْيَقِين(2/92)
وَالْحجّة لِلْقَوْلِ الثَّانِي قَوْله تَعَالَى {فاعتبروا يَا أولي الْأَبْصَار} وَرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أولي النَّاس بِهَذَا الْوَصْف الَّذِي ذكره عِنْد الْأَمر بِالِاعْتِبَارِ فَعرفنَا أَنه دَاخل فِي هَذَا الْخطاب قَالَ تَعَالَى {وَلَو ردُّوهُ إِلَى الرَّسُول وَإِلَى أولي الْأَمر مِنْهُم لعلمه الَّذين يستنبطونه مِنْهُم} وَقد دخل فِي جملَة المستنبطين من تقدم ذكره فَعرفنَا أَن الرَّسُول من جملَة الَّذين أخبر الله أَنهم يعلمُونَ بالاستنباط وَقَالَ تَعَالَى {ففهمناها سُلَيْمَان} وَالْمرَاد أَنه وقف على الحكم بطرِيق الرَّأْي لَا بطرِيق الْوَحْي لِأَن مَا كَانَ بطرِيق الْوَحْي فداود وَسليمَان عَلَيْهِمَا السَّلَام فِيهِ سَوَاء وَحَيْثُ خص سُلَيْمَان عَلَيْهِ السَّلَام بالفهم عرفنَا أَن المُرَاد بِهِ بطرِيق الرَّأْي وَقد حكم دَاوُد بَين الْخَصْمَيْنِ حِين تسوروا الْمِحْرَاب بِالرَّأْيِ فَإِنَّهُ قَالَ {لقد ظلمك بسؤال نعجتك إِلَى نعاجه} وَهَذَا بَيَان بِالْقِيَاسِ الظَّاهِر
وَقَالَ النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام للخثعمية أَرَأَيْت لَو كَانَ على أَبِيك دين فَقضيت أَكَانَ يقبل مِنْك وَهَذَا بَيَان بطرِيق الْقيَاس
وَقَالَ لعمر رَضِي الله عَنهُ حِين سَأَلَهُ عَن الْقبْلَة للصَّائِم أَرَأَيْت لَو تمضمضت بِمَاء ثمَّ مججته أَكَانَ يَضرك وَقَالَ فِي حُرْمَة الصَّدَقَة على بني هَاشم أَرَأَيْت لَو تمضمضت بِالْمَاءِ أَكنت شَاربه وَهَذَا بَيَان بطرِيق الْقيَاس فِي حُرْمَة الأوساخ وَاسْتِعْمَال الْمُسْتَعْمل
وَقَالَ إِن الرجل ليؤجر فِي كل شَيْء حَتَّى فِي مباضعة أَهله فَقيل لَهُ يقْضِي أَحَدنَا شَهْوَته ثمَّ يُؤجر على ذَلِك قَالَ أَرَأَيْتُم لَو وضع ذَلِك فِيمَا لَا يحل هَل كَانَ يَأْثَم بِهِ قَالُوا نعم
قَالَ فَكَذَلِك يُؤجر إِذا وَضعه فِيمَا يحل وَهَذَا بَيَان بطرِيق الرَّأْي وَالِاجْتِهَاد
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَنه كَانَ مَأْمُورا بالمشاورة مَعَ أَصْحَابه قَالَ تَعَالَى {وشاورهم فِي الْأَمر} وَقد صَحَّ أَنه كَانَ يشاورهم فِي أَمر الْحَرْب وَغير ذَلِك حَتَّى رُوِيَ أَنه شاور أَبَا بكر وَعمر رَضِي الله عَنْهُمَا فِي مفاداة الْأُسَارَى يَوْم بدر فَأَشَارَ عَلَيْهِ أَبُو بكر بِأَن يفادي بهم وَمَال رَأْيه إِلَى ذَلِك حَتَّى نزل قَوْله تَعَالَى {لَوْلَا كتاب من الله سبق لمسكم فِيمَا أَخَذْتُم عَذَاب عَظِيم} ومفاداة الْأَسير بِالْمَالِ جَوَازه وفساده من أَحْكَام الشَّرْع وَمِمَّا هُوَ حق الله تَعَالَى وَقد شاور فِيهِ أَصْحَابه وَعمل فِيهِ بِالرَّأْيِ إِلَى أَن نزل الْوَحْي بِخِلَاف مَا رَآهُ فَعرفنَا أَنه كَانَ يشاورهم فِي الْأَحْكَام كَمَا فِي الحروب وَقد شاورهم فِيمَا يكون جَامعا لَهُم فِي أَوْقَات الصَّلَاة ليؤدوها بِالْجَمَاعَة ثمَّ لما جَاءَ عبد الله بن زيد رَضِي الله عَنهُ وَذكر مَا رأى فِي الْمَنَام من أَمر الْأَذَان(2/93)
فَأخذ بِهِ وَقَالَ (ألقها على بِلَال) وَمَعْلُوم أَنه أَخذ بذلك بطرِيق الرَّأْي دون طَرِيق الْوَحْي أَلا ترى أَنه لما أَتَى عمر وَأخْبرهُ أَنه رأى مثل ذَلِك قَالَ الله أكبر هَذَا أثبت وَلَو كَانَ قد نزل عَلَيْهِ الْوَحْي بِهِ لم يكن لهَذَا الْكَلَام معنى وَلَا شكّ أَن حكم الْأَذَان مِمَّا هُوَ (من) حق الله ثمَّ قد جوز الْعَمَل فِيهِ بِالرَّأْيِ فَعرفنَا أَن ذَلِك جَائِز وَلَا معنى لقَوْل من يَقُول إِنَّه إِنَّمَا كَانَ يستشيرهم فِي الْأَحْكَام لتطييب نُفُوسهم وَهَذَا لِأَن فِيمَا كَانَ الْوَحْي فِيهِ ظَاهرا مَعْلُوما مَا كَانَ يستشيرهم وَفِيمَا كَانَ يستشيرهم الْحَال لَا يَخْلُو إِمَّا أَن كَانَ يعْمل برأيهم أَو لَا يعْمل فَإِن كَانَ لَا يعْمل برأيهم وَكَانَ ذَلِك مَعْلُوما لَهُم فَلَيْسَ فِي هَذِه الاستشارة تطييب النَّفس وَلكنهَا من نوع الاستهز وَظن ذَلِك برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم محَال وَإِن كَانَ يستشيرهم ليعْمَل برأيهم فَلَا شكّ أَن رَأْيه يكون أقوى من رَأْيهمْ وَإِذا جَازَ لَهُ الْعَمَل برأيهم فِيمَا لَا نَص فِيهِ فجواز ذَلِك بِرَأْيهِ أولى
ويتبين بِهَذَا أَنه إِنَّمَا كَانَ يستشيرهم لتقريب الْوُجُوه وتحميس الرَّأْي على مَا كَانَ يَقُول المشورة تلقيح الْعُقُول وَقَالَ من الحزم أَن تستشير ذَا رَأْي ثمَّ تُطِيعهُ ثمَّ الاستنباط بِالرَّأْيِ إِنَّمَا يبتنى على الْعلم بمعاني النُّصُوص وَلَا شكّ أَن دَرَجَته فِي ذَلِك أَعلَى من دَرَجَة غَيره وَقد كَانَ يعلم بالمتشابه الَّذِي لَا يقف أحد من الْأمة بعده على مَعْنَاهُ فَعرفنَا بِهَذَا أَن لَهُ من هَذِه الدرجَة أَعلَى النِّهَايَة وَبعد الْعلم بِالطَّرِيقِ الَّذِي يُوقف بِهِ على الحكم الْمَنْع من اسْتِعْمَال ذَلِك نوع من الْحجر وتجويز اسْتِعْمَال ذَلِك نوع إِطْلَاق وَإِنَّمَا يَلِيق بعلو دَرَجَته الْإِطْلَاق دون الْحجر
وَكَذَلِكَ مَا يعلم بطرِيق الْوَحْي فَهُوَ مَحْصُور متناه وَمَا يعلم بالاستنباط من مَعَاني الْوَحْي غير متناه
وَقيل أفضل دَرَجَات الْعلم للعباد طَرِيق الاستنباط أَلا ترى أَن من يكون مستنبطا من الْأمة فَهُوَ على دَرَجَة مِمَّن يكون حَافِظًا غير مستنبط فَالْقَوْل بِمَا يُوجب سد بَاب مَا هُوَ أَعلَى الدَّرَجَات فِي الْعلم عَلَيْهِ شبه الْمحَال وَلَوْلَا طعن المتعنتين لَكَانَ الأولى بِنَا الْكَفّ عَن الِاشْتِغَال بِإِظْهَار هَذَا بِالْحجَّةِ فقد كَانَ دَرَجَته فِي الْعلم مَا لَا(2/94)
يُحِيط بِهِ إِلَّا الله وَتَمام معنى التَّعْظِيم فِي حق من هُوَ دونه أَن لَا يشْتَغل بِمثل هَذَا التَّقْسِيم فِي حَقه وَإِنَّمَا ذكرنَا ذَلِك لدفع طعن المتعنتين
ثمَّ مَا بَينه بِالرَّأْيِ إِذا أقرّ عَلَيْهِ كَانَ صَوَابا لَا محَالة فَيثبت بِهِ علم الْيَقِين بِخِلَاف مَا يكون من غَيره من الْبَيَان بِالرَّأْيِ وَهُوَ نَظِير الإلهام على مَا أَشَرنَا إِلَيْهِ فِي بَيَان الْوَحْي الْبَاطِن وَأَنه حجَّة قَاطِعَة فِي حَقه وَإِن كَانَ الإلهام فِي حق غَيره لَا يكون بِهَذِهِ الصّفة على مَا نبينه فِي بَابه
وَالدَّلِيل على هَذِه الْقَاعِدَة مَا رُوِيَ أَن خَوْلَة رَضِي الله عَنْهَا لما جَاءَت إِلَيْهِ تسأله عَن ظِهَار زَوجهَا مِنْهَا قَالَ مَا أَرَاك إِلَّا قد حرمت عَلَيْهِ فَقَالَت إِنِّي أشتكي إِلَى الله فَأنْزل الله تَعَالَى قَوْله {قد سمع الله قَول الَّتِي تُجَادِلك} الْآيَة فَعرفنَا أَنه كَانَ يُفْتِي بِالرَّأْيِ فِي أَحْكَام الشَّرْع وَكَانَ لَا يقر على الْخَطَأ وَهَذَا لأَنا أمرنَا باتباعه قَالَ تَعَالَى {وَمَا آتَاكُم الرَّسُول فَخُذُوهُ} وَحين بَين بِالرَّأْيِ وَأقر على ذَلِك كَانَ اتِّبَاع ذَلِك فرضا علينا لَا محَالة فَعرفنَا أَن ذَلِك هُوَ الْحق الْمُتَيَقن بِهِ وَمثل ذَلِك لَا يُوجد فِي حق الْأمة فالمجتهد قد يخطىء ويقر على ذَلِك فَلهَذَا لم يكن الرَّأْي فِي حق غَيره مُوجبا علم الْيَقِين وَلَا صَالحا لنصب الحكم بِهِ ابْتِدَاء بل لتعدية حكم النَّص إِلَى غير الْمَنْصُوص عَلَيْهِ
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَنه قد ثَبت بِالنَّصِّ عمله بِالرَّأْيِ فِيمَا لم يقر عَلَيْهِ وَرُبمَا عوتب على ذَلِك وَرُبمَا لم يُعَاتب
فمما عوتب عَلَيْهِ مَا وَقعت الْإِشَارَة إِلَيْهِ فِي قَوْله تَعَالَى {عَفا الله عَنْك لم أَذِنت لَهُم} وَفِي قَوْله تَعَالَى {عبس وَتَوَلَّى أَن جَاءَهُ الْأَعْمَى} وَمِمَّا لم يُعَاتب عَلَيْهِ مَا يرْوى أَنه لما دخل بَيته وَوضع السِّلَاح حِين فرغ من حَرْب الْأَحْزَاب أَتَاهُ جِبْرِيل عَلَيْهِ السَّلَام وَقَالَ وضعت السِّلَاح وَلم تضعه الْمَلَائِكَة
وَأمره بِأَن يذهب إِلَى بني قُرَيْظَة
وَمن ذَلِك أَنه أَمر أَبَا بكر رَضِي الله عَنهُ بتبليغ سُورَة بَرَاءَة إِلَى الْمُشْركين فِي الْعَام الَّذِي أمره فِيهِ أَن يحجّ بِالنَّاسِ فَأَتَاهُ جِبْرِيل عَلَيْهِ السَّلَام فَقَالَ لَا يبلغهَا إِلَيْهِم إِلَّا رجل مِنْك
فَبعث عَليّ بن أبي طَالب رَضِي الله عَنهُ فِي أَثَره ليَكُون هُوَ الْمبلغ للسورة إِلَيْهِم والقصة فِي ذَلِك مَعْرُوفَة فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَنه كَانَ يعْمل بِرَأْيهِ وَكَانَ لَا يقر إِلَّا على مَا هُوَ الصَّوَاب وَلِهَذَا كَانَ لَا تجوز مُخَالفَته فِي ذَلِك لِأَنَّهُ حِين أقرّ عَلَيْهِ فقد حصل التيقن بِكَوْن الصَّوَاب فِيهِ فَلَا يسع لأحد أَن يُخَالِفهُ فِي ذَلِك
فَأَما قَوْله {وَمَا ينْطق عَن الْهوى}(2/95)
فقد قيل هَذَا فِيمَا يَتْلُو عَلَيْهِ من الْقُرْآن بِدَلِيل أول السُّورَة قَوْله تَعَالَى {والنجم إِذا هوى} أَي وَالْقُرْآن إِذا أنزل
وَقيل المُرَاد بالهوى هوى النَّفس الأمارة بالسوء وَأحد لَا يجوز على رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم اتِّبَاع هوى النَّفس أَو القَوْل بِهِ وَلَكِن طَرِيق الاستنباط والرأي غير هوى النَّفس
وَهَذَا أَيْضا تَأْوِيل قَوْله تَعَالَى {قل مَا يكون لي أَن أبدله من تِلْقَاء نَفسِي} ثمَّ فِي قَوْله {إِن أتبع إِلَّا مَا يُوحى إِلَيّ} مَا يُوضح جَمِيع مَا قُلْنَا لِأَن اتِّبَاع الْوَحْي إِنَّمَا يتم فِي الْعَمَل بِمَا فِيهِ الْوَحْي بِعَيْنِه واستنباط الْمَعْنى فِيهِ لإِثْبَات الحكم فِي نَظِيره وَذَلِكَ بِالرَّأْيِ يكون
ثمَّ قد بَينا أَنه مَا كَانَ يقر إِلَّا على الصَّوَاب فَإِذا أقرّ على ذَلِك كَانَ ذَلِك وَحيا فِي الْمَعْنى وَهُوَ يشبه الْوَحْي فِي الِابْتِدَاء على مَا بَينا إِلَّا أَنا شرطنا فِي ذَلِك أَن يَنْقَطِع طمعه عَن الْوَحْي وَهُوَ نَظِير مَا يشْتَرط فِي حق الْأمة للْعَمَل بِالرَّأْيِ الْعرض على الْكتاب وَالسّنة فَإِذا لم يُوجد فِي ذَلِك فَحِينَئِذٍ يُصَار إِلَى اجْتِهَاد الرَّأْي
وَنَظِيره من الْأَحْكَام من كَانَ فِي السّفر وَلَا مَاء مَعَه وَهُوَ يَرْجُو وجود المَاء فَعَلَيهِ أَن يطْلب المَاء وَلَا يعجل بِالتَّيَمُّمِ وَإِن كَانَ لَا يَرْجُو وجود المَاء فَحِينَئِذٍ يتَيَمَّم وَلَا يشْتَغل بِالطَّلَبِ فحال غير رَسُول الله مِمَّن يبتلى بحادثة كَحال من لَا يَرْجُو وجود المَاء لِأَنَّهُ لَا طمع لَهُ فِي الْوَحْي فَلَا يُؤَخر الْعَمَل بِالرَّأْيِ وَالِاجْتِهَاد وَرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَانَ يَأْتِيهِ الْوَحْي فِي كل سَاعَة عَادَة فَكَانَ حَاله فِيمَا يبتلى بِهِ من الْحَوَادِث كَحال من يَرْجُو وجود المَاء فَلهَذَا كَانَ ينْتَظر وَلَا يعجل بِالْعَمَلِ بِالرَّأْيِ وَكَانَ هَذَا الِانْتِظَار فِي حَقه بِمَنْزِلَة التَّأَمُّل فِي النَّص المؤول أَو الْخَفي فِي حق غَيره وَمُدَّة الِانْتِظَار فِي ذَلِك أَن يَنْقَطِع طمعه عَن نزُول الْوَحْي فِيهِ بِأَن كَانَ يخَاف الْفَوْت فَحِينَئِذٍ يعْمل فِيهِ بِالرَّأْيِ ويبينه للنَّاس فَإِذا أقرّ على ذَلِك كَانَت حجَّة قَاطِعَة بِمَنْزِلَة الثَّابِت بِالْوَحْي
وافقا لما هُوَ فِي الْقُرْآن يَجْعَل صادرا عَن الْقُرْآن وبيانا لما فِيهِ
وَأَصْحَاب الشَّافِعِي يَقُولُونَ يَجْعَل ذَلِك بَيَان حكم مُبْتَدأ حَتَّى يقوم الدَّلِيل على خِلَافه
وعَلى هَذَا قُلْنَا بَيَان النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام للتيمم فِي حق الْجنب صادر عَمَّا فِي الْقُرْآن وَبِه يتَبَيَّن أَن المُرَاد من قَوْله تَعَالَى {أَو لامستم النِّسَاء}(2/96)
فصل
قَالَ عُلَمَاؤُنَا رَحِمهم الله فعل النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام وَقَوله مَتى ورده الْجِمَاع دون الْمس بِالْيَدِ وهم يجْعَلُونَ ذَلِك بَيَان حكم مُبْتَدأ ويحملون قَوْله {أَو لامستم النِّسَاء} على الْمس بِالْيَدِ قَالُوا لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يكون ذَلِك صادرا عَمَّا فِي الْقُرْآن وَيحْتَمل أَن يكون شرع الحكم ابْتِدَاء وَهُوَ فِي الظَّاهِر غير مُتَّصِل بِالْآيَةِ فَيحمل على أَنه بَيَان حكم مُبْتَدأ بِاعْتِبَار الظَّاهِر وَلِأَن فِي حمله على هَذَا زِيَادَة فَائِدَة وَفِي حمله على مَا قُلْتُمْ تَأْكِيد مَا صَار مَعْلُوما بِالْآيَةِ ببيانه فَحَمله على مَا يُفِيد فَائِدَة جَدِيدَة كَانَ أولى
وَحجَّتنَا فِيهِ قَوْله تَعَالَى {إِن هُوَ إِلَّا وَحي يُوحى} فَفِي هَذَا تنصيص على أَن قَوْله وَفعله فِي حكم الشَّرْع يكون عَن وَحي فَإِذا كَانَ ذَلِك ظَاهرا مَعْلُوما فِي الْوَحْي المتلو عرفنَا أَنه صادر عَن ذَلِك إِذْ لَو لم نجعله صادرا عَن ذَلِك احتجنا إِلَى إِثْبَات وَحي غير متلو فِيهِ وَإِثْبَات الْوَحْي من غير الْحَاجة وَمَعَ الشَّك لَا يجوز
وَقَالَ تَعَالَى {فَإِن تنازعتم فِي شَيْء فَردُّوهُ إِلَى الله وَالرَّسُول} أَي ردُّوهُ إِلَى كتاب الله وَقَالَ تَعَالَى {وَأَن احكم بَينهم بِمَا أنزل الله} فَإِذا ظهر مِنْهُ حكم فِي حَادِثَة وَذَلِكَ الحكم مَوْجُود فِيمَا أنزل الله عرفنَا أَنه حكم فِيهِ بِمَا أنزل الله لِأَنَّهُ مَا كَانَ يُخَالف مَا أَمر بِهِ وَلِأَن الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم فَهموا ذَلِك من أَفعاله فَإِنَّهُم حملُوا قطعه يَد السَّارِق على الْوُجُوب وأداءه الصَّلَاة فِي مواقيتها على الْوُجُوب وَقد بَينا أَن مُطلق فعله لَا يدل على ذَلِك فلولا أَنهم علمُوا أَن فعله ذَلِك صادر عَن الْآيَات الدَّالَّة على الْوُجُوب نَحْو قَوْله تَعَالَى {حَافظُوا على الصَّلَوَات} وَقَوله تَعَالَى {فَاقْطَعُوا أَيْدِيهِمَا} لاستفسروه وطلبوا مِنْهُ بَيَان صفة فعله وَحَيْثُ لم يشتغلوا بذلك عرفنَا أَنهم علمُوا أَن فعله ذَلِك مِنْهُ صادر عَن الْآيَة فَأَما مَأْمُور بِاتِّبَاع مَا فِي الْقُرْآن كَغَيْرِهِ
وَقَالَ تَعَالَى {وَاتبعُوا النُّور الَّذِي أنزل مَعَه أُولَئِكَ هم المفلحون} فَسقط دَعوَاهُم الِاحْتِمَال(2/97)
سَاقِط فَإِن الظَّاهِر أَن ذَلِك مِنْهُ صادر عَن الْقُرْآن لِأَنَّهُ اعْتِبَار الِاحْتِمَال مَعَ هَذَا الظَّاهِر
وَقَوْلهمْ فِيهِ زِيَادَة فَائِدَة سَاقِط فَإِن إِثْبَات هَذِه الزِّيَادَة لَا يُمكن إِلَّا بعد إِثْبَات وَحي بِالشَّكِّ وَمن غير حَاجَة إِلَيْهِ وَقد بَينا أَن ذَلِك لَا يجوز
فصل
قَالَ عُلَمَاؤُنَا رَحِمهم الله فعل النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام مَتى كَانَ على وَجه الْبَيَان لما فِي الْقُرْآن وَحصل ذَلِك مِنْهُ فِي مَكَان أَو زمَان فالبيان يكون وَاقعا بِفِعْلِهِ وَبِمَا هُوَ من صِفَاته عِنْد الْفِعْل فَأَما الْمَكَان وَالزَّمَان لَا يكون شرطا فِيهِ
وَأَصْحَاب الشَّافِعِي يَقُولُونَ الْبَيَان مِنْهُ بالمداومة على فعل مَنْدُوب إِلَيْهِ فِي مَكَان أَو على فعل وَاجِب فِي مَكَان أَو زمَان يدل على أَن ذَلِك الْمَكَان وَالزَّمَان شَرط فِيهِ
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِحْرَام النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِالْحَجِّ فِي أشهر الْحَج لَا يكون بَيَانا فِي أَن الْإِحْرَام تخْتَص صِحَّته بالوجود فِي أشهر الْحَج حَتَّى يجوز الْإِحْرَام بِالْحَجِّ قبل أشهر الْحَج
وَكَذَلِكَ فعله رَكْعَتي الطّواف فِي مقَام إِبْرَاهِيم لَا يكون بَيَانا أَن رَكْعَتي الطّواف تخْتَص بِالْأَدَاءِ فِي ذَلِك الْمَكَان
وعَلى قَول الشَّافِعِي رَحمَه الله ينْتَصب الزَّمَان شرطا ببيانه وَالْمَكَان فِي أحد الْوَجْهَيْنِ أَيْضا قَالَ لِأَن مداومته على ذَلِك فِي مَكَان بِعَيْنِه أَو زمَان بِعَيْنِه لَو لم يحمل على وَجه الْبَيَان لم يبْق لَهُ فَائِدَة أُخْرَى وَقد علمنَا أَنه مَا داوم على ذَلِك إِلَّا لفائدة ثمَّ قَاس هَذَا بمداومته على فعل الصَّلَوَات الْمَفْرُوضَة فِي الْأَوْقَات الْمَخْصُوصَة والأمكنة الطاهرة فَإِن ذَلِك بَيَان مِنْهُ لوُجُوب مُرَاعَاة ذَلِك الزَّمَان وَالْمَكَان فِي أَدَاء الْفَرَائِض فَكَذَلِك فِي سَائِر أَفعاله
وَلَكنَّا نقُول الْبَيَان إِنَّمَا يحصل بِفِعْلِهِ وَالْمَكَان وَالزَّمَان لَيْسَ من فعله فِي شَيْء فَمَا كَانَ الْمَكَان وَالزَّمَان إِلَّا بِمَنْزِلَة فعل غَيره وَغَيره وَإِن ساعده الْمَكَان الَّذِي يُوجد فِيهِ الْفِعْل أَو الزَّمَان الَّذِي يُوجد فِيهِ الْفِعْل لَا يكون لَهُ حَظّ فِي حُصُول الْبَيَان بِهِ بل بِجعْل الْبَيَان حَاصِلا بِفِعْلِهِ فَقَط إِلَّا أَن يكون هُنَاكَ أَمر مُجمل فِي حق الزَّمَان مُحْتَاجا إِلَى الْبَيَان أَو فِي حق الْمَكَان كَمَا فِي بَاب الصَّلَاة فَإنَّا نعلم فرضيتها فِي بعض الْأَوْقَات (الْمَخْصُوصَة) واختصاص جَوَاز أَدَائِهَا بِبَعْض الْأَمْكِنَة بِالنَّصِّ فَيكون فعله فِي الْأَوْقَات الْمَخْصُوصَة والأمكنة الطاهرة بَيَانا للمجمل فِي ذَلِك كُله فَأَما فعله فِي بَاب الْحَج بَيَان لقَوْله تَعَالَى {وَللَّه على النَّاس حج الْبَيْت} وَذَلِكَ حَاصِل على ذَلِك الْفِعْل فَإِن الْبَيَان يكون حَاصِلا بِفِعْلِهِ لَا بِفعل غَيره(2/98)
فَكَذَلِك بِالْفِعْلِ لَا بِالْوَقْتِ لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيهِ أَمر مُجمل لاخْتِصَاص عقد الْإِحْرَام بِالْحَجِّ بِبَعْض الْأَوْقَات دون الْبَعْض وَمَا كَانَ ذَلِك إِلَّا نَظِير مُبَاشرَة الطَّهَارَة بِالْمَاءِ فِي الْوَقْت فَإِن ذَلِك كَانَ بَيَانا مِنْهُ لأصل الطَّهَارَة الْمَأْمُور بهَا فِي الْكتاب وَلم يكن بَيَانا فِي التَّخْصِيص فِي الْوَقْت حَتَّى تجوز الطَّهَارَة بِالْمَاءِ قبل دُخُول الْوَقْت بِلَا خلاف
فصل فِي بَيَان شرائع من قبلنَا
اخْتلف الْعلمَاء فِي هَذَا الْفَصْل على أقاويل
فَمنهمْ من قَالَ مَا كَانَ شَرِيعَة لنَبِيّ فَهُوَ بَاقٍ أبدا حَتَّى يقوم دَلِيل النّسخ فِيهِ وكل من يَأْتِي فَعَلَيهِ أَن يعْمل بِهِ على أَنه شَرِيعَة ذَلِك النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام مَا لم يظْهر ناسخه
وَقَالَ بَعضهم شَرِيعَة كل نَبِي تَنْتَهِي ببعث نَبِي آخر بعده حَتَّى لَا يعْمل بِهِ إِلَّا أَن يقوم الدَّلِيل على بَقَائِهِ وَذَلِكَ بِبَيَان من النَّبِي الْمَبْعُوث بعده
وَقَالَ بَعضهم شرائع من قبلنَا يلْزمنَا الْعَمَل بِهِ على أَن ذَلِك شَرِيعَة لنبينا عَلَيْهِ السَّلَام فِيمَا لم يظْهر دَلِيل النّسخ فِيهِ وَلَا يفصلون بَين مَا يصير مَعْلُوما من شرائع من قبلنَا بِنَقْل أهل الْكتاب أَو بِرِوَايَة الْمُسلمين عَمَّا فِي أَيْديهم من الْكتاب وَبَين مَا ثَبت من ذَلِك بِبَيَان فِي الْقُرْآن أَو السّنة
وَأَصَح الْأَقَاوِيل عندنَا أَن مَا ثَبت بِكِتَاب الله أَنه كَانَ شَرِيعَة من قبلنَا أَو بِبَيَان من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَإِن علينا الْعَمَل بِهِ على أَنه شَرِيعَة لنبينا عَلَيْهِ السَّلَام مَا لم يظْهر ناسخه فَأَما مَا علم بِنَقْل دَلِيل مُوجب للْعلم على أَنهم حرفوا الْكتب فَلَا يعْتَبر نقلهم فِي ذَلِك لتوهم أَن الْمَنْقُول من جملَة مَا حرفوا وَلَا يعْتَبر فهم الْمُسلمين ذَلِك مِمَّا فِي أَيْديهم من الْكتب لجَوَاز أَن يكون ذَلِك من جملَة مَا غيروا وبدلوا
وَالدَّلِيل على أَن الْمَذْهَب هَذَا أَن مُحَمَّدًا قد اسْتدلَّ فِي كتاب الشّرْب على جَوَاز الْقِسْمَة بطرِيق الْمُهَايَأَة فِي الشّرْب بقوله تَعَالَى {ونبئهم أَن المَاء} أهل الْكتاب أَو بفهم الْمُسلمين(2/99)
من كتبهمْ فَإِنَّهُ لَا يجب اتِّبَاعه لقِيَام {قسْمَة بَينهم} وَبِقَوْلِهِ تَعَالَى {هَذِه نَاقَة لَهَا شرب وَلكم شرب يَوْم مَعْلُوم} وَإِنَّمَا أخبر الله تَعَالَى ذَلِك عَن صَالح عَلَيْهِ السَّلَام وَمَعْلُوم أَنه مَا اسْتدلَّ بِهِ إِلَّا بعد اعْتِقَاده بَقَاء ذَلِك الحكم شَرِيعَة لنبينا عَلَيْهِ السَّلَام
وَاسْتدلَّ أَبُو يُوسُف على جَرَيَان الْقصاص بَين الذّكر وَالْأُنْثَى بقوله تَعَالَى {وكتبنا عَلَيْهِم فِيهَا أَن النَّفس بِالنَّفسِ} وَبِه كَانَ يسْتَدلّ الْكَرْخِي على جَرَيَان الْقصاص بَين الْحر وَالْعَبْد وَالْمُسلم وَالذِّمِّيّ وَالشَّافِعِيّ فِي هَذَا لَا يخالفنا وَقد اسْتدلَّ برجم النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْيَهُودِيين بِحكم التَّوْرَاة كَمَا نَص عَلَيْهِ بقوله أَنا أَحَق من أَحْيَا سنة أماتوها على وجوب الرَّجْم على أهل الْكتاب وعَلى أَن ذَلِك صَار شَرِيعَة لنبينا
وَنحن لَا ننكر ذَلِك أَيْضا وَلَكنَّا ندعي انتساخ ذَلِك بطرِيق زِيَادَة شَرط الْإِحْصَان لإِيجَاب الرَّجْم فِي شريعتنا ولمثل هَذِه الزِّيَادَة حكم النّسخ عندنَا
وَبَين الْمُتَكَلِّمين اخْتِلَاف فِي أَن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام قبل نزُول الْوَحْي (عَلَيْهِ) هَل كَانَ متعبدا بشريعة من قبله فَمنهمْ من أَبى ذَلِك وَمِنْهُم من توقف فِيهِ وَمِنْهُم من قَالَ كَانَ متعبدا بذلك وَلَكِن مَوضِع بَيَان هَذَا الْفَصْل أصُول التَّوْحِيد فَإنَّا نذْكر هَهُنَا مَا يتَّصل بأصول الْفِقْه
فَأَما الْفَرِيق الأول قَالُوا صفة الْإِطْلَاق فِي الشَّيْء يَقْتَضِي التَّأْبِيد فِيهِ إِذا كَانَ مُحْتملا للتأبيد فالتوقيت يكون زِيَادَة فِيهِ لَا يجوز إثْبَاته إِلَّا بِالدَّلِيلِ ثمَّ الرَّسُول الَّذِي كَانَ الحكم شَرِيعَة لَهُ لم يخرج من أَن يكون رَسُولا برَسُول آخر بعث بعده فَكَذَلِك شَرِيعَته لَا تخرج من أَن تكون مَعْمُولا بهَا وَإِن بعث بعده رَسُول آخر مَا لم يقم دَلِيل النّسخ فِيهِ أَلا ترى أَن علينا الْإِقْرَار بالرسل كلهم وَإِلَى ذَلِك وَقعت الْإِشَارَة فِي قَوْله تَعَالَى {والمؤمنون كل آمن بِاللَّه وَمَلَائِكَته وَكتبه وَرُسُله لَا نفرق بَين أحد من رسله}(2/100)
فَكَذَلِك مَا ثَبت شَرِيعَة لرَسُول فَمَا لم يظْهر ناسخه فَهُوَ بِمَنْزِلَة مَا لَيْسَ فِيهِ احْتِمَال النّسخ فِي كَونه بَاقِيا مَعْمُولا بِهِ يُوضحهُ أَن مَا ثَبت شَرِيعَة لرَسُول فقد ثبتَتْ الحقية فِيهِ وَكَونه مرضيا عِنْد الله وَبعث الرُّسُل لبَيَان مَا هُوَ مرضِي عِنْد الله فَمَا علم كَونه مرضيا قبل بعث رَسُول آخر لَا يخرج من أَن يكون مرضيا ببعث رَسُول آخر وَإِذا بَقِي مرضيا كَانَ مَعْمُولا بِهِ كَمَا كَانَ قبل بعث الرَّسُول الثَّانِي وَبِهَذَا تبين الْفرق أَن الأَصْل هُوَ الْمُوَافقَة فِي شرائع الرُّسُل إِلَّا أذا تبين تَغْيِير حكم بِدَلِيل النّسخ
فَأَما الْفَرِيق الثَّانِي فقد استدلوا بقوله تَعَالَى {لكل جعلنَا مِنْكُم شرعة ومنهاجا} وَبِقَوْلِهِ {وجعلناه هدى لبني إِسْرَائِيل} فتخصيص بني إِسْرَائِيل يكون التَّوْرَاة هدى لَهُم يكون دَلِيلا على أَنه لَا يلْزمنَا الْعَمَل بِمَا فِيهِ إِلَّا أَن يقوم دَلِيل يُوجب الْعَمَل بِهِ فِي شريعتنا وَلِأَن بعث الرُّسُل لبَيَان مَا بِالنَّاسِ حَاجَة إِلَى بَيَانه وَإِذا لم تجْعَل شَرِيعَة رَسُول منتهية ببعث رَسُول آخر لم يكن بِالنَّاسِ حَاجَة إِلَى الْبَيَان عِنْد بعث الثَّانِي لِأَن ذَلِك مُبين عِنْدهم بِالطَّرِيقِ الْمُوجب للْعلم فَمن هَذَا الْوَجْه يتَبَيَّن أَن بعث رَسُول آخر دَلِيل النّسخ لشريعة كَانَت قبله وَلِهَذَا جعلنَا هَذَا كالنسخ فِيمَا يحْتَمل النّسخ دون مَا لَا يحْتَمل النّسخ أصلا كالتوحيد وأصل الدّين أَلا ترى أَن الرُّسُل عَلَيْهِم السَّلَام مَا اخْتلفُوا فِي شَيْء من ذَلِك أصلا وَلَا وَصفا وَلَا يجوز أَن يكون بَينهم فِيهِ خلاف وَلِهَذَا انْقَطع القَوْل بِبَقَاء شَرِيعَة نَبينَا مُحَمَّد صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَى قيام السَّاعَة لعلمنا بِدَلِيل مَقْطُوع بِهِ أَنه لَا نَبِي بعده حَتَّى يكون نَاسِخا لشريعته يُوضحهُ أَن الْأَنْبِيَاء عَلَيْهِم السَّلَام قبل نَبينَا أَكْثَرهم إِنَّمَا بعثوا إِلَى قوم مخصوصين ورسولنا هُوَ الْمَبْعُوث إِلَى النَّاس كَافَّة على مَا قَالَ عَلَيْهِ السَّلَام أَعْطَيْت خمْسا لم يُعْطهنَّ أحد قبلي بعثت إِلَى الْأَحْمَر وَالْأسود وَقد كَانَ النَّبِي قبلي يبْعَث إِلَى قومه الحَدِيث فَإِذا ثَبت أَنه قد كَانَ فِي الْمُرْسلين من يكون وجوب الْعَمَل بِشَرِيعَتِهِ على أهل مَكَان دون أهل مَكَان آخر وَإِن كَانَ ذَلِك مرضيا عِنْد الله تَعَالَى علمنَا أَنه يجوز أَن يكون وجوب الْعَمَل بِهِ على أهل زمَان دون أهل نبيين فِي ذَلِك الْوَقْت فِي مكانين على أَن يَدْعُو كل وَاحِد مِنْهُمَا إِلَى شَرِيعَته فَعرفنَا أَنه يجوز مثل ذَلِك فِي زمانين وَأَن الْمَبْعُوث آخرا يَدْعُو إِلَى الْعَمَل بِشَرِيعَتِهِ وَيَأْمُر النَّاس باتباعه وَلَا يَدْعُو إِلَى الْعَمَل بشريعة من قبله فَتعين الْكَلَام فِي نَبينَا فَإِنَّهُ كَانَ يَدْعُو النَّاس إِلَى اتِّبَاعه كَمَا قَالَ تَعَالَى {فَاتبعُوني يحببكم الله} وَإِنَّمَا يَأْمر بِالْعَمَلِ بِشَرِيعَتِهِ فَلَو بقيت زمَان آخر(2/101)
وَإِن كَانَ (ذَلِك) منتهيا ببعث نَبِي آخر وَقد كَانَ يجوز اجْتِمَاع شرائع من قبلنَا مَعْمُولا بهَا بعد مبعثه لدعا النَّاس إِلَى الْعَمَل بذلك ولكان يجب عَلَيْهِ أَن يعلم ذَلِك أَصْحَابه ليتمكنوا من الْعَمَل بِهِ وَلَو فعل ذَلِك لنقل إِلَيْنَا نقلا مستفيضا وَالْمَنْقُول إِلَيْنَا مَنعه إيَّاهُم عَن ذَلِك فَإِنَّهُ رُوِيَ أَنه (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام (لما رأى صحيفَة فِي يَد عمر سَأَلَهُ عَنْهَا فَقَالَ هِيَ التَّوْرَاة
فَغَضب حَتَّى احْمَرَّتْ وجنتاه وَقَالَ أمتهوكون كَمَا تهوكت الْيَهُود وَالنَّصَارَى وَالله لَو كَانَ مُوسَى حَيا مَا وَسعه إِلَّا اتباعي وَبِهَذَا اللَّفْظ يتَبَيَّن أَن الرَّسُول الْمُتَقَدّم ببعث رَسُول آخر يكون كالواحد من أمته فِي لُزُوم اتِّبَاع شَرِيعَته لَو كَانَ حَيا وَعَلِيهِ دلّ كتاب الله كَمَا قَالَ تَعَالَى {وَإِذ أَخذ الله مِيثَاق النَّبِيين لما آتيتكم من كتاب وَحِكْمَة ثمَّ جَاءَكُم رَسُول مُصدق لما مَعكُمْ لتؤمنن بِهِ} فَأخذ الْمِيثَاق عَلَيْهِم بذلك من أبين الدَّلَائِل على أَنهم بِمَنْزِلَة أمة من بعث آخرا فِي وجوب اتِّبَاعه وَبِهَذَا ظهر شرف نَبينَا عَلَيْهِ السَّلَام فَإِنَّهُ لَا نَبِي بعده فَكَانَ الْكل مِمَّن تقدم وَمِمَّنْ تَأَخّر فِي حكم المتبع لَهُ وَهُوَ بِمَنْزِلَة الْقلب يطيعه الرَّأْس ويتبعه الرجل
والفريق الثَّالِث استدلوا بِهَذَا الْكَلَام أَيْضا وَلَكِن بطرِيق أَن مَا كَانَ شَرِيعَة لمن قبلنَا يصير شَرِيعَة لنبينا صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَمن تقدم فِي الْعَمَل بِهِ يكون مُتبعا لَهُ وَفِي حكم الْعَامِل بِشَرِيعَتِهِ من هَذَا الْوَجْه فَإِن الله تَعَالَى قَالَ {مِلَّة أبيكم إِبْرَاهِيم} وَقَالَ تَعَالَى {قل صدق الله فاتبعوا مِلَّة إِبْرَاهِيم} وَقَالَ تَعَالَى {وَهُوَ محسن وَاتبع مِلَّة إِبْرَاهِيم حَنِيفا} وَمَا يكون منتهيا مَنْسُوخا لَا يكون مُتبعا فبهذه النُّصُوص يتَبَيَّن أَنه مُتبع عَلَيْهِ السَّلَام وَيجب على النَّاس الْعَمَل بِهِ بطرِيق أَنه شَرِيعَة لَهُ حَتَّى يقوم دَلِيل نسخه فِي شَرِيعَته أَلا ترى أَنه قد اجْتمع نبيان فِي وَقت وَاحِد وَفِي مَكَان وَاحِد فِيمَن قبلنَا على أَن كَانَ أَحدهمَا تبعا للْآخر نَحْو هَارُون مَعَ مُوسَى وَلُوط مَعَ إِبْرَاهِيم كَمَا قَالَ تَعَالَى {فَآمن لَهُ لوط} فَكَانَت الشَّرِيعَة وَأَنه مِلَّة إِبْرَاهِيم فَلم يبْق(2/102)
طَرِيق سوى أَن نقُول قد صَار ذَلِك شَرِيعَة لنبينا لأَحَدهمَا وَالْآخر نَبِي مُرْسل وَهُوَ مَأْمُور باتباعه وَالْعَمَل بِشَرِيعَتِهِ وَلَا يجوز القَوْل باجتماع نبيين فِي وَقت وَاحِد وَمَكَان وَاحِد على أَن يكون لكل وَاحِد مِنْهُمَا شَرِيعَة تخَالف شَرِيعَة الآخر فِي وَقت من الْأَوْقَات
وَاسْتَدَلُّوا على ذَلِك بقوله تَعَالَى {أُولَئِكَ الَّذين هدى الله فبهداهم اقتده} وَمَعْلُوم أَن الْهدى فِي أصل الدّين وَأَحْكَام الشَّرْع جَمِيعًا
فَإِن قيل المُرَاد بِهِ الْأَمر بالاقتداء بهم فِي أصل الدّين فَإِنَّهُ مَبْنِيّ على مَا تقدم من قَوْله تَعَالَى {فَلَمَّا جن عَلَيْهِ اللَّيْل} إِلَى قَوْله {وَتلك حجتنا آتيناها إِبْرَاهِيم} إِلَى قَوْله تَعَالَى {أُولَئِكَ الَّذين هدى الله} وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَنه قد كَانَ فِي الْمَذْكُورين من لم يكن نَبيا فَإِنَّهُ قَالَ {وَمن آبَائِهِم وذرياتهم وإخوانهم} وَمَعْلُوم أَن الْأَمر بالاقتداء فِي أَحْكَام الشَّرْع لَا يكون فِي غير الْأَنْبِيَاء وَإِنَّمَا يكون ذَلِك فِي أصل الدّين وَلِأَنَّهُ قد كَانَ فِي شرائعهم النَّاسِخ والمنسوخ فَالْأَمْر باللاقتداء بهم فِي الْأَحْكَام على الْإِطْلَاق يكون آمرا بِالْعَمَلِ بشيئين مُخْتَلفين متضادين وَذَلِكَ غير جَائِز
قُلْنَا فِي الْآيَة تنصيص على الِاقْتِدَاء بهداهم وَذَلِكَ يعم أصل الدّين وَأَحْكَام الشَّرْع أَلا ترى إِلَى قَوْله تَعَالَى {الم ذَلِك الْكتاب لَا ريب فِيهِ هدى لِلْمُتقين} أَنه يدلنا على أَن الْهدى كل مَا يجب الاتقاء فِيهِ وَمَا يكون الْمُهْتَدي فِيهِ متقيا وَقَالَ تَعَالَى {إِنَّا أنزلنَا التَّوْرَاة فِيهَا هدى وَنور يحكم بهَا النَّبِيُّونَ} وَالْحكم إِنَّمَا يكون بالشرائع وَلما سُئِلَ مُجَاهِد عَن سَجْدَة ص قَالَ سجدها دَاوُد وَهُوَ مِمَّن أَمر نَبِيكُم بِأَن يَقْتَدِي بِهِ وتلا قَوْله تَعَالَى {فبهداهم اقتده} فَبِهَذَا تبين أَن هَذَا أَمر مُبْتَدأ غير مَبْنِيّ على مَا سبق فعمومه يتَنَاوَل أصل الدّين والشرائع جَمِيعًا
وَقَوله فِيهَا نَاسخ ومنسوخ قُلْنَا وَفِي شريعتنا أَيْضا نَاسخ ومنسوخ ثمَّ لم يمْنَع ذَلِك إِطْلَاق القَوْل بِوُجُوب الِاقْتِدَاء علينا برَسُول الله صلى الله
وَقَوله قد كَانَ فيهم من لَيْسَ بِنَبِي لَا كَذَلِك فقد ألحق بِهِ من الْبَيَان مَا يعلم بِهِ أَن المُرَاد الْأَنْبِيَاء وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {واجتبيناهم وهديناهم}(2/103)
عَلَيْهِ وَسلم فِي شَرِيعَته {إِلَى صِرَاط مُسْتَقِيم} {أُولَئِكَ الَّذين آتَيْنَاهُم الْكتاب} مَعَ أَن الْأَمر بالاقتداء يعلم أَنه لَا يتَنَاوَل إِلَّا من يعلم أَنه مرضِي الطَّرِيقَة مقتدي بِهِ من نَبِي أَو ولي والأولياء على طَريقَة الْأَنْبِيَاء عَلَيْهِم السَّلَام فِي الْعَمَل بشرائعهم فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن المُرَاد هُوَ الْأَمر بالاقتداء بالأنبياء عَلَيْهِم السَّلَام وَمَعْلُوم أَنه مَا أَمر بالاقتداء بهم فِي دُعَاء النَّاس إِلَى شريعتهم وَإِنَّمَا أَمر بذلك على أَن يَدْعُو النَّاس إِلَى شَرِيعَته فَعرفنَا بِهَذَا أَن ذَلِك كُله صَار شَرِيعَة لَهُ بِمَنْزِلَة الْملك ينْتَقل من الْمُورث إِلَى الْوَارِث فَيكون ذَلِك الْملك بِعَيْنِه مُضَافا إِلَى الْوَارِث بَعْدَمَا كَانَ مُضَافا إِلَى الْمُورث فِي حَيَاته وَإِلَى ذَلِك وَقعت الْإِشَارَة فِي قَوْله تَعَالَى {ثمَّ أَوْرَثنَا الْكتاب الَّذين اصْطَفَيْنَا من عبادنَا} فَأَما قَوْله {لكل جعلنَا مِنْكُم شرعة ومنهاجا} قد عرفنَا يَقِينا أَنه لَيْسَ المُرَاد بِهِ الْمُخَالفَة فِي الْمِنْهَاج فِي الْكل بل ذَلِك مُرَاد فِي الْبَعْض وَهُوَ مَا قَامَ الدَّلِيل فِيهِ على انتساخه
وَقَوله {هدى لبني إِسْرَائِيل} لَا يدل على أَنه لَيْسَ بهدى لغَيرهم كَقَوْلِه تَعَالَى {هدى لِلْمُتقين} وَالْقُرْآن هدى للنَّاس أجمع وأيد هَذَا دُعَاء رَسُول الله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام بِالتَّوْرَاةِ وَطلب حكم الرَّجْم مِنْهُ للْعَمَل بِهِ وَقَوله أَنا أَحَق من أَحْيَا سنة أماتوها فَإِن إحْيَاء سنة أميتت إِنَّمَا يكون بِالْعَمَلِ بهَا فَعرفنَا أَن التَّوْرَاة هدى لبني إِسْرَائِيل ولغيرهم وأيد جَمِيع مَا ذكرنَا قَوْله تَعَالَى {مُصدقا لما بَين يَدَيْهِ من الْكتاب ومهيمنا عَلَيْهِ} وَلَا معنى لذَلِك سوى أَن مَا فِيهِ يصير شَرِيعَة لنبينا بِمَا أنزل عَلَيْهِ من الْكتاب إِلَّا مَا ثَبت نسخه وَهَذَا هُوَ القَوْل الصَّحِيح عندنَا إِلَّا أَنه قد ظهر من أهل الْكتاب الْحَسَد وَإِظْهَار الْعَدَاوَة مَعَ الْمُسلمين فَلَا يعْتَمد قَوْلهم فِيمَا يَزْعمُونَ أَنه من شريعتهم وَأَن ذَلِك قد انْتقل إِلَيْهِم بالتواتر وَلَا تقبل شَهَادَتهم فِي ذَلِك لثُبُوت كفرهم وضلالهم فَلم يبْق لثُبُوت ذَلِك طَرِيق سوى نزُول الْقُرْآن بِهِ أَو بَيَان الرَّسُول لَهُ فَمَا وجد فِيهِ هَذَا الطَّرِيق فعلينا تَعَالَى {وَمن لم يحكم بِمَا أنزل الله فَأُولَئِك هم الْكَافِرُونَ} فِيهِ الِاتِّبَاع وَالْعَمَل بِهِ حَتَّى يقوم دَلِيل(2/104)
النّسخ وأيد مَا ذكرنَا قَوْله
{فَأُولَئِك هم الظَّالِمُونَ} وَمَعْلُوم أَنهم مَا كَانُوا يمتنعون من الْعَمَل بِأَحْكَام التَّوْرَاة وَإِنَّمَا كَانُوا يمتنعون من الْعَمَل بِهِ على طَرِيق أَنه شَرِيعَة رَسُولنَا فَإِنَّهُم كَانُوا لَا يقرونَ برسالته وَقد سماهم الله كَافِرين ظالمين ممتنعين من الحكم بِمَا أنزل الله
وَكَذَلِكَ قَالَ تَعَالَى {وليحكم أهل الْإِنْجِيل بِمَا أنزل الله فِيهِ وَمن لم يحكم بِمَا أنزل الله فَأُولَئِك هم الْفَاسِقُونَ} وَإِنَّمَا سماهم فاسقين لتركهم الْعَمَل بِمَا فِي الْإِنْجِيل على أَنه شَرِيعَة مُحَمَّد صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن ذَلِك كُله قد صَار شَرِيعَة لنبينا عَلَيْهِ السَّلَام وَأَنه يجب اتِّبَاعه وَالْعَمَل بِهِ على أَنه شَرِيعَة نَبينَا
وَفِي قَوْله تَعَالَى {وَكَيف يحكمونك وَعِنْدهم التَّوْرَاة فِيهَا حكم الله} تنصيص على أَنه مَعْمُول بِهِ
وَقَالَ تَعَالَى {شرع لكم من الدّين مَا وصّى بِهِ نوحًا} إِلَى قَوْله {أَن أقِيمُوا الدّين} وَالدّين اسْم لكل مَا يدان الله بِهِ فَتدخل الْأَحْكَام فِي ذَلِك وَيظْهر أَن ذَلِك كُله قد صَار شَرِيعَة لنبينا فَيجب اتِّبَاعه وَالْعَمَل بِهِ إِلَّا مَا قَامَ دَلِيل النّسخ فِيهِ
فصل فِي تَقْلِيد الصَّحَابِيّ إِذا قَالَ قولا وَلَا يعرف لَهُ مُخَالف
حكى أَبُو عَمْرو بن دانيكا الطَّبَرِيّ عَن أبي سعيد البردعي رَحمَه الله أَنه كَانَ يَقُول قَول الْوَاحِد من الصَّحَابَة مقدم على الْقيَاس يتْرك الْقيَاس بقوله وعَلى هَذَا أدركنا مَشَايِخنَا
وَذكر أَبُو بكر الرَّازِيّ عَن أبي الْحسن الْكَرْخِي رَحمَه الله أَنه كَانَ يَقُول أرى أَبَا يُوسُف يَقُول فِي بعض مسَائِله الْقيَاس كَذَا إِلَّا أَنِّي تركته للأثر وَذَلِكَ الْأَثر قَول وَاحِد من الصَّحَابَة
فَهَذِهِ دلَالَة بَيِّنَة من مذْهبه على تَقْدِيم قَول الصَّحَابِيّ على الْقيَاس
قَالَ وَأما أَنا فَلَا يُعجبنِي هَذَا الْمَذْهَب
وَهَذَا الَّذِي ذكره الْكَرْخِي عَن أبي يُوسُف مَوْجُود فِي كثير من الْمسَائِل عَن أَصْحَابنَا فقد قَالُوا فِي الْمَضْمَضَة وَالِاسْتِنْشَاق إنَّهُمَا سنتَانِ فِي الْقيَاس فِي الْجَنَابَة وَالْوُضُوء جَمِيعًا تركنَا(2/105)
الْقيَاس لقَوْل ابْن عَبَّاس وَقَالُوا فِي الدَّم إِذا ظهر على رَأس الْجرْح وَلم يسل فَهُوَ نَاقض للطَّهَارَة فِي الْقيَاس تَرَكْنَاهُ لقَوْل ابْن عَبَّاس وَقَالُوا فِي الْإِغْمَاء إِذا كَانَ يَوْمًا وَلَيْلَة أَو أقل فَإِنَّهُ يمْنَع قَضَاء الصَّلَوَات فِي الْقيَاس تَرَكْنَاهُ لفعل عمار بن يَاسر رَضِي الله عَنْهُمَا وَقَالُوا فِي إِقْرَار الْمَرِيض لوَارِثه إِنَّه جَائِز فِي الْقيَاس تَرَكْنَاهُ لقَوْل ابْن عمر رَضِي الله عَنْهُمَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رحمهمَا الله فِيمَن اشْترى شَيْئا على أَنه (إِن) لم ينْقد الثّمن إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام فَلَا بيع بَينهمَا فَالْعقد فَاسد فِي الْقيَاس تَرَكْنَاهُ لأثر يرْوى عَن ابْن عمر
وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِعْلَام قدر رَأس المَال فِيمَا يتَعَلَّق العقد على قدره شَرط لجَوَاز السّلم بلغنَا نَحْو ذَلِك عَن ابْن عمر رَضِي الله عَنْهُمَا وَخَالفهُ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد بِالرَّأْيِ
وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِذا ضَاعَ الْعين فِي يَد الْأَجِير الْمُشْتَرك بِمَا يُمكن التَّحَرُّز عَنهُ فَهُوَ ضَامِن لأثر رُوِيَ فِيهِ عَن عَليّ رَضِي الله عَنهُ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا ضَمَان عَلَيْهِ فَأخذ بِالرَّأْيِ مَعَ الرِّوَايَة بِخِلَافِهِ عَن عَليّ
وَقَالَ مُحَمَّد لَا تطلق الْحَامِل أَكثر من وَاحِدَة للسّنة بلغنَا ذَلِك عَن ابْن مَسْعُود وَجَابِر رَضِي الله عَنْهُمَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف بِالرَّأْيِ إِنَّهَا تطلق ثَلَاثًا للسّنة
فَعرفنَا أَن عمل عُلَمَائِنَا بِهَذَا فِي مسائلهم مُخْتَلف
ول لشافعي فِي الْمَسْأَلَة قَولَانِ كَانَ يَقُول فِي الْقَدِيم يقدم قَول الصَّحَابِيّ على الْقيَاس وَهُوَ قَول مَالك وَفِي الْجَدِيد كَانَ يَقُول يقدم الْقيَاس فِي الْعَمَل بِهِ على قَول الْوَاحِد والاثنين من الصَّحَابَة كَمَا ذهب إِلَيْهِ الْكَرْخِي
وَبَعض أهل الحَدِيث يخصون بترك الْقيَاس فِي مُقَابلَة قَوْلهم الْخُلَفَاء الرَّاشِدين ويستدلون بقوله عَلَيْهِ السَّلَام عَلَيْكُم بِسنتي وَسنة الْخُلَفَاء الرَّاشِدين من بعدِي وَبِقَوْلِهِ عَلَيْهِ السَّلَام اقتدوا بالذين من بعدِي أبي بكر وَعمر فَظَاهر الْحَدِيثين يَقْتَضِي وجوب اتباعهما وَإِن خالفهما غَيرهمَا من الصَّحَابَة وَلَكِن يتْرك هَذَا الظَّاهِر عِنْد ظُهُور الْخلاف بِقِيَام الدَّلِيل فَبَقيَ حَال ظُهُور قَوْلهمَا من غير مُخَالف لَهَا على مَا يَقْتَضِيهِ الظَّاهِر
وَأما الْكَرْخِي فقد احْتج بقوله تَعَالَى {فاعتبروا يَا أولي الْأَبْصَار} وَالِاعْتِبَار هُوَ الْعَمَل بِالْقِيَاسِ والرأي فِيمَا لَا نَص فِيهِ وَقَالَ تَعَالَى {فَإِن تنازعتم فِي شَيْء فَردُّوهُ إِلَى الله وَالرَّسُول} يَعْنِي إِلَى الْكتاب وَالسّنة وَقد دلّ عَلَيْهِ(2/106)
حَدِيث معَاذ حِين قَالَ لَهُ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِمَ تقضي قَالَ بِكِتَاب الله
قَالَ فَإِن لم تَجِد فِي كتاب الله قَالَ بِسنة رَسُول الله
قَالَ فَإِن لم تَجِد فِي سنة رَسُول الله قَالَ اجْتهد رَأْيِي
فَقَالَ الْحَمد لله الَّذِي وفْق رَسُول رَسُوله لما يرضى بِهِ رَسُوله فَهَذَا دَلِيل على أَنه لَيْسَ بعد الْكتاب وَالسّنة شَيْء يعْمل بِهِ سوى الرَّأْي
قَالَ وَلَا حجَّة لكم فِي قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام أَصْحَابِي كَالنُّجُومِ بِأَيِّهِمْ اقْتَدَيْتُمْ اهْتَدَيْتُمْ لِأَن المُرَاد الِاقْتِدَاء بهم فِي الجري على طريقهم فِي طلب الصَّوَاب فِي الْأَحْكَام لَا فِي تقليدهم وَقد كَانَت طريقتهم الْعَمَل بِالرَّأْيِ وَالِاجْتِهَاد أَلا ترى أَنه شبههم بالنجوم وَإِنَّمَا يَهْتَدِي بِالنَّجْمِ من حَيْثُ الِاسْتِدْلَال بِهِ على الطَّرِيق بِمَا يدل عَلَيْهِ لَا أَن نفس النَّجْم يُوجب ذَلِك وَهُوَ تَأْوِيل قَوْله اقتدوا بالذين من بعدِي وَعَلَيْكُم بِسنة الْخُلَفَاء من بعدِي فَإِنَّهُ إِنَّمَا يَعْنِي سلوك طريقهم فِي اعْتِبَار الرَّأْي وَالِاجْتِهَاد فِيمَا لَا نَص فِيهِ وَهَذَا هُوَ الْمَعْنى فقد ظهر من الصَّحَابَة الْفَتْوَى بِالرَّأْيِ ظهورا لَا يُمكن إِنْكَاره والرأي قد يخطىء فَكَانَ فَتْوَى الْوَاحِد مِنْهُم مُحْتملا مترددا بَين الصَّوَاب وَالْخَطَأ وَلَا يجوز ترك الرَّأْي بِمثلِهِ كَمَا لَا يتْرك بقول التَّابِعِيّ وكما لَا يتْرك أحد الْمُجْتَهدين فِي عصر رَأْيه بقول مُجْتَهد آخر
وَالدَّلِيل على أَن الْخَطَأ مُحْتَمل فِي فتواهم مَا رُوِيَ أَن عمر سُئِلَ عَن مَسْأَلَة فَأجَاب فَقَالَ رجل هَذَا هُوَ الصَّوَاب
فَقَالَ وَالله مَا يدْرِي عمر أَن هَذَا هُوَ الصَّوَاب أَو الْخَطَأ وَلَكِنِّي لم آل عَن الْحق
وَقَالَ ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ فِيمَا أجَاب بِهِ فِي المفوضة وَإِن كَانَ خطأ فمني وَمن الشَّيْطَان
فَعرفنَا أَنه قد كَانَ جِهَة الْخَطَأ مُحْتملا فِي فتواهم وَلَا يُقَال هَذَا فِي إِجْمَاعهم مَوْجُود إِذا صدر عَن رَأْي ثمَّ كَانَ حجَّة لِأَن الرَّأْي إِذا تأيد بِالْإِجْمَاع تتَعَيَّن جِهَة الصَّوَاب فِيهِ بِالنَّصِّ قَالَ عَلَيْهِ السَّلَام إِن الله لَا يجمع أمتِي على الضَّلَالَة أَلا ترى أَن إِجْمَاع أهل كل عصر يَجْعَل حجَّة بِهَذَا الطَّرِيق وَإِن لم يكن قَول الْوَاحِد مِنْهُم مقدما على الرَّأْي فِي الْعَمَل بِهِ وَلِأَنَّهُ لم يظْهر مِنْهُم دُعَاء النَّاس إِلَى أقاويلهم وَلَو كَانَ قَول الْوَاحِد مِنْهُم مقدما على الرَّأْي لدعا النَّاس إِلَى قَوْله كَمَا كَانَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يَدْعُو النَّاس إِلَى الْعَمَل بقوله وكما كَانَت الصَّحَابَة تَدْعُو النَّاس إِلَى الْعَمَل بِالْكتاب وَالسّنة وَإِلَى الْعَمَل(2/107)
بإجماعهم فِيمَا أَجمعُوا عَلَيْهِ إِذْ الدُّعَاء إِلَى الْحجَّة وَاجِب وَلِأَن قَول الْوَاحِد مِنْهُم لَو كَانَ حجَّة لم يجز لغيره مُخَالفَته بِالرَّأْيِ كالكتاب وَالسّنة وَقد رَأينَا أَن بَعضهم يُخَالف بَعْضًا بِرَأْيهِ فَكَانَ ذَلِك شبه الِاتِّفَاق مِنْهُم على أَن قَول الْوَاحِد مِنْهُم لَا يكون مقدما على الرَّأْي
وَلَا يدْخل على هَذَا إِجْمَاعهم فَإِن مَعَ بَقَاء الْوَاحِد مِنْهُم مُخَالفا لَا ينْعَقد الْإِجْمَاع وَبعد مَا ثَبت الْإِجْمَاع باتفاقهم لَو بدا لأَحَدهم فَخَالف لم يعْتد بِخِلَافِهِ أَيْضا على مَا بَينا أَن انْقِرَاض الْعَصْر لَيْسَ بِشَرْط لثُبُوت حكم الْإِجْمَاع وَأَن مُخَالفَة الْإِجْمَاع بعد انْعِقَاده كمخالفة النَّص
وَجه مَا ذهب إِلَيْهِ أَبُو سعيد البردعي وَهُوَ الْأَصَح أَن فَتْوَى الصَّحَابِيّ فِيهِ احْتِمَال الرِّوَايَة عَمَّن ينزل عَلَيْهِ الْوَحْي فقد ظهر من عَادَتهم أَن من كَانَ عِنْده نَص فَرُبمَا روى وَرُبمَا أفتى على مُوَافقَة النَّص مُطلقًا من غير الرِّوَايَة وَلَا شكّ أَن مَا فِيهِ احْتِمَال السماع من صَاحب الْوَحْي فَهُوَ مقدم على مَحْض الرَّأْي فَمن هَذَا الْوَجْه تَقْدِيم قَول الصَّحَابِيّ على الرَّأْي بِمَنْزِلَة تَقْدِيم خبر الْوَاحِد على الْقيَاس وَلَئِن كَانَ قَوْله صادرا عَن الرَّأْي فرأيهم أقوى من رَأْي غَيرهم لأَنهم شاهدوا طَرِيق رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي بَيَان أَحْكَام الْحَوَادِث وشاهدوا الْأَحْوَال الَّتِي نزلت فِيهَا النُّصُوص والمحال الَّتِي تَتَغَيَّر باعتبارها الْأَحْكَام فبهذه الْمعَانِي يتَرَجَّح رَأْيهمْ على رَأْي من لم يُشَاهد شَيْئا من ذَلِك وَعند تعَارض الرأيين إِذا ظهر لأَحَدهمَا نوع تَرْجِيح وَجب الْأَخْذ بذلك فَكَذَلِك إِذا وَقع التَّعَارُض بَين رَأْي الْوَاحِد منا ورأي الْوَاحِد مِنْهُم يجب تَقْدِيم رَأْيه على رَأينَا لزِيَادَة قُوَّة فِي رَأْيه وَهَكَذَا نقُول فِي الْمُجْتَهدين فِي زَمَاننَا فَإِن على أصل أبي حنيفَة إِذا كَانَ عِنْد مُجْتَهد أَن من يُخَالِفهُ فِي الرَّأْي أعلم بطرِيق الِاجْتِهَاد وَأَنه مقدم عَلَيْهِ فِي الْعلم فَإِنَّهُ يدع رَأْيه لرأي من عرف زِيَادَة قُوَّة فِي اجْتِهَاده كَمَا أَن الْعَاميّ يدع رَأْيه لرأي الْمُفْتِي الْمُجْتَهد لعلمه بِأَنَّهُ مُتَقَدم عَلَيْهِ فِيمَا يفصل بِهِ بَين النَّاسِخ والمنسوخ والمحكم والمتشابه وعَلى قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد لَا يدع الْمُجْتَهد فِي زَمَاننَا رَأْيه لرأي من هُوَ مقدم عَلَيْهِ فِي الِاجْتِهَاد من أهل عصره لوُجُود الْمُسَاوَاة بَينهمَا فِي الْحَال وَفِي معرفَة طَرِيق الِاجْتِهَاد وَلَكِن هَذَا لَا يُوجد فِيمَا بَين الْمُجْتَهد منا والمجتهد من الصَّحَابَة فالتفاوت بَينهمَا فِي الْحَال لَا يخفى(2/108)
وَفِي طَرِيق الْعلم كَذَلِك فهم قد شاهدوا أَحْوَال من ينزل عَلَيْهِ الْوَحْي وسمعوا مِنْهُ وَإِنَّمَا انْتقل إِلَيْنَا ذَلِك بخبرهم وَلَيْسَ الْخَبَر كالمعاينة
فَإِن قيل أَلَيْسَ أَن تَأْوِيل الصَّحَابِيّ للنَّص لَا يكون مقدما على تَأْوِيل غَيره وَلم يعْتَبر فِيهِ هَذِه الْأَحْوَال فَكَذَلِك فِي الْفَتْوَى بِالرَّأْيِ قُلْنَا لِأَن التَّأْوِيل يكون بِالتَّأَمُّلِ فِي وُجُوه اللُّغَة ومعاني الْكَلَام وَلَا مزية لَهُم فِي ذَلِك الْبَاب على غَيرهم مِمَّن يعرف من مَعَاني اللِّسَان مثل ذَلِك
فَأَما الِاجْتِهَاد فِي الْأَحْكَام إِنَّمَا يكون بِالتَّأَمُّلِ فِي النُّصُوص الَّتِي هِيَ أصل فِي أَحْكَام الشَّرْع وَذَلِكَ يخْتَلف باخْتلَاف الْأَحْوَال ولأجله تظهر لَهُم المزية بمشاهدة أَحْوَال الْخطاب على غَيرهم مِمَّن لم يُشَاهد وَلَا يُقَال هَذِه أُمُور باطنة وَإِنَّمَا أمرنَا بِبِنَاء الحكم على مَا هُوَ الظَّاهِر لِأَن بِنَاء الحكم على الظَّاهِر مُسْتَقِيم عندنَا وَلَكِن فِي مَوضِع يتَعَذَّر اعتبارهما جَمِيعًا فَأَما عِنْد الْمُقَابلَة لَا إِشْكَال أَن اعْتِبَار الظَّاهِر وَالْبَاطِن جَمِيعًا يتَقَدَّم على مُجَرّد اعْتِبَار الظَّاهِر (وَفِي الْأَخْذ بقول الصَّحَابِيّ اعتبارهما وَفِي الْعَمَل بِالرَّأْيِ اعْتِبَار الظَّاهِر) فَقَط هَذَا مَعَ مَا لَهُم من الْفَضِيلَة بِصُحْبَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم والتفقه فِي الدّين سَمَاعا مِنْهُ وَشَهَادَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَهُم بالخيرية بعده وتقديمهم فِي ذَلِك على من بعدهمْ بقوله خير النَّاس قَرْني الحَدِيث وَقَالَ لَو أنْفق أحدكُم مثل أحد ذَهَبا مَا أدْرك مد أحدهم وَلَا نصيفه فَعرفنَا أَنهم يوفقون لإصابة الرَّأْي مَا لَا يوفق غَيرهم لمثله فَيكون رَأْيهمْ أبعد عَن احْتِمَال الْخَطَأ من رَأْي من بعدهمْ وَلَا حجَّة فِي قَوْله تَعَالَى {فاعتبروا} لِأَن تَقْدِيم قَوْلهم بِهَذَا الطَّرِيق نوع من الِاعْتِبَار فالاعتبار يكون بترجيح أحد الدَّلِيلَيْنِ بِزِيَادَة قُوَّة فِيهِ وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {فَردُّوهُ إِلَى الله وَالرَّسُول} لِأَن فِي تَقْدِيم فَتْوَى الصَّحَابِيّ رد الحكم إِلَى أَمر الرَّسُول عَلَيْهِ السَّلَام لِأَن الرَّسُول عَلَيْهِ السَّلَام قد دَعَا النَّاس إِلَى الِاقْتِدَاء بِأَصْحَابِهِ بقوله بِأَيِّهِمْ اقْتَدَيْتُمْ اهْتَدَيْتُمْ وَإِنَّمَا كَانَ لَا يَدْعُو الْوَاحِد مِنْهُم غَيره إِلَى قَوْله لِأَن ذَلِك الْغَيْر إِن أظهر قولا بِخِلَاف قَوْله فَعِنْدَ تعَارض الْقَوْلَيْنِ مِنْهُمَا تتَحَقَّق الْمُسَاوَاة بَينهمَا وَلَيْسَ أَحدهمَا بِأَن يَدْعُو صَاحبه إِلَى قَوْله بِأولى من الآخر وَإِن لم يظْهر مِنْهُ قَول بِخِلَاف ذَلِك فَهُوَ لَا يدْرِي(2/109)
لَعَلَّه إِذا دَعَاهُ إِلَى قَوْله أظهر خِلَافه فَلَا يكون قَوْله حجَّة عَلَيْهِ فَأَما بَعْدَمَا ظهر القَوْل عَن وَاحِد مِنْهُم وانقرض عصرهم قبل أَن يظْهر قَول بِخِلَافِهِ من غَيره فقد انْقَطع احْتِمَال مَا ثَبت بِهِ الْمُسَاوَاة من الْوَجْه الَّذِي قَررنَا فَيكون قَوْله حجَّة وَإِنَّمَا سَاغَ لبَعْضهِم مُخَالفَة الْبَعْض لوُجُود الْمُسَاوَاة بَينهم فِيمَا يتقوى بِهِ الرَّأْي وَهُوَ مُشَاهدَة أَحْوَال التَّنْزِيل وَمَعْرِفَة أَسبَابه
وَلَا خلاف بَين أَصْحَابنَا الْمُتَقَدِّمين والمتأخرين أَن قَول الْوَاحِد من الصَّحَابَة حجَّة فِيمَا لَا مدْخل للْقِيَاس فِي معرفَة الحكم فِيهِ وَذَلِكَ نَحْو الْمَقَادِير الَّتِي لَا تعرف بِالرَّأْيِ فَإنَّا أَخذنَا بقول عَليّ رَضِي الله عَنهُ فِي تَقْدِير الْمهْر بِعشْرَة دَرَاهِم وأخذنا بقول أنس فِي تَقْدِير أقل الْحيض بِثَلَاثَة أَيَّام وَأَكْثَره بِعشْرَة أَيَّام وَبقول عُثْمَان بن أبي الْعَاصِ فِي تَقْدِير أَكثر النّفاس بِأَرْبَعِينَ يَوْمًا وَبقول عَائِشَة رَضِي الله عَنْهَا فِي أَن الْوَلَد لَا يبْقى فِي الْبَطن أَكثر من سنتَيْن وَهَذَا لِأَن أحدا لَا يظنّ بهم المجازفة فِي القَوْل وَلَا يجوز أَن يحمل قَوْلهم فِي حكم الشَّرْع على الْكَذِب فَإِن طَرِيق الدّين من النُّصُوص إِنَّمَا انْتقل إِلَيْنَا بروايتهم وَفِي حمل قَوْلهم على الْكَذِب وَالْبَاطِل قَول بفسقهم وَذَلِكَ يبطل روايتهم فَلم يبْق إِلَّا الرَّأْي أَو السماع مِمَّن ينزل عَلَيْهِ الْوَحْي وَلَا مدْخل للرأي فِي هَذَا الْبَاب فَتعين السماع وَصَارَ فتواه مُطلقًا كروايته عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَلَا شكّ أَنه لَو ذكر سَمَاعه من رَسُول الله لَكَانَ ذَلِك حجَّة لإِثْبَات الحكم بِهِ فَكَذَلِك إِذا أفتى بِهِ وَلَا طَرِيق لفتواه إِلَّا السماع وَلِهَذَا قُلْنَا إِن قَول الْوَاحِد مِنْهُم فِيمَا لَا يُوَافقهُ الْقيَاس يكون حجَّة فِي الْعَمَل بِهِ كالنص يتْرك الْقيَاس بِهِ حَتَّى إِن فِي شِرَاء مَا بَاعَ بِأَقَلّ مِمَّا بَاعَ قبل نقد الثّمن أَخذنَا بقول عَائِشَة رَضِي الله عَنْهَا فِي قصَّة زيد بن أَرقم رَضِي الله عَنهُ وَتَركنَا الْقيَاس لِأَن الْقيَاس لما كَانَ مُخَالفا لقولها تعين جِهَة السماع فِي فتواها وَكَذَلِكَ أَخذنَا بقول ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا فِي النّذر بِذبح الْوَلَد إِنَّه يُوجب ذبح شَاة لِأَنَّهُ قَول يُخَالف الْقيَاس فتتعين فِيهِ جِهَة السماع وأخذنا بقول ابْن(2/110)
مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ فِي تَقْدِير الْجعل لراد الْآبِق من مسيرَة سفر بِأَرْبَعِينَ درهما لِأَنَّهُ قَول بِخِلَاف الْقيَاس وَهُوَ إِطْلَاق الْفَتْوَى مِنْهُ فِيمَا لَا يعرف بِالْقِيَاسِ فتتعين جِهَة السماع
فَإِن قيل هَذَا الْمَعْنى يُوجد فِي قَول التَّابِعِيّ فَإِنَّهُ لَا يظنّ المجازفة فِي القَوْل بالمجتهد فِي كل عصر وَلَا يجوز حمل كَلَامه على الْكَذِب قصدا وَمَعَ ذَلِك لَا تتَعَيَّن جِهَة السماع لفتواه عِنْد الْإِطْلَاق حَتَّى لَا يكون حجَّة فِيمَا لَا يسْتَدرك بِالْقِيَاسِ كَمَا لَا يكون حجَّة فِيمَا يعرف بِالْقِيَاسِ
قُلْنَا قد بَينا أَن قَول الصَّحَابِيّ يكون أبعد عَن احْتِمَال الْغَلَط وَقلة التَّأَمُّل فِيهِ من قَول غَيره ثمَّ احْتِمَال اتِّصَال قَوْلهم بِالسَّمَاعِ يكون بِغَيْر وَاسِطَة فقد صحبوا من كَانَ ينزل عَلَيْهِ الْوَحْي وسمعوا مِنْهُ وَاحْتِمَال اتِّصَال قَول من بعدهمْ بِالسَّمَاعِ يكون بِوَاسِطَة النَّقْل وَتلك الْوَاسِطَة لَا يُمكن إِثْبَاتهَا بِغَيْر دَلِيل وبدونها لَا يثبت اتِّصَال قَوْله بِالسَّمَاعِ بِوَجْه من الْوُجُوه فَمن هَذَا الْوَجْه يَقع الْفرق بَين قَول الصَّحَابِيّ وَبَين قَول من هُوَ دونه فِيمَا لَا مدْخل للْقِيَاس فِيهِ
فَإِن قيل قد قُلْتُمْ فِي الْمَقَادِير بِالرَّأْيِ من غير أثر فِيهِ فَإِن أَبَا حنيفَة قدر مُدَّة الْبلُوغ بِالسِّنِّ بثماني عشرَة سنة أَو سبع عشرَة سنة بِالرَّأْيِ وَقدر مُدَّة وجوب دفع المَال إِلَى السَّفِيه الَّذِي لم يؤنس مِنْهُ الرشد بِخمْس وَعشْرين سنة بِالرَّأْيِ وَقدر أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد مُدَّة تمكن الرجل من نفي الْوَلَد بِأَرْبَعِينَ يَوْمًا بِالرَّأْيِ وَقدر أَصْحَابنَا جَمِيعًا مَا يطهر بِهِ الْبِئْر من النزح عِنْد وُقُوع الْفَأْرَة فِيهِ بِعشْرين دلوا فَهَذَا يتَبَيَّن فَسَاد قَول من يَقُول إِنَّه لَا مدْخل للرأي فِي معرفَة الْمَقَادِير وَأَنه تتَعَيَّن جِهَة السماع فِي ذَلِك إِذا قَالَه صَحَابِيّ
قُلْنَا إِنَّمَا أردنَا بِمَا قُلْنَا الْمَقَادِير الَّتِي تثبت لحق الله ابْتِدَاء دون مِقْدَار يكون فِيمَا يتَرَدَّد بَين الْقَلِيل وَالْكثير وَالصَّغِير وَالْكَبِير فَإِن الْمَقَادِير فِي الْحُدُود والعبادات نَحْو أعداد الرَّكْعَات فِي الصَّلَوَات مِمَّا لَا يشكل على أحد أَنه لَا مدْخل(2/111)
للرأي فِي معرفَة ذَلِك فَكَذَلِك مَا يكون بِتِلْكَ الصّفة مِمَّا أَشَرنَا إِلَيْهِ فَأَما مَا استدللتم بِهِ فَهُوَ من بَاب الْفرق بَين الْقَلِيل وَالْكثير فِيمَا يحْتَاج إِلَيْهِ فَإنَّا نعلم أَن ابْن عشر سِنِين لَا يكون بَالغا وَأَن ابْن عشْرين سنة يكون بَالغا ثمَّ التَّرَدُّد فِيمَا بَين ذَلِك فَيكون هَذَا اسْتِعْمَال الرَّأْي فِي إِزَالَة التَّرَدُّد وَهُوَ نَظِير معرفَة الْقيمَة فِي الْمَغْصُوب والمستهلك وَمَعْرِفَة مهر الْمثل وَالتَّقْدِير فِي النَّفَقَة فَإِن للرأي مدخلًا فِي معرفَة ذَلِك من الْوَجْه الَّذِي قُلْنَا وَكَذَلِكَ حكم دفع المَال إِلَى السَّفِيه فَإِن الله تَعَالَى قَالَ {فَإِن آنستم مِنْهُم رشدا فادفعوا إِلَيْهِم أَمْوَالهم} وَقَالَ {وَلَا تَأْكُلُوهَا إسرافا وبدارا أَن يكبروا}
فَوَقَعت الْحَاجة إِلَى معرفَة الْكَبِير على وَجه يتَيَقَّن مَعَه بِنَوْع من الرشد وَذَلِكَ مِمَّا يعرف بِالرَّأْيِ فَقدر أَبُو حنيفَة ذَلِك بِخمْس وَعشْرين سنة لِأَنَّهُ يتَوَهَّم أَن يصير جدا فِي هَذِه الْمدَّة وَمن صَار فَرعه أصلا فقد تناهى فِي الْأَصْلِيَّة فيتيقن لَهُ بِصفة الْكبر وَيعلم إيناس الرشد مِنْهُ بِاعْتِبَار أَنه بلغ أشده فَإِنَّهُ قيل فِي تَفْسِير الأشد الْمَذْكُور فِي سُورَة يُوسُف عَلَيْهِ السَّلَام إِنَّه هَذِه الْمدَّة وَكَذَلِكَ مَا قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد فَإِنَّهُ يتَمَكَّن من النَّفْي بعد الْولادَة بساعة أَو ساعتين لَا محَالة وَلَا يتَمَكَّن من النَّفْي بعد سنة أَو أَكثر فَإِنَّمَا وَقع التَّرَدُّد فِيمَا بَين الْقَلِيل وَالْكثير من الْمدَّة فَاعْتبر الرَّأْي فِيهِ بِالْبِنَاءِ على أَكثر مُدَّة النّفاس
فَأَما حكم طَهَارَة الْبِئْر بالنزح فَإِنَّمَا عَرفْنَاهُ بآثار الصَّحَابَة فَإِن فَتْوَى عَليّ وَأبي سعيد الْخُدْرِيّ رَضِي الله عَنْهُمَا فِي ذَلِك مَعْرُوفَة مَعَ أَن ذَلِك من بَاب الْفرق بَين الْقَلِيل من النزح وَالْكثير وَقد بَينا أَن للرأي مدخلًا فِي معرفَة هَذَا كُله فِي قَول ظهر عَن صَحَابِيّ وَلم يشْتَهر ذَلِك فِي أقرانه فَإِنَّهُ بَعْدَمَا اشْتهر إِذا لم يظْهر النكير عَن أحد مِنْهُم كَانَ ذَلِك بِمَنْزِلَة الْإِجْمَاع وَقد بَينا الْكَلَام فِيهِ وَمَا اخْتلف فِيهِ الصَّحَابَة فقد بَينا أَن الْحق لَا يعدو أقاويلهم حَتَّى لَا يتَمَكَّن أحد من أَن يَقُول بِالرَّأْيِ قولا خَارِجا عَن أقاويلهم وَكَذَلِكَ لَا يشْتَغل بِطَلَب التَّارِيخ بَين أقاويلهم ليجعل الْمُتَأَخر نَاسِخا للمتقدم كَمَا يفعل فِي الْآيَتَيْنِ والخبرين لِأَنَّهُ لما ظهر الْخلاف بَينهم وَلم نجز المحاجة بِسَمَاع من صَاحب الْوَحْي فقد انْقَطع احْتِمَال التَّوْقِيف فِيهِ وَبَقِي مُجَرّد القَوْل بِالرَّأْيِ والرأي(2/112)
لَا يكون نَاسِخا للرأي وَلِهَذَا لم يجز نسخ أحد القياسين بِالْآخرِ وَلَكِن طَرِيق الْعَمَل طلب التَّرْجِيح بِزِيَادَة قُوَّة لأحد الْأَقَاوِيل فَإِن ظهر ذَلِك وَجب الْعَمَل بالراجح وَإِن لم يظْهر يتَخَيَّر المبتلي بالحادثة فِي الْأَخْذ بقول أَيهمَا شَاءَ بعد أَن يَقع فِي أَكثر رَأْيه أَنه هُوَ الصَّوَاب وَبعد مَا عمل بِأحد الْقَوْلَيْنِ لَا يكون لَهُ أَن يعْمل بالْقَوْل الآخر إِلَّا بِدَلِيل وَقد بَينا (لَك) هَذَا فِي بَاب الْمُعَارضَة
هَذَا الَّذِي بَينا هُوَ النِّهَايَة فِي الْأَخْذ بِالسنةِ حَقِيقَتهَا وشبهتها ثمَّ الْعَمَل بِالرَّأْيِ بعده وَبِذَلِك يتم الْفِقْه على مَا أَشَارَ إِلَيْهِ مُحَمَّد بن الْحسن فِي أدب القَاضِي فَقَالَ لَا يَسْتَقِيم الْعَمَل بِالْحَدِيثِ إِلَّا بِالرَّأْيِ وَلَا يَسْتَقِيم الْعَمَل بِالرَّأْيِ إِلَّا بِالْحَدِيثِ
وأصحابنا هم المتمسكون بِالسنةِ والرأي فِي الْحَقِيقَة فقد ظهر مِنْهُم من تَعْظِيم السّنة مَا لم يظْهر من غَيرهم مِمَّن يَدعِي أَنه صَاحب الحَدِيث لأَنهم جوزوا نسخ الْكتاب بِالسنةِ لقُوَّة درجتها وجوزوا الْعَمَل بالمراسيل وَقدمُوا خبر الْمَجْهُول على الْقيَاس وَقدمُوا قَول الصَّحَابِيّ على الْقيَاس لِأَن فِيهِ شُبْهَة السماع من الْوَجْه الَّذِي قَررنَا ثمَّ بعد ذَلِك كُله عمِلُوا بِالْقِيَاسِ الصَّحِيح وَهُوَ الْمَعْنى الَّذِي ظهر أَثَره بقوته
فَأَما الشَّافِعِي رَحمَه الله حِين لم يجوز الْعَمَل بالمراسيل فقد ترك كثيرا من السّنَن وَحين لم يقبل رِوَايَة الْمَجْهُول فقد عطل بعض السّنة أَيْضا وَحين لم ير تَقْلِيد الْوَاحِد من الصَّحَابَة فقد جوز الْإِعْرَاض عَمَّا فِيهِ شُبْهَة السماع ثمَّ جوز الْعَمَل بِقِيَاس الشّبَه وَهُوَ مِمَّا لَا يجوز أَن يُضَاف إِلَيْهِ الْوُجُوب بِحَال فَمَا حَاله إِلَّا كَحال من لم يجوز الْعَمَل بِالْقِيَاسِ أصلا ثمَّ يعْمل باستصحاب الْحَال فَحَمله مَا صَار إِلَيْهِ من الِاحْتِيَاط على الْعَمَل بِلَا دَلِيل وَترك الْعَمَل بِالدَّلِيلِ
وَتبين أَن أَصْحَابنَا هم الْقدْوَة فِي أَحْكَام الشَّرْع أُصُولهَا وفروعها وَأَن بفتواهم اتَّضَح الطَّرِيق للنَّاس إِلَّا أَنه بَحر عميق لَا يسلكه كل سابح وَلَا يستجمع شَرَائِطه كل طَالب وَالله الْمُوفق(2/113)
فصل فِي خلاف التَّابِعِيّ هَل يعْتد بِهِ مَعَ إِجْمَاع الصَّحَابَة
لَا خلاف أَن قَول التَّابِعِيّ لَا يكون حجَّة على وَجه يتْرك الْقيَاس بقوله فقد روينَا عَن أبي حنيفَة أَنه كَانَ يَقُول مَا جَاءَنَا عَن التَّابِعين زاحمناهم
وَلَا خلاف أَن من لم يدْرك عصر الصَّحَابَة من التَّابِعين أَنه لَا يعْتد بِخِلَافِهِ فِي إِجْمَاعهم فَأَما من أدْرك عصر الصَّحَابَة من التَّابِعين كالحسن وَسَعِيد بن الْمسيب وَالنَّخَعِيّ وَالشعْبِيّ رَضِي الله عَنْهُم فَإِنَّهُ يعْتد بقوله فِي إِجْمَاعهم عندنَا حَتَّى لَا يتم إِجْمَاعهم مَعَ خِلَافه وعَلى قَول الشَّافِعِي لَا يعْتد بقوله مَعَ إِجْمَاعهم
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة لَا يثبت إِجْمَاع الصَّحَابَة فِي الْإِشْعَار لِأَن إِبْرَاهِيم النَّخعِيّ كَانَ يكرههُ وَهُوَ مِمَّن أدْرك عصر الصَّحَابَة فَلَا يثبت إِجْمَاعهم دون قَوْله
وَجه قَول الشَّافِعِي أَن إِجْمَاع الصَّحَابَة حجَّة بطرِيق الْكَرَامَة لَهُم وَلَا مُشَاركَة للتابعي مَعَهم فِي السَّبَب الَّذِي استحقوا بِهِ زِيَادَة الْكَرَامَة وَذَلِكَ صُحْبَة رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام ومشاهدة أَحْوَال الْوَحْي وَلِهَذَا لم نجْعَل التَّابِعِيّ الَّذِي أدْرك عصرهم بمنزلتهم فِي الِاحْتِجَاج بقوله فَكَذَلِك لَا يقْدَح قَوْله فِي إِجْمَاعهم كَمَا لَا يقْدَح قَول من لم يدْرك عصر الصَّحَابَة فِي إِجْمَاعهم وَلِأَن صَاحب الشَّرْع أمرنَا بالاقتداء بهم وَندب إِلَى ذَلِك بقوله عَلَيْهِ السَّلَام بِأَيِّهِمْ اقْتَدَيْتُمْ اهْتَدَيْتُمْ وَهَذَا لَا يُوجد فِي حق التَّابِعِيّ وَإِن أدْرك عصرهم فَلَا يكون مزاحما لَهُم وَإِنَّمَا يَنْعَدِم انْعِقَاد الْإِجْمَاع بالمزاحم
وَحجَّتنَا فِي ذَلِك أَنه لما أدْرك عصرهم وسوغوا لَهُ اجْتِهَاد الرَّأْي والمزاحمة مَعَهم فِي الْفَتْوَى وَالْحكم بِخِلَاف رَأْيهمْ قد صَار هُوَ كواحد مِنْهُم فِيمَا يبتني على اجْتِهَاد الرَّأْي ثمَّ الْإِجْمَاع لَا ينْعَقد مَعَ خلاف وَاحِد مِنْهُم فَكَذَلِك لَا ينْعَقد مَعَ خلاف التَّابِعِيّ الَّذِي أدْرك عصرهم لِأَنَّهُ من عُلَمَاء ذَلِك الْعَصْر فَشرط انْعِقَاد الْإِجْمَاع أَن لَا يكون أحد من أهل الْعَصْر مُخَالفا لَهُم
وَبَيَان هَذَا أَن عمر وعليا رَضِي الله عَنْهُمَا قلدا شريحا الْقَضَاء بَعْدَمَا ظهر مِنْهُ مخالفتهما فِي الرَّأْي وَإِنَّمَا قلداه الْقَضَاء ليحكم بِرَأْيهِ
فَإِن قيل لَا كَذَلِك بل قلداه الْقَضَاء ليحكم بقولهمَا أَو بقول بعض الصَّحَابَة(2/114)
سواهُمَا
قُلْنَا قد رُوِيَ أَن عمر كتب إِلَى شُرَيْح اقْضِ بِمَا فِي كتاب الله فَإِن لم تَجِد فبسنة رَسُول الله فَإِن لم تَجِد فاجتهد بِرَأْيِك
فَإِن قيل معنى قَوْله (فاجتهد بِرَأْيِك) فِي آرائنا وأقاويلنا
قُلْنَا هَذِه زِيَادَة على النَّص وَهِي تنزل منزلَة النّسخ فَلَا يكون تَأْوِيلا وَقد صَحَّ أَن عليا رَضِي الله عَنهُ تحاكم إِلَى شُرَيْح وَقضى عَلَيْهِ بِخِلَاف رَأْيه فِي شَهَادَة الْوَلَد لوالده ثمَّ قَلّدهُ الْقَضَاء فِي خِلَافَته وَابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا رَجَعَ إِلَى قَول مَسْرُوق فِي النّذر بِذبح الْوَلَد فَأوجب عَلَيْهِ شَاة بَعْدَمَا كَانَ يُوجب عَلَيْهِ مائَة من الْإِبِل وَعمر رَضِي الله عَنهُ أَمر كَعْب بن سور أَن يحكم بِرَأْيهِ بَين الزَّوْجَيْنِ فَجعل لَهَا لَيْلَة من أَربع لَيَال وَكَانَ ذَلِك خلاف رَأْي عمر
قَالَ أَبُو سَلمَة بن عبد الرَّحْمَن تَذَاكرنَا مَعَ ابْن عَبَّاس وَأبي هُرَيْرَة عدَّة مَرَّات عدَّة الْحَامِل الْمُتَوفَّى عَنْهَا زَوجهَا فَقَالَ ابْن عَبَّاس تَعْتَد بأبعد الْأَجَليْنِ وَقلت تَعْتَد بِوَضْع الْحمل فَقَالَ أَبُو هُرَيْرَة أَنا مَعَ ابْن أخي وَعَن مَسْرُوق أَن ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا صنع طَعَاما لأَصْحَاب عبد الله بن مَسْعُود فجرت الْمسَائِل وَكَانَ ابْن عَبَّاس يخطىء فِي بعض فَتَاوِيهِ فَمَا مَنعهم من أَن يردوا عَلَيْهِ إِلَّا كَونهم على طَعَامه
وَسُئِلَ ابْن عمر عَن مَسْأَلَة فَقَالَ سلوا عَنْهَا سعيد بن جُبَير فَهُوَ أعلم بهَا مني
وَكَانَ أنس بن مَالك إِذا سُئِلَ عَن مَسْأَلَة فَقَالَ سلوا عَنْهَا مَوْلَانَا الْحسن
فَظهر أَنهم سوغوا اجْتِهَاد الرَّأْي لمن أدْرك عصرهم وَلَا مُعْتَبر بالصحبة فِي هَذَا الْبَاب أَلا ترى أَن إِجْمَاع أهل كل عصر حجَّة وَإِن انعدمت الصُّحْبَة لَهُم وَأَنه قد كَانَ فِي الصَّحَابَة الْأَعْرَاب الَّذين لم يَكُونُوا من أهل الِاجْتِهَاد فِي الْأَحْكَام فَكَانَ لَا يعْتَبر قَوْلهم فِي الْإِجْمَاع مَعَ وجود الصُّحْبَة فَعرفنَا أَن هَذَا الحكم إِنَّمَا يبتنى على كَونه من عُلَمَاء الْعَصْر وَمِمَّنْ يجْتَهد فِي الْأَحْكَام ويعتد بقوله
ثمَّ الصَّحَابَة فِيمَا بَينهم كَانُوا متفاضلين فِي الدرجَة(2/115)
فَإِن دَرَجَة الْخُلَفَاء الرَّاشِدين فَوق دَرَجَة غَيرهم فِي الْفَضِيلَة وَلم يدل ذَلِك على أَن الْإِجْمَاع الَّذِي هُوَ حجَّة يثبت بِدُونِ قَوْلهم وكما أَمر رَسُول الله بالاقتداء بالصحابة فقد أَمر بالاقتداء بالخلفاء الرَّاشِدين لسَائِر الصَّحَابَة بقوله عَلَيْهِ السَّلَام عَلَيْكُم بِسنتي وَسنة الْخُلَفَاء من بعدِي وَأمر بالاقتداء بِأبي بكر وَعمر بقوله عَلَيْهِ السَّلَام اقتدوا باللذين من بعدِي أبي بكر وَعمر ثمَّ هَذَا لَا يدل على أَن إِجْمَاعهم يكون حجَّة قَاطِعَة مَعَ خلاف سَائِر الصَّحَابَة
فصل فِي حُدُوث الْخلاف بعد الْإِجْمَاع بِاعْتِبَار معنى حَادث
فمذهب عُلَمَائِنَا أَن الِاتِّفَاق مَتى حصل فِي شَيْء على حكم ثمَّ حدث فِيهِ معنى اخْتلفُوا لأَجله فِي حكمه فالإجماع الْمُتَقَدّم لَا يكون حجَّة فِيهِ
وَقَالَ بعض الْعلمَاء ذَلِك الْإِجْمَاع حجَّة فِيهِ يجب التَّمَسُّك بِهِ حَتَّى يُوجد إِجْمَاع آخر بِخِلَافِهِ
وَبَيَان هَذَا فِي المَاء الَّذِي وَقع فِيهِ نَجَاسَة وَلم يتَغَيَّر أحد أَوْصَافه فَإِن الْإِجْمَاع الَّذِي كَانَ على طَهَارَته قبل وُقُوع النَّجَاسَة فِيهِ لَا يكون حجَّة لإِثْبَات صفة الطَّهَارَة فِيهِ بعد وُقُوع النَّجَاسَة فِيهِ لَا يكون حجَّة لإِثْبَات صفة الطَّهَارَة فِيهِ بعد وُقُوع النَّجَاسَة فِيهِ وَعند بَعضهم يكون حجَّة
وَكَذَلِكَ الْمُتَيَمم إِذا أبْصر المَاء فِي خلال الصَّلَاة فالإجماع المنعقد على صِحَة شُرُوعه فِي الصَّلَاة قبل أَن يبصر المَاء لَا يكون حجَّة لبَقَاء صلَاته بَعْدَمَا أبْصر المَاء وَعند بَعضهم يكون حجَّة
وَكَذَلِكَ بيع أم الْوَلَد فالإجماع المنعقد على جَوَاز بيعهَا قبل الِاسْتِيلَاد لَا يكون حجَّة لجَوَاز بيعهَا بعد الِاسْتِيلَاد عندنَا وَعند بَعضهم يكون حجَّة
وَيَقُولُونَ قد انْعَقَد الْإِجْمَاع على حكم فِي هَذَا الْعين فَنحْن على مَا كُنَّا عَلَيْهِ من الْإِجْمَاع حَتَّى ينْعَقد إِجْمَاع آخر لَهُ لِأَن الشَّيْء لَا يرفعهُ مَا هُوَ دونه وَلَا شكّ أَن الْخلاف دون الْإِجْمَاع يُوضحهُ أَن التَّمَسُّك بِالْيَقِينِ وَترك الْمَشْكُوك فِيهِ أصل فِي الشَّرْع فَإِن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام أَمر الشاك فِي الْحَدث بِأَن لَا ينْصَرف من صلَاته حَتَّى يستيقن بِالْحَدَثِ لِأَنَّهُ على يَقِين من الطَّهَارَة وَهُوَ فِي شكّ من الْحَدث
وَكَذَلِكَ أَمر الشاك فِي الصَّلَاة بِأَن يَأْخُذ بِالْأَقَلِّ لكَونه متيقنا بِهِ
وَكَذَلِكَ فِي الْأَحْكَام نقُول الْيَقِين لَا يزَال بِالشَّكِّ حَتَّى إِذا شكّ فِي طَلَاق امْرَأَته لم يَقع الطَّلَاق عَلَيْهَا
وَكَذَلِكَ الْإِقْرَار بِالْمَالِ لَا يثبت مَعَ الشَّك لِأَن بَرَاءَة الذِّمَّة يَقِين بِاعْتِبَار الأَصْل(2/116)
فَلَا يَزُول الْمُتَيَقن بِالشَّكِّ وَهَذَا لِأَن الْيَقِين كَانَ مَعْلُوما فِي نَفسه وَمَعَ الشَّك لَا يثبت للْعلم فَلَا يجوز ترك الْعَمَل بِالْعلمِ لأجل مَا لَيْسَ بِعلم
وأصحابنا قَالُوا هَذَا مَذْهَب بَاطِل فَإِن الْإِجْمَاع كَانَ ثَابتا فِي عين على حكم لَا لِأَنَّهُ عين وَإِنَّمَا كَانَ ذَلِك لِمَعْنى وَقد حدث معنى آخر خلاف ذَلِك وَمَعَ هَذَا الْمَعْنى الْحَادِث لم يكن الْإِجْمَاع قطّ فَكيف يَسْتَقِيم استصحابه وَبِه نبطل نَحن على مَا كُنَّا عَلَيْهِ فَإنَّا لم نَكُنْ على الْإِجْمَاع مَعَ هَذَا الْمَعْنى قطّ
ثمَّ لَا يَخْلُو إِمَّا أَن تكون الْحجَّة نفس الْإِجْمَاع أَو الدَّلِيل الَّذِي نَشأ مِنْهُ الْإِجْمَاع قبل حُدُوث هَذَا الْمَعْنى فِيهِ فَإِن كَانَ نفس الْإِجْمَاع فَبعد الْخلاف الْإِجْمَاع وَفِي الْموضع الَّذِي لَا إِجْمَاع لَا يتَحَقَّق الِاحْتِجَاج بِنَفس الْإِجْمَاع وَإِن كَانَ الدَّلِيل الَّذِي نَشأ مِنْهُ الْإِجْمَاع فَمَا لم يثبت بَقَاء ذَلِك الدَّلِيل بعد اعْتِرَاض الْمَعْنى الْحَادِث لَا يتَحَقَّق الِاسْتِدْلَال بِالْإِجْمَاع
ثمَّ يحْتَج عَلَيْهِم بِعَين مَا احْتَجُّوا بِهِ فَنَقُول قد تَيَقنا بِالْحَدَثِ الْمَانِع من جَوَاز أَدَاء الصَّلَاة فِي أَعْضَاء الْمُحدث قبل اسْتِعْمَال هَذَا المَاء الَّذِي وَقعت فِيهِ النَّجَاسَة فَنحْن على مَا كُنَّا عَلَيْهِ من الْيَقِين وَالْإِجْمَاع لَا يتْرك بِالْخِلَافِ عِنْد اسْتِعْمَال هَذَا المَاء واتفقنا على أَن أَدَاء الصَّلَاة وَاجِب على من أدْرك الْوَقْت فَنحْن على ذَلِك الِاتِّفَاق لَا نتركه بأَدَاء يكون مِنْهُ بِالتَّيَمُّمِ بَعْدَمَا أبْصر المَاء لِأَن سُقُوط الْفَرْض بِهَذَا الْأَدَاء مَشْكُوك فِيهِ واتفقنا على أَن الْأمة بعد مَا حبلت من مَوْلَاهَا قد امْتنع بيعهَا فَنحْن على ذَلِك الِاتِّفَاق لَا نتركه بِالْخِلَافِ فِي جَوَاز بيعهَا بَعْدَمَا انْفَصل الْوَلَد عَنْهَا وكل كَلَام يُمكن أَن يحْتَج بِهِ على الْخصم بِعَيْنِه فِي إِثْبَات مَا رام إِبْطَاله بِهِ فَهُوَ بَاطِل فِي نَفسه وَهُوَ نَظِير احتجاجنا على من يَقُول لَا دَلِيل على النَّافِي فِي أَحْكَام الشَّرْع وَإِنَّمَا الدَّلِيل على الْمُثبت كَمَا فِي الدَّعَاوَى فَإِن الْبَيِّنَة تكون على الْمُثبت دون النَّافِي فَنَقُول من قَالَ لَا حكم فَهُوَ يثبت صِحَة اعْتِقَاد نفي الحكم وَهَذَا مِنْهُ إِثْبَات حكم شَرْعِي وخصمه يَنْفِي صِحَة هَذَا الِاعْتِقَاد فَيَنْبَغِي أَن تكون الْحجَّة عَلَيْهِ للإثبات لَا على خَصمه فَإِنَّهُ يَنْفِي وسنقرر هَذَا الْكَلَام فِي مَوْضِعه ثمَّ نستدل بقوله تَعَالَى {فَإِن علمتموهن مؤمنات فَلَا ترجعوهن إِلَى الْكفَّار} وَفِي هَذَا تنصيص على ترك الْعَمَل بِمَا كَانَ متيقنا بِهِ عِنْد حُدُوث معنى(2/117)
آخر وَإِن لم يكن ذَلِك الْمَعْنى متيقنا بِهِ فَإِن كفرها قبل الْهِجْرَة كَانَ متيقنا بِهِ وَزَوَال ذَلِك بعد الْهِجْرَة إِنَّمَا نعرفه بغالب الرَّأْي لَا بِالْيَقِينِ وَلَيْسَ هَذَا نَظِير مَا اسْتشْهدُوا بِهِ لِأَن هُنَاكَ عِنْد الشَّك فِي الطَّلَاق لَا نجد دَلِيلا نعتمده فِي حكم الطَّلَاق سوى مَا تقدم وَكَذَلِكَ عِنْد الشَّك فِي وجوب المَال لَا نجد دَلِيلا نعتمده سوى مَا تقدم وَكَذَلِكَ عِنْد الشَّك فِي الْحَدث وَعند الشَّك فِي أَدَاء بعض الصَّلَاة حَتَّى إِذا وجدنَا فِيهِ دَلِيلا وَهُوَ التَّحَرِّي نقُول بِأَنَّهُ يجب الْعَمَل بذلك الدَّلِيل وَهنا قد وجدنَا دَلِيلا نستدل بِهِ على الحكم بعد حُدُوث الْمَعْنى الْحَادِث فِي الْعين فَيجب الْعَمَل بذلك الدَّلِيل وَلَا يجوز الْمصير إِلَى اسْتِصْحَاب مَا كَانَ قبل حُدُوث هَذَا الْمَعْنى فاليقين إِنَّمَا كَانَ قبل وجود الدَّلِيل المغير وَمثله لَا يكون يَقِينا بعد وجود الدَّلِيل المغير وعَلى هَذَا الأَصْل اسْتِصْحَاب الْعُمُوم بعد حُدُوث الدَّلِيل المغير للْحكم فَإِنَّهُ لَا يجوز لأحد أَن يسْتَدلّ على إِبَاحَة قتل الْمُسْتَأْمن بقوله تَعَالَى {فَاقْتُلُوا الْمُشْركين} لِأَن حكم هَذَا الْعَام كَانَ ثَابتا قبل وجود الدَّلِيل المغير فَلَا يجوز الِاسْتِدْلَال بِهِ بعد ذَلِك فِي مَوضِع فِيهِ خلاف وَهُوَ أَن الْمُسْتَأْمن إِذا جعل نَفسه طَلِيعَة للْمُشْرِكين يُخْبِرهُمْ بعورات الْمُسلمين فَإِنَّهُ لَا يُبَاح قَتله اسْتِدْلَالا بقوله تَعَالَى {فَاقْتُلُوا الْمُشْركين} عندنَا وَعند بَعضهم يجوز قَتله بِاعْتِبَار هَذِه الْحجَّة وَالْكَلَام فِي هَذَا مثل الْكَلَام فِي الْفَصْل الأول وَالله أعلم
- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب الْقيَاس - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - قَالَ رَضِي الله عَنهُ مَذْهَب الصَّحَابَة وَمن بعدهمْ من التَّابِعين وَالصَّالِحِينَ والماضين من أَئِمَّة الدّين رضوَان الله عَلَيْهِم جَوَاز الْقيَاس بِالرَّأْيِ على الْأُصُول الَّتِي تثبت أَحْكَامهَا بِالنَّصِّ لتعدية حكم النَّص إِلَى الْفُرُوع جَائِز مُسْتَقِيم يدان الله بِهِ وَهُوَ مدرك من مدارك أَحْكَام الشَّرْع وَلكنه غير صَالح لإِثْبَات الحكم بِهِ ابْتِدَاء وعَلى قَول أَصْحَاب الظَّوَاهِر هُوَ غير صَالح لتعدية حكم النَّص بِهِ إِلَى مَا لَا نَص فِيهِ وَالْعَمَل بَاطِل أصلا فِي أَحْكَام الشَّرْع
وَأول من أحدث هَذَا القَوْل إِبْرَاهِيم النظام وَطعن فِي السّلف لاحتجاجهم بِالْقِيَاسِ ونسبهم بتهوره إِلَى خلاف مَا وَصفهم الله بِهِ فَخلع بِهِ ربقة الْإِسْلَام من عُنُقه وَكَانَ ذَلِك مِنْهُ إِمَّا للقصد إِلَى إِفْسَاد طَرِيق الْمُسلمين عَلَيْهِم(2/118)
أَو للْجَهْل مِنْهُ بِفقه الشَّرِيعَة ثمَّ تبعه على هَذَا القَوْل بعض الْمُتَكَلِّمين بِبَغْدَاد وَلكنه تحرز عَن الطعْن فِي السّلف فِرَارًا من الشنعة الَّتِي لحقت النظام فَذكر طَرِيقا آخر لاحتجاج الصَّحَابَة بِالْقِيَاسِ هُوَ دَلِيل على جَهله وَهُوَ أَنه قَالَ مَا جرى بَين الصَّحَابَة لم يكن على وَجه الِاحْتِجَاج بِالْقِيَاسِ وَإِنَّمَا كَانَ على وَجه الصُّلْح والتوسط بَين الْخُصُوم وَذكر الْمسَائِل لتقريب مَا قصدوه من الصُّلْح إِلَى الأفهام
وَهَذَا مِمَّا لَا يخفى فَسَاده على من تَأمل أدنى تَأمل فِيمَا نقل عَن الصَّحَابَة فِي هَذَا الْبَاب
ثمَّ نَشأ بعده رجل متجاهل يُقَال لَهُ دَاوُد الْأَصْبَهَانِيّ فَأبْطل الْعَمَل بِالْقِيَاسِ من غير أَن وقف على مَا هُوَ مُرَاد كل فريق مِمَّن كَانَ قبله وَلكنه أَخذ طرفا من كل كَلَام وَلم يشْتَغل بِالتَّأَمُّلِ فِيهِ ليتبين لَهُ وَجه فَسَاده قَالَ الْقيَاس لَا يكون حجَّة وَلَا يجوز الْعَمَل بِهِ فِي أَحْكَام الشَّرْع وَتَابعه على ذَلِك أَصْحَاب الظَّوَاهِر الَّذين كَانُوا مثله فِي ترك التَّأَمُّل وروى بَعضهم هَذَا الْمَذْهَب عَن قَتَادَة ومسروق وَابْن سِيرِين وَهُوَ افتراء عَلَيْهِم فقد كَانُوا أجل من أَن ينْسب إِلَيْهِم الْقَصْد إِلَى مُخَالفَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَأَصْحَابه فِيمَا هُوَ طَرِيق أَحْكَام الشَّرْع بعد مَا ثَبت نَقله عَنْهُم
ثمَّ قَالَ بعض نفاة الْقيَاس دَلَائِل الْعقل لَا تصلح لمعْرِفَة شَيْء من أُمُور الدّين بهَا وَالْقِيَاس يشبه ذَلِك
وَقَالَ بَعضهم لَا يعْمل بالدلائل الْعَقْلِيَّة فِي أَحْكَام الشَّرْع أصلا وَإِن كَانَ يعْمل بهَا فِي العقليات
وَقَالَ بَعضهم لَا يعْمل بهَا إِلَّا عِنْد الضَّرُورَة وَلَا ضَرُورَة فِي أَحْكَام الشَّرْع لِإِمْكَان الْعَمَل بِالْأَصْلِ الَّذِي هُوَ اسْتِصْحَاب الْحَال
وَهَذَا أقرب أقاويلهم إِلَى الْقَصْد فَيحْتَاج فِي تبين وَجه الْفساد فِيهِ إِلَى إِثْبَات أَن الْقيَاس حجَّة أَصْلِيَّة فِي تَعديَة الْأَحْكَام لَا حجَّة ضَرُورِيَّة وَإِلَى أَنه مقدم فِي الِاحْتِجَاج بِهِ على اسْتِصْحَاب الْحَال
وَلَكِن نبدأ بِبَيَان شبهتهم فَإِنَّهُم استدلوا بِظَاهِر آيَات من الْكتاب مِنْهَا قَوْله تَعَالَى {أَو لم يَكفهمْ أَنا أنزلنَا عَلَيْك الْكتاب يُتْلَى عَلَيْهِم} وَفِي الْمصير إِلَى الرَّأْي لإِثْبَات حكم فِي مَحل قَول بِأَن الْكتاب غير كَاف
وَقَالَ تَعَالَى {ونزلنا عَلَيْك الْكتاب تبيانا لكل شَيْء}(2/119)
وَقَالَ تَعَالَى {مَا فرطنا فِي الْكتاب من شَيْء} وَقَالَ تَعَالَى {وَلَا رطب وَلَا يَابِس إِلَّا فِي كتاب مُبين} فَفِيهَا بَيَان أَن الْأَشْيَاء كلهَا فِي الْكتاب إِمَّا فِي إِشَارَته أَو دلَالَته أَو فِي اقتضائه أَو فِي نَصه فَإِن لم يُوجد فِي شَيْء من ذَلِك فبالإبقاء على الأَصْل الَّذِي علم ثُبُوته بِالْكتاب وَهُوَ دَلِيل مُسْتَقِيم قَالَ تَعَالَى {قل لَا أجد فِيمَا أُوحِي إِلَيّ محرما على طاعم يطعمهُ} الْآيَة فقد أمره بالاحتجاج بِأَصْل الْإِبَاحَة فِيمَا لَا يجد فِيهِ دَلِيل الْحُرْمَة فِي الْكتاب وَهَذَا مُسْتَمر على أصل من يَقُول الْإِبَاحَة فِي الْأَشْيَاء أصل وعَلى أصلنَا الَّذِي نقُول إِنَّمَا نَعْرِف كل شَيْء بِالْكتاب وَهَذَا مَعْلُوم بقوله تَعَالَى {هُوَ الَّذِي خلق لكم مَا فِي الأَرْض جَمِيعًا} فَإِن الْإِضَافَة بلام التَّمْلِيك تكون أدل على إِثْبَات صفة الْحل من التَّنْصِيص على الْإِبَاحَة فَلم يبْق الرَّأْي بعد هَذَا إِلَّا لتعرف الْحِكْمَة وَالْوُقُوف على الْمصلحَة فِيهِ عَاقِبَة وَذَلِكَ مِمَّا لَا مجَال للرأي فِي مَعْرفَته فَإِن الْمصلحَة فِي الْعَاقِبَة عبارَة عَن الْفَوْز والنجاة وَمَا بِهِ الْفَوْز والنجاة فِي الْآخِرَة لَا يُمكن الْوُقُوف عَلَيْهِ بِالرَّأْيِ وَإِنَّمَا الرَّأْي لمعْرِفَة الْمصَالح العاجلة الَّتِي يعلم جِنْسهَا بالحواس ثمَّ نستدرك نظائرها بِالرَّأْيِ وَهَذَا مثل مَا قُلْتُمْ إِن تَعْلِيل النُّصُوص بعلة لَا يتَعَدَّى إِلَى الْفُرُوع بَاطِل لِأَنَّهَا خَالِيَة عَن إِثْبَات الحكم بهَا فَالْحكم فِي الْمَنْصُوص ثَابت بِالنَّصِّ فَلَا يكون فِي هَذَا التَّعْلِيل إِلَّا تعرف وَجه الْحِكْمَة وَالْوُقُوف على الْمصلحَة فِي الْعَاقِبَة والرأي لَا يَهْتَدِي إِلَى ذَلِك
وَمِنْهَا قَوْله تَعَالَى {يَا أَيهَا الَّذين آمنُوا لَا تقدمُوا بَين يَدي الله وَرَسُوله} وَقَالَ تَعَالَى {وَمن لم يحكم بِمَا أنزل الله فَأُولَئِك هم الْكَافِرُونَ} {الظَّالِمُونَ} {الْفَاسِقُونَ} وَالْعَمَل بِالرَّأْيِ فِيهِ تقدم بَين يَدي الله وَرَسُوله وَهُوَ حكم بِغَيْر مَا أنزل الله فَإِن طَريقَة الاستنباط بآرائنا وَمَا يَبْدُو لنا من آرائنا لَا يكون مِمَّا أنزل الله فِي شَيْء إِنَّمَا الْمنزل كتاب الله وَسنة رَسُوله فقد ثَبت أَنه مَا كَانَ ينْطق إِلَّا عَن وَحي كَمَا قَالَ تَعَالَى {إِن هُوَ إِلَّا وَحي يُوحى} وَقَالَ تَعَالَى {لتبين للنَّاس مَا نزل إِلَيْهِم} وَإِنَّمَا الحكم بِالرَّأْيِ من جملَة مَا قَالَ الله تَعَالَى {وَلَا تَقولُوا لما تصف أَلْسِنَتكُم الْكَذِب هَذَا حَلَال وَهَذَا حرَام} الْآيَة وَاسْتَدَلُّوا بآثار فَمن ذَلِك حَدِيث أبي هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ أَن رَسُول الله قَالَ لم يزل بَنو إِسْرَائِيل على طَريقَة مُسْتَقِيمَة حَتَّى كثر فيهم أَوْلَاد السبايا فقاسوا مَا لم يكن بِمَا(2/120)
قد كَانَ فضلوا وأضلوا وَفِي حَدِيث أبي هُرَيْرَة أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ تعْمل هَذِه الْأمة بُرْهَة بِالْكتاب ثمَّ بُرْهَة بِالسنةِ ثمَّ بُرْهَة بِالرَّأْيِ فَإِذا فعلوا ذَلِك ضلوا وَقَالَ عمر بن الْخطاب رَضِي الله عَنهُ إيَّاكُمْ وَأَصْحَاب الرَّأْي فَإِنَّهُم أَعدَاء الدّين أعيتهم السّنة أَن يحفظوها فَقَالُوا برأيهم فضلوا وأضلوا
وَقَالَ ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ إيَّاكُمْ وأرأيت وأرأيت فَإِنَّمَا هلك من كَانَ قبلكُمْ فِي أَرَأَيْت وأرأيت
وَقَالَ النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام من فسر الْقُرْآن بِرَأْيهِ فَليَتَبَوَّأ مَقْعَده من النَّار وَإِنَّمَا أَرَادَ بِهِ إِعْمَال الرَّأْي للْعَمَل بِهِ فِي الْأَحْكَام فَإِن إِعْمَال الرَّأْي للوقوف على معنى النَّص من حَيْثُ اللِّسَان فقه مُسْتَقِيم وَيكون الْعَمَل بِهِ عملا بِالنَّصِّ لَا بِالرَّأْيِ
وَبَيَان هَذَا فِيمَا اخْتلف فِيهِ ابْن عَبَّاس وَزيد رَضِي الله عَنْهُم فِي زوج وأبوين فَقَالَ ابْن عَبَّاس للْأُم ثلث جَمِيع المَال فَإِن الله تَعَالَى قَالَ {فلأمه الثُّلُث} وَالْمَفْهُوم من إِطْلَاق هَذِه الْعبارَة ثلث جَمِيع المَال
وَقَالَ زيد للْأُم ثلث مَا بَقِي لِأَن فِي الْآيَة بَيَان أَن للْأُم ثلث مَا وَرثهُ الأبوان فَإِنَّهُ قَالَ {وَورثه أَبَوَاهُ فلأمه الثُّلُث} وميراث الْأَبَوَيْنِ هُوَ الْبَاقِي بعد نصيب الزَّوْج فللأم ثلث ذَلِك
هَذَا وَنَحْوه عمل بِالْكتاب لَا بِالرَّأْيِ فَيكون مُسْتَقِيمًا
وَمن حَيْثُ الْمَعْقُول يستدلون بأنواع من الْكَلَام أَحدهَا من حَيْثُ الدَّلِيل وَهُوَ أَن فِي الْقيَاس شُبْهَة فِي أَصله لِأَن الْوَصْف الَّذِي تعدى بِهِ الحكم غير مَنْصُوص عَلَيْهِ وَلَا هُوَ ثَابت بِإِشَارَة النَّص وَلَا بدلالته وَلَا بِمُقْتَضَاهُ فتعيينه من بَين سَائِر الْأَوْصَاف بِالرَّأْيِ لَا يَنْفَكّ عَن شُبْهَة وَالْحكم الثَّابِت بِهِ من إِيجَاب أَو إِسْقَاط أَو تَحْلِيل أَو تَحْرِيم مَحْض حق الله تَعَالَى وَلَا وَجه لإِثْبَات مَا هُوَ حق الله بطرِيق فِيهِ شُبْهَة لِأَن من لَهُ الْحق مَوْصُوف بِكَمَال الْقُدْرَة يتعالى عَن أَن ينتسب إِلَيْهِ الْعَجز أَو الْحَاجة إِلَى إِثْبَات حَقه بِمَا فِيهِ شُبْهَة وَلَا وَجه لإنكار هَذِه الشُّبْهَة فِيهِ فَإِن الْقيَاس لَا يُوجب الْعلم قطعا بالِاتِّفَاقِ وَكَانَ ذَلِك بِاعْتِبَار أَصله وعَلى هَذَا التَّقْرِير يكون هَذَا اسْتِدْلَالا بقوله تَعَالَى {وَلَا تقف مَا لَيْسَ لَك بِهِ علم} وَبِقَوْلِهِ تَعَالَى {وَلَا تَقولُوا على الله إِلَّا الْحق}(2/121)
وَلَا يدْخل على هَذَا أَخْبَار الْآحَاد فَإِن أَصله قَول رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَهُوَ مُوجب للْعلم قطعا وَإِنَّمَا تتمكن الشُّبْهَة فِي طَرِيق الِانْتِقَال إِلَيْنَا وَقد كَانَ قَول رَسُول الله حجَّة قبل الِانْتِقَال إِلَيْنَا بِهَذَا الطَّرِيق فلشبهة تتمكن فِي الطَّرِيق لَا يخرج الحَدِيث من أَن يكون حجَّة مُوجبَة للْعلم وَهُوَ كالنص المؤول فَإِن الشُّبْهَة تتمكن فِي تأويلنا فَلَا يخرج النَّص من أَن يكون حجَّة مُوجبَة للْعلم
وَمِنْهُم من قرر هَذَا الْكَلَام من وَجه آخر وَقَالَ تعْيين وصف فِي الْمَنْصُوص بِالرَّأْيِ لإضافة الحكم إِلَيْهِ يشبه قِيَاس إِبْلِيس لَعنه الله على مَا أخبر الله تَعَالَى عَنهُ {أأسجد لمن خلقت طينا} وَكَذَلِكَ التَّمْيِيز بَين هَذَا الْوَصْف وَسَائِر الْأَوْصَاف فِي إِثْبَات حكم الشَّرْع أَو التَّرْجِيح بِالرَّأْيِ يشبه مَا فعله إِبْلِيس كَمَا أخبر الله تَعَالَى عَنهُ {خلقتني من نَار وخلقته من طين} فَلَا يشك أحد فِي أَن ذَلِك كَانَ بَاطِلا وَلم يكن حجَّة فَالْعَمَل بِالرَّأْيِ فِي أَحْكَام الشَّرْع لَا يكون عملا بِالْحجَّةِ أَيْضا
وَنَوع آخر من حَيْثُ الْمَدْلُول فَإِنَّهُ طَاعَة لله تَعَالَى وَلَا مدْخل للرأي فِي معرفَة مَا هُوَ طَاعَة لله وَلِهَذَا لَا يجوز إِثْبَات أصل الْعِبَادَة بِالرَّأْيِ وَهَذَا لِأَن الطَّاعَة فِي إِظْهَار الْعُبُودِيَّة والانقياد وَمَا كَانَ التَّعَبُّد مَبْنِيا على قَضِيَّة الرَّأْي بل طَرِيقه طَرِيق الِابْتِلَاء أَلا ترى أَن من المشروعات مَا لَا يسْتَدرك بِالرَّأْيِ (أصلا) كالمقادير فِي الْعُقُوبَات والعبادات وَمِنْه مَا هُوَ خلاف مَا يَقْتَضِيهِ الرَّأْي وَمَا هَذِه صفته فَإِنَّهُ لَا يُمكن مَعْرفَته بِالرَّأْيِ فَيكون الْعَمَل بِالرَّأْيِ فِيهِ عملا بالجهالة لَا بِالْعلمِ وَكَيف يُمكن إِعْمَال الرَّأْي فِيهِ والمشروعات متباينة فِي أَنْفسهَا يظْهر ذَلِك عِنْد التَّأَمُّل فِي جَمِيعهَا وَالْقِيَاس عبارَة عَن رد الشَّيْء إِلَى نَظِيره يُقَال قس النَّعْل بالنعل أَي احذه بِهِ
فَكيف يَتَأَتَّى هَذَا مَعَ التباين يُوضحهُ أَن الْعِلَل الَّتِي تعدى الحكم بهَا من الْمَنْصُوص عَلَيْهِ إِلَى غَيره مُتعَدِّدَة مُخْتَلفَة ولأجلها اخْتلف الْعلمَاء فِي طَرِيق التَّعْدِيَة وَمَا يكون بِهَذِهِ الصّفة فَإِنَّهُ يتَعَذَّر تعْيين وَاحِد مِنْهَا للْعَمَل إِلَّا بِمَا يُوجب الْعلم قطعا وَهُوَ النَّص وَلِهَذَا جَوَّزنَا الْعَمَل بِالْعِلَّةِ الْمَنْصُوص عَلَيْهَا كَمَا فِي قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام الْهِرَّة لَيست بنجسة إِنَّمَا هِيَ من الطوافين عَلَيْكُم والطوافات فأثبتنا هَذَا الحكم فِي غَيرهَا من حشرات هُوَ الْعلَّة عينا فَيكون الْعَمَل بِهِ بَاطِلا
وَلَا يدْخل عَلَيْهِ الْأَخْبَار فَإِنَّهُ لَا اخْتِلَاف فِيهَا فِي الأَصْل لِأَنَّهُ كَلَام رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَقد بَينا أَنه قَالَ ذَلِك عَن وَحي وَقد علمنَا بِالنَّصِّ أَنه لَا اخْتِلَاف فِيمَا هُوَ من عِنْد الله قَالَ تَعَالَى {وَلَو} الْبَيْت لِأَن الْعلَّة(2/122)
مَنْصُوص عَلَيْهَا فَأَما بِالرَّأْيِ فَلَا يُمكن الْوُقُوف على مَا {كَانَ من عِنْد غير الله لوجدوا فِيهِ اخْتِلَافا كثيرا} وَإِنَّمَا الِاخْتِلَاف فِي الْأَخْبَار من جِهَة الروَاة وَالْحجّة هُوَ الْخَبَر لَا الرَّاوِي
وَمَا كَانَ الِاخْتِلَاف فِيمَا بَين الروَاة إِلَّا نَظِير اشْتِبَاه النَّاسِخ من الْمَنْسُوخ فِي كتاب الله فَإِن ذَلِك مَتى ارْتَفع بِمَا هُوَ الطَّرِيق فِي مَعْرفَته يكون الْعَمَل بالناسخ وَاجِبا
وَيكون ذَلِك عملا بِالنَّصِّ لَا بالتاريخ فَكَذَلِك فِي الْأَخْبَار
وَتَحْت مَا قَررنَا فَائِدَتَانِ بهما قوام الدّين وَنَجَاة الْمُؤمنِينَ إِحْدَاهمَا الْمُحَافظَة على نُصُوص الشَّرِيعَة فَإِنَّهَا قوالب الْأَحْكَام
وَالثَّانِي التبحر فِي مَعَاني اللِّسَان فَإِن مَعَانِيه جمة غائرة لَا يفضل عمر الْمَرْء عَن التَّأَمُّل فِيهَا إِذا أَرَادَ الْوُقُوف عَلَيْهَا وَلَا يتفرغ للْعَمَل بالهوى الَّذِي ينشأ مِنْهُ الزيغ عَن الْحق والوقوع فِي الْبِدْعَة وَمَا يحصل بِهِ التَّحَرُّز عَن الْبدع وَاجِبا أَحْكَام الشَّرْع فَلَا شكّ أَن قوام الدّين وَنَجَاة الْمُؤمنِينَ يكون فِيهِ
وَلَا يدْخل على شَيْء مِمَّا ذكرنَا إِعْمَال الرَّأْي فِي أَمر الْحَرْب وقيم الْمُتْلفَات وَمهر النِّسَاء وَالْوُقُوف على جِهَة الْكَعْبَة
أما على الْوَجْه الأول فَلِأَن هَذَا كُله من حُقُوق الْعباد ويليق بحالهم الْعَجز والاشتباه فِيمَا يعود إِلَى مصالحهم العاجلة فَيعْتَبر فِيهِ الوسع ليتيسر عَلَيْهِم الْوُصُول إِلَى مقاصدهم وَهَذَا فِي غير أَمر الْقبْلَة ظَاهر وَكَذَلِكَ فِي أَمر الْقبْلَة فَإِن الأَصْل فِيهِ معرفَة جِهَات أقاليم الأَرْض وَذَلِكَ من حُقُوق الْعباد
وعَلى الثَّانِي فَلِأَن الأَصْل فِيمَا هُوَ من حُقُوق الْعباد مَا يكون مستدركا بالحواس وَبِه يثبت علم الْيَقِين كَمَا ثَبت بِالْكتاب وَالسّنة أَلا ترى أَن الْكَعْبَة جِهَتهَا تكون محسوسة فِي حق من عاينها وَبعد الْبعد مِنْهَا بإعمال الرَّأْي يُمكن تصييرها كالمحسوسة
وَكَذَلِكَ أَمر الْحَرْب فالمقصود صِيَانة النَّفس عَمَّا يتلفها أَو قهر الْخصم وأصل ذَلِك محسوس وَمَا هُوَ إِلَّا نَظِير التوقي عَن تنَاول سم الزعاف لعلمه أَنه متْلف والتوقي عَن الْوُقُوع على السَّيْف(2/123)
والسكين لعلمه أَنه نَاقض للبنية فَعرفنَا أَن أصل ذَلِك محسوس فإعمال الرَّأْي فِيهِ للْعَمَل يكون فِي معنى الْعَمَل بِمَا لَا شُبْهَة فِي أَصله
ثمَّ فِي هَذِه الْمَوَاضِع الضَّرُورَة تتَحَقَّق إِلَى إِعْمَال الرَّأْي فَإِنَّهُ عِنْد الْإِعْرَاض عَنهُ لَا نجد طَرِيقا آخر وَهُوَ دَلِيل الْعَمَل بِهِ فلأجل الضَّرُورَة جَوَّزنَا بِهِ الْعَمَل بِالرَّأْيِ فِيهِ وَهنا الضَّرُورَة لَا تَدْعُو إِلَى ذَلِك لوُجُود دَلِيل فِي أَحْكَام الشَّرْع للْعَمَل بِهِ على وَجه يُغْنِيه عَن إِعْمَال الرَّأْي فِيهِ وَهُوَ اعْتِبَار الأَصْل الَّذِي قَررنَا
وَلَا يدْخل على شَيْء مِمَّا ذكرنَا إِعْمَال الرَّأْي والتفكر فِي أَحْوَال الْقُرُون الْمَاضِيَة وَمَا لحقهم من المثلات والكرامات لِأَن ذَلِك من حُقُوق الْعباد فالمقصود أَن يمتنعوا مِمَّا كَانَ مهْلكا لمن قبلهم حَتَّى لَا يهْلكُوا أَو أَن يباشروا مَا كَانَ سَببا لاسْتِحْقَاق الْكَرَامَة لمن قبلهم حَتَّى ينالوا مثل ذَلِك وَهُوَ فِي الأَصْل من حُقُوق الْعباد بِمَنْزِلَة الْأكل الَّذِي يكْتَسب بِهِ الْمَرْء سَبَب إبْقَاء نَفسه وإتيان الْإِنَاث فِي مَحل الْحَرْث بطريقه ليكتسب بِهِ سَبَب إبْقَاء النَّسْل
ثمَّ طَرِيق ذَلِك الِاعْتِبَار بِالتَّأَمُّلِ فِي مَعَاني اللِّسَان فَإِن أَصله الْخَبَر وَذَلِكَ مِمَّا يعلم بحاسة السّمع ثمَّ بِالتَّأَمُّلِ فِيهِ يدْرك الْمَقْصُود وَلَيْسَ ذَلِك من حكم الشَّرِيعَة فِي شَيْء فقد كَانَ الْوُقُوف على مَعَاني اللُّغَة فِي الْجَاهِلِيَّة وَهُوَ بَاقٍ الْيَوْم بَين الْكَفَرَة الَّذين لَا يعلمُونَ حكم الشَّرِيعَة
وعَلى هَذَا يخرج أَيْضا مَا أَمر بِهِ رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام من المشورة مَعَ أَصْحَابه فَإِن المُرَاد أَمر الْحَرْب وَمَا هُوَ من حُقُوق الْعباد أَلا ترى أَن الْمَرْوِيّ عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه شاورهم فِي ذَلِك وَلم ينْقل أَنه شاورهم قطّ فِي حَقِيقَة مَا هم عَلَيْهِ وَلَا فِيمَا أَمرهم بِهِ من أَحْكَام الشَّرْع وَإِلَى هَذَا الْمَعْنى أَشَارَ بقوله عَلَيْهِ السَّلَام إِذا أتيتكم بِشَيْء من أَمر دينكُمْ فاعملوا بِهِ وَإِذا أتيتكم بِشَيْء من أَمر دنياكم فَأنْتم أعلم بِأَمْر دنياكم أَو كلَاما هَذَا مَعْنَاهُ
وَهَذَا بَيَان شبه الْخُصُوم فِي الْمَسْأَلَة
وَالْحجّة لجمهور الْعلمَاء دَلَائِل الْكتاب وَالسّنة والمعقول وَهِي كَثِيرَة جدا قد أورد أَكْثَرهَا المتقدمون من مَشَايِخنَا وَلَكنَّا نذْكر من كل نوع طرفا مِمَّا هُوَ أقوى فِي الِاعْتِمَاد عَلَيْهِ(2/124)
فَمن دَلَائِل الْكتاب قَوْله تَعَالَى {فاعتبروا يَا أولي الْأَبْصَار} حُكيَ عَن ثَعْلَب قَالَ الِاعْتِبَار فِي اللُّغَة هُوَ رد حكم الشَّيْء إِلَى نَظِيره وَمِنْه يُسمى الأَصْل الَّذِي يرد إِلَيْهِ النَّظَائِر عِبْرَة وَمن ذَلِك قَوْله تَعَالَى {إِن فِي ذَلِك لعبرة لأولي الْأَبْصَار} وَالرجل يَقُول اعْتبرت هَذَا الثَّوْب بِهَذَا الثَّوْب أَي سويته بِهِ فِي التَّقْدِير وَهَذَا هُوَ حد الْقيَاس فَظهر أَنه مَأْمُور بِهِ بِهَذَا النَّص
وَقيل الِاعْتِبَار التَّبْيِين وَمِنْه قَوْله تَعَالَى {إِن كُنْتُم للرؤيا تعبرون} أَي تبينون والتبيين الَّذِي يكون مُضَافا إِلَيْنَا هُوَ إِعْمَال الرَّأْي فِي معنى الْمَنْصُوص ليتبين بِهِ الحكم فِي نَظِيره
فَإِن قيل الِاعْتِبَار هُوَ التَّأَمُّل والتفكر فِيمَا أخبر الله تَعَالَى مِمَّا صنعه بالقرون الْمَاضِيَة
قُلْنَا هَذَا مثله وَلكنه غير مَأْمُور بِهِ لعَينه بل ليعتبر حَاله بحالهم فيزجروا عَمَّا استوجبوا بِهِ مَا استوجبوا من الْعقَاب إِذْ الْمَقْصُود من الِاعْتِبَار هُوَ أَن يتعظ بالعبرة وَمِنْه يُقَال السعيد من وعظ بِغَيْرِهِ
وَبَيَان مَا قُلْنَا فِي الْقصاص فَإِن الله تَعَالَى يَقُول {وَلكم فِي الْقصاص حَيَاة} وَهُوَ فِي العيان ضد الْحَيَاة وَلَكِن فِيهِ حَيَاة بطرِيق الِاعْتِبَار فِي شَرعه واستبقائه أما الْحَيَاة فِي شَرعه وَهُوَ أَن من قصد قتل غَيره فَإِذا تفكر فِي نَفسه أَنه مَتى قَتله قتل بِهِ انزجر عَن قَتله فَتكون حَيَاة لَهما والحياة فِي استبقائه أَن الْقَاتِل عمدا يصير حَربًا لأولياء الْقَتِيل لخوفه على نَفسه مِنْهُم فَالظَّاهِر أَنه يقْصد قَتلهمْ ويستعين على ذَلِك بأمثاله من السُّفَهَاء ليزيل الْخَوْف عَن نَفسه فَإِذا استوفى الْوَلِيّ الْقصاص مِنْهُ انْدفع شَره عَنهُ وَعَن عشيرته فَيكون حَيَاة لَهُم من هَذَا الْوَجْه لِأَن إحْيَاء الْحَيّ فِي دفع سَبَب الْهَلَاك عَنهُ قَالَ تَعَالَى {وَمن أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاس جَمِيعًا} وَإِذا تبين هَذَا الْمَعْنى فَنَقُول لَا فرق بَين حكم هُوَ هَلَاك فِي مَحل بِاعْتِبَار معنى هُوَ كفر وَبَين حكم هُوَ تَحْرِيم أَو تَحْلِيل فِي مَحل بِاعْتِبَار معنى هُوَ قدر وجنس فالتنصيص على الْأَمر بِالِاعْتِبَارِ فِي أحد الْمَوْضِعَيْنِ يكون تنصيصا على الْأَمر بِهِ فِي الْموضع الآخر
فَإِن قيل الْكفْر فِي كَونه عِلّة لما استوجبوه مَنْصُوص عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ الْقَتْل فِي كَونه عِلّة للْقصَاص وَنحن لَا ننكر هَذَا الِاعْتِبَار فِي الْعلَّة الَّتِي هِيَ منصوصة(2/125)
فَذَلِك نَحْو مَا رُوِيَ أَن ماعزا رَضِي الله عَنهُ زنا وَهُوَ مُحصن فرجم فَإنَّا نثبت هَذَا الحكم بِالزِّنَا بعد الْإِحْصَان فِي حق غير مَاعِز وَإِنَّمَا ننكر هَذَا فِي عِلّة مستنبطة بِالرَّأْيِ نَحْو الْكَيْل وَالْجِنْس فَإِنَّكُم تجعلونه عِلّة الرِّبَا فِي الْحِنْطَة بِالرَّأْيِ إِذْ لَيْسَ فِي نَص الرِّبَا مَا يُوجب تعْيين هَذَا الْوَصْف من بَين سَائِر أَوْصَاف الْمحل دلَالَة وَلَا إِشَارَة
قُلْنَا نَحن لَا نثبت حكم الرِّبَا فِي الْفُرُوع بعلة الْقدر وَالْجِنْس إِلَّا من الْوَجْه الَّذِي ثَبت حكم الرَّجْم فِي حق غير مَاعِز بعلة الزِّنَا بعد الْإِحْصَان فَإِن ماعزا إحْصَانه كَانَ مَوْجُودا قبل الزِّنَا ثمَّ لما ظهر مِنْهُ الزِّنَا سَأَلَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن إحْصَانه فَلَمَّا ظهر إحْصَانه عِنْده أَمر برجمه فَعرفنَا يَقِينا أَن عِلّة مَا أَمر بِهِ هُوَ مَا ظهر عِنْده وَالزِّنَا يصلح أَن يكون عِلّة لذَلِك لِأَن الْمَأْمُور بِهِ عُقُوبَة وَالزِّنَا جريمة يسْتَوْجب بهَا الْعقُوبَة والإحصان لَا يصلح أَن يكون عِلّة لِأَنَّهَا خِصَال حميدة وَبهَا يَسْتَفِيد الْمَرْء كَمَال الْحَال وتتم عَلَيْهِ النِّعْمَة فَلَا يصلح عِلّة للعقوبة وَلَكِن تتغلظ الْجِنَايَة بِالزِّنَا بعد وجودهَا لِأَن بِحَسب زِيَادَة النِّعْمَة يزْدَاد غلظ الجريمة أَلا ترى أَن الله تَعَالَى هدد نسَاء رَسُوله بِضعْف مَا هدد بِهِ سَائِر النِّسَاء فَقَالَ تَعَالَى {من يَأْتِ مِنْكُن بِفَاحِشَة} الْآيَة وَكَانَ ذَلِك لزِيَادَة النِّعْمَة عَلَيْهِنَّ وبتغلظ الجريمة تتغلظ الْعقُوبَة فَيصير رجما بعد أَن كَانَ جلدا فِي حق غير الْمُحصن فَعرفنَا أَن الْإِحْصَان حَال فِي الزَّانِي يصير الزِّنَا بِاعْتِبَارِهِ مُوجبا للرجم فَكَانَ شرطا وبمثل هَذَا الطَّرِيق تثبت عِلّة الرِّبَا فِي مَوضِع النَّص ثمَّ تعدى الحكم بِهِ إِلَى الْفُرُوع فَإِن النَّص قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام الْحِنْطَة بِالْحِنْطَةِ أَي بيعهَا وَقَوله مثل بِمثل تَفْسِير على معنى أَنه إِنَّمَا يكون بيعا فِي حَال مَا يكون مثلا بِمثل (وَالْفضل رَبًّا) أَي حَرَامًا بِسَبَب الرِّبَا فَيثبت بِالنَّصِّ أَن الْفضل محرم وَقد علمنَا أَنه لَيْسَ المُرَاد كل فصل فَالْبيع مَا شرع إِلَّا للاستفضال والاسترباح وَإِنَّمَا المُرَاد الْفضل الْخَالِي عَن الْعِوَض لِأَن البيع الْمَشْرُوع الْمُعَاوضَة فَلَا يجوز أَن يسْتَحق بِهِ فضلا خَالِيا عَن الْعِوَض ثمَّ خلو الْفضل عَن الْعِوَض لَا يظْهر يَقِينا بِعَدَد الحبات والحفنات وَلَا يظْهر إِلَّا بعد ثُبُوت الْمُسَاوَاة قطعا فِي الْوَصْف الَّذِي صَار بِهِ محلا للْبيع وَهُوَ الْمَالِيَّة وَهَذِه الْمُسَاوَاة إِنَّمَا يتَوَصَّل إِلَى مَعْرفَتهَا شرعا وَعرفا وَالشَّرْع إِنَّمَا أثبت هَذِه الْمُسَاوَاة(2/126)
بِالْكَيْلِ لَا بالحبات والحفنات فَإِنَّهُ قَالَ (كَيْلا بكيل) وَكَذَلِكَ فِي عرف التُّجَّار إِنَّمَا يطْلب الْمُسَاوَاة بَين الْحِنْطَة وَالْحِنْطَة بِالْكَيْلِ وَعند الْإِتْلَاف يجب ضَمَان الْمثل بِالنَّصِّ وَيعْتَبر ذَلِك بِالْكَيْلِ فَثَبت بِهَذَا الطَّرِيق أَن الْعلَّة الْمُوجبَة للْحُرْمَة مَا يكون مؤثرا فِي الْمُسَاوَاة حَتَّى يظْهر بعده الْفضل الْخَالِي عَن الْمُقَابلَة فَيكون حَرَامًا بِمَنْزِلَة سَائِر الْأَشْيَاء الَّتِي لَهَا طول وَعرض إِذا قوبل وَاحِد بآخر وَبَقِي فضل فِي أحد الْجَانِبَيْنِ يكون خَالِيا عَن الْمُقَابلَة
ثمَّ الْمُسَاوَاة من حَيْثُ الذَّات لَا تعرف إِلَّا بِالْجِنْسِ وَمن حَيْثُ الْقدر على الْوَجْه الَّذِي هُوَ مُعْتَبر شرعا وَعرفا
لَا يعرف إِلَّا بِالْكَيْلِ وَهَذِه الْمُسَاوَاة لَا يتَيَقَّن إِلَّا بعد سُقُوط قيمَة الْجَوْدَة فأسقطنا قيمَة الْجَوْدَة مِنْهَا عِنْد الْمُقَابلَة بجنسها بِالنَّصِّ وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام (جيدها ورديئها سَوَاء) وبدليل شَرْعِي وَهُوَ حُرْمَة الِاعْتِيَاض عَنْهَا بِالنَّصِّ فَإِنَّهُ لَو بَاعَ قفيز حِنْطَة جَيِّدَة بقفيز حِنْطَة رَدِيئَة وَدِرْهَم على أَن يكون الدِّرْهَم بِمُقَابلَة الْجَوْدَة لَا يجوز وَمَا يكون مَالا مُتَقَوّما يجوز الِاعْتِيَاض عَنهُ شرعا إِلَّا أَن إِسْقَاط قيمَة الْجَوْدَة يكون شرطا لَا عِلّة لِأَنَّهُ لَا تَأْثِير لَهَا فِي إِحْدَاث الْمُسَاوَاة فِي الْمحل وَالْحكم الثَّابِت بِالنَّصِّ وجوب الْمُسَاوَاة فَكَانَ بِمَنْزِلَة الْإِحْصَان لإِيجَاب الرَّجْم والمساواة الَّتِي هِيَ الحكم لما كَانَ يثبت بِالْقدرِ وَالْجِنْس عرفنَا أَن هذَيْن الوصفين هما الْعلَّة وَقد وجد التَّنْصِيص عَلَيْهَا فِي حَدِيث الرِّبَا بِمَنْزِلَة الزِّنَا فَإِنَّهُ مَنْصُوص عَلَيْهِ فِي حَدِيث مَاعِز وَهُوَ مُؤثر فِي إِيجَاب الحكم فَعرفنَا أَنه عِلّة فِيهِ ثمَّ بعد مَا ثَبت الْمُسَاوَاة قطعا فِي صفة الْمَالِيَّة بِاعْتِبَار الْقدر إِذا كَانَ فِي أحد الْجَانِبَيْنِ فضل فَهُوَ خَال عَن الْعِوَض فَيكون رَبًّا حَرَامًا لَا يجوز أَن يكون مُسْتَحقّا بِالْبيعِ وَإِذا جعل مَشْرُوطًا فِي البيع يفْسد بِهِ البيع وَهَذَا فضل ظهر شرعا وَلَو ظهر شرطا بِأَن بَاعَ من آخر عبدا بِعَبْد على أَن يسلم إِلَيْهِ مَعَ ذَلِك ثوبا قد عينه من غير أَن يكون بِمُقَابلَة الثَّوْب عوض فَإِنَّهُ لَا يجوز ذَلِك البيع فَكَذَلِك إِذا ثَبت شرعا أَلا ترى أَنه لما ثَبت شرعا اسْتِحْقَاق صفة السَّلامَة عَن الْعَيْب بِمُطلق البيع فَإِذا فَاتَ ذَلِك يثبت حق الرَّد بِمَنْزِلَة مَا هُوَ ثَابت شرطا بِأَن يَشْتَرِي عبدا على(2/127)
أَنه كَاتب فيجده غير كَاتب وَبِهَذَا تبين أَن مَا صرنا إِلَيْهِ هُوَ الِاعْتِبَار الْمَأْمُور بِهِ فَإِنَّهُ تَأمل فِي معنى النُّصُوص لإضافة الحكم إِلَى الْوَصْف الَّذِي هُوَ مُؤثر فِيهِ بِمَنْزِلَة إِضَافَة الْهَلَاك إِلَى الْكفْر الَّذِي هُوَ مُؤثر فِيهِ وَالرَّجم إِلَى الزِّنَا الَّذِي هُوَ مُؤثر فِيهِ وكل عَاقل يعرف أَن قوام أُمُوره بِمثل هَذَا الرَّأْي فالآدمي مَا سخر غَيره مِمَّن فِي الأَرْض إِلَّا بِهَذَا الرَّأْي وَمَا ظهر التَّفَاوُت بَينهم فِي الْأُمُور العاجلة إِلَّا بالتفاوت فِي هَذَا الرَّأْي فالمنكر لَهُ يكون مُتَعَنتًا
وَمِنْهَا قَوْله تَعَالَى {وَلَو ردُّوهُ إِلَى الرَّسُول وَإِلَى أولي الْأَمر مِنْهُم لعلمه الَّذين يستنبطونه مِنْهُم} والاستنباط لَيْسَ إِلَّا اسْتِخْرَاج الْمَعْنى من الْمَنْصُوص بِالرَّأْيِ
وَقيل المُرَاد بأولي الْأَمر أُمَرَاء السَّرَايَا وَقيل المُرَاد الْعلمَاء وَهُوَ الْأَظْهر فَإِن أُمَرَاء السَّرَايَا إِنَّمَا يستنبطون بِالرَّأْيِ إِذا كَانُوا عُلَمَاء واستنباط الْمَعْنى من الْمَنْصُوص بِالرَّأْيِ إِمَّا أَن يكون مَطْلُوبا لتعدية حكمه إِلَى نَظَائِره وَهُوَ عين الْقيَاس أَو ليحصل بِهِ طمأنينة الْقلب وطمأنينة الْقلب إِنَّمَا تحصل بِالْوُقُوفِ على الْمَعْنى الَّذِي لأَجله ثَبت الحكم فِي الْمَنْصُوص وَهَذَا لِأَن الله تَعَالَى جعل هَذِه الشَّرِيعَة نورا وشرحا للصدور فَقَالَ {أَفَمَن شرح الله صَدره لِلْإِسْلَامِ فَهُوَ على نور من ربه} وَالْقلب يرى الْغَائِب بِالتَّأَمُّلِ فِيهِ كَمَا أَن الْعين ترى الْحَاضِر بِالنّظرِ إِلَيْهِ أَلا ترى أَن الله تَعَالَى قَالَ فِي بَيَان حَال من ترك التَّأَمُّل {فَإِنَّهَا لَا تعمى الْأَبْصَار وَلَكِن تعمى الْقُلُوب الَّتِي فِي الصُّدُور} ثمَّ فِي رُؤْيَة الْعين لَا إِشْكَال أَنه يحصل بِهِ من الطُّمَأْنِينَة فَوق مَا يحصل بالْخبر وَإِلَيْهِ أَشَارَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي قَوْله لَيْسَ الْخَبَر كالمعاينة وَنحن نعلم أَن الضال عَن الطَّرِيق (الْعَادِل) يكون ضيق الصَّدْر فَإِذا أخبرهُ مخبر بِالطَّرِيقِ واعتقد الصدْق فِي خَبره يتَبَيَّن فِي صَدره بعض الانشراح وَإِنَّمَا يتم انْشِرَاح صَدره إِذا عاين أَعْلَام الطَّرِيق الْعَادِل فَكَذَلِك فِي رُؤْيَة الْقلب فَإِنَّهُ إِذا تَأمل فِي الْمَعْنى الْمَنْصُوص حَتَّى وقف عَلَيْهِ يتم بِهِ انْشِرَاح صَدره وتتحقق طمأنينة قلبه وَذَلِكَ بِالنورِ الَّذِي جعله الله فِي قلب كل مُسلم فالمنع من هَذَا التَّأَمُّل وَالْأَمر بِالْوُقُوفِ على مَوَاضِع النَّص من غير طلب الْمَعْنى فِيهِ يكون بقوله تَعَالَى {لعلمه الَّذين يستنبطونه مِنْهُم} نوع حجر ورفعا(2/128)
لتحقيق معنى انْشِرَاح الصَّدْر وطمأنينة الْقلب الثَّابِت
فَإِن قيل كَيفَ يَسْتَقِيم هَذَا وعندكم الْقيَاس لَا يُوجب الْعلم والمجتهد قد يخطىء وَقد يُصِيب قُلْنَا نعم وَلَكِن يحصل لَهُ بِالِاجْتِهَادِ الْعلم من طَرِيق الظَّاهِر على وَجه يطمئن قلبه وَإِن كَانَ لَا يدْرك مَا هُوَ الْحق بِاجْتِهَادِهِ لَا محَالة فَهُوَ نَظِير قَوْله تَعَالَى {فَإِن علمتموهن مؤمنات} فَإِن المُرَاد بِهِ الْعلم من حَيْثُ الظَّاهِر
فَإِن قيل كَيفَ يَسْتَقِيم هَذَا وَأكْثر المشروعات بِخِلَاف الْمَعْهُود الْمُعْتَاد بَين النَّاس قُلْنَا نعم هُوَ بِخِلَاف الْمَعْهُود الْمُعْتَاد عِنْد اتِّبَاع هوى النَّفس وإشارتها وَأما إِذا ترك ذَلِك وَرجع إِلَى مَا يَنْبَغِي للعاقل أَن يرجع إِلَيْهِ فَإِن يكون ذَلِك مُوَافقا لما هُوَ الْمَعْهُود الْمُعْتَاد عِنْد الْعُقَلَاء فباعتبار هَذَا التَّأَمُّل يحصل الْبَيَان على وَجه يطمئن الْقلب إِلَيْهِ فِي الِانْتِهَاء واعتقاد الحقية فِي النُّصُوص فرض حق وَطلب طمأنينة الْقلب فِيهِ حسن كَمَا أخبر الله تَعَالَى عَن الْخَلِيل صلوَات الله عَلَيْهِ {قَالَ بلَى وَلَكِن لِيَطمَئِن قلبِي}
وَمِنْهَا قَوْله تَعَالَى {فَإِن تنازعتم فِي شَيْء فَردُّوهُ إِلَى الله وَالرَّسُول} فقد بَينا أَن المُرَاد بِهِ الْقيَاس الصَّحِيح وَالرُّجُوع إِلَيْهِ عِنْد الْمُنَازعَة وَفِيه بَيَان أَن الرُّجُوع إِلَيْهِ يكون بِأَمْر الله وَأمر الرَّسُول
وَلَا يجوز أَن يُقَال المُرَاد هُوَ الرُّجُوع إِلَى الْكتاب وَالسّنة لِأَنَّهُ علق ذَلِك بالمنازعة وَالْأَمر بِالْعَمَلِ بِالْكتاب وَالسّنة غير مُتَعَلق بِشَرْط الْمُنَازعَة وَلِأَن الْمُنَازعَة بَين الْمُؤمنِينَ فِي أَحْكَام الشَّرْع قَلما تقع فِيمَا فِيهِ نَص من كتاب أَو سنة فَعرفنَا أَن المُرَاد بِهِ الْمُنَازعَة فِيمَا لَيْسَ فِي عينه نَص وَأَن المُرَاد هُوَ الْأَمر بِالرَّدِّ إِلَى الْكتاب وَالسّنة بطرِيق التَّأَمُّل فِيمَا هُوَ مثل ذَلِك الشَّيْء من الْمَنْصُوص وَإِنَّمَا تعرف هَذِه الْمُمَاثلَة بإعمال الرَّأْي وَطلب الْمَعْنى فِيهِ
ثمَّ الْأَخْبَار عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَعَن الصَّحَابَة فِي هَذَا الْبَاب أَكثر من أَن تحصى وَأشهر من أَن تخفى(2/129)
فَوجه من ذَلِك مَا علمنَا رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من طَرِيق المقايسة على مَا رُوِيَ أَنه قَالَ لعمر حِين سَأَلَهُ عَن الْقبْلَة فِي حَالَة الصَّوْم أَرَأَيْت لَو تمضمضت بِمَاء ثمَّ مججته أَكَانَ يَضرك وَهَذَا تَعْلِيم المقايسة فَإِن بالقبلة يفْتَتح طَرِيق اقْتِضَاء الشَّهْوَة وَلَا يحصل بِعَيْنِه اقْتِضَاء الشَّهْوَة كَمَا أَن بِإِدْخَال المَاء فِي الْفَم يفْتَتح طَرِيق الشّرْب وَلَا يحصل بِهِ الشّرْب
وَقَالَ للخثعمية أَرَأَيْت لَو كَانَ على أَبِيك دين أَكنت تقضينه فَقَالَت نعم قَالَ فدين الله أَحَق وَهَذَا تَعْلِيم المقايسة وَبَيَان بطرِيق إِعْمَال الرَّأْي
وَقَالَ للَّذي سَأَلَهُ عَن قَضَاء رَمَضَان مُتَفَرقًا أَرَأَيْت لَو كَانَ عَلَيْك دين فَقضيت الدِّرْهَم وَالدِّرْهَمَيْنِ أَكَانَ يقبل مِنْك قَالَ نعم فَقَالَ الله أَحَق بالتجاوز وَقَالَ للمستحاضة إِنَّه دم عرق انفجر فتوضئي لكل صَلَاة فَهَذَا تَعْلِيم للمقايسة بطرِيق أَن النَّجس لما سَالَ حَتَّى صَار ظَاهرا وَوَجَب غسل ذَلِك الْموضع للتطهير وَجب تَطْهِير أَعْضَاء الْوضُوء بِهِ
وَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام الْهِرَّة لَيست بنجسة لِأَنَّهَا من الطوافين عَلَيْكُم والطوافات وَهَذَا تَعْلِيم للمقايسة بِاعْتِبَار الْوَصْف الَّذِي هُوَ مُؤثر فِي الحكم فَإِن الطوف مُؤثر فِي معنى التَّخْفِيف وَدفع صفة النَّجَاسَة لأجل عُمُوم الْبلوى والضرورة فَظهر أَنه علمنَا الْقيَاس وَالْعَمَل بِالرَّأْيِ كَمَا علمنَا أَحْكَام الشَّرْع وَمَعْلُوم أَنه مَا علمنَا ذَلِك لنعمل بِهِ فِي مُعَارضَة النُّصُوص فَعرفنَا أَنه علمنَا ذَلِك لنعمل بِهِ فِيمَا لَا نَص فِيهِ
وَوجه آخر أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام أَمر أَصْحَابه بذلك فَإِنَّهُ قَالَ لِمعَاذ رَضِي الله عَنهُ حِين وَجهه إِلَى الْيمن بِمَ تقضي قَالَ بِكِتَاب الله قَالَ فَإِن لم تَجِد فِي كتاب الله قَالَ بِسنة رَسُول الله
قَالَ فَإِن لم تَجِد فِي سنة رَسُول الله قَالَ اجْتهد رَأْيِي
قَالَ الْحَمد لله الَّذِي وفْق رَسُول رَسُوله لما يرضى بِهِ رَسُوله وَقَالَ لأبي مُوسَى رَضِي الله عَنهُ حِين وَجهه إِلَى الْيَمين اقْضِ بِكِتَاب الله فَإِن لم تَجِد فبسنة رَسُول الله فَإِن لم تَجِد فاجتهد رَأْيك وَقَالَ لعَمْرو بن الْعَاصِ رَضِي الله عَنهُ اقْضِ بَين هذَيْن قَالَ على مَاذَا أَقْْضِي فَقَالَ على أَنَّك إِن اجتهدت فَأَصَبْت(2/130)
فلك عشر حَسَنَات وَإِن أَخْطَأت فلك حَسَنَة وَاحِدَة فَلَو لم يكن اجْتِهَاد الرَّأْي فِيمَا لَا نَص فِيهِ مدْركا من مدارك أَحْكَام الشَّرْع لما أَمر بِهِ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِحَضْرَتِهِ
وَوجه آخر أَنه عَلَيْهِ السَّلَام كَانَ يشاور أَصْحَابه فِي أُمُور الْحَرْب تَارَة وَفِي أَحْكَام الشَّرْع تَارَة أَلا ترى أَنه شاورهم فِي أَمر الْأَذَان والقصة فِيهِ مَعْرُوفَة وشاورهم فِي مفاداة الْأُسَارَى يَوْم بدر حَتَّى أَشَارَ أَبُو بكر رَضِي الله عَنهُ عَلَيْهِ بِالْفِدَاءِ وَأَشَارَ عمر رَضِي الله عَنهُ بِالْقَتْلِ فَاسْتحْسن مَا أَشَارَ بِهِ كل وَاحِد مِنْهُمَا بِرَأْيهِ حَتَّى شبه أَبَا بكر فِي ذَلِك بإبراهيم من الْأَنْبِيَاء حَيْثُ قَالَ {وَمن عَصَانِي فَإنَّك غَفُور رَحِيم} وبميكائيل من الْمَلَائِكَة فَإِنَّهُ ينزل بِالرَّحْمَةِ وَشبه عمر بِنوح من الْأَنْبِيَاء عَلَيْهِم السَّلَام حَيْثُ قَالَ {لَا تذر على الأَرْض من الْكَافرين ديارًا} وبجبريل من الْمَلَائِكَة فَإِنَّهُ ينزل بِالْعَذَابِ ثمَّ مَال إِلَى رَأْي أبي بكر
فَإِن قيل فَفِي ذَلِك نزل قَوْله {لَوْلَا كتاب من الله سبق لمسكم فِيمَا أَخَذْتُم} الْآيَة وَلَو كَانَ مستحسنا لما عوتبوا عَلَيْهِ
قُلْنَا العتاب مَا كَانَ فِي المشورة بل فِيمَا نَص الله عَلَيْهِ بقوله {لمسكم فِيمَا أَخَذْتُم} ثمَّ هَذَا إِنَّمَا يلْزم من يَقُول إِن كل مُجْتَهد مُصِيب وَنحن لَا نقُول بِهَذَا وَلَكِن نقُول إِعْمَال الرَّأْي والمشورة مستحسن ثمَّ الْمُجْتَهد قد يخطىء وَقد يُصِيب كَمَا فِي هَذِه الْحَادِثَة فقد شاورهما رَسُول الله واجتهد كل وَاحِد مِنْهُم رَأْيه ثمَّ أصَاب أَحدهمَا دون الآخر وَبِهَذَا تبين أَن قَوْله {وشاورهم فِي الْأَمر} لَيْسَ فِي الْحَرْب خَاصَّة وَلَكِن يتَنَاوَل كل مَا يَتَأَتَّى فِيهِ إِعْمَال الرَّأْي وَقَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لأبي بكر وَعمر رَضِي الله عَنْهُمَا يَوْمًا وَقد شاورهما فِي شَيْء قولا فَإِنِّي فِيمَا لم يُوح إِلَيّ مثلكما وَقد تَركهم رَسُول الله على الْمُشَاورَة بعده فِي أَمر الْخلَافَة حِين لم ينص على أحد بِعَيْنِه مَعَ علمه أَنه لَا بُد لَهُم من ذَلِك وَلما شاوروا فِيهِ تكلم كل وَاحِد بِرَأْيهِ إِلَى أَن اسْتَقر الْأَمر على مَا قَالَه عمر بطرِيق المقايسة والرأي فَإِنَّهُ قَالَ أَلا ترْضونَ لأمر(2/131)
دنياكم بِمن رَضِي بِهِ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لأمر دينكُمْ
يَعْنِي الْإِمَامَة للصَّلَاة وَاتَّفَقُوا على رَأْيه وَأمر الْخلَافَة من أهم مَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ أَحْكَام الشَّرْع وَقد اتَّفقُوا على جَوَاز الْعَمَل فِيهِ بطرِيق الْقيَاس وَلَا معنى لقَوْل من يَقُول إِن كَانَ هَذَا قِيَاسا فَهُوَ منتقض فَإِن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قد اسْتخْلف عبد الرَّحْمَن بن عَوْف ليُصَلِّي بِالنَّاسِ وَلم يكن ذَلِك دَلِيل كَونه خَليفَة بعده وَذَلِكَ لِأَن عمر رَضِي الله عَنهُ أَشَارَ إِلَى الِاسْتِدْلَال على وَجه لَا يرد هَذَا النَّقْض وَهُوَ أَنه فِي حَال توفر الصَّحَابَة وَحُضُور جَمَاعَتهمْ وَوُقُوع الْحَاجة إِلَى الِاسْتِخْلَاف خص أَبَا بكر بِأَن يُصَلِّي بِالنَّاسِ بَعْدَمَا راجعوه فِي ذَلِك وَسموا لَهُ غَيره كل هَذَا قد صَار مَعْلُوما بِإِشَارَة كَلَامه وَإِن لم ينص عَلَيْهِ وَلم يُوجد ذَلِك فِي حق عبد الرَّحْمَن وَلَا فِي حق غَيره
ثمَّ عمر جعل الْأَمر شُورَى بعده بَين سِتَّة نفر فاتفقوا بِالرَّأْيِ على أَن يجْعَلُوا الْأَمر فِي التَّعْيِين إِلَى عبد الرَّحْمَن بَعْدَمَا أخرج نَفسه مِنْهَا فَعرض على عَليّ أَن يعْمل بِرَأْي أَبى بكر وَعمر فَقَالَ أعمل بِكِتَاب الله وبسنة رَسُول الله ثمَّ أجتهد رَأْيِي وَعرض على عُثْمَان هَذَا الشَّرْط أَيْضا فَرضِي بِهِ فقلده وَإِنَّمَا كَانَ ذَلِك مِنْهُ عملا بِالرَّأْيِ لِأَنَّهُ علم أَن النَّاس قد استحسنوا سيرة العمرين فَتبين بِهَذَا أَن الْعَمَل بِالرَّأْيِ كَانَ مَشْهُورا مُتَّفقا عَلَيْهِ بَين الصَّحَابَة ثمَّ محاجتهم بِالرَّأْيِ فِي الْمسَائِل لَا تخفى على أحد فَإِنَّهُم تكلمُوا فِي مَسْأَلَة الْجد مَعَ الْإِخْوَة وَشبهه بَعضهم بواد يتشعب مِنْهُ نهر وَبَعْضهمْ بشجرة تنْبت غصنا وَقد بَينا ذَلِك فِي فروع الْفِقْه
وَكَذَلِكَ اخْتلفُوا فِي الْعَوْل وَفِي التَّشْرِيك فَقَالَ كل وَاحِد مِنْهُم فِيهِ بِالرَّأْيِ وبالرأي اعْترضُوا على قَول عمر رَضِي الله عَنهُ فِي عدم التَّشْرِيك حِين قَالُوا هَب أَن أَبَانَا كَانَ حمارا حَتَّى رَجَعَ عمر إِلَى التَّشْرِيك فَعرفنَا أَنهم كَانُوا مُجْمِعِينَ على جَوَاز الْعَمَل بِالرَّأْيِ فِيمَا لَا نَص فِيهِ وَكفى بإجماعهم حجَّة
فَإِن قيل كَيفَ يَسْتَقِيم هَذَا وَقد قَالَ أَبُو بكر رَضِي الله عَنهُ أَي سَمَاء تُظِلنِي وَأي أَرض تُقِلني إِذا قلت فِي كتاب الله تَعَالَى برأيي
وَقَالَ عمر رَضِي الله عَنهُ إيَّاكُمْ وَأَصْحَاب الرَّأْي
وَقَالَ عَليّ رَضِي الله عَنهُ لَو كَانَ الدّين بِالرَّأْيِ لَكَانَ بَاطِن الْخُف أولى بِالْمَسْحِ من ظَاهره
وَقَالَ ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ إيَّاكُمْ وأرأيت(2/132)
وأرأيت
قُلْنَا أما القَوْل بِالرَّأْيِ عَن أبي بكر رَضِي الله عَنهُ فَهُوَ أشهر من أَن يُمكن إِنْكَاره لِأَنَّهُ قَالَ فِي الْكَلَالَة أَقُول قولا برأيي فَإِن يَك صَوَابا فَمن الله وَإِن يَك خطأ فمني وَمن الشَّيْطَان
وَمَا رووا عَنهُ قد اخْتلفت فِيهِ الرِّوَايَة فَقَالَ فِي بَعْضهَا إِذا قلت فِي كتاب الله تَعَالَى بِخِلَاف مَا أَرَادَ الله
وَلَئِن ثَبت مَا رووا فَإِنَّمَا استبعد قَوْله بِالرَّأْيِ فِيمَا فِيهِ نَص بِخِلَاف النَّص وَهَذَا لَا يجوز مِنْهُ وَلَا من غَيره وَلَا يظنّ بِهِ
وَأما عمر رَضِي الله عَنهُ فَالْقَوْل عَنهُ بِالرَّأْيِ أشهر من الشَّمْس وَبِه يتَبَيَّن أَن مُرَاده بذم الرَّأْي عِنْد مُخَالفَة النَّص أَو الْإِعْرَاض عَن النَّص فِيمَا فِيهِ نَص والاشتغال بِالرَّأْيِ الَّذِي فِيهِ مُوَافقَة هوى النَّفس وَإِلَى ذَلِك أَشَارَ فِي قَوْله أعيتهم السّنة أَن يحفظوها
وَالْقَوْل بِالرَّأْيِ عَن عَليّ رَضِي الله عَنهُ مَشْهُور فَإِنَّهُ قَالَ اجْتمع رَأْيِي ورأي عمر على حُرْمَة بيع أُمَّهَات الْأَوْلَاد ثمَّ رَأَيْت أَن أرقهن
وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن مُرَاده بقوله لَو كَانَ الدّين بِالرَّأْيِ أصل مَوْضُوع الشَّرْع وَبِه نقُول فَإِن أصل أَحْكَام الشَّرْع غير مَبْنِيّ على الرَّأْي وَلِهَذَا لَا يجوز إِثْبَات الحكم بِهِ ابْتِدَاء
وَقد اشْتهر القَوْل بِالرَّأْيِ عَن ابْن مَسْعُود حَيْثُ قَالَ فِي المفوضة أجتهد رَأْيِي
فَعرفنَا أَن مُرَاده ذمّ السُّؤَال على وَجه التعنت بَعْدَمَا يتَبَيَّن الْحق أَو التَّكَلُّف فِيمَا لَا يحْتَاج الْمَرْء إِلَيْهِ وَهُوَ نَظِير قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام ذروني مَا تركتكم فَإِنَّمَا هلك من كَانَ قبلكُمْ بِكَثْرَة سُؤَالهمْ وَاخْتِلَافهمْ على أَنْبِيَائهمْ والْآثَار الَّتِي ذكرهَا مُحَمَّد فِي أول أدب القَاضِي كلهَا دَلِيل على أَنهم (كَانُوا) مُجْمِعِينَ على الْعَمَل بِالرَّأْيِ فَإِنَّهُ بَدَأَ بِحَدِيث عمر حِين كتب إِلَى أبي مُوسَى اعرف الْأَمْثَال والأشباه وَقس الْأُمُور عِنْد ذَلِك
وَذكر عَن ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ أَنه قَالَ لقد أَتَى علينا زمَان لسنا نسْأَل ولسنا هُنَالك
الحَدِيث
فاتضح بِمَا ذكرنَا اتِّفَاقهم على الْعَمَل بِالرَّأْيِ فِي أَحْكَام الشَّرْع
فَأَما من طعن فِي السّلف من نفاة الْقيَاس لاحتجاجهم بِالرَّأْيِ فِي الْأَحْكَام فَكَلَامه كَمَا قَالَ الله تَعَالَى {كَبرت كلمة تخرج من أَفْوَاههم إِن يَقُولُونَ إِلَّا كذبا}(2/133)
لِأَن الله تَعَالَى أثنى عَلَيْهِم فِي غير مَوضِع من كِتَابه كَمَا قَالَ تَعَالَى {مُحَمَّد رَسُول الله وَالَّذين مَعَه} الْآيَة وَرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَصفهم بِأَنَّهُم خير النَّاس فَقَالَ خير النَّاس قَرْني الَّذين أَنا فيهم والشريعة إِنَّمَا بلغتنا بنقلهم فَمن طعن فيهم فَهُوَ ملحد منابذ لِلْإِسْلَامِ دواؤه السَّيْف إِن لم يتب
وَمن قَالَ مِنْهُم إِن القَوْل بِالرَّأْيِ كَانَ من الصَّحَابَة على طَرِيق التَّوَسُّط وَالصُّلْح دون إِلْزَام الحكم فَهُوَ مكابر جَاحد لما هُوَ مَعْلُوم ضَرُورَة لِأَن الَّذين نقلوا إِلَيْنَا مَا احْتَجُّوا بِهِ من الرَّأْي فِي الْأَحْكَام قوم عالمون عارفون بِالْفرقِ بَين الْقَضَاء وَالصُّلْح فَلَا يظنّ بهم أَنهم أطْلقُوا لفظ الْقَضَاء فِيمَا كَانَ طَرِيقه طَرِيق الصُّلْح بِأَن لم يعرفوا الْفرق بَينهمَا أَو قصدُوا التلبيس وَلَا يُنكر أَنه كَانَ فِي ذَلِك مَا هُوَ بطرِيق الصُّلْح كَمَا قَالَ ابْن مَسْعُود حِين تحاكم إِلَيْهِ الْأَعرَابِي مَعَ عُثْمَان أرى أَن يَأْتِي هَذَا واديه فيعطي بِهِ ثمَّ إبِلا مثل إبِله وفصلانا مثل فصلانه
فَرضِي بذلك عُثْمَان
وَفِي قَوْله فَرضِي بِهِ بَيَان أَن هَذَا كَانَ بطرِيق الصُّلْح فَعرفنَا أَن فِيمَا لم يذكر مثل هَذَا اللَّفْظ أَو ذكر لفظ الْقَضَاء وَالْحكم فَالْمُرَاد بِهِ الْإِلْزَام وَقد كَانَ بعض ذَلِك على سَبِيل الْفَتْوَى والمفتي فِي زَمَاننَا يبين الحكم للمستفتي وَلَا يَدعُوهُ إِلَى الصُّلْح إِلَّا نَادرا فَكَذَلِك فِي ذَلِك الْوَقْت وَقد كَانَ بعض ذَلِك بَيَانا فِيمَا لم يكن فِيهِ خُصُومَة أَولا تجْرِي فِيهِ الْخُصُومَة كالعبادات وَالطَّلَاق وَالْعتاق نَحْو اخْتلَافهمْ فِي أَلْفَاظ الْكِنَايَات وَاعْتِبَار عدد الطَّلَاق بِالرِّجَالِ وَالنِّسَاء وَمَا أشبه ذَلِك فَعرفنَا أَن قَول من قَالَ لم يكن ذَلِك مِنْهُم إِلَّا بطرِيق الصُّلْح والتوسط مُنكر من القَوْل وزور
وَمِنْهُم من قَالَ كَانُوا مخصوصين بِجَوَاز الْعَمَل وَالْفَتْوَى بِالرَّأْيِ كَرَامَة لَهُم كَمَا كَانَ رَسُول الله مَخْصُوصًا بِأَن قَوْله مُوجب للْعلم قطعا أَلا ترى أَنه قد ظهر مِنْهُم الْعَمَل فِيمَا فِيهِ نَص بِخِلَاف النَّص بِالرَّأْيِ وبالاتفاق ذَلِك غير جَائِز لأحد بعدهمْ فَعرفنَا أَنهم كَانُوا مخصوصين بذلك
وَبَيَان هَذَا فِيمَا رُوِيَ أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم خرج لصلح بَين الْأَنْصَار فَأذن بِلَال وَأقَام فَتقدم أَبُو بكر رَضِي الله عَنهُ للصَّلَاة فجَاء رَسُول الله وَهُوَ فِي الصَّلَاة الحَدِيث إِلَى أَن قَالَ(2/134)
فَأَشَارَ على أبي بكر أَن أثبت فِي مَكَانك وَرفع أَبُو بكر رَضِي الله عَنهُ يَدَيْهِ وَحمد الله ثمَّ اسْتَأْخَرَ وَتقدم رَسُول الله وَكَانَت سنة الْإِمَامَة لرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مَعْلُوما بِالنَّصِّ ثمَّ تقدم أَبُو بكر بِالرَّأْيِ وَقد أمره أَن يثبت فِي مَكَانَهُ نصا ثمَّ اسْتَأْخَرَ بِالرَّأْيِ
وَلما أَرَادَ رَسُول الله أَن يتَقَدَّم للصَّلَاة على ابْن أبي الْمُنَافِق جذب عمر رَضِي الله عَنهُ رِدَاءَهُ وَفِي رِوَايَة استقبله وَجعل يمنعهُ من الصَّلَاة عَلَيْهِ وَالِاسْتِغْفَار لَهُ وَكَانَ ذَلِك مِنْهُ بِالرَّأْيِ ثمَّ نزل الْقُرْآن على مُوَافقَة رَأْيه يَعْنِي قَوْله تَعَالَى {وَلَا تصل على أحد مِنْهُم مَاتَ أبدا} وَلما أَرَادَ عَليّ أَن يكْتب كتاب الصُّلْح عَام الْحُدَيْبِيَة كتب هَذَا مَا صَالح مُحَمَّد رَسُول الله وَسُهيْل بن عَمْرو على أهل مَكَّة
قَالَ سُهَيْل لَو عرفناك رَسُولا مَا حاربناك اكْتُبْ مُحَمَّد بن عبد الله فَأمر رَسُول الله عليا أَن يمحو رَسُول الله فَأبى عَليّ رَضِي الله عَنهُ ذَلِك حَتَّى أمره أَن يرِيه مَوْضِعه فمحاه رَسُول الله بِيَدِهِ وَكَانَ هَذَا الإباء من عَليّ بِالرَّأْيِ فِي مُقَابلَة النَّص
وَقد كَانَ الحكم للمسبوق أَن يبْدَأ بِقَضَاء مَا سبق بِهِ ثمَّ يُتَابع الإِمَام حَتَّى جَاءَ معَاذ يَوْمًا وَقد سبقه رَسُول الله بِبَعْض الصَّلَاة فتابعه فِيمَا بَقِي ثمَّ قضى مَا فَاتَهُ فَقَالَ لَهُ رَسُول الله مَا حملك على مَا صنعت قَالَ وَجَدْتُك على شَيْء فَكرِهت أَن أخالفك عَلَيْهِ
فَقَالَ سنّ لكم معَاذ سنة حَسَنَة فاستنوا بهَا وَكَانَ هَذَا مِنْهُ عملا بِالرَّأْيِ فِي مَوضِع النَّص ثمَّ استصوبه رَسُول الله فِي ذَلِك
وَأَبُو ذَر حِين بَعثه رَسُول الله مَعَ إبل الصَّدَقَة إِلَى الْبَادِيَة أَصَابَته جَنَابَة فصلى صلوَات بِغَيْر طَهَارَة إِلَى أَن جَاءَ إِلَى رَسُول الله الحَدِيث إِلَى أَن قَالَ لَهُ التُّرَاب كافيك وَلَو إِلَى عشر حجج مَا لم تَجِد المَاء وَكَانَ ذَلِك مِنْهُ عملا بِالرَّأْيِ فِي مَوضِع النَّص
وَكَذَلِكَ عَمْرو بن الْعَاصِ أَصَابَته جَنَابَة فِي لَيْلَة بَارِدَة فَتَيَمم وَأم أَصْحَابه مَعَ وجود المَاء وَكَانَ ذَلِك مِنْهُ عملا بِالرَّأْيِ فِي مَوضِع النَّص ثمَّ لم يُنكر عَلَيْهِ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ذَلِك فَعرفنَا أَنهم كَانُوا مخصوصين بذلك
وَكَذَلِكَ ظهر مِنْهُم الْفَتْوَى بِالرَّأْيِ فِيمَا لَا يعرف بِالرَّأْيِ من الْمَقَادِير نَحْو حد الشّرْب كَمَا قَالَ عَليّ رَضِي الله عَنهُ فَإِنَّهُ ثَبت بآرائنا
وَلَا وَجه لذَلِك إِلَى الْحمل على معنى الخصوصية
لَا بَيَان الْكَرَامَة لَهُم لِأَن كرامتهم إِنَّمَا تكون بِطَاعَة الله وَطَاعَة رَسُوله فالسعي لإِظْهَار مُخَالفَة مِنْهُم فِي أَمر الله وَأمر الرَّسُول يكون طَعنا فيهم وَمَعْلُوم أَن رَسُول الله مَا وَصفهم بِأَنَّهُم خير النَّاس إِلَّا بعد علمه بِأَنَّهُم أطوع النَّاس لَهُ وَأظْهر النَّاس انقيادا لأَمره وتعظيما لأحكام الشَّرْع وَلَو جَازَ إِثْبَات مُخَالفَة الْأَمر بِالرَّأْيِ لَهُم بطرِيق الْكَرَامَة والاختصاص بِنَاء على الْخَيْرِيَّة الَّتِي وَصفهم بهَا رَسُول الله لجَاز مثل ذَلِك لمن بعدهمْ بِنَاء على مَا وَصفهم الله بِهِ بقوله تَعَالَى {كُنْتُم خير أمة أخرجت للنَّاس}(2/135)
وَالْجَوَاب أَن نقُول هَذَا الْكَلَام عِنْد التَّأَمُّل فِيهِ من جنس الطعْن عَلَيْهِم الْآيَة وَلَو جَازَ ذَلِك فِي فتاويهم لجَاز فِيمَا نقلوا إِلَيْنَا من أَحْكَام الشَّرْع فَتبين أَن هَذَا من جنس الطعْن وَأَنه لَا بُد من طلب التَّأْوِيل فِيمَا كَانَ مِنْهُم فِي صُورَة الْخلاف ظَاهرا بِمَا هُوَ تَعْظِيم وموافقة فِي الْحَقِيقَة
وَوجه ذَلِك بطرِيق الْفِقْه أَن نقُول قد كَانَ من الْأُمُور مَا فِيهِ احْتِمَال معنى الرُّخْصَة وَالْإِكْرَام أَو معنى الْعَزِيمَة والإلزام ففهموا أَن مَا اقْترن بِهِ من دلَالَة الْحَال أَو غَيره مِمَّا يتَبَيَّن بِهِ أحد المحتملين ثمَّ رَأَوْا التَّمَسُّك بِمَا هُوَ الْعَزِيمَة أولى لَهُم من التَّرَخُّص بِالرُّخْصَةِ وَهَذَا أصل فِي أَحْكَام الشَّرْع
وَبَيَان هَذَا فِي حَدِيث الصّديق فَإِن إِشَارَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَهُ بِأَن يثبت فِي مَكَانَهُ كَانَ مُحْتملا معنى الْإِكْرَام لَهُ وَمعنى الْإِلْزَام وَعلم بِدلَالَة الْحَال أَنه على سَبِيل التَّرَخُّص وَالْإِكْرَام لَهُ فَحَمدَ الله تَعَالَى على ذَلِك ثمَّ تَأَخّر تمسكا بالعزيمة الثَّابِتَة بقوله تَعَالَى {لَا تقدمُوا بَين يَدي الله وَرَسُوله} وَإِلَيْهِ أَشَارَ بقوله مَا كَانَ لِابْنِ أبي قُحَافَة أَن يتَقَدَّم بَين يَدي رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
وَكَذَلِكَ كَانَ تقدمه للْإِمَامَة قبل أَن يحضر رَسُول الله فَإِن التَّأْخِير إِلَى أَن يحضر كَانَ رخصَة ومراعاة حق الله فِي أَدَاء الصَّلَاة فِي الْوَقْت الْمَعْهُود كَانَ عَزِيمَة فَإِنَّمَا قصد التَّمَسُّك بِمَا هُوَ الْعَزِيمَة لعلمه أَن رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام كَانَ يستحسن ذَلِك مِنْهُ فَعرفنَا أَنه مَا قصد إِلَّا تَعْظِيم أَمر الله وتعظيم رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِيمَا بَاشرهُ(2/136)
بِالرَّأْيِ
وَكَذَلِكَ فعل عمر رَضِي الله عَنهُ بالامتناع من الصَّلَاة على من شهد الله بِكُفْرِهِ وَهُوَ الْعَزِيمَة لِأَن الصَّلَاة على الْمَيِّت الْمُسلم يكون إِكْرَاما لَهُ وَذَلِكَ لَا يشك فِيهِ إِذا كَانَ الْمُصَلِّي عَلَيْهِ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَّا أَن التَّقَدُّم للصَّلَاة عَلَيْهِ كَانَ بطرِيق حسن الْعشْرَة ومراعاة قُلُوب الْمُؤمنِينَ من قراباته فجذب عمر رِدَاءَهُ تمسكا بِمَا هُوَ الْعَزِيمَة وتعظيما لرَسُول الله لَا قصدا مِنْهُ إِلَى مُخَالفَته
وَكَذَلِكَ حَدِيث عَليّ فَإِنَّهُ أَبى أَن يمحو ذَلِك تَعْظِيمًا لرَسُول الله وَهُوَ الْعَزِيمَة وَقد علم أَن رَسُول الله مَا قصد بِمَا أَمر بِهِ إِلَّا تتميم الصُّلْح لما رأى فِيهِ من الْحَظ للْمُسلمين بفراغ قُلُوبهم وَلَو علم عَليّ أَن ذَلِك كَانَ أمرا بطرِيق الْإِلْزَام لمحاه من سَاعَته أَلا ترى أَنه قَالَ لرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِنَّك ستبعثني فِي أَمر أفأكون فِيهِ كالسكة المحماة أم الشَّاهِد يرى مَا لَا يرى الْغَائِب فَقَالَ بل الشَّاهِد يرى مَا لَا يرى الْغَائِب فَبِهَذَا تبين أَنه عرف بِأَن ذَلِك الْأَمر مِنْهُ لم يكن إلزاما وَرَأى إِظْهَار الصلابة فِي الدّين بِمحضر من الْمُشْركين عَزِيمَة فتمسك بِهِ ثمَّ الرَّغْبَة فِي الصُّلْح مَنْدُوب إِلَيْهِ الإِمَام بِشَرْط أَن يكون فِيهِ مَنْفَعَة للْمُسلمين وَتَمام هَذِه الْمَنْفَعَة فِي أَن يظْهر الإِمَام الْمُسَامحَة والمساهلة مَعَهم فِيمَا يطْلبُونَ وَيظْهر الْمُسلمُونَ الْقُوَّة والشدة فِي ذَلِك ليعلم الْعَدو أَنهم لَا يرغبون فِي الصُّلْح لضعفهم فلأجل هَذَا فعل عَليّ رَضِي الله عَنهُ مَا فعله وَكَأَنَّهُ تَأْوِيل قَوْله تَعَالَى {وَلَا تهنوا وَلَا تحزنوا} وَكَذَلِكَ حَدِيث معَاذ رَضِي الله عَنهُ فَإِن السّنة الَّتِي كَانَت فِي حق الْمَسْبُوق من الْبِدَايَة بِمَا فَاتَهُ فِيهَا احْتِمَال معنى الرُّخْصَة ليَكُون الْأَدَاء عَلَيْهِ أيسر فَوقف معَاذ على ذَلِك وَعرف أَن الْعَزِيمَة مُتَابعَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم واعتقاد الْغَنِيمَة فِيمَا أدْركهُ مَعَه فاشتغل بإحراز ذَلِك أَولا تمسكا بالعزيمة لَا مُخَالفَة للنَّص
وَكَذَلِكَ حَدِيث أبي ذَر إِن صَحَّ أَنه أدّى صلَاته فِي تِلْكَ الْحَالة بِغَيْر طَهَارَة فَإِن فِي حكم التَّيَمُّم للْجنب بعض الِاشْتِبَاه فِي النَّص بِاعْتِبَار الْقِرَاءَتَيْن {أَو لامستم}(2/137)
{أَو لامستم النِّسَاء} فَلَعَلَّهُ كَانَ عِنْده أَن المُرَاد الْمس بالي وَأَنه لَا يجوز التَّيَمُّم للْجنب كَمَا هُوَ مَذْهَب عمر وَابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنْهُمَا ثمَّ رأى أَن بِسَبَب الْعَجز يسْقط عَنهُ فرض الطَّهَارَة فِي الْوَقْت وَأَن أَدَاء الصَّلَاة فِي الْوَقْت عَزِيمَة فاشتغل بِالْأَدَاءِ تَعْظِيمًا لأمر الله وتمسكا بالعزيمة
وَكَذَلِكَ حَدِيث عَمْرو بن الْعَاصِ فَإِنَّهُ رأى أَن فرض الِاغْتِسَال سَاقِط عَنهُ لما يلْحقهُ من الْحَرج بِسَبَب الْبرد أَو لخوفه الْهَلَاك على نَفسه وَقد ثَبت بِالنَّصِّ أَن التَّيَمُّم مَشْرُوع لدفع الْحَرج فَعرفنَا أَنه لَيْسَ فِي شَيْء من هَذِه الْآثَار معنى يُوهم مُخَالفَة النَّص من أحد مِنْهُم وَأَنَّهُمْ فِي تَعْظِيم رَسُول الله كَمَا وَصفهم الله بِهِ
وَأما حد الشّرْب فَإِنَّمَا أثبتوه اسْتِدْلَالا بِحَدّ الْقَذْف على مَا رُوِيَ أَن عبد الرَّحْمَن بن عَوْف قَالَ لعمر يَا أَمِير الْمُؤمنِينَ إِذا شرب هذي وَإِذا هذي افترى وحد المفترين فِي كتاب الله ثَمَانُون جلدَة
ثمَّ الحكم الثَّابِت بِالْإِجْمَاع لَا يكون محالا بِهِ على الرَّأْي وَقد بَينا أَن الْإِجْمَاع يُوجب علم الْيَقِين والرأي لَا يُوجب ذَلِك ثمَّ هَذَا دَعْوَى الخصوصية من غير دَلِيل وَمن لَا يرى إِثْبَات شَيْء بِالْقِيَاسِ فَكيف يرى إِثْبَات مُجَرّد الدَّعْوَى من غير دَلِيل وَالْكتاب يشْهد بِخِلَاف ذَلِك فَالنَّاس فِي تَكْلِيف الِاعْتِبَار الْمَذْكُور فِي قَوْله تَعَالَى {فاعتبروا يَا أولي الْأَبْصَار} سَوَاء وهم كَانُوا أَحَق بِهَذَا الْوَصْف وَهَذَا أقوى مَا نعتمده من الدَّلِيل الْمَعْقُول فِي هَذِه الْمَسْأَلَة فَإِنَّهُ لَا فرق بَين التَّأَمُّل فِي إشارات النّصْف فِيمَا أخبر الله بِهِ عَن الَّذين لحقهم المثلات بِسَبَب كفرهم كَمَا قَالَ تَعَالَى {هُوَ الَّذِي أخرج الَّذين كفرُوا من أهل الْكتاب} الْآيَة لنعتبر بذلك وننزجر عَن مثل ذَلِك السَّبَب وَبَين التَّأَمُّل فِي إشارات النَّص فِي حَدِيث الرِّبَا ليعرف بِهِ أَن الْمحرم هُوَ الْفضل الْخَالِي عَن الْعِوَض فَثَبت ذَلِك الحكم بِعَيْنِه فِي كل مَحل يتَحَقَّق فِيهِ الْفضل الْخَالِي عَن الْعِوَض مَشْرُوطًا فِي البيع كالأرز والسمسم والجص وَمَا أشبه ذَلِك وَقد قَررنَا هَذَا يُوضحهُ أَن التَّأَمُّل فِي معنى النَّص الثَّابِت بِإِشَارَة ثمَّ التَّأَمُّل فِي ذَلِك للوقوف على طَرِيق الِاسْتِعَارَة حَتَّى يَجْعَل ذَلِك اللَّفْظ مستعارا فِي مَحل آخر بطريقه جَائِز مُسْتَقِيم من عمل الراسخين فِي الْعلم فَكَذَلِك التَّأَمُّل فِي مَعَاني النَّص لإِثْبَات حكم النَّص فِي كل مَوضِع علم أَنه مثل الْمَنْصُوص عَلَيْهِ وَهَذَا لنوعين من الْكَلَام أَحدهمَا أَن الله تَعَالَى نَص على أَن الْقُرْآن تبيان لكل شَيْء بقوله تَعَالَى {ونزلنا عَلَيْك الْكتاب تبيانا} صَاحب الشَّرْع بِمَنْزِلَة التَّأَمُّل فِي معنى اللِّسَان(2/138)
الثَّابِت بِوَضْع وَاضع اللُّغَة {لكل شَيْء} وَلَا يتَمَكَّن أحد من أَن يَقُول كل شَيْء فِي الْقُرْآن باسمه الْمَوْضُوع لَهُ فِي اللُّغَة فَعرفنَا أَنه تبيان لكل شَيْء بِمَعْنَاهُ الَّذِي يسْتَدرك بِهِ حكمه وَمَا ثَبت بِالنَّصِّ فإمَّا أَن يُقَال هُوَ ثَابت بِصُورَة النَّص لَا غير أَو بِالْمَعْنَى الَّذِي صَار مَعْلُوما بِإِشَارَة النَّص وَالْأول بَاطِل فَإِن الله تَعَالَى قَالَ {فَلَا تقل لَهما أُفٍّ} ثمَّ أحد لَا يَقُول إِن هَذَا نهي عَن صُورَة التأفيف دون الشتم وَالضَّرْب
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {وَلَا يظْلمُونَ نقيرا} وَقَوله تَعَالَى {من إِن تأمنه بقنطار يؤده إِلَيْك وَمِنْهُم من إِن تأمنه بِدِينَار} فَعرفنَا أَن ثُبُوت الحكم بِاعْتِبَار الْمَعْنى الَّذِي وَقعت الْإِشَارَة إِلَيْهِ فِي النَّص
ثمَّ ذَلِك الْمَعْنى نَوْعَانِ جلي وخفي وَيُوقف على الْجَلِيّ بِاعْتِبَار الظَّاهِر وَلَا يُوقف على الْخَفي إِلَّا بِزِيَادَة التَّأَمُّل وَهُوَ المُرَاد بقوله {فاعتبروا} وَبَعْدَمَا ثَبت لُزُوم اعْتِبَار ذَلِك الْمَعْنى بِالنَّصِّ وَإِثْبَات الحكم فِي كل مَحل قد وجد فِيهِ ذَلِك الْمَعْنى يكون إِثْبَاتًا بِالنَّصِّ لَا بِالرَّأْيِ وَإِن لم يكن صِيغَة النَّص متناولا إِلَّا ترى أَن الحكم بِالرَّجمِ على مَاعِز لم يكن حكما على غَيره بِاعْتِبَار صورته وَلَكِن بِاعْتِبَار الْمَعْنى الَّذِي لأَجله توجه الحكم عَلَيْهِ بِالرَّجمِ كَانَ ذَلِك بَيَانا فِي حق سَائِر الْأَشْخَاص بِالنَّصِّ
وَالثَّانِي أَنه مَا من حَادِثَة إِلَّا وفيهَا حكم لله تَعَالَى من تَحْلِيل أَو تَحْرِيم أَو إِيجَاب أَو إِسْقَاط وَمَعْلُوم أَن كل حَادِثَة لَا يُوجد فِيهَا نَص فالنصوص مَعْدُودَة متناهية وَلَا نِهَايَة لما يَقع من الْحَوَادِث إِلَى قيام السَّاعَة وَفِي تَسْمِيَته حَادِثَة إِشَارَة إِلَى أَنه لَا نَص فِيهَا فَإِن مَا فِيهِ النَّص يكون أصلا معهودا
وَكَذَلِكَ الصَّحَابَة مَا اشتغلوا باعتماد نَص فِي كل حَادِثَة (طلبا أَو رِوَايَة فَعرفنَا أَنه لَا يُوجد نَص فِي كل حَادِثَة)(2/139)
وَقد لزمنا معرفَة حكم الْحَادِثَة بِالْحجَّةِ بِحَسب الوسع فإمَّا أَن يكون الْحجَّة استنباط الْمَعْنى من النُّصُوص أَو اسْتِصْحَاب الْحَال كَمَا قَالُوا وَمَعْلُوم أَنه لَيْسَ فِي اسْتِصْحَاب الْحَال إِلَّا عمل بِلَا دَلِيل وَلَا دَلِيل جهل وَالْجهل لَا يصلح أَن يكون حجَّة بِاعْتِبَار الأَصْل وَهُوَ أَيْضا مِمَّا لَا يُوقف عَلَيْهِ فَمن الْمُحْتَمل أَن لَا يكون عِنْد بعض النَّاس فِيهِ دَلِيل وَيكون عِنْد بَعضهم وَالْقِيَاس من الْوَجْه الَّذِي قَررنَا حجَّة وَإِن كَانَ لَا يُوجب علم الْيَقِين أَلا ترى أَن الشَّرْع جوز لنا الْإِقْدَام على الْمُبَاحَات لقصد تَحْصِيل الْمَنْفَعَة يَعْنِي المسافرة للتِّجَارَة والمحاربة لِلْعَدو وَالْغَلَبَة على الْأَعْدَاء بغالب الرَّأْي وَالِاجْتِهَاد فِي أَمر الْقبْلَة والاشتغال بالمعالجة لتَحْصِيل صفة الْبُرْء وكل ذَلِك إقدام من غير بِنَاء على مَا يُوجب علم الْيَقِين ثمَّ هُوَ حسن فِي بعض الْمَوَاضِع وَاجِب فِي بعض الْمَوَاضِع
وَكَذَلِكَ تَقْوِيم الْمُتْلفَات واعتقاد الْمَعْرُوف فِي النَّفَقَات والمتعة فَإِن ذَلِك مَنْصُوص عَلَيْهِ ثمَّ الْإِقْدَام عَلَيْهِ بِالرَّأْيِ جَائِز فَكَانَ ذَلِك عملا بِالْحجَّةِ فَتبين أَن الْقيَاس من نوع الْعَمَل بِمَا هُوَ حجَّة فِي الأَصْل وَلكنه دون الثَّابِت من الحكم بِالنَّصِّ فَلَا يُصَار إِلَيْهِ إِلَّا فِي وضع لَا يُوجد فِيهِ نظر
فَأَما اسْتِصْحَاب الْحَال فَهُوَ عمل بِالْجَهْلِ فَلَا يجوز الْمصير إِلَيْهِ إِلَّا عِنْد الضَّرُورَة الْمَحْضَة بِمَنْزِلَة تنَاول الْميتَة
وسنقرر هَذَا فِي بَابه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
فبهم التَّقْرِير يتَبَيَّن أَن نفاة الْقيَاس يتمسكون بِالْجَهْلِ وَأَن فُقَهَاء الْأَمْصَار يعلمُونَ بِمَا هُوَ الْحق وماذا بعد الْحق إِلَّا الضلال
وَأما استدلالهم بقوله تَعَالَى {أَو لم يَكفهمْ} قُلْنَا نَحن نقُول بِأَن مَا أنزل من الْكتاب كَذَلِك وَلَكِن الِاحْتِجَاج بِالْقِيَاسِ مِمَّا أنزل فِي الْكتاب إِشَارَة وَإِن كَانَ لَا يُوجد فِيهِ نصا فَإِنَّهُ الِاعْتِبَار الْمَأْمُور بِهِ من قَوْله تَعَالَى {فاعتبروا} وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن الحكم بِهِ حكم بِمَا أنزل الله فيضعف بِهِ استدلالهم بقوله تَعَالَى {وَمن لم يحكم بِمَا أنزل الله} وَبِه يتَبَيَّن أَنه من جملَة مَا تنَاوله قَوْله تَعَالَى {تبيانا لكل شَيْء} وَقَوله تَعَالَى {وَلَا رطب وَلَا يَابِس إِلَّا فِي كتاب مُبين} وَقد قيل المُرَاد بِالْكتاب هُنَا اللَّوْح الْمَحْفُوظ وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن الْعَمَل بِالْقِيَاسِ(2/140)
لَا يكون تقدما بَين يَدي الله وَرَسُوله بل هُوَ ائتمار بِأَمْر الله وَأمر رَسُوله وسلوك طَرِيق قد علم رَسُول الله أمته بِالْوُقُوفِ بِهِ على أَحْكَام الشَّرْع وَهَذَا لأَنا إِنَّمَا نثبت الحكم فِي الْفُرُوع بِالْعِلَّةِ المؤثرة وَالْعلَّة مَا صَارَت مُؤثرَة بآرائنا بل بِجعْل الله إِيَّاهَا مُؤثرَة وَإِنَّمَا إِعْمَال الرَّأْي فِي تَمْيِيز الْوَصْف الْمُؤثر من سَائِر أَوْصَاف الأَصْل وَإِظْهَار التَّأْثِير فِيهِ فَلَا يكون الْعَمَل فِيهِ عملا بِالرَّأْيِ إِنَّمَا التَّقَدُّم بَين يَدي الله وَرَسُوله فِيمَا ذهب إِلَيْهِ الْخصم من القَوْل بِأَن الْعَمَل بِالْقِيَاسِ بَاطِل لِأَنَّهُ لَا يجد ذَلِك فِي كتاب الله نصا وَهُوَ لَا يجوز الاستنباط ليقف بِهِ على إِشَارَة النَّص فَيكون ذَلِك قولا بِغَيْر حجَّة ثمَّ يكون عَاملا فِي الْأَحْكَام بِلَا دَلِيل وَقد بَينا أَن هَذَا لَا يصلح أَن يكون حجَّة أَصْلِيَّة
وَأما قَوْله {وَلَا تقف مَا لَيْسَ لَك بِهِ علم} فالمذكور هُوَ علم مُنكر فِي مَوضِع النَّفْي والنكرة فِي مَوضِع النَّفْي تعم فاستعمال الرَّأْي يثبت نوع علم من طَرِيق الظَّاهِر وَإِن كَانَ لَا يثبت علم الْيَقِين وبالاتفاق علم الْيَقِين لَيْسَ بِشَرْط لوُجُوب الْعَمَل وَلَا لجوازه فَإِن الْعَمَل بِخَبَر الْوَاحِد وَاجِب وَلَا يثبت بِهِ علم الْيَقِين وَالْعَمَل بِالرَّأْيِ فِي الْحَرْب جَائِز وَفِي بَاب الْقبْلَة عِنْد الِاشْتِبَاه وَاجِب وَفِي المعالجة بالأدوية جَائِز وَإِن كَانَ شَيْء من ذَلِك لَا يُوجب علم الْيَقِين وَهَذَا لِأَن التَّكْلِيف بِحَسب الوسع وَلَيْسَ فِي وسعنا تَحْصِيل علم الْيَقِين فِي حكم كل حَادِثَة والحرج مَدْفُوع فَفِي إِثْبَات الْحجر عَن إِعْمَال الرَّأْي فِي الْحَوَادِث الَّتِي لَا نَص فِيهَا من الْحَرج مَا لَا يخفى
ثمَّ لَا إِشْكَال أَن مَا يثبت من الْعلم بطرِيق الْقيَاس فَوق مَا يثبت باستصحاب الْحَال لِأَن اسْتِصْحَاب الْحَال إِنَّمَا يكون دَلِيلا عِنْدهم لعدم الدَّلِيل المغير وَذَلِكَ مِمَّا لَا يعلم يَقِينا قد يجوز أَن يكون الدَّلِيل المغير ثَابتا وَإِن لم يبلغ الْمُبْتَلى بِهِ وَلِهَذَا لَا تقبل الْبَيِّنَة على النَّفْي فِي بَاب الْخُصُومَات وَتقبل على الْإِثْبَات بِاعْتِبَار طَرِيق لَا يُوجب علم الْيَقِين فَإِن الشَّهَادَة بِالْملكِ لظَاهِر الْيَد أَو الْيَد مَعَ التَّصَرُّف تكون مَقْبُولَة وَإِن كَانَت لَا توجب علم الْيَقِين
فَأَما قَوْله تَعَالَى {وَلَا تَقولُوا على الله إِلَّا الْحق} قُلْنَا مَا يظْهر عِنْد اسْتِعْمَال الرَّأْي بِالْوَصْفِ الْمُؤثر حق فِي حَقنا وَإِن كُنَّا لَا نعلم أَنه هُوَ الْحق عِنْد الله تَعَالَى أَلا ترى أَن المتحري فِي بَاب الْقبْلَة يلْزمه التَّوَجُّه إِلَى الْجِهَة الَّتِي يسْتَقرّ عَلَيْهَا الرَّأْي وَمَعْلُوم أَنه لَا يلْزمه مُبَاشرَة مَا لَيْسَ بِحَق أصلا(2/141)
فَعرفنَا أَنه حق عندنَا وَإِن كُنَّا لَا نقطع القَوْل بِأَنَّهُ الْحق عِنْد الله تَعَالَى فقد يُصِيب الْمُجْتَهد ذَلِك بِاجْتِهَادِهِ وَقد يخطىء ثمَّ التَّكْلِيف بِحَسب الوسع وَلَيْسَ فِي وَضعنَا الْوُقُوف على مَا هُوَ حق عِنْد الله لَا محَالة وَإِنَّمَا الَّذِي فِي وسعنا طلبه بطرِيق الِاعْتِبَار الَّذِي أمرنَا بِهِ وَبعد إِصَابَة ذَلِك الطَّرِيق يلْزمنَا الْعَمَل بِهِ فَكَذَلِك فِي الْأَحْكَام وَمَا أشاروا إِلَيْهِ من الْفرق بَين مَا هُوَ مَحْض حق الله تَعَالَى وَبَين مَا فِيهِ حق الْعباد لَيْسَ بِقَوي لِأَن الْمَطْلُوب هُنَا جِهَة الْقبْلَة لأَدَاء مَا هُوَ مَحْض حق الله تَعَالَى وَالله تَعَالَى مَوْصُوف بِكَمَال الْقُدْرَة وَمَعَ ذَلِك أطلق لنا الْعَمَل بِالرَّأْيِ فِيهِ إِمَّا لتحقيق معنى الِابْتِلَاء أَو لِأَنَّهُ لَيْسَ فِي وسعنا مَا هُوَ أقوى من ذَلِك بعد انْقِطَاع الْأَدِلَّة الظَّاهِرَة وَهَذَا الْمَعْنى بِعَيْنِه مَوْجُود فِي الْأَحْكَام ثمَّ الِاحْتِمَال الَّذِي يبْقى بعد اسْتِعْمَال الرَّأْي بِمَنْزِلَة الِاحْتِمَال فِي خبر الْوَاحِد فَإِن قَول صَاحب الشَّرْع مُوجب علم الْيَقِين وَإِنَّمَا يثبت فِي حَقنا الْعلم وَالْعَمَل بِهِ إِذا بلغنَا ذَلِك وَفِي الْبلُوغ والاتصال برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم احْتِمَال فَكَذَلِك الحكم فِي الْمَنْصُوص ثَابت بِالنَّصِّ على وَجه يُوجب علم الْيَقِين وَفِيه معنى هُوَ مُؤثر فِي الحكم شرعا وَلَكِن فِي بُلُوغ الآراء وَإِدْرَاك ذَلِك الْمَعْنى نوع احْتِمَال فَلَا يمْنَع ذَلِك وجوب الْعَمَل بِهِ عِنْد انعدام دَلِيل هُوَ أقوى مِنْهُ وَلِهَذَا شرطنا للْعَمَل بِالرَّأْيِ أَن تكون الْحَادِثَة لَا نَص فِيهَا من كتاب وَلَا سنة فَتبين أَن فِيمَا قُلْنَا مُبَالغَة فِي الْمُحَافظَة على النُّصُوص بظواهرها ومعانيها فَإِنَّهُ مَا لم يقف على النُّصُوص لَا يعرف أَن الْحَادِثَة لَا نَص فِيهَا وَمَا لم يقف على مَعَاني النُّصُوص لَا يُمكنهُ أَن يرد الْحَادِثَة إِلَى مَا يكون مثلهَا من النُّصُوص ثمَّ مَعَ ذَلِك فِيهِ تَعْمِيم الْمَعْنى فِي الْفُرُوع وتعظيم مَا هُوَ حق الله تَعَالَى فَإِن اعْتِقَاد الحقية فِي الحكم الْمَنْصُوص ثَابت بِالنَّصِّ وَمعنى شرح الصَّدْر وطمأنينة الْقلب ثَابت بِالْوُقُوفِ على الْمَعْنى
وَلَا معنى لاستدلالهم باخْتلَاف أَحْكَام النُّصُوص لأَنا إِنَّمَا نجوز اسْتِعْمَال الرَّأْي عِنْد معرفَة مَعَاني النُّصُوص وَإِنَّمَا يكون هَذَا فِيمَا يكون مَعْقُول الْمَعْنى فَأَما فِيمَا لَا يعقل الْمَعْنى فِيهِ فَنحْن لَا نجوز إِعْمَال الرَّأْي لتعدية الحكم إِلَى مَا لَا نَص فِيهِ وسيأتيك بَيَان هَذَا فِي شَرط الْقيَاس ويتبين بِهَذَا أَن مُرَاد رَسُول الله صلى(2/142)
الله عَلَيْهِ وَسلم بذم الرَّأْي فِيمَا رووا من الْآثَار الرَّأْي الَّذِي ينشأ عَن مُتَابعَة هوى النَّفس أَو الرَّأْي الَّذِي يكون الْمَقْصُود مِنْهُ رد الْمَنْصُوص نَحْو مَا فعله إِبْلِيس فَأَما الرَّأْي الَّذِي يكون الْمَقْصُود بِهِ إِظْهَار الْحق من الْوَجْه الَّذِي قُلْنَا لَا يكون مذموما أَلا ترى أَن الله تَعَالَى أَمر بِهِ فِي إِظْهَار قيمَة الصَّيْد بقوله {يحكم بِهِ ذَوا عدل مِنْكُم} فَإِن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قد علم ذَلِك أَصْحَابه وَالصَّحَابَة عَن آخِرهم أَجمعُوا على اسْتِعْمَاله من غير نَكِير من أحد مِنْهُم على من اسْتَعْملهُ فَكيف يظنّ بهم الِاتِّفَاق على مَا ذمه رَسُول الله أَو جعله مدرجة الضلال هَذَا شَيْء لَا يَظُنّهُ إِلَّا ضال وَالله أعلم
فصل فِي بَيَان مَا لَا بُد للْقِيَاس من مَعْرفَته
قَالَ رَضِي الله عَنهُ وَذَلِكَ معنى الْقيَاس لُغَة فالصورة بِلَا معنى يكون فَاسِدا من الدَّعْوَى ثمَّ شَرطه فَإِن وجود الشَّيْء على وَجه يكون مُعْتَبرا شرعا لَا يكون إِلَّا بِوُجُود شَرطه ثمَّ رُكْنه فقوام الشَّيْء يكون بركنه ثمَّ حكمه فَإِن الشَّيْء إِنَّمَا يخرج من حد الْعَبَث والسفه إِلَى حد الْحِكْمَة بِكَوْنِهِ مُفِيدا وَذَلِكَ إِنَّمَا يكون بِحكمِهِ ثمَّ بِالدفع بعد ذَلِك فَإِن تَمام الْإِلْزَام إِنَّمَا يتَبَيَّن بِالْعَجزِ عَن الدّفع
فَأَما الأول فَهُوَ معرفَة الْقيَاس لُغَة فَنَقُول للْقِيَاس تَفْسِير هُوَ المُرَاد بصيغته وَمعنى هُوَ المُرَاد بدلالته بمنزله فعل الضَّرْب فَإِن لَهُ تَفْسِيرا هُوَ الْمَعْلُوم بصورته وَهُوَ إِيقَاع الْخَشَبَة على جسم وَمعنى هُوَ المُرَاد بدلالته وَهُوَ الإيلام
فَأَما تَفْسِير صِيغَة الْقيَاس فَهُوَ التَّقْدِير يُقَال قس النَّعْل بالنعل أَي قدره بِهِ وقاس الطَّبِيب الْجرْح إِذا سبره بالمسبار ليعرف مِقْدَار غوره وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن مَعْنَاهُ لُغَة فِي الْأَحْكَام رد الشَّيْء إِلَى نَظِيره ليَكُون مثلا لَهُ فِي الحكم الَّذِي وَقعت الْحَاجة إِلَى إثْبَاته وَلِهَذَا يُسمى مَا يجْرِي بَين المناظرين مقايسة لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا يسْعَى ليجعل جَوَابه فِي الْحَادِثَة مثلا لما اتفقَا على كَونه أصلا بَينهمَا يُقَال قايسته مقايسة وَقِيَاسًا وَيُسمى ذَلِك نظرا أَيْضا إِذْ لَا يصاب إِلَّا بِالنّظرِ عَن إنصاف وَيُسمى ذَلِك اجْتِهَادًا مجَازًا أَيْضا لِأَن ببذل المجهود يحصل هَذَا الْمَقْصُود(2/143)
وَأما الْمَعْنى الَّذِي هُوَ المُرَاد بدلالته وَهُوَ أَنه مدرك من مدارك أَحْكَام الشَّرْع ومفصل من مفاصله وَإِنَّمَا يتَبَيَّن هُنَا ببسط الْكَلَام فَنَقُول إِن الله تَعَالَى ابتلانا بِاسْتِعْمَال الرَّأْي وَالِاعْتِبَار وَجعل ذَلِك مَوْضُوعا على مِثَال مَا يكون بَين الْعباد مِمَّا شَرعه من الدَّعْوَى والبينات فالنصوص شُهُود على حُقُوق الله تَعَالَى وَأَحْكَامه بِمَنْزِلَة الشُّهُود فِي الدَّعَاوَى وَمعنى النُّصُوص (شَهَادَته بِمَنْزِلَة) شَهَادَة الشَّاهِد ثمَّ لَا بُد من صَلَاحِية الشَّاهِد بِكَوْنِهِ حرا عَاقِلا بَالغا فَكَذَلِك لَا بُد من صَلَاحِية النَّص لكَونه شَاهدا بِكَوْنِهِ مَعْقُول الْمَعْنى وَلَا بُد من صَلَاحِية الشَّهَادَة بِوُجُود لَفظهَا فَكَذَلِك لَا بُد من صَلَاحِية الْوَصْف الَّذِي هُوَ بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة وَذَلِكَ بِأَن يكون ملائما للْحكم أَو مؤثرا فِيهِ على مَا نبين الِاخْتِلَاف فِيهِ وَلَا بُد مِمَّا هُوَ قَائِم مقَام الطَّالِب فِيهِ وَهُوَ القائس وَلَا بُد من مَطْلُوب وَهُوَ الحكم الشَّرْعِيّ فالمقصود تَعديَة الحكم إِلَى الْفُرُوع وَلَا بُد من مقضي عَلَيْهِ وَهُوَ عقد الْقلب ليترتب عَلَيْهِ الْعَمَل بِالْبدنِ إِن كَانَ يحاج نَفسه وَإِن كَانَ يحاج غَيره فَلَا بُد من خصم هُوَ كالمقضي عَلَيْهِ من حَيْثُ إِنَّه يلْزمه الانقياد لَهُ وَلَا بُد من قَاض فِيهِ وَهُوَ الْقلب بِمَنْزِلَة القَاضِي فِي الْخُصُومَات ثمَّ بعد اجْتِمَاع هَذِه الْمعَانِي يتَمَكَّن الْمَشْهُود عَلَيْهِ من الدّفع كَمَا فِي الدَّعْوَى الْمَشْهُود عَلَيْهِ يتَمَكَّن من الدّفع بعد ظُهُور الْحجَّة فَإِن تَمام الْإِلْزَام إِنَّمَا يتَبَيَّن بِالْعَجزِ عَن الدّفع وَرُبمَا يخالفنا فِي بعض هَذَا الشَّافِعِي وَغَيره من الْعلمَاء أَيْضا
فصل فِي تَعْلِيل الْأُصُول
قَالَ فريق من الْعلمَاء الْأُصُول غير معلولة فِي الأَصْل مَا لم يقم الدَّلِيل على كَونه معلولا فِي كل أصل
وَقَالَ فريق آخر هِيَ معلولة إِلَّا بِدَلِيل مَانع وَالْأَشْبَه بِمذهب الشَّافِعِي رَحمَه الله أَنَّهَا معلولة فِي الأَصْل إِلَّا أَنه لَا بُد لجَوَاز التَّعْلِيل فِي كل أصل من دَلِيل مُمَيّز وَالْمذهب عِنْد عُلَمَائِنَا أَنه لَا بُد مَعَ هَذَا من قيام دَلِيل يدل على كَونه معلولا فِي الْحَال وَإِنَّمَا يتَبَيَّن هَذَا فِي مَسْأَلَة(2/144)
الذَّهَب وَالْفِضَّة فَإِن اسْتِدْلَال من يسْتَدلّ من أَصْحَابنَا على كَون الحكم الثَّابِت فيهمَا معلولا بِأَن الْأُصُول فِي الأَصْل معلولة لَا يكون صَحِيحا حَتَّى يثبت بِالدَّلِيلِ أَن النَّص الَّذِي فيهمَا مَعْلُول فِي الْحَال
وَحجَّة الْفَرِيق الأول أَن الحكم فِي الْمَنْصُوص قبل التَّعْلِيل ثَابت بِصِيغَة النَّص وَفِي التَّعْلِيل تَغْيِير لذَلِك الحكم حَتَّى يكون ثَابتا بِالْوَصْفِ الَّذِي هُوَ الْمَعْنى فِي الْمَنْصُوص فَيكون ذَلِك بِمَنْزِلَة الْمجَاز من الْحَقِيقَة وَلَا يجوز الْعُدُول عَن الْحَقِيقَة إِلَى الْمجَاز إِلَّا بِدَلِيل بل أولى فالمجاز أحد نَوْعي اللِّسَان وَالْمعْنَى الَّذِي يستنبط من الْمَنْصُوص لَيْسَ من نوع اللِّسَان فِي شَيْء يُوضحهُ أَن الْمعَانِي تتعارض فِي الْمَنْصُوص وَبِاعْتِبَار الْمُعَارضَة لَا يتَعَيَّن وصف مِنْهَا بل كل وصف يحْتَمل أَن يكون هُوَ الْمَعْنى الْمُوجب للْحكم فِيهِ والمحتمل لَا يكون حجَّة وَلَا بُد من تَرْجِيح بعض الْأَوْصَاف عِنْد الِاشْتِغَال بِالتَّعْلِيلِ وَالتَّرْجِيح بعد الْمُعَارضَة لَا يكون إِلَّا بِالدَّلِيلِ على أَنا نفهم من خطاب الشَّرْع مَا نفهم من مخاطباتنا وَمن يَقُول لغيره أعتق عَبدِي هَذَا لم يكن لَهُ أَن يصير إِلَى التَّعْلِيل فِي هَذَا الْأَمر فَكَذَلِك فِي مخاطبات الشَّرْع لَا يجوز الْمصير إِلَى التَّعْلِيل حَتَّى يقوم الدَّلِيل
وَحجَّة الْفَرِيق الثَّانِي أَن الدَّلِيل الَّذِي دلّ على صِحَة الْقيَاس وَجَوَاز الْعَمَل بِهِ يكون دَلِيلا على جَوَاز التَّعْلِيل فِي كل أصل فَإِن مَا هُوَ طَرِيق التَّعْلِيل وَهُوَ الْوُقُوف على معنى النَّص وَالْوَصْف الَّذِي هُوَ صَالح لِأَن يكون عِلّة للْحكم مَوْجُود فِي كل نَص فَيكون جَوَاز التَّعْلِيل أصلا فِي كل نَص وَتَكون صفة الصلاحية أصلا فِي كل وصف فَيكون التَّعْلِيل بِهِ أصلا مَا لم يظْهر الْمَانِع بِمَنْزِلَة الْعَمَل بالأخبار فَإِن وجوب الْعَمَل بِكُل خبر ثَبت عَن صَاحب الشَّرْع هُوَ الأَصْل حَتَّى يمْنَع مِنْهُ مَانع وَلَا تتَحَقَّق الْمُعَارضَة الْمُوجبَة للتوقف بِمُجَرَّد اخْتِلَاف الْآثَار عِنْد إِمْكَان الْعَمَل بِالْكُلِّ فَكَذَلِك لَا تثبت الْمُعَارضَة الْمُوجبَة للتوقف عِنْد كَثْرَة أَوْصَاف الأَصْل مَعَ إِمْكَان الْعَمَل بِالْكُلِّ إِلَّا أَن يمْنَع من ذَلِك مَانع وَلَيْسَ هَذَا نَظِير خطاب الْعباد فِي معاملاتهم فَإِن ذَلِك مِمَّا لَا نشتغل فِيهِ(2/145)
بِطَلَب الْمَعْنى لجَوَاز أَن يكون خَالِيا عَن معنى مُؤثر وَعَن حِكْمَة حميدة بِخِلَاف خطاب الشَّرْع أَلا ترى أَن هُنَاكَ وَإِن كَانَ التَّعْلِيل فِيهِ مَنْصُوصا لَا يُصَار إِلَى التَّعْدِيَة فَإِنَّهُ لَو قَالَ أعتق عَبدِي هَذَا فَإِنَّهُ أسود لم يكن لَهُ أَن يعدي الحكم بِهَذَا التَّعْلِيل إِلَى غَيره وَفِي خطاب الشَّرْع فِيمَا يكون التَّعْلِيل مَنْصُوصا يثبت حكم التَّعْدِيَة بالِاتِّفَاقِ كَقَوْلِه عَلَيْهِ السَّلَام الْهِرَّة لَيست بنجسة لِأَنَّهَا من الطوافين عَلَيْكُم والطوافات ودعواهم أَن فِي التَّعْلِيل تَغْيِير الحكم كَلَام بَاطِل فَإِن الحكم فِي الْمَنْصُوص بعد التَّعْلِيل ثَابت بِالنَّصِّ كَمَا كَانَ قبل التَّعْلِيل وَإِنَّمَا التَّعْلِيل لتعدية الحكم إِلَى مَحل آخر لَا نَص فِيهِ على مَا نبينه فِي فصل الشَّرْط فَعرفنَا أَن أثر التَّعْلِيل فِي الْمَنْصُوص من حَيْثُ شرح الصَّدْر وطمأنينة الْقلب وَذَلِكَ تَقْرِير للْحكم لَا تَغْيِير كالوقوف على معنى اللِّسَان
وَقَوْلهمْ إِن فِي كل وصف احْتِمَالا قُلْنَا لَا كَذَلِك بل الأَصْل فِي النُّصُوص وجوب التَّعْلِيل لتعميم الحكم على مَا قَررنَا فَبعد هَذَا فِي كل وصف احْتِمَال أَنه لَيْسَ بِمُرَاد بعد قيام الدَّلِيل على كَونه حجَّة (وَمَا ثَبت حجَّة بِالدَّلِيلِ فَإِنَّهُ لَا يخرج بِالِاحْتِمَالِ من أَن يكون حجَّة) وَإِنَّمَا يثبت ذَلِك بِالدَّلِيلِ الْمَانِع
وَأما الشَّافِعِي فَإِنَّهُ يَقُول قد علمنَا بِالدَّلِيلِ أَن عِلّة النَّص أحد أَوْصَافه لَا كل وصف مِنْهُ فَإِن الصَّحَابَة اخْتلفُوا فِي الْفُرُوع باختلافهم فِي الْوَصْف الَّذِي هُوَ عِلّة فِي النَّص فَكل وَاحِد مِنْهُم ادّعى أَن الْعلَّة مَا قَالَه وَذَلِكَ اتِّفَاق مِنْهُم أَن أحد الْأَوْصَاف هُوَ الْعلَّة ثمَّ ذَلِك الْوَصْف مَجْهُول والمجهول لَا يصلح اسْتِعْمَاله مَعَ الْجَهَالَة لتعدية الحكم فَلَا بُد من دَلِيل التَّمْيِيز بَينه وَبَين سَائِر الْأَوْصَاف حَتَّى يجوز التَّعْلِيل بِهِ فَإِنَّهُ لَا يجوز التَّعْلِيل بِسَائِر الْأَوْصَاف لِاتِّفَاق الصَّحَابَة على ذَلِك وَعلمنَا بِبُطْلَان التَّعْلِيل فِي مُخَالفَة الْإِجْمَاع
ثمَّ على أَصله التَّعْلِيل تَارَة يكون للْمَنْع من التَّعْدِيَة وَتارَة يكون لإِثْبَات التَّعْدِيَة وَلَا شكّ أَن الْوَصْف الَّذِي بِهِ يثبت الْحجر عَن التَّعْدِيَة غير الْوَصْف الَّذِي يثبت بِهِ حكم التَّعْدِيَة فَمَا لم يتَمَيَّز أحد الوصفين من الآخر بِالدَّلِيلِ لَا يجوز تَعْلِيل النَّص(2/146)
وَأما عُلَمَاؤُنَا فقد شرطُوا الدَّلِيل الْمُمَيز وَلَكِن بطرِيق آخر سوى مَا ذكره الشَّافِعِي على مَا نذكرهُ فِي بَابه (إِن شَاءَ الله) وشرطوا قبل ذَلِك أَن يقوم الدَّلِيل فِي الأَصْل على كَونه معلولا فِي الْحَال لِأَن النُّصُوص نَوْعَانِ مَعْلُول وَغير مَعْلُول والمصير إِلَى التَّعْلِيل فِي كل نَص بعد زَوَال هَذَا الِاحْتِمَال وَذَلِكَ لَا يكون إِلَّا بِدَلِيل يقوم فِي النَّص على كَونه معلولا فِي الْحَال
وَإِنَّمَا نَظِيره مَجْهُول الْحَال إِذا شهد فَإِنَّهُ مَا لم نثبت حُرِّيَّته بِقِيَام الدَّلِيل عَلَيْهِ لَا تكون شَهَادَته حجَّة فِي الْإِلْزَام وَقبل ثُبُوت ذَلِك بِالدَّلِيلِ الْحُرِّيَّة ثَابِتَة بطرِيق الظَّاهِر وَلَكِن هَذَا يصلح للدَّفْع لَا للإلزام فَكَذَلِك الدَّلِيل الَّذِي دلّ فِي كل نَص على أَنه مَعْلُول ثَابت من طَرِيق الظَّاهِر وَفِيه احْتِمَال فَمَا لم يثبت بِالدَّلِيلِ الْمُوجب لكَون هَذَا النَّص معلولا لَا يجوز الْمصير إِلَى تَعْلِيله لتعدية الحكم إِلَى الْفُرُوع فَفِيهِ معنى الْإِلْزَام وَهُوَ نَظِير اسْتِصْحَاب الْحَال فَإِنَّهُ يصلح حجَّة للدَّفْع لَا للإلزام لبَقَاء الِاحْتِمَال فِيهِ
فَإِن قيل أَلَيْسَ أَن الِاقْتِدَاء برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي أَفعاله جَائِز مَا لم يقم الدَّلِيل الْمَانِع وَقد ظَهرت خصوصيته فِي بعض الْأَفْعَال ثمَّ لم يُوجب ذَلِك الِاحْتِمَال فِي كل فعل حَتَّى يُقَال لَا يجوز الِاقْتِدَاء بِهِ إِلَّا بعد قيام الدَّلِيل قُلْنَا رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِمَام مقتدى بِهِ مَا بعث إِلَّا ليَأْخُذ النَّاس بهديه وهداه فَيكون الِاقْتِدَاء بِهِ هُوَ الأَصْل وَإِن كَانَ قد يجوز أَن يكون هُوَ مَخْصُوصًا بِبَعْض الْأَشْيَاء وَلَكِن الخصوصية فِي حَقه بِمَنْزِلَة دَلِيل التَّخْصِيص فِي الْعُمُوم وَالْعَمَل بِالْعَام مُسْتَقِيم حَتَّى يقوم دَلِيل التَّخْصِيص فَكَذَلِك الِاقْتِدَاء بِهِ فِي أَفعاله
فَأَما هُنَا فاحتمال كَون النَّص غير مَعْلُول ثَابت فِي كل أصل مثل احْتِمَال كَونه معلولا فَيكون هَذَا بِمَنْزِلَة الْمُجْمل فِيمَا يرجع إِلَى الِاحْتِمَال وَالْعَمَل بالمجمل لَا يكون إِلَّا بعد قيام دَلِيل هُوَ بَيَان فَكَذَلِك تَعْلِيل الْأُصُول يُوضحهُ أَن هُنَاكَ(2/147)
قد قَامَ الدَّلِيل الْمُوجب لعلم الْيَقِين على جَوَاز الِاقْتِدَاء بِهِ مُطلقًا وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {لقد كَانَ لكم فِي رَسُول الله أُسْوَة حَسَنَة} وَهَهُنَا الدَّلِيل هُوَ صَلَاحِية الْوَصْف الْمَوْجُود فِي النَّص وَذَلِكَ إِنَّمَا يعلم بِالرَّأْيِ فَلَا يَنْعَدِم بِهِ احْتِمَال كَون النَّص غير مَعْلُول لأَنا قد بَينا أَن فِي تَعْلِيل النَّص معنى الِابْتِلَاء والابتلاء بِمَا يكون غير مَعْلُول من النُّصُوص أظهر وَبَعْدَمَا تحققت الْمُسَاوَاة فِي معنى الِابْتِلَاء لَا بُد من قيام الدَّلِيل فِي الْمَنْصُوص على أَنه مَعْلُول للْحَال
وَبَيَان هَذَا فِي الذَّهَب وَالْفِضَّة فَإِن حكم الرِّبَا ثَابت فيهمَا بِالنَّصِّ وَهُوَ مَعْلُول عندنَا بعلة الْوَزْن
وَأنكر الشَّافِعِي هَذَا فَيحْتَاج إِلَى أَن يثبت بِالدَّلِيلِ أَنه مَعْلُول
وَفِيه نَوْعَانِ من الدَّلِيل أَحدهَا قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام يَد بيد فَفِيهِ إِيجَاب التَّعْيِين وَهُوَ مُتَعَدٍّ إِلَى الْفُرُوع لِأَنَّهُ لَا بُد من تعْيين أحد الْبَدَلَيْنِ فِي كل عقد فَإِن الدّين بِالدّينِ حرَام بِالنَّصِّ وَذَلِكَ رَبًّا كَمَا قَالَ عَلَيْهِ السَّلَام إِنَّمَا الرِّبَا فِي النَّسِيئَة ثمَّ وجوب التَّعْيِين فِي الْبَدَل الآخر هُنَا لاشْتِرَاط الْمُسَاوَاة فالمساواة فِي الْبَدَلَيْنِ عِنْد اتِّفَاق الْجِنْس شَرط بقوله عَلَيْهِ السَّلَام مثل بِمثل وَعند اخْتِلَاف الْجِنْس الْمُسَاوَاة فِي العينية شَرط بقوله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَإِذا اخْتلف النوعان فبيعوا كَيفَ شِئْتُم بعد أَن يكون يدا بيد وَهَذَا حكم مُتَعَدٍّ إِلَى الْفُرُوع فَإِن الشَّافِعِي يشْتَرط التقايض فِي بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ مَعَ اخْتِلَاف الْجِنْس بِهَذَا النَّص وَنحن لَا نجوز بيع قفيز من حِنْطَة بِعَينهَا بقفيز من شعير بِغَيْر عينه غير مَقْبُوض فِي الْمجْلس وَإِن كَانَ مَوْصُوفا وَحل التَّفَاضُل بَينهمَا لِأَن بترك التَّعْيِين فِي الْمجْلس يَنْعَدِم الْمُسَاوَاة فِي الْيَد بِالْيَدِ وشرطنا الْقَبْض فِي رَأس مَال السّلم فِي الْمجْلس لتحقيق معنى التَّعْيِين فَعرفنَا أَنه مَعْلُول وَالتَّعْلِيل بالثمنية يمْنَع التَّعْدِيَة فباعتبار كَونه معلولا يكون مُتَعَدِّيا إِلَى الْفُرُوع فالوصف الَّذِي يمْنَع التَّعْدِيَة لَا يقْدَح فِيهِ وَلَا يُخرجهُ من أَن يكون شَاهدا بِمَنْزِلَة صفة الْجَهْل فِي الشَّاهِد فَإِنَّهُ لَا يكون طَعنا فِي شَهَادَته لِأَنَّهُ لَا يخرج بِهِ من أَن يكون أَهلا للولاية وَالشَّهَادَة تبتنى على ذَلِك بِخِلَاف صفة الرّقّ فَإِن الطعْن بِهِ يمْنَع الْعَمَل بِشَهَادَتِهِ حَتَّى تثبت حُرِّيَّته بِالْحجَّةِ لِأَنَّهُ يخرج بِهِ من أَن يكون أهل الْولَايَة والصلاحية للشَّهَادَة تبتنى على(2/148)
ذَلِك
وَمِثَال هَذَا أَيْضا مَا قَالَه الشَّافِعِي فِي تَحْرِيم الْخمر إِنَّه مَعْلُول من غير قيام الدَّلِيل فِيهِ على كَونه معلولا بل الدَّلِيل من النَّص دَال على أَنه غير مَعْلُول وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام حرمت الْخمر لعينها وَالسكر من كل شراب وَإِثْبَات الْحُرْمَة وَصفَة النَّجَاسَة فِي بعض الْأَشْرِبَة المسكرة لَا يكون تَعديَة للْحكم الثَّابِت فِي الْخمر أَلا ترى أَنه لَا يثبت على ذَلِك الْوَجْه حَتَّى لَا يكفر مستحله وَلَا يكون التَّقْدِير فِي النَّجَاسَة فِيهِ كالتقدير فِي الْخمر وَإِنَّمَا تِلْكَ حُرْمَة ثَابِتَة بِاعْتِبَار نوع من الِاحْتِيَاط فَلَا يتَبَيَّن بِهِ كَون النَّص معلولا
ثمَّ تَعْلِيل النَّص قد يكون تَارَة بِالنَّصِّ نَحْو قَوْله تَعَالَى {لَا يكون دولة بَين الْأَغْنِيَاء مِنْكُم} وَقَول النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام لبريرة ملكت بضعك فاختاري وَقد يكون بفحوى النَّص كَقَوْل النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام فِي السّمن الَّذِي وَقعت فِيهِ فَأْرَة إِن كَانَ جَامِدا فألقوها وَمَا حولهَا وكلوا مَا بَقِي وَإِن مَائِعا فأريقوه فَإِن فِي هَذَا إِشَارَة إِلَى أَنه مَعْلُول بعلة مجاورة النَّجَاسَة إِيَّاه
وَكَذَلِكَ خبر الرِّبَا من هَذَا النَّوْع كَمَا بَينا وَقد يكون بالاستدلال بِحكم النَّص كَقَوْلِه عَلَيْهِ السَّلَام فِي دم الِاسْتِحَاضَة إِنَّه دم عرق انفجر فتوضئي لكل صَلَاة
وَقد يكون على اتِّفَاق الْقَائِلين بِالْقِيَاسِ على كَونه معلولا فَعِنْدَ وجود شَيْء من هَذِه الْأَدِلَّة فِي النَّص سقط اعْتِبَار احْتِمَال كَونه غير مَعْلُول
فصل فِي ذكر شَرط الْقيَاس
وَإِنَّمَا قدمنَا الشَّرْط لِأَن الشرعيات لَا تصير مَوْجُودَة بركنها قبل وجود الشَّرْط أَلا ترى أَن من أَرَادَ النِّكَاح فَلَا بُد لَهُ من أَن يبْدَأ بإحضار الشُّهُود وَمن أَرَادَ الصَّلَاة لم يجد بدا من الْبِدَايَة بِالطَّهَارَةِ وَستر الْعَوْرَة
وَهَذِه الشُّرُوط خَمْسَة أَحدهَا أَن لَا يكون حكم الأَصْل مَخْصُوصًا بِهِ بِنَصّ آخر وَالثَّانِي أَن لَا يكون معدولا بِهِ عَن الْقيَاس وَالثَّالِث أَن لَا يكون التَّعْلِيل للْحكم الشَّرْعِيّ الثَّابِت بِالنَّصِّ بِعَيْنِه حَتَّى يتَعَدَّى بِهِ إِلَى فرع هُوَ نَظِيره وَلَا نَص(2/149)
فِيهِ وَالرَّابِع أَن يبْقى الحكم فِي الْمَنْصُوص بعد التَّعْلِيل على مَا كَانَ قبله وَالْخَامِس أَن لَا يكون التَّعْلِيل متضمنا إبِْطَال شَيْء من أَلْفَاظ الْمَنْصُوص
أما الأول فَلِأَن التَّعْلِيل لتعدية الحكم وَذَلِكَ يبطل التَّخْصِيص الثَّابِت بِالنَّصِّ فَكَانَ هَذَا تعليلا فِي مُعَارضَة النَّص لدفع حكمه وَالْقِيَاس فِي مُعَارضَة النَّص بَاطِل
وَأما الثَّانِي فَلِأَن التَّعْلِيل يكون مقايسة وَالْحكم المعدول بِهِ عَن الْقيَاس الثَّابِت بِالنَّصِّ لَا مدْخل للْقِيَاس فِيهِ على مُوَافقَة النَّص وَلَا مُعْتَبر بِالْقِيَاسِ فِيهِ على مُخَالفَة النَّص لِأَن الْمَقْصُود بِالتَّعْلِيلِ إِثْبَات الحكم بِهِ فِي الْفَرْع وَالْقِيَاس يَنْفِي هَذَا الحكم وَلَا يتَحَقَّق الْإِثْبَات بِحجَّة النَّفْي كَمَا لَا يتَحَقَّق التَّحْلِيل بِمَا هُوَ حجَّة التَّحْرِيم
وَأما الثَّالِث فَلِأَن المقايسة إِنَّمَا تكون بَين شَيْئَيْنِ ليعلم بِهِ أَنَّهُمَا مثلان فَلَا تصور لَهُ فِي شَيْء وَاحِد وَلَا فِي شَيْئَيْنِ مُخْتَلفين لَا تتَحَقَّق الْمُمَاثلَة بَينهمَا فَإِذا لم يَتَعَدَّ الحكم بِالتَّعْلِيلِ عَن الْمَنْصُوص عَلَيْهِ يكون شَيْئا وَاحِدًا لَا تتَحَقَّق فِيهِ المقايسة وَإِذا كَانَا مُخْتَلفين لَا يصيران بِالتَّعْلِيلِ مثلين وَمحل الانفعال شَرط كل فعل وَقَول كمحل هُوَ حَيّ فَإِنَّهُ شَرط ليَكُون صدمه ضربا وقطعه قتلا وَاشْتِرَاط كَونه حكما شَرْعِيًّا لِأَن الْكَلَام فِي الْقيَاس على الْأُصُول الثَّابِتَة شرعا وبمثل هَذَا الْقيَاس لَا يعرف إِلَّا حكم الشَّرْع فَإِن الطِّبّ واللغة لَا يعرف بِمثل هَذَا الْقيَاس
وَأما الرَّابِع فَلِأَن الْعَمَل بِالْقِيَاسِ يكون بعد النَّص وَفِي الحكم الثَّابِت بِالنَّصِّ لَا مدْخل للْقِيَاس فِي التَّغْيِير كَمَا لَا مدْخل لَهُ فِي الْإِبْطَال فَإِذا لم يبْق حكم النَّص بعد التَّعْلِيل فِي الْمَنْصُوص على مَا كَانَ قبله كَانَ هَذَا بَيَانا مغيرا لحكم النَّص أَو مُبْطلًا لَهُ وَلَا مُعْتَبر بِالْقِيَاسِ فِي مُعَارضَة النَّص
وَأما الْخَامِس فَلِأَن النَّص مقدم على الْقيَاس بِلَفْظِهِ وَمَعْنَاهُ فَكَمَا لَا يعْتَبر(2/150)
الْقيَاس فِي مُعَارضَة النَّص بِإِبْطَال حكمه لَا يعْتَبر فِي ممارسته بِإِبْطَال لَفظه
وَفِي بعض هَذِه الْفُصُول يخالفنا الشَّافِعِي رَحمَه الله على مَا نبينه
فَأَما الْمِثَال الأول وَهُوَ أَن الْعدَد مُعْتَبر فِي الشَّهَادَات الْمُطلقَة بِالنَّصِّ وَقد فسر الله تَعَالَى الشَّاهِدين برجلَيْن أَو رجل وَامْرَأَتَيْنِ وَذَلِكَ تنصيص على أدنى مَا يكون من الْحجَّة لإِثْبَات الْحق ثمَّ خص رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم خُزَيْمَة رَضِي الله عَنهُ بِقبُول شَهَادَته وَحده فَكَانَ ذَلِك حكما ثَبت بِالنَّصِّ اخْتِصَاصه بِهِ كَرَامَة لَهُ فَلم يجز تَعْلِيله أصلا حَتَّى لَا يثبت ذَلِك الحكم فِي شَهَادَة غير خُزَيْمَة مِمَّن هُوَ مثله أَو دونه أَو فَوْقه فِي الْفَضِيلَة لِأَن التَّعْلِيل يبطل خصوصيته
وَكَذَلِكَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَانَ مَخْصُوصًا بِأَن حل لَهُ تسع نسْوَة فقد ثَبت بِالنَّصِّ أَن الْحل بِالنِّكَاحِ يقْتَصر على الْأَرْبَعَة ثمَّ ظَهرت خُصُوصِيَّة رَسُول الله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام بِالزِّيَادَةِ بِنَصّ آخر فَلم يكن ذَلِك قَابلا للتَّعْلِيل
وَكَذَلِكَ ظَهرت خصوصيته بِالنِّكَاحِ (بِغَيْر مهر بِالنَّصِّ فَلم يكن ذَلِك قَابلا للتَّعْلِيل
وَقَالَ الشَّافِعِي قد ظَهرت خصوصيته بِالنِّكَاحِ) بِلَفْظ الْهِبَة بِالنَّصِّ وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {خَالِصَة لَك من دون الْمُؤمنِينَ} فَلم يجز التَّعْلِيل فِيهِ لتعدية الحكم إِلَى نِكَاح غَيره
وَلَكنَّا نقُول المُرَاد بِالنَّصِّ الْمُوجب للتخصيص ملك الْبضْع نِكَاحا بِغَيْر مهر فَإِنَّهُ ذكر فعل الْهِبَة وَذَلِكَ يَقْتَضِي مصدرا ثمَّ قَوْله تَعَالَى {خَالِصَة لَك} نعت ذَلِك الْمصدر أَي إِن وهبت نَفسهَا للنَّبِي هبة خَالِصَة بِدَلِيل قَوْله تَعَالَى {قد علمنَا مَا فَرضنَا عَلَيْهِم فِي أَزوَاجهم} أَي من الابتغاء بِالْمَالِ الْمُقدر فالفرض عبارَة عَن التَّقْدِير وَذَلِكَ فِي المَال يكون لَا فِي لفظ النِّكَاح وَالتَّزْوِيج أَو المُرَاد اخْتِصَاصه بِالْمَرْأَةِ حَتَّى لَا تحل لأحد بعده فيتأدى هُوَ بِكَوْن الْغَيْر شَرِيكا لَهُ فِي فراشها من حَيْثُ الزَّمَان وَعَلِيهِ دلّ قَوْله تَعَالَى {وَمَا كَانَ لكم أَن تُؤْذُوا رَسُول الله وَلَا أَن تنْكِحُوا أَزوَاجه من بعده أبدا} أَلا ترى أَن معنى الْكَرَامَة بالاختصاص إِنَّمَا تظهر فِيمَا يتَوَهَّم فِيهِ الْحَرج بإلزامه إِيَّاه وَذَلِكَ(2/151)
لَا يتَحَقَّق فِي اللَّفْظ فقد كَانَ أفْصح الْعَرَب لَا يلْحقهُ الْحَرج فِي لفظ النِّكَاح وَالتَّزْوِيج
وَمن هَذِه الْجُمْلَة اشْتِرَاط الْأَجَل فِي السّلم فَإِنَّهُ حكم ثَابت بِالنَّصِّ فِي هَذَا العقد خَاصّا وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام من أسلم فليسلم فِي كيل مَعْلُوم وَوزن مَعْلُوم إِلَى أجل مَعْلُوم
فَلَا يجوز الْمصير فِيهِ إِلَى التَّعْلِيل حَتَّى يجوز السّلم حَالا بِالْقِيَاسِ على البيع بعلة أَنه نوع بيع لِأَن الأَصْل فِي جَوَاز البيع اشْتِرَاط قيام الْمَعْقُود عَلَيْهِ فِي تِلْكَ الْعَاقِد وَالْقُدْرَة على التَّسْلِيم حَتَّى لَو بَاعَ مَا لَا يملكهُ ثمَّ اشْتَرَاهُ فسلمه لَا يجوز ثمَّ ترك هَذَا الأَصْل فِي السّلم رخصَة بِالنَّصِّ وَهُوَ مَا رُوِيَ أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم نهى عَن بيع مَا لَيْسَ عِنْد الْإِنْسَان وَرخّص فِي السّلم وَهَذَا لِأَن الْمُسلم فِيهِ غير مَقْدُور التَّسْلِيم للعاقد عِنْد العقد وَلَا يصير مَقْدُور التَّسْلِيم لَهُ بِنَفس العقد لِأَن العقد سَبَب للْوُجُوب عَلَيْهِ وَقدرته على التَّسْلِيم يكون بِمَا لَهُ لَا بِمَا عَلَيْهِ وَلكنه مُحْتَاج إِلَى مُبَاشرَة هَذَا العقد لتَحْصِيل الْبَدَل مَعَ عَجزه عَن تَسْلِيم الْمَعْقُود عَلَيْهِ فِي الْحَال وَقدرته على ذَلِك بعد مُضِيّ مُدَّة مَعْلُومَة بطرِيق الْعَادة إِمَّا بِأَن يكْتَسب أَو يدْرك غلاته بمجيء أَوَانه فجوز الشَّرْع هَذَا العقد مَعَ عدم الْمَعْقُود عَلَيْهِ فِي ملكه رخصَة لِحَاجَتِهِ وَلَكِن بطرِيق يقدر على التَّسْلِيم عِنْد وجوب التَّسْلِيم عَادَة وَذَلِكَ بِأَن يكون مُؤَجّلا فَلم يجز التَّعْلِيل فِيهِ لكَونه حكما خَاصّا ثَبت الخصوصية فِيهِ بِالنَّصِّ كَمَا بَينا
وَكَذَلِكَ قُلْنَا الْمَنَافِع لَا تضمن بِالْإِتْلَافِ وَالْغَصْب لِأَن وجوب الضَّمَان يَسْتَدْعِي الْمَالِيَّة والتقوم فِي الْمُتْلف وَذَلِكَ لَا يسْبق الْإِحْرَاز وَلَا تصور للإحراز فِي الْمَنَافِع ثمَّ ثُبُوت الْمَالِيَّة والتقوم فِيهَا بِالْعقدِ حكم خَاص ثَبت بِالنَّصِّ فَلم يكن قَابلا للتَّعْلِيل
وَكَذَلِكَ إِثْبَات المعادلة بَينهمَا وَبَين الْأَعْيَان فِي مُوجب العقد الْفَاسِد وَالصَّحِيح حكم خَاص فِيهَا لِأَنَّهُ لَا مماثلة بَين الْمَنَافِع وَبَين الْأَعْيَان بِاعْتِبَار الأَصْل فالعين جَوْهَر يقوم بِهِ الْعرض وَالْمَنْفَعَة عرض يقوم بالجوهر(2/152)
وَالْمَنَافِع لَا تبقى وَقْتَيْنِ وَالْعين تبقى وَبَين مَا يبْقى وَبَين مَا لَا يبْقى تفَاوت فَعرفنَا أَن ثُبُوت الْمُسَاوَاة بَينهمَا فِي مُقْتَضى العقد حكم خَاص ثَابت بِالنَّصِّ فَلَا يقبل التَّعْلِيل
وَكَذَلِكَ إِلْزَام العقد على الْمَنَافِع قبل وجودهَا حكم خَاص ثَبت للْحَاجة أَو للضَّرُورَة من حَيْثُ إِنَّه لَا يتَصَوَّر العقد عَلَيْهَا بعد الْوُجُود لِأَن الْمَوْجُود لَا يبْقى إِلَى وَقت التَّسْلِيم وَمَا لَا يَتَأَتَّى فِيهِ التَّسْلِيم بِحكم العقد لَا يكون محلا للْعقد فَلَا يجوز تَعديَة هَذَا الحكم بِالتَّعْلِيلِ إِلَى الْمحل الَّذِي يتَصَوَّر العقد عَلَيْهِ بعد الْوُجُود وَهُوَ نَظِير حل الْميتَة عِنْد المخمصة فَإِن ثُبُوته لما كَانَ بطرِيق الضَّرُورَة لم يجز تَعْلِيله لتعدية ذَلِك الحكم إِلَى مَحل آخر
وَمِثَال الْفَصْل الثَّانِي مَا قَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله فِي جَوَاز التوضي بنبيذ التَّمْر فَإِنَّهُ حكم معدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ فَلم يكن قَابلا للتَّعْلِيل حَتَّى لَا يتَعَدَّى ذَلِك الحكم (إِلَى سَائِر الأنبذة وَوُجُوب الطَّهَارَة بالقهقهة فِي الصَّلَاة حكم معدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ فَلم يكن قَابلا للتَّعْلِيل حَتَّى لَا يتَعَدَّى الحكم) إِلَى صَلَاة الْجِنَازَة وَسجْدَة التِّلَاوَة لِأَن النَّص ورد فِي صَلَاة مُطلقَة وَهِي مَا تشْتَمل على جَمِيع أَرْكَان الصَّلَاة
وَكَذَلِكَ بَقَاء الصَّوْم مَعَ الْأكل وَالشرب نَاسِيا فَإِنَّهُ معدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ لِأَن ركن الصَّوْم يَنْعَدِم بِالْأَكْلِ مَعَ النسْيَان والركن هُوَ الْكَفّ عَن اقْتِضَاء الشَّهَوَات وَأَدَاء الْعِبَادَة بعد فَوَات ركنها لَا يتَحَقَّق فَعرفنَا أَنه عَن معدول بِهِ عَن الْقيَاس فَلم يجز تَعديَة الحكم فِيهِ إِلَى المخطىء وَالْمكْره والنائم يصب فِي حلقه بطرِيق التَّعْلِيل
فَإِن قيل قد عديتم حكم النَّص إِلَى الْجِمَاع وَقد ورد فِي الْأكل وَالشرب وَكَانَ ذَلِك بطرِيق التَّعْلِيل
قُلْنَا لَا كَذَلِك بل قد ثَبت بِالنَّصِّ الْمُسَاوَاة بَين الْأكل وَالشرب وَالْجِمَاع فِي حكم الصَّوْم وَإِن ركن الصَّوْم هُوَ الْكَفّ عَن اقْتِضَاء الشهوتين جَمِيعًا فَيكون الحكم الثَّابِت (بِالنَّصِّ)(2/153)
فِي أَحدهمَا ثَابتا فِي الآخر بِالنَّصِّ أَيْضا لَا بالمقايس لِأَنَّهُ لَيْسَ بَينهمَا فرق فِي حكم الصَّوْم الشَّرْعِيّ سوى اخْتِلَاف الِاسْم فَإِن الْإِقْدَام على كل وَاحِد مِنْهُمَا فِيهِ تَفْوِيت ركن الصَّوْم لِأَنَّهُ جِنَايَة على مَحل الْفِعْل من بضع أَو طَعَام وَهُوَ نَظِير جُزْء الرَّقَبَة مَعَ شقّ الْبَطن فَإِنَّهُمَا فعلان مُخْتَلِفَانِ فِي الِاسْم وكل وَاحِد مِنْهُمَا قتل مُوجب للقود بِالنَّصِّ لَا بِالْقِيَاسِ
وَكَذَلِكَ من بِهِ سَلس الْبَوْل يتَوَضَّأ لوقت كل صَلَاة كالمستحاضة وَكَانَ الحكم فِي كل وَاحِد مِنْهُمَا ثَابتا بِالنَّصِّ لَا بِالْقِيَاسِ لِأَن النَّص ورد عِنْد اسْتِدَامَة الْعذر
وعَلى هَذَا قُلْنَا من سبقه الْحَدث فِي خلال الصَّلَاة بِأَيّ وَجه سبقه فَإِنَّهُ يتَوَضَّأ وَيَبْنِي على صلَاته بِالنَّصِّ وَذَلِكَ حكم معدول بِهِ عَن الْقيَاس وَإِنَّمَا ورد النَّص فِي الْقَيْء والرعاف ثمَّ جعل ذَلِك ورودا فِي سَائِر الْأَحْدَاث الْمُوجبَة للْوُضُوء وَلم يَجْعَل ورودا فِي الْحَدث الْمُوجب للاغتسال لتحَقّق الْمُغَايرَة فِيمَا بَينهمَا
فَإِن قيل فَكَذَلِك نقُول فِي الْمُكْره والخاطىء فالمساواة بَينهمَا وَبَين النَّاسِي ثَابت من حَيْثُ إِن كل وَاحِد مِنْهُمَا غير قَاصد إِلَى الْجِنَايَة على الصَّوْم
قُلْنَا نعم وَلَكِن هَذَا إِنَّمَا يَسْتَقِيم إِذا ثَبت أَن الْقَصْد مُعْتَبر فِي تَفْوِيت ركن الصَّوْم وَإِذا كَانَ الْقَصْد لَا يعْتَبر فِي تحقق ركن الصَّوْم حَتَّى إِن من كَانَ مغمى عَلَيْهِ فِي جَمِيع النَّهَار يتَأَدَّى ركن الصَّوْم مِنْهُ فَكَذَلِك ترك الْقَصْد لَا يمْنَع تحقق فَوَات ركن الصَّوْم وَكَذَلِكَ مَعَ عدم الْقَصْد قد يتَحَقَّق فَوَات ركن الصَّوْم وانعدام الْأَدَاء بِهِ فَإِن من أغمى قبل غرُوب الشَّمْس وَبَقِي كَذَلِك إِلَى آخر الْغَد فَإِنَّهُ لَا يكون صَائِما وَإِن انْعَدم مِنْهُ الْقَصْد إِلَى ترك الصَّوْم ثمَّ لَا مُسَاوَاة أَيْضا بَين الخاطىء وَالْمكْره وَبَين النَّاسِي فِيمَا يرجع إِلَى عدم الْقَصْد فَإِن الخاطىء إِنَّمَا انعدام الْقَصْد مِنْهُ بِاعْتِبَار قَصده إِلَى الْمَضْمَضَة وَإِنَّمَا ابْتُلِيَ بالشرب خطأ بطرِيق يُمكن التَّحَرُّز عَنهُ
وَأما النَّاسِي فانعدم الْقَصْد مِنْهُ لعدم علمه بِالصَّوْمِ أصلا وَذَلِكَ بنسيان لَا صنع لَهُ فِيهِ وَإِلَيْهِ أَشَارَ عَلَيْهِ السَّلَام فِي قَوْله إِن الله أطعمك وسقاك وَلما كَانَ سَبَب الْعذر مِمَّن لَهُ الْحق على وَجه لَا صنع للعباد فِيهِ استقام أَن يَجْعَل الرُّكْن بِاعْتِبَارِهِ(2/154)
قَائِما حكما فَأَما فِي الْمُكْره والنائم سَبَب الْعذر جَاءَ من جِهَة الْعباد وَالْحق فِي أَدَاء الصَّوْم لله فَلم يكن هَذَا فِي (معنى) سَبَب كَانَ مِمَّن لَهُ الْحق أَلا ترى أَن الْمَرِيض يُصَلِّي قَاعِدا ثمَّ لَا تلْزمهُ الْإِعَادَة إِذا برأَ والمقيد يُصَلِّي قَاعِدا ثمَّ تلْزمهُ الْإِعَادَة إِذا رفع الْقَيْد عَنهُ
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد رحمهمَا الله الَّذِي شج فِي صلَاته لَا يَبْنِي بعد الْوضُوء وَالَّذِي ابْتُلِيَ بقيء أَو رُعَاف يَبْنِي على صلَاته بعد الْوضُوء لما أَن ذَلِك حكم معدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ فَلم يجز التَّعْلِيل فِيهِ وَمَا يبتنى على صنع الْعباد لَيْسَ نَظِير مَا لَا صنع للعباد من كل وَجه
وَمن هَذِه الْجُمْلَة قُلْنَا حل الذَّبِيحَة مَعَ ترك التَّسْمِيَة نَاسِيا حكم معدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ فَلم يجز تَعْلِيله لتعدية الحكم إِلَى الْعَامِد وَلَا مُسَاوَاة بَينهمَا فالناسي مَعْذُور غير معرض عَن ذكر اسْم الله تَعَالَى والعامد جَان معرض عَن ذكر اسْم الله تَعَالَى على الذَّبِيحَة
وَمن أَصْحَابنَا من ظن أَن المستحسنات كلهَا بِهَذِهِ الصّفة وَلَيْسَ كَمَا ظن فالمستحسن قد يكون معدولا بِهِ عَن الْقيَاس وَقد يكون ثَابتا بِنَوْع من الْقيَاس إِلَّا أَنه قِيَاس خَفِي على مَا نبينه فِي بَابه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَمن أَصْحَابنَا من ظن أَن فِي الحكم الَّذِي يكون ثَابتا بِالنَّصِّ فِيهِ معنى مَعْقُول إِلَّا أَنه يُعَارض ذَلِك الْمَعْنى معَان أخر تخَالفه فَالْجَوَاب فِيهِ كَذَلِك إِلَّا أَنه لَا يجوز التَّعْلِيل فِيهِ وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِن الأَصْل بِمَنْزِلَة الرَّاوِي وَالْوَصْف الَّذِي بِهِ تعلل بِمَنْزِلَة الحَدِيث وَفِي رِوَايَة الْأَخْبَار قد يَقع التَّرْجِيح بِاعْتِبَار كَثْرَة الروَاة على مَا بَينا وَلَكِن بِهِ لَا يخرج من أَن تكون رِوَايَة الْوَاحِد مُعْتَبرا فَعرفنَا أَنه مَتى كَانَ النَّص مَعْقُول الْمَعْنى فَإِنَّهُ يجوز تَعْلِيله بذلك الْمَعْنى ليتعدى الحكم بِهِ إِلَى فرع وَإِن عَارض ذَلِك الْمَعْنى معَان أخر فِي الأَصْل فَإِنَّهُ لَيْسَ من شَرط التَّعْلِيل للتعدية اعْتِبَار جَمِيع مَعَاني الأَصْل
وَأما الْفَصْل الثَّالِث فَهُوَ أعظم هَذِه الْوُجُوه فقها وأعمها نفعا وَهُوَ شَرط وَاحِد اسْما وَلَكِن يدْخل تَحْتَهُ أصُول(2/155)
فَمِنْهَا أَن الْكَلَام مَتى كَانَ من معنى اللُّغَة فَإِنَّهُ لَا يجوز الْمصير فِيهِ إِلَى الْإِثْبَات بِالْقِيَاسِ الشَّرْعِيّ
وَبَيَان هَذَا فِي الْيَمين الْغمُوس فَإِن علماءنا قَالُوا إِنَّهَا لَا تَنْعَقِد مُوجبَة لِلْكَفَّارَةِ لِأَنَّهَا لَيست بِيَمِين معقودة وَوُجُوب الْكَفَّارَة بِالنَّصِّ فِي الْيَمين المعقودة وَكَانَ الِاشْتِغَال فِي الحكم بِالتَّعْلِيلِ بقوله يَمِين بِاللَّه مَقْصُودَة بَاطِلا من الْكَلَام لِأَن الْكَلَام فِي إِثْبَات الِاسْم حَقِيقَة فعندنا هَذِه لَيست بِيَمِين حَقِيقَة وَإِنَّمَا سميت يَمِينا مجَازًا لِأَن ارْتِكَاب هَذِه الْكَبِيرَة كَانَ بِاسْتِعْمَال صُورَة الْيَمين كَبيع الْحر يُسمى بيعا مجَازًا وَإِن لم يكن بيعا على الْحَقِيقَة وَإِذا كَانَ الْكَلَام فِي إِثْبَات اسْم الْيَمين حَقِيقَة وَذَلِكَ لَا يُمكن مَعْرفَته بِالْقِيَاسِ الشَّرْعِيّ كَانَ الِاشْتِغَال بِهِ فضلا من الْكَلَام وَلَكِن طَرِيق مَعْرفَته التَّأَمُّل فِي أصُول أهل اللُّغَة وهم إِنَّمَا وضعُوا الْيَمين لتحقيق معنى الصدْق من الْخَبَر فَعرفنَا أَن مَا لَيْسَ فِيهِ توهم الصدْق بِوَجْه لَا يكون محلا للْيَمِين لخلوه عَن فَائِدَة وَبِدُون الْمحل لَا يتَصَوَّر انْعِقَاد الْيَمين وَلذَلِك قَالَ أَبُو حنيفَة فِي اللواطة إِنَّهَا لَا توجب الْحَد لِأَنَّهَا لَيست بزنا واشتغال الْخُصُوم بتعليل نَص الزِّنَا لتعدية الحكم أَو إِثْبَات الْمُسَاوَاة بَينه وَبَين اللواطة يكون فَاسِدا لِأَن طَرِيق معرفَة الِاسْم النّظر فِي مَوْضُوعَات أهل اللُّغَة لَا الأقيسة الشَّرْعِيَّة
وَكَذَلِكَ سَائِر الْأَشْرِبَة سوى الْخمر لَا يجب الْحَد بِشرب الْقَلِيل مَا لم يسكر واشتغال الْخصم بتعليل نَص الْخمر لتعدية الحكم أَو لإِثْبَات الْمُسَاوَاة فَاسد لِأَن الْكَلَام فِي إِثْبَات هَذَا الِاسْم كَسَائِر الْأَشْرِبَة
فَإِن قيل اعْتِبَار الْمَعْنى لإِثْبَات الْمُسَاوَاة فِي الِاسْم لُغَة لَا شرعا فالزنا عِنْد أهل اللُّغَة اسْم لفعل فِيهِ اقْتِضَاء الشَّهْوَة على قصد سفح المَاء دون النَّسْل وَلِهَذَا سموهُ سِفَاحًا وَسموا النِّكَاح إحصانا واللواطة مثل الزِّنَا فِي هَذَا الْمَعْنى من كل وَجه
وَكَذَلِكَ الْخمر اسْم لعين تحصل مخامرة الْعقل(2/156)
بشربه وَلِهَذَا لَا يُسمى الْعصير بِهِ قبل التخمر وَلَا بعد التخلل وَهَذِه الْأَشْرِبَة مُسَاوِيَة للخمر فِي هَذَا الْمَعْنى
قُلْنَا هَذَا فَاسد لِأَن الْأَسْمَاء الْمَوْضُوعَة للأعيان أَو للأشخاص عِنْد أهل اللُّغَة الْمَقْصُود بهَا تَعْرِيف الْمُسَمّى وإحضاره بذلك الِاسْم لَا تحقق ذَلِك الْوَصْف فِي الْمُسَمّى بِمَنْزِلَة الْأَسْمَاء الْمَوْضُوعَة للرِّجَال وَالنِّسَاء كزيد وَعمر وَبكر وَمَا أشبهه فَكَذَلِك أَسمَاء الْأَفْعَال كَالزِّنَا واللواطة وَأَسْمَاء الْأَعْيَان كَالْخمرِ وَمَا هَذِه الدَّعْوَى إِلَّا نَظِير مَا يحْكى عَن بعض الموسوسين أَنه كَانَ يَقُول أَنا أبين الْمَعْنى فِي كل اسْم لُغَة أَنه لماذا وضع ذَلِك الِاسْم لُغَة لما يُسمى بِهِ
فَقيل لَهُ لماذا يُسمى الجرجير جرجيرا فَقَالَ لِأَنَّهُ يتجرجر إِذا ظهر على وَجه الأَرْض أَي يَتَحَرَّك
فَقيل لَهُ فلحيتك تتحرك أَيْضا وَلَا تسمى جرجيرا فَقيل لَهُ لماذا سميت القارورة قَارُورَة قَالَ لِأَنَّهُ يسْتَقرّ فِيهَا الْمَائِع
فَقيل لَهُ فجوفك أَيْضا يسْتَقرّ فِيهِ الْمَائِع وَلَا يُسمى قَارُورَة
وَلَا شكّ أَن الِاشْتِغَال بِمثل هَذَا فِي الْأَسْمَاء الْمَوْضُوعَة يكون من نوع الْجُنُون
فَإِن قيل الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة إِنَّمَا تبتنى على الْأَسَامِي الثَّابِتَة شرعا وَذَلِكَ نوع من الْأَسَامِي لَا يعرفهُ أهل اللُّغَة كاسم الصَّلَاة للأركان الْمَعْلُومَة وَاسم الْمُنَافِق لبَعض الْأَشْخَاص
وَمَا أشبه ذَلِك
قُلْنَا الْأَسْمَاء الثَّابِتَة شرعا تكون ثَابِتَة بطرِيق مَعْلُوم شرعا كالأسماء الْمَوْضُوعَة لُغَة تكون ثَابِتَة بطرِيق يعرفهُ أهل اللُّغَة ثمَّ ذَلِك الِاسْم لَا يخْتَص بِعِلْمِهِ وَاحِد من أهل اللُّغَة بل يشْتَرك فِيهِ جَمِيع أهل اللُّغَة لاشتراكهم فِي طَرِيق مَعْرفَته فَكَذَلِك هَذَا الِاسْم يشْتَرك فِي مَعْرفَته جَمِيع من يعرف أَحْكَام الشَّرْع وَمَا يكون بطرِيق الاستنباط والرأي فَإِنَّمَا يعرفهُ القايس فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَنه لَا يجوز إِثْبَات الِاسْم بِالْقِيَاسِ على أَي وَجه كَانَ وعَلى هَذَا لَا يجوز اسْتِعْمَال الْقيَاس فِي إِلْحَاق النباش بالسارق فِي حكم الْقطع لِأَن الْقطع بِالنَّصِّ وَاجِب على السَّارِق فَالْكَلَام فِي إِثْبَات اسْم السّرقَة حَقِيقَة وَقد قدمنَا الْبَيَان فِي نفي التَّسْوِيَة(2/157)
بَين النباش وَالسَّارِق فِي فعل السّرقَة وَهَذَا لِأَن الْأَسْمَاء نَوْعَانِ حَقِيقَة ومجاز
فطريق معرفَة الْحَقِيقَة هُوَ السماع من أهل اللُّغَة وَطَرِيق معرفَة الْمجَاز مِنْهُ الْوُقُوف على اسْتِعَارَة أهل اللُّغَة وَنحن نعلم أَن طَرِيق الِاسْتِعَارَة فِيمَا بَين أهل اللُّغَة غير طَرِيق التَّعْدِيَة فِي أَحْكَام الشَّرْع فَلَا يُمكن معرفَة هَذَا النَّوْع بِالتَّعْلِيلِ الَّذِي هُوَ لتعدية حكم الشَّرْع
وعَلى هَذَا قُلْنَا الِاشْتِغَال بِالْقِيَاسِ لتصحيح اسْتِعَارَة أَلْفَاظ الطَّلَاق لِلْعِتْقِ يكون بَاطِلا وَإِنَّمَا نشتغل فِيهِ بِالتَّأَمُّلِ فِيمَا هُوَ طَرِيق الِاسْتِعَارَة عِنْد أهل اللُّغَة
وَكَذَلِكَ الِاشْتِغَال بِالْقِيَاسِ لإِثْبَات الِاسْتِعَارَة فِي أَلْفَاظ التَّمْلِيك للنِّكَاح يكون اشتغالا بِمَا لَا معنى لَهُ
وَكَذَلِكَ فِي إِثْبَات اسْتِعَارَة لفظ النّسَب لِلْعِتْقِ
وَكَذَلِكَ الِاشْتِغَال بِالْقِيَاسِ فِي تَصْحِيح إِرَادَة الْعدَد من لفظ الطَّلَاق
والاشتغال بِالْقِيَاسِ لإِثْبَات الْمُوَافقَة بَين الشَّاهِدين إِذا شهد أَحدهمَا بِمِائَة وَالْآخر بمائتين أَو شهد أَحدهمَا بتطليقة وَالْآخر بِنصْف تَطْلِيقَة فَإِنَّمَا يكون من نوع هَذَا (فالحاجة فِيهِ إِلَى إِثْبَات الِاسْم وَطَرِيق الْوُقُوف عَلَيْهِ التَّأَمُّل فِي طَرِيقه عِنْد أهل اللُّغَة) فَكَانَ الِاشْتِغَال بِالْقِيَاسِ الشَّرْعِيّ فِيهِ اشتغالا بِمَا لَا يُفِيد
وَكَذَلِكَ الْإِطْعَام فِي الْكَفَّارَات فَإِن اشْتِرَاط التَّمْلِيك فِيهِ بِالْقِيَاسِ على الْكسْوَة بَاطِل لِأَن الْكَلَام فِي معنى الْإِطْعَام الْمَنْصُوص عَلَيْهِ وَلَا مدْخل للْقِيَاس الشَّرْعِيّ فِي معرفَة معنى الِاسْم لُغَة وَإِنَّمَا الطَّرِيق فِيهِ التَّأَمُّل فِي معنى اللَّفْظ لُغَة وَهُوَ فعل مُتَعَدٍّ فلازمه طعم وَحَقِيقَته فِيمَا يصير الْمِسْكِين بِهِ طاعما وَذَلِكَ بالتمكين من الْإِطْعَام بِمَنْزِلَة الإيكال ثمَّ يجوز التَّمْلِيك فِيهِ بِدلَالَة النَّص فَأَما الْكسْوَة فَهُوَ عبارَة عَن الملبوس دون فعل اللّبْس وَدون مَنْفَعَة الثَّوْب وَعين الملبوس لَا يصير كَفَّارَة إِلَّا بالتمليك من الْمِسْكِين فَأَما الإلباس فَهُوَ تَمْكِين من الِانْتِفَاع بالملبوس
وَمن هَذِه الْجُمْلَة الِاخْتِلَاف فِي شَرط التَّعْدِيَة وَالْمذهب عندنَا أَن تَعْلِيل النَّص بِمَا لَا يتَعَدَّى لَا يجوز أصلا
وَعند الشَّافِعِي هَذَا التَّعْلِيل جَائِز وَلكنه لَا يكون مقايسة وعَلى هَذَا جوز هُوَ تَعْلِيل نَص الرِّبَا فِي الذَّهَب وَالْفِضَّة(2/158)
بالثمينة وَإِن كَانَت لَا تتعدى فَنحْن لَا نجوز ذَلِك
وَالْمذهب عندنَا أَن حكم التَّعْلِيل هُوَ تَعديَة حكم الأَصْل إِلَى الْفُرُوع وكل تَعْلِيل لَا يُفِيد ذَلِك فَهُوَ خَال عَن حكمه وعَلى قَوْله حكم التَّعْلِيل ثُبُوت الحكم فِي الْمَنْصُوص بِالْعِلَّةِ ثمَّ تتعدى تِلْكَ الْعلَّة إِلَى الْفُرُوع تَارَة فَيثبت بهَا الحكم فِي الْفُرُوع كَمَا فِي الأَصْل وَتارَة لَا تتعدى فَيبقى الحكم فِي الأَصْل ثَابتا وَبِه يكون ذَلِك تعليلا مُسْتَقِيمًا بِمَنْزِلَة النَّص الَّذِي هُوَ عَام مَعَ النَّص الَّذِي هُوَ خَاص
احْتج وَقَالَ لِأَن التَّعْلِيل بِالرَّأْيِ حجَّة لإِثْبَات حكم الشَّرْع فَيكون بِمَنْزِلَة سَائِر أَنْوَاع الْحجَج وَسَائِر الْحجَج من الْكتاب وَالسّنة أَيْنَمَا وجدت يثبت الحكم بهَا فَكَذَلِك التَّعْلِيل بِالرَّأْيِ إِلَّا أَن سَائِر الْحجَج تكون ثَابت بِغَيْر صنع منا وَالتَّعْلِيل بِالرَّأْيِ إِنَّمَا يحصل بصنعنا وَمَتى وجد ذَلِك كَانَ ثُبُوت الحكم مُضَافا إِلَيْهِ سَوَاء تعدى إِلَى الْفُرُوع أَو لم يَتَعَدَّ وَهَذَا لِأَن الشَّرْط فِي الْوَصْف الَّذِي يتعلل الأَصْل بِهِ قيام دلَالَة التَّمْيِيز بَينه وَبَين سَائِر الْأَوْصَاف وَهَذَا الْمَعْنى يتَحَقَّق فِي الْوَصْف الَّذِي يقْتَصر على مَوضِع النَّص وَفِي الْوَصْف الَّذِي يتَعَدَّى إِلَى مَحل آخر وَبعد مَا وجد فِيهِ شَرط صِحَة التَّعْلِيل بِهِ لَا يثبت الْحجر عَن التَّعْلِيل بِهِ إِلَّا بمانع فكونه غير مُتَعَدٍّ لَا يصلح أَن يكون مَانِعا إِنَّمَا الْمَانِع مَا يُخرجهُ من أَن يكون حجَّة وانعدام وصف التَّعَدِّي فِيهِ لَا يُخرجهُ من أَن يكون حجَّة كالنص
وَالْجَوَاب عَن هَذَا الْكَلَام بِمَا هُوَ الْحجَّة لنا وَهُوَ أَن الْحجَج الشَّرْعِيَّة لَا بُد أَن تكون مُوجبَة علما أَو عملا وَالتَّعْلِيل بِالرَّأْيِ لَا يُوجب الْعلم بالِاتِّفَاقِ فَعرفنَا أَنه مُوجب للْعَمَل وَأَنه بِاعْتِبَارِهِ يصير حجَّة والموجب للْعَمَل مَا يكون مُتَعَدِّيا إِلَى الْفُرُوع لِأَن وجوب الْعَمَل بِالْعِلَّةِ إِنَّمَا يظْهر فِي الْفَرْع فَأَما الأَصْل فقد كَانَ مُوجبا للْعَمَل فِي الْمحل الَّذِي تنَاوله قبل التَّعْلِيل فَإِذا خلا عَن التَّعْلِيل لم يكن مُوجبا شَيْئا فَلَا يكون حجَّة شرعا(2/159)
فَإِن قيل وجوب الْعَمَل فِي الأَصْل بعد أَن التَّعْلِيل يصير مُضَافا إِلَى الْعلَّة كَمَا أَن فِي الْفَرْع بعد التَّعْدِيَة يصير وجوب الْعَمَل مُضَافا إِلَى الْعلَّة
قُلْنَا هَذَا فَاسد لِأَن قبل التَّعْلِيل كَانَ وجوب الْعَمَل بِالنَّصِّ وَالتَّعْلِيل لَا يجوز على وَجه يكون مغيرا حكم الأَصْل فَكيف يجوز على وَجه يكون مُبْطلًا حكم الأَصْل وَهُوَ إِضَافَة وجوب الْعَمَل إِلَيْهِ أَلا ترى أَن وجوب الْعَمَل بِهِ لما كَانَ مُضَافا إِلَى النَّص قبل التَّعْلِيل بَقِي مُضَافا إِلَيْهِ بعد التَّعْلِيل وَبِه يتَبَيَّن أَن النَّص أقوى والضعيف لَا يظْهر فِي مُقَابلَة الْقوي فَيكون الحكم وَهُوَ وجوب الْعَمَل فِي الأَصْل مُضَافا إِلَى أقوى الحجتين وَهُوَ النَّص بعد التَّعْلِيل كَمَا كَانَ قبله
واعتباره الأَصْل بالفرع فِي أَن الحكم فِيهِ يكون مُضَافا إِلَى الْعلَّة فِي نِهَايَة الْفساد لِأَن الْفَرْع يعْتَبر الأَصْل فَأَما الأَصْل لَا يعْتَبر بالفرع فِي معرفَة حكمه بِحَال
فَإِن قيل مَعَ هَذَا التَّعْلِيل صَحِيح ليثبت بِهِ تَخْصِيص الأَصْل بذلك الحكم
قُلْنَا وَهَذَا ثَابت قبل التَّعْلِيل بِالنَّصِّ ثمَّ تَعْلِيل الأَصْل بِوَصْف لَا يتَعَدَّى لَا يمْنَع تَعْلِيله بِوَصْف آخر يتَعَدَّى إِذا وجد فِيهِ مَا هُوَ شَرط الْعلَّة لِأَنَّهُ كَمَا يجوز أَن يجْتَمع فِي الأَصْل وصفان كل وَاحِد مِنْهُمَا يتَعَدَّى إِلَى فروع وَأَحَدهمَا أَكثر تَعديَة من الآخر يجوز أَن يجْتَمع وصفان يتَعَدَّى أَحدهمَا وَلَا يتَعَدَّى الآخر فَبِهَذَا تبين أَن هَذَا التَّعْلِيل لَا يُوجب تَخْصِيص الأَصْل أَيْضا
وَكَيف يُقَال هَذَا وبالإجماع بَيْننَا وَبَينه انعدام الْعلَّة لَا يُوجب انعدام الحكم على مَا نبينه فِي بَابه إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَإِنَّمَا يكون التَّعْلِيل بِمَا لَا يتَعَدَّى مُوجبا تَخْصِيص الأَصْل إِذا كَانَ الحكم يَنْعَدِم بانعدام الْعلَّة كَمَا يُوجد بوجودها
وَمن هَذِه الْجُمْلَة تَعْلِيل الأَصْل لتعدية الحكم إِلَى مَوضِع مَنْصُوص فَإِن ذَلِك لَا يجوز عندنَا نَص عَلَيْهِ مُحَمَّد السّير الْكَبِير وَقَالَ النَّص الْوَارِد فِي هدي الْمُتْعَة لَا يجوز تَعْلِيله لتعدية حكم الصَّوْم فِيهِ إِلَى هدي الْإِحْصَار لِأَن ذَلِك مَنْصُوص عَلَيْهِ وَإِنَّمَا يُقَاس بِالرَّأْيِ على الْمَنْصُوص وَلَا يُقَاس الْمَنْصُوص(2/160)
على الْمَنْصُوص
وَالشَّافِعِيّ يجوز هَذَا التَّعْلِيل لإِثْبَات زِيَادَة فِي حكم النَّص الآخر بِالتَّعْلِيلِ وَلِهَذَا قَالَ يجوز تَعْلِيله على وَجه يُوجب زِيَادَة فِي حكم النَّص الآخر لَا على وَجه يُوجب مَا هُوَ خلاف حكم النَّص الآخر لِأَن وجوب الزِّيَادَة بِهِ إِذا كَانَ النَّص الآخر ساكتا عَنهُ يكون بَيَانا وَالْكَلَام وَإِن كَانَ ظَاهرا فَهُوَ يحْتَمل زِيَادَة الْبَيَان وَلكنه لَا يحْتَمل من الحكم مَا هُوَ خلاف مُوجبه وَالتَّعْلِيل ليحصل بِهِ زِيَادَة الْبَيَان فَلهَذَا جَوَّزنَا تَعْلِيل النَّص بِوَصْف يتَعَدَّى إِلَى مَا فِيهِ نَص آخر لإِثْبَات الزِّيَادَة فِيهِ وَلَكنَّا نقُول الحكم الثَّابِت بِالتَّعْلِيلِ فِي الْمحل الَّذِي فِيهِ نَص إِمَّا أَن يكون مُوَافقا للْحكم الثَّابِت فِيهِ بذلك النَّص أَو مُخَالفا لَهُ وَعند الْمُوَافقَة لَا يُفِيد هَذَا التَّعْلِيل شَيْئا لِأَن الحكم فِي ذَلِك الْموضع مُضَاف إِلَى النَّص الْوَارِد فِيهِ فَلَا يصير بتعليل نَص آخر مُضَافا إِلَى الْعلَّة كَمَا لَا يصير الحكم فِي النَّص الْمَعْلُول مُضَافا إِلَى الْعلَّة بعد التَّعْلِيل كَمَا قَررنَا وَإِن كَانَ مُخَالفا لَهُ فَهُوَ بَاطِل لِأَن التَّعْلِيل فِي مُعَارضَة النَّص أَو فِيمَا يبطل حكم النَّص بَاطِل بالِاتِّفَاقِ وَإِن كَانَ زَائِدا فِيهِ فَهُوَ مغير أَيْضا بِحكم ذَلِك النَّص لِأَن جَمِيع الحكم قبل التَّعْلِيل فِي ذَلِك الْموضع مَا أوجبه النَّص الْوَارِد فِيهِ وَبعد التَّعْلِيل يصير بعضه وَالْبَعْض غير الْكل فَعرفنَا أَنه لَا يَخْلُو هَذَا التَّعْلِيل من أَن يكون مغيرا حكم النَّص وَتبين بِهَذَا أَن الْكَلَام فِي هَذَا الْفَصْل بِنَاء على مَا قدمنَا أَن الزِّيَادَة على النَّص عندنَا بِمَنْزِلَة النّسخ فَكَمَا لَا يجوز إِثْبَات نسخ الْمَنْصُوص بِالتَّعْلِيلِ بِالرَّأْيِ فَكَذَلِك لَا يجوز إِثْبَات الزِّيَادَة فِيهِ
ثمَّ بَيَان قَوْلنَا إِن شَرط التَّعْلِيل تَعديَة حكم النَّص بِعَيْنِه فِي مواضيع مِنْهَا أَنا لَا نجوز تَعْلِيل نَص الرِّبَا فِي الْأَشْيَاء الْأَرْبَعَة بالطعم لِأَن الحكم فِي النُّصُوص كلهَا إِثْبَات حُرْمَة متناهية بالتساوي وَصفَة الطّعْم توجب تَعديَة الحكم إِلَى محَال تكون الْحُرْمَة فِيهَا مُطلقَة غير متناهية وَهِي المطعومات الَّتِي لَا تدخل تَحت المعيار فَعرفنَا أَن هَذَا الْوَصْف لَا يُوجب تَعديَة حكم النَّص بِعَيْنِه إِذْ الْحُرْمَة المتناهية غير الْحُرْمَة المؤبدة أَلا ترى أَن الْحُرْمَة الثَّابِتَة بِالرّضَاعِ والمصاهرة غير الْحُرْمَة الثَّابِتَة بالتطليقات الثَّلَاث وَلِهَذَا قُلْنَا(2/161)
إِن النُّقُود لَا تتَعَيَّن فِي الْعُقُود بِالتَّعْيِينِ بِخِلَاف مَا يَقُوله الشَّافِعِي إِنَّهَا متعينة فِي الْملك وتعيينها فِي العقد مُفِيد فتتعين بِالتَّعْيِينِ كالسلع
وَهَذَا لِأَن هَذَا التَّعْلِيل لَا يُوجب تَعديَة حكم الأَصْل بِعَيْنِه فَحكم البيع فِي السّلع وجوب الْملك بِهِ فِيهَا لَا وجودهَا فِي نَفسهَا وَلِهَذَا لَا بُد من قِيَامهَا فِي ملك البَائِع عِنْد العقد ليَصِح العقد وَحكم العقد فِي الثّمن وُجُوبهَا ووجودها بِالْعقدِ وَلِهَذَا لَا يشْتَرط قيام الثّمن فِي ملك المُشْتَرِي عِنْد العقد لصِحَّة العقد وَيجوز العقد بِدُونِ تَعْيِينه لَا على اعْتِبَار أَنه بِمَنْزِلَة السّلع وَلَكِن يسْقط اعْتِبَار وجوده بطرِيق الرُّخْصَة فَإِن هَذَا الحكم فِيمَا وَرَاء مَوضِع الرُّخْصَة ثَابت حَتَّى يجوز الِاسْتِبْدَال بِهِ قبل الْقَبْض وَلَا يجب جبر النَّقْص المتمكن فِيهِ عِنْد عدم التَّعْيِين بِذكر الْأَجَل وَلَا بِقَبض مَا يُقَابله فِي الْمجْلس بِخِلَاف السّلم فَعرفنَا أَن الحكم الْأَصْلِيّ فِي الثّمن مَا بَينا وَفِي التَّعْيِين تَغْيِير لذَلِك الحكم وَجعل مَا هُوَ الرُّكْن شرطا وَأي التَّغْيِير أبلغ من هَذَا
فَتبين بِهَذَا أَنه لَيْسَ فِي هَذَا التَّعْلِيل تَعديَة حكم النَّص بِعَيْنِه بل إِثْبَات حكم آخر فِي الْفَرْع وَلِهَذَا قُلْنَا إِن إِظْهَار الذِّمِّيّ بَاطِل لِأَن حكم الظِّهَار فِي حق الْمُسلم أَنه يثبت بِهِ حُرْمَة متناهية بِالْكَفَّارَةِ فتعليل هَذَا الأَصْل بِمَا يُوجب تَعديَة الحكم إِلَى الذِّمِّيّ يكون بَاطِلا لِأَنَّهُ لَا يثبت بِهِ حكم الأَصْل بِعَيْنِه وَهُوَ الْحُرْمَة المتناهية فَإِن الذِّمِّيّ لَيْسَ من أهل الْكَفَّارَة مُطلقًا
وَبَيَان قَوْلنَا إِلَى فرع هُوَ نَظِيره فِي فُصُول مِنْهَا مَا بَينا أَنه لَا يجوز تَعْلِيل النَّص الْوَارِد فِي النَّاسِي بالعذر ليتعدى الحكم بِهِ إِلَى الخاطىء وَالْمكْره لِأَن الْفَرْع لَيْسَ بنظير للْأَصْل فعذرهما دون عذر النَّاسِي فِيمَا هُوَ الْمَقْصُود بالحكم لِأَن عذر الخاطىء لَا يَنْفَكّ عَن تَقْصِير من جِهَته بترك الْمُبَالغَة فِي التَّحَرُّز وَعذر الْمُكْره بِاعْتِبَار صنع هُوَ مُضَاف إِلَى الْعباد فَلَا تجوز تَعديَة الحكم للتَّعْلِيل إِلَى مَا لَيْسَ بنظير بِهِ
وَكَذَلِكَ قُلْنَا شَرط النِّيَّة فِي التَّيَمُّم لَا يجوز تَعْلِيله بِأَنَّهُ طَهَارَة حكمِيَّة ليتعدى الحكم بِهِ إِلَى الْوضُوء فَإِن الْفَرْع لَيْسَ بنظير الأَصْل فِي كَونه طَهَارَة لِأَن التَّيَمُّم بِاعْتِبَار الأَصْل تلويث وَهُوَ لَا يكون رَافعا للْحَدَث بِيَقِين بِخِلَاف الطَّهَارَة بِالْمَاءِ وَلِهَذَا أَمْثِلَة كَثِيرَة(2/162)
فَإِن قيل فقد أوجبتم الْكَفَّارَة بِالْأَكْلِ وَالشرب فِي رَمَضَان على طَرِيق تَعديَة حكم النَّص الْوَارِد فِي الْجِمَاع إِلَيْهِ مَعَ أَن الْأكل وَالشرب لَيْسَ بنظير للجماع لما فِي الْجِمَاع من الْجِنَايَة على مَحل الْفِعْل وَلِهَذَا يتَعَلَّق بِهِ الْحَد رجما فِي غير الْملك وَذَلِكَ لَا يُوجد فِي الْأكل وَالشرب وأثبتم حُرْمَة الْمُصَاهَرَة بِالزِّنَا بطرِيق تَعديَة الحكم من الْوَطْء الْحَلَال إِلَيْهِ وَهُوَ لَيْسَ بنظير لَهُ فَلِأَن الأَصْل حَلَال يثبت بِهِ النّسَب وَالزِّنَا حرَام لَا يثبت بِهِ النّسَب وَكَذَلِكَ أثبتم الْملك الَّذِي هُوَ حكم البيع بِالْغَصْبِ وَهُوَ لَيْسَ بنظير لَهُ فَالْبيع مَشْرُوع وَالْغَصْب عدوان مَحْض وَهُوَ ضد الْمَشْرُوع
قُلْنَا أما فِي مَسْأَلَة الْكَفَّارَة فَنحْن مَا أَوجَبْنَا الْكَفَّارَة بطرِيق التَّعْلِيل بِالرَّأْيِ فَكيف يُقَال هَذَا وَمن أصلنَا أَن إِثْبَات الْكَفَّارَات بِالْقِيَاسِ لَا يجوز خُصُوصا فِي كَفَّارَة الْفطر فَإِنَّهَا تنْزع إِلَى الْعُقُوبَات كالحد وَلَكِن إِنَّمَا أَوجَبْنَا الْكَفَّارَة بِالنَّصِّ الْوَارِد بِلَفْظ الْفطر وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام من أفطر فِي رَمَضَان فَعَلَيهِ مَا على الْمظَاهر ثمَّ قد بَينا أَنَّهُمَا نظيران فِي حكم الصَّوْم فَإِن ركن الصَّوْم هُوَ الْكَفّ عَن اقْتِضَاء الشهوتين وَوُجُوب الْكَفَّارَة بِاعْتِبَار الْجِنَايَة على الصَّوْم بتفويت رُكْنه على أبلغ الْوُجُوه لَا بِاعْتِبَار الْجِنَايَة على الْمحل وَفِي الْجِنَايَة على الصَّوْم هما سَوَاء وَوُجُوب الْكَفَّارَة بِاعْتِبَار الْفطر (المفوت) لركن الصَّوْم صُورَة وَمعنى وَالْجِمَاع آلَة لذَلِك كَالْأَكْلِ وَالشرب
وَمَا هَذَا إِلَّا نَظِير إِيجَاب الْقصاص فِي الْقَتْل بِالسَّهْمِ وَالسيف فَإِن الْقصاص يجب بِالْقَتْلِ الْعمد وَالسيف آلَة لذَلِك الْفِعْل كالسهم فَلَا يكون ذَلِك بطرِيق تَعديَة الحكم من مَحل إِلَى مَحل إِنَّمَا التَّعْدِيَة فِيمَا قَالَه الْخصم إِن الْكَفَّارَة تجب بجماع الْميتَة والبهيمة
وَعِنْدنَا هَذَا التَّعْلِيل بَاطِل لِأَن جماع الْميتَة والبهيمة لَيْسَ نَظِير جماع الْأَهْل فِي تَفْوِيت ركن الصَّوْم فَإِن فَوَات الرُّكْن معنى بِمَا تميل إِلَيْهِ الطباع السليمة لقصد قَضَاء الشَّهْوَة وَذَلِكَ يخْتَص بِمحل مشتهى وَفرج الْميتَة والبهيمة لَيْسَ بِهَذِهِ الصّفة فَكَانَ هَذَا تعليلا لتعدية الحكم إِلَى مَا لَيْسَ(2/163)
بنظير للْأَصْل فَكَانَ بَاطِلا
فَأَما مَسْأَلَة الزِّنَا فَالْأَصْل فِي ثُبُوت الْحُرْمَة لَيْسَ هُوَ الْوَطْء بِالْوَلَدِ الَّذِي يتخلق من الماءين إِذا اجْتمعَا فِي الرَّحِم لِأَنَّهُ من جملَة الْبشر لَهُ من الحرمات مَا لغيره من بني آدم ثمَّ تتعدى تِلْكَ الْحُرْمَة إِلَى الزَّوْجَيْنِ بِاعْتِبَار أَن انخلاق الْوَلَد كَانَ من مائهما فَيثبت معنى الِاتِّحَاد بَينهمَا بِوَاسِطَة الْوَلَد فَيصير أمهاتها وبناتها فِي الْحُرْمَة عَلَيْهِ كأمهاته وَبنَاته وَيصير آباؤه وأبناؤه فِي كَونهَا مُحرمَة عَلَيْهِم كآبائها وأبنائها ثمَّ يُقَام مَا هُوَ السَّبَب لِاجْتِمَاع الماءين فِي الرَّحِم وَهُوَ الْوَطْء مقَام حَقِيقَة الِاجْتِمَاع لإِثْبَات هَذِه الْحُرْمَة وَذَلِكَ بِوَطْء يخْتَص بِمحل الْحَرْث وَلَا مُعْتَبر بِصفة الْحل فِي هَذَا الْمَعْنى وَلَا أثر لحُرْمَة الْوَطْء فِي منع هَذَا الْمَعْنى الَّذِي لأَجله أقيم هَذَا السَّبَب مقَام مَا هُوَ الأَصْل فِي إِثْبَات الْحُرْمَة إِلَّا أَن إِقَامَة السَّبَب مقَام مَا هُوَ الأَصْل فِيمَا يكون مَبْنِيا على الِاحْتِيَاط وَهُوَ الْحُرْمَة وَالنّسب لَيْسَ بنظيره فِي معنى الِاحْتِيَاط فَلهَذَا لَا يُقَام الْوَطْء مُطلقًا مقَام مَا هُوَ الأَصْل حَقِيقَة فِي إِثْبَات النّسَب وَلَا يدْخل على هَذَا أَن هَذِه الْحُرْمَة لَا تتعدى إِلَى الْأَخَوَات والعمات على أَن يَجْعَل أخواتها كأخواته فِي حَقه لِأَن أصل الْحُرْمَة لَا يُمكن إثْبَاته بِالتَّعْلِيلِ بِالرَّأْيِ وَإِنَّمَا يثبت بِالنَّصِّ وَالنَّص مَا ورد بامتداد هَذِه الْحُرْمَة إِلَى الْأَخَوَات والعمات فتعدية الْحُرْمَة إِلَيْهِمَا تكون تغييرا لحكم النَّص وَقد بَينا أَن ذَلِك لَا يجوز بِالتَّعْلِيلِ
وعَلى هَذَا فصل الْغَصْب فَإنَّا لَا نوجب الْملك بِهِ حكما للغصب كَمَا نوجبه بِالْبيعِ وَإِنَّمَا نثبت الْملك بِهِ شرطا للضَّمَان الَّذِي هُوَ حكم الْغَصْب وَذَلِكَ الضَّمَان حكم مَشْرُوع كَالْبيع وَكَون الأَصْل مَشْرُوعا يَقْتَضِي أَن يكون شَرطه مَشْرُوعا
وَبَيَان قَوْلنَا وَلَا نَص فِيهِ فِي فُصُول مِنْهَا أَنا لَا نجوز القَوْل بِوُجُوب الْكَفَّارَة فِي الْقَتْل الْعمد بِالْقِيَاسِ على الْقَتْل الْخَطَأ لِأَنَّهُ تَعْلِيل الأَصْل لتعدية الحكم إِلَى فرع فِيهِ نَص على حِدة
وَلَا نجوز القَوْل بِوُجُوب الدِّيَة فِي الْعمد الْمَحْض بِالْقِيَاسِ على الْخَطَأ لهَذَا الْمَعْنى
وَلَا نوجب الْكَفَّارَة فِي الْيَمين الْغمُوس بِالْقِيَاسِ على الْيَمين المعقودة على أَمر فِي الْمُسْتَقْبل لهَذَا الْمَعْنى أَيْضا
وَلَا نشترط صفة الْإِيمَان فِيمَن تصرف إِلَيْهِ الصَّدقَات سوى الزَّكَاة بِالْقِيَاسِ على الزَّكَاة(2/164)
لما فِيهِ من تَعْلِيل الأَصْل لتعدية الحكم إِلَى مَا فِيهِ نَص آخر
وَلَا نشترط الْإِيمَان فِي الرَّقَبَة فِي كَفَّارَة الظِّهَار وَالْيَمِين بِالْقِيَاسِ على كَفَّارَة الْقَتْل لِأَن فِيهِ تَعْلِيل الأَصْل لتعدية الحكم بِهِ إِلَى مَحل فِيهِ نَص آخر وَفِيه تعرض لحكم النَّص الآخر بالتغيير فَإِن الْإِطْلَاق غير التَّقْيِيد وَبعد مَا ثبتَتْ الرَّقَبَة مُطلقًا فِي كَفَّارَة الْيَمين وَالظِّهَار فإثبات التَّقْيِيد فِيهِ بِالْإِيمَان يكون تغييرا كَمَا أَن إِثْبَات صفة الْإِطْلَاق فِي الْمُقَيد يكون تغييرا فَإِن الْحُرْمَة فِي الربائب لما تقيدت بِالدُّخُولِ كَانَ تَعْلِيل أُمَّهَات النِّسَاء لإِثْبَات صفة الْإِطْلَاق فِي حُرْمَة الربائب يكون تغييرا لَا يجوز الْمصير إِلَيْهِ بِالرَّأْيِ فَكَذَلِك إِثْبَات التَّقْيِيد فِيمَا كَانَ مُطلقًا بِالنَّصِّ
وَبَيَان الْفَصْل الرَّابِع وَهُوَ مَا قُلْنَا إِن الشَّرْط أَن يبْقى حكم النَّص بعد التَّعْلِيل فِي الأَصْل على مَا كَانَ قبله فَلِأَنَّهُ لما ثَبت أَن التَّعْلِيل لَا يجوز أَن يكون مغيرا حكم النَّص فِي الْفُرُوع ثَبت بِالطَّرِيقِ الأولى أَنه لَا يجوز أَن يكون مغيرا حكم الأَصْل فِي نَفسه فَفِي كل مَوضِع لَا يبْقى الحكم فِي الْمَنْصُوص بعد التَّعْلِيل على مَا كَانَ قبله فَذَلِك التَّعْلِيل يكون بَاطِلا لكَونه مغيرا لحكم الأَصْل وَلِهَذَا لم نجوز التَّعْلِيل فِي قبُول شَهَادَة الْمَحْدُود فِي الْقَذْف بعد التَّوْبَة بِالْقِيَاسِ على الْمَحْدُود فِي سَائِر الجرائم بعلة أَنه مَحْدُود فِي كَبِيرَة لِأَن بعد هَذَا التَّعْلِيل لَا يبْقى حكم النَّص الْوَارِد فِيهِ على مَا كَانَ قبله
فَإِن قيل هَذَا التَّعْلِيل يكون هُوَ سَاقِط الشَّهَادَة بِالنَّصِّ أبدا وَيكون ذَلِك متمما لحده وَبعد التَّعْلِيل يتَغَيَّر هَذَا الحكم فَإِن الْجلد قبل هَذَا التَّعْلِيل يكون بعض الْحَد فِي حَقه وَبعده يكون تَمام الْحَد فَيكون تغييرا على نَحْو مَا قُلْنَا فِي التَّغْرِيب إِن الْجلد إِذا لم يضم إِلَيْهِ التَّغْرِيب فِي زنا الْبكر يكون حدا كَامِلا وَإِذا ضم إِلَيْهِ التَّغْرِيب يكون بعض الْحَد
وَكَذَلِكَ تَعْلِيل الشَّافِعِي فِي إبِْطَال شَهَادَته بِنَفس الْقَذْف بِالْقِيَاسِ على سَائِر الجرائم بَاطِل لِأَنَّهُ تَغْيِير للْحكم بِالنَّصِّ فَإِن مُدَّة الْعَجز عَن إِقَامَة أَرْبَعَة من الشُّهَدَاء بعد الْقَذْف ثَابت بِالنَّصِّ لإِقَامَة(2/165)
الْجلد وَإِسْقَاط الشَّهَادَة فَكَانَ إثْبَاته بِنَفس الْقَذْف بِدُونِ اعْتِبَار تِلْكَ الْمدَّة بطرِيق التَّعْلِيل بَاطِلا لِأَن حكم النَّص لَا يبْقى بعد التَّعْلِيل على مَا كَانَ قبله
وَكَذَلِكَ القَوْل بِسُقُوط شَهَادَة الْفَاسِق أصلا بِالْقِيَاسِ على الْمَحْدُود فِي الْقَذْف أَو على العَبْد وَالصَّبِيّ بَاطِل لِأَن الحكم الثَّابِت بِالنَّصِّ فِي حق الْفَاسِق التَّوَقُّف فِي شَهَادَته وَبعد تعْيين جِهَة الْبطلَان فِيهِ لَا يبْقى التَّوَقُّف فَحكم النَّص بعد هَذَا التَّعْلِيل لَا يبْقى على مَا كَانَ قبله
وَكَذَلِكَ قُلْنَا الْفرْقَة بَين الزَّوْجَيْنِ لَا تقع بِلعان الزَّوْج لِأَن الحكم الثَّابِت بِالنَّصِّ اللّعان من الْجَانِبَيْنِ وَهِي شَهَادَات مُؤَكدَة بالأيمان وَلَيْسَ فِيهِ مَا يُوجب الْفرْقَة بَينهمَا وَقد ثَبت بِالنَّصِّ أَنَّهُمَا لَا يَجْتَمِعَانِ أبدا وَذَلِكَ أَيْضا لَا يَقْتَضِي زَوَال الْملك بِهِ كَمَا بعد إِسْلَام الْمَرْأَة قبل إِسْلَام الزَّوْج فإثبات حكم الْفرْقَة بِقَذْف الزَّوْج عِنْد لِعَانه لَا يجوز بطرِيق التَّعْلِيل لِأَنَّهُ لَا يبْقى حكم النَّص بعد هَذَا التَّعْلِيل على مَا كَانَ قبله فَقبله الْمَذْكُور جَمِيع الحكم وَبعده يكون بعض الحكم إِلَّا أَن بعد مَا فرغا من اللّعان يتَحَقَّق فَوَات الْإِمْسَاك بِالْمَعْرُوفِ مَا داما مصرين على ذَلِك وَاسْتِحْقَاق الْفرْقَة عِنْد فَوَات الْإِمْسَاك بِالْمَعْرُوفِ يثبت مَوْقُوفا على قَضَاء القَاضِي بِهِ كَمَا بعد إِسْلَام أحد الزَّوْجَيْنِ إِذا أَبى الآخر الْإِسْلَام
وَكَذَلِكَ قُلْنَا إِذا كذب الْملَاعن نَفسه وَضرب الْحَد جَازَ لَهُ أَن يَتَزَوَّجهَا لِأَن الثَّابِت بِالنَّصِّ أَن المتلاعنين لَا يَجْتَمِعَانِ أبدا وَبعد الإكذاب لَا يكون متلاعنا بِدَلِيل أَنه يُقَام عَلَيْهِ حد الْقَذْف فَلَا يجْتَمع اللّعان وَالْحَد بِقَذْف وَاحِد فَمن ضَرُورَة القَوْل بِإِقَامَة الْحَد عَلَيْهِ أَن لَا يبْقى ملاعنا وَلِهَذَا لَو أكذب نَفسه قبل اللّعان فَإِنَّهُ يُقَام الْحَد عَلَيْهِ وَلَا يلاعنها فَإِذا خرج من أَن يكون ملاعنا بإكذابه نَفسه قُلْنَا إِن كَانَ قبل قَضَاء قَاضِي بالفرقة لم يفرق بَينهمَا وَإِن كَانَ بعد الْقَضَاء جَازَ لَهُ أَن يَتَزَوَّجهَا لأَنا لَو بَقينَا الْحُرْمَة بِالْقِيَاسِ على الْحُرْمَة الثَّابِتَة بِالرّضَاعِ والمصاهرة لم يبْق حكم النَّص بعد التَّعْلِيل على مَا كَانَ قبله فَإِن قبل التَّعْلِيل كَانَ الثَّابِت بِالنَّصِّ(2/166)
حُرْمَة الِاجْتِمَاع بَين المتلاعنين وَبعد التَّعْلِيل تكون حُرْمَة الِاجْتِمَاع بَين غير المتلاعنين
فَإِن قيل فقد فَعلْتُمْ مَا أنكرتموه فِي فُصُول مِنْهَا أَن حكم نَص الرِّبَا الْمُسَاوَاة بَين الْقَلِيل وَالْكثير قبل التَّعْلِيل ثمَّ بعد التَّعْلِيل خصصتم الْقَلِيل من الْحِنْطَة فَلم يبْق حكم النَّص بعد التَّعْلِيل بِالْكَيْلِ فِي الْمَنْصُوص على مَا كَانَ قبله
وَكَذَلِكَ الشَّاة بصورتها وَمَعْنَاهَا صَار مُسْتَحقّا للْفَقِير بِالنَّصِّ ثمَّ بِالتَّعْلِيلِ بالمالية أبطلتم حَقه عَن الصُّورَة فَلم يبْق حكم النَّص بعد التَّعْلِيل فِي الْمَنْصُوص على مَا كَانَ قبله وجوزتم هَذَا التَّعْلِيل لإبطال حق الْمُسْتَحق مَعَ أَنه لَا يجوز اسْتِعْمَال الْقيَاس فِي إبِْطَال حق الْمُسْتَحق عَن الصُّورَة أَو الْمَعْنى كَمَا فِي سَائِر حُقُوق الْعباد
وَقد ثَبت بِالنَّصِّ حق الْأَصْنَاف فِي الصَّدقَات لوُجُود الْإِضَافَة إِلَيْهِم بلام التَّمْلِيك ثمَّ بِالتَّعْلِيلِ بِالْحَاجةِ غيرتم هَذَا الحكم فِي الْمَنْصُوص وجوزتم الصّرْف إِلَى صنف وَاحِد
وَثَبت بِالنَّصِّ وجوب التَّكْفِير بإطعام عشرَة مَسَاكِين ثمَّ بِالتَّعْلِيلِ غيرتم هَذَا الحكم فِي الْمَنْصُوص فجوزتم الصّرْف إِلَى مِسْكين وَاحِد فِي عشرَة أَيَّام
وبالنص ثَبت لُزُوم التَّكْبِير عِنْد الشُّرُوع فِي الصَّلَاة ثمَّ بِالتَّعْلِيلِ بالثناء وَذكر الله على سَبِيل التَّعْظِيم غيرتم هَذَا الحكم فِي الْمَنْصُوص حَتَّى جوزتم افْتِتَاح الصَّلَاة بِغَيْر لفظ التَّكْبِير
وبالنص ثَبت وجوب اسْتِعْمَال المَاء لتطهير الثَّوْب عَن النَّجَاسَة ثمَّ غيرتم بِالتَّعْلِيلِ بِكَوْنِهِ مزيلا للعين والأثر هَذَا الحكم فِي الْمَنْصُوص حَتَّى جوزتم تَطْهِير الثَّوْب النَّجس بِاسْتِعْمَال سَائِر الْمَائِعَات سوى المَاء
قُلْنَا أما الأول فَهُوَ دَعْوَى من غير تَأمل وَإِنَّا مَا خصصنا الْقَلِيل من الْبر إِلَّا بِالنَّصِّ فَإِن النَّص قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا تَبِيعُوا الْبر بِالْبرِّ إِلَّا سَوَاء بِسَوَاء وَالْأَصْل فِي الِاسْتِثْنَاء من النَّفْي أَن الْمُسْتَثْنى مِنْهُ فِي معنى المستثني وعَلى هَذَا بنى عُلَمَاؤُنَا مسَائِل فِي الْجَامِع إِذا قَالَ إِن كَانَ فِي هَذِه الدَّار إِلَّا رجل فعبده حر فَإِذا فِي الدَّار سوى الرجل دَابَّة أَو ثوب لم يَحْنَث وَإِن كَانَ فِيهَا سوى الرجل امْرَأَة أَو صبي حنث
وَلَو كَانَ قَالَ إِلَّا حمارا فَإِذا فِيهَا حَيَوَان آخر سوى الْحمار يَحْنَث وَإِن كَانَ فِيهَا ثوب سوى الْحمار لم(2/167)
يَحْنَث وَإِن كَانَ قَالَ إِلَّا ثوب فَأَي شَيْء يكون فِي الدَّار سوى الثَّوْب مِمَّا هُوَ مَقْصُود بالإمساك فِي الدّور يَحْنَث فَعرفنَا أَن الْمُسْتَثْنى مِنْهُ فِي معنى الْمُسْتَثْنى والمستثنى هُنَا حَال التَّسَاوِي فِي الْكَيْل واستثناء الْحَال من الْعين لَا يكون فَعرفنَا بِدلَالَة النَّص أَن الْمُسْتَثْنى من عُمُوم الْأَحْوَال حَال التَّسَاوِي وَحَال المجازفة وَحَالَة التَّفَاضُل وَهَذَا لَا يتَحَقَّق إِلَّا فِي الْكثير وَإِلَّا فِيمَا يكون مُقَدرا شرعا فَعرفنَا أَن اخْتِصَاص الْقَلِيل كَانَ بِدلَالَة النَّص وَأَنه كَانَ مصاحبا للتَّعْلِيل لَا أَن يكون ثَابتا بِالتَّعْلِيلِ
وَأما الزَّكَاة فَنحْن لَا نبطل بِالتَّعْلِيلِ شَيْئا من الْحق الْمُسْتَحق لِأَنَّهُ تبين خطأ من يَقُول بِأَن الزَّكَاة حق الْفُقَرَاء مُسْتَحقَّة لَهُم شرعا بل الزَّكَاة مَحْض حق الله تَعَالَى فَإِنَّهَا عبَادَة مَحْضَة وَهِي من أَرْكَان الدّين وَهَذَا الْوَصْف لَا يَلِيق بِمَا هُوَ حق العَبْد وَمعنى الْعِبَادَة فِيهَا أَن الْمُؤَدِّي يَجْعَل ذَلِك الْقدر من مَاله خَالِصا لله تَعَالَى حَتَّى يكون مطهرا لنَفسِهِ وَمَاله ثمَّ يصرفهُ إِلَى الْفَقِير ليَكُون كِفَايَة لَهُ من الله تَعَالَى فَإِنَّهُ وعد الرزق لِعِبَادِهِ وَهُوَ لَا يخلف الميعاد وَمَعْلُوم أَن حاجات الْعباد تخْتَلف فَالْأَمْر بإنجاز المواعيد لَهُم من مَال مُسَمّى يتَضَمَّن الْإِذْن فِي الِاسْتِبْدَال ضَرُورَة ليَكُون المصروف إِلَى كل وَاحِد مِنْهُم عين الْمَوْعُود لَهُ بِمَنْزِلَة السُّلْطَان يُجِيز أولياءه بجوائز مُخْتَلفَة يَكْتُبهَا لَهُم ثمَّ يَأْمر وَاحِدًا بإيفاء ذَلِك كُله من مَال يُسَمِّيه بِعَيْنِه فَإِنَّهُ يكون ذَلِك إِذْنا لَهُ فِي الِاسْتِبْدَال ضَرُورَة وَالثَّابِت بضرورة النَّص كَالثَّابِتِ بِالنَّصِّ فَعرفنَا أَن ذَلِك كَانَ ثَابتا بِالنَّصِّ وَلكنه كَانَ مجامعا للتَّعْلِيل ثمَّ التَّعْلِيل بِحكم شَرْعِي لَا بِحَق مُسْتَحقّ لأحد فَإِن الْمُؤَدى بعد مَا صَار لله تَعَالَى بابتداء يَد الْفَقِير يكون كِفَايَة لَهُ من الله باستدامة الْيَد فِيهِ وَثَبت بِهَذَا النَّص كَونه محلا صَالحا لكفاية الْفَقِير وصلاحية الْمحل وَعدم صلاحيته حكم شَرْعِي كَالْخمرِ لَا يكون محلا صَالحا للْبيع والخل يكون محلا صَالحا لَهُ وَهَذِه الصلاحية تثبت بِالْأَمر بِالصرْفِ إِلَى الْفَقِير لِأَن بِاعْتِبَار كَونه مطهرا يصير من جملَة الأوساخ وَإِلَيْهِ أَشَارَ عَلَيْهِ السَّلَام فِي قَوْله يَا معشر(2/168)
بني هَاشم إِن الله كره لكم غسالة أَيدي النَّاس وعوضكم مِنْهَا خمس الْخمس فَتبين أَنه بِمَنْزِلَة المَاء الْمُسْتَعْمل وَلِهَذَا كَانَ الحكم فِي شَرِيعَة من قبلنَا أَن الصَّدقَات المقبولة والقرابين كَانَت تأكلها النَّار وَلَا يجوز الِانْتِفَاع بهَا وَفِي شريعتنا لَا يحل شَيْء مِنْهَا للغني وَيحل للْفَقِير لِحَاجَتِهِ بِمَنْزِلَة حل الْميتَة عِنْد الضَّرُورَة فَعرفنَا أَن حكم النَّص صَلَاحِية الْمحل للصرف إِلَى كِفَايَة الْفَقِير وَبعد التَّعْلِيل تبقى هَذِه الصلاحية كَمَا كَانَت قبلهَا وَيَتَعَدَّى حكم الصلاحية إِلَى سَائِر الْمحَال كَمَا هُوَ حكم التَّعْلِيل فِي الْقيَاس الشَّرْعِيّ وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن اللَّام فِي قَوْله للْفُقَرَاء لَام الْعَاقِبَة أَي تصير لَهُم بِاعْتِبَار الْعَاقِبَة وَلَكِن بعد تَمام أَدَاء الصَّدقَات يَجْعَل المَال لله بابتداء التَّسْلِيم إِلَى الْفُقَرَاء أَو يكون المُرَاد بَيَان الْمصرف الَّذِي يكون المَال بقبضهم لله تَعَالَى خَالِصا هُوَ لَا بِمَنْزِلَة الْكَعْبَة فَإِن الْأَركان بِاعْتِبَار التَّوَجُّه إِلَيْهَا تصير صَلَاة لَا أَن تكون الصَّلَاة حَقًا للكعبة ثمَّ كل صنف من هَذِه الْأَصْنَاف جُزْء من المصارف بِمَنْزِلَة جُزْء من الْكَعْبَة واستقبال جُزْء مِنْهَا كاستقبال جَمِيعهَا فِي حكم الصَّلَاة وَهُوَ ثَابت بِالنَّصِّ لَا بِالتَّعْلِيلِ فَكَذَلِك الصّرْف إِلَى صنف لما فِيهِ من سد خلة الْمُحْتَاج بِمَنْزِلَة الصّرْف إِلَى الْأَصْنَاف لَا بطرِيق التَّعْلِيل
وَحكم الْإِطْعَام كَذَلِك فَإِن حكم النَّص أَن الْمَسَاكِين الْعشْرَة مَحل لصرف طَعَام الْكَفَّارَة إِلَيْهِم وَهَذَا الحكم بَاقٍ فِي الْمَنْصُوص بعد التَّعْلِيل كَمَا قبله وَلَكِن ثَبت بِدلَالَة النَّص للتنصيص على صفة المسكنة فِي المصروف إِلَيْهِ أَن الْمَطْلُوب سد الْخلَّة وَعلم يَقِينا تجدّد الْحَاجة للمسكين بتجدد الْأَيَّام فَصَارَ بِدلَالَة النَّص مَا يَقع بِهِ التَّكْفِير سد عشر خلات وَهُوَ ثَابت بِالصرْفِ إِلَى مِسْكين وَاحِد فِي عشرَة أَيَّام كَمَا يثبت بِالصرْفِ إِلَى عشرَة مَسَاكِين
وَأما التَّكْبِير فَلَا نقُول حكم النَّص وجوب التَّكْبِير بِعَيْنِه عِنْد الشُّرُوع فِي الصَّلَاة وَلَكِن الْوَاجِب التَّعْظِيم بِاللِّسَانِ لِأَن اللِّسَان من الْأَعْضَاء الظَّاهِرَة من وَجه وَالصَّلَاة تَعْظِيم الله تَعَالَى بِجَمِيعِ الْأَعْضَاء فَتعلق بِكُل عُضْو مَا يَلِيق بِهِ من التَّعْظِيم ثمَّ التَّعْظِيم(2/169)
بِاللِّسَانِ يكون بالثناء وَالذكر فَكَانَ ذكر الله على سَبِيل التَّعْظِيم لتحقيق أَدَاء الْفِعْل الْمُتَعَلّق بِاللِّسَانِ وَلَا عمل لذَلِك الْفِعْل فِي تعْيين التَّكْبِير بل التَّكْبِير آلَة صَالِحَة لذَلِك وَقد بقيت بعد هَذَا التَّعْلِيل آلَة صَالِحَة لإِقَامَة هَذَا الْفِعْل بهَا كَمَا قبل التَّعْلِيل
وَكَذَلِكَ غسل النَّجَاسَة بالمائعات فالمستحق لَيْسَ هُوَ الْغسْل بِعَيْنِه بل إِزَالَة النَّجَاسَة عَن الثَّوْب حَتَّى لَا يكون مُسْتَعْملا لَهَا عِنْد لبسه أَلا ترى أَنه لَو قطع مَوضِع النَّجَاسَة بالمقراض أَو ألْقى ذَلِك الثَّوْب أصلا لم يلْزمه الْغسْل ثمَّ المَاء آلَة صَالِحَة لإِزَالَة النَّجَاسَة بِاسْتِعْمَالِهِ وَبعد التَّعْلِيل يبْقى كَذَلِك آلَة صَالِحَة لإِزَالَة النَّجَاسَة لاستعماله وَحكم الْغسْل طَهَارَة الْمحل بِاعْتِبَار أَنه لم يبْق فِيهِ عين النَّجَاسَة وَلَا أَثَرهَا فَكل مَائِع ينعصر بالعصر فَهُوَ يعْمل عمل المَاء فِي الْمحل ثمَّ طَهَارَة الْمحل فِي الأَصْل وانعدام ثُبُوت صفة النَّجَاسَة فِي المزيل بابتداء ملاقاة النَّجَاسَة إِلَى أَن يزايل الثَّوْب بالعصر حكم شَرْعِي ثَبت بِالنَّصِّ وبالتعليل تعدى هَذَا الحكم إِلَى الْفُرُوع وَبَقِي فِي الأَصْل على مَا كَانَ قبل التَّعْلِيل
وَلَا يدْخل على هَذَا التَّطْهِير من الْحَدث بِسَائِر الْمَائِعَات سوى المَاء لِأَن عمل المَاء فِي إِزَالَة عين عَن الْمحل الَّذِي يلاقيه أَو فِي إِثْبَات صفة الطَّهَارَة للمحل بِوَاسِطَة الْإِزَالَة وَلَيْسَ فِي أَعْضَاء الْمُحدث عين تَزُول بِاسْتِعْمَال المَاء فَإِن أعضاءه طَاهِرَة وَإِنَّمَا فِيهَا مَانع حكمي من أَدَاء الصَّلَاة غير مَعْقُول الْمَعْنى وَقد ثَبت بِالنَّصِّ رفع ذَلِك الْمَانِع بِالْمَاءِ وَهُوَ غير مَعْقُول الْمَعْنى وَقد بَينا أَن مثل هَذَا الحكم لَا يُمكن تَعْلِيله للتعدية إِلَى مَحل آخر
وَلَا يدْخل على هَذَا الْجَواب تَصْحِيح الْوضُوء بِغَيْر النِّيَّة كَغسْل النَّجَاسَة لِأَن الَّذِي لَا يعقل الْمَعْنى فِيهِ مَا هُوَ مزال عَن الْمحل عِنْد اسْتِعْمَال المَاء فَأَما المَاء فِي كَونه مزيلا إِذا اسْتعْمل فِي الْمحل مَعْقُول الْمَعْنى فَلَا حَاجَة إِلَى اشْتِرَاط النِّيَّة لحُصُول الْإِزَالَة بِهِ كَمَا فِي غسل النَّجَاسَات فَعلم أَن هَذِه الْحُدُود إِنَّمَا يقف الْمَرْء عَلَيْهَا عِنْد التَّأَمُّل عَن إنصاف
وَأما بَيَان الْقسم الْخَامِس فَفِيمَا قَالَه عُلَمَاؤُنَا إِنَّه لَا يجوز قِيَاس السبَاع سوى(2/170)
الْخمس المؤذيات على الْخمس بطرِيق التَّعْلِيل فِي إِبَاحَة قَتلهَا للْمحرمِ وَفِي الْحرم لِأَن فِي النَّص قَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام خمس يقتلن فِي الْحل وَالْحرم وَإِذا تعدى الحكم إِلَى مَحل آخر يكون أَكثر من خمس فَكَانَ فِي هَذَا التَّعْلِيل إبِْطَال لفظ من أَلْفَاظ النَّص بِخِلَاف حكم الرِّبَا فَإِن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام لم يقل الرِّبَا فِي سِتَّة أَشْيَاء وَلَكِن ذكر حكم الرِّبَا فِي أَشْيَاء فَلَا يكون فِي تَعْلِيل ذَلِك النَّص إبِْطَال شَيْء من أَلْفَاظ النَّص
وَمن هَذَا النَّوْع تَعْلِيل الشَّافِعِي حكم الرِّبَا فِي الْأَشْيَاء الْأَرْبَعَة بالطعم فَإِن فِي النَّص قَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَالْفضل رَبًّا أَي الْفضل حرَام يفْسد بِهِ العقد لِأَنَّهُ رَبًّا وَالتَّعْلِيل بالطعم يبطل كَون الْفضل رَبًّا لِأَنَّهُ يَقُول بعلة الطّعْم فَسَاد البيع فِي هَذِه الْأَمْوَال أصل إِلَى أَن يُوجد المخلص وَهُوَ الْمُسَاوَاة فِي المعيار الشَّرْعِيّ فَيكون هَذَا إبطالا لبَعض أَلْفَاظ النَّص
وَمن ذَلِك تَعْلِيله لرد شَهَادَة الْقَاذِف للفسق الثَّابِت بِالْقَذْفِ فَإِنَّهُ إبِْطَال لبَعض أَلْفَاظ النَّص وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {أبدا} فَإِن رد الشَّهَادَة بِاعْتِبَار الْفسق لَا يتأبد فَكيف يتأبد وَسَببه وَهُوَ الْفسق بِعرْض أَن يَنْعَدِم بِالتَّوْبَةِ فَكَانَ هَذَا تعليلا بَاطِلا لتَضَمّنه إبِْطَال لفظ من أَلْفَاظ النَّص
وَمن جملَة مَا لَا يكون اسْتِعْمَال الْقيَاس فِيهِ طَرِيقا لمعْرِفَة الحكم النّذر بِصَوْم يَوْم النَّحْر وَأَدَاء الظّهْر يَوْم الْجُمُعَة فِي الْمصر بِغَيْر عذر قبل أَدَاء النَّاس الْجُمُعَة وَفَسَاد العقد لسَبَب الرِّبَا فَإِن الْكَلَام فِي هَذِه الْفُصُول فِي مُوجب النَّهْي وَأَن عمله بِأَيّ قدر يكون وَالنَّهْي أحد أَقسَام الْكَلَام كالأمر فَيكون طَرِيق مَعْرفَته مُوجبَة عِنْد الْإِطْلَاق التَّأَمُّل فِي مَعَاني كَلَام أهل اللِّسَان دون الْقيَاس الشَّرْعِيّ
وَمن ذَلِك الْكَلَام فِي الْملك الثَّابِت للزَّوْج على الْمَرْأَة بِالنِّكَاحِ أَنه فِي حكم ملك الْعين أَو فِي حكم ملك الْمَنْفَعَة فَإِنَّهُ لَا مدْخل للْقِيَاس الشَّرْعِيّ فِيهِ لِأَن بعد النِّكَاح نَفسهَا وأعضاؤها ومنافعها مَمْلُوكَة لَهَا فِيمَا سوى الْمُسْتَوْفى مِنْهَا بِالْوَطْءِ على مَا كَانَ قبل النِّكَاح فإثبات ملك عَلَيْهَا بِدُونِ تمكن الْإِشَارَة(2/171)
إِلَى شَيْء من عينهَا أَنه مَمْلُوك عَلَيْهَا يكون حكما ثَابتا بِخِلَاف الْقيَاس وَقد بَينا أَن مثل هَذَا لَا يقبل التَّعْلِيل وَأَنه ملك ضَرُورِيّ ظهر شرعا لتحَقّق الْحَاجة إِلَى تَحْصِيل السكن والنسل بِمَنْزِلَة حل الْميتَة عِنْد الضَّرُورَة فَلَا يقبل التَّعْلِيل وَلِأَن التَّعْلِيل إِنَّمَا يجوز بِشَرْط أَن يكون الْفَرْع نَظِير الأَصْل فِي الحكم الَّذِي يَقع التَّعْلِيل لَهُ وَلَا نَظِير لملك النِّكَاح من سَائِر أَنْوَاع الْملك لِأَن سَائِر أَنْوَاع الْملك يثبت فِي مَحل مَخْلُوق ليَكُون مَمْلُوكا للآدمي وَهَذَا الْملك فِي الأَصْل يثبت على حرَّة هِيَ مخلوقة لتَكون مالكة وَأي مباينة فَوق الْمَالِكِيَّة والمملوكية فَإِذا ثَبت أَنه لَا نَظِير لهَذَا الْملك من سَائِر الْأَمْلَاك ثَبت أَنه لَا يُمكن الْمصير إِلَى التَّعْلِيل فِيهِ لمعْرِفَة صفته
وَمن ذَلِك الْكَلَام فِي مُوجب الْأَلْفَاظ حَتَّى يصير فِي الرَّهْن أَنه يَد الِاسْتِيفَاء حَقًا للْمُرْتَهن بِمَنْزِلَة الْيَد الَّتِي تثبت فِي الْمحل بِحَقِيقَة الِاسْتِيفَاء أم حق البيع فِي الدّين ثمَّ الْيَد شَرط لتتميم السَّبَب كَمَا فِي الْهِبَة الْيَد شَرط لتتميم السَّبَب وَالْحكم ثُبُوت الْملك فِي الْمحل بطرِيق الْعلَّة فَهَذَا مِمَّا لَا يُمكن إثْبَاته (فِي الْقيَاس) بِالْقِيَاسِ الشَّرْعِيّ لِأَن أَحْكَام الْعُقُود مُخْتَلفَة شرعا ووضعا وَبِاعْتِبَار الِاخْتِلَاف يعلم أَنه لَيْسَ بَعْضهَا نظيرا للْبَعْض وَمن شَرط صِحَة التَّعْلِيل أَن يكون الْفَرْع نظيرا للْأَصْل بل طَرِيق معرفَة حكم الرَّهْن التَّأَمُّل فِيمَا لأَجله وضع هَذَا العقد وَشرع فَنَقُول إِنَّه مَشْرُوع ليَكُون وَثِيقَة لجَانب الِاسْتِيفَاء لَا مؤكدا للْوُجُوب أَلا ترى أَنه يخْتَص بِالْمَالِ الَّذِي هُوَ مَحل للاستيفاء فَأَما مَحل الْوُجُوب فالذمة وَإِذا كَانَ وَثِيقَة لجَانب الِاسْتِيفَاء علم أَن مُوجبه من جنس مَا يثبت بِحَقِيقَة الِاسْتِيفَاء وَالثَّابِت بِحَقِيقَة الِاسْتِيفَاء ملك الْعين وَملك الْيَد ثمَّ بِالرَّهْنِ لَا يثبت ملك الْعين
فَعرفنَا أَن مُوجبه ملك يَد الِاسْتِيفَاء بِمَنْزِلَة الْكفَالَة فَإِنَّهَا وَثِيقَة لجَانب الْوُجُوب وَلِهَذَا اخْتصّت بِالذِّمةِ ثمَّ كَانَ مُوجبهَا من جنس مَا يثبت بِحَقِيقَة الْوُجُوب وَهُوَ ملك الْمُطَالبَة لِأَن الثَّابِت بِالْحَقِيقَةِ ملك أصل الدّين فِي ذمَّة من يجب عَلَيْهِ وَثُبُوت حق الْمُطَالبَة بِالْأَدَاءِ فالثابت بالوثيقة الَّتِي هِيَ لجَانب الْوُجُوب من جنسه وَهُوَ حق الْمُطَالبَة(2/172)
حَتَّى يملك مُطَالبَة الْكَفِيل بِالدّينِ مَعَ بَقَاء أَصله فِي ذمَّة الْمَدْيُون
وَمن ذَلِك الْكَلَام فِي الْمُعْتَدَّة بعد الْبَيْنُونَة أَنه هَل يَقع عَلَيْهَا الطَّلَاق فَإِن تَعْلِيل الْخصم بِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ عَلَيْهَا ملك مُتْعَة وَلَا رَجْعَة لَا يلْحقهَا طَلَاقه كمنقضية الْعدة تَعْلِيل بَاطِل لِأَن الْخلاف فِي أَن الْعدة الَّتِي هِيَ حق من حُقُوق النِّكَاح هَل تكون بِمَنْزِلَة أصل النِّكَاح فِي بَقَائِهَا محلا لوُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا بِاعْتِبَارِهِ أم لَا وَفِي منقضية (الْعدة) لَا عدَّة فَفِي أَي وَجه يَسْتَقِيم هَذَا التَّعْلِيل ليثبت بِهِ هَذَا الحكم للخصم وَكَذَلِكَ هَذَا التَّعْلِيل فِي نِكَاح الْأُخْت فِي عدَّة الْأُخْت بعد الْبَيْنُونَة من الْخصم بَاطِل لِأَن الْكَلَام فِي أَن الْعدة الَّتِي هِيَ حق النِّكَاح هَل تقوم مقَام النِّكَاح فِي بَقَاء الْمَنْع الثَّابِت بِسَبَب النِّكَاح أم لَا وَفِي منقضية الْعدة لَا عدَّة وَهَذَا لِأَن النَّافِي يُنكر أَن يكون الحكم مَشْرُوعا وَمَا لَيْسَ بمشروع كَيفَ يُمكن إثْبَاته بِالْقِيَاسِ الشَّرْعِيّ
وَمن هَذَا النَّوْع تَعْلِيله فِي إِسْلَام الْمَرْوِيّ فِي الْمَرْوِيّ لِأَن العقد جمع بدلين لَا يجْرِي فيهمَا رَبًّا الْفضل فَكَانَ بِمَنْزِلَة الْهَرَوِيّ مَعَ الْمَرْوِيّ لِأَن الْكَلَام فِي أَن الْجِنْس هَل هُوَ عِلّة لتَحْرِيم النِّسَاء وَفِي الْهَرَوِيّ مَعَ الْمَرْوِيّ لَا جنس وَبِهَذَا تبين أَن حجَّة الْمُدَّعِي الْمُثبت غير حجَّة الْمُنكر النَّافِي
وَمن هَذَا النَّوْع الْكَلَام فِيمَا إِذا قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة أَن الرّجْعَة تَنْقَطِع بِهَذَا اللَّفْظ أم لَا فَإِن تَعْلِيل الْخصم بِأَنَّهُ مَا اعتاض عَن طَلاقهَا يكون تعليلا بَاطِلا لِأَن الْكَلَام فِي أَن صفة الْبَيْنُونَة هَل هِيَ مَمْلُوكَة للزَّوْج بِالنِّكَاحِ كأصل الطَّلَاق أم لَا فالخصم يُنكر كَون ذَلِك مَمْلُوكا لَهُ وَنحن نقُول إِن ذَلِك مَمْلُوك لَهُ وَإِنَّمَا لم يثبت بِصَرِيح لفظ الطَّلَاق لَا لِأَنَّهُ غير مَمْلُوك لَهُ بل لِأَنَّهُ سَاكِت عَن هَذِه الصّفة فَإِن وصفهَا بِالطَّلَاق يُجَامع النِّكَاح ابْتِدَاء وَبَقَاء فَإِنَّمَا طَرِيق معرفَة هَذَا الحكم التَّأَمُّل فِي مَوْضُوع هَذَا الْملك وَفِيمَا صَار لَهُ أصل الطَّلَاق مَمْلُوكا لَهُ فَإِذا ثَبت بِاعْتِبَارِهِ أَن الْوَصْف مَمْلُوك لَهُ كَانَ التَّصْرِيح بِهِ بذلك الْوَصْف عملا وَعند عدم التَّصْرِيح بِهِ لَا يثبت لِأَن سَببه لم يُوجد كَمَا لَا يثبت أصل الطَّلَاق إِذا لم يُوجد مِنْهُ التَّكَلُّم بِلَفْظ الطَّلَاق أَو بِلَفْظ آخر قَائِما مقَامه(2/173)
وَمن هَذَا النَّوْع تَعْلِيل الْخصم فِي عقد الْإِجَارَة أَنَّهَا توجب ملك الْبَدَل فِي الْحَال بِالْقِيَاسِ على عقد البيع فَإِن شَرط صِحَة الْقيَاس أَن يكون الأَصْل وَالْفرع نظيرين وَفِي بَاب البيع مَا هُوَ الْمَعْقُود عَلَيْهِ قَائِم مَمْلُوك فِي الْحَال وَفِي الْإِجَارَة مَا هُوَ الْمَعْقُود عَلَيْهِ مَعْدُوم غير مَمْلُوك عِنْد العقد فَعلم أَنَّهُمَا متغايران وَإِذا لم يكن أَحدهمَا نظيرا للْآخر فِي الحكم الَّذِي وَقع التَّعْلِيل لأَجله لَا يَسْتَقِيم تَعديَة الحكم من أَحدهمَا إِلَى الآخر بِالْقِيَاسِ الشَّرْعِيّ
وَمن نوع مَا بدأنا بِهِ هَذَا الْفَصْل قَول رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم للأعرابي فِي حَدِيث كَفَّارَة الْفطر كلهَا أَنْت وَعِيَالك فَإِن من النَّاس من اشْتغل بتعليل ذَلِك لتعدية الحكم إِلَى غير الْأَعرَابِي فيتطرق بِهِ (إِلَى) القَوْل بانتساخ حكم الْكَفَّارَة وَذَلِكَ لَا يجوز عندنَا لِأَن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام خص الْأَعرَابِي بِصِحَّة التَّكْفِير مِنْهُ بِالصرْفِ إِلَى نَفسه وَعِيَاله وَكَانَ ذَلِك بطرِيق الْإِكْرَام لَهُ وَقد بَينا أَن مثل هَذَا لَا يقبل التَّعْلِيل وَالله تعال أعلم
فصل فِي الرُّكْن
ركن الْقيَاس هُوَ الْوَصْف الَّذِي جعل علما على حكم الْعين مَعَ النَّص من بَين الْأَوْصَاف الَّتِي يشْتَمل عَلَيْهَا اسْم النَّص وَيكون الْفَرْع بِهِ نظيرا للْأَصْل فِي الحكم الثَّابِت بِاعْتِبَارِهِ فِي الْفَرْع لِأَن ركن الشَّيْء مَا يقوم بِهِ ذَلِك الشَّيْء وَإِنَّمَا يقوم الْقيَاس بِهَذَا الْوَصْف
ثمَّ هَذَا الْوَصْف قد يكون لَازِما للْأَصْل وَذَلِكَ نَحْو إِيجَاب الزَّكَاة عندنَا فِي الْحلِيّ بِاعْتِبَار صفة الثمنية فِي الأَصْل وَعند الْخصم إِثْبَات حكم الرِّبَا فِي الذَّهَب وَالْفِضَّة بعلة الثمنية والثمنية صفة لَازِمَة لهذين الجوهرين فَإِنَّهُمَا خلقا جوهري الْأَثْمَان لَا يفارقهما هَذَا الْوَصْف بِحَال وَقد يكون عارضا أَو اسْما نَحْو قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام للمستحاضة فِي بَيَان عِلّة نقض الطَّهَارَة إِنَّه دم عرق انفجر وَالدَّم اسْم علم والانفجار صفة عارضة
مِثَاله تَعْلِيل عُلَمَائِنَا نَص(2/174)
الرِّبَا بِالْكَيْلِ وَالْوَزْن فَإِن ذَلِك وصف عَارض يخْتَلف باخْتلَاف عادات النَّاس فِي الْأَمَاكِن والأوقات وَقد يكون حكما نَحْو قَول رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام للخثعمية أَرَأَيْت لَو كَانَ على أَبِيك دين فقضيته الحَدِيث فَإِن الدّين عبارَة عَن الْوُجُوب فِي الذِّمَّة وَذَلِكَ حكم قد بَين لَهَا حكما بالاستدلال بِحكم آخر وَذَلِكَ دَلِيل جَوَاز التَّعْلِيل بالحكم وَقد يكون هَذَا الْوَصْف فَردا وَقد يكون مثنى وَقد يكون عددا
فالفرد نَحْو تَعْلِيل رَبًّا النِّسَاء بِوَصْف وَاحِد وَهُوَ الْجِنْس أَو الْكَيْل أَو الْوَزْن عِنْد اتِّحَاد الْمَعْنى والمثنى نَحْو عِلّة (حُرْمَة) التَّفَاضُل فَإِنَّهُ الْقدر مَعَ الْجِنْس وَالْعدَد نَحْو تعليلنا فِي نَجَاسَة سُؤْر السبَاع بِأَنَّهُ حَيَوَان محرم الْأكل لَا للكرامة وَلَا بلوى فِي سؤره وَإِنَّمَا يكون الْعدَد من الْأَوْصَاف عِلّة إِذا كَانَت لَا تعْمل حَتَّى يَنْضَم بَعْضهَا إِلَى بعض فَإِن كل وصف يعْمل فِي الحكم بِانْفِرَادِهِ فَإِنَّهُ لَا يكون التَّعْلِيل بالأوصاف كلهَا وَقد يكون ذَلِك الْوَصْف فِي النَّص وَقد يكون فِي غَيره
أما مَا يكون فِي النَّص فَغير مُشكل فَإِنَّهُ إِنَّمَا يُعلل النَّص وَالتَّعْلِيل بِوَصْف فِيهِ يكون صَحِيحا لَا محَالة
وَأما مَا يكون فِي غَيره فنحو مَا رُوِيَ أَن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام نهى عَن بيع مَا لَيْسَ عِنْد الْإِنْسَان وَرخّص فِي السّلم فَإِن هَذِه الرُّخْصَة معلولة بإعدام الْعَاقِد وَذَلِكَ لَيْسَ فِي النَّص وَنهى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن بيع الْآبِق وَعَن بيع الْغرَر وَهُوَ مَعْلُول يعجز البَائِع عَن تَسْلِيم الْمَبِيع أَو جَهَالَة فِي الْمَبِيع فِي نَفسه على وَجه يُفْضِي إِلَى الْمُنَازعَة وَهَذَا لَيْسَ فِي النَّص قَالَ عَلَيْهِ السَّلَام لَا تنْكح الْأمة على الْحرَّة ثمَّ علل الشَّافِعِي هَذِه الْحُرْمَة بإرقاق الْحر جُزْءا مِنْهُ وَهُوَ الْوَلَد مَعَ غنيته عَنهُ وَهَذَا لَيْسَ فِي النَّص وَلَكِن ذكر البيع يَقْتَضِي بَائِعا وَذكر السّلم يَقْتَضِي عاقدا وَذكر النِّكَاح يَقْتَضِي ناكحا وَمَا يثبت بِمُقْتَضى النَّص فَهُوَ كالمنصوص
وَكَذَلِكَ عللنا نَحن نهي رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام عَن صَوْم يَوْم النَّحْر بعلة رد الضِّيَافَة الَّتِي للنَّاس فِي هَذَا الْيَوْم من الله تَعَالَى بالقرابين وَذَلِكَ لَيْسَ فِي النَّص
وكل نهي جَاءَ لَا لِمَعْنى فِي عين الْمنْهِي عَنهُ فَهُوَ من هَذَا النَّوْع(2/175)
وَمن التَّعْلِيل بالحكم مَا يَقُوله عُلَمَاؤُنَا فِي بيع الْمُدبر (إِنَّه تعلق عتقه بِمُطلق الْمَوْت فَإِن التَّعَلُّق حكم ثَابت بِالتَّعْلِيقِ فَيكون ذَلِك اسْتِدْلَالا) بِحكم على حكم وَإِنَّمَا جَازَ هَذَا كُله لِأَن الدَّلِيل الَّذِي يثبت بِهِ كَون الْوَصْف حجَّة فِي الحكم قد ثَبت بِالدَّلِيلِ أَنه عِلّة الحكم شرعا
ثمَّ لَا خلاف أَن جَمِيع الْأَوْصَاف الَّتِي يشْتَمل عَلَيْهَا اسْم النَّص لَا تكون عِلّة لِأَن جَمِيع الْأَوْصَاف لَا تُوجد إِلَّا فِي الْمَنْصُوص وَالْحكم فِي الْمَنْصُوص ثَابت بِالنَّصِّ لَا بِالْعِلَّةِ وَلَا خلاف أَن كل وصف من أَوْصَاف الْمَنْصُوص لَا يكون عِلّة للْحكم بل الْعلَّة للْحكم بَعْضهَا فَإِن الْحِنْطَة تشْتَمل على أَوْصَاف فَإِنَّهَا مكيلة موزونة مطعومة مقتات مدخر حب شَيْء جسم وَلَا يَقُول أحد إِن كل وصف من هَذِه الْأَوْصَاف عِلّة لحكم الرِّبَا فِيهَا بل الْعلَّة أحد هَذِه الْأَوْصَاف
وَاتَّفَقُوا أَنه لَا يتَخَيَّر الْمُعَلل حَتَّى يَجْعَل أَي هَذِه الْأَوْصَاف شاغلة من غير دَلِيل لِأَن دَعْوَاهُ لوصف من بَين الْأَوْصَاف أَنه عِلّة بِمَنْزِلَة دَعْوَاهُ الحكم أَنه كَذَا فَكَمَا لَا يسمع مِنْهُ دَعْوَى الحكم إِلَّا بِدَلِيل فَكَذَلِك لَا تسمع مِنْهُ الدَّعْوَى فِي وصف أَنه هُوَ الْعلَّة إِلَّا بِدَلِيل
ثمَّ اخْتلف الْعلمَاء فِي الدَّلِيل الَّذِي بِهِ يكون الْوَصْف عِلّة للْحكم
قَالَ أهل الطَّرْد هُوَ الاطراد فَقَط من غير أَن يعْتَبر فِيهِ معنى مَعْقُول
وَتَفْسِير الاطراد عِنْد بَعضهم وجود الحكم عِنْد وجود ذَلِك الْوَصْف
وَعند بَعضهم يشْتَرط أَن يُوجد الحكم عِنْد وجوده وينعدم عِنْد عَدمه وَأَن يكون الْمَنْصُوص عَلَيْهِ قَائِما فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ
وَعند بَعضهم يعْتَبر الدوران وجودا وعدما
فَأَما قيام الحكم فِي الْمَنْصُوص (عَلَيْهِ فِي الْحَالين) وَلَا حكم لَهُ فَهُوَ مُفسد للْقِيَاس لَا أَن يكون مصححا لَهُ
وَقَالَ جُمْهُور الْفُقَهَاء انعدام الحكم عِنْد عدم الْعلَّة لَا يكون دَلِيل صِحَة الْعلَّة وَوُجُود الحكم عِنْد عدم الْعلَّة لَا يكون دَلِيل(2/176)
فَسَاد الْعلَّة وَلَكِن دَلِيل صِحَة الْعلَّة أَن يكون الْوَصْف صَالحا للْحكم ثمَّ يكون معدلا بِمَنْزِلَة الشَّاهِد فَإِنَّهُ لَا بُد من أَن يكون صَالحا للشَّهَادَة لوُجُود مَا بِهِ يعْتَبر أَهلا للشَّهَادَة فِيهِ ثمَّ يكون معدلا بِظُهُور عَدَالَته عِنْد التَّعْدِيل ثمَّ يَأْتِي بِلَفْظ الشَّهَادَة من بَين سَائِر الْأَلْفَاظ حَتَّى تصير شَهَادَته مُوجبَة الْعَمَل بهَا
ثمَّ لَا خلاف بَيْننَا وَبَين الشَّافِعِي رَحمَه الله أَن صفة الصلاحية لِلْعِلَّةِ بالملاءمة وَمَعْنَاهَا أَن تكون مُوَافقَة الْعِلَل المنقولة عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَعَن الصَّحَابَة غير نائية عَن طريقهم فِي التَّعْلِيل لِأَن الْكَلَام فِي الْعلَّة الشَّرْعِيَّة وَالْمَقْصُود إِثْبَات حكم الشَّرْع بهَا فَلَا تكون صَالِحَة إِلَّا أَن تكون مُوَافقَة لما نقل عَن الَّذين بنيانهم عرف أَحْكَام الشَّرْع
ثمَّ الْخلاف وَرَاء ذَلِك فِي الْعَدَالَة فَقَالَ عُلَمَاؤُنَا عَدَالَة الْعلَّة تعرف بأثرها وَمَتى كَانَت مُؤثرَة فِي الحكم الْمُعَلل فَهِيَ عِلّة عادلة وَإِن كَانَ يجوز الْعَمَل بهَا قبل ظُهُور التَّأْثِير وَلَكِن إِنَّمَا يجب الْعَمَل بهَا إِذا علم تأثيرها وَلَا يجوز الْعَمَل بهَا عِنْد عدم الصلاحية بالملاءمة بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة فَإِن الشَّاهِد قبل أَن تثبت الصلاحية للشَّهَادَة فِيهِ لَا يجوز الْعَمَل بِشَهَادَتِهِ وَبعد ظُهُور الصلاحية قبل الْعلم بِالْعَدَالَةِ كالمستور لَا يجب الْعَمَل بِشَهَادَتِهِ وَلَكِن يجوز الْعَمَل حَتَّى إِن قضى القَاضِي بِشَهَادَة المستور قبل أَن تظهر عَدَالَته يكون نَافِذا
وَقَالَ بعض أَصْحَاب الشَّافِعِي عَدَالَة الْوَصْف بِكَوْنِهِ مخيلا أَي موقعا فِي الْقلب خيال الصِّحَّة لِلْعِلَّةِ ثمَّ الْعرض على الْأُصُول بعد ذَلِك احْتِيَاط
وَقَالَ بَعضهم بل الْعَدَالَة بِالْعرضِ على الْأُصُول فَإِذا لم يُعَارضهُ أصل من الْأُصُول لَا ناقضا وَلَا مُعَارضا فَحِينَئِذٍ يصير معدلا وَأدنى مَا يَكْفِي لذَلِك أصلان بِمَنْزِلَة عَدَالَة الشَّاهِد فَإِن معرفَة ذَلِك بِعرْض حَالهم على المزكين وَأدنى مَا يَكْفِي لذَلِك عِنْده اثْنَان فعلى قَول هَذَا الْفَرِيق من أَصْحَابه لَا يجوز الْعَمَل بِهِ وَإِن كَانَ مخيلا قبل الْعرض على الْأُصُول وعَلى قَول الْفَرِيق الأول يجوز الْعَمَل بِهِ لِأَنَّهُ صَار معدلا بِكَوْنِهِ مخيلا
ثمَّ الْعرض على الْأُصُول احْتِيَاط والنقض جرح والمعارضة دفع(2/177)
أما أهل الطَّرْد احْتَجُّوا بالظواهر الْمُوجبَة للْعَمَل بِالْقِيَاسِ فَإِنَّهَا لَا تخص عِلّة دون عِلّة فَيَقْتَضِي الظَّاهِر جَوَاز الْعَمَل بِكُل وصف وَالتَّعْلِيل بِهِ إِلَّا مَا قَامَ عَلَيْهِ دَلِيل وَأَن كل وصف يُوجد الحكم عِنْد وجوده فَإِنَّهُ وصف صَالح لِأَن يكون عِلّة وَهَذَا لِأَن علل الشَّرْع أَمَارَات للْأَحْكَام وَلَيْسَت على نهج الْعِلَل الْعَقْلِيَّة وأمارة الشَّيْء مَا يكون مَوْجُودا عِنْد وجوده وكما يجوز إِثْبَات أَحْكَام الشَّرْع بِعَين النَّص من غير أَن يعقل فِيهِ الْمَعْنى على أَن يَجْعَل اسْم النَّص أَمارَة ذَلِك الحكم يجوز إِثْبَات الحكم بِوَصْف ثَابت باسم النَّص من غير أَن يعقل فِيهِ الْمَعْنى على أَن يكون ذَلِك الْوَصْف عِلّة للْحكم فَإِن للشَّرْع ولَايَة شرع الْأَحْكَام كَيفَ يَشَاء فَفِي اشْتِرَاط كَون الْمَعْنى معقولا فِيمَا هُوَ أَمارَة حكم الشَّرْع إِثْبَات نوع حجر لَا يجوز القَوْل بِهِ أصلا
والفريق الثَّانِي مِنْهُم استدلوا بِمثل هَذَا الْكَلَام وَلَكنهُمْ قَالُوا الْعلَّة مَا يتَغَيَّر بِهِ حكم الْحَال على مَا نبينه فِي مَوْضِعه وَوُجُود الحكم مَعَ وجود الْوَصْف قد يكون اتِّفَاقًا وَقد يكون لكَونه عِلّة لَا تتَعَيَّن جِهَة كَونه مغيرا إِلَّا بانعدام الحكم عِنْد عَدمه فبه يتَبَيَّن أَنه لم يكن اتِّفَاقًا
ثمَّ الحكم الثَّابِت بِالْعِلَّةِ إِذا كَانَ بِحَيْثُ يحْتَمل الرّفْع لَا يبْقى بعد انعدام الْعلَّة كَالْحكمِ الثَّابِت بِالْبيعِ وَهُوَ الْملك لَا يبْقى بعد فسخ البيع وَرَفعه وَاشْتِرَاط قيام الْمَنْصُوص عَلَيْهِ فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ ليعلم بِهِ أَن ثُبُوت الحكم بِوُجُود علته لَا بِصُورَة النَّص وَذَلِكَ نَحْو آيَة الْوضُوء فَفِي النَّص ذكر الْقيام إِلَى الصَّلَاة وَالْعلَّة الْمُوجبَة للطَّهَارَة الْحَدث فَإِن الحكم يَدُور مَعَ الْحَدث وجودا وعدما وَالْمَنْصُوص عَلَيْهِ وَهُوَ الْقيام إِلَى الصَّلَاة قَائِم فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ وَقَوله عَلَيْهِ السَّلَام لَا يقْضِي القَاضِي حِين يقْضِي وَهُوَ غَضْبَان فِيهِ تنصيص على الْغَضَب وَالْعلَّة فِيهِ شغل الْقلب حَتَّى دَار الحكم مَعَه وجودا وعدما وَالْمَنْصُوص عَلَيْهِ قَائِم فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ وَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام الْحِنْطَة بِالْحِنْطَةِ مثلا بِمثل ثمَّ الْعلَّة الْمُوجبَة للْحُرْمَة وَالْفساد الْفضل على الْكَيْل(2/178)
لِأَن الحكم يَدُور مَعَه وجودا وعدما وَالْمَنْصُوص عَلَيْهِ وَهُوَ (الْحِنْطَة بِالْحِنْطَةِ) قَائِم فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ
وَجَوَاب أهل الْفِقْه عَن هَذِه الْكَلِمَات ظَاهر فَإِن الظَّوَاهِر الدَّالَّة على جَوَاز الْعَمَل بِالْقِيَاسِ بالِاتِّفَاقِ لَا تدل على أَن كل وصف من أَوْصَاف الأَصْل صَالح لِأَن يكون عِلّة فَإِنَّهُ لَو كَانَ كَذَلِك لتحير الْمُعَلل وارتفع معنى الِابْتِلَاء بِطَلَب الحكم فِي الْحَوَادِث أصلا وَإِذا اتفقنا على أَن دلَالَة هَذِه النُّصُوص لوصف من بَين أَوْصَاف الأَصْل قد ابتلينا بِطَلَبِهِ حِين أمرنَا بِالِاعْتِبَارِ فَلَا بُد من أَن يكون فِي ذَلِك الْوَصْف معنى مَعْقُول يُمكن التَّمْيِيز بِهِ بَينه وَبَين سَائِر الْأَوْصَاف ليوقف عَلَيْهِ وَمَا هَذَا إِلَّا نَظِير النُّصُوص المثبتة لصفة الشَّهَادَة لهَذِهِ الْأمة فَإِن ذَلِك لَا يمْنَع القَوْل باختصاص الصلاحية بِبَعْض الْأَوْصَاف واختصاص الْأَدَاء بِلَفْظ الشَّهَادَة من بَين سَائِر الْأَلْفَاظ وَهَذَا لِأَن أَوْصَاف النَّص تعلم بالحس أَو السماع وَذَلِكَ يشْتَرك فِيهِ أهل اللُّغَة وَغَيرهم مِمَّن لَهُ حاسة صَحِيحَة مَعَ الْفُقَهَاء ثمَّ التَّعْلِيل بِالْقِيَاسِ لإِثْبَات الحكم قد اخْتصَّ بِهِ الْفُقَهَاء فَعرفنَا أَن اختصاصهم بذلك لم يكن إِلَّا لِمَعْنى مَعْقُول فِي الْوَصْف الَّذِي هُوَ عِلّة لَا يُمكن الْوُقُوف عَلَيْهِ إِلَّا بِالتَّأَمُّلِ من طَرِيق الْفِقْه
وَقَوله علل الشَّرْع أَمَارَات
قُلْنَا هِيَ أَمَارَات من حَيْثُ إِنَّهَا غير مُوجبَة بذواتها وَلكنهَا مُوجبَة للْحكم بِجعْل الشَّرْع إِيَّاهَا مُوجبَة الْعَمَل بهَا وَمَعْلُوم أَنه لَا يُمكن الْعَمَل بهَا إِلَّا بعد معرفَة عينهَا وَطَرِيق ذَلِك التَّعْيِين بِالنَّصِّ أَو الاستنباط بِالرَّأْيِ وَقد انْعَدم التَّعْيِين بِالنَّصِّ وَلَا يَتَأَتَّى فِيهِ الاستنباط بِالرَّأْيِ إِذا لم يكن الحكم مَعْقُول الْمَعْنى لِأَن الْعقل طَرِيق يدْرك بِهِ مَا يعقل كَمَا أَن الْحس طَرِيق يدْرك بِهِ مَا يحس دون مَا لَا يحس وَلَيْسَ هَذَا نَظِير الْأَحْكَام الثَّابِتَة بِالنَّصِّ غير مَعْقُول الْمَعْنى لِأَن النَّص مُوجب بِنَفسِهِ فَإِنَّهُ كَلَام من يثبت علم الْيَقِين بقوله وَقد حصل التَّعْيِين بِالنَّصِّ هُنَاكَ فكونه غير مَعْقُول الْمَعْنى لَا يعجزنا عَن الْعَمَل بِهِ فَأَما التَّعْلِيل بِبَعْض الْأَوْصَاف فَهُوَ غير مُوجب بِنَفسِهِ وَإِنَّمَا يجب الْعَمَل بِهِ بطرِيق أَنه إِعْمَال الرَّأْي ليتوصل بِهِ إِلَى الْحجَّة فِي حكم شَرْعِي وَمَا لم يكن مَعْقُول الْمَعْنى لَا يَتَأَتَّى إِعْمَال الرَّأْي فِيهِ(2/179)
ثمَّ الدَّلِيل على أَن الدوران لَا يصلح أَن يكون عِلّة أَن الحكم كَمَا يَدُور مَعَ الْعلَّة وجودا وعدما يَدُور مَعَ الشَّرْط وجودا وعدما فَإِن من قَالَ لعَبْدِهِ إِن دخلت الدَّار فَأَنت حر فالعتق بِهَذَا الْكَلَام يَدُور مَعَ الدُّخُول وجودا وعدما وَأحد لَا يَقُول دُخُول الدَّار عِلّة الْعتْق بل هُوَ شَرط الْعتْق
فَإِن قيل الأَصْل دوران الحكم مَعَ الْعلَّة وجودا وعدما فَأَما الشَّرْط عَارض لَا يكون إِلَّا بعد تَعْلِيق الحكم بِهِ نصا
قُلْنَا فَأَيْنَ ذهب قَوْلك إِن علل الشَّرْع أَمَارَات فَإِنَّهُ لَا يفهم من ذَلِك اللَّفْظ إِلَّا أَن الشَّرْع جعلهَا أَمارَة للْحكم بِأَن علق الحكم بهَا وَأي فرق بَين تَعْلِيق حكم الْعتْق من الْمولى بِدُخُول الدَّار شرطا وَبَين التَّعْلِيق الثَّابِت شرعا ثمَّ هُنَاكَ دوران الحكم بِمُجَرَّدِهِ لَا يدل على كَونه عِلّة فَهُنَا كَذَلِك ثمَّ هَب كَانَ الأَصْل هُوَ دوران الحكم مَعَ الْعلَّة وَلَكِن مَعَ هَذَا احْتِمَال الدوران مَعَ الشَّرْط قَائِم وبالاحتمال لَا تثبت الْعلَّة
فَأَما اشْتِرَاط قيام الْمَنْصُوص عَلَيْهِ فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ فقد جعل ذَلِك بَعضهم مُفْسِدا للْقِيَاس بِاعْتِبَار مَا ذكرنَا أَن شَرط صِحَة التَّعْلِيل هُوَ أَن يبْقى الحكم فِي الْمَنْصُوص عَلَيْهِ بعد التَّعْلِيل على مَا كَانَ قبله فَإِذا جعل التَّعْلِيل على وَجه لَا يبْقى للنَّص حكم بعده يكون ذَلِك آيَة فَسَاد الْقيَاس لَا دَلِيل صِحَّته فَأَما من شَرط ذَلِك مستدلا بِمَا ذكرنَا فَالْجَوَاب عَن كَلَامه أَن هَذَا وهم ابْتُلِيَ بِهِ لقلَّة تَأمله لِأَن الْمَقْصُود بِالتَّعْلِيلِ تَعديَة حكم النَّص إِلَى مَحل لَا نَص فِيهِ فَكيف يجوز أَن لَا يبْقى للنَّص حكم بعد التَّعْلِيل وَإِذا لم يبْق لَهُ حكم فالتعدية بعد التَّعْلِيل فِي أَي شَيْء يكون
فَأَما آيَة الْوضُوء فَنحْن لَا نقُول إِن الْحَدث عِلّة لوُجُوب الْوضُوء وَلَكِن من شَرط الْقيام لأَدَاء الصَّلَاة الطَّهَارَة عَن الْحَدث فَكَانَ تَقْدِير الْآيَة إِذا قُمْتُم إِلَى الصَّلَاة وَأَنْتُم محدثون وَلَكِن سقط ذكر الْحَدث للإيجاز والاختصار على مَا هُوَ عَادَة أهل اللِّسَان فِي إِسْقَاط بعض الْأَلْفَاظ إيجازا إِذا كَانَ فِي الْبَاقِي(2/180)
دَلِيل عَلَيْهِ فَفِي الْمَذْكُور هُنَا دَلِيل على الْمَحْذُوف وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {وَلَكِن يُرِيد ليطهركم}
{وَإِن كُنْتُم جنبا فاطهروا} وَقَوله تَعَالَى عِنْد ذكر الْبَدَل {أَو جَاءَ أحد مِنْكُم من الْغَائِط} وَقد علم أَن الْبَدَل إِنَّمَا يجب عِنْد عدم الأَصْل بِمَا يجب بِهِ الأَصْل فَظهر أَنا إِنَّمَا جعلنَا الْحَدث شرطا لوُجُوب الْوضُوء عِنْد الْقيام إِلَى الصَّلَاة بِدلَالَة النَّص لَا بطرِيق التَّعْلِيل والاستنباط بِالرَّأْيِ
وَكَذَلِكَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا يقْضِي القَاضِي حِين يقْضِي وَهُوَ غَضْبَان إِنَّمَا عرفنَا أَن المُرَاد النَّهْي عَن الْقَضَاء عِنْد شغل الْقلب لمخافة الْغَلَط بِدَلِيل الْإِجْمَاع لَا بطرِيق الاستنباط بِالرَّأْيِ وَالْإِجْمَاع حجَّة سوى الرَّأْي فَإِن التَّعْلِيل بِالرَّأْيِ يكون بعد الْإِجْمَاع بالِاتِّفَاقِ وَكَيف يَسْتَقِيم أَن لَا يكون للنَّص حكم بعد التَّعْلِيل وَالشَّرْع مَا جعل التَّعْلِيل بِالرَّأْيِ إِلَّا بعد النَّص وَإِلَّا لإِثْبَات الحكم فِيمَا لَا نَص فِيهِ
وَبَيَان هَذَا فِي حَدِيث معَاذ حِين قَالَ لَهُ (كَيفَ تقضي) وَحَدِيث نَص الرِّبَا هَكَذَا فَإِن الْمُسَاوَاة فِي الْكَيْل إِنَّمَا عَرفْنَاهُ بِالنَّصِّ لَا بِالرَّأْيِ وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام فِي بعض الرِّوَايَات مَكَان قَوْله (مثل بِمثل) (كيل بكيل) أَو بِالْإِجْمَاع فقد اتَّفقُوا أَنه لَيْسَ المُرَاد من قَوْله (مثل بِمثل) إِلَّا الْمُمَاثلَة فِي الْكَيْل وَكَذَلِكَ (فِي) قَوْله (إِلَّا سَوَاء بِسَوَاء) اتِّفَاق أَن المُرَاد الْمُسَاوَاة فِي الْكَيْل فَعرفنَا أَن من قَالَ فِي هَذِه الْمَوَاضِع بِأَن الحكم دَار مَعَ الْعلَّة وجودا وعدما وَالْمَنْصُوص عَلَيْهِ قَائِم فِي الْحَالين وَلَا حكم لَهُ فَهُوَ مخطىء غير متأمل فِي مورد النَّص وَلَا فِيمَا هُوَ طَرِيق التَّعْلِيل فِي الْفِقْه
ثمَّ الدَّلِيل على أَن انعدام الحكم عِنْد عدم الْوَصْف لَا يكون دَلِيل صِحَة الْعلَّة مَا ذكرنَا من الشَّرْط وَلِأَن ثُبُوت الحكم لما كَانَ بورود الشَّرْع بِهِ فانعدام الحكم عِنْد انعدام الْعلَّة الْمُوجبَة شرعا يكون بِالْعدمِ الَّذِي هُوَ أصل فِيهِ لَا أَن يكون مُضَافا إِلَى الْعلَّة حَتَّى(2/181)
يكون دَلِيل صِحَة الْعلَّة
وَالدَّلِيل على أَن وجود الحكم عِنْد عدم الْعلَّة لَا يكون دَلِيل فَسَاد الْعلَّة اتِّفَاق الْكل على أَن الحكم يجوز أَن يكون ثَابتا فِي مَحل بعلل ثمَّ بانعدام بَعْضهَا لَا يمْتَنع بَقَاء الحكم بِالْبَعْضِ الَّذِي هُوَ بَاقٍ كَمَا لَا يمْتَنع ثُبُوت الحكم ابتدا بِتِلْكَ الْعلَّة وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَنه لَا بُد من القَوْل بِأَنَّهُ لَا يَنْعَدِم الحكم إِلَّا بانعدام جَمِيع الْعِلَل الَّتِي كَانَ الحكم ثَابتا بِكُل وَاحِد مِنْهَا فَعرفنَا أَن وجود الحكم عِنْد عدم الْعلَّة لَا يكون دَلِيل فَسَادهَا وَفَسَاد القَوْل بِأَن دَلِيل صِحَة الْعلَّة دوران الحكم مَعَه وجودا وعدما كالمتفق عَلَيْهِ فَإِن القائسين اتَّفقُوا أَن عِلّة الرِّبَا أحد أَوْصَاف الأَصْل وَادّعى كل وَاحِد مِنْهُم أَن الصَّحِيح مَا ذهب إِلَيْهِ وَمَعْلُوم أَن كل قَائِل يُمكنهُ أَن يسْتَدلّ على صِحَة علته بدوران الحكم مَعَه وجودا وعدما
وَكَذَلِكَ لَو قَالَ إِن الْعلَّة فِي تَكْفِير المستحل للخمر معنى الشدَّة والمرارة كَانَ ذَلِك فَاسِدا بالِاتِّفَاقِ فَإِن أحدا لَا يَقُول بتكفير مستحل سَائِر الْأَشْرِبَة مَعَ وجود الشدَّة والمرارة
ثمَّ هَذَا الْقَائِل يتَمَكَّن من تَصْحِيح قَوْله بدوران الحكم مَعَه وجودا وعدما فَإِن الْعصير قبل أَن يتخمر لَا يكفر مستحله وَبعد التخمر يكفر مستحله لوُجُود الشدَّة والمرارة ثمَّ بعد التَّحَلُّل لَا يكفر مستحله لِانْعِدَامِ الشدَّة والمرارة إِلَّا أَن يَقُول بتخصيصه وَقد قَامَت الدّلَالَة على فَسَاد القَوْل بتخصيص الْعِلَل الشَّرْعِيَّة على مَا نبينه إِن شَاءَ الله تَعَالَى فَيفْسد بِهِ أَيْضا القَوْل بتخصيص مَا هُوَ دَلِيل صِحَة الْعلَّة لِأَن ذَلِك حجَّة شَرْعِيَّة ثَابِتَة بطرِيق الرَّأْي
فَإِن قيل مثل هَذَا يلْزم الْقَائِلين بِأَن دَلِيل صِحَة الْعلَّة الْأَثر فَإِن الحكم يَدُور مَعَ الْعلَّة المأثورة وجودا وعدما عِنْد من لَا يجوز تَخْصِيص الْعلَّة وَهُوَ الصَّحِيح
قُلْنَا نعم وَلَكِن لَا نجْعَل الدوران دَلِيل صِحَة الْعلَّة وَإِنَّمَا نجْعَل كَونه مؤثرا فِي الْأُصُول دَلِيل صِحَة الْعلَّة وَلَا يتَحَقَّق معنى دوران الحكم مَعَ هَذَا الْأَثر فِي جَمِيع الْأُصُول فَأَما دوران الحكم مَعَ الْعلَّة وجودا وعدما يكون اتِّفَاقًا
فَأَما الَّذين قَالُوا من أَصْحَاب الشَّافِعِي بِأَن الْأَثر الَّذِي هُوَ دَلِيل صِحَة(2/182)
الْعلَّة أَن يكون مخيلا حجتهم أَن هَذَا الْأَثر مِمَّا لَا يحس بطرِيق الْحس وَلكنه يعقل فَيكون طَرِيق الْوُقُوف عَلَيْهِ تحكيم الْقلب حَتَّى إِذا تخايل فِي الْقلب بِهِ أثر الْقبُول وَالصِّحَّة كَانَ ذَلِك حجَّة للْعَمَل بِهِ بِمَنْزِلَة التَّحَرِّي فِي بَاب الْقبْلَة عِنْد انْقِطَاع سَائِر الْأَدِلَّة فَإِن تحكيم الْقلب فِيهِ جَائِز وَيجب الْعَمَل بِمَا يَقع فِي قلب من ابْتُلِيَ بِهِ من أَنه جِهَة الْكَعْبَة وَعَلِيهِ دلّ قَول رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لوابصة بن معبد رَضِي الله عَنهُ ضع يدك على صدرك واستفت قَلْبك فَمَا حك فِي صدرك فَدَعْهُ وَإِن أَفْتَاك النَّاس بِهِ فَعرفنَا أَن الْعَدَالَة تحصل بِصفة الإخالة ثمَّ الْعرض على الْأُصُول بعد ذَلِك احْتِيَاط وَالْعَمَل بِهِ قبله جَائِز بِمَنْزِلَة مَا لَو كَانَ الشَّاهِد مَعْلُوم الْعَدَالَة عِنْد القَاضِي فَإِن الْعَمَل بِشَهَادَتِهِ جَائِز لَهُ وَالْعرض على المزكين بعد ذَلِك نوع احْتِيَاط فَإِن لم يعجل وَرجع إِلَى المزكين فَهُوَ احْتِيَاط أَخذ بِهِ لجَوَاز أَن يظْهر لَهُ بِالرُّجُوعِ إِلَيْهِم مَا لم يكن مَعْلُوما لَهُ قَالَ وَهَذَا بِخِلَاف شَهَادَة الشَّاهِد فَإِن بِصفة الصلاحية هُنَاكَ لَا تثبت الْعَدَالَة لِأَن الشَّاهِد مبتلى بِالْأَمر وَالنَّهْي وَهُوَ أَمِين فِيمَا اؤتمن من حُقُوق الشَّرْع ويتوهم مِنْهُ أَدَاء الْأَمَانَة فَيكون عدلا بِهِ والخيانة فَلَا يكون عدلا مَعَه وَإِذا لم يكن أَدَاء الْأَمَانَة مِنْهُ مَعْلُوم القَاضِي لَا يصير عدلا عِنْده مَا لم يعرض حَاله على المزكين
فَأَما الْوَصْف الَّذِي هُوَ عِلّة بَعْدَمَا علم صفة الصلاحية فِيهِ تصير عَدَالَته مَعْلُومَة إِذْ لَيْسَ فِيهِ توهم الْخِيَانَة فَلهَذَا كَانَ الْعرض على الْأُصُول هُنَا احْتِيَاطًا فَإِن سلم عَمَّا يناقضه ويعارضه بِكَوْنِهِ مطردا فِي الْأُصُول فَحكم وجوب الْعَمَل بِهِ يزْدَاد وكادة وَإِن ورد عَلَيْهِ نقض فَذَلِك النَّقْض جرح بِمَنْزِلَة الشَّاهِد الَّذِي هُوَ مَعْلُوم الْعَدَالَة إِذا ظهر فِيهِ طعن من بعض المزكين فَإِن ذَلِك يكون جرحا فِي عَدَالَته إِلَّا أَن يتَبَيَّن لَهُ أَنه لم يكن عدلا والمعارضة دفع بِمَنْزِلَة شَاهد آخر يشْهد بِخِلَاف مَا شهد بِهِ الْعدْل
وَأما الْفَرِيق الثَّانِي فَإِنَّهُم قَالُوا كَونه مخيلا أَمر بَاطِن لَا يُمكن إثْبَاته(2/183)
على الْخصم وَمَا لم تثبت صفة الْعَدَالَة بِمَا يكون حجَّة على الْخصم لَا يُمكن إِلْزَام الْخصم بِهِ وأثبتنا صفة الْعَدَالَة فِيهِ بِمَا أثبتنا صفة الصلاحية وَهُوَ الملاءمة فَإِن ذَلِك يكون بِالْعرضِ على الْعِلَل المنقولة عَن السّلف حَتَّى إِذا علم الْمُوَافقَة كَانَ صَالحا وَبعد صفة الصلاحية يحْتَمل أَن لَا يكون حجَّة لِأَن الْعِلَل الشَّرْعِيَّة لَا توجب الحكم بذواتها فَلَا بُد من إِثْبَات صفة الْعَدَالَة فِيهِ بِالْعرضِ على الْأُصُول حَتَّى إِذا كَانَ مطردا سالما عَن النقوض والمعارضات فَحِينَئِذٍ تثبت عَدَالَته من قبل أَن الْأُصُول شَهَادَة لله على أَحْكَامه كَمَا كَانَ الرَّسُول فِي حَال حَيَاته فَيكون الْعرض على الْأُصُول وَامْتِنَاع الْأُصُول من رده بِمَنْزِلَة الْعرض على رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي حَيَاته وسكوته عَن الرَّد وَذَلِكَ دَلِيل عَدَالَته بِاعْتِبَار أَن السُّكُوت بعد تحقق الْحَاجة إِلَى الْبَيَان لَا يحل فَعرفنَا أَن بِالْعرضِ على الْأُصُول تثبت الْعَدَالَة كَمَا أَن عَدَالَة الشَّاهِد تثبت بِعرْض حَاله على المزكين
وَالْفرق الثَّانِي الَّذِي قَالُوا لَيْسَ بِقَوي فَإِن بعد ثُبُوت صفة الصلاحية للشَّاهِد إِنَّمَا بَقِي احْتِمَال الْكَذِب فِي أَدَائِهِ وَهنا بعد ثُبُوت صفة الصلاحية بَقِي الِاحْتِمَال فِي أَصله أَن الشَّرْع جعله عِلّة للْحكم أم لَا فَإِنَّهُ إِن ورد عَلَيْهِ نقض أَو مُعَارضَة يتَبَيَّن بِهِ أَن الشَّرْع مَا جعله عِلّة للْحكم لِأَن المناقضة اللَّازِمَة لَا تكون فِي الْحجَج الشَّرْعِيَّة قَالَ الله تَعَالَى {وَلَو كَانَ من عِنْد غير الله لوجدوا فِيهِ اخْتِلَافا كثيرا} وَكَذَلِكَ الْمُعَارضَة اللَّازِمَة لَا تكون فِي الْحجَج الشَّرْعِيَّة فَإِذا كَانَ هُنَاكَ مَعَ بَقَاء الِاحْتِمَال فِي الْوَصْف لَا يكون حجَّة للْعَمَل بِهِ فَهُنَا مَعَ بَقَاء الِاحْتِمَال فِي الأَصْل لِأَن لَا يكون حجَّة كَانَ أولى وكما أَن طَرِيق رفع ذَلِك الِاحْتِمَال هُنَاكَ الْعرض على المزكين والأدنى فِيهِ اثْنَان فالطريق هُنَا الْعرض على الْأُصُول وَأدنى ذَلِك أصلان إِذْ لَا نِهَايَة للأعلى وَفِي الْوُقُوف على ذَلِك حرج بَين وَبِهَذَا التَّقْرِير يتَبَيَّن أَن الْعرض على جَمِيع الْأُصُول لَيْسَ بِشَرْط عِنْده كَمَا ذهب إِلَيْهِ بعض شُيُوخنَا استقصى فِي الْعرض فالخصم يَقُول وَرَاء هَذَا أصل آخر (هُوَ) معَارض أَو نَاقض لما يَدعِيهِ فَلَا يجد بدا من أَن يَقُول لم يقم عِنْدِي دَلِيل النَّقْض والمعارضة وَمثل هَذَا لَا يصلح حجَّة لإلزام الْخصم على مَا نبينه فِي بَابه قَالُوا وَالَّذِي يُحَقّق مَا ذكرنَا أَن المعجزة الَّتِي أوجبت علم الْيَقِين كَانَ طَرِيق ثُبُوتهَا السَّلامَة عَن النقوض والمعارضات كَمَا قَالَ تَعَالَى {قل لَئِن اجْتمعت} وشيوخه فَإِن من شَرط ذَلِك لم يجد بدا من الْعَمَل بِلَا دَلِيل(2/184)
لِأَنَّهُ وَإِن {الْإِنْس وَالْجِنّ على أَن يَأْتُوا بِمثل هَذَا الْقُرْآن لَا يأْتونَ بِمثلِهِ} قَالَ تَعَالَى {وَلَو كَانَ من عِنْد غير الله لوجدوا فِيهِ اخْتِلَافا كثيرا} فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن طَرِيق إِثْبَات الْحجَّة لما لَا نحس هَذَا
وَأما عُلَمَاؤُنَا إِنَّهُم يَقُولُونَ حاجتنا إِلَى إِثْبَات دَلِيل الْحجَّة فِيمَا لَا يحس وَلَا يعاين وَطَرِيق ذَلِك أَثَره الَّذِي ظهر فِي مَوضِع من الْمَوَاضِع أَلا ترى أَن الطَّرِيق فِي معرفَة عَدَالَة الشَّاهِد هَذَا وَهُوَ أَن ينظر إِلَى أثر دينه فِي مَنعه عَن ارْتِكَاب مَا يعْتَقد فِيهِ الْحُرْمَة فَإِذا ظهر أثر ذَلِك فِي سَائِر الْمَوَاضِع يتَرَجَّح جَانب الصدْق فِي شَهَادَته بطرِيق الِاسْتِدْلَال بالأثر وَهُوَ أَن الظَّاهِر أَنه ينزجر عَن شَهَادَة الزُّور لاعْتِقَاده الْحُرْمَة فِيهِ
وَكَذَلِكَ الدّلَالَة على إِثْبَات الصَّانِع تكون بآثار صَنعته بطرِيق الْوَصْف وَالْبَيَان على وَجه مجمع عَلَيْهِ كَمَا نبينه فِي مَوْضِعه
وَكَذَلِكَ فِي المحسوسات كالجرح وَنَحْو ذَلِك فَإِنَّهُ يسْتَدلّ عَلَيْهِ بأثره حسا وَالِاسْتِدْلَال بالمحسوس لغير المحسوس يكون بالأثر أَيْضا فَتبين أَن مَا بِهِ يصير الْوَصْف حجَّة بعد الصلاحية بالملاءمة على مَا قَرَّرَهُ الْخصم وَهُوَ ظُهُور أَثَره فِي الْأُصُول فَأَما الإخالة فَهُوَ عبارَة عَن مُجَرّد الظَّن إِذْ الخيال وَالظَّن وَاحِد وَالظَّن لَا يُغني من الْحق شَيْئا
وَأحسن الْعبارَات فِيهِ أَن يَجْعَل بِمَنْزِلَة الإلهام وَهُوَ لَا يصلح للإلزام على الْغَيْر على مَا نبينه ثمَّ هَذَا شَيْء فِي الْبَاطِن لَا يطلع عَلَيْهِ غير صَاحبه وَمثله لَا يكون حجَّة على الْغَيْر كالتحري الَّذِي اسْتشْهد بِهِ فَإِن مَا يُؤَدِّي إِلَيْهِ تحري الْوَاحِد لَا يكون حجَّة على أَصْحَابه حَتَّى لَا يلْزمهُم اتِّبَاعه فِي تِلْكَ الْجِهَة وكلامنا فِيمَا يكون حجَّة(2/185)
لإلزام الْغَيْر الْعَمَل بِهِ ثمَّ كل خصم يتَمَكَّن من أَن يَقُول يخايل فِي قلبِي أثر الْقبُول وَالصِّحَّة للوصف الَّذِي دَعَاهُ بل للْحكم الَّذِي هُوَ الْمَقْصُود وَصفَة التَّعَارُض لَا يجوز أَن يكون لَازِما فِي الْحجَج الشَّرْعِيَّة كصفة المناقضة
وَكَذَلِكَ الاطراد لَا يَسْتَقِيم أَن يَجْعَل دَلِيل كَونه حجَّة لِأَنَّهُ عبارَة عَن عُمُوم شَهَادَة هَذَا الْوَصْف فِي الْأُصُول فَيكون نَظِير كَثْرَة أَدَاء الشَّهَادَة من الشَّاهِدين فِي الْحَوَادِث عِنْد القَاضِي أَو تكْرَار الْأَدَاء مِنْهُ فِي حَادِثَة وَاحِدَة وَذَلِكَ لَا يكون مُوجبا عَدَالَته
قَوْله بِأَن الْأُصُول مزكون كالرسول قُلْنَا لَا كَذَلِك بل كل أصل شَاهد فالأصول كجماعة الشُّهُود أَو عدد الروَاة للْخَبَر وَدَلِيل صِحَة الْخَبَر وَكَونه حجَّة إِنَّمَا يطْلب من متن الحَدِيث فالأثر للوصف بِمَنْزِلَة دَلِيل الصِّحَّة من متن الْخَبَر والاطراد فِي الْأُصُول بِمَنْزِلَة كَثْرَة الروَاة فَكيف يَسْتَقِيم أَن يَجْعَل الْأُصُول مزكين وَلَا معرفَة لَهُم بِهَذَا الْوَصْف وحاله وأنى تكون التَّزْكِيَة مِمَّن لَا خبْرَة لَهُ وَلَا معرفَة بِحَال الشَّاهِد وَمَا قَالُوا إِن المعجزة بِمثل هَذَا صَارَت حجَّة فَهُوَ غلط وَإِنَّمَا صَارَت حجَّة بِكَوْنِهَا خَارِجَة عَن حد مَقْدُور الْبشر فَإِن الْقُرْآن بِهَذِهِ الصّفة وَلَكِن الْكفَّار كَانُوا يتعنتون فَيَقُولُونَ إِنَّه من جنس كَلَام الْبشر كَمَا أخبر الله تَعَالَى عَنْهُم {قَالُوا قد سمعنَا لَو نشَاء لقلنا مثل هَذَا} فطولبوا بالإتيان بِمثلِهِ ليظْهر بِهِ تعنتهم فَإِنَّهُم لَو قدرُوا على ذَلِك مَا صَبَرُوا على الِامْتِنَاع عَنهُ إِلَى الْقِتَال وَفِيه ذهَاب نُفُوسهم وَأَمْوَالهمْ
فَإِن قيل فِي اعْتِبَار الْأَثر اعْتِبَار مَا لَا يُمكن الْوُقُوف فِيهِ على حد مَعْلُوم يعقل أَو يظْهر للخصوم
قُلْنَا لَا كَذَلِك فَإِن الْأَثر فِيمَا يحس مَعْلُوم حسا كأثر الْمَشْي على الأَرْض وَأثر الْجراحَة على الْبدن وَأثر الإسهال فِي الدَّوَاء المسهل وَفِيمَا يعقل مَعْلُوم بطرِيق اللُّغَة نَحْو عَدَالَة الشَّاهِد فَإِنَّهُ يعلم بأثر دينه فِي الْمَنْع كَمَا بَينا وَهَذَا الْأَثر الَّذِي ادعيناه يظْهر للخصم بِالتَّأَمُّلِ فَإِنَّهُ عبارَة عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَعَن الصَّحَابَة وَالسَّلَف من الْفُقَهَاء رضوَان الله عَلَيْهِم أَجْمَعِينَ
فَمن ذَلِك قَول رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي الْهِرَّة إِنَّهَا من الطوافين عَلَيْكُم والطوافات لِأَنَّهَا عِلّة مُؤثرَة فِيمَا يرجع إِلَى التَّخْفِيف لِأَنَّهُ عبارَة عَن عُمُوم الْبلوى والضرورة فِي سؤره وَقد ظهر تَأْثِير الضَّرُورَة فِي إِسْقَاط حكم الْحُرْمَة أصلا بِالنَّصِّ وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {فَمن اضْطر غير بَاغ وَلَا عَاد} عَن أثر ظَاهر فِي بعض الْمَوَاضِع سوى الْمُتَنَازع فِيهِ وَهُوَ مُوَافق(2/186)
للعلل المنقولة {فَلَا إِثْم عَلَيْهِ} وَالْإِشَارَة إِلَيْهِ لدفع نَجَاسَة سؤره أَو لإِثْبَات حكم التَّخْفِيف فِي سؤره يكون اسْتِدْلَالا لَهُ بعلة مُؤثرَة
وَكَذَلِكَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام إِنَّهَا دم عرق انفجر فَإِنَّهُ اسْتِدْلَال بعلة مُؤثرَة فِي نقض الطَّهَارَة وَهُوَ أَن الدَّم فِي نَفسه نجس وبالانفجار يصل إِلَى مَوضِع يجب تَطْهِير ذَلِك الْموضع مِنْهُ وَوُجُوب التَّطْهِير لَا يكون إِلَّا بعد وجود مَا يعْدم الطَّهَارَة
فَإِن قيل هَذَا لَيْسَ بتعليل مِنْهُ لانتقاض الطَّهَارَة بِدَم الِاسْتِحَاضَة بل لبَيَان أَنه لَيْسَ بِدَم الْحيض
قُلْنَا قد قَالَ أَولا لَيست بالحيضة وَهَذَا اللَّفْظ كَاف لهَذَا الْمَقْصُود فَلَا بُد من أَن يحمل قَوْله (وَلكنهَا دم عرق انفجر) على فَائِدَة جَدِيدَة وَلَيْسَ ذَلِك إِلَّا بَيَان عِلّة للْحَدَث الْمُوجب للطَّهَارَة
وَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام لعمر رَضِي الله عَنهُ فِي الْقبْلَة أَرَأَيْت لَو تمضمضت بِمَاء ثمَّ مججته أَكَانَ يَضرك فَهَذَا إِشَارَة إِلَى عِلّة مُؤثرَة أَي الْفطر ضد الصَّوْم وَإِنَّمَا يتَأَدَّى الصَّوْم بالكف عَن اقْتِضَاء الشهوتين فَكَمَا أَن اقْتِضَاء شَهْوَة الْبَطن بِمَا يصل إِلَى الْحلق لَا بِمَا يصل إِلَى الْفَم حَتَّى لَا تكون الْمَضْمَضَة مُوجبَة للفطر فَكَذَلِك اقْتِضَاء شَهْوَة الْفرج يكون بالإيلاج أَو الْإِنْزَال لَا بِمُجَرَّد الْقبْلَة الَّتِي هِيَ الْمُقدمَة
وَكَذَلِكَ قَوْله للخثعمية أَرَأَيْت لَو كَانَ على أَبِيك دين الحَدِيث هُوَ إِشَارَة إِلَى الْعلَّة المؤثرة وَهُوَ أَن صَاحب الْحق يقبل من غير من عَلَيْهِ الْحق إِذا جَاءَ بِحقِّهِ فأداه على سَبِيل الْإِحْسَان والمساهلة مَعَ من عَلَيْهِ الْحق وَالله هُوَ المحسن المتفضل على عباده فَهُوَ أَحَق من أَن يقبل مِنْك
وَقَالَ فِي حُرْمَة الصَّدَقَة على بني هَاشم أَرَأَيْت لَو تضمضت بِمَاء أَكنت شَاربه فَفِيهِ إِشَارَة إِلَى عِلّة مُؤثرَة وَهُوَ(2/187)
أَن الصَّدَقَة من أوساخ النَّاس لكَونهَا مطهرة من الذُّنُوب فَهِيَ كالغسالة المستعملة والامتناع من شرب ذَلِك يكون بطرِيق الْأَخْذ بمعالي الْأُمُور فَكَذَلِك حُرْمَة الصَّدَقَة على بني هَاشم يكون على وَجه التَّعْظِيم وَالْإِكْرَام لَهُم ليَكُون لَهُم خُصُوصِيَّة بِمَا هُوَ من معالي الْأُمُور
وَكَذَلِكَ الصَّحَابَة حِين اخْتلفُوا فِي الْجد مَعَ الْإِخْوَة اشتغلوا بِالتَّعْلِيلِ لإِظْهَار صفة الْقرب بالوادي الَّذِي تتشعب مِنْهُ الْأَنْهَار والشجرة الَّتِي ينْبت مِنْهَا الأغصان وَمَا ذَلِك إِلَّا بِاعْتِبَار الْمُؤثر فِي الْعلم بتفاوت الْقرب بطرِيق محسوس وَابْن عَبَّاس علل فِي ذَلِك بقوله أَلا يَتَّقِي الله زيد بن ثَابت يَجْعَل ابْن الابْن ابْنا وَلَا يَجْعَل أَب الْأَب أَبَا
فَهُوَ اسْتِدْلَال الْمُؤثر من حَيْثُ اعْتِبَار أحد الطَّرفَيْنِ بالطرف الآخر فِي الْقرب
وَقَالَ عمر لعبادة بن الصَّامِت حِين قَالَ مَا أرى النَّار تحل شَيْئا فِي الطلاء أَلَيْسَ يكون خمرًا ثمَّ يكون خلا فتشربه فَهَذَا اسْتِدْلَال بمؤثر وَهُوَ التَّغْيِير بالطباع
وَعلل مُحَمَّد فِي كتاب الطَّلَاق فِيمَن قَالَ لامْرَأَته إِن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا ثمَّ طَلقهَا ثَلَاثًا أَن الْيَمين لَا يبْقى لِأَنَّهُ ذهب تَطْلِيقَات ذَلِك الْملك كُله وَهَذَا تَعْلِيل بِوَصْف مُؤثر فَإِن الْيَمين لَا تَنْعَقِد إِلَّا فِي الْملك بِاعْتِبَار تَطْلِيقَات مَمْلُوكَة أَو مُضَافَة إِلَى الْملك وَالْإِضَافَة إِلَى الْملك لم تُوجد هُنَا فَعرفنَا أَنَّهَا انْعَقَدت على التطليقات الْمَمْلُوكَة وَقد أوقع كلهَا وَالْكل من كل شَيْء لَا يتَصَوَّر فِيهِ تعدد فَعرفنَا أَنه لم يبْق شَيْء من الْجَزَاء وَالْيَمِين شَرط وَجَزَاء فَكَمَا لَا يتَصَوَّر انْعِقَادهَا بِدُونِ الْجَزَاء لَا يتَصَوَّر بَقَاؤُهَا إِذا لم يبْق شَيْء من الْجَزَاء
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله فِيمَن اشْترى قَرِيبه مَعَ غَيره حَتَّى عتق نصِيبه مِنْهُ لَا يضمن لشَرِيكه شَيْئا لِأَن شَرِيكه رَضِي بِالَّذِي وَقع بِهِ الْعتْق بِعَيْنِه يَعْنِي ملك الْقَرِيب الَّذِي هُوَ متمم لعِلَّة الْعتْق وَهَذَا تَعْلِيل بِوَصْف مُؤثر فَإِن ضَمَان الْعتْق إِنَّمَا يجب بالإفساد أَو الْإِتْلَاف لملك الشَّرِيك فَيكون وَاجِبا بطرِيق الْجبرَان لَهُ وَرضَاهُ بِالسَّبَبِ يُغني عَن الْحَاجة إِلَى الْجبرَان لِأَن الْحَاجة إِلَى ذَلِك لدفع الضَّرَر عَنهُ وَقد انْدفع ذَلِك حكما حِين رَضِي بِهِ كَمَا لَو أذن لَهُ نصا أَن يعتقهُ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد رحمهمَا الله فِيمَن أودع صَبيا مَالا فاستهلكه(2/188)
لَا ضَمَان عَلَيْهِ لِأَنَّهُ سلطه على مَا فعل أَي حِين مكنه من المَال فقد سلطه على إِتْلَافه حسا والتسليط يخرج فعل الْمُسَلط من أَن يكون جِنَايَة فِي حق الْمُسَلط ثمَّ بقوله احفظ جعل التسليط مَقْصُورا على الْحِفْظ بطرِيق العقد وَهَذَا فِي حق الْبَالِغ صَحِيح وَفِي حق الصَّبِي لَا يَصح أصلا وَفِي حق العَبْد الْمَحْجُور لَا يَصح فِي حَالَة الرّقّ
وَعلل الشَّافِعِي فِي الزِّنَا أَنه لَا يُوجب حُرْمَة الْمُصَاهَرَة وَقَالَ الزِّنَا فعل رجمت عَلَيْهِ وَالنِّكَاح أَمر حمدت عَلَيْهِ فَهَذَا اسْتِدْلَال فِي الْفرق بِوَصْف مُؤثر أَي ثُبُوت حُرْمَة الْمُصَاهَرَة بطرِيق النِّعْمَة والكرامة فَيجوز أَن يكون سَبَب الْكَرَامَة مَا يحمد الْمَرْء عَلَيْهِ وَلَا يجوز أَن يكون سَببه مَا يُعَاقب الْمَرْء عَلَيْهِ وَهُوَ الزِّنَا الْمُوجب للرجم
وَقَالَ النِّكَاح لَا يثبت بِشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال لِأَن النِّكَاح لَيْسَ بِمَال
وَهَذَا تَعْلِيل بِوَصْف مُؤثر يَعْنِي أَن المَال مبتذل وَملك النِّكَاح مصون عَن الابتذال وَفِي شَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال ضرب شُبْهَة أَو هِيَ حجَّة ضَرُورَة فَمَا يكون مبتذلا تجْرِي المساهلة فِيهِ وتكثر الْبلوى وَالْحَاجة إِلَيْهِ فَيمكن إثْبَاته بِحجَّة فِيهَا شُبْهَة أَو بِمَا هُوَ حجَّة ضَرُورَة فَأَما مَا يكون مصونا عَن الابتذال فَإِن الْبلوى لَا تكْثر فِيهِ وَهُوَ عَظِيم الْخطر أَيْضا فَلَا يثبت إِلَّا بِحجَّة أَصْلِيَّة خَالِيَة عَن الشُّبْهَة فَعرفنَا أَن طَرِيق تَعْلِيل السّلف هُوَ الْإِشَارَة إِلَى الْوَصْف الْمُؤثر فعلى هَذَا النمط يكون أَكثر مَا عللنا بِهِ فِي الخلافيات
مِنْهَا أَن علماءنا قَالُوا فِي أَنه لَا يشْتَرط التّكْرَار فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ لإكمال السّنة إِنَّه مسح فَلَا يسن تكراره (كالمسح بالخف وَالتَّيَمُّم
وَقَالَ الشَّافِعِي هُوَ ركن أُصَلِّي فِي الطَّهَارَة فَيسنّ فِيهِ التّكْرَار) كالغسل فِي المغسولات فَكَانَ الْمُؤثر مَا قُلْنَا لِأَن فِي لفظ الْمسْح مَا يدل على التَّخْفِيف فَإِن الْمسْح يكون أيسر من الْغسْل لَا محَالة وتأدى الْفَرْض فِي هَذَا الْمحل بِفعل الْمسْح دَلِيل التَّخْفِيف أَيْضا وَكَون الِاسْتِيعَاب فِيهِ لَيْسَ بِشَرْط بِخِلَاف المغسولات تَخْفيف آخر والاكتفاء بالمرة الْوَاحِدَة لإِقَامَة الْفَرْض وَالسّنة من بَاب التَّخْفِيف فَفِي قَوْلنَا مسح إِشَارَة إِلَى مَا هُوَ مُؤثر فِيهِ وَلَيْسَ فِي قَوْله ركن إِشَارَة إِلَى مَا يَنْفِيه ثمَّ الْمَقْصُود بِالسنةِ(2/189)
الْإِكْمَال وَفِي الْمَمْسُوح لما لم يكن الِاسْتِيعَاب شرطا فبالمرة الْوَاحِدَة مَعَ الِاسْتِيعَاب يحصل الْإِكْمَال فَعرفنَا أَنه يصير بِهِ مُؤديا الْفَرِيضَة وَالسّنة وَفِي المغسولات لما كَانَ الِاسْتِيعَاب شرطا لَا يحصل بالمرة إِلَّا إِقَامَة الْفَرْض فَلَا بُد من التّكْرَار لإِقَامَة السّنة وَلَيْسَ فِي قَوْله ركن إِشَارَة إِلَى هَذَا الْفرق وَفِي قَوْلنَا مسح إِشَارَة إِلَيْهِ فَكَانَ الْمُؤثر مَا قُلْنَا
وَقُلْنَا فِي صَوْم الشَّهْر بِمُطلق النِّيَّة إِنَّه يتَأَدَّى لِأَنَّهُ صَوْم عين وَهُوَ يَقُول لَا بُد من نِيَّة الْفَرْض لِأَنَّهُ صَوْم فرض فَكَانَ الْمُؤثر مَا قُلْنَا لِأَن الْمَقْصُود بِالنِّيَّةِ فِي الأَصْل التَّمْيِيز وَلَا يُرَاد بنية الْجِهَة إِلَّا التَّمْيِيز بَين تِلْكَ الْجِهَة وَغَيرهَا وَإِذا كَانَ الْمَشْرُوع فِي هَذَا الزَّمَان عينا لَيْسَ مَعَه غَيره يصاب بِمُطلق الِاسْم فارتفعت الْحَاجة إِلَى الْجِهَة للتمييز وَلَيْسَ فِي صفة الْفَرْضِيَّة مَا يَنْفِي هَذَا التَّعْيِين حَتَّى يثبت بِهِ مساس الْحَاجة إِلَى نِيَّة الْجِهَة للتمييز
وَقُلْنَا فِي الضَّرُورَة إِذا حج بنية النَّفْل لَا يَقع حجَّة عَن الْفَرْض لِأَنَّهَا عبَادَة تتأدى بأركان مَعْلُومَة بأسبابها كَالصَّلَاةِ وَهَذَا إِشَارَة إِلَى وصف مُؤثر وَهُوَ أَن تتأدى هَذِه الْعِبَادَة بِمُبَاشَرَة أَرْكَانهَا لَا بوقتها فصحة أَدَاء هَذِه الْأَركان فِي الْوَقْت فرضا لَا يَنْفِي صِحَة أَدَائِهَا نفلا وَإِذا بَقِي الْأَدَاء بِصفة النفلية مَشْرُوعا من هَذَا الْوَجْه فتعيينه جِهَة النَّفْل بِالنِّيَّةِ صَادِق مَحَله فَيجب اعْتِبَاره لَا محَالة بِخِلَاف الصَّوْم فِي الشَّهْر
وعللنا فِي الثّيّب الصَّغِيرَة أَن الْأَب يُزَوّجهَا لِأَنَّهَا صَغِيرَة وَلَا يُزَوّج الْبكر الْبَالِغَة إِلَّا بِرِضَاهَا لِأَنَّهَا بَالِغَة والخصم قَالَ فِي الثّيّب الصَّغِيرَة لَا يُزَوّجهَا أَبوهَا من غير رِضَاهَا لِأَنَّهَا ثيب وَفِي الْبكر الْبَالِغَة يُزَوّجهَا من غير رِضَاهَا لِأَنَّهَا بكر فَكَانَ الْمُؤثر مَا قُلْنَا لِأَن ثُبُوت ولَايَة الاستبداد بِالْعقدِ يكون على وَجه النّظر للْمولى عَلَيْهِ بِاعْتِبَار عَجزه عَن مُبَاشرَة ذَلِك بِنَفسِهِ مَعَ حَاجته إِلَى مَقْصُوده كَالنَّفَقَةِ والمؤثر فِي ذَلِك الصغر وَالْبُلُوغ دون الثيابة والبكارة
وَكَذَلِكَ فِي سَائِر الْمَوَاضِع إِنَّمَا ظهر الْأَثر للصغر وَالْبُلُوغ فِي الْولَايَة لَا للثيابة والبكارة(2/190)
يَعْنِي الْولَايَة فِي المَال وَالْولَايَة على الذّكر فَعرفنَا أَنا سلكنا طَرِيق السّلف فِي الِاسْتِدْلَال بِالْوَصْفِ (الْمُؤثر)
فَإِن قيل كَيفَ يَسْتَقِيم هَذَا وَالْقِيَاس لَا يكون إِلَّا بفرع وأصل فَإِن المقايسة تَقْدِير الشَّيْء بالشَّيْء وبمجرد ذكر الْوَصْف بِدُونِ الرَّد إِلَى الأَصْل لَا يكون قِيَاسا
قُلْنَا قد قَالَ بعض مَشَايِخنَا هَذَا النَّوْع من التَّعْلِيل عِنْد ذكر الأَصْل يكون مقايسة وَبِدُون ذكر الأَصْل يكون اسْتِدْلَالا بعلة مستنبطة بِالرَّأْيِ بِمَنْزِلَة مَا قَالَه الْخصم إِن تَعْلِيل النَّص بعلة تتعدى إِلَى الْفَرْع يكون مقايسة وبعلة لَا تتعدى لَا يكون مقايسة لَكِن يكون بَيَان عِلّة شَرْعِيَّة للْحكم قَالَ رَضِي الله عَنهُ وَالأَصَح عِنْدِي أَن نقُول هُوَ قِيَاس على كل حَال فَإِن مثل هَذَا الْوَصْف يكون لَهُ أصل فِي الشَّرْع لَا محَالة وَلَكِن يسْتَغْنى عَن ذكره لوضوحه وَرُبمَا لَا يَقع الِاسْتِغْنَاء عَنهُ فنذكره
فمما يَقع الِاسْتِغْنَاء عَن ذكره مَا قُلْنَا فِي إِيدَاع الصَّبِي لِأَنَّهُ سلطه على ذَلِك فَإِنَّهُ بِهَذَا الْوَصْف يكون مقيسا على أصل وَاضح وَهُوَ أَن من أَبَاحَ لصبي طَعَاما فتناوله لم يضمن لِأَنَّهُ بِالْإِبَاحَةِ سلطه على تنَاوله وَتَركنَا ذكر هَذَا الأَصْل لوضوحه
وَمِمَّا يذكر فِيهِ الأَصْل مَا قَالَ عُلَمَاؤُنَا فِي طول الْحرَّة إِنَّه لَا يمْنَع نِكَاح الْأمة لِأَن كل نِكَاح يَصح من العَبْد بِإِذن الْمولى فَهُوَ صَحِيح من الْحر كَنِكَاح حرَّة وَهَذَا إِشَارَة إِلَى معنى مُؤثر وَهُوَ أَن الرّقّ ينصف الْحل الَّذِي يبتنى عَلَيْهِ عقد النِّكَاح شرعا وَلَا يُبدلهُ بِحل آخر فَيكون الرَّقِيق فِي النّصْف الْبَاقِي بِمَنْزِلَة الْحر فِي الْكل لِأَنَّهُ ذَلِك الْحل بِعَيْنِه وَلَكِن فِي هَذَا الْمَعْنى بعض الغموض فَتَقَع الْحَاجة إِلَى ذكر الأَصْل
وَكَذَلِكَ عللنا فِي جَوَاز نِكَاح الْأمة الْكِتَابِيَّة للْمُسلمِ قُلْنَا كل امْرَأَة يجوز لمُسلم نِكَاحهَا إِذا كَانَت مسلمة يجوز لَهُ نِكَاحهَا إِذا كَانَت كِتَابِيَّة كَالْحرَّةِ وَهَذَا إِشَارَة إِلَى معنى مُؤثر وَهُوَ أَن تَأْثِير الرّقّ فِي تنصيف الْحل وَمَا يبتنى على الْحل الَّذِي فِي جَانب الْمَرْأَة غير مُتَعَدد ليتَحَقَّق معنى التنصيف فِي عدد فَإِن الْمَرْأَة لَا تحل إِلَّا لرجل وَاحِد فَيظْهر حكم التنصيف فِي الْأَحْوَال وَهُوَ(2/191)
أَن الْأمة من المحللات مُنْفَرِدَة عَن الْحرَّة وَمن الْمُحرمَات مَضْمُومَة إِلَى الْحرَّة فَلَا يَتَزَوَّجهَا على حرَّة ويتزوجها إِذا لم يكن تَحْتَهُ حرَّة ثمَّ النّصْف الْبَاقِي فِي جَانب الْأمة هُوَ الثَّابِت فِي حق الْحرَّة فَإِذا كَانَ بِهَذَا الْحل يتَزَوَّج الْحرَّة مسلمة كَانَت أَو كِتَابِيَّة عرفنَا أَنه يتَزَوَّج الْأمة مسلمة كَانَت أَو كِتَابِيَّة وَلَكِن فِي هَذَا الْكَلَام بعض الغموض فيذكر الأَصْل عِنْد التَّعْلِيل فَعرفنَا أَن جَمِيع مَا ذكرنَا اسْتِدْلَال بِالْقِيَاسِ فِي الْحَقِيقَة وَأَنه مُوَافق لطريق السّلف فِي تَعْلِيل الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة
فصل الحكم
حكم الْعلَّة الَّتِي نسميها قِيَاسا أَو عِلّة ثَابِتَة بِالرَّأْيِ تَعديَة حكم النَّص بهَا إِلَى فرع لَا نَص فِيهِ عندنَا
وعَلى قَول الشَّافِعِي حكمهَا تعلق الحكم فِي الْمَنْصُوص بهَا فَأَما التَّعْدِيَة بهَا جَائِز وَلَيْسَ بِوَاجِب حَتَّى يكون التَّعْلِيل بِدُونِهَا صَحِيحا
وَإِنَّمَا يتَبَيَّن هَذَا بفصلين سبق بيانهما أَحدهمَا تَعْلِيل الأَصْل بِمَا لَا يتَعَدَّى لمنع قِيَاس غَيره عَلَيْهِ عندنَا لَا يكون صَحِيحا وَعِنْده يَصح
وَالثَّانِي التَّعْدِيَة بِالتَّعْلِيلِ إِلَى مَحل مَنْصُوص عَلَيْهِ لَا يَصح عندنَا خلافًا لَهُ
ثمَّ حجَّته فِي هَذِه الْمَسْأَلَة اعْتِبَار الْعِلَل الشَّرْعِيَّة بالعلل الْعَقْلِيَّة كَمَا أَن الْوُجُود هُنَاكَ يتَعَلَّق بِمَا هُوَ عِلّة لَهُ فالوجوب فِي الْعِلَل الشَّرْعِيَّة يتَعَلَّق بِالْعِلَّةِ وَيكون هُوَ الحكم الْمَطْلُوب بهَا دون التَّعْدِيَة وَإِنَّمَا نعني بِالْوُجُوب وجوب الْعَمَل على وَجه يبْقى فِيهِ احْتِمَال الْخَطَأ
وَاعْتبر الْعلَّة المستنبطة من النَّص بِالْعِلَّةِ الْمَنْصُوص عَلَيْهَا فِي الشَّرْع فَكَمَا أَن الحكم هُنَاكَ يتَعَلَّق بِالْعِلَّةِ وَتَكون عِلّة صَحِيحَة بِدُونِ التَّعْدِيَة فَكَذَلِك هُنَا أَلا ترى أَن الْأَسْبَاب الْمُوجبَة للحدود وَالْكَفَّارَات جعلت سَببا شرعا ليتعلق الحكم بهَا بِالنَّصِّ من غير تَعديَة إِلَى مَحل آخر فَكَذَلِك الْعِلَل الشَّرْعِيَّة يتَعَلَّق الحكم بهَا فِي الْمَنْصُوص تعدى بهَا إِلَى مَحل آخر أَو لم يَتَعَدَّ
وَالْجَوَاب مَا هُوَ حجتنا
أَن نقُول مَا ينازعنا فِيهِ من الْعلَّة لَا يكون حجَّة للْحكم إِلَّا بعد النَّص كَمَا قَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام فِي حَدِيث معَاذ فَإِن لم تَجدهُ فِي الْكتاب وَالسّنة(2/192)
قَالَ اجْتهد رَأْيِي
وَمَا يكون عَاملا بعد النَّص كَانَ شَرط عمله انعدام النَّص فِي الْمحل الَّذِي يعْمل فِيهِ فَعرفنَا أَنه لَا عمل لَهُ فِي مَحل مَنْصُوص وَإِذا لم يجز أَن يكون عَاملا على وَجه الْمُعَارضَة بِحكم النَّص بِخِلَافِهِ عرفنَا أَنه لَا عمل لَهُ فِي مَوضِع النَّص فَلَا يُمكن أَن يَجْعَل حكمه تعلق حكم الشَّرْع بِهِ فِي الْمَنْصُوص يُوضحهُ أَن بِالْإِجْمَاع هَذِه الْعلَّة لَا يجوز أَن يتَغَيَّر بهَا حكم النَّص وَمَعْلُوم أَن التَّغْيِير دون الْإِبْطَال فَإِذا كَانَ الحكم فِي الْمَنْصُوص مُضَافا إِلَى النَّص قبل التَّعْلِيل فَلَو قُلْنَا بِالتَّعْلِيلِ يصير مُضَافا إِلَى الْعلَّة كَانَ إبطالا وَلَا شكّ أَنه يكون تغييرا على معنى أَن فِيهِ إِخْرَاج سَائِر أَوْصَاف النَّص من أَن يكون الحكم مُضَافا إِلَيْهَا وكما لَا يجوز إِخْرَاج بعض الْمحَال الَّذِي تنَاوله النَّص من حكم النَّص بِالتَّعْلِيلِ لَا يجوز إِخْرَاج بعض الْأَوْصَاف عَن ذَلِك بِالتَّعْلِيلِ يُوضحهُ أَن الْعلَّة مَا يتَغَيَّر بهَا حكم الْحَال وَمَعْلُوم أَن حكم النَّص لَا يتَغَيَّر بِالْعِلَّةِ فِي نَفسه فَعرفنَا أَنه يتَغَيَّر بهَا الْحَال فِي مَحل آخر وَهُوَ الْمحل الَّذِي تعدى إِلَيْهِ الحكم فَيثبت فِيهِ بهَا بعد أَن لم يكن ثَابتا وَهَذَا لَا يتَحَقَّق فِي عِلّة لَا توجب تَعديَة الحكم فَهَذَا تبين أَن حكم الْعلَّة على الْخُصُوص تَعديَة الحكم لَا إِيجَاب الحكم بهَا ابْتِدَاء بِمَنْزِلَة الْحِوَالَة فَإِنَّهَا لما كَانَت مُشْتَقَّة من التَّحْوِيل كَانَ حكمهَا الْخَاص تحول الدّين الْوَاجِب بهَا من ذمَّة إِلَى ذمَّة من غير أَن تكون مُؤثرَة فِي إِيجَاب الدّين بهَا ابْتِدَاء
وَمن فهم هَذَا سقط عَنهُ مُؤنَة الْحِفْظ فِي ثَلَاثَة أَربَاع مَا يسْتَعْمل النَّاس الْقيَاس فِيهِ لِأَن جَمِيع مَا يتَكَلَّم النَّاس فِيهِ على سَبِيل المقايسة أَرْبَعَة أَقسَام الْمُوجب للْحكم وَصفته وَمَا هُوَ شَرط فِي الْعلَّة وَصفته وَالْحكم الثَّابِت فِي الشَّرْع وَصفته وَالْحكم الْمُتَّفق على كَونه مَشْرُوعا مَعْلُوما بِصفتِهِ أهوَ مَقْصُور على الْمحل الَّذِي ورد فِيهِ النَّص أم تعدى إِلَى غَيره من الْمحَال الَّذِي يماثله بِالتَّعْلِيلِ
وَإِنَّمَا يجوز اسْتِعْمَال الْقيَاس فِي الْقسم الرَّابِع فَأَما الْأَقْسَام الثَّلَاثَة فَلَا مدْخل للْقِيَاس فِيهَا فِي الْإِثْبَات وَلَا فِي النَّفْي لِأَن الْمُوجب مَا جعله الشَّرْع مُوجبا على مَا بَينا أَن الْعِلَل الشَّرْعِيَّة لَا تكون مُوجبَة بذواتها بل بِجعْل الشَّرْع إِيَّاهَا مُوجبَة فَلَا مجَال للرأي فِي معرفَة ذَلِك وَإِنَّمَا طَرِيق مَعْرفَته السماع مِمَّن(2/193)
ينزل عَلَيْهِ الْوَحْي
وَصفَة الشَّيْء مُعْتَبر بِأَصْلِهِ وكما لَا يكون مُوجبا بِدُونِ رُكْنه لَا يكون مُوجبا بِدُونِ شَرطه وَلَا مدْخل للرأي فِي معرفَة شَرطه وَلَا صفة شَرطه كَمَا لَا مدْخل للرأي فِي أَصله وَكَذَلِكَ نصب الحكم ابْتِدَاء إِلَى الشَّرْع وكما لَيْسَ إِلَى الْعباد ولَايَة نصب الْأَسْبَاب فَلَيْسَ إِلَيْهِم ولَايَة نصب الْأَحْكَام لِأَنَّهَا مَشْرُوعَة بطرِيق الِابْتِلَاء فَأنى يهتدى بِالرَّأْيِ إِلَيْهِ كَيفَ يتَحَقَّق معنى الِابْتِلَاء فِيمَا يستنبط بِالرَّأْيِ ابْتِدَاء فَعرفنَا أَن التَّعْلِيل فِي هَذِه الْأَقْسَام لَا يُصَادف محلهَا والأسباب الشَّرْعِيَّة لَا تصح بِدُونِ الْمحل كَالْبيع الْمُضَاف إِلَى الْحر وَالنِّكَاح الْمُضَاف إِلَى مُحرمَة وَلِأَن حكم التَّعْلِيل التَّعْدِيَة فَفِي هَذِه الْمَوَاضِع الثَّلَاثَة لَا تتَحَقَّق التَّعْدِيَة فَكَانَ اسْتِعْمَال الْقيَاس فِي هَذِه الْمَوَاضِع الثَّلَاثَة بِمَنْزِلَة الْحِوَالَة قبل وجوب الدّين وَذَلِكَ بَاطِل لخلوه عَن حكمه وَهُوَ التَّحْوِيل
وكما لَا يجوز اسْتِعْمَال الْقيَاس لإِثْبَات الحكم فِي هَذِه الْمَوَاضِع لَا يجوز للنَّفْي لِأَن الْمُنكر لذَلِك يَدعِي أَنه غير مَشْرُوع وَمَا لَيْسَ بمشروع كَيفَ يُمكن إثْبَاته بِدَلِيل شَرْعِي وَإِن كَانَ يَدعِي رَفعه بعد الثُّبُوت وَهُوَ نسخ وَإِثْبَات النّسخ بِالتَّعْلِيلِ بِالرَّأْيِ لَا يجوز فَعرفنَا أَن مَا يصنعه بعض النَّاس من اسْتِعْمَال الْقيَاس فِي مثل هَذِه الْمَوَاضِع لَيْسَ بِفقه وَأَنه يكون من قلَّة التَّأَمُّل يتَبَيَّن ذَلِك عِنْد النّظر
وَأما بَيَان الْمُوجب فِي مسَائِل
مِنْهَا (أَن) الْجِنْس بِانْفِرَادِهِ هَل يحرم النسأ فَإِن الْكَلَام فِيهِ بطرِيق الْقيَاس للإثبات أَو للنَّفْي بَاطِل وَإِنَّمَا طَرِيق إثْبَاته الرُّجُوع إِلَى النَّص أَو دلَالَته أَو إِشَارَته أَو مُقْتَضَاهُ لِأَن الثَّابِت بِهَذِهِ الْوُجُوه كَالثَّابِتِ بِالنَّصِّ والموجب للْحكم لَا يعرف إِلَّا بِالنَّصِّ كَالْحكمِ الْوَاجِب فَإِنَّهُ إِذا وَقع الِاخْتِلَاف فِي الْوتر هَل هِيَ بِمَنْزِلَة الْفَرِيضَة زِيَادَة على الْخمس كَانَ الِاشْتِغَال بإثباته بطرِيق الْقيَاس خطأ وَإِنَّمَا أثبت ذَلِك أَبُو حنيفَة رَحمَه الله بِالنَّصِّ الْمَرْوِيّ فِيهِ وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام إِن الله تَعَالَى زادكم صَلَاة أَلا وَهِي الْوتر فصلوها مَا بَين الْعشَاء إِلَى طُلُوع الْفجْر فَكَذَلِك طَرِيق(2/194)
إِثْبَات كَون الْجِنْس عِلّة الرُّجُوع إِلَى النَّص ودلالته وَهُوَ أَنه قد ثَبت بِالنَّصِّ حُرْمَة الْفضل الْخَالِي عَن الْعِوَض إِذا كَانَ مَشْرُوطًا فِي العقد وباشتراط الْأَجَل يتَوَهَّم فضل مَال خَال عَن الْمُقَابلَة بِاعْتِبَار صفة الْحُلُول فِي أحد الْجَانِبَيْنِ وَلم يسْقط اعْتِبَاره بِالنَّصِّ لكَونه حَاصِلا بصنع الْعباد والشبهة تعْمل عمل الْحَقِيقَة فِيمَا بني أمره على الِاحْتِيَاط فَكَمَا أَن حَقِيقَة الْفضل تكون رَبًّا فَكَذَلِك شُبْهَة الْفضل وللجنسية أثر فِي إِظْهَار ذَلِك وكما أَن الْقيَاس لَا يكون طَرِيقا للإثبات هُنَا لَا يكون طَرِيقا للنَّفْي لِأَن من يَنْفِي إِنَّمَا يتَمَسَّك بِالْعدمِ الَّذِي هُوَ أصل فَعَلَيهِ الِاشْتِغَال بإفساد دَلِيل خَصمه لِأَنَّهُ مَتى ثَبت أَن مَا ادَّعَاهُ الْخصم دَلِيل صَحِيح لَا يبْقى لَهُ حق التَّمَسُّك بِعَدَمِ الدَّلِيل فَأَما الِاشْتِغَال بِالْقِيَاسِ ليثبت الْعَدَم بِهِ يكون ظَاهر الْفساد
وَنَظِيره الِاخْتِلَاف فِي أَن السّفر هَل يكون مسْقطًا شطر الصَّلَاة فَإِنَّهُ لَا مدْخل للْقِيَاس هُنَا فِي الْإِثْبَات وَلَا فِي النَّفْي وَإِنَّمَا يعرف ذَلِك بِالنَّصِّ ودلالته وَهُوَ قَول رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم هَذِه صَدَقَة تصدق الله بهَا عَلَيْكُم فاقبلوا صدقته وَلَا معنى للتصدق هُنَا سوى الْإِسْقَاط وَلَا مرد لما أسْقطه الله عَن عباده بِوَجْه
وَكَذَلِكَ الْخلاف فِي أَن استتار الْقدَم بالخف هَل يكون مَانِعا من سرَايَة الْحَدث إِلَى الْقدَم لَا مدْخل للْقِيَاس فِيهِ فِي النَّفْي وَلَا فِي الْإِثْبَات وَإِنَّمَا يثبت ذَلِك بِالنَّصِّ ودلالته وَهُوَ قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام إِنِّي أدخلتهما وهما طاهرتان فَفِي هَذَا إِشَارَة إِلَى أَن الْحَدث مَا سرى إِلَى الْقَدَمَيْنِ لاستتارهما بالخف
وَكَذَلِكَ الْخلاف فِي أَن مُجَرّد الْإِسْلَام بِدُونِ الْإِحْرَاز بِالدَّار هَل يُوجب تقوم النَّفس وَالْمَال أم لَا وَأَن خبر الْوَاحِد هَل يكون مُوجبا للْعلم وَأَن الْقيَاس هَل يكون مُوجبا للْعَمَل بِهِ هَذَا كُله لَا مدْخل للتَّعْلِيل بِالرَّأْيِ فِي إثْبَاته وَلَا فِي نَفْيه
وَأما بَيَان صفته فنحو الِاخْتِلَاف الْوَاقِع فِي النّصاب أَنه مُوجب لِلزَّكَاةِ بِصفة النَّمَاء أم بِدُونِ هَذَا الْوَصْف مُوجب وَفِي الْيَمين أَنَّهَا مُوجبَة لِلْكَفَّارَةِ بِصفة أَنَّهَا مَقْصُودَة أم بِصفة أَنَّهَا معقودة وَفِي الْقَتْل بِغَيْر حق أَنه مُوجب(2/195)
لِلْكَفَّارَةِ بِصفة أَنه حرَام أم اشتماله على الوصفين الْحَظْر وَالْإِبَاحَة من وَجْهَيْن وَكَفَّارَة الْفطر أَنَّهَا وَاجِبَة بِفعل مَوْصُوف بِأَنَّهُ جماع أَو هُوَ فطر بِجِنَايَة متكاملة فَإِن هَذَا كُله مِمَّا لَا مدْخل للرأي فِي إِثْبَات الْوَصْف الْمَطْلُوب بِهِ وَلَا فِي نَفْيه
وَبَيَان الشَّرْط فنحو اخْتِلَاف الْعلمَاء فِي اشْتِرَاط الشُّهُود فِي النِّكَاح للْحلّ وَاخْتِلَافهمْ فِي اشْتِرَاط التَّسْمِيَة فِي الذَّكَاة للْحلّ فَإِنَّهُ لَا مدْخل للرأي فِي معرفَة مَا هُوَ شَرط فِي السَّبَب شرعا لَا فِي الْإِثْبَات وَلَا فِي النَّفْي كَمَا لَا مدْخل لَهُ فِي أصل السَّبَب بِأَن بِالشّرطِ يرْتَفع الحكم قبل وجوده فَإِذا لم يكن للرأي مدْخل فِيمَا يُثبتهُ عرفنَا أَنه لَا مدْخل للرأي فِيمَا يرفعهُ أَو يعدمه
وَكَذَلِكَ الْخلاف فِي أَن الْبلُوغ عَن عقل هَل يكون شرطا لوُجُوب حُقُوق الله تَعَالَى الْمَالِيَّة نَحْو الزكوات وَالْكَفَّارَات ولإيجاب مَا هُوَ عُقُوبَة مَالِيَّة نَحْو حرمَان الْمِيرَاث بِالْقَتْلِ أَو دفع الِاخْتِلَاف فِي أَن الْبلُوغ عَن عقل هَل يكون شرطا لصِحَّة الْأَدَاء فِيمَا لَا يحْتَمل النّسخ والتبديل فَإِن هَذَا لَا مدْخل للْقِيَاس فِيهِ فِي الْإِثْبَات وَالنَّفْي
وَكَذَلِكَ فِي أَن بُلُوغ الدعْوَة هَل تكون شرطا لإهدار النُّفُوس وَالْأَمْوَال بِسَبَب الْكفْر فَإِن هَذَا مِمَّا لَا يُمكن مَعْرفَته بِالْقِيَاسِ وَالتَّعْلِيل بِالرَّأْيِ فِيهِ للإثبات أَو النَّفْي يكون سَاقِطا
وَكَذَلِكَ الِاخْتِلَاف فِي اشْتِرَاط الْوَلِيّ فِي النِّكَاح فَأَما فِي ثُبُوت الْولَايَة للْمَرْأَة على نَفسهَا يجوز اسْتِعْمَال الْقيَاس لِأَن الْمَعْنى الَّذِي بِهِ تثبت الْولَايَة للمرء على نَفسه مَعْقُول وَهُوَ مُتَّفق عَلَيْهِ فِي الأَصْل وَهُوَ الرجل فيستقيم تَعديَة الحكم بِهِ إِلَى الْمَرْأَة
فَإِن قيل فقد اخْتَلَفْنَا فِي التَّقَابُض فِي الْمجْلس أَنه هَل يشْتَرط فِي بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ وَقد تكلمتم بِالْقِيَاسِ وَإِلَيْهِ أَشَارَ مُحَمَّد فَقَالَ من قبل أَنه حَاضر لَيْسَ لَهُ أجل
قُلْنَا لِأَن هُنَاكَ قد وجد أصل كَانَ هَذَا الحكم وَهُوَ بَقَاء العقد بعد الِافْتِرَاق عَن الْمجْلس من غير قبض فِيهِ ثَابت بالِاتِّفَاقِ وَهُوَ بيع الطَّعَام وَسَائِر الْأَمْتِعَة بِالدَّرَاهِمِ فَأمكن تَعْلِيل ذَلِك الأَصْل لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع والخصم وجد أصلا للْحكم الَّذِي ادَّعَاهُ وَهُوَ فَسَاد(2/196)
العقد بعد الِافْتِرَاق من غير قبض كَمَا فِي الصّرْف استقام تَعْلِيله أَيْضا لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع وَمثله لَا يُوجد فِي اشْتِرَاط التَّسْمِيَة فِي الذَّكَاة فَإِن الْخصم لَا يجد فِيهِ أصلا يسْقط فِيهِ اشْتِرَاط التَّسْمِيَة لحل الذَّبِيحَة فَإِن أَصله النَّاسِي وَنحن لَا نقُول هُنَاكَ سقط شَرط التَّسْمِيَة وَلَكِن نجْعَل النَّاسِي كالمسمى حكما بِدلَالَة النَّص كَمَا يَجْعَل النَّاسِي كالمباشر لركن الصَّوْم وَهُوَ الْإِمْسَاك حكما بِالنَّصِّ وَهَذَا مَعْلُول عَن الْقيَاس وتعليل مثله لتعدية الحكم لَا يجوز
وَكَذَلِكَ فِي النِّكَاح فَإِنَّهُ لَا يجد أصلا يكون فِيهِ اتِّفَاق على صِحَة النِّكَاح وَثُبُوت الْحل بِهِ بِغَيْر شُهُود حَتَّى لعلل ذَلِك الأَصْل فيتعدى الحكم فِيهِ إِلَى هَذَا الْفَرْع
فَإِن قيل لَا كَذَلِك فَإِن النِّكَاح عقد مُعَاملَة حَتَّى يَصح من الْكَافِر وَالْمُسلم وَقد وجدنَا أصلا فِي عُقُود الْمُعَامَلَات يسْقط اشْتِرَاط الشُّهُود لصِحَّته شرعا وَهُوَ البيع وَإِن كَانَ يَتَرَتَّب عَلَيْهِ حل الِاسْتِمْتَاع فنعلل ذَلِك الأَصْل لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع
قُلْنَا من حَيْثُ إِن النِّكَاح مُعَاملَة أمد لَا يشْتَرط فِيهِ الشُّهُود فخصم هَذَا الْمُعَلل يَقُول بِمُوجب علته وَإِنَّمَا يَدعِي شَرط الشُّهُود فِيهِ اعْتِبَار أَنه عقد مَشْرُوع للتناسل وَأَنه يرد على مَحل لَهُ خطر وَهُوَ مصون عَن الابتذال فلإظهار خطره يخْتَص شَرط الشُّهُود وَلَا نجد أصلا فِي المشروعات بِهَذِهِ الصّفة لتعليل ذَلِك الأَصْل فيعدى الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع
وَأما بَيَان صفته فنحو الِاخْتِلَاف فِي صفة الْعَدَالَة فِي شُهُود النِّكَاح وَفِي صفة الذُّكُورَة وَفِي صفة الْمُوَالَاة وَالتَّرْتِيب وَالنِّيَّة فِي الْوضُوء فَإِن الْوضُوء شَرط الصَّلَاة فَكَمَا لَا مدْخل للرأي فِي إِثْبَات أصل الشَّرْط بِهِ فَكَذَلِك فِي إِثْبَات الصّفة فِيمَا هُوَ شَرط
وَأما بَيَان الحكم فنحو الِاخْتِلَاف فِي الرَّكْعَة الْوَاحِدَة أَهِي صَلَاة مَشْرُوعَة أم لَا وَفِي الْقِرَاءَة الْمَشْرُوعَة فِي الْأُخْرَيَيْنِ بالِاتِّفَاقِ أَهِي فَرِيضَة(2/197)
أم لَا وَفِي الْقِرَاءَة الْمَفْرُوضَة فِي الْأَوليين أتتعين الْفَاتِحَة ركنا أم لَا فَإِنَّهُ لَا مدْخل للرأي فِي إِثْبَات هَذَا الحكم وَفِي الْمسْح بالخف وَالْمسح على الجرموق وعَلى الْعِمَامَة أهوَ جَائِز أم لَا وأمثلة هَذَا فِي الْكتب تكْثر فَإِن كل مَوضِع يكون الْكَلَام فِيهِ فِي الحكم ابْتِدَاء أهوَ ثَابت شرعا أم لَا لَا مدْخل للرأي فِي ذَلِك حَتَّى يشْتَغل فِيهِ بِالتَّعْلِيلِ للإثبات أَو للنَّفْي
وَأما بَيَان صفته فنحو الِاخْتِلَاف فِي صفة صَدَقَة الْفطر وَالْأُضْحِيَّة وَالْوتر وَالِاخْتِلَاف فِي صفة الْإِبَانَة بِالطَّلَاق عِنْد الْقَصْد إِلَيْهِ من غير جعل وَفِي صفة الْملك الثَّابِت بِالنِّكَاحِ وَهُوَ الَّذِي يُقَابله الْبَدَل أهوَ مُشْتَرك بَين الزَّوْجَيْنِ أم يخْتَص الرجل بِهِ وَفِي صفة ملك النِّكَاح أَنه فِي حكم ملك الْمَنْفَعَة أَو فِي حكم ملك الْعين وَفِي صفة الطَّلَاق الْمَشْرُوع أَنه مُبَاح بِأَصْل الْوَضع أَو مَكْرُوه وَالْإِبَاحَة صفة عارضة فِيهِ للْحَاجة وَفِي صفة البيع الْمَشْرُوع حَال بَقَاء الْمُتَعَاقدين فِي الْمجْلس (أَنه لَازم بِنَفس العقد أَو متراخ إِلَى قطع الْمجْلس) وَفِي صفة الْملك الثَّابِت بِعقد الرَّهْن أَنه ملك الْيَد من جنس مَا يثبت بِهِ حَقِيقَة الِاسْتِيفَاء أَو ملك الْمُطَالبَة بِالْبيعِ فِي الدّين من جنس مَا يثبت بِالْكَفَالَةِ وأمثلة هَذِه الْفُصُول فِي الْكتب أَكثر من أَن تحصى ذكرنَا من كل قسم طرفا لبَيَان الطَّرِيق للمتأمل فِيهِ
وَأما بَيَان الْقسم الرَّابِع فنحو الِاخْتِلَاف فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ أَنه هَل يسن تثليثه فَإِنَّهُ يُوجد فِي الطَّهَارَة مَا هُوَ مسح وَلَا يكون التّكْرَار فِيهِ مسنونا فَيمكن تَعْلِيل ذَلِك الْمُتَّفق عَلَيْهِ لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع الْمُخْتَلف فِيهِ وَيُوجد فِي أَعْضَاء الطَّهَارَة مَا يكون التّكْرَار فِيهِ مسنونا بالِاتِّفَاقِ فَيمكن تَعْلِيل ذَلِك لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع فَيكون الْقيَاس فِي مَوْضِعه من الْجَانِبَيْنِ ثمَّ الْكَلَام بعد ذَلِك يَقع فِي التَّرْجِيح
وَكَذَلِكَ إِذا وَقع الِاخْتِلَاف فِي اشْتِرَاط تعْيين النِّيَّة فِي(2/198)
الصَّوْم فَإِن هُنَاكَ أصلا مُتَّفقا عَلَيْهِ يتَأَدَّى فِيهِ الصَّوْم بِمُطلق النِّيَّة وَهُوَ النَّفْل الَّذِي هُوَ عين مَشْرُوعا فِي وقته فَيمكن تَعْلِيل ذَلِك لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع وَهُنَاكَ أصل فِي الصَّوْم الَّذِي هُوَ فرض لَا يتَأَدَّى إِلَّا بِتَعْيِين النِّيَّة وَهُوَ صَوْم الْقَضَاء فَيمكن تَعْلِيل ذَلِك لتعدية الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع فَيكون الْقيَاس فِي مَوْضِعه من الْجَانِبَيْنِ ثمَّ الْكَلَام فِي التَّرْجِيح بعد ذَلِك
فَإِن قيل فقد تكلمتم بِالْقِيَاسِ فِي الْعذر بِصَوْم يَوْم النَّحْر وَكَون الصَّوْم فِيهِ مَشْرُوعا أم لَا حكم لَا مدْخل للرأي فِيهِ ثمَّ اشتغلتم بالمقايسة فِيهِ
قُلْنَا لأَنا وجدنَا أصلا مُتَّفقا عَلَيْهِ فِي كَون الصَّوْم مَشْرُوعا فِيهِ وَهُوَ سَائِر الْأَيَّام فَأمكن تَعديَة الحكم بتعليله إِلَى الْفَرْع ثمَّ يبْقى وَرَاء ذَلِك الْكَلَام فِي أَن النَّهْي الَّذِي جَاءَ لِمَعْنى فِي صفة هَذَا الْيَوْم وَهُوَ أَنه يَوْم عيد عمله يكون فِي إِفْسَاد الْمَشْرُوع مَعَ بَقَائِهِ فِي الأَصْل مَشْرُوعا أَو فِي رفع الْمَشْرُوع وانتساخه وَهَذَا لَا نثبته بِالرَّأْيِ وَإِنَّمَا نثبته بِدَلِيل النَّص وَهُوَ الرُّجُوع إِلَى مُوجب النَّهْي أَنه الِانْتِهَاء على وَجه يبْقى للمنتهي اخْتِيَار فِيهِ كَمَا قَررنَا
وَقد تبين بِمَا ذكرنَا أَن الْمُجيب مَتى اشْتغل بِالتَّعْلِيلِ بِالرَّأْيِ فَالَّذِي يحِق على السَّائِل أَن ينظر أَولا أَن الْمُتَنَازع فِيهِ هَل هُوَ مَحل لَهُ وَأَن مَا نذكرهُ من الْعلَّة هَل يتَعَدَّى الحكم بِهِ إِلَى الْفَرْع فَإِن لم يكن بِهَذِهِ الصّفة لَا يشْتَغل بالاعتراض على علته وَلَكِن يتَبَيَّن لَهُ بطرِيق الْفِقْه أَن هَذَا التَّعْلِيل فِي غير مَوْضِعه وَأَنه مِمَّا لَا يصلح أَن يكون حجَّة حَتَّى يتَحَوَّل الْمُجيب إِلَى شَيْء آخر أَو يبين بطرِيق الْفِقْه أَنه تَعْلِيل صَحِيح فِي مَحَله مُوَافق لطريق السّلف فِي تعليلاتهم ليَكُون مَا يجْرِي بعد ذَلِك بَينهمَا على طَرِيق الْفِقْه
فصل فِي بَيَان الْقيَاس وَالِاسْتِحْسَان
قَالَ رَضِي الله عَنهُ اعْلَم بِأَن الْقسم الرَّابِع الَّذِي بَيناهُ فِي الْفَصْل الْمُتَقَدّم يشْتَمل على هذَيْن الْوَجْهَيْنِ وَهُوَ الْقيَاس وَالِاسْتِحْسَان عندنَا وَقد طعن بعض الْفُقَهَاء فِي تصنيف لَهُ على عبارَة عُلَمَائِنَا فِي الْكتب إِلَّا أَنا تركنَا الْقيَاس واستحسنا وَقَالَ الْقَائِلُونَ بالاستحسان يتركون الْعَمَل بِالْقِيَاسِ الَّذِي هُوَ حجَّة شَرْعِيَّة(2/199)
ويزعمون أَنهم يستحسنون ذَلِك وَكَيف يستحسن ترك الْحجَّة وَالْعَمَل بِمَا لَيْسَ بِحجَّة لاتباع هوى أَو شَهْوَة نفس فَإِن كَانُوا يُرِيدُونَ ترك الْقيَاس الَّذِي هُوَ حجَّة فالحجة الشَّرْعِيَّة هُوَ حق وماذا بعد الْحق إِلَّا الضلال وَإِن كَانُوا يُرِيدُونَ ترك الْقيَاس الْبَاطِل شرعا فالباطل مِمَّا لَا يشْتَغل بِذكرِهِ
وَقد ذكرُوا فِي كتبهمْ فِي بعض الْمَوَاضِع أَنا نَأْخُذ بِالْقِيَاسِ فَإِن كَانَ المُرَاد هَذَا فَكيف يجوزون الْأَخْذ بِالْبَاطِلِ
وَذكر من هَذَا الْجِنْس مَا يكون دَلِيل قلَّة الْحيَاء وَقلة الْوَرع وَكَثْرَة التهور لقائله
فَنَقُول وَبِاللَّهِ التَّوْفِيق الِاسْتِحْسَان لُغَة وجود الشَّيْء حسنا يَقُول الرجل استحسنت كَذَا أَي اعتقدته حسنا على ضد الاستقباح أَو مَعْنَاهُ طلب الْأَحْسَن لِلِاتِّبَاعِ الَّذِي هُوَ مَأْمُور بِهِ كَمَا قَالَ تَعَالَى {فبشر عباد الَّذين يَسْتَمِعُون القَوْل فيتبعون أحْسنه} وَهُوَ فِي لِسَان الْفُقَهَاء نَوْعَانِ الْعَمَل بِالِاجْتِهَادِ وغالب الرَّأْي فِي تَقْدِير مَا جعله الشَّرْع موكولا إِلَى آرائنا نَحْو الْمُتْعَة الْمَذْكُورَة فِي قَوْله تَعَالَى {مَتَاعا بِالْمَعْرُوفِ حَقًا على الْمُحْسِنِينَ} أوجب ذَلِك بِحَسب الْيَسَار والعسرة وَشرط أَن يكون بِالْمَعْرُوفِ فَعرفنَا أَن المُرَاد مَا يعرف استحسانه بغالب الرَّأْي
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {وعَلى الْمَوْلُود لَهُ رزقهن وكسوتهن بِالْمَعْرُوفِ} وَلَا يظنّ بِأحد من الْفُقَهَاء أَنه يُخَالف هَذَا النَّوْع من الِاسْتِحْسَان
وَالنَّوْع الآخر هُوَ الدَّلِيل الَّذِي يكون مُعَارضا للْقِيَاس الظَّاهِر الَّذِي تسبق إِلَيْهِ الأوهام قبل إنعام التَّأَمُّل فِيهِ وَبعد إنعام التَّأَمُّل فِي حكم الْحَادِثَة وأشباهها من الْأُصُول يظْهر أَن الدَّلِيل الَّذِي عَارضه فَوْقه فِي الْقُوَّة فَإِن الْعَمَل بِهِ هُوَ الْوَاجِب فسموا ذَلِك اسْتِحْسَانًا للتمييز بَين هَذَا النَّوْع من الدَّلِيل وَبَين الظَّاهِر الَّذِي تسبق إِلَيْهِ الأوهام قبل التَّأَمُّل على معنى أَنه يمال بالحكم عَن ذَلِك الظَّاهِر لكَونه مستحسنا لقُوَّة دَلِيله وَهُوَ نَظِير عِبَارَات أهل الصناعات فِي التَّمْيِيز بَين الطّرق لمعْرِفَة المُرَاد فَإِن أهل النَّحْو يَقُولُونَ هَذَا نصب على التَّفْسِير وَهَذَا نصب على الْمصدر وَهَذَا نصب على الظّرْف وَهَذَا نصب على التَّعَجُّب(2/200)
وَمَا وضعُوا هَذِه الْعبارَات إِلَّا للتمييز بَين الأدوات الناصبة
وَأهل الْعرُوض يَقُولُونَ هَذَا من الْبَحْر الطَّوِيل وَهَذَا من الْبَحْر المتقارب وَهَذَا من الْبَحْر المديد فَكَذَلِك اسْتِعْمَال عُلَمَائِنَا عبارَة الْقيَاس وَالِاسْتِحْسَان للتمييز بَين الدَّلِيلَيْنِ المتعارضين وَتَخْصِيص أَحدهمَا بالاستحسان لكَون الْعَمَل بِهِ مستحسنا ولكونه مائلا عَن سنَن الْقيَاس الظَّاهِر فَكَانَ هَذَا الِاسْم مستعارا لوُجُود معنى الِاسْم فِيهِ بِمَنْزِلَة الصَّلَاة فَإِنَّهَا اسْم للدُّعَاء ثمَّ أطلقت على الْعِبَادَة الْمُشْتَملَة على الْأَركان من الْأَفْعَال والأقوال لما فِيهَا من الدُّعَاء عَادَة
ثمَّ اسْتِحْسَان الْعَمَل بأقوى الدَّلِيلَيْنِ لَا يكون من اتِّبَاع الْهوى وشهوة النَّفس فِي شَيْء
وَقد قَالَ الشَّافِعِي فِي نَظَائِر هَذَا أستحب ذَلِك
وَأي فرق بَين من يَقُول أستحسن كَذَا وَبَين من يَقُول أستحبه بل الِاسْتِحْسَان أفْصح اللغتين وَأقرب إِلَى مُوَافقَة عبارَة الشَّرْع فِي هَذَا المُرَاد
وَظن بعض الْمُتَأَخِّرين من أَصْحَابنَا أَن الْعَمَل بالاستحسان أولى مَعَ جَوَاز الْعَمَل بِالْقِيَاسِ فِي مَوضِع الِاسْتِحْسَان وَشبه ذَلِك بالطرد مَعَ الْمُؤثر فَإِن الْعَمَل بالمؤثر أولى وَإِن كَانَ الْعَمَل بالطرد جَائِزا
قَالَ رَضِي الله عَنهُ وَهَذَا وهم عِنْدِي فَإِن اللَّفْظ الْمَذْكُور فِي الْكتب فِي أَكثر الْمسَائِل إِلَّا أَنا تركنَا هَذَا الْقيَاس والمتروك لَا يجوز الْعَمَل بِهِ وَتارَة يَقُول إِلَّا أَنِّي أستقبح ذَلِك وَمَا يجوز الْعَمَل بِهِ من الدَّلِيل شرعا فاستقباحه يكون كفرا فَعرفنَا أَن الصَّحِيح ترك الْقيَاس أصلا فِي الْموضع الَّذِي نَأْخُذ بالاستحسان وَبِه يتَبَيَّن أَن الْعَمَل بالاستحسان لَا يكون مَعَ قيام الْمُعَارضَة وَلَكِن بِاعْتِبَار سُقُوط الأضعف بالأقوى أصلا
وَقد قَالَ فِي كتاب السّرقَة إِذا دخل جمَاعَة الْبَيْت وجمعوا الْمَتَاع فَحَمَلُوهُ على ظهر أحدهم فَأخْرجهُ وَخَرجُوا مَعَه فِي الْقيَاس الْقطع على الْحمال خَاصَّة وَفِي الِاسْتِحْسَان يقطعون جَمِيعًا
وَقَالَ فِي كتاب الْحُدُود إِذا اخْتلف شُهُود الزِّنَا فِي والزاويتين فِي بَيت وَاحِد فِي الْقيَاس لَا يحد الْمَشْهُود عَلَيْهِ وَفِي الِاسْتِحْسَان يُقَام الْحَد
وَمَعْلُوم أَن الْحَد يسْقط بِالشُّبْهَةِ وَأدنى دَرَجَات الْمعَارض ايراث الشُّبْهَة فَكيف يستحسن إِقَامَة الْحَد فِي مَوضِع الشُّبْهَة
وَكَذَلِكَ قَالَ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد رحمهمَا الله(2/201)
تصحح ردة الصَّبِي اسْتِحْسَانًا
وَمَعْلُوم أَن عِنْد قيام دَلِيل الْمُعَارضَة يرجح الْمُوجب لِلْإِسْلَامِ وَإِن كَانَ هُوَ أَضْعَف كالمولود بَين كَافِر ومسلمة وَكَيف يستحسن الحكم بِالرّدَّةِ مَعَ بَقَاء دَلِيل مُوجب الْإِسْلَام فَعرفنَا أَن الْقيَاس مَتْرُوك أصلا فِي الْموضع الَّذِي يعْمل فِيهِ بالاستحسان وَإِنَّمَا سميناهما تعَارض الدَّلِيلَيْنِ بِاعْتِبَار أصل الْوَضع فِي كل وَاحِد من النَّوْعَيْنِ لَا أَن بَينهمَا مُعَارضَة فِي مَوضِع وَاحِد
وَالدَّلِيل على أَن المُرَاد هَذَا مَا قَالَ فِي كتاب الطَّلَاق إِذا قَالَ لامْرَأَته إِذا حِضْت فَأَنت طَالِق فَقَالَت قد حِضْت فكذبها الزَّوْج فَإِنَّهَا لَا تصدق فِي الْقيَاس بِاعْتِبَار الظَّاهِر وَهُوَ أَن الْحيض شَرط الطَّلَاق كدخولها الدَّار وكلامها زيدا وَفِي الِاسْتِحْسَان تطلق لِأَن الْحيض شَيْء فِي بَاطِنهَا لَا يقف عَلَيْهِ غَيرهَا فَلَا بُد من قبُول قَوْلهَا فِيهِ بِمَنْزِلَة الْمحبَّة والبغض
قَالَ وَقد يدْخل فِي هَذَا الِاسْتِحْسَان بعض الْقيَاس يَعْنِي بِهِ أَن فِي سَائِر الْأَحْكَام الْمُتَعَلّقَة بِالْحيضِ قبلنَا قَوْلهَا نَحْو حُرْمَة الْوَطْء وانقضاء الْعدة فاعتبار هَذَا الحكم بِسَائِر الْأَحْكَام نوع قِيَاس ثمَّ ترك الْقيَاس الأول أصلا لقُوَّة دَلِيل الِاسْتِحْسَان وَهُوَ أَنَّهَا مأمورة بالإخبار عَمَّا فِي رَحمهَا منهية عَن الكتمان قَالَ تَعَالَى {وَلَا يحل لَهُنَّ أَن يكتمن مَا خلق الله فِي أرحامهن} وَمن ضَرُورَة النَّهْي عَن الكتمان كَونهَا أمينة فِي الْإِظْهَار وَإِلَيْهِ أَشَارَ أبي بن كَعْب رَضِي الله عَنهُ فَقَالَ من الْأَمَانَة أَن تؤتمن الْمَرْأَة على مَا فِي رَحمهَا
فَصَارَ ذَلِك الْقيَاس متروكا باعتراض هَذَا الدَّلِيل الْقوي الْمُوجب للْعَمَل بِهِ
فَالْحَاصِل أَن ترك الْقيَاس يكون بِالنَّصِّ تَارَة وبالإجماع أُخْرَى وبالضرورة أُخْرَى
فَأَما تَركه بِالنَّصِّ فَهُوَ فِيمَا أَشَارَ إِلَيْهِ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله فِي أكل النَّاسِي للصَّوْم لَوْلَا قَول النَّاس لَقلت يقْضِي
يَعْنِي بِهِ رِوَايَة الْأَثر عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَهُوَ نَص يجب الْعَمَل بِهِ بعد ثُبُوته واعتقاد الْبطلَان فِي كل قِيَاس يُخَالِفهُ
وَهَذَا اللَّفْظ نَظِير مَا قَالَ عمر رَضِي الله عَنهُ فِي قصَّة الْجَنِين لقد كدنا أَن نعمل برأينا فِيمَا فِيهِ أثر(2/202)
وَكَذَلِكَ الْقيَاس يَأْبَى جَوَاز السّلم بِاعْتِبَار أَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ مَعْدُوم عِنْد العقد تَرَكْنَاهُ بِالنَّصِّ وَهُوَ الرُّخْصَة الثَّابِتَة بقوله عَلَيْهِ السَّلَام (وَرخّص فِي السّلم) وَأما ترك الْقيَاس بِدَلِيل الْإِجْمَاع فنحو الاستصناع فِيمَا فِيهِ للنَّاس تعامل فَإِن الْقيَاس يَأْبَى جَوَازه تركنَا الْقيَاس للْإِجْمَاع على التَّعَامُل بِهِ فِيمَا بَين النَّاس من لدن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَى يَوْمنَا هَذَا (وَهَذَا) لِأَن الْقيَاس فِيهِ احْتِمَال الْخَطَأ والغلط فبالنص أَو الْإِجْمَاع يتَعَيَّن فِيهِ جِهَة الْخَطَأ فِيهِ فَيكون وَاجِب التّرْك لَا جَائِز الْعَمَل بِهِ فِي الْموضع الَّذِي تعين جِهَة الْخَطَأ فِيهِ
وَأما التّرْك لأجل الضَّرُورَة فنحو الحكم بِطَهَارَة الْآبَار والحياض بَعْدَمَا نجست وَالْحكم بِطَهَارَة الثَّوْب النَّجس إِذا غسل فِي الإجانات فَإِن الْقيَاس يَأْبَى جَوَازه لِأَن مَا يرد عَلَيْهِ النَّجَاسَة يَتَنَجَّس بملاقاته تَرَكْنَاهُ للضَّرُورَة المحوجة إِلَى ذَلِك لعامة النَّاس فَإِن الْحَرج مَدْفُوع بِالنَّصِّ وَفِي مَوضِع الضَّرُورَة يتَحَقَّق معنى الْحَرج لَو أَخذ فِيهِ بِالْقِيَاسِ فَكَانَ متروكا بِالنَّصِّ
وَكَذَلِكَ جَوَاز عقد الْإِجَارَة فَإِنَّهُ ثَابت بِخِلَاف الْقيَاس لحَاجَة النَّاس إِلَى ذَلِك فَإِن العقد على الْمَنَافِع بعد وجودهَا لَا يتَحَقَّق لِأَنَّهَا لَا تبقى زمانين فَلَا بُد من إِقَامَة الْعين المنتفع بهَا مقَام الْإِجَارَة فِي حكم جَوَاز العقد لحَاجَة النَّاس إِلَى ذَلِك
ثمَّ كل وَاحِد مِنْهُمَا نَوْعَانِ فِي الْحَاصِل فأحد نَوْعي الْقيَاس مَا ضعف أَثَره وَهُوَ ظَاهر جلي وَالنَّوْع الآخر مِنْهُ مَا ظهر فَسَاده واستتر وَجه صِحَّته وأثره
وَأحد نَوْعي الِاسْتِحْسَان مَا قوي أَثَره وَإِن كَانَ خفِيا وَالثَّانِي مَا ظهر أَثَره وخفي وَجه الْفساد فِيهِ
وَإِنَّمَا يكون التَّرْجِيح بِقُوَّة الْأَثر لَا بالظهور وَلَا بالخفاء لما بَينا أَن الْعلَّة الْمُوجبَة للْعَمَل بهَا شرعا مَا تكون مُؤثرَة وَضَعِيف الْأَثر يكون سَاقِطا فِي مُقَابلَة قوي الْأَثر ظَاهرا كَانَ أَو خفِيا بِمَنْزِلَة الدُّنْيَا مَعَ العقبى
فالدنيا ظَاهِرَة والعقبى باطنة ثمَّ ترجح العقبى حَتَّى وَجب الِاشْتِغَال بطلبها والإعراض عَن طلب الدُّنْيَا لقُوَّة الْأَثر من حَيْثُ الْبَقَاء(2/203)
وَالْخُلُود والصفاء فَكَذَلِك الْقلب مَعَ النَّفس وَالْعقل مَعَ الْبَصَر
وَبَيَان مَا يسْقط اعْتِبَاره من الْقيَاس لقُوَّة الْأَثر الِاسْتِحْسَان الَّذِي هُوَ الْقيَاس المستحسن فِي سُؤْر سِبَاع الطير فَالْقِيَاس فِيهِ النَّجَاسَة اعْتِبَارا بسؤر سِبَاع الْوَحْش بعلة حُرْمَة التَّنَاوُل وَفِي الِاسْتِحْسَان لَا يكون نجسا لِأَن السبَاع غير محرم الِانْتِفَاع بهَا فَعرفنَا أَن عينهَا لَيست بنجسة وَإِنَّمَا كَانَت نَجَاسَة سُؤْر سِبَاع الْوَحْش بِاعْتِبَار حُرْمَة الْأكل لِأَنَّهَا تشرب بلسانها وَهُوَ رطب من لُعَابهَا ولعابها يتجلب من لَحمهَا وَهَذَا لَا يُوجد فِي سِبَاع الطير لِأَنَّهَا تَأْخُذ المَاء بمنقارها ثمَّ تبتلعه ومنقارها عظم جَاف والعظم لَا يكون نجسا من الْمَيِّت فَكيف يكون نجسا من الْحَيّ
ثمَّ تأيد هَذَا بِالْعِلَّةِ الْمَنْصُوص عَلَيْهَا فِي الْهِرَّة فَإِن معنى الْبلوى يتَحَقَّق فِي سُؤْر سِبَاع الطير لِأَنَّهَا تنقض من الْهَوَاء وَلَا يُمكن صون الْأَوَانِي عَنْهَا خُصُوصا فِي الصحارى وَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن من ادّعى أَن القَوْل بالاستحسان قَول بتخصيص الْعلَّة فقد أَخطَأ لِأَن بِمَا ذكرنَا تبين أَن الْمَعْنى الْمُوجب لنجاسة سُؤْر سِبَاع الْوَحْش الرُّطُوبَة النَّجِسَة فِي الْآلَة الَّتِي تشرب بهَا وَقد انْعَدم ذَلِك فِي سِبَاع الطير فانعدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة وَذَلِكَ لَا يكون من تَخْصِيص الْعلَّة فِي شَيْء وعَلى اعْتِبَار الصُّورَة يتَرَاءَى ذَلِك وَلَكِن يتَبَيَّن عِنْد التَّأَمُّل انعدام الْعلَّة أَيْضا لِأَن الْعلَّة وجوب التَّحَرُّز عَن الرُّطُوبَة النَّجِسَة الَّتِي يُمكن التَّحَرُّز عَنْهَا من غير حرج وَقد صَار هَذَا مَعْلُوما بالتنصيص على هَذَا التَّعْلِيل فِي الْهِرَّة فَفِي كل مَوضِع يَنْعَدِم بعض أَوْصَاف الْعلَّة كَانَ انعدام الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة فَلَا يكون تَخْصِيصًا
وَبَيَان الِاسْتِحْسَان الَّذِي يظْهر أَثَره وَيخْفى فَسَاده مَعَ الْقيَاس الَّذِي يسْتَتر أَثَره وَيكون قَوِيا فِي نَفسه حَتَّى يُؤْخَذ فِيهِ بِالْقِيَاسِ وَيتْرك الِاسْتِحْسَان فِيمَا يَقُول فِي كتاب الصَّلَاة إِذا قَرَأَ الْمُصَلِّي سُورَة فِي آخرهَا سَجْدَة فَرَكَعَ بهَا فِي الْقيَاس تجزيه وَفِي الِاسْتِحْسَان لَا تجزيه عَن السُّجُود وبالقياس نَأْخُذ فَوجه الِاسْتِحْسَان أَن الرُّكُوع غير السُّجُود وضعا أَلا ترى أَن الرُّكُوع فِي الصَّلَاة(2/204)
لَا يَنُوب عَن سُجُود الصَّلَاة فَلَا يَنُوب عَن سَجْدَة التِّلَاوَة بطرِيق الأولى لِأَن الْقرب بَين رُكُوع الصَّلَاة وسجودها أظهر من حَيْثُ إِن كل وَاحِد مِنْهُمَا مُوجب التَّحْرِيمَة وَلَو تَلا خَارج الصَّلَاة فَرَكَعَ لَهَا لم يجز عَن السَّجْدَة فَفِي الصَّلَاة أولى لِأَن الرُّكُوع هُنَا مُسْتَحقّ لجِهَة أُخْرَى وَهُنَاكَ لَا وَفِي الْقيَاس قَالَ الرُّكُوع وَالسُّجُود يتشابهان قَالَ تَعَالَى {وخر رَاكِعا} أَي سَاجِدا وَلَكِن هَذَا من حَيْثُ الظَّاهِر مجَاز مَحْض وَوجه الِاسْتِحْسَان من حَيْثُ الظَّاهِر اعْتِبَار شبه صَحِيح وَلَكِن قُوَّة الْأَثر للْقِيَاس مستتر وَوجه الْفساد فِي الِاسْتِحْسَان خَفِي
وَبَيَان ذَلِك أَنه لَيْسَ الْمَقْصُود من السَّجْدَة عِنْد التِّلَاوَة عين السَّجْدَة وَلِهَذَا لَا تكون السَّجْدَة الْوَاحِدَة قربَة مَقْصُودَة بِنَفسِهَا حَتَّى لَا تلْزم بِالنذرِ إِنَّمَا الْمَقْصُود إِظْهَار التَّوَاضُع وَإِظْهَار الْمُخَالفَة للَّذين امْتَنعُوا من السُّجُود استكبارا مِنْهُم كَمَا أخبر الله عَنْهُم فِي مَوَاضِع السَّجْدَة
قُلْنَا وَمعنى التَّوَاضُع يحصل بِالرُّكُوعِ وَلَكِن شَرطه أَن يكون بطرِيق هُوَ عبَادَة وَهَذَا يُوجد فِي الصَّلَاة لِأَن الرُّكُوع فِيهَا عبَادَة كالسجود وَلَا يُوجد خَارج الصَّلَاة ولقوة الْأَثر من هَذَا الْوَجْه أَخذنَا بِالْقِيَاسِ وَإِن كَانَ مستترا وَسقط اعْتِبَار الْجَانِب الآخر فِي مُقَابلَته
وَكَذَلِكَ قَالَ فِي الْبيُوع إِذا وَقع الِاخْتِلَاف بَين الْمُسلم إِلَيْهِ وَرب السّلم فِي ذرعان الْمُسلم فِيهِ فِي الْقيَاس يَتَحَالَفَانِ وبالقياس نَأْخُذ وَفِي الِاسْتِحْسَان القَوْل قَول الْمُسلم إِلَيْهِ
وَوجه الِاسْتِحْسَان أَن الْمُسلم فِيهِ مَبِيع فالاختلاف فِي ذرعانه لَا يكون اخْتِلَافا فِي أَصله بل فِي صفته من حَيْثُ الطول وَالسعَة وَذَلِكَ لَا يُوجب التَّحَالُف كالاختلاف فِي ذرعان الثَّوْب الْمَبِيع بِعَيْنِه
وَوجه الْقيَاس أَنَّهُمَا اخْتلفَا فِي الْمُسْتَحق بِعقد السّلم وَذَلِكَ يُوجب التَّحَالُف ثمَّ أثر الْقيَاس مستتر وَلكنه قوي من حَيْثُ إِن عِنْد السّلم إِنَّمَا يعْقد بالأوصاف الْمَذْكُورَة لَا بِالْإِشَارَةِ إِلَى الْعين فَكَانَ الْمَوْصُوف بِأَنَّهُ خمس فِي سبع غير الْمَوْصُوف بِأَنَّهُ أَربع فِي سِتَّة فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن الِاخْتِلَاف(2/205)
هُنَا فِي أصل الْمُسْتَحق بِالْعقدِ فأخذنا بِالْقِيَاسِ لهَذَا
وَقَالَ فِي الرَّهْن إِذا ادّعى رجلَانِ كل وَاحِد مِنْهُمَا عينا فِي يَد رجل أَنه مَرْهُون عِنْده بدين لَهُ عَلَيْهِ وَأَقَامَا الْبَيِّنَة فَفِي الِاسْتِحْسَان يقْضِي بِأَنَّهُ مَرْهُون عِنْدهمَا بِمَنْزِلَة مَا لَو رهن عينا من رجلَيْنِ وَهُوَ قِيَاس البيع فِي ذَلِك وَفِي الْقيَاس تبطل الْبَيِّنَتَانِ لِأَنَّهُ تعذر الْقَضَاء بِالرَّهْنِ لكل وَاحِد مِنْهُمَا فِي جَمِيعه فَإِن الْمحل يضيق عَن ذَلِك وَفِي نصفه لِأَن الشُّيُوع يمْنَع صِحَة الرَّهْن وأخذنا بِالْقِيَاسِ لقُوَّة أَثَره الْمُسْتَتر وَهُوَ أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا هُنَا إِنَّمَا يثبت الْحق لنَفسِهِ بِتَسْمِيَة على حِدة وكل وَاحِد مِنْهُمَا غير رَاض بمزاحمة الآخر مَعَه فِي ملك الْيَد الْمُسْتَفَاد بِعقد الرَّهْن بِخِلَاف الرَّهْن من رجلَيْنِ فهناك العقد وَاحِد فَيمكن إِثْبَات مُوجب العقد بِهِ متحدا فِي الْمحل وَذَلِكَ لَا يُمكن هُنَا وَهَذَا النَّوْع يعز وجوده فِي الْكتب لَا يُوجد إِلَّا قَلِيلا فَأَما النَّوْع الْمُتَقَدّم فَهُوَ فِي الْكتب أَكثر من أَن يُحْصى
ثمَّ فرق مَا بَين الِاسْتِحْسَان الَّذِي يكون بِالنَّصِّ أَو الْإِجْمَاع وَبَين مَا يكون بِالْقِيَاسِ الْخَفي المستحسن أَن حكم هَذَا النَّوْع يتَعَدَّى وَحكم النَّوْع الآخر لَا يتَعَدَّى لما بَينا أَن حكم الْقيَاس الشَّرْعِيّ التَّعْدِيَة فَهَذَا الْخَفي وَإِن اخْتصَّ باسم الِاسْتِحْسَان لِمَعْنى فَهُوَ لَا يخرج من أَن يكون قِيَاسا شَرْعِيًّا فَيكون حكمه التَّعْدِيَة وَالْأول معدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ وَهُوَ لَا يحْتَمل التَّعْدِيَة كَمَا بَينا
وَبَيَانه فِيمَا إِذا اخْتلف البَائِع وَالْمُشْتَرِي فِي مِقْدَار الثّمن وَالْمَبِيع غير مَقْبُوض فِي الْقيَاس القَوْل قَول المُشْتَرِي لِأَن البَائِع يَدعِي عَلَيْهِ زِيَادَة فِي حَقه وَهُوَ الثّمن وَالْمُشْتَرِي مُنكر وَالْيَمِين بِالشَّرْعِ فِي جَانب الْمُنكر وَالْمُشْتَرِي لَا يَدعِي على البَائِع شَيْئا فِي الظَّاهِر إِذْ الْمَبِيع صَار مَمْلُوكا لَهُ بِالْعقدِ وَلَكِن فِي الِاسْتِحْسَان يتخالفان لِأَن المُشْتَرِي يَدعِي على البَائِع وجوب تَسْلِيم الْمَبِيع إِلَيْهِ عِنْد إِحْضَار أقل الثمنين وَالْبَائِع مُنكر لذَلِك وَالْبيع كَمَا يُوجب اسْتِحْقَاق الْملك على البَائِع(2/206)
يُوجب اسْتِحْقَاق الْيَد عَلَيْهِ عِنْد وُصُول الثّمن إِلَيْهِ ثمَّ هَذَا الِاسْتِحْسَان لكَونه قِيَاسا خفِيا يتَعَدَّى حكمه إِلَى الْإِجَازَة وَإِلَى النِّكَاح فِي قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد رحمهمَا الله وَإِلَى مَا لَو وَقع الِاخْتِلَاف بَين الْوَرَثَة بعد موت الْمُتَبَايعين وَإِلَى مَا بعد هَلَاك السّلْعَة إِذا أخلف بَدَلا بِأَن قتل العَبْد الْمَبِيع قبل الْقَبْض وَلَو كَانَ الِاخْتِلَاف فِي الثّمن بَينهمَا بعد قبض الْمَبِيع فَإِن حكم التخالف عِنْد قيام السّلْعَة فِيهِ يثبت بِالنَّصِّ بِخِلَاف الْقيَاس فَلَا يحْتَمل التَّعْدِيَة حَتَّى إِذا كَانَ بعد هَلَاك السّلْعَة لَا يجْرِي التخالف سَوَاء أخلف بَدَلا أَو لم يخلف
وَفِي الْإِجَازَة بعد اسْتِيفَاء الْمَعْقُود عَلَيْهِ لَا يجْرِي التخالف وَإِن كَانَ الِاخْتِلَاف بَين الْوَرَثَة بعد قبض السّلْعَة لَا يجْرِي التخالف
وَقد يكون الْقيَاس الَّذِي فِي مُقَابلَة الِاسْتِحْسَان الَّذِي قُلْنَا أَصله مستحسن ثَابت بالأثر نَحْو مَا قَالَ فِي الصَّلَاة وَإِذا نَام فِي صلَاته فَاحْتَلَمَ فِي الْقيَاس يغْتَسل وَيَبْنِي كَمَا إِذا سبقه الْحَدث وَذَلِكَ مستحسن بالأثر وَفِي الِاسْتِحْسَان لَا يَبْنِي
وَفِي هَذَا النَّوْع الْمَأْخُوذ بِهِ هُوَ الِاسْتِحْسَان على كل حَال لِأَنَّهُ فِي الْحَقِيقَة رُجُوع إِلَى الْقيَاس الْأَصْلِيّ بِبَيَان يظْهر بِهِ أَن هَذَا لَيْسَ فِي معنى المعدول بِهِ من الْقيَاس الْأَصْلِيّ بالأثر من كل وَجه فَلَو ثَبت الحكم فِيهِ كَانَ بطرِيق التَّعْدِيَة والمعدول بِهِ عَن الْقيَاس بالأثر لَا يحْتَمل التَّعْدِيَة وَذَلِكَ الْبَيَان أَن الْحَدث الصُّغْرَى لَا يحوجه إِلَى كشف الْعَوْرَة وَلَا إِلَى عمل كثير وتكثر الْبلوى فِيهِ من الصَّلَاة بِخِلَاف الْحَدث الْكُبْرَى فَإِذا لم يكن فِي مَعْنَاهُ من كل مَا لَهُ كَانَ إِثْبَات الحكم فِيهِ بطرِيق التَّعْدِيَة لَا بِالنَّصِّ بِعَيْنِه وَذَلِكَ لَا وَجه لَهُ
فَتبين بِجَمِيعِ مَا ذكرنَا أَن القَوْل بالاستحسان لَا يكون تَخْصِيص الْعلَّة فِي شَيْء وَلَكِن فِي اعْتِبَار حِدة الْعِبَادَة اتِّبَاع الْكتاب وَالسّنة وَالْعُلَمَاء من السّلف وَقد قَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مَا رَآهُ الْمُسلمُونَ حسنا فَهُوَ عِنْد الله حسن وَكَثِيرًا مَا كَانَ يسْتَعْمل ابْن مَسْعُود هَذِه الْعبارَة وَمَالك بن أنس فِي كِتَابه ذكر لفظ الِاسْتِحْسَان فِي مَوَاضِع
وَقَالَ الشَّافِعِي رَحمَه الله أستحسن فِي الْمُتْعَة ثَلَاثِينَ درهما
فَعرفنَا أَنه لَا طعن فِي هَذِه الْعبارَة وَمن حَيْثُ الْمَعْنى(2/207)
هُوَ قَول بانعدام الحكم عِنْد انعدام الْعلَّة وَأحد لَا يُخَالف هَذَا فَإنَّا إِذا جَوَّزنَا دُخُول الْحمام بِأَجْر بطرِيق الِاسْتِحْسَان فَإِنَّمَا تركنَا القَوْل بِالْفَسَادِ الَّذِي يُوجِبهُ الْقيَاس لِانْعِدَامِ عِلّة الْفساد وَهُوَ أَن فَسَاد العقد بِسَبَب جَهَالَة الْمَعْقُود عَلَيْهِ لَيْسَ لعين الْجَهَالَة بل لِأَنَّهَا تُفْضِي إِلَى مُنَازعَة مَانِعَة عَن التَّسْلِيم والتسلم وَهَذَا لَا يُوجد هُنَا وَفِي نَظَائِره فَكَانَ انعدام الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة لَا أَن يكون بطرِيق تَخْصِيص الْعلَّة
فصل فِي بَيَان فَسَاد القَوْل بِجَوَاز التَّخْصِيص فِي الْعِلَل الشَّرْعِيَّة
قَالَ رَضِي الله عَنهُ زعم أهل الطَّرْد أَن الَّذِي يَقُولُونَ بالعلل المؤثرة ويجعلون التَّأْثِير مصححا للعلل الشَّرْعِيَّة لَا يَجدونَ بدا من القَوْل بتخصيص الْعِلَل الشَّرْعِيَّة وَهُوَ غلط عَظِيم كَمَا نبينه
وَزعم بعض أَصْحَابنَا أَن التَّخْصِيص فِي الْعِلَل الشَّرْعِيَّة جَائِز وَأَنه غير مُخَالف لطريق السّلف وَلَا لمَذْهَب أهل السّنة وَذَلِكَ خطأ عَظِيم من قَائِله فَإِن مَذْهَب من هُوَ مرضِي من سلفنا أَنه لَا يجوز التَّخْصِيص فِي الْعِلَل الشَّرْعِيَّة وَمن جوز ذَلِك فَهُوَ مُخَالف لأهل السّنة مائل إِلَى أقاويل الْمُعْتَزلَة فِي أصولهم
وَصُورَة التَّخْصِيص أَن الْمُعَلل إِذا أورد عَلَيْهِ فصل يكون الْجَواب فِيهِ بِخِلَاف مَا يروم إثْبَاته بعلته يَقُول مُوجب علتي كَذَا إِلَّا أَنه ظهر مَانع فَصَارَ مَخْصُوصًا بِاعْتِبَار ذَلِك الْمَانِع بِمَنْزِلَة الْعَام الَّذِي يخص مِنْهُ بعض مَا يتَنَاوَلهُ بِالدَّلِيلِ الْمُوجب للتخصيص
ثمَّ من جوز ذَلِك قَالَ التَّخْصِيص غير المناقضة لُغَة وَشرعا وفقها وإجماعا
أما اللُّغَة فَلِأَن النَّقْض إبِْطَال فعل قد سبق بِفعل نشأه كنقض الْبُنيان
والتخصيص بَيَان أَن الْمَخْصُوص لم يدْخل فِي الْجُمْلَة فَكيف يكون نقضا أَلا ترى أَن ضد النَّقْض الْبناء والتأليف وضد الْخُصُوص الْعُمُوم
وَمن حَيْثُ السّنة التَّخْصِيص جَائِز فِي النُّصُوص الشَّرْعِيَّة من الْكتاب وَالسّنة والتناقض لَا يجوز فيهمَا بِحَال
وَمن حَيْثُ الْإِجْمَاع فَالْقِيَاس الشَّرْعِيّ يتْرك الْعَمَل بِهِ فِي بعض الْمَوَاضِع بِالنَّصِّ أَو الْإِجْمَاع أَو الضَّرُورَة وَذَلِكَ يكون تَخْصِيصًا لَا مناقضة وَلِهَذَا بَقِي ذَلِك الْقيَاس مُوجبا للْعَمَل فِي غير ذَلِك الْموضع(2/208)
وَالْقِيَاس المنتقض فَاسد لَا يجوز الْعَمَل بِهِ فِي مَوضِع
وَمن حَيْثُ الْمَعْقُول إِن الْمُعَلل مَتى ذكر وَصفا صَالحا وَادّعى أَن الحكم مُتَعَلق بذلك الْوَصْف فيورد عَلَيْهِ فصل يُوجد فِيهِ ذَلِك الْوَصْف وَيكون الحكم بِخِلَافِهِ فَإِنَّهُ يحْتَمل أَن يكون ذَلِك لفساد فِي أصل علته وَيحْتَمل أَن يكون ذَلِك لمَانع منع ثُبُوت الحكم أَلا ترى أَن سَبَب وجوب الزَّكَاة ملك النّصاب النامي ثمَّ يمْتَنع وجوب الزَّكَاة بعد وجوده لمَانع وَهُوَ انعدام حُصُول النَّمَاء بِمُضِيِّ الْحول وَلم يكن ذَلِك دَلِيل فَسَاد السَّبَب وَالْبيع بِشَرْط الْخِيَار يمْنَع ثُبُوت الْملك بِهِ لمَانع وَهُوَ الْخِيَار الْمَشْرُوط لَا لفساد أصل السَّبَب وَهُوَ البيع
فَأَما إِذا قَالَ هَذَا الْموضع صَار مَخْصُوصًا من علتي لمَانع فقد ادّعى شَيْئا مُحْتملا فَيكون مطالبا بِالْحجَّةِ فَإِن أبرز مَانِعا صَالحا فقد أثبت مَا ادَّعَاهُ بِالْحجَّةِ فَيكون ذَلِك مَقْبُولًا مِنْهُ وَإِلَّا فقد سقط احتجاجه لِأَن الْمُحْتَمل لَا يكون حجَّة وَبِه فَارق الْمُدَّعِي التَّخْصِيص فِي النَّص فَإِنَّهُ لَا يُطَالب بِإِقَامَة الدَّلِيل على مَا يَدعِي أَنه صَار مَخْصُوصًا مِمَّا اسْتدلَّ بِهِ من عُمُوم الْكتاب وَالسّنة لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيمَا اسْتدلَّ بِهِ احْتِمَال الْفساد فَكَانَ جِهَة التَّخْصِيص مُتَعَيّنا فِيهِ بِالْإِجْمَاع وَهنا فِي علته احْتِمَال الْفساد فَمَا لم يتَبَيَّن دَلِيل الْخُصُوص فِيمَا ادّعى أَنه مَخْصُوص من عِلّة لَا يَنْتَفِي عَنهُ معنى الْفساد فَلهَذَا لَا يقبل مِنْهُ مَا لم يتَبَيَّن الْمَانِع
ثمَّ جعل الْقَائِل الْمَوَانِع خَمْسَة أَقسَام مَا يمْنَع أصل الْعلَّة وَمَا يمْنَع تَمام الْعلَّة وَمَا يمْنَع ابْتِدَاء الحكم وَمَا يمْنَع تَمام الحكم وَمَا يمْنَع لُزُوم الحكم وَذَلِكَ يتَبَيَّن كُله حسا وَحكما فَمن حَيْثُ الْحس يتَبَيَّن هَذَا كُله فِي الرَّمْي فَإِن انْقِطَاع الْوتر أَو انكسار فَوق السهْم يمْنَع أصل الْفِعْل الَّذِي هُوَ رمي بعد تَمام قصد الرَّامِي إِلَى مُبَاشَرَته وإصابة السهْم حَائِطا أَو شَجَرَة ترده عَن سنَنه يمْنَع تَمام الْعلَّة بالوصول إِلَى المرمى وَدفع المرمي إِلَيْهِ عَن نَفسه بترس يَجعله أَمَامه يمْنَع ابْتِدَاء الحكم الَّذِي يكون الرَّمْي لأَجله بعد تَمام الْعلَّة بالوصول إِلَى الْمَقْصد وَذَلِكَ الْجرْح وَالْقَتْل ومداواته الْجراحَة بَعْدَمَا أَصَابَهُ حَتَّى اندمل وبرأ يمْنَع تَمام الحكم وَإِذا صَار بِهِ صَاحب فرَاش ثمَّ تطاول حَتَّى أَمن الْمَوْت مِنْهُ يمْنَع(2/209)
لُزُوم الحكم بِمَنْزِلَة صَاحب الفالج إِذا تطاول مَا بِهِ وَأمن الْمَوْت مِنْهُ كل بِمَنْزِلَة الصَّحِيح فِي تَصَرُّفَاته وَفِي الحكميات إِضَافَة البيع إِلَى الْحر يمْنَع انْعِقَاد أصل الْعلَّة وإضافته إِلَى مَال الْغَيْر يمْنَع انْعِقَاد تَمام الْعلَّة فِي حق الْمَالِك حَتَّى تيعين جِهَة الْبطلَان فِيهِ بِمَوْتِهِ وَاشْتِرَاط الْخِيَار من الْمَالِك لنَفسِهِ فِي البيع يمْنَع ابْتِدَاء الحكم وَثُبُوت خِيَار الرُّؤْيَة للْمُشْتَرِي يمْنَع تَمام الحكم حَتَّى لَا تتمّ الصَّفْقَة بِالْقَبْضِ مَعَه وَثُبُوت خِيَار الْعَيْب يمْنَع لُزُوم الحكم حَتَّى يتَمَكَّن من رده بعد تَمام الصَّفْقَة بِالْقَبْضِ
وَالْحجّة لعلمائنا فِي إبِْطَال القَوْل بتخصيص الْعلَّة الإستدلال بِالْكتاب والمعقول وَالْبَيَان الَّذِي لَا يُمكن إِنْكَاره
أما الْكتاب فَقَوله تَعَالَى {قل آلذكرين حرم أم الْأُنْثَيَيْنِ أما اشْتَمَلت عَلَيْهِ أَرْحَام الْأُنْثَيَيْنِ نبئوني بِعلم إِن كُنْتُم صَادِقين} فَفِيهِ مُطَالبَة الْكفَّار بِبَيَان الْعلَّة فِيمَا ادعوا فِيهِ الْحُرْمَة على وَجه لَا مدفع لَهُم فصاورا محجوجين بِهِ وَذَلِكَ الْوَجْه أَنهم إِذا بينوا أحد هذهه الْمعَانى أَن الْحُرْمَة لأَجله انْتقض عَلَيْهِم بإقرارهم بِالْحلِّ فِي الْموضع الآخر مَعَ وجود ذَلِك الْمَعْنى فِيهِ وَلَو كَانَ التَّخْصِيص فِي علل الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة جَائِزا مَا كَانُوا محجوجين فَإِن أحدا لَا يعجز من أَن يَقُول امْتنع ثُبُوت حكم الْحُرْمَة فِي ذَلِك الْموضع لمَانع وَقد كَانُوا عقلاء يَعْتَقِدُونَ الْحل فِي الْموضع الآخر لشُبْهَة أَو معنى تصور عِنْدهم وَفِي قَوْله تَعَالَى {نبئوني بِعلم} إِشَارَة إِلَى أَن الْمصير إِلَى تَخْصِيص الْعِلَل الشَّرْعِيَّة لَيْسَ من الْعلم فِي شَيْء فَيكون جهلا
وَأما الْمَعْقُول فَلِأَن الْعِلَل الشَّرْعِيَّة حكمهَا التَّعْدِيَة كَمَا قَررنَا وَبِدُون التَّعْدِيَة لَا تكون صَحِيحَة أصلا لِأَنَّهَا خَالِيَة عَن مُوجبهَا وَإِذا جَازَ قيام الْمَانِع فِي بعض الْمَوَاضِع الَّذِي يتَعَدَّى الحكم إِلَيْهِ بِهَذِهِ الْعلَّة جَازَ قِيَامه فِي جَمِيع الْمَوَاضِع فيؤدى إِلَى القَوْل بِأَنَّهَا عِلّة صَحِيحَة من غير أَن يتَعَدَّى الحكم بهَا إِلَى شَيْء من الْفُرُوع وَقد أثبتنا فَسَاد هَذَا القَوْل بِالدَّلِيلِ
ثمَّ إِن كَانَ تَعديَة الحكم بهَا إِلَى فرع(2/210)
دَلِيل صِحَّتهَا فانعدام الحكم بهَا إِلَى فرع آخر تُوجد فِيهِ تِلْكَ الْعلَّة دَلِيل فَسَادهَا وَمَعَ مُسَاوَاة دَلِيل الصِّحَّة وَالْفساد لَا تثبت الْحجَّة الشَّرْعِيَّة مُوجبَة للْعَمَل يقرره أَن الْمَانِع الذى يدعى فِي الْموضع الْمَخْصُوص لَا بُد أَن يكون ثَابتا بِمثل مَا ثبتَتْ بِهِ الْعلَّة الْمُوجبَة للْحكم لِأَنَّهُ إِذا كَانَ دونه لَا يصلح دافعا لَهُ وَلَا مَانِعا لحكمه وَإِذا كَانَ مثلا لَهُ فَذَلِك الْمَانِع يُمكن تَعْلِيله بعلة توجب تَعديَة حكم النفى إِلَى سَائِر الْفُرُوع مثل الأَصْل الَّذِي علله الْمُعَلل بِمَا أَشَارَ إِلَيْهِ من الْوَصْف لإِثْبَات الحكم فِيهِ فتحقق الْمُعَارضَة بَينهمَا من هَذَا الْوَجْه وأى مناقضة أبين من التَّعَارُض على وَجه المضادة بِصفة التساوى
ثمَّ قد بَينا فِيمَا سبق أَن دَلِيل الْخُصُوص يشبه النّسخ بصيغته والإستثناء بِحكمِهِ فَإِنَّهُ مُسْتَقل بِنَفسِهِ كدليل النّسخ وَلَا يكون ذَلِك إِلَّا مُقَارنًا معنى كالإستثناء وَوَاحِد من هذَيْن الْوَجْهَيْنِ لَا يتَحَقَّق فِي الْعِلَل فَإِن نسخ الْعلَّة بِالْعِلَّةِ لَا يجوز والخصم يجوز أَن يكون الْمَانِع عِلّة مثل الْعلَّة الَّتِى يدعى تخصيصها وَكَيف يجوز النّسخ وَالْعلَّة فِيمَا احْتِمَال الْفساد لكَونهَا مستنبطة بالرأى
فَإِذا ظهر مَا يمْنَع الْعَمَل بهَا أصلا تتَعَيَّن جِهَة الْفساد فِيهَا بِخِلَاف النَّص فَإِنَّهُ لَا يحْتَمل جِهَة الْفساد فالنسخ يكون بَيَانا لمُدَّة الْعَمَل بِهِ
وَلِهَذَا نوع بَيَان آخر فَإِن الْخُصُوص يتَبَيَّن أَنه مَعْمُول بِهِ فِي بعض الْمحَال دون الْبَعْض وَذَلِكَ إِنَّمَا يجوز فِيمَا يجوز القَوْل فِيهِ بالنسخ مَعَ صِحَّته حَتَّى يُقَال إِنَّه مَعْمُول بِهِ فِي بعض الْأَوْقَات دون الْبَعْض والإستثناء إِنَّمَا يكون فِي الْعبارَات ليتبين بِهِ أَن الْكَلَام عبارَة عَمَّا وَرَاء الْمُسْتَثْنى وَذَلِكَ لَا يتَحَقَّق فِي الْمعَانى الْخَالِصَة
فيتبين بِمَا ذكرنَا أَن القَوْل بالتخصيص مُسْتَقِيم فِي النُّصُوص من حَيْثُ إِن بِدَلِيل الْخُصُوص لَا تتمكن شُبْهَة الْفساد فِي النَّص بِوَجْه بل يتَبَيَّن أَن اسْم النَّص لم يكن متناولا للموضع الْمَخْصُوص مَعَ كَون الْعَام صَحِيحا مُوجبا للْعَمَل قطعا قبل قيام دَلِيل الْخُصُوص فَمن جوز تَخْصِيص الْعلَّة لَا يجد بدا من القَوْل بتصويب الْمُجْتَهدين أجمع وعصمة الإجتهاد عَن احْتِمَال الْخَطَأ وَالْفساد كعصمة النَّص من ذَلِك(2/211)
وَهَذَا تَصْرِيح بِأَن كل مُجْتَهد مُصِيب لما هُوَ الْحق حَقِيقَة وَأَن الِاجْتِهَاد يُوجب علم الْيَقِين وَفِيه قَول بِوُجُوب الْأَصْلَح وَفِيه من وَجه آخر قَول بالمنزلة بَين المنزلتين وبالخلود فِي النَّار لأَصْحَاب الْكَبَائِر إِذا مَاتُوا قبل التَّوْبَة
فَهَذَا معنى قَوْلنَا إِن فِي القَوْل بِجَوَاز تَخْصِيص الْعلَّة ميلًا إِلَى أصُول الْمُعْتَزلَة من وُجُوه
وَلَكنَّا نقُول انعدام الحكم لَا يكون إِلَّا بعد نُقْصَان وصف أَو زِيَادَة وصف وَهُوَ الَّذِي يسمونه مَانِعا مُخَصّصا وبهذه الزِّيَادَة وَالنُّقْصَان تَتَغَيَّر الْعلَّة لَا محَالة فَيصير مَا هُوَ عِلّة الحكم منعدما حكما وَعدم الحكم عِنْد انعدام الْعلَّة لَا يكون من تَخْصِيص الْعلَّة فِي شَيْء
وَبَيَان هَذَا أَن الْمُوجب لِلزَّكَاةِ شرعا هُوَ النّصاب النامي الحولي عرف بقوله عَلَيْهِ السَّلَام (لَا زَكَاة فِي مَال حَتَّى يحول عَلَيْهِ الْحول) وَالْمرَاد نفي الْوُجُوب والعلل الشَّرْعِيَّة لَا توجب الحكم بذواتها بل بِجعْل الشَّرْع إِيَّاهَا مُوجبَة على مَا بَينا أَن الْمُوجب هُوَ الله تَعَالَى وَالْإِضَافَة إِلَى الْعلَّة لبَيَان أَن الشَّرْع جعلهَا مُوجبَة تيسيرا علينا فَإِذا كَانَت بِهَذَا الْوَصْف مُوجبَة شرعا عرفنَا أَن عِنْد انعدام هَذَا الْوَصْف يَنْعَدِم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة الْمُوجبَة
وَلَا يلْزمنَا جَوَاز الْأَدَاء لِأَن الْعلَّة الْمُوجبَة غير الْعلَّة المجوزة للْأَدَاء وَقد قَررنَا هَذَا فِيمَا سبق أَن الْجُزْء الأول من الْوَقْت مجوز أَدَاء الصَّلَاة فرضا وَإِن لم يكن مُوجبا للْأَدَاء عينا مَعَ أَن هَذَا الْوَصْف مُؤثر فَإِن النَّمَاء الَّذِي هُوَ مَقْصُود إِنَّمَا يحصل بِمُضِيِّ الْمدَّة أَلا ترى أَن الْوُجُوب يتَكَرَّر بِتَكَرُّر الْحول لتجدد معنى النَّمَاء بِمُضِيِّ كل حول وَكَذَلِكَ البيع بِشَرْط الْخِيَار فَإِن الْمُوجب للْملك شرعا البيع الْمُطلق وَمَعَ شَرط الْخِيَار لَا يكون مُطلقًا بل بِهَذِهِ الزِّيَادَة يصير البيع فِي حق الحكم كالمتعلق بِالشّرطِ وَقد بَينا أَن الْمُتَعَلّق بِالشّرطِ غير الْمُطلق ولصفة الْإِطْلَاق تَأْثِير أَيْضا فَإِن الْمُوجب للْملك بِالنَّصِّ التِّجَارَة عَن ترَاض وَتَمام الرِّضَا يكون عِنْد إِطْلَاق الْإِيجَاب لَا مَعَ شَرط الْخِيَار فَظهر أَن الْعلَّة تنعدم بِزِيَادَة وصف أَو نُقْصَان(2/212)
وصف وَهُوَ الْحَاصِل الَّذِي يجب مراعاته فَإِنَّهُم يسمون هَذَا الْمَعْنى المغير مَانِعا مُخَصّصا فَيَقُولُونَ انعدام الحكم مَعَ بَقَاء الْعلَّة بِوُجُود مَانع وَذَلِكَ تَخْصِيص كالنص الْعَام يلْحقهُ خُصُوص فَيبقى نصا فِيمَا وَرَاء مَوضِع الْخُصُوص
وَنحن نقُول تنعدم الْعلَّة حِين ثَبت المغير فينعدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة وَهَذَا فِي الْعِلَل مُسْتَقِيم بِخِلَاف النُّصُوص فَإِن بِالنَّصِّ الْخَاص لَا يَنْعَدِم النَّص الْعَام وعَلى هَذَا الطَّرِيق مَا استحسنه عُلَمَاؤُنَا من الْقيَاس فِي كتبهمْ فَإِن الِاسْتِحْسَان قد يكون بِالنَّصِّ وبوجود النَّص تنعدم الْعلَّة الثَّابِتَة بِالرَّأْيِ لِأَنَّهُ لَا مُعْتَبر بِالْعِلَّةِ أصلا فِي مَوضِع النَّص وَلَا فِي مُعَارضَة حكم النَّص
وَكَذَلِكَ الِاسْتِحْسَان إِذا كَانَ بِسَبَب الْإِجْمَاع لِأَن الْإِجْمَاع كالنص من كتاب أَو سنة فِي كَونه مُوجبا الْعلم
وَكَذَلِكَ مَا يكون عَن ضَرُورَة فَإِن مَوضِع الضَّرُورَة مجمع عَلَيْهِ أَو مَنْصُوص عَلَيْهِ وَلَا يعْتَبر بِالْعِلَّةِ فِي مَوضِع النَّص فَكَانَ انعدام الحكم فِي هَذِه الْمَوَاضِع لِانْعِدَامِ الْعلَّة وَكَذَلِكَ إِذا كَانَ الِاسْتِحْسَان بِقِيَاس مستحسن ظهر قُوَّة أَثَره لما بَينا أَن الضَّعِيف فِي مُعَارضَة الْقوي مَعْدُوم حكما
وَبَيَان مَا ذكرنَا فِي أَن النَّائِم إِذا صب فِي حلقه مَاء وَهُوَ صَائِم لم يفْسد صَوْمه على قَول زفر لِأَنَّهُ مَعْذُور كالناسي أَو أبلغ مِنْهُ وَفَسَد صَوْمه عندنَا لفَوَات ركن الصَّوْم وَالْعِبَادَة لَا تتأدى بِدُونِ ركنها فَيلْزم على هَذَا النَّاسِي
فَمن يجوز تَخْصِيص الْعلَّة يَقُول انْعَدم الحكم هُنَاكَ لوُجُود مَانع وَهُوَ الْأَثر فَكَانَ مَخْصُوصًا من هَذِه الْعلَّة بِهَذَا الطَّرِيق مَعَ بَقَاء الْعلَّة
وَنحن نقُول انْعَدم الحكم فِي النَّاسِي لِانْعِدَامِ الْعلَّة حكما فَإِن النسْيَان لَا صنع فِيهِ لأحد من الْعباد وَقد ثَبت بِالنَّصِّ أَن الله تَعَالَى أطْعمهُ وسقاه وَصَارَ فعله فِي الْأكل سَاقِط الِاعْتِبَار وتفويت الرُّكْن إِنَّمَا يكون بِفعل الْأكل فَإِذا لم يبْق فعله فِي الْأكل شرعا كَانَ ركن الصَّوْم قَائِما حكما وَإِنَّمَا لم يحصل الْفطر هُنَا لِانْعِدَامِ الْعلَّة الْمُوجبَة للفطر ثمَّ النَّائِم لَيْسَ فِي مَعْنَاهُ لِأَن الْفِعْل الَّذِي يفوت بِهِ ركن الصَّوْم مُضَاف إِلَى الْعباد هُنَا فَيبقى مُعْتَبرا مفوتا ركن(2/213)
الصَّوْم بِخِلَاف إِذا كَانَ مُضَافا إِلَى من لَهُ الْحق
وَكَذَلِكَ قُلْنَا إِن الْمَغْصُوب يصير مَمْلُوكا للْغَاصِب عِنْد تقرر الضَّمَان عَلَيْهِ لِأَن بِهَذَا السَّبَب لما تقرر الْملك فِي ضَمَان الْقيمَة وَهُوَ حكم شرعى فيقرر الْملك فِيمَا يُقَابله فَيلْزم على هَذَا فصل الْمُدبر من حَيْثُ إِنَّه يَتَقَرَّر الْملك فِي قِيمَته للْمَغْصُوب مِنْهُ وَلَا يثبت الْملك فِي الْمُدبر للْغَاصِب فَمن يرى تَخْصِيص الْعلَّة يَقُول امْتنع ثُبُوت الحكم فِي الْمُدبر مَعَ وجود الْعلَّة لمَانع وَهُوَ أَنه غير مُحْتَمل للنَّقْل من ملك إِلَى ملك
وَنحن نقُول انعدمت الْعلَّة الْمُوجبَة للْملك فِي الْمُدبر فينعدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة وَهَذَا لِأَن الْعلَّة تقرر الْملك فِي قيمَة هِيَ بدل عَن الْعين وَقِيمَة الْمُدبر لَيْسَ بِبَدَل عَن عينهَا لِأَن شَرط كَون الْقيمَة بَدَلا عَن الْعين أَن تكون الْعين مُحْتملا للتَّمْلِيك وَذَلِكَ لَا يُوجد فِي الْمُدبر لِأَن الْمُدبر جرى فِيهِ عتق من وَجه وَالْعِتْق فِي الْمحل يمْنَع وجوب قيمَة الْعين بِسَبَب الْغَصْب وَلَكِن الضَّمَان وَاجِب بِاعْتِبَار الْجِنَايَة الَّتِى تمكنت من الْغَاصِب بتفويت يَده لِأَن مَعَ جَرَيَان الْعتْق فِيهِ من وَجه قد بقيت الْيَد والمالية مُسْتَحقَّة للْمَالِك فَإِن انعدام ذَلِك يعْتَمد ثُبُوت الْعتْق فِي الْمحل من كل وَجه فَعرفنَا أَنه إِنَّمَا انْعَدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة بِوُجُود مَا يغيرها
وَكَذَلِكَ إِذا قُلْنَا فِي الزِّنَا إِنَّه ثبتَتْ بِهِ حُرْمَة الْمُصَاهَرَة لِأَن ثُبُوت الْحُرْمَة فِي الأَصْل بِاعْتِبَار الْوَلَد الَّذِي يتخلق من الماءين فَيصير بِوَاسِطَة الْوَلَد أمهاتها وبناتها فِي حَقه كأمهاته وَبنَاته وأبناؤه وآباؤه فِي حَقّهَا كآبائها وأبنائها ثمَّ الْوَطْء فِي مَحل الْحَرْث سَبَب لحُصُول هَذَا الْوَلَد فيقام مقَامه وَيلْزم على هَذَا أَنه لَا يتَعَدَّى الْحُرْمَة إِلَى الْأَخَوَات والعمات والخالات من الْجَانِبَيْنِ فَمن يَقُول بتخصيص الْعلَّة يَقُول امْتنع ثُبُوت الحكم مَعَ قيام الْعلَّة فِي هَذِه الْمَوَاضِع للنَّص أَو الْإِجْمَاع وَنحن نقُول إِنَّمَا انْعَدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة لِأَن فِي النَّص الْمُوجب لحُرْمَة الْمُصَاهَرَة ذكر الْأُمَّهَات وَالْبَنَات والآباء وَالْأَبْنَاء خَاصَّة فامتداد الْحُرْمَة إِلَى الْأَخَوَات والعمات والخالات يكون تغييرا(2/214)
وإثباتا احرمة أُخْرَى لِأَن الْمَقْصُود غير الممتد وَإِنَّمَا يُعلل الْمَنْصُوص وَلَا يجوز تَبْدِيل الْمَنْصُوص بِالتَّعْلِيلِ فَكَانَ انعدام الحكم فِي هَذِه الْمَوَاضِع لِانْعِدَامِ الْعلَّة لَا لمَانع مَعَ قيام الْعلَّة
وَكَذَلِكَ إِن ألزم أَن الْمَوْطُوءَة لَا تحرم على الواطىء بِوَاسِطَة الْوَلَد والقرب بَينهمَا أمس فالتخريج هَكَذَا أَنه إِنَّمَا انْعَدم الحكم هُنَاكَ لِانْعِدَامِ الْعلَّة بِاعْتِبَار مورد النَّص كَمَا قَررنَا وَهَذَا أصل كَبِير وَفقه عَظِيم
من ترك التعنت وَتَأمل عَن إنصاف يخرج لَهُ جَمِيع مَا لم يذكر بِمَا هُوَ من نَظَائِر مَا ذكرنَا عَلَيْهِ
وعمدة هَذَا الْفِقْه معرفَة الْخُصُوص فَإِن النصين إِذا كَانَ أَحدهمَا عَاما وَالْآخر خَاصّا فالعام لَا يَنْعَدِم بالخاص حَقِيقَة وَلَا حكما وَلَيْسَ فِي وَاحِد من النصين توهم الْفساد فَعرفنَا أَن الْخَاص كَانَ مُخَصّصا للموضع الذى تنَاوله من حكم الْعَام مَعَ بَقَاء الْعَام حجَّة فِيمَا وَرَاء ذَلِك وَإِن تمكن فِيهِ نوع شُبْهَة من حَيْثُ إِنَّه صَار كالمستعار فِيمَا هُوَ حَقِيقَة حكم الْعَام فَأَما الْعلَّة وَإِن كَانَت مُؤثرَة فَفِيهَا احْتِمَال الْفساد وَالْخَطَأ وَهِي تحْتَمل الإعدام حكما فَإِذا جَاءَ مَا يغيرها جعلناها مَعْدُومَة حكما فِي ذَلِك الْموضع ثمَّ انْعَدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة وَلَا يكون فِيهَا شَيْء من معنى التَّنَاقُض وَلَا يكون من التَّخْصِيص فِي شَيْء وَالله أعلم
بَاب وُجُوه الإحتجاج بِمَا لَيْسَ بِحجَّة مُطلقًا
قَالَ رضى الله عَنهُ فَهَذَا الْبَاب يشْتَمل على فُصُول
فَالَّذِي نبدأ بِهِ الإحتجاج بِلَا دَلِيل فَإِن الْعلمَاء اخْتلفُوا فِيهِ على أقاويل قَالَ بَعضهم لَا دَلِيل حجَّة للنافى على خَصمه وَلَا يكون حجَّة للمثبت وَقَالَ بَعضهم هِيَ حجَّة دافعة لَا مُوجبَة وَالَّذِي دلّ عَلَيْهِ مسَائِل الشَّافِعِي رَحمَه الله أَنَّهَا حجَّة دافعة لإبقاء مَا ثَبت بدليله لَا لإِثْبَات مَا لم يعلم ثُبُوته بدليله والذى دلّ عَلَيْهِ مسَائِل أَصْحَابنَا أَن هَذَا فِي حق الله تَعَالَى فَأَما فِي حق(2/215)
الْعباد لَا تكون هِيَ حجَّة لأحد الْخَصْمَيْنِ على الآخر فِي الدّفع وَلَا فِي الْإِيجَاب لَا فِي الْإِبْقَاء وَلَا فِي الْإِثْبَات ابْتِدَاء
فَأَما الْفَرِيق الأول احْتَجُّوا وَقَالُوا أقوى المناظرة مَا يكون فِي إِثْبَات التَّوْحِيد وَفِي أُمُور النُّبُوَّة فقد علمنَا الله تَعَالَى الِاحْتِجَاج بِلَا دَلِيل على نفي الشّرك بقوله {وَمن يدع مَعَ الله إِلَهًا آخر لَا برهَان لَهُ بِهِ} وَرَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَانَ يُجَادِل الْمُشْركين فِي إِثْبَات نبوته وَكَانُوا ينفون ذَلِك وَهُوَ يثبت ثمَّ كَانُوا لَا يطالبون على هَذَا النَّفْي بِشَيْء فَوق قَوْلهم لَا دَلِيل على نبوته واشتغل بعد جحودهم بِإِثْبَات نبوته بِالْآيَاتِ المعجزة والبراهين القاطعة فَعرفنَا بِهَذَا أَن لَا دَلِيل حجَّة للنافي على خَصمه إِلَى أَن يثبت الْخصم مَا يَدعِي ثُبُوته بِالدَّلِيلِ وَهَذَا لِأَن النَّافِي إِنَّمَا لَا يُطَالب بِدَلِيل لكَونه متمسكا بِالْأَصْلِ وَهُوَ عدم الدَّلِيل الْمُوجب أَو الْمَانِع وَالْمحرم أَو الْمُبِيح وَوُجُوب التَّمَسُّك بِالْأَصْلِ إِلَى أَن يظْهر الدَّلِيل المغير لَهُ طَرِيق فِي الشَّرْع وَلِهَذَا جعل الشَّرْع الْبَيِّنَة فِي جَانب الْمُدَّعِي لَا فِي جَانب الْمُنكر لِأَنَّهُ متمسك بِالْأَصْلِ وَهُوَ أَنه لَا حق للْغَيْر فِي ذمَّته وَلَا فِي يَده وَذَلِكَ حجَّة لَهُ على خَصمه فِي الْكَفّ عَن التَّعَرُّض لَهُ مَا لم يقم الدَّلِيل وأيد مَا ذكرنَا قَوْله تَعَالَى {قل لَا أجد فِيمَا أُوحِي إِلَيّ محرما} الْآيَة فقد علم نبيه عَلَيْهِ السَّلَام الِاحْتِجَاج بِعَدَمِ الدَّلِيل الْمُوجب للْحُرْمَة على الَّذين كَانُوا يثبتون الْحُرْمَة فِي أَشْيَاء كالسائبة والوصيلة والحام والبحيرة فَثَبت بِهَذَا أَن لَا دَلِيل حجَّة للنافي على خَصمه
وَهَذَا الَّذِي ذَهَبُوا إِلَيْهِ غير مُوَافق لشَيْء من الْعِلَل المنقولة عَن السّلف فِي نفي الحكم وإثباته وَهُوَ يَنْتَهِي إِلَى الْجَهْل أَيْضا فَإنَّا نقُول لهَذَا الْقَائِل لَا دَلِيل على الْإِثْبَات عنْدك أَو عِنْد غَيْرك فَإِن خصمك يَدعِي قيام الدَّلِيل عِنْده وكما أَن دَعْوَاهُ الدَّلِيل عِنْده لَا يكون حجَّة عَلَيْك حَتَّى تبرزه فدعواك عَلَيْهِ أَن لَا دَلِيل عِنْدِي لَا يكون حجَّة عَلَيْهِ وَإِن قلت لَا دَلِيل عِنْدِي فَهَذَا إِقْرَار مِنْك بِالْجَهْلِ وَالتَّقْصِير فِي الطّلب فَكيف يكون حجَّة على غَيْرك وَإِن انْعَدم مِنْك التَّقْصِير فِي الطّلب فَأَنت مَعْذُور إِذا لم تقف على الدَّلِيل وعذرك لَا يكون(2/216)
حجَّة على الْغَيْر أصلا أَلا ترى أَن فِي زمَان النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام كَانَ النَّاسِخ ينزل فَيبلغ ذَلِك بعض النَّاس دون الْبَعْض وَمن لم يبلغهُ يكون مَعْذُورًا فِي الْعَمَل بالمنسوخ وَلَا يكون ذَلِك حجَّة لَهُ على غَيره
فَإِن قيل قَوْلكُم هَذَا غير مُوَافق لتعليل السّلف فَاسد وَقد قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَا خمس فِي العنبر لِأَن الْأَثر لم يرد بِهِ
وَهَذَا احتجاج بِلَا دَلِيل
قُلْنَا هَذَا أَن لَو ذكر هَذَا اللَّفْظ على سَبِيل الِاحْتِجَاج على من يُوجب فِيهِ الْخمس وَلَيْسَ كَذَلِك بل إِنَّمَا ذكره على وَجه بَيَان الْعذر لنَفسِهِ ثمَّ علل فِيهِ بعلة مُؤثرَة فِي مَوضِع الِاحْتِجَاج على الْغَيْر على مَا ذكر مُحَمَّد رَحمَه الله فَإِنَّهُ قَالَ لَا خمس فِي اللُّؤْلُؤ والعنبر
قلت لم قَالَ لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة السّمك
قلت وَمَا بَال السّمك لَا يجب فِيهِ الْخمس قَالَ لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة المَاء
وَهُوَ إِشَارَة إِلَى مُؤثر فَإِن الأَصْل فِي الْخمس الْغَنَائِم وَإِنَّمَا يُوجب الْخمس فِيمَا يصاب مِمَّا كَانَ أَصله فِي يَد الْعَدو وَوَقع فِي يَد الْمُسلمين بِإِيجَاف الْخَيل والركاب فَيكون فِي معنى الْغَنِيمَة والمستخرج من الْبحار لم يكن فِي يَد الْعَدو قطّ لِأَن قهر المَاء مَانع قهرا آخر على ذَلِك الْموضع ثمَّ الْقيَاس أَن لَا يجب الْخمس فِي شَيْء وَإِنَّمَا أوجب الْخمس فِي بعض الْأَمْوَال بالأثر فَبين أَن مَا لم يرد فِيهِ الْأَثر يُؤْخَذ فِيهِ بِأَصْل الْقيَاس وَهَذَا لَا يكون احتجاجا بِلَا دَلِيل
ثمَّ نقُول لهَذَا الْقَائِل إِنَّك بِهَذِهِ الْمقَالة تثبت شَيْئا لَا محَالة وَهُوَ صِحَة اعتقادك أَن لَا دَلِيل يُوجب إِثْبَات الحكم فِي هَذِه الْحَادِثَة فَعَلَيْك الدَّلِيل لإِثْبَات مَا تَدعِي صِحَّته عنْدك وَلَا دَلِيل على خصمك لِأَنَّهُ يَنْفِي صِحَة اعتقادك هَذَا وَلَا دَلِيل على النَّافِي بزعمك ثمَّ قَوْلك لَا دَلِيل شَيْء تَقوله عَن علم أَو لَا عَن علم فَإِن زعمت أَنَّك تَقوله عَن علم فالعلم الَّذِي يحدث للمرء لَا يكون إِلَّا بِدَلِيل وَإِن زعمت أَنَّك تَقوله لَا عَن علم فقد نهيت عَن ذَلِك قَالَ تَعَالَى {وَأَن تَقولُوا على الله مَا لَا تعلمُونَ} وَقَالَ تَعَالَى {بل كذبُوا بِمَا لم يحيطوا بِعِلْمِهِ}(2/217)
جَعَلْنَاهُ هَكَذَا لِأَنَّهُ يتَعَذَّر اعْتِبَار معنى التَّخْيِير فِيهِ للنَّفْي فِي أحد الْجَانِبَيْنِ ويتعذر إِثْبَات معنى الْعَطف لعدم المجانسة بَين الْمَذْكُورين فَيجْعَل بِمَعْنى الْغَايَة لِأَن حُرْمَة الدُّخُول الثَّابِت بِالْيَمِينِ يحْتَمل الامتداد فيليق بِهِ ذكر الْغَايَة كَمَا فِي قَوْله تَعَالَى {لَيْسَ لَك من الْأَمر شَيْء أَو يَتُوب عَلَيْهِم} فَإِنَّهُ لَا يُمكن حمل الْكَلِمَة على الْعَطف إِذْ الْفِعْل لَا يعْطف على الِاسْم والمستقبل لَا يعْطف على الْمَاضِي وَنفي الْأَمر يحْتَمل الامتداد فَيجْعَل قَوْله أَو يَتُوب بِمَعْنى الْغَايَة وَلِأَنَّهُ نفى الدُّخُول فِي الدَّار الأولى فَإِذا دخل فِيهَا أَولا يَجْعَل كَأَن الْمَذْكُور آخرا من جنسه نفى فَيحنث بِالدُّخُولِ فِيهَا لهَذَا وَأثبت الدُّخُول فِي الدَّار الثَّانِيَة فَإِذا دَخلهَا أَولا يَجْعَل كَأَن الْأَخير من جنسه إِثْبَات كَمَا فِي قَوْله لأدخلن هَذِه الدَّار أَو لأدخلن هَذِه الدَّار
فصل
وَأما حَتَّى فَهِيَ للغاية بِاعْتِبَار أصل الْوَضع بِمَنْزِلَة إِلَى هُوَ الْمَعْنى الْخَاص الَّذِي لأَجله وضعت الْكَلِمَة قَالَ تَعَالَى {هِيَ حَتَّى مطلع الْفجْر} وَقَالَ تَعَالَى {حَتَّى يُعْطوا الْجِزْيَة عَن يَد} وَقَالَ تَعَالَى {حَتَّى يَأْذَن لي أبي} وَقَالَ تَعَالَى {حَتَّى يَأْتِيك الْيَقِين} فَمَتَى كَانَ مَا قبلهَا بِحَيْثُ يحْتَمل الامتداد وَمَا بعْدهَا يصلح للانتهاء بِهِ كَانَت عاملة فِي حَقِيقَة الْغَايَة وَلِهَذَا قُلْنَا إِذا حلف أَن يلازم غَرِيمه حَتَّى يَقْضِيه ثمَّ فَارقه قبل أَن يَقْضِيه دينه حنث لِأَن الْمُلَازمَة تحْتَمل الامتداد وَقَضَاء الدّين يصلح مَنْهِيّا للملازمة وَقَالَ فِي الزِّيَادَات لَو قَالَ عَبده حر إِن لم أضربك حَتَّى تَشْتَكِي يَدي أَو حَتَّى اللَّيْل أَو حَتَّى تصبح أَو حَتَّى يشفع فلَان ثمَّ ترك ضربه قبل هَذِه الْأَشْيَاء حنث لِأَن الضَّرْب بطرِيق التّكْرَار يحْتَمل الامتداد وَالْمَذْكُور بعد الْكَلِمَة صَالح للانتهاء فَيجْعَل غَايَة حَقِيقَة وَإِذا أقلع عَن الضَّرْب قبل الْغَايَة حنث إِلَّا فِي مَوضِع يغلب على الْحَقِيقَة عرف فَيعْتَبر ذَلِك لِأَن الثَّابِت بِالْعرْفِ ظَاهرا بِمَنْزِلَة الْحَقِيقَة حَتَّى لَو قَالَ إِن لم أضربك حَتَّى أَقْتلك أَو حَتَّى تَمُوت فَهَذَا على الضَّرْب الشَّديد بِاعْتِبَار الْعرف فَإِنَّهُ مَتى كَانَ قَصده الْقَتْل لَا يذكر لفظ الضَّرْب وَإِنَّمَا يذكر ذَلِك إِذا لم يكن قَصده الْقَتْل وَجعل(2/218)
الْقَتْل غَايَة لبَيَان شدَّة الضَّرْب عَادَة وَلَو قَالَ حَتَّى يغشى عَلَيْك أَو حَتَّى تبْكي فَهَذَا على حَقِيقَة الْغَايَة لِأَن الضَّرْب إِلَى هَذِه الْغَايَة مُعْتَاد وَقد تسْتَعْمل الْكَلِمَة للْعَطْف فَإِن بَين الْعَطف والغاية مُنَاسبَة بِمَعْنى التَّعَاقُب وَلَكِن مَعَ وجود معنى الْغَايَة فِيهَا يَقُول الرجل جَاءَنِي الْقَوْم حَتَّى زيد وَرَأَيْت الْقَوْم حَتَّى زيدا فَيكون للْعَطْف مَعَ اعْتِبَار معنى الْغَايَة لِأَنَّهُ يفهم بِهَذَا أَن زيدا أفضل الْقَوْم أَو أرذلهم وَقد يدْخل بِمَعْنى الْعَطف على جملَة فَإِن ذكر لَهُ خَبرا فَهُوَ خَبره وَإِلَّا فخبره من جنس مَا سبق يَقُول الرجل مَرَرْت بالقوم حَتَّى زيد غَضْبَان وَتقول أكلت السَّمَكَة حَتَّى رَأسهَا فَهَذَا مِمَّا لم يذكر خَبره وَهُوَ من جنس مَا سبق على احْتِمَال أَن يكون هُوَ الْأكل أَو غَيره وَلكنه إِخْبَار بِأَن رَأسهَا مَأْكُول أَيْضا وَلَو قَالَ حَتَّى رَأسهَا بِالنّصب كَانَ هَذَا عطفا أَي وأكلت رَأسهَا أَيْضا وَلَكِن بِاعْتِبَار معنى الْغَايَة وَمثل هَذَا فِي الْأَفْعَال تكون للجزاء إِذا كَانَ مَا قبلهَا يصلح سَببا لذَلِك وَمَا بعْدهَا يصلح أَن يكون جَزَاء فَيكون بِمَعْنى لَام كي قَالَ تَعَالَى {وقاتلوهم حَتَّى لَا تكون فتْنَة} أَي لكيلا تكون فتْنَة وَقَالَ تَعَالَى {وزلزلوا حَتَّى يَقُول الرَّسُول} وَالْقِرَاءَة بِالنّصب تحْتَمل الْغَايَة مَعْنَاهُ إِلَى أَن يَقُول الرَّسُول فَيكون قَول الرَّسُول نِهَايَة من غير أَن يكون بِنَاء على مَا سبق كَمَا هُوَ مُوجب الْغَايَة أَنه لَا أثر لَهُ فِيمَا جعل غَايَة لَهُ وَيحْتَمل لكَي يَقُول الرَّسُول وَالْقِرَاءَة بِالرَّفْع تكون بِمَعْنى الْعَطف أَي وَيَقُول الرَّسُول وعَلى هَذَا قَالَ فِي الزِّيَادَات إِذا قَالَ إِن لم آتِك غَدا حَتَّى تغديني فَعَبْدي حر فَأَتَاهُ فَلم يغده لَا يَحْنَث لِأَن الْإِتْيَان لَيْسَ بمستدام فَلَا يحْتَمل الْكَلِمَة بِمَعْنى حَقِيقَة الْغَايَة وَمَا بعده يصلح جَزَاء فَيكون الْمَعْنى لكَي تغديني فقد جعل شَرط بره الْإِتْيَان على هَذَا الْقَصْد وَقد وجد وَكَذَلِكَ لَو قَالَ إِن لم تأتني حَتَّى أغديك فَأَتَاهُ وَلم يغده لم يَحْنَث وَقد يستعار للْعَطْف الْمَحْض كَمَا أَشَرنَا إِلَيْهِ فِي الْقِرَاءَة بِالرَّفْع وَلَكِن هَذَا إِذا كَانَ الْمَذْكُور بعده لَا يصلح للجزاء فَيعْتَبر مُجَرّد الْمُنَاسبَة بَين الْعَطف والغاية فِي الإستعارة وعَلى هَذَا قَالَ فِي الزِّيَادَات إِذا قَالَ إِن لم آتِك حَتَّى أتغدى عنْدك الْيَوْم أَو إِن لم تأتني حَتَّى تتغدى عِنْدِي الْيَوْم فَأَتَاهُ ثمَّ لم يتغد عِنْده فِي ذَلِك الْيَوْم حنث لِأَن الْكَلِمَة بِمَعْنى الْعَطف فَإِن الْفِعْلَيْنِ من وَاحِد فَلَا يصلح الثَّانِي أَن يكون جَزَاء للْأولِ فَحمل على الْعَطف الْمَحْض لتصحيح الْكَلَام وَشرط الْبر وجود الْأَمريْنِ فِي الْيَوْم فَإِذا لم يوجدا حنث(2/219)
مَا يُزِيلهُ فَمَا يمْضِي من الْأَزْمِنَة بعد صِحَة الدَّلِيل الْمُثبت للْحكم يكون الحكم فِيهِ بَاقِيا بذلك لدَلِيل على احْتِمَال أَن يطْرَأ مَا يُزِيلهُ وَقبل ظُهُور طريان مَا يُزِيلهُ يكون الحكم ثَابتا بذلك الدَّلِيل بِمَنْزِلَة النَّص الْعَام فَإِنَّهُ مُوجب للْحكم فِي كل مَا يتَنَاوَلهُ على احْتِمَال قيام دَلِيل الْخُصُوص فَمَا لم يقم دَلِيل الْخُصُوص كَانَ الحكم ثَابتا بِالْعَام وَكَانَ الِاحْتِجَاج بِهِ على الْخصم صَحِيحا فَكَذَلِك قَول الْقَائِل فِيمَا هُوَ مُنْتَفٍ لَا دَلِيل على إثْبَاته أَو فِيمَا هُوَ ثَابت بدليله لَا دَلِيل على نَفْيه يكون احتجاجا بذلك الدَّلِيل وَذَلِكَ الدَّلِيل حجَّة على خَصمه فَأَما مَا لَا يسْتَند إِلَى دَلِيل فَلَا يبْقى فِيهِ إِلَّا الِاحْتِجَاج بقوله لَا دَلِيل فَذَلِك يكون حجَّة كَمَا قُلْتُمْ
وعَلى هَذَا الأَصْل قَالَ الصُّلْح على الْإِنْكَار بَاطِل لِأَن نفي الْمُنكر دَعْوَى الْمُدَّعِي يسْتَند إِلَى دَلِيل وَهُوَ الْمَعْلُوم من بَرَاءَة ذمَّته فِي الأَصْل أَو الْيَد الَّتِي هِيَ دَلِيل لملك لَهُ فِي عين الْمُدَّعِي فَيكون ذَلِك حجَّة لَهُ على خَصمه فِي إبْقَاء مَا ثَبت عَلَيْهِ وَبعد مَا ظَهرت بَرَاءَة ذمَّته فِي حق الْمُدَّعِي بِهَذَا الدَّلِيل يكون أَخذه المَال رشوة على الْكَفّ عَن الدَّعْوَى وَلَا يكون ذَلِك اعتياضا عَن حَقه فَيكون بَاطِلا بِخِلَاف مَا إِذا شهد بحريّة عبد إِنْسَان ثمَّ اشْتَرَاهُ بعد ذَلِك فَإِن الشِّرَاء يكون صَحِيحا وَيلْزمهُ الثّمن للْبَائِع لِأَن نفي البَائِع حُرِّيَّته ودعواه بَقَاء الْملك لَهُ مُسْتَند إِلَى دَلِيل وَهُوَ الدَّلِيل الْمُثبت للْملك لَهُ فِي العَبْد فَيكون ذَلِك حجَّة لَهُ على خَصمه فِي إبْقَاء ملكه وباعتباره هُوَ إِنَّمَا يَأْخُذ الْعُضْو على ملك لَهُ وباعتباره لَا يثبت الِاتِّفَاق بَينهمَا على فَسَاد ذَلِك السَّبَب فَبِهَذَا تعين فِيهِ وَجه الصِّحَّة وَوَجَب الثّمن على المُشْتَرِي ثمَّ يعْتق عَلَيْهِ بَعْدَمَا دخل فِي ملكه بِاعْتِبَار زَعمه
وعلماؤنا رَحِمهم الله قَالُوا الدَّلِيل الْمُثبت للْحكم لَا يكون مُوجبا بَقَاء الحكم بِوَجْه من الْوُجُوه وَلَكِن بَقَاؤُهُ بعد الْوُجُود لاستغناء الْبَقَاء عَن دَلِيل لَا لوُجُود الدَّلِيل الْمَنْفِيّ
فَعرفنَا أَنه لَيْسَ للدليل الَّذِي اسْتندَ إِلَيْهِ الحكم عمل فِي الْبَقَاء أصلا وَأَن دَعْوَى الْبَقَاء فِيمَا عرف ثُبُوته بدليله مُحْتَمل كدعوى(2/220)
الْإِثْبَات فِيمَا لَا يعلم ثُبُوته بدليله فَكَمَا أَن هُنَاكَ يَسْتَوِي الْمُثبت والنافي فِي أَن قَول كل وَاحِد مِنْهُمَا لَا يكون حجَّة على خَصمه بِغَيْر دَلِيل فَكَذَلِك هُنَا وَله فَارق الْعَام فَإِنَّهُ مُوجب للْحكم فِي كل مَا تنَاوله قطعا على احْتِمَال قيام دَلِيل الْخُصُوص فَمَا لم يظْهر دَلِيل الْخُصُوص كَانَ الحكم ثَابتا بِنَصّ مُوجب لَهُ وَهنا الدَّلِيل الْمُثبت للْحكم غير متعرض للأزمنة أصلا فَلَا يكون ثُبُوته فِي الْأَزْمِنَة بعد قيام الدَّلِيل بِدَلِيل مُثبت لَهُ وَلِهَذَا لَا يكون قيام دَلِيل النَّفْي من دَلِيل الْخُصُوص فِي شَيْء بل يكون نسخا كَمَا بَيناهُ فِي بَاب النّسخ يُوضحهُ أَنه لما لم يكن ذَلِك الدَّلِيل عَاملا الْآن فِي شَيْء صَار قَول المتمسك بِهِ لَا دَلِيل على ارتفاعه كلَاما مُحْتملا كَمَا أَن قَول خَصمه قَامَ الدَّلِيل على ارتفاعه كَلَام مُحْتَمل فتتحقق الْمُعَارضَة بَينهمَا على وَجه لَا يكون زعم أَحدهمَا حجَّة على الآخر مَا لم يرجح قَوْله بِدَلِيل
وعَلى هَذَا الأَصْل قُلْنَا فِي الصُّلْح على الْإِنْكَار إِنَّه جَائِز لِأَن الدَّلِيل الْمُثبت لبراءة ذمَّة الْمُنكر أَو للْملك لَهُ فِيمَا فِي يَده غير متعرض للبقاء أصلا فَكَانَ دَعْوَى الْمُدَّعِي أَن الْمُدَّعِي حَقي وملكي خَبرا مُحْتملا وإنكار الْمُدعى عَلَيْهِ لذَلِك خبر مُحْتَمل أَيْضا فَكَمَا لَا يكون خبر الْمُدَّعِي حجَّة على الْمُدعى عَلَيْهِ فِي إِلْزَام التَّسْلِيم إِلَيْهِ لكَونه مُحْتملا فَكَذَلِك خبر الْمُدَّعِي عَلَيْهِ لَا يكون حجَّة على الْمُدَّعِي فِي فَسَاد الِاعْتِيَاض عَنهُ بطرِيق الصُّلْح وَلِهَذَا لَو صَالحه أَجْنَبِي على مَال جَازَ بالِاتِّفَاقِ وَلَو ثَبت بَرَاءَة ذمَّته فِي حق الْمُدَّعِي بِدَلِيل كَمَا ذكره الْخصم لم يجز صلحه مَعَ الْأَجْنَبِيّ كَمَا لَو أقرّ أَنه مُبْطل فِي دَعْوَاهُ ثمَّ صَالح مَعَ أَجْنَبِي
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ فصل الشَّهَادَة بِعِتْق العَبْد على مَوْلَاهُ فَإِن الشَّاهِد إِذا اشْتَرَاهُ صَحَّ الشِّرَاء وَلَزِمَه الثّمن لهَذَا الْمَعْنى وَهُوَ أَن مَا أخبر بِهِ الشَّاهِد لكَونه مُحْتملا لم يصر حجَّة على مولى العَبْد حَتَّى جَازَ لَهُ الِاعْتِيَاض عَنهُ بِالْبيعِ من غَيره فَيجوز لَهُ الِاعْتِيَاض عَنهُ بِالْبيعِ من الشَّاهِد وَإِن كَانَ زَعمه مُعْتَبرا فِي حَقه حَتَّى إِنَّه يعْتق كَمَا اشْتَرَاهُ لَا من جِهَته حَتَّى لَا يكون وَلَاؤُه لَهُ وَمَا كَانَ ذَلِك إِلَّا بِالطَّرِيقِ الَّذِي قُلْنَا فَإِن الدَّلِيل الْمُوجب للْملك للْمولى لَا يكون دَلِيل بَقَاء ملكه بل بَقَاء الْملك بعد ثُبُوته لاستغنائه عَن الدَّلِيل الْمَنْفِيّ
وعَلى هَذَا الأَصْل قُلْنَا مَجْهُول الْحَال يكون حرا بِاعْتِبَار الظَّاهِر وَلَكِن لَو جنى عَلَيْهِ جِنَايَة(2/221)
فَزعم الجانى أَنه رَقِيق لَا يلْزمه أرش الْجِنَايَة على الْأَحْرَار حَتَّى يقوم الْبَيِّنَة على حُرِّيَّته لِأَن ثُبُوت الْحُرِّيَّة للْحَال لَيْسَ بِدَلِيل مُوجب لذَلِك بل بِاعْتِبَار أصل الْحُرِّيَّة لأَوْلَاد آدم وَذَلِكَ لَا يُوجب الْبَقَاء فَكَانَ دَعْوَاهُ الْحُرِّيَّة لنَفسِهِ فِي الْحَال مُحْتملا وَدَعوى الْغَيْر الرّقّ عَلَيْهِ مُحْتَمل فبالمحتمل لَا يثبت الرّقّ فِيهِ لغيره وَيجْعَل القَوْل قَوْله فِي الْحُرِّيَّة وبالمحتمل لَا يثبت دَعْوَى اسْتِحْقَاق أرش الْأَحْرَار بِسَبَب الْجِنَايَة عَلَيْهِ غَيره حَتَّى يُقيم الْبَيِّنَة على حُرِّيَّته لِأَن قبل إِقَامَة الْبَيِّنَة لَيْسَ مَعَه إِلَّا الإحتجاج بِلَا دَلِيل وَذَلِكَ دَافع عَنهُ وَلَا يكون حجَّة لَهُ على غَيره
وعَلى هَذَا لَو قذف إنْسَانا ثمَّ زعم أَنه عبد وَقَالَ الْمَقْذُوف بل هُوَ حر فَإِنَّهُ لَا يُقَام حد الْأَحْرَار عَلَيْهِ حَتَّى تقوم الْبَيِّنَة للمقذوف على حُرِّيَّته
وَكَذَلِكَ لَو قطع يَد إِنْسَان ثمَّ زعم أَنه عبد وَأَنه لَا قصاص عَلَيْهِ
وَكَذَلِكَ لَو شهد فِي حادثه ثمَّ زعم الْمَشْهُود عَلَيْهِ أَنه عبد فَإِن شَهَادَته لَا تكون حجَّة حَتَّى تقوم الْبَيِّنَة على حُرِّيَّته وَالشَّافِعِيّ رَحمَه الله يخالفنا فِي جَمِيع ذَلِك للْأَصْل الذى
وعَلى هَذَا لَو اشْترى شِقْصا من دَار فَطلب الشَّفِيع الشُّفْعَة وَقَالَ الْمُشْتَرى مَا فِي يدك مِمَّا تدعى بِهِ الشُّفْعَة لَيْسَ بِملك لَك بل هِيَ ملكه فَإِنَّهُ يكون القَوْل قَول مدعى الشُّفْعَة فِي دفع دَعْوَى الْمُشْتَرى عَمَّا فِي يَده وَيكون القَوْل قَول الْمُشْتَرى فِي إِنْكَاره حق الشُّفْعَة لَهُ حَتَّى إِن الشَّفِيع مَا لم يقم الْبَيِّنَة على أَن الْعين الذى فِي يَده ملكه لَا يسْتَحق الشُّفْعَة عندنَا لِأَن خبر كل وَاحِد مِنْهُمَا مُحْتَمل فَلَا يكون حجَّة على خَصمه فِي اسْتِحْقَاق مَا فِي يَده
وَعند الشَّافِعِي ملك الشَّفِيع فِيمَا فِي يَده ثَابت بِاعْتِبَار أَن قَوْله مُسْتَند إِلَى دَلِيل مُثبت فَيسْتَحق بِهِ الشُّفْعَة
وَنَظِير مَا قَالَه عُلَمَاؤُنَا قَول الْمولى لعَبْدِهِ إِن لم أَدخل الْيَوْم الدَّار فَأَنت حر ثمَّ قَالَ الْمولى بعد مضى الْيَوْم قد دخلت وَقَالَ العَبْد لم تدخل فَإِن القَوْل قَول الْمولى حَتَّى لَا يعْتق العَبْد وَمَعْلُوم أَن قَول العَبْد مُسْتَند إِلَى دَلِيل من حَيْثُ الظَّاهِر وَهُوَ أَن الأَصْل عدم الدُّخُول وَلَكِن لما كَانَ قَوْله فِي الْحَال مُحْتملا وَقَول الْمولى كَذَلِك لم يثبت اسْتِحْقَاقه على الْمولى بِمَا هُوَ مُحْتَمل
وَكَذَلِكَ الْمَفْقُود فَإِنَّهُ لَا يَرث أحدا من أَقَاربه إِذا مَاتَ قبل أَن يظْهر حَاله(2/222)
وَمَعْلُوم أَن بَقَاءَهُ حَيا مُسْتَند إِلَى دَلِيل وَهُوَ مَا علم من حَيَاته وَلَكِن لما لم يكن ذَلِك دَلِيلا للبقاء اعْتبر فِي الْحَال الإحتمال فَقيل لَا يَرِثهُ أحد لإحتمال بَقَائِهِ حَيا وَلَا يَرث أحدا لإحتمال أَنه ميت
فَإِن قيل عندى إِذا اسْتندَ قَوْله إِلَى دَلِيل إِنَّمَا يقبل قَوْله على خَصمه فِي إبْقَاء مَا هُوَ مَقْصُود لَهُ ففى مَسْأَلَة الْعتْق لَا مَقْصُود للْعَبد فِي نفى دُخُول الْمولى الدَّار وَإِنَّمَا مَقْصُوده فِي الْعتْق ودعواه الْعتْق لَيْسَ بمستند إِلَى دَلِيل مُثبت لَهُ
وَكَذَلِكَ دَعْوَى من يدعى حَيَاة الْمَفْقُود بعد مَا مَاتَ قريب لَهُ لَيْسَ بمقصود للْمُدَّعى حَتَّى يعْتَبر فِيهِ الإستناد إِلَى دَلِيله فَأَما دَعْوَى الْمُنكر بَرَاءَة ذمَّته أَو كَون مَا فِي يَده ملكا لَهُ مَقْصُود لَهُ وَهُوَ يسْتَند إِلَى دَلِيل كَمَا بَينا وَكَذَلِكَ دَعْوَى مَجْهُول الْحَال الْحُرِّيَّة لنَفسِهِ مَقْصُود لَهُ وَدَعوى الشَّفِيع الْملك لنَفسِهِ فِيمَا فِي يَده مَقْصُود لَهُ فَإِذا كَانَ هَذَا مُسْتَندا إِلَى دَلِيله وَهُوَ مَقْصُود لَهُ كَانَ حجَّة لَهُ على خَصمه قُلْنَا لَا فرق فَإِن دَعْوَى الْمُنكر فَسَاد الصُّلْح غير مَقْصُود لَهُ وَلَكِن يَتَرَتَّب عَلَيْهِ مَا هُوَ الْمَقْصُود لَهُ وَهُوَ سُقُوط الْمُطَالبَة عَنهُ بستليم مَا الْتَزمهُ بِالصُّلْحِ كَمَا أَن دَعْوَى العَبْد أَن الْمولى لم يدْخل الدَّار غير مَقْصُود لَهُ وَلَكِن يَتَرَتَّب عَلَيْهِ مَا هُوَ مَقْصُود لَهُ وَهُوَ عتقه بِاعْتِبَار وجود الشَّرْط ثمَّ هُنَاكَ لكَون مَا أخبر بِهِ مُحْتملا لم يَجْعَل حجَّة على خَصمه وَلَا يعْتَبر استناده فصل
وَمن الإحتجاج بِلَا دَلِيل الإستدلال باستصحاب الْحَال وَذَلِكَ نَحْو مَا يَقُول بعض أَصْحَابنَا فِي حكم الزَّكَاة فِي مَال الصَّبِي إِن الأَصْل عدم الْوُجُوب فيستصحبه حَتَّى يقوم دَلِيل الْوُجُوب وَفِي الإستئناف أَن وجوب الحقتين فِي مائَة وَعشْرين ثَابت بِالنَّصِّ وَالْإِجْمَاع فَيجب استصحابه حَتَّى يقوم الدَّلِيل المغير وَهَذَا النَّوْع من التَّعْلِيل بَاطِل فَإِن ثُبُوت الْعَدَم وَإِن كَانَ بِدَلِيل معدم فَذَلِك لَا يُوجب(2/223)
بَقَاء الْعَدَم كَمَا أَن الدَّلِيل الموجد للشَّيْء لَا يكون دَلِيل بَقَائِهِ مَوْجُودا فَكَذَلِك الدَّلِيل الْمُثبت للْحكم لَا يكون دَلِيل بَقَائِهِ ثَابتا أَلا ترى أَن عدم الشِّرَاء لَا يمْنَع وجود الشِّرَاء فِي الْمُسْتَقْبل وَالشِّرَاء الْمُوجب للْملك لَا يمْنَع انعدام الْملك بدليله فِي الْمُسْتَقْبل وَلَكِن الْبَقَاء بعد الْوُجُود لاستغنائه عَن الدَّلِيل لَا لِأَن الدَّلِيل الْمُثبت لَهُ مُوجب لبَقَائه كَمَا أَن ثُبُوت الْحَيَاة بِسَبَبِهِ لَا يكون دَلِيل بَقَاء الْحَيَاة يُوضحهُ أَن بعد ثُبُوت حكم هُوَ نفي إيجاده يَسْتَدْعِي دَلِيلا فَمن ادّعى وجوده احْتَاجَ إِلَى إثْبَاته على خَصمه بِدَلِيل
وَكَذَلِكَ من ادّعى بَقَاءَهُ منفيا فَهُوَ مُحْتَاج إِلَى إثْبَاته بدليله على الْخصم إِذْ الدَّلِيل الأول غير مُوجب لذَلِك فَلَيْسَ أَحدهمَا بالاحتجاج على صَاحبه لعدم قيام الدَّلِيل بِأولى من الآخر وَمَا كَانَ الْبَقَاء فِيمَا يحْتَمل الْبَقَاء بعد الْوُجُود إِلَّا نَظِير الْوُجُود فِي الْأَعْرَاض الَّتِي لَا تبقى وَقْتَيْنِ فَإِن وجود شَيْء مِنْهُ بِدَلِيل لَا يكون دَلِيل وجود مثله فِي الْوَقْت الثَّانِي
وَبَيَان هَذَا فِي الْبَعِير الزَّائِد على الْمِائَة وَالْعِشْرين فَإِن عِنْد الْخصم يَنْتَهِي بِهِ عَفْو الحقتين فَيتم بِهِ نِصَاب ثَلَاث بَنَات لبون
وَعِنْدنَا هُوَ ابْتِدَاء الْعَفو لنصاب آخر وَلَيْسَ فِي إِيجَاب الحقتين فِي مائَة وَعشْرين مَا يدل على وَاحِد من الْأَمريْنِ فَكَانَ الِاحْتِجَاج بِهِ لإِيجَاب الحقتين بعد هَذِه الزِّيَادَة عِنْد كَمَال الْحول يكون احتجاجا بِلَا دَلِيل
ثمَّ اسْتِصْحَاب الْحَال يَنْقَسِم أَرْبَعَة أَقسَام أَحدهَا اسْتِصْحَاب حكم الْحَال مَعَ الْعلم يَقِينا بانعدام الدَّلِيل المغير وَذَلِكَ بطرِيق الْخَبَر عَمَّن ينزل عَلَيْهِ الْوَحْي أَو بطرِيق الْحس فِيمَا يعرف بِهِ وَهَذَا صَحِيح قد علمنَا الِاسْتِدْلَال بِهِ فِي قَوْله تَعَالَى {قل لَا أجد فِيمَا أُوحِي إِلَيّ محرما} الْآيَة وَهَذَا لِأَنَّهُ لما علم يَقِينا بانعدام الدَّلِيل المغير وَقد كَانَ الحكم ثَابتا بدليله وبقاؤه يَسْتَغْنِي عَن الدَّلِيل فقد علم بَقَاؤُهُ ضَرُورَة
وَالثَّانِي اسْتِصْحَاب حكم الْحَال بعد دَلِيل مغير ثَابت بطرِيق النّظر(2/224)
وَالِاجْتِهَاد بِقدر الوسع وَهَذَا يصلح لإبلاء الْعذر وللدفع وَلَا يصلح للاحتجاج بِهِ على غَيره لِأَن المتأمل وَإِن بَالغ فِي النّظر فالخصم يَقُول قَامَ الدَّلِيل عِنْدِي بِخِلَافِهِ وبالتأمل وَالِاجْتِهَاد لَا يبلغ الْمَرْء دَرَجَة يعلم بهَا يَقِينا أَنه لم يخف عَلَيْهِ شَيْء من الْأَدِلَّة بل يبْقى لَهُ احْتِمَال اشْتِبَاه بعض الْأَدِلَّة عَلَيْهِ وَمَا كَانَ فِي نَفسه مُحْتملا عِنْده لَا يُمكنهُ أَن يحْتَج بِهِ على غَيره
وَالثَّالِث اسْتِصْحَاب حكم الْحَال قبل التَّأَمُّل وَالِاجْتِهَاد فِي طلب الدَّلِيل المغير وَهَذَا جهل لِأَن قبل الطّلب لَا يحصل لَهُ شَيْء من الْعلم بِانْتِفَاء الدَّلِيل المغير ظَاهرا وَلَا بَاطِنا وَلكنه يجهل ذَلِك بتقصير مِنْهُ فِي الطّلب وجهله لَا يكون حجَّة على غَيره وَلَا عذرا فِي حَقه أَيْضا إِذا كَانَ مُتَمَكنًا من الطّلب إِلَّا أَن لَا يكون مُتَمَكنًا مِنْهُ
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا أسلم الذِّمِّيّ فِي دَار الْإِسْلَام وَلم يعلم بِوُجُوب الْعِبَادَات عَلَيْهِ حَتَّى مضى عَلَيْهِ زمَان فَعَلَيهِ قَضَاء مَا ترك بِخِلَاف الْحَرْبِيّ إِذا أسلم فِي دَار الْحَرْب وَلم يعلم بِوُجُوب الْعِبَادَات عَلَيْهِ حَتَّى مضى زمَان
وعَلى هَذَا قُلْنَا من لم يجْتَهد بعد الِاشْتِبَاه فِي أَمر الْقبْلَة حَتَّى صلى إِلَى جِهَة فَإِنَّهُ لَا تجزيه صلَاته مَا لم يعلم أَنه أصَاب بِخِلَاف مَا إِذا اجْتهد وَصلى إِلَى جِهَة فَإِنَّهُ تجزيه صلَاته وَإِن تبين أَنه أَخطَأ
وَالنَّوْع الرَّابِع اسْتِصْحَاب الْحَال (لإِثْبَات الحكم ابْتِدَاء وَهَذَا خطأ مَحْض وَهُوَ ضلال مَحْض مِمَّن يتعمده لِأَن اسْتِصْحَاب الْحَال) كاسمه وَهُوَ التَّمَسُّك بالحكم الَّذِي كَانَ ثَابتا إِلَى أَن يقوم الدَّلِيل المزيل وَفِي إِثْبَات الحكم ابْتِدَاء لَا يُوجد هَذَا الْمَعْنى وَلَا عمل لاستصحاب الْحَال فِيهِ صُورَة وَلَا معنى وَقد بَينا فِي مَسْأَلَة الْمَفْقُود أَن الْحَيَاة الْمَعْلُومَة باستصحاب الْحَال يكون حجَّة فِي إبْقَاء ملكه فِي مَاله على مَا كَانَ وَلَا يكون حجَّة فِي إِثْبَات الْملك لَهُ ابْتِدَاء فِي مَال قَرِيبه إِذا مَاتَ
وَبَعض أَصْحَاب الشَّافِعِي يجعلونه حجَّة فِي ذَلِك لَا بِاعْتِبَار أَنهم يجوزون إِثْبَات الحكم ابْتِدَاء باستصحاب الْحَال بل بِاعْتِبَار أَنه يبْقى للْوَارِث(2/225)
الْملك الَّذِي كَانَ للمورث فَإِن الوراثة خلَافَة وَقد بَينا أَن عِنْده اسْتِصْحَاب الْحَال فِيمَا يرجع إِلَى الْإِبْقَاء حجَّة على الْغَيْر
وَلَكنَّا نقُول هَذَا الْبَقَاء فِي حق الْمُورث فَأَما فِي حق الْوَارِث فصفة الْمَالِكِيَّة تثبت لَهُ ابْتِدَاء واستصحاب الْحَال لَا يكون حجَّة فِيهِ بِوَجْه
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد رحمهمَا الله إِذا ادّعى عينا فِي يَد إِنْسَان أَنه لَهُ مِيرَاث من أَبِيه وَأقَام الشَّاهِدين فشهدا أَن هَذَا كَانَ لِأَبِيهِ لم تقبل هَذِه الشَّهَادَة
وَفِي قَول أبي يُوسُف الآخر تقبل لِأَن الوراثة خلَافَة فَإِنَّمَا يبْقى للْوَارِث الْملك الَّذِي كَانَ للمورث وَلِهَذَا يرد بِالْعَيْبِ وَيصير مغرورا فِيمَا اشْتَرَاهُ الْمُورث وَمَا ثَبت فَهُوَ بَاقٍ لاستغناء الْبَقَاء عَن دَلِيل
وهما يَقُولَانِ فِي حق الْوَارِث هَذَا فِي معنى ابْتِدَاء التَّمَلُّك لِأَن صفة الْمَالِكِيَّة تثبت لَهُ فِي هَذَا المَال بعد أَن لم يكن مَالِكًا وَإِنَّمَا يكون الْبَقَاء فِي حق الْمُورث أَن لَو حضر بِنَفسِهِ يَدعِي أَن الْعين ملكه فَلَا جرم إِذا شهد الشَّاهِدَانِ أَنه كَانَ لَهُ كَانَت شَهَادَة مَقْبُولَة كَمَا إِذا شَهدا أَنه لَهُ فَأَما إِذا كَانَ الْمُدَّعِي هُوَ الْوَارِث وَصفَة الْمَالِكِيَّة للْوَارِث تثبت ابْتِدَاء بعد موت الْمُورث فَهَذِهِ الشَّهَادَة لَا تكون حجَّة للْقَضَاء بِالْملكِ لَهُ لِأَن طَرِيق الْقَضَاء بهَا اسْتِصْحَاب الْحَال وَذَلِكَ غير صَحِيح
فصل
وَمن هَذِه الْجُمْلَة الِاسْتِدْلَال بتعارض الْأَشْبَاه وَذَلِكَ نَحْو احتجاج زفر رَحمَه الله فِي أَنه لَا يجب غسل الْمرَافِق فِي الْوضُوء لِأَن من الغايات مَا يدْخل وَمِنْهَا مَا لَا يدْخل فَمَعَ الشَّك لَا تثبت فَرضِيَّة الْغسْل فِيمَا هُوَ غَايَة بِالنَّصِّ لِأَن هَذَا فِي الْحَقِيقَة احتجاج بِلَا دَلِيل لإِثْبَات حكم فَإِن الشَّك الَّذِي يَدعِيهِ أَمر حَادث فَلَا يثبت حُدُوثه إِلَّا بِدَلِيل
فَإِن قَالَ دَلِيله تعَارض الْأَشْبَاه
قُلْنَا وتعارض الْأَشْبَاه أَيْضا حَادث فَلَا يثبت إِلَّا بِالدَّلِيلِ
فَإِن قَالَ الدَّلِيل عَلَيْهِ مَا أعده من الغايات مِمَّا يدْخل بِالْإِجْمَاع وَمَا لَا يدْخل بِالْإِجْمَاع
قُلْنَا وَهل تعلم أَن هَذَا الْمُتَنَازع فِيهِ من أحد النَّوْعَيْنِ بِدَلِيل فَإِن قَالَ أعلم ذَلِك
قُلْنَا فَإِذن عَلَيْك أَن لَا تشك فِيهِ بل(2/226)
تلْحقهُ بِمَا هُوَ من نَوعه بدليله
وَإِن قَالَ لَا أعلم ذَلِك
قُلْنَا قد اعْترفت بِالْجَهْلِ فَإِن كَانَ هَذَا مِمَّا يُمكن الْوُقُوف عَلَيْهِ بِالطَّلَبِ فَإِنَّمَا جهلته عَن تَقْصِير مِنْك فِي طلبه وَذَلِكَ لَا يكون حجَّة أصلا وَإِن كَانَ مِمَّا لَا يُمكن الْوُقُوف عَلَيْهِ بعد الطّلب كنت مَعْذُورًا فِي الْوُقُوف فِيهِ وَلَكِن هَذَا الْعذر لَا يصير حجَّة لَك على غَيْرك مِمَّن يزْعم أَنه قد ظهر عِنْده دَلِيل إِلْحَاقه بِأحد النَّوْعَيْنِ فَعرفنَا أَن حَاصِل كَلَامه احتجاج بِلَا دَلِيل
فصل
وَمن هَذِه الْجُمْلَة الِاحْتِجَاج بالاطراد على صِحَة الْعلَّة إِمَّا وجودا أَو وجودا وعدما فَإِنَّهُ احتجاج بِلَا دَلِيل فِي الْحَقِيقَة وَمن حَيْثُ الظَّاهِر هُوَ احتجاج بِكَثْرَة أَدَاء الشَّهَادَة وَقد بَينا أَن كَثْرَة أَدَاء الشَّهَادَة وتكرارها من الشَّاهِد لَا يكون دَلِيل صِحَة شَهَادَته
ثمَّ الاطراد عبارَة عَن سَلامَة الْوَصْف عَن النقوض والعوارض والناظر وَإِن بَالغ فِي الِاجْتِهَاد بِالْعرضِ على الْأُصُول الْمَعْلُومَة عِنْده فالخصم لَا يعجز من أَن يَقُول عِنْدِي أصل آخر هُوَ مُنَاقض لهَذَا الْوَصْف أَو معَارض فجهلك بِهِ لَا يكون حجَّة لَك عَليّ فَتبين من هَذَا الْوَجْه أَنه احتجاج بِلَا دَلِيل وَلكنه فَوق مَا تقدم فِي الِاحْتِجَاج بِهِ من حَيْثُ الظَّاهِر لِأَن من حَيْثُ الظَّاهِر الْوَصْف صَالح وَيحْتَمل أَن يكون حجَّة للْحكم إِذا ظهر أَثَره عِنْد التَّأَمُّل وَلَكِن لكَونه فِي الْحَقِيقَة اسْتِدْلَالا على صِحَّته بِعَدَمِ النقوض والعوارض لم يصلح أَن يكون حجَّة لإِثْبَات الحكم
فَإِن قيل أَلَيْسَ أَن النُّصُوص بعد ثُبُوتهَا يجب الْعَمَل بهَا وَاحْتِمَال وُرُود النَّاسِخ لَا يُمكن شُبْهَة فِي الِاحْتِجَاج بهَا قبل أَن يظْهر النَّاسِخ فَكَذَلِك مَا تقدم قُلْنَا أما بعد وَفَاة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَلَا احْتِمَال للنسخ فِي كل نَص كَانَ حكمه ثَابتا عِنْد وَفَاته فَأَما فِي حَال حَيَاته فَهَكَذَا نقُول إِن الِاحْتِجَاج بِهِ لإِثْبَات الحكم ابْتِدَاء صَحِيح فَأَما لإبقاء الحكم أَو لنفي النَّاسِخ لَا يكون صَحِيحا لِأَن احْتِمَال بَقَاء الحكم وَاحْتِمَال قيام دَلِيل النّسخ فِيهِ كَانَ بِصفة وَاحِدَة وَقد قَررنَا هَذَا فِي بَاب النّسخ(2/227)
ثمَّ الطرديات الْفَاسِدَة أَنْوَاع
مِنْهَا مَا لَا يشكل فَسَاده على أحد
وَمِنْهَا مَا يكون (بِزِيَادَة وصف فِي الأَصْل بِهِ يَقع الْفرق
وَمِنْهَا مَا يكون) بِوَصْف مُخْتَلف فِيهِ اخْتِلَافا ظَاهرا
وَمِنْهَا مَا يكون اسْتِدْلَالا بِالنَّفْيِ والعدم
وَبَيَان النَّوْع الأول فِيمَا علل بِهِ بعض أَصْحَاب الشَّافِعِي لكَون قِرَاءَة الْفَاتِحَة ركنا فِي الصَّلَاة لِأَنَّهَا عبَادَة ذَات أَرْكَان لَهَا تَحْلِيل وَتَحْرِيم فَكَانَ من أَرْكَان مَا لَهُ عدد السَّبع كَالْحَجِّ فِي حق الطّواف وَرُبمَا يَقُولُونَ الثَّلَاث أحد عددي مُدَّة الْمسْح فَلَا يتَأَدَّى بِهِ فرض الْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة كالواحد وَمَا دون الثَّلَاث قَاصِر عَن السَّبع فَلَا يتَأَدَّى بِهِ فرض الْقِرَاءَة كَمَا دون الْآيَة
وَنَحْو مَا يحْكى عَن بَعضهم فِي أَن الرّجْعَة لَا تحصل بِالْفِعْلِ لِأَن الْوَطْء فعل ينْطَلق مرّة وَيتَعَلَّق أُخْرَى فَلَا تثبت بِهِ الرّجْعَة كَالْقَتْلِ
وَنَحْو مَا يحْكى عَن بعض أَصْحَابنَا فِي الْوضُوء بِغَيْر النِّيَّة أَن هَذَا حكم مُتَعَلق بأعضاء الطَّهَارَة فَلَا تشْتَرط النِّيَّة فِي إِقَامَته كالقطع فِي السّرقَة وَالْقصاص
هَذَا النَّوْع مِمَّا لَا يخفى فَسَاده على أحد وَلم ينْقل من هَذَا الْجِنْس شَيْء عَن السّلف إِنَّمَا أحدثه بعض الْجُهَّال مِمَّن كَانَ بَعيدا من طَرِيق الْفُقَهَاء فَأَما علل السّلف مَا كَانَت تَخْلُو عَن الملاءمة أَو التَّأْثِير وَلِهَذَا كَانَ الْوَاحِد مِنْهُم يتَأَمَّل مُدَّة فَلَا يقف فِي حَادِثَة إِلَّا على قِيَاس أَو قياسين وَالْوَاحد من الْمُتَأَخِّرين رُبمَا يتَمَكَّن فِي مجْلِس وَاحِد من أَن يذكر فِي حَادِثَة خمسين عِلّة من هَذَا النَّحْو أَو أَكثر وَلَا مشابهة بَين غسل الْأَعْضَاء فِي الطَّهَارَة وَبَين الْقطع فِي السّرقَة وَلَا بَين مُدَّة الْمسْح وَالْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة وَلَا بَين الطّواف بِالْبَيْتِ وَقِرَاءَة الْفَاتِحَة فَعرفنَا أَن هَذَا النَّوْع مِمَّا لَا يخفى فَسَاده
وَأما مَا يكون بِزِيَادَة وصف فنحو تَعْلِيل بعض أَصْحَاب الشَّافِعِي فِي مس الذّكر إِنَّه حدث لِأَنَّهُ مس الْفرج فينتقض الْوضُوء بِهِ كَمَا لَو مَسّه عِنْد الْبَوْل فَإِن هَذَا الْقيَاس لَا يَسْتَقِيم إِلَّا بِزِيَادَة وصف فِي الأَصْل وَبِذَلِك(2/228)
الْوَصْف يثبت الْفرق بَين الْفَرْع وَالْأَصْل وَيثبت الحكم بِهِ فِي الأَصْل
وَكَذَلِكَ قَوْلهم فِي إِعْتَاق الْمكَاتب عَن الْكَفَّارَة إِنَّه تَكْفِير بتحرير الْمكَاتب فَلَا يجوز كَمَا لَو أدّى بعض بدل الْكِتَابَة ثمَّ أعْتقهُ لِأَن استقامة هَذَا الْقيَاس بِزِيَادَة وصف فِي الأَصْل بِهِ يَقع الْفرق وَهُوَ أَن الْمُسْتَوْفى من الْبَدَل يكون عوضا والتكفير لَا يجوز بِالْإِعْتَاقِ بعوض
وَنَحْو مَا علل بَعضهم فِي شِرَاء الْأَب بنية الْكَفَّارَة إِنَّه تَكْفِير بتحرير أَبِيه فَلَا يجوز كَمَا لَو كَانَ حلف بِعِتْقِهِ إِن ملكه فَإِن استقامة هَذَا التَّعْلِيل بِزِيَادَة وصف بِهِ يَقع الْفرق من حَيْثُ إِن الْمَحْلُوف بِعِتْقِهِ إِذا عتق عِنْد وجود الشَّرْط لَا يصير مكفرا بِهِ وَإِن نَوَاه عِنْد ذَلِك أَبَا كَانَ أَو أَجْنَبِيّا
وَالنَّوْع الثَّالِث نَحْو مَا يُعلل بِهِ بعض أَصْحَاب الشَّافِعِي فِي أَن الْأَخ لَا يعْتق على أَخِيه إِذا ملكه
قَالَ عتق الْأَخ تتأدى بِهِ الْكَفَّارَة فَلَا يثبت بِمُجَرَّد الْملك كعتق ابْن الْعم
وَهَذَا تَعْلِيل بِوَصْف مُخْتَلف فِيهِ اخْتِلَافا ظَاهرا فَإِن عندنَا عتق الْقَرِيب وَإِن كَانَ مُسْتَحقّا عِنْد وجود الْملك تتأدى بِهِ الْكَفَّارَة حَتَّى قُلْنَا إِذا اشْترى أَبَاهُ بنية الْكَفَّارَة يجوز خلافًا للشَّافِعِيّ رَحمَه الله
وَنَحْو مَا علل بِهِ بَعضهم فِي الْكتاب الْحَالة أَنَّهَا لَا تمنع جَوَاز التَّكْفِير بتحريره فَتكون فَاسِدَة كالكتابة على الْقيمَة فَإِن هَذَا تَعْلِيل بِوَصْف مُخْتَلف فِيهِ اخْتِلَافا ظَاهرا لِأَن التَّكْفِير بِإِعْتَاق الْمكَاتب كِتَابَة صَحِيحَة جَائِزَة عندنَا وَرُبمَا يكون هَذَا الِاخْتِلَاف فِي الأَصْل نَحْو مَا يُعلل بِهِ بعض
أَصْحَاب الشَّافِعِي فِي الْإِفْطَار بِالْأَكْلِ وَالشرب إِنَّه إفطار بالمطعوم فَلَا يُوجب الْكَفَّارَة كَمَا لَو كَانَ فِي يَوْم أبْصر الْهلَال وَحده ورد الإِمَام شَهَادَته
وَأما النَّوْع الرَّابِع فنحو تَعْلِيل الشَّافِعِي فِي النِّكَاح إِنَّه لَا يثبت بِشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال وَفِي الْأَخ لَا يعْتق على أَخِيه لِأَنَّهُ لَيْسَ(2/229)
بَينهمَا بعضية وَفِي المبتوتة إِنَّه لَا يلْحقهَا الطَّلَاق لِأَنَّهُ لَيْسَ بَينهمَا نِكَاح وَفِي إِسْلَام الْمَرْوِيّ بالمروي إِنَّه يجوز لِأَنَّهُ لم يجمع الْبَدَلَيْنِ الطّعْم والثمنية وَهَذَا فَاسد لِأَنَّهُ اسْتِدْلَال بِعَدَمِ وصف والعدم لَا يصلح أَن يكون مُوجبا حكما وَقد بَينا أَن الْعَدَم الثَّابِت بِدَلِيل لَا يكون بَقَاؤُهُ ثَابتا بِدَلِيل فَكيف يسْتَدلّ بِهِ لإِثْبَات حكم آخر
فَإِن قيل مثل هَذَا التَّعْلِيل كثير فِي كتبكم
قَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله ملك النِّكَاح لَا يضمن بِالْإِتْلَافِ لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال والزوائد لَا تضمن بِالْغَصْبِ لِأَنَّهُ لم يغصب الْوَلَد
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله الْعقار لَا يضمن بِالْغَصْبِ لِأَنَّهُ لم يَنْقُلهُ وَلم يحوله
وَقَالَ فِيمَا لَا يجب فِيهِ الْخمس لِأَنَّهُ لم يوجف عَلَيْهِ الْمُسلمُونَ
وَقَالَ فِي تنَاول الْحَصَاة لَا تجب الْكَفَّارَة لِأَنَّهُ لَيْسَ بمطعوم
وَقَالَ فِي الْجد لَا يُؤَدِّي صَدَقَة الْفطر عَن النَّافِلَة لِأَنَّهُ لَيْسَ عَلَيْهِ ذَلِك
فَهَذَا اسْتِدْلَال بِعَدَمِ وصف أَو حكم
قُلْنَا أَولا هَذَا عندنَا غير مَذْكُور على وَجه المقايسة بل على وَجه الِاسْتِدْلَال فِيمَا كَانَ سَببه وَاحِدًا معينا بِالْإِجْمَاع نَحْو الْغَصْب فَإِن ضَمَان الْغَصْب سَببه وَاحِد عين وَهُوَ الْغَصْب فالاستدلال بِانْتِفَاء الْغَصْب على انْتِفَاء الضَّمَان يكون اسْتِدْلَالا بِالْإِجْمَاع
وَكَذَلِكَ وجوب ضَمَان المَال بِسَبَب يَسْتَدْعِي الْمُمَاثلَة بِالنَّصِّ وَله سَبَب وَاحِد عين وَهُوَ إِتْلَاف المَال فيستقيم الِاسْتِدْلَال بِانْتِفَاء الْمَالِيَّة فِي الْمحل على انْتِفَاء هَذَا النَّوْع من الضَّمَان وَكَذَلِكَ إِذا كَانَ دَلِيل الحكم مَعْلُوما فِي الشَّرْع بِالْإِجْمَاع نَحْو الْخمس فَإِنَّهُ وَاجِب فِي الْغَنِيمَة لَا غير وَطَرِيق الاغتنام الايجاف عَلَيْهِ بِالْخَيْلِ والركاب فالاستدلال بِهِ لنفي الْخمس يكون اسْتِدْلَالا صَحِيحا وَقد بَينا أَنه إبلاء الْعذر فِي بعض الْمَوَاضِع لَا الِاحْتِجَاج بِهِ على الْخصم
فَأَما تَعْلِيل النِّكَاح بِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال فَلَا يثبت بِشَهَادَة(2/230)
النِّسَاء مَعَ الرِّجَال يكون تعليلا بِعَدَمِ الْوَصْف وَعدم الْوَصْف لَا يعْدم الحكم لجَوَاز أَن يكون الحكم ثَابتا بِاعْتِبَار وصف آخر لِأَنَّهُ وَإِن لم يكن مَالا فَهُوَ من جنس مَا يثبت مَعَ الشُّبُهَات وَالْأَصْل الْمُتَّفق عَلَيْهِ الْحُدُود وَالْقصاص وَبِهَذَا الْوَصْف لَا يصير النِّكَاح بِمَنْزِلَة الْحُدُود وَالْقصاص حَتَّى يثبت مَعَ الشُّبُهَات بِخِلَاف الْحُدُود وَالْقصاص فَعرفنَا أَن بِعَدَمِ هَذَا الْوَصْف لَا يَنْعَدِم وصف آخر يصلح التَّعْلِيل بِهِ لإثباته بِشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال
وَكَذَلِكَ مَا علل بِهِ من أَخَوَات هَذَا الْفَصْل فَهُوَ يخرج على هَذَا الْحَرْف إِذا تَأَمَّلت
فصل
وَمن هَذَا النَّوْع الِاحْتِجَاج بِأَن الْأَوْصَاف محصورة عِنْد القائسين
فَإِذا قَامَت الدّلَالَة على فَسَاد سَائِر الْأَوْصَاف إِلَّا وَصفا وَاحِدًا تثبت بِهِ صِحَة ذَلِك الْوَصْف وَيكون حجَّة
هَذَا طَرِيق بعض أَصْحَاب الطَّرْد
وَقد جوز الْجَصَّاص رَحمَه الله تَصْحِيح الْوَصْف لِلْعِلَّةِ بِهَذَا الطَّرِيق
قَالَ الشَّيْخ رَحمَه الله وَقد كَانَ بعض أصدقائي عَظِيم الْجد فِي تَصْحِيح هَذَا الْكَلَام بعلة أَن الْأَوْصَاف لما كَانَت محصورة وجميعها لَيست بعلة للْحكم بل الْعلَّة وصف مِنْهَا فَإِذا قَامَ الدَّلِيل على فَسَاد سَائِر الْأَوْصَاف سوى وَاحِد مِنْهَا ثَبت صِحَة ذَلِك الْوَصْف بِدَلِيل الْإِجْمَاع كأصل الحكم فَإِن الْعلمَاء إِذا اخْتلفُوا فِي حكم حَادِثَة على أقاويل فَإِذا ثَبت بِالدَّلِيلِ فَسَاد سَائِر الْأَقَاوِيل إِلَّا وَاحِدًا ثَبت صِحَة ذَلِك القَوْل وَذَلِكَ نَحْو اخْتِلَاف الْعلمَاء فِي جَارِيَة بَين رجلَيْنِ جَاءَت بِولد فادعياه فَإنَّا إِذا أفسدنا قَول من يَقُول بِالرُّجُوعِ إِلَى قَول الْقَائِف وَقَول من يَقُول بِالْقُرْعَةِ وَقَول من يَقُول بالتوقف إِنَّه لَا يثبت النّسَب من وَاحِد مِنْهُمَا يثبت بِهِ صِحَة قَول من يَقُول بِأَنَّهُ يثبت النّسَب مِنْهُمَا جَمِيعًا
وَإِذا قَالَ لنسائه الْأَرْبَعَة إحداكن طَالِق ثَلَاثًا ووطىء ثَلَاثًا مِنْهُنَّ حَتَّى يكون ذَلِك دَلِيلا على انْتِفَاء الْمُحرمَة عَنْهُن تعين بهَا الرَّابِعَة مُحرمَة فَكَانَ تقرب هَذَا من الْأَدِلَّة الْعَقْلِيَّة
قَالَ الشَّيْخ وَعِنْدِي أَن هَذَا غلط لَا نجوز القَوْل بِهِ وَهُوَ مَعَ ذَلِك نوع من الِاحْتِجَاج بِالدَّلِيلِ
أما بَيَان الْغَلَط فِيهِ وَهُوَ أَن مَا يَجعله هَذَا الْقَائِل دَلِيل صِحَة علته هُوَ الدَّلِيل على فَسَاده لِأَنَّهُ لَا يُمكنهُ سلوك هَذَا الطَّرِيق إِلَّا بعد قَوْله بالمساواة بَين الْأَوْصَاف فِي أَن كل وصف مِنْهَا صَالح أَن يكون عِلّة للْحكم وَبعد ثُبُوت هَذِه الْمُسَاوَاة فالدليل الَّذِي يدل على فَسَاد بَعْضهَا هُوَ الدَّلِيل على فَسَاد مَا بَقِي مِنْهَا لِأَنَّهُ مَتى علم الْمُسَاوَاة بَين شَيْئَيْنِ فِي الحكم ثمَّ ظهر لأَحَدهمَا حكم بِالدَّلِيلِ فَذَلِك الدَّلِيل يُوجب مثل(2/231)
ذَلِك الحكم فِي الآخر كمن يَقُول لغيره اجْعَل زيدا وعمرا فِي الْعَطِيَّة سَوَاء ثمَّ يَقُول أعْط زيدا درهما يكون ذَلِك تنصيصا على أَنه يُعْطي عمرا أَيْضا درهما فَعرفنَا أَنه لَا وَجه للتحرز عَن هَذَا الْفساد إِلَّا بِبَيَان تفَاوت بَين هَذَا الْوَصْف وَبَين سَائِر الْأَوْصَاف فِي كَونه عِلّة للْحكم وَذَلِكَ التَّفَاوُت لَا يتَبَيَّن إِلَّا بِبَيَان التَّأْثِير أَو الملاءمة فيضطر إِلَى بَيَانه شَاءَ أَو أَبى ثمَّ وَإِن قَامَ الدَّلِيل على فَسَاد سَائِر الْأَوْصَاف على وَجه لَا عمل لذَلِك الدَّلِيل فِي إِفْسَاد هَذَا الْوَصْف الْوَاحِد فَنحْن نتيقن أَن ذَلِك الدَّلِيل كَمَا لَا يُوجب فَسَاد هَذَا الْوَصْف لَا يُوجب صِحَّته فَلَا يبْقى على تَصْحِيح هَذَا الْوَصْف دَلِيلا سوى أَنه لم يقم الدَّلِيل على فَسَاده وَلَو جَازَ إِثْبَات الْوَصْف مُوجبا للْحكم بِهَذَا الطَّرِيق لجَاز إِثْبَات الحكم بِدُونِ هَذَا الْوَصْف بِهَذَا الطَّرِيق وَهُوَ أَن يَقُول حكم الْحَادِثَة كَذَا لِأَنَّهُ لم يقم الدَّلِيل على فَسَاد هَذَا الحكم وَمَا قَالَه من الِاسْتِدْلَال بالحكم فَهُوَ وهم لِأَن بإفساد مَذْهَب الْخصم لَا يثبت صِحَة مَذْهَب الْمُدَّعِي للْحكم بِوَجْه من الْوُجُوه وَكَيف يثبت ذَلِك والمبطل دَافع وَالْمُدَّعِي للْحكم مُثبت وَحجَّة الدّفع غير حجَّة الْإِثْبَات
ثمَّ الدَّلِيل على أَن بِقِيَام دَلِيل الْفساد فِي سَائِر الْأَوْصَاف لَا تثبت صِحَة الْوَصْف الَّذِي ادَّعَاهُ الْمُعَلل فِي الشرعيات أَن من أَحْكَام الشَّرْع مَا هُوَ غير مَعْلُول أصلا بل الحكم فِيهِ ثَابت بِالنَّصِّ فبقيام الدَّلِيل على فَسَاد سَائِر الْأَوْصَاف لَا يَنْعَدِم احْتِمَال قيام الدَّلِيل على فَسَاد هَذَا الْوَصْف حَقِيقَة وَلَا حكما من هَذَا الْوَجْه لجَوَاز أَن يكون هَذَا النَّص غير مَعْلُول أصلا وَبِه فَارق العقليات ثمَّ احْتِمَال الصِّحَّة وَالْفساد فِي هَذَا الْوَصْف بِالْإِجْمَاع كَانَ مَانِعا من جعله حجَّة لإِثْبَات الحكم قبل قيام الدَّلِيل على فَسَاد سَائِر الْأَوْصَاف فَكَذَلِك بعده لِأَن احْتِمَال تعينه قَائِم
بَاب وُجُوه الِاعْتِرَاض على الْعِلَل
قَالَ رَضِي الله عَنهُ الْعِلَل نَوْعَانِ طردية ومؤثرة
والاعتراض على كل نوع من وَجْهَيْن فَاسد وصحيح
فالاعتراضات الْفَاسِدَة على الْعِلَل المؤثرة أَرْبَعَة المناقضة وَفَسَاد الْوَضع وَوُجُود الحكم مَعَ عدم الْعلَّة والمفارقة بَين(2/232)
الأَصْل وَالْفرع
والصحيحة أَرْبَعَة الممانعة ثمَّ الْقلب الْمُبْطل ثمَّ الْعَكْس الكاسر ثمَّ الْمُعَارضَة بعلة أُخْرَى
فَأَما المناقضة فَإِنَّهَا لَا ترد على الْعِلَل المؤثرة لِأَن التَّأْثِير لَا يتَبَيَّن إِلَّا بِدَلِيل الْكتاب أَو السّنة أَو الْإِجْمَاع
وَهَذِه الْأَدِلَّة لَا تتناقض فَإِن أَحْكَام الشَّرْع عَلَيْهَا تَدور وَلَا تنَاقض فِي أَحْكَام الشَّرْع وَقد بَينا أَنه لَا تُوجد الْعلَّة بِدُونِ الحكم على الْوَجْه الَّذِي ظهر أَثَرهَا فِي الحكم بل لَا بُد أَن يَنْعَدِم الحكم لتغير وصف بِنُقْصَان أَو زِيَادَة وَبِه تتبدل الْعلَّة فتنعدم الْعلَّة المؤثرة الَّتِي أثبت الْمُعَلل الحكم بهَا وانعدام الحكم عِنْد انعدام الْعلَّة لَا يكون دَلِيل انْتِقَاض الْعلَّة
وَهُوَ نَظِير الشَّاهِد فَإِنَّهُ مَعَ استجماع شَرَائِط الْأَدَاء إِذا ترك لَفْظَة الشَّهَادَة أَو زَاد عَلَيْهَا فَقَالَ فِيمَا أعلم فَإِنَّهُ لَا يجوز الْعَمَل بِشَهَادَتِهِ وَكَانَ ذَلِك بِاعْتِبَار انعدام الْعلَّة الْمُوجبَة للْعَمَل بِشَهَادَتِهِ معنى
وَبَيَان هَذَا أَنا إِذا عللنا فِي تكْرَار الْمسْح بِالرَّأْسِ أَنه مسح مَشْرُوع فِي الطَّهَارَة فَلَا يستن تثليثه كالمسح بالخف لَا يدْخل الِاسْتِنْجَاء بالأحجار نقضا لِأَن الْمسْح هُنَاكَ غير مَشْرُوع فِي الطَّهَارَة إِنَّمَا الْمَشْرُوع إِزَالَة النَّجَاسَة العينية حَتَّى لَو تصور خُرُوج الْحَدث من غير أَن يَتَنَجَّس شَيْء مِمَّا هُوَ طَاهِر لم يجب الْمسْح أصلا وَإِزَالَة النَّجَاسَة غير الْمسْح وَهُوَ لَا يحصل بالمرة إِلَّا نَادرا فَعرفنَا أَن انعدام الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة
وَأما فَسَاد الْوَضع فَهُوَ اعْتِرَاض فَاسد على الْعلَّة المؤثرة لِأَنَّهُ دَعْوَى لَا يُمكن تصحيحها فَإِن تَأْثِير الْعلَّة إِنَّمَا يثبت بِدَلِيل مُوجب للْحكم كَمَا بَينا وَمَعْلُوم أَنه لَا يجوز دَعْوَى فَسَاد الْوَضع فِي الْكتاب وَالسّنة وَالْإِجْمَاع
وَأما وجود الحكم مَعَ عدم الْعلَّة فَإِن الحكم يجوز أَن يكون ثَابتا بعلة أُخْرَى لِأَن ثُبُوته بعلة لَا يُنَافِي كَونه ثَابتا بعلة أُخْرَى أَلا ترى أَن الحكم يجوز أَن يثبت بِشَهَادَة الشَّاهِدين وَيجوز أَن يثبت بِشَهَادَة أَرْبَعَة حَتَّى إِذا رَجَعَ اثْنَان قبل الْقَضَاء يبْقى الْقَضَاء وَاجِبا بِشَهَادَة الباقيين
وَكَذَلِكَ يجوز أَن يكون الأَصْل معلولا بعلتين يتَعَدَّى الحكم بِإِحْدَاهُمَا إِلَى فروع(2/233)
وبالأخرى إِلَى فروع أخر فَلَا يكون انعدام الْعلَّة مَعَ بَقَاء الحكم فِي مَوضِع ثَابتا بِالْعِلَّةِ الْأُخْرَى دَلِيل فَسَاد الْعلَّة
فَأَما الْمُفَارقَة فَمن النَّاس من ظن أَنَّهَا مفاقهة ولعمري الْمُفَارقَة مفاقهة وَلَكِن فِي غير هَذَا الْموضع فَأَما على وَجه الِاعْتِرَاض على الْعِلَل المؤثرة تكون مجادلة لَا فَائِدَة فِيهَا فِي مَوضِع النزاع
وَبَيَان هَذَا من وُجُوه ثَلَاثَة أَحدهَا أَن شَرط صِحَة الْقيَاس لتعدية الحكم إِلَى الْفُرُوع تَعْلِيل الأَصْل بِبَعْض أَوْصَافه لَا بِجَمِيعِ أَوْصَافه وَقد بَينا أَنه مَتى كَانَ التَّعْلِيل بِجَمِيعِ أَوْصَاف الأَصْل لَا يكون مقايسة فبيان الْمُفَارقَة بَين الأَصْل وَالْفرع بِذكر وصف آخر لَا يُوجد ذَلِك فِي الْفَرْع وَيرجع إِلَى بَيَان صِحَة المقايسة فَأَما أَن يكون ذَلِك اعتراضا على الْعلَّة فَلَا
ثمَّ ذكر وصف آخر فِي الأَصْل يكون ابْتِدَاء دَعْوَى والسائل جَاهِل مسترشد فِي موقف الْمُنكر إِلَى أَن تتبين لَهُ الْحجَّة لَا فِي مَوضِع الدَّعْوَى وَإِن اشْتغل بِإِثْبَات دَعْوَاهُ فَذَلِك لَا يكون سعيا فِي إِثْبَات الحكم الْمَقْصُود وَإِنَّمَا يكون سعيا فِي إِثْبَات الحكم فِي الأَصْل وَهُوَ مفروغ عَنهُ وَلَا يتَّصل مَا يُثبتهُ بالفرع إِلَّا من حَيْثُ إِنَّه يَنْعَدِم ذَلِك الْمَعْنى فِي الْفَرْع وبالعدم لَا يثبت الِاتِّصَال وَقد بَينا أَن الْعَدَم لَا يصلح أَن يكون مُوجبا شَيْئا فَكَانَ هَذَا مِنْهُ اشتغالا بِمَا لَا فَائِدَة فِيهِ
وَالثَّالِث مَا بَينا أَن الحكم فِي الأَصْل يجوز أَن يكون معلولا بعلتين ثمَّ يتَعَدَّى الحكم إِلَى بعض الْفُرُوع بِإِحْدَى العلتين دون الْأُخْرَى فَبَان انعدام فِي الْفَرْع الْوَصْف الَّذِي يروم بِهِ السَّائِل الْفرق وَإِن سلم لَهُ أَنه عِلّة لإِثْبَات الحكم فِي الأَصْل فَذَلِك لَا يمْنَع الْمُجيب من أَن يعدي حكم الأَصْل إِلَى الْفَرْع بِالْوَصْفِ الَّذِي يَدعِيهِ أَنه عِلّة للْحكم وَمَا لَا يكون قدحا فِي كَلَام الْمُجيب فاشتغال السَّائِل بِهِ يكون اشتغالا بِمَا لَا يُفِيد وَإِنَّمَا المفاقهة فِي الممانعة حَتَّى يبين الْمُجيب تَأْثِير علته فالفقه حِكْمَة باطنة وَمَا يكون مؤثرا فِي إِثْبَات الحكم شرعا فَهُوَ الْحِكْمَة الْبَاطِنَة والمطالبة بِهِ تكون مفاقهة(2/234)
فَأَما الْإِعْرَاض عَنهُ والاشتغال بِالْفرقِ يكون قبولا لما فِيهِ احْتِمَال أَن لَا يكون حجَّة لإِثْبَات الحكم واشتغالا بِإِثْبَات الحكم بِمَا لَيْسَ بِحجَّة أصلا فِي مَوضِع النزاع وَهُوَ عدم الْعلَّة فَتبين أَن هَذَا لَيْسَ من المفاقهة فِي شَيْء وَالله أعلم
فصل الممانعة
قَالَ رَضِي الله عَنهُ اعْلَم بِأَن الممانعة أصل الِاعْتِرَاض على الْعلَّة المؤثرة من حَيْثُ إِن الْخصم الْمُجيب يَدعِي أَن حكم الْحَادِثَة مَا أجَاب بِهِ فَإِذا لم يسلم لَهُ ذَلِك يذكر وَصفا يَدعِي أَنه عِلّة مُوجبَة للْحكم فِي الأَصْل الْمجمع عَلَيْهِ وَأَن هَذَا الْفَرْع نَظِير ذَلِك الأَصْل فيتعدى ذَلِك الحكم بِهَذَا الْوَصْف إِلَى الْفَرْع وَفِي هَذَا الحكم دعويان فَهُوَ أظهر فِي الدَّعْوَى من الأول أَي حكم الْحَادِثَة وَإِن كَانَت المناظرة لَا تتَحَقَّق إِلَّا بِمَنْع دَعْوَى السَّابِق عرفنَا أَنَّهَا لَا تتَحَقَّق إِلَّا بِمَنْع هَذِه الدَّعَاوَى أَيْضا فَيكون هُوَ مُحْتَاجا إِلَى إِثْبَات دعاويه بِالْحجَّةِ والسائل مُنكر فَلَيْسَ عَلَيْهِ سوى الْمُطَالبَة لإِقَامَة الْحجَّة بِمَنْزِلَة الْمُنكر فِي بَاب الدَّعَاوَى والخصومات وَإِلَيْهِ أَشَارَ صَاحب الشَّرْع صلى الله عَلَيْهِ وَسلم حَيْثُ قَالَ للْمُدَّعِي (أَلَك بَيِّنَة) وبالممانعة يتَبَيَّن العوار وَيظْهر الْمُدَّعِي من الْمُنكر والملزم من الدَّافِع بَعْدَمَا ثَبت شرعا أَن حجَّة أَحدهمَا غير حجَّة الآخر
ثمَّ الممانعة على أَرْبَعَة أوجه ممانعة فِي نفس الْعلَّة وممانعة فِي الْوَصْف الَّذِي يذكر الْمُعَلل أَنه عِلّة وممانعة فِي شَرط صِحَة الْعلَّة أَنه مَوْجُود فِي ذَلِك الْوَصْف وممانعة فِي الْمَعْنى الَّذِي بِهِ صَار ذَلِك الْوَصْف عِلّة للْحكم
أما الممانعة فِي نفس الْعلَّة فَكَمَا بَينا أَن كثيرا من الْعِلَل إِذا تَأَمَّلت فِيهَا تكون احتجاجا بِلَا دَلِيل وَذَلِكَ لَا يكون حجَّة على الْخصم لإِثْبَات(2/235)
الحكم
وَبَيَان هَذَا فِيمَا علل بِهِ الشَّافِعِي رَحمَه الله فِي النِّكَاح أَنه لَيْسَ بِمَال فَلَا يثبت بِشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال كالحدود وَالْقصاص
وَهَذَا النَّوْع لَا يصلح حجَّة لإِيجَاب الحكم عندنَا على مَا بَينا فَترك الممانعة فِيهِ تكون قبولا من الْخصم مَا لَا يكون حجَّة أصلا وَذَلِكَ دَلِيل الْجَهْل فَكَانَت الممانعة فِي هَذَا الْموضع دَلِيل المفاقهة
وَأما ممانعة الْوَصْف الَّذِي هُوَ الْعلَّة فبيانه فِيمَا علل بِهِ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد رَضِي الله عَنْهُمَا أَن الْإِيدَاع من الصَّبِي تسليط على الِاسْتِهْلَاك فَإِن مثل هَذَا الْوَصْف لَا بُد أَن يكون مَمْنُوعًا عِنْد الْخصم لِأَن بعد ثُبُوته لَا يبْقى للمنازعة فِي الحكم معنى
وَنَحْو مَا علل بِهِ أَبُو حنيفَة فِيمَن اشْترى قَرِيبه مَعَ غَيره أَن الْأَجْنَبِيّ رَضِي بِالَّذِي وَقع الْعتْق بِهِ بِعَيْنِه وَنَحْو مَا علل بِهِ عُلَمَاؤُنَا فِي صَوْم يَوْم النَّحْر أَنه مَشْرُوع لِأَنَّهُ مَنْهِيّ عَنهُ وَالنَّهْي يدل على تحقق الْمَشْرُوع ليتَحَقَّق الِانْتِهَاء عَنهُ كَمَا هُوَ مُوجب النَّهْي فَإِن عِنْد الْخصم مُطلق النَّهْي بِمَنْزِلَة النّسخ حَتَّى يَنْعَدِم بِهِ الْمَشْرُوع أصلا
فَلَا بُد من هَذِه الممانعة لمن يُرِيد الْكَلَام فِي الْمَسْأَلَة على سَبِيل المفاقهة
وَأما الممانعة فِي الشَّرْط الَّذِي لَا بُد مِنْهُ ليصير الْوَصْف عِلّة بَيَانه فِيمَا ذكرنَا أَن من الْأَوْصَاف مَا يكون مغيرا حكم الأَصْل وَمن شَرط صِحَة الْعلَّة أَن لَا يكون مغيرا حكم النَّص وَذَلِكَ نَحْو تَعْلِيل الْأَشْيَاء الْأَرْبَعَة بالطعم فَإِنَّهُ يُغير حكم النَّص لِأَن الحكم فِي نُصُوص الرِّبَا حُرْمَة الْفضل على الْقدر وَثُبُوت الْحُرْمَة إِلَى غَايَة وَهُوَ الْمُسَاوَاة وَالتَّعْلِيل بالطعم يثبت فِي الْمَنْصُوص حُرْمَة فضل لَا على الْقدر وَحُرْمَة مُطلقَة لَا إِلَى غَايَة الْمُسَاوَاة يَعْنِي فِي الحفنة من الْحِنْطَة وَفِيمَا لَا يدْخل تَحت الْقدر من المطعومات الَّتِي هِيَ فرع فِي هَذَا الحكم فَلَا بُد من هَذِه الممانعة لِأَن الحكم لَا يثبت بِوُجُود ركن الشَّيْء مَعَ انعدام شَرطه
وَأما الممانعة فِي الْمَعْنى الَّذِي يكون بِهِ الْوَصْف عِلّة مُوجبَة للْحكم شرعا فَهُوَ الْمُطَالبَة بِبَيَان التَّأْثِير لما بَينا أَن الْعلَّة بِهِ تصير مُوجبَة للْحكم شرعا وَهِي الْحِكْمَة الْبَاطِنَة الَّتِي يعبر عَنْهَا بالفقه(2/236)
وَالْحَاصِل أَن فِي الدَّعْوَى وَالْإِنْكَار يعْتَبر الْمَعْنى دون الصُّورَة فقد يكون الْمَرْء مُدعيًا صُورَة وَهُوَ مُنكر معنى أَلا ترى أَن الْمُودع إِذا ادّعى رد الْوَدِيعَة يكون مُنْكرا للضَّمَان معنى وَلِهَذَا كَانَ القَوْل قَوْله مَعَ الْيَمين وَإِنَّمَا جعل الشَّرْع الْيَمين فِي جَانب الْمُنكر
وَالْبكْر إِذا قَالَت بَلغنِي النِّكَاح فَرددت وَقَالَ الزَّوْج بل سكتت فَالْقَوْل قَوْلهَا عندنَا وَهِي فِي الصُّورَة تَدعِي الرَّد وَلكنهَا تنكر ثُبُوت ملك النِّكَاح عَلَيْهَا فِي الْمَعْنى فَكَانَت مُنكرَة لَا مدعية
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا إِذا اخْتلف الْمُتَبَايعَانِ فِي الثّمن بعد هَلَاك السّلْعَة فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي مَعَ يَمِينه وَهُوَ فِي الصُّورَة يَدعِي بيعا بِأَقَلّ الثمنين وَلكنه فِي الْمَعْنى مُنكر للزِّيَادَة الَّتِي يدعيها البَائِع فَعرفنَا أَنه إِنَّمَا يعْتَبر الْمَعْنى فِي الدَّعْوَى وَالْإِنْكَار دون الصُّورَة
إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول هَذِه الْوُجُوه من الممانعة تكون إنكارا من السَّائِل فَلَا حَاجَة بِهِ إِلَى إِثْبَات إِنْكَاره بِالْحجَّةِ واشتغاله بذلك يكون اشتغالا بِمَا لَا يُفِيد وَقَوله إِن الحكم فِي الأَصْل مَا تعلق بِهَذَا الْوَصْف فَقَط بل بِهِ وبقرينة أُخْرَى يكون إنكارا صَحِيحا من حَيْثُ الْمَعْنى وَإِن كَانَ دَعْوَى من حَيْثُ الصُّورَة لِأَن الحكم الْمُتَعَلّق بعلة ذَات وصفين لَا يثبت بِوُجُود أحد الوصفين
وَذَلِكَ نَحْو مَا يُعلل بِهِ الشَّافِعِي رَحمَه الله فِي الْيَمين المعقودة على أَمر فِي الْمُسْتَقْبل لِأَنَّهَا يَمِين بِاللَّه مَقْصُودَة فيتعدى الحكم بِهَذَا الْوَصْف إِلَى الْغمُوس
فَإنَّا نقُول الحكم فِي الأَصْل ثَبت بِهَذَا الْوَصْف مَعَ قرينَة وَهُوَ توهم الْبر فِيهَا فَيكون هَذَا منعا لما ادَّعَاهُ الْخصم والخصم هُوَ الْمُحْتَاج إِلَى إِثْبَات دَعْوَاهُ بِالْحجَّةِ
فَأَما قَول السَّائِل لَيْسَ الْمَعْنى فِي الأَصْل مَا قلت وَإِنَّمَا الْمَعْنى فِيهِ كَذَا هُوَ إِنْكَار صُورَة وَلكنه من حَيْثُ الْمَعْنى دَعْوَى وَهُوَ دَعْوَى غير مُفِيد فِي مَوضِع النزاع لِأَنَّهُ لَا يُمكنهُ أَن يَقُول فِي مَوضِع النزاع لتقرير ذَلِك الْمَعْنى سوى أَن هَذَا الْمَعْنى مَعْدُوم فِي مَوضِع النزاع وَعدم الْعلَّة لَا يُوجب عدم الحكم وَإِن كَانَ هَذَا يصلح للترجيح بِهِ من وَجه على مَا نبينه إِن شَاءَ الله تَعَالَى(2/237)
فصل الْقلب وَالْعَكْس
قَالَ رَضِي الله عَنهُ تَفْسِير الْقلب لُغَة جعل أَعلَى الشَّيْء أَسْفَله وأسفله أَعْلَاهُ
من قَول الْقَائِل قلبت الْإِنَاء إِذا نكسه أَو هُوَ جعل بطن الشَّيْء ظهرا وَالظّهْر بَطنا
من قَول الْقَائِل قلبت الجراب إِذا جعل بَاطِنه ظَاهرا وَظَاهره بَاطِنا وقلبت الْأَمر إِذا جعله ظهرا لبطن
وقلب الْعلَّة على هذَيْن الْوَجْهَيْنِ
وَهُوَ نَوْعَانِ أَحدهمَا جعل الْمَعْلُول عِلّة وَالْعلَّة معلولا وَهَذَا مُبْطل لِلْعِلَّةِ لِأَن الْعلَّة هِيَ الْمُوجبَة شرعا والمعلول هُوَ الحكم الْوَاجِب بِهِ فَيكون فرعا وتبعا لِلْعِلَّةِ وَإِذا جعل التبع أصلا وَالْأَصْل تبعا كَانَ ذَلِك دَلِيل بطلَان الْعلَّة
وَبَيَانه فِيمَا قَالَ الشَّافِعِي فِي الذِّمِّيّ إِنَّه يجب عَلَيْهِ الرَّجْم لِأَنَّهُ من جنس من يجلد بكره مائَة فيرجم ثيبه كَالْمُسلمِ
فيقلب عَلَيْهِ فَنَقُول فِي الأَصْل إِنَّمَا يجلد بكره لِأَنَّهُ يرْجم ثيبه فَيكون ذَلِك قلبا مُبْطلًا لعلته بِاعْتِبَار أَن مَا جعل فرعا صَار أصلا وَمَا جعله أصلا صَار تبعا
وَكَذَلِكَ قَوْله الْقِرَاءَة ركن يتَكَرَّر فرضا فِي الْأَوليين فيتكرر أَيْضا فرضا فِي الْأُخْرَيَيْنِ كالركوع
وَهَذَا النَّوْع من الْقلب إِنَّمَا يَتَأَتَّى عِنْد التَّعْلِيل بِحكم لحكم فَأَما إِذا كَانَ التَّعْلِيل بِوَصْف لَا يرد عَلَيْهِ هَذَا الْقلب إِذْ الْوَصْف لَا يكون حكما شَرْعِيًّا يثبت بِحكم آخر
وَطَرِيق المخلص عَن هَذَا الْقلب أَن لَا يذكر هَذَا على سَبِيل التَّعْلِيل بل على سَبِيل الِاسْتِدْلَال بِأحد الْحكمَيْنِ على الآخر فَإِن الِاسْتِدْلَال بِحكم على حكم طَرِيق السّلف فِي الْحَوَادِث روينَا ذَلِك عَن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام وَعَن الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم وَلَكِن شَرط هَذَا الِاسْتِدْلَال أَن يثبت أَنَّهُمَا نظيران متساويان فَيدل كل وَاحِد مِنْهُمَا على صَاحبه هَذَا على ذَاك فِي حَال وَذَاكَ على هَذَا فِي حَال بِمَنْزِلَة التوأم فَإِنَّهُ يثبت حريَّة الأَصْل لأَحَدهمَا أَيهمَا كَانَ بِثُبُوتِهِ للْآخر وَيثبت الرّقّ فِي أَيهمَا كَانَ بِثُبُوتِهِ للْآخر وَذَلِكَ نَحْو مَا يَقُوله عُلَمَاؤُنَا رَحِمهم الله
وَبَيَانه فِيمَا قَالَ عُلَمَاؤُنَا إِن الصَّوْم عبَادَة تلْزم بِالنذرِ فتلزم بِالشُّرُوعِ كَالْحَجِّ فَلَا يَسْتَقِيم قلبهم علينا لِأَن الْحَج إِنَّمَا يلْزم بِالنذرِ لِأَنَّهُ يلْزم بِالشُّرُوعِ(2/238)
لأَنا نستدل بِأحد الْحكمَيْنِ على الآخر بعد ثُبُوت الْمُسَاوَاة بَينهمَا من حَيْثُ إِن الْمَقْصُود بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا تَحْصِيل عبَادَة زَائِدَة هِيَ مَحْض حق الله تَعَالَى على وَجه يكون الْمَعْنى فِيهَا لَازِما وَالرُّجُوع عَنْهَا بعد الْأَدَاء حرَام وإبطالها بعد الصِّحَّة جِنَايَة فَبعد ثُبُوت الْمُسَاوَاة بَينهمَا يَجْعَل هَذَا دَلِيلا على ذَاك تَارَة وَذَاكَ على هَذَا تَارَة
وَكَذَلِكَ قَوْلنَا فِي الثّيّب الصَّغِيرَة من يكون موليا عَلَيْهِ فِي مَاله تَصرفا يكون موليا عَلَيْهِ فِي نَفسه تَصرفا كالبكر وَفِي الْبكر الْبَالِغَة من لَا يكون موليا عَلَيْهِ فِي مَاله تَصرفا لَا يكون موليا عَلَيْهِ فِي نَفسه تَصرفا كَالرّجلِ يكون اسْتِدْلَالا صَحِيحا بِأحد الْحكمَيْنِ على الآخر إِذْ الْمُسَاوَاة قد تثبت بَين التصرفين من حَيْثُ إِن ثُبُوت الْولَايَة فِي كل وَاحِد مِنْهُمَا بِاعْتِبَار حَاجَة الْمولى عَلَيْهِ وعجزه عَن التَّصَرُّف بِنَفسِهِ فَلَا يَسْتَقِيم قلبهم إِذا ذكرنَا هَذَا على وَجه الِاسْتِدْلَال لِأَن جَوَاز الِاسْتِدْلَال بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا على الآخر يدل على قُوَّة المشابهة والمساواة وَهُوَ الْمَقْصُود بالاستدلال بِخِلَاف مَا علل بِهِ الشَّافِعِي فَإِنَّهُ لَا مُسَاوَاة بَين الْجلد وَالرَّجم أما من حَيْثُ الذَّات فَالرَّجْم عُقُوبَة غَلِيظَة تَأتي على النَّفس وَالْجَلد لَا وَمن حَيْثُ الشَّرْط الرَّجْم يَسْتَدْعِي من الشَّرَائِط مَا لَا يَسْتَدْعِي عَلَيْهِ الْجلد كالثيوبة
وَكَذَلِكَ لَا مُسَاوَاة بَين ركن الْقِرَاءَة وَبَين الرُّكُوع فَإِن الرُّكُوع فعل هُوَ أصل فِي الرَّكْعَة وَالْقِرَاءَة ذكر هُوَ زَائِد حَتَّى إِن الْعَاجِز عَن الْأَذْكَار الْقَادِر على الْأَفْعَال يُؤَدِّي الصَّلَاة وَالْعَاجِز عَن الْأَفْعَال الْقَادِر على الْأَذْكَار لَا يُؤَدِّيهَا وَيسْقط ركن الْقِرَاءَة بالاقتداء عندنَا وَعند خوف فَوت الرَّكْعَة بالِاتِّفَاقِ وَلَا يسْقط ركن الرُّكُوع
وَكَذَلِكَ لَا مُسَاوَاة بَين الشفع الثَّانِي وَالشَّفْع الأول فِي الْقِرَاءَة فَإِنَّهُ يسْقط فِي الشفع الثَّانِي شطر مَا كَانَ مَشْرُوعا فِي الشفع الأول وَهُوَ قِرَاءَة السُّورَة وَالْوَصْف الْمَشْرُوع فِيهِ فِي الشفع الأول وَهُوَ الْجَهْر بِالْقِرَاءَةِ وَمَعَ انعدام الْمُسَاوَاة لَا يُمكن الِاسْتِدْلَال بِأَحَدِهِمَا على الآخر وَالْقلب يبطل التَّعْلِيل على وَجه المقايسة
وَالنَّوْع الثَّانِي من الْقلب هُوَ جعل الظَّاهِر بَاطِنا بِأَن يَجْعَل الْوَصْف الَّذِي(2/239)
علل بِهِ الْخصم شَاهدا عَلَيْهِ لصَاحبه فِي إِثْبَات ذَلِك الحكم بعد أَن كَانَ شَاهدا لَهُ وَهَذِه مُعَارضَة فِيهَا مناقضة لِأَن الْمَطْلُوب هُوَ الحكم فالوصف الَّذِي يشْهد بإثباته من وَجه وينفيه من وَجه آخر يكون متناقضا فِي نَفسه بِمَنْزِلَة الشَّاهِد الَّذِي يشْهد لأحد الْخَصْمَيْنِ على الآخر فِي حَادِثَة ثمَّ للخصم الآخر عَلَيْهِ فِي عين تِلْكَ الْحَادِثَة فَإِنَّهُ يتناقض كَلَامه بِخِلَاف الْمُعَارضَة بعلة أُخْرَى فَإِنَّهُ لَا يكون فِيهَا معنى التَّنَاقُض بل للاشتباه يتَعَذَّر الْعَمَل إِلَى أَن يتَبَيَّن الرجحان لأَحَدهمَا على الآخر فَأَما مَا يشْهد لَك على خصمك وبخصمك عَلَيْك فِي حَادِثَة وَاحِدَة فِي وَقت وَاحِد بِأَنَّهُ يتَحَقَّق فِيهِ التَّعَارُض مَعَ التَّنَاقُض
وَبَيَان ذَلِك فِيمَا علل بِهِ الشَّافِعِي فِي صَوْم رَمَضَان بِمُطلق النِّيَّة إِنَّه صَوْم فرض فَلَا يتَأَدَّى إِلَّا بِتَعْيِين النِّيَّة كَصَوْم الْقَضَاء
فَإِنَّمَا نقلب عَلَيْهِ فَنَقُول إِنَّه صَوْم فرض فَبعد مَا تعين مرّة لَا يشْتَرط لأدائه تعْيين بنية أُخْرَى كَصَوْم الْقَضَاء
وَعلل فِي سنة التّكْرَار فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ فَإِنَّهُ ركن فِي الْوضُوء فَيسنّ تثليثه كَغسْل الْوَجْه وَالْيَدَيْنِ
فَإنَّا نقلب عَلَيْهِ فَنَقُول ركن فِي الْوضُوء فَبعد إكماله بِالزِّيَادَةِ على الْمَفْرُوض فِي مَحل الْفَرِيضَة لَا يسن تثليثه كالمغسولات وَإِقَامَة الْفَرْض هُنَا يحصل بمسح الرّبع وبالاستيعاب يحصل الْإِكْمَال بِالزِّيَادَةِ على الْفَرِيضَة فِي مَحل الْفَرِيضَة كَمَا فِي المغسولات بِالْغسْلِ ثَلَاثًا يحصل الْإِكْمَال بِالزِّيَادَةِ على الْقدر الْمَفْرُوض وَهُوَ الِاسْتِيعَاب فِي مَحل الْمَفْرُوض
فَإِن قيل هَذَا الْقلب إِنَّمَا يتَأَدَّى بِزِيَادَة وصف وبهذه الزِّيَادَة يتبدل الْوَصْف وَيصير شَيْئا آخر فَيكون هَذَا مُعَارضَة لَا قلبا
قُلْنَا نعم فِي هَذَا زِيَادَة وصف وَلكنهَا تَفْسِير للْحكم على وَجه التَّقْرِير لَهُ لَا على وَجه التَّغْيِير فَإنَّا نبين بِهَذِهِ الزِّيَادَة أَن صَوْم رَمَضَان لما تعين مَشْرُوعا فِي الزَّمَان وَغَيره لَيْسَ بمشروع كَانَ قِيَاسه من الْقَضَاء مَا بعد التَّعْيِين بِالشُّرُوعِ فِيهِ والاستيعاب فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ لما لم يكن ركنا كَانَ قِيَاسه من المغسولات بعد حُصُول الِاسْتِيعَاب مَا إِذا حصل الْإِكْمَال فِي المغسولات بِالزِّيَادَةِ بعد الِاسْتِيعَاب فَيكون تقريرا لذَلِك الْوَصْف بِهَذَا التَّفْسِير لَا تغييرا(2/240)
وَتَفْسِير الْعَكْس لُغَة وَهُوَ رد الشَّيْء على سنَنه وَرَاءه مأخود من عكس الْمرْآة فَإِن نورها يرد نور بصر النَّاظر فِيمَا وَرَاءه على سنَنه حَتَّى يرى وَجهه كَأَن لَهُ فِي الْمرْآة وَجها وعينا يبصر بِهِ
وَكَذَلِكَ عكس المَاء نور الشَّمْس فَإِنَّهُ يرد نورها حَتَّى يَقع على جِدَار بِمُقَابلَة المَاء كَأَن فِي المَاء شمسا
ثمَّ الْعَكْس فِي الْعلَّة على وَجْهَيْن أَحدهمَا رد الحكم على سنَنه بِمَا يكون قلبا لعلته حَتَّى يثبت بِهِ ضد مَا كَانَ ثَابتا بِأَصْلِهِ نَحْو قَوْلنَا فِي الشُّرُوع فِي صَوْم النَّفْل إِن مَا يلْتَزم بِالنذرِ يلْتَزم بِالشُّرُوعِ كَالْحَجِّ وَعَكسه إِن مَا لَا يلْتَزم بِالنذرِ لَا يلْتَزم بِالشُّرُوعِ كَالْوضُوءِ فَيكون الْعَكْس على هَذَا الْمَعْنى ضد الطَّرْد وَهَذَا لَا يكون قادحا فِي الْعلَّة أصلا بل يصلح مرجحا لهَذَا النَّوْع من الْعلَّة على الْعلَّة الَّتِي تطرد وَلَا تنعكس على مَا نبينه فِي بَابه
وَالنَّوْع الآخر مَا يكون عكسا يُوجب الحكم لَا على سنَن حكم الأَصْل بل على مُخَالفَة حكم الأَصْل وَذَلِكَ نَحْو مَا يُعلل بِهِ الشَّافِعِي فِي أَن الصَّوْم عبَادَة لَا يمْضِي فِي فاسدها فَلَا تصير لَازِمَة بِالشُّرُوعِ فِيهَا كَالْوضُوءِ وَعَكسه الْحَج فَهَذَا التَّعْلِيل لَهُ نَظِير التَّعْلِيل الأول لنا وَنحن إِذا قُلْنَا بِأَن مَا يلْتَزم بِالنذرِ من الْعَادة يلْتَزم بِالشُّرُوعِ كَالْحَجِّ فَهُوَ يَقُول يَنْبَغِي أَن يَسْتَوِي حكم الشُّرُوع فِيهِ بنية النَّفْل وَحكم الشُّرُوع فِيهِ على ظن أَنه عَلَيْهِ كَالْحَجِّ فَيكون فِي هَذَا الْعَكْس نوع كسر لِلْعِلَّةِ حَيْثُ تمكن الْخصم بِهِ من إِثْبَات حكم هُوَ مُخَالف للْحكم الأول وَلكنه لَيْسَ بِقَوي فَإِن الحكم الَّذِي تعلقه مُجمل غير مُفَسّر وَمَا علقنا بِهِ من الحكم مُفَسّر فالمفسر أولى من الْمُجْمل ثمَّ هُوَ تعلق بِهِ حكم التَّسْوِيَة وَالْحكم الْمَقْصُود شَيْء آخر يخْتَلف فِيهِ الْفَرْع وَالْأَصْل على سَبِيل التضاد فَإِن فِي الأَصْل يستويان حَتَّى يجب الْقَضَاء فيهمَا وَفِي الْفَرْع عِنْده يستويان حَتَّى يسْقط الْقَضَاء فيهمَا وَإِنَّمَا يَسْتَقِيم هَذَا التَّعْلِيل إِذا كَانَ الْمَقْصُود عين التَّسْوِيَة وَلِأَنَّهُ فِي هَذَا(2/241)
الْعَكْس ينص على حكم آخر سوى مَا ذَكرْنَاهُ فِي التَّعْلِيل فَلَا يكون إبطالا بطرِيق النّظر وَإِنَّمَا يكون الْعَكْس دفعا لما فِيهِ من الْإِبْطَال والمناقضة فَإِذا عرى عَن ذَلِك لم يكن دفعا وَلِأَنَّهُ علل بِحكم مُجمل لَا يتَّصل بالمتنازع فِيهِ إِلَّا بِكَلَام هُوَ ابْتِدَاء وَلَيْسَ للسَّائِل دلك فَظهر أَن الْعَكْس سُؤال ضَعِيف
فصل فِي الْمُعَارضَة
وَقد بَينا تَفْسِير الْمُعَارضَة فِيمَا مضى وَهَذَا الْفَصْل لبَيَان أقسامها وتمييز الْفَاسِد من الصَّحِيح مِنْهَا فَيَقُول
الْمُعَارضَة نَوْعَانِ نوع فِي عِلّة الأَصْل وَنَوع فِي حكم الْفَرْع فالذى فِي حكم الْفَرْع على خَمْسَة أوجه مُعَارضَة بالتنصيص على خلاف حكم الْعلَّة فِي ذَلِك الْمحل بِعَيْنِه ومعارضة بتغيير هُوَ تَفْسِير لذَلِك الحكم على وَجه التَّقْرِير لَهُ ومعارضة بتغيير فِيهِ إجلال بِموضع الْخلاف ومعارضة فِيهَا نفى مَا لم يُثبتهُ الْمُعَلل أَو إِثْبَات مَا لم ينفه الْمُعَلل وَلكنه يتَّصل بِموضع التَّعْلِيل ومعارضة بِإِثْبَات حكم فِي غير الْمحل الذى أثبت الْمُعَلل الحكم فِيهِ بعلته
والذى فِي عِلّة الأَصْل أَنْوَاع ثَلَاثَة مُعَارضَة بِذكر عِلّة فِي الأَصْل لَا تتعدى إِلَى فرع ومعارضة بِذكر عِلّة تتعدى إِلَى فرع الحكم فِيهِ مُتَّفق عَلَيْهِ ومعارضة بعلة تتعدى إِلَى فرع الحكم فِيهِ مُخْتَلف فِيهِ
وَبَيَان الْوَجْه الأول من الْأَوْجه الْخَمْسَة فِي تكْرَار الْمسْح بِالرَّأْسِ فَإِن الْخصم يَقُول ركن فِي الْوضُوء فَيسنّ تثليثه كالمغسول وَنحن نعارضه بقولنَا مسح فِي الطَّهَارَة فَلَا يسن تثليثه كالمسح بالخف فَهَذِهِ مُعَارضَة صَحِيحه لما فِيهَا من التَّنْصِيص على خلاف حكم علته فِي ذَلِك الْمحل بِعَيْنِه
وَبَيَان الْوَجْه الثَّانِي فِي هَذَا الْموضع أَيْضا فَإنَّا نقُول ركن فِي الْوضُوء فَبعد الْإِكْمَال بِالزِّيَادَةِ على الْقدر الْمَفْرُوض فِي مَحل الْفَرِيضَة لَا يسن تثليثه كَمَا فِي المغسولات
فَهَذِهِ مُعَارضَة بتغيير هُوَ تَفْسِير للْحكم فِي تَقْرِيره(2/242)
وَهَذَانِ وَجْهَان صَحِيحَانِ فِي الْمُعَارضَة المحوجة إِلَى التَّرْجِيح لِأَن عِنْد صِحَة الْمُعَارضَة يُصَار إِلَى التَّرْجِيح
وَبَيَان الْوَجْه الثَّالِث فِيمَا يُعلل بِهِ فِي غير الْأَب وَالْجد هَل تثبت لَهُم ولَايَة التَّزْوِيج على الصَّغِيرَة فَنَقُول إِنَّهَا صَغِيرَة فَتثبت عَلَيْهَا ولَايَة التَّزْوِيج كالتى لَهَا أَب وهم يعارضون وَيَقُولُونَ هَذِه صَغِيرَة فَلَا تثبت عَلَيْهَا ولَايَة التَّزْوِيج للْأَخ كالتى لَهَا أَب فَتكون هَذِه مُعَارضَة بتغيير فِيهِ إخلال بِموضع النزاع لِأَن مَوضِع النزاع ثُبُوت ولَايَة التَّزْوِيج على الْيَتِيمَة لَا تعْيين الولى المزوج لَهَا وَهُوَ فِي معارضته علل لنفى الْولَايَة بشخص بِعَيْنِه وَلكنه يَقُول إِن مَوضِع النزاع إِثْبَات الْولَايَة للأقارب سوى الْأَب وَالْجد على الصَّغِيرَة وأقربهم الْأَخ فَنحْن بِهَذِهِ الْمُعَارضَة ننفى ولَايَة الْأَخ عَنْهَا ثمَّ ولَايَة من وَرَاء الْأَخ منتفية عَنْهَا بالأخ فَمن هَذَا الْوَجْه يظْهر معنى الصِّحَّة فِي هَذِه الْمُعَارضَة وَإِن لم يكن قَوِيا
وَبَيَان الْوَجْه الرَّابِع فِيمَا ذكرنَا فِي النَّوْع الثَّانِي من الْعَكْس وَذَلِكَ فِيمَا يُعلل بِهِ فِي مَسْأَلَة الْكَافِر يشترى عبدا مُسلما إِنَّه مَال يملك الْكَافِر بَيْعه فَيملك شِرَاءَهُ كَالْعَبْدِ الْكَافِر فَيَقُولُونَ وَجب أَن يستوى حكم شِرَائِهِ ابْتِدَاء وَحكم استدامه الْملك فِيهِ كَالْعَبْدِ الْكَافِر فَنَقُول فِي هَذِه الْمُعَارضَة إِثْبَات مَا لم يَنْفَعهُ بِالتَّعْلِيلِ وَهُوَ التَّسْوِيَة بَين أصل الشِّرَاء وَبَين اسْتِدَامَة الْملك فَلَا تكون مُتَّصِلَة بِموضع النزاع إِلَّا بعد الْبناء بِإِثْبَات التَّسْوِيَة بَين الإستدامة وَابْتِدَاء الشِّرَاء وَلَيْسَ للسَّائِل هَذَا الْبناء فَلم تكن هَذِه الْمُعَارضَة صَحِيحه بطرِيق النّظر وَإِن كَانَ يظْهر فِيهَا معنى الصِّحَّة عِنْد إِثْبَات التَّسْوِيَة بَينهمَا
وَبَيَان الْوَجْه الْخَامِس فِيمَا يَقُوله أَبُو حنيفَة رضى الله عَنهُ فِي الْمَرْأَة إِذا نعى إِلَيْهَا زَوجهَا فاعتدت وَتَزَوَّجت بِزَوْج آخر وَولدت مِنْهُ أَوْلَادًا ثمَّ جَاءَ الزَّوْج الأول حَيا فَإِن نسب الْأَوْلَاد يثبت من الأول لِأَنَّهُ صَاحب فرَاش صَحِيح عَلَيْهَا وَثُبُوت النّسَب بِاعْتِبَار الْفراش وهما يعارضان بِأَن الثَّانِي صَاحب فرَاش حَاضر وَمَعَ صفة الْفساد يثبت النّسَب من صَاحب الْفراش(2/243)
الْحَاضِر كَمَا لَو تزوج امْرَأَة بِغَيْر شُهُود وَدخل بهَا فَهَذِهِ مُعَارضَة بِإِثْبَات حكم فِي غير الْمحل الَّذِي وَقع التَّعْلِيل إِذْ الْفَاسِد غير الصَّحِيح وَالْكَلَام فِي أَن النّسَب بَعْدَمَا صَار مُسْتَحقّا بِثُبُوتِهِ لشخص هَل هُوَ يجوز أَن يثبت لغيره بِاعْتِبَار فرَاشه فَإِن الأول بفراشه السَّابِق يصير مُسْتَحقّا نسب أَوْلَادهَا مَا بَقِي فراشها فَيَقَع الْكَلَام بعد هَذَا فِي التَّرْجِيح أَن أصل الْفراش للثَّانِي بِاعْتِبَار كَونه حَاضرا وَكَونه صَاحب المَاء هَل يتَرَجَّح على الْفراش الصَّحِيح الَّذِي للْغَائِب حَتَّى ينتسخ بِهِ حكم الِاسْتِحْقَاق الثَّابِت بفراشه أم لَا وَأَبُو حنيفَة يَقُول هَذَا لَا يكون صَالحا للترجيح لِأَن الشَّيْء لَا ينسخه إِلَّا مَا هُوَ مثله أَو فَوْقه وَالْفَاسِد من الْفراش مَعَ هَذِه الْقَرَائِن لَا يكون مثلا للصحيح فَلَا ينْسَخ بِهِ حكم الِاسْتِحْقَاق الثَّابِت بِالصَّحِيحِ وَبَعْدَمَا صَار النّسَب مُسْتَحقّا لزيد لَا يُمكن إثْبَاته لعَمْرو بِوَجْه مَا وَالنِّكَاح بِغَيْر شُهُود لَيْسَ من هَذَا الْمحل فِي شَيْء فَعرفنَا أَنه مُعَارضَة فِي غير مَحل الحكم
فَأَما وُجُوه الْمُعَارضَة فِي عِلّة الأَصْل فَهِيَ فَاسِدَة كلهَا لما بَينا أَن ذكر عِلّة أُخْرَى فِي الأَصْل لَا يبْقى تَعْلِيله بِمَا ذكره الْمُعَلل لجَوَاز أَن يكون فِي الأَصْل وصفان فيتعدى الحكم بِأحد الوصفين إِلَى الْفُرُوع دون الآخر ثمَّ إِن كَانَ الْوَصْف الَّذِي يذكرهُ الْمعَارض لَا يتَعَدَّى إِلَى فرع فَهُوَ فَاسد لما بَينا أَن حكم التَّعْلِيل التَّعْدِيَة فَمَا لَا يُفِيد حكمه أصلا يكون فَاسِدا من التَّعْلِيل فَإِن كَانَ يتَعَدَّى إِلَى فرع فَلَا اتِّصَال لَهُ بِموضع النزاع إِلَّا من حَيْثُ إِنَّه تنعدم تِلْكَ الْعلَّة فِي هَذَا الْموضع وَقد بَينا أَن عدم الْعلَّة لَا يُوجب عدم الحكم فَعرفنَا أَنه لَا اتِّصَال لتِلْك الْعلَّة بِموضع النزاع فِي النَّفْي وَلَا فِي الْإِثْبَات وَكَذَلِكَ إِن كَانَت تتعدى إِلَى فرع مُخْتَلف فِيهِ فالمتعدية إِلَى فرع مجمع عَلَيْهِ تكون أقوى من المتعدية إِلَى فرع مُخْتَلف فِيهِ وَلما تبين فَسَاد تِلْكَ تبين فَسَاد هَذَا بطرِيق الأولى(2/244)
وَمن النَّاس من يزْعم أَن هَذِه مُعَارضَة حَسَنَة فِيهَا معنى الممانعة لِأَن بِالْإِجْمَاع عِلّة الحكم أحد الوصفين لَا كِلَاهُمَا فَإِذا ظَهرت صِحَة عِلّة السَّائِل بِظُهُور حكمهَا وَهُوَ التَّعْدِيَة يتَبَيَّن فَسَاد الْعلَّة الْأُخْرَى
بَيَانه أَنا نقُول فِي تَعْلِيل الْحِنْطَة إِنَّه بَاعَ مَكِيلًا بمكيل من جنسه مُتَفَاضلا ثمَّ تعدى الحكم بهَا إِلَى الحص وَغَيره
والخصم يُعَارض فَيَقُول بَاعَ مطعوما بمطعوم من جنسه مُتَفَاضلا لتعدي الحكم بِهِ إِلَى المطعومات الَّتِي هِيَ غير مقدرَة كالتفاح وَنَحْوهَا وَقد ثَبت بِاتِّفَاق الْخَصْمَيْنِ أَن عِلّة الحكم أَحدهمَا فَإِذا ثَبت صِحَة مَا ادَّعَاهُ أَحدهمَا عِلّة انْتَفَى الآخر بِالْإِجْمَاع فَكَانَت فِي هَذِه الْمُعَارضَة ممانعة من هَذَا الْوَجْه
وَلَكنَّا نقُول لَا تنَافِي بَين العلتين ذاتا لجَوَاز أَن يعلق الحكم بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا فَمن أنكر صِحَة مَا ادَّعَاهُ خَصمه من الْعلَّة لَا يفْسد ذَلِك بِمُجَرَّد تَصْحِيح علته بل بِذكر معنى مُفسد فِي عِلّة خَصمه كَمَا أَنه لَا يثبت وَجه صِحَة علته بإفساد عِلّة خَصمه بل بِمَعْنى هُوَ دَلِيل الصِّحَّة فِي علته فَعرفنَا أَن هَذِه الْمُعَارضَة فَاسِدَة أَيْضا
ثمَّ السَّبِيل فِي كل كَلَام يذكرهُ أهل الطَّرْد على سَبِيل الْمُفَارقَة إِذا كَانَ فَقِيها أَن يذكرهُ على وَجه الممانعة فَيكون ذَلِك فقها صَحِيحا من السَّائِل على حد الْإِنْكَار لَا بُد من قبُوله مِنْهُ
وَبَيَان ذَلِك أَن الْخصم يَقُول فِي عتق الرَّهْن إِن هَذَا تصرف من الرَّاهِن مُبْطل لحق الْمُرْتَهن عَن الْمَرْهُون فَلَا ينفذ بِغَيْر رِضَاهُ كَالْبيع وَالْفرق لنا بَين هَذَا وَبَين البيع أَن ذَاك يحْتَمل الْفَسْخ بعد وُقُوعه فَيمكن القَوْل بانعقاده على وَجه يتَمَكَّن الْمُرْتَهن من فَسخه وَالْعِتْق لَا يحْتَمل الْفَسْخ بعد وُقُوعه وَهُوَ بِهَذَا التَّعْلِيل يلغي أصل الْعتْق وَلَا نسلم لَهُ هَذَا الحكم فِي الأَصْل ثمَّ من شَرط صِحَة الْعلَّة أَن لَا يكون مغيرا حكم الأَصْل فَإِن كَانَ هُوَ بِالتَّعْلِيلِ يُغير حكم الأَصْل فَيجْعَل الحكم فِيهِ الإلغاء دون الِانْعِقَاد على وَجه التَّوَقُّف منعناه من التَّعْلِيل لِأَنَّهُ يَنْعَدِم بِهِ شَرط صِحَة التَّعْلِيل وَإِن أثبت بِهِ حكم الأَصْل وَهُوَ امْتنَاع اللُّزُوم بعد الِانْعِقَاد فِي مَحَله لمراعاة حق الْمُرْتَهن فَهَذَا لَا تصور لَهُ فِيمَا لَا يحْتَمل الْفَسْخ بعد وُقُوعه وَكَذَلِكَ إِن رده على إِعْتَاق الْمَرِيض فَإِن ذَلِك عندنَا لَيْسَ يَلْغُو(2/245)
فَإِن كَانَ يُعلل لإلغاء الْعتْق من الرَّاهِن فَهَذَا تَعْلِيل يتَغَيَّر بِهِ حكم الأَصْل وَذَلِكَ غير صَحِيح عندنَا فنمنعه بِهَذَا الطَّرِيق وعَلى الْوَجْه الذى هُوَ حكم الأَصْل وَهُوَ تَأْخِير تَنْفِيذ الْوَصِيَّة عَن قَضَاء الدّين لَا يُمكنهُ إثْبَاته بِهَذَا التَّعْلِيل فِي الْفَرْع فَكَانَت الممانعة صَحِيحَة بِهَذَا الطَّرِيق
وَكَذَلِكَ تَعْلِيل الْخصم فِي قتل الْعمد بِأَنَّهُ قتل آدمى مَضْمُون فَيكون مُوجبا لِلْمَالِ كالخطأ فَإِن الْفرق بَين الْفَرْع وَالْأَصْل لأهل الطَّرْد أَن فِي الْخَطَأ لَا يُمكن إِيجَاب مثل الْمُتْلف من جنسه وَهنا الْمثل من جنسه وَاجِب وَالْأولَى أَن يَقُول فِي الأَصْل المَال إِنَّمَا يجب حلفا عَمَّا هُوَ الأَصْل لفَوَات الأَصْل وَهُوَ بِهَذَا التَّعْلِيل يُوجب المَال فِي الْفَرْع أصلا فَيكون فِي هَذَا التَّعْلِيل يعرض بِحكم الأَصْل بالتغيير وَشرط صِحَة التَّعْلِيل أَن لَا يكون متعرضا لحكم الأَصْل فنمنعه من التَّعْلِيل بِهَذَا الطَّرِيق حَتَّى يكون كلَاما من السَّائِل على حد الْإِنْكَار صَحِيحا
فصل فِي وُجُوه دفع المناقضة
قد ذكرنَا أَن المناقضة لَا ترد على الْعِلَل المؤثرة لِأَن دَلِيل الصِّحَّة فِيهَا بالتأثير الثَّابِت بِالْإِجْمَاع وَإِنَّمَا يرد النَّقْض على الْعِلَل الطردية لِأَن دَلِيل صِحَّتهَا الإطراد وبالمناقضة يَنْعَدِم الإطراد ثمَّ تقع الْحَاجة إِلَى معرفَة وَجه دفع النَّقْض صُورَة أَو سؤالا مُعْتَبرا عَن الْعِلَل
وَالْحَاصِل فِيهِ أَن الْمُجيب مَتى وفْق بَين مَا ذكر من الْعلَّة وَبَين مَا يُورد نقضا عَلَيْهَا بِتَوْفِيق بَين فَإِنَّهُ ينْدَفع النَّقْض عَنهُ وَإِذا لم يُمكنهُ التَّوْفِيق بَينهمَا يلْزمه سُؤال النَّقْض بِمَنْزِلَة التَّنَاقُض الَّذِي يَقع فِي مجْلِس القَاضِي من الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة وَبَين شَهَادَة الشُّهُود فَإِن ذَلِك ينتفى بِتَوْفِيق صَحِيح بَين
ثمَّ وُجُوه الدّفع أَرْبَعَة دفع بِمَعْنى الْوَصْف الذى جعله عِلّة بِمَا هُوَ ثَابت بصيغته ظَاهرا وَدفع بِمَعْنى الْوَصْف الذى هُوَ ثَابت بدلالته وهى الَّتِى صَارَت بهَا حجَّة وَهُوَ التَّأْثِير الذى قُلْنَا وَدفع بالحكم الذى هُوَ الْمَقْصُود وَدفع بالغرض الْمَطْلُوب بِالتَّعْلِيلِ(2/246)
فبيان الْوَجْه الأول فِي تكْرَار الْمسْح بِالرَّأْسِ فَإنَّا يَقُول مسح فَلَا يسن تثليثه كالمسح بالخف فيورد عَلَيْهِ الإستنجاء بالأحجار نقضا فندفعه بِمَعْنى الْوَصْف الثَّابِت بصيغته ظَاهرا وَهُوَ قَوْلنَا مسح فَإِن فِي الإستنحاء بالأحجار لَا مُعْتَبر بِالْمَسْحِ بل الْمُعْتَبر إِزَالَة النَّجَاسَة حَتَّى لَو تصور خُرُوج الْحَدث من غير أَن يتلوث شَيْء مِنْهُ من ظَاهر الْبدن لَا يجب الْمسْح وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَن الإستطابة بِالْمَاءِ بعد إِزَالَة عين النَّجَاسَة بِالْحجرِ فِيهِ أفضل وَمَعْلُوم أَن فِي الْعُضْو الْمَمْسُوح لَا يكون الْغسْل بعد الْمسْح أفضل وَكَذَلِكَ إِذا قُلْنَا فِي الْخَارِج من غير السَّبِيلَيْنِ إِنَّه حدث لِأَنَّهُ خَارج نجس يُورد عَلَيْهِ مَا إِذا لم يسل عَن رَأس الْجرْح وَدفع هَذَا النَّقْض بِمَعْنى الْوَصْف ظَاهرا وَهُوَ قَوْلنَا خَارج فَمَا لم يسل فَهُوَ طَاهِر لتقشير الْجلد عَنهُ وَلَيْسَ بِخَارِج إِنَّمَا الْخَارِج مَا يُفَارق مَكَانَهُ وَتَحْت كل مَوضِع من الْجلد كمن يكون فِي الْبَيْت إِذا رفع الْبُنيان الَّذِي كَانَ هُوَ مستترا بِهِ يكون ظَاهرا وَلَا يكون خَارِجا وَإِنَّمَا يُسمى خَارِجا من الْبَيْت إِذا فَارق مَكَانَهُ وَلِهَذَا لَا يجب تَطْهِير ذَلِك الْموضع لِأَنَّهُ مَا لم يصر خَارِجا من مَكَانَهُ لَا يعْطى لَهُ حكم النَّجَاسَة
وَبَيَان الْوَجْه الثَّانِي فِي هذَيْن الْفَصْلَيْنِ أَيْضا فَإِن تَأْثِير قَوْلنَا مسح أَنه طَهَارَة حكمِيَّة غير معقولة الْمَعْنى وهى مَبْنِيَّة على التَّخْفِيف أَلا ترى أَنه لَا تَأْثِير للمسح فِي إِثْبَات صفة الطَّهَارَة بعد تنجس الْمحل حَقِيقَة وَأَنه يتَأَدَّى بِبَعْض الْمحل للتَّخْفِيف فَلَا يرد عَلَيْهِ الإستنجاء لِأَن الْمَطْلُوب هُنَاكَ إِزَالَة عين النَّجَاسَة وَلِهَذَا لَا يتم بِاسْتِعْمَال الْحجر فِي بعض الْمحل دون الْبَعْض فباعتبار الإستيعاب فِيهِ وَالْقَصْد إِلَى تَطْهِير الْمحل بِإِزَالَة حَقِيقَة النَّجَاسَة عَنهُ يشبه الإستنجاء الْغسْل فِي الْأَعْضَاء المغسولة دون الْمسْح لهت وَكَذَلِكَ قَوْلنَا الْخَارِج النَّجس كَانَ حجَّة التَّأْثِير لَهَا هُوَ وجوب التَّطْهِير فِي ذَلِك الْموضع فَإِن بِالْإِجْمَاع غسل ذَلِك الْموضع للتطهير وَاجِب وَوُجُوب التَّطْهِير فِي الْبدن بِاعْتِبَار مَا يكون مِنْهُ لَا يحْتَمل التجزى فيندفع مَا إِذا لم تسل النَّجَاسَة لِأَنَّهُ لم يجب(2/247)
هُنَاكَ تَطْهِير ذَلِك الْموضع بِالْغسْلِ
فَعرفنَا أَنه انْعَدم الحكم لِانْعِدَامِ الْعلَّة وَهَذَا يكون مرجحا لِلْعِلَّةِ فَكيف يكون نقضا وسنقرر هَذَا فِي بَيَان تَرْجِيح الْعلَّة الَّتِي تنعكس على الْعلَّة الَّتِي لَا تنعكس
وَبَيَان الْوَجْه الثَّالِث فِيمَا يُعلل بِهِ فِي النّذر بِصَوْم يَوْم النَّحْر أَنه يَوْم فَيصح إِضَافَة النّذر إِلَيْهِ كَسَائِر الْأَيَّام فيورد عَلَيْهِ يَوْم الْحيض نقضا وَوجه الدّفع بالحكم الَّذِي هُوَ الْمَقْصُود بِالتَّعْلِيلِ وَهُوَ صِحَة إِضَافَة النّذر بِالصَّوْمِ إِلَيْهِ وَذَلِكَ الْيَوْم يَصح إِضَافَة النّذر بِالصَّوْمِ إِلَيْهِ فَإِنَّهَا لَو قَالَت لله عَليّ أَن أَصوم غَدا يَصح نذرها وَإِن حَاضَت من الْغَد وَإِنَّمَا فسد نذرها بِالْإِضَافَة إِلَى الْحيض لَا إِلَى الْيَوْم
وَكَذَلِكَ يُعلل فِي التَّكْفِير بالمكاتب فَنَقُول عقد الْكِتَابَة يحْتَمل الْفَسْخ فَلَا تخرج الرَّقَبَة من جَوَاز التَّكْفِير بِعتْقِهَا كَالْبيع وَالْإِجَارَة فيورد عَلَيْهِ نقضا مَا إِذا أدّى بعض بدل الْكِتَابَة وَطَرِيق الدّفع بالحكم وَهُوَ أَن هَذَا العقد لَا يخرج الرَّقَبَة من أَن تكون محلا للتكفير بهَا وَهنا العقد لَا يخرج الرَّقَبَة من ذَلِك وَلَكِن معنى الْمُعَاوضَة هُوَ الَّذِي يمْنَع صِحَة التَّكْفِير بذلك التَّحْرِير وَبَعض أهل النّظر يعبرون عَن هَذَا النَّوْع من الدّفع بِأَن التَّعْلِيل للجملة فَلَا يرد عَلَيْهِ الْإِفْرَاد نقضا وفقهه مَا ذكرنَا
وَبَيَان الْوَجْه الرَّابِع من الدّفع فِيمَا عللنا بِهِ الْخَارِج من غير السَّبِيلَيْنِ فَإِنَّهُ خَارج نجس فَيكون حَدثا كالخارج من السَّبِيلَيْنِ فيورد عَلَيْهِ دم الِاسْتِحَاضَة مَعَ بَقَاء الْوَقْت نقضا
وللدفع فِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا أَن ذَلِك حدث عندنَا وَلَكِن يتَأَخَّر حكمه إِلَى مَا بعد خُرُوج الْوَقْت وَلِهَذَا تلزمها الطَّهَارَة بعد خُرُوج الْوَقْت وَإِن لم يكن خُرُوج الْوَقْت حَدثا وَالْحكم تَارَة يتَّصل بِالسَّبَبِ وَتارَة يتَأَخَّر عَنهُ فَهَذَا الدّفع من جملَة الْوَجْه الثَّالِث بِبَيَان أَنه حدث بِالْجُمْلَةِ وَالثَّانِي أَن الْمَقْصُود بِهَذَا التَّعْلِيل التَّسْوِيَة بَين الْفَرْع وَالْأَصْل وَقد سوينا فَإِن الْخَارِج الْمُعْتَاد من السَّبِيل إِذا كَانَ دَائِما يكون حَدثا مُوجبا للطَّهَارَة بعد خُرُوج الْوَقْت لَا فِي الْوَقْت فَكَذَلِك الَّذِي هُوَ غير الْمُعْتَاد وَالَّذِي هُوَ خَارج من غير سَبِيل
وَكَذَا إِذا عللنا فِي أَن السّنة فِي التَّأْمِين الْإخْفَاء بقولنَا إِنَّه ذكر لَا يدْخل عَلَيْهِ الْأَذَان وَلَا التَّكْبِيرَات الَّتِي يجْهر بهَا الإِمَام لِأَن الْغَرَض التَّسْوِيَة بَين التَّأْمِين(2/248)
وَبَين سَائِر الْأَذْكَار فِي أَن الأَصْل هُوَ الْإخْفَاء وَذَلِكَ ثَابت إِلَّا إِن جهر الإِمَام بالتكبيرات لَا لِأَنَّهَا ذكر بل لإعلام من خَلفه بالانتقال من ركن إِلَى ركن والجهر بِالْأَذَانِ وَالْإِقَامَة كَذَلِك أَيْضا وَلِهَذَا لَا يجْهر الْمُقْتَدِي بالتكبيرات وَلَا يجْهر الْمُنْفَرد بالتكبيرات وَلَا بِالْأَذَانِ وَالْإِقَامَة فَيدْفَع النَّقْض بِبَيَان الْغَرَض الْمَطْلُوب بِالتَّعْلِيلِ وَهُوَ التَّسْوِيَة بَين هَذَا الذّكر وَبَين سَائِر أذكار الصَّلَاة
وَبَعض أهل النّظر يعبرون عَن هَذَا فَيَقُولُونَ مقصودنا بِهَذَا التَّعْلِيل التَّسْوِيَة بَين الْفَرْع وَالْأَصْل وَقد سوينا بَينهمَا فِي مَوضِع النَّقْض كَمَا سوينا فِي مَوضِع التَّعْلِيل فيتبين بِهِ وَجه التَّوْفِيق بطرِيق ينْدَفع بِهِ التَّنَاقُض وَالله أعلم
- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب التَّرْجِيح - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - قَالَ رَضِي الله عَنهُ الْكَلَام فِي هَذَا الْبَاب فِي فُصُول أَحدهَا فِي معنى التَّرْجِيح لُغَة وَشَرِيعَة وَالثَّانِي فِي بَيَان مَا يَقع بِهِ التَّرْجِيح وَالثَّالِث فِي بَيَان المخلص من تعَارض يَقع فِي التَّرْجِيح وَالرَّابِع فِي بَيَان مَا هُوَ فَاسد من وُجُوه التَّرْجِيح
فَأَما الأول فَنَقُول تَفْسِير التَّرْجِيح لُغَة إِظْهَار فضل فِي أحد جَانِبي المعادلة وَصفا لَا أصلا فَيكون عبارَة عَن مماثلة يتَحَقَّق بهَا التَّعَارُض ثمَّ يظْهر فِي أحد الْجَانِبَيْنِ زِيَادَة على وَجه لَا تقوم تِلْكَ الزِّيَادَة بِنَفسِهَا فِيمَا تحصل بِهِ الْمُعَارضَة أَو تثبت بِهِ الْمُمَاثلَة بَين الشَّيْئَيْنِ وَمِنْه الرجحان فِي الْوَزْن فَإِنَّهُ عبارَة عَن زِيَادَة بعد ثُبُوت المعادلة بَين كفتي الْمِيزَان وَتلك الزِّيَادَة على وَجه لَا تقوم مِنْهَا الْمُمَاثلَة ابْتِدَاء وَلَا يدْخل تَحت الْوَزْن مُنْفَردا عَن الْمَزِيد عَلَيْهِ مَقْصُودا بِنَفسِهِ فِي الْعَادة نَحْو الْحبَّة فِي الْعشْرَة وَهَذَا لِأَن ضد التَّرْجِيح التطفيف وَإِنَّمَا يكون التطفيف بِنُقْصَان يظْهر فِي الْوَزْن أَو الْكَيْل بعد وجود الْمُعَارضَة بِالطَّرِيقِ الَّذِي تثبت بِهِ الْمُمَاثلَة على وَجه لَا تنعدم بِهِ الْمُعَارضَة فَكَذَلِك الرجحان يكون بِزِيَادَة وصف على وَجه لَا تقوم بِهِ الْمُمَاثلَة وَلَا يَنْعَدِم بظهوره أصل الْمُعَارضَة وَلِهَذَا لَا تسمى زِيَادَة دِرْهَم على الْعشْرَة فِي أحد(2/249)
الْجَانِبَيْنِ رجحانا لِأَن الْمُمَاثلَة تقوم بِهِ أصلا وَتسَمى زِيَادَة الْحبَّة وَنَحْوهَا رجحانا لِأَن الْمُمَاثلَة لَا تقوم بهَا عَادَة
وَكَذَلِكَ فِي الشَّرِيعَة هُوَ عبارَة عَن زِيَادَة تكون وَصفا لَا أصلا فَإِن النَّبِي عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام قَالَ للوازن زن وأرجح فَإنَّا معشر الْأَنْبِيَاء هَكَذَا نزن وَلِهَذَا لَا بثبت حكم الْهِبَة فِي مِقْدَار الرجحان لِأَنَّهُ زِيَادَة تقوم وَصفا لَا مَقْصُودا بِسَبَبِهِ بِخِلَاف زِيَادَة الدِّرْهَم على الْعشْرَة فَإِنَّهُ يثبت فِيهِ الحكم الْهِبَة حَتَّى لَو لم يكن متميزا كَانَ الحكم فِيهِ كَالْحكمِ فِي هبة الْمشَاع لِأَنَّهُ مِمَّا تقوم بِهِ الْمُمَاثلَة فَإِنَّهُ يكون مَقْصُودا بِالْوَزْنِ فَلَا بُد من أَن يَجْعَل مَقْصُودا فِي التَّمْلِيك بِسَبَبِهِ وَلَيْسَ ذَلِك إِلَّا الْهِبَة فَإِن قَضَاء الْعشْرَة يكون بِمِثْلِهَا عشرَة فيتبين أَن بالرجحان لَا يَنْعَدِم أصل الْمُمَاثلَة لِأَنَّهُ زِيَادَة وصف بِمَنْزِلَة زِيَادَة وصف الْجَوْدَة وَمَا يكون مَقْصُودا بِالْوَزْنِ تنعدم بِهِ الْمُمَاثلَة وَلَا يكون ذَلِك من الرجحان فِي شَيْء وعَلى هَذَا قُلْنَا فِي الْعِلَل فِي الْأَحْكَام إِن مَا يصلح عِلّة للْحكم ابْتِدَاء لَا يصلح للترجيح بِهِ وَإِنَّمَا يكون التَّرْجِيح بِمَا لَا يصلح عِلّة مُوجبَة للْحكم
وَبَيَان ذَلِك فِي الشَّهَادَات فَإِن أحد المدعيين لَو أَقَامَ شَاهِدين وَأقَام الآخر أَرْبَعَة من الشُّهُود لم يتَرَجَّح الَّذِي شهد لَهُ أَرْبَعَة لِأَن زِيَادَة الشَّاهِدين فِي حَقه عِلّة تَامَّة للْحكم فَلَا يصلح مرجحا للحجة فِي جَانِبه وَكَذَلِكَ زِيَادَة شَاهد وَاحِد لأحد المدعيين لِأَنَّهُ من جنس مَا تقوم بِهِ الْحجَّة أصلا فَلَا يَقع التَّرْجِيح بِهِ أصلا وَإِنَّمَا يَقع التَّرْجِيح بِمَا يقوى ركن الْحجَّة أَو يقوى معنى الصدْق فِي الشَّهَادَة وَذَلِكَ فِي أَن تتعارض شَهَادَة المستور مَعَ شَهَادَة الْعدْل بِأَن أَقَامَ أحد المدعيين مستورين وَالْآخر عَدْلَيْنِ فَإِنَّهُ يتَرَجَّح الَّذِي شهد بِهِ العدلان بِظُهُور مَا يُؤَكد معنى الصدْق فِي شَهَادَة شُهُوده
وَكَذَلِكَ فِي النّسَب أَو النِّكَاح لَو ترجح حجَّة أحد الْخَصْمَيْنِ باتصال الْقَضَاء بهَا لِأَن ذَلِك مِمَّا يُؤَكد ركن الْحجَّة فَإِن بِقَضَاء القاضى يتم معنى الْحجَّة فِي الشَّهَادَة وَيتَعَيَّن جَانب الصدْق
وعَلى هَذَا قُلْنَا فِي العلتين إِذا تَعَارَضَتَا لَا تترجح إِحْدَاهمَا بانضمام عِلّة أُخْرَى إِلَيْهَا وَإِنَّمَا هَذَا تترجح بِقُوَّة الْأَثر فِيهَا فبه يتَأَكَّد مَا هُوَ الرُّكْن فِي صِحَة الْعلَّة
وَكَذَلِكَ الخبران إِذا تَعَارضا لَا يتَرَجَّح أَحدهمَا على الآخر بِخَبَر آخر بل بِمَا بِهِ يتَأَكَّد معنى الْحجَّة(2/250)
فِيهِ وَهُوَ الإتصال برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم حَتَّى يرجح الْمَشْهُور بِكَثْرَة رُوَاته على الشاذ لظُهُور زِيَادَة الْقُوَّة فِيهِ من حَيْثُ الإتصال برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ويترجح بِفقه الرواى وَحسن ضَبطه وإتقانه لِأَنَّهُ يتقوى بِهِ معنى الإتصال برَسُول الله على الْوَجْه الذى وصل إِلَيْنَا بِالنَّقْلِ
وَكَذَلِكَ الْآيَتَانِ إِذا وَقعت الْمُعَارضَة بَينهمَا لَا تترجح إِحْدَاهمَا بِآيَة أُخْرَى بل تترجح بِقُوَّة فِي معنى الْحجَّة وَهُوَ أَنه نَص مُفَسّر وَالْآخر مؤول وَكَذَلِكَ لَا يتَرَجَّح أحد الْخَبَرَيْنِ بِالْقِيَاسِ
فَعرفنَا أَن مَا يَقع بِهِ التَّرْجِيح هُوَ مَا لَا يصلح عِلّة للْحكم ابْتِدَاء بل مَا يكون مقويا لما بِهِ صَارَت الْعلَّة مُوجبَة للْحكم
وعَلى هَذَا قُلْنَا لَو أَن رجلا جرح رجلا جِرَاحَة وجرحه آخر عشر جراحات فَمَاتَ من ذَلِك فَإِن الدِّيَة عَلَيْهِمَا نِصْفَانِ لِأَن كل جِرَاحَة عِلّة تَامَّة وَلَا يتَرَجَّح أَحدهمَا بِزِيَادَة عدد فِي الْعلَّة فِي جَانِبه حَتَّى يصير الْقَتْل مُضَافا إِلَيْهِ دون صَاحبه بل يصير مُضَافا إِلَى فعلهمَا على وَجه التساوى
وَلَو قطع أَحدهمَا يَده ثمَّ جز الآخر رقبته فالقاتل هُوَ الذى جز رقبته دون الآخر لزِيَادَة قُوَّة فِيمَا هُوَ عِلّة الْقَتْل من فعله وَهُوَ أَنه لَا يتَوَهَّم بَقَاؤُهُ حَيا بعد فعله بِخِلَاف فعل الآخر
وعَلى هَذَا الأَصْل رجحنا سَبَب اسْتِحْقَاق الشُّفْعَة للشَّرِيك فِي نفس الْمَبِيع على السَّبَب فِي حق الشَّرِيك فِي حُقُوق الْمَبِيع ثمَّ رجحنا الشَّرِيك فِي نفس الْمَبِيع على الْجَار لزِيَادَة وكادة فِي الإتصال الذى ثَبت بالجوار فَإِن اتِّصَال الْملكَيْنِ فِي حق الشَّرِيك فِي نفس الْمَبِيع فِي كل جُزْء فِي حق الشَّرِيك فِي حُقُوق الْمَبِيع الإتصال فِيمَا هُوَ بيع من الْمَبِيع وَفِي حق الْجَار لَا اتِّصَال من حَيْثُ الإختلاط فِيمَا هُوَ مَقْصُود وَلَا فِيمَا هُوَ تبع وَإِنَّمَا الإتصال من حَيْثُ الْمُجَاورَة بَين الْملكَيْنِ مَعَ تميز أَحدهمَا من الآخر ثمَّ من كَانَ جواره من ثَلَاث جَوَانِب لَا يتَرَجَّح على من كَانَ جواره من جَانب وَاحِد لِأَن الْمَوْجُود فِي جَانِبه زِيَادَة الْعلَّة من حَيْثُ الْعدَد فَلَا يثبت بِهِ التَّرْجِيح
وعَلى هَذَا قُلْنَا صَاحب الْقَلِيل يساوى صَاحب الْكثير فِي اسْتِحْقَاق الشّقص الْمَبِيع بِالشُّفْعَة لِأَن الشّركَة بِكُل جُزْء عِلّة تَامَّة لإستحقاق جَمِيع الشّقص الْمَبِيع بِالشُّفْعَة فَإِنَّمَا وجد فِي جَانب صَاحب الْكثير كَثْرَة الْعلَّة وَبِه لَا يَقع التَّرْجِيح
وَهَكَذَا يَقُول الشَّافِعِي فِي اعْتِبَار أصل التَّرْجِيح فَإِنَّهُ لَا يرجح(2/251)
صابح الْكثير هُنَا حَتَّى يكون لصَاحب الْقَلِيل حق الْمُزَاحمَة مَعَه مَعَ الْأَخْذ بِالشُّفْعَة إِلَّا أَنه يَجْعَل الشُّفْعَة من جملَة مُوَافق الْملك فَتكون مقسومة بَين الشفعاء على قدر الْملك كَالْوَلَدِ وَالرِّبْح وَالثِّمَار من الْأَشْجَار الْمُشْتَركَة أَو يَجْعَل هَذَا بِمَنْزِلَة ملك الْمَبِيع فَيَجْعَلهُ مقسوما على مِقْدَار مَا يلْتَزم كل وَاحِد من المشترين من بدله وَهُوَ الثّمن حَتَّى إِذا بَاعَ عبدا بِثَلَاثَة آلَاف دِرْهَم من رجلَيْنِ على أَن يكون على أَحدهمَا ألف دِرْهَم على الآخر بِعَيْنِه ألفا دِرْهَم فَإِن الْملك بَينهمَا فِي الْمَبِيع يكون أَثلَاثًا على قدر الْملك
وَهَذَا غلط مِنْهُ لِأَنَّهُ جعل الحكم مقسوما على قدر الْعلَّة أَو بنى الْعلَّة على الحكم وَذَلِكَ غير مُسْتَقِيم
وعَلى هَذَا اتّفقت الصَّحَابَة فِي امْرَأَة مَاتَت عَن ابنى عَم أَحدهمَا زَوجهَا فَإِن للزَّوْج النّصْف والباقى بَينهمَا بالعصوبة وَلَا يتَرَجَّح الزَّوْج بِسَبَب الزَّوْجِيَّة لِأَن ذَلِك عِلّة أُخْرَى لإستحقاق الْمِيرَاث سوى مَا يسْتَحق بِهِ الْعُصُوبَة فَلَا يتَرَجَّح علته بعلة أُخْرَى وَلَكِن يعْتَبر كل وَاحِد من السببين فِي حق من اجْتمع فِي حَقه السببان بِمَنْزِلَة مَا لَو وجد كل وَاحِد مِنْهُمَا فِي شخص آخر
وَكَذَلِكَ قَالَ أَكثر الصَّحَابَة فِي انبى عَم أَحدهمَا أَخ لأم إِنَّه لَا يتَرَجَّح بالأخوة لأم على الآخر وَلَكِن لَهُ السُّدس بالفرضية والباقى بَينهمَا نِصْفَانِ بالعصوبة
وَقَالَ ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ يتَرَجَّح ابْن الْعم الذى هُوَ أَخ لأم لِأَن الْكل قرَابَة فتقوى إِحْدَى الْجِهَتَيْنِ بالجهة الْأُخْرَى بِمَنْزِلَة أَخَوَيْنِ أَحدهمَا لأَب وَأم وَالْآخر لأَب
وأخذنا بقول أَكثر الصَّحَابَة لِأَن الْعُصُوبَة الْمُسْتَحقَّة بِكَوْنِهِ ابْن عَم مُخَالف للْمُسْتَحقّ بالأخوة وَلِهَذَا يكون اسْتِحْقَاق ابْن الْعم الْعُصُوبَة بعد اسْتِحْقَاق الْأَخ بدرجات وَالتَّرْجِيح بِقرَابَة الْأُم فِي اسْتِحْقَاق الْعُصُوبَة إِنَّمَا يكون عِنْد اتِّحَاد جِهَة الْعُصُوبَة والإستواء فِي الْمنزلَة كَمَا فِي حق الْأَخَوَيْنِ فَحِينَئِذٍ يَقع التَّرْجِيح بِقرَابَة الْأُم لِأَنَّهُ لَا يسْتَحق بهَا الْعُصُوبَة ابْتِدَاء فَيجوز أَن تتقوى بهَا عِلّة الْعُصُوبَة فِي جَانب الْأَخ لأَب وَأم إِذْ التَّرْجِيح يكون بعد الْمُعَارضَة والمساواة فَأَما قرَابَة الْأُخوة فهى لَيست من جنس قرَابَة ابْن الْعم حَتَّى تتقوى بهَا الْعُصُوبَة الثَّابِتَة لِابْنِ الْعم الذى هُوَ أَخ لأم بل يكون هَذَا السَّبَب بِمَنْزِلَة الزَّوْجِيَّة فَتعْتَبر حَال اجتماعها فِي شخص وَاحِد بِحَال انْفِرَاد كل وَاحِد من السببين فِي شخص آخر وَكثير من الْمسَائِل تخرج على مَا ذكرنَا من الأَصْل فِي هَذَا الْفَصْل إِذا تَأَمَّلت(2/252)
فصل
وَمَا ينتهى إِلَيْهِ مَا يَقع بِهِ التَّرْجِيح فِي الْحَاصِل أَرْبَعَة أَحدهَا قُوَّة الْأَثر وَالثَّانِي قُوَّة الثَّبَات على الحكم الْمَشْهُود بِهِ وَالثَّالِث كَثْرَة الْأُصُول وَالرَّابِع عدم الحكم عِنْد عدم الْعلَّة
أما الْوَجْه الأول فَلِأَن الْمَعْنى الَّذِي بِهِ صَار الْوَصْف حجَّة الْأَثر فمهما كَانَ الْأَثر أقوى كَانَ الِاحْتِجَاج بِهِ أولى لصفة الوكادة فِيمَا بِهِ صَار حجَّة
فَذَلِك نَحْو دَلِيل الِاسْتِحْسَان مَعَ الْقيَاس وَنَحْو الْأَخْبَار إِذا تَعَارَضَت فَإِن الْخَبَر لما كَانَ حجَّة لِمَعْنى الِاتِّصَال برَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَمَا يزِيد معنى الِاتِّصَال وكادة من الاشتهار وَفقه الرَّاوِي وَحسن ضَبطه واتقانه كَانَ الِاحْتِجَاج بِهِ أولى
فَإِن قيل أَلَيْسَ أَن الشَّهَادَات مَتى تَعَارَضَت لم يتَرَجَّح بَعْضهَا بِقُوَّة عَدَالَة بعض الشَّاهِد وَهِي إِنَّمَا صَارَت حجَّة بِاعْتِبَار الْعَدَالَة ثمَّ بعد ظُهُور عادلة الْفَرِيقَيْنِ لَا يَقع التَّرْجِيح بِزِيَادَة معنى الْعَدَالَة قُلْنَا الْعَدَالَة لَيست بِذِي أَنْوَاع مُتَفَاوِتَة حَتَّى يظْهر لبعضها قُوَّة عِنْد الْمُقَابلَة بِالْبَعْضِ وَهِي عبارَة عَن التَّقْوَى والانزجار عَن ارْتِكَاب مَا يعْتَقد الْحُرْمَة فِيهِ وَذَلِكَ مِمَّا لَا يُمكن الْوُقُوف فِيهِ على حد أَن يرجح الْبَعْض بِزِيَادَة قُوَّة عِنْد الرُّجُوع إِلَى حَده بِخِلَاف تَأْثِير الْعلَّة فَإِن قُوَّة الْأَثر عِنْد الْمُقَابلَة تظهر على وَجه لَا يُمكن إِنْكَاره
وَبَيَان هَذَا فِي مسَائِل
مِنْهَا أَن الشَّافِعِي علل فِي طول الْحرَّة أَنه يمْنَع نِكَاح الْأمة لِأَن فِي هَذَا العقد إرقاق جُزْء مِنْهُ مَعَ استغنائه عَنهُ فَلَا يجوز كَمَا لَو كَانَ تَحْتَهُ حرَّة وَهَذَا الْوَصْف بَين الْأَثر فَإِن الإرقاق نَظِير الْقَتْل من وَجه أَلا نرى أَن الإِمَام فِي الْأُسَارَى يتَخَيَّر بَين الْقَتْل والاسترقاق فَكَمَا يحرم عَلَيْهِ قتل وَلَده شرعا يحرم عَلَيْهِ إرقاقه مَعَ استغنائه عَنهُ
وَقُلْنَا هَذَا النِّكَاح يجوز لعبد الْمُسلم فَإِن الْمولى إِذا دفع إِلَيْهِ مَالا وَأذن لَهُ فِي أَن ينْكح بِهِ مَا شَاءَ من حرَّة أَو أمة جَازَ لَهُ أَن ينْكح الْأمة فَلَمَّا كَانَ طول الْحرَّة لَا يمْنَع نِكَاح الْأمة للْعَبد الْمُسلم لَا يمْنَع للْحرّ لوُجُود الْحرَّة فِي الدُّنْيَا
وتأثير مَا قُلْنَا أَن تَأْثِير الرّقّ(2/253)
فِي تنصيف الْحل الذى يَتَرَتَّب عَلَيْهِ عقد النِّكَاح وَحَقِيقَة التنصيف فِي أَن يكون حكم العَبْد فِي النّصْف الباقى لَهُ وَحكم الْحر فِي جَمِيع ذَلِك سَوَاء فَمَا يكون شرطا فِي حق الْحر يكون شرطا فِي حق العَبْد كالمشهود وخلو الْمَرْأَة عَن الْعدة وَمَال لَا يكون شرطا فِي حق العَبْد لَا يكون شرطا فِي حق الْحر كالخطبة وَتَسْمِيَة الْمهْر لَا يكون فِي حق العَبْد
ثمَّ تظهر قُوَّة التَّأْثِير لما قُلْنَا فِي الرُّجُوع إِلَى الْأُصُول فَإِن الرّقّ من أَوْصَاف النُّقْصَان وَالْحريَّة من أَوْصَاف الْكَمَال وَهَذَا الْحل كَرَامَة يخْتَص بِهِ الْبشر فَكيف يجوز القَوْل بِأَنَّهُ يَتَّسِع الْحل بِسَبَب الرّقّ حَتَّى يحل للْعَبد مَا لَا يحل للْحرّ
وبزداد قُوَّة بِالنّظرِ فِي أَحْوَال الْبشر فَإِن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فضل أمته بِزِيَادَة اتساع فِي حلّه حَتَّى جَازَ لَهُ نِكَاح تسع نسْوَة أَو إِلَى مَا لَا يتناهى على حسب مَا اخْتلفُوا فِيهِ
فَتبين بِهَذَا تَحْقِيق معنى الْكَرَامَة فِي زِيَادَة الْحل وَظهر أَنه لَا يجوز القَوْل بِزِيَادَة حل العَبْد على حل الْحر
وَيظْهر ضعف أثر علته فِي الرُّجُوع إِلَى الْأُصُول فَإِن إرقاق المَاء دون التضييع لَا محَالة وَيحل لَهُ أَن يضيع مَاءَهُ بِالْعَزْلِ عَن الْحرَّة بِإِذْنِهَا فَلِأَن يجوز تَعْرِيض مَا بِهِ الرّقّ بِنِكَاح الْأمة كَانَ أولى
ويزداد ضعفا بِالرُّجُوعِ إِلَى أَحْوَال الْبشر فَإِنَّهُ من ملك نَفسه على وَجه يَأْمَن أَن يَقع فِي الْحَرَام يجوز لَهُ نِكَاح الْأمة وَلَا يحل لَهُ قتل وَلَده إِذا أَمن جَانِبه بِحَال من الْأَحْوَال
وعَلى هَذَا قُلْنَا للْحرّ أَن يتَزَوَّج أمة على أمة لِأَن ذَلِك جَائِز للْعَبد فَيجوز للْحرّ من الْوَجْه الذى قَررنَا وَلَا يجوز للْعَبد أَن ينْكح أمة على حرَّة كَمَا لَا يجوز ذَلِك للْحرّ لِأَن العَبْد فِي النّصْف الباقى لَهُ مثل الْحر فِي الحكم
وَعلل فِي حُرْمَة نِكَاح الْأمة الْكِتَابِيَّة على الْمُسلم بِأَنَّهَا أمة كَافِرَة فَلَا يجوز نِكَاحهَا للْمُسلمِ كالمجوسية
وَهَذَا بَين الْأَثر من وَجْهَيْن أَحدهمَا أَن الرّقّ مُؤثر فِي حُرْمَة النِّكَاح حَتَّى لَا يجوز نِكَاح الْأمة على الْحرَّة وَالْكفْر كَذَلِك فَإِذا اجْتمع الوصفان فِي شخص تغلظ معنى الْحُرْمَة فِيهَا فيلتحق بالْكفْر المتغلظ بِعَدَمِ الْكتاب فِي الْمَنْع من النِّكَاح
وَالثَّانِي أَن جَوَاز نِكَاح الْأمة بطرِيق الضَّرُورَة عِنْد خشيَة الْعَنَت وَهَذِه الضَّرُورَة ترْتَفع بِحل الْأمة الْمسلمَة فَلَا حَاجَة إِلَى حل الْأمة الْكِتَابِيَّة للْمُسلمِ بِالنِّكَاحِ
وَقُلْنَا نَحن الْيَهُودِيَّة(2/254)
والنصرانية دين يجوز للْمُسلمِ نِكَاح الْحرَّة من أَهلهَا فَيجوز نِكَاح الْأمة كَدين الْإِسْلَام
وتأثيره فِيمَا بَينا أَن الرّقّ يُؤثر فِي التنصيف من الْجَانِبَيْنِ فِيمَا يبتنى على الْحل إِلَّا أَن مَا يكون مُتَعَددًا فالتنصيف يظْهر فِي الْعدَد كَالطَّلَاقِ وَالْعدة وَالْقسم وَالنِّكَاح الذى يبتنى على الْحل فِي جَانب الرجل مُتَعَدد فالتنصيف يظْهر فِي الْعدَد وَفِي جَانب الْمَرْأَة غير مُتَعَدد فَإِنَّهَا لَا تحل لِرجلَيْنِ بِحَال وَلَكِن من حَيْثُ الْأَحْوَال مُتَعَدد حَال تقدم نِكَاحهَا على نِكَاح الْحرَّة وَحَال التَّأَخُّر وَحَال الْمُقَارنَة فَيظْهر التنصيف بِاعْتِبَار الْأَحْوَال وَفِي الْحَال الْوَاحِد يجْتَمع معنى الْحل وَمعنى الْحُرْمَة فيترجح معنى الْحُرْمَة بِمَنْزِلَة الطَّلَاق وَالْعدة فَإِن طَلَاق الْأمة تَطْلِيقَتَانِ وعدتها حيضتان وَفِي الْحَقِيقَة هما حالتان حَالَة الإنفراد عَن الْحرَّة بِالسَّبقِ وَحَالَة الإنضمام إِلَى الْحرَّة بالمقارنة أَو التَّأَخُّر فَتكون محللة فِي إِحْدَى الْحَالَتَيْنِ دون الْأُخْرَى
ثمَّ تظهر قُوَّة هَذَا الْأَثر بِالتَّأَمُّلِ فِي الْأُصُول فَإِن الْحل تَارَة يثبت بِالنِّكَاحِ وَتارَة بِملك الْيَمين وَوجدنَا أَن الْأمة الْكِتَابِيَّة كالأمة الْمسلمَة فِي الْحل بِملك الْيَمين فَكَذَلِك فِي الْحل بِالنِّكَاحِ ولسنا نسلم أَنه يتغلظ كفر الْكِتَابِيَّة برقها فِي حكم النِّكَاح فَإِنَّهُ لَو كَانَ كَذَلِك لم يحل بِملك الْيَمين كالمجوسية
ثمَّ النُّقْصَان أَو الْخبث الثَّابِت بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا من وَجه سوى الْوَجْه الآخر وَإِنَّمَا يظْهر التَّغْلِيظ عِنْد إِمْكَان إِثْبَات الِاتِّحَاد بَينهمَا وَمَعَ اخْتِلَاف الْجِهَة لَا يَتَأَتَّى ذَلِك
وَقد بَينا أَن انضمام عِلّة إِلَى عِلّة لَا يُوجب قُوَّة فِي الحكم
وَلَا نسلم أَن إِبَاحَة نِكَاح الْأمة بطرِيق الضَّرُورَة لما بَينا أَن الرَّقِيق فِي النّصْف الباقى مسَاوٍ للْحرّ فَكَمَا أَن نِكَاح الْحرَّة يكون أصلا مَشْرُوعا لَا بطرِيق الضَّرُورَة فَكَذَلِك نِكَاح الْأمة فِي النّصْف الباقى لَهَا ونعتبرها بِالْعَبدِ بل أولى لِأَن معنى عدم الضَّرُورَة فِي حق الْأمة أظهر مِنْهُ فِي حق العَبْد فَإِنَّهَا تستمتع بمولاها بِملك الْيَمين وَالْعَبْد لَا طَرِيق لَهُ سوى النِّكَاح ثمَّ لم نجْعَل بَقَاء مَا بقى فِي حق العَبْد بعد التنصيف بِالرّقِّ ثَابتا بطرِيق الضَّرُورَة(2/255)
فَفِي حق الْأمة أولى وَعلل الشَّافِعِي رَحمَه الله فِيمَا إِذا أسلم أحد الزَّوْجَيْنِ فِي دَار الْإِسْلَام أَو فِي دَار الْحَرْب فَإِن كَانَ قبل الدُّخُول يتعجل الْفرْقَة وَإِن كَانَ بعد الدُّخُول يتَوَقَّف على انْقِضَاء الْعدة فَإِن الْحَادِث اخْتِلَاف الدّين بَين الزَّوْجَيْنِ فَيُوجب الْفرْقَة عِنْد عدم الْعدة كالردة وَسوى بَينهمَا فِي الْجَواب فَقَالَ إِذا ارْتَدَّ أَحدهمَا قبل الدُّخُول تتعجل الْفرْقَة فِي الْحَال وَبعد الدُّخُول يتَوَقَّف على انْقِضَاء ثَلَاث حيض
وَبَيَان أثر هَذَا الْوَصْف فِي ابْتِدَاء النِّكَاح فَإِن مَعَ اخْتِلَاف الدّين عِنْد إِسْلَام الْمَرْأَة وَكفر الزَّوْج لَا ينْعَقد النِّكَاح ابْتِدَاء كَمَا أَن عِنْد ردة أَحدهمَا لَا ينْعَقد النِّكَاح ابْتِدَاء فَكَذَلِك فِي حَالَة الْبَقَاء تستوي ردة أَحدهمَا وَإِسْلَام أَحدهمَا إِذا كَانَ على وَجه يمْنَع ابْتِدَاء النِّكَاح وَفِي الرِّدَّة إِنَّمَا يثبت هَذَا الحكم للِاخْتِلَاف فِي الدّين لَا لمنافاة الرِّدَّة النِّكَاح فَإِنَّهُمَا لَو ارتدا مَعًا نَعُوذ بِاللَّه لَا تقع الْفرْقَة بَينهمَا وَإِنَّمَا انْعَدم الِاخْتِلَاف فِي الدّين هُنَا فَأَما الرِّدَّة فمتحققة وَمَعَ تحقق الْمنَافِي لَا يتَصَوَّر بَقَاء النِّكَاح كالمحرمية بِالرّضَاعِ والمصاهرة
وَقُلْنَا نَحن الْإِسْلَام سَبَب لعصمة الْملك فَلَا يجوز أَن يسْتَحق بِهِ زَوَال الْملك بِحَال وَكفر الَّذِي أصر مِنْهُمَا على الْكفْر كَانَ مَوْجُودا وَصَحَّ مَعَه النِّكَاح ابْتِدَاء وَبَقَاء فَلَا يجوز أَن يكون سَببا للفرقة أَيْضا
وَلَا يُقَال هَذَا الْكفْر إِنَّمَا لم يكن سَببا للفرقة فِي حَال كفر الآخر لَا بعد إِسْلَامه كَمَا لَا يكون سَببا للْمَنْع من ابْتِدَاء النِّكَاح فِي حَال كفر الآخر لَا بعد إِسْلَامه لِأَن اعْتِبَار الْبَقَاء بِالِابْتِدَاءِ فِي أصُول الشَّرْع ضَعِيف جدا فَإِن قيام الْعدة وَعدم الشُّهُود يمْنَع ابْتِدَاء النِّكَاح وَلَا يمْنَع الْبَقَاء والاستغناء عَن نِكَاح الْأمة بِنِكَاح الْحرَّة يمْنَع نِكَاحهَا ابْتِدَاء وَلَا يمْنَع الْبَقَاء إِذا تزوج الْحرَّة بعد الْأمة فَإِن ظهر أَن وَاحِدًا من هذَيْن السببين لَا يصلح سَببا لاسْتِحْقَاق الْفرْقَة وَلَا بُد من دفع ضَرَر الظُّلم الْمُتَعَلّق عَنْهَا لِأَن مَا هُوَ الْمَقْصُود بِالنِّكَاحِ وَهُوَ الِاسْتِمْتَاع فَائت شرعا جعلنَا السَّبَب تَفْرِيق القَاضِي بعد عرض الْإِسْلَام على الَّذِي يَأْبَى مِنْهُمَا وَهُوَ قوي الْأَثر بِالرُّجُوعِ إِلَى الْأُصُول فَإِن التَّفْرِيق بِاللّعانِ وبسبب الْجب والعنة وبسبب الْإِيلَاء يكون ثَابتا بِاعْتِبَار هَذَا الْمَعْنى محالا بِهِ على من كَانَ فَوَات الْإِمْسَاك بِالْمَعْرُوفِ من جِهَته(2/256)
فَهُنَا أَيْضا يُحَال بِهِ على من كَانَ فَوَات الْإِمْسَاك بِالْمَعْرُوفِ بالإصرار على الْكفْر من جِهَته وَلَا يثبت إِلَّا بِقَضَاء القَاضِي
فَأَما الرِّدَّة فَهِيَ غير مَوْضُوعَة للفرقة بِدَلِيل صِحَّتهَا حَيْثُ لَا نِكَاح وَبِه فَارق الطَّلَاق وَإِذا لم يكن مَوْضُوعا للفرقة عرفنَا أَن حُصُول الْفرْقَة بهَا لكَونهَا مُنَافِيَة للنِّكَاح حكما وَذَلِكَ وصف مُؤثر فَإِن النِّكَاح يبتنى على الْحل الَّذِي هُوَ كَرَامَة وَبعد الرِّدَّة لَا يبْقى الْحل لِأَن الرِّدَّة سَبَب لإِسْقَاط مَا هُوَ كَرَامَة ولإزالة الْولَايَة والمالكية الثَّابِتَة بطرِيق الْكَرَامَة فَجَعلهَا مُنَافِيَة للنِّكَاح حكما يكون قوي الْأَثر من هَذَا الْوَجْه وَمَعَ وجود الْمنَافِي لَا يبْقى النِّكَاح سَوَاء دخل بهَا أَو لم يدْخل
فَأَما إِذا ارتدا مَعًا فَحكم بَقَاء النِّكَاح بَينهمَا مَعْلُوم بِإِجْمَاع الصَّحَابَة بِخِلَاف الْقيَاس وَقد بَينا أَن المعدول بِهِ عَن الْقيَاس بِالنَّصِّ أَو بِالْإِجْمَاع لَا يشْتَغل فِيهِ بِالتَّعْلِيلِ وَلَا بِإِثْبَات الحكم فِيهِ بعلة وَقد بَينا فَسَاد اعْتِبَار حَالَة الْبَقَاء بِحَالَة الِابْتِدَاء فَلَا يجوز أَن يَجْعَل امْتنَاع صِحَة النِّكَاح بَينهمَا ابْتِدَاء بعد الرِّدَّة عِلّة للْمَنْع من بَقَاء النِّكَاح وَهَذَا لِأَن الْبَقَاء لَا يَسْتَدْعِي دَلِيلا مبقيا وَإِنَّمَا يَسْتَدْعِي الْفَائِدَة فِي الْإِبْقَاء وَبعد ردتهما نَعُوذ بِاللَّه يتَوَهَّم مِنْهُمَا الرُّجُوع إِلَى الْإِسْلَام وَبِه تظهر فَائِدَة الْبَقَاء
فَأَما الثُّبُوت ابْتِدَاء يَسْتَدْعِي الْحل فِي الْمحل وَذَلِكَ منعدم بعد الرِّدَّة وَعند ردة أَحدهمَا لَا يظْهر فِي الْإِبْقَاء فَائِدَة مَعَ مَا هما عَلَيْهِ من الِاخْتِلَاف
وعَلى هَذَا علل الشَّافِعِي رَحمَه الله فِي عدد الطَّلَاق فَإِنَّهُ مُعْتَبر بِحَال الزَّوْج لِأَنَّهُ هُوَ الْمَالِك للطَّلَاق وَعدد الْملك مُعْتَبر بِحَال الْمَالِك كعدد النِّكَاح وَهَذَا بَين الْأَثر لِأَن الْمَالِكِيَّة عبارَة عَن الْقُدْرَة والتمكن من التَّصَرُّف فَإِذا كَانَ الزَّوْج هُوَ المتمكن من التَّصَرُّف فِي الطَّلَاق بالإيقاع عرفنَا أَنه هُوَ الْمَالِك لَهُ وَإِنَّمَا يتم الْملك بِاعْتِبَار كَمَال حَال الْمَالِك بِالْحُرِّيَّةِ كَمَا أَن ملك التَّصَرُّف بِالْإِعْتَاقِ وَغَيره إِنَّمَا يتم بِكَمَال حَال الْمَالِك بِالْحُرِّيَّةِ
وَقُلْنَا نَحن الطَّلَاق تصرف بِملك بِالنِّكَاحِ فيتقدر بِقدر ملك النِّكَاح وَذَلِكَ يخْتَلف باخْتلَاف حَال الْمَرْأَة فِي الرّقّ وَالْحريَّة لِأَن الْملك إِنَّمَا يثبت فِي الْمحل(2/257)
بِاعْتِبَار صفة الْحل والحل الَّذِي يبتنى عَلَيْهِ النِّكَاح فِي حق الْأمة على النّصْف مِنْهُ فِي حق الْحرَّة فبقدر ذَلِك يثبت الْملك ثمَّ بِقدر الْملك يتَمَكَّن الْمَالِك من الْإِبْطَال كَمَا أَن بِقدر ملك الْيَمين يتَمَكَّن من إِبْطَاله بِالْعِتْقِ حَتَّى إِنَّه إِذا كَانَ لَهُ عبد وَاحِد يملك إعتاقا وَاحِدًا فَإِن كَانَ لَهُ عَبْدَانِ يملك عتقين
ثمَّ ظهر قُوَّة الْأَثر لما قُلْنَا بِالرُّجُوعِ إِلَى الأَصْل وَهُوَ أَن مَا يبتنى على ملك النِّكَاح وَيخْتَص بِهِ فَإِنَّهُ يخْتَلف باخْتلَاف حَالهَا وَذَلِكَ نَحْو الْقسم فِي حَال قيام النِّكَاح وَالْعدة وَحقّ الْمُرَاجَعَة باعتبارها بعد الطَّلَاق فَعرفنَا أَنه يتَقَدَّر مَا يبتنى على ملك النِّكَاح بِقدر الْملك الثَّابِت بِحَسب مَا يسع الْمحل لَهُ
وعَلى هَذَا علل فِي تكْرَار الْمسْح بِأَنَّهُ ركن فِي الْوضُوء فَيسنّ فِيهِ التّكْرَار كالغسل
وَقُلْنَا نَحن إِنَّه مسح فَلَا يسن فِيهِ التّكْرَار كالمسح بالخف ثمَّ كَانَ تَأْثِير الْمسْح فِي إِسْقَاط التّكْرَار أقوى من تَأْثِير الركنية فِي سنة التّكْرَار فِيهِ فَإِن التّكْرَار مَشْرُوع فِي الْمَضْمَضَة وَالِاسْتِنْشَاق وليسا بِرُكْن وتأثير الْمسْح فِي التَّخْفِيف فَإِن الِاكْتِفَاء بِالْمَسْحِ فِيهِ مَعَ إِمْكَان الْغسْل مَا كَانَ إِلَّا للتَّخْفِيف وَعند الرُّجُوع إِلَى الْأُصُول يظْهر معنى التَّخْفِيف بترك التّكْرَار بعد الْإِكْمَال مَعَ مَا فِيهِ من دفع الضَّرَر الَّذِي يلْحقهُ بإفساد عمَامَته بِكَثْرَة مَا يُصِيب رَأسه من البلة
وعَلى هَذَا علل فِي اشْتِرَاط تعْيين النِّيَّة فِي الصَّوْم بِأَنَّهُ صَوْم فرض وَهُوَ بَين الْأَثر فَإِن اشْتِرَاط النِّيَّة لِمَعْنى التَّقَرُّب وَصفَة الْفَرْضِيَّة قربَة كالأصل
وَقُلْنَا نَحن صَوْم عين وتأثيره أَن اشْتِرَاط النِّيَّة فِي الْعِبَادَة فِي الأَصْل للتمييز بَين أَنْوَاعهَا بتعين نوع مِنْهَا وَهَذَا مُتَعَيّن شرعا فَلَا معنى لاشْتِرَاط النِّيَّة للتعيين وَمعنى الْقرْبَة يتم بِوُجُود أصل النِّيَّة فباعتبار قُوَّة الْأَثر من هَذَا الْوَجْه يظْهر التَّرْجِيح
وَمَا يخرج على هَذَا من الْمسَائِل لَا يُحْصى وَفِيمَا ذكرنَا كِفَايَة لمن يحسن التَّأَمُّل فِي نظائرها
وَأما الْوَجْه الثَّانِي وَهُوَ التَّرْجِيح بِقُوَّة ثبات الحكم الْمَشْهُود بِهِ فَلِأَن أصل ذَلِك إِنَّمَا يكون عَن نَص أَو إِجْمَاع وَمَا يكون ثُبُوته بِالنَّصِّ أَو الْإِجْمَاع يكون ثَابتا متأكدا فَمَا يظْهر فِيهِ زِيَادَة الْقُوَّة فِي الثَّبَات عِنْد الْعرض على الْأُصُول يكون راجحا بِاعْتِبَار مَا بِهِ صَار حجَّة
وَبَيَان ذَلِك فِي مَسْأَلَة(2/258)
مسح الرَّأْس أَيْضا فَإِن الْوَصْف الَّذِي عللنا بِهِ لَهُ زِيَادَة قُوَّة الثَّبَات على الحكم الْمَشْهُود بِهِ أَلا ترى أَن سَائِر أَنْوَاع الْمسْح كالتيمم وَالْمسح على الْخُف وَالْمسح على الجورب عِنْد من يُجِيزهُ وَالْمسح على الجبائر يظْهر الخفة فِيهَا بترك اعْتِبَار التّكْرَار وَلَيْسَ للوصف الَّذِي علل بِهِ قُوَّة الثَّبَات بِهَذِهِ الصّفة فَإِن فِي الصَّلَاة أركانا كالقيام وَالْقِرَاءَة وَالرُّكُوع وَالسُّجُود ثمَّ تَمامهَا يكون بالإكمال لَا بالتكرار فَعرفنَا أَن الركنية لَيْسَ بِوَصْف قوي ثَابت فِي إِثْبَات سنة التّكْرَار بِهِ وَكَذَلِكَ فِي الصَّوْم فَإِن صفة العينية قوي ثَابت فِي إِسْقَاط اشْتِرَاط نِيَّة التَّعْيِين فِيهِ حَتَّى يتَعَدَّى إِلَى سَائِر الْعِبَادَات كَالزَّكَاةِ إِذا تصدق بالنصاب على الْفَقِير وَهُوَ لَا يَنْوِي الزَّكَاة وَالْحج إِذا أطلق النِّيَّة وَلم يعين حجَّة الْإِسْلَام وَالْإِيمَان بِاللَّه تَعَالَى
وَيَتَعَدَّى إِلَى غير الْعِبَادَات نَحْو رد الودائع والغصوب ورد الْمَبِيع على البَائِع لفساد البيع
وَصفَة الْفَرْضِيَّة لَيْسَ بِقَوي ثَابت فِي اشْتِرَاط نِيَّة التَّعْيِين بَعْدَمَا صَار مُتَعَيّنا فِي الصَّوْم لَا فِي غير الصَّوْم
وَكَذَلِكَ مَا علل بِهِ عُلَمَاؤُنَا فِي أَن الْمَنَافِع لَا تضمن بِالْإِتْلَافِ لِأَن ضَمَان الْمُتْلفَات مُقَدّر بِالْمثلِ بِالنَّصِّ وَبِاعْتِبَار مَا هُوَ الْمَقْصُود وَهُوَ الْجبرَان وَبَين الْعين وَالْمَنْفَعَة تفَاوت فِي الْمَالِيَّة من الْوَجْه الَّذِي ذكرنَا فَلَا يجوز أَن يُوجب على الْمُتْلف فَوق مَا أتلف فِي صفة الْمَالِيَّة كَمَا لَا يُوجب الْجيد بِإِتْلَاف الرَّدِيء
وَقَالَ الشَّافِعِي رَحمَه الله الْمَنَافِع تضمن بِالْعقدِ الْجَائِز وَالْفَاسِد بِالدَّرَاهِمِ فتضمن بِالْإِتْلَافِ كالأعيان ثمَّ تَأْثِيره تحقق الْحَاجة إِلَى التحرر عَن إهدار حق الْمُتْلف عَلَيْهِ فَإِنَّهُ نَظِير تحقق الْحَاجة إِلَى ملك الْمَنْفَعَة بِالْعِوَضِ بِالْعقدِ
ثمَّ هُوَ يزْعم أَن علته أقوى فِي ثبات الحكم الْمَشْهُود بِهِ عَلَيْهِ من وَجْهَيْن أَحدهمَا أَنه إِذا لم يكن بُد من الْإِضْرَار بِأَحَدِهِمَا فمراعاة جَانب الْمَظْلُوم وإلحاق الخسران بالظالم بِإِيجَاب الزِّيَادَة عَلَيْهِ أولى من إهدار حق الْمَظْلُوم
وَالثَّانِي أَن فِي إِيجَاب الضَّمَان إهدار حق الظَّالِم فِيمَا هُوَ وصف مَحْض وَهُوَ صفة الْبَقَاء وَفِي الأَصْل هما شَيْئَانِ وَهُوَ كَونهمَا مُنْتَفعا بِهِ غير أَن فِي طرف الظَّالِم فضل صفة وَهُوَ الْبَقَاء فبهدر صِيَانة الأَصْل (هدر) حق الْمَظْلُوم(2/259)
وَإِذا قُلْنَا لَا يجب الضَّمَان كَانَ فِيهِ إهدار حق الْمُتْلف عَلَيْهِ فِي أصل الْمَالِيَّة وَلَا شكّ أَن الْوَصْف دون الأَصْل
وَنحن نقُول قُوَّة ثبات الحكم فِيمَا اعتبرناه لِأَن فِي إِيجَاب الزِّيَادَة معنى الْجور وَلَا يجوز نِسْبَة ذَلِك إِلَى الشَّرْع بِغَيْر وَاسِطَة من الْعباد بِحَال من الْأَحْوَال وَإِذا لم نوجب الضَّمَان فَإِنَّمَا لَا نوجب لعجزنا عَن إِيجَاب الْمثل فِي مَوضِع ثَبت اشْتِرَاط الْمُمَاثلَة فِيهِ بِالنَّصِّ وَبِه فَارق ضَمَان العقد فَإِنَّهُ غير مَبْنِيّ على الْمُمَاثلَة بِأَصْل الْوَضع وَكَيف يكون مَبْنِيا على ذَلِك والمبتغى بِهِ الرِّبْح والامتناع من الْإِقْدَام عِنْد تحقق الْعَجز أصل مَشْرُوع لنا وَالثَّانِي أَن فِي إِيجَاب الزِّيَادَة إهدار حق الْمُتْلف فِي هَذِه الزِّيَادَة فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَة
وَإِذا قُلْنَا لَا يجب الضَّمَان لَا يهدر حق الْمُتْلف عَلَيْهِ أصلا بل يتَأَخَّر إِلَى الْآخِرَة وضرر التَّأْخِير دون ضَرَر الإهدار
وَلَا يدْخل على هَذَا إِتْلَاف مَا لَا مثل لَهُ من جنسه لِأَن الْوَاجِب هُوَ مثل الْمُتْلف فِي الْمَالِيَّة شرعا إِلَّا أَنه آل الْأَمر إِلَى الِاسْتِيفَاء وَذَلِكَ يبتنى على الوسع
قُلْنَا يتَقَدَّر بِقدر الوسع وَيسْقط اعْتِبَار أدنى تفَاوت فِي الْقيمَة لِأَنَّهُ لَا يُسْتَطَاع التَّحَرُّز عَن ذَلِك وَلَكِن لَا يتَحَقَّق فِي هَذَا معنى نِسْبَة الْجور إِلَى الشَّرْع فَالْوَاجِب شرعا هُوَ الْمثل لَا غير وَمَا اعْتبر من تَرْجِيح جَانب الْمَظْلُوم فَهُوَ ضَعِيف جدا لِأَن الظَّالِم لَا يظلم وَلَكِن ينتصف مِنْهُ مَعَ قيام حَقه فِي ملكه فَلَو لم نوجب الضَّمَان لسقط حق الْمَظْلُوم لَا بِفعل مُضَاف إِلَيْنَا وَهُوَ أَنا نلزمه أَدَاء ذَلِك بطرِيق الحكم بِهِ عَلَيْهِ ومراعاة الْوَصْف فِي الْوُجُوب كمراعاة الأَصْل أَلا ترى أَن فِي الْقصاص الَّذِي يبتنى على الْمُسَاوَاة التَّفَاوُت فِي الْوَصْف كالصحيحة مَعَ الشلاء يمْنَع جَرَيَان الْقصاص وَلَا ينظر إِلَى تَرْجِيح جَانب الْمَظْلُوم وَإِلَى تَرْجِيح جَانب الأَصْل على الْوَصْف فَعرفنَا أَن قُوَّة الثَّبَات فِيمَا قُلْنَا
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِن ملك النِّكَاح لَا يضمن بِالْإِتْلَافِ فِي الشَّهَادَة على الطَّلَاق قبل الدُّخُول وَملك الْقصاص لَا يضمن بِالْإِتْلَافِ فِي الشَّهَادَة على الْعَفو وَقد بَينا فِيمَا سبق أَن وجوب الدِّيَة عِنْد إِتْلَاف النَّفس أَو الْأَطْرَاف على وَجه لَا يُمكن إِيجَاب الْمثل فِيهِ حكم ثَابت بِالنَّصِّ بِخِلَاف الْقيَاس وَهُوَ لصيانة الْمحل عَن(2/260)
الإهدار لَا للماثلة على وَجه الخبران لِأَن النُّفُوس بأطرافها مصونة عَن الابتذال وَعَن الإهدار
وَأما الْوَجْه الثَّالِث وَهُوَ التَّرْجِيح بِكَثْرَة الْأُصُول فَلِأَن كَثْرَة الْأُصُول فِي الْمَعْنى الَّذِي صَار الْوَصْف بِهِ حجَّة بِمَنْزِلَة الاشتهار فِي الْمَعْنى الَّذِي صَار الْخَبَر بِهِ حجَّة وَهَذَا يظْهر إِذا تَأَمَّلت فِيمَا ذكرنَا من الْمسَائِل وَغَيرهَا وَمَا من نوع من هَذِه الْأَنْوَاع الثَّلَاثَة إِذا قَرّرته فِي مَسْأَلَة إِلَّا وَتبين بِهِ إِمْكَان تَقْرِير النَّوْعَيْنِ الآخرين فِيهِ أَيْضا
وَأما الْوَجْه الرَّابِع وَهُوَ التَّرْجِيح بِعَدَمِ الحكم عِنْد عدم الْعلَّة فَهُوَ أَضْعَف وُجُوه التَّرْجِيح لما بَينا أَن الْعَدَم (لَا يُوجب شَيْئا وَأَن الْعَدَم لَا يكون مُتَعَلقا بعلة وَلَكِن انعدام الحكم عِنْد انعدام الْعلَّة) يصلح أَن يكون دَلِيلا على وكادة اتِّصَال الحكم بِالْعِلَّةِ فَمن هَذَا الْوَجْه يصلح للترجيح
وَبَيَانه فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ أَيْضا فَإِن التَّعْلِيل بِأَنَّهُ ركن لَا يكون فِي الْقُوَّة كالتعليل بِأَنَّهُ مسح لِأَن حكم ثُبُوت التّكْرَار لَا يَنْعَدِم بانعدام الركنية كَمَا فِي الْمَضْمَضَة وَالِاسْتِنْشَاق وَحكم سُقُوط التّكْرَار يَنْعَدِم بانعدام وصف الْمسْح كَمَا فِي اغتسال الْجنب وَالْحَائِض فَإِنَّهُ يسن فِيهِ صفة التّكْرَار لِأَنَّهُ لَيْسَ بمسح
وَكَذَلِكَ فِي كل مَا يعقل تَطْهِيرا صفة التّكْرَار فِيهِ يكون مسنونا وَفِيمَا لَا يعقل تَطْهِيرا لَا يسن فِيهِ صفة التّكْرَار وَقَوْلنَا مسح ينبىء عَن ذَلِك
وَكَذَلِكَ قُلْنَا فِي الْأَخ إِذا ملك أُخْته إِن بَينهمَا قرَابَة مُحرمَة للنِّكَاح وينعدم حكم الْعتْق بِالْملكِ عِنْد انعدام هَذَا الْمَعْنى كَمَا فِي بني الْأَعْمَام وَهُوَ إِذا قَالَ شخصان يجوز لأَحَدهمَا أَن يضع زَكَاة مَاله فِي صَاحبه فَلَا يعْتق أَحدهمَا على صَاحبه إِذا ملكه لِانْعِدَامِ هَذَا الحكم عِنْد انعدام هَذَا الْمَعْنى فَإِن الْمُسلم لَا يجوز لَهُ أَن يضع زَكَاة مَاله فِي الْكَافِر وَذَلِكَ لَا يدل على أَنه يعْتق أَحدهمَا على صَاحبه إِذا ملكه
وَكَذَلِكَ قُلْنَا فِي بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ إِنَّه لَا يشْتَرط قَبضه فِي الْمجْلس لِأَنَّهُ عين بِعَين وينعدم هَذَا الحكم عِنْد انعدام(2/261)
هَذَا الْوَصْف فَإِنَّهُ فِي بَاب الصّرْف يشْتَرط الْقَبْض من الْجَانِبَيْنِ لِأَن الأَصْل فِيهِ النُّقُود وَهِي لَا تتَعَيَّن فِي الْعُقُود فَكَانَ دينا بدين وَفِي السّلم يشْتَرط الْقَبْض فِي رَأس المَال لِأَن الْمُسلم فِيهِ دين وَرَأس المَال فِي الْغَالِب نقد فَيكون دينا بدين فَعرفنَا أَنه يَنْعَدِم الحكم عِنْد انعدام الْعلَّة
وَهُوَ يُعلل فَيَقُول مالان لَو قوبل كل وَاحِد مِنْهُمَا بِجِنْسِهِ يحرم التَّفَاضُل بَينهمَا فَيشْتَرط التَّقَابُض فِي بيع أَحدهمَا بِالْآخرِ كالذهب وَالْفِضَّة
ثمَّ الحكم لَا يَنْعَدِم عِنْد انعدام هَذَا الْمَعْنى فِي السّلم فَإِنَّهُ يشْتَرط قبض رَأس المَال فِي الْمجْلس وَإِن جمع العقد هُنَاكَ بدلين لَا يحرم التَّفَاضُل إِذا قوبل كل وَاحِد مِنْهُمَا بِجِنْسِهِ
فَهَذَا بَيَان الْفَصْل الرَّابِع
فصل
وَأما المخلص من التَّعَارُض فِي دَلِيل التَّرْجِيح فطريق بَيَانه أَن نقُول إِن كل مُحدث مَوْجُود بصورته وَمَعْنَاهُ الَّذِي هُوَ حَقِيقَة لَهُ ثمَّ تقوم بِهِ أَحْوَال تحدث عَلَيْهِ فَإِذا قَامَ دَلِيل التَّرْجِيح لِمَعْنى فِي ذَات أحد المتعارضين وعارضه دَلِيل التَّرْجِيح لِمَعْنى فِي حَال الآخر على مُخَالفَة الأول فَإِنَّهُ يرجح الْمَعْنى الَّذِي هُوَ فِي الذَّات على الْمَعْنى الَّذِي هُوَ فِي الْحَال لوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَن الذَّات أسبق وجودا من الْحَال فبعدما وَقع التَّرْجِيح لِمَعْنى فِيهِ لَا يتَغَيَّر بِمَا حدث من معنى فِي حَال الآخر بعد ذَلِك بِمَنْزِلَة مَا لَو اتَّصل الحكم بِاجْتِهَاد فتأيد بِهِ ثمَّ لم ينْسَخ بِمَا يحدث من اجْتِهَاد آخر بعد ذَلِك وَإِذا اتَّصل الحكم بِشَهَادَة المستورين بِالنّسَبِ أَو النِّكَاح لرجل لم يتَغَيَّر بعد ذَلِك بِشَهَادَة عَدْلَيْنِ لآخر
وَالثَّانِي أَن الْأَحْوَال الَّتِي تحدث على الذَّات تقوم بِهِ فَكَانَ الذَّات بِمَنْزِلَة الأَصْل وَمَا يقوم بِهِ من الْحَال بِمَنْزِلَة التبع وَالْأَصْل لَا يتَغَيَّر بالتبع على أَي وَجه كَانَ
وَبَيَان هَذَا فِيمَا اتَّفقُوا عَلَيْهِ أَن ابْن الْأَخ لأَب وَأم يكون مقدما فِي الْعُصُوبَة على الْعم لِأَن الْمُرَجح فِيهِ معنى فِي ذَات(2/262)
الْقَرَابَة وَهُوَ الْأُخوة الَّتِي هِيَ مُقَدّمَة على العمومة وَفِي الْعم الْمُرَجح هُوَ زِيَادَة الْقرب بِاعْتِبَار الْحَال
وَكَذَلِكَ الْعمة لأم مَعَ الْخَالَة لأَب وَأم إِذا اجتمعتا فللعمة الثُّلُثَانِ بِاعْتِبَار أَن الْمُرَجح فِي حَقّهَا هُوَ معنى فِي ذَات الْقَرَابَة وَهُوَ الإدلاء بِالْأَبِ وَفِي الْأُخْرَى معنى فِي حَالهَا وَهُوَ اتصالها من الْجَانِبَيْنِ بِأم الْمَيِّت
وَلَو كَانَا أَخَوَيْنِ أَحدهمَا لأَب وَأم وَالْآخر لأَب فَإِنَّهُ يقدم فِي الْعُصُوبَة الَّذِي لأَب وَأم لِأَنَّهُمَا اسْتَويَا فِي ذَات الْقَرَابَة فيصار إِلَى التَّرْجِيح بِاعْتِبَار الْحَال وَهُوَ زِيَادَة الِاتِّصَال لأَحَدهمَا
وَلَو كَانَ ابْن الْأَخ لأَب مَعَه ابْن ابْن أَخ لأَب وَأم فَإِن الْأَخ لأَب يقدم فِي الْعُصُوبَة بِاعْتِبَار الْحَال لما اسْتَويَا فِي ذَات الْقَرَابَة وَهُوَ الْأُخوة
وَرُبمَا خَفِي على الشَّافِعِي هَذَا الْحَد فِي بعض الْمسَائِل فَهُوَ مَعْذُور لكَونه خفِيا وَمن أصَاب مَرْكَز الدَّلِيل فَهُوَ مأجور مشكور
وَبَيَانه فِي مسَائِل الْغَصْب فَإِن علماءنا أثبتوا التَّرْجِيح بِاعْتِبَار الصِّنَاعَة والخياطة والطبخ والشي وَقَالُوا فِيمَن غصب ساحة وأدخلها فِي بنائِهِ يَنْقَطِع حق الْمَغْصُوب مِنْهُ عَن الساحة لِأَن الصَّنْعَة الَّتِي أحدثها الْغَاصِب فِيهَا قَائِمَة من كل وَجه غير مُضَاف إِلَى صَاحب الْعين وَعين الساحة قَائِم من وَجه مستهلك من وَجه لِأَنَّهُ صَار مُضَافا إِلَى الْحَادِث بِعَمَل الْغَاصِب وَهُوَ الْبناء فرجحنا مَا هُوَ قَائِم من كل وَجه بِاعْتِبَار معنى فِي الذَّات وأسقطنا اعْتِبَار معنى قُوَّة الْحَال فِي الْجَانِب الآخر وَهُوَ أَنه أصل وَفِي الساحة إِذا بنى عَلَيْهَا لما اسْتَويَا فِي أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا قَائِم من كل وَجه فرجحنا بِاعْتِبَار الْحَال حق صَاحب الساحة على حق صَاحب الْبناء (لِأَن قوام الْبناء) للْحَال بالساحة وقوام الساحة لَيْسَ بِالْبِنَاءِ
وَكَذَلِكَ الثَّوْب إِذا قطعه وخاطه وَاللَّحم إِذا طبخه أَو شواه لِأَن الْوَصْف الْحَادِث بِعَمَل الْغَاصِب قَائِم من كل وَجه وَمَا هُوَ حق الْمَغْصُوب مِنْهُ قَائِم من وَجه مستهلك من وَجه بِاعْتِبَار الْعَمَل الْمُضَاف إِلَى الْغَاصِب فيترجح مَا هُوَ قَائِم من كل وَجه
وَكَذَلِكَ قُلْنَا صَوْم رَمَضَان يتَأَدَّى بِالنِّيَّةِ الْمَوْجُودَة فِي أَكثر النَّهَار لِأَن الْإِمْسَاك(2/263)
فِي جَمِيع النَّهَار ركن وَاحِد وَشرط كَونه صوما شَرْعِيًّا النِّيَّة ليحصل بهَا الْإِخْلَاص فَإِذا ترجح جَانب الْوُجُود باقتران النِّيَّة بِأَكْثَرَ هَذَا الرُّكْن قُلْنَا يحصل بِهِ امْتِثَال الْأَمر
ف الشَّافِعِي يَقُول يُؤْخَذ فِي الْعِبَادَات بِالِاحْتِيَاطِ فَإِذا انعدمت النِّيَّة فِي جُزْء من هَذَا الرُّكْن يتَرَجَّح جَانب الْعَدَم على جَانب الْوُجُود لأجل الِاحْتِيَاط فِي أَدَاء الْفَرِيضَة فَكَانَ مَا اعْتَبرهُ معنى فِي الْحَال وَهُوَ أَنه فرض يُؤْخَذ فِيهِ بِالِاحْتِيَاطِ وَمَا اعتبرناه معنى فِي الذَّات والمرجح فِي الذَّات أولى بِالِاعْتِبَارِ من الْمُرَجح فِي الْحَال
وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِذا كَانَ لرجل مِائَتَا دِرْهَم وَخمْس من الْإِبِل السَّائِمَة فَسبق حول السَّائِمَة فَأدى عَنْهَا شَاة ثمَّ بَاعهَا بِمِائَتي دِرْهَم فَإِنَّهُ لَا يضم ثمنهَا إِلَى مَا عِنْده وَلَكِن ينْعَقد على الثّمن حول جَدِيد فَلَو اسْتَفَادَ مِائَتي دِرْهَم بِهِبَة أَو مِيرَاث فَإِنَّهُ يضمها إِلَى أقرب الْمَالَيْنِ فِي الْحول وَإِن كَانَ الْمُسْتَفَاد ربح أحد الْمَالَيْنِ أَو زِيَادَة مُتَوَلّدَة من عين أحد الْمَالَيْنِ يضم ذَلِك إِلَى الأَصْل وَإِن كَانَ أبعد فِي الْحول لِأَن الْمُرَجح هُنَا معنى فِي الذَّات وَهُوَ كَونه نَمَاء أحد الْمَالَيْنِ فَيسْقط بمقابلته اعْتِبَار الْحَال فِي المَال الآخر وَهُوَ الْقرب فِي الْحول وَفِي الأول لما اسْتَوَى الجانبان فِيمَا يرجع إِلَى الذَّات صرنا إِلَى التَّرْجِيح بِاعْتِبَار الْحَال
والمسائل على هَذَا الأَصْل يكثر تعدادها وَالله أعلم
فصل
وَأما الْفَاسِد من التَّرْجِيح فأنواع أَرْبَعَة أَحدهَا مَا بَينا من تَرْجِيح قِيَاس بِقِيَاس آخر لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا عِلّة شَرْعِيَّة لثُبُوت الحكم بهَا فَلَا تكون إِحْدَاهمَا مرجحة لِلْأُخْرَى بِمَنْزِلَة زِيَادَة الْعدَد فِي الشُّهُود
وَكَذَلِكَ تَرْجِيح أحد القياسين بالْخبر فَاسد لِأَن الْقيَاس مَتْرُوك بالْخبر فَلَا يكون حجَّة فِي مُقَابلَته والمصير إِلَى التَّرْجِيح بعد وُقُوع التَّعَارُض بِاعْتِبَار الْمُمَاثلَة كَمَا بَينا
وَكَذَلِكَ تَرْجِيح أحد الْخَبَرَيْنِ بِنَصّ الْكتاب فَاسد لِأَن الْخَبَر لَا يكون حجَّة فِي مُعَارضَة النَّص
وَالنَّوْع الثَّانِي التَّرْجِيح بِكَثْرَة الْأَشْبَاه فَإِنَّهُ فَاسد عندنَا
وَبَيَانه فِيمَا يَقُوله الْخصم إِن الْأَخ يشبه الْأَب من وَجه وَهُوَ الْمَحْرَمِيَّة وَيُشبه ابْن الْعم من وُجُوه نَحْو جَرَيَان الْقصاص من الطَّرفَيْنِ وَقبُول شَهَادَة كل وَاحِد مِنْهُمَا لصَاحبه(2/264)
وَجَوَاز وضع الزَّكَاة لكل وَاحِد مِنْهُمَا فِي صَاحبه وَحل حَلِيلَة كل وَاحِد مِنْهُمَا لصَاحبه وَغير ذَلِك من الْأَحْكَام
قَالُوا فيرجح بِاعْتِبَار كَثْرَة الْأَشْبَاه وَهُوَ فَاسد عندنَا لِأَن الْأُصُول شَوَاهِد وَقد بَينا أَن التَّرْجِيح بِزِيَادَة عدد الشُّهُود فِي الْخُصُومَات فَاسد وَفِي الْأَحْكَام التَّرْجِيح بِكَثْرَة الْعِلَل فَاسد فَكَذَلِك التَّرْجِيح بِكَثْرَة الْأَشْبَاه
وَالنَّوْع الثَّالِث التَّرْجِيح بِعُمُوم الْعلَّة وَذَلِكَ نَحْو مَا يَقُوله الْخصم إِن تَعْلِيل حكم الرِّبَا فِي الْأَشْيَاء الْأَرْبَعَة بالطعم أولى لِأَنَّهُ يعم الْقَلِيل وَالْكثير وَالتَّعْلِيل بِالْقدرِ يخص الْكثير وَمَا يكون أَعم فَهُوَ أولى
وَعِنْدنَا هَذَا فَاسد لِأَن إِثْبَات الحكم بِالْعِلَّةِ فرع لإِثْبَات الحكم بِالنَّصِّ وَعِنْدنَا التَّرْجِيح فِي النُّصُوص لَا يَقع بِالْعُمُومِ وَالْخُصُوص وَعِنْده الْخَاص يقْضِي على الْعَام كَيفَ يَقُول فِي الْعِلَل إِن مَا يكون أَعم فَهُوَ مُرَجّح على مَا يكون أخص ثمَّ معنى الْعُمُوم وَالْخُصُوص يبتنى على الصِّيغَة وَذَلِكَ إِنَّمَا يكون فِي النُّصُوص فَأَما الْعِلَل فَالْمُعْتَبر فِيهَا التَّأْثِير أَو الإحالة على حسب مَا اخْتلفَا فِيهِ وَلَا مدْخل للْعُمُوم وَالْخُصُوص فِي ذَلِك
وَالنَّوْع الرَّابِع التَّرْجِيح بقلة الْأَوْصَاف وَذَلِكَ نَحْو مَا يَقُوله الْخصم فِي أَن مَا جعلته عِلّة فِي بَاب الرِّبَا وصف وَاحِد وَهُوَ الطّعْم فَأَما الجنسية عِنْدِي شَرط وَأَنْتُم تَجْعَلُونَ عِلّة الرِّبَا ذَات وصفين فتترجح علتي بِاعْتِبَار قلَّة الْأَوْصَاف
وَهَذَا فَاسد عندنَا لما بَينا أَن ثُبُوت الحكم بِالْعِلَّةِ فرع لثُبُوته بِالنَّصِّ وَالنَّص الَّذِي فِيهِ بعض الإيجاز والاختصار لَا يتَرَجَّح على مَا فِيهِ بعض الإشباع فِي الْبَيَان فَكَذَلِك الْعلَّة بل أولى لِأَن ثُبُوت الحكم هُنَاكَ بِصِيغَة النَّص الَّذِي يتَحَقَّق فِيهِ الِاخْتِصَار والإشباع وَهنا بِاعْتِبَار الْمَعْنى الْمُؤثر وَلَا يتَحَقَّق فِيهِ الإيجاز والإشباع(2/265)
- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب وُجُوه الِاعْتِرَاض على الْعِلَل الطردية الَّتِي يجوز الِاحْتِجَاج بهَا - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - هَذِه الْوُجُوه أَرْبَعَة القَوْل بِمُوجب الْعلَّة ثمَّ الممانعة ثمَّ بَيَان فَسَاد الْوَضع ثمَّ النَّقْض
فنقدم بَيَان القَوْل بِمُوجب الْعلَّة لِأَن الْمصير إِلَى الْمُنَازعَة عِنْد تعذر إِمْكَان الْمُوَافقَة وَأما مَعَ إِمْكَان الْمُوَافقَة وَتَحْصِيل الْمَقْصُود بِهِ فَلَا معنى للمصير إِلَى الْمُنَازعَة
ثمَّ تَفْسِير القَوْل بِمُوجب الْعلَّة هُوَ الْتِزَام مَا رام الْمُعَلل الْتِزَامه بتعليله
وَبَيَان ذَلِك فِيمَا علل بِهِ الشَّافِعِي رَحمَه الله فِي تكْرَار الْمسْح بِالرَّأْسِ أَنه ركن فِي الْوضُوء فَيسنّ تثليثه كالغسل فِي المغسول لأَنا نقُول بِمُوجب هَذَا
فَنَقُول يسن تثليثه وتربيعه أَيْضا لِأَن الْمَفْرُوض هُوَ الْمسْح بِربع الرَّأْس عندنَا وَعِنْده أدنى مَا يتَنَاوَلهُ الِاسْم ثمَّ اسْتِيعَاب جَمِيع الرَّأْس بِالْمَسْحِ سنة وبالاستيعاب يحصل التَّثْلِيث والتربيع وَلَكِن فِي مَحل غير الْمحل الَّذِي قَامَ فِيهِ الْفَرْض لِأَنَّهُ لَا فرق بَين أَن يكون تثليث الْفِعْل فِي مَحل أَو محَال فَإِن من دخل ثَلَاث أدور يَقُول دخلت ثَلَاث دخلات كَمَا أَن من دخل دَارا وَاحِدَة ثَلَاث مَرَّات يَقُول دخلت ثَلَاث دخلات فَإِن غير الحكم فَقَالَ وَجب أَن يسن تكراره
قُلْنَا الْآن هَذَا فِي الأَصْل مَمْنُوع فَإِن الْمسنون فِي الْغسْل لَيْسَ هُوَ التّكْرَار مَقْصُودا عندنَا بل الْإِكْمَال وَذَلِكَ بِالزِّيَادَةِ على الْفَرِيضَة إِلَّا أَن هُنَاكَ الِاسْتِيعَاب فرض فَالزِّيَادَة بعد ذَلِك الْإِكْمَال لَا يكون إِلَّا بالتكرار فَكَانَ وُقُوع التّكْرَار فِيهِ اتِّفَاقًا لَا أَن يكون مَقْصُودا وَهنا الِاسْتِيعَاب لَيْسَ بِفَرْض فَيحصل الْإِكْمَال فِيهِ بالاستيعاب لوُجُود الزِّيَادَة على الْقدر الْمَفْرُوض والإكمال يحصل بِهِ فِي الْأَركان نَحْو الْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة فالإكمال يكون فِيهِ بالإطالة لَا بالتكرار وَكَذَلِكَ الْإِكْمَال فِي الرُّكُوع وَالسُّجُود وَلِأَن الْإِكْمَال فِيمَا يعقل فِيهِ الْمَعْنى وَهُوَ التَّطْهِير بتسييل المَاء على الْعُضْو إِنَّمَا يكون بالتكرار كَمَا فِي غسل النَّجَاسَة العينية عَن الْبدن أَو الثَّوْب يكون الْإِكْمَال فِيهِ بالتكرار إِلَى طمأنينة الْقلب فَأَما فِي الْمسْح الَّذِي لَا يعقل فِيهِ معنى التَّطْهِير لَا يكون(2/266)
للتكرار فِيهِ تَأْثِير فِي الْإِكْمَال بل الْإِكْمَال فِيهِ يكون بالاستيعاب الَّذِي فِيهِ زِيَادَة على الْقدر الْمَفْرُوض وَعند ذَلِك يضْطَر الْمُعَلل إِلَى الرُّجُوع إِلَى طلب التَّأْثِير بِوَصْف الركنية وَوصف الْمسْح الَّذِي تَدور عَلَيْهِ الْمَسْأَلَة ثمَّ يظْهر تَأْثِير الْمسْح فِي التَّخْفِيف وَتَحْقِيق معنى الْإِكْمَال فِيهِ بالاستيعاب كَمَا فِي الْمسْح بالخف ويتبين أَنه لَا أثر للركنية فِي اشْتِرَاط التّكْرَار فَإِن التّكْرَار مسنون فِي الْمَضْمَضَة وَالِاسْتِنْشَاق مَعَ انعدام الركنية ويتبين أَن مَا يكون ركنا وَمَا يكون سنة وَمَا يكون أصلا وَمَا يكون رخصَة فِي معنى الْإِكْمَال بِالزِّيَادَةِ على الْقدر الْمَفْرُوض سَوَاء ثمَّ فِي الْمسْح الَّذِي هُوَ رخصَة لما لم يكن الِاسْتِيعَاب ركنا كالمسح بالخف كَانَ الْإِكْمَال فِيهِ بالاستيعاب لَا بالتكرار وَكَذَلِكَ فِي الْمسْح الَّذِي هُوَ أصل وَفِيمَا يكون مسنونا لما كَانَ إِقَامَة أصل السّنة فِيهِ بالاستيعاب كَانَ الْإِكْمَال فِيهِ بالتكرار كالمضمضة وَكَذَلِكَ فِيمَا هُوَ ركن إِذا كَانَ إِقَامَة الْفَرْض لَا تحصل إِلَّا بالاستيعاب كَانَ الْإِكْمَال فِيهِ بالتكرار فَيظْهر فقه الْمَسْأَلَة من هَذَا الْوَجْه
وَمن ذَلِك مَا علل بِهِ الشَّافِعِي فِي صَوْم التَّطَوُّع إِنَّه بَاشر فعل قربَة لَا يمْضِي فِي فاسدها فَلَا يلْزمه الْقَضَاء بالإفساد لأَنا نقُول بِمُوجب هَذِه الْعلَّة فَإِن عندنَا الْقَضَاء لَا يجب بالإفساد وَإِنَّمَا يجب بِمَا وَجب بِهِ الْأَدَاء وَهُوَ الشُّرُوع فَإِن غير الْعبارَة وَقَالَ وَجب أَن لَا يلْزم بِالشُّرُوعِ كَالْوضُوءِ
قُلْنَا الشُّرُوع فِي الْعِبَادَة بِاعْتِبَار كَونهَا مِمَّا لَا يمْضِي فِي فاسدها لَا يكون ملزما عندنَا بل بِاعْتِبَار كَونهَا مِمَّا تلتزم بِالنذرِ وَعدم اللُّزُوم بِاعْتِبَار الْوَصْف الَّذِي قَالَه لَا يمْنَع اللُّزُوم بِاعْتِبَار الْوَصْف الَّذِي قُلْنَا وَلَا بُد من إِضَافَة الحكم إِلَى الْوَصْف الَّذِي هُوَ ركن تَعْلِيله فَإِن لم يجب بِاعْتِبَار وصف لَا يدل على أَنه لَا يجب بِاعْتِبَار وصف آخر وَعند ذَلِك يضْطَر إِلَى إِقَامَة الدَّلِيل على أَن الشُّرُوع غير مُلْزم وَأَنه لَيْسَ نَظِير النّذر فِي كَونه ملزما فَتبين فقه الْمَسْأَلَة
وَمن ذَلِك قَوْلهم إِسْلَام الْمَرْوِيّ فِي الْمَرْوِيّ جَائِز لِأَنَّهُ أسلم مذروعا فِي مذروع فَيجوز كإسلام الْهَرَوِيّ بالمروي لأَنا نقُول بِمُوجبِه فَإِن كَونه مذروعا فِي مذروع لَا يفْسد العقد عندنَا وَلَكِن هَذَا الْوَصْف لَا يمْنَع فَسَاد العقد بِاعْتِبَار(2/267)
معنى آخر هُوَ مُفسد أَلا ترى أَنه يفْسد بِذكر شَرط فَاسد فِيهِ وبترك قبض رَأس المَال فِي الْمجْلس مَعَ أَنه أسلم مذروعا فِي مذروع
فَإِذا جَازَ أَن يفْسد هَذَا العقد مَعَ وجود هَذَا الْوَصْف بِاعْتِبَار معنى آخر بالِاتِّفَاقِ فلماذا لَا يجوز أَن يفْسد بِاعْتِبَار الجنسية فيضطر عِنْد ذَلِك إِلَى الشُّرُوع فِي فقه الْمَسْأَلَة والاشتغال بِأَن الجنسية لَا تصلح عِلّة لفساد هَذَا العقد بهَا إِن أمكنه ذَلِك
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي الطَّلَاق الرَّجْعِيّ إِنَّهَا مُطلقَة فَتكون مُحرمَة الْوَطْء كالمبانة لأَنا نقُول بِمُوجبِه فَإنَّا لَا نَجْعَلهَا محللة الْوَطْء لكَونهَا مُطلقَة بل لكَونهَا مَنْكُوحَة وبالاتفاق مَعَ كَونهَا مُطلقَة إِذا كَانَت مَنْكُوحَة تكون محللة الْوَطْء كَمَا بعد الْمُرَاجَعَة فَإِن الطَّلَاق الْوَاقِع بالرجعة لَا يرْتَفع وَلَا تخرج من أَن تكون مُطلقَة فيضطر حِينَئِذٍ إِلَى الرُّجُوع إِلَى فقه الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن وُقُوع الطَّلَاق هَل يُمكن خللا فِي النِّكَاح أَو هَل يكون محرما للْوَطْء مَعَ قيام ملك النِّكَاح وعَلى هَذَا يَدُور فقه الْمَسْأَلَة
وَمن ذَلِك مَا قَالُوا فِي المختلعة لَا يلْحقهَا الطَّلَاق لِأَنَّهَا لَيست بمنكوحة فَإِن عندنَا بِاعْتِبَار هَذَا الْوَصْف لَا يكون محلا لوُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا عِنْد الْإِيقَاع وَلَكِن هَذَا لَا يبْقى وَصفا آخر فِيهَا يكون بِهِ محلا لوُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا وَهُوَ ملك الْيَد الْبَاقِي لَهُ عَلَيْهَا بِبَقَاء الْعدة فيضطر بِهَذَا إِلَى الرُّجُوع إِلَى فقه الْمَسْأَلَة
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي إِعْتَاق الرَّقَبَة الْكَافِرَة عَن كَفَّارَة الظِّهَار فَإِنَّهُ تَحْرِير فِي تَكْفِير فَلَا يتَأَدَّى بِالرَّقَبَةِ الْكَافِرَة كَمَا فِي كَفَّارَة الْقَتْل لأَنا نقُول بِمُوجب هَذَا فَإِن عندنَا لَا يتَأَدَّى الْوَاجِب من الْكَفَّارَة بِهَذَا الْوَصْف الَّذِي قَالَ بل بِوُجُود الِامْتِثَال مِنْهُ لِلْأَمْرِ كَمَا يتَأَدَّى بِصَوْم شَهْرَيْن مُتَتَابعين وبإطعام سِتِّينَ مِسْكينا عِنْد الْعَجز عَن الصَّوْم فيضطر عِنْد ذَلِك إِلَى الرُّجُوع إِلَى فقه الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن الِامْتِثَال لَا يحصل هُنَا بتحرير الرَّقَبَة الْكَافِرَة كَمَا لَا يحصل فِي كَفَّارَة الْقَتْل لِأَن الْمُطلق مَحْمُول على الْمُقَيد
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي الْأَخ إِنَّه لَا يعْتق على أَخِيه إِذا ملكه لِأَنَّهُ لَيْسَ(2/268)
بَينهمَا جزئية فَإنَّا نقُول بِمُوجبِه فباعتبار انعدام الْجُزْئِيَّة بَينهمَا لَا يثبت الْعتْق عندنَا وَلَكِن انعدام الْجُزْئِيَّة لَا يَنْفِي وجود وصف آخر بِهِ تتمّ عِلّة الْعتْق وَهُوَ الْقَرَابَة الْمُحرمَة للنِّكَاح فيضطر عِنْد ذَلِك إِلَى الشُّرُوع فِي فقه الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن الْقَرَابَة الْمُحرمَة للنِّكَاح هَل تصلح متممة لعِلَّة الْعتْق مَعَ الْملك بِدُونِ الولاد أم لَا
وَأكْثر مَا يذكر من الْعِلَل الطردية يَأْتِي عَلَيْهَا هَذَا النَّوْع من الِاعْتِرَاض وَهُوَ طَرِيق حسن لإلجاء أَصْحَاب الطَّرْد إِلَى الشُّرُوع فِي فقه الْمَسْأَلَة
فصل فِي الممانعة
قَالَ رَضِي الله عَنهُ الممانعة على هَذَا الطَّرِيق على أَرْبَعَة أوجه إِحْدَاهَا فِي الْوَصْف وَالثَّانيَِة فِي صَلَاحِية الْوَصْف للْحكم وَالثَّالِثَة فِي الحكم وَالرَّابِعَة فِي إِضَافَة الحكم إِلَى الْوَصْف وَهَذَا لِأَن شَرط صِحَة الْعلَّة عِنْد أَصْحَاب الطَّرْد كَون الْوَصْف صَالحا للْحكم ظَاهرا وَتَعْلِيق الحكم بِهِ وجودا وعدما
أما بَيَان النَّوْع الأول فِيمَا علل بِهِ الشَّافِعِي فِي الْكَفَّارَة على من أفطر بِالْأَكْلِ وَالشرب قَالَ هَذِه عُقُوبَة تتَعَلَّق بِالْجِمَاعِ فَلَا تتَعَلَّق بِغَيْر الْجِمَاع كالرجم
لأَنا لَا نسلم أَن الْكَفَّارَة تتَعَلَّق بِالْجِمَاعِ وَإِنَّمَا تتَعَلَّق بالإفطار على وَجه يكون جِنَايَة متكاملة وَعند هَذَا الْمَنْع يضْطَر إِلَى بَيَان حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن السَّبَب الْمُوجب لِلْكَفَّارَةِ الْفطر على وَجه تتكامل بِهِ الْجِنَايَة أَو الْجِمَاع المعدم للصَّوْم وَإِذا ثَبت أَن السَّبَب هُوَ الْفطر بِهَذِهِ الصّفة ظهر تقرر السَّبَب عِنْد الْأكل وَالشرب وَعند الْجِمَاع بِصفة وَاحِدَة
وَبَيَان النَّوْع الثَّانِي فِي تكْرَار الْمسْح بِالرَّأْسِ فَإِن الْخصم إِذا علل فَقَالَ هَذِه طَهَارَة مسح فَيسنّ فِيهَا التَّثْلِيث كالاستنجاء بالأحجار
قُلْنَا لَا نسلم هَذَا الْوَصْف فِي الأَصْل فَإِن الِاسْتِنْجَاء إِزَالَة النَّجَاسَة العينية فَأَما أَن يكون طَهَارَة بِالْمَسْحِ فَلَا وَلِهَذَا لَو لم يتلوث شَيْء من ظَاهر بدنه لَا يكون عَلَيْهِ الِاسْتِنْجَاء وَلِهَذَا كَانَ الْغسْل بِالْمَاءِ أفضل
ثمَّ الْمسْح الَّذِي يدل على التَّخْفِيف لَا يكون صَالحا لتعليق حكم التَّثْلِيث بِهِ وَبِدُون الصلاحية لَا يصلح(2/269)
التَّعْلِيل فيضطر عِنْد هَذَا الْمَنْع إِلَى الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ إِثْبَات التَّسْوِيَة بَين الْمَمْسُوح والمغسول بِوَصْف صَالح لتَعلق حكم التّكْرَار بِهِ أَو التَّفْرِقَة بَينهمَا بِوَصْف الْمسْح وَالْغسْل فَإِن أَحدهمَا يدل على الِاسْتِيعَاب وَالْآخر يدل على التَّخْفِيف بِعَين الْمسْح
وَكَذَلِكَ تَعْلِيلهم فِي بيع تفاحة بتفاحتين إِنَّه بَاعَ مطعوما بمطعوم من جنسه مجازفة فَلَا يجوز كَبيع صبرَة بصبرة من حِنْطَة
لأَنا نقُول يَعْنِي بِهَذَا المجازفة ذاتا أم قدرا فَلَا يجد بدا من أَن يَقُول ذاتا فَنَقُول حِينَئِذٍ يَعْنِي المجازفة فِي الذَّات صُورَة أم عيارا فَلَا يجد بدا من أَن يَقُول عيارا لِأَن المجازفة من حَيْثُ الصُّورَة فِي الذَّات لَا تمنع جَوَاز البيع بالِاتِّفَاقِ فَإِن بيع قفيز حِنْطَة بقفيز حِنْطَة جَائِز مَعَ وجود المجازفة فِي الذَّات صُورَة فَرُبمَا يكون أَحدهمَا أَكثر فِي عدد الحبات من الآخر
وَإِذا ادّعى المجازفة عيارا قُلْنَا هَذَا الْوَصْف إِنَّمَا يَسْتَقِيم فِيمَا يكون دَاخِلا تَحت المعيار والتفاح وَمَا أشبهه لَا يدْخل تَحت المعيار فَلَا يكون هَذَا الْوَصْف صَالحا لهَذَا الحكم وَلِأَن الْمُسَاوَاة كَيْلا شَرط جَوَاز العقد فِي الْأَمْوَال الربوية بِالْإِجْمَاع وَمن ضَرُورَته أَن يكون ضِدّه وَهُوَ الْفضل فِي المعيار مُفْسِدا للْعقد وَالْفضل فِي المعيار لَا يتَحَقَّق فِيمَا لَا يدْخل تَحت المعيار كَمَا أَن الْمُسَاوَاة فِي المعيار الَّذِي هُوَ شَرط الْجَوَاز عِنْده لَا يتَحَقَّق فِيمَا لَا يدْخل تَحت المعيار فيضطر عِنْد هَذَا إِلَى بَيَان الْحَرْف الَّذِي تَدور عَلَيْهِ الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن حُرْمَة العقد فِي هَذِه الْأَمْوَال عِنْد الْمُقَابلَة بجنسها أصل وَالْجَوَاز يتَعَلَّق بِشَرْطَيْنِ الْمُسَاوَاة فِي المعيار وَالْيَد بِالْيَدِ
وَعِنْدنَا جَوَاز العقد فِيهَا أصل كَمَا فِي سَائِر الْأَمْوَال وَالْفساد بِاعْتِبَار فضل هُوَ حرَام وَهُوَ الْفضل فِي المعيار وَذَلِكَ لَا يتَحَقَّق إِلَّا فِيمَا تتَحَقَّق فِيهِ الْمُسَاوَاة فِي المعيار إِذْ الْفضل يكون بعد تِلْكَ الْمُسَاوَاة وَلَا تتَحَقَّق هَذِه الْمُسَاوَاة فِيمَا لَا يدْخل تَحت المعيار أصلا
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي الثّيّب الصَّغِيرَة لَا يُزَوّجهَا أَبوهَا لِأَنَّهَا ثيب يُرْجَى مشورتها فَلَا ينفذ العقد عَلَيْهَا بِدُونِ رأيها كالنائمة والمغمى عَلَيْهَا(2/270)
لأَنا نقُول مَا تعنون بقولكم بِدُونِ رأيها رَأْي قَائِم فِي الْحَال أم رَأْي سيحدث أم أَيهمَا كَانَ فَإِن قَالُوا أَيهمَا كَانَ فَهُوَ بَاطِل من الْكَلَام لِأَن الثّيّب الْمَجْنُونَة تزوج فِي الْحَال ورأيها غير مأنوس عَنْهَا لتوهم الْإِفَاقَة فَلَا نجد بدا من أَن نقُول المُرَاد رَأْي قَائِم لَهَا وَهَذَا مَمْنُوع فِي الْفَرْع فَإِنَّهُ لَيْسَ لَهَا رَأْي قَائِم فِي الْحَال فِي الْمَنْع وَلَا فِي الْإِطْلَاق فَإِن من لم يجوز تَزْوِيجهَا لم يفصل فِي ذَلِك بَين أَن يكون العقد برأيها (وَبِدُون رأيها) وَمن جوز العقد فَكَذَلِك لم يفصل فَعرفنَا أَنه لَيْسَ لَهَا رَأْي قَائِم وَمَا سيحدث من عِلّة أَو مَانع لَا يجوز أَن يكون مؤثرا فِي الحكم قبل حُدُوثه وَمن جوز حُدُوثه فِي الْمَنْع لَا فِي الْإِثْبَات إِذْ الحكم لَا يسْبق علته فيضطر عِنْد بَيَان الْمَنْع بِهَذِهِ الصّفة إِلَى الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن رَأْي الْوَلِيّ هَل يقوم مقَام رأيها لِانْعِدَامِ اعْتِبَار رأيها فِي الْحَال شرعا فِيمَا يرجع إِلَى النّظر لَهَا كَمَا فِي المَال وَالْبكْر والغلام أم لَا يقوم رَأْيه مقَام رأيها لما فِي ذَلِك من تَفْوِيت الرَّأْي عَلَيْهَا إِذا صَارَت من أهل الرَّأْي بِالْبُلُوغِ وبمثل هَذَا الْحَد يتَبَيَّن عوار من شرع فِي الْكَلَام بِنَاء على حسن الظَّن قبل أَن يتَمَيَّز لَهُ الصَّوَاب من الْخَطَأ بطرِيق الْفِقْه
وَبَيَان الممانعة فِي الحكم كَثِيرَة
مِنْهَا تَعْلِيلهم فِي تكْرَار الْمسْح بِأَنَّهُ ركن فِي الْوضُوء فَيسنّ تثليثه كَغسْل الْوَجْه لأَنا لَا نسلم هَذَا الحكم فِي الأَصْل فالمسنون هُنَاكَ عندنَا لَيْسَ التّكْرَار بل الْإِكْمَال بِالزِّيَادَةِ على قدر الْمَفْرُوض فِي مَحَله من جنسه كَمَا فِي أَرْكَان الصَّلَاة فَإِن إِكْمَال ركن الْقِرَاءَة بِالزِّيَادَةِ على الْقدر الْمَفْرُوض فِي مَحَله من جنسه وَهُوَ تِلَاوَة الْقُرْآن
وَكَذَلِكَ الرُّكُوع وَالسُّجُود إِلَّا أَن فِي الْغسْل لما كَانَ الِاسْتِيعَاب فرضا لَا يتَحَقَّق فِيهِ الْإِكْمَال بِهَذِهِ الصّفة إِلَّا بالتكرار فَكَانَ التّكْرَار مسنونا لغيره وَهُوَ تَحْصِيل صفة الْإِكْمَال بِهِ لَا لعَينه وَفِي الْمَمْسُوح الِاسْتِيعَاب لَيْسَ بِرُكْن فَيَقَع الِاسْتِغْنَاء عَن التّكْرَار فِي إِقَامَة سنة الْكَمَال بل بِالزِّيَادَةِ على الْقدر(2/271)
الْمَفْرُوض باستيعاب جَمِيع الرَّأْس بِالْمَسْحِ مرّة وَاحِدَة يحصل الْإِكْمَال وَمَا كَانَ مَشْرُوعا لغيره فَإِنَّمَا يشرع بِاعْتِبَارِهِ فِي مَوضِع تتَحَقَّق الْحَاجة إِلَيْهِ فَأَما إِذا كَانَ مَا شرع لأَجله يحصل بِدُونِهِ لَا يُفِيد اعْتِبَاره أَلا ترى أَنه لَو كرر الْمسْح فِي ربع الرَّأْس أَو أدنى مَا يتَنَاوَلهُ الِاسْم لَا يحصل بِهِ كَمَال السّنة مَا لم يستوعب جَمِيع الرَّأْس بِالْمَسْحِ فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن الْإِكْمَال هُنَا بالاستيعاب وَأَنه هُوَ الأَصْل فَيجب الْمصير إِلَيْهِ إِلَّا فِي مَوضِع يتَحَقَّق الْعَجز عَنهُ بِأَن يكون الِاسْتِيعَاب ركنا كَمَا فِي المغسولات فَحِينَئِذٍ يُصَار إِلَى الْإِكْمَال بالتكرار وَلَا يلْزمنَا الْمسْح بالأذنين فَإِنَّهُ مسنون لإكمال الْمسْح بِالرَّأْسِ وَإِن لم يكن فِي مَحل الْمَفْرُوض حَتَّى لَا يتَأَدَّى مسح الرَّأْس بمسح الْأُذُنَيْنِ بِحَال لِأَن ذَلِك الْمسْح لإكمال السّنة فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ وَلِهَذَا لَا يَأْخُذ لأذنيه مَاء جَدِيدا عندنَا وَلَكِن يمسح مقدمهما ومؤخرهما مَعَ الرَّأْس وَالْمسح فيهمَا أفضل من الْغسْل إِلَّا أَن كَون الْأُذُنَيْنِ من الرَّأْس لما كَانَ ثَابتا بِالسنةِ دون نَص الْكتاب يثبت اتِّحَاد الْمحل فِيمَا يرجع إِلَى إِكْمَال السّنة بِهِ وَلَا تثبت الْمَحَلِّيَّة فِيمَا يتَأَدَّى بِهِ الْفَرْض الثَّابِت بِالنَّصِّ فَقُلْنَا لَا يَنُوب مسح الْأُذُنَيْنِ عَن الْمسْح بِالرَّأْسِ لهَذَا
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي صَوْم رَمَضَان بِمُطلق النِّيَّة أَنه صَوْم فرض فَلَا يتَأَدَّى بِدُونِ التَّعْيِين بِالنِّيَّةِ كَصَوْم الْقَضَاء
فَإنَّا نقُول مَا تعنون لهَذَا الحكم ألتعين بِالنِّيَّةِ بعد التعين أَو قبل التعين أم فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا فَلَا يَجدونَ بدا من أَن يَقُولُوا قبل التعين لِأَن بعد التعين التَّعْيِين غير مُعْتَبر وَهُوَ لَيْسَ بِشَرْط فِي تأدي صَوْم الْقَضَاء وَإِذا قَالُوا قبل التعين قُلْنَا هَذَا مَمْنُوع فِي الْفَرْع فَإِن التعين حَاصِل هُنَا بِأَصْل الشَّرْع إِذْ الْمَشْرُوع فِي هَذَا الزَّمَان صَوْم الْفَرْض خَاصَّة فَغَيره لَيْسَ بمشروع فَلَا نجد بدا حِينَئِذٍ من الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن نِيَّة التَّعْيِين هَل يسْقط اشْتِرَاطه بِكَوْن الْمَشْرُوع مُتَعَيّنا فِي ذَلِك الزَّمَان أم لَا يسْقط اعْتِبَاره(2/272)
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي بيع المطعوم الَّذِي لَا يدْخل تَحت المعيار بِجِنْسِهِ أَنه بَاعَ مطعوما بمطعوم من جنسه لَا تعرف الْمُسَاوَاة بَينهمَا فِي المعيار فَيكون حَرَامًا كَبيع صبرَة حِنْطَة بصبرة حِنْطَة
فَإنَّا نقُول إيش تعنون بِهَذَا الحكم أهوَ حُرْمَة مُطلقَة أم حُرْمَة إِلَى غَايَة التَّسَاوِي فَإِن قَالُوا بِنَا غنية عَن بَيَان هَذَا
قُلْنَا لَا كَذَلِك فالحرمة الثَّابِتَة إِلَى غَايَة غير الْحُرْمَة الْمُطلقَة وَالْحكم الَّذِي يَقع التَّعْلِيل لَهُ لَا بُد أَن يكون مَعْلُوما
فَإِن قَالَ أَعنِي الْحُرْمَة الْمُطلقَة منعنَا هَذَا الحكم فِي الأَصْل لِأَن الْحُرْمَة هُنَاكَ ثَابِتَة إِلَى غَايَة وَهِي الْمُسَاوَاة فِي الْقدر وَإِن عَنى الْحُرْمَة إِلَى غَايَة فقد تعذر إِثْبَات هَذِه الْحُرْمَة بِالتَّعْلِيلِ فِي الْفَرْع لِأَن إِثْبَات الْحُرْمَة إِلَى غَايَة إِنَّمَا يتَحَقَّق فِي مَال تتَصَوَّر فِيهِ تِلْكَ الْغَايَة وَمَا لَا يدْخل تَحت المعيار لَا يتَصَوَّر فِيهِ الْغَايَة وَهِي الْمُسَاوَاة فِي المعيار فَكيف يتَحَقَّق إِثْبَات الْحُرْمَة فِيهِ إِلَى غَايَة وَعند هَذَا الْمَنْع يضْطَر إِلَى الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة كَمَا أَشَرنَا إِلَيْهِ
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي السّلم فِي الْحَيَوَان أَنه مَال يثبت دينا فِي الذِّمَّة مهْرا فَيثبت دينا فِي الذِّمَّة سلما كالثياب
فَإنَّا نقُول مَا معنى قَوْلكُم يثبت دينا فِي الذِّمَّة أتريدون بِهِ مَعْلُوم الْوَصْف أم مَعْلُوم الْمَالِيَّة وَالْقيمَة فَإِن قَالَ أَعنِي مَعْلُوم الْوَصْف منعنَا ذَلِك فِي الأَصْل وَهُوَ الْمهْر فقد قَامَت الدّلَالَة لنا على أَنه لَا يشْتَرط فِيمَا يثبت فِي الذِّمَّة مهْرا أَن يكون مَعْلُوم الْوَصْف
فَإِن قَالَ نعني مَعْلُوم الْمَالِيَّة وَالْقيمَة منعنَا ذَلِك فِي الْفَرْع فَإِن الْحَيَوَان بعد ذكر الْأَوْصَاف يتَفَاوَت فِي الْمَالِيَّة تَفَاوتا فَاحِشا
وَإِن قَالُوا لَا حَاجَة بِنَا إِلَى هَذَا التَّعْيِين قُلْنَا لَا كَذَلِك فاعتبار أحد الدينَيْنِ بِالْآخرِ لَا يَصح مَا لم يثبت أَنَّهُمَا نظيران وَلَا طَرِيق لثُبُوت ذَلِك إِلَّا الإيجاد فِي الطَّرِيق الَّذِي يثبت بِهِ كل وَاحِد من الدينَيْنِ فِي الذِّمَّة وَعند ذَلِك يضْطَر إِلَى الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن إِعْلَام الْمُسلم فِيهِ على وَجه لَا يبْقى فِيهِ تفَاوت فَاحش فِيمَا هُوَ الْمَقْصُود وَهُوَ الْمَالِيَّة على وَجه يلْتَحق بذوات الْأَمْثَال فِي صفة الْمَالِيَّة هَل يكون شرطا لجَوَاز عقد السّلم أم لَا(2/273)
وَمن ذَلِك تَعْلِيلهم فِي اشْتِرَاط التَّقَابُض فِي الْمجْلس فِي بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ أَن العقد جمع بدلين يجْرِي فيهمَا رَبًّا الْفضل فَيشْتَرط التَّقَابُض كالأثمان فَإنَّا نقُول إيش المُرَاد بقولكم فَيشْتَرط فيهمَا تقابض أهوَ التَّقَابُض لإِزَالَة صفة الدِّينِيَّة أَو لإِثْبَات زِيَادَة معنى الصيانة وَأَحَدهمَا يُخَالف الآخر فَلَا بُد من بَيَان هَذَا
فَإِن قَالُوا لِمَعْنى الصيانة منعنَا هَذَا الحكم فِي الْأَثْمَان فاشتراط التَّقَابُض هُنَاكَ عندنَا لإِزَالَة صفة الدِّينِيَّة فَإِن النُّقُود لَا تتَعَيَّن فِي الْعُقُود مَا لم تقبض وَالدّين بِالدّينِ حرَام شرعا
وَإِن قَالُوا لإِزَالَة صفة الدِّينِيَّة لَا يتمكنون من إِثْبَات هَذَا الحكم فِي الْفَرْع فالطعام يتَعَيَّن فِي العقد بِالتَّعْيِينِ من غير قبض فَلَا يَجدونَ بدا من الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ بَيَان أَن اشْتِرَاط الْقَبْض فِي الصّرْف لَيْسَ لإِزَالَة صفة الدِّينِيَّة بل للصيانة عَن معنى الرِّبَا بِمَنْزِلَة الْمُسَاوَاة فِي الْقدر
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي من اشْترى أَبَاهُ نَاوِيا عَن كَفَّارَة يَمِينه إِنَّه عتق الْأَب فَلَا تتأدى بِهِ الْكَفَّارَة كَمَا لَو وَرثهُ لأَنا نقُول إِن عنيتم أَنه لَا تتأدى الْكَفَّارَة بِالْعِتْقِ فَنحْن نقُول فِي الْفَرْع لَا تتأدى الْكَفَّارَة بِالْعِتْقِ بل الْكَفَّارَة تتأدى بِفعل مَنْسُوب إِلَى الْمُكَفّر وَالْعِتْق وصف فِي الْمحل ثَابت شرعا وَإِن عنيتم الْإِعْتَاق فَهَذَا غير مَوْجُود فِي الأَصْل لِأَنَّهُ لَا صنع للْوَارِث فِي الْإِرْث حَتَّى يصير بِهِ معتقا وَعند هَذَا لَا بُد من الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن شِرَاء الْقَرِيب هَل هُوَ إِعْتَاق بطرِيق أَنه متمم عِلّة الْعتْق أم لَيْسَ بِإِعْتَاق وَإِنَّمَا يحصل الْعتْق بِهِ حكما للْملك وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي أَن الْكَفَّارَة لَا تتأدى بِطَعَام الْإِبَاحَة إِنَّه نوع تَكْفِير يتَأَدَّى بالتمليك (فَلَا يتَأَدَّى بِدُونِ التَّمْلِيك) كالكسوة لأَنا نقُول لَا تتأدى بِدُونِ التَّمْلِيك مَعَ امْتِثَال الْأَمر (أم بِدُونِ امْتِثَال الْأَمر
فَإِن قَالَ بِي غنية عَن بَيَان هَذَا قُلْنَا لَا كَذَلِك لِأَن التَّكْفِير مَأْمُور بِهِ شرعا فَلَا يتَأَدَّى(2/274)
الْمَأْمُور بِهِ إِلَّا بِمَا فِيهِ امْتِثَال الْأَمر
فَإِن قَالَ مَعَ امْتِثَال الْأَمر منعنَا هَذَا الحكم فِي الأَصْل وَهُوَ إِعَارَة الثَّوْب من الْمِسْكِين
وَإِن قَالَ بِدُونِ امْتِثَال الْأَمر) قُلْنَا هَذَا مُسلم وَلَكنَّا نمْنَع انعدام امْتِثَال الْأَمر فِي الْفَرْع والمأمور بِهِ هُوَ الْإِطْعَام وَحَقِيقَته التَّمْكِين من الطَّعَام فيضطر إِلَى الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن حَقِيقَة معنى الْإِطْعَام أهوَ التَّمْكِين بالتغدية والتعشية أم التَّمْلِيك وَمِنْه قَوْلهم فِي الْقطع وَالضَّمان إنَّهُمَا يَجْتَمِعَانِ لِأَنَّهُ أَخذ مَال الْغَيْر بِغَيْر إِذن مَالِكه فَيكون مُوجبا للضَّمَان كالأخذ غصبا
فَإنَّا نقُول مَا معنى هَذَا الحكم أهوَ أَن يكون مُوجبا للضَّمَان مَعَ وجود مَا يُنَافِيهِ أم عِنْد عدم مَا يُنَافِيهِ فَإِن قَالَ مَعَ وجود مَا يُنَافِيهِ منعنَا ذَلِك فِي الأَصْل فَإِن غصب الْبَاغِي مَال الْعَادِل لَا يكون مُوجبا للضَّمَان وَإِن كَانَ آخِذا بِغَيْر حق وَبِغير إِذن الْمَالِك
وَإِن قَالَ عِنْد عدم مَا يُنَافِيهِ قُلْنَا بِمُوجبِه وَلَكِن لَا نسلم انعدام مَا يُنَافِي الضَّمَان هُنَا فَإِن قطع الْيَد بِسَبَب السّرقَة منَاف للضَّمَان عندنَا أَو مسْقط لَهُ كالإبراء فَلَا يجد بدا من الرُّجُوع إِلَى حرف الْمَسْأَلَة وَهُوَ أَن اسْتِيفَاء الْقطع هَل يكون منافيا للضَّمَان أم لَا وَأما بَيَان إِضَافَة الحكم إِلَى الْوَصْف فَهُوَ على مَا ذكرنَا فِي القَوْل بِمُوجب الْعلَّة فَإِن إِضَافَة الحكم إِلَى الْعِلَل الطردية لَيْسَ بِدَلِيل مُوجب إِضَافَة الحكم إِلَى ذَلِك الْوَصْف بل لكَونه مَوْجُودا عِنْد وجوده ومعدوما عِنْد عَدمه وَقد بَينا أَن الْعَدَم لَا يصلح لإضافة الحكم إِلَيْهِ وَكَذَلِكَ كل تَعْلِيل يكون بِنَفْي وصف أَو حكم فَإنَّا نمْنَع صَلَاحِية ذَلِك الْوَصْف لإضافة الحكم إِلَيْهِ نَحْو تَعْلِيلهم فِي الْأَخ أَنه لَا يعْتق على أَخِيه إِذا ملكه لِأَنَّهُ لَيْسَ بَينهمَا بعضية كَابْن الْعم فَإنَّا نمْنَع فِي ابْن الْعم أَن يكون انْتِفَاء الْعتْق عِنْد دُخُوله فِي ملكه لهَذَا الْوَصْف إِذْ الْعَدَم لَا يجوز أَن يكون مُوجبا شَيْئا
وَكَذَلِكَ قَوْلهم فِي النِّكَاح إِنَّه لَا يثبت بِشَهَادَة الرِّجَال وَالنِّسَاء لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال كالحدود(2/275)
فَإنَّا نمْنَع إِضَافَة هَذَا الحكم فِي الْحُدُود إِلَى هَذَا الْوَصْف لِأَنَّهُ كَون الْحَد لَيْسَ بِمَال لَا يصلح عِلّة لِامْتِنَاع ثُبُوته بِشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال
وتعليلهم فِي الْإِحْصَار بِالْمرضِ أَنه لَا يُفَارِقهُ مَا حل بِهِ بالإحلال كَالَّذي ضل الطَّرِيق الممانعة فِي الأَصْل على هَذَا الْوَجْه
وتعليلهم فِي المبتوتة أَنَّهَا لَا تستوجب النَّفَقَة وَلَا يلْحقهَا الطَّلَاق لِأَنَّهَا لَيست بمنكوحة كالمطلقة قبل الدُّخُول فَإنَّا نمْنَع إِضَافَة هَذَا الحكم فِي الأَصْل إِلَى هَذَا الْوَصْف إِذْ الْعَدَم لَا يصلح أَن يكون مُوجبا شَيْئا
وعَلى هَذَا فَخرج مَا شِئْت من الْمسَائِل
فصل فِي بَيَان فَسَاد الْوَضع
قَالَ رَضِي الله عَنهُ اعْلَم بِأَن فَسَاد الْوَضع فِي الْعِلَل بِمَنْزِلَة فَسَاد الْأَدَاء فِي الشَّهَادَة وَأَنه مقدم على النَّقْض لِأَن الاطراد إِنَّمَا يطْلب بعد صِحَة الْعلَّة كَمَا أَن الشَّاهِد إِنَّمَا يشْتَغل بتعديله بعد صِحَة أَدَاء الشَّهَادَة مِنْهُ فَأَما مَعَ فَسَاد فِي الْأَدَاء لَا يُصَار إِلَى التَّعْلِيل لكَونه غير مُفِيد
ثمَّ تَأْثِير فَسَاد الْوَضع أَكثر من تَأْثِير النَّقْض لِأَن بعد ظُهُور فَسَاد الْوَضع لَا وَجه سوى الِانْتِقَال إِلَى عِلّة أُخْرَى فَأَما النَّقْض فَهُوَ جحد مجْلِس يُمكن الِاحْتِرَاز عَنهُ فِي مجْلِس آخر
وَبَيَانه فِيمَا قَالَ الشَّافِعِي فِي إِسْلَام أحد الزَّوْجَيْنِ إِن الْحَادِث بَينهمَا اخْتِلَاف الدّين فالفرقة بِهِ لَا تتَوَقَّف على قَضَاء القَاضِي كالفرقة بردة أحد الزَّوْجَيْنِ
لأَنا نقُول هَذَا الِاخْتِلَاف إِنَّمَا حصل بِإِسْلَام من أسلم مِنْهُمَا فَأَما بِاعْتِبَار بَقَاء من بَقِي على الْكفْر الْحَال حَال الْمُوَافقَة فقد كَانَ بَينهمَا الْمُوَافقَة وَهَذَا على دينه فَعرفنَا أَن الِاخْتِلَاف الْحَادِث بِإِسْلَام الْمُسلم مِنْهُمَا هُوَ سَبَب لعصمة الْملك وَزِيَادَة معنى الصيانة فِيهِ فالتعليل بِهِ لاسْتِحْقَاق الْفرْقَة يكون فَاسِدا وضعا فِي الْفَرْع وَإِن كَانَ صَحِيحا فِي الأَصْل من حَيْثُ إِن الِاخْتِلَاف هُنَاكَ حَادث بِالرّدَّةِ وَهِي سَبَب لزوَال الْملك والعصمة
وَكَذَلِكَ قَوْلهم فِي الْمسْح بِالرَّأْسِ إِنَّه ركن فِي الطَّهَارَة فَيسنّ تثليثه كَغسْل الْوَجْه فَاسد وضعا لِأَنَّهُ يرد الْمسْح الْمَبْنِيّ(2/276)
على التَّخْفِيف إِلَى الْغسْل الْمَبْنِيّ على الْمُبَالغَة ليثبت فِي الْمسْح زِيَادَة غلظ فَوق مَا فِي الْغسْل فَإِن فِي الْغسْل الْإِكْمَال بالتثليث فِي مَحل الْفَرْض خَاصَّة وَبِهَذَا التَّعْلِيل يَجْعَل التَّثْلِيث فِي الْمَمْسُوح مَشْرُوعا للإكمال فِي مَوضِع الْفَرْض وَغير مَوضِع الْفَرْض فَإِن الْفَرْض يتَأَدَّى بِالربعِ وَهُوَ يَجْعَل التَّثْلِيث مسنونا بالاستيعاب
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي الضَّرُورَة إِذا حج بنية النَّفْل يَقع عَن الْفَرْض لِأَن فرض هَذِه الْعِبَادَة يتَأَدَّى بِمُطلق النِّيَّة فيتأدى بنية النَّفْل أَيْضا كَالزَّكَاةِ فَإِن التَّصَدُّق بالنصاب على الْفَقِير بِمُطلق النِّيَّة لما كَانَ يتَأَدَّى بِهِ الزَّكَاة فنية النَّفْل كَانَ كَذَلِك
وَلَكنَّا نقُول هَذَا فَاسد وضعا لِأَنَّهُ بِهَذَا الطَّرِيق يرد الْمُفَسّر إِلَى الْمُجْمل وَيحمل الْمُقَيد على الْمُطلق وَإِنَّمَا الْمُجْمل يرد إِلَى الْمُفَسّر ليصير بِهِ مَعْلُوم المُرَاد وَالْمُطلق يحمل على الْمُقَيد عِنْده فِي حادثتين أَو فِي حكمين وَعِنْدنَا فِي حَادِثَة وَاحِدَة فِي حكم وَاحِد حَتَّى رددنا مُطلق الْقِرَاءَة فِي صَوْم ثَلَاثَة أَيَّام فِي الْيَمين إِلَى الْمُقَيد بالتتابع فِي قِرَاءَة ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ وَأحد لَا يَقُول الْمُقَيد يحمل على الْمُطلق وَهُوَ نَظِير مُطلق النَّقْد ينْصَرف إِلَى نقد الْبَلَد الْمَعْرُوف لدلَالَة الْعرف فَأَما الْمُقَيد بِنَقْد آخر فَإِنَّهُ لَا يحمل على الْمُطلق لينصرف إِلَى نقد الْبَلَد
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي عِلّة الرِّبَا إِن صفة الطّعْم معنى يتَعَلَّق بِهِ الْبَقَاء يعنون أَن بَقَاء النَّفس يكون بالطعم فَيكون ذَلِك عِلّة مُوجبَة لزِيَادَة شرطين فِي العقد على المطعوم عِنْد مُقَابلَة الجنسية
وَنحن نقُول هَذَا فَاسد وضعا لِأَن البيع فِي الأَصْل مَا شرع إِلَّا للْحَاجة وَلِهَذَا اخْتصَّ بِالْمَالِ الَّذِي بذله لحوائج النَّاس وَصفَة الطّعْم تكون عبارَة عَن أعظم أَسبَاب الْحَاجة إِلَى ذَلِك المَال لِأَن مَا يتَعَلَّق بِهِ الْبَقَاء يحْتَاج إِلَيْهِ كل وَاحِد وَذَلِكَ إِنَّمَا يصلح عِلّة لصِحَّة العقد وتوسعة الْأَمر فِيهِ لَا للْحُرْمَة لِأَن تَأْثِير الْحَاجة فِي(2/277)
الْإِبَاحَة بِمَنْزِلَة إِبَاحَة الْميتَة عِنْد الضَّرُورَة وَلِهَذَا حل لكل وَاحِد من الْغَانِمين تنَاول مِقْدَار الْحَاجة من الطَّعَام والعلف الَّذِي يكون فِي الْغَنِيمَة فِي دَار الْحَرْب قبل الْقِسْمَة بِخِلَاف سَائِر الْأَمْوَال فَكَانَت الْعلَّة فَاسِدَة وضعا مَعَ أَنه لَا تَأْثِير لَهَا فِي إِثْبَات الْمُمَاثلَة بَين الْعِوَضَيْنِ الَّذِي هُوَ شَرط جَوَاز العقد بِالنَّصِّ
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي طول الْحرَّة إِن الْحر لَا يجوز لَهُ أَن يرق مَاءَهُ مَعَ غنيته عَنهُ كَمَا لَو كَانَ تَحْتَهُ حرَّة فَإِن تَأْثِير الْحُرِّيَّة فِي أصل الشَّرْع فِي اسْتِحْقَاق زِيَادَة النِّعْمَة والكرامة وَفِي إِثْبَات صفة الْكَمَال فِي الْملك وَلِهَذَا حل للْحرّ أَربع نسْوَة بِالنِّكَاحِ وَلم يحل للْعَبد إِلَّا اثْنَتَانِ فالتعليل لإِثْبَات الْحجر عَن العقد بِصفة الْحُرِّيَّة فِيمَا لَا يثبت الْحجر عَنهُ بِسَبَب الرّقّ يكون فَاسِدا فِي الْوَضع مُخَالفا لأصول الشَّرْع
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِيمَن جن فِي وَقت صَلَاة كَامِل أَو فِي يَوْم وَاحِد فِي الصَّوْم إِنَّه لَا يلْزمه الْقَضَاء لِأَن الْخطاب عَنهُ سَاقِط أصلا وَوُجُوب الْقَضَاء يبتنى على وجوب الْأَدَاء بِمَنْزِلَة مَا لَو جن أَكثر من يَوْم وَلَيْلَة فِي الصَّلَاة أَو استوعب الْجُنُون الشَّهْر كُله فِي الصَّوْم
وَنحن نقُول هَذَا فَاسد وضعا لِأَن الْحَادِث بالجنون عجز عَن فهم الْخطاب والائتمار بِالْأَمر وَلَا أثر للجنون فِي إِخْرَاجه من أَن يكون أَهلا لِلْعِبَادَةِ لِأَن ذَلِك يبتنى على كَونه أَهلا لثوابها والأهلية لثواب الْعِبَادَة بِكَوْنِهِ مُؤمنا وَالْجُنُون لَا يبطل إيمَانه وَلِهَذَا يَرث الْمَجْنُون قَرِيبه الْمُسلم وَلَا يفرق بَين الْمَجْنُونَة وَزوجهَا الْمُسلم
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَنه لَا يبطل إِحْرَامه بِسَبَب الْجُنُون فَدلَّ أَنه لَا يبطل بِهِ إيمَانه فَكَذَلِك لَا يبطل صَوْمه حَتَّى لَو جن بعد الشُّرُوع فِي الصَّوْم بَقِي صَائِما وَلَا وَجه لإنكار هَذَا فَإِن بعد صِحَة الشُّرُوع فِي الصَّوْم لَا يشْتَرط قيام الْأَهْلِيَّة للبقاء فِيهَا سوى الْكَفّ عَن اقْتِضَاء الشَّهَوَات وَالْجُنُون لَا يَنْفِي تحقق هَذَا الْفِعْل وَإِذا بَقِي صَائِما حَتَّى تأدى مِنْهُ عرفنَا أَنه تأدى فرضا كَمَا شرع(2/278)
فِيهِ وَلَا يتَحَقَّق ذَلِك إِلَّا مَعَ تقرر سَبَب الْوُجُوب فِي حَقه
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ بَقَاء حجَّة الْإِسْلَام فرضا لَهُ بعد الْجُنُون وَبَقَاء مَا أدّى من الصَّلَاة فِي حَالَة الْإِفَاقَة فرضا فِي حَقه فَبِهَذَا التَّحْقِيق يتَبَيَّن أَن سَبَب الْوُجُوب مُتَحَقق مَعَ الْجُنُون وَالْخطاب بِالْأَدَاءِ سَاقِط عَنهُ لعَجزه عَن فهم الْخطاب وَذَلِكَ لَا يَنْفِي صِحَة الْأَدَاء فرضا بِمَنْزِلَة من لم يبلغهُ الْخطاب فَإِنَّهُ تتأدى مِنْهُ الْعِبَادَة بِصفة الْفَرْضِيَّة كمن أسلم فِي دَار الْحَرْب وَلم تبلغه فَرضِيَّة الْخطاب لَا يكون مُخَاطبا بهَا وَمَعَ ذَلِك إِذا أَدَّاهَا كَانَت فرضا لَهُ
وَكَذَلِكَ النَّائِم والمغمى عَلَيْهِ فَإِن الْخطاب بِالْأَدَاءِ سَاقِط عَنْهُمَا قبل الانتباه والإفاقة ثمَّ كَانَ السَّبَب متقررا فِي حَقّهمَا فَكَانَ التَّعْلِيل بِسُقُوط فعل الْأَدَاء عَنهُ لعَجزه عَن فهم الْخطاب على نفي سَبَب الْوُجُوب فِي حَقه أصلا فَيكون فَاسِدا وضعا مُخَالفا للنَّص وَالْإِجْمَاع وَلِأَن الْخطاب بِالْأَدَاءِ يشْتَرط لثُبُوت التَّمَكُّن من الائتمار وَذَلِكَ لَا يكون بِدُونِ الْعقل والتمييز فسقوطه لِانْعِدَامِ شَرطه لَا يجوز أَن يكون دَلِيلا على نفي تقرر السَّبَب وَثُبُوت الْوُجُوب الَّذِي هُوَ حكم السَّبَب على وَجه لَا صنع للْعَبد فِيهِ بل هُوَ أَمر شَرْعِي يخْتَص بِمحل صَالح لَهُ وَهُوَ الذِّمَّة فَإِذا ثَبت تقرر السَّبَب ثَبت صِحَة الْأَدَاء وَوُجُوب الْقَضَاء عِنْد عدم الْأَدَاء بِشَرْط أَن لَا يلْحقهُ الْحَرج فِي الْقَضَاء فَإِن الْحَرج عذر مسْقط بِالنَّصِّ قَالَ تَعَالَى {وَمَا جعل عَلَيْكُم فِي الدّين من حرج} وَقَالَ تَعَالَى {لَا يُكَلف الله نفسا إِلَّا وسعهَا} فَعِنْدَ تطاول الْجُنُون حَقِيقَة أَو حكما بتكرار الْفَوَائِت من الصَّلَوَات وباستيعاب الْجُنُون الشَّهْر كُله أسقطنا الْقَضَاء لدفع الْحَرج وَهُوَ عذر مسْقط
وَمعنى الْحَرج فِيهِ أَنه تتضاعف عَلَيْهِ الْعِبَادَة الْمَشْرُوعَة فِي وَقتهَا وَلَا يشْتَبه معنى الْحَرج فِي الْأَدَاء عِنْد تضَاعف الْوَاجِب وَلِهَذَا أسقطنا بِعُذْر الْحيض قَضَاء الصَّلَوَات لِأَنَّهَا تبتلى بِالْحيضِ فِي كل شهر عَادَة وَالصَّلَاة يلْزمهَا فِي الْيَوْم وَاللَّيْلَة خمس مَرَّات فَلَو أَوجَبْنَا الْقَضَاء تضَاعف الْوَاجِب فِي زمَان الطُّهْر وَلَا يسْقط بِالْحيضِ قَضَاء الصَّوْم لِأَن فَرضِيَّة(2/279)
الصَّوْم فِي السّنة فِي شهر وَاحِد وَأكْثر الْحيض فِي ذَلِك الشَّهْر عشرَة فإيجاب قَضَاء عشرَة أَيَّام فِي أحد عشر شهرا لَا يكون فِيهِ كثير حرج وَلَا يُؤَدِّي إِلَى تضَاعف الْوَاجِب فِي وقته
وَكَذَلِكَ إِذا لَزِمَهَا صَوْم شَهْرَيْن فِي كَفَّارَة الْقَتْل فأفطرت بِعُذْر الْحيض لم يلْزمهَا الِاسْتِقْبَال بِخِلَاف مَا إِذا لَزِمَهَا صَوْم عشرَة أَيَّام متتابعة بِالنذرِ فأفطرت بِعُذْر الْحيض فِي خلالها يلْزمهَا الِاسْتِقْبَال لِأَنَّهَا قَلما تَجِد شَهْرَيْن خاليين عَن الْحيض عَادَة فَفِي التَّحَرُّز عَن الْفطر بِعُذْر الْحيض فِي شَهْرَيْن معنى الْحَرج وَلَا يتَحَقَّق ذَلِك فِي عشرَة أَيَّام وَلِهَذَا أسقطنا قَضَاء الْعِبَادَات عَن الصَّبِي بعد الْبلُوغ لِأَن الصَّبِي لَا يكون إِلَّا متطاولا عَادَة فَيتَحَقَّق معنى الْحَرج فِي إِيجَاب الْقَضَاء
وَلم يسْقط الْقَضَاء عَن النَّائِم لِأَنَّهُ لَا يكون متطاولا عَادَة فَلَا يلْحقهُ الْحَرج فِي إِيجَاب الْقَضَاء بعد الانتباه وألحقنا الْإِغْمَاء بالجنون فِي حكم الصَّلَاة لِأَن ذَلِك يُوجد عَادَة فِي مِقْدَار مَا يتَكَرَّر بِهِ الْفَائِت من الصَّلَاة وألحقناه بِالنَّوْمِ فِي حكم الصَّوْم لِأَنَّهُ لَا يَتَطَاوَل عَادَة بِقدر مَا يثبت بِهِ حكم تطاول الْجُنُون فِي حكم الصَّوْم وَهُوَ أَن يستوعب الشَّهْر كُله
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي النُّقُود إِنَّهَا تتَعَيَّن فِي عُقُود الْمُعَاوَضَات لِأَنَّهَا تتَعَيَّن فِي التَّبَرُّعَات كَالْهِبَةِ وَالصَّدَََقَة فتتعين فِي الْمُعَاوَضَات بِمَنْزِلَة الْحِنْطَة وَسَائِر السّلع لأَنا نقُول هَذَا التَّعْلِيل فَاسد وضعا فَإِن التَّبَرُّعَات مَشْرُوعَة فِي الأَصْل للإيثار بِالْعينِ لَا لإِيجَاب شَيْء مِنْهَا فِي الذِّمَّة والمعاوضات لإِيجَاب الْبَدَل بهَا فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء أَلا ترى أَن البيع فِي الْعرف الظَّاهِر إِنَّمَا يكون بِثمن يجب فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَالنِّكَاح يكون بِصَدَاق يجب فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء فَكَانَ اعْتِبَار مَا هُوَ مَشْرُوع للإلزام فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء إِنَّمَا هُوَ مَشْرُوع لنقل الْملك وَالْيَد فِي الْعين من شخص إِلَى شخص فِي حكم التَّعْيِين فَاسِدا وضعا أَلا ترى أَن البيع لما كَانَ لنقل الْملك وَالْيَد فِي عين الْمَعْقُود عَلَيْهِ لم يجز أَن يكون مُوجبا الْمَبِيع فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء لَا رخصَة بِسَبَب الْحَاجة إِلَيْهِ فِي السّلم وَذَلِكَ حكم ثَابت بِخِلَاف الْقيَاس(2/280)
فَفِيمَا يكون البيع مُوجبا لَهُ فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَهُوَ الثّمن لَا يجوز أَن يَجْعَل مُوجبه نقل الْملك وَالْيَد فِيهِ من شخص إِلَى شخص بِالتَّعْيِينِ وَقد عرفنَا أَنه لَا يسْتَحق النَّقْد بِالْعقدِ الَّذِي هُوَ مُعَاوضَة إِلَّا ثمنا وَمَعَ التَّعْيِين لَا يُمكن إِثْبَات مُوجبه فَظهر أَن هَذَا التَّعْيِين لم يُصَادف مَحَله وَأَنه بِمَنْزِلَة هبة المَال دينا فِي ذمَّته من إِنْسَان فَإِنَّهُ لَا يكون صَحِيحا لِأَن مُوجب الْهِبَة نقل الْملك وَالْيَد فِي الْعين فَلَا يجوز أَن يَجْعَل مُوجبه الْإِيجَاب فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء بِالشَّكِّ وَمَا كَانَ تعْيين النَّقْد فِي عقد الْمُعَاوضَة إِلَّا نَظِير الْإِيجَاب فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء بِعقد الْهِبَة فَكَمَا أَن ذَلِك يُنَافِي صِحَة العقد لِأَن مُوجبه نقل الْملك فِي الْعين وَالْيَد فبدون مُوجبه لَا يكون صَحِيحا فَهُنَا لَو تعين بَطل العقد لِأَنَّهُ يَنْعَدِم مَا هُوَ مُوجب هَذَا العقد فِي الثّمن وَهُوَ الالزام فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَفِي الْحِنْطَة كَذَلِك فَإِنَّهُ مَتى كَانَ ثمنا كَانَ وَاجِبا فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء فَأَما بعد التَّعْيِين يصير مَبِيعًا فَيكون مُوجب العقد فِيهِ تَحْويل ملك الْعين وَالْيَد من شخص إِلَى شخص والسلع لَا تكون إِلَّا مبيعة وَلِهَذَا لَا يجوز ترك التَّعْيِين فِيهَا فِي غير مَوضِع الرُّخْصَة وَهُوَ السّلم الَّذِي هُوَ ثَابت بِخِلَاف الْقيَاس لِأَنَّهُ لَو صَحَّ ذَلِك كَانَ ثَابتا بِالْعقدِ فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَهُوَ خلاف مُوجب العقد فِيهَا
وَمن ذَلِك قَوْلهم فِي المُشْتَرِي إِذا أفلس فِي الثّمن قبل النَّقْد إِنَّه يثبت للْبَائِع حق نقض البيع واسترداد سلْعَته لِأَن الثّمن أحد الْعِوَضَيْنِ فِي البيع فالعجز عَن تَسْلِيمه بِحكم العقد يثبت للمتملك حق فسخ العقد دفعا للضَّرَر عَن نَفسه كالعوض الآخر وَهُوَ الْمَبِيع إِذا كَانَ عينا فعجز البَائِع عَن تَسْلِيمه بالإباق أَو كَانَ دينا كالسلم فعجز البَائِع عَن تَسْلِيمه بانقطاعه عَن أَيدي النَّاس
لأَنا نقُول هَذَا التَّعْلِيل فَاسد وضعا فَإِن مُوجب البيع فِي الْمَبِيع اسْتِحْقَاق ملك الْعين وَالْيَد وَلِهَذَا لَا نجوز بيع الْعين قبل وجود الْملك وَالْيَد للْبَائِع فِي الْمَبِيع لِأَنَّهُ لَا يتَحَقَّق مِنْهُ اكْتِسَاب سَبَب اسْتِحْقَاق ذَلِك لغيره إِذا لم يكن مُسْتَحقّا لَهُ وَكَذَلِكَ فِي الْمَبِيع الدّين يشْتَرط قدرته على التَّسْلِيم باكتسابه حكما بِكَوْنِهِ مَوْجُودا فِي الْعَالم وباشتراط الْأَجَل الَّذِي هُوَ مُؤثر(2/281)
فِي قدرته على التَّسْلِيم باكتسابه فِي الْمدَّة أَو إِدْرَاك غلاته فَإِنَّهُ مُوجب بِالْعقدِ فِي الثّمن الْتِزَامه فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَالشّرط فِيهِ ذمَّة صَالِحَة للالتزام فِيهَا وَلِهَذَا لَا يشْتَرط قيام ملك المُشْتَرِي فِي الثّمن وَقدرته على تَسْلِيمه عِنْد العقد حَقِيقَة وَحكما
فَتبين بِهَذَا أَن بِسَبَب الْعَجز عَن تَسْلِيم الْمَعْقُود عَلَيْهِ يتَمَكَّن خلل فِيمَا هُوَ مُوجب العقد فِيهِ (وَهُوَ) مُسْتَحقّ بِهِ وبسبب الْعَجز عَن تَسْلِيم الثّمن لَا يتَمَكَّن الْخلَل فِيمَا هُوَ مُوجب العقد فِيهِ وَهُوَ الْتِزَام (الثّمن) فِي الذِّمَّة وَأي فَسَاد أبين من فَسَاد قَول من يَقُول إِذا ثَبت حق الْفَسْخ عِنْد تمكن الْخلَل فِي مُوجب العقد يَنْبَغِي أَن يثبت حق الْفَسْخ بِدُونِ تمكن الْخلَل فِي مُوجب العقد
وَالدَّلِيل على مَا قُلْنَا جَوَاز إِسْقَاط حق قبض الثّمن بِالْإِبْرَاءِ أصلا وَعدم جَوَاز ذَلِك فِي الْمَبِيع الْمعِين قبل الْقَبْض حَتَّى إِنَّه إِذا وهبه من البَائِع وَقَبله كَانَ فسخا للْبيع بَينهمَا
وَلَا يدْخل على مَا ذكرنَا الْكِتَابَة فَإِن عجز الْمكَاتب عَن أَدَاء بدل الْكِتَابَة بعد مَحل الْأَجَل تمكن الْمولى من الْفَسْخ وَالْبدل هُنَاكَ مَعْقُود بِهِ يثبت فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَلَا يتَمَكَّن الْخلَل فِيمَا هُوَ مُوجب العقد فِيهِ بِسَبَب الْعَجز عَن تَسْلِيمه لِأَن مُوجب العقد لُزُوم بدل الْكِتَابَة على أَن يصير ملكا للْمولى بعد حل الْأَجَل بِالْأَدَاءِ فَإِن الْمولى لَا يسْتَوْجب على عَبده دينا وَلِهَذَا لَا تجب الزَّكَاة فِي بدل الْكِتَابَة وَلَا تصح الْكفَالَة بِهِ
فَعرفنَا أَن الْملك هُنَاكَ لَا يسْبق الْأَدَاء فَإِذا عجز عَن الْأَدَاء فقد تمكن الْخلَل فِي الْملك الَّذِي هُوَ مُوجب العقد فِيهِ فَأَما هُنَا مُوجب العقد ملك الثّمن دينا فِي الذِّمَّة ابْتِدَاء وَذَلِكَ قد تمّ بِنَفس العقد وبسبب الإفلاس لَا يتَمَكَّن الْخلَل فِيمَا هُوَ مُوجب العقد وَلِهَذَا لَو مَاتَ مُفلسًا لَا يتَمَكَّن البَائِع من فسخ العقد أَيْضا وَإِن لم تبْق صَلَاحِية الْمحل وَهُوَ الذِّمَّة بعد مَوته مُفلسًا لِأَن بِنَفس العقد قد تمّ مُوجب العقد فِيهِ فَمَا كَانَ فَوَاته بعد ذَلِك إِلَّا بِمَنْزِلَة هَلَاك الْمَبِيع بعد الْقَبْض وَذَلِكَ لَا يُوجب انْفِسَاخ العقد وَلَا يثبت للْمُشْتَرِي بِهِ حق الْفَسْخ فَهَذَا مثله
وَهَذِه الْمسَائِل فقههم فِيهَا بطرِيق إِحَالَة الْعلَّة أظهر وأنور للقلوب وَقد بَينا فَسَاد الْوَضع(2/282)
فِي عللهم فِيهَا ليتبين لَك أَن أَكثر مَا يعللون بِهِ فِي الْمسَائِل بِهَذَا الطَّرِيق فَاسد إِذا تَأَمَّلت فِيهِ وَأَن أعدل الطّرق فِي تَصْحِيح الْعلَّة مَا كَانَ عَلَيْهِ السّلف من اعْتِبَار التَّأْثِير
فصل المناقضة
قد بَينا تَفْسِير النَّقْض وَحده فِيمَا مضى وَهَذَا الْفَصْل لبَيَان الدّفع بالمناقضة يلجىء أَصْحَاب الطَّرْد إِلَى الِاحْتِجَاج بالتأثير
وَبَيَانه فِيمَا علل بِهِ الشَّافِعِي رَحمَه الله فِي اشْتِرَاط النِّيَّة فِي الْوضُوء أَن التَّيَمُّم وَالْوُضُوء طهارتان كَيفَ يفترقان لِأَن عِنْد إِطْلَاق إِنْكَار التَّفْرِقَة بَينهمَا ينْتَقض بِكُل وَجه يفترقان فِيهِ من اشْتِرَاط أصل الْفِعْل فِي التَّيَمُّم دون الْوضُوء وَمن اشْتِرَاط الْأَعْضَاء الْأَرْبَعَة فِي الْوضُوء دون التَّيَمُّم وَمن صفة كل وَاحِد مِنْهُمَا وَغير ذَلِك مِمَّا يفترقان فِيهِ
فَإِن قَالَ عنيت إِثْبَات التَّسْوِيَة بَينهمَا فِي اشْتِرَاط النِّيَّة خَاصَّة بِهَذَا الْوَصْف قُلْنَا هُوَ بَاطِل بِغسْل النَّجَاسَة عَن الثَّوْب أَو الْبدن فَإِنَّهُ طَهَارَة ثمَّ لَا يشْتَرط فِيهِ النِّيَّة فيضطر عِنْد ذَلِك إِلَى الرُّجُوع إِلَى التَّأْثِير وَهُوَ أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا طَهَارَة حكمِيَّة غير معقولة الْمَعْنى بل ثَابِتَة شرعا بطرِيق التَّعَبُّد إِذْ لَيْسَ على الْأَعْضَاء شَيْء يَزُول بِهَذِهِ الطَّهَارَة وَالْعِبَادَة لَا تتأدى بِدُونِ النِّيَّة بِخِلَاف غسل النَّجَاسَة فَإِنَّهُ مَعْقُول بِمَا فِيهِ من إِزَالَة عين النَّجَاسَة عَن الثَّوْب أَو الْبدن
وَنحن نقُول المَاء بطبعه مطهر كَمَا أَنه بطبعه مزيل فَإِنَّهُ خلق لذَلِك قَالَ الله تَعَالَى {وأنزلنا من السَّمَاء مَاء طهُورا} وَالطهُور الطَّاهِر بِنَفسِهِ المطهر لغيره يعْمل فِي التَّطْهِير من غير النِّيَّة كالنار لما كَانَت محرقة بطبعها تعْمل فِي الإحراق بِغَيْر النِّيَّة ثمَّ الْحَدث لَا يخْتَص بالأعضاء بل يثبت حكمه فِي جَمِيع الْبدن كالجنابة وَالْحيض وَالنّفاس لِأَنَّهُ لَو اخْتصَّ بِموضع كَانَ أولى الْمَوَاضِع بِهِ مخرج الْحَدث وَلَا يثبت لُزُوم التَّطْهِير فِي ذَلِك الْموضع فَعرفنَا أَنه ثَابت فِي جَمِيع الْبدن إِلَّا أَن الشَّرْع أَقَامَ غسل الْأَعْضَاء الَّتِي هِيَ ظَاهِرَة وَهِي بِمَنْزِلَة الْأُمَّهَات فِي تطهيرها بِالْمَاءِ مقَام جَمِيع الْبدن تيسيرا على الْعباد لِأَن إِقَامَة الْغسْل فِيهَا تيسير على وَجه(2/283)
لَا يَتَيَسَّر فِي سَائِر أَجزَاء الْبدن وَسبب الْحَدث تعم بِهِ الْبلوى ويعتاد تكراره فِي كل وَقت وَبَقِي حكم تَطْهِير جَمِيع الْبدن بِالْغسْلِ فِي الْجَنَابَة وَالْحيض وَالنّفاس على أصل الْقيَاس فَظهر أَن مَا لَا يعقل فِيهِ الْمَعْنى بل هُوَ ثَابت شرعا إِقَامَة الْمحَال الْمَخْصُوصَة مقَام جَمِيع الْبدن لَا فعل هُوَ اسْتِعْمَال المَاء فِي حُصُول الطَّهَارَة بِهِ وكلامنا فِي اشْتِرَاط النِّيَّة فِي الْفِعْل الَّذِي يحصل بِهِ الطَّهَارَة دون الْمحل وَفِي هَذِه الطَّهَارَة من الْحَدث والجنابة بِمَنْزِلَة غسل النَّجَاسَة
وَكَذَلِكَ الْمسْح بِالرَّأْسِ فَإِنَّهُ قَائِم مقَام فعل الْغسْل الَّذِي هُوَ تَطْهِير فِي ذَلِك الْعُضْو بِمَعْنى التَّيْسِير بِخِلَاف التَّيَمُّم فَإِنَّهُ فِي الأَصْل تلويث وتغبير وَهُوَ ضد التَّطْهِير وَلِهَذَا لَا يرْتَفع بِهِ الْحَدث فَعرفنَا أَنه جعل طَهَارَة لضَرُورَة الْحَاجة إِلَى أَدَاء الصَّلَاة فَإِنَّمَا يكون طَهَارَة بِشَرْط إِرَادَة الصَّلَاة وَهَذَا الشَّرْط لَا يتَحَقَّق إِلَّا بِالنِّيَّةِ وَمَا يَقُول إِن فِي الْوضُوء والاغتسال معنى الْعِبَادَة فَشرط الْعِبَادَة النِّيَّة فَهُوَ مُسلم عندنَا وَمَتى لم تُوجد النِّيَّة لَا يكون وضوءه عبَادَة وَلَكِن الطَّهَارَة الَّتِي هِيَ شَرط صِحَة أَدَاء الصَّلَاة مَا يكون مزيلا للْحَدَث لَا مَا يكون عبَادَة وَاسْتِعْمَال المَاء فِي مَحل الطَّهَارَة بِدُونِ النِّيَّة مزيل للْحَدَث فَبِهَذَا التَّقْرِير تبين أَن الْوضُوء نَوْعَانِ نوع هُوَ عبَادَة وَهُوَ لَا يحصل بِدُونِ النِّيَّة وَنَوع هُوَ مزيل للْحَدَث وَهُوَ حَاصِل بِغَيْر النِّيَّة بِمَنْزِلَة الْغسْل الَّذِي هُوَ مزيل للنَّجَاسَة وَهُوَ مُثبت شَرط جَوَاز الصَّلَاة
وَمن ذَلِك قَوْلهم الطَّلَاق لَيْسَ بِمَال فَلَا يثبت بِشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال كالحدود
فَإِن مُطلق هَذِه الْعبارَة تنْتَقض بالبكارة وَالرّضَاع فَلَا بُد من الرُّجُوع إِلَى التَّأْثِير وَهُوَ أَن شَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال لَيْسَ بِحجَّة أَصْلِيَّة وَلكنهَا حجَّة ضَرُورَة يجوز الْعَمَل بهَا شرعا فِيمَا تكْثر بِهِ الْبلوى والمعاملة فِيهِ بَين النَّاس فِي كل وَقت وَذَلِكَ الْأَمْوَال وَمَا يتبع الْأَمْوَال فَفِيمَا لَا يكثر فِيهِ الْبلوى لَا تجْعَل فِيهِ شَهَادَة النِّسَاء(2/284)
حجَّة وَالنِّكَاح وَالطَّلَاق وَالْوكَالَة وَمَا أشبه ذَلِك لَا يُوجد فِيهَا من عُمُوم الْبلوى مثل مَا يكون فِي الْأَمْوَال
وَنحن نقُول إِنَّهَا حجَّة أَصْلِيَّة بِمَنْزِلَة شَهَادَة الرِّجَال وَلَكِن فِيهَا ضرب شُبْهَة بِاعْتِبَار نُقْصَان عقل النِّسَاء لتوهم الضلال وَالنِّسْيَان لِكَثْرَة غفلتهن وَلِهَذَا ضمت إِحْدَى الْمَرْأَتَيْنِ إِلَى الْأُخْرَى ليكونا كَرجل وَاحِد فِي الشَّهَادَة فَإِنَّمَا لَا يثبت بِهَذِهِ الشَّهَادَة مَا يندرىء بِالشُّبُهَاتِ كالحدود فَأَما النِّكَاح يثبت مَعَ الشُّبُهَات أَلا ترى أَنه أسْرع ثبوتا من المَال حَتَّى يَصح من الهازل وَالْمكْره والمخطىء عندنَا وَكَذَلِكَ الطَّلَاق وَالْوكَالَة فَإِنَّهَا تثبت مَعَ الْجَهَالَة فتحتمل التَّعْلِيق بِالشّرطِ فَكَانَت أقرب إِلَى الثُّبُوت مَعَ الشُّبْهَة من الْأَمْوَال بِخِلَاف الْحُدُود
وَمن ذَلِك قَوْلهم الْغَصْب عدوان مَحْض فَلَا يكون سَببا للْملك فِي الْعين كَالْقَتْلِ لِأَن هَذَا ينْتَقض باستيلاد الْأَب جَارِيَة ابْنه واستيلاد أحد الشَّرِيكَيْنِ الْجَارِيَة الْمُشْتَركَة فَإِنَّهُ عدوان من حَيْثُ إِنَّه حرَام ثمَّ كَانَ سَببا للْملك فيضطر الْمُعَلل عِنْد إِيرَاد هَذَا النَّقْض إِلَى الرُّجُوع إِلَى التَّأْثِير وَهُوَ أَن الْفِعْل إِنَّمَا يتمخض عُدْوانًا إِذا خلا عَن نوع شُبْهَة واستيلاد أحد الشَّرِيكَيْنِ لم يخل عَن ذَلِك فَإِنَّهُ بِاعْتِبَار جَانب ملكه يتَمَكَّن شُبْهَة فِي هَذَا الْفِعْل وَكَذَلِكَ مَا للْأَب من الْحق فِي مَال وَلَده يُمكن شُبْهَة
فَنَقُول عِنْد ذَلِك الْغَصْب الَّذِي هُوَ عدوان مَحْض لَا يكون سَببا لملك الْعين عندنَا وَلَكِن ثُبُوت الْملك فِي بدل الْعين وَهُوَ حكم مَشْرُوع غير مَوْصُوف بِأَنَّهُ عدوان هُوَ الَّذِي ثَبت بِهِ الْملك فِي الْعين شرطا لَهُ على مَا قَررنَا
وَمن ذَلِك قَوْله فِي الْمَنَافِع إِن الْمُتْلف مَال فَيكون مَضْمُونا على الْمُتْلف ضمانا يسْتَوْفى كَالْعَيْنِ لِأَن ظَاهر هَذَا ينْتَقض بِمَا إِذا كَانَ الْمُتْلف مُعسرا لَا يجد شَيْئا
فَإِن قَالَ هُنَاكَ الضَّمَان وَاجِب عِنْدِي وَلَكِن يتَأَخَّر الِاسْتِيفَاء لعجز من عَلَيْهِ عَن الْمثل الَّذِي يُؤَدِّي بِهِ الضَّمَان
قُلْنَا هَكَذَا نقُول فِي الْفَرْع فَإِن عندنَا يتَأَخَّر اسْتِيفَاء الضَّمَان إِلَى الْآخِرَة للعجز عَن الْمثل الَّذِي يُوفي بِهِ هَذَا(2/285)
الضَّمَان فَإِن ضَمَان الْعدوان يتَقَدَّر بِالْمثلِ بِالنَّصِّ وَلَيْسَ للمنفعة مثل فِي صفة الْمَالِيَّة يُمكن استيفاؤها فِي الدُّنْيَا وَعند ذَلِك يتَبَيَّن فقه الْمَسْأَلَة أَن الْمَانِع من إِلْزَام الضَّمَان عندنَا انعدام الْمُمَاثلَة لظُهُور التَّفَاوُت بَين الْمَنَافِع والأعيان فِي صفة الْمَالِيَّة وَقد تقدم بَيَان ذَلِك فيقرر بِمَا ذكرنَا أَن الِاعْتِمَاد على الاطراد من غير طلب التَّأْثِير ضَعِيف فِي بَاب الِاحْتِجَاج وَأَنه بِمَنْزِلَة الِاحْتِجَاج بِلَا دَلِيل على مَا أوضحنا فِيهِ السَّبِيل
فصل فِي بَيَان الِانْتِقَال
قَالَ رَضِي الله عَنهُ الِانْتِقَال على أَرْبَعَة أوجه انْتِقَال من عِلّة إِلَى عِلّة أُخْرَى لإِثْبَات الأولى بهَا وانتقال من حكم إِلَى حكم لإثباته بِالْعِلَّةِ الأولى وانتقال من حكم إِلَى حكم (آخر) لإثباته بعلة أُخْرَى
وَهَذِه الْأَوْجه الثَّلَاثَة مُسْتَقِيمَة على طَرِيق النّظر لَا تعد من الِانْقِطَاع
أما الأول فَلِأَن الْمُعَلل إِنَّمَا الْتزم إِثْبَات الحكم بِمَا ذكره من الْعلَّة ويمكنه من ذَلِك بِإِثْبَات الْعلَّة فَمَا دَامَ سَعْيه فِيمَا يرجع إِلَى إِثْبَات تِلْكَ الْعلَّة يكون ذَلِك وَفَاء مِنْهُ بِمَا الْتزم لَا أَن يكون إعْرَاضًا عَن ذَلِك واشتغالا بِشَيْء آخر
وَبَيَان هَذَا فِيمَا إِذا عللنا فِي نفي الضَّمَان عَن الصَّبِي الْمُسْتَهْلك للوديعة بِأَنَّهُ اسْتِهْلَاك عَن تسليط صَحِيح ثمَّ نشتغل بِإِثْبَات هَذِه الْعلَّة فَإِنَّهُ يكون هَذَا انتقالا من عِلّة إِلَى أُخْرَى لإِثْبَات الْعلَّة الأولى بهَا وَلَا يشك أحد فِي أَن ذَلِك مُسْتَقِيم على طَرِيق النّظر وعَلى هَذَا إِذا اشْتغل بِإِثْبَات الأَصْل الَّذِي يتَفَرَّع مِنْهُ مَوضِع الْخلاف حَتَّى يرْتَفع الْخلاف بِإِثْبَات الأَصْل فَإِن ذَلِك حسن صَحِيح نَحْو مَا إِذا وَقع الِاخْتِلَاف فِي الْجَهْر بِالتَّسْمِيَةِ فَإِذا قَالَ الْمُعَلل هَذَا يبتنى على أصل وَهُوَ أَن التَّسْمِيَة لَيست بِآيَة من الْفَاتِحَة ثمَّ يشْتَغل بِإِثْبَات ذَلِك الأَصْل حَتَّى يثبت الْفَرْع بِثُبُوت الأَصْل يكون مُسْتَقِيمًا
وَكَذَلِكَ إِذا علل بِقِيَاس فَقَالَ خَصمه الْقيَاس عِنْدِي لَيْسَ بِحجَّة فاشتغل بِإِثْبَات كَونه حجَّة بقول صَحَابِيّ فَيَقُول خَصمه قَول الْوَاحِد(2/286)
من الصَّحَابَة عِنْدِي لَيْسَ بِحجَّة فاشتغل بِإِثْبَات كَونه حجَّة بِخَبَر الْوَاحِد فَيَقُول خَصمه خبر الْوَاحِد عِنْدِي لَيْسَ بِحجَّة فيحتج بِكِتَاب على أَن خبر الْوَاحِد حجَّة فَإِنَّهُ يكون طَرِيقا مُسْتَقِيمًا وَيكون هَذَا كُله سعيا فِي إِثْبَات مَا رام إثْبَاته فِي الِابْتِدَاء
وَأما الثَّانِي فَلِأَن الِانْتِقَال من حكم إِلَى حكم إِنَّمَا يكون عِنْد مُوَافقَة الْخصم فِي الحكم الأول وَمَا كَانَ مَقْصُود الْمُعَلل إِلَّا طلب الْمُوَافقَة فِي ذَلِك الحكم فَإِذا وَافقه خَصمه فِيهِ فقد تمّ مَقْصُوده ثمَّ الِانْتِقَال بعده إِلَى حكم آخر ليثبته بِالْعِلَّةِ الأولى يدل على قُوَّة تِلْكَ الْعلَّة فِي إجرائها فِي المعلولات وعَلى حذاقة الْمُعَلل فِي إِثْبَات الحكم بِالْعِلَّةِ وَذَلِكَ نَحْو مَا إِذا عللنا فِي تَحْرِير الْمكَاتب عَن كَفَّارَة الْيَمين لِأَن الْكِتَابَة عقد مُعَاوضَة يحْتَمل الْفَسْخ فَلَا تخرج الرَّقَبَة من أَن تكون محلا للصرف إِلَى الْكَفَّارَة كَالْبيع فَإِذا قَالَ الْخصم عِنْدِي عقد الْكِتَابَة لَا يخرج الرَّقَبَة من الصلاحية لذَلِك وَلَكِن نُقْصَان الرّقّ هُوَ الَّذِي يخرج الرَّقَبَة من ذَلِك فَنَقُول بِهَذِهِ الْعلَّة يجب أَن لَا يتَمَكَّن نُقْصَان فِي الرّقّ لِأَن مَا يُمكن نُقْصَانا فِي الرّقّ لَا يكون فِيهِ احْتِمَال الْفَسْخ فَهَذَا إِثْبَات الحكم الثَّانِي بِالْعِلَّةِ الأولى أَيْضا وَهُوَ نِهَايَة فِي الحذاقة
وَكَذَلِكَ إِن تعذر إِثْبَات الحكم الثَّانِي بِالْعِلَّةِ الأولى فَأَرَادَ إثْبَاته بِالْعِلَّةِ بعلة أُخْرَى لِأَنَّهُ مَا ضمن بتعليله إِثْبَات جَمِيع الْأَحْكَام بِالْعِلَّةِ الأولى وَإِنَّمَا ضمن إِثْبَات الحكم الَّذِي زعم أَن خَصمه ينازعه فِيهِ فَإِذا أظهر الْخصم الْمُوَافقَة فِيهِ وَاحْتَاجَ إِلَى إِثْبَات حكم آخر يكون لَهُ أَن يثبت ذَلِك بعلة أُخْرَى وَلَا يكون هَذَا انْقِطَاعًا مِنْهُ
فَأَما الْوَجْه الرَّابِع وَهُوَ الِانْتِقَال من عِلّة إِلَى عِلّة أُخْرَى لإِثْبَات الحكم الأول فَمن أهل النّظر من صحّح ذَلِك أَيْضا وَلم يَجعله انْقِطَاعًا اسْتِدْلَالا بِقصَّة الْخَلِيل عَلَيْهِ السَّلَام حِين حَاج اللعين بقوله تَعَالَى {رَبِّي الَّذِي يحيي وَيُمِيت} فَلَمَّا قَالَ اللعين {أَنا أحيي وأميت} حاجه بقوله تَعَالَى {فَإِن الله يَأْتِي بالشمس من الْمشرق فأت بهَا من الْمغرب} وَكَانَ ذَلِك (مِنْهُ)(2/287)
انتقالا من حجَّة إِلَى حجَّة لإِثْبَات شَيْء وَاحِد وَقد ذكر الله تَعَالَى ذَلِك عَنهُ على وَجه الْمَدْح لَهُ بِهِ فَعرفنَا أَنه مُسْتَقِيم
وَكَذَلِكَ الْمُدَّعِي إِذا أَقَامَ شَاهِدين فعورض بِجرح فيهمَا كَانَ لَهُ أَن يُقيم شَاهِدين آخَرين لإِثْبَات حَقه
وَالْمذهب الصَّحِيح عِنْد عَامَّة الْفُقَهَاء أَن هَذَا النَّوْع من الِانْقِطَاع لِأَنَّهُ رام إِثْبَات الحكم بِالْعِلَّةِ الأولى فانتقاله عَنْهَا إِلَى عِلّة أُخْرَى قبل أَن يثبت الحكم بِالْعِلَّةِ الأولى لَا يكون إِلَّا لعجز عَن إثْبَاته بِالْعِلَّةِ الأولى وَهَذَا انْقِطَاع على مَا نبينه فِي فَصله
ثمَّ مجَالِس النّظر للإبانة فَلَو جَوَّزنَا الِانْتِقَال فِيهَا من عِلّة إِلَى عِلّة أدّى ذَلِك إِلَى أَن يَتَطَاوَل الْمجْلس وَلَا يحصل مَا هُوَ الْمَقْصُود وَهُوَ الْإِبَانَة وَكَانَ هَذَا نَظِير نقض يتَوَجَّه على الْعلَّة فَإِنَّهُ لَا يشْتَغل بالاحتراز عَنهُ وَلَكِن إِذا تعذر دَفعه بِمَا ذكره الْمُعَلل فِي الِابْتِدَاء يظْهر بِهِ انْقِطَاعه فِي ذَلِك الْمجْلس فَهَذَا مثله
فَأَما قصَّة الْخَلِيل عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام فَهُوَ مَا انْتقل قبل ظُهُور الْحجَّة الأولى لَهُ وَلَكِن الأولى كَانَت حجَّة ظَاهِرَة لم يطعن خَصمه فِيهَا إِنَّمَا ادّعى دَعْوَى مُبتَدأَة بقوله {أَنا أحيي وأميت} وكل مَا صنعه مَعْلُوم الْفساد عِنْد المتأملين إِلَّا أَنه كَانَ فِي الْقَوْم من يتبع الظَّاهِر وَلَا يتَأَمَّل فِي حَقِيقَة الْمَعْنى فخاف الْخَلِيل عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام الِاشْتِبَاه على أمثالهم فضم إِلَى الْحجَّة الأولى حجَّة ظَاهِرَة لَا يكَاد يَقع فِيهَا الِاشْتِبَاه فبهت الَّذِي كفر
وَهَذَا مستحسن فِي طَرِيق النّظر لَا يشك فِيهِ فَإِن الْمُعَلل إِذا أثبت علته يَقُول وَالَّذِي يُوضح مَا ذكرت
فَيَأْتِي بِكَلَام آخر هُوَ أوضح من الأول فِي إِثْبَات مَا رام إثْبَاته وَهَذَا لِأَن حجج الشَّرْع أنوار فضم حجَّة إِلَى حجَّة كضم سراج إِلَى سراج وَذَلِكَ لَا يكون دَلِيلا على ضعف أَحدهمَا أَو بطلَان أَثَره فَكَذَلِك ضم حجَّة إِلَى حجَّة وَإِنَّمَا جعلنَا هَذَا انْقِطَاعًا فِي مَوضِع يكون الِانْتِقَال للعجز عَن إِثْبَات الحكم بِالْعِلَّةِ الأولى
ثمَّ كل هَذِه التَّصَرُّفَات للمجيب لَا للسَّائِل فَإِن الْمُجيب بَان والسائل هَادِم مَانع وَالْحَاجة إِلَى هَذِه الِانْتِقَالَات للباني الْمُثبت لَا للمانع الدَّافِع
على مَا أخبر الله بِهِ عَن اللعين عِنْد إِظْهَار الْخَلِيل صلى الله عَلَيْهِ وَسلم حجَّته بقوله {فبهت الَّذِي كفر}(2/288)
فصل بَيَان الِانْقِطَاع
ووجوه الِانْقِطَاع أَرْبَعَة أَحدهَا وَهُوَ أظهرها السُّكُوت
وَالثَّانِي جحد مَا يعلم ضَرُورَة بطرِيق الْمُشَاهدَة لِأَن سعي الْمُعَلل ليجعل الْغَائِب كالشاهد وَالْعلم بالمشاهدات يثبت ضَرُورَة فَإِذا اشْتغل الْخصم بجحد مثله علم أَنه مَا حمله على ذَلِك إِلَّا عَجزه عَن دفع عِلّة الْمُعَلل فَكَانَ انْقِطَاعًا
وَالثَّالِث الْمَنْع بعد التَّسْلِيم فَإِنَّهُ يعلم أَنه لَا شَيْء يحملهُ على الْمَنْع بعد التَّسْلِيم إِلَّا عَجزه عَن الدّفع لما اسْتدلَّ بِهِ خَصمه
وَلَا يُقَال يحْتَمل أَن يكون تَسْلِيمه عَن سَهْو أَو غَفلَة لِأَن عِنْد ذَلِك يبين وَجه الدّفع بطرِيق التَّسْلِيم ثمَّ يبْنى عَلَيْهِ اسْتِدْرَاك مَا سَهَا فِيهِ فَأَما أَن يرجع عَن التَّسْلِيم إِلَى الْمَنْع من غير بَيَان الدّفع بطرِيق التَّسْلِيم فَذَلِك لَا يكون إِلَّا للعجز
وَالرَّابِع عجز الْمُعَلل عَن تَصْحِيح الْعلَّة الَّتِي قصد إِثْبَات الحكم بهَا حَتَّى انْتقل مِنْهَا إِلَى عِلّة أُخْرَى لإِثْبَات الحكم فَإِن ذَلِك انْقِطَاع لِأَن حكم الِانْقِطَاع مقتضب من لَفظه وَهُوَ قُصُور الْمَرْء عَن بُلُوغ مغزاه وعجزه عَن إِظْهَار مُرَاده ومبتغاه
وَهَذَا الْعَجز نَظِير الْعَجز ابْتِدَاء عَن إِقَامَة الْحجَّة على الحكم الَّذِي ادَّعَاهُ وَالله أعلم
- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب أَقسَام الْأَحْكَام وأسبابها وعللها وشروطها وعلاماتها - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - اعْلَم أَن جملَة مَا ثَبت بالحجج الشَّرْعِيَّة الْمُوجبَة للْعلم بِمَا تقدم ذكرهَا قِسْمَانِ الْأَحْكَام الْمَشْرُوعَة وَمَا يتَعَلَّق بهَا المشروعات
فنبدأ بِبَيَان قسم الْأَحْكَام فَنَقُول هَذِه الْأَحْكَام أَرْبَعَة حُقُوق الله خَالِصا وَحُقُوق الْعباد خَالِصا أَيْضا وَمَا يشْتَمل على الْحَقَّيْنِ وَحقّ الله فِيهِ أغلب وَمَا يشْتَمل عَلَيْهِمَا وَحقّ الْعباد فِيهِ أغلب(2/289)
فَأَما حُقُوق الله خَالِصَة فَهِيَ أَنْوَاع ثَمَانِيَة عبادات مَحْضَة وعقوبات مَحْضَة وعقوبة قَاصِرَة ودائرة بَين الْعِبَادَة والعقوبة وَعبادَة فِيهَا معنى المئونة ومئونة فِيهَا معنى الْعِبَادَة ومئونة فِيهَا معنى الْعقُوبَة وَمَا يكون قَائِما بِنَفسِهِ وَهِي على ثَلَاثَة أوجه مَا يكون مِنْهُ أصلا وَمَا يكون زَائِدا على الأَصْل وَمَا يكون مُلْحقًا بِهِ
فَأَما الْعِبَادَات الْمَحْضَة فرأسها الْإِيمَان بِاللَّه تَعَالَى وَالْأَصْل فِيهِ التَّصْدِيق بِالْقَلْبِ فَإِنَّهُ لَا يسْقط بِعُذْر مَا من إِكْرَاه أَو غَيره وتبديله بِغَيْرِهِ يُوجب الْكفْر على كل حَال وَالْإِقْرَار بِاللِّسَانِ ركن فِيهِ مَعَ التَّصْدِيق بِالْقَلْبِ فِي أَحْكَام الدُّنْيَا وَالْآخِرَة جَمِيعًا وَقد يصير الْإِقْرَار أصلا فِي أَحْكَام الدُّنْيَا بِمَنْزِلَة التَّصْدِيق حَتَّى إِذا أكره على الْإِسْلَام فَأسلم بِاللِّسَانِ فَهُوَ مُسلم فِي أَحْكَام الدُّنْيَا لوُجُود ركن الْإِقْرَار وَقيام السَّيْف على رَأسه دَلِيل على أَنه غير مُصدق بِالْقَلْبِ وَلِهَذَا لَا يحكم بِالرّدَّةِ إِذا أكره الْمَرْء عَلَيْهَا لِأَن التَّكَلُّم بِاللِّسَانِ هُنَاكَ دَلِيل مَحْض على مَا فِي الضَّمِير من غير أَن يَجْعَل أصلا بِنَفسِهِ وَالْإِقْرَار بِاللِّسَانِ وَإِن كَانَ دَلِيلا على التَّصْدِيق فَعِنْدَ الْإِكْرَاه يَجْعَل أصلا بِنَفسِهِ يثبت بِهِ الْإِيمَان فِي أَحْكَام الدُّنْيَا بِمَنْزِلَة التَّصْدِيق وَيَسْتَوِي إِن أكره الْحَرْبِيّ على ذَلِك أَو الذِّمِّيّ عندنَا لهَذَا الْمَعْنى
وَعند الشَّافِعِي مَتى كَانَ الْإِكْرَاه بِحَق بِأَن كَانَ الْمُكْره حَرْبِيّا لَا أَمَان لَهُ كَذَلِك الْجَواب وَمَتى كَانَ بِغَيْر حق بِأَن أكره الذِّمِّيّ عَلَيْهِ فَإِنَّهُ لَا يصير مُسلما بِهِ
ثمَّ الصَّلَاة بعد الْإِيمَان من أقوى الْأَركان فَإِنَّهَا عماد الدّين مَا خلت عَنْهَا شَرِيعَة الْمُرْسلين
وَهِي تَشْمَل الْخدمَة بِظَاهِر الْبدن وباطنه وَلكنهَا صَارَت قربَة بِوَاسِطَة الْبَيْت الَّذِي عظمه الله وأمرنا بتعظيمه لِإِضَافَتِهِ إِلَى نَفسه فَقَالَ {أَن طهرا بَيْتِي للطائفين} الْآيَة حَتَّى لَا تتأدى هَذِه الْقرْبَة إِلَّا باستقبال الْقبْلَة فِي حَالَة الْإِمْكَان وَفِي ذَلِك من معنى التَّعْظِيم مَا أَشَارَ الله تَعَالَى إِلَيْهِ فِي قَوْله {فأينما توَلّوا فثم وَجه الله} ليعلم بِهِ أَن الْمَطْلُوب وَجه الله(2/290)
وَوجه الله لَا جِهَة لَهُ فَجعل الشَّرْع اسْتِقْبَال جِهَة الْكَعْبَة قَائِما مقَام مَا هُوَ الْمَطْلُوب لأَدَاء هَذِه الْقرْبَة
وأصل الْإِيمَان فِيهِ تقرب إِلَى الله تَعَالَى بِلَا وَاسِطَة وَفِي الصَّلَاة تقرب بِوَاسِطَة الْبَيْت فَكَانَت من شرائع الْإِيمَان لَا من نفس الْإِيمَان
ثمَّ الزَّكَاة الَّتِي تُؤدِّي بِأحد نَوْعي النِّعْمَة وَهُوَ المَال فالنعم الدُّنْيَوِيَّة نعمتان نعْمَة الْبدن ونعمة المَال والعبادات مَشْرُوعَة لإِظْهَار شكر النِّعْمَة بهَا فِي الدُّنْيَا ونيل الثَّوَاب فِي الْآخِرَة فَكَمَا أَن شكر نعْمَة الْبدن بِعبَادة تُؤدِّي بِجَمِيعِ الْبدن وَهِي الصَّلَاة فَشكر نعْمَة المَال بِعبَادة مُؤَدَّاة بِجِنْس تِلْكَ النِّعْمَة وَإِنَّمَا صَار الْأَدَاء قربَة بِوَاسِطَة المصروف إِلَيْهِ وَهُوَ الْمُحْتَاج على معنى أَن الْمُؤَدِّي يَجْعَل ذَلِك المَال خَالِصا لله تَعَالَى فِي ضمن صرفه إِلَى الْمُحْتَاج ليَكُون كِفَايَة لَهُ من الله تَعَالَى لهَذَا كَانَ دون الصَّلَاة بِدَرَجَة فَإِنَّهَا قربَة بِوَاسِطَة الْبَيْت الَّذِي لَيْسَ من أهل الِاسْتِحْقَاق بِذَاتِهِ وَهَذَا قربَة بِوَاسِطَة الْفَقِير الَّذِي هُوَ من أهل أَن يكون مُسْتَحقّا بِنَفسِهِ لِحَاجَتِهِ
ثمَّ الصَّوْم الَّذِي هُوَ من جنس الْمَشْرُوع شكرا لنعمة الْبدن وَلكنه دون الصَّلَاة من حَيْثُ إِنَّه لَا يشْتَمل على أَعمال مُتَفَرِّقَة على أَعْضَاء الْبدن بل يتَأَدَّى بِرُكْن وَاحِد وَهُوَ الْكَفّ عَن اقْتِضَاء الشهوتين شَهْوَة الْبَطن وشهوة الْفرج فَإِنَّمَا صَارَت قربَة بِوَاسِطَة النَّفس المحتاجة إِلَى نيل اللَّذَّات والشهوات فَهِيَ أَمارَة بالسوء كَمَا وصفهَا الله تَعَالَى بِهِ فَفِي قهرها بالكف عَن اقْتِضَاء شهواتها لابتغاء مرضاة الله تَعَالَى معنى الْقرْبَة وبالتأمل فِي هَذِه الْوَسِيلَة يتَبَيَّن أَنه دون مَا سبق
ثمَّ الْحَج الَّذِي هُوَ زِيَارَة الْبَيْت الْمُعظم وَعبادَة بطرِيق الْهِجْرَة يشْتَمل على أَرْكَان تخْتَص بأوقات وأمكنة وفيهَا معنى الْقرْبَة بِاعْتِبَار معنى التَّعْظِيم لتِلْك الْأَوْقَات والأمكنة
فَأَما الْعمرَة فَإِنَّهَا سنة قَوِيَّة بِاعْتِبَار أَن أَرْكَانهَا من جنس أَرْكَان الْحَج وَمَا بَينا من الْوَسِيلَة لَا يُوجب عددا من الْقرْبَة وَلِهَذَا لَا تَتَكَرَّر فَرضِيَّة(2/291)
الْحَج فِي الْعُمر فَعرفنَا أَن الْعمرَة زِيَارَة وَهِي سنة قَوِيَّة فعلهَا رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام وَأمر بهَا
وَالْجهَاد قربَة بِاعْتِبَار إعلاء كلمة الله وإعزاز الدّين وَلما فِيهِ من توهين الْمُشْركين وَدفع شرهم عَن الْمُسلمين وَلِهَذَا سَمَّاهُ رَسُول الله عَلَيْهِ السَّلَام سَنَام الدّين
وَكَانَ أَصله فرضا لِأَن إعزاز الدّين فرض وَلكنه فرض كِفَايَة لِأَن الْمَقْصُود وَهُوَ كسر شَوْكَة الْمُشْركين وَدفع شرهم وفتنتهم يحصل بِبَعْض الْمُسلمين فَإِذا قَامَ بِهِ الْبَعْض سقط عَن البَاقِينَ
وَالِاعْتِكَاف قربَة زَائِدَة لما فِيهَا من تَعْظِيم الْمَكَان الْمُعظم بالْمقَام فِيهِ وَهُوَ الْمَسْجِد وَلما فِي شَرطهَا من منع النَّفس عَن اقْتِضَاء الشَّهَوَات يَعْنِي الصَّوْم
وَالْمَقْصُود بهَا تَكْثِير الصَّلَاة إِمَّا حَقِيقَة أَو حكما بانتظار الصَّلَاة فِي مَكَانهَا على صفة الاستعداد لَهَا بِالطَّهَارَةِ
وَأما صَدَقَة الْفطر فَهِيَ عبَادَة فِيهَا معنى المئونة وَلِهَذَا لَا تتأدى بِدُونِ نِيَّة الْعِبَادَة بِحَال وَلَا تجب إِلَّا على الْمَالِك لما يُؤَدِّي بِهِ حَقِيقَة بِمَنْزِلَة الزَّكَاة وَلَكِن لَا يشْتَرط لوُجُوبهَا صفة كَمَال الْملك وَالْولَايَة حَتَّى تجب على الصَّبِي فِي مَاله بِخِلَاف الزَّكَاة وَتجب على الْغَيْر بِسَبَب الْغَيْر فَعرفنَا أَن فِيهَا معنى المئونة كَالنَّفَقَةِ
وَأما الْعشْر فَهُوَ مئونة فِيهِ معنى الْعِبَادَة
وَالْخَرَاج مئونة فِيهِ معنى الْعقُوبَة من حَيْثُ إِن وجوب كل وَاحِد مِنْهُمَا بِاعْتِبَار حفظ الْأَرَاضِي وإنزالها إِلَّا أَن فِي الْخراج معنى الذل على مَا أَشَارَ إِلَيْهِ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم حِين رأى آلَة الزِّرَاعَة فِي دَار قوم فَقَالَ مَا دخل هَذَا فِي دَار قوم إِلَّا ذلوا وَكَأن ذَلِك لما فِي الِاشْتِغَال بالزراعة من الْإِعْرَاض عَن الْجِهَاد وَإِنَّمَا يلْتَزم الْخراج من يشْتَغل بِعَمَل الزِّرَاعَة وَلِهَذَا لَا يبتدأ الْمُسلم بالخراج فِي أرضه وَيبقى عَلَيْهِ الْخراج بعد إِسْلَامه لِأَنَّهُ يتَرَدَّد بَين المئونة والعقوبة فَلَا يُمكن إِيجَابه على الْمُسلم ابْتِدَاء لِمَعْنى المئونة لمعارضة معنى الْعقُوبَة إِيَّاه وَلَا يُمكن إِسْقَاطه(2/292)
بعد الْوُجُوب إِذا أسلم بِاعْتِبَار معنى الْعقُوبَة لمعارضة معنى المئونة إِيَّاه
وَأما الْعشْر فَفِيهِ معنى الْعِبَادَة على معنى أَنه مَصْرُوف إِلَى الْفَقِير كَالزَّكَاةِ وَقد بَينا أَن بِوَاسِطَة هَذَا المصروف يثبت فِيهِ معنى الْقرْبَة وَإِن كَانَ وُجُوبه بِاعْتِبَار مئونة الأَرْض وَلِهَذَا يجب فِي الْأَرَاضِي النامية من غير اشْتِرَاط الْمَالِك لَهَا نَحْو الْأَرَاضِي الْمَوْقُوفَة وَأَرْض الْمكَاتب وَلِهَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ إِذا تحولت الأَرْض العشرية إِلَى ملك الذِّمِّيّ تصير خَرَاجِيَّة لِأَن فِيهَا معنى الْعِبَادَة وَالْكَافِر لَيْسَ من أهل الْعِبَادَة أصلا وكل وَاحِد مِنْهُمَا وَاجِب بطرِيق المئونة فَعِنْدَ تعذر أَحدهمَا يتَعَيَّن الآخر وَالْخَرَاج يبْقى وَظِيفَة الأَرْض بعد انْتِقَال الْملك فِيهَا إِلَى الْمُسلم لِأَن الْمُسلم من أهل أَن توجب عَلَيْهِ المئونة الَّتِي فِيهَا معنى الْعقُوبَة فَإِنَّهُ بعد الْإِسْلَام أهل لإلزام الْعقُوبَة عِنْد تقرر سَببهَا مِنْهُ وَالْكَافِر لَيْسَ بِأَهْل الْعِبَادَة أصلا فالأهلية لِلْعِبَادَةِ تبتنى على الْأَهْلِيَّة لثوابها
وَقَالَ أَبُو يُوسُف رَحمَه الله يتضاعف الْعشْر على الْكَافِر اعْتِبَارا بالصدقات المضاعفة فِي حق بني تغلب
وأبى هَذَا أَبُو حنيفَة رَحمَه الله لِأَن التَّضْعِيف حكم ثَابت بِخِلَاف الْقيَاس بِإِجْمَاع الصَّحَابَة فِي قوم بأعيانهم وَغَيرهم من الْكفَّار لَيْسُوا بمنزلتهم فَأُولَئِك لَا تُؤْخَذ مِنْهُم الْجِزْيَة وَغَيرهم من الْكفَّار تُؤْخَذ مِنْهُم الْجِزْيَة
وَمُحَمّد رَحمَه الله يَقُول تبقى عشرِيَّة كَمَا كَانَت لِأَن الْبَقَاء بِاعْتِبَار معنى المئونة كالخراج فِي حق الْمُسلم
ثمَّ عَنهُ رِوَايَتَانِ فِي مصرف هَذَا الْعشْر فِي إِحْدَاهمَا يصرف إِلَى الْمُقَاتلَة كالخراج لاعْتِبَار معنى المئونة الْخَالِصَة (وَفِي الْأُخْرَى تكون مصروفة إِلَى الْفُقَرَاء وَالْمَسَاكِين لِأَنَّهَا لما بقيت بِاعْتِبَار معنى المئونة تبقى) على مَا كَانَت مصروفة إِلَى من كَانَت مصروفة إِلَيْهِ قبل هَذَا كالخراج فِي حق الْمُسلم
وَأما الْحق الْقَائِم بِنَفسِهِ فنحو خمس الْغَنَائِم والمعادن والركاز فَإِنَّهُ لَا يكون وَاجِبا ابْتِدَاء على أحد وَلَكِن بِاعْتِبَار الأَصْل الْغَنِيمَة كلهَا لله تَعَالَى كَمَا قَالَ تَعَالَى {قل الْأَنْفَال لله} وَهَذَا لِأَنَّهَا أُصِيبَت لإعلاء كلمة الله تَعَالَى إِلَّا أَن الله تَعَالَى جعل أَرْبَعَة أخماسها للغانمين على سَبِيل الْمِنَّة عَلَيْهِم فَبَقيَ الْخمس لَهُ كَمَا(2/293)
كَانَ فِي الأَصْل مصروفا إِلَى من أَمر بِالصرْفِ إِلَيْهِ
وَكَذَلِكَ خمس الْمَعَادِن فَإِن الْمَوْجُود مَا كَانَ لأحد فِيهِ حق فَجعل الشَّرْع أَرْبَعَة أخماسه للواجد وَبَقِي الْخمس لله مصروفا إِلَى من أَمر بِالصرْفِ إِلَيْهِ وَلِهَذَا جَازَ وضع خمس الْغَنِيمَة فِيمَن هُوَ من جملَة الْغَانِمين عِنْد حَاجتهم وَفِي آبَائِهِم وَأَوْلَادهمْ وَجَاز وضع خمس الْمَعْدن فِي الْوَاجِد عِنْد الْحَاجة فَعرفنَا أَنه لَيْسَ بِوَاجِب عَلَيْهِ بل هُوَ حق الله تَعَالَى قَائِم كَمَا كَانَ وَلِهَذَا جَازَ صرفه إِلَى بني هَاشم لِأَن بِاعْتِبَار هَذَا الْمَعْنى لَا يتَمَكَّن فِيهِ معنى الأوساخ بِخِلَاف الصَّدقَات وَأمر الله بِصَرْف الْبَعْض مِنْهُ إِلَى ذَوي الْقُرْبَى وَكَانَ ذَلِك عندنَا بِاعْتِبَار النُّصْرَة الْمَخْصُوصَة الَّتِي تحققت مِنْهُم بالانضمام إِلَى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي حَال مَا هجره النَّاس وَدخُول الشّعب مَعَه لمؤانسته وَالْقِيَام بنصرته فَإِن ذَلِك كَانَ فعلا من جنس الْقرْبَة فَيجوز أَن يتَعَلَّق بِهِ اسْتِحْقَاق مَا هُوَ صلَة ومنة من الله تَعَالَى كاستحقاق أَرْبَعَة الْأَخْمَاس فَأَما الْقَرَابَة خلقَة لَا تسْتَحقّ بذاتها مَال الله تَعَالَى ثمَّ صِيَانة قرَابَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن اسْتِحْقَاق عوض مَالِي بمقابلتها أولى من إِثْبَات الِاسْتِحْقَاق بِسَبَب الْقَرَابَة
وَلَا يجوز جعل الْقَرَابَة قرينَة للنصرة أَو النُّصْرَة قرينَة لِلْقَرَابَةِ لما بَينا أَن التَّرْجِيح إِنَّمَا يكون بِمَا لَا يصلح عِلّة بانفرادها للاستحقاق دون مَا يصلح لذَلِك
وعَلى هَذَا الأَصْل اسْتِحْقَاق الْمُصَاب من الْغَنِيمَة وَتَمَامه يكون بالإحراز بِالدَّار بعد الْأَخْذ
والمسائل على هَذَا الأَصْل يكثر تعدادها إِذا تَأَمَّلت وَذَلِكَ مَعْلُوم فِيمَا أملينا من فروع الْفِقْه
فَأَما الْعُقُوبَات الْمَحْضَة فَهِيَ الْحُدُود الَّتِي شرعت زواجر عَن ارْتِكَاب أَسبَابهَا المحصورة حَقًا لله تَعَالَى خَالِصا نَحْو حد الزِّنَا وَالسَّرِقَة وَشرب الْخمر
أما الْعقُوبَة القاصرة فنحو حرمَان الْمِيرَاث بِسَبَب مُبَاشرَة الْقَتْل الْمَحْظُور فَإِنَّهَا عُقُوبَة وَلكنهَا قَاصِرَة حَتَّى تثبت فِي حق الخاطىء والنائم إِذا انْقَلب(2/294)
على مُوَرِثه وَلَا تثبت فِي حق الصَّبِي وَالْمَجْنُون عندنَا أصلا لِأَنَّهَا عُقُوبَة والأهلية للعقوبة لَا تسبق الْخطاب بِخِلَاف الخاطىء إِذا كَانَ بَالغا عَاقِلا فالبالغ الْعَاقِل مُخَاطب وَلكنه بِسَبَب الْخَطَأ يعْذر مَعَ نوع تَقْصِير مِنْهُ فِي التَّحَرُّز وَالصَّبِيّ لَا يُوصف بالتقصير الْكَامِل والناقص فَلَا يثبت فِي حَقه مَا يكون عُقُوبَة قَاصِرَة كَانَت أَو كَامِلَة وَلِهَذَا لَا تثبت فِي حق الْقَائِد والسائق وَالشَّاهِد إِذا رَجَعَ عَن شَهَادَته وحافر الْبِئْر وَوَاضِع الْحجر لِأَنَّهُ جَزَاء على مُبَاشرَة الْقَتْل الْمَحْظُور وَالْمَوْجُود من هَؤُلَاءِ تسبب لَا مُبَاشرَة
وَعند الشَّافِعِي هَذَا ضَمَان يتَعَلَّق بِهَذَا الْفِعْل بِمَنْزِلَة الدِّيَة فَيثبت فِي حق الْمُسَبّب والمباشر جَمِيعًا وَفِي حق الصَّبِي والبالغ وَهَذَا غلط بَين لِأَن الضَّمَان مَا يجب جبرانا لحق الْمُتْلف عَلَيْهِ وَيسْقط بِاعْتِبَار رِضَاهُ أَو عَفْو من يقوم مقَامه وحرمان الْمِيرَاث لَيْسَ من ذَلِك فِي شَيْء
فَأَما الدائر بَين الْعِبَادَة والعقوبة كالكفارات لِأَنَّهَا مَا وَجَبت إِلَّا جَزَاء على أَسبَاب تُوجد من الْعباد فسميت كَفَّارَة بِاعْتِبَار أَنَّهَا ستارة للذنب فَمن هَذَا الْوَجْه عُقُوبَة فَإِن الْعقُوبَة هِيَ الَّتِي تجب جَزَاء على ارْتِكَاب الْمَحْظُور الَّذِي يسْتَحق المأثم بِهِ وَهِي عبَادَة من حَيْثُ إِنَّهَا تجب بطرِيق الْفَتْوَى وَيُؤمر من عَلَيْهِ بِالْأَدَاءِ بِنَفسِهِ من غير أَن تُقَام عَلَيْهِ كرها وَالشَّرْع مَا فوض إِقَامَة شَيْء من الْعُقُوبَات إِلَى الْمَرْء على نَفسه وتتأدى بِمَا هُوَ مَحْض الْعِبَادَة
فَعرفنَا أَنَّهَا دَائِرَة بَين الْعِبَادَة والعقوبة وَأَن سَببهَا دائر بَين الْحَظْر وَالْإِبَاحَة كاليمين المعقودة على أَمر فِي الْمُسْتَقْبل وَالْقَتْل بِصفة الْخَطَأ وَلِهَذَا لم نجْعَل الْغمُوس والعمد الْمَحْض سَببا لوُجُوب الْكَفَّارَة
وَعند الشَّافِعِي رَحمَه الله هَذِه الْكَفَّارَات وُجُوبهَا بطرِيق الضَّمَان وَقد بَينا أَن هَذَا غلط وَوُجُوب الضَّمَان فِي الأَصْل بطرِيق الْجبرَان وَذَلِكَ لَا يتَحَقَّق فِيمَا يخلص لله تَعَالَى لِأَن الله تَعَالَى يتعالى عَن أَن يلْحقهُ خسران حَتَّى تتَحَقَّق الْحَاجة إِلَى الْجبرَان وَكَانَ معنى الْعِبَادَة فِي هَذِه الْكَفَّارَات مرجحا على معنى الْعقُوبَة كَمَا أَشَرنَا إِلَيْهِ وتكفير الْإِثْم بِهِ بِاعْتِبَار أَنه طَاعَة وَحسن فِي نَفسه قَالَ تَعَالَى {إِن الْحَسَنَات يذْهبن السَّيِّئَات}(2/295)
وَلِهَذَا أَوجَبْنَا الْكَفَّارَة على المخطىء وَالْمكْره والبار فِي الْيَمين والحنث جَمِيعًا بِأَن حلف لَا يكلم هَذَا الْكَافِر فَيسلم ثمَّ يكلمهُ وَلِهَذَا لم نوجب شَيْئا من هَذِه الْكَفَّارَات على الْكَافِر
فَأَما كَفَّارَة الْفطر فِي رَمَضَان فَمَعْنَى الْعقُوبَة فِيهَا مُرَجّح على معنى الْعِبَادَة حَتَّى إِن وُجُوبهَا يَسْتَدْعِي جِنَايَة متكاملة عرفنَا ذَلِك بِخَبَر الْأَعرَابِي حَيْثُ قَالَ هَلَكت وأهلكت
وَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام من أفطر فِي رَمَضَان مُتَعَمدا فَعَلَيهِ مَا على الْمظَاهر فاتفق الْعلمَاء على أَنه يسْقط بِعُذْر الْخَطَأ والاشتباه فَلَمَّا ظهر رُجْحَان معنى الْعقُوبَة فِيهَا من هَذَا الْوَجْه جعلنَا وُجُوبهَا بطرِيق الْعقُوبَة فَقُلْنَا إِنَّهَا تندرىء بِالشُّبُهَاتِ حَتَّى لَا تجب على من أفطر بعد مَا أبْصر هِلَال رَمَضَان وَحده للشُّبْهَة الثَّابِتَة بِظَاهِر قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام صومكم يَوْم تصومون أَو بِصُورَة قَضَاء القَاضِي يكون (الْيَوْم) من شعْبَان وَلم يُوجب على الْمُفطر فِي يَوْم إِذا اعْترض مرض أَو حيض فِي ذَلِك الْيَوْم لتمكن الشُّبْهَة وَلم يُوجب على من أفطر وَهُوَ مُسَافر وَإِن كَانَ الْأَدَاء مُسْتَحقّا عَلَيْهِ فِي ذَلِك الْوَقْت بِعَيْنِه بِكَوْنِهِ مُقيما فِي أول النَّهَار وَلم يُوجب على من نوى قبل انتصاف النَّهَار ثمَّ أفطر للشُّبْهَة الثَّابِتَة بِظَاهِر قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا صِيَام لمن لم يعزم الصّيام من اللَّيْل وَقُلْنَا بالتداخل فِي الْكَفَّارَات والاكتفاء بكفارة وَاحِدَة إِذا أفطر فِي أَيَّام من رَمَضَان لِأَن التَّدَاخُل من بَاب الْإِسْقَاط بطرِيق الشُّبْهَة وأثبتنا معنى الْعِبَادَة فِي الِاسْتِيفَاء لِأَنَّهَا سميت كَفَّارَة فَإِنَّهُ يجوز أَن يكون الْوُجُوب بطرِيق الْعقُوبَة والاستيفاء بطرِيق الطهرة كالحدود بعد التَّوْبَة وَلَا يجوز أَن يكون الْوُجُوب بطرِيق الْعِبَادَة والاستيفاء بطرِيق الْعقُوبَة بِحَال
وَمَا يجْتَمع فِيهِ الحقان وَحقّ الله فِيهِ أغلب فنحو حد الْقَذْف عندنَا
فَأَما حد قطاع الطَّرِيق فَهُوَ خَالص لله تَعَالَى بِمَنْزِلَة الْعُقُوبَات الْمَحْضَة وَلِهَذَا لَا نوجب على الْمُسْتَأْمن إِذا ارْتكب سَيِّئَة فِي دَارنَا بِمَنْزِلَة حد الزِّنَا وَالسَّرِقَة بِخِلَاف حد الْقَذْف وَأما مَا يجْتَمع فِيهِ الحقان وَحقّ الْعباد أغلب فنحو الْقصاص فَإِن فِيهَا حق الله تَعَالَى وَلِهَذَا يسْقط بِالشُّبُهَاتِ وَهِي جَزَاء الْفِعْل فِي الأَصْل وأجزية الْأَفْعَال تجب لحق الله تَعَالَى وَلَكِن لما كَانَ وُجُوبهَا بطرِيق الْمُمَاثلَة عرفنَا أَن معنى حق العَبْد رَاجِح فِيهَا وَأَن وُجُوبهَا للجيران بِحَسب الْإِمْكَان كَمَا وَقعت الْإِشَارَة إِلَيْهِ فِي قَوْله تَعَالَى {وَلكم فِي الْقصاص حَيَاة} وَلِهَذَا جرى فِيهِ(2/296)
الْإِرْث وَالْعَفو والاعتياض بطرِيق الصُّلْح بِالْمَالِ كَمَا فِي حُقُوق الْعباد
وَأما مَا يكون مَحْض حق الْعباد فَهُوَ أَكثر من أَن يُحْصى نَحْو ضَمَان الدِّيَة وَبدل الْمُتْلف وَالْمَغْصُوب وَمَا أشبه ذَلِك
وَهَذِه الْحُقُوق كلهَا تشْتَمل على أصل وَخلف
فَالْأَصْل فِيمَا ثَبت بِهِ الْإِيمَان التَّصْدِيق وَالْإِقْرَار ثمَّ قد يكون الْإِقْرَار مُسْتَندا فِي حق الْمُكْره على أَنه قَائِم مقَام التَّصْدِيق ثمَّ التَّصْدِيق وَالْإِقْرَار من الْأَبَوَيْنِ يثبت الْإِيمَان فِي حق الْوَلَد الصَّغِير على أَنه خلف عَن التَّصْدِيق وَالْإِقْرَار فِي حَقه ثمَّ تَبَعِيَّة الدَّار فِي حق الَّذِي سبى صَغِيرا وَأخرج إِلَى دَار الْإِسْلَام وَحده حلف عَن تَبَعِيَّة الْأَبَوَيْنِ فِي ثُبُوت حكم الْإِيمَان لَهُ ثمَّ تَبَعِيَّة السابي إِذا قسم أَو بيع من مُسلم فِي دَار الْحَرْب خلف عَن تَبَعِيَّة الدَّار فِي ثُبُوت حكم الْإِيمَان لَهُ حَتَّى إِذا مَاتَ يصلى عَلَيْهِ
وَكَذَلِكَ فِي شَرَائِط الصَّلَاة فَإِن من شرائطها الطَّهَارَة وَالْأَصْل فِيهِ الْوضُوء أَو الِاغْتِسَال ثمَّ التَّيَمُّم يكون خلفا عَن الأَصْل فِي حُصُول الطَّهَارَة الَّتِي هِيَ شَرط الصَّلَاة بِهِ كَمَا قَالَ تَعَالَى {وَلَكِن يُرِيد ليطهركم} وَهُوَ خلف مُطلق فِي قَول عُلَمَائِنَا رَحِمهم الله
وَعند الشَّافِعِي رَحمَه الله هُوَ خلف ضَرُورِيّ وَلِهَذَا لم يعْتَبر التَّيَمُّم قبل دُخُول الْوَقْت فِي حق أَدَاء الْفَرِيضَة وَلم يجوز أَدَاء الفريضتين بِتَيَمُّم وَاحِد لِأَنَّهُ خلف ضَرُورِيّ فَيشْتَرط فِيهِ تحقق الضَّرُورَة بِالْحَاجةِ إِلَى إِسْقَاط الْفَرْض عَن ذمَّته وَبِاعْتِبَار كل فَرِيضَة تتجدد ضَرُورَة أُخْرَى وَلم يجوز التَّيَمُّم للْمَرِيض الَّذِي لَا يخَاف الْهَلَاك على نَفسه لِأَن تحقق الضَّرُورَة عِنْد خوف الْهَلَاك على نَفسه وَجوز التَّحَرِّي فِي إناءين أَحدهمَا طَاهِر(2/297)
وَالْآخر نجس لِأَن الضَّرُورَة لَا تتَحَقَّق مَعَ وجود المَاء الطَّاهِر عِنْده وَمَعَ رَجَاء الْوُصُول إِلَيْهِ بِالتَّحَرِّي فَلَا تكون فَرضِيَّة التَّيَمُّم وَشرط طلب المَاء لِأَن الضَّرُورَة قبل الطّلب لَا تتَحَقَّق
وَعِنْدنَا هُوَ بدل مُطلق فِي حَال الْعَجز عَن الأَصْل فَثَبت الحكم بِهِ على الْوَجْه الَّذِي يثبت بِالْأَصْلِ مَا بَقِي عَجزه
ثمَّ على قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف رَحْمَة الله عَلَيْهِمَا التُّرَاب خلف عَن المَاء
وَعند مُحَمَّد رَحمَه الله التَّيَمُّم خلف عَن الْوضُوء
وَتظهر الْمَسْأَلَة فِي الْمُتَيَمم عِنْد مُحَمَّد لَا يؤم المتوضئين لِأَن التَّيَمُّم خلف فَكَانَ الْمُتَيَمم صَاحب الْخلف وَلَيْسَ لصَاحب الأَصْل الْقوي أَن يَبْنِي صلَاته على صَلَاة صَاحب الْخلف كَمَا لَا يَبْنِي الْمُصَلِّي بركوع وَسُجُود صلَاته على صَلَاة المومي
وَعِنْدَهُمَا التُّرَاب كَانَ خلفا عَن المَاء فِي حُصُول الطَّهَارَة بِهِ ثمَّ بعد حُصُول الطَّهَارَة كَانَ شَرط الصَّلَاة مَوْجُودا فِي حق كل وَاحِد مِنْهُمَا بِكَمَالِهِ بِمَنْزِلَة الماسح يؤم الغاسلين لهَذَا الْمَعْنى وَقد يكون التَّيَمُّم خلفا ضَرُورَة فِي حَال وجود المَاء وَهُوَ أَن يخَاف فَوَات صَلَاة الْجِنَازَة أَن لَو اشْتغل بِالْوضُوءِ أَو يخَاف فَوَات صَلَاة الْعِيد أَن لَو اشْتغل بِالْوضُوءِ
ثمَّ الْخلَافَة هُنَا عِنْد مُحَمَّد بَين التَّيَمُّم وَالْوُضُوء بطرِيق الضَّرُورَة حَتَّى لَو صلى عَلَيْهَا بِالتَّيَمُّمِ ثمَّ جِيءَ بِجنَازَة أُخْرَى يلْزمه تيَمّم آخر وَإِن لم يجد بَين الجنازتين من الْوَقْت مَا يُمكنهُ أَن يتَوَضَّأ فِيهِ
وَعند أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف رحمهمَا الله التُّرَاب خلف عَن المَاء فَيجوز لَهُ أَن يُصَلِّي على الْجَنَائِز مَا لم يدْرك من الْوَقْت مِقْدَار مَا يُمكنهُ أَن يتَوَضَّأ فِيهِ على وَجه لَا تفوته الصَّلَاة على جَنَازَة
وَهَذَا الَّذِي بَينا يَتَأَتَّى فِي كل حق مِمَّا سبق ذكره إِلَّا أَن بِبَيَان ذَلِك يطول الْكتاب وَالْحَاجة إِلَى معرفَة الأَصْل هُنَا وَهُوَ أَن الْخلف يجب بِمَا بِهِ يجب الأَصْل وَشرط كَونه خلفا أَن ينْعَقد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل بمصادفته مَحَله ثمَّ بِالْعَجزِ عَنهُ يتَحَوَّل الحكم إِلَى الْخلف وَإِذا لم ينْعَقد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل بِاعْتِبَار أَنه لم يُصَادف مَحَله لَا يكون مُوجبا للخلف حَتَّى إِن الْخَارِج من الْبدن إِذا لم يكن مُوجبا للْوُضُوء كالدمع والبزاق والعرق لَا يكون مُوجبا للتيمم وَالطَّلَاق قبل الدُّخُول لما لم يكن مُوجبا لما هُوَ الأَصْل وَهُوَ الِاعْتِدَاد بِالْأَقْرَاءِ لَا يكون مُوجبا لما هُوَ خلف عَنهُ وَهُوَ الِاعْتِدَاد بِالْأَشْهرِ وَالْيَمِين الصادقة لما لم تكن مُوجبَة للتكفير بِالْمَالِ لَا تكون مُوجبَة لما(2/298)
هُوَ خلف عَنهُ وَهُوَ التَّكْفِير بِالصَّوْمِ وَالْيَمِين الْغمُوس عندنَا لما لم تَنْعَقِد مُوجبَة للْأَصْل وَهُوَ الْبر بِاعْتِبَار أَنَّهَا أضيفت إِلَى مَحل لَيْسَ فِيهِ تصور الْبر لَا تَنْعَقِد مُوجبَة لما هُوَ خلف عَنهُ وَهُوَ الْكَفَّارَة وَالْيَمِين على مس السَّمَاء وَنَحْوه لما انْعَقَدت مُوجبَة للبر لمصادفتها محلهَا كَانَت مُوجبَة لما هُوَ خلف عَن الْبر وَهُوَ الْكَفَّارَة وَقد تقدم بَيَان هَذَا فِيمَن أسلم فِي آخر الْوَقْت بَعْدَمَا بَقِي مِنْهُ مِقْدَار مَا لَا يُمكنهُ أَن يُصَلِّي فِيهِ فَإِن الْجُزْء الآخر من الْوَقْت لما صلح أَن يكون مُوجبا لأَدَاء الصَّلَاة صلح مُوجبا لما هُوَ خلف عَنهُ وَهُوَ الْقَضَاء
وعَلى هَذَا الأَصْل قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله إِذا جَاءَ الْمَشْهُود بقتْله حَيا أَو رَجَعَ الشُّهُود وَالْوَلِيّ جَمِيعًا بعد اسْتِيفَاء الْقصاص فَاخْتَارَ ولي الْقَتِيل تضمين الشُّهُود فَإِنَّهُم يرجعُونَ على الْوَلِيّ بِمَا يضمنُون لِأَن السَّبَب وَهُوَ الضَّمَان الَّذِي لَزِمَهُم بطرِيق الْعدوان مُوجب للْملك فِي الْمَضْمُون والمضمون وَهُوَ الدَّم مِمَّا يحْتَمل أَن يكون مَمْلُوكا فِي الْجُمْلَة أَلا ترى أَن نفس من عَلَيْهِ الْقصاص فِي حكم الْقصاص كالمملوك لمن لَهُ الْقصاص فَإِذا انْعَقَد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل لمصادفة مَحَله ينْعَقد مُوجبا للخلف وَهُوَ الدِّيَة عِنْد الْعَجز عَن إِثْبَات مَا هُوَ الأَصْل وَهُوَ الْقصاص بِمَنْزِلَة من غصب مُدبرا فغصبه مِنْهُ آخر وأبق من يَده ثمَّ ضمن الْمولى الْغَاصِب الأول فَإِنَّهُ يرجع على الْغَاصِب الثَّانِي بِالضَّمَانِ وَإِن لم يملك الْمُدبر وَلَكِن لما انْعَقَد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل بمصادفته مَحَله يثبت الْخلف قَائِما مقَامه
وَكَذَلِكَ شُهُود الْكِتَابَة بِبَدَل مُؤَجل إِذا رجعُوا فضمنهم الْمولى قيمَة الْمكَاتب كَانَ لَهُم أَن يرجِعوا على الْمكَاتب بِبَدَل الْكِتَابَة لِأَن السَّبَب قد تقرر مُوجبا للْأَصْل وَهُوَ الْملك فِي الْمَضْمُون لمصادفته مَحَله فَثَبت (بِهِ الْخلف) وَهُوَ الرُّجُوع بِبَدَل الْكِتَابَة لوُجُود الْعَجز عَمَّا هُوَ الأَصْل وَهُوَ ملك الرَّقَبَة بِاعْتِبَار قيام الْكِتَابَة
وَأَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ يَقُول قد وجد من الشُّهُود التَّعَدِّي بِإِتْلَاف النَّفس حكما وَمن الْوَلِيّ التَّعَدِّي بِإِتْلَاف النَّفس حَقِيقَة والمساواة ثَابِتَة بَين الْحكمِي والحقيقي فِي حكم الضَّمَان ثمَّ إِذا اخْتَار تضمين الْمُتْلف حَقِيقَة(2/299)
وَهُوَ الْوَلِيّ لم يرجع على الشُّهُود بِشَيْء لِأَنَّهُ ضمن بِجِنَايَتِهِ من حَيْثُ الْإِتْلَاف فَكَذَلِك إِذا اخْتَار تضمين الشُّهُود قُلْنَا لَا يرجعُونَ على الْوَلِيّ لأَنهم ضمنُوا بجنايتهم بِخِلَاف مَا إِذا شهدُوا بِالْقَتْلِ الْخَطَأ وَأخذ الْوَلِيّ الدِّيَة لِأَن وجوب الضَّمَان هُنَاكَ بِاعْتِبَار تملك المَال على من ألزمهُ القَاضِي الدِّيَة فَإِذا ضمن الْوَلِيّ كَانَ هُوَ المتملك والمملوك سَالم لَهُ وَإِذا ضمن الشُّهُود كَانُوا هم الَّذين تملكوا والمملوك فِي يَد الْمولى أَو قد صرفه إِلَى حَاجته فيرجعون عَلَيْهِ بِمَا ملكوه لهَذَا الْمَعْنى
قَوْلهمَا إِن السَّبَب هُنَا انْعَقَد مُوجبا للْأَصْل مَمْنُوع لِأَن الدَّم لَا يملك بِالضَّمَانِ بِحَال وَفِي الْقصاص الَّذِي قَالَا الْوَلِيّ لَا يملك نفس من عَلَيْهِ الْقصاص وَإِنَّمَا يَسْتَوْفِيه بطرِيق الْإِبَاحَة وَلِهَذَا لم يكن لَهُ حق الِاسْتِيفَاء فِي الْحرم وَلَا يتَحَوَّل حَقه إِلَى الْبَدَل إِذا قتل من عَلَيْهِ الْقصاص ظلما وَإِذا لم يكن محلا للْملك عرفنَا أَن السَّبَب مَا انْعَقَد مُوجبا للْأَصْل وَلَو كَانَ الدَّم بِمحل أَن يملك لم يكن إِيجَاب الضَّمَان للشُّهُود على الْوَلِيّ أَيْضا لِأَنَّهُ صَار متلفا عَلَيْهِم ملك الدَّم وَإِتْلَاف ملك الدَّم لَا يُوجب الضَّمَان سَوَاء أتْلفه حَقِيقَة أَو حكما أَلا ترى أَن من قتل من عَلَيْهِ الْقصاص فَإِنَّهُ لَا يضمن لمن لَهُ الْقصاص شَيْئا
وَكَذَلِكَ شُهُود الْعَفو إِذا رجعُوا أَو الْمُكْره على الْعَفو لَا يضمن أحد مِنْهُم شَيْئا وَإِن أتلف ملك الدَّم الثَّابِت لمن لَهُ الْقصاص وَبِه فَارق الْمُدبر وَالْمكَاتب لِأَن هُنَاكَ مَا هُوَ الأَصْل وَهُوَ ملك الرَّقَبَة فِي الْموضع الَّذِي يكون ثَابتا يكون مُوجبا ضَمَان خَلفه عِنْد الْإِتْلَاف فَكَذَلِك إِذا انْعَقَد السَّبَب مُوجبا للْأَصْل ثمَّ لم يعْمل لعَارض وَهُوَ التَّدْبِير وَالْكِتَابَة قُلْنَا يكون مُوجبا لما هُوَ خَلفه وَهُوَ الْقيمَة وَبدل الْكِتَابَة فَيرجع بهما(2/300)
فصل فِي بَيَان الْكَلَام فِي الْقسم الثَّانِي وَهُوَ السَّبَب
أما الْكَلَام فِي الْقسم الثَّانِي فَنَقُول تَفْسِير السَّبَب لُغَة الطَّرِيق إِلَى الشَّيْء قَالَ تَعَالَى {وَآتَيْنَاهُ من كل شَيْء سَببا فأتبع سَببا} أَي طَرِيقا
وَقيل هُوَ بِمَعْنى الْبَاب قَالَ تَعَالَى {لعَلي أبلغ الْأَسْبَاب أَسبَاب السَّمَاوَات} أَي أَبْوَابهَا وَمِنْه قَول زُهَيْر وَلَو نَالَ أَسبَاب السَّمَاء بسلم أَي أَبْوَابهَا
وَقيل هُوَ بِمَعْنى الْحَبل قَالَ تَعَالَى {فليمدد بِسَبَب إِلَى السَّمَاء} الْآيَة يَعْنِي بِحَبل من سقف الْبَيْت فَالْكل يرجع إِلَى معنى (وَاحِد) وَهُوَ طَرِيق الْوُصُول إِلَى الشَّيْء
وَفِي الْأَحْكَام السَّبَب عبارَة عَمَّا يكون طَرِيقا للوصول إِلَى الحكم الْمَطْلُوب من غير أَن يكون الْوُصُول بِهِ وَلكنه طَرِيق الْوُصُول إِلَيْهِ بِمَنْزِلَة طَرِيق الْوُصُول إِلَى مَكَّة فَإِن الْوُصُول إِلَيْهَا يكون بمشي الْمَاشِي وَفِي ذَلِك الطَّرِيق لَا بِالطَّرِيقِ وَلَكِن يتَوَصَّل إِلَيْهَا من ذَلِك الطَّرِيق عِنْد قصد الْوُصُول إِلَيْهَا
وَكَذَلِكَ الْحَبل فَإِنَّهُ طَرِيق للوصول إِلَى قَعْر الْبِئْر أَو إِلَى المَاء الَّذِي فِي الْبِئْر وَلَكِن لَا بالحبل بل بنزول النَّازِل أَو استقاء النازح بالحبل
وَأما تَفْسِير الْعلَّة فَهِيَ الْمُغيرَة بحلولها حكم الْحَال وَمِنْه سمي الْمَرَض عِلّة لِأَن بحلولها بالشخص يتَغَيَّر حَاله وَمِنْه يُسمى الْجرْح عِلّة لِأَن بحلوله بالمجروح يتَغَيَّر حكم الْحَال
وَقيل الْعلَّة حَادث يظْهر أَثَره فِيمَا حل بِهِ لَا عَن اختبار مِنْهُ وَلِهَذَا سمي الْجرْح عِلّة وَلَا يُسمى الْجَارِح عِلّة لِأَنَّهُ يفعل عَن اخْتِيَار وَلِأَنَّهُ غير حَال بالمجروح
وَفِي أَحْكَام الشَّرْع الْعلَّة معنى فِي النُّصُوص وَهُوَ تغير حكم الْحَال بحلوله بِالْمحل يُوقف عَلَيْهِ بالاستنباط فَإِن قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام الْحِنْطَة بِالْحِنْطَةِ مثلا بِمثل غير حَال بِالْحِنْطَةِ وَلَكِن فِي الْحِنْطَة وصف هُوَ حَال بهَا وَهُوَ كَونه مَكِيلًا مؤثرا فِي الْمُمَاثلَة ويتغير حكم الْحَال بحلوله فَيكون عِلّة لحكم الرِّبَا فِيهِ حَتَّى إِنَّه لما لم يحل(2/301)
الْقَلِيل الَّذِي لَا يدْخل تَحت الْكَيْل لَا يتَغَيَّر حكم العقد فِيهِ بل يبْقى بعد هَذَا النَّص على مَا كَانَ عَلَيْهِ قبله
وَكَذَلِكَ البيع عِلّة للْملك شرعا وَالنِّكَاح عِلّة للْحلّ شرعا وَالْقَتْل الْعمد عِلّة لوُجُوب الْقصاص شرعا بِاعْتِبَار أَن الشَّرْع جعلهَا مُوجبَة لهَذِهِ الْأَحْكَام وَقد بَينا أَن الْعِلَل الشَّرْعِيَّة لَا تكون مُوجبَة بذواتها وَأَنه لَا مُوجب إِلَّا الله إِلَّا أَن ذَلِك الْإِيجَاب غيب فِي حَقنا فَجعل الشَّرْع الْأَسْبَاب الَّتِي يمكننا الْوُقُوف عَلَيْهَا عِلّة لوُجُوب الحكم فِي حَقنا للتيسير علينا فَأَما فِي حق الشَّرْع فَهَذِهِ الْعِلَل لَا تكون مُوجبَة شَيْئا وَهُوَ نَظِير الإماتة فَإِن المميت والمحيي هُوَ الله تَعَالَى حَقِيقَة ثمَّ جعله مُضَافا إِلَى الْقَاتِل بعلة الْقَتْل فِيمَا يَنْبَنِي عَلَيْهِ من الْأَحْكَام
وَكَذَلِكَ أجزية الْأَعْمَال فَإِن الْمُعْطِي للجزاء هُوَ الله تَعَالَى بفضله ثمَّ جعل ذَلِك مُضَافا إِلَى عمل الْعَامِل بقوله تَعَالَى {جَزَاء بِمَا كَانُوا يعْملُونَ} فَهَذَا هُوَ الْمَذْهَب المرضي التَّوَسُّط بَين الطَّرِيقَيْنِ لَا كَمَا ذهب إِلَيْهِ الجبرية من إِلْغَاء الْعَمَل أصلا وَلَا كَمَا ذهب إِلَيْهِ الْقَدَرِيَّة من الْإِضَافَة إِلَى الْعَمَل حَقِيقَة وَجعل (الْعَامِل) مستبدا بِعَمَلِهِ
ثمَّ هَذِه الْعِلَل الشَّرْعِيَّة تسمى نظرا وَتسَمى قِيَاسا وَتسَمى دَلِيلا أَيْضا على معنى أَنه يُوقف بِهِ على معرفَة الحكم وَالدَّلِيل على الشَّيْء مَا يُوقف بِهِ على مَعْرفَته كالدخان دَلِيل على النَّار وَالْبناء دَلِيل على الْبَانِي وَلَكِن مَا يكون عِلّة يجوز أَن يُسمى دَلِيلا وَمَا يكون دَلِيلا مَحْضا لَا يجوز أَن يُسمى عِلّة أَلا ترى أَن حُدُوث الْأَعْرَاض دَلِيل على حُدُوث الْأَجْسَام وَلَا يجوز أَن يُقَال إِنَّهَا عِلّة لحدوث الْأَجْسَام والمصنوعات دَلِيل على الصَّانِع وَلَا يجوز أَن يُقَال إِنَّهَا عِلّة للصانع تَعَالَى فَعرفنَا أَن الدَّلِيل قطّ لَا يكون عِلّة وَقد تكون الْعلَّة دَلِيلا
وَأما الشَّرْط فَمَعْنَاه لُغَة الْعَلامَة اللَّازِمَة وَمِنْه يُقَال أَشْرَاط السَّاعَة(2/302)
أَي علاماتها اللَّازِمَة لكَون السَّاعَة آتِيَة لَا محَالة وَمِنْه الشرطي لِأَنَّهُ نصب نَفسه على زِيّ وهيئة لَا يُفَارِقهُ ذَلِك فِي أغلب أَحْوَاله فَكَأَنَّهُ لَازم لَهُ وَمِنْه شَرط الْحجام لِأَنَّهُ يحصل بِفِعْلِهِ فِي مَوضِع المحاجم عَلامَة لَازِمَة وَمِنْه الشُّرُوط فِي الوثائق لِأَنَّهَا تكون لَازِمَة فَعرفنَا أَن الشَّرْط فِي اللُّغَة الْعَلامَة اللَّازِمَة وَمِنْه سمى أهل اللُّغَة حرف إِن حرف الشَّرْط من قَول الْقَائِل لغيره إِن أكرمتني أكرمتك فَإِن قَوْله أكرمتك بِصِيغَة الْفِعْل الْمَاضِي وَلَكِن بقوله إِن أكرمتني يصير إكرام الْمُخَاطب عَلامَة لَازِمَة لإكرام الْمُخَاطب إِيَّاه فَكَانَ شرطا من هَذَا الْوَجْه
وَفِي أَحْكَام الشَّرْع (الشَّرْط) اسْم لما يُضَاف الحكم إِلَيْهِ وجودا عِنْده لَا وجوبا بِهِ فَإِن قَول الْقَائِل لامْرَأَته إِن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق يَجْعَل دُخُول الدَّار شرطا حَتَّى لَا يَقع الطَّلَاق بِهَذَا اللَّفْظ إِلَّا عِنْد الدُّخُول وَيصير الطَّلَاق عِنْد وجود الدُّخُول مُضَافا إِلَى الدُّخُول مَوْجُودا عِنْده لَا وَاجِبا بِهِ بل الْوُقُوع بقوله أَنْت طَالِق عِنْد الدُّخُول وَمن حَيْثُ إِنَّه لَا أثر للدخول فِي الطَّلَاق من حَيْثُ الثُّبُوت بِهِ وَلَا من حَيْثُ الْوُصُول إِلَيْهِ لم يكن الدُّخُول سَببا وَلَا عِلّة وَمن حَيْثُ إِنَّه مُضَاف إِلَيْهِ وجودا عِنْده كَانَ الدُّخُول شرطا فِيهِ وَلِهَذَا لَا نوجب الضَّمَان على شُهُود الشَّرْط بِحَال وَإِنَّمَا نوجب الضَّمَان على شُهُود التَّعْلِيق بعد وجود الشَّرْط إِذا رجعُوا
وَقد يُقَام الشَّرْط مقَام السَّبَب فِي حكم الضَّمَان عِنْد تعذر إِضَافَة الْإِتْلَاف إِلَى السَّبَب نَحْو حافر الْبِئْر على الطَّرِيق يكون ضَامِنا لما يسْقط فِيهِ وَهُوَ صَاحب الشَّرْط من حَيْثُ إِنَّه أَزَال بِفِعْلِهِ المسكة عَن الأَرْض وَهُوَ مَحل يسْتَقرّ فِيهِ الثقيل والمحال فِي حكم الشُّرُوط وَلَكِن لما تعذر إِضَافَة الْإِتْلَاف إِلَى مَا هُوَ السَّبَب حَقِيقَة وَهُوَ ثقل الْمَاشِي ومشبه جعل مُضَافا إِلَى الشَّرْط فِي حكم الضَّمَان حَتَّى لَو دفع الْوَاقِع فِي الْبِئْر إِنْسَان فَإِن الضَّمَان يكون على الدَّافِع دون الْحَافِر لِأَن السَّبَب هُنَا صَالح لإضافة الْإِتْلَاف إِلَيْهِ
وسنقرر هَذَا فِي فصل الشَّرْط إِن شَاءَ الله تَعَالَى(2/303)
أما الْعَلامَة لُغَة فَهِيَ الْمُعَرّف بِمَنْزِلَة الْميل والمنارة والميل عَلامَة الطَّرِيق لِأَنَّهُ معرف لَهُ والمنارة عَلامَة الْجَامِع لِأَنَّهَا معرفَة لَهُ وَمِنْه سمي الْمُمَيز بَين الْأَرْضين من المسناة منار الأَرْض قَالَ عَلَيْهِ السَّلَام لعن الله من غير منار الأَرْض أَي الْعَلامَة الَّتِي تعرف بهَا لتمييز بَين الْأَرْضين
وَكَذَلِكَ فِي أَحْكَام الشَّرْع الْعَلامَة مَا يكون مُعَرفا للْحكم الثَّابِت بعلته من غير أَن يكون الحكم مُضَافا إِلَى الْعَلامَة وجوبا لَهَا لَا وجودا عِنْدهَا على مَا نبينه فِي فصل على حِدة إِن شَاءَ الله تَعَالَى
فصل فِي بَيَان تَقْسِيم السَّبَب
قَالَ رَضِي الله عَنهُ اعْلَم بِأَن أَسبَاب الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة أَنْوَاع أَرْبَعَة سَبَب صُورَة لَا معنى وَهُوَ يُسمى سَببا مجَازًا وَسبب صُورَة وَمعنى وَهُوَ يُسمى سَببا مَحْضا وَسبب فِيهِ شُبْهَة الْعلَّة وَسبب هُوَ بِمَعْنى الْعلَّة
وَقد بَينا أَن السَّبَب مَا هُوَ طَرِيق الْوُصُول إِلَى الشَّيْء
فَأَما الَّذِي يُسمى السَّبَب مجَازًا فنحو الْيَمين بِاللَّه تَعَالَى يُسمى سَببا لِلْكَفَّارَةِ مجَازًا بِاعْتِبَار الصُّورَة وَهُوَ لَيْسَ بِسَبَب معنى فَإِن أدنى حد السَّبَب أَن يكون طَرِيقا للوصول إِلَى الْمَقْصُود وَالْكَفَّارَة بِالْيَمِينِ إِنَّمَا تجب بعد الْحِنْث وَهِي مَانِعَة من الْحِنْث مُوجبَة لضده وَهُوَ الْبر فَعرفنَا أَنه لَيْسَ بِسَبَب لِلْكَفَّارَةِ معنى قبل الْحِنْث وَلَكِن يُسمى سَببا مجَازًا لِأَنَّهُ طَرِيق الْوُصُول إِلَى وجوب الْكَفَّارَة بعد زَوَال الْمَانِع وَهُوَ الْبر وَكَذَلِكَ النّذر الْمُعَلق بِالشّرطِ الَّذِي لَا يُرِيد كَونه سَبَب لوُجُوب الْمَنْذُور صُورَة لَا معنى لِأَنَّهُ يقْصد بِهِ منع مَا يجب الْمَنْذُور عِنْد وجوده وَهُوَ إِيجَاد الشَّرْط وَإِنَّمَا يكون سَببا بعد زَوَال الْمَانِع حَقِيقَة
وَكَذَلِكَ الطَّلَاق وَالْعتاق الْمُعَلق بِالشّرطِ فَإِن التَّعْلِيق سَبَب صُورَة لَا معنى لِأَنَّهُ بِالتَّعْلِيقِ يمْنَع نَفسه مِمَّا يَقع الطَّلَاق وَالْعتاق عِنْد وجوده(2/304)
وعَلى هَذَا قُلْنَا التَّعْلِيق بِالْملكِ صَحِيح وَإِن لم يكن الْملك مَوْجُودا فِي الْحَال لِأَن الْمُعَلق لَيْسَ بِطَلَاق وَلَا هُوَ سَبَب الطَّلَاق حَقِيقَة وَلَكِن يصير سَببا عِنْد وجود الشَّرْط وَهَذَا لِأَن الطَّلَاق وَالْعتاق لَا يكون بِدُونِ الْمحل وَالتَّعْلِيق يمْنَع الْوُصُول إِلَى الْمحل
وَكَذَلِكَ النّذر فَإِنَّهُ الْتِزَام فِي الذِّمَّة وَالتَّعْلِيق يمْنَع وُصُول الْمَنْذُور إِلَى الذِّمَّة وَالتَّصَرُّف بِدُونِ الْمحل لَا يكون سَببا كَبيع الْحر إِلَّا أَن هُنَاكَ ينْعَقد تصرف آخر وَهُوَ الْيَمين لِأَنَّهُ عقد مَشْرُوع لمقصود وَفِي ذَلِك الْمَقْصُود التَّصَرُّف صَادف مَحَله وَهُوَ ذمَّة الْحَالِف بِخِلَاف بيع الْحر فَإِنَّهُ لَا ينْعَقد أصلا وعَلى هَذَا لَا يجوز التَّكْفِير بعد الْيَمين قبل الْحِنْث بِالْمَالِ وَلَا بِالصَّوْمِ لِأَنَّهَا لَيست بِسَبَب لِلْكَفَّارَةِ معنى وَالْأَدَاء قبل تحقق السَّبَب لَا يجوز بِخِلَاف تَعْجِيل الْكَفَّارَة بعد الْجرْح قبل زهوق الرّوح فِي الْآدَمِيّ وَالصَّيْد لِأَنَّهُ سَبَب مَحْض من حَيْثُ إِنَّه طَرِيق مفض إِلَى الْقَتْل عِنْد زهوق الرّوح بِالسّرَايَةِ يُوضحهُ أَن الْيَمين لَا تبقى بعد الْحِنْث لِأَنَّهَا مَشْرُوعَة لمقصود وَهُوَ الْبر وَذَلِكَ يفوت بِالْحِنْثِ أصلا وَالْعقد لَا يبْقى بعد فَوَات مَقْصُوده
وَلما كَانَت الْكَفَّارَة لَا تجب إِلَّا بعد الْحِنْث الَّذِي يرْتَفع بِهِ الْيَمين عرفنَا أَن الْيَمين لَيست بِسَبَب لَهَا معنى إِذْ العقد لَا يكون سَببا للْحكم الَّذِي يثبت (بعد فَسخه
وَكَذَلِكَ الْيَمين بِالطَّلَاق فَإِن الطَّلَاق إِنَّمَا يكون وَاقعا بِمَا يبْقى بعد وجود الشَّرْط وَهُوَ قَوْله أَنْت طَالِق وَالنّذر إِنَّمَا يثبت) بِاعْتِبَار مَا يبْقى بعد وجود الشَّرْط وَهُوَ قَوْله على صَوْم أَو صَلَاة فَعرفنَا أَن الْمَوْجُود قبل وجود الشَّرْط لَا يكون سَببا معنى بِخِلَاف كَفَّارَة الْقَتْل فَإِنَّهُ جَزَاء الْفِعْل وَالْفِعْل بِالسّرَايَةِ يَتَقَرَّر وَلَا يرْتَفع فَكَانَ قبل السَّرَايَة سَببا وَملك النّصاب قبل كَمَال الْحول هَكَذَا لِأَنَّهُ يَتَقَرَّر عِنْده مَا لأَجله كَانَ النّصاب سَببا وَهُوَ معنى النمو إِلَّا أَن مَعَ هَذَا التَّعْلِيق بِالشّرطِ لكَونه سَببا مجَازًا أثبتنا فِيهِ معنى السَّبَبِيَّة بِوَجْه بِخِلَاف مَا يَقُوله زفر رَحمَه الله إِنَّه لَا يثبت فِيهِ حكم السَّبَبِيَّة بِوَجْه
وَبَيَان هَذَا فِي تَنْجِيز الثَّلَاث بعد(2/305)
صِحَة التَّعْلِيق فَإِنَّهُ مُبْطل للتعليق عندنَا لِأَن التَّعْلِيق يَمِين وموجبه الْبر فَإِذا كَانَ هَذَا السَّبَب مَضْمُونا (بِالْبرِّ) كَانَ لَهُ شُبْهَة السَّبَبِيَّة فِي الحكم الَّذِي يجب بِهِ بعد فَوَات الْبر على وَجه الْخلف عَنهُ كالغصب فَإِنَّهُ مُوجب ضَمَان الرَّد فِي الْعين ثمَّ لَهُ شُبْهَة السَّبَبِيَّة فِي حكم ضَمَان الْقيمَة الَّذِي ثَبت خلفا عَن رد الْعين عِنْد فَوَات الْعين فَكَمَا يشْتَرط قيام الْملك وَصفَة الْحل فِي الْمحل لبَقَاء مَا هُوَ سَبَب للْحكم حَقِيقَة فَكَذَلِك يشْتَرط لبَقَاء مَا فِيهِ شُبْهَة السَّبَبِيَّة للْحكم وتنجيز الثَّلَاث يفوت ذَلِك كُله
وَزفر يَقُول لَيْسَ فِي التَّعْلِيق شُبْهَة السَّبَبِيَّة للْحكم وَهُوَ الطَّلَاق وَالْعتاق وَإِنَّمَا هُوَ تصرف آخر وَهُوَ الْيَمين محلهَا الذِّمَّة وَاشْتِرَاط الْملك فِي الْمحل عِنْد انْعِقَاده ليترجح جَانب الْوُجُود على جَانب الْعَدَم حَتَّى يَصح إِيجَاب الْيَمين بِهِ وَهَذَا غير مُعْتَبر فِي حَال الْبَقَاء أَلا ترى أَن بعد التطليقات الثَّلَاث لَو علق الطَّلَاق ابْتِدَاء بِالنِّكَاحِ كَانَ صَحِيحا وَصفَة الْحل الَّذِي بِهِ يصير الْمحل محلا للطَّلَاق مَعْدُوم أصلا
وَلَكنَّا نقُول الْملك سَبَب هُوَ فِي معنى الْعلَّة فَإِن النِّكَاح عِلّة لملك الطَّلَاق فالتطليق بِمَنْزِلَة سَبَب هُوَ فِي معنى الْعلَّة على مَا نبينه إِن شَاءَ الله تَعَالَى فَأَما الْإِضَافَة إِلَى وَقت لَا تعدم السَّبَبِيَّة معنى كَمَا يعدمه التَّعْلِيق بِالشّرطِ وَلِهَذَا قُلْنَا فِي قَوْله تَعَالَى {فَعدَّة من أَيَّام أخر} إِنَّه لَا يخرج شُهُود الشَّهْر من أَن يكون سَببا حَقِيقَة فِي حق جَوَاز الْأَدَاء
وَقَوله تَعَالَى {وَسَبْعَة إِذا رجعتم} يخرج الْمُتَمَتّع من أَن يكون سَببا لصوم السَّبْعَة قبل الرُّجُوع من منى حَتَّى لَو أَدَّاهُ لَا يجوز لِأَنَّهُ لما تعلق بِشَرْط الرُّجُوع فَقبل وجود الشَّرْط لَا يتم سَببه معنى وَهُنَاكَ إِضَافَة الصَّوْم إِلَى وَقت فَقبل وجود الْوَقْت يتم السَّبَب فِيهِ معنى حَتَّى يجوز الْأَدَاء
وَأما السَّبَب الْمَحْض وَهُوَ مَا يكون طَرِيقا للوصول إِلَى الحكم وَلَكِن(2/306)
لَا يُضَاف الحكم إِلَيْهِ وجوبا بِهِ وَلَا وجودا عِنْده بل تتخلل بَين السَّبَب وَالْحكم الْعلَّة الَّتِي يُضَاف الحكم إِلَيْهَا وَتلك الْعلَّة غير مُضَافَة إِلَى السَّبَب وَذَلِكَ نَحْو حل قيد العَبْد فَإِنَّهُ طَرِيق لوصول العَبْد إِلَى الْإِبَاق الَّذِي هُوَ متو مَالِيَّة الْمولى فِيهِ وَلَكِن يَتَخَلَّل بَينه وَبَين الْإِبَاق الَّذِي تتوى بِهِ الْمَالِيَّة قصد وَذَهَاب من العَبْد وَهُوَ غير مُضَاف إِلَى السَّبَب السَّابِق فَيبقى حل الْقَيْد سَببا مَحْضا
وعَلى هَذَا قُلْنَا لَو فتح بَاب الاصطبل فندت الدَّابَّة أَو بَاب القفص فطار الطير لم يجب الضَّمَان عَلَيْهِ لِأَن الْعلَّة قُوَّة الدَّابَّة فِي نَفسهَا على الذّهاب وَقُوَّة الطير على الطيران وَهُوَ غير مُضَاف إِلَى السَّبَب الأول
وَكَذَلِكَ لَو دلّ إنْسَانا على مَال الْغَيْر فأتلفه أَو على نَفسه فَقتله أَو على قافلة حَتَّى قطع الطَّرِيق عَلَيْهِم لم يكن ضَامِنا شَيْئا لِأَن الدّلَالَة سَبَب مَحْض من حَيْثُ إِنَّه طَرِيق الْوُصُول إِلَى الْمَقْصُود ويتخلل بَينه وَبَين حُصُول الْمَقْصُود مَا هُوَ عِلّة وَهُوَ غير مُضَاف إِلَى السَّبَب الأول وَذَلِكَ الْفِعْل الَّذِي يباشره الْمَدْلُول
وعَلى هَذَا قُلْنَا لَو قَالَ لرجل هَذِه الْمَرْأَة حرَّة فَتَزَوجهَا فَذهب وَتَزَوجهَا واستولدها ثمَّ ظهر أَنَّهَا كَانَت أمة فَإِنَّهُ لَا يرجع بِضَمَان قيمَة الْأَوْلَاد على الْمخبر بِخِلَاف مَا إِذا زَوجهَا مِنْهُ على أَنَّهَا حرَّة لِأَن إخْبَاره سَبَب للوصول إِلَى الْمَقْصُود وَلَكِن تخَلّل بَينه وَبَين الْمَقْصُود وَهُوَ الِاسْتِيلَاد مَا هُوَ عِلّة فَهُوَ غير مُضَاف إِلَى السَّبَب الأول وَذَلِكَ عقد النِّكَاح الَّذِي باشرته الْمَرْأَة على نَفسهَا
وعَلى هَذَا قُلْنَا الْمَوْهُوب لَهُ الْجَارِيَة إِذا اسْتَوْلدهَا ثمَّ اسْتحقَّت لم يرجع بِقِيمَة الْأَوْلَاد على الْوَاهِب وَالْمُسْتَعِير إِذا أتلف الْعين بِاسْتِعْمَالِهِ ثمَّ ظهر الِاسْتِحْقَاق لم يرجع بِالْقيمَةِ على الْمُعير لِأَن الْهِبَة والإعارة سَبَب وَلَكِن تخَلّل بَينه وَبَين حُصُول الْأَوْلَاد مَا هُوَ عِلّة وَهُوَ الِاسْتِيلَاد والاستعمال المفضي إِلَى التّلف وَذَلِكَ غير مُضَاف إِلَى السَّبَب الأول بِخِلَاف المُشْتَرِي إِذا اسْتَوْلدهَا ثمَّ ظهر الِاسْتِحْقَاق فَإِنَّهُ يرجع بِقِيمَة الْأَوْلَاد لِأَن بِمُبَاشَرَة عقد الضَّمَان قد الْتزم لَهُ صفة السَّلامَة عَن الْعَيْب وَلَا عيب فَوق الِاسْتِحْقَاق وبمباشرة عقد التَّبَرُّع لَا يصير مُلْتَزما سَلامَة الْمَعْقُود عَلَيْهِ عَن الْعَيْب وَلِهَذَا لَا يرجع بِالْعقدِ فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَنَّهُ لزمَه بَدَلا عَمَّا اسْتَوْفَاهُ وَلَا رُجُوع(2/307)
لَهُ بِسَبَب الْعَيْب فِيمَا اسْتَوْفَاهُ لنَفسِهِ وَإِن كَانَ البَائِع ضمن لَهُ صفة السَّلامَة عَن الْعَيْب
وَزعم بعض أَصْحَابنَا أَن رُجُوع الْمَغْرُور بِاعْتِبَار الْكفَالَة وَذَلِكَ بِاشْتِرَاط الْبَدَل فَإِن البَائِع يصير كَأَنَّهُ قَالَ ضمنت لَك سَلامَة الْأَوْلَاد على أَنه إِن لم يسلم لَك فَأَنا ضَامِن لَك مَا يلزمك بِسَبَبِهِ
وَهَذَا الضَّمَان لَا يثبت فِي عقد التَّبَرُّع وَإِنَّمَا يثبت فِي حق الضَّمَان بِاشْتِرَاط الْبَدَل إِلَّا أَن الأول أصح
وَقد قَالَ فِي كتاب الْعَارِية العَبْد الْمَأْذُون إِذا آجر دَابَّة فَتلفت بِاسْتِعْمَال الْمُسْتَأْجر ثمَّ ظهر الِاسْتِحْقَاق رَجَعَ الْمُسْتَأْجر بِمَا ضمن من قيمتهَا على العَبْد فِي الْحَال وَالْعَبْد لَا يُؤَاخذ بِضَمَان الْكفَالَة مَا لم يعْتق وَهُوَ مؤاخذ بِالضَّمَانِ الَّذِي يكون سَببه الْعَيْب بَعْدَمَا الْتزم صفة السَّلامَة عَن الْعَيْب بِعقد الضَّمَان
وَلَا يدْخل على مَا قُلْنَا دلَالَة الْمحرم على قتل الصَّيْد فَإِنَّهَا توجب عَلَيْهِ ضَمَان الْجَزَاء وَهِي سَبَب مَحْض لَا يَتَخَلَّل بَينهَا وَبَين الْمَقْصُود مَا هُوَ الْعلَّة وَهُوَ الْقَتْل من الْمَدْلُول وَهَذَا لِأَن وجوب الضَّمَان عَلَيْهِ بِجِنَايَتِهِ بِإِزَالَة الْأَمْن عَن الصَّيْد فَإِن أَمنه فِي الْبعد عَن أَيدي النَّاس وأعينهم وَقد الْتزم بِعقد الْإِحْرَام الْأَمْن للصَّيْد عَنهُ فَإِذا صَار بِالدّلَالَةِ جانيا من حَيْثُ إِزَالَته الْأَمْن كَانَ ضَامِنا لذَلِك إِلَّا أَن قبل الْقَتْل لَا يجب عَلَيْهِ الضَّمَان لبَقَاء التَّرَدُّد فقد يتَوَارَى الصَّيْد على وَجه لَا يقدر الْمَدْلُول عَلَيْهِ فَيَعُود آمنا كَمَا كَانَ فبالقتل تَسْتَقِر جِنَايَته بِإِزَالَة الْأَمْن
فَهُوَ نَظِير الْجراحَة الَّتِي يتَوَهَّم فِيهَا الِانْدِمَال بالبرء على وَجه لَا يبْقى لَهَا أثر فَإِنَّهُ يستأني فِيهَا مَعَ كَون الْجرْح جِنَايَة وَلَكِن لبَقَاء التَّرَدُّد يستأني حَتَّى يَتَقَرَّر حكمهَا فِي حق الضَّمَان بِخِلَاف الدّلَالَة على مَال الْغَيْر فَإِن حفظ الْأَمْوَال بِالْأَيْدِي لَا بالبعد عَن الْأَيْدِي والأعين فالدال لَا يصير جانيا بِإِزَالَة الْحِفْظ بدلالته وَهَذَا بِخِلَاف الْمُودع إِذا دلّ سَارِقا على سَرقَة الْوَدِيعَة فَإِنَّهُ يصير ضَامِنا لِأَنَّهُ جَان بترك مَا الْتَزمهُ من الْحِفْظ بعقده وَهُوَ ترك التضييع وبالدلالة يصير مضيعا فَهُوَ نَظِير الْمحرم يدل على قتل الصَّيْد حَتَّى يصير ضَامِنا لتَركه مَا الْتَزمهُ بِالْعقدِ وَهُوَ أَمن الصَّيْد عَنهُ
وعَلى هَذَا قُلْنَا من أخرج ظَبْيَة من الْحرم فَولدت فَهُوَ ضَامِن للْوَلَد لِأَنَّهَا بِالْحرم آمِنَة وَثُبُوت يَده عَلَيْهَا يفوت معنى الصيدية فَيثبت بِهِ معنى إِزَالَة الْأَمْن فِي حق الْوَلَد(2/308)
بِخِلَاف الْغَاصِب فَإِنَّهُ لَا يكون ضَامِنا للزوائد لِأَن الْأَمْوَال مَحْفُوظَة بِالْأَيْدِي فَإِنَّمَا يجب الضَّمَان هُنَا بِالْغَصْبِ الَّذِي هُوَ مُوجب قصر يَد الْمَالِك عَن مَاله وَذَلِكَ غير مَوْجُود فِي الزِّيَادَة مُبَاشرَة وَلَا تسبيبا وَلَا يُنكر كَونه مُتَعَدِّيا فِي إمْسَاك الْوَلَد وَلِهَذَا نجعله آثِما ونوجب عَلَيْهِ رده
وَلَكنَّا نقُول هُوَ لَيْسَ بغاصب للْوَلَد تسبيبا وَلَا مُبَاشرَة وبتعد آخر سوى الْغَصْب لَا يُوجب ضَمَان الْغَصْب وَالْيَد الثَّابِتَة على الْأُم عِنْد انْفِصَال الْوَلَد عَنْهَا حكم الْغَصْب لَا نفس الْغَصْب فَعرفنَا أَنه لم يثبت الْغَصْب فِي الْوَلَد بطرِيق السَّرَايَة وَلَا قصدا بطرِيق الْمُبَاشرَة وَلَا بطرِيق التَّسَبُّب بِغَصب الْأُم لِأَن قصر يَد الْمَالِك تكون بِإِزَالَة يَده عَمَّا كَانَ فِي يَده أَو بِإِزَالَة تمكنه من أَخذ مَا لم يكن فِي يَده وَذَلِكَ غير مَوْجُود فِي الْوَلَد أصلا قبل أَن يُطَالِبهُ بِالرَّدِّ
وَمن السَّبَب الْمَحْض أَن يدْفع سكينا إِلَى صبي فيجأ الصَّبِي بِهِ نَفسه فَإِنَّهُ لَا يجب على الدَّافِع ضَمَان وَإِن كَانَ فعله بعلة طَرِيق الْوُصُول وَلَكِن قد تخَلّل بَينه وَبَين الْمَقْصُود مَا هُوَ عِلّة وَهُوَ غير مُضَاف إِلَى السَّبَب الأول وَذَلِكَ قتل الصَّبِي بِهِ نَفسه بِخِلَاف مَا إِذا سقط من يَده على رجله فعقره لِأَن السُّقُوط من يَده مُضَاف إِلَى السَّبَب الأول وَهُوَ مناولته إِيَّاه فَكَانَ هَذَا سَببا فِي معنى الْعلَّة على مَا نبينه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَكَذَلِكَ لَو أَخذ صَبيا حرا من يَد وليه فَمَاتَ فِي يَده بِمَرَض لم يضمن الْآخِذ شَيْئا بِخِلَاف مَا إِذا قربه إِلَى مسبعَة حَتَّى افترسه سبع فَإِن السَّبَب هُنَا بِمَعْنى الْعلَّة بِاعْتِبَار الْإِضَافَة إِلَيْهِ فَإِنَّهُ يُقَال لَوْلَا تقريبه إِيَّاه من هَذِه المسبعة مَا افترسه السَّبع وَلَا يُقَال لَوْلَا أَخذه من يَد وليه لم يمت من مَرضه
وَلَو قتل الصَّبِي فِي يَد الْآخِذ رجلا فضمن عَاقِلَته الدِّيَة لم يرجِعوا بِهِ على عَاقِلَة الْآخِذ لِأَنَّهُ تخَلّل بَين السَّبَب وَوُجُوب الضَّمَان عَلَيْهِم مَا هُوَ عِلّة وَهُوَ غير مُضَاف إِلَى ذَلِك التسبيب
وعَلى هَذَا لَو قَالَ لصبي ارق هَذِه الشَّجَرَة فانفضها لي فَسقط كَانَ ضَامِنا بِخِلَاف مَا لَو قَالَ كل ثَمَرَتهَا أَو فانفضها لنَفسك لِأَن كَلَامه تسبيب قد تخَلّل بَينه وَبَين السُّقُوط مَا هُوَ عِلّة وَهُوَ صعُود الصَّبِي الشَّجَرَة لمَنْفَعَة نَفسه وَفِي الأول لما كَانَ صُعُوده لمَنْفَعَة الْآمِر صَار بِسَبَبِهِ فِي معنى الْعلَّة بطرِيق(2/309)
الْإِضَافَة إِلَيْهِ
وَكَذَلِكَ لَو حمل صَبيا على الدَّابَّة فَسقط مَيتا كَانَ الْحَامِل ضَامِنا لديته وَلَو سَيرهَا الصَّبِي فَسقط مِنْهَا فَمَاتَ لم يضمن الَّذِي حمله عَلَيْهَا شَيْئا
ليعلم أَن السَّائِل على هَذَا الأَصْل أَكثر من أَن تحصى
وَمِمَّا هُوَ فِي معنى السَّبَب الْمَحْض مَا هُوَ أحد شطري عِلّة الحكم نَحْو إِيجَاب البيع وَأحد وصفي عِلّة الرِّبَا فَإِنَّهُ سَبَب مَحْض على معنى أَنه طَرِيق الْوُصُول إِلَى الْمَقْصُود عِنْد غَيره وَذَلِكَ الْغَيْر لَيْسَ بمضاف إِلَيْهِ فَيكون سَببا مَحْضا
فَإِن قيل قد جعلتم حد السَّبَب مَا يَتَخَلَّل بَينه وَبَين الْمَقْصُود مَا هُوَ عِلّة للْحكم وَهنا الَّذِي يَتَخَلَّل هُوَ الْوَصْف الآخر وَهُوَ لَيْسَ بعلة للْحكم بِانْفِرَادِهِ فَكيف يَسْتَقِيم قَوْلكُم إِن أحد الوصفين سَبَب مَحْض قُلْنَا هُوَ مُسْتَقِيم من حَيْثُ إِن الحكم مَتى تعلق بعلة ذَات وصفين فَإِنَّهُ يُضَاف إِلَى آخر الوصفين على معنى أَن تَمام الْعلَّة بِهِ حصل وَلِهَذَا قُلْنَا إِن الْمُوجب لِلْعِتْقِ الْقَرَابَة الْقَرِيبَة مَعَ الْملك ثمَّ يُضَاف الْعتْق إِلَى آخر الوصفين وجودا حَتَّى إِذا كَانَ العَبْد مُشْتَركا بَين اثْنَيْنِ ادّعى أَحدهمَا نسبه كَانَ ضَامِنا لشَرِيكه وَإِذا اشْترى نصف قَرِيبه من أحد الشَّرِيكَيْنِ كَانَ ضَامِنا لشَرِيكه
وَكَذَلِكَ النّسَب مَعَ الْمَوْت مُوجب للإرث فيضاف إِلَى آخر الوصفين ثبوتا حَتَّى إِن شُهُود النّسَب بعد الْوَفَاة إِذا رجعُوا ضمنُوا بِخِلَاف شُهُود النّسَب فِي حَالَة الْحَيَاة فَإِذا ثَبت أَن إِضَافَة الحكم إِلَى آخر الوصفين وَهُوَ يَتَخَلَّل بَين الْوَصْف الأول وَبَين الحكم عرفنَا أَن الْوَصْف الأول فِي معنى السَّبَب الْمَحْض
وَهَذَا أصل مُسْتَمر فِي الشُّرُوط والعلل جَمِيعًا حَتَّى قُلْنَا إِذا قَالَ لامْرَأَته إِن دخلت هَاتين الدَّاريْنِ فَأَنت طَالِق فَأَبَانَهَا وَدخلت إِحْدَى الدَّاريْنِ فِي غير ملكه ثمَّ تزَوجهَا فَدخلت الْأُخْرَى فِي ملكه تطلق لِأَن الحكم يكون مُضَافا إِلَى تَمام الشَّرْط وجودا عِنْده وَذَلِكَ حصل بِدُخُول الدَّار الْأُخْرَى فَيشْتَرط قيام الْملك عِنْده لَا عِنْد دُخُول الأولى
وَمن الْأَسْبَاب السَّفِينَة إِذا كَانَت تحْتَمل مائَة من وَقد جعل فِيهَا ذَلِك الْقدر فَوضع إِنْسَان آخر فِيهَا منا فغرقت كَانَ ضَامِنا(2/310)
للْجَمِيع لِأَن تَمام عِلّة الْغَرق حصل بِفِعْلِهِ
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا فِي المثلث إِن السكر مِنْهُ حرَام ثمَّ السكر الَّذِي هُوَ حرَام الْقدح الْأَخير لِأَن تَمام عِلّة الْإِسْكَار عِنْدهَا فَيكون مُضَافا إِلَيْهَا خَاصَّة
وَمُحَمّد رَحمَه الله ترك هَذَا الأَصْل فِي هَذِه الْمَسْأَلَة احْتِيَاطًا لإِثْبَات الْحُرْمَة فَإِنَّهَا تثبت بِاعْتِبَار الصُّورَة تَارَة وَبِاعْتِبَار الْمَعْنى أُخْرَى
وَأما السَّبَب الَّذِي هُوَ فِي معنى الْعلَّة فنحو قَود الدَّابَّة وسوقها فَإِنَّهُ طَرِيق الْوُصُول إِلَى الْإِتْلَاف غير مَوْضُوع لَهُ ليَكُون عِلّة وَهُوَ فِي معنى الْعلَّة من حَيْثُ إِن الْإِتْلَاف مُضَاف إِلَيْهِ يُقَال أتْلفه بقود الدَّابَّة أَو سوقها
وَكَذَلِكَ إِذا أشرع جنَاحا فِي الطَّرِيق أَو وضع حجرا أَو ترك هدم الْحَائِط المائل بعد التَّقَدُّم إِلَيْهِ فِيهِ فَهَذَا كُله سَبَب فِي معنى الْعلَّة
وَكَذَلِكَ إِذا أَدخل دَابَّته زرع إِنْسَان حَتَّى أكلت الدَّابَّة الزَّرْع فَهَذَا سَبَب فِي معنى الْعلَّة للإتلاف وَلِهَذَا كَانَ مُوجبا عَلَيْهِ ضَمَان الْمُتْلف وَلَا يكون شَيْء من هَذَا مُوجبا لحرمان الْمِيرَاث وَلَا الْكَفَّارَة فَإِن ذَلِك جَزَاء مُبَاشرَة الْفِعْل
وَكَذَلِكَ قطع حَبل الْقنْدِيل الْمُعَلق وشق الزق وَفِيه مَائِع سَبَب هُوَ فِي معنى الْعلَّة
وَكَذَلِكَ شَهَادَة الشُّهُود بِالْقصاصِ يكون سَببا للْقَتْل من غير مُبَاشرَة لِأَن قَضَاء القَاضِي بعد الشَّهَادَة يكون عَن اخْتِيَار
وَكَذَلِكَ اسْتِيفَاء الْوَلِيّ وَالشَّهَادَة غير مَوْضُوعَة للْقَتْل فِي الأَصْل وَلِهَذَا لَا يُوجب الْكَفَّارَة وَلَا يثبت حرمَان الْمِيرَاث فِي حق الشُّهُود وَلَا يُوجب عَلَيْهِم الْقصاص
وَالشَّافِعِيّ رَحمَه الله لَا يُنكر هَذَا وَلَكِن يَقُول هُوَ تسبيب قوي من حَيْثُ إِنَّه قصد بِهِ شخصا بِعَيْنِه فيصلح أَن يكون مُوجبا للقود عَلَيْهِ لِأَن فِيهِ معنى الْعلَّة من حَيْثُ إِن قَضَاء القَاضِي من مُوجبَات الشَّهَادَة وَالْقَتْل مُضَاف إِلَى ذَلِك
إِلَّا أَنا نقُول القَاضِي إِنَّمَا يقْضِي عَن اخْتِيَار مِنْهُ وَلَيْسَ فِي وسع الشَّاهِد مَا يظهره القَاضِي بِقَضَائِهِ أَو يُوجِبهُ فَبَقيت شَهَادَة الشُّهُود تسبيبا فِي الْحَقِيقَة وَلَا مماثلة بَين التسبيب والمباشرة وَوُجُوب الْقصاص يعْتَمد الْمُبَاشرَة
وعَلى هَذَا قَالَ فِي السّير إِذا قَالَ للغزاة أدلكم على حصن فِي دَار الْحَرْب تَجِدُونَ فِيهِ الْغَنَائِم فَإِن ذهب مَعَهم حَتَّى دلهم عَلَيْهِ كَانَ شريكهم فِي الْمُصَاب لِأَن فعله تسبيب(2/311)
فِيهِ معنى الْعلَّة وَإِن وصف لَهُم الطَّرِيق حَتَّى وصلوا إِلَيْهِ بوصفه وَلم يذهب مَعَهم لم يكن شريكهم فِي الْمُصَاب لِأَن مَا صنعه تسبيب مَحْض وَلَيْسَ فِيهِ من معنى الْعلَّة شَيْء
وَأما السَّبَب الَّذِي لَهُ شُبْهَة الْعلَّة كحفر الْبِئْر فِي الطَّرِيق فَإِنَّهُ سَبَب للْقَتْل من حَيْثُ إِيجَاد شَرط الْوُقُوع وَهُوَ زَوَال المسكة وَلَيْسَ بعلة فِي الْحَقِيقَة فالعلة ثقل الْمَاشِي فِي نَفسه وَالسَّبَب الْمُطلق مَشْيه فِي ذَلِك الْموضع فَأَما الْحفر فَهُوَ إِيجَاد شَرط الْوُقُوع وَلَكِن لَهُ شُبْهَة الْعلَّة من حَيْثُ إِن الحكم يُضَاف إِلَيْهِ وجودا عِنْده لَا ثبوتا بِهِ وَلِهَذَا لم يكن مُوجبا الْكَفَّارَة وَلَا حرمَان الْمِيرَاث فَإِن ذَلِك جَزَاء الْفِعْل وَفعله تمّ من غير اتِّصَال بالمقتول وَإِنَّمَا اتَّصل بالمقتول عِنْد الْوُقُوع بِسَبَب آخر وَهُوَ مَشْيه إِلَّا أَنه يجب ضَمَان الدِّيَة عَلَيْهِ لِأَن ذَلِك بدل الْمُتْلف لَا جَزَاء الْفِعْل وَقد حصل التّلف مُضَافا إِلَى حفره وجودا عِنْده فَإِذا كَانَ ذَلِك تَعَديا مِنْهُ وَجب الضَّمَان عَلَيْهِ بِمُقَابلَة الْمُتْلف حَتَّى لَو اعْترض على فعله مَا يُمكن إِضَافَة الحكم إِلَيْهِ نَحْو دفع دَافع إِيَّاه فِي الْبِئْر فَإِنَّهُ يكون الضَّمَان على الدَّافِع دون الْحَافِر
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا تزوج كَبِيرَة ورضيعة فأرضعت الْكَبِيرَة الرضيعة فَإِن الزَّوْج يغرم نصف صَادِق الصَّغِيرَة ثمَّ يرجع بِهِ على الْكَبِيرَة إِن تَعَمّدت الْفساد وَإِن لم تتعمد ذَلِك لم يرجع عَلَيْهَا بِشَيْء لِأَن ثُبُوت الْحُرْمَة بالإرضاع وَذَلِكَ مَوْجُود من الصبية إِلَّا أَن إلقام الثدي إِيَّاهَا سَبَب من الْكَبِيرَة لَهُ شُبْهَة الْعلَّة من حَيْثُ إِن الحكم يُضَاف إِلَيْهِ وجودا عِنْده
وَهَذَا الضَّمَان لَيْسَ بِضَمَان إِتْلَاف ملك النِّكَاح فَإِنَّهُ لَا يضمن بِالْإِتْلَافِ عندنَا وَلَكِن ضَمَان تَقْرِير نصف صدَاق على الزَّوْج فَإِذا صَار ذَلِك مُضَافا إِلَى فعلهَا وجودا عِنْده كَانَ لفعلها شُبْهَة الْعلَّة وَقد كَانَت متعدية فِي ذَلِك حِين تَعَمّدت الْفساد فيلزمها ضَمَان الْعدوان وَالله أعلم
فصل فِي تَقْسِيم الْعلَّة
قَالَ رَضِي الله عَنهُ أَنْوَاع الْعلَّة سِتَّة عِلّة اسْما وَمعنى وَحكما وَهُوَ حَقِيقَة الْعلَّة وَعلة اسْما لَا معنى وَلَا حكما وَهُوَ يُسمى عِلّة مجَازًا وَعلة(2/312)
اسْما وَمعنى لَا حكما وَعلة تشبه السَّبَب وَعلة معنى وَحكما لَا اسْما وَعلة اسْما وَحكما لَا معنى
فَالْأول نَحْو البيع للْملك وَالنِّكَاح للْحلّ وَالْإِعْتَاق لزوَال الرّقّ وَإِثْبَات الْحُرِّيَّة وإيقاع الطَّلَاق للوقوع فَإِن هَذَا كُله عِلّة اسْما من حَيْثُ إِنَّه مَوْضُوع لهَذَا الْمُوجب فَإِن هَذَا الْمُوجب مُضَاف إِلَيْهِ لَا بِوَاسِطَة وَهُوَ عِلّة معنى من حَيْثُ إِنَّه مَشْرُوع لأجل هَذَا الْمُوجب وَهُوَ عِلّة حكما من حَيْثُ إِن هَذَا الحكم يثبت بِهِ وَلَا يجوز أَن يتراخى عَنهُ
وَاخْتلف مَشَايِخنَا فِي أَن مثل هَذِه الْعلَّة الْمُطلقَة هَل يجوز أَن تكون مَوْجُودَة وَالْحكم مُتَأَخّر عَنهُ فَمنهمْ من جوز ذَلِك وَقَالَ الَّذِي لَا يجوز كَون الْعلَّة خَالِيَة عَن الحكم فَأَما يجوز أَن لَا يتَّصل الحكم بهَا وَلَكِن يتَأَخَّر لمَانع
وَالأَصَح عندنَا أَنه لَا يجوز تَأَخّر الحكم عَن هَذِه الْعلَّة وَلَكِن الحكم يتَّصل ثُبُوته بِوُجُود هَذِه الْعلَّة بعد صِحَّتهَا لَا محَالة وَهُوَ عندنَا بِمَنْزِلَة الِاسْتِطَاعَة مَعَ الْفِعْل لَا يجوز القَوْل بِأَنَّهَا تسبق الْفِعْل
وَأما الْعلَّة اسْما لَا معنى وَلَا حكما فبيانها فِيمَا ذكرنَا من تَعْلِيق الطَّلَاق وَالْعتاق بِالشّرطِ وَالْيَمِين قبل الْحِنْث فَإِنَّهَا عِلّة اسْما لَا معنى وَلَا حكما لِأَن الْعلَّة معنى وَحكما مَا يكون ثُبُوت الحكم عِنْد تقرره لَا عِنْد ارتفاعه وَبعد الْحِنْث لَا تبقى الْيَمين بل ترْتَفع وَكَذَلِكَ بعد وجود الشَّرْط فِي الْيَمين بِالطَّلَاق وَالْعتاق لَا يبْقى الْيَمين
وَأما الْعلَّة اسْما وَمعنى لَا حكما فنحو البيع الْمَوْقُوف فَإِنَّهُ عِلّة للْملك اسْما من حَيْثُ إِنَّه بيع حَقِيقَة مَوْضُوع لهَذَا الْمُوجب وَمعنى من حَيْثُ إِنَّه مُنْعَقد شرعا بَين الْمُتَعَاقدين لإِفَادَة هَذَا الحكم فَإِن انْعِقَاده وَتَمَامه معنى بِمَا هُوَ من خَالص حَقّهَا وَلَيْسَ فِيهِ تعدِي الضَّرَر إِلَى الْغَيْر وَهُوَ لَيْسَ بعلة حكما لما فِي ثُبُوت الْملك بِهِ من الْإِضْرَار بالمالك فِي خُرُوج الْعين عَن ملكه من غير رِضَاهُ وَلِهَذَا إِذا وجد الْإِجَازَة مِنْهُ يسْتَند الحكم إِلَى وَقت العقد حَتَّى يملكهُ المُشْتَرِي بزوائده فيتبين بِهِ أَن الْعلَّة مَوْجُودَة اسْما وَمعنى(2/313)
وَكَذَلِكَ إِذا صرح بِشَرْط الْخِيَار للْبَائِع فَإِنَّهُ عِلّة اسْما وَمعنى لَا حكما لِأَن خِيَار الشَّرْط دَاخل على الحكم لَا على أصل البيع وَكَانَ الْقيَاس أَن لَا يجوز اشْتِرَاط الْخِيَار فِي البيع لِمَعْنى الْغرَر إِلَّا أَنا لَو أدخلنا الشَّرْط على أصل السَّبَب دخل على الحكم ضَرُورَة وَلَو أدخلْنَاهُ على الحكم خَاصَّة لم يكن دَاخِلا على أصل السَّبَب فَكَانَ معنى الْغرَر والجهالة فِي هَذَا أقل وَإِذا ظهر أَن الشَّرْط دخل على الحكم خَاصَّة عرفنَا أَن البيع بِهَذَا الشَّرْط عِلّة اسْما وَمعنى لموجبه لَا حكما وَلِهَذَا لَو سقط الْخِيَار يثبت الْملك للْمُشْتَرِي من وَقت العقد حَتَّى يملك البيع بِالزِّيَادَةِ الْمُتَّصِلَة والمنفصلة إِلَّا أَن أصل الْملك لما صَار مُتَعَلقا بِالشّرطِ لم يكن مَوْجُودا قبل الشَّرْط أصلا فالعتق الْمَوْجُود فِي هَذِه الْحَالة من المُشْتَرِي لَا يتَوَقَّف على أَن ينفذ ثُبُوت الْملك لَهُ إِذا سقط الْخِيَار وَفِي الأول إِنَّمَا يثبت فِي الْملك صفة التَّوَقُّف لَا التَّعْلِيق بِالشّرطِ وَتوقف الشَّيْء لَا يعْدم أَصله فَثَبت إِعْتَاقه بِصفة التَّوَقُّف أَيْضا على أَن ينفذ بنفوذ الْملك لَهُ بِالْإِجَارَة
وَمن هَذَا النَّوْع الْإِجَارَة فَإِنَّهَا عِلّة للْملك اسْما وَمعنى لَا حكما لِأَنَّهَا تتَنَاوَل الْمَعْدُوم حَقِيقَة والمعدوم لَا يكون محلا للْملك وَلِهَذَا لم يثبت الْملك فِي الْأجر لِانْعِدَامِ الْعلَّة حكما وَيملك بِشَرْط التَّعْجِيل لوُجُود الْعلَّة اسْما وَمعنى إِلَّا أَن هُنَاكَ وجود الْعلَّة اسْما وَمعنى من حَيْثُ إِن المنتفع بِهِ جعل كالمنفعة الَّتِي هِيَ الْمَقْصُودَة بِالْعقدِ فَأَما العقد فِي حق الحكم حَقِيقَة وَهُوَ ملك الْمَنْفَعَة صَار مُضَافا إِلَى حَالَة الْوُجُود فَيَقْتَضِي الْملك فِي الْأجر على حَال اسْتِيفَاء الْمَنْفَعَة لهَذَا وَلَا يثبت مُسْتَندا إِلَى وَقت العقد لِأَن إِقَامَة الْعين مقَام الْمَنْفَعَة فِي حكم صِحَة الْإِيجَاب دون الحكم وعَلى هَذَا الطَّلَاق الرَّجْعِيّ فَإِنَّهُ عِلّة اسْما وَمعنى لَا حكما لِأَن حكم زَوَال الْملك بِهِ مُتَعَلق بِشَرْط انْقِضَاء الْعدة قبل الرّجْعَة وَهُوَ فِي حكم حُرْمَة الْمحل ركن من أَرْكَان الْعلَّة فَعرفنَا أَنه(2/314)
لَيْسَ بعلة حكما وَلِهَذَا لم يثبت زَوَال ملك الْحل بِهِ وَلَا حُرْمَة الْوَطْء أصلا
وَأما الْعلَّة الَّتِي تشبه السَّبَب فصورتها أَن يكون مَا يُضَاف إِلَيْهِ الحكم أَصله مَوْجُودا وَصفته منتظرا مُتَأَخِّرًا فِي وجوده خطر
فَمن حَيْثُ وجود الأَصْل كَانَ عِلّة لِأَن الصّفة تَابِعَة للْأَصْل وبانعدام الْوَصْف لَا يَنْعَدِم الأَصْل وَمن حَيْثُ إِن كَونه مُوجبا للْحكم بِاعْتِبَار الصّفة وَهُوَ منتظر مُتَأَخّر فَالْأَصْل قبل وجود الْوَصْف كَانَ طَرِيقا للوصول إِلَيْهِ فَكَانَ سَببا
وَبَيَان ذَلِك فِي النّصاب لِلزَّكَاةِ فَإِنَّهُ سَبَب لوُجُوب الزَّكَاة بِصفة النَّمَاء وَحُصُول هَذَا النَّمَاء منتظر لَا يكون إِلَّا بعد مُدَّة قدر الشَّرْع تِلْكَ الْمدَّة بالحول وَبِمَا ذكره لم ينْتَصب الْحول شرطا فَإِنَّهُ قَالَ (لَا زَكَاة فِي مَال حَتَّى يحول عَلَيْهِ الْحول) وَحَتَّى كلمة غَايَة لَا كلمة شَرط وبانعدام صفة النَّمَاء للْحَال لَا يَنْعَدِم أصل المَال الَّذِي يُضَاف إِلَيْهِ هَذَا الحكم شرعا فجعلناه عِلّة تشبه السَّبَب حَتَّى يجوز التَّعْجِيل بعد كَمَال النّصاب وَلَا يكون الْمُؤَدى زَكَاة لِلْمَالِ لِانْعِدَامِ صفة الْعلَّة بِخِلَاف الْمُسَافِر إِذا صَامَ فِي شهر رَمَضَان والمقيم إِذا صلى فِي أول الْوَقْت فالمؤدى يكون فرضا لوُجُود الْعلَّة مُطلقَة بصفتها ثمَّ إِذا تمّ الْحول حَتَّى وَجب الزَّكَاة جَازَ الْمُؤَدى عَن الزَّكَاة بِاعْتِبَار أَن الْأَدَاء وجد بعد وجود الْعلَّة وَلَو كَانَ مَحْض سَبَب لم يكن الْمُؤَدى قبل وجود الْعلَّة محسوبا من الزَّكَاة كالمؤدى قبل كَمَال النّصاب
فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن حولان الْحول لَيْسَ بتأجيل فِيهِ لِأَن التَّأْجِيل مهلة لمن عَلَيْهِ الْحق بعد كَمَال الْعلَّة فَإِذا أسقط المهلة بالتعجيل كَانَ فِي الْحَال مُؤديا للْوَاجِب وَهنا لَا يكون فِي الْحَال مُؤديا للْوَاجِب وَإِذا تمّ الْحول ونصابه غير كَامِل كَانَ الْمُؤَدى تَطَوّعا فَعرفنَا أَن النّصاب قبل وجود صفة النَّمَاء يمْضِي الْمدَّة يكون عِلّة فِي معنى السَّبَب حَتَّى يثبت حكم الْأَدَاء بِحَسب هَذِه الْعلَّة وَلَا يثبت الْوُجُوب أصلا بل يكون الْمُؤَدى مَوْقُوف الصِّحَّة على أَن يكون عَن الْوَاجِب إِذا تمّ مَا هُوَ صفة الْعلَّة باستناد حكم الْوُجُوب إِلَيْهِ وعَلى أَن يكون تَطَوّعا إِذا لم يتم ذَلِك الْوَصْف
وَلَا يدْخل على هَذَا إِذا كَانَت الْإِبِل علوفة فَعجل عَنْهَا الزَّكَاة ثمَّ جعلهَا سَائِمَة لِأَن هُنَاكَ أصل الْعلَّة لم يُوجد(2/315)
وَهُوَ المَال النامي فَإِن الْغناء مُطلقًا لَا يحصل شرعا إِلَّا بِالْمَالِ النامي وَبِمَا لَا يحصل الْغناء من المَال لَا تكون الْعلَّة مَوْجُودَة بِمَنْزِلَة مَا دون النّصاب
وعَلى هَذَا مرض الْمَوْت فَإِنَّهُ عِلّة للحجر عَن التَّبَرُّعَات فِيمَا هُوَ حق الْوَارِث بعد الْمَوْت بِصفة إِيصَال الْمَوْت بِهِ وَهَذَا منتظر فَكَانَ الْمَوْجُود فِي الْحَال عِلّة تشبه السَّبَب فَإِذا تمّ باتصال الْمَوْت بِهِ اسْتندَ حكمه إِلَى أول الْمَرَض حَتَّى يبطل تبرعه بِمَا زَاد على الثُّلُث وَإِذا برأَ من مَرضه كَانَ تبرعه نَافِذا لِأَن الْعلَّة لم تتمّ بصفتها
وَكَذَلِكَ الْجرْح عِلّة لوُجُوب الْكَفَّارَة فِي الصَّيْد والآدمي بِصفة السَّرَايَة وَهِي صفة منتظرة فَكَانَ الْمَوْجُود قبل السَّرَايَة عِلّة تشبه السَّبَب حَتَّى يجوز أَدَاء الْكَفَّارَة بِالْمَالِ وَالصَّوْم جَمِيعًا وَإِذا اتَّصل بِهِ الْمَوْت كَانَ الْمُؤَدى جَائِزا عَن الْوَاجِب وَهَذَا كُله لِأَن الْوَصْف لَا يقوم بِنَفسِهِ وَإِنَّمَا يقوم بالموصوف فَلَا يُمكن جعل الْمَوْصُوف أحد وصفي الْعلَّة ليَكُون سَببا لَا عِلّة كَمَا بَينا فِي فصل السَّبَب وَلَا يُمكن جعل الْوَصْف عِلّة معنى وَحكما بِمَنْزِلَة آخر الوصفين وجودا من عِلّة هِيَ ذَات وصفين فَلهَذَا جعلناها عِلّة تشبه السَّبَب
وَمن هَذَا النَّوْع عِلّة الْعلَّة وَذَلِكَ أَن تكون الْعلَّة مُوجبَة للْحكم بِوَاسِطَة تِلْكَ الْعلَّة من مُوجبَات الْعلَّة الأولى فَتكون بِمَنْزِلَة عِلّة توجب الحكم بِوَصْف وَذَلِكَ الْوَصْف قَائِم بِالْعِلَّةِ فَكَمَا أَن الحكم هُنَاكَ يكون مُضَافا إِلَى الْعلَّة دون الصّفة فَهُنَا يكون أَيْضا مُضَافا إِلَى الْعلَّة دون الْوَاسِطَة وَذَلِكَ نَحْو الرَّمْي فَإِنَّهُ يُوجب تحرّك السهْم ومضيه فِي الْهَوَاء ونفوذه فِي الْمَقْصُود حَتَّى يبتنى عَلَيْهِ عِلّة الْقَتْل وَلَكِن هَذِه الواسطات من مُوجبَات الرَّمْي فَكَانَ الرَّمْي عِلّة تَامَّة لمباشرة الْقَتْل حَتَّى يجب الْقصاص على الرَّامِي وَلِهَذَا قُلْنَا فِي شِرَاء الْقَرِيب إِنَّه إِعْتَاق تتأدى بِهِ الْكَفَّارَة إِذا نَوَاه لِأَن الشِّرَاء مُوجب للْملك وَالْملك فِي الْقَرِيب مُوجب لِلْعِتْقِ فَيصير الحكم مُضَافا إِلَى السَّبَب الأول لكَون الْوَاسِطَة من موجباته بِخِلَاف مَا إِذا اشْترى الْمَحْلُوف بِعِتْقِهِ بنية الْكَفَّارَة لِأَن الْوَاسِطَة وَهِي الشَّرْط يُضَاف إِلَيْهِ الْعتْق وجودا عِنْده لَا وجوبا بِهِ وَالْعِتْق عِنْد(2/316)
وجوده مُضَاف إِلَى مَا وجد من التَّعْلِيق بِمَا هُوَ بَاقٍ بعد وجود الشَّرْط وَهُوَ قَوْله أَنْت حر وَلم تقترن بِهِ نِيَّة الْكَفَّارَة
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ فِي المزكين لشهود الزِّنَا إِذا رجعُوا ضمنُوا لِأَن التَّزْكِيَة فِي معنى عِلّة الْعلَّة فَإِن الْمُوجب للْحكم بِالرَّجمِ شَهَادَة الشُّهُود وَالشَّهَادَة لَا تكون مُوجبَة بِدُونِ التَّزْكِيَة فَمن هَذَا الْوَجْه يصير الحكم مُضَافا إِلَى التَّزْكِيَة وَمن حَيْثُ إِن التَّزْكِيَة صفة للشَّهَادَة بَقِي الحكم مُضَافا إِلَى الشَّهَادَة أَيْضا فَأَي الْفَرِيقَيْنِ رَجَعَ كَانَ ضَامِنا
وَمِمَّا هُوَ نَظِير الْعلَّة الَّتِي تشبه السَّبَب مَا قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ فِي رجل قَالَ آخر عبد أشتريه فَهُوَ حر فَاشْترى عبدا ثمَّ عبدا ثمَّ مَاتَ فَإِنَّهُ يعْتق الثَّانِي من حِين اشْتَرَاهُ
وَكَذَلِكَ لَو قَالَ آخر امْرَأَة أَتَزَوَّجهَا فَهِيَ طَالِق لِأَن الثَّانِي مَوْصُوف بِصفة الآخرية بِاعْتِبَار معنى منتظر وَهُوَ أَن لَا يَشْتَرِي بعده غَيره حَتَّى يَمُوت وَلَا يتَزَوَّج بعْدهَا غَيرهَا فَلم يكن الحكم ثَابتا فِي الْحَال لِمَعْنى الِانْتِظَار فِي هَذَا الْوَصْف فَإِذا زَالَ الِانْتِظَار وتقرر الْوَصْف كَانَ الحكم ثَابتا من حِين وجدت الْعلَّة لَا من حِين زَوَال الِانْتِظَار كَمَا هُوَ حكم الْعلَّة الَّتِي تشبه السَّبَب
وَقد جعل بعض مَشَايِخنَا الْإِيجَاب الْمُضَاف إِلَى وَقت من هَذَا الْقسم
قَالَ رَضِي الله عَنهُ وَالأَصَح عِنْدِي أَنه من الْقسم الثَّالِث فَإِنَّهُ عِلّة اسْما وَمعنى لَا حكما وَلِهَذَا لَو نذر أَن يتَصَدَّق بدرهم غَدا فَتصدق بِهِ الْيَوْم جَازَ عَن الْمَنْذُور للْحَال وَلَو كَانَ هَذَا من نَظِير الْقسم الرَّابِع لتأخر حكم جَوَازه عَن الْمَنْذُور إِلَى مَجِيء ذَلِك الْوَقْت كَمَا بَينا فِي تَعْجِيل الزَّكَاة
وَكَذَلِكَ قَالَ أَبُو يُوسُف رَحمَه الله فِي النّذر بِالصَّوْمِ وَالصَّلَاة إِذا أَضَافَهُ إِلَى وَقت فِي الْمُسْتَقْبل يجوز تَعْجِيله قبل ذَلِك الْوَقْت لوُجُود الْعلَّة اسْما وَمعنى وَإِن تَأَخّر حكم وجوب الْأَدَاء إِلَى مَجِيء ذَلِك الْوَقْت بِمَنْزِلَة الصَّوْم فِي حق الْمُسَافِر
وَقَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله لَا يجوز اعْتِبَارا لما يُوجِبهُ على نَفسه فِي وَقت بِعَيْنِه بِمَا أوجب الله عَلَيْهِ فِي وَقت بِعَيْنِه حَتَّى لَا يَنْفَكّ ذَلِك الْوَقْت عَن وجوب الْأَدَاء أَو وجود الْأَدَاء فِيهِ وَإِذا جَازَ التَّعْجِيل خلا الْوَقْت الْمُضَاف عَن ذَلِك أصلا
فَأَما الْعلَّة الَّتِي هِيَ معنى حكما لَا اسْما فَهُوَ آخر الوصفين من عِلّة تشْتَمل(2/317)
على وصفين مؤثرين فِي الْعتْق نَحْو مَا بَينا فِي الْقَرَابَة الْمُحرمَة للنِّكَاح مَعَ الْملك فَإِنَّهُمَا وصفان مؤثران فِي الْعتْق ثمَّ آخرهما وجودا يكون عِلّة معنى وَحكما وَالْمرَاد بِالْمَعْنَى كَونه مؤثرا فِيهِ وبالحكم أَنه يثبت الحكم عِنْده وَهَذَا لِأَن الْوَصْف الثَّانِي مَعَ الأول اسْتَويَا فِي الْوُجُوب بهما وترجح الثَّانِي بالوجود عِنْده فَكَانَ عِلّة معنى وَحكما لَا اسْما فَإِن الحكم مُضَاف إِلَى الوصفين جَمِيعًا فَمن حَيْثُ الِاسْم الْوَصْف الثَّانِي شطر الْعلَّة
وعَلى هَذَا قُلْنَا أحد وصفي عِلّة الرِّبَا يحرم النسأ بِانْفِرَادِهِ لِأَن كل وَاحِد من الوصفين عِلّة معنى وَحكما إِذا تَأَخّر وجوده عَن الْوَصْف الآخر وَحُرْمَة النسأ مَبْنِيّ على الِاحْتِيَاط وَهُوَ أسْرع ثبوتا من حُرْمَة الْفضل لقَوْله عَلَيْهِ السَّلَام إِذا اخْتلف النوعان فبيعوا كَيفَ شِئْتُم بعد أَن يكون يدا بيد فَجعل ثَابتا بِوُجُود أحد الوصفين
وَلَا يدْخل على هَذَا حكم الشَّهَادَة فَإِن شَهَادَة الشَّاهِد الثَّانِي بعد الأول لَا تجْعَل عِلّة للاستحقاق معنى وَحكما وَإِن كَانَ اسْتِحْقَاق الحكم عِنْده يكون لِأَن هُنَاكَ الِاسْتِحْقَاق لَا يثبت بِالشَّهَادَةِ بل بِقَضَاء القَاضِي وَقَضَاء القَاضِي يكون بِشَهَادَة الشَّاهِدين جَمِيعًا فَلَا يتَصَوَّر فِيهِ كَون أَحدهمَا سَابِقًا وَالْآخر متمما لعِلَّة الِاسْتِحْقَاق
فَأَما الْعلَّة اسْما وَحكما لَا معنى فَهُوَ السّفر وَالْمَرَض فِي ثُبُوت الرُّخص بهما فَإِنَّهَا فِي الشَّرِيعَة مُضَافَة إِلَى السّفر وَالْمَرَض فَعرفنَا أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا عِلّة اسْما وَكَذَلِكَ من حَيْثُ الحكم فَحكم جَوَاز التَّرَخُّص بِالْفطرِ وَنَحْوه يثبت عِنْد وجود السّفر وَالْمَرَض فَأَما الْمَعْنى الْمُؤثر فِي هَذِه الرُّخْصَة فَهُوَ الْمَشَقَّة الَّتِي تلْحقهُ بِالصَّوْمِ دون السّفر وَالْمَرَض لما بَينا أَن الْمَعْنى مَا يكون مؤثرا فِي الحكم وَذَلِكَ الْمَشَقَّة وَإِلَيْهِ أَشَارَ الله تَعَالَى فِي قَوْله {يُرِيد الله بكم الْيُسْر وَلَا يُرِيد بكم الْعسر} إِلَّا أَن الْمَشَقَّة بَاطِن تَتَفَاوَت أَحْوَال النَّاس فِيهِ وَلَا يُمكن الْوُقُوف على حَقِيقَته فَأَقَامَ الشَّرْع السّفر بِصفة مَخْصُوصَة مقَام تِلْكَ الْمَشَقَّة لكَونه دَالا عَلَيْهَا غَالِبا وَكَذَلِكَ أَقَامَ الْمَرَض بِوَصْف مَخْصُوص مقَام تِلْكَ الْمَشَقَّة فَعرفنَا أَنه عِلّة اسْما وَحكما لَا معنى وَلِهَذَا لَو أصبح مُقيما صَائِما ثمَّ سَافر فَأفْطر لم تلْزمهُ الْكَفَّارَة لوُجُود عِلّة الْإِسْقَاط اسْما وَإِن انْعَدم(2/318)
معنى وَحكما حَتَّى لَا يكون الْفطر مُبَاحا لَهُ فِي هَذَا الْيَوْم أصلا
وعَلى هَذَا قُلْنَا النّوم فِي كَونه حَدثا عِلّة اسْما وَحكما لَا معنى إِذْ الْمَعْنى الَّذِي هُوَ مُؤثر فِي الْحَدث خُرُوج نجس من الْبدن أَو من أحد السَّبِيلَيْنِ على حسب مَا اخْتلف الْعلمَاء فِيهِ وَذَلِكَ غير مَوْجُود فِي النّوم إِلَّا أَن النّوم بِصفة مَخْصُوصَة وَهُوَ أَن يكون مُضْطَجعا أَو مُتكئا لكَونه دَلِيل استرخاء المفاصل يقوم مقَام خُرُوج شَيْء من الْبدن تيسيرا
وعَلى هَذَا حكم النّسَب فَإِن ملك النِّكَاح عِلّة لثُبُوت النّسَب اسْما وَحكما لَا معنى لِأَن الْمَعْنى الَّذِي هُوَ مُؤثر فِي النّسَب كَون الْوَلَد مخلوقا من مَائه وَلكنه بَاطِن فَقَامَ النِّكَاح الَّذِي هُوَ ظَاهر مقَامه تيسيرا
وَكَذَلِكَ الْمس عَن شَهْوَة وَالنِّكَاح فِي حكم حُرْمَة الْمُصَاهَرَة فَإِنَّهُ يكون اسْما وَحكما لَا معنى
وَكَذَلِكَ الِاسْتِبْرَاء فَإِن استحداث ملك الْوَطْء بِملك الْيَمين عِلّة لوُجُوب الِاسْتِبْرَاء اسْما وَحكما لَا معنى لِأَن الْمُؤثر فِي إِيجَاب الِاسْتِبْرَاء اشْتِغَال الرَّحِم بِمَاء الْغَيْر لمقصود صِيَانة مَائه عَن الْخَلْط بِمَاء آخر وَذَلِكَ بَاطِن فَقَامَ السَّبَب الظَّاهِر الدَّال عَلَيْهِ وَهُوَ استحداث ملك الْوَطْء بِملك الْيَمين مقَام ذَلِك الْمَعْنى فِي وجوب الِاسْتِبْرَاء بِهِ
وَلم يقم ملك النِّكَاح مقَام ذَلِك الْمَعْنى لِأَن زَوَال ملك النِّكَاح بعد وجود السَّبَب الْمُوجب لشغل الرَّحِم يعقب عدَّة بهَا يحصل الْمَقْصُود وَهُوَ بَرَاءَة الرَّحِم فَلَا حَاجَة إِلَى إِيجَاب الِاسْتِبْرَاء عِنْد حُدُوث ملك وَأما زَوَال ملك الْيَمين بعد الْوَطْء لَا يعقب وجوب مَا هُوَ دَلِيل بَرَاءَة الرَّحِم فَتَقَع الْحَاجة إِلَى إِيجَاب الِاسْتِبْرَاء عِنْد حُدُوث ملك الْحل بِملك الْيَمين لمقصود بَرَاءَة الرَّحِم
وأمثلة هَذَا النَّوْع أَكثر من أَن تحصى
وَهَذَا فِي الْحَاصِل نَوْعَانِ أَحدهمَا إِقَامَة الدَّاعِي مقَام الْمَدْعُو كالمس وَالنِّكَاح الدَّاعِي (إِلَى) مَا يثبت بِهِ معنى البعضية
وَالثَّانِي إِقَامَة الدَّلِيل مقَام الْمَدْلُول كاسترخاء المفاصل بِالنَّوْمِ فَإِنَّهُ دَلِيل خُرُوج شَيْء من الْبدن والتقاء الختانين فِي كَونه مُوجبا للاغتسال لِأَنَّهُ دَلِيل خُرُوج الْمَنِيّ عَن شَهْوَة والمباشرة الْفَاحِشَة فِي كَونه حَدثا عِنْد أبي حنيفَة وأبى يُوسُف رَحْمَة الله عَلَيْهِمَا لِأَنَّهُ دَلِيل خُرُوج شَيْء مِنْهُ حِين انتشرت الْآلَة بِالْمُبَاشرَةِ
وعَلى(2/319)
هَذَا قُلْنَا إِذا قَالَ لامْرَأَته إِن كنت تحبيني أَو تبغضيني فَأَنت كَذَا فَإِن إخبارها بِهِ فِي الْمجْلس يكون دَلِيل وجود مَا جعله شرطا فَجعل قَائِما مقَام الْمَدْلُول
وَفِيه ثَلَاثَة أوجه من الْفِقْه أَحدهَا الضَّرُورَة وَالْعجز عَن الْوُقُوف على مَا هُوَ الْحَقِيقَة كَمَا فِي الْمحبَّة والبغض وَبِه تعدى الحكم إِلَى قَوْله إِن حِضْت فَأَنت كَذَا فَقَالَت حِضْت فَإِنَّهُ يُقَام خَبَرهَا بِهِ مقَام حَقِيقَة الشَّرْط فِي وُقُوع الطَّلَاق
وَالثَّانِي الِاحْتِيَاط فِي بَاب الحرمات والعبادات
وَالثَّالِث دفع الْحَرج عَن النَّاس فِيمَا تتَحَقَّق فِيهِ الْحَاجة لَهُم وَلِهَذَا جعل الشَّرْع فِي بَاب الْإِجَارَة ملك الْعين المنتفع بِهِ مقَام ملك الْمَعْقُود عَلَيْهِ وَهُوَ الْمَنْفَعَة فِي جَوَاز العقد وَأقَام سَبَب وجود الْمَنْفَعَة وَهُوَ كَون الْعين مُنْتَفعا بهَا مقَام حَقِيقَة وجودهَا لِأَنَّهَا بعد الْوُجُود لَا تبقى وَقْتَيْنِ فَلَا يُمكن إبراد العقد عَلَيْهَا وتسليمها فلدفع الْحَرج فِيمَا للنَّاس حَاجَة إِلَيْهِ أَقَامَ الشَّرْع غير الْمَقْصُود بِالْعقدِ مقَام الْمَقْصُود فِيمَا يَنْبَنِي عَلَيْهِ عقد الْمُعَاوضَة وَهُوَ وجود الْمَعْقُود عَلَيْهِ وَكَونه مَمْلُوكا للعاقد
فَهَذِهِ حُدُود يتم بمعرفتها فقه الرجل وَلَكِن فِي ضبط حُدُودهَا بعض الْحَرج لما فِيهَا من الدقة فَلَا يطْلبهَا فَقِيه بكسل وَلَا يَقِفن عَن طلبَهَا بفشل وَالله الْهَادِي لمن جَاهد فِي سَبيله
فصل فِي بَيَان تَقْسِيم الشَّرْط
وَهِي سِتَّة أَقسَام شَرط مَحْض وَشرط فِي حكم الْعلَّة وَشرط فِيهِ شُبْهَة الْعلَّة وَشرط فِي معنى السَّبَب وَشرط اسْما لَا حكما وَشرط بِمَعْنى الْعَلامَة الْخَالِصَة
فَأَما الشَّرْط الْمَحْض فَهُوَ مَا يتَوَقَّف وجود الْعلَّة على وجوده وَيمْتَنع وجود الْعلَّة حَقِيقَة بعد وجودهَا صُورَة حَتَّى يُوجد ذَلِك الشَّرْط فَتَصِير مَوْجُودَة عِنْدهَا حَقِيقَة على مَا بَينا فِي الْفرق بَين الشَّرْط وَالْعلَّة أَن الحكم مُضَاف إِلَى الشَّرْط وجودا عِنْده لَا وجوبا بِهِ وَذَلِكَ نَحْو كَلِمَات الشَّرْط كلهَا كَقَوْلِه لعَبْدِهِ إِن دخلت الدَّار فَأَنت حر أَو إِذا دخلت أَو مَتى دخلت أَو كلما دخلت فَإِن التَّحْرِير الَّذِي هُوَ عِلّة يتَوَقَّف وجوده على وجود الشَّرْط حَقِيقَة بعد(2/320)
مَا وجد صورته بكلماته من الْمولى وَعند وجود الشَّرْط يُوجد التَّحْرِير حَقِيقَة فَيثبت بِهِ حكم الْعتْق
وعَلى هَذَا حكم الْعِبَادَات والمعاملات فَإِنَّهَا تعلّقت بِأَسْبَاب جعلهَا الشَّرْع سَببا للْوُجُوب كَمَا بَينا ثمَّ وجود الْعلَّة حَقِيقَة يتَأَخَّر إِلَى وجود مَا هُوَ شَرط فِيهِ وَهُوَ الْعلم بِهِ أَو مَا يقوم مقَام الْعلم بِهِ حَتَّى إِن النَّص النَّازِل قبل علم الْمُخَاطب بِهِ جعل فِي حَقه كَأَنَّهُ غير نَازل وَلِهَذَا قُلْنَا من أسلم فِي دَار الْحَرْب وَلم يعلم بِوُجُوب الْعِبَادَات عَلَيْهِ حَتَّى مضى زمَان ثمَّ علم بذلك فَإِنَّهُ لَا يلْزمه قَضَاء شَيْء بِاعْتِبَار السَّبَب فِي الْمَاضِي وَإِذا أسلم فِي دَار الْإِسْلَام يلْزمه الْقَضَاء لَا لِأَن الْعلم لَيْسَ بِشَرْط وَلَكِن لِأَن شيوع الْخطاب فِي دَار الْإِسْلَام وتيسير الْوُصُول إِلَيْهِ بِأَدْنَى طلب يقوم مقَام وجود الْعلم بِهِ فَتَصِير الْعلَّة مَوْجُودَة حَقِيقَة بِوُجُود الشَّرْط حكما وعَلى هَذَا تُؤَدّى الْعِبَادَات بأَدَاء أَرْكَانهَا نَحْو الصَّلَاة فَإِن أَرْكَانهَا الْقيام وَالْقِرَاءَة وَالرُّكُوع وَالسُّجُود ثمَّ لَا يُوجد الْأَدَاء بهَا إِلَّا بعد وجود الشَّرْط وَهُوَ النِّيَّة وَالطَّهَارَة
وَكَذَلِكَ الْمُعَامَلَات فَإِن ركن النِّكَاح وَهُوَ الْإِيجَاب وَالْقَبُول لَا يُوجد بِهِ انْعِقَاد العقد إِلَّا عِنْد وجود الشَّرْط وَهُوَ الشُّهُود ثمَّ هَذَا النَّوْع من الشَّرْط إِنَّمَا يعرف بصيغته أَو بدلالته فَمَتَى وجد صِيغَة كلمة الشَّرْط لم يَنْفَكّ عَن معنى الشَّرْط
وَالَّذِي قَالَه بعض الْمُتَأَخِّرين من مَشَايِخنَا فِي قَوْله تَعَالَى {فكاتبوهم إِن علمْتُم فيهم خيرا} إِنَّه مَذْكُور على سَبِيل الْعَادة وَإنَّهُ لَا فَائِدَة فِيهِ سوى أَن الْحَاجة إِلَى الْكِتَابَة أمس فِي هَذِه الْحَالة قَالَ رَضِي الله عَنهُ هَذَا لَيْسَ بِقَوي عِنْدِي لِأَن تَحت هَذَا الْكَلَام أَنه لَيْسَ فِي ذكر هَذَا الشَّرْط فَائِدَة معنى الشَّرْط وَكَلَام الله تَعَالَى منزه عَن هَذَا بل فِيهِ فَائِدَة الشَّرْط
وَبَيَانه أَن الْأَمر للْإِيجَاب تَارَة وللندب أُخْرَى وَالْمرَاد النّدب هُنَا بِدَلِيل مَا بعده وَهُوَ قَوْله {وَآتُوهُمْ من مَال الله الَّذِي آتَاكُم} فَإِنَّهُ للنَّدْب دون الْإِيجَاب وَعقد الْكِتَابَة وَإِن كَانَ مُبَاحا قبل أَن يعلم فِيهِ خيرا فَإِنَّمَا يصير مَنْدُوبًا إِلَيْهِ إِذا علم أَن فِيهِ خيرا فَظهر فَائِدَة الشَّرْط من هَذَا الْوَجْه
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {وَمن لم يسْتَطع مِنْكُم طولا} فَإِنَّهُ غير مَذْكُور على وفَاق الْعَادة عندنَا بل لبَيَان النّدب فَإِن نِكَاح الْأمة مَعَ طول الْحرَّة عدم طول الْحرَّة
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {فَلَيْسَ عَلَيْكُم جنَاح أَن تقصرُوا من الصَّلَاة إِن خِفْتُمْ} وَإِن كَانَ مُبَاحا(2/321)
لَهُ إِلَّا أَنه غير مَنْدُوب إِلَيْهِ وَإِنَّمَا ينْدب إِلَيْهِ بِشَرْط غير مَذْكُور على وفَاق الْعَادة بل هُوَ بِمَعْنى الشَّرْط حَقِيقَة لِأَن المُرَاد هُوَ الْقصر فِي أَحْوَال الصَّلَاة كالأداء رَاكِبًا بِالْإِيمَاءِ والإيجاز فِي الْقِرَاءَة وَتَخْفِيف الرُّكُوع وَالسُّجُود وَذَلِكَ إِنَّمَا يُوجد عِنْد وجود هَذَا الشَّرْط وَهُوَ الْخَوْف أَلا ترى إِلَى قَوْله تَعَالَى {فَإِن خِفْتُمْ فرجالا أَو ركبانا فَإِذا أمنتم فاذكروا الله كَمَا علمكُم مَا لم تَكُونُوا تعلمُونَ} وَقَالَ تَعَالَى {فَإِذا اطمأننتم فأقيموا الصَّلَاة} فَأَما قَوْله تَعَالَى {وربائبكم اللَّاتِي فِي حجوركم من نِسَائِكُم اللَّاتِي دَخَلْتُم بِهن} فَهُوَ غير مَذْكُور بِصِيغَة الشَّرْط فِيهِ وَقَوله تَعَالَى {فَإِن لم تَكُونُوا دَخَلْتُم بِهن فَلَا جنَاح عَلَيْكُم} وَحكم الْجَوَاز لَا يثبت إِلَّا عِنْد وجود هَذَا الشَّرْط
وَبَيَان دلَالَة الشَّرْط فِيمَا قَالَ عُلَمَاؤُنَا إِذا قَالَ لنسوة الْمَرْأَة الَّتِي أَتَزَوَّجهَا مِنْكُن طَالِق أَو قَالَ لأَرْبَع نسْوَة لَهُ الْمَرْأَة الَّتِي تدخل الدَّار مِنْكُن طَالِق فَإِنَّهُ يتَوَقَّف وجود الْعلَّة حَقِيقَة على وجود التَّزَوُّج وَالدُّخُول لوُجُود دلَالَة الشَّرْط فِيهِ وَهُوَ أَنه مَذْكُور على سَبِيل الْوَصْف للنكرة بِخِلَاف مَا لَو قَالَ هَذِه الْمَرْأَة الَّتِي أَتَزَوَّجهَا أَو هَذِه الْمَرْأَة الَّتِي تدخل الدَّار فَإِنَّهُ مَذْكُور على سَبِيل الْوَصْف للعين فَلَا يكون شرطا وَلَا يتَوَقَّف وجود الْعلَّة على وجوده وَلَو أَتَى بِصِيغَة الشَّرْط فِي الْوَجْهَيْنِ يُوقف وجود الْعلَّة على وجوده بِأَن قَالَ إِن تزوجت امْرَأَة مِنْكُن أَو هَذِه الْمَرْأَة إِن تَزَوَّجتهَا
وَأما الشَّرْط الَّذِي هُوَ حكم الْعلَّة فنحو شقّ الزق حَتَّى يسيل مَا فِيهِ من الدّهن وَقطع حَبل الْقنْدِيل حَتَّى يسْقط فينكسر فَإِن الشق فِي الصُّورَة مُبَاشرَة إِتْلَاف جُزْء من الزق وَفِي حق الدّهن هُوَ إِيجَاد شَرط السيلان وَلَكِن جعل هَذَا الشَّرْط فِي حكم الْعلَّة حَتَّى يَجْعَل كَأَنَّهُ بَاشر إِرَاقَة الدّهن لِأَن الْمَائِع لَا يكون مَحْفُوظًا إِلَّا بوعاء فإزالة مَا بِهِ تماسكه يكون مُبَاشرَة تَفْوِيت مَا كَانَ مَحْفُوظًا بِهِ وَكَذَلِكَ الْقنْدِيل على مَا هُوَ مَصْنُوع لَهُ(2/322)
عَادَة لَا يكون مَحْفُوظًا إِلَّا بِحَبل يعلقه بِهِ فَكَانَ قطع ذَلِك الْحَبل مُبَاشرَة تَفْوِيت مَا كَانَ مَحْفُوظًا بِهِ فَيكون إِلْقَاء وكسرا
وعَلى هَذَا جرح الْإِنْسَان إِذا اتَّصل بِهِ السَّرَايَة يكون مُبَاشرَة الْقَتْل حَتَّى يجب الْقصاص بِهِ إِذا كَانَ عمدا لِأَن الْحَيَاة لَا يُمكن إزهاقه حَقِيقَة بِالْأَخْذِ والإخراج وَلكنه مَحْفُوظ فِي الْبدن بسلامة البنية فنقض البنية بِالْجرْحِ وَالْقطع يكون تفويتا لما كَانَ بِهِ مَحْفُوظًا فَيجْعَل ذَلِك مُبَاشرَة عِلّة الْقَتْل حكما بِخِلَاف الطَّلَاق وَالْعتاق فَإِنَّهُ مَحْفُوظ عِنْد الْمَالِك بامتناعه عَن التَّكَلُّم بِكَلِمَة الْإِيقَاع فَبعد مَا تكلم بِكَلِمَة الْإِيقَاع كَانَ التَّعْلِيق بِالشّرطِ للْمَنْع من الْوُقُوع وَمن أَن يكون ذَلِك التَّكَلُّم عِلّة حَقِيقَة وَإِذا صَار عِنْد وجود الشَّرْط عِلّة حَقِيقَة كَانَ الحكم مُضَافا إِلَى الْعلَّة ثبوتا بِهِ وَإِلَى الشَّرْط وجودا عِنْده فَلم يكن الشَّرْط هُنَاكَ فِي حكم الْعلَّة حَتَّى كَانَ وجوب الضَّمَان عِنْد الرُّجُوع على شُهُود التَّعْلِيق دون شُهُود الشَّرْط وَلَا ضَمَان على شُهُود الشَّرْط إِذا رجعُوا دون شُهُود التَّعْلِيق
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة فِيمَن قيد عَبده ثمَّ قَالَ إِن كَانَ فِي قيدك عشرَة أَرْطَال حَدِيد فَأَنت حر وَإِن حل هَذَا الْقَيْد فَأَنت حر فَشهد الشَّاهِدَانِ أَن فِي الْقَيْد عشرَة أَرْطَال حَدِيد فَأعْتقهُ القَاضِي ثمَّ حل الْقَيْد فَإِذا فِيهِ خَمْسَة أَرْطَال فَإِن الشُّهُود يضمنُون قيمَة العَبْد لِأَن قَضَاء القَاضِي عِنْده بِشَهَادَة الزُّور ينفذ ظَاهرا وَبَاطنا فَكَانَ الْعتْق ثَابتا بِقَضَاء القَاضِي بعد شَهَادَتهمَا قبل أَن يحل الْقَيْد وهما فِي الصُّورَة شَاهدا الشَّرْط ولكنهما مثبتان عِلّة الْعتْق بِشَهَادَتِهِمَا لِأَنَّهُمَا شَهدا أَن الْمولى علق عتقه بِشَرْط مَوْجُود وَالتَّعْلِيق بِشَرْط مَوْجُود يكون تنجيزا فكأنهما شَهدا بتنجيز الْعتْق فضمنا لإثباتهما شرطا هُوَ عِلّة فِي الحكم
وَأما الشَّرْط الَّذِي يشبه الْعلَّة فَهُوَ أَن يُعَارضهُ مَا لَا يصلح أَن يكون عِلّة للْحكم بِانْفِرَادِهِ وَمَتى عَارضه مَا يصلح عِلّة بِانْفِرَادِهِ فَذَلِك الشَّرْط لَا يشبه الْعلَّة لِمَعْنى وَهُوَ أَن الأَصْل فِي إِضَافَة الحكم إِلَيْهِ (الْعلَّة)(2/323)
وَعلل الشَّرْع فِيمَا يرجع إِلَى ثُبُوت الحكم بهَا كَأَنَّهَا شُرُوط على معنى أَنَّهَا أَمَارَات غير مُوجبَة للْحكم بذواتها بل بِجعْل الشَّرْع إِيَّاهَا كَذَلِك وَالشّرط من وَجه يشبهها على معنى أَن الحكم يصير مُضَافا إِلَى الشَّرْط وجودا عِنْده فَأمكن جعله خلفا عَن الْعلَّة فِي الحكم فَقُلْنَا مَتى عَارض الشَّرْط مَا لَا يصلح أَن يكون عِلّة فِي الحكم صَار مَوْجُودا بعد وجود الشَّرْط فَلَا بُد من أَن يَجْعَل الشَّرْط خلفا عَن الْعلَّة فِي إِثْبَات الحكم بِهِ وَمَتى أمكن جعل الْمعَارض عِلّة بِانْفِرَادِهِ فَلَا حَاجَة إِلَى إِثْبَات هَذِه الْخلَافَة فَلم يَجْعَل للشّرط شبه الْعلَّة
وَبَيَانه فِيمَا قُلْنَا إِن حفر الْبِئْر فِي الطَّرِيق إِيجَاد شَرط الْوُقُوع بِإِزَالَة المسكة عَن ذَلِك الْموضع إِلَّا أَن مَا عَارضه من الْعلَّة وَهُوَ ثقل الْمَاشِي لَا يصلح بِانْفِرَادِهِ عِلّة الْإِتْلَاف بطرِيق الْعدوان وَمَا هُوَ سَببه وَهُوَ مَشْيه لَا يصلح عِلّة لذَلِك فَإِنَّهُ مُبَاح مُطلقًا فَكَانَ الشَّرْط بِمَنْزِلَة الْعلَّة فِي إِضَافَة الحكم إِلَيْهِ حَتَّى يجب الضَّمَان على الْحَافِر وَلَكِن لَا يصير مباشرا للإتلاف حَتَّى لَا تلْزمهُ الْكَفَّارَة وَلَا يحرم عَن الْمِيرَاث فَكَانَ لهَذَا الشَّرْط شبه الْعلَّة لَا أَن يكون عِلّة حكما
وَقُلْنَا فِي شُهُود التَّعْلِيق وشهود الشَّرْط إِذا رجعُوا فَالضَّمَان على شُهُود التَّعْلِيق خَاصَّة لأَنهم نقلوا قَول الْمولى أَنْت حر وَهَذَا بِانْفِرَادِهِ عِلّة تَامَّة لإضافة حكم الْعتْق إِلَيْهِ فَلم يكن للشّرط هُنَاكَ شبه الْعلَّة فَلهَذَا لَا يضمن شُهُود الشَّرْط شَيْئا سَوَاء رَجَعَ الْفَرِيقَانِ أَو رَجَعَ شُهُود الشَّرْط خَاصَّة
وَكَذَلِكَ إِذا رَجَعَ شُهُود التَّخْيِير وشهود الِاخْتِيَار فَإِن الضَّمَان على شُهُود الِاخْتِيَار خَاصَّة لِأَن التَّخْيِير سَبَب وَمَا عَارضه وَهُوَ الِاخْتِيَار عِلّة تَامَّة للْحكم فَكَانَ الحكم مُضَافا إِلَيْهِ دون السَّبَب فَلم يضمن شُهُود السَّبَب شَيْئا كَمَا لَا يضمن شُهُود الشَّرْط
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا اخْتلف حافر الْبِئْر مَعَ ولي الْوَاقِع فِيهَا وَقَالَ الْحَافِر أوقع فِيهَا نَفسه وَقَالَ الْوَلِيّ لَا بل وَقع فِيهَا فَالْقَوْل قَول الْحَافِر اسْتِحْسَانًا لِأَن الْحفر شَرط جعل خلفا عَن الْعلَّة لضَرُورَة كَون الْعلَّة غير صَالِحَة فالحافر يتَمَسَّك بِمَا هُوَ الأَصْل وَهُوَ صَلَاحِية(2/324)
الْعلَّة للْحكم وينكر سَبَب الْخلَافَة وَذَلِكَ حكم ضَرُورِيّ فَكَانَ القَوْل قَوْله بِخِلَاف الْجَارِح إِذا ادّعى أَن الْمَجْرُوح مَاتَ بِسَبَب آخر وَقَالَ الْوَلِيّ مَاتَ من تِلْكَ الْجَارِحَة فَإِن القَوْل قَول الْوَلِيّ لِأَن الْجَارِح صَاحب عِلّة لَا صَاحب شَرط كَمَا بَينا وَالْأَصْل فِي الْعلَّة الصلاحية للْحكم فَكَانَ الْوَلِيّ هُوَ المتمسك بِالْأَصْلِ هُنَا
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا غصب من آخر حِنْطَة فزرعها فَإِن الزَّرْع يكون مَمْلُوكا للْغَاصِب لِأَن مَا هُوَ الْعلَّة لحُصُول الْخَارِج وَهُوَ قُوَّة الأَرْض والهواء وَالْمَاء مسخر بِتَقْدِير الله تَعَالَى لَا اخْتِيَار لَهُ فَلَا يصلح لإضافة الحكم إِلَيْهِ وَالْإِلْقَاء الَّذِي هُوَ شَرط جَامع بَين هَذِه الْأَشْيَاء يَجْعَل كالعلة خلفا عَنْهَا فِي الحكم فَبِهَذَا الطَّرِيق يصير الزَّرْع كسب الْغَاصِب مُضَافا إِلَى عمله فَيكون مَمْلُوكا لَهُ وَإِذا سقط الْحبّ فِي الأَرْض من غير صنع أحد بِأَن هبت بِهِ الرّيح فقد تعذر جعل هَذَا الشَّرْط خلفا عَن الْعلَّة فَجعل الْمحل الَّذِي هُوَ فِي حكم الشَّرْط كالعلة خلفا حَتَّى يكون الْخَارِج لصَاحب الْحِنْطَة لكَونهَا محلا لما حصل وَهُوَ الْخَارِج
وَأما الشَّرْط الَّذِي هُوَ فِي معنى السَّبَب فَهُوَ أَن يعْتَرض عَلَيْهِ فعل من مُخْتَار وَيكون سَابِقًا عَلَيْهِ وَذَلِكَ نَحْو مَا إِذا حل قيد عبد فأبق لم يضمن عِنْد أَصْحَابنَا جَمِيعًا وَحل الْقَيْد إِزَالَة الْمَانِع للْعَبد من الذّهاب فَكَانَ شرطا فقد اعْترض عَلَيْهِ فعل من مُخْتَار وَهُوَ الذّهاب من العَبْد الَّذِي هُوَ عِلّة تلف الْمَالِيَّة فِيهِ فَمَا هُوَ الشَّرْط كَانَ سَابِقًا عَلَيْهِ وَمَا هُوَ الْعلَّة غير مُضَاف إِلَى السَّابِق من الشَّرْط فَتبين بِهِ أَنه بِمَنْزِلَة السَّبَب الْمَحْض لِأَن سَبَب الشَّيْء يتقدمه وَشَرطه يكون مُتَأَخِّرًا عَن صورته وجودا وَإِذا كَانَ بِمَعْنى السَّبَب كَانَ تلف الْمَالِيَّة مُضَافا إِلَى مَا اعْترض عَلَيْهِ من الْعلَّة دون مَا سبق من السَّبَب
وعَلى هَذَا لَو أرسل دَابَّة فِي الطَّرِيق فجالت يمنة أَو يسرة عَن سنَن الطَّرِيق ثمَّ سَارَتْ فأصابت شَيْئا فَلَا ضَمَان(2/325)
على الْمُرْسل لِأَن الْإِرْسَال هُنَاكَ سَبَب مَحْض وَقد اعْترض عَلَيْهِ فعل من مُخْتَار وَهُوَ غير مَنْسُوب إِلَى السَّبَب الأول حِين لم تذْهب على سنَن إرْسَاله حَتَّى يكون سَابِقًا بذلك الْإِرْسَال فَكَانَ الأول الْمُتَقَدّم شرطا بِمَعْنى السَّبَب ثمَّ فِي الْوَجْهَيْنِ يُضَاف الْهَلَاك إِلَى مَا اعْترض من الْفِعْل دون مَا سبق وَفعل الدَّابَّة لَا يُوجب الضَّمَان على مَالِكهَا
وعَلى هَذَا قُلْنَا فِي الدَّابَّة المنفلتة إِذا أتلفت زرع إِنْسَان لَيْلًا أَو نَهَارا لم يضمن صَاحبهَا شَيْئا لِأَنَّهُ لم يُوجد مِنْهُ عِلّة وَلَا سَبَب وَلَا شَرط يصير بِهِ الْإِتْلَاف مُضَافا إِلَيْهِ
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا إِذا فتح بَاب القفص فطار الطير أَو فتح بَاب الاسطبل فندت الدَّابَّة فِي فَور ذَلِك فَإِن الفاتح للباب لم يضمن شَيْئا لِأَن فعله شَرط لِأَنَّهُ إِزَالَة الْمَانِع من الانطلاق وَذَلِكَ شَرط الانطلاق ثمَّ اعْترض عَلَيْهِ فعل من مُخْتَار غير مَنْسُوب إِلَيْهِ فَكَانَ الأول شرطا فِي معنى السَّبَب فَلَا يصير الْهَلَاك مُضَافا إِلَيْهِ وَقد اعْترض عَلَيْهِ مَا هُوَ الْعلَّة بِخِلَاف حفر الْبِئْر إِذا وَقع فِيهِ الْمَاشِي فَإِن مَا اعْترض هُنَاكَ من مَشْيه لَا يصلح أَن يكون عِلّة الْإِتْلَاف حِين لم يكن عَالما بعمق ذَلِك الْمَكَان حَتَّى لَو أوقع نَفسه فِي الْبِئْر لم يضمن الْحَافِر شَيْئا لِأَن مَا اعْترض عِلّة صَالِحَة للْحكم وَهُوَ فعل حصل من مُخْتَار على وَجه الْقَصْد إِلَيْهِ وَلِهَذَا لَو مَشى على قنطرة واهية مَوْضُوعَة بِغَيْر حق وَهُوَ عَالم بِهِ فانخسفت بِهِ لم يضمن الْوَاضِع شَيْئا وَكَذَلِكَ إِذا مَشى فِي مَوضِع من الطَّرِيق قد صب فِيهِ المَاء وَهُوَ عَالم بِهِ فزلقت رجله
وَلَكِن مُحَمَّدًا رَضِي الله عَنهُ يَقُول فعل الدَّابَّة هدر شرعا وَهُوَ غير صَالح لإضافة الحكم إِلَيْهِ فَيكون مُضَافا إِلَى الشَّرْط السَّابِق الَّذِي هُوَ فِي معنى السَّبَب بِخِلَاف فعل العَبْد من الْإِبَاق فَإِنَّهُ صَالح شرعا لإضافة الحكم إِلَيْهِ
وَالْجَوَاب لَهما أَن فعل الدَّابَّة لَا يصلح لإِيجَاب حكم بِهِ وَلَكِن يصلح لقطع الحكم أَلا ترى أَن فِي الدَّابَّة الَّتِي أرسلها صَاحبهَا فِي الطَّرِيق إِذا جالت يمنة أَو يسرة اعْتبر فعلهَا فِي قطع حكم إرْسَال صَاحبهَا
وَكَذَلِكَ الصَّيْد إِذا خرج من الْحرم يعْتَبر فعله فِي(2/326)
قطع الحكم وَهُوَ الْحُرْمَة الثَّابِتَة لَهُ بِسَبَب الْحرم
وَإِذا صال على إِنْسَان فَكَذَلِك الْجَواب
وبظاهر هَذَا الْكَلَام يَقُول الشَّافِعِي فِي الْجمل إِذا صال على إِنْسَان فَقتله إِنَّه لَا يضمن شَيْئا لِأَن فعل الْجمل صَالح لقطع الحكم الثَّابِت بِهِ وَهُوَ الْعِصْمَة والتقوم الثَّابِت فِيهِ لحق الْمَالِك
وَلَكنَّا نقُول فعل الدَّابَّة غير صَالح لإِيجَاب الشَّيْء على مَالِكهَا وَفِي إِسْقَاط حَقه فِي تضمين الْمُتْلف إِيجَاب حكم عَلَيْهِ وَهُوَ الْكَفّ عَن الاعتداء على من اعْتدى عَلَيْهِ بِإِتْلَاف مَاله وَمثله لَا يُوجد فِي صيد الْحرم
وعَلى هَذَا قُلْنَا لَو أرسل كَلْبا على صيد مَمْلُوك لإِنْسَان فَقتله الْكَلْب أَو أشلاه على بعير إِنْسَان فَقتله أَو على ثوب إِنْسَان فخرقه لم يضمن شَيْئا لِأَن مَا وجد مِنْهُ من الإشلاء سَبَب قد اعْترض عَلَيْهِ فعل من مُخْتَار غير مَنْسُوب إِلَى ذَلِك السَّبَب فَإِن بِمُجَرَّد الإشلاء لَا يكون سَابِقًا لَهُ بِخِلَاف مَا إِذا أرسل كَلْبه الْمعلم على صيد فذبحه فَإِنَّهُ يَجْعَل كَأَنَّهُ ذبحه بِنَفسِهِ فِي حكم الْحل لِأَن الِاصْطِيَاد نوع كسب يَنْفِي عَنهُ معنى الْحَرج وَيَبْنِي الحكم فِيهِ على قدر الْإِمْكَان فَأَما فِي ضَمَان الْعدوان يجب الْأَخْذ بمحض الْقيَاس لِأَن مَعَ الشَّك فِي السَّبَب الْمُوجب للضَّمَان لَا يجب الضَّمَان بِحَال
وعَلى هَذَا قُلْنَا لَو أوقد نَارا فِي ملكه فَهبت الرّيح بهَا إِلَى أَرض جَاره حَتَّى أحرقت كدسه لم يضمن وَلَو ألْقى شَيْئا من الْهَوَام على الطَّرِيق فَانْقَلَبت من مَكَان إِلَى مَكَان آخر ثمَّ لدغت إنْسَانا لم يضمن الملقي شَيْئا
فَمَا كَانَ من هَذَا الْجِنْس فتخريجه على الأَصْل الَّذِي قُلْنَا
وَأما الشَّرْط اسْما لَا حكما وَهُوَ الْمجَاز فِي هَذَا الْبَاب فنحو الشَّرْط السَّابِق وجودا فِيمَا علق بالشرطين نَحْو أَن يَقُول لعَبْدِهِ إِن دخلت هَاتين الدَّاريْنِ فَأَنت حر فَإِن دُخُوله فِي الدَّار الأولى شَرط اسْما لَا حكما لِأَن الحكم غير مُضَاف إِلَيْهِ وجوبا بِهِ وَلَا وجودا عِنْده وَلِهَذَا لم يعْتَبر عُلَمَاؤُنَا قيام الْملك عِنْد وجود الشَّرْط الأول خلافًا لزفَر رَضِي الله عَنهُ وَهَذَا لِأَن الْملك فِي الْمحل شَرط(2/327)
لنزول الْجَزَاء أَو لصِحَّة الْإِيجَاب وَالْحكم غير مُضَاف إِلَى الشَّرْط وجوبا بِهِ فَإِنَّهُ لَا تَأْثِير للشّرط فِي ذَلِك وَلَا وجودا عِنْده فَإِنَّهُ لَا يتْرك الطَّلَاق فِي الْمحل مَا لم يتم الشَّرْط فَلَو اعْتبرنَا الْملك عِنْد وجوده إِنَّمَا يعْتَبر لبَقَاء الْيَمين وَمحل الْيَمين الذِّمَّة فَكَانَت بَاقِيَة بِبَقَاء محلهَا من غير أَن يشْتَرط فِيهِ الْملك فِي الْمحل
وَأما الشَّرْط الَّذِي هُوَ عَلامَة فنحو الْإِحْصَان لإِيجَاب الرَّجْم فَإِنَّهُ عَلامَة يعرف بظهوره كَون الزِّنَا مُوجبا للرجم وَهُوَ فِي نَفسه لَيْسَ بعلة وَلَا سَبَب وَلَا شَرط مَحْض فِي إِيجَاب الرَّجْم
وحد الشَّرْط مَا يمْتَنع ثُبُوت الْعلَّة حَقِيقَة بعد وجودهَا صُورَة إِلَى وجوده كَمَا فِي تَعْلِيق الطَّلَاق بِدُخُول الدَّار وَالزِّنَا مُوجب للعقوبة بِنَفسِهِ وَلَا يمْتَنع ثُبُوت الحكم بِهِ إِلَى وجود الْإِحْصَان كَيفَ وَلَو وجد الْإِحْصَان بعد الزِّنَا لَا يثبت بِوُجُودِهِ حكم الرَّجْم فَعرفنَا أَنه غير مُضَاف إِلَيْهِ وجوبا بِهِ وَلَا وجودا عِنْد وجوده وَلكنه يعرف بظهوره أَن الزِّنَا حِين وجد كَانَ مُوجبا للرجم فَكَانَ عَلامَة وَلِهَذَا لَا يُوجب الضَّمَان على شُهُود الْإِحْصَان إِذا رجعُوا بِخِلَاف مَا قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ فِي المزكين لشهود الزِّنَا إِذا رجعُوا بعد الرَّجْم فَإِن التَّزْكِيَة بِمَنْزِلَة عِلّة الْعلَّة (كَمَا بَينا) وَلِهَذَا يثبت الْإِحْصَان بعد الزِّنَا بِشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ عندنَا خلافًا لزفَر لِأَنَّهُ لما كَانَ مُعَرفا وَلم يكن الرَّجْم مُضَافا إِلَيْهِ وجوبا وَلَا وجودا كَانَت هَذِه الْحَالة كَغَيْرِهَا من الْأَحْوَال فِي حكم الشَّهَادَة فَكَمَا ثَبت النِّكَاح بِشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ فِي غير هَذِه الْحَالة فَكَذَلِك فِي هَذِه الْحَالة
فَإِن قيل أَنا أثبت النِّكَاح بِهَذِهِ الشَّهَادَة وَلَكِن لَا يثبت التَّمَكُّن للْإِمَام من إِقَامَة الرَّجْم لِأَنَّهُ كَمَا لَا مدْخل لشهادة النِّسَاء فِي إِيجَاب الرَّجْم فَلَا مدْخل لشهادتهن(2/328)
فِي إِثْبَات التَّمَكُّن من إِقَامَة الرَّجْم بِمَنْزِلَة مَا لَو كَانَ الزَّانِي عبدا مُسلما لنصراني فَشهد عَلَيْهِ نصرانيان أَن مَوْلَاهُ كَانَ أعْتقهُ قبل الزِّنَا فَإِنَّهُ تثبت الْحُرِّيَّة بِهَذِهِ الشَّهَادَة وَلَا يثبت تمكن الإِمَام من إِقَامَة الرَّجْم عَلَيْهِ لِأَنَّهُ كَمَا لَا مدْخل لشهادة الْكفَّار فِي إِيجَاب الرَّجْم على الْمُسلم فَلَا مدْخل لشهادتهم فِي إِثْبَات التَّمَكُّن من إِقَامَة الرَّجْم على الْمُسلم
قُلْنَا هَذَا لَيْسَ بِصَحِيح لِأَن شَهَادَة النِّسَاء دَخلهَا الْخُصُوص فِي الْمَشْهُود بِهِ لَا فِي الْمَشْهُود عَلَيْهِ والمشهود بِهِ لَيْسَ يمس الرَّجْم أصلا وَشَهَادَة الْكفَّار دَخلهَا الْخُصُوص فِي الْمَشْهُود عَلَيْهِ لَا فِي الْمَشْهُود بِهِ فَإِن شَهَادَتهم حجَّة فِي الْحَد على الْكفَّار وَلكنهَا لَيست بِحجَّة على الْمُسلم وَالْإِقَامَة عِنْد الشَّهَادَة تكون على الْمُسلم وَهُوَ حَادث فَلَا تجْعَل شَهَادَتهم فِيهِ حجَّة وَهَذَا لِأَن فِي الْمَوْضِعَيْنِ جَمِيعًا فِي الشَّهَادَة معنى تَكْثِير مَحل الْجِنَايَة من حَيْثُ الْجِنَايَة على نعْمَة الْحُرِّيَّة فِي أحد الْمَوْضِعَيْنِ وعَلى نعْمَة إِصَابَة الْحَلَال بطريقه فِي الْموضع الآخر وَهُوَ الْإِحْصَان
ثمَّ فِي تَكْثِير مَحل الْجِنَايَة يتَضَرَّر الْجَانِي والجاني مُسلم وَشَهَادَة الْكفَّار فِيمَا يتَضَرَّر بِهِ الْمُسلم لَا تكون حجَّة أصلا فَأَما شَهَادَة النِّسَاء فِيمَا يتَضَرَّر بِهِ الرجل تكون حجَّة وَإِنَّمَا لَا تكون حجَّة فِيمَا تُضَاف إِلَيْهِ الْعقُوبَة وجوبا بِهِ أَو جودا عِنْده وَذَلِكَ لَا يُوجد فِي هَذِه الشَّهَادَة أصلا
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله إِذا علق طَلَاقا أَو عتاقا بِوِلَادَة امْرَأَة وَلم يقر بِأَنَّهَا حُبْلَى ثمَّ شهِدت الْقَابِلَة على وِلَادَتهَا يثبت بهَا وُقُوع الطَّلَاق وَالْعتاق لِأَن هَذَا شَرط بِمَنْزِلَة الْعَلامَة من حَيْثُ إِن الطَّلَاق إِنَّمَا يصير مُضَافا إِلَى نفس الْولادَة وجودا عِنْدهَا وَأما ظُهُور الْولادَة فمعرف لَا يُضَاف إِلَيْهِ الطَّلَاق وجوبا بِهِ وَلَا وجودا عِنْده والولادة تظهر بِشَهَادَة النِّسَاء فِي غير هَذِه الْحَالة حَتَّى يثبت النّسَب بِشَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا فَكَذَلِك فِي هَذِه الْحَالة كَمَا فِي مَسْأَلَة الْإِحْصَان
وَلَكِن أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ يَقُول الْولادَة شَرط مَحْض من حَيْثُ إِنَّه يمْنَع ثُبُوت عِلّة الطَّلَاق وَالْعتاق حَقِيقَة إِلَى وجوده ثمَّ لَا يكون الطَّلَاق وَالْعتاق من أَحْكَام الْولادَة وَشَهَادَة الْقَابِلَة حجَّة ضَرُورِيَّة فِي الْولادَة لِأَنَّهُ لَا يطلع عَلَيْهَا الرِّجَال فَإِنَّمَا تكون حجَّة فِيمَا هُوَ من أَحْكَام الْولادَة أَو مِمَّا لَا تنفك الْولادَة عَنهُ خَاصَّة فَأَما فِي الطَّلَاق وَالْعتاق هَذَا الشَّرْط كَغَيْرِهِ من الشَّرَائِط
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد فِي الْمُعْتَدَّة إِذا جَاءَت بِولد فَشَهِدت الْقَابِلَة على الْولادَة يثبت النّسَب بشهادتها(2/329)
وَإِن لم يكن هُنَاكَ حَبل ظَاهر وَلَا فرَاش قَائِم وَلَا إِقْرَار من الزَّوْج بالحبل لإن الْولادَة لثُبُوت النّسَب شَرط بِمَنْزِلَة الْعَلامَة فَإِن بهَا يظْهر وَيعرف مَا كَانَ مَوْجُودا فِي الرَّحِم قبل الْولادَة وَكَانَ ثَابت النّسَب من حِين وجد فَلم يكن النّسَب مُضَافا إِلَى الْولادَة وجوبا بهَا وَلَا وجودا عِنْدهَا والولادة فِي غير هَذِه الْحَالة تثبت بِشَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا يَعْنِي إِذا كَانَ هُنَاكَ فرَاش قَائِم أَو حَبل ظَاهر أَو إِقْرَار من الزَّوْج بالحبل فَكَذَلِك فِي هَذِه الْحَالة
وَأَبُو حنيفَة رَحمَه الله يَقُول الْولادَة بِمَنْزِلَة الْمُعَرّف كَمَا قَالَا وَلَكِن فِي حق من يعرف الْبَاطِن فَأَما فِي حَقنا فالنسب مُضَاف إِلَى الْولادَة لأَنا نَبْنِي الحكم على الظَّاهِر وَلَا نَعْرِف الْبَاطِن فَمَا كَانَ بَاطِنا يَجْعَل فِي حَقنا كَالْمَعْدُومِ إِلَى أَن يظْهر بِالْولادَةِ بِمَنْزِلَة الْخطاب النَّازِل فِي حق من لم يعلم بِهِ فَإِنَّهُ يَجْعَل كَالْمَعْدُومِ مَا لم يعلم بِهِ وَإِذا صَار النّسَب مُضَافا إِلَى الْولادَة من هَذَا الْوَجْه لَا تثبت الْولادَة فِي حَقه إِلَّا بِمَا هُوَ حجَّة لإِثْبَات النّسَب بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْفراش قَائِما فالفراش الْمَعْلُوم هُنَاكَ مُثبت للنسب قبل الْولادَة فَكَانَت الْولادَة عَلامَة معرفَة وَكَذَلِكَ إِذا كَانَ الْحَبل ظَاهرا أَو أقرّ الزَّوْج بالحبل فقد كَانَ السَّبَب هُنَاكَ ثَابتا بِظُهُور مَا يُثبتهُ لنا قبل الْولادَة
وعَلى هَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ استهلال الْمَوْلُود فِي حكم الْإِرْث لَا يثبت بِشَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا لِأَن حَيَاة الْوَلَد كَانَ غيبا عَنَّا وَإِنَّمَا يظْهر عِنْد استهلاله فَيصير مُضَافا إِلَيْهِ فِي حَقنا وَالْإِرْث يبتنى عَلَيْهِ فَلَا يثبت بِشَهَادَة الْقَابِلَة كَمَا لَا يثبت حق الرَّد بِالْغَيْبِ بِشَهَادَة النِّسَاء فِي جَارِيَة اشْتَرَاهَا بِشَرْط الْبكارَة إِذا شهِدت أَنَّهَا ثيب قبل الْقَبْض وَلَا بعده وَلَكِن يسْتَحْلف البَائِع فعلى قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله الاستهلال (معرف فَإِن حَيَاة الْوَلَد لَا تكون مُضَافا إِلَيْهِ وجوبا بِهِ وَلَا وجودا عِنْده وَنَفس الاستهلال) فِي غير حَالَة التوريث يثبت بِشَهَادَة الْقَابِلَة حَتَّى يصلى على الْمَوْلُود فَكَذَلِك فِي حَالَة التوريث(2/330)
فصل فِي بَيَان تَقْسِيم الْعَلامَة
الْعَلامَة أَنْوَاع أَرْبَعَة عَلامَة هِيَ دلَالَة الْوُجُود فِيمَا كَانَ مَوْجُودا قبله
وَمِنْه علم الثَّوْب وَمِنْه علم الْعَسْكَر وَهَذَا حد الْعَلامَة الْمَحْضَة
وعلامة هِيَ بِمَعْنى الشَّرْط وَذَلِكَ الْإِحْصَان فِي حكم الرَّجْم كَمَا بَينا
وعلامة هِيَ عِلّة فقد بَينا أَن الْعِلَل الشَّرْعِيَّة بِمَنْزِلَة العلامات للْأَحْكَام فَإِنَّهَا غير مُوجبَة بذواتها شَيْئا بل بِجعْل الشَّرْع إِيَّاهَا مُوجبَة وعلامة تَسْمِيَة ومجازا وَهِي علل الْحَقَائِق الْمُعْتَبرَة بذواتها على مَا نبينها فِي موضعهَا
وَقد جعل الشَّافِعِي عجز الْقَاذِف عَن إِقَامَة أَرْبَعَة من الشُّهَدَاء عَلامَة لبُطْلَان شَهَادَة الْقَاذِف لَا شرطا حَتَّى قَالَ الْقَذْف مُبْطل شَهَادَته قبل ظُهُور عَجزه عَن إِقَامَة الشُّهُود ثمَّ ظُهُور الْعَجز يعرف لنا هَذَا الحكم فَكَانَ عَلامَة بِخِلَاف الْجلد فَإِنَّهُ فعل يُقَام على الْقَاذِف فَكَانَ الْعَجز فِيهِ شرطا لِأَن إِقَامَة الْحَد يصير مُضَافا إِلَيْهِ وجودا عِنْده فَأَما سُقُوط شَهَادَته أَمر حكمي فَيثبت بِنَفس الْقَذْف لِأَنَّهُ كَبِيرَة لما فِيهِ من إِشَاعَة الْفَاحِشَة وهتك ستر الْعِفَّة على الْمُسلم فَالْأَصْل فِي النَّاس هُوَ الْعِفَّة عَن الزِّنَا والتمسك بِالْأَصْلِ وَاجِب حَتَّى يتَبَيَّن خِلَافه وَبِاعْتِبَار هَذَا الأَصْل كَانَ الْقَذْف كَبِيرَة فَيكون بِمَنْزِلَة سَائِر الْكَبَائِر فِي ثُبُوت سمة الْفسق وَسُقُوط الشَّهَادَة بِنَفسِهَا
وَلَكنَّا نقُول الْعَجز عَن إِقَامَة أَرْبَعَة من الشُّهَدَاء شَرط لإِقَامَة الْجلد ولإبطال شَهَادَة الْقَاذِف وَالْحكم الْمُعَلق بِالشّرطِ لَا يكون ثَابتا قبل وجود الشَّرْط وَهَذَا لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا فعل خُوطِبَ الإِمَام بإقامته على الْقَاذِف وَأَحَدهمَا مَعْطُوف على الآخر كَمَا قَالَ تَعَالَى {فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جلدَة وَلَا تقبلُوا لَهُم شَهَادَة أبدا} ثمَّ هَذَا الْعَجز الَّذِي هُوَ شَرط يثبت بِمَا ثَبت بِهِ الْعَجز عَن دفع سَائِر الْحجَج فِي إِلْزَام الحكم بهَا وَذَلِكَ بِأَن يمهله على قدر مَا يرى إِلَى آخر الْمجْلس أَو إِلَى الْمجْلس الثَّانِي وَالَّذِي قَالَ الْقَذْف كَبِيرَة قُلْنَا هَذِه الصّفة للقذف غير ثَابت بِنَفسِهِ مُسْتَحقّا شرعا بِدَلِيل أَنه يتَمَكَّن من إثْبَاته بِالْبَيِّنَةِ وَهُوَ فِي نَفسه خبر متميل بَين الصدْق(2/331)
وَالْكذب وَقد يتَعَيَّن فِيهِ معنى الْحِسْبَة إِذا كَانَ الزَّانِي مصرا غير تائب وللقاذف شُهُود يشْهدُونَ عَلَيْهِ بِالزِّنَا ليقام عَلَيْهِ الْحَد وَكَيف يكون نفس الْقَذْف كَبِيرَة وَقد تتمّ بِهِ الْحجَّة مُوجبا للرجم فَإِن الشُّهُود على الزِّنَا قذفة فِي الْحَقِيقَة ثمَّ كَانَت شَهَادَتهم حجَّة لإِيجَاب الرَّجْم فَعرفنَا أَن مَا ادَّعَاهُ الْخصم من الْمَعْنى الَّذِي يَجْعَل بِهِ نفس الْقَذْف مسْقطًا للشَّهَادَة بحث لَا يُمكن تحقيقة وَبَعْدَمَا ظهر عَجزه عَن إِقَامَة الشُّهُود إِنَّمَا تسْقط شَهَادَته بِسَبَب ظُهُور عَجزه وَهُوَ من حَيْثُ الظَّاهِر حَتَّى إِن بعد إِقَامَة الْحَد عَلَيْهِ وَبطلَان شَهَادَته لَو أَقَامَ أَرْبَعَة من الشُّهَدَاء على زنا الْمَقْذُوف فَإِن الشَّهَادَة تكون مَقْبُولَة حَتَّى يُقَام الْحَد على الْمَشْهُود عَلَيْهِ وَيصير الْقَاذِف مَقْبُول الشَّهَادَة إِن لم يتقادم الْعَهْد وَإِن تقادم الْعَهْد يصير مَقْبُول الشَّهَادَة أَيْضا وَإِن كَانَ لَا يُقَام الْحَد على الْمَشْهُود عَلَيْهِ
أورد ذَلِك فِي الْمُنْتَقى رِوَايَة عَن أبي يُوسُف أَو مُحَمَّد هَذَا قَول أَحدهمَا وَفِي قَول الآخر لَا تقبل الشَّهَادَة بعد إِقَامَة الْحَد عَلَيْهِ لِأَن إِقَامَة الْحَد على الْقَاذِف حكم يكذب الشُّهُود فِي شَهَادَتهم على الْمَقْذُوف بِالزِّنَا وكل شَهَادَة جرى الحكم بتعين جِهَة الْكَذِب فِيهَا لَا تكون مَقْبُولَة أصلا كالفاسق إِذا شهد فِي حَادِثَة فَردَّتْ شَهَادَته ثمَّ أَعَادَهَا بعد التَّوْبَة وَالله المجزي لمن اتَّقى وَأحسن
- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب أَهْلِيَّة الْآدَمِيّ لوُجُوب الْحُقُوق لَهُ وَعَلِيهِ وَفِي الْأَمَانَة الَّتِي حملهَا الْإِنْسَان - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - قَالَ رَضِي الله عَنهُ فَهَذِهِ الْأَهْلِيَّة نَوْعَانِ أَهْلِيَّة الْوُجُوب وأهلية الْأَدَاء فَأَما أَهْلِيَّة الْوُجُوب وَإِن كَانَ يدْخل فِي فروعها تَقْسِيم فأصلها وَاحِد وَهُوَ الصلاحية لحكم الْوُجُوب فَمن كَانَ فِيهِ هَذِه الصلاحية كَانَ أَهلا للْوُجُوب عَلَيْهِ وَمن لَا فَلَا
وأهلية الْأَدَاء نَوْعَانِ كَامِل وقاصر(2/332)
فالكامل مَا يلْحق بِهِ الْعهْدَة والتبعية
والقاصر مَا لَا يلْحق بِهِ ذَلِك
فنبدأ بِبَيَان أَهْلِيَّة الْوُجُوب
فَنَقُول أصل هَذِه الْأَهْلِيَّة لَا يكون إِلَّا بعد ذمَّة صَالِحَة لكَونهَا محلا للْوُجُوب فَإِن الْمحل هُوَ الذِّمَّة وَلِهَذَا يُضَاف إِلَيْهَا وَلَا يُضَاف إِلَى غَيرهَا بِحَال وَلِهَذَا اخْتصَّ بِهِ الْآدَمِيّ دون سَائِر الْحَيَوَانَات الَّتِي لَيست لَهَا ذمَّة صَالِحَة
ثمَّ الذِّمَّة فِي اللُّغَة هُوَ الْعَهْد قَالَ تَعَالَى {لَا يرقبون فِي مُؤمن إِلَّا وَلَا ذمَّة} وَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام وَإِن أرادوكم أَن تعطوهم ذمَّة الله فَلَا تعطوهم وَمِنْه يُقَال أهل الذِّمَّة للمعاهدين وَالْمرَاد بِهَذَا الْعَهْد مَا أَشَارَ الله تَعَالَى فِي قَوْله {وَإِذ أَخذ رَبك من بني آدم} والجنين مَا دَامَ مجننا فِي الْبَطن لَيست لَهُ ذمَّة صَالِحَة لكَونه فِي حكم جُزْء من الْأُم وَلكنه مُنْفَرد بِالْحَيَاةِ معد ليَكُون نفسا لَهُ ذمَّة فباعتبار هَذَا الْوَجْه يكون أَهلا لوُجُوب الْحق لَهُ من عتق أَو إِرْث أَو نسب أَو وَصِيَّة ولاعتبار الْوَجْه الأول لَا يكون أَهلا لوُجُوب الْحق عَلَيْهِ فَأَما بَعْدَمَا يُولد فَلهُ ذمَّة صَالِحَة وَلِهَذَا لَو انْقَلب على مَال إِنْسَان فأتلفه كَانَ ضَامِنا لَهُ وَيلْزمهُ مهر امْرَأَته بِعقد الْوَلِيّ عَلَيْهِ وَهَذِه حُقُوق تثبت شرعا
ثمَّ بعد هَذَا زعم بعض مَشَايِخنَا أَن بِاعْتِبَار صَلَاحِية الذِّمَّة يثبت وجوب حُقُوق الله تَعَالَى فِي حَقه من حِين يُولد
وَإِنَّمَا يسْقط مَا يسْقط بعد ذَلِك بِعُذْر الضَّمَان لدفع الْحَرج
قَالَ لِأَن الْوُجُوب بِأَسْبَاب هِيَ الْوُجُوب شرعا وَقد تقدم بَيَانهَا وَتلك الْأَسْبَاب متقررة فِي حَقه وَالْمحل صَالح للْوُجُوب فِيهِ فَيثبت الْوُجُوب بِاعْتِبَار السَّبَب وَالْمحل وَهَذَا لِأَن الْوُجُوب خبر لَيْسَ للْعَبد فِيهِ اخْتِيَار حَتَّى يعْتَبر فِيهِ عقله وتمييزه بل هُوَ ثَابت عِنْد وجود السَّبَب علينا شرعا شِئْنَا أَو أَبينَا قَالَ تَعَالَى {وكل إِنْسَان ألزمناه طَائِره فِي عُنُقه} وَالْمرَاد بالعنق الذِّمَّة وَإِنَّمَا يعْتَبر تَمْيِيزه أَو تمكنه من الْأَدَاء فِي وجوب الْأَدَاء وَذَلِكَ حكم وَرَاء أصل الْوُجُوب أَلا ترى أَن النَّائِم والمغمى عَلَيْهِ يثبت حكم وجوب الصَّلَاة فِي حَقّهمَا بِوُجُود النّسَب مَعَ عدم التَّمْيِيز والتمكن من الْأَدَاء للْحَال ثمَّ يتَأَخَّر وجوب الْأَدَاء إِلَى الانتباه والإفاقة وَهَذَا(2/333)
لِأَن الله تَعَالَى لما خلق الْإِنْسَان لحمل أَمَانَته أكْرمه بِالْعقلِ والذمة ليَكُون بهَا أَهلا لوُجُوب حُقُوق الله تَعَالَى عَلَيْهِ ثمَّ أثبت لَهُ الْعِصْمَة وَالْحريَّة والمالكية ليبقى فيتمكن من أَدَاء مَا حمل من الْأَمَانَة ثمَّ هَذِه الْحُرِّيَّة والعصمة والمالكية ثَابِتَة للمرء من حِين يُولد الْمُمَيز وَغير الْمُمَيز فِيهِ سَوَاء فَكَذَلِك الذِّمَّة الصَّالِحَة لوُجُوب الْحُقُوق فِيهَا ثَابتا لَهُ من حِين يُولد يَسْتَوِي فِيهِ الْمُمَيز وَغير الْمُمَيز ثمَّ كَمَا يثبت الْوُجُوب بِوُجُود السَّبَب شرعا فِي مَحَله تثبت الْحُرْمَة يَعْنِي الْحُرْمَة بِالنّسَبِ وَالرّضَاع والمصاهرة وَتلك الْحُرْمَة تثبت فِي حق الْمُمَيز وَغير الْمُمَيز لوُجُود السَّبَب بعد صَلَاحِية الْمحل وَإِن كَانَ ذَلِك حكما شَرْعِيًّا فَكَذَلِك الْوُجُوب ثمَّ وجوب الْأَدَاء بعد هَذَا يكون بِالْأَمر الثَّابِت بِالْخِطَابِ وَذَلِكَ لَا يكون إِلَّا بعد اعْتِدَال الْحَال وَالْعلم بِهِ وَقد بَينا أَن الْمُطَالبَة بأَدَاء الْوَاجِب غير أصل الْوُجُوب وَهُوَ تَأْوِيل الحَدِيث الْمَرْوِيّ (رفع الْقَلَم عَن ثَلَاث) فَالْمُرَاد بالقلم الْحساب وَذَلِكَ يَنْبَنِي على وجوب الْأَدَاء (دون أصل الْوُجُوب كَمَا فِي الدّين الْمُؤَجل إِنَّمَا تكون المحاسبة بعد وجوب الْأَدَاء) بِمُضِيِّ الْأَجَل وأصل الْوُجُوب ثَابت لوُجُود سَببه
وَزعم بعض مَشَايِخنَا أَن الْوُجُوب لَا يثبت إِلَّا بعد اعْتِدَال الْحَال بِالْبُلُوغِ عَن عقل لِأَن الْمُوجب هُوَ الله تَعَالَى لما خَاطب بِهِ عباده من الْأَمر وَالنَّهْي وَحكم هَذَا الْخطاب لَا يثبت فِي حق الْمُخَاطب مَا لم يعلم بِهِ علما مُعْتَبرا فِي الْإِلْزَام شرعا وَذَلِكَ إِنَّمَا يكون بعد اعْتِدَال الْحَال
وَمن جعل السَّبَب مُوجبا فقد أخلى صِيغَة الْأَمر عَن حكمه لِأَن حكم الْأَمر الْمُطلق الْوُجُوب واللزوم وَإِذا كَانَ الْوُجُوب ثَابتا بِالسَّبَبِ قبل ثُبُوت الْخطاب فِي حَقه لم يبْق لِلْأَمْرِ حكم فَيُؤَدِّي هَذَا إِلَى القَوْل بِأَنَّهُ لَا فَائِدَة فِي أوَامِر الله تَعَالَى ونواهيه وَأي قَول أقبح من هَذَا وَلِأَنَّهُ لَا يفهم من الْوُجُوب شَيْء سوى وجوب الْأَدَاء وَذَلِكَ لَا يكون إِلَّا بعد اعْتِدَال الْحَال وَهُوَ حكم الْأَمر بالِاتِّفَاقِ فَعرفنَا أَن الْوُجُوب كَذَلِك فَكَانَت الْأَسْبَاب بِمَنْزِلَة العلامات فِي حَقنا لنعرف بظهورها الْوُجُوب بِحكم(2/334)
الْأَمر وَقد بَينا أَن الحكم غير مُضَاف إِلَى الْعَلامَة وجوبا وَلَا وجودا
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَن الْوُجُوب لفائدة رَاجِعَة إِلَى الْعباد فَإِن الله يتعالى عَن أَن تلْحقهُ الْمَنَافِع والمضار أَي يُوصف بِالْحَاجةِ إِلَى إِيجَاب حق على عَبده لنَفسِهِ والفائدة للعباد مَا يكون لَهُم بِهِ من الْجَزَاء وَذَلِكَ لَا يكون إِلَّا بِالْأَدَاءِ الَّذِي يكون عَن اخْتِيَار من العَبْد فإثبات الْوُجُوب بِدُونِ أَهْلِيَّة وجوب الْأَدَاء وَبِدُون تصور الْأَدَاء يكون إِثْبَات حكم شَرْعِي هُوَ خَال من الْفَائِدَة وَالْقَوْل بِهِ لَا يجوز
قَالَ رَضِي الله عَنهُ وكلا الطَّرِيقَيْنِ عِنْدِي غير مرضِي لما فِي الطَّرِيق الأول من مُجَاوزَة الْحَد فِي الغلو وَفِي الطَّرِيق الثَّانِي من مُجَاوزَة الْحَد فِي التَّقْصِير فَإِن القَوْل بِأَنَّهُ لَا عِبْرَة للأسباب الَّتِي جعلهَا الشَّرْع سَببا لوُجُوب حُقُوقه على سَبِيل الِابْتِلَاء للعباد ولتعظيم بعض الْأَوْقَات أَو الْأَمْكِنَة وتفضيلها على بعض نوع تَقْصِير وَالْقَوْل بِأَن الْوُجُوب ثَابت بِنَفس السَّبَب من غير اعْتِبَار مَا هُوَ حكم الْوُجُوب نوع غلو وَلَكِن الطَّرِيق الصَّحِيح أَن يَقُول بِأَن بعد وجوب السَّبَب وَالْمحل لَا يثبت الْوُجُوب إِلَّا بِوُجُود الصلاحية لما هُوَ حكم الْوُجُوب لِأَن الْوُجُوب غير مُرَاد ذمَّة لعَينه بل لحكمه فَكَمَا لَا يثبت الْوُجُوب إِذا وجد السَّبَب بِدُونِ نفس الْمحل فَكَذَلِك لَا يثبت إِذا وجد السَّبَب وَالْمحل بِدُونِ حكم وَهَذَا لِأَن بِدُونِ الحكم لَا يكون مُفِيدا فِي الدُّنْيَا وَلَا فِي الْآخِرَة فَإِن فَائِدَة الحكم فِي الدُّنْيَا تَحْقِيق معنى الِابْتِلَاء وَفِي الْآخِرَة الْجَزَاء وَذَلِكَ بِاعْتِبَار الحكم ونعني بِهَذَا الحكم وجوب الْأَدَاء وَوُجُود الْأَدَاء عِنْد مُبَاشرَة العَبْد عَن اخْتِيَار حَتَّى يظْهر بِهِ الْمُطِيع من العَاصِي فَيتَحَقَّق الِابْتِلَاء الْمَذْكُور فِي قَوْله تَعَالَى {ليَبْلُوكُمْ أَيّكُم أحسن عملا} وَكَذَلِكَ المجازاة فِي الْآخِرَة يَنْبَنِي على هَذَا كَمَا قَالَ تَعَالَى {جَزَاء بِمَا كَانُوا يعْملُونَ} وَهَذَا لِأَن الْوُجُوب خبر لَا اخْتِيَار فِيهِ للْعَبد كَمَا قَالُوا وَإِنَّمَا ينَال العَبْد الْجَزَاء على مَا لَهُ فِيهِ اخْتِيَار فَتبين أَن(2/335)
الْوُجُوب بِدُونِ حكمه غير مُفِيد فَلَا يجوز القَوْل بِثُبُوتِهِ شرعا وَلِهَذَا قُلْنَا إِن قتل الْأَب ابْنه لَا يكون مُوجبا للْقصَاص وَالسَّبَب هُوَ الْعمد الْمَحْض مَوْجُود وَالْمحل مَوْجُود وَلَكِن لِانْعِدَامِ فَائِدَة الْوُجُوب وَهُوَ التَّمَكُّن من الِاسْتِيفَاء فَإِن الْوَلَد لَا يكون مُتَمَكنًا من أَن يقْصد قتل أَبِيه شرعا بِحَال
قُلْنَا لَا يثبت الْوُجُوب أصلا وَهَذَا أعدل الطّرق فَفِيهِ اعْتِبَار السَّبَب فِي ثُبُوت الْوُجُوب بِهِ إِذا كَانَ مُوجبا حكمه وَقد جعله الشَّرْع كَذَلِك وَفِيه اعْتِبَار الْأَمر لإِثْبَات مَا هُوَ حكم الْوُجُوب بِهِ وَهُوَ لُزُوم الْأَدَاء أَو إِسْقَاط الْوَاجِب بِهِ عَن نَفسه
وَمن تَأمل صِيغَة الْأَوَامِر ظهر لَهُ أَن مُوجبهَا مَا قُلْنَا فَإِنَّهُ قَالَ {وَأقِيمُوا الصَّلَاة وَآتوا الزَّكَاة} وَالْإِقَامَة والإيتاء هُوَ إِسْقَاط الْوَاجِب بِالْأَدَاءِ
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {فَمن شهد مِنْكُم الشَّهْر فليصمه} وَقَوله تَعَالَى {وَأَتمُّوا الْحَج} فَإِن مُبَاشرَة فعل الصَّوْم وإتمام الْحَج يكون إِسْقَاط الْوَاجِب وَالْأَمر لإلزام ذَلِك
ثمَّ على هَذَا الطَّرِيق يتَبَيَّن التَّقْسِيم فِي الْحُقُوق فَنَقُول أما حُقُوق الْعباد فَمَا يكون فِيهِ غرما أَو عوضا كَالثّمنِ فِي البيع فالوجوب ثَابت فِي حق الصَّبِي الَّذِي لَا يعقل لوُجُود سَببه وَثُبُوت حكمه وَهُوَ وجوب الْأَدَاء بوليه الَّذِي هُوَ نَائِب عَنهُ لِأَن الْمَقْصُود المَال هُنَا دون الْفِعْل فَإِن المُرَاد بِهِ رفع الخسران بِمَا يكون جبرانا لَهُ أَو حُصُول الرِّبْح وَذَلِكَ بِالْمَالِ يكون وَأَدَاء وليه كأدائه فِي حُصُول هَذَا الْمَقْصُود بِهِ
وَمَا كَانَ مِنْهُ صلَة لَهُ شبه المؤونة كَنَفَقَة الزَّوْجَات والأقارب فوجوبه ثَابت فِي حَقه عِنْد وجود سَببه لِأَن فِي حق نَفَقَة الزَّوْجَات معنى العوضية وَفِي نَفَقَة الْأَقَارِب معنى مؤونة الْيَسَار وَالْمَقْصُود إِزَالَة حَاجَة الْمُنفق عَلَيْهِ بوصول كِفَايَته إِلَيْهِ وَذَلِكَ بِالْمَالِ يكون وَأَدَاء الْوَلِيّ فِيهِ كأدائه فَعرفنَا أَن الْوُجُوب فِيهِ غير خَال عَن الْحِكْمَة(2/336)
وَمَا يكون صلَة لَهُ شبه الْجَزَاء لَا يثبت وُجُوبه فِي حَقه أصلا وَذَلِكَ كتحمل الْعقل فَإِنَّهُ صلَة وَلكنهَا شبه الْجَزَاء على ترك حفظ السَّفِيه وَالْأَخْذ على يَد الظَّالِم وَلِهَذَا يخْتَص بِرِجَال الْعَشِيرَة الَّذين هم من أهل هَذَا الْحِفْظ دون النِّسَاء فَلَا يثبت ذَلِك فِي حق الصَّبِي أصلا
وَكَذَلِكَ مَا يكون جَزَاء بطرِيق الْعقُوبَة كَالْقَتْلِ لأجل الرِّدَّة بطرِيق الغرامة كالعقل لَا يثبت وُجُوبه فِي حَقه أصلا لِانْعِدَامِ مَا هُوَ حكم الْوُجُوب فِي حَقه
فَأَما فِي حُقُوق الله تَعَالَى فَنَقُول وجوب الْإِيمَان بِاللَّه تَعَالَى فِي حق الصَّبِي الَّذِي لَا يعقل لَا يُمكن القَوْل بِهِ لِانْعِدَامِ الْأَهْلِيَّة لحكم الْوُجُوب وَذَلِكَ الْأَدَاء وجوبا أَو وجودا فِي حَقه فَمَا كَانَ القَوْل بِالْوُجُوب هُنَا إِلَّا نَظِير القَوْل بِالْوُجُوب بِاعْتِبَار السَّبَب بِدُونِ الْمحل كَمَا فِي حق الْبَهَائِم وَذَلِكَ لَا يجوز القَوْل بِهِ
وَكَذَلِكَ الْعِبَادَات الْمَحْضَة البدني والمالي فِي ذَلِك سَوَاء لِأَن حكم الْوُجُوب لَا يثبت فِي حَقه بِحَال فَلَا يثبت الْوُجُوب وَبَيَانه أَن الْوُجُوب أَفعَال يتَحَقَّق فِي مباشرتها معنى الِابْتِلَاء وتعظيم حق الله تَعَالَى وَلَا تصور لذَلِك من الصَّبِي الَّذِي لَا يعقل بِنَفسِهِ وَلَا يحصل ذَلِك بأَدَاء وليه لِأَن ثُبُوت الْولَايَة عَلَيْهِ يكون جبرا بِغَيْر اخْتِيَاره وبمثله لَا يصير هُوَ متقربا حَقِيقَة وَلَا حكما فَلَو جعلنَا أَدَاء الْوَالِي كأدائه فِيمَا هُوَ مَالِي كَانَ يتَبَيَّن بِهِ أَن الْمَقْصُود هُوَ المَال لَا الْفِعْل وَذَلِكَ مِمَّا لَا يجوز القَوْل بِهِ فَلهَذَا لَا يثبت فِي حَقه وجوب الصَّلَاة وَالزَّكَاة وَالصَّوْم وَالْحج يقرره أَنه لَو كَانَ الْوُجُوب ثَابتا ثمَّ سُقُوط الحكم لدفع الْحَرج بِعُذْر الصَّبِي لَكَانَ يَنْبَغِي أَن يُقَال إِذا أنْفق الْأَدَاء مِنْهُ كَانَ مُؤديا للْوَاجِب كَصَوْم الشَّهْر فِي حق الْمَرِيض وَالْمُسَافر وَالْجُمُعَة فِي حق الْمُسَافِر إِنَّه إِذا أدّى كَانَ موديا للْوَاجِب وبالاتفاق لَا يكون هُوَ مُؤديا للْوَاجِب وَإِن تصور مِنْهُ مَا هُوَ ركن هَذِه الْعبارَات فَعرفنَا أَن الْوُجُوب غير ثَابت أصلا
وَكَذَلِكَ فَإِن مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ فِي صَدَقَة الْفطر لرجحان معنى الْعِبَادَة والقربة فِيهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا فِيهَا معنى المؤونة فَيثبت الْوُجُوب(2/337)
فِي حَقه بِحكمِهِ وَهُوَ الْأَدَاء من مَاله بِاعْتِبَار الْأَهْلِيَّة الْقَاصِر الذى يكون بِوَاسِطَة الولى مُضَافا إِلَيْهِ وَإِن كَانَت الْولَايَة عَلَيْهِ ثابته لَا بِاخْتِيَارِهِ
وَكَذَلِكَ الْعشْر وَالْخَرَاج فَإِن وجوبهما عَلَيْهِ لما هُوَ حكم الْوُجُوب هُوَ الْأَدَاء بالولى الذى هُوَ قَائِم مقَامه فِي أَدَاء المؤونات فَإِن معنى الْقرْبَة فِي ذَلِك غير مَقْصُود وَإِذا خرج معنى الْقرْبَة من أَن يكون مَقْصُودا ظهر أَن المَال هُوَ الْمَقْصُود فِيهِ وَأَدَاء الولى فِي ذَلِك كأدائه
وَأما الْعُقُوبَات فَلَا يثبت وُجُوبهَا فِي حَقه أصلا مَا كَانَ لله خَالِصا وَمَا كَانَ مختلطا بِحَق الْعباد على مَا بَينا فِي تَقْسِيم فِيمَا سبق وَلَيْسَ الْوُجُوب نَظِير الْحُرْمَة فِي حَقه إِلَّا بعد أَهْلِيَّته لحكم الْحُرْمَة وَالْوُجُوب ينبغى أَن يكون بمثابته
وَهَذَا نَظِير مَا قُلْنَا إِن الْكَافِر لَا يكون أَهلا لوُجُوب حُقُوق الله تَعَالَى الثَّابِتَة بِالْخِطَابِ عَلَيْهِ من الْعِبَادَات لِأَنَّهُ لَيْسَ بِأَهْل لأَدَاء هَذِه الْوَاجِبَات مَعَ الْإِصْرَار على الْكفْر وَلَا هُوَ أهل لما هُوَ فَائِدَة الْأَدَاء وَهُوَ نيل الثَّوَاب بِهِ فِي الْآخِرَة فَلَا يثبت الْوُجُوب فِي حَقه أصلا بِخِلَاف الحرمات وَوُجُوب الْإِيمَان ثَابت فِي حَقه لوُجُود حكم وَهُوَ وجوب الْأَدَاء وَتحقّق الْأَدَاء مِنْهُ وَلَا يجوز إِثْبَات وجوب الْعِبَادَات فِي حَقه بِشَرْط تَقْدِيم الْإِيمَان على الْأَدَاء الذى هُوَ الحكم لِأَن الْإِيمَان هُوَ الأَصْل فِيمَا ينَال بِهِ الْفَوْز والسعادة الأبدية فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَة فَلَا يجوز أَن يَجْعَل شرطا مقتضيا لغيره
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا بلغ الصبى فِي بعض الشَّهْر لَا يلْزمه قَضَاء مَا مضى لِأَن الْوُجُوب لم يكن ثَابتا فِي حَقه لِانْعِدَامِ حكمه وَهُوَ وجوب الْأَدَاء فِي الْحَال أَو فِي الثَّانِي بِاعْتِبَار مَا يلْحقهُ من الْحَرج فِي ذَلِك فَلم يثبت الْوُجُوب أصلا حَتَّى لَو أدّى فِي الْحَال أَو بعد الْبلُوغ كَانَ متنفلا ابْتِدَاء لَا مُؤديا للْوَاجِب
وَكَذَلِكَ الْجُنُون إِذا امْتَدَّ حَتَّى كَانَ مستوعبا للشهر أَو زَائِدا على الْيَوْم وَاللَّيْلَة فِي حكم الصَّلَاة فَإِنَّهُ لَا يلْزمه الْقَضَاء لِأَن الْوُجُوب لم يكن فِي حَقه لِانْعِدَامِ أَهْلِيَّته لحكم الْوُجُوب بِسَبَب الْحَرج الذى يلْحقهُ فِي ذَلِك وَإِن كَانَ دون ذَلِك كَانَ الْوُجُوب ثَابتا لوُجُود(2/338)
حكمه وَهُوَ الْأَدَاء فِي الْحَال إِن تصور أَو فِي الثَّانِي وَهُوَ بعد الْإِفَاقَة حَتَّى إِذا نوى الصَّوْم بِاللَّيْلِ ثمَّ جن وَلم يتَنَاوَل شَيْئا حَتَّى مضى الْيَوْم كَانَ مُؤديا للْفَرض وَيلْزمهُ الْقَضَاء إِذا لم يستوعب الْجُنُون الشَّهْر كُله كَمَا ثَبت الْوُجُوب فِي حَقه بِاعْتِبَار حكمه إِذْ لَيْسَ فِيهِ كَبِير حرج
وَكَذَلِكَ الصَّوْم فِي حق الْحَائِض فَإِن الْوُجُوب ثَابت لوُجُود حكمه وَهُوَ الْأَدَاء فِي الثَّانِي من غير حرج وَوُجُوب الصَّلَاة فِي حَقّهَا غير ثَابت لِانْعِدَامِ حكمه وَهُوَ الْأَدَاء فِي الثَّانِي لما يلْحقهَا فِيهِ من الْحَرج وَكَذَلِكَ فِي حق النَّائِم الْوُجُوب الثَّابِت فِي حق الصَّوْم وَالصَّلَاة لوُجُود حكمه وَهُوَ الْقَضَاء بعد الانتباه إِذْ لَيْسَ فِيهِ كَبِير حرج
والمغمى عَلَيْهِ فِي حكم الصَّوْم كَذَلِك
وَكَذَلِكَ فِي حكم الصَّلَاة إِذا لم يرد على يَوْم وَلَيْلَة فَإِن زَاد على ذَلِك لم يثبت الْوُجُوب فِي حَقه لِانْعِدَامِ حكمه فَعرفت أَنه تخرج الْحُقُوق كلهَا مُسْتَقِيمًا على الطَّرِيق الذى اخترناه
بقى الْكَلَام فِي وجوب الْإِيمَان على الصبى الْعَاقِل الذى يَصح مِنْهُ الْأَدَاء قَالَ رضى الله عَنهُ كَانَ شَيخنَا الإِمَام شمي الدّين الحلوانى رَحمَه الله يَقُول بِالْوُجُوب فِي حَقه لوُجُود الصلاحية لحكمه وَهُوَ الْأَدَاء والمؤدى مهه يكون فرضا وَالْأَدَاء الذى هُوَ فرض مَا يكون فِيهِ إِسْقَاط الْوَاجِب أَلا ترى أَنه لَو آمن فِي هَذِه الْحَالة لم يلْزمه تَجْدِيد الْإِقْرَار بعد بُلُوغه فَعرفنَا أَن أَدَاء الْفَرْض قد تحقق مِنْهُ فِي حَالَة الصغر وَهَذَا لِأَن مَا هُوَ حكم الْوُجُوب فِي الْعِبَادَات لَا يثبت فِي حَقه نظرا لَهُ وَهُوَ أَن لَا يبْقى عَلَيْهِ تبعة إِذا امْتنع من الْأَدَاء لما يلْحقهُ فِيهِ من الْمَشَقَّة وَفِي الْإِيمَان بعد مَا صَار بِحَال يَصح مِنْهُ الْأَدَاء لَو أثبتنا الْوُجُوب فِي حَقه انْتفع بِهِ فَإِن الْجَزَاء الذى ينَال بأَدَاء الْوَاجِب ضعف مَا ينَال بأَدَاء مَا لَيْسَ بِوَاجِب فَمن هَذَا الطَّرِيق يثبت حكم الْوُجُوب فِي حَقه
وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَنه لَو أسلمت امْرَأَته وَأبي هُوَ الْإِسْلَام بعد مَا عرض عَلَيْهِ القاضى فَإِنَّهُ يفرق بَينهمَا وَلَو لم يثبت حكم الْوُجُوب فِي حَقه لم يفرق بَينهمَا إِذا امْتنع مِنْهُ
قَالَ رضى الله عَنهُ وَالأَصَح عندى أَنه غير ثَابت(2/339)
فِي حَقه وَإِن عقل مَا لم يعتدل حَاله بِالْبُلُوغِ فَإِن بِاعْتِبَار عقله يصحح الْأَدَاء مِنْهُ وَصِحَّة الْأَدَاء تستدعي كَون الحكم مَشْرُوعا وَلَا تستدعي كَونه وَاجِب الْأَدَاء فَعرفنَا بِهَذَا أَن حكم الْوُجُوب وَهُوَ وجوب الْأَدَاء مَعْدُوم فِي حَقه (وَقد بَينا أَن الْوُجُوب لَا يثبت بِاعْتِبَار السَّبَب وَالْمحل بِدُونِ حكم الْوُجُوب) إِلَّا أَنه إِذا أدّى يكون الْمُؤَدِّي فرضا لِأَن بِوُجُود الْأَدَاء صَار مَا هُوَ حكم الْوُجُوب مَوْجُودا بِمُقْتَضى الْأَدَاء (وَإِنَّمَا لم يكن الْوُجُوب ثَابتا لِانْعِدَامِ الحكم فَإِذا صَار مَوْجُودا بِمُقْتَضى الْأَدَاء) كَانَ الْمُؤَدى فرضا بِمَنْزِلَة العَبْد فَإِن وجوب الْجُمُعَة فِي حَقه غير ثَابت حَتَّى إِنَّه إِن أذن لَهُ الْمولى أَو حضر الْجَامِع مَعَ الْمولى كَانَ بِهِ أَن لَا يُؤَدِّي وَلَكِن إِذا أدّى كَانَ الْمُؤَدى فرضا لِأَن مَا هُوَ حكم الْوُجُوب صَار مَوْجُودا بِمُقْتَضى الْأَدَاء وَإِنَّمَا لم يكن الْوُجُوب ثَابتا لِانْعِدَامِ حكمه
وَكَذَلِكَ الْمُسَافِر إِذا أدّى الْجُمُعَة كَانَ مُؤديا للغرض مَعَ أَن وجوب الْجُمُعَة لم يكن ثَابتا فِي حَقه قبل الْأَدَاء بِالطَّرِيقِ الَّذِي ذكرنَا وَالله أعلم
فصل فِي بَيَان أَهْلِيَّة الْأَدَاء
قَالَ رَضِي الله عَنهُ هَذِه الْأَهْلِيَّة نَوْعَانِ قَاصِرَة وكاملة فالقاصرة بِاعْتِبَار قُوَّة الْبدن وَذَلِكَ مَا يكون للصَّبِيّ الْمُمَيز قبل أَن يبلغ أَو الْمَعْتُوه بعد الْبلُوغ فَإِنَّهُ بِمَنْزِلَة الصَّبِي من حَيْثُ إِن لَهُ أصل الْعقل وَقُوَّة الْعَمَل بِالْبدنِ وَلَيْسَ لَهُ صفة الْكَمَال فِي ذَلِك حَقِيقَة وَلَا حكما
والكاملة تبتنى على قدرتين قدرَة فهم الْخطاب وَذَلِكَ يكون بِالْعقلِ وقدرة الْعَمَل بِهِ وَذَلِكَ بِالْبدنِ
ثمَّ يبتنى على الْأَهْلِيَّة القاصرة صِحَة الْأَدَاء وعَلى الْكَامِلَة وجوب الْأَدَاء وَتوجه الْخطاب بِهِ لِأَن الله تَعَالَى قَالَ {لَا يُكَلف الله نفسا إِلَّا وسعهَا} وَقبل التَّمْيِيز والتمكن من الْأَدَاء لَا وَجه لإِثْبَات التَّكْلِيف بِالْأَدَاءِ لِأَنَّهُ تَكْلِيف مَا لَا يُطَاق وَقد نفى الله تَعَالَى ذَلِك بِهَذِهِ الْآيَة وَلَا تصور تَعَالَى وَبعد وجود أصل الْعقل والتمكن من الْأَدَاء قبل كَمَاله فِي إِلْزَام الْأَدَاء حرج قَالَ الله تَعَالَى {مَا يُرِيد الله ليجعل عَلَيْكُم من حرج} وَقَالَ للْأَدَاء على الْوَجْه الْمَشْرُوع وَهُوَ(2/340)
أَن يكون على قصد التَّقَرُّب إِلَى الله تَعَالَى {وَيَضَع عَنْهُم إصرهم والأغلال الَّتِي كَانَت عَلَيْهِم} وَفِي إِلْزَام خطاب الْأَدَاء قبل إِكْمَال الْعقل من معنى الْإِضْرَار والحرج مَا لَا يخفى
ثمَّ أصل الْعقل يعرف بالعيان وَذَلِكَ نَحْو أَن يخْتَار الْمَرْء فِي أَمر دُنْيَاهُ وأخراه مَا يكون أَنْفَع لَدَيْهِ وَيعرف بِهِ مستوى عَاقِبَة الْأَمر فِيمَا يَأْتِيهِ ويذره ونقصانه يعرف بالتجربة والامتحان وَبعد الترقي عَن دَرَجَة النُّقْصَان ظَاهرا تَتَفَاوَت أَحْوَال الْبشر فِي صفة الْكَمَال فِيهِ على وَجه يتَعَذَّر الْوُقُوف عَلَيْهِ فَأَقَامَ الشَّرْع اعْتِدَال الْحَال بِالْبُلُوغِ عَن عقل مقَام كَمَال الْعقل حَقِيقَة فِي بِنَاء إِلْزَام الْخطاب عَلَيْهِ تيسيرا عل الْعباد ثمَّ صَار صفة الْكَمَال الَّذِي يتَوَهَّم وجوده قبل هَذَا الْحَد سَاقِط الِاعْتِبَار وَبَقَاء توهم النُّقْصَان بعد هَذَا الْحَد كَذَلِك على مَا بَينا أَن السَّبَب الظَّاهِر مَتى قَامَ مقَام الْمَعْنى الْبَاطِن للتيسير دَار الحكم مَعَه وجودا وعدما وأيد هَذَا كُله قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم (رفم الْقَلَم عَن ثَلَاث) وَالْمرَاد بالقلم الْحساب والحساب إِنَّمَا يكون بعد لُزُوم الْأَدَاء فَدلَّ أَن ذَلِك لَا يثبت إِلَّا بالأهلية الْكَامِلَة وَهُوَ اعْتِدَال الْحَال بِالْبُلُوغِ عَن عقل
وعَلى هَذَا قُلْنَا مَا يكون من حُقُوق الله تَعَالَى فَهُوَ صَحِيح الْأَدَاء عِنْد وجود الْأَهْلِيَّة القاصرة
وَذَلِكَ أَنْوَاع فَمِنْهَا مَا يكون صفة الْحسن مُتَعَيّنا فِيهِ على وَجه لَا يحْتَمل غَيره وَصفَة كَونه مَشْرُوعا مُتَعَيّن فِيهِ على وَجه لَا يحْتَمل أَن لَا يكون مَشْرُوعا بِحَال وَذَلِكَ نَحْو الْإِيمَان بِاللَّه تَعَالَى فَإِنَّهُ صَحِيح من الصَّبِي الْعَاقِل فِي أَحْكَام الدُّنْيَا وَالْآخِرَة جَمِيعًا لوُجُود حَقِيقَته بعد وجود الْأَهْلِيَّة للْأَدَاء فَإِن حَقِيقَته يكون بالتصديق بِالْقَلْبِ وَالْإِقْرَار بِاللِّسَانِ وَمن رَجَعَ إِلَى نَفسه علم أَنه فِي مثل هَذِه الْحَالة كَانَ يعْتَقد وحدانية الله تَعَالَى بِقَلْبِه وَالْإِقْرَار مِنْهُ مسموع لَا يشك فِيهِ وَلَا فِي كَونه صَادِقا فِيمَا يقر بِهِ وَالْحكم بِوُجُود الشَّيْء يبتنى على وجود حَقِيقَته(2/341)
قَالَ فِيمَن وطيء جَارِيَة امْرَأَته فَإِن طاوعته فَهِيَ لَهُ وَعَلِيهِ مثلهَا وَإِن استكرهها فَهِيَ حرَّة وَعَلِيهِ مثلهَا فَإِن الْقيَاس الصَّحِيح يرد هَذَا الحَدِيث ويتبين أَنه كالمخالف للْكتاب وَالسّنة الْمَشْهُورَة وَالْإِجْمَاع ثمَّ هَذَا النَّوْع من الْقُصُور لَا يتَوَهَّم فِي الرَّاوِي إِذا كَانَ فَقِيها لِأَن ذَلِك لَا يخفى عَلَيْهِ لقُوَّة فقهه فَالظَّاهِر أَنه إِنَّمَا روى الحَدِيث بِالْمَعْنَى عَن بَصِيرَة فَإِنَّهُ علم سَمَاعه من رَسُول الله كَذَلِك مُخَالفا للْقِيَاس وَلَا تُهْمَة فِي رِوَايَته فكأنا سمعنَا ذَلِك من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فيلزمنا ترك كل قِيَاس بمقابلته وَلِهَذَا قلت رِوَايَة الْكِبَار من فُقَهَاء الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم أَلا ترى إِلَى مَا روى عَن عَمْرو بن مَيْمُون قَالَ صَحِبت ابْن مَسْعُود سِنِين فَمَا سمعته يروي حَدِيثا إِلَّا مرّة وَاحِدَة فَإِنَّهُ قَالَ سَمِعت رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ثمَّ أَخذه البهر وَالْفرق وَجعلت فَرَائِضه ترتعد فَقَالَ نَحْو هَذَا أَو قَرِيبا مِنْهُ أَو كلَاما هَذَا مَعْنَاهُ سَمِعت رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يَقُول كَذَا فَبِهَذَا يتَبَيَّن أَن الْوُقُوف على مَا أَرَادَهُ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من مَعَاني كَلَامه كَانَ عَظِيما عِنْدهم فَلهَذَا قلت رِوَايَة الْفُقَهَاء مِنْهُم فَإِذا صحت الرِّوَايَة عَنْهُم فَهُوَ مقدم على الْقيَاس وَمَعَ هَذَا كُله فالكبار من أَصْحَابنَا يعظمون رِوَايَة هَذَا النَّوْع مِنْهُم ويعتمدون قَوْلهم فَإِن مُحَمَّدًا رَحمَه الله ذكر عَن أبي حنيفَة رَحمَه الله أَنه أَخذ بقول أنس بن مَالك رَضِي الله عَنهُ فِي مِقْدَار الْحيض وَغَيره وَكَانَ دَرَجَة أبي هُرَيْرَة فَوق دَرَجَته فَعرفنَا بِهَذَا أَنهم مَا تركُوا الْعَمَل بروايتهم إِلَّا عِنْد الضَّرُورَة لانسداد بَاب الرَّأْي من الْوَجْه الَّذِي قَررنَا
فَأَما الْمَجْهُول فَإِنَّمَا نعني بِهَذَا اللَّفْظ من لم يشْتَهر بطول الصُّحْبَة مَعَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِنَّمَا عرف بِمَا روى من حَدِيث أَو حديثين نَحْو وابصة بن معبد وَسَلَمَة بن المحبق وَمَعْقِل بن سِنَان الْأَشْجَعِيّ رَضِي الله عَنْهُم وَغَيرهم وَرِوَايَة هَذَا النَّوْع على خَمْسَة أوجه أَحدهَا أَن يشْتَهر لقبُول الْفُقَهَاء رِوَايَته وَالرِّوَايَة عَنهُ وَالثَّانِي أَن يسكتوا عَن الطعْن فِيهِ بعد مَا يشْتَهر وَالثَّالِث أَن يَخْتَلِفُوا فِي الطعْن فِي رِوَايَته وَالرَّابِع أَن يطعنوا فِي رِوَايَته من غير خلاف بَينهم فِي ذَلِك وَالْخَامِس أَن لَا تظهر رِوَايَته وَلَا الطعْن فِيهِ فِيمَا بَينهم أما من قبل السّلف مِنْهُ رِوَايَته وجوزوا النَّقْل عَنهُ(2/342)
فَهُوَ بِمَنْزِلَة الْمَشْهُورين فِي الرِّوَايَة لأَنهم مَا كَانُوا متهمين بالتقصير فِي أَمر الدّين وَمَا كَانُوا يقبلُونَ الحَدِيث حَتَّى يَصح عِنْدهم أَنه يرْوى عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فإمَّا أَن يكون قبولهم لعلمهم بعدالته وَحسن ضَبطه أَو لِأَنَّهُ مُوَافق لما عِنْدهم مِمَّا سَمِعُوهُ من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَو من بعض الْمَشْهُورين يرْوى عَنهُ وَكَذَلِكَ إِن سكتوا عَن الرَّد بعد مَا اشْتهر رِوَايَته عِنْدهم لِأَن السُّكُوت بعد تحقق الْحَاجة لَا يحل إِلَّا على وَجه الرِّضَا بالمسموع فَكَانَ سكوتهم عَن الرَّد دَلِيل التَّقْرِير بِمَنْزِلَة مَا لَو قبلوه وردوا عَنهُ وَكَذَلِكَ مَا اخْتلفُوا فِي قبُوله وَرِوَايَته عَنهُ عندنَا لِأَنَّهُ حِين قبله بعض الْفُقَهَاء الْمَشْهُورين مِنْهُم فَكَأَنَّهُ روى ذَلِك بِنَفسِهِ وَبَيَان هَذَا فِي حَدِيث معقل بن سِنَان أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قضى لبروع بنت واشق الأشجعية بِمهْر مثلهَا حِين مَاتَ عَنْهَا زَوجهَا وَلم يسم لَهَا صَدَاقا فَإِن ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ قبل رِوَايَته وسر بِهِ لما وَافق قَضَاءَهُ قَضَاء رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَعلي رَضِي الله عَنهُ رده فَقَالَ مَاذَا نصْنَع بقول أَعْرَابِي بوال على عقبه حسبها الْمِيرَاث لَا مهر لَهَا فَلَمَّا اخْتلفُوا فِيهِ فِي الصَّدْر الأول أَخذنَا بروايته لِأَن الْفُقَهَاء من الْقرن الثَّانِي كعلقمة ومسروق وَالْحسن وَنَافِع بن جُبَير قبلوا رِوَايَته فَصَارَ معدلا بِقبُول الْفُقَهَاء رِوَايَته وَكَذَلِكَ أَبُو الْجراح صَاحب راية الأشجعيين صدقه فِي هَذِه الرِّوَايَة وَكَأن عليا رَضِي الله عَنهُ إِنَّمَا لم يقبل رِوَايَته لِأَنَّهُ كَانَ مُخَالفا للْقِيَاس عِنْده وَابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ قبل رِوَايَته لِأَنَّهُ كَانَ مُوَافقا للْقِيَاس عِنْده فَتبين بِهَذَا أَن رِوَايَة مثل هَذَا فِيمَا يُوَافق الْقيَاس يكون مَقْبُولًا ثمَّ الْعَمَل يكون بالرواية وَأما إِذا ردوا عَلَيْهِ رِوَايَته وَلم يَخْتَلِفُوا فِي ذَلِك فَإِنَّهُ لَا يجوز الْعَمَل بروايته لأَنهم كَانُوا لَا يتهمون برد الحَدِيث الثَّابِت عَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَلَا بترك الْعَمَل بِهِ وترجيح الرَّأْي بِخِلَافِهِ عَلَيْهِ فاتفاقهم على الرَّد دَلِيل على أَنهم كذبوه فِي هَذِه الرِّوَايَة وَعَلمُوا أَن ذَلِك وهم مِنْهُ وَلَو قَالَ الرَّاوِي أوهمت لم يعْمل بروايته فَإِذا ظهر دَلِيل ذَلِك مِمَّن هُوَ فَوْقه أولى وَبَيَان هَذَا فِي حَدِيث فَاطِمَة بنت قيس فَإِن عمر رَضِي الله عَنهُ قَالَ لَا نَدع كتاب رَبنَا وَلَا سنة نَبينَا بقول امْرَأَة لَا نَدْرِي أصدقت أم كذبت قَالَ عِيسَى(2/343)
يسترق والاسترقاق عُقُوبَة على وَجه الْجَزَاء على الْكفْر فَإِن الْكفَّار حِين أَنْكَرُوا وحدانية الله تَعَالَى جازاهم على ذَلِك فجعلهم عبيد عبيده وَفِي الاسترقاق إِتْلَاف حكمي بطرِيق الْجَزَاء لم يثبت اسْتِحْقَاقه فَكيف لَا يثبت اسْتِحْقَاق الْإِتْلَاف الْحَقِيقِيّ إِذا صحت ردته شرعا قُلْنَا أما الضَّرْب إِذا أَسَاءَ الْأَدَب فَهُوَ تَأْدِيب للرياضة فِي الْمُسْتَقْبل وَلَيْسَ بجزاء على الْفِعْل الْمَاضِي مِنْهُ بطرِيق الْعقُوبَة بِمَنْزِلَة ضرب الدَّوَابّ للتأديب وَقد ورد الشَّرْع بِهِ فَقَالَ (تضرب الدَّابَّة على النفار وَلَا تضرب على العثار) وَأما الاسترقاق فَلَيْسَ بطرِيق الْجَزَاء وَلَكِن مَا كَانَ مُبَاحا غير مَعْصُوم وَهُوَ مَحل التَّمَلُّك كالصيود وذراري أهل الْحَرْب بِهَذِهِ الصّفة
فَإِن قيل فقد قُلْتُمْ الْعِصْمَة للآدمي أصل ثمَّ زَوَال هَذِه الْعِصْمَة الثَّابِتَة كَرَامَة تكون بطرِيق الْجَزَاء قُلْنَا لَا كَذَلِك وَلَكِن زَوَال هَذِه الْعِصْمَة كزوال صفة الصِّحَّة الَّتِي هِيَ نعْمَة بِالْمرضِ وَصفَة الْحَيَاة بِالْمَوْتِ وَصفَة الْغنى بِملك المَال بالفقر بِهَلَاك المَال وَأحد لَا يَقُول إِن ذَلِك جَزَاء بطرِيق الْعقُوبَة
فَأَما مَا يتَرَدَّد من حُقُوق الله تَعَالَى وَيحْتَمل أَن لَا يكون مَشْرُوعا فِي بعض الْأَوْقَات أَو لَا يكون حسنا فِي بعض الْأَوْقَات فَإِنَّهُ يثبت حكم صِحَة الْأَدَاء فِيهِ قبل الْبلُوغ بِاعْتِبَار الْأَهْلِيَّة القاصرة وَلَا يثبت وجوب الْأَدَاء المالي والبدني فِيهِ سَوَاء كَالصَّلَاةِ وَالصَّوْم وَالزَّكَاة وَالْحج عندنَا فَإِن فِي وجوب الْأَدَاء قبل اعْتِدَال الْحَال إِلْزَام الْعهْدَة وَفِي صِحَة الْأَدَاء فِيمَا كَانَ مِنْهُ بدنيا مَحْض الْمَنْفَعَة لِأَنَّهُ يعْتَاد أداءها فَلَا يشق ذَلِك عَلَيْهِ بعد الْبلُوغ وَلِهَذَا صَحَّ مِنْهُ التَّنَفُّل بِجِنْس هَذِه الْعِبَادَات بعد أَدَاء مَا هُوَ مَشْرُوع بِصفة الْفَرْضِيَّة فِي حق الْبَالِغين وَمَا كَانَ مِنْهُ ماليا فَفِي صِحَة الْأَدَاء مِنْهُ إِضْرَار بِهِ فِي العاجل بِاعْتِبَار نُقْصَان ملكه فيبتنى ذَلِك على الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة ثمَّ لَيْسَ من ضَرُورَة صِحَة أَدَاء البدني اللُّزُوم فَإِن من شرع فِي صَوْم أَو صَلَاة على ظن أَنَّهَا عَلَيْهِ ثمَّ تبين أَنَّهَا لَيست عَلَيْهِ يَصح مِنْهُ الْإِتْمَام مَعَ انعدام صفة اللُّزُوم حَتَّى إِذا فسد لَا يجب الْقَضَاء وَفِي الْحَج إِذا شرع بِالظَّنِّ ثمَّ تبين أَنه لَيْسَ عَلَيْهِ تنعدم صفة اللُّزُوم حَتَّى إِذا أحْصر فتحلل لم يلْزمه الْقَضَاء وَيصِح الْإِتْمَام مِنْهُ بعد انْتِفَاء صفة اللُّزُوم
والخصم(2/344)
يفرق بَين المالي والبدني فِي هَذَا النَّوْع بِاعْتِبَار أَن المالي يقبل النِّيَابَة فِي الْأَدَاء فَيتَوَجَّه الْخطاب بِالْأَدَاءِ فِي حَقه على أَن يَنُوب الْوَلِيّ عَنهُ فِي الْأَدَاء والبدني لَا يحْتَمل هَذِه النِّيَابَة فَلَو توجه عَلَيْهِ الْخطاب بِهِ لحقه الْعهْدَة بِسَبَبِهِ فَرُبمَا يعجز عَن الْأَدَاء لصغره ثمَّ يتضاعف عَلَيْهِ وجوب الْأَدَاء بعد الْبلُوغ فيلحقه الْحَرج فلدفع الْحَرج قُلْنَا لَا يثبت فِي حَقه خطاب الْأَدَاء فِيمَا هُوَ بدني وَهَذَا لَا معنى لَهُ لِأَن الْوَاجِب فِي الْمَوْضِعَيْنِ الْفِعْل فالإقامة والإيتاء كل وَاحِد مِنْهُمَا فعل وَقد بَينا أَن هَذَا الْفِعْل لَازم بطرِيق الْقرْبَة وَذَلِكَ لَا يتَحَقَّق بأَدَاء الْوَلِيّ إِذْ الْولَايَة ثَابِتَة عَلَيْهِ شرعا بِغَيْر اخْتِيَاره وبمثل هَذِه الْولَايَة لَا تتأدى الْعِبَادَة
ثمَّ هُوَ لَا يلْزمه الْخطاب بِالْإِيمَان كَمَا هُوَ مَذْهَبنَا وَلَو كَانَ الْمَعْنى فِيهِ الْحَرج الَّذِي يلْحقهُ بتضاعف الْأَدَاء بعد الْبلُوغ لَكَانَ الْخطاب بِالْإِيمَان يثبت فِي حَقه لِأَنَّهُ بدني وَلَا يتضاعف وجوب الْأَدَاء عَلَيْهِ بعد الْبلُوغ لتوجه الْخطاب فِي حَالَة الصغر بل يَنْبَنِي عَلَيْهِ صِحَة الْأَدَاء فرضا على مذْهبه وَقد جوز مثل هَذَا فِي الْعِبَادَات الْبَدَنِيَّة لتوفير الْمَنْفَعَة عَلَيْهِ حَتَّى قَالَ إِذا صلى فِي أول الْوَقْت ثمَّ بلغ فِي آخِره فَإِن الْمُؤَدى يجوز عَن الْفَرْض لِأَن سُقُوط الْخطاب لِمَعْنى النّظر وَمعنى النّظر هُنَا فِي توجه الْخطاب عَلَيْهِ فِي أول الْوَقْت حَتَّى لَا تلْزمهُ الْإِعَادَة
وَكَذَلِكَ قَالَ إِذا أحرم بِالْحَجِّ ثمَّ بلغ قبل الْوُقُوف فَإِن حجه يكون عَن الْفَرْض لِأَن معنى النّظر هُنَا فِي إِلْزَام الْخطاب إِيَّاه سَابِقًا على الْإِحْرَام فَكَانَ يَنْبَغِي أَن يَقُول مثل هَذَا فِي الْإِيمَان
وَنحن أثبتنا هَذَا فِي الصَّلَاة وَالْإِحْرَام لِأَن توجه الْخطاب لما كَانَ لَا يثبت إِلَّا بعد الْبلُوغ مَقْصُورا عَلَيْهِ فالمؤدي قبله إِذا كَانَ بِحَيْثُ يتَرَدَّد بَين الْفَرْض وَالنَّفْل لَا يُمكن أَن يَجْعَل فرضا بِحَال أَرَأَيْت لَو صلى رجل بعد زَوَال الشَّمْس أَربع رَكْعَات قبل نزُول فَرضِيَّة الظّهْر ثمَّ نزلت فَرضِيَّة الظّهْر قبل مُضِيّ الْوَقْت أَكَانَ ذَلِك جَائِزا عَن فَرْضه هَذَا شَيْء لَا يَقُول بِهِ أحد
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِحْرَامه صَحِيح بِاعْتِبَار الْأَهْلِيَّة القاصرة وَلَكِن لَا تلْزمهُ الْكَفَّارَات بارتكاب الْمَحْظُورَات(2/345)
لِأَن فِي ذَلِك ضَرَرا فيبتنى على الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة
والخصم يَقُول لما صَحَّ إِحْرَامه لزمَه الْجَزَاء بارتكاب الْمَحْظُورَات
وَكَذَلِكَ سَائِر الْكَفَّارَات على أَصله إِلَّا كَفَّارَة الْيَمين فَإِنَّهُ لَا تلْزمهُ لِأَن السَّبَب وَهُوَ الْيَمين لَا يتَحَقَّق مِنْهُ شرعا وَأما الْقَتْل بتحقق مِنْهُ وَقد تقدم بَيَان هَذَا النَّوْع فِيمَا يكون حَقًا لله تَعَالَى بطرِيق الْجَزَاء كحرمان الْمِيرَاث وَغَيره
ثمَّ على هَذَا الأَصْل تبتنى الْمُعَامَلَات الَّتِى يبتنى عَلَيْهَا حُقُوق الْعباد فَإِنَّهَا تَنْقَسِم ثَلَاثَة أَقسَام
مَا يتمخض مَنْفَعَة وَمَا يتمخض ضَرَرا وَمَا يتَرَدَّد بَين النفعة والمضرة
فَأَما مَا يتمحض مَنْفَعَة فنحو الإصطياد والإكتساب والإحتطاب فَإِنَّهُ مَشْرُوع بِاعْتِبَار الْأَهْلِيَّة القاصرة فِي حق الصبى مُفِيد لحكمه
وَكَذَلِكَ قبُول الْهِبَة وَالصَّدَََقَة وَالْقَبْض عندنَا فَإِن ذَلِك يتمحض مَنْفَعَة فَيكون ثَابتا فِي حَقه بالأهلية القاصرة
وَكَذَلِكَ لَو آجر الصبى نَفسه لعمل فَإِنَّهُ يَصح هَذَا العقد مِنْهُ لاسْتِحْقَاق الْأجر الْمُسَمّى بِقدر مَا يُقيم من الْعَمَل من غير أَن يتَعَلَّق بِشَرْط السَّلامَة من الْعَمَل بِخِلَاف العَبْد الْمَحْجُور إِذا آجر نَفسه فوجوب الْأُجْرَة هُنَاكَ تتَعَلَّق بِشَرْط السَّلامَة من الْعَمَل وَفِي حكم لُزُوم تَسْلِيم النَّفس لَا يَجْعَل مُبَاشرَة العقد من الصبى مُعْتَبرا قبل إِذن الولى لِأَن فِي ذَلِك معنى الضَّرَر وإنمات يبتنى على الْأَهْلِيَّة القاصرة مَا يتمحض مَنْفَعَة لَهُ كَمَا فِي حُقُوق الله تَعَالَى
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا توكل عَن الْغَيْر بِالطَّلَاق وَالْعتاق فَإِنَّهُ يَصح ذَلِك مِنْهُ لِأَنَّهُ يتمحض مَنْفَعَة فِي حَقه لَا يشوبه ضَرَر فَإِن حَظه من ذَلِك صِحَة عِبَارَته شرعا وصلاحيته لبِنَاء الحكم عَلَيْهِ وَهَذَا أعظم وُجُوه الْمَنْفَعَة عِنْد الْعُقَلَاء خص الله تَعَالَى بِهِ بنى آدم وَمن عَلَيْهِم بِهِ فَقَالَ تَعَالَى {خلق الْإِنْسَان علمه الْبَيَان} وَقَالَ عَلَيْهِ السلامت الْمَرْء بأصغريه بِقَلْبِه وَلسَانه وَقَالَ الْقَائِل ... لِسَان الْفَتى نصف وَنصف فُؤَاده ... فَلم يبْق إِلَّا صُورَة اللَّحْم وَالدَّم ... فَعرفنَا أَن معرفَة الْبَيَان وَصِحَّة الْعبارَة من أعظم وُجُوه الإنتفاع بِهِ وَلِهَذَا صححنا مِنْهُ التَّوَكُّل عَن الْغَيْر بِالْبيعِ وَالشِّرَاء لَهُ فَإِن ذَلِك مَحْض مَنْفَعَة فِي حَقه لِأَنَّهُ يصير بِهِ مهتديا إِلَى التَّصَرُّفَات عَارِفًا بمواضع الْغبن والخسران ليتحرز مِنْهُ عِنْد حَاجته إِلَيْهِ وَقد أَشَارَ الله تَعَالَى إِلَى ذَلِك بقوله {وابتلوا الْيَتَامَى} وَلَا تلْزمهُ الْعهْدَة بِهَذَا التَّصَرُّف إِذْ لم يكن(2/346)
مَأْذُونا لِأَن فِي إِلْزَام الْعهْدَة معنى الضَّرَر وبالأهلية القاصرة إِنَّمَا يثبت فِي حَقه مَا يتمحض مَنْفَعَة
فَإِن قيل أَلَيْسَ أَنه لَا يَصح مِنْهُ أَدَاء الشَّهَادَة وَفِي تَصْحِيح عِبَارَته فِي أَدَاء الشَّهَادَة تمحض الْمَنْفَعَة فِي حَقه قُلْنَا صِحَة أَدَاء الشَّهَادَة ينبنى على أَهْلِيَّة الشَّهَادَة وَذَلِكَ ينبنى على الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة لِأَنَّهَا إِثْبَات الْولَايَة على الْغَيْر فِي الْإِلْزَام بِغَيْر رِضَاهُ وَبِدُون الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة لَا يثبت هَذِه الْولَايَة
وعَلى هَذَا الأَصْل قَالَ مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ يَصح أَمَان الصبى الْمُمَيز وَإِن لم يكن مَأْذُونا فِي الْقِتَال لِأَنَّهُ ينبنى على الْعبارَة وَفِي تَصْحِيح عِبَارَته شرعا فِي هَذَا الحكم مَحْض الْمَنْفَعَة وَلَيْسَ فِيهِ إِلْزَام الْغَيْر شَيْئا فَإِن النبذ بعد الْأمان صَحِيح والإلزام بِحكم عقد يتَعَلَّق بِهِ اللُّزُوم وَبِهَذَا الطَّرِيق يَصح من الْبَالِغ وَإِن لم يكن لَهُ ولَايَة الْإِلْزَام على الْغَيْر بعقدة
وَلَكِن أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف رضى الله عَنْهُمَا قَالَا فِي تَصْحِيح الْأمان معنى الضَّرَر من حَيْثُ إِنَّه يلْزمه الْكَفّ عَن الْقِتَال والسبى إِلَى وَقت النبذ والأهلية القاصرة لَا تكفى لذَلِك فَأَما الْبَالِغ فقد وجدت الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة فِي حَقه وَهُوَ يلْزم نَفسه أَولا لِأَنَّهُ من أهل الْقِتَال يملك مُبَاشَرَته بِنَفسِهِ فيلتزم الْكَفّ عَن ذَلِك بالأمان ثمَّ يتَعَدَّى الحكم إِلَى غَيره بِاعْتِبَار أَنه لَا يحْتَمل التحرى وَفِي حق الصبى لَا يُوجد هَذَا فَإِنَّهُ لَا يملك مُبَاشرَة الْقِتَال بِنَفسِهِ فَهُوَ بالأمان يلْزم غَيره الْكَفّ عَن الْقِتَال وَلَا يلْتَزم شَيْئا وعَلى هَذَا قَالَ فِي السّير الْكَبِير لَو قَاتل الصبى الْمَحْجُور أَو العَبْد الْمَحْجُور(2/347)
اسْتحق الرضخ لِأَن ذَلِك مَحْض مَنْفَعَة يثبت بالأهلية القاصرة كالاحتطاب والاحتشاش وَيَنْبَغِي أَن يكون هَذَا على أصل الْخصم أَيْضا فَإِنَّهُ يَقُول كل مَنْفَعَة من هَذَا الْجِنْس يصلح لَهُ بوليه فَإِنَّهُ لَا يكون أَهلا لتَحْصِيل ذَلِك لنَفسِهِ بِنَفسِهِ وَمَا لَا يحصل لَهُ بوليه يكون هُوَ أَهلا لتحصيله ذَلِك لنَفسِهِ
وَفِي قبُول الْهِبَة وَالصَّدَََقَة لَهُ قَولَانِ فِي أَحدهمَا لَا يَصح ذَلِك مِنْهُ بِنَفسِهِ وَيصِح من الْوَلِيّ ذَلِك فِي حَقه وَفِي القَوْل الآخر على عكس هَذَا
ثمَّ اسْتِحْقَاق الرضخ بِسَبَب الْقِتَال مَحْض مَنْفَعَة لَا يُمكن تَحْصِيله لَهُ من قبل الْوَلِيّ بمباشرته سَببه فَيَنْبَغِي أَن يَجْعَل هُوَ أَهلا لتحصيله لنَفسِهِ بمباشرته سَببه
فَأَما مَا هُوَ ضَرَر مَحْض فنحو إبِْطَال الْملك فِي الطَّلَاق وَالْعتاق وَنقل الْملك بِالْهبةِ وَالصَّدَََقَة فَإِنَّهُ مَحْض ضَرَر فِي العاجل لَا يشوبه مَنْفَعَة وَلِهَذَا يَنْبَنِي صِحَّته شرعا على الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة فَلَا يثبت بالأهلية القاصرة حَتَّى لَا يملكهُ الصَّبِي بِنَفسِهِ وَلَا بِوَاسِطَة الْوَلِيّ إِذا بَاشر ذَلِك فِي حَقه
وَزعم بعض مَشَايِخنَا أَن هَذَا الحكم غير مَشْرُوع فِي حق الصَّبِي أصلا حَتَّى إِن امْرَأَته لَا تكون محلا للطَّلَاق
قَالَ رَضِي الله عَنهُ وَهَذَا عِنْدِي وهم فَإِن الطَّلَاق يملك بِملك النِّكَاح إِذْ لَا ضَرَر فِي إِثْبَات أصل الْملك وَإِنَّمَا الضَّرَر فِي الْإِيقَاع حَتَّى إِذا تحققت الْحَاجة إِلَى صِحَة إِيقَاع الطَّلَاق من جِهَته لدفع الضَّرَر كَانَ صَحِيحا وَبِهَذَا يتَبَيَّن فَسَاد قَول من يَقُول إِنَّا لَو أثبتنا ملك الطَّلَاق فِي حَقه كَانَ خَالِيا عَن حكمه وَهُوَ ولَايَة الْإِيقَاع وَالسَّبَب الْخَالِي عَن حكمه غير مُعْتَبر شرعا كَبيع الْحر وَطَلَاق الْبَهِيمَة فَإِن الحكم ثَابت فِي حَقه عِنْد الْحَاجة حَتَّى إِذا أسلمت امْرَأَته وَعرض عَلَيْهِ الْإِسْلَام فَأبى فرق بَينهمَا وَكَانَ ذَلِك طَلَاقا فِي قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد رَضِي الله عَنْهُمَا وَإِذا ارْتَدَّ وَقعت الْفرْقَة بَينه وَبَين امْرَأَته وَكَانَ طَلَاقا فِي قَول مُحَمَّد وَإِذا وجدته امْرَأَته مجبوبا فخاصمت فِي ذَلِك فرق بَينهمَا
وَلم يبين فِي الْجَامِع أَن هَذِه الْفرْقَة تكون بِطَلَاق أم لَا
وَقَالَ بعض مَشَايِخنَا إِنَّهَا تكون بِطَلَاق اكْتِفَاء(2/348)
بالأهلية القاصرة عِنْد تحقق الْحَاجة إِلَى دفع الضَّرَر عَنْهَا
وَقَالَ بَعضهم هَذِه تكون بِغَيْر طَلَاق لِأَن الصَّبِي الْمُمَيز والرضيع الَّذِي لَا يعقل فِي هَذَا الحكم سَوَاء وينعدم فِي حق الرَّضِيع الْأَهْلِيَّة القاصرة والكاملة جَمِيعًا
وَإِذا كَاتب الْأَب أَو الْوَصِيّ نصيب الصَّغِير من عبد مُشْتَرك بَينه وَبَين غَيره وَاسْتوْفى بدل الْكِتَابَة صَار الصَّبِي معتقا بِنَصِيبِهِ حَتَّى يضمن قيمَة نصيب شَرِيكه إِن كَانَ مُوسِرًا وَهَذَا الضَّمَان لَا يجب إِلَّا بِالْإِعْتَاقِ فَيَكْفِي بالأهلية القاصرة فِي جعله معتقا للْحَاجة إِلَى دفع الضَّرَر عَن الشَّرِيك فَعرفنَا أَن الحكم ثَابت فِي حَقه عِنْد الْحَاجة فَأَما بِدُونِ الْحَاجة لَا يَجْعَل ثَابتا لِأَن الِاكْتِفَاء بالأهلية القاصرة لتوفير الْمَنْفَعَة على الصَّبِي وَهَذَا الْمَعْنى لَا يتَحَقَّق فِيمَا هُوَ ضَرَر مَحْض
فَأَما مَا يتَرَدَّد بَين الْمَنْفَعَة وَالضَّرَر فنحو الْمُعَاوَضَات كَالْبيع وَالشِّرَاء وَالنِّكَاح وَهَذَا ثَابت فِي حق الصَّبِي عِنْد مُبَاشرَة الْوَلِيّ أَو عِنْد الْمُبَاشرَة بِإِذن الْوَلِيّ لِأَن معنى توفير الْمَنْفَعَة فِيهِ متوهم وَكَذَلِكَ معنى الضَّرَر وَلَا ينْدَفع معنى الضَّرَر إِلَّا بِالرَّأْيِ الْكَامِل وَذَلِكَ يحصل عِنْد مُبَاشرَة الْوَلِيّ أَو عِنْد مُبَاشرَة الصَّبِي بعد استطلاع رَأْي الْوَلِيّ فَإِذا انْدفع توهم الضَّرَر الْتحق بِمَا تتمخض فِيهِ الْمَنْفَعَة فَيكون للصَّبِيّ فِيهِ عبارَة صَحِيحَة بالأهلية القاصرة وَهَذَا لِأَن بِهَذِهِ الْأَهْلِيَّة اعْتبرت عِبَارَته فِي تَصْحِيح التَّصَرُّف شرعا فِي حق الْغَيْر فَلِأَن يعْتَبر فِي حق نَفسه كَانَ أولى
وَالْمعْنَى فِيهِ مَا بَينا أَن فِي تَصْحِيح عِبَارَته نوع مَنْفَعَة لَا تحصل لَهُ تِلْكَ الْمَنْفَعَة بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ ثمَّ فِيهِ فتح طَرِيق يحصل الْمَقْصُود عَلَيْهِ من وَجْهَيْن أَحدهمَا بمباشرته بِنَفسِهِ وَالْآخر بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ فَيكون ذَلِك أَنْفَع مِنْهُ إِذا كَانَ الطَّرِيق وَاحِدًا وَقد بَينا أَن بالأهلية القاصرة يثبت مَا فِيهِ توفير الْمَنْفَعَة عَلَيْهِ
ثمَّ على أصل أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لما صَار الرَّأْي الْقَاصِر فِي حَقه مجبورا بانضمام رَأْي الْوَلِيّ إِلَيْهِ التحقق بالبالغ حَتَّى نفذ تصرفه بِالْغبنِ الْفَاحِش مَعَ الْأَجَانِب كَمَا ينفذ من الْبَالِغ وَلما انْدفع معنى توهم الضَّرَر بِرَأْي الْوَلِيّ جعل بِمَنْزِلَة مَا لَو انْدفع ذَلِك بِرَأْيهِ الْكَامِل بعد الْبلُوغ فَينفذ تصرفه بِالْغبنِ الْفَاحِش(2/349)
مَعَ الْأَجَانِب وَعِنْدَهُمَا لما كَانَ نُفُوذ هَذَا التَّصَرُّف مِنْهُ بِاعْتِبَار رأى الولى وَجب اعْتِبَار رأية الْعَام برأية الْخَاص وَهُوَ مَا إِذا بَاشر التَّصَرُّف بِنَفسِهِ فكمالا ينفذ التَّصَرُّف بِالْغبنِ الْفَاحِش من الولى بمباشرته فَكَذَلِك لَا ينفذ بِمُبَاشَرَة الصبى بعد إِذن الولى لَهُ
وَمَا قَالَه أَبُو حنيفَة رَحمَه الله أوجه فَإِن إِقْرَار الصبى بعد إِذن الولى لَهُ صَحِيح وَإِن كَانَ الولى لَا يملك الْإِقْرَار عَلَيْهِ بِنَفسِهِ
وَفِي تصرفه بِالْغبنِ الْفَاحِش مَعَ الْأَقَارِب رِوَايَتَانِ عَن أبي حنيفَة رَحمَه الله فِي إِحْدَاهمَا يَصح لما قُلْنَا من الْوَجْهَيْنِ وَفِي الثَّانِيَة لَا يَصح لِأَن شُبْهَة النِّيَابَة قَائِمَة فِي تصرفه لبَقَاء ولَايَة الولى فِي الْحجر عَلَيْهِ مَتى شَاءَ وَلِأَنَّهُ وجد أصل الرأى لَهُ بِنَفسِهِ وَلم تُوجد صفة الْكَمَال فَكَانَ هُوَ بِاعْتِبَار الأَصْل متصرفا لنَفسِهِ كَالْبَالِغِ وَبِاعْتِبَار الصّفة هُوَ كَالثَّابِتِ فَقُلْنَا بِأَنَّهُ يملك التَّصَرُّف بِالْغبنِ مَعَ الْأَجَانِب بِاعْتِبَار الأَصْل وَلَا يملك التَّصَرُّف بِالْغبنِ مَعَ الْأَقَارِب بِاعْتِبَار الْوَصْف لِأَن التُّهْمَة تتمكن فِي حق الْأَقَارِب دون الْأَجَانِب وَلِهَذَا قُلْنَا إِن تَدْبيره ووصيته لَا تكون صَحِيحَة لِأَنَّهُ إِزَالَة الْملك مُضَافا إِلَى مَا بعد الْمَوْت فَيعْتَبر بِإِزَالَة الْملك فِي حَالَة الْحَيَاة بطرِيق التَّبَرُّع من حَيْثُ إِنَّه ضَرَر مَحْض
وَلَا يُقَال بِأَنَّهُ يَزُول الْملك عَنهُ بِمَوْتِهِ وَإِن لم يوص فِيهِ يَنْعَدِم معنى الضَّرَر فِي وَصيته لِأَن الزَّوَال بِالْمَوْتِ يكون إِلَى الْوَارِث وَكَانَ ذَلِك لتوفير الْمَنْفَعَة على الْمُورث فَإِن نقل ملكه إِلَى أَقَاربه عِنْد استغنائه عَنهُ يكون أولى عِنْده من النَّقْل إِلَى الْأَجَانِب وَهُوَ بالإيصاء يتْرك هَذَا الْأَفْضَل ويبذله لغيره وَهَذَا يكون فِيهِ ضَرَر لَا محَالة وَلَكِن بالأهلية الْكَامِلَة يملك مثل هَذَا التَّصَرُّف كَمَا يملك الطَّلَاق بعد النِّكَاح وبالأهلية القاصرة لَا يملك وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا وَقعت الْفرْقَة بَين الزَّوْجَيْنِ وَبَينهمَا صبى مُمَيّز فَإِنَّهُ لَا يُخَيّر فِيمَا بَين الْأَبَوَيْنِ وَلَا تعْتَبر عِبَارَته فِي هَذَا الإختبار شرعا لِأَنَّهُ يتَرَدَّد بَين الْمَنْفَعَة وَالضَّرَر فَلَا ينتفى معنى الضَّرَر بانضمام رأى الولى إِلَى رَأْيه فِي ذَلِك مَعَ أَنه يتَعَيَّن فِيهِ جَانب الضَّرَر بِاعْتِبَار(2/350)
الظَّاهِر لِأَنَّهُ إِنَّمَا يخْتَار من لَا يثقفه وَلَا يؤاخذه بالآداب وَلَكِن يتْركهُ خليع العذار لقلَّة نظرة فِي عواقب الْأُمُور
وكما لَا يعْتَبر اخْتِيَاره فِي هَذَا لَا يعْتَبر اخْتِيَار وليه فِي هَذِه الْحَالة أَبوهُ وَأَبوهُ فِي هَذَا الإختيار يعْمل لنَفسِهِ فَلَا يصلح أَن يكون نَاظرا فِيهِ لوَلَده
وَقد يجوز أَن لَا يعْتَبر قَوْله فِي ذَلِك وَلَا قَول أَبِيه كَمَا قَالَ فِي السّير الْكَبِير إِذا كَانَ فِي رهن الْمُشْركين عِنْد الْمُسلمين صبيان فأسلموا ثمَّ رَضوا بردهمْ على الْمُشْركين لاسترداد رهن الْمُسلمين مِنْهُم لَا يعْتَبر رضاهم فِي ذَلِك وَلَا رِضَاء آبَائِهِم فَلَا يردون بِخِلَاف رهن الرِّجَال الْبَالِغين فَهَذَا نوع اخْتِيَار مِنْهُ ثمَّ لَا يعْتَبر عِبَارَته فِيهِ وَلَا عبارَة وليه لِأَنَّهُ ينبى على الْأَهْلِيَّة الْكَامِلَة بِمَنْزِلَة التَّصَرُّف الذى يتمحض ضَرَرا
فَإِن قيل فقد ذكر فِي الْإِقْرَار وَالسير الْكَبِير أَن الصبى الْعَاقِل إِذا كَانَ مَجْهُول الْحَال فَأقر على نَفسه بِالرّقِّ فَإِنَّهُ يَصح إِقْرَاره
وَفِي هَذَا اعْتِبَار عِبَارَته فِيمَا يتمحض ضَرَرا فِي حَقه وَهُوَ إبِْطَال الْحُرِّيَّة وتبدل صفة الْمَالِكِيَّة بالمملوكية
قُلْنَا ثُبُوت الرّقّ هُنَا لَيْسَ بعبارته وَلَكِن بِدَعْوَى ذى الْيَد أَنه عبدلى لِأَن عِنْد معارضته إِيَّاه بِدَعْوَى الْحُرِّيَّة لَا تتقرر يَده عَلَيْهِ الصبى الذى لَا يعقل إِذا كَانَ فِي يَده فَقَالَ هُوَ عبدى أَو لِأَن الْحُرِّيَّة إِنَّمَا تثبت لَهُ إِذا ادّعى الْحُرِّيَّة وَلَا يُمكن أَن يَجْعَل بِإِقْرَارِهِ الرّقّ مُدعيًا للحرية بِوَجْه فَكَانَ هَذَا نَظِير مَا قُلْنَا فِي صِحَة ردته نَعُوذ بِاللَّه من حَيْثُ إِنَّه مَعَ جَهله بِاللَّه لَا يُمكن أَن يَجْعَل عَالما بِهِ حَتَّى يكون مَحْكُومًا بِإِسْلَامِهِ
وَلَا يسْتَقرّ مَذْهَب الشافعى رَحمَه الله فِي هَذِه(2/351)
الْفُصُول على شَيْء مَعْلُوم فَإِنَّهُ يعْتَبر عِبَارَته فِي الِاخْتِيَار بَين الْأَبَوَيْنِ لإلزام الحكم بِهِ وَلَا يعْتَبر عِبَارَته فِي الحكم بِإِسْلَامِهِ إِذا سمع مِنْهُ الْإِقْرَار بِهِ وَلَا شكّ أَن الْمَنْفَعَة فِي هَذَا أظهر فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَة وَتعْتَبر عِبَارَته فِي الْوَصِيَّة وَالتَّدْبِير وَلَا تعْتَبر فِي صِحَة البيع وَالشِّرَاء وَمعنى الْمَنْفَعَة فِيهِ أظهر مِنْهُ فِي الْوَصِيَّة وَإِنَّمَا لَهُ حرف وَاحِد يطرده فِي جَمِيع هَذِه الْفُصُول وَهُوَ أَن كل مَنْفَعَة يُمكن تحصليها لَهُ بِمُبَاشَرَة وليه لَا تعْتَبر عِبَارَته فِي ذَلِك وَمَا لَا يُمكن تَحْصِيله بِهِ بِمُبَاشَرَة وليه تعْتَبر عِبَارَته فِيهِ فالمنفعة الْمَقْصُودَة من البيع وَالشِّرَاء يُمكن تَحْصِيلهَا بِهِ بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ وَالْمَنْفَعَة الْمَطْلُوبَة بِالْوَصِيَّةِ لَا يُمكن تَحْصِيلهَا بِهِ بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ وَكَذَلِكَ الْمَنْفَعَة الَّتِي لَهُ بِاخْتِيَار أحد الْأَبَوَيْنِ لَا يُمكن تَحْصِيلهَا لَهُ بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ فَتعْتَبر عِبَارَته فِي ذَلِك وَالْمَنْفَعَة الْمَطْلُوبَة بِالْإِسْلَامِ يُمكن تَحْصِيلهَا بِهِ بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ فَإِنَّهُ يصير مُسلما بِإِسْلَام أحد الْأَبَوَيْنِ تبعا وَإِن كَانَ عَاقِلا فَلَا تعْتَبر عِبَارَته فِي ذَلِك
وَقرر الشَّافِعِي رَحمَه الله هَذَا من طَرِيق الْفِقْه فَقَالَ كَونه موليا عَلَيْهِ سمة الْعَجز وَكَونه وليا دَلِيل الْقُدْرَة وَبَينهمَا مُغَايرَة على سَبِيل المضادة فَلَا يجوز اجْتِمَاعهمَا
قَالَ الشَّافِعِي وَلِهَذَا لَا أصحح ردته بِنَفسِهِ لِأَن حكم الرِّدَّة فِي حَقه لما كَانَ يثبت بطرِيق التّبعِيَّة لِلْأَبَوَيْنِ يسْقط اعْتِبَار مُبَاشَرَته لذَلِك بِنَفسِهِ
ثمَّ قرر الشَّافِعِي رَحمَه الله هَذَا فَقَالَ إِذا أسلم أحد أَبَوَيْهِ يحكم بِإِسْلَامِهِ مَعَ كَونه مُعْتَقدًا للكفر بِنَفسِهِ فَإِذا كَانَ لَا يعْتَبر اعْتِقَاده فِي اسْتِدَامَة مَا كَانَ ثَابتا فِي حَقه فَلِأَن لَا يعْتَبر اعْتِقَاده فِي إِثْبَات مَا لم يكن ثَابتا كَانَ أولى
وَلَكنَّا نقُول هَذَا شَيْء نطرده من غير أَن نتبين صِحَّته بِدَلِيل شَرْعِي فَإِنَّهُ لَا مُنَافَاة بَين تَحْصِيل مَنْفَعَة لَهُ بِوَاسِطَة الْوَلِيّ فِي حَالَة وَبَين تَحْصِيل تِلْكَ الْمَنْفَعَة لَهُ بمباشرته بِنَفسِهِ فِي حَالَة أُخْرَى أَلا ترى أَنه يصير مُسلما بِإِسْلَام أَبِيه تَارَة وبإسلام أمه أُخْرَى وَإِنَّمَا تتَحَقَّق هَذِه (الْمُنَافَاة) فِي حَالَة وَاحِدَة وَنحن إِذا جَعَلْنَاهُ مُسلما بِإِسْلَام نَفسه لَا نجعله تبعا فِي تِلْكَ الْحَالة وَفِي الْحَال الَّذِي يكون تبعا لِأَبَوَيْهِ لَا يكون مُسلما بِإِسْلَام نَفسه وَمَا هَذَا إِلَّا نَظِير العَبْد يكون تبعا لمَوْلَاهُ فِي السّفر وَالْإِقَامَة فِي حَالَة وَاحِدَة(2/352)
وَيكون أصلا بِنَفسِهِ فِي حَالَة وَهُوَ إِذا خلى الْمولى بَينه وَبَين ذَلِك وَهَذَا لما فِي تَصْحِيح عِبَارَته من تَحْصِيل مَنْفَعَة مَقْصُودَة لَهُ لَا يحصل ذَلِك بِمُبَاشَرَة الْوَلِيّ بِمَا فِي توسيع الطّرق عَلَيْهِ من الْمَنْفَعَة الَّتِي لَا تحصل إِذا كَانَ جِهَة الْإِصَابَة وَاحِدًا عينا وَإِذا أسلم أحد أَبَوَيْهِ فَإِنَّمَا نجعله مُسلما تبعا لِأَنَّهُ فِي نَفسه غير مُعْتَقد شَيْئا وَلَا واصف لشَيْء سوى ذَلِك حَتَّى لَو علم أَنه مُعْتَقد للكفر بِأَن وصف ذَلِك نجعله مُرْتَدا ونجعل حكمه كَحكم من أسلم بِنَفسِهِ ثمَّ ارْتَدَّ (نعود بِاللَّه تَعَالَى) بعد ذَلِك
فَهَذَا تَمام الْبَيَان فِيمَا يَنْبَنِي على الْأَهْلِيَّة القاصرة والكاملة وَالله أعلم بِالْحَقِيقَةِ وَالصَّوَاب
وَفِي نِهَايَة نُسْخَة المكتبة الأحمدية تمّ الْكتاب ونجز وَهَذَا آخِره وَوَافَقَ الْفَرَاغ من كِتَابَته يَوْم الثُّلَاثَاء الْعشْرين من شهر ربيع الأول سنة أَربع وَثَلَاثِينَ وَسَبْعمائة على يَد العَبْد الْفَقِير إِلَى ربه الْمُعْتَرف بِذَنبِهِ الراجي عَفْو ربه عمر بن أَحْمد بن مُحَمَّد الجرهمي الْحَنَفِيّ عَفا الله تَعَالَى عَنْهُم أَجْمَعِينَ تكرما بِالْمَدْرَسَةِ المقدمية الجولينية الْحَنَفِيَّة بِدِمَشْق المحروسة رحم الله واقفها وَنور ضريحه الْحَمد لله رب الْعَالمين وصلواته على خير خلقه مُحَمَّد وَآله وَصَحبه وَسَلَامه(2/353)