ورود الشرع بأن يعتقد فيه الإنسان ما هو من خلاف أوصافه قلنا لا يجوز لاستحالته في نفسه وبيان ذلك أن الأمر لا يلزم إلا بمعرفة الأمر على أوصافه فإذا أمرنا لاعتقاد فيه على خلاف ما هو به كان قد وجب الاعتقاد فيه على ما هو به ويستحيل وجود أمر بمأمور هذا وصفه ويكون متناقضا ولا يمكن اعتقاد المتناقض ونحن وإن قلنا: إن العقل لا يوجب شيئا ولا يحرمه ولكن نقول إنه آلة الدرك والتمييز والمستحيل لا يدرك فسقط عنه الدرك والأولى أن نقول: إنما عرفنا أن الله عز وجل لا يكلفنا بما قلتم من اعتقاد الكفر ومعرفته على خلاف ما هو به الشرع قال الله تعالى: {إِنَّ اللَّهَ لا يَأْمُرُ بِالْفَحْشَاءِ} وأفحش الفواحش الكفر وقال تعالى: {مَا كَانَ لِلَّهِ أَنْ يَتَّخِذَ مِنْ وَلَدٍ سُبْحَانَهُ إِذَا قَضَى أَمْراً فَإِنَّمَا يَقُولُ لَهُ كُنْ فَيَكُونُ} [مريم: 35] . وهذه مسألة كلامية فالأولى هو الاقتصار على هذا القدر والمبالغة في مثل هذا النوع لا يؤمن فيه من المعفوات وأن يقال على الله تعالى ما لا يجوز وإنما ذكرنا القدر الذي ذكرناه لأنه كان من مسألة عظيمة في أصول الفقه ولأن مرجع ما يصير أليه أهل السنة في هذه المسألة إلى الآيات التي ذكرناها. وهو أيضا أصل كبير ولعله يحتاج إليه في مسائل من الفقه فذكرنا هذا القدر لئلا يكون الفقيه أجنبيا عنه ويعرف طرفا منه والله تعالى يهدى ويرشد ويوفق بمنه.
مسألة: إذا عرفنا الأصل الذي قد بيانه رجعنا إلى المسألة المقصودة المختصة بأصول الفقه فنقول: اختلف العلماء في الأعيان المنتفع بها ما حكمها قبل ورود الشرع قال كثير من أصحابنا: إنها على الوقف لا نقول إنها مباحة ولا محظورة وهو قول الصيرفى وأبو بكر الفارسي وأبى على الطبرى وبه قال أبو الحسن الأشعرى ومن ينتمى إليه من المتكلمين وقال بعض أصحابنا إنه على الحظر إلا أن يرد الشرع بإباحتها وهو قول بعض البغداديين من المعتزلة وقال القاضى أبو حامد المروزى وأبو إسحاق المروزى وحكى ذلك أيضا عن ابن سريج أنها على الإباحة أيضا وهو قول أصحاب أبى حنيفه وإليه ذهب أكثر المعتزلة1. واحتج من ذهب إلى الإباحة بقوله تعالى: {قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللَّهِ الَّتِي أَخْرَجَ لِعِبَادِهِ وَالطَّيِّبَاتِ مِنَ الرِّزْقِ} [الأعراف: 32] وهذا لتحريم الإباحة دل
__________
1 انظر نهاية السول "4/352" انظر حاشية الشيخ محمد بخيت المطيعي "4/353" انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/174".(2/48)
أن الله تعالى خلق الأشياء على الإباحة حيث أنكر على من يعتقد التحريم واستدلوا من حيث المعقول وهو أن الانتفاع بالعين أكلا في المأكول وشربا في المشروب وركوبا في المركوب ولبسا في الملبوس منفعة ليس فيها وجه من وجوه القبح فكان حسنا والعقل يجوز فعل المستحسنات وإنما قلنا: إنه منفعة لأنا نعلم قطعا أن أكل الفاكهة منفعة وشرب الماء كذلك وكذلك كل ما أشبهه وأما قولنا: إنه انتفى عند وجوه القبح لأنه انتفى عنه اتصال مضرة يأخذ وهذا النوع من الفعل لو كان قبيحا لكان وجه قبحه اتصال ضرر منه بغيره لأنه ليس في نفسه بكذب ولا جهل ولا كفر لمنعم إنما يبقى وجه قبحه أن يظلم به غيره ويتصل منه ضرر بذلك الغير ولا شك أن هذا منتف فثبت حسنه من هذا الوجه قالوا: ولا يجوز أن يقال: إنه يجوز أن يكون قبيحا فإذا لم نأمن كونه قبيحا لم يجز فعله وذلك لو كان قبيحا ومفسدة لوجب في الحكمة تعريفنا كونه مفسدة أو نصب أمارة عليه فلما لم يوجد ذلك علمنا أنه ليس فيه مفسدة ولا قبح أصلا.
ببينة: أنا إذا لم نعلم وجه قبح جاز لنا هذا الانتفاع كالتنفس في الهواء لما لم يعلم قبحه جاز لنا ذلك وقرروا هذا الكلام من وجه آخر وهو أن النفع بالعين يدعو إلى الفعل فإذا خلا من وجوه القبح وخلا من أمارة الضرر والمفسدة حكم بحسنه وعلى هذا التقرير يقولون: إن المعتبر هو الأمارة والدليل وعلى أن المعتبر هو أمارة الضرر والمفسدة أن العقلاء لا يلومون من امتنع من الفعل لتجويز الضرر إذا كان هناك أمارة ويلومون من امتنع لمجرد التجويز إذا لم يكن عليه أمارة الا ترى أنهم يلومون من امتنع من أكل طعام شهى لتجويز كونه مفسدة إذا لم يكن عليه أمارة بأن يقول هو مسموم ولا يلومونه إذا امتنع من أكله إذا كانت هناك أمارة تدل على ما قاله وكذلك يلومون من امتنع من القيام بجنب حائظ لخوف سقوطه إذا لم يكن هناك أمارة ولا يلومون إذا امتنع وهناك أمارة من ميل أو فساد أساس وما أشبه ذلك فثبت أن المعتبر وجود الأمارة على كونه مفسدة أو مضرة ولم يوجد ها هنا فقضى بحسن الفعل بدليل ما بينا يدل عليه أنه لو قبح الإقدام على المنفعة لجواز كونها مفسدة لقبح الإحجام عنه أيضا لجواز كونه مصلحة وفى هذا إيجاب الانفكاك منهما وهو إيجاب لما ليس في طوق الإنسان ووسعة قالوا: ولا يجوز أن يقال: إن القبح إنما كان لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذن فلم قلتم: إن هذا قبيح فإن قاسوه على تصرف بعضنا في ملك بعض فهذا(2/49)
قياس باطل لأن معنى الملك فينا وفى الله مختلف فالجمع بين ملكنا وملك الله لا يجوز وإنما قلنا: إنه يختلف لأنه معنى كوننا مالكين للشئ هو أنا أحق بالانتفاع به من غيرنا على الإطلاق وذلك مستحيل على الله عز وجل ومعنى كونه مالكا للشئ أنه قادر على إفنائه وإيجاده.
ببينة: أن في الامتناع من الانتفاع إضرار بالنفس وليس في الانتفاع إضرارا بملك الله تعالى فصار الأولى إطلاق الانتفاع ثم نقول إنما قبح تصرفنا في ملك غيرنا لأنه يضره لا لأنه مالكه فقط ألا ترى أنه يحسن منا الاستظلال بحائط غيرنا والاستضاءة بنار غيرنا وكذلك النظر في مرآة الغير والتقاط ما تناثر من حب غلته بغير إذنه لما لم يضره ذلك والانتفاع والضرر يستحيلان على الله عز وجل فصارت الإباحة متعينة.
دليل آخر: وهو أن الله تبارك وتعالى خلق هذه الأعيان وأوجدها وركب فيها المنفعة فلا يخلو من أن يكون خلقها لغير غرض أو لغرض ولا يجوز أن يكون لغير غرض لأنه يكون عبثا ولا يجوز أن يكون الله تعالى عابثا في أفعاله فوجب أن يكون خلقها لغرض ولا يخلو عند ذلك إنما يكون خلقها ليضر بها أو لينتفع بها ولا يجوز أن يقال خلقها ليضر بها لأنه حكيم لا يبتدئ بالضرر ولأن الإضرار بمن لا يستحق الإضرار سفه فدل أنه خلقها لينتفع بها وإذا خلقها لينتفع بها فلا يخلو أما أن يكون خلقها لينتفع بها نفسه أو ينتفع غيره وهو العباد ولا يجوز أن يكون لينفع نفسه لأنه غنى عن المنافع ولا يتصور أن يصل إليه نفع فدل أنه خلقها لينفع بها عباده وإذا خلقها لينفع بها عباده فيكون خلقها إذا لهم في الانتفاع بها فإن قلتم خلقها ليستدل بها نقول إنما يصح الاستدلال بها إذا عرفت والمعرفة بها موقوفة على إدراكها وإن قلتم: خلقها ليجتنب العبد عنها ويصير العبد يبتلى بذلك فإذا اجتنب يستحق الثواب نقول في هذا إباحة الإدراك1 أيضا لأنه إنما يستحق الثواب بتجنبها إذا دعت النفس إلى إدراكها ولابد في ذلك من تقدم إدراكها حتى إذا أدركها وصارت النفس داعية إليها حينئذ إذا اجتنب استحق الثواب فثبت أنه كيفما كان الأمر لا فائدة في خلقها وتركبت المنفعة فيها إلا الإباحى للانتفاع بها دليل آخر وهو أنه يحسن من العقلاء التنفس في الهواء والاستنشاق من النسيم ويجوز أن يفعلوا منه أكثر ما يحتاج إليه للحياة ومن رام أن يقدر على نفسه ذلك فلا يزيد على قدر ما يحتاج إليه للحياة عده العقلاء من المجانين والعلة في جواز
__________
1 ثبت في الأصل "الأراك".(2/50)
ذلك أنه انتفاع لا يعلم فيه مفسدة ولا مضرة وهذا موجود في كل ما ينتفع به ولا يجوز أن يقال: إن علة حسن ذلك بقاء الحياة به وفى تركه إهلاك النفس لأنا إنما عينا الإلزام في موضع يفعل منه ما يبقى الحياة بدنه وعلى أن الكف عن التنفس وإن أدى إلى إتلاف الحياة فلم يجب أن يقبح ولا يجوز ذلك قالوا: وإذا ثبت بهذه الدلائل حسن الانتفاع بهذه الأعيان وإن الخلق وقع لذلك بطل القول بالحظرية وبطل القول بالوقف.
ببينة: أنه إذا اعتقد الوقف فلا يكون وقفا لأن الاعتقاد إذا وجب بطل الوقف واستدل أبو زيد بقوله تعالى: {هُوَ الذي خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً} [البقرة: 29] وبقوله تعالى: {وَسَخَّرَ لَكُمْ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَمَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً مِنْهُ} [الجاثية: 13] قال: وإن الله تعالى ما حرم شيئا من المتناولات والانتفاعات وما سوى ذلك إلا لمصالح تعود إلى العباد في الحرمة فحرم الزنا1 لما فيه من ضياع النسب وحرم الإسراف في الأكل لما فيه من الضرر وحرم تضييع المال لما فيه من السفه وحرم الخمر لما فيها من نقص العقول والصد عن ذكر الله تعالى وحرم القمار لما فيه من البغضاء والعداوة ولما فيه من السفه بتضييع المال وحرم الخنزير2 لما في أكله من عدوى طبعه إلى الآكل وكذلك سائر السباع العادية3 وحرم علينا الخبائث حتى لا يعدوا إلينا الخبث الذي منها وأباح عند الضرورة لأن ضرر الهلاك فوق عدوى الخبث. فثبت أن التحريم كله مصالح للعباد فكان النهى من الله تعالى على سبيل نهى الطبيب المريض عن بعض الأغذية لصلاح المريض ثم أنه يمنحه له إذا صار الصلاح في التناول وكذلك نهى عن شرب الدواء في بعض الأحوال ويأمر بذلك في بعض الأموال من غير تبدل حال المشروب في نفسه بل تبدل حال الشارب وقد يبيح الطبيب شيئا لإنسان دون أنسان مع اتفاق حالهما لاختلاف مصالحهما فثبت أن الحرمة لا تكون إلا لمصلحة تعود الينا فإذا لم يعرف في التحريم مصلحة بوجه وبما تعين التحليل وثبت أن الأصل هو الإباحة وأن التحريم يكون يعارض دليل قال والدليل على هذا أن الله تعالى [قال] : {قُلْ لا أَجِدُ
__________
1 ذكره ابن المنذر إجماعا انظر الإجماع لابن المنذر "112".
2 انظر المغنى "11/64".
3 قال الإمام ابن قدامة المقدسي: أكثر أهل العلم يرون تحريم كل ذي ناب قوي من السباع يعدو به ويكسر إلا الضبع منهم مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الحديث وأبو حنيفة وقال الشعبي وسعيد بن جبير وبعض أصحاب مالك: وهو مباح انظر المغنى "11/66".(2/51)
فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ} الآية. فيما أوحى إلى محرما على طاعم يطعمه "الآية فعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم الاحتجاج بلا دليل على التحليل من طريق الشرع وعدم الدليل لا يكون حجة على الإباحة فعلم أن الإباحة في الأعيان المنتفعة بها اصل ثابت بدليل العقل لأنه حجة يجب العمل بها حتى يتبين في الشرع إن الحق بخلاف ذلك فيصير الدليل الشرعى كالمخصص بدليل العقل فيكون حكم ذلك الخاص يرد على العام فيبقى العام حجة فيما لم يرد الخصوص فيه هذا طريقته.
وقال بعضهم: إن الله تعالى غنى على الحقيقة جواد على الحقيقة وبهذا الوصف يعرف الله من عرف الله والغنى الجواد لا يتصور منه منع ماله عن عباده إلا ما كان فيه ضرر. فتكون الإباحة [هي] 1 الأصل باعتبار جوده وغناه والحرمة تعارض ولا عارض يوجب الحرمة فتثبت الإباحة وأما من قال بالحظر. قال: وذلك لآن الشئ إذا لم يكن له من الظاهر أصل يستدل به على حكمه استشهد له بالنظائر والأمثلة والأشباه وألحق حكمه بهذا وقد علمنا أن الأشياء كلها ملك الله تعالى وله الخلق والأمر وملك الغير لا يجوز تناوله إلا بإذنه فوجب أن تكون الأشياء كلها على الحظر وينبغى أن تبقى الأشياء على ملك مالكها ولا يتعرض لشئ منها إلا بإذنه وأمره ولأن الملك علة الحرمة على غير المالك بدليل سائر الأملاك. فإذا وجدت علة الحرمة ولم توجد علة الإباحة كان الشئ على الحرمة هذا مجموع كلام المخالفين. وأما دلائلنا أعلم أولا أنه ليس معنى الوقف هو أنه يحكم به لأن الوقف حكم مثل الحظر والإباحة والدليل الذي يمنع من القول بالحظر والإباحة يمنع من القول بالوقف وإنما يعنى الوقف أنه لا يحكم للشئ بحظر ولا إباحة لكن يتوقف في الحكم بشئ إلى أن يرد به الشرع وإذا عرف هذا. فنقول: هذه المسألة بناء على أن يعمل مجرد ما لا يدل على حسن شئ ولا قبحه ولا على حظره ولا تحريمه وإنما كل ذلك موكول إلى الشرع فنقول المباح ما أباحة الشرع والمحظور ما حظره الشرع فإذا لم يرد الشرع بواحد منهما لم يبق إلا التوقيف إلى أن يرد السمع فيحكم به وقد دللنا بنص من القرآن أن الحجة لا تقوم على الآدمى بالعقل مجردة بحال
ببينة: أنه ليس من الحكمة تخلية الإنسان وعقله؛ لأن عقول عامة الناس معمورة بالهوى مكفوفة عن بلوغ المقالة بالميل الطبعى إلى خلاف ما يهتدى إليه ولهذا النظر
__________
1 ثبت في الأصل "هو" ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/52)
أكثر العقلاء في مهاوى الحيرة ولحقهم من الدهش والتردد ما ليس وراءه غاية والدليل على هذا أنا لا نجد أحدا خلاه الله وعقله بل بعث الرسل وأنزل الكتب ولو كان العقل يستقل بشئ ما لجاز أن يوجد عبد خلى وعقله من غير أن يدخل تحت رتبة أحد من الأنبياء إلى صانعه وهؤلاء الفلاسفة الذين اتبعوا العقول ولم ينقادوا لأحد من الأنبياء فيما يعرف أو أرادوا إدراك الحق بالعقل المحض إما يرآهم المعتبر ارتكسوا وانتكسوا ولادته في النظر العقلى إلا وهو دون دقة نظرهم فإنهم بلغوا من هذا الباب إلى ما يجاز دونه الوهم ويضل عن إدراكه الفهم هذا بعد قيامهم على أخلاقهم بتهذيبها وعلى طبائعهم بتأديبها ورضى أكثرهم من الدنيا بالقوت اليسير وعزوف أنفسهم عن الملاذ والشهوات فلما تخلوا وعقولهم وطلبوا الحق من جهته ولم يصلوا إليه بتأييد سماوى وبرهان إلهى ووحى غيبي ترددوا وسلكوا واعتقدوا العقل الفعال والنفس الكلى وعلة العلل والهيولى وغير ذلك من ألفاظ مهولة وضعوها على وفق مذاهبهم وقد كان قصدهم طلب الصانع ولكنهم لما تخلوا بعقلهم وخلوا وعقلهم فليعتبر معتبر ولينظر ناظر إلى أي شئ صار أمرهم وأى شئ. فإنهم على وفق ما ذهبوا إليه لا يتصور اعتقاد وحدانية الصانع وكثير منهم اعتقد خمسة قدماء وكثير منهم اعتقد قديمين اثنين إلى غير ذلك مما لا يخفى على العلماء والسعيد من وعظ بغيره فليبق امرؤ وزنه وليبق على نفسه ولا يدخل في دينه ما ليس منه وليتبع الوحى الشرعى والتمس التأييد الإلهي ولا يعتبر بزخارف من القول وأباطيل من البهت فإنها خدع الشيطان وتسويلات النفوس وخذلان من الله عز وجل يلحق العبد ولا عقوبة من الله تعالى أعظم من أن يكل العبد إلى نفسه وحوله وقوته ويخليه ورأيه ومعقوله ويحول وجهه إلى الطاغوت الأعظم والصنم الأكبر وقد جعل التبرى من حول الله وقوته إلى حول نفسه وقوته من المهلكات التي لا تلبث ولا تربث فأنشد الله عبدا وقف على هذا أن يجعل كده ووكده وسعيه وجهده ليتخلص من هذه المذلة العظيمة والورطة الهائلة فكم من هالك فيها لا نجاة له ووقع في هذه المهواة لا نهوض به مستعينا بالله مستغيثا به ملتجئا إليه مستعيذا به. ذكرنا أكثر من هذا في كتاب "الانتصار" فمن يرغب فليرجع إليه وقد قال أصحابنا في هذا أن هذه الأعيان ملك لله عز وجل له أن يمنع من الانتفاع بها وله أن يبيح الانتفاع بها وله الانتفاع بها وقبل أن يرد الشرع لا مزية لأحد لهذه الوجوه على(2/53)
الباقي. فوجب التوقف.
فإن قالوا: بل إن الإباحة عندنا من قبل الله تعالى لكن بدليل العقل. قلنا: قد بينا أن العقل لا يستقل بإثبات شئ أو نفيه وأما الدليل الذي اعتمدوا عليه فسنجيب عنه ثم.
فنقول في إبطال الحظر والإباحة: إن القول بذلك يؤدى إلى القول بالمتنافيين المتضادين وهذا لا يجوز. وبيان ذلك: أن من قال بالإباحة. فليزمه أن يقبح اعتقاد من خالفه في ذلك بحظره عليه لأن القول به داخل في جملة الأشياء التي يقتضى قوله إباحتها وكذلك من قال أنها على الحظر وهذا داخل في جملتها فدل أن المعتقد لواحد من المذهبين يلزمه القول بالمتنافيين وعندي أن هذا ضعيف عند المتأمل والأولى ما سبق واستدل الأصحاب أيضا بقوله تعالى: {قُلْ أَرَأَيْتُمْ مَا أَنْزَلَ اللَّهُ لَكُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرَاماً وَحَلالاً قُلْ آللَّهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللَّهِ تَفْتَرُونَ} .
فاعلم أن من ادعى تحليل شئ أو تحريمه بغير إذنه. فقد افترى عليه. فإن قالوا: قد أذن الله تعالى في ذلك بدليل العقل قلنا بينا أن دليل العقل ساقط
وأما الجواب: أما تعلقهم بقوله سبحانه وتعالى: {قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللَّهِ الَّتِي أَخْرَجَ لِعِبَادِهِ} . قلنا: نحن لا نحرم ذلك وهذا يلزم أن لزم على من يعتقد الحظر. فأما من لا [يقول] 1 بحظر ولا [أباحة] 2 فلا يلزمه ذلك وعلى أن الآيه وردت في قوم الذين كانوا يطوفون بالبيت عراة وكانوا يعتقدون ذلك قربة إلى الله عز وجل. ويقولون: لا نطوف في ثوب عصينا الله تعالى فيه وكانوا يحرمون البحيرة3 والوصيلة4
__________
1 ثبت في الأصل "يقوم" ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 كلمة غير مقروءة في الأصل.
3 قال في القاموس المحيط: البحيرة كانوا إذا أنتجت النلقة أو الشاة عشرة أبطن وتركوها ترعى وحرموا لحومها إذا ماتت على نسائهم وأكلها الرجال أو التي خليت بلا راع أو التي إذا أنتجت خمسة أبطن والخامس ذكر بحروا أذنها فكان حرام عليهم لحمها ولبنها فإذا ماتت حلت للنساء لأو هي ابنة السائبة وحكمها حكم أمها أو هي في الشاة خاصة إذا نتجت خمسة أبطن بحرت وهي الغريزة أيضا انظر القاموس المحيط "1/367, 368".
4 قال في القموس: والوصيلة الناقة التي وصلت بين عشرة أبطن من الشاء التي وصلت سبعة أبطن عناقين فإن ولدت في السابعة عناقا وحديا قيل: وصلت أخاها فلا يشرب لبن الأم إلا الرجال دون النساء النظر القاموس المحيط "4/65".(2/54)
والسائبة1 والحام2 وكان قوم يقال لهم: الحمرة وكانوا ابتدعوا أشياء منها: أنهم لا يسلئون3 السمن لانه قطوان الأقط ولا يدخلون البيوت من أبواب البيوت وغير ذلك فأنزل الله تعالى فيهم هذه الآية وأنزل فيهم أيضا قوله: {وَلَيْسَ الْبِرُّ بِأَنْ تَأْتُوا الْبُيُوتَ مِنْ ظُهُورِهَا} الآية. وأما قولهم: إن الانتفاع بما فعل في هذا المحل فليس فيه وجوه من وجوه القبح. قلنا: هذه طريقة منصوبة لبيان أن الانتفاع بالمحل أكل مباح في العقل ونحن قد بينا أن العقل لا يجوز أن يفيد بنفسه حسن شئ ولا قبحه. ثم قد قيل: على هذا إما لا نسلم أنه انتفى عنه وجوه القبح بكل حال لأن جواز كونه مفسده قائم وجواز كونه مفسدة يكنى في إظهار وجه القبح كالخبر إذا جاز أن يكون كذبا قبح من ذلك.
ونعني بقولنا: أنه يجوز أن يكون مفسدة هو أنه لا يجوز أن لا يبيح الله تعالى هذا الشئ إذا لم يبح يكون الإقدام عليه قبحا أو مفسدة وأيضا يجوز أن لا يكون الإقدام على هذا مصلحة فإن إمكان الانتفاع بالشئ لا يوجب كونه مصلحة. لجواز أن يكون المحل منتفعا به ولا يكون الانتفاع به مصلحة عند الله تعالى. فإن قالوا إن الغالب فيما هذا سبيله. أن لا يكون فيه وجه قبح. قلنا: لم زعمتم أن الغالب ما ذكرتم ولم إذا كان الغالب ذلك لا يكون تجويز وجه القبيح كافيا بالقبح فأما قولهم إنما يحسن الإحجام أذا كان على المفسدة أمارة قلنا: قد يكون أمارة وقد لا يكون أمارة وتجويز المفسدة في الموضعين يوجب وجه القبح لأن العقل مانع من الإقدام على القبيح وعلى ما يجوز أن يكون قبيحا وكم من أشياء مجوزة لا أمارة عليها. يدل عليه أنا لما رأينا عند استقرار الشرع كثيرا من الأشياء التي ينتفع بها محرمة ورأينا كثيرا من الأشياء
__________
1 قال في القاموس والسائبة المهملة والعبد يعتق على أن لا ولاء له والبعير يدرك نتاج نتاجه فيسيب أي يترك لا يركب والناقة كانت تسيب في الجاهلية لنذر ونحوه أو كانت إذا ولدت عشرة أبطن كلهن إناث سيبت أو كان الرجل إذا قدم من سفر بعيد أو نجت دابته من مشقة أو حرب قال عي سائبة أو كان ينزع من ظهر فقاره أو عظما وكانت لا تمنع عن ماء ولا كلأ ولا تركب انظر القاموس المحيط "1/84".
2 الحام: -فحل الإبل يضرب الضراب المعدود فإذا قضى ضرابه ودعوه للطواغيت ةأعفوه عن الحمل فلم يحمل عليه شيء وسموه الحامي انظر تفسير ابن كثير "2/107".
3 سلأ السمن كمنع طبخه وعالجه كاستلأه القاموس المحيط "1/18".(2/55)
مباحة مطلقة. فمن أين وقع الأمان لنا. إن هذه الأفعال ليست قبيحة وقد جاز كونها حسنة وكونها قبيحة فأما الامتناع من تناول الطعام لجواز كونه مسموما. فليس أمارة إنما لم يحسن لأنه يرى من تقدم عليه ولا مفسدة في حقه وكذا في الحائط المستقيم يرى من يقوم تحته ولا مفسدة عليه. أما ها هنا فلا أمان أن يكون التناول مفسدة عند الله تعالى ولا مثال يوجب الأمان. فلم يحسن خوفه وامتناعه. وأما قولهم: لو قبح الإقدام لجواز كونه مفسدة أيضا. قلنا: نحن نقول: إن العقل لا يوجب إقداما ولا إحجاما وإنما علينا الكف فإن قالوا ربما يكون الكف مفسدة.
قلنا: الكلام في جواز الإقدام لا في وجوب الإقدام ومن يجوز له الإقدام على شئ من غير أن يوجب عليه لا يكون ترك ذلك مفدسة. فأما مع تجويز الحظر يجوز أن يقال إن الإقدام يكون مفسدة وعلى أنا نقول: إذا جوزنا وجود المفسدة في الإقدام والإحجام جميعا. فلا جرم لم ينفك فعل من هذه الأفعال عن سمع يطلق الإقدام أو يوجب الإحجام وإنما كلامنا على تقدير عدم السمع أو يكون الكلام في أن السمع الوارد بالإباحة ورد مقدرا للإباحة أو مثبتا للإباحة ابتداء فعندنا هو مثبت للإباحة ابتداء. وعندكم هو مقرر للإباحة مؤكد لما ثبت في العقل منها.
وأما قولهم: أنه لابد من أن يكون خلو المعنى. قلنا: تعليل أفعال الله تعالى لا يجوز ويكون باطلا عندنا وإنما يخلق ما يشاء ويفعل ما يرد من غير أن يكون لذلك علة بوجه ما وعلى أنه يجوز أن يكون خلق هذه الأشياء ليعتبر بها فيعرف قدرة الله تعالى ويتأمل حكمته فيها وألغيت فعل ما ليس له وجه في الحكمة.
ببينة: أنه يجوز أن يعبد الله تعالى بأن لا يأكل هذا المأكول ولا يشرب هذا المشروب كما يتعبده بما يؤلمه ويؤذيه ويؤدى إلى تلفه كما تعبدنا بالجهاد والختان وكما تعبد بنى اسرائيل بأن يقتل بعضهم بعضا.
وقوله: إنه لا يتحقق الابتلاء وتعريضه للثواب إلا بعد أن يثبت على حقيقته ويعرف ويحسن بميل طبيعته إليه. ثم يكلف الاجتناب عنه. قلنا إذا عرف أنه مأكول أو مشروب ونفسه متشوقة إلى المأكول والمشروب طبعا. ثم أمر بالاجتناب عنه بتحقيق الابتلاء وتعريضه للثواب.
وقولهم: إنه إنما يقبح التصرف في ملك الغير بكذا وكذا.
قلنا: الملك سبب التصرف فإذا فات سبب الملك قبح التصرف ولأنه يجوز أن(2/56)
يكون في التصرف السخط من المالك. فإن قالوا: ويجوز أن يكون في ترك التصرف السخط في المالك. قلنا: قد أجبنا عن هذا وأما كلامهم وتعلقهم بالتنفس في الهواء والاستنشاق من النسيم. قلنا: بينا أن الإذن في الشريعة من وجهين:
أحدهما: من طريق اللفظ ومعناه.
والآخر: من طريق الضرورة الداعية إليه فكل شئ اضطراه الله إليه فقد أذن له فيه ورفع الحرج عنه وإذا كان كذلك لم يخل هذا النوع من دليل الإباحة ويمكن أن يقال: إنما يحسن من الإنسان أن يتنفس ليطفى عن قلبه الحرارة وذلك يحتاج إليه في الحياة ويضطر إلى فعله وما زاد عليه فلا يحسن وهذا هو الجواب عن قولهم: إنه يحسن منه هذا الفعل. بأن زاد على قدر الحياة.
واعلم أن هذه الكلمات يمكن تمشيتها في الجملة لكن الأولى عندي أن يقتصر على الأول وهو منع ثبوت شئ مما يعتقدونه بمجرد العقل وأما طريقة أبى زيد. قلنا: أما تعلقهم بقوله تعالى: {هُوَ الذي خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً} . فإنما هو والله أعلم على معنى أنه لم يخلقها ليتكثر بها أو لينتفع بها وإنما خلقها ليعتبر الخلق بها ويتأملوا قدرة الله تعالى وحكمته فيها وقد يكون أيضا على سبيل الاعتداد والامتنان بها عليهم وتعريفهم موضع النعم فيها وليس في ذلك دلالة على أنهم يستبيحونها كما شاءوا أو يتناولونها من غير إذن منه فيها وتقدير وترتيب لها فموضع الحظر إذا تعد باق وهذا كما يقول الرجل لولده إنما أجمع المال لك وأسعى والكدح بسببك وكما يقول الأمير لجنده وخدمه إنما أجمع الأموال لكم وأدخرها من أجلكم ومعلوم أنه لا يريد بهذا القول تمليكها بينهم وإطلاق تصرفهم فيها من قبل أن يخرجها إليهم على الوجه الذي يسنح له من الرأى في قسمتها بينهم وإيصال ذلك إليهم في الوقت الذي يختاره لا في الوقت الذي يختارونه وإنما قال ما قال ليلزمهم به المنتبه1 ويعرفهم موضع النعمة ثم يكون إطلاق ما يطلقه لهم منها في أوقات مؤقته على مقادير معلومة على حسب ما تدعو إليه الحاجة ويعلم فيه المصلحة.
وأما قوله: إن الحرمة الثابتة للأشياء على وجه المصالح على ما ذكرنا قلنا أولا: إن القول بالمصالح باطل ونحن نعلم قطعا أن الله تعالى يفعل بالخلق ما هو الأصلح لهم وأيضا فإنه لا يجوز أن يقال: إنه قصد لطفه في فعل الأصلح بهم بل ما من أصلح إلا
__________
1 كشط بالأصل.(2/57)
ووراءه أصلح منه وما هو لطف يوصله إليهم إلا ووراءه ما هو ألطف منه ولو وجب فعل ما هو صلاح لهم لوجب فعل ما هو أصلح لهم وقد عرفنا أن الأصلح ليس له نهاية في قدرة الله تعالى وعلمه وإن حكموا بنفاده وانتهائه فهذا قول يؤدى إلا تناهي القدرة وهذا لا يقول به أحد. ثم نقول كما أنه يحرم ما يحرمه للمصلحة فكذلك يبيح ما يبيحه للمصلحة فبأى طريق عرفتم وجه المصلحة في الإباحة؟ بل يجوز أن يكون مفسدة على ما سبق وينبغى إذا كانت الإباحة عقلية أن لا يجوز ورود الحظر وقد أجمعت الأمة على جواز الحظر وأجمعوا أيضا أنه قد [ورد] 1 الحظر في مواضع ليس فيه إلا مجرد التكليف أو مجرد الابتلاء وأيضا فإن ما ذهبتم إليه مفسدة وسنبين ذلك وهو أن الأشياء لو كان أصلها على الإباحة حتى يكون لكل واحد من الناس تناولها والتبسط فيها أدى ذلك إلى أن لا يصلوا إلى حاجتهم منها وإلى أن تتعطل منافعهم لأن في طباع الناس من الحرص والشدة والاستكبار من الشئ ما لا يخفى على ذى لب فيدعوهم طباعهم إلى الازدياد والاستكبار عن كل شئ أبيح لهم فيقع بينهم التزاحم والتغالب وربما يؤدى إلى التجاذب المفضى إلى التنازع والمؤدى إلى القتال والمحاربة فينقلب الشئ الذي قدروها مصلحة مفسدة ويتبين خطأ ظنونهم وغلط مقاديرهم من عقولهم وليس يدخل في هذا إباحة الحطب عقولهم والحشيش والماء لأن هذه الأشياء ليست مما يقع فيها التنافس ولا تميل إليها الطباع من الاستكبار عنها وطلب الثروة من جمعها وأما المباحات من الذهب والفضة والجواهر فهى ما لا يوصل إليها بكد عظيم وتعب شديد فليس مما يرغب في ذلك كل إنسان ويسمح بتعب ذلك وتحمله كل نفس فلا يؤدى إثبات الإباحة لكل أحد إلى المفسدة التي بيناها وأما إثبات الإباحة في الأشياء كلها على العموم لكل احد فيؤدى إلى المفسدة التي ذكرناها. فوجب الاحتراز عليها لأن الاحتراز عن كل ما يجوز أن يفضى إلى المفسدة واجب على أصلهم وفيما قالوه يؤدى إلى المفسدة فهذه جملة ما قصدنا إيراده في هذه المسألة.
__________
1 ثبت بالأصل: ورود ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/58)
فصل في أقسام ما يرجع إلى العقل
...
"فصل"
وقد ذكر أبو زيد أقساما فيما يرجع إلى العقل فذكر أولا موجبات العقل. قال: ونعنى بالوجوب. الوجوب في الذمة حقا لله تعالى بوقوعه علينا لا وجوب الأداء والتسليم إلى الله تعالى فإن الأداء لا يجب قبل الشرع. قال: وهذه الواجبات أربعة معرفة نفسه بالعبودية ومعرفة الله بالألوهية ومعرفة العبيد الابتداء إلى حين الموت بطاعة الله على أوامره ونواهيه للجزاء الوفاق خالدين ومعرفة الدنيا وما فيها بضرب يقع يعود إليهم منها. وقال: ونعى بموجب العقل ما دل عليه العقل قطعا إذا استدل به العبد إلا أن يكون دينا يجب فعله لله تعالى لأنه يبتلى به وما يجب للحياة الدنيا لا نصفه بالوجوب عليه لحق الدنيا وإنما نصفه بالوجوب لحق الدين ويجب الأكل والشرب عليه دنيا وكذلك التنفس والتحصن من شر الأعداء ودفع الحر والبرد ولو ترك هذه الأشياء أثم وإنما جعلنا الوجوب دينا لأن ما كان لحق الدنيا فالآدمى فيه بمنزلة البهائم فلا يوصف بالوجوب وأما الجماع فحظ الدين فيه بقاء الجنس إلى قيام الساعة لأن الله تعالى حكم ببقائه إلى تلك المدة وعليه بالجماع وفرض عليه دينا للمبتغى لإقامة حكم الله تعالى لأنه لا تبديل لحكمه غير أن هذا الحكم يتأدى بجماع البعض فلم يجب على كل واحد بخلاف الأكل فإن الله حكم ببقاء كل شخص إلى خير وعلق بأكله لا بأكل غيره فتعين كل شخص بوجوب الأكل عليه دينا وطبعا. ثم إنا قلنا: إن هذه الأحكام الأربعة واجبه بالعقل دينا اله تعالى أما معرفة نفسه بالعبودية لأن قوامه باجتماع أجزاء والاجتماع عرض يضاد القدم فيلزمه الحكم على نفسه بالحدث ويعرف أنه مملوك لأن المملوك لغة ما قهر بيد الاستيلاء والآدمى مقهور بالتكوين والأشياء مقدور عليه مركب من طبائع مختلفة وأمشاج متباينة يجرى أمره على مقتضى اختلاف طبائعه وتباينها وإذا عرف أنه مملوك عرف أنه عبد لأن العبد اسم خاص للملوك من العقلاء الصالحين لفعل العبادة فإذا عرف نفسه بهذه الصفات عرف ربه ضرورة لأن كونه محدثا لا يخلو من محدث وكونه مقدورا عليه لا ينفك عن قادر وكونه مملوكا لا ينفك عن مالك وكونه عبدا لا يخلوا من إله. فإن العبد اسم لمن خلق للعبادة ولابد للعبادة من معبود والإله اسم لمن يستحق العبادة فيعرف بضرورة هذه الصفات التي ظهرت عليه من حيث لا شك فيه أن له إلها مالكا(2/59)
قادرا محدثا. قال: ولهذا قال صلى الله عليه وسلم: "من عرف نفسه عرف ربه"1. قلت: وهذا لا يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم وإنما هو لفظ محكى عن يحيى بن معاذ الرازى وهذا نتيجة الجهل بأخبار النبى صلى الله عليه وسلم والواجب على الإنسان أن يحكم ما قال الله أولا وما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم. ثم ينصب نفسه منصف المتصرفين ويستشهد على تصرفه بما نطق به الكتاب وبما نطق به الرسول صلى الله عليه وسلم ونستعيذ بالله من غلبة الجهل وفرط الهوى وطغيان العقل وهو العاصم بمنه رجعنا إلى حكاية قوله: وإذا عرف أنه خلق لعبادة ربه ولا يجوز في الحكمة خلق الصنع عن عاقبة حميدة وعاقبة الصنع عن العقلاء أحد أمرين: فإنه يعود من حدث نفع أو دفع ضر أو ظهور الفاعل بجلاله وعظمته وكرمه وصفاته الحسنى بذلك الصنع كذا غيره والله يتعالى عن المعنى الأول فيتعين الآخر وهو ظهور عظمته وجلاله وكرمه وحكمته وسائر صفاته ولما ظهر بهذه الصفات طلب من الحق الثناء والحمد له بإحسانه إليهم شكرا له على ذلك فكان خلق الناس من الله تعالى لهذه الحكمة وهو أن يعرفوه ويشكروه ثم وجدنا الناس بين شاكر وكافر قال: فقد خلق الله العباد ليعبدوه بأمره لهم لا يجبرهم عليه وقد جعلهم مختارين في الإجابة مبتلين بشهوات معلومة تصدهم عن الإجابة قال: والدليل على أنهم مختارون أن العقلاء يجدون من أنفسهم وفى أفعالهم حد الاختيار ضرورة ويحسبون ذلك قطعا ويجدون في انفسهم ما يصدهم عن طاعة الله تعالى وما يدعوهم إلى خلافها وفى ذلك فوات عاقبة الصنع وفوات عاقبة الصنع دليل عجز الصانع تعالى الله عن ذلك فعلمنا أن وجود تعليق وجود الطاعة بالإختيار من العبيد مع وجود الهوى والشهوات الصادة عن طاعة الله تعالى وعن الإجابة كان لحكمه أخرى هي فوق حصول الطاعة بلا فوت وذلك هو أن الله تعالى خلقهم وأمرهم بهذه الإعمال ليجازيهم عليها بوفاق أعمالهم الإحسان بالإحسان والسيئة بالسيئة
__________
1 موضوع: ذكره الحافظ العجلوني وقال: قال ابن تيمية موضوع. وقال النووي قبله: ليس بثابثت وقال أبو المظفر بن السمعاني في القواطع [وهو كاتبنا] : إنه لا يعرف مرفوعا وإنما يحكى عن يحيى بن معاذ الرازي يعني من قوله وقال ابن الغرس بعد أن نقل عن النووي أنه ليس بثابت قال: لكن كتب الصوفية مشحونة به ويسوقونه مساق الحديث وللحافظ السيوطي فيه تأليف لطيف سماه القول الأشبه في حديث من عرف نفسه وقال النجم قلت: وقع في أدب الدين والدنيا للماوردي عن عائشة فذكر نحوه انظر كشف الخفاء "2/344" ح "2532". وماقاله الحافظ العجلوني يعتبر توثيق لكتابنا القواطع. طلب العلم/ محمد فارس.(2/60)
ثم لما وجب القول بدار الجزاء على هذه الأعمال وجب القول بالخلود والبقاء لآنا أوجبنا هذا الترتيب لبيان حكمة الله تعالى فيجب أن لا تفوت هذه الحكمة لأنها إذا فاتت صار فعله عبثا فكما لا يفوت العاقبة المطلوبة من الصنع عن الصانع ابتداء لا يعجزه فكذلك لا يفوت بعد الوجود إلا بعجزه وتعالى الله عن ذلك وبهذا نطق الكتاب قال الله تعالى: {وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْأِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ} [الذاريات: 56] {أَفَحَسِبْتُمْ أَنَّمَا خَلَقْنَاكُمْ عَبَثاً وَأَنَّكُمْ إِلَيْنَا لا تُرْجَعُونَ} [المؤمنون: 115] أى حسبتم أنا عبثنا بخلقكم ثم نفى صفة العبث بحكم الرجوع إليه فيبين أنه لا يجوز أن تكون الدنيا دار ابتلاء بلا جزاء وقال تعالى: {إِنَّا عَرَضْنَا الْأَمَانَةَ عَلَى السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ} [الأحزاب: 72] الآية فأخبر أن الآدمى حملها عن اختيار لعاقبة تعذيب المشركين ومغفرة للمؤمنين وقال تعالى: {الذي خَلَقَ الْمَوْتَ وَالْحَيَاةَ لِيَبْلُوَكُمْ أَيُّكُمْ أَحْسَنُ عَمَلاً} [الملك: 2] وقال تعالى: {وَلِيَبْتَلِيَ اللَّهُ مَا فِي صُدُورِكُمْ وَلِيُمَحِّصَ مَا فِي قُلُوبِكُمْ} [آل عمران: 154] ولما ثبت أن الصنع من الله تعالى لا يجوز إلا لعاقبة الاستعباد للجزاء وما سوى الإنسان من المحسوسات لا يصلحون للعبادة ولم يخاطبوا بها علم أنهم خلقوا لفائدة تجلب منهم أو لضر يدفع بهم وتعالى عن ذلك فعلم أنه خلقها لعود هذه الفائدة إلى عبده المبتلى بعبادته فإنه يحسن في الشاهد فعل شئ لفائدة تعود إليه أو إلى غيره بهذا نطق اكتاب قال تعالى: {وَسَخَّرَ لَكُمْ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَمَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً} [الجاثية: 13] وقال تعالى: {هُوَ الذي خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً} [البقرة: 29] وأيات في هذه المعنى كثيرة ثم ذكر محرمات العقل قطعا للدنيا وهذه المحرمات أربعة: الجهل والظلم والعبث والسفه أما الجهل فيكون بترك الاستدلال بنور عقله والعاقل ما ركب فيه العقل إلا ليقف به على مصالح غائبة لا تنال بالحواس وبه غلب ما في البر والبحر وسخرها وادعى لنفسه كل شئ منها فمتى لم يستدل بنور عقله لم ينل شيئا مما تمنى لنفسه من هذه المطالب فيحرم عليه بالعقل ما يفوت به أغراض العقلاء كما يحرم به ترك الأكل الذي هو سبب حياته وكما يحرم بالعقل ترك النظر بالعين عند إرادة الشئ إلى موضع يحتاج إليه ويحرم أيضا إطفاء السراج ليلا مع إرادة السلوك في المضائق لا يهتدى فيها إلا بسراج ولما حرم الجهل قطعا حرم الظلم من طريق الأولى لأن تفسيره وضع الشئ في غير موضعه فيكون الظلم مكابرة لما رأى بنور عقله فالأول نزل كالذي لم يفتح عينيه حتى وقع في بئر يقبح منه ذلك والثانى كالذي فتح عينيه ورأى البئر ثم(2/61)
أوقع نفسه فيها فهذا الفعل منه أقبح ومثاله من باب الشرع من بلغته الدعوة والمعجزة فلم يتأمل وكفر كان قبيحا والذي تأمل وعرف ورد تعنتا كان فعله أقبح وأما العبث فحرام عقلا لأنه اسم لفعل يخلو عن الفائدة لأن نفس الفعل وإن قل لا يخلو عن أدنى تعب فلا يحتمل هذا التعب عقلا إلا لفائدة أولى منه وأما السفه فحرام أيضا لأن فيه مع خلو الفائدة مضرة فكان أقبح من الأول لوجود معنى الأول فيه من فوت الفائدة وزيادة ضرر فكان السفه من العبث بمنزلة الظلم من الجهل ثم ذكر محرمات العقل للدين قال: وهذه المحرمات أربعة: الإيمان بالطاغوت وكون الخلق للحياة الدنيا واقتضاء الشهوات فيها والإنكار بالصانع جل جلاله والإنكار بالبعث للجزاء أما الإيمان بالطاغوت اسم لما عبد من دون الله أو سمى قديما دونه على حسب اختلاف المشركين والملحدين لان ما دون الله لا يخلو عن صفات الحدث كما أن الإنسان بنفسه لا يخلو عنه فلم حرم عليه القول بأنه الإله المعبود فليحرم القول بغيره بطريق الأولى وإلى هذا أشار الله تعالى بقوله: {إِنَّ الذينَ تَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ عِبَادٌ أَمْثَالُكُمْ} [الأعراف: 194] يعني من حيث إنها مخلوقة. وأما القول بأن الدنيا مخلوقة لاقتضاء الشهوات فحرام لأنك كما لا تجد نفسك وكل من دون الله إلا وأمارات الحدث فيه ظاهرة كذلك لا تجد شهوة إلا مشوبة بما لا يشتهي فإن الحياة رأس مال الحى وقد ابتلى الحى بالموت والشهوة شهوتان شهوة بطن وشهوة فرج وما سواهما اتباع في حق الحياة وشهوة البطن الأكل والاكل لا ينال اصله إلا بضرب كسب ويحتاج بعده إلى قضاء الحاجة الذي إذا عرف العاقل قبحه لم يباشر سببه مع الإمكان بدونه ألا ترى أن الأكل في الآخرة كيف يخلو عن الكسب وقضاء الحاجة لما كانت الدار لاقتضاء الشهوة وأما الجماع لا ينال إلا بطلب وشبق ثم لا يقضى إلا بذهاب القوة فحرم القول أنه خلق لاقتضاء الشهوة حيث لا ينال ما يشتهي إلا بماء لا يشتهى وأما الكفر بالله فحرام لأنه من حيث عرف نفسه مخلوقا يعرف خالقه والمنعم عليه والكفر بمن أنعم عليه حرام لأنه بمنزلة من ذم من أحسن إليه فيكون كذبا وظلما وسفها فقد وضع الشيء في غير موضعه ولما حرم الكفر بالله تعالى حرم إنكار البعث للجزاء لأن خلق الدنيا بدون البعث للجزاء عبث من الله تعالى ووصف الله تعالى بالعبث كذب عليه كالكفر كذب على الله فكان بابا واحد وبالله التوفيق ثم ذكر المباحات التي تجوز عقلا للدنيا قال: وهذه أربعة أقسام قال: وأعنى بالجوز أنه يجوز أن يكون مباحا عقلا وهذه الأقسام نحو مباشرة(2/62)
أسباب البقاء فوق ما يندفع به الضرورة وجميع المال فوق الحاجة والتزين بأنواع ما يتجمل به على وجه لا يتعلق به القوام والجماع إلا لطلب الولد وفوق ما يكتفى به الولد فهذه إباحات غير واجبة بالعقول ولهذا جاء الشرع فيها بالإباحة مرة والتحريم أخرى وأما موجبات العقول لا يرد الشرع بخلافها لأن الشرع والعقل حجتان لله سبحانه وتعالى على عباده يتأيد أحدهما بالآخر ولا يتناقص فمجئ الشرع بالتحريم دليل أن العقل يجوز تحريمه وذكر من هذا الجنس كلاما طويلا ذكرنا المقصود من كلامه واعلم أن هذا الكلام كله بناء على أن العقل موجب بنفسه وعندنا أن هذا المذهب خلاف مذهب أهل السنة والجماعة والنص من الكتاب قاطع على خلافه وقد سبق بيانه فلا معنى للاشتغال بالزيادة عليه فإن قيل المسألة التي ذكرتم أن الأشياء كانت على الإباحة أو لا وقد أطنبتم الكلام فيها وهى لا تفيد في الفقه شيئا وإنما الكلام فيما يقتضيه العقل فلا معنى لإيرادها لأن أصول الفقه لا ينبغى أن تشتمل على ما يفيد في الفقه والجواب أن لها فائدة في الفقه وهو أن من حرم شيئا أو أباحة فقال طلبت دليل الشرع فلم أجد فبقيت على حكم العقل من تحريم أو إباحة هل يصح ذلك أم لا؟ وهل هذا دليل يلزم خصمه أم لا؟ وهذا أمر يحتاج الفقيه إلى معرفته للوقوف على حقيقته. قال القاضي أبو الطيب: سمعت بعض أصحاب داود احتج في إباحة استعمال أوانى الذهب1 في غير الشرب فقال: الأصل في [الأشياء] 2 الإباحة وقد ورد الشرع بتحريم الشرب فوجب أن يبقى ما عداه على الإباحة فقال أهل العلم لهذا المحتج مذهب داود أن هذه الأشياء على الوقف في العمل عما يرد به الشرع فإذا كان كذلك لم يجز إثبات إباحتها بهذا الطريق فلا يكون إباحتها بعدم دليل شرعي بأولى من حظرها وبطلت حجة هذا المحتج فظهر أن المسألة يفيد ذكرها.
__________
1 ذكر ابن قدامة المقدسي أن مذهب أبي حنيفة والشافعي ومالك والإمام أحمد أنه يحرم استخدامهم انظر المغنى "1/62" وذهب ابن حزم الظاهري إلى رأي الجمهور انظر المحلى "2/223".
2 في الأصل أشياء ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/63)
فصل: مجرد السكوت لا يدل عندنا على سقوط ما عدا المذكور:
كما يدل عند من يذهب إلى أن الأشياء أصلها على الإباحة إنما هو بحسب الحال وقيام الدليل عليه وذلك على ضروب أما سكوت النبى صلى الله عليه وسلم عن الشئ يفعل بحضرته ولا يغيره ولا ينهى عنه فإنه دليل الجواز وقد سبق هذا ولأن الله تعالى وصفه بأنه يأمر بالمعروف وينهى عن المنكر فإذا رأى الشئ وسكت عنه ولم يغيره دل أنه غير منكر وكذلك هذا فيما كان يبلغه عنهم ويعلمه ظاهر من حالهم أو بتقرير عنه من عاداتهم مما سبيله الاعتبار والاستشارة فلا يعرض لهم بنكير ولا يعتبر كنوم أصحابه قعودا ينتظرون الصلاة فلا يأمرهم بتجديد الطهارة وكعلمه أن أهل الكتاب يتعاملون بالربا ويشربون الخمور فلا يتعرض لهم ويتصل بهذا ما استدل أصحابنا به من سقوط الزكاة في أشياء سكت النبى صلى الله عليه وسلم عنها من الزيتون1 والرمان2 ونحوهما وذلك أنه كان لا يخفى عليه أن الناس يتخذونها كما يتخذون الكروم والنخيل وكان الأمر في إرساله المصدقين والسعاة في أقطار الأرض ظاهرا بينا وكان إذا بعثهم كتب لهم الكتب فيقرءوها بحضرته ويشهد عليها ولو كان يجب فيها شئ لأمر بأخذه ولو أمر لظهر كما ظهر غيره من الأشياء التي انتظمها الوجوب والإباحة فلما لم يكن كذلك دل على سقوط الزكاة عنها. وأما قول من روى أنهم كانوا يبيعون أمهات الأولاد على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنما لم يجر هذا المجرى في الدلالة على جواز بيعهن لأنه لا يعلم إن كان يبلغه هذ الفعل عنهم أو يظهر له ذلك من صنيعهم وقد قام الدليل على فساد بيعهن من وجوه فلم يجز أن يعترض بهذا على مثل تلك الدلائل وأما الشئ إذا كان له أصل في الوجوب والسقوط فإن السكوت قد يقع عنه في بعض الأحوال استغناء بما يقدم من
__________
1 قال الإمام موفق الدين بن قدامة المقدسي: واختلفت الرواية في الزيتون فقال أحمد في رواية ابنه صالح: فيه العشر إذا بلغني خمسة أوسق وإن عصر قوم ثمنه لأن الزيت له بقاء وهذا قول الزهري والأوزاعي ومالك والليث والثوري وأصحاب الرأي وروى عن ابن عباس.
وعن أحمد: لازكاة فيه وهو اختيار أبي بكر وظاهر كلام الخرقي وهذا قول ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وأبي عبيد وأحد قولى الشافعي لأنه لا يدخر يابسا فهو كالخضروات انظر المغنى "2/533".
2 انظر المغنى "2/553".(2/64)
البيان فيه وليس تكرر البيان واجبا في كل حال ومراتب الاستدلال بالسكوت تختلف فأقوى ما يكون منه إذا كان صاحب الحادثة جاهلا بأصل الحكم في الشئ ولم يكن من أهل الاستدلال كالأعرابى الذي سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم [وقد أحرم وعليه الجبة فقال: "انزع عنك الجبة واغسل عنك الصفرة"] 1 وسكت عن الكفارة فدل ذلك أنها ساقطة عن الجاهل والناسى ولو كانت واجبة لذكره إذ لم يكن يجوز إهمال ذكرها قولا على معرفته بالحكم فيها مع العلم بمكانه في الجهالة والغباوة وذلك إن علم تحريم اللباس علم عام عند العرب في جاهليتها وابتلائها حتى أنهم كانوا لا يطوفون بالبيت إلا عراة ويخلفهم نساؤهم وكذلك نهى النبى صلى الله عليه وسلم قال: "لا يطوف بالبيت عريان وأمر فنودى به" 2 فحين أمر النبى صلى الله عليه وسلم بنزع الجبة مع أن الحال هذا ولم يتعرض للكفارة علمنا أنها غير واجبة ومن هذا الباب وإن كان دونه في المرتبة خبر الأعرابي المجامع في شهر رمضان حين قال: هلكت وإنما جاء يعرف حكم الله تعالى فيما فعله ويتوهم أن يلزمه حد وضرب من ضروب العقوبات فلما قيل: له أعتق رقبة دل ظهره أنه جواب عن هلاكه وإهلاكه وهو إفطاره وإفطار زوجته وكانت أمراته إنما تصل إلى العلم بما يلزمه من جهته لغيبتها عن حضرة النبى صلى الله عليه وسلم وكان قوله: افعل كذا محمولا على أنه يجزئ عنها وعنه وإنما صارت دلالة هذا أضعف من دلالة الخبر الأول لأن السائل في هذا الخبر قد أنبأ عن علمه بأنه ارتكب معصية الا ترى أنه قال: هلكت وأهلكت وإذا كان المبتلى بالحادثة من أهل الاستدلال كان دليل الشك معه أوهى وأضعف وأما قول الشافعى رحمة الله عليه فيما يخرج من غير السبيلين ذكر الله الأحداث في كتابه ولم يذكر هذا {وَمَا كَانَ رَبُّكَ نَسِيّاً} فإن قوما من أصحابنا تعلقوا به وقالوا: إنما رده إلى أصل سكوت التكليف إلا بدليل وليس الأمر كذلك عند عامة أصحابنا وإنما وجهه ومعناه أن المتطهر على طهارته ولا ينتقض وضوءه إلا بحدث وما لم يقم دلالة على الحدث فأصل الطهر كاف فيه وقال صلى الله عليه وسلم: "فلا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا"3. ومن
__________
1 أخرجه البخاري: العمرة "3/718" ح "789" ومسلم: الحج "2/837" ح "9/1180" ولفظه لمسلم.
2 أخرجه البخاري: الصلاة "1/569" ح "369" ومسلم: الحج "2/982" ح "435/1347".
3 أخرجه البخاري: الوضوء "1/285-286" ومسلم: الحيض "1/276" ح "98/361".(2/65)
احتج من هذه الطائفة بقوله وما سكت عنه فهو عفو1 فليعلم أنه ليس بعام في جميع أنواع السكت لكنه خاص في محل مل لأنه لا يمكن إجراؤه على عمومه.
__________
1 ثبت في الأصل "عضو".(2/66)
فصل: اعلم أن العادة غير موجبه شيئا بنفسها بحال وإنما هى قرينه للواجبات أو منبئة عن المقاصد فيها.
كالغسل فإن الله تعالى قال: {فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ..} [المائدة: 6] وكانت العادة جارية بأن يكون الغسل بالماء صرف الأمر إلى ذلك وحمل عليه وإن لم يجر له ذكر لأن العادة جرت بذلك ألا ترى أن قوله صلى الله عليه وسلم: "إذا ولغ الكلب في إناء أحكم فليغسله سبع مرات إحداهن بالتراب" 2 ذكر الغسل وكانت دلالته أنه بالماء لما جرت به العادة ولما كانت الثامنة أو السابعة بالتراب احيتج إلى ذكره لأن العادة في ذلك مفقودة فلم يكن بد من النص عليه وكذلك إذا قال: بعتك هذا الثوب بدرهم كان الدرهم مستحقا على عادة نقد البلد وإن كانت الدراهصم مختلفة السك والجوهر متفاوته في الجودة والرداءة وقد يعتبر بعض العادات في الأيمان يرجع إليها فة مطلق الأيمان ولهذا قال الشافعى رحمة الله عليه: فمن حلف لا يأكل الرءوس فأل رءوس الحيتان لا يحنث3 لأن عادة المتكلمين بهذا الكلام قد جرت أنه يريد بهذا الرءوس التي تبان من أجساد الحيوان وتقصد بالأكل دون ما كان منها تبعا لأبدانها ولا يكاد القائل يقول أكلت الرءوس وهو يريد رءوس الحيتان وإنما يقال هذا ويراد به رءوس الغنم وما يشبهها من الحيوان ومن هذا الباب أن يوصى الإنسان بدابة من روابه فيعطى بعض أجناس الدواب التي جرت العادة بركوبها ويعتبر في ذلك عادة أهل البلد الذي فيه الحالف ولغتهم في التسمية وقد قيل: إنه يدخل في هذا الباب ما يعطيه الإنسان خادم الحمام والشارب للماء عند
__________
2 أخرجه البخاري في الوضوء "1/330" ح "172" بلفظ "إذا شرب منه فليغسله سبعا" مسلم: الطهارة "1/234" ح "91/ 279" ولفظه.
3 قال الشيخ النووي: فإن أكل رأس طير أو حوت أو ظبي أو صيد آخر لم يحنث على المشهور فإن كانت رءوس الصيد والحيتان تباع مفردة في بلد حنث بأكلها انظر روضة الطالبين "11/37".(2/66)
الاستقساء وإن لم يتقدم في ذلك شرط ولم يسلم له عوض لكن العرف القائم والعادة الجارية نيوبان عن التسمية وكذلك هذا فيمن استعمل إنسانا بالزور جار ونحوه فإنه قد يستحق عليه أجر المثل وإن لم يتقدم في ذلك شرط وليس هذا من باب الاستحسان لكنه من باب العادات التي صدرها عن الأصول الصحيحة المشروعة وقد يرد هذا برفع العادة في بعض الأحوال لمعنى من المعانى ولدليل أقوى من اعتبار العادة وهذا القدر الذي قلناه كاف في هذا الفصل وليس بشئ مطرد حتى يطرد في جميع المواضع والله أعلم انتهى ما قلناه وقصدناه وقد كنا وعدنا ذكر باب التقليد في هذا الموضع لكنا رأينا بعد ذلك أن الأولى أن نذكره عند وصولنا إلى الفصول المذكورة في الاجتهاد وبيان أحكامه وتفسير المجتهد وذكر الأصوب من الأقوال فأخرناه إلى ذلك الموضع إلى أن نصل إليه إن شاء الله تعالى.(2/67)
القول في القياس وما يتصل به
مدخل
...
القول في القياس وما يتصل به
اعلم أن أحكام الشرع مأخوذة من وجهين: وجه سمع ووجه معقول.
فأما السمع فعلى ثلاثة أضرب كتاب وسنة وإجماع وقد استقصينا شرح أقسامها وأحكامها.
وأما المعقول فالقياس وقد قيل: إن القياس على ضربين عقلى وشرعى.
فالقياس العقلى ما استعمل في أصول الديانات
والقياس الشرعى ما استعمل في فروع الديانات ومعنى ذلك ما ورد التعبد من الأحكام.
وقد ذكر كثير من أصحابنا في ابتداء الكلام في القياس مسألة في القياس العقلى وذكروا الخلاف في هذه المسألة بين الأصوليين وبين عامة المجتهدين أهل الرواية وأهل السلامة من الفقهاء فالأصوليين من المتكلمين وسائر من تبعهم أثبتوا القياس العقلي وأمروا به وزعموا أنه معرفة أهم الأشياء وزعموا في حده أنه رد غائب إلى شاهد ليستدل به عليه وأما أهل الرواية وعامة أئمة الحديث وكثير من الفقهاء اختاروا السلامة في هذا الباب وسلكوا طريقة السلامة ونهوا عن ملابسة الكلام وطلبوا الحق بطريقة وزعموا له علم يحدث وفن يخترع بعد انصرام زمن الصحابة والتابعين وأنكروا قول أهل الكلام في أن أول ما يجب على الإنسان النظر. وقالوا: إن أول ما يجب على الإنسان هو معرفة الله تعالى على ما ورد به الإخبار ولو قال الكافر: أمهلونى لأنظر وأبحث فإنه لا يمهل ولا ينظر ولكن يقال له أسلم في الحال وإلا فأنت معروض على السيف ولا أعرف في هذا خلافا بين الفقهاء ونص عليه ابن سريج وقد ذكرنا في كتاب الانتصار لأصحاب الحديث واخترنا طريقة السلف وما كانوا عليه في هذا الباب ونقلنا عن عامة الأئمة ما يوافق ما اخترناه وذكرناه أيضا أنا لا ننكر من النظر بقدر ما أذن فيه الشرع على ما يوافق الكتاب والسنة وهذا الكتاب إنما قصرناه على محض أصول الفقه وليست هذه المسألة من باب أصول الفقه فلا معنى لذكرها فيها رجعنا إلى الكلام في القياس الشرعى فنقول قبل أن نشرع في إثباته: ان اثبات الشئ إنما يكون بعد معرفة معناه نذكر أولا الكلام فيما أخذ منه القياس من حيث اللغة ثم نذكر حده أما الكلام(2/68)
فيما أخذ منه القياس فنقول في اللغة وفى قول بعضهم: مأخوذة من الإصابة من قولهم: قست الشئ إذا أصبته فسمى القياس قياسا لأن القائس يصيب به الحكم وقال بعضهم: إنه مأخوذ في اللغة من المماثلة من قولهم: هذا قياس هذا أي ومثله وسمى القياس قياسا لأنه الجمع بين المتماثلين في الحكم1.
وأما حد القياس فقال بعضهم: هو حمل معلوم على معلوم في أيجاب بعض أحكامه بأمر يجمع بينهما وقال بعضهم: حمل شىء على شيء في بعض أحكامه بوجه
__________
1 اعلم أن القياس في اللغة كما قال الآمدي والأسنوي: عبارة عن التقدير ومنه قست الأرض بالقصة وقست الثوب بالذراع أي قدرته به قال الأسنوي: يقال قاس الثوب بالذراع يقيسه قيسا وقياسا إذا قدرته به.
والتقدير يستدعي التسوية وذكر الآمدي أنه يستدعي أمرين يضاف أحدهما إلى الآخر بالمساواة وإضافة بين شيئين لأن التقدير معرفة قدر الشيء بشيء آخر مساوو له ولو بالتضعيف ولكونه يستلزم المساواة يستعمل فيها المساواة مجازا لغويا ولهذا يقال في اللغة: فلان يقاس بفلان ولا يقاس به أي: يساويه أو لا يساويه.
وعلى هذا اكون المساواة لازمه للتقدير واستعمال القياس في المساواة مجاز لغوي من إطلاق اسم الملزوم على اللازم.
وقال بعض الأصوليين: إنه حقيقة عرفية في المساواة.
القياس يطلق لغة على أمور ثلاثة:
أ- التقدير: تقول قست الثوب بالذراع أي: قدرته به.
ب- المساواة: وهي قد تكون حسية أو معنوية.
فالحسية مثل قولهم: قست النعل بالنعل ساويته به والمعنوية كقولك: فلان لا يقاس بفلان أي لا يساويه في فضله وشرفه والمساواة المعنوية هي المرادة للأصوليين إذا قالوا: القياس مساواة أو فيه مساواة فرع الأصل في علة حكمه.
جـ- ويطلق على التقدير والمساواة معا - أي المجموع منهما إذا قصد الدلالة على التقدير وثبوت المساواة عقيب التقدير ومثال ذلك: قست النعل بالنعل أي/ قدرته به فساواه.
وعلى هذا فيكون القياس مشتركا لفظيا بين هذه الثلاثة التقدير والمساواة والمجموع أو المركب من التقدير والمساواة.
أنه حقيقة في التقدير فقط وتحته فردان:
1- استعلام القدر أي طلب معرفة قدر الشيء مثل: قست الثوب بالذراع.
2- التسوية في مقدار مث: قست النعل بالنعل سويتها بها في المقدار انظر إحكام الأحكام للآمدي"3/361" نهاية السول "4/2" فواتح الرحموت شرح مسلم الثبوت "2/246" الصالح في مباحث القياس عند الأصوليين للشيخ سيد صالح "5, 6, 7".(2/69)
من الشبه1 وهذان منقولان عن المتكلمين والفقهاء قالوا: حمل فرع على أصل في بعض أحكامه بمعنى يجمع بينهما وقد بسط بعضهم هذا الحد فقال: القياس طلب أحكام الفروع المسكوت عنها من الأصول المنصوص عليها بالعلل المستنبطة من معانيها ليلحق كل فرع بأصله حتى يشركه في حكمه لاستوائهما في المعنى والجمع بينهما بالعلة ذكره على هذا الوجه القاضي أبو الحسن الماوردى.
وقال بعض المتقدمين: هو اعتبار الشئ بغيره2.
وقال بعضهم هو موازنة الشئ بالشيء3.
وحكوا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه لما سئل عن ميقات أهل المشرق فقال ما حاذاه من المواقيت؟ قالوا: قرن. فقال: قيسوا به4. يعني اعتبروا به وهذان الحدان فيهما إجمال لأنهما لا يعبران عن صفة القياس في أحكام الشريعة والمقصود ها هنا هو
__________
1 وقد ذكره الشيخ الآمدي وعزاه للقاضي عبد الجبار وأبطله من وجهين:
الأول: أنه غير جامع لأنه يخرج منه القياس الذي فرع معدوم ممتنع لذاته فإنه ليس بشيء.
الثاني: أن حمل الشيء على غيره وإجراء حكمه عليه قد يكون من غير جامع فلا يكون قياسا وإن كان بجامع فيكون قياسا وليس في لفظه مايدل على الجامع فكان لفظه عاما للقياس ولما ليس بقياس انظر إحكام الأحكام للآمدي "3/264, 265".
2 وقد ذكره الشيخ الآمدي وعزاه لأبي هاشم وأبطله بالوجهين السابقين أيضا انظر إحكام الأحكام "3/264".
3 وقد عرفه البيضاي بأنه إثبات مثل حكم معلوم في معلوم آخر لا شتراكهما في علة الحكم عند المثبت انظر نهاية السول "4/2".
وقد أورد الشيخ الآمدي عدة تعرفات للقياس:
أولا: إنه عبارة عن إصابة الحق.
ثانيا: أنه بذل الجهد في استخراج الحق.
ثالثا: إن القياس هو التشبيه.
رابعا: هو الدليل الموصل للحق.
خامسا: هو العلم الواقع بالمعلوم عن النظر.
سادسا: قال القاضي أبو بكر: القياس حمل معلوم على معلوم في إثبات حكم لهما أو نفيه عرفه أبوالحسين البصري بأنه تحصيل حكم الأصل في الفرع لا شتباههما في علة الحكم عند المجتهد انظر المعتمد "2/195".
4 أخرجه البيهقي في الكبرى في الحج "5/40, 41" ح "8913".(2/70)
العبارة عن القياس في الأحكام الشرعية1 وهو على التفسير الذي ذكرناه. وقد يقول القائل: قست الأرض معناه ذرعتها بمقياس مهيئ للذرع وبينى وبين فلان قيس رمح أى قدر معتبر بقدر رمح الحد الصحيح ما ذكرناه فيما سبق وقد قال بعضهم: إن القياس فعل القائس وليس هذا بشيء لأنه لو كان ذلك صحيحا لوجب أن يقال: كل فعل يفعله القائس من القيام والقعود والمشي قياس وهذا لا يقوله أحد. فإن قال قائل: ما قولكم في الاجتهاد وهل هو والقياس واحد؟ قيل: نقول أولا: إن الاجتهاد مأخوذ من إجهاد النفس وكدها في طلب الزاد كما أخذ جهاد العدو من إجهاد النفس في قهره وهل هو والقياس واحد وهما مختلفان اختلفوا فيه فقال أبو علي بن أبى هريرة إن الاجتهاد والقياس واحد ونسبة إلى الشافعي وقال أشار إليه في كتاب الرسالة وأما الذي عليه جمهور الفقهاء هو أن الاجتهاد غير القياس وهو أعم لأن القياس يفتقر إلى الاجتهاد وهو من مقدماته وليس الاجتهاد يفتقر إلى القياس واختلفوا في حده فقال بعضهم: هو بذل المجهود في طلب الحق بقياس وغيره قالوا: والقياس ضرب من ضروب الاجتهاد وهو أخص منه وقال بعضهم: الاجتهاد وهو طلب الصواب بالأمارات الدالة عليه والقياس هو الجمع بين الفرع والأصل والحد الأول حسن جدا وقيل إنه يدخل في باب الاجتهاد حمل المطلق على المقيد وترتيب العام على الخاص وأمثال ذلك وليس بشئ من هذا بقياس فإن قال قائل ما قولكم فلا الاستدلال هل هو قياس أم لا قلنا: الاستدلال طلب الحق بدليل معانى النصوص وقيل استخراج الحق وتمييزه من الباطل وقيل كل ما استخرج به الحق حتى يمتاز به عن الباطل وقد حكى عن الشافعى رحمة الله عليه أنه سمى القياس استدلالا لأنه فحص ونظر فإن قال قائل ما قولكم في الأمارة هل هي قياس؟ قيل له: الأمارة من حيث اللغة هى العلامة وقال بعضهم: الأمارة هى التي النظر الصحيح فيها2 يؤدى إلى الظن واعلم أن الأمارة قد تكون قياسا وقد تكون غير قياس وللأمارة تقسيمات وستأتى من بعد وحين عرفنا القياس وحده فنتكلم الآن في بيان كونه دليلا.
__________
1 ثبت في الأصل: "الشريعة".
2 ثبت في الأصل "فيما" ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/71)
مسألة: ذهب كافة الأمة من الصحابة والتابعين وجمهور الفقهاء إلى أن القياس الشرعى أصل من أصول الشرع:
ويستدل به [على] 1 الأحكام التي لم يرد بها السمع وذهب طائفة إلى إبطال القياس وقالوا: لا يجوز أن يستدل به على حكم في فرع وهذا قول إبراهيم النظام ومن تبعه وهو قول داود بن على ومن تبعه من أهل الظاهر والقاشانى والمغربى والقيروانى وهو قول الشيعة أيضا واختلف هؤلاء في طريق نفيه فقال بعضهم إن التعبد بالقياس قبيح من حيث الفعل وإنما بطل القياس لأن العقل مانع منه ولو لم يمنع منه جاز أن يرد الشرع به وقال بعضهم: لا يقبح من حيث العقل ولكن الشرع منع منه ولو لم يمنع كان جائزا وقال بعضهم: إنما بطل لأن الشرع لم يرد به ولو ورد به كان جائزا وقال بعضهم: إنما بطل القياس لضعف البيان الحاصل به وقال بعضهم إنما بطل لأن [الشرعيات] 2 مصالح والمصالح لا يعلمها إلا الله عز وجل وهذا قول النظام. وقال بعضهم: إنما بطل لأنه كان حجة ضرورة ولا ضرورة في كون القياس حجة3.
__________
1 ثبت في الأصل "عن" والصحيح ما أثبتناه.
2 كشط في الأصل.
3 قد ذكر المصنف الأدلة ولكننا نصوغها بطريقة أخرى للتسهيل على القارئ:
اتفق الأصوليون على أن القياس حجة في الأمور الدنيوية لأنه يفيد الظن بالحكم والظن كاف فيها واختلفوا في كونه حجة في الأمور الشريعة:
1- فذهب الجمهور إلى أن التعبد به جائز عقلا ويجب العمل به شرعا فقط.
2- وقال القفال الشاشي من الشافعية وأبو الحسين البصري من المعتزلة: إن العمل به واجب شرعا وعقلا لا فرق في المذهبين بين أن يكون القياس منصوص العلة وغير منصوصها ولا بين أن يكون جليا ولا خفبا.
3- وذهب القاشاني والنهرواني وداود بن علي الأصفهاني إلى أن التعبد بالقياس واجب شرعا في صورتين وفيما عداهما يحرم العمل به ولا دخل للعقل في الإيجاب ولا في التحريم.
يقول الشارع: الخمر حرام للإسكار فيقاس النبيذ عليها.
الصورة الثانية: أن يكون الفرع بالحكم أولى من الأصل مثل قياس الضرب على التأفف بجامع الإيذاء ليثبت له التحريم فإن الضرب أقل بالتحريم من التأفيف لشدة الإيذاء فيه.
4- وقال ابن حزم الظاهري وأتباعه إن التعبد بالقياس جلئز عقلا ولكن الشرع لم يوجد فيه ما يدل على وجوب العمل به.
5- وقال الشيعة الإمامية والنظام في أحد النقلين عنه أن التعبد بالقياس محال عقلا انظر نهاية السول "4/7, 8, 9ط فواتح الرحموت شرح مسلم الثبوت "2/310" المستصفى للغزالي "2/234" المعتمد "2/214" المحصول "2/245" روعة الناظر "251" أصول الفقه للشيخ أبو النور زهير "4/17, 18".(2/72)
وإذا عرف هذا فنقدم أولا:
مسألة: بيان حسن التعبد بالقياس عقلا:
ولأنه لا مانع من حيث العقل ثم نذكر ورود التعبد من حيث السمع ونقدم شبههم في الفصلين.
احتج من قال: إن التعبد بالقياس يجوز من حيث العقل قال: لأن الشرعيات مصالح والمصالح لا تعلم إلا بالنصوص فأما بالأمارات المفيدة للظنون لا تعرف لأنها ربما أخطأت وربما أصابت ولا يجوز أن نتعبد الحكيم في المصالح بما يجوز أن يخطئ المصالح وأيضا فإن القياس فعلنا ولا يجوز أن نتوصل إلى المصالح بفعلنا.
ببينة: أنه لو جاز الحكم في الشرعيات بالظنون عن أمارات لجاز أن نخبر أن زيدا في الدار إذا دلت الأمارة على كونه فيها وحين لم نخبر دلت أن القول بالظن باطل قالوا: ولأن جلى الأحكام الشرعية لا يعرف إلا بالنصوص فلم يجز إثبات خفيها إلا بالنص أيضا لأن ما علم جليه بطريق فخفيه لا يعلم إلا بذلك الطريق كالمدركات لا نعلم جليها وخفيها إلا بإدراك قالوا: ولأنه لو كان للشرعيات علل لكانت كالعلل العقلية في استحالة انفكاكها من أحكامها في كل حال إلا ترى أن الحركة لما كانت علة تحرك الجسم استحال وجود الحركة وليس الجسم المتحرك وإذا لم ينفك من أحكامها كان في ذلك ثبوت الأحكام الشرعية قبل الشرع وقالوا ولأن العقل كالنص في أنه يدل على حكم الحادثة فكما لا يجوز أن يتعبدنا الله تعالى بالقياس المخالف للنص المعين لا يجوز أن يتعبدنا بالقياس المخالف حكم العقل وكل حادثة فلها حكم في العقل فإذا لا يجوز التعبد فيها بالقياس قالوا: ولأن القياس لو كان صحيحا لكان حجة مع النص كالخبر حجة مع الكتاب وحين لم يكن حجة مع النص دل أنه ليس بحجة أصلا قالوا: ولأن أحكام الشرع لو كانت معلومة وجب أن يكون جميعها معلولة كما كان جميعها حجة مشروعة ولما خرج بعضها من التعليل إجماعا دل أن كلها خارج لأن صنعه السمع في جميعها على السواء هذا بعض شبههم من حيث المعقول وسنبين ما يدعون من السمع(2/73)
المانع منه ويدخل في ذلك تقرير بعض ما ذكرنا من قبل وتعلقوا بقوله تعالى: {أَوَلَمْ يَكْفِهِمْ أَنَّا أَنْزَلْنَا عَلَيْكَ الْكِتَابَ} [العنكبوت: 51] فأخبر الله تعالى أن الكتاب كاف فمن لم يكتف به إلا بالقياس فقد خالف وقال تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِكَ هُمُ الْكَافِرُونَ} [المائدة: 44] والقياس الذى نستنبطه نحن من آرائنا ليس مما أنزل الله تعالى بل ذلك مما ولده رأينا وإنما المنزل كتاب الله وسنة رسوله فإنه ما كان ينطق عن الهوى إنما ما كان ينطق عن الوحى وقال سبحانه وتعالى في صفة كتابه: {تِبْيَاناً لِكُلِّ شَيْءٍ} وقال: {وَلا رَطْبٍ وَلا يَابِسٍ إِلَّا فِي كِتَابٍ مُبِينٍ} فأخبر أن الكل بيانه في كتاب الله عز وجل إما في نصه أو في إشارته أو أقتضائه أو دلالته فإن لم يوجد فالابقاء على الأصل الثابت من وجود أو عدم فإن ذلك في كتاب الله تعالى قال الله تعالى: {قُلْ لا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ} [الأنعام: 149] الآية فالله تعالى أمر بالاحتجاج بعدم نزول التحريم في كتاب الله تعالى لثبوت الإباحة كالأصلية وقد ذكرنا هذا من قبل فيصير على هذا كل تاأحكام من رطب ويابس بيانه موجودا في كتاب الله تعالى فيبقى الرأى مستعملا لتعرف الحكمة التي فيها علم المصلحة عاقبة وهى مما لا توقف عليها بالرأى والإجماع لأن المصلحة في كل ما شرع الله تعالى من الأحكام التي هى النجاة في الآخرة وبالآراء لا تدرك مصالح الآخرة وإنما تدرك به المصالح العاجلة التي يوقف عليها بالحواس والتجارب. فتعرف نظائرها بالقياس وتعلقوا أيضا بقوله تعالى: {وَلا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ} وقال: {وَلا تَقُولُوا عَلَى اللَّهِ إِلَّا الْحَقَّ} والقياس لا يفيد العلم فيكون قولا باطلا وأما خبر الواحد فأصله كلام النبى صلى الله عليه وسلم وهو يوجب العلم يقينا وإنما دخل الشك والاحتمال في الانتقال الينا فلا يبطل أصل الخبر بهذا الاحتمال وكان هذا بمنزلة النص المأول بالرأى من كتاب الله تعالى على بعض ما يقتضيه لسان العرب فإنه حجة ولا يوجب العلم لأنه في أصله موجب وأما القياس في الأصل محتمل فلا يصير حجة مع الاحتمال. قالوا: وليس يدخل على هذا تعرف جهة القبلة وبيان قدر مهر المثل وقيمة المستهلك حيث تعرف1 هذه الأشياء بالرأى لأن معرفة جهات البلدان من مصالح الدنيا ومما يوقف عليه بالحواس وكذلك قيمة الشئ تعرف بمعرفة النظائر وطريق العلم بها حس البصر وهذا كما أن الله تعالى أخبرنا بإهلاك كثير ممن مضى من الأمم وأمرنا بالاعتبار بها وذلك يكون
__________
1 ثبت في الأصل "يتعرف" وهذا هو الصواب.(2/74)
بالرأى لأن المقصود من ذلك معرفة هلاك مثله بمثل ذنبه وتلك المعرفة إما بحس العين أو بحس الأذن وكان الاحتراز من مثل سببه من مصالح الدنيا وحل ذلك محل الاحتراز عن تناول ما يتلفه مما وقف على تلف مثله يتناوله ومثل الاحتراز عن سيف يقع عليه لعلمه بقطعته. فلم تكن معرفة هذه الأشياء من أحكام الشرع. قالوا: فالله تعالى قد أكرم الآدمى بالرأى لكن ليستدرك به مصالح عاجلة ليبقى إلى جنبه المضروب له بتدبيره وجعل طريق استدراكه للوقوف على نظير ما عمله سببا من خير أو سوء وكان الرأى حجة للآدمى في أمثال هذا. فأما الشريعة فما شرعت إلا الآخرة وتلك المصالح تثبت على خلاف مصالح الدنيا فلا يكون الرأي فيها حجة ولأنا متى لم نصل إلى تلك المصالح بحواسنا وهى طريق العلم لنا في الأصل لم نقف على نظائرها بالرأى يلزمنا وجوب التأمل في معانى النصوص لأن معانيها لغة من أمور الدنيا وهى مما يوقف عليها بحاسة السماع من أهلها ولم يكن هذا من الشريعة في شئ فإن قيل: فإنها كانت قبل الشرع وإنما أنكر استنباط المعنى الذي يتعلق به حكم الشرع فإنه من أمور الآخرة فثبوت الحكم على ما ثبت من حظر أو إباحة حق الله تعالى وليس هو من معانى اللسان في شيء. قالوا: فتحمل الآيات الوارده بالأمر بالتفكر والاعتبار على هذا القبيل وتحمل النصوص التي نهت عن العمل بالرأى وألزمت اتباع الوحى على أحكام الشرع وعلى هذا تحمل مشاورة النبى صلى الله عليه [وسلم] 1 أصحابه فإن الله تعالى أمره بها في تدبير الحرب وقد شاورهم فيها والوقوف على جهة الغلبة من مصالح الدنيا وما هو بحكم شرعى والنبى صلى الله عليه [وسلم] 2 ما شاور أحدأ في حكم من أحكام الشرع بحال. هذه الكلمات من الآية المذكورة كلمات ذكرها القاضى أبو زيد في كتابه حجة لهم. رجعنا إلى ما ذكرناه آية الأصوليين لبقاء القياس من الدلائل الشرعية في المنع منه وتعلقوا من الكتاب سوى ما ذكرناه بقوله تعالى: {فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ} [النساء: 59] ولم يقل إلى القياس فتضمنت الآية نفيه وقال سبحانه وتعالى: {وَلا تَقُولُوا لِمَا تَصِفُ أَلْسِنَتُكُمُ الْكَذِبَ هَذَا حَلالٌ وَهَذَا حَرَامٌ لِتَفْتَرُوا عَلَى اللَّهِ الْكَذِبَ} [النحل: 116] والقياس مفترى وقال تعالى: {قُلْ أَرَأَيْتُمْ مَا أَنْزَلَ اللَّهُ لَكُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرَاماً وَحَلالاً
__________
1 زيادة ليست في الأصل.
2 زيادة ليست في الأصل.(2/75)
قُلْ آللَّهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللَّهِ تَفْتَرُونَ} [يونس: 59] والقياس يحل ويحرم فصار مفتريا على الله تعالى وتعلقوا بقوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الذينَ آمَنُوا لا تُقَدِّمُوا بَيْنَ يَدَيِ اللَّهِ وَرَسُولِهِ} [الحجرات: 1] والقول بالقياس تقديم بين يدى الله ورسوله وتعلقوا بالأخبار ومنها ما روى عبد الله بن عمرو بن العاص عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: "إن الله تعالى لا يقبض العلم انتزاعا ينزعه من الناس ولكن بقبض العلم بقض العلماء فإذا لم يبق عالم اتخذ الناس رءوسا جهالا فأفتوا بغير علم فضلوا وأضلوا" 1 والفتوى بالرأي فتوى بغير علم لأن الظن لا يكون علما بحال وروى واثلة بن الأسقع أن النبى صلى الله عليه [وسلم] 2 قال: "لم يزل أمر بنى إسرائيل مستقيما حتى حدث فيهم أبناء السبايا فأفتوا برأيهم فضلوا وأضلوا" 3.
وروى أبو هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: "تعمل هذه الأمة برهة بكتاب الله وبرهة بسنة رسول الله وبرهة بالرأى فإذا فعلوا ذلك فقد ضلوا" 4.
وروى عوف بن مالك الأشجعى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: " تفترق أمتى على بضع وسبعين فرقة أضرها على أمتى يقيمون الأمور بآرائهم فيحللون الحرام ويحرمون الحلال" 5.
وروى أبو الدرداء رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: "الحلال ما أحل الله والحرام ما حرم الله وما سكت عنه فهو عفو" 6.
وأما الآثار عن الصحابة تعلقوا بما روى عن أبى بكر الصديق رضى الله عنه أنه قال: أي سماء تظلنى وأى أرض تقلنى إذا قلت في كتاب الله برأيى.
__________
1 أخرجه البخاري: العلم "1/234" ح "100" ومسلم: العلم "4/2058" ح "13/2673".
2 زيادة ليست بالأصل.
3 أخرجه ابن ماجة المقدمة "1/21" ح "56" في الزوائد: إسناد ضعيف "عن عبد الله بن عمرو ابن العاص" بنحوه والدارمي: المقدمة "1/62" ح "120" عن عروة بن الزبير بنحوه.
4 ذكره الحافظ الهيثمي في المجمع "1/184" وقال: رواه أبو يعلى وفيه عثمان بن عبد الرحمن الزهري متفق على ضعفه.
5 أخرج الطبراني في الكبير "18/50- 51" ح "90" وعزاه الحافظ الهيثمي في المجمع "1/184" إلى البزار –أيضا- وقال: رجاله رجال الصحيح والحاكم في المستدرك "4/430".
6 أخرجه البيهقي في الكبرى "10/21" ح "375" والدارقطني: سننه "2/137" ح "12" والحاكم في المستدرك "2/375" وذكره الحافظ الهيثمي في المجمع "1/176" وقال: رواه البزار والطبراني في الكبير وإسناده حسن رجاله موثوقون. انظر الدر المنثور "4/279".(2/76)
وعن عمر رضى الله عنه أنه قال: إياكم وأصحاب الرأى فإنهم أعداء السنن أعيتهم الأحاديث أن يحفظوها وثقلت عليهم السنن أن يعوها فقالوا برأيهم فضلوا وأضلوا1.
وعن علي رضى الله عنه [قال] 2: لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف أحق بالمسح من ظاهره3.
وعن ابن عمر رضى الله عنه أنه قال: اتهموا الرأى على الدين فإن الرأى منا تكلف وظن وإن الظن لا يغنى من الحق شيئا.
وعن ابن مسعود رضى الله عنه أنه قال: إن عملتم في دينكم بالقياس أحللتم كثيرا مما حرم الله تعالى وحرمتم كثيرا مما أحل الله.
وأما الآثار عن التابعين روى عن ابن سيرين أنه قال: أول من قاس إبليس وما عبدت الشمس والقمر إلا بالمقاييس4.
وقال الشعبى ما حدثوك عن أصحاب محمد صلى الله عليه [وسلم] 5 فأخبره وما أخبروك به عن رأيهم فألقه في الحش وفى رواية: فبل عليه6.
وعن مسروق: لا أقيس شيئا إنما أخاف الله تعالى أن تزل قدم بعد ثبوتها7 وفى هذا المعنى عن التابعين ومن بعدهم كثير.
وذكرنا أكثر من ذلك في كتاب الانتصار واستدل النظام فقال: إن الله تعالى دلنا بموضع الشريعة على أنه منعنا من القياس فإنه تعالى فرق بين المتفقين وجمع بين المتفرقين فأباح النظر إلى الأمة وحرم النظر إلى شعر الحرة وإن كانت شوهاء وأيضا
__________
1 ذكره الحافظ ابن حجر في فتح البارئ من طرق الشعبي عن عمرو بن حريث عن عمر فذكره وقال: فظاهر في أنه أراد ذم من قال بالرأي مع وجود النص من الحديث لإغفاله التنقيب عليه فهلا بلام وأولى منه باللوم من عرف بالنص وعمل بما عارضه من الرأي وتكلف لرده بالتأويل وإلى ذلك الإشارة بقوله في الترجمة وتكلف القياس والله أعلم انظر فتح الباري "13/302- 303" "باب ما يذكر من ذم الرأي وتكلف القياس".
2 زيادة ليست بالأصل.
3 أخرجه أبو داود: الطهارة "1/41" ح "162".
4 أخرجه الدارمي: المقدمة "1/76" ح "189".
5 زيادة ليست بالأصل.
6 أخرجه الدارمي: المقدمة "1/78" ح "200".
7 أخرجه الدارمي: المقدمة "1/76" ح "191" بنحوه.(2/77)
أباح النظر إلى وجه الحرة وحرم النظر إلى شعرها مع اتفاقهما في معنى الشهوة وربما يكون هيج الشهوة عن النظر إلى الوجه أكثر منه عند النظر إلى الشعر وأوجب الغسل من المنى1 دون البول وحرم الصلاة بالحيض2 دون الاستحاضة3 وأوجب على الحائض قضاء الصوم دون الصلاة4.
ببينة: أن القياس ليس إلا تشبيه الشئ بالشيء.
وقد زعمتم أن التفريق بين المتشابهين5 لا يجوز وقد وجد التفريق بينهما في غير موضع من أحكام الشرع بدليل هذه الصورة. بل قد ترك الشرع الأولى عند النظر في المعانى بدليل أن المني نجاسته دون نجاسة البول وأوجب بخروجه الغسل وأوجب بخروج البول الوضوء خاصة وأيضا فإن الله تعالى أوجب الحد على من رمى محصنا بالزنا6 ولم يوجب على من رمى إنسانا بالكفر والشرك شيئا7 والكفر فوق الزنا.
ببينة: أن الله تعالى جعل أحكام الشرع متباينة كمقادير العبادات والعقوبات والكفارات ولم يشرعها نظائر ليبين لنا أن الشرع باب لا مدخل للرأي فيه.
قالوا: ولأنه ما من فرع إلا ويشبه أصلين متضادي الحكم وذلك يقتضى ثبوت حكمين في محل واحد على وفق الشبه وهذا باطل فإذا القول بالشبه باطل.
قالوا: ولأن الإنسان لو قال لوكيله: أعتق عبدى سالما لأنه أسودا أو بريعا لأنه أبيض لم يجز أن يعتق في الأول كل عبد له أسود ولا في الثانى كل عبد له أبيض.
واحتج أبو زيد لهم أيضا فقال: إن أصل الشرع من أحكام الله تعالى في الإيجاب والإسقاط والإحلال والتحريم وهى كلها خالص حق الله تعالى لأنها حدود دينية وحق الله تعالى لا ينبغى أن يثبت إلا بحجة فاصلة موجبة للعلم قطعا لأن الله تعالى لا يشتبه عليه حق والرأى لا يوصلنا إلى ما عند الله تعالى.
__________
1 قول عامة الفقهاء انظر المغنى "1/197".
2 انظر المغنى "1/314".
3 انظر المغنى "1/324".
4 انظر المغنى "1/314".
5 في الأصل "المتشبهين" ولعل الصواب ما أثبتناه.
6 ذكره ابن المنذر إجماعا انظر الإجماع لابن المنذر "113".
7 قال ابن المنذر: وأجمعوا على أنه إذا قال الجل للرجل: يابن الكافر وأبواه مؤمنان قد ماتا أن عليه الحد انظر الإجماع لابن المنذر "113".(2/78)
قال: وأما أخبار الرسول صلى الله عليه [وسلم] 1 فهى غير مختلفة وهى في أصلها موجبة للعلم وأنما اختلفت الرواية على ما سبق. قالوا: ولأن في منعنا2 من القياس أمرين بهما قوام الدين ونجاة المؤمنين فإنا متى حجرنا عن القياس يلزمنا المحافظة على النصوص والتبحر في معانى اللسان وفى المحافظة على النصص إظهار قالب3 الشريعة كما شرعه وفى التبحر في معاني اللسان إثبات حياة القالب فتموت البدع بظهور القالب ويسقط الهوى عند حياة القالب وهذا لأن القالب لا يحيا إلا باستعمال الفكر في معانى النصوص ومعانيها جمة وافرة لا تنزف بأول الرأى وأول الفكر وقد تفنى الأعمار ومعانى النصوص تبقى غير مستدركة فثبت أن في ترك القياس موت البدع وسقوط الهوى فتموت البدع تماما من الدين وبسقوط الهوى استقامة العمل وفيها الفوز والنجاة للناس فهذا الذي ذكرناه احتجاج نفاة القياس وسنجيب بعون الله تعالى ونبتدئ بإثبات كونه دليلا لله تعالى في أحكام الشرع من حيث المعقول ومن حيث السمع وإنما نذكر من حيث العقل على طريق الرد عليهم والمعتمد هو السمع وأما دلائلنا في إثبات القياس. قال أولا: ونبين أن العقل يدل على التعبد به. فنقول: إن مرادنا بقولنا: إن العقل يدل على ذلك هو أنا إذا غلب على ظننا بأمارة شرعية علة حكم الأصل. ثم علمنا بالعقل أو بالحس ثبوتها في شئ آخر فإن العقل يدل على قياس ذلك الشئ على ذلك الأصل بتلك العلة أما جواز قيام أمارة شرعية على علة حكم الأصل فهو أنا إذا علمنا أن قبح شرب الخمر تحصل عندشدتها وينتفي عند انتفاء شدتها كان ذلك يقتضى الظن بكون شدتها علة تحريمها ومعلوم أن الشدة ثابته في النبيذ وإنما قلنا: إن العقل يدل على قياس النبيذ على الخمر لأن العقل يدل على قبح ما ظننا فيه أمارة الضرر وأمارة الضرر التحريم الا ترى أن العقل يقتضى قبح الجلوس تحت حائط مائل لعلمنا بثبوت أمارة المضرة فإن قيل: كيف يجوز القطع على قبح ما وجدت فيه أمارة التحريم والمضرة مع أن الأمارة تخطئ وتصيب قيل له: كما يجب مثله في أمارة المضرة الحاصلة في القيام تحت حائط مائل فإن قيل: العقل إذا انفرد يقتضى إباحة شرب النبيذ فلم يجز الانصراف عنه
__________
1 زيادة ليست في الأصل.
2 ثبت في الأصل: "معنا ولعل الصواب ما أثبتناه.
3 ثبت في الأصل: "قالت" ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/79)
لأمارة. قيل له: هذا موجود في الجلوس تحت حائط مائل لأن العقل يقتضى إباحة الجلوس في الأصل فيجب أن لا ينتقل عن هذه الإباحة لأمارة تجوز أن تخطى وتصيب فإن قيل: إنما حسن الجلوس بشرط أن لا يكون فيه أمارة التحريم والمضرة فلا فرق بينهما هذا دليل المتكلمين من المعتزلة ذكرناه على ما أورده أبو الحسين البصرى والأولى أن نذكر دليل العقل على وجه لا يؤدى إلى مذهب من مذاهبهم فنقول قد ثبت القول بحجج العقول في مواضعها فعلى هذا نقول: إن من قضية العقل أن كل شيئين مشتبهين فحكمهما من حيث أشتبها واحد ولولا أن الأمر في العقول كذلك لم يكن لنا سبيل إلى التمييز بين المتضادين ولا عرفنا صادقا من كاذب ولا محقا من مبطل ولا كاملا من ناقص ولا قصيرا من طويل ولذهب علم الحواس وبطلت فائدته وذكر الله الأمثال في كتابه وضرب الشبه بين المثال والممثل به وجرت عادة أهل العقل باستعمالها في كلامهم وابتذالها في مخاطبتهم وجمعوا بالمعنى بين الشئ وغيره وألحقوا حكمه بحكمه وهو كقول القائل إينما أتوجه ألقى سعدا وهو مثل مشهور من أمثال العرب وهو لرجل من بنى سعد رأى من قومه هذه الحكمة وسوء جوار فرحل عنهم وانتقل إلى قوم آخرين فرأى منهم مثل ذلك فأرسل هذه الكلمة مثلا وذلك أن القوم الذين صار إليهم لما كان معناهم في جواره معنى بنى سعد جعله منهم وألحقة في الحكم بهم وأجرى سنته عليهم وهو معنى قوله كل وبنو سعد وينو سعد قومى وعلى هذا يقا: خزيم الناعم: إذا وصفوه بالترفة والنعمة وما فلان إلا سخيا [وهو كما يقال] 1 هو الأمير إياد وصفوة بالبيان والفصاحة. ويقال: ما فلان إلا كليب [بن واسق إذا وصفوه] 2 بالعز والمتعة والسلطان3 إلا قارون إذا وصفوه بالثروة وأمثال هذا تكثر وعلى هذا المعنى. قيل للرجل الشجاع: أسد وللبليد حمار وللذمى كلب وكان متمم بن نويرة بعد ما نجع بأخيه مالك بن نويرة وهذا الذي قتله خالد بن الوليد لا يرى قبرا إلا بكى فعوتب على صنيعه. فقال:
وقالوا أتبكى كل قبر رأيته ... لقبرثوى بين اللوى والدكادك4
__________
1 بياض بقدر كلمتين.
2 كشط في الأصل.
3 كشط في الأصل.
4 قال في القاموس: دكادك ودكاديك وأرض مدكدكة مدعوكة ومدكوكة لا إسناد لها تنبت الرمث انظر القاموس المحيط للفيروز آبادي "3/302".(2/80)
فقلت لهم أن الأسى يبعث الأسى ... دعونى فهذا كله قبر مالك
فهذا أعرابى من بنى يربوع لا يعرف مذاهب الفقهاء في القياس ولا طريقهم في الاعتبار وإنما جرى ذلك على حكم أرشده إليه عقله وسجية هداه اليها طبعه حين رأى الشبه بين الكل في معنى واحد وأمثال هذا تكثر فثبت أن الأمر في العقول الصحيحة على ما قلناه من أن كل مشتبهين فحكمهما من حيث اشتبها واحد وصح أن المعانى أدلة وأنها متى وجدت متفقة أو حيث اتفاق الحكم ومهما كانت مختلفة أوجبت اختلافه.
ببينة: أنه إذا كان النظام ومن تبعه يتبعون أدلة العقل في العقليات وبه يستدلون على إثبات الصانع وعلى حدث العالم إلى سائر ما هو معروف فوجب ألا يمتنعوا من ذلك في أحكام الشرع وفى فروع السمعيات فإنه إذا استقل شئ بأعظم الأمرين كان قمنا1 أن يستقل بأيسرها وإذا جاز أن يتعبدنا الله به في أصول الدين جاز أن يتعبدنا ويجعله دليلا في فروعه. فإن قيل: القياس في العقليات لا يتغير ولا يوجد فيه التفريق بين المشتبهات وقد وجد ذلك في السمعيات على ما سبق بيانه.
والجواب: أن الأصول التي يقع إليها رد الفروع في الشرعيات لا يتغير أيضا لأن الله تعالى قد أكمل الدين وبين الناسخ والمنسوخ واستقرت الشرعية قرارها فالسمعى والعقلى فيما تنازعنا فيه بمثابة واحدة وأما التفريق بين المشتبهات فغير جائز عندنا أن يقع التفريق بينهما من الوجه الذي يتعلق به الحكم فيهما وإن جاز أن يقع ذلك من سائر الوجوه وإنما المعتبر في الجمع والفرق على النكتة التي هي مناط الحكم ورباطه دون ما سواه وأما المسائل التي ذكروها من التفريق الموجود بين المشتبهين فالنص فرق بين المنى والبول والحيض والاستحاضة والحرة والأمة وقد يمكن أن يوجد معنى الوفاق بين المنى والبول من وجه وموضع الخلاف من وجه وذلك أن المنى والبول من حيث كانا خارجين من مخرج واحد جاءت الشريعة فيهما بإيجاب الطهارة فوجب التسوية بينهما في نوع الواجب ولم يقع التفريق بينهما في أن يجعل في أحدهما الطهارة بالماء وفي الآخر الطهارة [بالماء] 2 وأما موضع الافتراق فهو أن أحدهما وهوالبول من حيث كان يكثر خروجه من بدن الإنسان وتدوم البلوى والمحنة فيه ورد
__________
1 أي: جدير انظر القاموس المحيط "4/261".
2 هكذا في الأصل ولعل الصواب "بالتراب".(2/81)
الشرع بتخفيف الطهارة عن صاحبه لئلا يشق عليه ولا يلحقه الضرر المجحف وأما المنى فإن خروجه من بدن الإنسان نادر وأنما هو في الفرط والحين فلما لم تكثر البلوى فيه وكان خروجه في العادة بالشهوة واللذة التي تشيع في جميع البدن ولم يكن في إيجاب الاغتسال ضرر قادح ورد الشرع بأعم الطهارتين وأسبغهما وأما الأمر في وجه المرأة وشعرها. قلنا: الأصل أن بدن المرأة كله عورة وأن عليها الستر وترك التبرج إلا أن موضع الوجه منها موضع الحاجة والضرورة لأن إثبات عينها والمعرفة بها عند المعاملات لا يقع إلا برؤية الوجه وأيضا فإن مصلحتها في أسباب معاملتها لا يكمل إلا بذلك وأما الشعر فلا ضرورة في إبرازه بحال فصار كسائر بدنها وإن تعلقوا بالحرة والأمة في الشعر وصورة الحرة الشوهاء والأمة الحسناء. فيقال لهم: إن القياس يقتضى الجمع بين الشيئين في الحكم واختلافهما إذا اشتركا وافترقا في علته لا في صورته فبينوا أولآ أن شعر الأمة والحرة اشتركا في علة التحريم والإباحة حتى يكون ورود الشرع بالتفرقة بينهما ورودا بما يمنع القياس. قال النظام: غرضي بما أوردته الإبانة عن أن الشريعة قد شهدت بإبطال أماراتكم لأن الشريعة لو حرمت النظر إلى شعر الحرة ولم تذكر الأمة قلتم إنما حرم ذلك خوف الفتنة وذلك قائم في شعر الأمة الحسناء فوجب أن يحرم النظر إليه وهذا من أقوى أماراتكم في القياس فإذا شهدت الشريعة بإبطاله صح قولنا: إن وضع الشرع مانع من القياس. قال النظام: ونبين هذا الفرق بين القياس العقلى والقياس الشرعي فإن الأحكام العقلية لا تتفق مع التباين في العللل العقلية ولا تختلف مع الاتفاق في العلل ونحن نقول: إن شعر الأمة وشعر الحرة خارج على ما قلناه من اعتبار الحاجة. فإن الجارية سلعة تباع وتشترى وبالناس حاجة إلى النظر إلى وجهها وشعرها عند المعاملات فأعرض الشرع عن خوف الفتنة لوقوع الحاجة بخلاف الحرة فإن الأصل أنها عورة فالشرع حرم النظر سواء كانت شوهاء أو حسناء حسما للباب وسدا له وزيادة احتياط للأمور وأما وجوب قضاء الصوم على الحائض وسقوط قضاء الصلاة ففيه إجماع وعلى أنه ليس بمستنكر وقوع الفرقان بين الصلاة والصوم. ألا ترى أن االمسافر يدع الصوم أصلا ولا يجوز تركه الصلاة وإنما السفر تأثيره في إثبات القصر ثم نقول إن الصوم ليس مما يتكرر في دوام الأوقات كالصلاة وإنما هو في السنة شهر واحد وربما يمر عليها الشهر كله ولا تحيض فيه فلم يكن في إلزامها الصوم كبير مشقة ولا كبير مضرة أما الصلاة لو(2/82)
كلفت قضاءها لأيام حيضها لحقها حرج ظاهر ومشقة شديدة فرفع الله تعالى القضاء عنها رفقا بها وتخفيفا عنها وأما القذف بالزنا والقذف بالكفر فالفرق بينهما ظاهر لأن المقصود من إيجاب الحد نفى العار عن المقذوف والكفر قد ينتفى عنه بقول يبديه فيسلم من عاره والزنا لا يمكنه أن ينفيه عن نفسه بالقول فلم يكن بد من إيجاب الحد لينتفى منه عاره وشينه.
ببينة: أن الكافر يفعل الكفر تدينا فلا يتعير به بخلاف الزنا فإن المرء يفعله مستقبحا له فيلزمه العار العظيم من النسبة إليه ويمكن الجواب عن هذه الشبهة بجواب جدلى يدفع السؤال من أصله فيقال إنه ليس فيما قاله سوى أنه أرانا أمثال أماراتنا وقد نفت الشريعة أحكامها وذلك لا يمنع من كونها أمارة لأنه ليس من شرط الأمارة أن تدل هى وأمثالها على حكمها على كل حال. بل قد تنجزم دلالتها ولا تخرج عن كونها أمارة.
ألا ترى أن الغيم الرطب أمارة في الشتاء على المطر. ثم قد نجد غيما أرطب من كل غيم في صميم الشتاء وتخلف المطر ولا يدل ذلك على خروج الغيم الرطب عن كونه أمارة وكذلك وقوف مركب القاضى على باب الأمير أمارة على كونه عند الأمير ثم قد يوجد مركب القاضى على باب الأمير وليس القاضي هناك ولا يدل ذلك على خروج ما ذكرناه عن كونه أمارة ونقول قولكم الشرع جمع بين المختلفين وفرق بين المتفقين كلام باطل لأن ذلك يوجب إحالة القياس في العقليات لأن العقل جمع بين المتضادين في حكم واحد كاجتماع السواد والبياض في الحاجة إلى محل وجمع بين مختلفين غير متضادين في الحكم كاجتماع الأعراض والأجسام ففى الافتقار إلى محدث وأمثال هذا تكثر وإذا كان مثل هذا يوجد فلا تخرج أماراتنا على الأحكام من كونها أمارات لها لوجودنا أماراتها والأحكام مختلفة عنها وهذا لأنه يجوز أن يفرق الله بين الأصول في الأحكام فيجعل بعضها عقيما لا يثمر فرعا وبعضها مثمرا يستدل بمعانيها على فروعها وثمارها وعلى أنا نزيد لما ذكرنا من أصل الطريقة تقريرا لنبين به الكلام زيادة بيان وهو أنه لو لم يكن لأحكام الشرع معان تجري في جميع ما وجدت فيه تلك المعاني لم تكن تتعدى مواضعها التي وقعت فيها والأعيان التي خرجت عليها ولم يجز أن يشارك عمرو الذي لم يحكم له أو عليه بها زيدا الذي حكم له أو عليه ولما اتفقوا على أن في رجم ماعزا دليلا على رجم غيره إذا زنى وفى بيع عبد مدبر(2/83)
دليل على جواز بيع مدبر غيره وفى قوله صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت أبى حبيش: "إذا أقبلت الحيضة فدع الصلاة وإذا أدبرت فاغتسلي وصلي" 1 دليل على أن غيرها من النساء يكن أمثالها في هذا الحكم وفي قوله صلى الله عليه وسلم لهند: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" 2 دليل على غيرها وفى قوله صلى الله عليه وسلم للأعرابى حين قال له: هل على غيرهن قال: "لا إلا أن تطوع" 3. دليل على سقوط ما وراءها عن كافة الناس وقد روى عن النبي صلى الله عليه [وسلم] 4: أنه خرج مرة وفى يده ذهب وحرير. فقال: "هذان حلال لإناث أمتى حرام عل ذكورهم" 5 وإنما وقعت الإشارة منه في ذلك القول إلى ما في يده منهما ثم كان الحكم متعديا إلى جميع الجنس فيهما فثبت أن المعانى في الأحكام معتبرة وأنها إلى كل عين وجدت فيها متعدية. وهم يقولون: إنما أثبتنا هذه الأحكام التي ذكرتموها في حق غير من ورد فيهم بدليل آخر فيجوز أن يكون ذلك الدليل هو الإجماع ويجوز أن يكون ذلك الدليل قوله صلى الله عليه [وسلم] 6: "خطابي للواحد خطابي للجماعة". وقالوا أيضا: الكلام في العلل الظنية وكون الزنا مع الإحصان علة الرجم علة مقطوع بها وكذا في سائر ما قلتم والاعتماد على ما سبق
طريقة ثانية في إثبات القياس
نقول: الضرورة داعية إلى وجوب القياس لأن النصوص متناهية والحوادث غير متناهية ولابد أن يكون لله تعالى في كل حادثة حكم إما بتحريم أو تحليل فإذا كانت النصوص قاصرة عن تناول جميع الحوادث وكان التكليف واقعا بمعرفة الأحكام لم يكن لنا طريق نتوصل به إلى معرفتها إلا القياس. ألا ترى: أنا إذا تركنا القياس تعطلت
__________
1 أخرجه البخاري: الوضوء "1/296" ح "228" ومسلم: الحيض "1/262" ح "62/333".
2 أخرجه البخاري: النفقات "9/418" ح "5364" ومسلم: الأقضية "3/1338" ح "7/1714" واللفظ للبخاري.
3 أخرجه البخاري: الإيمان "1/130" ح "46" ومسلم: الإيمان "1/40, 41" ح "8/11".
4 زيادة ليست بالأصل.
5 أخرجه أبو داود: اللباس "4/49" ح "4057" والنسائي: الزينة "8/138" "باب تحريم الذهب على الرجال" وابن ماجه: اللباس "2/1189" ح "3595" وأحمد: المسند "1/144" ح "938" انظر تلخيص الحبير "1/64, 65" ح "13".
6 زيادة ليست بالأصل.(2/84)
أحكام الحوادث فصح قولنا: إن الضرورة داعية إلى استعمال القياس والأصل أن الأسباب والمعاون التي بها يتوصل إلى الشئ المأمور به في معنى المأمور به والمنطوق بذكره فيكون الأمر الوارد بالجملة منطويا عليها وإنما يقع السكوت عنها اختصارا للكلام واعتمادا على فهم المخاطب وهذا كالقبلة أمرنا باستقبالها في حال الغيبة كان الاستدلال بالعلامات الموصلة إليها لازما لنا ومعلوم أن من استؤجر لإيصال كتاب إلى موضع كان عليه فعل ما يوصله إليه من سير وقطع مسافة ومن استأجر أجيرا ليخبز له خبزا فقد انتظم ذلك إيقاد النار وتسجير التنور وإن لم يجر ذكره في لفظ الإجارة وكذلك ها هنا إذا لم يصل إلى معرفة أحكام الحوادث إلا بالقياس وجب عليه استعمال القياس كما لزمنا حكم الحادثة يدل عليه أنا إذا سلكنا هذا الطريق وصلنا به إلى الائتمار وإذا عدلنا عنه لم نصل إليه بعلمنا أنه الواجب وقد أمرنا بنفقة الزوجات وتقويم المتلفات وأورش الجنايات ولم يرد بتقديرها توقيف ولا يجوز أن يكلف معرفته ما لا سبيل لنا إلى معرفة فعلم أن طريقها الاجتهاد واستعمال أسبابه الموصلة إليها. فإن قيل: لا ضرورة لأن العلة قد ارتجت بما يدل عليها قضايا العقول في الحوادث على مما ذكروا في حجتهم قد بينا من قبل أن العقل لا يدل على شئ بنفسه لا تقبيح ولا تحسين ولا إيجاب ولا حظر وقد ذكرنا في هذا الباب ما فيه غنية وعلى أن الدليل من حيث [إن] 1 العقول متعارضة لأن قول من يزعم أن العقل يدل على إباحة الأشياء في الأصل يعارضه قول من يزعم أنه يدل على الحظر وبإزائها من يقول بالتوقف فإذا تعارضت هذه الأقوال فعلى أيها يعتمد. ثم يقال لهم: ما ذهبتم إليه من الرجوع إلا دلائل العقول مخالف لفعل النبى صلى الله عليه [وسلم] 2 فإنه صلى الله عليه وسلم كان يقف في الأمور التي لا يجد فيها نصا ولا يردها إلى الإباحة بقضية العقل وكذلك الصحابة كانوا يقيسون الأحكام بأدلة الشرع. ويقال لهم: أيضا إنا قد وجدنا في الشرع مسائلا وأحكاما لا يتصور الحكم فيها على قضايا العقول لأن ما قاله إنما يتصور في الاشياء التي اختلفوا في تحليلها وتحريمها. فنقول: احملها على قضية العقل في إثبات الإباحة وإذا وقع التنازع ففى أمر العقود والفسوخ وإلزام كل واحد من المتعاقدين تسليم ما يلزم منها وإسقاط ما يسقط كيف يحمل أمثال هذا على قضية
__________
1 زيادة ليست بالأصل.
2 زيادة ليست بالأصل.(2/85)
العقل وكذلك في باب الأنكحة فلا يدرى كيف يتمشى هذا الأصل الذي زعموه. فإن قالوا: يستصحب الحال فيما لا دليل فيه. قلنا: استصحاب الحال في العقود مع الاختلاف متعذر متناقض لأنه ما من حكم يتسصحب فيه حالة لإثباته إلا ويعارضه ما يوجب نفيه. أنه إذا وقع الاختلاف في فسخ النكاح بالعيب. ألا ترى: فالاستصحاب من أحد الجانبين يوجب الفسخ والاستصحاب من الجانب الآخر يمنع الفسخ وكذلك إذا اشترى جارية ثيبة ووطئها. ثم اطلع على عيب بها وأراد ردها فإن الاستصحاب في أحد الجانبين يوجب الرد وفى الجانب الآخر يمنع الرد فثبت أن الضرورة التي ادعيناها متحققة قطعا والذي قالوه خيرا من كلامهم أن الفكر في معاني النصوص وأشارتها وقضاياها تغنى عن القياس مجرد دعوى ونحن نعلم بطريق القطع وجود حوادث لا تدل عليها النصوص بوجه ألا ترى أنا وجدنا حوادث اختلف الصحابة فيها وقال كل أحد بخلاف ما قال صاحبه ولم يحتج أحد منهم على الآخر بنص ولا بمعنى نص ولو كانت النصوص تتناول جميع الحوادث لاحتجوا بها وإن رجعوا إلى قضية العقل فقد سبق إبطاله وعلى أن تناول العقل حكم الحادثة إنما يقتضى إثبات حكمة فيها ويغنى عمن سواه إذا لم ينقل عن العقل دليل شرعى فعليهم أن يثبتوا أن القياس ليس بدليل شرعى يوجب الانتقال عن قضية العقل هذا إذا كان القياس غير مطابق لحكم العقل وأما إذا كان مطابقا له فما المانع أن يدل هو على الحكم إيجاد مع العقل كما يدل العقل على الحادثة مع خبر الواحد فبطل ما قالوه من كل وجه.
طريقة ثالثة في إثبات القياس:
فهو التمسك بإجماع الصحابة وذلك أنهم اختلفوا في أمر من أمور الدين فصار كل واحد منهم إلى نوع من القياس فلم ينكر صاحبه ذلك منه مع إنكاره عليه قضية حكمه كمسألة الجد1 والمشتركة وميراث ذوي الأرحام فإن الاختلاف بينهم في هذه
__________
1 قال الكلوذاني: اعلم أن الصحابة رضي الله عنهم اختلفوا في توريث الجد مع الإخوة والأخوات فروى عن أبي بكر الصديق وأبي بن كعب ومعاذ بن جبل وعبد الله بن عباس وعائشة وأبي هريرة وأبي الدرداء وأبي الطفيل وأبي موسى وعمران بن حصين وجابر بن عبد الله وعبادة =(2/86)
المسائل مشهور واحتجاجهم فيها من طريق القياس مذكور كقول ابن عباس لزيد: أتجعل ابن الابن ابنا ولا تجعل أب الأب أبا وتشبيه زيد مثالا بالرأى في مسألة الأخوة مع الجد وذلك مثال غصن الشجرة وجدول النهر وروى قريب في هذه المسألة عن على وكقول من حاج عمر في توريث الأخ للأب والأم مع الأخوة للأم في مسألة المشتركة1 هب أن أبانا كان حمارا ألسنا بنى أم واحدة فرجع عمر إلى التشريك2 لما نبهه هذا الرجل على موضع المساواة في السبب الذي يستحق به الإرث وروي أن أبابكر رضى الله عنه ورث أم الأم ولم يورث أم الأب. فقال له عبد الرحمن بن سهل لرجل من الأنصار وقد شهد بدرا: لقد ورثت امرأة لو كانت هي الميتة لم يرثها وتركت امرأة لو كانت هي الميتة ورثها. فأشرك عند ذلك أبو بكر رضي الله عنه بينهما
__________
= ابن الصامت وابن الزبير رضي الله عنهم أنهم جعلوا الجد أبا وأسقطوا به جميع الأخوة والأخوات وإليه ذهب الحسن وعطاء وطاووس وجابر بن زيد وقتادة وابن سيرين وأبو حنيفة وعثمان البتى والمنزني وداود والعمل على هذا لوضوحه.
وروى عن على وابن مسعود وزيد بن ثابت أنهم وروثوا الإخوة معه ثم اختلفوا في كيفية توريثهم فكان عليه السلام يقسم المال بين الجد وبين الإخوة والأخوات ويجعله في ذلك بمنزلة الأخ ما لم تنقصه المقاسمة من السدس فإن نقصته المقاسمة عن السدس فرض له السدس وجعل الباقي للإخوة والأخوات.
وإلى قوله في جميع باب الجد ذهب الشعبي والنخعي والمغيرة وابن أبي شعبة وابن أبي ليلى وابن شبرمة والحسن بن صالح وكان زيد وابن مسعود يقسمان المال بينهم وبينه مالم تنقصه المقاسمة من الثلث فرض له الثلث وجعل الباقي للإخوة والأخوات وبقول زيد في باب الجد أخذ الزهري والأوزاعي والثوري ومالك وأحمد بن حنبل والشافعي وأبو يوسف ومحمد وأبو عبيد وجمهور الفقهاء وأخذ بقول ابن مسعود في الجد كله شريح ومسروق وعلقمة وجماعة من أهل الكوفة انظر المغنى لموفق الدين "7/64" بداية المجتهد لابن رشد "2/88" نيل الأوطار للشوكاني "6/61" حاشية البيجرمي على الخطيب "3/278"الأشباه والنظائر للسيوطي "474" الأشباه والنظائر لابن نجيم "298" المبسوط للسرخسي "29/180" الاختيار للموصلي "4/179" التهذيب في الفرائض للكلوذاني- قيد الطبع بتحقيقنا.
1 مسألة الشركة هي كل مسألة اجتمع فيها زوج وأم وجدة واثنان صاعدا من ولد الأم وعصبة من ولد الأب والأم انظر المبسوط للسرخسي "29/254" المغنى لموفق الدين "7/21" كشاف القناع للبهوتي "4/415" بداية المجتهد "12/259".
2 أخرجه البيهقي في الكبرى "6/417" ح "12467".(2/87)
بالسدس1 واتفقت الصحابة على الزيادة في حد الشارب2. وقالوا: إذا شرب سكر وإذا سكر هذى وإذا هذى افترى وحد المفترى ثمانون3. ثم قالوا: هو رأى رأيناه بعد رسول الله صلى الله عليه [وسلم] 4 وأوجبوا فيه الدية إذا أتلف بالضرب واختلفوا في أم الولد: فقال علي: اجتمع رأيى ورأي عمر أن لا يبعن ثم رأيت بيعهن وكتب عمر رضى الله عنه إلى أبى موسى الأشعرى كتابا في تعليم القضاء [فقال فيه] 5: الفهم الفهم فيما يتحالج في صدرك مما ليس في الكتاب والسنة أعرف الأشباه والأمثال. ثم قس الأمور وراجع الحق إذا علمته فإن الرجوع إلى الحق أولى من التمادي في الباطل6.
وعن ابن مسعود رضى الله عنه في قصة بروع بن واشق: أقول فيها برأيى فإن كان صوابا فمن الله وإن كان خطأ فمنى ومن الشيطان: لها مهر بمثل نسائها لا وكس ولا شطط7 وعن عمر رضى الله عنه أنه قال: إنى رأيت في الجد رأيا فاتبعونى وقال له مسروق أو غيره إن تتبع رأيك فرأيك رشد وأن تتبع رأى من قبلك فنعم ذا الرأى8 يعنى أبا بكر رضى الله عنه أو غيره كان وقال رضى الله عنه في قصة بروع بالرأى حسبها الميراث لا مهر لها9. وقال ابن مسعود في دم بين اثنين عفا أحدهما أرى هذا أحيا بعض النفس قال عمر: وأنا أرى ذلك واختلفوا أيضا في مسألة الحرام.
__________
1 أخرجه البيهقي في الكبرى "6/385" ح "12343".
2 اعلم أن قدر حد الشرب فيه روايتنا ورواية عن أحمد:
إحداهما: أنه ثمانون وبهذا قال مالك والثوري وأبو حنيفة ومن تبعهم لإجماع الصحابة.
الثانية: أن الحد أربعون وهو اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي والروابة الثانية عن الإمام أحمد انزر المغنى "10/329".
3 أخرجه مالك في الموطأ: الأشربة "2/842" ح "2".
4 زيادة ليست في الأصل.
5 زيادة ليست في الأصل.
6 أخرجه الدارقطني: سننه "4/206" ح "15" من حديث طويل انظر تلخيص الجبير "4/215" ح "42".
7 أخرجه أبو داود: النكاح "2/244" ح "2116" والنسائي: النكاح "6/98" "باب إباحة التزويج بغير صداق" وأحمد: المسند "1/580" ح "4275".
8 أخرجه الدارمي: الفراشض "2/452" ح" 2916".
9 تقدم تخريجه عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه.(2/88)
فقال أبو بكر وعمر رضى الله عنهما: هو يمين1 وقال على كرم الله وجهه: هو طلاق [ثلاث] 2. وقال ابن مسعود رضى الله عنه: طلقة واحدة3.
وقال ابن عباس رحمة الله عليه: هو ظهار.
واختلفوا أيضا في مسألة المخيرة وخلافهم في ذلك معروف في اختيارها نفسها4 أو اختيارها زوجها5. قال زاذان عن على رضى الله عنه: سألنى عمر رضى الله عنه عن المخيرة. فقلت: إن اختارت زوجها فهى واحدة وزوجها أحق بها وإن اختارت نفسها فهي واحدة بائنة. فقال: ليس كذلك ولكن إن اختارت نفسها فهي واحدة وهو أحق بها وإن اختارت زوجها فلا شيء فتابعته على ذلك فلما خلص الأمر إلى عدت إلى ما كنت أرى. فقلنا له: لأمر جامعت فيه أمير المؤمنين عمر رضي الله عنه وتركت له رأيك أحب إلينا من رأى انفردت به فضحك. وقال: أما أنه أرسل إلى ازيد بن ثابت فخافني وإياه. وقال: إن اختارت زوجها فهى واحدة وهو أحق بها وإن اختارت نفسها فهي [ثلاث6] 7 وهم في هذه المسائل رجعوا إلى مجرد الرأى لأنهم لابد أن يكونوا قالوا: عن طريق إذ لا يجوز أن يكونوا قالوا ما قالوا جزافا
__________
1 أخرجه البيهقي في الكبرى في الخلع والطلاق "7/576" - ح"15067".
2 في الأصل "ثلث" وانظر السنن الكبرى للبيهقي "7/576".
3 وروى الحافظ البيهقي في الكبرى "7/575"- ح"15061" عن ابن مسعود -رضي الله عنه- أنه إن نوى به يمينا فيمين وإن نوى طلاقا فطلاق. أخرجه البيهقي "15064" أنه إن نوى طلاقا تقع طلقة واحدة. والله أعلم.
4 إذا اختارت نفسها فلا تون أكثر من تطليقة رجعية وبه قال أحمد وهو قول ابن عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت وعمر وعائشة رضي الله عنهم وروى ذلك عن جابر وعبد الله بن عمر. وقال أبو حنيفة: هي ةاحدة بائنة وهو قول ابن شبرمة. وقال مالك: هي ثلاث في المدخول بها لا تبيين بأقل من ثلاث إلا أن تون بعوض انظر المغنى "8/267".
5 إذا خيرها زوجها فاختارت زوجها أو ردت الخيار أو الأمر لم يقع شيء نص عليه أحمد وروى ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود وابن عباس وعمر بن عبد العزيز وابن شبرمة وابن أبي ليلى والشافعي وابن المنذر.
وعن الحسن تكون واحدة رجعية وروى ذلك عن علي ورواه إسحاق بن منصور عن أحمد انظر المغنى "8/298".
6 في الأصل "ثلث"." ح "
"7 أخرجه البيهقي في الكبرى في الخلع والطلاق 566/7ح15027.(2/89)
ونحن نعلم أنهم يقولون عن نص فدل أنهم قالوا عن قياس وتتبع هذا يطول والأمر في هذا أشهر من أن يحتاج معه إلى إكثار على هذا المنهاج كان أمر التابعين في المحاجة والمقايسة ولم يصح عن أحد منهم في ذلك إنكار وخلاف وهو ميراث الأمة إلى زماننا فإن قالوا: يحتمل أنهم قالوا ما قالوا عن نص. ثم يقولون: تعلقتم فيما صرتم إليه بالإجماع وأنتم لا تنقلون فيه لفظا جامعا مانعا حتى يكون مرجوعكم إليه فيما تأتون وتدرون وتصححون وتبطلون والأقاصيص المتفرقة لا ضبط لها فكيف انضبط لكم ما يفسد منها؟ وما يصح ذكر هذا السؤال الشيخ أبو المعالى على هذا اللفظ وذكر أن هذا سؤال مشكل.
والجواب: أن دعوى النص محال لأنه لا يتصور من جهة العادات في عدد كبير يهتمون بنقل كلام من يعظمونه حتى ينقلوا ما لا يتعلق به حكم شرعى أن يعملوا إظهار ما اشتدت إليه الحاجة مما يتعلق به حكم شرعى ووقع فيه الاختلاف ويفارق هذا ترك نقل ما اجتمعوا عليه لأجله فإنه يجوز لأن الإجماع حجة وقد أغنى عن الخبر وليس كذلك إذا وقع الاختلاف ووقعت الحاجة إلى المحاجة بالنص فلا يتصور أن يكتموا الخبر إن كان هناك خبر.
وأما كلامهم الثاني: فقد حكم المورد له أنه سؤال كل ولا أدرى وجه الإشكال في هذا السؤال وهذه الآثار صرحت المصير إلى الرأى من الصحابة بالانضباط فيما اتفقوا عليه وقد دلت هذه الآثار أنهم قالوا ما قالوه عن الرأى فإن قالوا: لم يحك عنهم الاختلاف في الأقوال في هذه المسألة ولم ينقل عنهم تصريح بعلة. قلنا: قد ذكرنا ونقلنا محاجتهم بضرب الأمثلة وعلى أن التنبيه منهم على العلة والقياس قد وجد وتعين مسألة واحدة. فنقول في مسألة الحرام: من قال منهم: إنه طلاق ثلاث1. فقال: مطلق التحريم يقتضى غاية التحريم ومن جعله طلقة واحدة2 اعتبر أقل ما ثبت ومن جعله إيلاء اعتبر أن الزوج قد منع نفسه بهذا القول عن وطئها ومن جعله ظهارا3 أجراه مجرى ذلك من قبل تقييد التحريم بلفظ ليس بلفظ طلاق ولا إيلاء
__________
1 هذا قول: علي وزيد بن ثابت وابن عمر والحسن البصري والحكم بن مالك وابن أبي ليلى انظر الأشراف "1/152".
2 هو قول الزهري ورواية عن أحمد انظر المغنى "8/275" الأشراف "1/152".
3 هو قول ابن عباس وسعيد بن أجبير وأبي قلابة وأحمد انظر الأشراف "1/152".(2/90)
وإذا كان هذا الذى ذكرناه ممكنا ولم يكن ذكر نص ولأنهم قالوا بغير طريق وجب القطع على أنهم أرادوا ما ذكرناه أو ما يجرى مجراه وأيضا فإن الناس قد يقتصرون على الفتوى في كلامهم ويعلم السامع الوجه الدال على الفتوى من نفس الفتوى وقال بعضهم: إنهم قالوا في مسائل المواريث ما قالوه بالصلح أو بأقل ما يجب وهذا ليس بشئ لأن المنقول في مسألة المواريث إثبات الإرث ونفيه وتقديره في بعض المواضع فكيف يتصور الصلح على هذا؟ وقولهم: إنهم أوجبوا أقل ما قيل باطل لأنه لم يتقدم اختلافهم [في] 1 أقوال هم قالوا بأقلها ولا اتفوا على قول حتى يقال: إنه أقل ما قيل بل قالوا أقاويل متباينة بعضها يخالف البعض وثبت ها هنا عما نقلوه عن الصحابة والتابعين من ذم الرأى قلنا إنما قالوه في الرأى الفاسد الذي لا [تعلق] 2 له بأصل من الأصول أو قالوا ذلك في القياس قياس الذي بخلاف النص ألا ترى أن عليا رضى الله عنه قال حين قال: لو كان الدين بالرأى ولكنى رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح على ظاهر قدميه3 والدليل على أن المراد منهم بما قالوا أحد هذين الوجهين أنه ثبت عنهم القول بالقياس واعتبار الأشباه والأمثال على ما ذكرناه وعلى ما ذكرنا بأول قول التابعين. ألا ترى: أن ابن سيرين قال: أول من قاس إبليس4 وإنما أراد به القياس الفاسد دون الصحيح.
ببينة: أن إبليس كان قد اعترض بالقياس على النص وما كان من القياس كذلك فإنا لا نجوزه ولا نعمل به وكذلك قوله: ماعبدت الشمس والقمر إلا بالمقاييس يرد به المقاييس الفاسدة وقد ورد النهى الصريح في الكتاب عن السجود لها وذلك قوله عز وجل: {لا تَسْجُدُوا لِلشَّمْسِ وَلا لِلْقَمَرِ وَاسْجُدُوا لِلَّهِ الذي خَلَقَهُنَّ إِنْ كُنْتُمْ إِيَّاهُ تَعْبُدُونَ} [فصلت: 37] وكذلك الذي حكوه عن الشعبى إنما هو في القياس الخالى عن أداة الأصول وقد كان ظهر في آخر زمان التابعين قوم يقدمون الرأى على السنن فإنما أراد ذلك وكل ما نقل من أمثال هذا يكثر وقد حمل جميع ما نقل من ذم الرأى من الصحابة والتابعين على الرأي قبل طلب السنن وعندنا يجب طلب حكم الحادثة من
__________
1 زيادة ليست بالأصل.
2 في الأصل "يتعلق".
3 تقدم تخريجه.
4 تقدم تخريجه.(2/91)
السنة أولا ثم يصير إلى القياس وكذلك الجواب عن الأخبار التي تعلقوا بها عن النبى صلى الله عليه [وسلم] 1 وعلى أنه ليس في تلك الأخبار خبر ثابت غير خبر عبد الله ابن عمرو في قبض العلم2 فإما سائر الأخبار فلا تعرف ولا نقل في كتاب يوثق به فلا يجوز التعويل عليها. فإن قالوا: اعتمدتم على إجماع الصحابة ولم يوجد إجماع الصحابة لأنكم نقلتم ما نقلتكم عن نفر يسير فأين الإجماع؟ قلنا: نقلنا عن وجوههم ولم ينقل عن واحد منهم خلاف ذلك وقد بينا أن القول المنتشر إذا لم يظهر له مخالف يكون إجماعا فكيف في هذه الأقوال المنتشرة؟ فإن قالوا: إنما تركوا إنكاره لأنه كان صغيرة وإنما تنكر الكبائر. قلنا: كما يجب إنكار الكبائر يجب إنكار الصغائر وعلى أنا بينا أنه لم تجر العادة فيما هذا سبيله أن يظهر الخلاف من أصحاب رسول الله صلى الله عليه [وسلم] 3 على شئ ونعلم أنهم قالوا ما قالوا عن الرأى فيكون منكراثم تطبق الجماعة على ترك إنكاره. ألا ترى: أنه لما ظهر بينهم الاختلاف والتنازع كيف أنكر بعضهم على بعض حتى صاروا إلى التجاذب والتقاتل واعلم أن الاحتجاج بإجماع الصحابة دليل في نهاية الاعتماد وهو مما يقطع العذر ويزيح الشبهة فليكن به التمسك.
طريقة رابعة: وهى الاستدلال بالكتاب والسنة:
قال الله تعالى: {فَاعْتَبِرُوا يَا أُولِي الْأَبْصَارِ} [الحشر: 2] وقال تعالى: {وَلَوْ رَدُّوهُ إِلَى الرَّسُولِ وَإِلَى أُولِي الْأَمْرِ مِنْهُمْ لَعَلِمَهُ الذينَ يَسْتَنْبِطُونَهُ مِنْهُمْ} [النساء: 83] فأمر بالاعتبار والإستباط والاعتبار اعتبار الشئ بغيره وأجرى حكمه عليه يقال: اعتبر هذا بمقداره وقال ابن عباس رضى الله عنه في الأسنان: اعتبر حكمها بالأصابع في أن ديتها متساوية4 وقولهم: إن في هذه العبرة مغناة أن فيه ما يقتضى حمل غيره عليه وأما الاستنباط هو استخراج المعنى المودع من النص حتى يبرز ويظهر فإن قيل:
__________
1 زيادة ليست بالأصل.
2 تقدم تخريجه.
3 زيادة ليست بالأصل.
4 أخرجه أحمد: المسند "1/377" ح "2625" بلفظ "أن النبي صلى الله عليه وسلم سوى بين الأسنان والأصابع في الدية".(2/92)
الاعتبار الاتعاظ والانزجار وليس بمعنى القياس الذي يدعونه وقيل: إن الاعتبار لا يدل على معرفة الشئ بغيره إنما هو تبيين الشئ نفسه.
ببينة: أنه يقال للقائس معتبر لا لسانا ولا عادة وإنما الذي يعرف معنى المعتبر هو الاتعاظ والتفكر في نفس الشئ والجواب: أن وزن الاعتبار افتعال من العبرة والعبرة أصلها في اللغة المثال ومنها يقال: أخذ السلطان العشر على عبرة العام الماضي أى على مثاله ومن هذا تعبير الموازين والمكاييل إنما هو تمثيل بعضها ببعض وتسويتها على مثال واحد ومنه تعبير الرؤيا وهو تمثيلها بأمور تطابق معانيها معاني الرؤيا وقيل هو تعديتها ونقلها من ظواهرها إلى مواطن معانيها من قولك عبرت النهر أى صرت من أحد العبرين إلى الآخر والعبر الشاطئ فثبت بما قلناه أن الاعتبار هو إجزاء الشيء على مثال غيره وبطل بهذا ما زعموه أنه معرفة الشئ نفسه والتفكير فيه وأما حملهم على الاتعاظ والانزجار غاية الاعتبار فعلمنا أن معناهما مختلف وقد قال الشاعر في الاعتبار:
واعتبر الأرض بأسمائها ... واعتبر الصاحب بالصاحب
وظهر بهذا أن الاعتبار هو ما قدمناه من اعتبار الشئ بغيره وأجرى حكمه عليه فإن قيل: لو كان المراد ما ذكرتم من الأمر بالقياس لحسن التصريح به وهو أن يقول: {يُخْرِبُونَ بُيُوتَهُمْ بِأَيْدِيهِمْ وَأَيْدِي الْمُؤْمِنِينَ} [الحشر: 2] فقلبوا الأرز على البر وهذا التصريح يكون فاسدا عند كل عاقل فدل أنه ليس هو المراد. قالوا: وأما الاستنباط المذكور في القرآن فهو استخراج الشئ من كونه باطنا ليظهر فتحمله على الاستدلال بمعانى النصوص وقد يقال لمن استدل على الشيء بما يخفى في النصوص: قد يستنبط هذا الحكم من هذا النص.
والجواب: أما الأول: فإنما لا يجوز ما قالوه لأنه اقتصار على ما تعلق له بالكلام في ظاهره فلم يحسن لهذا لكن حسن مع هذا قوله: "فاعتبروا" لإن اشتمل على ما يتعلق بالكلام الأول وعلى ما لا يتعلق به. ألا ترى: أن النبى صلى الله عليه وسلم لو سئل عمن ابتلع حصاة في شهر رمضان لم يحسن أن يقول: من جامع فعليه الكفارة ويحسن أن يقول: من أفطر فعليه الكفارة وإذا قال ذلك دخل فيه من جامع ومن بلع الحصاة وقد اعترض على الآية. فقيل: إن قوله: "فاعتبروا" ليس على العموم لأنه لا يجب ما قلتموه في كل موضع وإذا لم يجب في كل موضع فنحن نقول: نوجب الاعتبار(2/93)
بالتفكر في معاني النصوص فهذا رجوع إلى ما سبق والجواب بما قدمنا.
وأما الاستنباط فالاستدلال به أيضا صحيح والذي قالوه من حمله على الاستدلال بمعانى النصوص. قلنا: الذي قلتموه استنباط والقياس الذي اختلفنا فيه من وجوه الاستنباط أيضا فيكون الاستنباط المذكور مشتملا على الكل وفى الباب آيات كثيرة وأحسن ما يستدل به هاتان الآيتان وأما السنة فحديث معاذ أن النبى صلى الله عليه [وسلم] 1 لما بعثه إلى اليمن قاضيا قال له: "بم تحكم؟ " قال: بكتاب الله قال: "فإن لم تجد في كتاب الله؟ " قال: بسنة رسول الله قال: "فإن لم تجد في سنة رسول الله؟ " قال: أجتهد رأيى ولا آلو. قال: "الحمد لله الذي وفق رسول رسوله لما يرضى الله ورسوله" 2 وهذا نص [ثابت] 3 وهم يقولون هذا خبر واحد لا يثبت به مثل هذا الأصل وقد قالت الأصحاب: هو خبر واحد ولكن تلقته الأمة بالقبول فصار دليلا مقطوعا به وتعلقوا أيضا بما روى أن النبى صلى الله عليه [وسلم] 4 قال لعمر حين سأله عن قبلة الصائم: "أرأيت لو تمضمضت كان يضرك؟ " قال: لا قال: "ففيم" 5 إذا فجعل القبلة بغير إنزال قياسا على المضمضة بغير ازدراد والخبر أيضا خبر واحد مثل الأول ويدل عليه قوله صلى الله عليه وسلم للخثعمية: "أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيتيه أكان يقبل منك" قالت: بلى قال: "فدين الله أحق أن يقضى" 6.
وقال النبى صلى الله عليه [وسلم] 7 في الهرة: "إنها ليست بنجسة إنها من الطوافين عليكم والطوافات" 8 فقد علل بعلة مؤثرة وهى التطواف علينا والعلة
__________
1 ليست بالأصل.
2 أخرجه أبو داود: الأقضية "3/302" ح "3592" والرتمذي: الأحكام "3/607" ح "1327".
3 في الأصل "إن يثبت".
4 ليست في الأصل.
5 أخرجه أبو داود: الصوم "2/322" ح "2385" والدارمي: الصوم "1/22" ح "1742" وأ؛ مد: المسند "1/28" ح "139".
6 أخرجه النسائي: القضاء "8/200" "باب الحكم بالتشبيه والتمثيل" وأصله في البخارى ومسلم بغير هذا السياق.
7 زيادة ليست بالأصل.
8 أخرج أبو داو: الطهارة "1/19" ح "75" والترمذي: الطهارة "1/153" ح "92" وقال: حديث حسن صحيح والنسائي: الطهارة "1/48" "باب سؤر الهرة" وابن ماجة: الطهارة =(2/94)
ضرورة الطواف وتعذر الاحتراز وقال صلى الله عليه [وسلم] 1 في دم الاستحاضة: "إنها دم عرق" 2 ولهذا الذي ذكرناه أمثال سواه فاقتصرنا على هذا القدر وفيما نقلناه من الأخبار [في] 3 تعليم استعمال القياس وقد تعلق الأصحاب أيضا بالاجتهاد في القبلة. وقالوا: تعبدنا الله تعالى بالاستدلال بالأمارات على جهة القبلة إذا اشتبه علينا أمرها ونصلى إلى الجهة التي ظننا أن القبلة فيها وهذا تعبد بالاستدلال بالأمارات فدل ذلك على حسنها واعترضوا على هذا وقالوا من الناس من لا يجوز الاجتهاد في طلب القبلة ومن اشتبهت عليه القبلة صلى إلى الجهات كلها. قلنا: لا نسلم وإن سلمنا فالأمارات الدالة على القبلة أمارات عقلية لا سمعية ونحن إنما منعنا الأمارات المظنونة في الحوادث الشرعية ولسنا نمنع العمل بالأمارات العقلية وفى المسألة دلائل كثيرة ذكرها الأصحاب أو غيرهم لكن الاعتماد على الدلائل الأول والثانى والثالث وأمثلها وأحسنها إجماع الصحابة وأما التعلق بما ذكرنا من دلائل الكتاب والسنة فلا بأس بها لتكثر الدلائل فأما الاعتماد عليها ابتداء فلا يصح لأن الأخبار آحاد وليس في نص القرآن ما يدل على جواز القياس ولكن إن وجد يوجد من طريق الاستدلال ولابد من دليل قطعى في إثبات القياس والظاهر المحتمل لا يحتج به في القطعيات فالأولى ما ذكرنا. فأما الجواب عن كلماتهم أما قولهم إن الشرعيات مصالح. قلنا: قد أجبنا عن هذا في مواضع وبينا أن القول بالصلاح والأصلح قول باطل وزعم لا يمكن تمشيته ثم يقال لهم ولم لا يجوز معرفة المصالح بالظنون ويجوز أن يكون الفعل مصلحة إذا فعلناه ونحن على صفة وإذا فعلناه على غير تلك الصفة لا يكون مصلحة لنا فلا يمتنع أن يكون فعلنا الفعل ونحن نظن شبه الفرع بالأصل هو المصلحة وإذا لم ينظر حتى نظن شبهة به أو بغيره فاتتنا المصلحة يدل عليه أنا إذا دللنا على أن الله تعالى قد تعبدنا بالقياس فإذا تعبدنا الله تعالى بذلك علمنا بتعبده أن المصلحة أن يفعل بحسب ظننا. وقولهم: إن المصالح لا
__________
= "1/131" ح "367" ومالك في اموطأ: الطهارة "1/22" ح "13" والدارمي: الطهارة "1/203" ح "736" وأحمد: المسند "5/348" ح "22589".
1 ليست بالأصل.
2 تقدم تخريجه.
3 زيادة يستقيم بها المعنى.(2/95)
يتوصل إليها بالآراء والأمارات. قلنا: ولم هذا؟ لأن الأمارات التي تستند إلى النصوص لنستدرك بها المصالح لأنها بمنزلة النصوص ومن قال لا التي يستدرك بقول ليس بيدك إلا مجرد الدعوى ويقال لهم أيضا إن المصالح تستدرك بالنصوص لكن منها ما يستدرك بنص ظاهر جلى وبعضها يستدرك بنص خفى فيفتقر إلى الاستدلال حتى يعلم المراد به والقياس من هذا القبيل وهذا لما قلنا: إن الأقيسة لما استندت إلى النصوص صارت بمنزلة النصوص.
فأما قولهم: إن الجلى من أحكام الشرعية لا يعرف إلا بنص فكذلك الخفى منها. قلنا: ولم ينبغى أن يكون كذلك أليس ما عدا الشرعيات يعلم حكمه بالإدراك والضرورة؟ ويعلم خفيه بالاستدلال دون الإدراك وجلى الشرعيات يعلم بالنصوص الظاهرة وخفيها يعلم بنص خفى وكثير الزعفران الواقع في الماء يعلم بالإدراك وخفيه يعلم بخبر من شاهد وقوعه فيه. فإن قالوا: إن ذلك يستند إلى المشاهدة. قلنا وكذلك أحكام الفروع استندت إلى الأحكام الثابته بالنصوص.
جواب آخر: إن جميع الشرعيات [تعلم] 1 عندنا بالنص ولكن بعضها يعلم بظاهر وبعضها يعلم بالاستدلال بالنص وما علم بالقياس هو مثل ما علم بطريق الاستدلال.
وأما قولهم: إن هذه العلل توجد وهى غير موجبة وهى قبل الشرع فلو كانت موجبة لم ينقل عن موجبها كالعلل العقلية.
قلنا: العلل العقلية موجبة لأعيانها وكانت لازمة لمعلولها والعلل الشرعية موجبة بالشرع فصارت طائرة على معلولها فلهذا افترقا وهذا لأن الشرائع مصالح ويجوز أن يكون الشئ مصلحة في زمان دون زمان ولهذا اختلف شرائع الأنبياء وصح نسخها فيجوز أن لا تكون هذه العلة موجبة قبل الشرع لأنه لا يكون مصلحة قبل الشرع وأما بعد الشرع تكون موجبة لأنها مصلحة بعد الشرع هذا جواب المتكلمين والأولى أن نقول إنا قد بينا أن العقل بعينه لا يوجب شيئا فلا يتصور هذا السؤال على هذا القول وإن تمسكوا بالحسيات.
قلنا: لم جمعتم بين الحسية والشرعية من غير جامع وأيضا فإن عنوان الحركة تحرك الجسم وذلك إنما وجب أن يكون الجسم معه متحركا لأن كون الجسم إذا تحرك هو معنى كونه متحركا. فالقول: إن فيه حركة وليس بمتحرك مناقضة.
__________
1 ثبت في الأصل "يعلم".(2/96)
وأما قولهم: إن الحليم لا يقتصر على أدنى البيانين مع قدرته على إعلامها. قلنا: في هذا الكلام تسليم أن القياس بيان ولا يمتنع أن يكون فيه مصلحة زائدة وإن كان أدون بيانا من غيره ولو وجب التعبد بأعلى وجوه البيان لوجب تعريفنا الأحكام كلها بالكتاب أو بالضرورة أو كان ينبغى أن يقع الاقتصار على النصوص الجلية المتواترة دون الآحاد لأنها أعلى بيانا من الخفية.
وأما قولهم: لو كان القياس حجة لكانت مع النص.
قلنا: ولم وما قلتم دعوى وعلى أنهم إن قالوا إنه يكون حجة مع النص على حكم الأصل فكذلك نقول يكون الخبر دلالة والقياس أيضا دلالة مطابقة له فإن قالوا مع النص على خلاف حكمه في الفرع فقد بينا ذلك في الخبر الوادد بخلاف قياس الأصول وعلى أنه لا يمتنع أن يكون حجة إذا انفرد وإذا عارضه النص كان النص أولى منه كما أن خبر الواحد حجة إذا انفرد وإذا اجتمع مع الخبر المتواتر أو مع نص القرآن كان أولى منه وأما تعلقهم بالآيات التي ذكروها فليس في شئ منها دليل على ما قالوه.
ويقال لهم: لم قلتم: إن الحكم بالقياس حكم بخلاف ما أنزل الله تعالى أو تقديم بين يدى الله ورسوله أو فيه آتباع ما ليس لنا علم به فإن الدلائل القطعية قد قامت على صحة القياس وهو في الحقيقة رد الفرع إلى أصله من الكتاب والسنة والحكم به حكم بما أنزل الله عز وجل ورد إلى الله والرسول واتباع ما لنا به علم. وقوله تعالى: {وَلا رَطْبٍ وَلا يَابِسٍ إِلَّا فِي كِتَابٍ مُبِينٍ} [الأنعام: 59] معناه إما على الجملة أو التفصيل وليس المراد منه على التفصيل لأن كثيرا من الأشياء التي لا تعد لم نجد تناولها الكتاب على التفصيل فدل أن المراد من تلك إما على هذه الجهة أو على تلك الجهة والكتاب والسنة وإن لم [يشتملا] 1 على بيان القياس على التفصيل فقد اشتملا على بيانه بالأجمل
ببينة: أنه قد وجدت أشياء كثيرة صارت ببينة بالسنة وليس لها في الكتاب ذكر ولكن لما دل الكتاب على الأخذ بقول الرسول صلى الله عليه [وسلم] 2 ودل أنه لا ينطق عن الهوى جعل كأن بيانه كان بالكتاب كذلك هاهنا لما دل الكتاب والسنة على أن
__________
1 في الأصل: "يشتمل".
2 زيادة ليست بالأصل.(2/97)
القياس دليل الله وكان رد القياس إلى أصول ثبتت1 بالكتاب والسنة صار بما دل عليه القياس كما أن2 الكتاب والسنة دلا عليه.
فإن قيل: إن استقام هذا لكم في سائر ما أوردناه فما قولكم في قوله تعالى: {وَلا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ} [الإسراء: 36] ومعلوم أن القياس دليل ظنى فإن قلتم إن وجوب العمل به كان بدليل قطعى فهذا لا يزيل الإشكال لأن القياس لما كان ظنا فيستحيل أن ينتج الظن علما قطعيا وقولكم: إن القياس يفيد العلم بوجوب العمل طبع محال. قلنا: الأقيسه لا تفيد [العلم] 3 بوجوب العمل بأعيانها وإنما يقع العلم بوجوب العلم بالدلائل القطعية التي أقمناها عند وجود الأقيسة وإذا قررنا على هذا الوجه سقط هذا السؤال وعلى أن الشرع قد ورد باتباع كثير من الظنيات بدليل أن الحكام إنما يفصلون الأحكام بالشهادات المقامة في مجالسهم وهى دلائل ظنية لا قطعية وكذلك الأمارات المرجوع إليها في القبلة ظنية لا قطعية وكذلك في تقويم المتلفات وأروش الجنايات وكذلك التدابير في الحروب يجوز الرجوع إليها والاعتماد عليها ومعلوم أن الرأى في الحروب والتدابير التي تقع بين الناس ليس تفيد علما قطعيا وما زال الناس من قديم الدهر إلى حديثه ومن أولهم إلى آخرهم ومن سلفهم إلى خلفهم يرجعون إلى غالب الظنون ويعتمدون عليها وإذا حصرنا الأمور في المنتفيات وحملنا الناس على ما يفيدهم العلم الحقيقى بالأشياء فسد ما به قيام أمورهم وانسد ما به تقوم أكثر مصالحهم والإنسان يبعث الواحد في أمر ما [ويرسل] 4 رسولا في شئ فيعتمد على تبليغه وفعله لما أرسله فيه ويسمع من الإنسان بالخبر في إباحة شئ أو في تحريمه أو طهارته أو نجاسته فيؤمر بالأخذ بقوله وقد كان النبى صلى الله عليه وسلم يبعث الواحد في الأمور ويعتمد على ما يخبره به وكان ذلك رجوعا إلى غالب الظن وأمثال هذا وقد ذكرنا في مسألة الخبر الوحد فالقياس عندنا بمثابة ذلك.
وقولهم: إن الاحتمال في الأخبار في طرقها لا في الأقوال المنقولة بل الأقوال
__________
1 في الأصل: "يثبت".
2 ثبت في الأصل: "كمام".
3 ثبت في الأصل: "بالعلم".
4 ثبت في الأصل: "ويرسله".(2/98)
المنقولة نص في المعانى التي اشتملت عليها.
قلنا إذا يمكن الاحتمال في الطريق لم يقع لنا العلم بصدد ذلك القول عن النبى صلى الله عليه [وسلم] 1. بل كانت نهاية ما في الباب وجود غلبة ظنه ومع ذلك وجب الاعتماد عليه والرجوع إليه فكذلك أمر القياس يكون كذلك يدل عليه أن الله تعالى سمى هذا الدين شرعا وشرحا للصدور. فقال تعالى: {أَفَمَنْ شَرَحَ اللَّهُ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ فَهُوَ عَلَى نُورٍ مِنْ رَبِّهِ} [الزمر: 22] ومعلوم أن القلب بصره بالغائب كبصيرة العين بالحاضر ومعقول القلب بالرأى كمرئى العين بالبصر فإنا نعلم أن الإنسان يكون حرجا صدره في حكم من الأحكام فإذا تأمل فيه وعرف معناه ينشرح صدره بمعرفة معناه ويطمئن إليه قلبه ويدخله النور والضياء والفسحة وهذا لأن الإنسان إذا قلد الحاكى في شئ وإن كان الحاكى صادقا فألقى في قلبه بعض الحرج ولم ينشرح صدره كل الانشراح فإذا عقل معنى الحكم تم انشراح صدره وانفساحه والجملة أن في قبول فعل صاحب الشرع على ما جاء به حسن الطاعة والانقياد لله عز وجل وفى المصير إلى القياس وطلب المعاني من الأصول الواردة طمأنينة القلب وانشراحها لوقوعها على حجتها ومعانيها المعقولة وما زال طلب طمأنينة القلوب حسنا منذ قال إبراهيم عليه السلام مجيبا لقوله صلى الله عليه وسلم ولقوله تعالى: {أَوَلَمْ تُؤْمِنْ قَالَ بَلَى وَلَكِنْ لِيَطْمَئِنَّ قَلْبِي} [البقرة: 260] ولهذا لهج الناس بطلب المعاني في الأشياء وسلكوا طريق ذلك في مصالح دنياهم كذلك صح ذلك أيضا في مصالح دينهم والذين فرقوا بين ما يرجع إلى مصالح الدنيا ومصالح الدين ففرق باطل والرجوع إلى الرأى وغالب الظن في الموضعين. وهذا لأن الفوز والنجاة جائز للعبد من الله تعالى وناجيا به غير أن هذه الطاعات والشرائع المشروعة أمارات وعلامات لنيل تلك السعادة ويجوز أن يجعل معنى يغلب عليه الظن علامة لنيل الفوز والسعادة وليس هذا بمستنكر في عقل ولا شرع.
وأما قولهم: إن أحكام الشرع مختلفة فدل اختلافها أنها غير معلولة قلنا من الأحكام ما يعقل معانيها ومنها ما لا يعقل معانيها. ونحن إنما نستجيز القياس فيما نعقل معانيها ولا نستجيز فيما لا يعقل معانيها ووجه انقسام الشرع إلى هذين القسمين هو أن بعضها لا يعقل معانيه ليتحقق الإسلام لأمر الله عز وجل وبعضها ما يعقل معناه ليتم شرح الصدور بتعليل ما يعقل معناه.
__________
1 زيادة ليست في الأصل.(2/99)
وأما قولهم: إن حجج الله تعالى تكون موجبة قطعا. قلنا: هذا الأصل غير مسلم في العمليات فإن الواحد حجة في العمل وهو حجة من حجج الله تعالى من حيث العمل به وإن لم يكن مقتضيا موجبه على وجه القطع والثبات ولا فرق بين الخبر والعلة لأنه كما يحتمل تعليل المعلل للغلط كذلك الرواية تحتمل الغلط وأما قولهم: إنه ما من فرع إلا ويشبه أصلين مختلفين. قلنا: هذا ممنوع ومن أين قلتم إن كل فرع يشبه أصلين متضادى الحكم. ثم ولئن سلمنا أنه يوجد الفرع الذي له شبه بأصلين متضادى الحكم لكن الله تعالى قد جعل لنا طريقا إلى قوة شبهه بأحد الأصلين فينبغى أن يراجع المجتهد النظر أو يبالغ في النظر ابتداء حتى يظهر له ذلك وقد قال بعض القياسين: إنه يجوز أن يكون حكم الله في الفرع هو التخيير فإذا اعتدل الشبهات عند المجتهد فيكون المجتهد مخيرا يلحقه باى الأصلين شاء فأما كلامهم الأخير. قلنا: نحن إنما نجوز المصير إلى الاجتهاد بعد طلب الحكم في الكتاب والسنة فإذا أعوزه ذلك حينئذ يصير إلى القياس والذى قالوا: إن حصر أحكام الحوادث على معاني النصوص يتضمن الاستحثاث على الإكثار من الأخبار والفكر في معانيها وفى ذلك إماته البدع وإسقاط الهوى.
قلنا: نحن إنما نأمره أولا بطلب أحكام الحوادث في النصوص فإذا لم يجد فيها حينئذ ينتقل إلى المعنى وعلى أنا قدمنا أن في الأمر بطلب المعانى [انشراح] 1 الصدر وانفساحه وطمأنينة القلب وإصابة زيادة النور الداخل عليه من قبول أحكام الله تعالى على طمأنينة القلب مع قبوله على الطوع والانقياد وقد أبتلى الله تعالى عباده بطلب المعانى مرة لتنشرح صدورهم وتضىء قلوبهم ويتجرد القبول والاستسلام مرة ليظهر عطاؤهم المقادة واستسلامهم لأمر خالقهم وبارئهم فيستعمل عقله مرة بطلب المعنى ليظهر له قدر نعمة الله تعالى بما أعطاه من النفاذ في الأمور ومعرفة الله وحكم الله ومعانيه الغامضة التي هى أمارات أحكامه وشرعه فيقابلها بالشكر وينقاد ويستسلم مرة ويحبس عقله من توثبة على الأمور ويصرفه عن عتوه وتجاوزه عن حده المحدود له ليظهر حسن عبوديته وخضوعه وانقياده لمعبوده وهذا باب عظيم وحكمة بالغة وتصريف من الرب للعباد وابتلاء منه لهم ليظهر خفى أمرهم ومكنون سرهم ويتميز الخبيث من الطيب فيهلك من هلك عن بينة ويحيى من حيى عن بينة والله
__________
1 ثبت في الأصل: "أشراح".(2/100)
تعالى للعباد بالمرصاد وهو المستعان.
فإن قيل: أليس لو قال الإنسان لغيره: أعتق سالما عبدى لأنه أسود لم يجز أن يعتق كل عبد له أسود.
الجواب: أنا نقول أولا: لو رودع بمثل هذا. فقال: أعتقوا فلانا لأنه أسود وجب إعتاق كل عبد أسود
فأما في أمر العباد قلنا: هذا دليل عليكم لأن الإنسان إذا قال: أعتقت عبدى لأنه أسود فإن كل عاقل يناقضه إذا لم يعتق غيره من عبيده السود إلا أن يكون قد عرف من قصده أنه أعتقه لأنه أسود مع شرط آخر لا يوجد في غيره وكذلك إذا قال لوكيله: أعتق عبدى سالما لأنه أسود قال له العقلاء فعبدك الآخر أسود فلم خصصت هذا بالعتق إلا أنه لا يجوز لوكيله الإقدام على إعتاق كل عبد أسود لأن الشرع منع من ذلك إلا بصريح القول ولأن الموكل لما جاز عليه البدوات والمناقضات لم يجز الإقدام على إتلاف ماله إلا بصريح القول.
ألا ترى: أن الموكل لو قال هذا القول وأمر وكيله بالقياس لم يكن للوكيل أيضا إعتاق كل عبيده السود وخرج على هذا أمر الشارع لأنه لا يجوز عليه البدوات والمناقضات ولأنه لو أمر بالقياس صريحا أجمعوا على أنه يجوز للمخاطب القياس فثبت الفرق بينهما من كل وجه فهذا وجه الكلام في هذه المسألة وقد طالت جدا لكن هذه المسألة أصل عظيم فلم يكن بد من الكلام فيها على الإشباع والاستقصاء لئلا يدخلها وهم كاذب من الإزراء بالقائسين والراجعين إلى الظنون والله الموفق للصواب والمرشد إلى الحق بمنه وفضله.
وإذا عرفنا جواز القياس في الفروع وتعرف الأحكام من قبله فأول ما نبدأ به بعد ثبوت جواز القياس الكلام فيمن يجوز له الاجتهاد والقياس وإنما يقع الكلام في النبى صلى الله عليه [وسلم] 1 وفى الصحابة إذا اجتهدوا بحضرته
__________
1 زيادة ليست في الأصل.(2/101)
مسألة: ذكر أصحابنا أنه كان يجوز للنبى صلى الله عليه وسلم أن يجتهد في الحوادث1 ويستعمل القياس ويحكم به
وكذلك ذكروا أنه يجوز الاجتهاد من الصحابة بحضرة النبى صلى الله عليه وسلم ومن أصحابنا من قال لما كان يجوز للنبى صلى الله عليه وسلم ذلك ولا كان يجوز ذلك لأحد من الصحابة بحضرته2 وعلى هذين القولين اختلف أصحاب أبى حنيفة أيضا. قال أبو زيد: والقصد عندنا أنه لم يكن له العلم بالرأى ابتداء حتى ينقطع طمعه عن الوحى فيما ابتلى به وكان له العمل برأيه بعد ذلك واستدل من أبى جواز ذلك بقوله تعالى: {وَمَا يَنْطِقُ عَنِ الْهَوَى، إِنْ هُوَ إِلَّا وَحْيٌ يُوحَى} [النجم: 3, 4] فدل أنه لا يحكم إلا على وحى ويدل عليه قوله تعالى: {قُلْ مَا يَكُونُ لِي أَنْ أُبَدِّلَهُ مِنْ تِلْقَاءِ نَفْسِي} [يونس: 15] لأنه كان صلى الله عليه وسلم يسأل عن أشياء ويتوقف فيها إلى أن يرد النص كالظهار واللعان وغير ذلك ولو جاز الاجتهاد ولم يكن للانتظار معنى والمعتمد لهم أن النبى صلى الله عليه وسلم إذا أثبت الحكم بالاجتهاد كان للعالم أن يخالفه ثم إذا خالفه فيكون للعامى التخيير في الاستفتاء وهذا أمر قبيح لا
__________
1 ذهب الأشاعرة والمتكلمين إلى أن الاجتهاد في حقه عليه الصلاة والسلام جائز عقلا واختاره البيضاوي وذهب الجبائي وابنه وأبو هاشم إنه محال انظر نهاية السول "4/530" فواتح الرحموت "2/366" سلم الوصول شرح نهاية السول "4/530, 531" المستصفى "2/355" المحصول "2/489" انظر إحكام الأحكام "4/222" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/227, 228".
2 مسألة اجتهاد الصحابة بحضرة الرسول أو في غيبته اختلف فيها الأصوليون في ذلك على أقوال:
1- اجتهاد الصحابة في عصر الرسول غير جائز عقلا وهو لبعض الأصوليين.
2- اجتهاد الصحابة في عصر الرسول جائز عقلا - وهو مذهب الجمهور والقائلون بالجواز اختلفوا على أقوال:
1- يجوز مطلقا للحاضر منهم مجلس الرسول والغائب عن مجلسه وهو لمحمد بن الحسن والباقلاني.
2- يجوز للغائب من الولاة والقضاة ولا يجوز لغيرهم كما لايجوز للحاضر في مجلس الرسول انظر نهاية السول "4/538, 539" سلم الوصول "4/538, 539" المحصول "2/494" فواتح الرحموت "2/374" إحكام الأحكام "4/234" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/234".(2/102)
يقول لديه أحد وأيضا لو جوزنا له الاجتهاد لوجب القطع على أن العلة التي استخرجها هى علة الحكم ولا قطع مع الاجتهاد وإذا لم يقطع جازت مخالفته.
ببينة: أن الأمة أجمعت على أن من استحل مخالفة النبى صلى الله عليه وسلم يصير كافرا فإذا جوزنا له الاجتهاد لم يكن تكفير مخالفه في الحكم لأن الاجتهاد طريقه الظن فلا يجوز أن يكفر من يخالفه فيه فثبت أن الاجتهاد ممتنع أصلا وهذا لأن المجتهد لا يؤمن عليه الغلط فكيف يحرم مخالفة من لا يؤمن عليه الغلط ألا ترى أن الرأى في الحروب لما لم يؤمن عليه الغلط كيف جاز مخالفته فإن النبى صلى الله عليه وسلم أراد النزول في منزل يوم بدر فقال له الحباب بن المنذر: أرأى رأيته أم وحى؟ فقال: "بل رأى رأيته" فقال: بل الرأى أن ننزل في موضع كذا أو أراد النبي صلى الله عليه وسلم أن يعطى يوم الأحزاب قوما من الكفار شطر ثمار المدينة لينصرفوا فقال الأنصار: أرأي رأيته أم وحى فقال: "بل رأى رأيته" فقالوا: لا نعطيهم إلا السيف والله ما كانوا يطعمون ذلك في الجاهلية إلا بشرى أو بقرى فكيف وقد أعزنا الله تعالى بالإسلام ولما دخل المدينة نهاهم عن تأبير النخل ففسد ثمارها ذلك العام فأمرهم بالتأبير وقال: "أنتم أعلم بأمر دنياكم وأنا أعلم بأمر دينكم" 1 قالوا: ولأنه لا ضرورة له صلى الله عليه وسلم إلى الرأى لأن الوحى له متوقع واستعمال الرأى لا يجوز إلا عن ضرورة
ببينة: أن الدين في الأصل لله تعالى فلا يجوز شرعه برأى لا يؤمننا عن الغلط إلا عن ضررورة ولا ضرورة لصاحب الوحى وهذا كتحرى القبلة لا يجوز إلا لمن بعد عن الكعبة فأما من قرب فلا ضرورة له كذلك ها هنا يكون الأمر كذلك قالوا: وأما الأمر بالمشاورة فكان من أمور الدنيا ونحن إنما نجوز الاجتهاد في أمور الدين فأما في أمور الدنيا فهو جائز وعلى أنه صلى الله عليه وسلم أمر بمشاورتهم تطييبا لنفوسهم لأخذ برأيهم واستدل من قال: إنه لا يجوز للصحابة أن يجتهدوا بحضرة النبى صلى الله عليه وسلم هو أن الحكم بالاجتهاد حكم يغالب الظن فلا يجوز مع إمكان الرجوع إلى النص وقد كان يمكنهم الرجوع إلى نص النبى صلى الله عليه وسلم فصار اجتهادهم في هذا الموضع كاجتهاد علماء الأمة في موضع النص وأما دليلنا فيتعلق أولا بقوله تعالى: {فَاعْتَبِرُوا يَا أُولِي الْأَبْصَارِ} [الحشر: 2] وهذا على العموم ويدل عليه قوله تعالى: {وَشَاوِرْهُمْ فِي الْأَمْرِ} فلو لم يجز لهم الحكم بالرأى لم يؤمر بالمشاورة لأن الذي ينال بالمشاورة محض الرأي. وقولهم: إنه
__________
1 أخرجه مسلم: الفضائل "4/1836" ح "141/2363".(2/103)
أراد بذلك في أمور الدنيا. قلنا: قد كان النبى صلى الله عليه وسلم يشاورهم في أمور الدين بدليل المفاداة يوم بدر والمفاداة حكم شرعى وقد شاورهم في ذلك واختلاف أبى بكر وعمر رضى الله عنهما في ذلك معروف مشهور وقد روى أن خولة سألت النبى صلى الله عليه وسلم عن ظهار زوجها منها فقال: "ما أراك إلا وقد حرمت عليه" فقالت: أشتكى إلى الله عز وجل فأنزل الله تعالى آية الظهار1 ويدل عليه أن النبى صلى الله عليه وسلم شاور الصحابة في أمر الأذان فاختلفوا عليه ثم إن عبد الله بن زيد رأى الرؤيا على ما عرف وقد روينا أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لعمر رضى الله عنه حين سأله القبلة للصائم: "أرأيت لو تمضمضت" 2 وفي حديث الخثعمية "أرأيت لو كان على أمك دين؟ " 3 قال تعالى: {عَفَا اللَّهُ عَنْكَ لِمَ أَذِنْتَ لَهُمْ} [التوبة: 43] وقد كان أذن لهم بالرأى ويدل على ما ذكرناه قصة داود وسليمان صلوات الله عليهما على ما ذكر الله عز وجل وهو قوله تعالى: {وَدَاوُدَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ} [الأنبياء: 78] الآية وقال تعالى: {فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ} [الأنبياء: 79] وكانا حكما بالاجتهاد وهذا كله بمعنى وهو أنه كما يجوز في العقول أن يكون مصلحتنا أن نعمل بالاجتهاد بالأمارة تددل عليه مرة ونعمل بالنص مرة إذا وجد كذلك جاز مثله في النبى صلى الله عليه وسلم وليس يحيل العقل ذلك في النبى صلى الله عليه وسلم ويصححه فينا كما لا يصححه في زيد ويمنع منه في عمرو لهذا يجب عليه وعلينا أن نعمل باجتهادنا في مضار الدنيا ومنافعها وإذا ثبت أن العقل ايمنع من التسوية بيننا وبين النبى صلى الله عليه وسلم وبين الأمة ولم يرد شرع يفرق بينه صلى الله عليه وسلم وبيننا صارت الدلائل مستمرة على عمومها واستدل من جوز الاجتهاد للصحابة بمحضر النبى صلى الله عليه وسلم بما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم أمر سعدا أن يحكم في أمر بنى قريظة4 والرسول صلى الله عليه وسلم حاضرا وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عمرو بن العاص أن يحكم بين نفسين على أنه إن أصاب فله عشر حسنات. فقال: يا رسول الله أجتهد وأنت حاضر؟ قال: "نعم" ولأنه إذا جاز الاجتهاد في غيبة النبى صلى الله عليه وسلم وخطأه لا يستدرك فلا يجوز بحضرة النبى صلى الله عليه وسلم ولو أخطأ يستدركه النبى صلى الله عليه وسلم أولى وأحرى.
__________
1 ذكره الحافظ السيوطي في الدر المنثور وقال: أخرج ابن مردويه عن ابن عباس أن خولة ... فذكره. انظر الدر المنثور "6/180".
2 تقدم تخريجه.
3 أخرجه البخاري "4/77" ح "1852" وأحمد: المسند "1/295" ح "1975".
4 أخرجه البخاري: الاستئذان "11/51" ح "6262" ومسلم: الجهاد "3/1388" ح "64/1768".(2/104)
وأما الجواب عما ذكروه. قلنا: أما قوله تعالى {وَمَا يَنْطِقُ عَنِ الْهَوَى، إِنْ هُوَ إِلَّا وَحْيٌ يُوحَى} [النجم: 3, 4] فلا دليل من هذه الآية في موضع الخلاف لأن الآية نزلت في شأن القرآن ولأن الهوى عبارة عن هوى النفس الباطل لا عن الرأى الصواب عن عقل ونظر في أصول الشرع أما قولهم إن النبى صلى الله عليه وسلم قد توقف في أشياء قلنا: إن كان قد توقف في مواضع فقد اجتهد في مواضع على ما سبق وعلى أنه كان يجوز له أن يجتهد فيما له أصل من الكتاب فيحمل غيره عليه فأما ما لا أصل له فلا سبيل إلى الاجتهاد فيه.
فأما الذى اعتمدوه من قولهم إنه لو جاز الاجتهاد له لجاز لغيره مخالفته قلنا: نحن نقول: يجوز له صلى الله عليه وسلم الاجتهاد وأما مخالفة غيره له حرام فإن قيل: كيف يحرم مخالفة قول صدر عن اجتهاد؟ ويمنع مجتهد آخر عن الاجتهاد فيه.
ببينة: أنه لا يتصور أن يحرم على غيره المخالفة إلا بعد أن يكون الدليل قطعيا وإذا لم يكن للنبى صلى الله عليه وسلم في نفسه قطعيا كيف يكون في غيره قطعيا. قلنا: بلى قد يجوز صدور1 القول عن اجتهاد لكن يحرم على غيره المخالفة لكونه نبيا في نفسه وإنما حرم المخالفة وإن صدر عن الإجتهاد لأنه صلى الله عليه وسلم كان معصوما عن الخطأ في الأحكام فإذا كان معصوما عن الخطأ محروسا عن الزلل كان مصدورا منه محكوما بصحته مقطوعا بذلك فلذلك حرمت المخالفة ومن استحل كفر ويجوز أن يصدر الحكم عن الاجتهاد ثم ينضم إليه ما يوجب القطع بالصحة ويتضمن تحريم المخالفة بدليل الإجماع الصادر عن الاجتهاد.
وأما قولهم: هل يقطع على العلة التي استخرجها أنها علة الحكم قلنا نحن نقطع بذلك لأنه واجب علينا اتباعه وهو لا يقطع بذلك لأنه مجتهد ولأنا نعلم أنها علة الحكم قطعا لما قام لنا من الدليل أنه معصوم عن الخطأ.
وأما قولهم: إن الاجتهاد بحضرته حكم بالظن مع إمكان التوصل إلى العلم قلنا: إذا اجتهد وأقر هو صلى الله عليه وسلم على ذلك فقد وقع لنا بحضرته العلم بذلك ولأنه إن أخطأ يمنعه منه على أنه يجوز الحكم بالظن مع أمكان العلم بدليل أنه لا يجوز الحكم بخبر الواحد من إمكان الرجوع إلى قول جماعة يقع الخبر بخبرهم والله أعلم.
وقد بينا اختلافهم في جواز الاجتهاد بحضرة النبى صلى الله عليه وسلم وقد قال: بعضهم إذا أذن
__________
1 ثبت في الأصل "صدر" ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/105)
النبى صلى الله عليه وسلم في ذلك والأولى أن يقال: إنه لا يجوز لمن حضر النبى صلى الله عليه وسلم أن يجتهد قبل سؤال رسول الله صلى الله عليه وسلم كما لا يجوز لأن للمجتهد أن يجتهد قبل طلب النص كما لا يجوز لسالك1 في برية مخوفة أن يعمل على رأيه مع تمكنه من سؤال من يخبره عن الطريق عن علم وإذا سأل النبى يجوز أن يكله النبي صلى الله عليه وسلم إلى اجتهاده ليس من ذلك مانع لا من حيث العقل ولا من حيث الشرع.
__________
1 ثبت بالأصل: "ليسالك" وهذا أصوب.(2/106)
فصل: وإذا عرفنا من يجوز له القياس فالكلام بعد ذلك فيما يجوز فيه استعماله:
اعلم أن التعبد في جميع الشرعيات بالنصوص جائز ومن الممكن أن ينص الله تعالى على صفات المسائل في الجملة فيدخل تفاصيلها وهى فيها بالنص على صفات المسائل يجوز أن ينص على جريان الربا كل مطعوم فيدخل في ذلك أنواع المطعومات وينص على تحريم كل مسكر فيدخل فيه الخمر والنبيذ وكل ما يشبهه فأما التعبد في جميعها بالقياس فلا يصح لأن القياس حمل فرع على أصل بنوع شبه بينهما فإذا لم يكن أصل فكيف يتصور القياس.
ببينة: أنه قياس الشيء على نفسه وهذا لا يجوز وإذا علم أنه لا يجوز إثبات جميع الأحكام الشرعية بالقياس.
فنقول: ليس القياس تتخصيص شئ دون شئ من الأحكام بعد أن لا يكون جميعها ثابت بالقياس فعلى هذا قال الأصحاب: تثبت جميع الأحكام الشرعية بالقياس على معنى أن لا يتخصص بشئ دون شئ بل يجوز أن يستعمل القياس في كل حكم من أحكام الشرع.
ويتفرع على هذه المسألة المعروفة مع أصحاب أبى حنيفة وهى مسألة استعمال القياس في الحدود والكفارات وفى المقادير كلام على ما سنبين إن شاء الله تعالى.(2/106)
مسألة: يجوز أثبات الكفارات والحدود بالقياس على مذهب الشافعى رحمة الله عليه.
وعند أصحاب أبي حنيفه لا يجوز1. وقال أبو الحسن الكرخى: لا يجوز تعليل الحدود ولا الكفارات ولا العبادات ولهذا منع من قطع القياس بالقياس ومنع من إيجاب الحد على اللوطى بالقياس ومنع من الصلاة بإيماء الحاجب بالقياس ومنع من إيجاب الكفارة من قتل العمد بالقياس قال ولا فرق بين الكفارات الجارية مجرى العقوبات وبين ما لايجرى مجرى العقوبات ومنع أيضا من إثبات النصب بالقياس ولهذا الأصل لم يوجب الزكاة في الفصلان وصغار الغنم وقد منعوا أيضا ثبوت كثير من هذا بخبر الواحد ومنعوا أيضا من استعمال القياس في المقادير والأصح على مذهبنا جواز القياس في المقادير أيضا ومنع أبو الحسن الكرخى أيضا أن يعلل ما رخص فيه لنوع مساهلة كأجرة الحجام وقص الشارب والاستصناع فيما جرت [به] 2 العادة مثل الخفاف والأواني وغير ذلك وقد تتبع الشافعى رحمة الله عليه مذاهبهم وأبان أنهم لم يفوا بشئ مما ذكروه ونورد كلام الشافعى رحمة الله عليه على وجهه. قال الشافعى رحمة الله عليه: أما الحدود فقد كثرت أقيستكم فيها حتى تعديتموها إلى الاستحسان وهو في مسألة شهود الزنا فإنهم أوجبوا الحد في تلك المسألة وقضوا
__________
1 جمهور الأصوليون على أن القيلس يجري في الحدود والكفارات والرخص والمقدرات كما يجري في غيرها من الأحكام الشرعية واشتهر عن الحنفية الخلاف في ذلك فقالوا: إن الحدود والكفارات والرخص والمقدرات لا تثبت بالقياس ولا يكون القياس حجة فيها.
مثال القياس في الحدود: قياس النباش على السارق بجامع أخذا المال خفية في كل فيقطع النياش كما يقطع السارق وقياس اللائط على الزاني بجامع الإيلاج في فرج محرم مشتهى فيحد اللائط كما يحد الزاني.
ومثال القياس في الكفارات قياس الأكل في نهار رمضان عمدا على الجماع انتهاك حرمة الشهر في كل فتثبت الكفارة في الأكل كنا تثبت في الجماع وقياس القتل العمد على القتل الخطأ بجامع إزهاق الروح في كل لتثبت الكفارة في القتل العمد كما تثبت في القتل الخطأ انظر نهاية السول "4/53" سلم الوصول "4/35" المحصول "3/424" إحكام الأحكام "4/28" فواتح الرحموت "2/317" المستصفى "2/334" انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/50, 51".
2 زيادة ليست في الأصل.(2/107)
أنه استحسان وأما الكفارات فقد قاسوا الإفطار بالأكل فيها على الإفطار بالوقاع وقد قاسوا قتل الصيد ناسيا على قتله عامدا مع تقييد النص بالعمد في قوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّداً فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} [المائدة: 95] وأما المقدورات فقد قاسوا فيها ومما أفحشوا في ذلك عدد الدلاء عند وقوع الفأرة في البئر ثم أدخلوا تقديرا على تقدير فقدروا للحمامة غير تقدير العصفور والفأرة وقدروا للدجاجة غير تقدير الحمامة وقدروا الحوض بالعشر في العشر وأما الرخص فقد قاسوا فيها وتناهوا في البعد فإن الاقتصار على الأحجار في الاستنجاء من أظهر الرخص ثم اعتقدوا أن كل نجاسة نادرة أو معتادة مقيسة على الأثر اللاصق بمحل النجو فانتهوا في ذلك إلى نفى إيجاب استعمال الأحجار مع قطع كل منصف بأن الذين عاصروا رسول الله صلى الله عليه وسلم فهموا هذا التخفيف منه في هذا الموضع المخصوص لشدة البلوى فيه وكانوا على تحرزهم في سائر النجاسات على الثياب والأبدان ثم قال الشافعى رحمة الله عليه: من شنيع ما ذكروه في الرخص إثباتهم لها على خلاف وضع الشرع فيها فإنها مثبته تخفيفا وإعانة على ما يعانية المرء في سفره من كثرة أشغاله فأثبتوها في سفر المعصية فهذا الذي ذكروه يزيدونه على القياس إذ القياس تقرير المنصوص عليه قراره وإلحاق غيره به وهذا قلب لوضع المنصوص في الرخص بالكلية قال الإمام رحمة الله عليه والمناقضات للقوم طبيعة لا يمكن نزعها منهم بحيلة وما من أصل لهم في الأصول وفي الفروع إلا ولهم في ذلك من أصولهم لفروعهم مناقض وهذا لأن القوم لم يبنوا فروعهم على أصول صحيحة وإنما وضعوا المسائل على أشياء تراءت لهم ثم تراءت لهم غيرها في مسائل أمثال المسائل الأولة فحكمها بغير تلك الأحكام وراموا الفروق بالخيالات وهيهات ثم هيهات ما أبعدهم عن ذلك فإن الآراء مستعصية على ما لم يسندها إلى أصول صحيحه ومن أراد عد مناقضاتهم جاوز الألوف وبلغ مبلغا ينتهى دونه الحد والعد ولولا أنا آثرنا إثبات المسائل في الأصول والفروع والمعانى وإلا جمعنا من ذلك ما يتحير معه الناظر وتعجب منه المناظر ولو صرفنا إليه طرفا من العناية لم يعدمه طالبه رجعنا إلى الكلام في أصل المسألة وحجة من أبى ذلك من أطلقه احتج من منع دخول القياس في الحدود والكفارات وقال الحد شرع للردع والزجير عن العاصي والكفارة وضعت لتكفير الإثم وما يقع به الردع عن المعاصى ويتعلق به التكفير عن المآثم إلا الله عز وجل لأن الإنسان يردع بالقليل من العقوبة وقد لا يرتدع بالكبير فمقدار ما يقع(2/108)
به الردع لا يتصور أن يعلمه إلا الله عز وجل وكذلك ما يكفر الإثم لا يعلمه إلا الله تعالى وربما عبروا عن هذا وقالوا إن وجوب الحدود مصالح للعباد والمصلحة لا تثبت بالقياس وأيضا فإن الحدود والكفارات تختلف بحسب المآثم والمآثم لا تعرف بالقياس وكذلك المقادير مشروعة على مقادير معلومة لمصلحة العباد وقد بينا أنه لا مدخل للقياس في معرفة المصالح قالوا ولأن القياس موضع شبهة لآنه إلحاق فرع بأشبه الأصلين فيبقى الأصل الآخر شبه والحدود تسقط بالشبهات فلا يجوز إيجابها بدليل لا يخلو عن الشبة وأما دليلنا وهو أن القياس دليل الله تعالى ودليل الله تعالى يجوز أن يثبت به الحدود والكفارات دليله الكتاب والسنة ويقال أيضا إثبات حكم شرعى بدليل من دلائل الله تعالى فجائز كما لو كان الحكم سوى الحدود والكفارات والقياس على خبر الواحد قياس معتمد لأن كل واحد من الدليلين لا يفيد إلا قوة الظن فإذا جاز إثبات هذه الأحكام بخبر الواحد جاز بالقياس والحرف المعتمد أن الدلائل التي قامت على صحة القياس قد قامت على الإطلاق من غير تخصيص موضع دون موضع فصار القياس صحيحا استعماله في كل موضع إلا أن يمنع منه مانع ولا مانع في الحدود والكفارات فإن قبل وجد مانع قلنا: بينوا فإن تعلقوا بالشبهة التي ذكرناها أخيرا في كلامهم وزعموا أن ما سقط بالشبهة لا يجوز إثباته بدليل مطلوب لأن الظان معترف ببقاء إمكان ما وراء ظنه فوجب أن يحصل الدرأ بذلك الإمكان فنقول على هذا أن خبر الواحد داخل على هذا فإنه لا يفيد إلا الظن ومع ذلك يجوز إثبات الحدود والكفارات به وأيضا فإنهم لم يمنعوا من استعمال القياس في القصاص والقصاص يندرئ بالشبهات قطعا ويدل عليه أن الحدود تثبت بالشهود عند الحكام وشهاداتهم لا تفيد إلا الظن ومع ذلك جاز إيجاب الحد بهما وكذلك الكفارة فسقط ما قالوه ثم المعتمد من الجواب هو أن وجوب العمل بالقياس ليس بمظنون وقد ذكرنا هذا من قبل ونعنى بهذا أنا جعلنا القياس حجة بالدلائل القطعية لا بدلائل مظنونة وأما تعلقهم بقولهم إن الحد للزجر عن المعصية والكفارة لتغطية المأثم وهذا لا يهدى إليه القياس قلنا: ولم قلتم: إنه لا يهتدى إليه بالقياس1 بل القياس يهتدى إلى كل ما يمكن استخراج معنى مؤثر منه ومسألتنا من هذا الباب لأن المسألة مصورة في مثل هذا الموضع ونظيره أن تستخرج معنى من الزنا إيجاب الحد فقياس اللواط وأيضا
__________
1 في الأصل: "القياس" والصواب ما أثبتناه.(2/109)
يستخرج معنى من السارق فقياس عليه النباش وكذلك في الكفارات بقياس العمد على الخطأ في القتل ويقاس الغموس على اليمين في المستقبل في إيجاب الكفارة وكذلك تقاس كفارة الظهار على كفارة القتل في شرط الإيمان وإنما صح القياس في هذه المواضع لأنا علمنا معانى صحيحة في هذه الأصول فصح قياس الفروع عليها بتلك المعانى وقد علموا هم بمثل هذا في القياس الأكل على الوطء إيجاب كفارة الفطر فإن قيل: هل يصح إثبات حد مبتدأ بالقياس أو كفارة مبتدأه قلنا: لا طريق يوصل القياس إلى إثبات حد مبتدأ وكذلك لا طريق يوصل إلى إثبات كفارة مبتدأه بالقياس ولو كان الطريق يصح إثباته من جهته لصح إثباته وأما في المسائل التي ذكرناها بالقياس يمكن فوجب استعماله وعلى هذا القول في المقدير إذا عرف معناها وثبت تأثيرها يجوز القياس عليها وعلى أنا قد بينا أن كثيرا من أصحابنا قالوا: إن أثبات الأسامى التي يبتني عليها الأحكام في الشرع يجوز بالقياس وقد بينا هذا من قبل وقد ذكر أبو زيد فصلا يرجع إلى هذا الأصل. قال: وأما تعدى الحكم ففصل عظيم الفقة عزيز الوجود وقاله فيما قال الشافعى رحمة الله عليه: إن كفارة اليمين تجب بالغموس قياسا على المعقود لأنه يمين الله تعالى مقصودة قال: وهذا التعليل لم يقع لتعديه حكم المعقودة إليها بل لتعديه اسم اليمين الثابت لغة وبيان ذلك أنا أجمعنا أن كفارة اليمين لا تجب بغير اليمين واختلفنا في يمين الغموس أنها يمين حقيقة أو يمين تسمية مجاز كبيع الحر وغيره فقلنا إنها ليست بيمين حقيقة بل إنما تسمى يمينا على طريق المجاز ولا تجب كفارة اليمين بما ليست بيمين. وقال: ولا يجوز إثبات اسم اليمين وهو اسم لغوى بالقياس الشرعى بل يجب تعرفه من طريق لسان العرب. فيقال: إن اليمين عقد على الخبر لتحقيق الصدق منه وضعا وشرعا فلا يكون محله إلا الخبر المحتمل للصدق فإنها ما لا يحتمل الصدق بحال فلا يكون محلا لليمين كالبيع شرع لتمليك المال فما ليس بمال لا يكون محلا له. قال: ولذلك أبطل أبو حنيفه قياس اللواط على الزنا في إيجاب الحد1 لأن حد الزنا لا يجب إلا بالزنا فيكون التعليل واقعا لإثبات الاسم اللغوى بالقياس. قال: وكذلك لا يجوز تحريم الثلث الشديد بالقياس على الخمر من طريق إثبات اسم الخمر له بالقياس لأن الخمر اسم لغوى. قال: وليس إيجاب الكفارة
__________
1 اعلم أنه لايحد عند أبي حنيفة من أتى امرأة في موضع مكروه أو عمل عمل قوم لوط ولكنه يعزر وزاد في الجامع الصغير: ويودع في السجن انظر الهداية "2/390".(2/110)
بالأكل إلحاقا بالجماع بالقياس والكفارة ليست بكفارة جماع إنما هى كفارة إفطار والأكل والشرب والجماع من حيث إيجاب الفطر باب واحد لما ذكرنا أن الكفارة أنما تتأدى بالكف عن اقتضاء بالشهوتين والفطر بالاقتضاء يقع من حيث انعدامم الكف بفعل منه فكان الباب واحدا وأنما تختلف أسماء ما يقع به الفطر كالقتل بأى آلة قتل به المقتول إذا استوت الآلات في إيجاب ما يكون قتلا قال: وأما إيجاب الكفارة بجماع الميتة والبهيمة إيجاب بالقياس لأنه ليس هذا الفعل والأفعال التي ذكرناها من باب اقتضاء الشهوة واحد لأن المحل غير مشتهى طبعا وكان بمنزلة الاستمتاع بالكف أو الإدخال في شق جدار أو في شق إليه وإنما سمى هذا الفعل جماعا مجازا لأجل ما يشبه الجماع صورة وإذا ثبت أنه ليس هذا الفصل وطء البهيمة بابا واحدا فلو وجب الحد بوطء البهيمة أو الميتة لوجب بالقياس وقد بينا أن اسم الجماع في هذا الفعل ساقط وإثبات الاسم اللغوي بالقياس ساقط قال: كذلك قلنا: لا يجب القطع على النباش لأن القطع في السرقة حد والنص ورد باسم السرقة وعدم الاسم في النباش لأن السرقة اسم للأخذ مسارقا عن صاحبه وهذا لا يتصور في الكفن لأن صاحبه ميت وقد سقط القياس الشرعى لإثبات الاسم ولا قطع بالاجماع بدون اسم السرقة وهذا لأن الأسماء ضربان حقيقة ومجاز وسبب الحقيقة وضع الواضع وهذا لا يعرف إلا بالسماع وسبب المجاز استعارة العرب لاسم آخر بطريق لا يعرف طريق استعمالهم اللغة الشرعية والنظر في أصولها بل يعرف بالنظر في كلام العرب قال: ومن هذه الجملة الكلام في أن ألفاظ الطلاق هل تصلح كناية عن العتق أو لا؟ ولفظ التمليك حل يصلح كناية عن النكاح أم لا؟ قال: ومن هذه الجملة تعليلهم الرقبة الواجبة في القتل وقياسهم الظهار عليها بعلة أنه يجب في تكفير وإنما لم يجز القياس في هذه الصورة لأن زيادة الوصف بمنزلة زيادة القدر فصار تعريفنا للحكم الثابت نصا فامتنع ألا ترى أنه لا يجوز الزيادة على صوم ستين يوما ولا إطعام ستين مسكينا قال: وعلى هذا تخرج مسألة رد شهادة القاذف إذا تاب فإنا نقول إن هذا حده الجلد وتحريم قبول الشهادة وقد دل نص الآية على هذا فإذا عللتم لإخراج رد الشهادة من كونه حدا وتعلقتم بالفسق فقد تعرضتم للحكم الثابت أيضا بالتنقيص وهو تنقيض حد القذف عما أوجبه النص فلم يجز إثباته بالقياس قال: وعلى هذا لا يقبل القياس في إيجاب التمليك في الإطعام للكفارة لأن الخلاف وقع في قدر الواجب بنص التكفير فقلنا: إنه الإطعام بلا قيد التمليك وقلتم:(2/111)
إنه واجب بهذا القيد فصار هذا مثل زيادة الإيمان في الرقبة المطلقة في الظهار. قال: وعلى هذا قول من قال: إن الحرمة بين المتلاعنين بلعان الزوج من هذا القبيل لأن اللعان واجب بالرمى بنص الله تعالى وهى شهادات مؤكدة بالأيمان مزكاة باللعنة محرمة للإجماع بعد التلاعن منها بالسنة وهى قوله صلى الله عليه وسلم: "المتلاعنان لا يجتمعان أبدا" 1. وكان إيجاب الحرمة بلعان الزوج وحده زيادة في الحكم قال: والحرف في هذه المسائل كلها أن التعليل لتعديه حكم النص إلى الفرع من غير تعرض للحكم نصا بوجه ما حتى لا يؤدى إلى تغييره بإثبات زيادة فيه أو نقصان منه قال: ومن جنس ما ذكرنا أن المنصوصات لا يقاس بعضها على بعض فمتى وجدنا في الفرع نصا يمكننا العمل به من غير أن نقيسه على أصل آخر يكون قياس ذلك الفرع على غيره فاسد على هذا لا يجوز قياس قتل العمد على قتل الخطأ في الكفارة لا يجوز أيضا قياس قتل المسلم في دار الحرب قبل الهجرة إلينا على المسلمين في درانا في إيجاب الضمان وكذلك لا يجوز قياس المحصر على الممتنع في إيجاب الصوم بدلا عن الهدى عند العدم وكذلك لا يجوز قياس المطلقة التي لها مهر مسمى على التي طلقت قبل الدخول بلا فرض مهر إيجاب المتعه لأن هذه الحوادث كلها منصوص عليها فلم يجز قياس بعضها على بعض
__________
1 أخرجه أبو داود: الطلاق "2/282" ح "2250" انظر نصب الراية الزيلعي "3/250".(2/112)
فصل: في شروط القياس
...
فصل: وقد قال أبو زيد: إن شرط القياس أربعة:
إحداها: أن لا يكون الاصل مخصوصا بحكمة آخر.
والثانى: أن لا يكون معدولا به عن القياس.
والثالث: أن يتعدى الحكم الشرعى بالنص بعينه إلى فرع هو نظيره ولا نص فيه.
والرابع: أن يبقى الحكم في الأصل المعلول بعد التعليل على ما كان قبل التعليل.
أما الأول فلأنه عنى متى ثبت اختصاص الحكم بنص آخر لم يجز إبطال الخصوصية الثابته بالنص الآخر بالقياس لأن القياس ليس بحجة معارضة للنص.
وأما الثانى فلأن حكم النص متى ثبت على وجه يرده القياس الشرعى لكنه ترك لمعارضة النص أياه ومجيئه بخلافه لم يجز إثباته في الفرع بالقياس كالنص إذا جاء نافيا للحكم لم يجز إثباته به.(2/112)
وأما الثالث فلأن المقايسة هى المحاداة بين الشيئين فلا يتصور ثبوتها في شئ واحد ومتى لم يتعد الحكم إلى الفرع بقى الأصل وحده فلا يكون النظر لإثبات الحكم فيه مقايسة ويتبين أن محل المقايسة حادثتان سوى بينهما بالمقايسة.
وأما الرابع فلأن النص فوق القياس فلم يجز استعمال القياس ليغير حكمه بوجه ولأن الرأى مشروع حجة بعد النص فلم يبق حجة حيث يثبت فيه النص.
قال ومثال الأول أن الله تبارك وتعالى شرط العدد في جميع الشهادات وثبت بالنص قبول شهادة خزيمة بن ثابت وحدة وكان مخصوصا بذلك وقد اشتهر من الصحابة بهذه الفضيلة فلا يجوز إبطال هذا التخصيص بالتعليل وكذلك حل للنبي صلى الله عليه وسلم تسع نسوة إكراما له فلا يجوز تعليله ولهذا ثبت بالنص أن البيع يقتضى محلا مملوكا معلوما مقدورا على تسليمه وجوز التسليم في الدين بالنص وجاء النص بشرطه بالأجل فلا يجوز إبطال التخصيص بالتعليل ثم قال: وقد قال الشافعى رحمة الله عليه: لما صح نكاح النبى صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة على سبيل الخصوص بقوله: {خَالِصَةً لَكَ} [الأحزاب: 50] بطل التعليل قال وقلنا بل التخصيص في سلامة البضع بغير عوض وفى اختصاصه في المرأة بألا تحل لأحد بعده وهذا مما يكون على طريقة الكرامة فأما الاختصاص بلفظ الهبة مع سهولة ذكر لفظ النكاح فلا كرامة فيه وكذلك المنافع جعلت أموالا كالأعيان في التجارات ولم يجعل كذلك عندنا في الاتلاف والغصب فصار كون مال المنافع معادلة مالية الأعيان مخصوصة بالتجارات وعندنا لأن الأصل فيها أن ماليتها دون مالية الأعيان بدرجات لأن المنافع أغراض لا تنفى زمانين والأعيات جواهر تتبقى أزمنة وتفاوت ما بين الجوهر والعرض بحيث لا يخفى وكذلك ما يبقى وما لا يبقى إلا أن الشرع سوى فيهما في التجارات لحاجة الناس إلى المنافع حسب حاجتهم إلى الأعيان لإقامة المصالح ويتعذر وصول المحتاج إلى المنافع إلا بمال هو عين وهذه الضرورة غير ثابتة في الإتلاف لأنه منتهى عنها والسبيل في ذلك أن لا يوجد فلم تلتحق المنافع في حق الإتلاف بالأعيان قال: وكذلك جواز بيع المنفعة قبل الوجود والملك ثابت لضرورة أنها لا تبقى موجودة فلا يمكن بناء البيع على الوجود وهذه الضرورة معدومة في الأعيان فصار حكمها مخصوصا بموضع الضرورة فهذه أمثلة الشرط الأول قال: وأما أمثلة الشرط الثانى هو مما كان معدولا به عن القياس فهو كأكل الناسى في الصوم فإنه معدول به عن القياس وذلك لأن فيه بقاء القربة مع وجود ما يضاد فإن ركنه الكف والأكل سواء كان ناسيا(2/113)
أو عامدا يضاد ركنه فصار الحكم بأنه يؤدى صومه مع عدم الركن وهو الكف معدولا به عن القياس فلم يجز قياس المكره والمخطئ عليه ولا قياس الصلاة والحج على الصوم وأما بقاء الصوم مع الجماع ناسيا ولا نص فيه أنما كان لأن الجماع من جنس الأكل من حيث تفويت الأداء والصوم تأدية بالكف عن قضاء شهوتى بطنه وفرجه وذهاب الصوم عن استيفائهما بطريق الأداء الذى هو ركن العبادة وكانا جنسا واحدا وإن اختلف الاسمان فالأكل والشرب واحد في حق الإفطار.(2/114)
فصل: واعلم أن هذا الذي ذكرنا اشتمل على مسائل من الأصول معروفة:
منها أن العلة التي لا تتعدى هل تكون صحيحة أم لا؟ وهل التعدية شرط صحة العلة أو لا؟
ومنها: أن الأصل الثابت بخلاف قياس الأصول هل يجوز القياس عليها أو لا؟.
ومنها: أن تعليل الأصل هل يوجب أن يكون الحكم ثابتا في الأصل بالنص والعلة جميعا وهل يدل ثبوت الحكم في موضع لا توجد فيه العلة على فساد العلة أو لا؟ وإذا عرفنا من هذه المسائل يشير إلى طرف من الجواب عما قاله وقبل الشروع في هذه المسألة نقول إنا وإن ذكرنا أن استعمال القياس في الحدود والكفارات والمقادير جائز خلاف ما يقول الخصم ولكن مع هذا لا ننكر أن يوجد في الشرع ما لا يتعلل ويلتحق بمحض التعبد الذي ينحسم سلوك سبيل القياس فيه وعلى هذا فلا بد من علامة وأمارة تعرف بها القسم الذي يجرى فيه التعليل من القسم الذى لا يجرى فيه التعليل وهذا عويص عسر لكن مع هذا نقول كل حكم يمكن أن يستنبط منه معنى مخيل من كتاب أو نص سنة أو إجماع فإنه يعلل وما لا يصح فيه مثل هذا فإنه لا يعلل سواء إن كان من الحدود أو الكفارات أو المقادير أو الرخص ثم قد تنقسم العلل أقساما فقسم يعلل جملته وتفصيله وهو كل ما يمكن أبدا معنى في أصله وفرعه وقسم يعلل بجملته ولا يعلل تفاصيله لعدم المراد التعليل في التفاصيل.
ومنها قسم آخر: لا يعلل جملته لكن بعد ثبوت جملته يعلل تفاصيله كالكتابة والإجارة وفروع تجمل الغافلة وقد يوجد قسم لا يجرى التعليل في جملته ولا تفاصيله مثل الصلاة وما تشتمل عليه من القيام والتعوذ والركوع والسجود وغير ذلك وربما(2/114)
يدخل في هذا القسم الزكاة ومقادير الأنصبة والأوقاص وقد قيل أيضا: إنه لا محال القياس في الأحداث وتفاصيلها والوضوء وتفاصيله بل يتبع محض النص وقد قيل: إن الوضوء معقول المعنى فإنه مشعر بالتنظيف والتنقية وقيل إن الصلاة يعقل منها الخشوع والاستكانة والابتهال للمعبود وأما الشهادة فقد قالوا: أصلها معقول المعنى وهو الثقة وحصول غلبة الظن والمقصود من مزيد العدد زيادة الثقة ومما يعقل في الشهادة أيضا أن شهادة النساء لا تقبل لما غلب عليه من الذهول والغفلة ونقصان العقل فأصول هذه المعانى معلومة ولكن لا سبيل إلى طرد التعليل في التفصيلات وأما أصل عقود المعاملات معقولة المعنى إلا أن الشرع أثبت فيها أنواعا من التعبدات يلزم اتباعها ولا يجوز تجاوزها وتعديها ولهذا تقول من اشترى شاة من قطيع من الغنم على أنه بالخيار يأخذ أيها شاء والبائع بالخيار يعطى أيها شاء لا يجوز1 وإن كنا لا نعقل فيه معنى فاسد وبهذا يتبين أن المعنى الذى اعتمده أصحاب أبى حنيفة في أن الجهالة إنما تفسد العقل لأنها مؤدية إلى المنازعة باطل فإن هذه الجهالة لا تؤدى إلى هذا ومع هذا لم يجز العقد وكذلك إذا قال: بعتك عبدى بما باع به فلان أمس وكانا جاهلين بمبلغ الثمن فإنه يكون باطلا كذلك إذا قال: بعتك هذا الثوب بزنة هذه السنجة أشار إلى سنجة مجهولة القدر بطل البيع ولا منازعة في مثل هذا العقد وللشارع تعبدات يلزم اتباعها في المعاملات كما يلزم في العبادات فلا تسقط تلك التعبدات بإسقاط العباد ذلك فإن كانت المعاملات أصلها جاريا في حقوق العباد لأن المعاملات وإن كانت من حقوق العباد لكن يلزمهم اتباع الأوامر فيها لأن الله تعالى أعلم بمصالحهم لأن أوامره كلها من حدود الدين ولا يجوز الإخلال بها بوجه ما وأن وجدت الأوامر والتكليفات صارت حدود الدين وكانت متبعة لا يجوز تركها ومن جنس ما ذكرنا التذكية فإن الذبح معقول المعنى لما فيه من تطيب اللحم وإزالة الخبيث من الطيب ورفع الخبث من المحل ثم اختص بذابح مخصوص ومحل مخصوص تعبدا وكذا التضحية اختصت بأجناس مخصوصة ووقت مخصوص والتفريعات على ما قلناه في المسائل تكثر وقد ذكر الأصحاب أمثلتها في الخلافيات وربما يأتى بعض ذلك من بعد وأما المسائل التي وعدنا ذكرها فنبتدى بمسألة العلة إذا كانت غير متعدية.
__________
1 انظر الشرح الكبير "4/29".(2/115)
مسألة: يجوز تعليل الأصل بعلة لا تتعداه عندنا وتكون علة صحيحة1.
وقال أصحاب أبى حنيفة: هى باطلة وقد ذهب إليه بعض أصحابنا وبين المتكلمين في ذلك خلاف مذهب أبو عبد الله البصرى إلى ابطالها وأما عبد الجبار بن أحمد وحزبه يصححونها واستدل من قال ببطلانها ذلك لأن هذا تعليل غير مفيد فيكون باطلا وإنما قلنا غير مفيد لأن فائدة التعليل ليس إلا التعدية فإن حكم الأصل ثابت بالنص فصار تعليل الأصل بحكم الأصل مستغنى عنه بالنص فلا فائدة للتعليل في الأصل ولا فرع له حتى تظهر فائدته فيه فثبت أن هذا تعليل غير مفيد وما لا فائدة فيه يكون عبثا والعبث حرام يدل عليه أن ما لا فائدة فيه لا يجوز أن ينصب الله عليه أمارة فإذا كانت العلة قاصرة علمنا أن الله تعالى لم ينصب عليها أمارة وما لا أمارة عليه لا يجوز أن يكون علة هذا حجة أبى عبد الله البصرى وقد قال أيضا: إن الصلة الشرعية أمارة ولا أمارة كالدلالة في أنها كاشفة عن شئ ولا يتصور دلالة ولا إمارة ولا يكشف عن شئ والتعليل عن الأحكام والعلة القاصرة لا يكشف عن حكمه في أصل ولا فرع فلم يكن أمارة ولا علة واحتج أبو زيد في هذه المسألة بأن التعليل إنما يصار إليه بكونه حجة زائدة بعد النص وحجج الله تعالى إنما تكون حججا لإيجاب العلم أو لإيجاب العمل والتعليل بالرأى لا يكون موجبا علما وإنما صير إليه لفائدة العمل فإذا لم يتعد لم يفد علما فيما لم يتناوله النص ولا فيما تناوله النص أما فيما لم يتناوله النص فلأنه لا فرع له وأما فيما تناوله النص فلأن النص فوق التعليل
__________
1 اتفق الأصوليون على أن الوصف القاصر إذا ثبت عليته بنص أو إجماع فإنه يكون علة الحكم ويصح التعليل به. واختلفوا فيما إذا ثبت عليه بطريق من طرق الاستنباط كالسبر والتقسيم أو المناسبة أو الدوران فهل يصح التعليل به أو لايصح؟ على مذهبين:
المذهبد الأول: يجوز تعليل الحكم بالعلة القاصرة ولا كن لا يعدى الحكم بها إلى محل آخر لعدم تحققها فيه وهذا هو المعروف عند جمهور العلماء ومنهم الشافعي وأحمد وهو المختار للبيضاوي.
المذهب الثاني: لا يجوز التعليل بها مطلقا -وهذا المذهب قد نسب إلى جمهور الحنفية انظر نهاية السول "4/277" سلم الوصول "4/277" انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/158".(2/116)
وإذا ثبت بالنص لم يثبت بالتعليل. فإن قلتم: يثبت بالنص والعلة جميعا لم يصح لأن التعليل لا يصح لتغير حكم النص فكيف يصح لإبطاله؟ وهذا الذي قلتم يتضمن إبطال حكم النص لأن الحكم كان ثابتا بالنص على الاستقلال فبطل ثبوته على هذا الوجه حيث صار ثابتا به وبغيره. قالوا: وإذا لم يتضمن الإبطال فلابد أنه يتضمن التغيير ولا يجوز تغيير حكم النص المعلول بعلته وإذا لم يتغير بقى الأول بعيينه وهو ثبوت الحكم بالنص وقصره عليه قال: وهذه الفائدة حاصلة متى لم يعلل النص وعلق الحكم بعينه ولأن هذا التعليل لا يوجب الحصر لأن تعليل النص بعلة خاصة لا يمنع التعليل بأخرى عامة كما يجوز التعليل بعلتين إحديهما أكثر تعديا من الأخرى يدل عليه أن عدم العلة لا يوجب عدم حكمها على ما سنبين فإذا لم يوجب قصر الحكم على النص قالوا: ولا يجوز أن يقال: فائدته معرفة الحكمة من المشروع لأن معرفة الحكمة لا تفيد عملا وقد بينا أن التعليل للعمل ولأن الحكمة لا تكون بسبب الحكم وأما حجتنا نقول إن الدليل الذى دل على صحة العلة لم يخص موضعا دون موضع والأصل إنما يمكن تعليله صح تعليله ولأن الدليل قام على العلة والتعدى نافى صحة العلة لأن صحة العلة بدليلها وقد وجد الدليل من التأثير على ما عرف في مسألة تعليل الربا في الدراهم والدنانير بالثمنية وهذا لأن المسألة متصورة في علة تكون على هذا الوجه وقد عبر بعضهم عن هذا وقال: العلة مستجمعة لشرائطها إخالة1 ومقايسة وسلامة عن الاعتراضات في معارضات النصوص وهى على مساق العلل الصحيحة وليس فيها إلا اقتصارها وانحصارها على محل النص وحقيقة هذا تئول إلى أن النص يوافق مضمون العلة ويطابقها وهذا بأن يؤكد العلة ويشهد على صحتها أولى من أن يدل على فسادها وقد استدل عبد الجبار في هذه المسألة. وقال: إن العة إذا دلت عليها الأمارة غلب على ظننا وجه المصلحة وإن لم يتعد لأن وجوه المصلحة قد تخص نوعا واحدا وقد يتعداه كما تقول في وجه القبح والحسن كلها. يدل عليه: أن حقيقة كلام الخصم هو أن صحة العلة موقوفة على أن يجتاز الإنسان إلى الخلاف في الفرع حتى يتعدى إليه فيعمل بهذا أمر مستشنع مستقبح فأما دلائلهم فمجموع كلامهم يئول إلى أن هذا التعليل لا يفيد
__________
1 الإخالة: هي المناسبة لأن المجتهد يخالو أي: يظن أن الوصف علة.
واعلم أن الإخالة شرط لوجوب العمل دون الجواز حتى لو عمل بها قبل ظهور التأثير نفذ ولم ينفسخ انظر حاشية التلويح على التوضيح "2/69".(2/117)
قلنا: نقول: أولا إن المستنبط للعلة طالب لها وهو في حال الاستنباط لا يدرى ما علة الحكم وهل هى متعدية أو لا؟ حتى يقال له: لا تتكلف هذا البحث والطلب وإنما تعلم أن العلة التي بحث عنها إلا بتعدى بعد استيفاء الطلب ونقول أجمعنا على أن النص لو ورد بمثل هذه العلة تكون صحيحة ولو جاز أن يكون الطلب لها عبثا لأنها ليست بطريق إلى الحكم لا في أصل ولا في فرع لكان النص عليها عبثا وقوله إن النص يغنى عن القياس قلنا: وقوع الغنى عن الشئ لا يفسده ألا ترى أنا قد نستغنى بالقرآن في بعض الأحكام عن أخبار الآحاد وعن القياس ولا يوجب ذلك فسادهما فإن قيل: خبر الواحد يمكن أن يكون طريقا إلى الحكم الذى دل عليه القرآن ولا يمكن أن تكون العلة القاصرة طريقا إلى الحكم أصلا قلنا: أنما تكلمنا بهذا على قولكم إن النص مغنى عن التعليل فيفسد وهذا الكلام الذي ذكرتم الآن هو الرجوع إلى ما قلتم أنه غير مفيد وقد أجبنا عن هذا ويجب بجواب آخر وهو أن العلم بعلة الحكم فائدة لأنا إذا علمنا ذلك لو ظننا صرنا عالمين أو ظانين بما لم نكن عالمين به مما تتشوف النفس إلى معرفته ولا يمتنع أن يكون لنا في ظن ذلك مصلحة وفائدة أخرى وهى أن يمتنع من قياس فرع على هذا الأصل وقولهم إن هذا يوجد بمجرد النص قلنا: لا وذلك لأن مجرد النص لا يمتنع من القياس عليه لأنه يجوز أن يعلل بوصف آخر متعدى فيقاس به فرع من الفروع عليه فإذا علمنا أن ما لا يتعدى هو العلة لأن الدليل دل عليه رفضنا ما عدا ذلك الوصف فلم نقس على ذلك الأصل شيئا وأما قولهم إن عدم العلة لا يوجب عدم حكمها. قلنا: هذا لا يرد على ما قلنا: لأن صورة الخلاف في تعليل الدراهم والدنانير بالثمنية1 ولم يكن له فرع فلابد أن ينحصر الحكم في محل النص ولا يجرى في غيره فيفيد التعليل على ما سبق وأما قولهم إن العلة لابد أن تكون كاشفة عن شئ قلنا: نبطله بالعلة المنصوصة إذا كانت قاصرة تكون علة صحيحة ولا تكشف عن شئ وعلى أن قولهم إن شرط صحة العلة أن تكون كاشفة عن شيء. قلنا: إن عنيتم أنها تكشف عن الحكم فهو نفس الخلاف وأن قلتم تكشف عن معنى الحكم وعلته فقد كشفت ويجوز أن يتعلق به مصلحة وأما قولهم إن العلة دليل عامل فلابد له من عمل. قلنا: هذا هو الكلام الأول وهو أنا هذا تعليل غير مفيد وعلى أنا قد بينا فائدة هذا التعليل وإذا ثبت فائدة عمله ويجوز أن يقال: إن الحكم ثبت بالنص والعلة
__________
1 ثبت في الأصل "بالنميمة" والصواب ما أثبتناه.(2/118)
جميعا وقولهم: إن هذا تغيير حكم النص قلنا: ليس فيه تغيير أصلا لأن الحكم على ما سبق من غير تغيير وتبديل وقولهم إنه لا يضاف إلى النص قلنا: يضاف فيقال النص مقيد لهذا الحكم والعلة مقيدة له ويجوز أن يتوالى دليلان على حكم واحد ولا تغيير لأن النص يدل على ما يتعلق الحكم بالنص ولا يدل على عدم تعلقه بدليل آخر وهذا كالحكم يثبت بالكتاب وبخبر الواحد فإنه يجوز ولا يقال: إن ثبوته بخبر الواحد يغير حكم الكتاب بل لا يعرف تغيير بهذا.
مسألة: يجوز القياس على أصل مخالف في نفسه الأصول بعد أن يكون ذلك الأصل ورد به الشرع ودل عليه الدليل.
والمحكى عن أصحاب أبى حنيفه أنهم لم يجوزا هذا القياس وقد [ذكره] الكرخى ومنع من جوازه إلا بإحدى خلال ثلاث1:
إحداهما: أن يكون ما ورد به بخلاف الأصول قد نص على علته نحو ما روى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه علل طهارة سؤر الهرة أنها من الطوافين عليكم والطوافات2. وقال: لأن النص على العلة كالتصريح بوجوب القياس عنه.
والثاني: أن تكون الأمة مجمعة على تعليل ما ورد به الخبر وإن اختلفوا في عليته.
والثالث: أن يكون الحكم الذى ورد به الخبر موافقا للقياس على بعض الأصول وإن كان مخالفا للقياس3 على بعض الأصول كالخبر الواحد بالتحالف في المتبايعين إذا تبايعا
__________
1 أي: خصال.
2 تقدم تخريجه.
3 في مسألة هل يجوز القياس على مايكون حكمه مخالفا للأصول والقواعد الواردة من جهة الشرع كالعرايا أم لا؟ فيه خلاف.
ذهب جماعة من الشافعية والحنفية إلى جواز القياس عليه مطلقا إذا كان حكم الأصل مخالفا لبعض الأصول والقواعد كالعرايا ويجوز القياس عليه متى كان معقول المعنى سواء وافق أصلا آخر أو لم يوافقه.
ومنهم من قال: متى كان حكم الأصل مخالفا لبعض الأصول والقواعد امتنع القياس عليه مطلقا كان معقول المعنى أو تعبديا نص على علته أو لم ينص عليها وافق أصلا آخر أو لم يوافقه ومن هؤلاء الآمدي وابن الحاجب أما الكرخي فقد اشترط الشروط التي ذكرها المصنف المحصول "2/429" انظر نهاية السول "4/320" سلم الوصول "4/321" إحكام الأحكام "4/142" المستصفى "2/347" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/169".(2/119)
فإنه يخالف قياس الأصول ويقاس عليه الإجارات لأنه يوافق بعض الأصول وهو أن ما يملك على الغير فالقول قوله فيه في أنه أى شئ ملك عليه وقالوا: إذا كان في الشرع أصل يبيح القياس وأصل يحظره وكان الأصل جواز القياس وجب القياس وقالوا أيضا يجوز القياس على الأصل المخصوص إذا كان أحد لم يفصل بينه وبين المخصوص فيكون حكمه على ما خص من جملة القياس مثل جماع الناسى وأكل الناسى وقال محمد بن شجاع البلخى من أصحابهم: إذا كان الخبر الواحد بخلاف قياس الأصول غير مقطوع به لم يجز القياس عليه فاقتضى قوله هذا أنه إذا كان الخبر مقطوعا به جاز القياس عليه وقد قال أصحاب أبى حنيفة: إن مثال الذي يمنع من القياس عليه انتقاض الوضوء بالقهقهة في الصلاة1 وجواز التوضؤ بنبيذ التمر2 وجواز الثبات على الصلاة فيما إذا سبقه الحدث3 وذكروا أمثلة سوى هذا وذهبوا في تصحيح ما صاروا إليه إلى إثبات الشئ لا يصح مع وجود ما ينافيه.
ببينة: أنه إذا جاز القياس على هذا الأصل لم يكن فرق بين هذا الأصل وبين سائر الأصول فكان يخرج حينئذ من كونه مخصوصا من جملة القياس قالوا وليس كما إذا ورد النص معللا لأنه إذا كان معللا يصير كل ما وجدت فيه تلك العلة كالمنصوص عليه وكان النبى صلى الله عليه وسلم قد أمرنا أن نقيس عليه كل ما شاركه في العلة فصار نصه عليه من قياس الأصول وكذلك إذا كان شيئا لا يفصل أحد بينه وبين المخصوص فإن الحكم في أحدهما يكون حكما في الآخر واحتج أبو بكر الرازى لهم وقال: إن القياس لما وجب القول به وجب أن يكون حكما ثابتا في جميع الأحوال حتى يخصه دليل يسقط حينئذ حكم القياس في الموضوع المخصوص ويبقى حكمه فيما عدا المخصوص على ما كان عليه وهذا معنى قول فقهائهم: إن القياس على الأصل المخصوص من القياس لا ينفك
__________
1 انظر الهداية للميرغياني "1/16".
2 قال أبو حنيفة رحمه الله: يتوضأ بنبيذ التمر ولا يتيمم بالصعيد وقال في كتاب الصلاة: يتوضأ بنبيذ التمر وإن تيمم معه فهو أحب إلي. وقال أبو يوسف رحمه الله: يتيمم ولا يتوضأ بالنبيذ بحال وقال محمد رحمه الله: يجمع بينهما احتياطا - وروى أسد بن نجم ونوح بن أبي مريم والحسن عن أبي حنيفة أنه رجع إلى قول أبي يوسف انظر الفتاوى الهندية "1/21, 22".
3 مذهب الحنفية أنه إذا أصابه الحدث في ركوعه أو سجوده نوضأ وبنى ولا يعتد بالتي أحدث فيها انظر الهداية "1/65".(2/120)
عن أصل يعارضه يكون ساقطا لأن من شرطه انفكاكه عن المعارض لأن معارضة الدليل بالدليل توجب توقفه عن العمل قال أبو زيد في هذه المسألة حكم النص إذا ثبت على وجه يرده القياس الشرعى لكنه ترك بمعارضة النص إياه ومجيئه بخلافه لم يجز إثبات ذلك الحكم في فرع بالقياس عليه لأن القياس جاء نافيا لهذا الحكم فلم يجز إثباته كالنص إذا جاء نافيا لحكم لم يجز إثباته به وأما دليلنا هو أن ما ورد به الخبر أصل يجب العمل به فجاز أن يستنبط منه معنى ويقاس عليه دليله إذا لم يكن مخالفا للأصول والمعتمد أن ما ورد به الخبر صار أصلا بنفسه فالقياس عليه يكون كالقياس على سائر الأصول فقد تعارض قياسان قياس على هذا الأصل وقياس على سائر الأصول فكما يجوز أحدهما يجوز الآخر ثم على المجتهد أن يرجح أحد القياسين على صاحبة ويجوز أن يرجح القياس على سائر الأصول على القياس على هذا الأصل إذا كان هذا الأصل ثبت لا بدليل مقطوع به لأن القياس على ما طريقه يفيد العلم أولى من القياس على ما يفيد الظن فأما إذا كان هذا الأصل فقد صح القياس عليه ولا ترجيح بما قلنا: لأن الكل ثبت بدليل يفيد العلم فنطلب الترجيح بدليل آخر وهذا لأن أصول الشرع كلها سمعية فعلى هذا لا فرق بين هذا الأصل وبين سائر الأصول ويكون القياس على الكل واحد وقد قال الشافعى رحمة الله عليه: في بعض كتبه ملزما إياهم على هذا الأصل الذى ذكروه وهو أن المعدول من القياس لا يقاس عليه غيره قال: قد زعمتم أن القهقهة في الصلاة تنقض الوضوء واعتقدتم أن هذا معدول به عن القياس ثم زعمتم أنها تبطل صلاته ذات ركوع وسجود ولا تبطل صلاة الجنازة ولا ينقدح لكم فرق معنوى ولكنكم اعتمدتم قصة جرت في صلاة من الصلوات الخمس ورأيتم أن تقتصروا على مورد النص. ثم قلتم: إن القهقهه تبطل صلاة النفل وإن لم تجز القصة في النفل فليت شعرى ما الذى عن لكم من التخصيص من وجه والإلحاق من وجه وقال أيضا في مساق هذا الكلام اعتقدتم في التوضؤ بنبيذ التمر مع اشتمال كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم لو صح الحديث على التنبيه على ذلك فإن صلى الله عليه وسلم قال: "ثمرة طيبة وماء طهور" 1. وهذا في الزبيب يوجد فيقال: زبيب طيب وماء طهور وقد قال: بعضهم محتجا لنا في
__________
1 أخرجه أبو داود: الطهارة "1/21" ح "84" والترمذي: الطهارة "1/147" ح "88" وابن ماجة: الطهارة "1/135" ح "384" وقال: مدار الحديث على "أبي زيد" وهو مجهول عند أهل الحديث: المسند "1/582" ح "4295".(2/121)
هذه المسألة: إنه إذا كان عموم الكتاب لا يمنع من قياس في تخصيص فبأن يكون القياس على العموم لا يمنع من القياس على أصل مخالف للعموم أولى لأن العموم أقوى من القياس عليه فإذا كان العموم نفسه لا يمنع من قياس على أصل فإن أدى إلى تخصيصه فوجود القياس على ما يثبت بالعموم أو بأصل من الأصول كيف يمنع من القياس على أصل آخر فإنه أدى إلى تخصيص الأصول أما الجواب عن دلائلهم قوله إنه إثبات الشئ مع وجود ما ينافيه قلنا: ولم؟ قالوا: لأن القياس على الأصول يمانع القياس على ما ورد بخلاف الأصول. قلنا: هلا كان القياس على ما ورد بخلاف قياس الأصول يمانع القياس على الأصول. قالوا: إذا كان القياس على ما يخالف الأصول يمنع أن يدل أمارة على علة الحكم. قلنا: هذا دعوى لا دليل عليها وإذا جاز أن يدل على علة هذا القياس النص جاز أن يدل عليه دلالة غير النص فإن قيل: ما ورد بخلاف قياس الأصول وإن كان ورد بطريق يفيد العلم وصار أصلا لكن لا يجوز أن يكون في القوة بمثل القياس على سائر الأصول قلنا: وهذا دعوى أيضا وما أنكرتم أن يكون الخبر الوارد بخلاف قياس الأصول قد غير الحكم عما كان عليه من قبل لأنه لما كان ثبت بطريق معلوم صار أصلا في نفسه فلا يمتنع أن يقع التنبيه على علة ويكون التنبيه على علة أقوى من التنبيه على علة مطلوبة من سائر الأصول ثم يقال: لهم أليس قد جاز أن يدل عليها النص وهو أقوى وأظهر من علة الأصول فلم لا يجوز أن يدل عليهما دليل آخر ويكون أقوى من دليل علة الأصول وأما قولهم إن القياس إذا كان دليل الله وجب أن يثبت حكمه في جميع الأحوال حتى يخصه دليل قلنا: إذا كان القياس دليل الله عز وجل فالقياس الذى وجد على الأصل المخصوص قياس أيضا وجب أن يكون دليل الله تعالى فإن رجعوا وقالوا إن القياس على سائر الأصول يمنع من هذا القياس فقد أجبنا عن هذا وقلنا إنه ليس هذا القول باولى من قول من يقول إن القياس على هذا الأصل يمنع من القياس على سائر الأصول وقولهم إن القياس على المخصوص لا ينفك عن أصل يعارضه قلنا: هذا قول المتفقهة الذين لا تمييز لهم فليس لهم من الدرك ما يعرفون به الصحيح من السقيم ويميزون به الخبيث من الطيب وإلا فوجود المعارض لا يمنع صحة القياس لكن يقال: للمستدل سيره إلى الترجيح وإلى تقديم أحد العلتين على الأخرى بنوع دليل وأما الذى قاله أبو زيد فليس بشئ لأن القياس على سائر الأصول ليس يمنع من القياس على هذا الأصل لكن يعارضه ثم لابد(2/122)
من طلب الترجيح على ما سبق وليس إثبات هذا الفرع بالقياس إثبات شئ بالقياس يمنعه القياس بل الدليل الذى دل على كون القياس صحيحا مطلق لهذا القياس مصحح إياه ذلك الدليل لم يخص أصلا دون أصل ولا مانع فجاز القياس من غير تخصيص وما ينحسم به القول في هذه المسألة أن التعليل قد يمنع بنص الشارع على وجوب الاقتصار وإن كان لولا النص لأمكن التعليل وهو كقوله تعالى: {إِنْ أَرَادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهَا خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ} [الأحزاب: 50] وقال صلى الله عليه وسلم: "إنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت حرمتها كيوم خلق الله السموات والارض"1.
وقال لأبى بردة بن يسار وقد جاء بجذع من شعر "يجزيك ولا يجزئ عن احد بعدك" فمهما منعنا نص عن القياس امتنعنا وكذلك لو فرض إجماع على هذا النحو وهو كالاتفاق على أن المريض لا يقصر وإن ساوى المسافر في الفطر فإذا لم يكن منع من هذه الجهات فالمتبع في جواز القياس أمكنا به على الشرائط التي ذكرنا من قبل والمتبع في منعه امتناعه وعدم تأبيه وقد قال الشافعى رضي الله عنه في بعض كتبه: ولا يقاس على المخصوص ويجوز أن يؤول فيقال أنه أراد هذا في الموضع الذى لا يمكن القياس عليه والأصل فيما يجوز القياس عليه وما لا يجوز أن ينظر إلى المخصوص ويمتحن فإن كان يتعدى معناه قيس عليه غيره كقياس الخنزير على الكلب في حكم الولوغ وقياس خف الحديد والخشب على خف الأدم على المسح عليه وإن لم يوجد في المخصوص وجه يمكن القياس عليه كالجنين لا يقاس عليه الشخص الملفوف في الثوب لأنه لا يعرف معنى في الجنين فقياس به الملفوف عليه والله أعلم.
فصل
واعلم أن الفصل الآخر الذى أشار إليه مما مرجوعه إلى مسألة إزالة النجاسة بغير الماء من المائعات وهو قوله: إن الأصل إذا علل ثبت الحكم في الفرع بالعلة وفي الأصل بالنص وقوله إن الأصل لا يتغير عما كان عليه والتعليل لا يتعرض له أصلا فهذا فصل لم أر أحدا من أصحابنا أورده ويجوز أن نسلم له ذلك ويجوز أن نخالف فيقال: إن التعديه بالعلة لا يتصور إلا بعد ثبوت العلة في الأصل المنصوص عليه وتحققها فيه ألا
__________
1 أخرجه البخاري: العلم "1/238" ح "104" ومسلم: الحج "2/987" ح "446/1354" بنحوه.(2/123)
ترى أن الأشياء الستة لما عللت لم يكن بد من ثبوت الطعم عندنا والكيل عندكم في الأصل. ثم تعدية كل واحد على اختلاف المذهبين في الفروع وأقل ما في العلل أنها أمارات على الأحكام فإذا علل الأصل فلابد أن يصير أمارة عليه ثم يتعدى فيصير أمارة على الأحكام في الفروع وإذا ثبت أن الوجود لابد منه في الأصل فنقول بعد هذا يجوز أن يقال: على ما زعموا ويجوز أن يقال: إن الحكم في الأصل يثبت بالنص للمعنى الذى تناوله التعليل وتصير العلة كالمنصوص عليها وقد ورد النص في مواضع دالا على الحكم مع ذكر المعنى فأما في الفرع يكون ثبوته بمحض المعنى وهذا جائز وروده مستقيم وجهه.
وأما في مسألة إزالة النجاسة فعندنا إنما يعلل التعليل في تلك المسألة لأنا بينا أنه لابد من وجود العلة في الأصل: ثم التعدية وإذا عللنا للطهارة بالأدلة فلا شك أن طهارة الحدث تناولها النص ولم يوجد فيها الإزالة لأنه لا شئ يزال فبطل التعليل بالإزالة وإذا بطل لم يقبل التعدية وقد ذكر بعض أصحابنا فصلا في هذه المسألة أعنى مسألة النجاسة وأودعه أصول الفقه الذى صنفه. فقال: الذي ذهب إليه جماهير العلماء مع التزام القياس والقول به أن طهارة الحدث ليست بمعقولة المعنى. وذهب أبو حنيفه ومتبعوه إلى أن إزالة النجاسة معقولة المعنى1. وبنوا على هذا الفرق بين طهارة الحدث إذا تعين الماء لها وبين إزالة النجاسة فإن الغرض منها رفع عينها واستئصال أثرها فإذا رفع ذلك بأى مائع كان وقع موقعه قال واضطرب متبعوا الشافعى في ذلك فمذهب المتأخرين إلى أن طهارة الحدث مقعولة المعنى والغرض منها النظافة والتنقى عن الأدران والأوساخ وأوضحوا ذلك بتخييل يبتدره من يكتفى بظواهر الأمور فقالوا الأعضاء الظاهرة وهى الوجه واليدان إلى المرفقين والقدمان وبعض الساق في المهن والتصرفات تبدو وتظهر ويصادفها الغبرات وغيرها فورود الشرع بغسل هذه الأعضاء في مظان مخصوصة ومواقيت معلومة ومحاسن الشريعة تؤل في نهاياتها إلى أمثال ذلك والرأس مستورا بالعمامة غالبا وقد تبدو الناصية والمقاديم من المستروح إلى تحتية عمامته إلى هامته فلما كان ذلك أبعد اكتفى بالمسح فيه وعضد هؤلاء ما ذكروه بقوله تعالى: في سياق آية الوضوء {مَا يُرِيدُ اللَّهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلَكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ} [المائدة: 6] ولا مسلك في نصب المظنونات إلى إثبات العلل أوقع وانجع من إيماء الشارع إلى
__________
1 انظر البرهان لإمام الحرمين "21/911".(2/124)
التعليل وقوله تعالى: {لِيُطَهِّرَكُمْ} ظاهر في التعليل1 بما ذكرناه وأورد هؤلاء في هذا المعنى على أنفسهم التيمم وأجابوا عنه وقالوا: إن التيمم أقيم بدلا غير مقصود في نفسه ومن أمعن النظر ووفاه حقه تبين له أن الغرض في إقامة التيمم مقام الوضوء إدامة الدربة في إقامة [وظيفة] 2 الطهارة فإن الأسفار كثيرة الوقوع في أطوار الناس وإعوازا لها فيه ليس بالنادر فلو أقام الرجل الصلاة من غير طهارة ولا بدل عنها مرنت نفسه على إقامة الصلوات من غير طهارات والنفس ما عودتها تتعود فقد تفضى النفس إلى ركونها إلى هواها وانصرافها عن سراسم التكليف ومغزاه.
ويسأل عن هذا فيقال: لو كان المعنى هذا وجب أن يقال: إذا توضأ وأسبغ وضوءه ثم عمد إلى تراب فيعفر به أو تطلى بالطين وجب أن بنتقض وضوءه فإنه إذا وجب الوضوء بتوقع الغبار فلأن يجب بتحقيقه أولى.
وقد أجابوا عن هذا وقالوا: إن الأصول إذا تمهدت على قواعدها واسترسلت على حكم العرف المطرد فيها فلا التفات إلى ما يندر ويشذ ويقل في الناس من يتطلى وينتضح بالقاذورات فلا يعتبر هذا النادر الفارد3.
فإن قال قائل: ما بال الوضوء يختص بوقوع الحدث وقد أجمع العلماء في الشرع أن الأحداث موجبة للوضوء وليست ملطخة لأعضاء الوضوء وقد أجابوا عن هذا فقالوا غاية هذا السؤال خروج وقت الوضوء عن كونه معقول المعنى وهذا لا ينافى كون أصله معقولا قال الإمام جمال الإسلام رحمه الله: وعندي أن هذا التعليل وتكلف الأسئلة ثم تكلف الجواب عنها شئ عظيم والأصح أنه لا يتمشى تعليل صحيح في إيجاب الوضوء بل الأصح أنه تعبد محض وتكليف من الله عز وجل لعباده من غير أن يتطرق إليه تعليل ولئن أمكن على التعبد وجه من المعنى فإذا لم يمكن تمشيته وطرده على المعنى المذكور فالأولى الإعراض عنه والنظر فيما سواه.
__________
1 ذكره إمام الحرمين بنصه انظر البرهان "2/911, 912".
2 ثبت في الأصل: "وصيفة" والصواب ما أثبتناه.
3 الفارد: أي المتفرد انظر القلموس المحيط "1/319".(2/125)
فصل: في ضروب القياس
...
فصل
إذا عرفنا من يجوز له القياس وما يجوز فيه القياس فنقول لا شك أن القياس نظر شرعى لإثبات حكم شرعى إذا عرف أن النظر الشرعى أقساما فنقول:
القياس على ضروب وقد جعلها ابن سريج ثمانية أقسام ومن أصحابنا من زاد على ذلك ومجموع ذلك وجهان على ظاهر جلى وخفى غامض فالجلي الواضح ما يعلم من غير معاناة فكر1 والخفى الغامض ما لا يتبين إلا بإعمال الفكر والروية2.
والجلى الواضح على ضربين:
المتناهى في الجلاء حتى لا يجوز ورود الشرع في الفرع بخلافه مثل قوله تعالى: {فَلا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ وَلا تَنْهَرْهُمَا} [الإسراء: 23] وكقوله تعالى: {مَا يَمْلِكُونَ مِنْ قِطْمِيرٍ} [فاطر: 13] وقوله تعالى: {وَمِنْ أَهْلِ الْكِتَابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطَارٍ يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ وَمِنْهُمْ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِدِينَارٍ لا يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ} [آل عمران: 75] وكقوله تعالى: {وَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ شَرّاً يَرَهُ} [الزلزلة: 8] ونحو هذا فإنه لا يجوز في المعقول أن يرد الشرع بتحريم التأفيف للوالدين وإباحة شتمهما وضربهما في تجويز تجويز ذلك إبطال النص من أصله وغير جائز أن لا يملكون من قطمير ويملكون ما فوق ذلك ولا أن يوفوا ثواب الذرة ويحرموا ما فوق ذلك
والضرب الثانى من القياس الجلى دون هذا في الوضوح والجلاء وكان بحيث يجوز
__________
1 القياس الجلى هو ماقطع فيه بنفى تأثير الفارق بين الأصل والفرع من قياس الأمة على العبد فإن الفارق بينهما هو الذكورة والأنوثة ونحن نقطع بأن الشارع لم يفرق في إحكام العتق بين الذكر والأنثى وعرفه الآمدي بأنه ماكانت العلة فيه منصوصة أو غير منصوصة غير أن الفارق بين الأصل والفرع مقطوع بنفى تأثيره انظر نهاية السول "4/27" إحكام الأحكام "4/3" انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/45".
2 القياس الخفى هو مالم يقطع فيه بنفى تأثير الفارق بين الأصل والفرع مثل: قياس القتل بالمثقل على القتل بالمحدد بجامع القتل العمد العدوان ليثبت وجوب القصاص في المثقل كما وجب في المحدد فإن الفارق بينهما وهو كون أحدهما مثقلا والآخر محددا لم يقطع بإلغاء تأثيره من الشارع بل يجوز أن يكون الفارق مؤثرا ولذلك قال أبو حنيفة رضي الله عنه: لا يجب القصاص في القتل بالمثقل وعرفه الآمدي بأنه ما كانت العلة في مستنبة من حكم الأصل انظر إحكام الأحكام "4/3" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/45".(2/126)
ورود الشرع في الفرع بخلاف ما في الأصل ومثال ذلك قوله صلى الله عليه وسلم: "لا يقضى القاضي وهوغضبان" 1 ومعلوم بأوائل النظر أن ما يتأوى الغضب من جوع مفرط وألم مزعج ونوم مذهل بمنزلة الغضب في المنع من القضاء وأبعد من هذه تعليل ما كان من نحو قوله صلى الله عليه وسلم: "من أعتق شركا له في عبد فإن كان موسرا قوم عليه العبد" 2 قيمة عدل يعلم أن الجارية بمنزلة العبد لتساويهما في الرق وجاز مع ذلك أن يرد الشرع بالمخالفة بين الغضب والآلام في القضاء بين العبد والجارية في التقويم ومن الناس من زعم أن هذا ليس بقياس ولكنه من معقول الكلام ومجرى الخطاب وإلى هذا ذهب الكرخى ومن يتبعه من أصحاب أبى حنيفة وذكر عبد الجبار الهمذانى قالوا: وإنما قلنا ذلك لأن القياس لا يدركه من ليس بقائس وهذا يستدركه من ليس بقائس ويشترك في استدراكه الخاص والعام ولو كان قياسا لاختص به أهل النظر والاجتهاد ولأنه لو كان ما ذكروه من هذا قياسا لاحتاج إلى أصل وفرع وعلة ولما جاز أن يكون الفرع أقوى من أصله وقد علم كل أحد أن المعقول من قوله: {فَلا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ} أن الضرب والشتم أشد في المنع والتحريم من التأفيف والاصح أن ذلك ثابت من جهة القياس لأن غير المذكور لما علم بالمذكور على طريق الاعتبار فقد حصل معنى القياس وهذا لأن تحريم الشتم والضرب غير معقول من اللفظ لأنه لو عقل باللفظ لكان اللفظ موضوعا للمنع من الضرب والشتم إما في اللغة أو في العرف ومن البين أنه غير موضوع للمنع من الضرب والشتم في اللغة وكذلك في العرف لأن الناس لا يتعارفون هذا الاسم كذلك المعين فصار المنع من الضرب والشتم باعتبارهم بالتأفيف المنصوص عليه وبيان هذا أن الإنسان إذا سمع قول الله عز وجل: {فَلا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ} [الإسراء: 23] {وَقُلْ لَهُمَا قَوْلاً كَرِيماً} [الإسراء: 23] علم أن هذا الكلام خرج مخرج الأمر بالإعظام لهما مع ما تقرر في الشرع من وجوب تعظيمهما وإذا علم هذا علم أن الله تعالى إنما نهى عن التأفيف لأنه ينافي التعظيم ولأنه إنما يفعل هذا القصد إلا استخفافا3 فعلم أنه
__________
1 أخرجه البخاري: الأحكام "13/146" ح "7158" مسلم: الأقضية "3/1342" ح "16/1717" والنسائي: القضاء "8/216" "باب النهي عن أن يقضي في قضاء بقضاءين" بنحوه.
2 أخرجه البخاري: العتق "5/179" ح" 2521".
3 ثبت في الأصل "استخفاف" والصواب ما أثبتناه.(2/127)
إنما نهى عن التأفيف لكونه أذى ويعلم أن الحكيم لا ينهى عن الشئ لعلة ويرخص ما فيه تلك العلة وزيادة بل يكون ذلك بالحظر والتحريم أولى فثبت ما قلنا وهو أن هذا من باب علم غير المذكور من المذكور بطريق الاعتبار فيكون بطريق القياس ولا ينكر سهولة مأخذ وقرب مسلك لهذا لأن هذا لا يخرجه عن كونه على طريق القياس لأن مراتب القياس قد تتفاوت في الجلاء والخفاء كما تتفاوت مراتب النصوص فمن ذلك ما يدرك بأول ما يفرع السمع ومن ذلك ما يحتاج إلى تأمل وتفكر وهذا الاختلاف لا يخرج ذلك عن كونه نصا وإنما يتميز النص من غير النص بما كان مذكورا في اسمه والقياس ما لا حظ له في الاسم وإنما أدرك معناه وأما الذى قالوه إن هذا لو كان قياسا لكان يحتاج إلى فرع وأصل وعلة وقد وجدها هنا لأن التأفيف أصل والضرب والشتم فرع والأذى علة وأما قوله إن غير القياس يعرف ذلك أو هذا مما يشترك في معرفته الخاص والعام قلنا: قد حققنا معنى القياس على ما سبق وهذا لأن هذا القياس في نهاية الجلاء والانكشاف فلأجل هذا اشترك في معرفته الخاص والعام ونقول إنه لا يعلم تحريم الشتم والضرب بهذا الخطاب إلا بالمقدمات التي قلناها إلا أن هذه المقدمات لا تحتاج إلى غامض محض فإن كثيرا من ذلك يعمله المكلف قبل الخطاب مثل قولنا: إن الحكيم لا يرخص فيما فيه علة المنع وزيادة ومثل قولنا: إن التعظيم مناف للأذى والاستخفاف وبعض ما قلناه إنما يعلم الإنسان مقترنا بالخطاب وذلك قولنا: إن هذا الخطاب خرج مخرج التعظيم فإذا كملت هذه المعانى لكل أحد جاز أن يسمى كل أحد قائسا لأن كونه قائسا يمنع هذه الأشياء فإذا وجدت كان قائسا كان عالما كان غير عالم
وأما قولهم إن الفرع لا يجوز أن يريد بيانه على الأصل قلنا: الأغلب هذا الذى قلتم وغير ممتنع أن يوجد في بعض المواضع بخلاف هذا كما نقول الروم أعقل من الزنج والترك أشد بأسا من الهند وقد يوجد الواحد من الزنج أعقل وقد يوجد الواحد من الهند أشد بأسا وإنما يطرد الأمر على ما قالوه إذا كانت الدلالة واضحة بالأكثر على الأقل فأما إذا وقعت بالأقل على الأكثر فإن الفرع يصير في التقدير أقوى من الأصل وهذا كما نقول في الكفارة في القتل العمد فإنه أقوى في الوجوب من الكفارة في القتل الخطأ وإن كان الخطأ هو الأصل لأن النص تناوله وكما أن من يخرج الحنطة في صدقه الفطر وقوته الشعير فإنه يكون ذلك أقوى في وجه الجواز من إخراج الشعير وإن كان الأصل هو الشعير لمن قوته الشعير فإن قيل: لو علم ما قلتم بالقياس الجلى يجوز أن لا(2/128)
يعلم ذلك العاقل إذا منعه الله تعالى من القياس الشرعى قلنا لو منعنا الشرع النظر في المعانى أصلا لم يعلم ذلك فإن قيل قوله تعالى {فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ} [الزلزلة: 7] فإن ما اقتضاه اللفظ من الذرتين فما فوقهما إنما هو قضية الاسم لا قضية المعنى لأنه ذرة وذرة إلى أكثر من ذلك قلنا: قد يكون ذرة ونصف ذرة فلا يمكن التعلق بالاسم وهذا الذى قلناه غاية ما يمكن أن يقال: في هذه المسألة لكن الخلاف في هذه المسألة خلاف لفظى وليس فيها فائدة معنوية وبعد أن وافقونا في المعنى الذى قلناه فلا نبالى أن يسمى ذلك قياسا او لا يسمى وإنما بالغنا في إثبات الذى ادعيناه مع أنه ليس للخلاف فيه فائدة معنوية نصرة للشافعي فإنه قد نص في موضع أنه قياس مع وصفه بالجلاء والظهور
وقد قيل: إن القياس الجلى ثلاثة أقسام:
أولها: ما عرف من ظاهر النص بعد استدلال ولا يجوز إيراد التعبد به بخلاف أصله وقد بينا مثال ذلك.
والقسم الثاني: ما عرف معناه بظاهر النص من غير استدلال لكن يجوز إن يرد التعبد فيه بخلاف أصله مثل النهى عن التضحية بالعوراء البين عورها والعرجاء البين عرجها فكانت العمياء قياسا على العوراء والقطعاء قياسا على العرجاء وإن جاز أن يرد التعبد بتحريم العوراء أو العرجاء وإباحة العمياء والقطعاء ومثل هذا أيضا نهى المحرم أن يلبس ثوبا مسه الورس والزعفران فكان الكافور والمسك على الزعفران والورس وإن جاز أن يرد التعبد بتحريم الورس والزعفران وإباحة المسك والكافور.
والقسم الثالث: ما عرف معناه من ظاهر نص باستدلال ظاهر فعرف بمبادئ النظر مثل قوله تعالى في زنا الإماء: {فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ} [النساء: 25] فجعل حدهن نصف حد الحرائر ولم يكن المعنى إلا نقصهن بالرق وكان العبد قياسا عليهن في تنصيف الحد إذا زنوا لنقصهم بالرق ومثاله أيضا قوله صلى الله عليه وسلم: "من أعتق شركا له في عبد" 1 كما بينا ومثاله أيضا قوله تعالى: {إِذَا نُودِيَ لِلصَّلاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسَعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ} [الجمعة: 9] وكان معنى نهيه تعالى عن البيع أنه شاغل عن الجمعة فصار عقود المناكح والإجارات وسائر المعاملات والصنائع نهيا عنها قياسا على البيع لأنه شاغله عن حضور الجمعة.
__________
1 أخرجه البخاري: "5/156" ح "2491" ومسلم: العتق "2/1139" ح "1/1501".(2/129)
وأما القياس الخفى: فهو ما خفى معناه فلم يعرف إلا بالاستدلال.
وهو على ثلاثة أقسام:
أحدها: ما كان معناه لا يجاء باستدلال متفق عليه مثل قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ} وكانت عمات الآباء والأمهات محرما قياسا على الخالات لاشتراكهن في الرحم والمحرم ومثل قوله تعالى: في نفقة الولد في صغره {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} [الطلاق: 6] . وكانت نفقة الولد في عجزه عند كبره قياسا على نفقة الولد لعجز لصغره لاشتراكهما في البعضية والمعنى في هذا لائح لتردده بين الجلى والخفى وهو في أقسام الخفى بمنزلة القسم الأول من أقسام الجلي.
والقسم الثاني: ما كان معناه غامضا لتقابل المعنيين أو لتقابل المعانى مثل تعليل الربا في البر المنصوص عليه إما بالطعم أو بالكيل أو القوت ولابد من ترجيح أحد هذه المعانى على الآخر من طريق المعنى الذى يكون دالا على التحريم.
والقسم الثالث: ما كان سببها لحاح يضمنه ومعناه إلى الاستدلال ومثاله ما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قضى أن الخراج1 بالضمان فعلم بالاستدلال أن الخراج هو المنفعة فإن الضمان هو ضمان المبيع بالثمن ثم الكلام في تلك المنفعة أنها عبارة عن ماذا يعرف في مسائل الفقه وهذه ثلاثة أقسام من أقسام القياس الخفى واعلم أنا إنما ذكرنا قياس المعنى فأما قياس الشبه فله باب يذكر فيه ولابد من زيادة شرح ليحصل معرفة الصحيح من ذلك والفاسد وسيأتى بمشيئة الله تعالى.
__________
1 أخرجه ابو داود: البيوع "3/282" ح "3508" والترمذي: البيوع "3/572" ح "1285" وقال: حسن صحيح والنسائي: البيوع "7/223" "باب الخراج بالضمان" وابن ماجه: التجارات "2/754" ح "2243" وأحمد: المسند "6/56" ح "24279".(2/130)
فصل في أقسام طريق العلل الشرعية
اعلم أن للعلل الشرعية طرقا كثيرة في الشرع وقد يكون ذلك من جهه اللفظ وقد يكون من جهه الاستنباط فأما الطريق من جهه اللفظ وقد يكون من جهه الصريح وقد يكون من جهة التنبييه فإما الصريح مثل قول القائل: أوجبت عليك كذا لعلة كذا ومثل قوله أوجبت عليك كذا لأنه كذا أو لأجل كذا أو لكى يكون كذا وها دون الأول في(2/130)
التصريح وروى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: "إنما نهيتك لأجل الرأفة" 1وقال تعالى: {كَيْ لا يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِيَاءِ مِنْكُمْ} [الحشر: 7] وأما الألفاظ المنبهة على العلة فضروب: منها: فوله صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي وقصت به ناقته "لا تخمروا رأسه ولا تقربوه طيبا فإنه يبعث يوم القايمه ملبيا" 2 وهذا من باب تعليق الحكم على علته بلفظ الفاء وقد تدخل الفاء على العلة والحكم متقدم وقد تدخل الفاء على الحكم والعلة متقدمة مثل قوله تعالى: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} [المائدة: 38] "ومثله قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الذينَ آمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ} [المائدة: 6] "وقال الله تعالى: {فَإِنْ كَانَ الذي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ} [البقرة: 282] فهذا دليل على أن العلة في قيام وليه بالإملاء هو أنه لا يتطيع أيمل هو ومن هذا الضرب ما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم سهى وسجد3 وزنا ماعز فرجمه رسول الله صلى الله عليه وسلم4 ومن ضروب التنبيه أن يسأل النبى صلى الله عليه وسلم عن حكم شئ ويذكر السائل صفة ذلك الشئ: مما يجوز كونها علة مؤثرة في ذلك الحكم فيجيب النبى صلى الله عليه وسلم عند سماع تلك الصفة يدل أن العلة تلك الصفة ومثال هذا قول القائل للنبى صلى الله عليه وسلم واقعت أهلى في نهار رمضان وقول النبى صلى الله عليه وسلم في الجواب: "أعتق رقبة" 5 وقد يكون هذا في لفط الإفطار أن يثبت عن النبى صلى الله عليه وسلم.
ومن ضروب التنبيه: أن لا يكون لذكر الوصف فائدة لو لم يكن ععلة فمن ذلك أن يكون الوصف مذكورا بلفظ أن كما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم امتنع من الدخول على قوم عندهم كلب.
فقيل له: إنك تدخل على آل فلان وعندهم هرة. فقال: "إنها ليست نجسة إنها من الطوافين عليكم والطوافات" 6. فلو لك يكن لكونها من الطرفين تأثير في
__________
1 أخرجه مسلم: الأضاحي "3/1561" ح "1971" وأبو داود: الضحايا "3/99" ح "2812" والنسائي: الضحايا "7/207" "باب الادخار من الأضاحي".
2 أخرجه البخاري: الصيد "4/77" ح "1851" ومسلم: الحج "2/866" ح "99/1206".
3 أخرجه البخاري: السهو "3/116" ح "1227" ومسلم: المساجد "1/403" ح "97/573".
4 أخرجه البخاري: الحدود "12/138" ح "6824" ومسلم: الحدود "3/1319" ح "17/1692".
5 أخرجه البخاري: النكاح "9/423" ح "5368" ومسلم: الصيام "2/781" ح "81/1111".
6 أخرجه الدارقطني: سننه "1/63" ح "5" والبيهقي في الكبرى "1/377" ح "1176" بنحوه.(2/131)
طهارتها لم يكن لذكره عقيب حكمه بطهارته فائدة.
ومن ذلك: أن يوصف المحكم فيه بصفة قد كان يمكن الإخلال بتركها فعلم أنها ما ذكرت إلا لأنها علة وذلك مثل قوله صلى الله عليه وسلم: "تمرة طيبة وماء طهور" 1 ومن ضروب التنبيه قوله صلى الله عليه وسلم حسن سئل عن بيع الرطب بالتمر قال: "أينقص الرطب إذا جف؟ " قيل: نعم قال: "فلا إذا" 2 فلو لم يكن نقصانه عند اليبس علة للمنع من البيع لم يكن لذكره معنى.
ومن التنبية أيضا قوله صلى الله عليه وسلم لعمر رضى الله عنه وقد سأله عن قبلة الصائم: "أرأيت لو تمضمضت بماء ثم مججته" 3. فعلم أنه إنما لم يفسد الصوم بالقبلة والمضمضة لآنه لم يحل ما يتبعها من الإنزال والإزدراء.
ومن ضروب التنبيه قوله صلى الله عليه وسلم: "لايرث القاتل" 4 وقوله صلى الله عليه وسلم: " لايقضى القاضي" 5 الخبر ووجه التنبيه: أنه لما تقدم بيان إرث الورثة فلما قال: "لا يرث القاتل" مفرقا بينه وبين جميع الورثة على أن القتل علة في منع الإرث وكذلك في اللفظ الثانى لما تقدم أمر القاضي بأن يقضى فإذا منع من أن يقضى وهو غضبان علم أن الغضب علة في المنع منه.
ومن ضروب التنبيه قوله صلى الله عليه وسلم: "فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد" 6 فلما قال هذا البعد نهيه عن بيع البر متفاضلا دل أن اختلاف الجنس العلة في أن يجوز7 البيع.
ومن ذلك قوله تعالى: {لا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ
__________
1 تقدم تخريجه.
2 أخرجه أبو داود: البيوع "3/248" ح "3359" والترمذي البيوع "3/519" ح "1225" وقال: حسن صحيح: والنسائي: البيوع "7/236" "بابا اشتراء التمر الرطب".
3 تقدم تخريجه.
4 أخرجه أبو داود: الديات "4/187, 188" ح "4564" والدارمي: الفرائض "2/478" ح "3080" وأحمد: المسند "1/61" ح "348".
5 تقدم تخريجه.
6 أخرجه مسلم "31211" ح "81/ 1587" وأبو داود: البيوع "3/246" ح "3350" ولفظهما: "فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد".
7 ثبت في الأصل "جواز" ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/132)
بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ} [المائدة: 89] فدل أن تعقيد اليمين علة المؤاخذة.
ومن ضروب التنبيه قوله صلى الله عليه وسلم: "للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهم" 1 فإذا استأنف أحد السببين بذكر صفة من الصفات فقد ذكر الآخر وتلك الصفة يجوز أن تؤثر في الحكم دل أنه علة.
ومن ضروب التنبيه قوله تعالى: {فَاسَعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ} [الجمعة: 9] لما أوجب علينا السعى ثم نهى عن البيع المانع من السعى علمنا أنه إنما نهانا لأنه مانع من الواجب.
واعلم: أن هذه الوجوه ذكرها المتكلمون من الأصوليين والكلام على مجال ونحن إذا بينا العلل الصحيحة ووجوه تأثيرها في الأحكام عرف عند ذلك صحيح العلل من فاسدها وعلى الجملة لا بأس بذكر هذه الضروب لأن هذه العلل علل من النصوص وطلب الفوائد من النصوص واجب فإذا أمكن استفادة علة من نص صاحب الشرع فلا مترك لها كما أنه إذا أمكن استفادة حكم منه فلا معرض عنه وقد ذكرنا في مسألة علة الربا أنا عللنا كون الطعم علة بالنص وجعلنا ذلك أحد فوائد النص وذكرنا أن بيان التأثير غير واجب علمنا بعد أن ثبت لنا كونه علة أحد فوائد النص لأن طلب الفوائد لما وجب وكان كون الطعم علة إحدى فوائده سقط عنا بيان تأثيره وهذه طرقة حسنة ذكرناها في الخلافيات ولا بأس بالاعتماد عليها وإن اخترنا بيان التأثير فقد ذكرنا أن التأثير في الطعم وبلغنا غاية الإمكان وكلتا الطريقتين حسنتان معتمدتان ومن الله العون.
__________
1 أخرجه البخاري: المغازي "7/553" ح "4228" ومسلم: الجهاد "3/1383" ح "57/1762" وابن ماجه: الجهاد "2/952" ح "2854" والدارمي: السير "2/297" ح "2472".(2/133)
فصل: ما يشتمل عليه القياس
...
"فصل"
إذا عرفنا أقسام القياس رجعنا إلى بيان ما يشتمل عليه القياس فنقول:
إن القياس يشتمل على أربعة أشياء على الأصل والفرع والعلة والحكم.
ونمثل مثالا لنعرف هذه الأشياء الأربعة فنقول إذا قسنا الأرز على البر في جريان الربا والنبيذ على الخمر في التحريم فالأصل هو البر أو الخمر والفرع هو الأرز أو النبيذ والعلة الطعم أو الشدة والحكم جريان الربا ويقال حرمة الفضل في الأول(2/133)
وحرمة الشرب في الثاني.
قال أبو زيد: لابد للقياس من أصول [بل] 1 وهم شهود الله تعالى على أحكامه فيما لا نص فيها ولابد من وصف جامع بين الأصل والفرع وهو الشهادة ولابد من قائس وهو طالب معرفة الحكم المحتاج إليه فشهادة الجامع بين الأصل والفرع ولابد من حكم يثبت لديه ليحكم به وهو القلب ولابد من شهود وهو الحكم المطلوب ولابد من صلاح الشاهد للشهادة كما في شهود المعاملات صلاحهم للشهادة بالحرية والعقل والبلوغ2 كذلك الأصل يجب أن يكون صالحا للتعليل ولابد من اعتبار الوصف صالحاكما يعتبر لفظ الشاهد ولابد من اعتبار العدالة كما في الشاهد والعدالة ها هنا هو التأثير ولابد من مشهود عليه وهو البدن واللسان فاللسان يلزم الإقرار بحكم تلك الشهادة والبدن يلزمه العمل به وهذا إذا حاج نفسه فأما إذا حاج غيره فمثال المتناظرين مثل المتخاصمين في حقوق الناس بالمجيب حقوق الناس بمنزلة المدعي والسائل بمنزلة المنكر والقياس شهادة والأصل شاهد والمجيب مستشهد والحكم مشهود به والسائل بلسانه وبدنه مشهود عليه والقلب منه حاكم عليه وتأثير الوصف عدالة ظاهرة وهذا الذى ذكره هذا الرجل تكلف شديد وليس يليق بالمحققين وقد دخل في أثناء هذه التفاصيل ما لا يمكن تحقيق معناه على انفراده وقد نقلته على ما أورده.
قال وقد خالفنا الشافعى رحمة الله عليه في بعض ما ذكرنا على ما نذكر في تفاصيل هذه الحملة وما ذكرناه من الأشياء الأربعة كاف في معرفة ما يشتمل عليه القياس لأن القياس إلحاق فرع مجهول بأصل معلوم لحكم مطلوب بعلة جامعة والمثال ما بينا أن البر أصل والأرز فرع والطعم علة والربا حكم ولابد أن نفرد لهذه الأشياء الأربعة لكل منها فصلا.
__________
1 طمس في الأصل ولعله ما أثبتناه.
2 شروط الشهادة سبعة:
الحرية والبلوغ والعدالة وأن يكون متيقظا حافظا لما يشهد به وأن يكون ذا مروءة وانتفاء الموانع انظر المغني "12/27, 28, 29, 30".(2/134)
أما فصل: الأصل
فنقول: أعلم أن الأصل يستعمله الفقهاء في أمرين: في أصول الأدلة من الكتاب والسنة والإجماع فيقولون: هى الأصل وما سوى ذلك من القياس ودليل الخطاب وفحوى الخطاب معقول الأصل ويستعملون اسم الأصل في الشئ الذي يقاس عليه كالخمر أصل النبيذ والبر أصل الأرز.
وحد الأصل: ما عرف حكمه بنفسه أو ما عرف به حكم غيره ومن مثبتى القياس من جوز أن يكون القياس بغير أصل وهذا قول من خلط الاجتهاد بالقياس.
والصحيح: أنه لابد له من أصل لأن الفرع لا يتفرع إلا عن أصول لوقوع الفرق بين الأصول والفروع.
والأصل: ضربان معلول وغير معلول.
فأما غير المعلول فما لم يعقل معناه كأعداد الركعات واختصاص الصيام بشهر رمضان وغير ذلك وقد سبق بيان هذه القصة وأما المعلول فهو ما عقل معناه وهو ضربان متعد وغير متعد.
فأما غير المتعد فهو ما عدم معناه في غيره فوقف حكمه على نصه كتعلل الذهب والفضة أنهما أسمان فهذا لا يوجد معناها في غيرهما فوقف الحكم عليها وعند أبى حنيفة وأصحابه لا يكون غير المتعدية علة بحال وقد سبق الكلام في هذا الفصل.
وقد قال أبو زيد: في تقويم الأدلة في العبادة عن الخلاف في هذه المسألة قال علماؤنا حكم العلة تعدية النص المعلل إلى فرع لا نص فيه وقال أصحاب الشافعى حكم العلة تعلق حكم النص بالوصف الذى يتبين علة.
قال: فعلى هذا العلة إذا لم تكن متعدية كانت فاسدة. قال: فإما الذين قالوا إن حكم العلة هو تعلق الحكمية فقد شبهوا هذه العلل بالعلة العقلية فإنها لا تعرف عللا إلا بتعلق أحكامها بها فكذلك العلل الشرعية إذا كانت منقولة عن الشارع قال والجواب عن هذا وهو الطريق في المسألة أن النص لا يجوز تعليله بعلة تغير حكم النص بنفسه وإذا كان كذلك وجب أن يبقى الحكم بعد التعليل على ما كان قبل التعليل وهو أن يكون وجوبه مضافا إلى النص دون العلة فإنك متى قصدت الإضافة إلى العلة كنت قد غيرت حكم النص عما كان قبل التعليل ولأن العلة لما لم تشرع حجة إلا بعد النص(2/135)
صارت لغوا مع النص وإذا صارت لغوا لم يجز تعليق الحكم بها وإذا ثبتتا بهذا تبين بهذا أن حكم العلة التعدية لا غير ونظيره من العقود الحوالة ما لها حاكم سوى التحويل من ذمة إلى ذمة ونحن قد أجبنا عن هذا وبينا صحة مثل هذه العلة وذكرنا فائدتها فلا معنى للإعادة.
والحرف لنا: أن التعليل عندنا إذا أفاد حكم بصحته فيكون لتعدية الحكم تارة ويكون لقصر الحكم على المنصوص عليه تارة وقد سبق بيان هذا رجعنا إلى ما كنا فيه.
وأما التعليل المتعدى فوجود ومعناه في غيره كتعليل غير البر والشعير في الطعم والكيل الموجود في البر والشعير فهو أصل في نفسه وأصل لغيره فيجوز مثل هذا أن يكون أصلا للقياس وسواء أجمع القائسون على تعليله وهذا فاسد من وجهين:
أحدهما: أنه لو روعى انعقاد الإجماع على تعليله لبطل القياس لأن نفاة القياس ممتنعون من تعليل الأحكام.
والثاني: أنه لو روعى انعقاد الإجماع على تعليله لروعى انعقاد الإجماع على علته ولو روعي هذ لما استقر قياس إلا بالإجماع وهذا مدفوع بالإجماع.
والجملة أن عندنا كل أصل يوجدد معناه في غيره جاز القياس عليه سواء كان ما ورد به النص مجمعا على تعليله أو مختلفا فيه وكذلك سواء كان موافقا لقياس الأصول أو مخالفا وكلا الأصلين قد سبق وهذا الذى قلناه في الأصل الذى عرف بالنص فأما ما عرف بالإجماع فحكمه حكم ثابت بالنص في جواز القياس عليه على التفصيل الذى قلناه في النص.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز القياس عليه ما لم يعرف النص الذى أجمعوا لأجله وهذا غير صحيح لأن الإجماع أصل في إثبات الأحكام كالنص فإذا جاز القياس على ما ثبت بالنص جاز على ما ثبت بالإجماع وأما ما ثبت بالقياس على غيره فهل يجوز أن يستنبط منه معنى غير المعنى الذى قيس به على غيره ويقاس عليه غيره اختلف أصحابنا في ذلك: والصحيح أنه لايجوز لأنه إثبات حكم في الفرع بغير علة للأصل وذلك لا يجوز.
ومثال هذا: أنا نقيس الأرز على البر بعلة الطعم فلو استخرج من الأرز معنى لا يوجد في البر وقيس عليه غيره في الربا فهذا محال لأختلاف الأصحاب وقد ذكرنا أن الصحيح أنه لا يجوز لأن علة جريان الربا في الأرز الطعم فلو استخرج منه معنى سوى(2/136)
الطعم وقيس عليه غيره أدى إلى ما ذكرنا وهو إثبات الحكم في الفرع بغير علة الأصل وهذا لأن الفرع ما شارك أصله في علة حكمه فإذا لم يشارك لم يكن فرعا وأما إذا قاس الأرز على البر بعلة الطعم ثم قاس الذرة على الأرز بعلة الطعم فهذا لا معنى له لأن الذرة والأرز جميعا فرعان للبر فإذا جعل الذرة فرعا للأرز لم يكن هذا أولى بأن يجعل الأرز فرعا للذرة وإذا لم يكن أحدهما أولى من الآخر وجب أن يكونا جميعا فرعين للبر.
فإن قال قائل: ما قولكم في الأصل في حكم الربا أهو النص أم البر؟ قلنا: قد اختلفت الفقهاء والمتكلمين في هذا:
قال بعضهم: الخبر هو الأصل للبر ولكل مطعوم ومكيل لأن الحكم مأخوذ منه فصار أصل الكيل هو الخبر.
وقال بعضهم: الأصل هو الحكم المعلل لثبوت الربا لأنه المطلوب في الفرع فكان هو الأصل في الفرع.
والصحيح: هو المذهب الثانى وتمامه أن الخبر أصل للبر والبر أصل لكل ما يقاس عليه وهذا ظاهر حسن فليعتمد عليه إذا عرفنا هذه الأصول التي يقاس عليها فنقول ما لا يثبت من الأصول مأخذ هذه الطرق أو كان يثبت ثم نسخ فلا يجوز القياس عليه لأن الفرع إنما يجعل فرعا لأصل ثابت فإذا كان الأصل غير ثابت لم يجز إثبات الفرع من جهته.
وقال أبو زيد في هذا الفصل: مذهب علمائنا أن الأصول كلها معلولة ولا يجب العمل مما جعل علة أوصاف الأصل إلا بدليل يميز به بين علته وبين غيره من الأوصاف ومع وجود هذا أيضا لا يجب العمل بها إلا بدليل يدل على كون الأصل شاهدا للحال.
وحكى عن الشافعى رضي الله عنه أن الأول يجب وهو الذى يميز الوصف الذى هو علة من غيره ولا يجب أكثر من هذا.
واستدل فيما اختاره وفسره وقال: مع هذا الذى ذكره الشافعى يحتاج إلى دليل يدل على كون الأصل شاهدا يعمل بشهادته لأن الأصول وإن كانت معلولة في الأصل بالدلائل الموجبة للقياس فقد احتمل واحدا بعينه من بين الجملة أن لا يكون معلولا وقد وجد بالإجماع نصوص غير معلولة فلا يكون حجة على الفرع مع قيام هذا الاحتمال(2/137)
حتتى يقوم دليل يدل على كونه شاهدا للحال. كالرجل المجهول الحال إذا شهد قبلت شهادته وإذا طعن الخصم في حريته لم يصر حجة عليه لكونه حرا في الأصل إلا بدليل يوجب حريته في الحال لأن حرية الأصل تحتمل التغيير بعارض فلم يكن حجة على غيره بحال.
فإن قيل: أليس النبى صلى الله عليه وسلم قدوة أمته فما كان له وعليه وقد احتمل أن يكون مخصوصا ومع ذلك صار فعله حجة عل غيره أجاب وقال: إن الحجة في الابتداء فيه كونه نبيا وما اختلف الحال في كونه مقتدى به على كل حال والخصوص ثبت بدليله في بعض أحواله وأفعاله فبقى الباقى على عمومه كالنص إذا خص منه شئ فإن الباقى يبقى على عمومه وأما هاهنا فإن النص المعلول هو الشاهد بعلته وقد احتمل في نفسه أن لا يكون معلولا بعارض كالشاهد هو حجة بشهادته واحتمل أن لا يكون حجة بعارض رق أو غيره وإذا احتمل على هذا الوجه فلابد من دليل.
قال: ومثال هذا أنا متى عللنا حرمة الفضل في الذهب بالذهب بكونه موزونا احتجنا إلى بيان أنه معلول بهذا الوصف بدليل يوجب له غير الدلائل المصححة للقياس وذكر في هذا فصلا طويلا اقتصرنا على هذا القدر.
واعلم: أن هذا الذى ذكره ليس بشرط بعد أن يظهر تأثير الوصف فمتى ظهر التأثير للوصف الذى جعل علة وامتاز بالتأثير عن غيره من الأوصاف وقع الاكتفاء بذلك وأما قولهم إنه يحتمل ألا يكون هذا الأصل معللا ويحتمل أن يكون معللا قلنا ما استوى الاحتمالان لأن الأصل الذى نعرفه في الشرع أن كل أصل أمكن تعليله جاز ألا يمنع مانع من تعطيله يدل عليه أن الدلائل التي دلت على صحة التعليل دلت على تعليل كل أصل لأن الدلائل لا تخصيص فيها فإن عرض عارض دليل أنه لا يعلل أصل من الأصول لا يجب التوقف في سائر الأصول ألا ترى أن العموم حجة وقد خص بعض العمومات ثم بأن خص بعض العمومات لا يدل على أنه يجب التوقف في كل عموم حتى يدل الدليل أنه غير مخصوص وأظهر من هذا أمر النبى صلى الله عليه وسلم فإن الخصوصية في حقه محتملة ومع ذلك لا يعتبر هذا الاحتمال بل اعتبر الأصل المعهود وهو أنه قدوة إلا أن يقوم الدليل على خلافه في موضع وقولهم إنه لا خلاف في كونه مقتدى به وهذا الوصف منه لا يحتمل غيره وفى مسألتنا وجد الاحتمال في هذا الأصل أنه غير معلول قلنا نعم لا اختلاف أنه مقتدى به في الجملة وكذلك الاحتمال عن إطلاق كونه قدوة(2/138)
فأما في كل شئ بعينه فيحتمل أنه مخصوص به ويحتمل أنه غير مخصوص به فلا فرق بين الفصلين بوجه ومن هذا الأصل نقول: إن تحريم الخمر معلول وهم يقولون: ليس بمعلول ويطالبون بإقامة الدليل أنه معلول ونحن نقول الدلائل التي دلت على صحة القياس لم تخص محلا دون محل وكل أصل أمكن تعليله بعلة مؤثرة وجب تعليله والتأثير في تعليل الخمر بالشدة في نهاية القوة يدل أنها المحرمة وإذا عرفنا وفرغنا عن هذا الأصل بذكر الفصل الثانى وهو الكلام في فروع القياس فالفرع في القياس ما ألحق بأصل أخذ حكمه منه وقد يكون الفرع على نوعين فرع معنى معلول وفرع شبه متماثل وقد أنكر بعض القائسين بأن يكون المشبه لأصله فرعا في حكمه فابطل فرع الشبه وأثبت فرع المعنى ولم يجعل الفروع إلا ما شاركت الأصل في المعانى دون الأشباه وعكس هذا آخرون وأثبتوا فرع الشبه وأنكروا فرع المعنى وذهب الأكثرون إلى تصحيح كليهما وأثبتوا فرع المعنى وفرع الشبه وسنبين الصحيح من ذلك واعلم أن الذى يلزم في فرع المعنى أن يكون مشاركا لأصله في المعنى الذى جعل علة الحكم.
وأما اختلافهما فيما عدا ذلك من المعاني لا يؤثر فقد تكون الصلاة أصلا للحج في أحكام وورد النص عليها في الصلاة لاشتركهما في معانى تلك الأحكام وإن اختلفا فيما عدا ذلك من المعانى وكذا الحج مع الصلاة والذى يلزم من فرع الشبه أن يجتمع الأصل والفرع في أكثر الأشباه وأغلبها وأقواها ولا يلزم أن يجتمعا في جميع الشبه لأنه يكون هو ولا يكون بينهما فرع ولا أصل وقد ذكر.
ومثال ذلك: إلحاق العبد بالحر في وجوب القصاص في النفس والأطراف ووجوب الكفارة وكذلك إلحاق العبد بالأمة في تنصيف الحد وإلحاق الجواميس بالبقر في الزكاة وقد يكون الشبه في صورة الذات وقد يكون الشبه في حكم الذات والأمثلة التي قلناها في العبيد والأحرار والبقر والجواميس لبيان الشبه في صورة الذات.
وأما الأمثلة للشبه في حكم الذات كإلحاق الوطء بالشبهة بالوطء في النكاح لاشتباههما في الأحكام وكذلك إلحاق المكاتب بالحر وأما العبد في تمليك المال فإن ألحق بالحر في ثبوت ملكه فبقياس الشبه في حكم الذات وليس يمتنع أن نجمع بين الشبهين في الصورة والحكم فيحكم بكل واحد منهما في موضعه بما يقتضيه ثم إذا عرف معنى فرع المعنى وفرع الشبه يكونان متشاركين لأصلهما في صفة الحكم المطلوب بهما من وجوب وإسقاط وتحليل وتحريم وإن اختلفا في طريق الحكم بالمعنى والشبه(2/139)
فيكون في الأصل معلوما وفى الفرع مظنونا وسيأتى في ذلك فرع المعنى وفرع الشبه وحين فرغنا من هذا الأصل وهو بيان الفرع فنذكره بعده.(2/140)
فصل: القول في علة القياس
...
الفصل الثالث: وهو القول في علة القياس
وفيه الكلام الكثير وقد وقع فيه الخبط العظيم ولابد أن نعتبر في ذلك زيادة اعتناء ليظهر ما هو الحق من ذلك بعون الله تعالى وتوفيقه.
واعلم أن العلة1 مأخوذة في اللغة من العلة التي هى المرض لأن لهذه العلة تأثير بيان الحكم كتأثير العلة في ذات المريض وقيل: سميت العلة علة لأنها ناقلة بحكم الأصل إلى الفرع كالانتقال بالعلة من الصحة إلى المرض.
والأول أحسن لأنا بينا أن غير المتعدية من العلة تكون علة وقيل إن العلة مأخوذة من العلل بعد النهل وهو معاودة شرب الماء مرة بعد مرة لأن المجتهد في استخراجها يعاود النظر بعد النظر.
وأما حد العلة: فقد قالوا: إنها الصفة الجالبة للحكم.
وقيل: إنها المعنى المثير للحكم2.
واعلم: أن علة الحكم شرط في صحة القياس ليجمع بها بين الأصل والفرع وذهب بعض القائسين من أصحاب أبى حنيفه وغيرهم إلى أن القياس يصح بغير علة إذا لاح بعض الشبه احتجاجا بأن الصحابة حين قاسوا لم يعللوا وإنما شبهوا فجمعوا بين الشئ والشئ لمجرد التشبيه من غير تعليل مثلما فعلوا بالجد والإخوة وغير ذلك.
وذهب جمهور القائسين من الفقهاء والمتكلمين إلى أن العلة لابد منها في القياس وهو ركن القياس ولا يقوم القياس إلا بها والدليل على ذلك أنه لا يخلو إما أن يرد الفرع إلى الأصل بسبب جامع بينهما أو بغير سبب ولا يجوز أن يكون بغير سبب لأنه لا
__________
1 ثبت في الأصل اللغة ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 اختلف الأصوليون في تعريف العلة:
عرفها الرازي بأنها المعرفة للحكم انظر المحصول "2/311" الأحكام "3/289".
عرفها الغزالي بقوله: الوصف المؤثر في الحكم لا بذاته بل يجعل الشرع عرفها الآمدي بأنها الوصف الباعث على الحكم انظر المحصول "2/311" الأحكام "3/289" نهاية السول "4/54, 55" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/61, 62, 63".(2/140)
يكون رده إلى أصل بأولى من رده إلى غيره فلا يتعين الأصل وإن كان بسبب فلابد أن يكون ذلك السبب متعينا لأن السبب المجهول لا يكون شيئا فلم يبق إلا أن يكون بسبب معين ثم ذلك السبب المعين عندنا في الجمع هو العلة فإن سموه علة فقد وقع الاتفاق وإن لم يسموه علة فقد وقع الاتفاق في أنه لابد من جامع فالنزاع في الاسم مع الاتفاق في المعنى مصرح وأما الصحابة فقد عللوا تارة وأرسلوا الشبه أخرى قال على رضى الله عنه في حد الخمر: إنه إذا شرب سكر وإذا سكر هذى وإذا هذى افترى وحد المفترى ثمانون1. فقد ذكر التعليل.
وقالت الصحابة لأبى بكر -رضى الله عنهم-: "رضيك رسول الله صلى الله عليه وسلم لدينا فرضيناك لدينانا" وأما إذا أرسلوا إرسالا فهو تنبيه على القائس وليس بقياس وإذا ثبت أنه لابد من العلة في صحة القياس فتقدم مسألة الطرد وكلام الفقهاء في ذلك.
مسألة: أعلم أن الطرد ليس بحجة والتمسك به باطل:
وهو الذى لا يناسب الحكم ولا يشعر به2 وكذلك الاطراد لا يكون دليل صحة العلة وبالغ القاضى أبو بكر محمد بن الطيب في التغليظ على من يعتقد ربط حكم الله تعالى به وقال بعض أصحابنا وطائفة من أصحاب أبى حنيفة أنه حجة3 ذكره الشيخ أبو إسحاق في التبصرة عن أبى بكر الصيرفى وسمى أبو زيد الذين يجعلون الطرد حجة والاطراد دليلا على صحة العلة حشوية أهل القياس قال: ولا يعد هؤلاء من جملة الفقهاء واحتج من قال: إن الطرد حجة بالأدلة التي دلت على أن القياس حجة وقالوا إنها لم تخص وصفا دون وصف وهذا لأن علل الشرع أمارات على الأحكام وليست
__________
1 تقدم تخريجه.
2 الطرد: مصدر بمعنى الاطراد ومعناه وجود الحكم مع وجود الوصف الذي لا مناسبة بينه وبين الحكم لا باذات ولا بالتبع في جميع الصور ماعدا الصورة المتنازع فيها انظر نهاية السول "4/135" البرهان "2/788" المحصول "2/355" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/115".
3 اختلف الأصوليون في كون الطرد مفيدا للعلية: فذهب أكثر منهم الآمدي وابن الحاجب إلى أنه لا يفيدها ولا يكون حجة وذهب جماعة منهم الرازي والبيضاوي إلى أنه مفيد للعلية ويحتج به فيها نهاية السول "4/135" البرهان "2/788, 789" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/117".(2/141)
من قبل العلل العقلية فصح تعليقها بالصور وتصير تلك الصور أمارات على الأحكام كالنصوص التي ترد في أحكام ولا يعقل معانيها فهذه العلل مثل تلك النصوص في الأحكام.
واستدل من قال: إن الإطراد دليل صحة العلة قال: لأن عدم الإطراد دليل على فساد العلة فالإطراد دليل صحة العلة ولأن الإطراد والجريان هو الاستمرار على الأصول من غير أن يردها أصل وهذا شهادة من الأصول في غير أن يردها أصل وهذا شهادة من الأصول في غير أن يردها أصل وهذا شهادة من الأصول لها بالصحة فوجب أن نحكم بصحتها.
ببينة: أنها إذا أطردت فقد عدم ما يوجب فسادها فوجب أن نحكم بصحتها لأنه ليس بين الصحة والفساد واسطة.
وأما دليلنا في أن الطرد ليس بحجة هو أنا اتفقنا على أن الاحتكام على الشرع باطل ألا ترى أنه لو أحتكم المحتكم من غير ذكر علة أصلا فيكون قوله باطلا وصفه المحتكم على الشرع أن لا يكون لقوله الذي يقوله طريق معلوم ولا مظنون ونحن نعلم قطعا أن أحكام الشرع مرتبطة إما بطريق علمى أو ظنى ويستند إلى سبب وإذا خلا عن هذين الطريقين يصير مجرد احتكام على الشرع من قائله والدليل على أن الظن لابد من إشارة إلى سبب حتى يعمل به أن العلميات في الشرع لابد من استنادها إلى طريق يوجب العلم فالظنيات لابد من استنادها إلى سبب يفيد الظن ولأن من ادعى يظن أن وراء هذا الجبل المطل علينا جيشا عظيما أو بحرا أو سباعا أو غير ذلك من الأشياء فإنه لابد من استنادها إلى أسباب فإنه إذا لم يربط بسبب كان مما ظنه مهموسا وفى قوله هاذيا ثبت أن الظن لابد له من سبب ليعمل عليه والطرد لا يفيد علما ولا ظنا لأن الحكم الذى ربط به إثباتا لو ربط به نفيا لم يترجح في مسلك الظن احدهما على صاحبة فبطل التعلق به. فإن قيل: سلامته عن النقض يفيد علية الظن كونه علما على الحكم قلنا هذا الذى قلت هو طرد الطارد وهذا الطارد مطالب بتصحيح علة وطرده لعلته لا يكون دليلا على صحة علته فإن فعله لا يكون دليل صحة قوله ثم هذا المعترض يقول إن الإطراد في محل النزاع وعندي أنه لا إطراد. فإن قال: المعلل قد طرد في غير محل النزاع يقال له: جريانه في غير محل النزاع لا يوجب إطراده في هذا الموضع الذى وقع فيه النزاع وهذا لأن الطارد منازع في طرده فكيف يستدل بإطراده وإنما غاية دعواه أنه يقول إن الدليل على صحة طردى دعواى بإطراده في صورة النزاع قال القاضى أبو بكر لو جاز(2/142)
التمسك بالطرد لما عجز عنه أحد من طبقات الخلق لما كان من اشتراط استجماع أوصاف المجتهدين معنى ثم قال فإن زعم زاعم أن شرط الطرد أن يسلم عن العوارض والمبطلات ولا يهتدى إلى ذلك إلا عالم فقال كيف لا يهتدى بأن يذكر علة ويطردها أين وجدت قال: وإذا انتهى التصرف في الشرع إلى هذا المنتهى كان ذلك استهزاء بقواعد الدين واستهانة بضبطها وتطريقا لكل قائل أن يقول ما يريد ويحكم بما شاء ولهذا صرف علماء الشرع تبعتهم إلى البحث عن المعانى المختلة المؤثرة.
ببينة: أنا جعلنا إجماع الصحابة هو الدليل الأقوى في صحة القياس ولم يرو عن احد منهم أنه تعلق بطرد لا يناسب الحكم ولا يؤثر فيه وإنما نظروا إلى الأقيسة من حيث المعانى وسلكوا طريق المراشد والمصالح التي تشير إلى محاسن الشريعة ولو كان الطرد قياسا صحيحا لما عطلوه لوما أهملوه ولما تركوا الاعتلال به وكذلك سائر الأئمة االمقتدى بهم من بعدهم وضرب الحليمى لذلك مثلا فقال من رأى دخانا نائرا فظن أن وراءه حريقا كان مصيبا في ظنه ومن رأى غبارا ثم ظن أن وراءه حريقا كان مختلا في ظنه نعم لو ظن أن وراءه عسكرا أو سرحا كان مصيبا ونقول أيضا أنا قد بينا أن العلة هى الصفة الجالبة للحكم ويجوز أن يقال: إن العلة هى المقتضية للحكم فأما إذا لم نعتبر وجود ما يقتضى الحكم أو وجود ما يجلب الحكم في الصفة التي جعلت علة لم تكن هذه الصفة بأن يجعله علة بأولى من غيرها من الصفات فإن للاصل صفات كثيرة وقد جعل أحدهما علة فلابد أن يكون لها اختصاص أو مناسبة بالحكم الذى جعلت الصفة علة له حتى تكون جالبة له أو مقتضية إياه وهذا لأن التغييرات الاتفاقية قد تقع كثيرا فلا يقع الفرق بين التغير الاتفاقى وبين التغير بالعلة إلا بما ذكرناه من وجود اختصاص ومناسبة بين العلة والحكم.
فإن قال قائل: إن المناسبة والاختصاص في إنه يوجد الحكم بوجود العلة ويعدم بعدمها أو المناسبة بالإطراد فقد أجينا عن هذا من قبل ويدل عليه أن دوران الحكم معه وجودا وعدما لا يدل على الصحة لأن الحكم كما يدور وجوده مع العلة فيدور مع الشرط ألا ترى أن من قال: لعبده أنت حر إن كلمت زيدا دار وجود العتق مع الكلام كما دار مع قوله أنت حر وهو علة فدل أن هذا القدر لا يصلح أن يستدل به على صحة العلة وسيعود الكلام في هذا من بعد فإن كثيرا من أصحابنا جعلوا الإطراد والانعكاس دليلا وأما الجواب عن الذى ذكروه أما تعلقهم بالأدلة التي دلت على صحة(2/143)
القياس قلنا: هذا الكلام دليل عليكم لأن الأدلة التي دلت على صحة القياس على الأصول وهذا القياس يوجد ببعض الأوصاف ثم البعض عن البعض لا يمتاز إلا بدلالة أخرى ألا ترى أن نصوص القرآن دلت أن الأمة شهداء في الأصل ولم يدل أن كل لفظ فهم شهادة بل دلت أنه يوجد منهم الشهادة وذلك يحصل ببعض الألفاظ ولا يتميز ذلك عن غيره إلا بدليل ولأن كل وصف لو صلح علة والأوصاف محسوسة مسموعة لشرك السامعون وأهل اللغة كلهم الفقهاء في المناسبات ولما اختص القياس بالفقهاء علمنا أن المقايسة مبنية على معان تفقه لا على أوصاف وأسامى تسمع وقد ذكرنا هذا من قبل بلفظ آخر.
وأما قولهم: إن علل الشرع أمارات وليست بموجبات قلنا: لا يسلم هذا الأصل على الإطلاق فإن الفقهاء وإن كانوا يطلقون هذا ولكن معنى ذلك أنها لا توجب بذواتها شيئا بل يجعل الشارع إياها موجبة وإن لم تكن بنفسها موجبة بل صارت موجبة بالشرع لا يمنع أن يقوم الدليل على أن القياس إذا احتاج صحته إلى علة فلابد أن تكون العلة مناسبة للحكم مؤثرة فيه مقتضية إياه وقد دللنا أنه لابد من ذلك.
فإن قيل: ما قولكم في الشرع إذا نصب الطرد علما هل يجوز أم لا؟ قلنا: يجوزقالوا إذا جاز من الشارع جاز من المعلل قلنا: وإن جاز من الشارع لكنه لا يكون علة.
لكنه تعريف للحكم أو تجديد له ولو ذكر الشرع الحكم من غير علة له قوبل بالقبول فإذا ذكره وذكر علما عليه قبل وصدق أيضا وهذا لأن الشرع له التحكم علينا كما يشاء ولكن ليس لنا التحكم على الشرع كما شئنا فتبين الفرق قطعا وباقى ما ذكروه ليس بشئ ينبغى الاشتغال به وفيما ذكرناه من قبل جواب عنه وقد ذكر القاضى أبو الطيب إن الإطراد زيادة دعوى والدعوى لا تثبت بزيادة الدعوى قال: ولأن القياس الفاسد قد يطرد ولو كان الاطراد دليل صحة العلة لم يقم هذا الدليل إلا على الأقيسة الفاسدة فالأقيسة الفاسدة المطردة مثل قول من يقول في إزالة النجاسات بغير ماء مائع لا يبنى عليه القناطر ولا يصطاد منه السمك فأشبه الدهن ومثل من يقول في الكلب أنه كلب فيكون نجسا كالكلب الميت ومثل من يقول في مس الذكر مس ذكره فصار كما لو مس وبال ومثل من يقول في وطء الثيب شرع من نافد فصار كما لو مشى في شارع أو أدخل من يدخل في المدخل فصار كما لو أخرج رأسه من الروزنة وأدخل رجله في الحف(2/144)
ومثل ما يقول في القهقهة اصطكاك الأجرام العلوية فلا ينقض الطهارة كالرعد ولا يلزم الظراط لأنه اصطكام الأجرام السفلية قال القاضى: وهذا مع سخفه ينتقض بما لو اصفع امرأته وصفعته وقد قال قوم: من أصحاب أبي حنيفة: في مس الذكر مس آلة الحرث فأشبه إذا مس اليدان وقال: طويل مشقوق ينقض الوضوء كالقلم والبوق وقال: تعلق منكوس فأشبه الدبوس وقال في السعى: بين الصفا والمروة إنه سعى بين جبلين فلا يكون ركنا في الحج كالسعى بين جبلى نيسابور أو غيرها من البلاد وهذه حكايات سخيفة والاشتغال بأمثالها هزو ولعب بالدين ولولا أن هذا الإمام أوردها وإلا لم نوردها وأيضا فإن المتأمل يتأمل هذه التحقيقات السخيفات التي لا يمكن مناقضتها بشيء ويطردها ومباحثها1 طردا أو يعرف أن سائر الطرد على مثالها وبمثابتها واللعب والضحك ليس من باب الدين في شئ وقولهم إنه لا يوجد دليل بعده قلنا عدم تأثيره ومناسبته للحكم دليل على فساده يدل عليه أن من ادعى النبوة وقال الدليل على صحة دعواى عدم ما يفسدها لا يسمع منه ذلك وكذلك كل من يدعى صحة شئ بهذا الوجه فثبت أن ما قالوه باطل والله العاصم منه.
__________
1 كلمة غير مقروءة ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/145)
فصل: ويدخل في هذا الفصل القول في المركبات:
اعلم أنه ذكر أبو زيد بابا في أقسام الطرديات وقال:
الطرديات الفاسدة أربعة أنواع:
نوع منها يعرف فاسدها ببداءة العقول من غير تأمل في الأصول كقولهم في قراءة الفاتحة فرض في الصلاة إن الصلاة عبادة ذات أركان مختلفة لها تحليل وتحريم فوجب أن يكون من أركانها ذو عدد سبع دليله الحج ومثل قولهم إن السبع أحد عددى صوم التمتع فوجب أن لا يجوز الصلاة إذا قرأ دونها دليله الثلاث وكقولهم إن الوطء فعل ينطلق مرة وينغلق أخرى فلا يثبت به الرجعة كالقبلة وقال سمعت بعض شيوخنا يحتج لإبطال النية في الوضوء بأن الوضوء فرض عين تقام في أعضائه فلا تكون النية شرطا لأدائه دليله قطع اليد قصاصا أو في السرقة وهذه علل تعرف فسادها ببداءة العقول لأنه لا مشابهة بين الأصول في هذه الأصول وبين فروعها وهذا الضرب لا يوجد له نظير(2/145)
من كلام السلف ولكنه شئ أحدثه حشوية أهل الطرد. قال:
والنوع الثاني: رد فرع إلى أصل لا يكاد الفرع يمتاز عن الفرع إلا بضم ما هو علة الحكم إليه نحو قولهم: إن مس الذكر حدث كما لو مس وبال فإنه لا زيادة فيما جعله أصلا إلا البول لأنه حدث بالإجماع وقد عدم ذلك في الفرع فسقط اعتباره لإيجاب الحكم في الفرع فلا يبقى بعده إلا المس المختلف فيه وكذلك قولهم في إعتاق المكاتب عن الكفارة إن إعتاق مكاتب عن الكفارة فصار كما لو رأى بعض الدلائل لأنه لا زيادة في الأصل إلا أخذ بعض البدل وإنه علة مانعة من التكفير وقد عدمت في الفرع فبقي العبرة لما وراء هذه الزيادة وهو أنه إعتاق مكاتب وهذا مختلف فيه وكذلك قولهم في شراء الأب لا يكون تكفيرا كما لو حلف بعتقه إن اشتريه ولا زيادة في الأصل إلا اليمين بعتقه وهو علة مانعة من التكفير بنية توجد عند الشرط عندنا وقد عدم هذا في الفرع وليس وراء هذا إلا شراء الأب وهذا مختلف فيه. قال:
وأما النوع الثالث: رد فرع إلى أصل بوصف اختلف في كونه علة وظهر ذلك من العلماء لأنه لما ظهر الاختلاف فيه حل محل الحكم المختلف فيه ووجب نقل الكلام إليه لقولهم إن الكتابة الحالة لا تمنع التكفير عن العتق وكانت فاسدة كالكتابة على القيمة فالخلاف ظاهر بيننا وبينهم في الكتابة الصحيحة أنها هل تمنع الإعتاق عن الكفارة أو لا فلم يصر عدم المنع دليلا علينا في فساد الكتابة وعن ذلك قولهم: إن الأخ يجوز إعتاقه عن الكفارة فلا يعتق بسبب القرابة دليله ابن العم وهذا فاسد لأن الأب عندنا يجوز إعتاقه عن الكتابة ويعتق بالقرابة وعنده لما عتق بالقرابة لم يجز عن الكفارة ومن ذلك قولهم إن رهن المشاع باطل لأنه رهن لا يتبع للإنتفاع به ومن هذا الجنس يكثر وقال:
والنوع الرابع: التعليل بعدم الوصف كقول الشافعي: النكاح ليس بمال فلا يثبت بشهادة الرجال مع النساء كالحدود وهذا فاسد لأن العدم لا يوجب حكما وهذه العلل تذكر للإيجاب والعلل توجد ولا تعدم وكذلك قولهم: إن الأخ لا يعتق على الأخ لأنه لا بعضية بينهما وكذلك قولهم إن المرض لا يبيح التجلد لأن المرض معنى لا يفارق الحال بالإحلال فأشبه الضلال وكذلك قولهم: المبتوتة لا يلحقها الطلاق لأنه لا نكاح بينهما وإسلام الشئ في جنسه لا يجوز لأنه لا يجمعهما صفة الطعم والثمنيه واعلم أنى ما ذكرت ما أورده على طريق الاختصار ونحن نقول في الأنواع الثلاثة التي قدمها(2/146)
علل فاسدة كما ذكروا للأصحاب كلام في المركبات وهى التي ذكرها في النوع الثالث وقد رأيت من الأئمة في العصر الذى أدركته من شغف بأمثال هذا وقد ملأ كتبه من ذلك ومن أمثال ذلك ما قاله بعض أصحابنا في النكاح بغير ولى أنثى فلا تزوج نفسها دليله إذا كانت بنت خمس عشرة سنة والخصم يعتقد في الأصل أنها صغيرة فتكون علة المعلل مقيسة على الصغيرة عند الخصم ولابد من كون الأصل متفقا عليه ولو اعتقد الخصم أنها كبيرة لكانت تزوج نفسها والخلاف واقع في الكبيرة وطائفة من الجدليين يصححون هذا ويقولون الحكم يتفق عليه في الأصل والمعلل علل الأنوثة وهى تعليل صحيح فقاس على أصل مسلم فتشعب المذاهب واختلافها ليس يضر ومثل هذا التعليل والدليل لا يرضى به محقق لأن المخالف يقول بنت خمس عشرة فيما أذهب إليه صغيرة ولو كانت فالقياس عليها باطل فإنه لو قال ابتداء أنثى فلا تزوج نفسها كالصغيرة يكون قياسا لأن لمعلل ذكر الأنوثة والصغر في الأصل والصغر على حاله مانع من العقد بدليل الغلام فقد ضممت إلى الأنوثة في الأصل صفة مستقلة بالحكم المطلوب فيكون مثاله ما يقول القائل في مس الذكر مس ذكره فينتقض وضوءه كما لو مس وبال فيصير التعليل باطلا لأن قياس الفرع على الأصل إنما يجوز بعلة الحكم في الأصل فأما تغيير علة الحكم في الأصل فيكون باطلا.
قالوا: وهذا إذا كانت بنت خمس عشرة سنة صغيرة على ما نقول نحن فأما إذا كانت كبيرة على ما يقولون فعندنا يجوز لها أن تزوج نفسها والتقدير لا يخلو من هذين فالعلة مترددة بين منع الحكم في الأصل على تقدير وبين سقوط العلة على تقدير فلم تصح.
صورة أخرى من التركيب الذى قاله الأصحاب وهو قولهم في البكر البالغة: بكر فيجبرها أبوها كبنت خمس عشرة سنة وهذا أمثل من الأول فإن بنت خمس عشرة سنة إن ثبت صغرها فالقياس على البكر الصغيرة جائز لأن الصغر لمجرده على مذهب الشافعى1 لا يستقل بإفادة الإجبار بدليل الثيب الصغيرة فإن قال الخصم ظني أن بنت خمس عشرة سنة صغيرة وإن كانت كبيرة لا يجبرها أبوها على النكاح فهذا كلام صحيح غير أن هذه الصورة تنفصل عن الصورة الأولى لأن في الصورة الأولى تبطل العلة على تقدير الصغر والبلوغ جميعا وفى الصورة الثانية لا تبطل على تقدير الصغر لكن يتوجه
__________
1 انظر روضة الطالبين "7/53".(2/147)
على تقدير الكبر منع من الخصم ويضطر المعلل إلى رد القياس إلى الصغيرة البكر فيلغوا تعيين خمس عشرة سنة.
فأما التركيب في الوصف فمثاله ما قال أصحابنا في قتل المسلم بالذمى من لا يستوجب القصاص بقتل شخص بالمثقل لا يستوجبه بقتله بالسيف كالأب في حق ابنه وهذا أيضا فاسد لأن الخصم يقول: إن المثقل ليس كآلة القتل والقتل به لا يكون عمدا محضا على ما عرف من مذهبهم فإن كان الأمر على ما قلنا: فقد قست العمد على غيرالعمد وإن كان الأمر على ما قلتم إنه عمد محض يوجب القود فأنتم بين منع وإطلاق وقد قال بعض أصحابنا: في مسألة الثمار التي تؤبر وتبعيتها للأشجار في مطلق التسمية ما يستحقه الشفيع من الشجرة يدخل تحت تسميتها بالأغصان وهذا فيه معنى حسن وهو أن الشفعة في وضعها لا تتعلق بالمنقولات فأشعر ثبوت أخذ الشفيع بكونها معدودة من أجزاء الشجرة ملحقة بها.
فإن قال الخصم: سبب أخذها قطع ضرار مداخلة المشترى وكذلك أثبتنا أخذ الثمار المؤبرة للشفيع فالوجه أن يقال الحكم المطلوب ثابت والمناسبة كما قلنا هنا بين وتسويتكم بين المؤبر لا يقدح في هذا.
ومثال هذا أيضا ما يقوله أصحابنا في مسألة قتل الحر بالعبد من قياس النفس على الطرف ويقول الخصم: هذا تركيب لأن مذهبنا أن طرف العبد لا يكون محلا للقصاص له وعليه محال غير أنا إذا صححنا التعلق بالشبه على ما سنبين فهذا أقوى شبه وقد تأيد هذا الشبه بكون الأطراف محلا للقصاص على الجملة مثل ما تكون النفوس محلا للقصاص ولم يوجبه منع وهذا من قوة الشبه كأنه مناقضة من الخصم.
فإن ناقض الخصم مناقضة ثانية ومنع كون طرف العبد محلا للقصاص بخلاف طرف الحر فلا يمنع هذا من صحة القياس مع قوة الشبه على ما زعمنا والتخبط لهم في قطع الأطراف عن النفوس عظيم والرفق الذى يذكرونه في تنزيل الأطراف منزلة الأحوال فرق بعيد مرامه عويص تصحيحه سهل إبطاله والجملة في التركيبات أنه لا يتعلق بها محقق وطالب لمعنى وإنما التعلق بها من باب أرباب الصور وبابه من لم يشم رائحة الفقه وعزيز على أهل الدين أن يسمعوا بناء أحكام البارى عز اسمه على مثل هذه التعليلات التي هى شبه الخرافات عند مقابلتها بالعلل المعنوية والقواعد العقلية التي يشهد لها أصول الشرع وتقوم يتصحيحها قوانين الملة وتناضل دونها براهين معانى(2/148)
الكتاب والسنة فلا ينبغى للفقيه أن يشتغل بمثل هذه الأشياء فإنه تضييع للوقت وحيد عن مسالك الفقه وترك لسبيل السلف الصالح وجرأة على أحكام الله تعالى وجر المعللين إلى التلاعب بالدين فإنه إذا دخل في أمثال هذا وسهل على نفسه ينجر شيئا فشيئا إلى أمثال ما حكينا من العلل السخيفة ثم حينئذ ينسلخ عن الفقه أصلا ويصير ضحكة عند المحققين ومعدودا من جملة الهاذين المخرفين ونسأل الله تعالى أن يعصمنا من أشباه ذلك وأمثاله بمنه وطوله وقد ذكر جماعة من أصحابنا جوابا من الأصل المركب وسموه التعدية ولست أرى في ذلك معنى غير أنا نذكر صوره لئلا يخلو الكتاب عن ذكر ذلك لو قال المعلل في مسألة النكاح بلا ولى أنثى فلا توزج نفسها كبنت خمس عشرة سنة فيقول المعترض المعنى في الأصل أنها صغيرة وأعدى ذلك إلى منع استقلالها بالتصرفات فإذا قال المعلل دعوى الصغر ممنوع فيقول المعترض كذلك الأنوثة ليست بعلة وقد أدعيت أنها ععلة فقد ادعيت علة وعديتها إلى فروعك وادعيت علة وأعديتها إلى فروعى فاستوى القدمان وآل الكلام إلى التزامك إبطال علتى أو ترجيح علتك على علتى وأجابوا عن هذا وقالوا معنانا نسلم الوجود وهو الأنوثة وإنما المنازعة لكم في كونها علة وأما الذى ادعيت علة فلا أسلم وجوده فإن اشتغلت بإثبات وجوده منتقلا إلى علة أخرى فالانتقال ممنوع لا سبيل إليه ويستوى فيه السائل والمسئول وقد سلكوا أيضا في إبطال التعدية مسلكا آخر وهو أن يقول لو ثبت معناك لقلت به ضما إلى معناى فإن الحكم الواحد لا يمتنع ثبوته بعلتين وهذا قد لا يجرى في بعض المركبات فأما إذا قلنا في البكر البالغة بكر فتجبر على النكاح كما ذكرناه في بنت خمس عشرة سنة فإذا ذكر المعدى الصغر لم يمكنا أن نقدر الصغر علة في الإجبار فإن الثيب الصغيرة لا تجبر على النكاح عندنا قال الأستاذ أبو إسحاق سبيل المركب إذا عورض بالتعدية أن يقول معناى عندك دعوى غير مثبتة بما تثبت بمثله معانى الأصول أو قد ثبت بدليله فإن قلت لم يقم عليه دليل فلست معللا بعد ولا مقيما متمسكا في محل النزاع فمعارضتك إياى بالتعدية غير متجه وإن اعترفت يكون معناى ثابتا فمعناك الذي أبديته ليس مناقضا لمعناى وإنما يقدح المعارضة إذا جرت مناقضة في المقتضى وهذا الذى ذكرناه أورده الأصحاب نقلته على ما أوردوه وعندي أن الاشتغال بأمثال هذا تضييع الوقت العزيز وإهمال العمر النفيس ومثال هذه التعليلات لا يجوز أن يكون معتصم الفتاوى والأحكام ولا مناطا لشرائع الدين الرفيع وهذا وأمثاله تعمية على المبتدئين وإيقاعهم في الأغلوطات(2/149)
وحيد بهم عن سنن الرشد ومسالك الحق وقد كانت أنواع هذا طريقا مسلوكا من قبل يجرى النظار على سنتها ويجادلون ويناطحون عليها غير أن زماننا الذى نحن فيه غلب عليه معانى الفقه وقد جرى الفقهاء فيه على مسلك واحد فتناظموا في مسلك واحد يطلبون الفقه المحض والحق الصريح وقد تناهت معانى الفقه إلى نهاية أظن أن ليس بعدها مبلغ الحق لطالب ولعلها قاربت في الوضوح الدلائل العقلية التي يدعها المتكلمون في أصول الدين فالنزول عن تلك المعانى إلى مثل هذه الصور زلة في الدين وضلة في العقل واالله العاصم بمنه نعم.
وقد ذكر أبوزيد من أقسام الطرديات: مسألة شهادة رجل وأمراتين في النكاح وتعليل الشافعي فيها أن النكاح ليس بمال1 وذكر لهذا أمثلة والعجب أنه يفهم منا هذا وقد سلكوا مثل هذا المسلك قال محمد بن الحسن: لا ضمان في إتلاف ملك النكاح لأنه ليس بمال وذكر أنه لا [خمس] في اللؤلؤ لأنه لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب وقال في الصائم يأكل الحصاة لا كفارة عليه لأنه ليس بطعام وقال في ولد الغصب إنه أمانة لأنه لم يغصب وقال أبو حنيفة في العقارات إنها لا تضمن لأنه لم ينقلها اعتذر عن هذه المسائل وقال: إنما قال محمد بن الحسن ما قال في هذه المسائل على سبيل الاستدلال لا على سبيل التحليل ووجه ذلك ان حكم العلة لابد أن يتقدم إذا عدمت العلة كما كان تعد وما قبل العلة فإن هذه المسائل من هذا وإنما أبينا إضافة العدم إلى عدم العلة واجبا به لأن العدم لا يقبل الإضافة وإذا بطلت الإضافة لم يكن علة وإنما يبقى الحكم عند عدم العلة بعلة أخرى وأما الاستدلال بعدم العلة على عدم الحكم صحيح إذا لم توجد علة أخرى تقوم بذلك الحكم قال فمتى اختلفنا في ضمان الغصب لم يجب بدونه وكذلك إذا وقع الاختلاف في ضمان ما هو مال لم تجب فيما ليس بمال لأن الضمان بشرط المماثلة يجب وإذا كان الضمان مالا المتلف ليس بمال تزول المماثلة وذكر في كل مسألة مما ذكرنا شيئا من هذا الجنس وأما في الشهادة فالخصم يحتاج إلى أن يثبت أن شهادة النساء متعلقة صحتها بالمال لتنعدم بعدمه ويحتاج إلى أن يذكر أن العتق من حكم البعضية لا غير حتى ينعدم بعدم [البعضية] وعلى أن غاية ما في الباب أن ما تعلق بالبعضية ينعدم بعدم البعضية إلا أن عندنا في مسألة إذا ملك أخاه لا يتعلق ما تعلق بالبعضية وإنما يقع ما تعلق بالمجزئة والجواب أنا في هذه المسألة لا نعلق الحكم بمجرد
__________
1 انظر المهذب للشيرازي "2/40".(2/150)
العدم وقد ذكرنا معنى في المال يوجب سهولة شأنه وحرمان المسامحة من الشرع فيه في الحجة وذكرنا في النكاح معنى يشعر باستقصاء الشرع فيه وإنما يحتاج إلى اعتبار القوة في الحجة ما لا يحتاج إليه المال وقول الشافعى إنه ليس بمال وقعت به الإشارة إلى ما ذكرناه وكذلك ذكرنا في البعضية معنى يفيد العتق وعلى أنا سلكنا طريقة متبينة في شراء الأخ أخاه أنه لا يعتق ويستمر ملكه وذكرنا أن الأصل في الأب والأخ وغيرهما انتفاء العتق وإنما العتق وقع في جانب الأب معدولا عن الأصل المعهود بعلة [المجازاة] وهذ لا يوجد في الأخ وأبطلنا المعنى الذى ذكر من الجانبين وقدمنا بحق هذه الطريقة في كتاب الاصطلام فليكن الاعتماد عليه وقد انتهى الكلام في الطرد وما يتبعه وحين فرغنا من الكلام فيه رجعنا إلى ما كنا فيه في الأصل وهو الكلام في علة القياس.(2/151)
فصل: لابد للعلة من الدلائل على صحتها
...
"فصل"
قال المحققون من أصحابنا: إن العلة لابد من الدلائل على صحتها لأن العلة شرعية كما أن الحكم شرعى وكما لابد من الدلالة على الحكم لابد من الدلالة على العلة وقد قالوا إذا ثبت حكم متفق عليه وادعى المستنبط أنه [تحلل بمعنى أبداه] فهو مطالب بتصحيح دعواه في الأصل وذكر بعض أهل الجدل أنه لا يسوغ هذه المطالبة لكن على المعترض أن يبطل معناه الذى ذكره إن كان عنده مبطل له وهذا ليس بشئ والصحيح هو الأول وذلك لأنا قد ذكرنا فساد الطرد وذكرنا بطلان التحكم في الدين ولابد من علة مقتضية للحكم مناسبة له مغلبة في الظنون أنها المثيرة هذا الحكم فإذا ادعى أنه أصابها فهو مطاب بإبدالها فإذا [اقتصر] على محض الدعوى كانت دعواه [العلة] بمنزلة دعواه الحكم.
ببينة: أن المعلل يدعى كون هذا الوصف علة ولابد من إقامة البرهان على الدعوى وإن قال: لا يلزمنى إقامة البرهان فهو إذا متحكم على الشرع بعلته فهو [كتحكمه] بالحكم فإن قال هذا المعلل: إن الصحابة نصبوا علامات1 على الأحكام فإنا أيضا ننصب من جنس ما نصبوه فبين ذلك وبرهن عليه فإن قال الدليل على صحة العلة عجز المعترض عن الاعتراض قلنا: ومن أين قلت إن عجز المعترض يدل على صحة العلة
__________
1 ثبت في الأصل "علاها" ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/151)
فالسائل مسترشد مستهدى يطلب دليل صحة العلة لينقاد لقضيتها والأصل أن إقامة الدليل على المدعين ولو قال المدعى عليه للمدعى الدليل على أنى محق عجزك عن إقامة البينة هل يسمع هذا وهل تسقط عنه اليمين فهذا هوى بين وقد يقع العجز عن الطعن في الباطل لعدم آلته وكم من حق مستور خفى في العالم وكم من باطل ظاهر مجهور به.
وإذا ثبت أنه لابد من الدليل على صحة العلة وقد قال القاضى أبو الطيب الدليل على صحة العلة من أربع طرق:
أحدها: لفظ صاحب الشرع بنصه أو ظاهره أو شبهه.
والثانى: إجماع الأمة.
والثالث: التأثير.
والرابع: شهادة الأصول.
فأما لفظ صاحب الشرع فقد يكون في الكتاب وقد يكون في السنة.
أما في الكتاب مثل قوله تعالى: {إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ} [المائدة: 91] وهذا عبارة عن الإسكار الذى يحدث هذه الأشياء التي ذكرها الله تعالى وقال سبحانه وتعالى: {كَيْ لا يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِيَاءِ مِنْكُمْ} [الحشر: 7] وقال تعالى: {وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَاناً وَإِثْماً مُبِيناً} [النساء: 20] ثم قال: {وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ} [النساء: 21] والإفضاء اسم للوطئ وقال تعالى: {وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا} [النور: 59] وذكر مثال هذا.
وقد ذكرنا بعض ذلك من قبل وذكر من أمثال هذا والتنبية قوله -عليه السلام-: "أينقص الرطب إذا جف" 1وقوله -عليه السلام-: "لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث" 2 وقوله: "نهى عن بيع مالم يقبض" 3 وقوله: " إنها من الطوافين
__________
1 تقدم تخريجه.
2 أخرجه البخاري: الديات "12/209" ح "6878" ومسلم: القسامة "3/1302" ح "25/1676".
3 أخرجه البخاري: البيوع "4/409" ح "2136" ومسلم: البيوع "3/1161" ح "36/1526" عن ابن عمر بلفظ: من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه.(2/152)
عليكم" 1 وقوله: " إنما هو دم عرق" 2 وفى بعض الروايات قال لبريرة: "ملكت بضعك فاختاري" 3. وقد ذكرنا من قبل نظائر هذا.
قال: وأما الإجماع فهو دليل مقطوع به فما أجمعوا عليه من حكم أو علة وجب المصير إليه ومثاله قوله صلى الله عليه وسلم: "لا يقضى القاضي وهو غضبان" 4 وأجمعوا أن النهى عن ذلك لأن الغضب يشغل قلبه ويغير طبعه ويمنعه من التوفر على الاجتهاد وكذلك على مثال قوله تعالى {فَاسَعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ} [الجمعة: 9] .
قال: وأما التأثير فهو أن يوجد الحكم بوجود العلة ويعدم بعدمها وذكر نظائر لهذا منها الشدة في الخمر يثبت التحريم عند وجودها وتزول بزوالهها وكذلك الرق في علة نقصان الحد يوجد النقصان بوجوده ويكمل بزواله وذكر مسائل من أمثال هذا وأورد كلاما طويلا فيما وجد تأثيره من هذا الجنس وفيما لا يوجد تأثيره من هذا الجنس وبيان هذا يدل على صحة العلة أنه يفضى إلى غلبة الظن لأنه إذا رأى الحكم يدور مع الشئ وجودا وعدما غلب على ظنه أن هذا الشئ هو الأمارة على ذلك الحكم وإذا وجد عند وجوده ولم يعدم عند عدمه لم يوجد عليه الظن.
قال: وأما شهادة الأصول مثل قولنا لا تجب الزكاة في أناث الخيل لآنه لا تجب في ذكورها فالأصول شاهدة لهذا لأنها مبنية على التسوية بين الذكور والإناث في وجوب الزكاة وسقوطها وهذا طريق يفضى إلى غلبة الظن لأن الإنسان إذا علم أن فلانا إذا أعطى بناته شيئا يعطى بنية مثلها فإذا سمع أنه أعطى البنات غلب على ظنه إعطاء البنين مثلها فثبتت أن شهادة الأصول دليل صحة العلة من هذا الوجهه وقال: ومن نظير ما ذكرناه قول المعلل من صح صلاته صح ظهارة وكذلك قوله من لزمه العشر لزمه ربع العشر في مسألة زكاة الصبى وكذلك قوله ما حرم فيه النساء حرم فيه التفرق قبل التقابض وأمثال هذا تكثر فالأصول تشهد لصحة هذا القليل وهذا الذى ذكرنا لمجموع كلامه واعلم أن إقامة الدليل على صحة العلة فصل مشكل وقد اختلف الأصوليون في
__________
1 تقدم تخريجه.
2 تقدم تخريجه.
3 أخرجه الدارقطني: سننه "3/290" ح "170" بلفظ: "اذهبي فقد عتق معك بضعك" انظر نصب الراية "3/204".
4 تقدم تخريجه.(2/153)
ذلك أختلافا عظيما وإن وجدنا من الأصول في الشرع وهى الكتاب والسنة والإجماع نوع دليل على صحة العلة من نص أو تنبيه أو إشارة أو مفهوم صرنا إلى ذلك واستدللنا بذلك على صحتها وقدمنا ذلك على غيره مما يدل على صحة العلة إذ النص ودليله مقدم على كل دليل عندنا فإن قال قائل فإنكم لم تقولوا بهذه الدعوى فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال في دم الاستحاضة: "فإنه دم عرق انفجر" 1. وقال صلى الله عليه وسلم لبريرة: "ملكت بضعك فاختاري" 2. وقال صلى الله عليه وسلم في أخبار الربا: "كيلا بكيل ووزنا بوزن" 3 فالأول يدل على أن سيلان الدم وخروجه من الباطن إلى الظاهر علة انتقاض الوضوء والثانى يدل أن ملكها نفسها بالحرية علة ثبوت الخيار والثالث يدل أن الكيل هو العلة ولم تقولوا بشئ من ذلك.
الجواب: إن هذه الألفاظ لها معان غير ما ظننتموها وتعرف بمخارج الألفاظ والتأمل فيها أما اللفظ الأول فقد كان اشتبه على السائلة أن الدم الذى تراه ما حكمه وكانت تظن أن ذلك دم حيض فذكر الرسول صلى الله عليه وسلم هذا اللفظ ليميز بين دم الحيض ودم الاستحاضة فإن دم الحيض دم يرخيه الرحم ويخرج من جوفه في زمان مخصوص4 تعتاد النساء ذلك بأصل بنيتهن وخلقتهن وأما دم الاستحاضة دم ينفصل من العرق لا من الرحم5 ولا رخاء لذلك وإن كان في الظاهر ينفصل من المحل الذى ينفصل منه دم الاستحاضة وكانت الإشارة منه صلى الله عليه وسلم واقعة إلى هذا وعلى أن قوله صلى الله عليه وسلم انفجر كلمة زائدة لا يعرف [ثبوتها] وأما الذى رووا من قوله صلى الله عليه وسلم: "ملكت بضعك فاختاري" 6 فعلى هذا الوجه لا يعرف هذا الخبر وعلى أنه يقال لهم هل تقولون: إنها ملكت نفسها بالعتق
__________
1 تقدم تخريجه.
2 تقدم تخريجه.
3 أخرجه أحمد: المسند "2/311" ح "7189".
4 وهو لغة: السيلان: مأخوذ من قولهم: حاض الوادي إذا سال وحاضت الشجرة إذا سال منها شبه الدم وهو الصمغ الأحمر. يقال: حاضت المرأة تحيض حيضا ومحيضا فهي حائض وحائضة: إذا جرى دمها وتحيضت أي: قعدت أيام حيضها عن الصلاة ويسمى أيضا الطمث والعراك والضحك والإعصاد والإبار والنفاس والفراك والدارس انظر القاموس المحيط "حيضا" لسان العرب "مادة/سيل".
5 المستحاض من يسيل دمها لا من الحيض بل من عرق العاذل وحيض جبل بالطائف وتحيضت قعدت أيام حيضها عن الصلاة انظر القاموس المحيط "مادة حيضا".
6 تقدم تخريجه.(2/154)
حتى تصير كامرأة لا زوج لها فإنها هى التي تملك نفسها على الإطلاق ونعلم قطعا أنها لم تملك نفسها كذلك فلابد من تأويل وتأويله ملكت الفسخ لتملكى نفسك فاختارى ثم قام الدليل أن زوجها كان عبدا وأن ملكها الفسخ كان في هذه الصورة وأما قوله عليه صلى الله عليه وسلم: "كيلا بكيل" 1 فهو من صلى الله عليه وسلم إشارة إلى علة الخلاص عن الربا وقد بينا في مسائل الفروع أن قوله صلى الله عليه وسلم: "لا تبيعوا الطعام بالطعام" 2 يدل ذكر الطعام أن الطعم علة وقوله صلى الله عليه وسلم: "الثيب أحق بنفسها من وليها" 3 يدل أن الثيابة علة وقوله صلى الله عليه وسلم: "من باع نخلا مؤبرة فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع" 4 دليل أن التأبير علة في كون الثمرة للبائع وقوله تعالى {وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 6] يدل أن الحمل علة وقوله تعالى: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ} [المائدة: 38] يدل أن السرقة علة وقوله تعالى: {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي} [النور: 2] يدل أن الزنا علة وقوله صلى الله عليه وسلم في النهى عن بيع الطعام قبل القبض5 يدل أن عدم القبض علة وأمثال هذا توجد كثيرا وأما قوله صلى الله عليه وسلم في الرطب "أينقص إذا جف" نص في التعليل به وقوله: " أينقص إذا جف" 6 تقرير وأبين باستفهام مثل قوله تعالى: {وَمَا تِلْكَ بِيَمِينِكَ يَا مُوسَى} [طه: 17] ومعنى الخبر إذا علمت له ينقص الرطب إذا جف فلا يجوز البيع إذا ومن البينة على العلة قوله صلى الله عليه وسلم: "العينان وكاء السه" 7 فيكون الدليل دليلا أن بزوال الاستمساك علة لإنقاض الوضوء.
__________
1 تقدم تخريجه.
2 أخرجه مسلم: المساقاة "3/1214" ح "93/1592" بلفظ: "الطعام بالطعام مثلا بمثل" وأحمد: المسند "6/429" ح "27317" بلفظ مسلم.
3 أخرجه مسلم: النكاح "2/1037" ح "67/4121" وأبو داود: النكاح "2/239" ح "2099".
4 أخرجه البخاري: البيوع "4/469" ح "2204" ومسلم: البيوع "3/1172" ح "77/1543".
5 تقدم تخريجه.
6 تقدم تخريجه.
7 أخرجه أبو داود: الطهارة "1/51" ح "203" وابن ماجة: الطهارة "1/161" ح "477" والدارمي: الطهارة "1/198" "722" وأحمد: المسند "4/120" ح "16885".(2/155)
فصل: هل الاطراد والانعكاس دليل على صحة العلة
...
"فصل"
وأما إذا أعوز الدليل من هذا الوجه ولم يكن بد من إقامة الدليل فقد جعل بعض أصحابنا مجرد الاطراد والجرى دليلا وقد ابطلنا ذلك وذكر كثير من أصحابنا وأصحاب أبى حنيفة أن الاطراد والانعكاس دليل على صحة العلة وهو أن يوجد الحكم بوجود وصف زائد وتزول بزواله فيدل أن لذلك الوصف التأثير في الحكم ما ليس لغيره.
واستدل من قال إن هذا دليل صحة العلة بأن العلل الشرعية علل ظنية وليس لها عمل إلا إفادة غالب الظن ونحن نعلم قطعا أن الحكم إذا وجد بوجود وصف وانتفى بعدمه غلب على الظن أنه العلة وهو كالشدة في الخمر فإنه يوجد التحريم بوجودها وينعدم بعدمها دل أنها العلة.
قالوا: ومن أنكر أن هذا يفيد غلبة الظن فقد عاند.
ببينة: أن مثل هذا يعتمد عليه في المؤثرات العقلية فكيف لا يعتمد عليه في المؤثرات الشرعية وإذا ثبت وجود غلبة الظن ولم يبطل كونه علة بمسلك من المسالك ثبت كونه علة وافاد الحكم الذى بنى عليه.
وقد قيل إن الحكم إذا ربط بالطرد والتنكيس فهو في العكس أبين من جهة أن الطارد في محل النزاع مدعى الاطراد وهو منازع فيه لا محالة وأما الانعكاس فهو متفق عليه لأن الانعدام عند عدم الوصف متفق عليه واعلم أن الاستدلال بهذا الدليل في نهاية الإشكال لأنا بينا أن الاطراد ليس بدليل على صحة العلة وهى شئ يلزم المعلل بكل حال حتى إذا لم يطرده والتزم ما ينقضه ظلت علته على ما سنبين من بعد.
ويقال للحنفى إذا قال: إن علة جريان الربا الكيل لم قلت إن الكيل علة؟ قال: لأنها علة مطرده قال لأنى أتبعها الحكم أين وجد الكيل فيقال هذا باتفاق بينى وبينك
فإن قال: باتفاق لم يسلم له ذلك وإن قال: لا باتفاق لكنى أطرد العلة وأتبع الحكم الكيل أين وجد فيقال له ليسوغ لك ذلك فإن قال: لا كفى الخصم شغله وإن قال: نعم فيقال له لم ساغ لك ذلك فإن قال: لأنها علة الحكم يقال: له ولم قلت إنها علة الحكم فيعود إلى ما بينا من قبل فهو يستدل على صحة العلة بالجريان ويستدل على صحة الجريان بالعلة وهذا فاسد. فإن قال: ساغ لى لأنها غير منتقضة يقال: معنى قولك غير منتقضة أنك علقت الحكم بها في كل موضع وجدت فيه العلة(2/156)
فكأنك قلت إنما ساغ لى تعليق الحكم بها لأنى علقت الحكم أين وجدت.
فإن قال إنما ساغ لى تعليق الحكم أين ودت لأنه لم يمنع من ذلك نص ولا إجماع.
يقال له ولم إذا لم يمنع من ذلك نص ولا إجماع وجب تعليق الحكم بها وما أنكرت أن يكون هاهنا مانع غير ما ذكرت لأن وجوه الفساد تكثر به فإن قال: ليس هاهنا وجه فساد.
يقال: أبعد في وجوه الفساد فقد الدلالة على صحتها.
فإن قال: نعم
قيل: فدل على صحتها واترك حديث الجريان والاطراد وإن قال: لا يعد ذلك من وجوه الفساد رجع الأمر إلى ما سبق وهو أن مدعى صحة العلة لابد له من إقامة الديل على صحتها.
فإن قال: ما لا يوجد فيه وجه من وجوه الفساد فهو صحيح.
قلنا قد بينا. أن هذا عدم الدليل على الصحة والفساد وعلى أنك إذا لم تدل على وجه الصحة فيجوز أن يكون فيه وجه فاسد وانت لا تشعر لأن الفساد كما لا يثبت إلا بدليل الفساد فالصحة لا تثبت إلا بدليل الصحة ولأن العدم لا يدل على شئ ما بصحة ولا فساد.
فإن قال: لو لم تكن العلة صحيحة لأعلمنا الله تعالى ذلك.
قيل له يكفى في النفى فقد دليل الإثبات ولا يكفى في الإثبات فقد دليل النفى.
ألا ترى: أنا ننفى صلاة سادسة لفقد الدليل على وجوبها ولا نوجبها لفقد الدليل على نفيها فلا تثبت الصحة ها هنا لفقد دليل الفساد وهذا لأن الأصل نفى صلاة ساسة فلا ينتقل عنه إلا بدليل.
فإن قالوا: عجز الخصم عن إفسادها يدل على صحتها.
قيل الخصم قد يعجز عن إفساد الفاسد.
فإن قيل: أليس أن المعجزة إنما صارت حجة لعدم ما يعارضها فقد صار عدم المعارضة دليلا على صحته فكذلك ها هنا عدم المعارض يصير دليلا لصحة العلة قلنا: العجز إنما كان حجة لا بما قلتم ولكن بوقوعها خارجا عن معتاد قدرة البشر إلا أن الكفار تعنتوا وقالوا هو في مقدور البشر فقيل لهم ائتوا بمثلها ليقطع تعنتهم ثم إذا انقطع تعنتهم(2/157)
بعجزهم فالحجة صحتها بما بينا وقد كان سبق بعض هذا الكلام غير أنا ذكرنا في هذا الموضع على وجه السؤال والجواب ما يبين أن الإجراء والطرد ليس بدليل الصحة العلة فكذلك العكس بل هذا أبعد لأن الاطراد يلزم المعلل والانعكاس ليس بشرط لصحة عند أكثر الأصوليين فإن كان الإطراد الذى هو شرط العلة لا يدل على صحة العلة فالانعكاس الذى ليس بشرط لأن لا يكون دليلا أولى ومن جعل ما ذكرناه دليلا يجيب عن هذا فيقول إن مجموع الأمرين يفيد غلبة الظن في انتصاب الشئ علما على الحكم ومن زعم أنه لا يفيد لابد أن ينسب إلى العناد وإن سلم فالقائس غايته إظهار علم على الحكم بجهة تفضى إلى غلبة الظن.
وعندي: أن الإشكال لا يزول بهذا ويدخل على ما ذكروا فصل الشرط الذى قدمنا فإنه يوجد عند وجوده ويعدم عند عدمه وليس بعلة ومن يقول إنه علة ولا يفرق بين اشرط والعلة فهو مجازف ولأن الشئ قد يوجد عند الشئ اتفاقا وينعدم عند عدمه اتفاقا ولا يدل على أنه علة.
وقد حكى الإمام أبو المعالى عن الأستاذ أبى إسحاق أن الدليل على صحة العلة إنما يكون بتقرير إحالته ومناسبته للحكم مع سلامته عن العوارض والمبطلات ومطابقته الأصول وعبر عن هذا فقال وأنا أقرب في ذلك قولا فأقول إذا ثبت حكم في أصل وكان يلوح في سبيل الظن استناد ذلك الحكم إلى أمر ولم يناقض ذلك الأمر بشئ فهذا هو الضبط الأقصى الذى ليس عليه مزيد فإذا أشعر الحكم في ظن الناظر بمقتضى استناد إليه فذلك المعنى هو المظنون علما وعلة لاقتضاء الحكم ثم سأل على هذا سؤالا فقال فإن قيل: الإخالة مع السلامة هي الدالة على صحة القياس إذا لا ما اعتمدتم عليه من إجماع الصحابة.
قلنا: إذا أثبت الإخالة ولاحت المناسبة واندفعت المبطلات التحق ذلك بمسالك نظر الصحابة فالدليل على القياس إجماعهم لكن إجماعهم هو على مثل هذا القياس ثم سأل سؤالا فقال المآخذ على هذا الوجه محصورة والوقائع غير محصورة فكيف يستند ما لا نهاية له إلى المتناهى وقال إن هذا السؤال عسر جدا.
قال الإمام جمال الإسلام: وعندي هذا السؤال ليس يدخل على فصل الإخالة وإنما هو إشكال إن كان في مسألة القياس أنه حجة أو لا وليس يتصور فرع يقع إلا ويستند ذلك إلى أصل مناسب له ويكون معنى الأصل مؤثرا فيه وقد ذكر بعض الأصوليين(2/158)
فى الدليل على صحة العلة طريق السبر والتقسيم وهو أن يبحث الناظر عن المعانى في الأصل ويتتبعها واحدا واحدا وبين خروج آحادها عن الصلاح للتعليل به إلا واحدا يرضاه.
واعلم أن الفصل اختلف فيه أهل الأصول وهو أن القائس إذا خالفه قائس آخر في علة الأصل فأبطل هذا القائس علة خصمه هل تصح علته؟ فبعضهم قال: يدل ذلك على صحة العلة مثل الحنفى يبطل علة الكيل فتصح بذلك علته التي يدعيها لأن القائلين بالقياس اتفقوا على أن إحدى العلتين صحيحة والأخرى باطلة فإذا بطلت إحدى العلتين صحت الأخرى ضرورة وهذا الوجه في تصحيح العلة ضعيف لأن البطلان ضد الصحة فكيف يكون دليل الصحة ولأن الصحة لا تدل على الصحة مع تجانسها فكيف يدل البطلان على الصحة مع تضادهما وهذا لأنه يجوز أن تكون العلتان جميعا فاسدتين ويكون الصحيح العلة الثالثة ويجوز أن لا يكون المنصوص عليه معلولا بعلة ما وأيضا فإن العلم ببطلان إحدى العلتين لا يدل على صحة العلة الأخرى إذا توهم البطلان قائم في العلة الأخرى ولأن شرط صحته العلة أن يكون مخيلا مقتضيا للحكم الذي ربط به وإن بطلت العلة الأخرى لا يثبت هذا المعنى لهذه العلة وقولهم إنهم اتفقوا على أن إحدى العلتين صحيحة قلنا ليس على هذا الوجه بل كل فريق يقول علتى صحيحة وعلة الخصم باطلة وإن بطلت علته لا يعترف بصحة علة الخصم لأنه مقيم على اعتقاد بطلان علة الخصم سواء صحت علته أو بطلت.
فإن قيل: قد اتفقوا أن هذا الأصل معلول وإذا اتفقوا أنه معلول فلابد أنه إذا بطلت إحدى العلتين صحت الأخرى.
قلنا: إنما اتفقوا على أن الأصل معلول بعلة صحيحة لو وجدت فإذا لم نجد علة صحيحة لا يكون معلولا ونقول أن بطلت علتي ولم يدل البطلان على صحة علتك بقيت علتى صحيحة وعلتك غير مدلول على صحتها فيكون الأصل من قبيل ما هو معلول إلا أن تأتى بعلة وتدل على صحتها.
وذكر أبو زيد عن بعضهم أن العلة المخيلة ما يوقع في القلب خيال الصحة وذلك بالملاءمة والصلاحية.
وتقسيم الملاءمة أن يكون على وفق ما جاء به الشرع من المقاييس المنقولة عن السلف وعن الصحابة. قال: وعلماؤنا قالوا ما لم يقم الدليل على أن الوصف ملائم(2/159)
لا يقبل التعليل ولا يلتفت إليه وإذا صار ملائما يعمل به إلا بسبب العدالة وذلك بكونه مؤثرا في ذلك الحكم كالشاهد لابد أن يأتى بلفظ الشهادة لأنه الملائم للشهادة ولابد بعد ذلك من التعديل والتعديل هناك مثل التأثير ها هنا فإن عمل قبل التأثير يصح وإن عمل قبل الملائمة لا يصح كالشهادة لو عمل القاضى بها بلا لفظ الشهادة لا يصح واستدل في أن الإخالة ما أوقع في القلب خيال الصحة لأن العلة ما تغير الحكم لعلة المريض تغير وصفه والمغير لابد أن يكون لتغييره أثر لأن ما لا يحس لا يعرف ثبوته بآثار محسوسة فما لا أثر له لا يكون علة ثم هذا الأثر ليس مما يحس لكنه مما يعقل فيجب الرجوع إلى القلب وشهادته تحكيمة كما قيل في أمر القبلة إذا اشتبه ولم يبق عليها دليل يحس وجب الرجوع إلى القلب وشهادته فإذا شهد القلب بصحته قبلت الشهادة وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: "الإثم ما حاك في قلبك وإن أفتاك الناس" 1 والاعتراض على هذا الفصل هو إن الإخالة بما يقع في القلب تكون حجة يقع في قلبه ولا يكون حجة على غيره وكذلك في أمر القبله إذا اختلفت الجهات بجماعة لا يكون قول بعضهم حجة على البعض2.
قال: ولأن كل معلل يمكنه أن يقوله قد وقع في قلبى خيال الصحة فيصير قوله معارضا لقول صاحبه فبطل دعوى الإخالة بهذا الوجه.
وذكر أبو زيد أن الطريق الصحيح في تصحيح العلل أن يكون الوصف ملائما للحكم.
ويستدل على الملاءمة بدليل يمكن الوقوف عليه بأن التمثيل وهو أن يبنى عمل مثل ذلك الوصف في أصول الشرع وهذا لأن الوصف مع صلاحه وملاءمته للحكم يحتمل أن لا يكون علة فلابد من دليل عليه ولا دليل عليه سوى الاستشهاد بأصل صحيح ثابت لترجيح جهة الصواب على جهة الغلط وذكر على هذا مسألة الإفطار بالأكل وأنه يوجب الكفارة. والعلة إنه إفطار كامل والاستشهاد عليه بالوطء وذكر مسألة السلم الحال وأن المفسد له العجز عن التسليم والاستشهاد بكل عقد يوجد فيه العجز عن تسليم المبيع.
وذكر مسألة حرمة المعاهدة وأن علة إثباتها البعضية والاستشهاد عليه بالوطء الحلال
__________
1 أخرجه الدارمي: البيوع "2/320" ح "2533" وأحمد: المسند "4/279" ح "18022".
2 انظر المغنى "1/470".(2/160)
والوطء بالشبهة وذكر هو غيره ممن ينصر طريقته كلاما طويلا في الأصول التي صنفوها فجعلت فيه هذا القدر وهو الذى يفهم ويقع في القلب من التطويل العظيم في كلامه وجعل يردد هذا المحرف وهو أن ما لا يحس يعرف بأثره فيعرف صحة العلة ببيان أثرها واستشهد بالشهادة في عامة كلامه في هذا الفضل وقال عدالة الشاهد إنما تثبت بأمر دينه في منعه من ارتكاب ما اعتقده حراما بدينه فيستدل به على منعه من الكذب الذى هو حرام في دينه فكذلك عدالة الوصف الذى هو بمنزلة الشاهد على الحكم إنما يعرف بأثره في إيجاد مثل هذا الحكم في موضع آخر بالإجماع ليصير الأثر الموجود دليلا على نظيره ويكون استدلالا بوجود معلوم ولا بعدم ولا بشيء لا يطلع عليه ولا يجوز المحاجة به وهذا إنما يقوله على من يجعل دليله في صحة العلة عدم قيام الدليل على فساده ويقول من يتعلق بذلك الدليل على صحة العلة متعلق بمحض العدم.
قال ولأنا ذكرنا أن الحكم كما يوجد مع العلة ويطرد معه فكذلك يوجد مع الشرط ويطرد معه فلابد من دليل آخر يميز بين الشرط والعلة وذلك في بيان الأثر وأنه لا أثر للشرط في إيجاب الحكم وللعلة أثر فهذا الذى ذكرت قدر ما وجدت من كلام المحققين في بيان الدليل على صحة العلة.
واعلم: أن الاشتغال بدليل الإطراد بمجرده لا معنى له وكذلك بدليل الإطراد والانعكاس وإن كان هذا أمثل من الأول وأوقع في القلب ولأصحابنا العراقيين شغف عظيم بهذا ولعل بعضهم يقول لا دليل فوق هذا ولكن الاعتراض الذى قلناه اعتراض واقع.
وأما الاستدلال بشواهد الأصول فضعيف أيضا كثرة الشواهد لا يكون فيها دليل كثير وهذا لأن الوصف هو المقتضى للحكم فلا بد من بيان معنى في الوصف يدل على الاقتضاء حتى تصح العلة وأما إبطال علة الخصم وطلب تصحيح العلة بهذا الطريق فضعيف أيضا بما قد بينا فلم يبق في الدليل على صحة العلة سوى الإخالة والمناسبة.
وقد ذكر أبو الحسين البصرى في أصوله أن مما يدل على صحة العلة أن يكون الوصف مؤثرا في قبيل ذلك الحكم لأن العلة ما يؤثر في الحكم وما لا يؤثر لا يكون علة.
قال: وهذا كالبلوغ يؤثر في رفع الحجر عن المال فكان أولى أن يكون علة في رفع(2/161)
الحجر عن النكاح من الثيوبة لأن الثيوبة لا تؤثر في جنس هذا الحكم الذى هو رفع الحجر1.
واعلم أنا بينا تأثير الثيابة في مسائل الخلاف في الفروع وأوردنا ما فيه الكفاية ورجحنا اعتبار الثيابة على اعتبار الصغر وتركنا إيراد ذلك في هذا الموضع واعلم أن مجموع ما يحصل من معنى الإخالة والمناسبة وهو أن يقال دليل صحة العلة وجود وصف مناسب للحكم مخيل مؤثر في إثباته متى عرض الوصف على قواعد الشرع وقوانينه وأصوله فإذا وجد الوصف بهذا الحد عرف صحته وهذا أمر لا يتم بالمكابرات والمعاندات وإنما يعرف ذلك بعرضه على أصول الشرع وقواعده وبيان هذا في الشدة المسكرة: فإنا نقول: إنها العلة في تحريم الخمر ونقيس النبيذ على الخمر بهذا الوصف وهذا وصف مناسب للحكم مخيل مؤثر في إثباته ونعنى بالتأثير إشعاره في القلوب وقبولها لذلك الحكم بتلك العلة ووجود شاهد الأصل على ذلك وكذلك الطعم مشعر بالتحريم بالوجه الذى ذكرناه في كتاب الاصطلام وقد أبى بعض أصحابنا وجود معنى في الطعم يؤثر في الحكم ويشعر وجعل يلوذ بالخير واللياذ بالخير وإن كان حسنا لكنا ندعى إن علة الربا علة مستنبطة لا منصوص عليها وقد استنبط الشافعى علة الطعم واستنبط أبو حنيفه علة الكيل فلابد من إقامة الدليل على تصحيحه من حيث الإخالة والمناسبة وفى هذا خطب عظيم ولا يمكن إقامة الدليل عليه إلا بعد معرفة حكم النص ولابد من الإعراض عن الترجيحات لأن الحاجة ماسة إلى إقامة الدليل على تصحيح العلة فلا معنى للاشتغال بالترجيح وعندنا أن الكيل علة فاسدة وليس لها مناسبة لحكم النص بوجه ما.
وأما الطعم فهو المخيل المشعر بثبوت حكم النص فذكر الترجيح في مثل هذا يبعد فدل أنه لابد من ذكر دليل في نفس الطعم وأنه علة وقد أوردنا وحققنا وليس هذا الكتاب لمسائل الفروع وإنما هو لمسائل الأصول وعلى الأصل الذى أوردناه مسألة بيع الفاسد فإن الفساد مشعر بانتفاء الحكم وفى مسائل النكاح بغير ولى الأنوثة مشعرة ببقاء الولاية للمرأة في الأنكحة والبكارة مشعرة بثبوت الإجبار وأمثال هذا يكثر فهذا هو الأصول وعلى أمثالة هذه العلل ينبغى أن يقع الاعتماد من الله المعونة والتوفيق بمنه.
وحين وصلنا إلى هذا الموضع فنقول قد بينا أن الاطراد ليس بدليل لصحة العلة
__________
1 انظر المعتمد "2/448, 449".(2/162)
لكنه شرط لصحة العلة وسيأتى هذا من بعد فأما الانعكاس ليس بشرط ونذكر هذه المسألة في هذا الموضع.
مسألة: اعلم أن الانعكاس ليس بشرط لصحة العلة في قول أكثر الأصحاب:
وهو قول جمهور من انتمى إلى الأصول من الفقهاء وهو أيضا قول بعض المتكلمين وذهب بعض أصحابنا إلى أن الانعكاس شرط فإذا ثبت الحكم بوجود العلة ولم يرتفع بارتفاعها بطلت العلة وهو قول بعض المعتزلة1. ويعلق من ذهب إلى هذا بالعلل العقلية. وقال: العلل الشرعية وإن كانت مظنونة ولكن ينبغى أن تكون على مضاهاة العلل العقلية إلا في كون إحديهما معلومة والأخرى مظنونة ثم العلل العقلية يجب انعكاسها كذلك العلل السمعية ولأن العلل الشرعيه إنما تفيد الحكم لآنها تفيد غلبة الظن فإذا وجد الحكم بوجود الوصف ولم ينعدم بعدمه ولم يفد غلبة الظن فلا يبقى حجة.
وأما دليلنا نقول: العلة المنصوبة للإثبات فلا تدل على النفى وكذلك إذا نصبت للنفى لا تدل على الإثبات.
فنقول علة منصوبة فلا يطلب منها إلا التأثير في ذلك الحكم كالعلة المنصوص عليها لا يطلب منها إلا إثبات الحكم الذى تناوله النص وهذا لأن المقصود من التعليل إثبات الحكم دون نفيه فلا يعمل في النفى لأن العلة إنما تعمل فيما قصد بالعلة.
ونقول أيضا إن العكس لو كان شرطا لكان لا يقتل إلا قاتل من حيث كان القتل علة قتل القاتل أو لا يقتل إلا مرتد فإذا كان الحكم الثابت بعلة تطرد مع ارتفاعها لوجود علة أخرى تخلفها عند ارتفاعها دل ذلك أن الانعكاس ليس بشرط.
فإن قالوا: إن القتل قصاصا قد لنعدم بعدم القتل وكذلك الفعل بالردة لنعدم بعدم الردة وإنما تقتل بعلة أخرى.
قلنا: فإذا كان وجوب القتل بعلة القتل من حيث انعدام وجوب القتل عند عدم القتل فإذا حدث علة أخرى للقتل فينبغى أن يحكم بتعارض ما يوجب القتل وما لا
__________
1 انظر إحكام الأحكام "3/338" المستصفى "2/344" البرهان "2/842" نهاية السول "4/183".(2/163)
يوجب القتل ويسقط القتل لأن الدليل الشرعى دليل مثل الدليل العقلى ثم الدليل العقلى يجوز أن لا يدل على وجود الحكم في الموضع الذى وجد فيه الحكم ثم ينعدم ويثبت الحكم بدليل آخر فكذلك الدليل الشرعى يجوز أيضا أن يكون كذلك بل هذا أولى لأن الدليل العقلى قد صار دليلا بنفسه والدليل الشرعى إنما صار دليلا بجعل جاعل فإذا لم يكن هذا شرطا في الدليل العقلى ففى الدليل الشرعي أولى وقد ظهر بهذا الجواب عما تعلقوا به وقد ظهر الذى قالوه لا يشرط في الدليل العقلى وفى الحسيات أيضا ليس كل من نصب علما على إثبات شئ ينبغى أن ينصب علما على ضده.
وأما قولهم إن قوة الظن تذهب بعدم الانعكاس دعوى لا دليل عليها وعلى أنا بينا أن الدليل على صحة العلة الإخالة والمناسبة وذلك قائم وإن لم ينعكس وهذا هو الدليل المعتمد وإذا بقى الدليل على صحة العلة بقيت العلة مفيدة لحكمها ثم إذا انعدمت العلة فيجوز أن يقوم دليل آخر على بقاء الحكم ويجوز أن يدل دليل فينتفى لعدم الدليل.
ويقال أيضا إن العلة الشرعية أمارة فيجوز أن يدل على الحكم الواحد أمارتان أيهما وجدت دلت عليه فإحدى الأمارتين وإن عدمت بقى الحكم بالأمارة الأخرى ولم يدل ذلك على أن الأمارة الأخرى لم تكن صحيحة1. والله أعلم.
__________
1 انظر البرهان "2/842" المحصول "2/243" جوامع الجوامع "2/287" إحكام الأحكام للآمدي "3/338" فواتح الرحموت "2/203" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/102".(2/164)
فصل: قياس الشبه
...
فصل: قد فرغنا من ذكر قياس المعنى فهذا قياس الشبه2:
وقد اختلف العلماء في كونه حجة في الأحكام أو ليس بحجة.
مسألة:
اعلم أن ظاهر مذهب الشافعى رحمة الله أنه حجة وقد أشار إلى الاحتجاج به في مواضع من كتبه وأقرب شئ في ذلك قوله: في إيجاب النية في الوضوء كالتيمم:
__________
2 الشبه جاءفي اللغة من معانيه الآتية:
الشَّبَه والشَّبِه والشبيه المثل والمثيل والجمع: أشباه ونقول: أشبه الشيء الشيء ماثله وبينهما شبه وشبهه إياه وشبهه به مثله به والشبه هو المشاركة بين اثنين في أمر من الأمور حسيا =(2/164)
طهارتان فكيف يفترقان وتابعه أكثر الأصحاب على ذلك غير أبى إسحاق المروزى فإنه روى عنه أنه قال: ليس بحجة.
وقال الشافعى في أدب القاضى القياس قياسان:
أحدهما: ما كان في معنى الأصل.
والآخر: أن يشبه الشيء بالشئ من أصل ويشبه [الشئ] 1 من أصل [غيره] 2 ثم قال: وموضع الصواب عندنا في ذلك أن ينظر إن أشبه أحدهما في خصلتين وأشبه الآخر في خصلة ألحقه بالذي أشبه في خصلتين3.
قال بعض أصحابنا: إن قوله هذا يدل على أنه حكم بكثرة الأشباه من غير أن يجعلها على الحكم.
وقال بعضهم: إنما حكم بترجيح إحدى العلتين في الفرع بكثرة الشبه.
وقال كثير من أصحاب أبى حنيفة أن قياس الشبه ليس بحجة وإليه ذهب من ادعى التحقيق منهم وصار إليه القاضى أبو زيد ومن تبعه وذهب إلى هذا القول أيضا:
__________
= أو معنويا والتشابه: هو الالتباس وعدم التميز بين الأمور.
ويقولون: اشتبهت الأمور وتشابهت فلم تتميز فكان بخلاف الشبه انظر لسان العرب مادة "شب" القاموس المحيط "4/286" الشبه عند الأصوليون بطلاق بإطلاقين:
أحدهما: الطريق المثبت لكون الوصف علة وثانيهما: عليته بهذا الطريق: وقد اختلف الأصوليون في تعريفه بالإطلاق الثاني ونشأ عن ذلك اختلافهم في الشبه بالإطلاق الأول فعرفه بعضهم بقوله: الوصف الشبهي: هو الذي لم تظهر مناسبته بعد البحث التام ولكن عهد من الشارع الالتفات إليه في بعض الأحكام. مثل الطهارة بالنسبة لتعيين الماء في إزالة النجاسة فإنها وصف لم تظهر مناسبته لتعيين الماء ولكن عهد عن الشارع اعتبار الطهارة بالماء في الوضوء.
وعرفه القاضي أبو بكر الباقلاني بأن الشبه هو الوصف المقارن للحكم وكان مناسبا له بالتبع دون الذات وعرفه بعضهم بأن الشبه هو الوصف الذي علم اعتبار جنسه القريب في جنس الحكم القريب من غير مناسبة بالذات انظر إحكام الأحكام "/3/423, 424, 425" نهاية السول "4/106, 107" فواتح الرحموت "2/301, 302" المحصول "2/344, 345" جمع الجوامع "2//286, 287" أشول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/100, 101" الصالح في مباحث القياس عند الأصوليين "329, 330, 331".
1 زيادة ليست في الأصل.
2 ثبت في الأصل"غيرهم".
3 انظر مختصر المزنى بهامش الأم "5/242".(2/165)
القاضى أبو بكر والأستاذ أبو منصور البغدادي1.
ثم اعلم أن الشبه ضربان:
أحدهما: في الأحكام.
والثانى: في الصورة.
فأما الشبه في الأحكام فقد ذهب عامة أصحابنا إلى جواز التعليل به كوطء الشبهة مردود إلى النكاح في سقوط الحد ووجوب المهد لشبة بالوطء في النكاح في الأحكام.
وأما الشبه في الصورة فكقياس الخيل على البغال والحمير في سقوط الزكاة بصورة الشبه أو كقياس الخيل على البغال والحمير في حرمة اللحم كقول القائل: ذو حافر أهلى وقد جعل بعضهم مثل هذا القياس حجة لأن الشبه قد وجد.
قال: وإذا جاز أن يعلل الأصل بصفة من ذاته جاز أن يعلل بصورة من صفاته ولأن العلل أمارات فيجوز أن يكون الشبه في الصورة أماره على الحكم كما يجوز أن الشبه في المعنى أو في الحكم أمارة على الحكم وهذا ليس بصحيح.
والصحيح أن مجرد الشبه في الصورة لا يجوز التعليل به لأن التعليل ما كان له تأثير في الحكم بأن يفيد قوة الظن ليحكم بها والشبه في الصورة لا تأثير له في الحكم وليس هو مما يفيد قوة الظن حتى يوجب حكما.
وقد استدل من قال: إن قياس الشبه ليس بحجة بأن المشابهة في الأوصاف لا توجب المشابهة في الأحكام فإن جميع المحرمات يشابهه بعضها بعضا في الأوصاف ويختلف في الأحكام ولأن المشابهة فيما لا يتعلق بالحكم لا توجب المشابهة في الحكم لأن العلة هى الجالبة للحكم فيما لا يتعلق به الحكم لا يجلب الحكم ولأن من جعل الشبه حجة لا يخلو إما أن يجعل المشابهة بهذا في جميع الأوصاف حجة أو يجعل المشابهة في بعض الأوصاف حجة فإن جعل المشابهة في جميع الأوصاف حجة فهذا لا يوجد وإن جعل المشابهة في بعض الأوصاف حجة فإذا لم يكن لذلك الوصف تأثير في الحكم فليس بأن يجعل المشابهة في ذلك الوصف علة للمشابهة للحكم بأولى بأن يجعل المفارقة في غيرها من الأوصاف علة للمفارقة في الحكم.
__________
1 انظر البرهان "2/842" المحصول "2/345" جمع الجوامع "2/287" إحكام الأحكام "3/338" فواتح الرحموت "2/301, 302" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/102" الصالح في مباحث القياس "235, 236".(2/166)
قالوا: وأما المكاتب فنحن لا نقول: ألحق بالأحرار لمشابهته بالأحرار فإن العبد يشبه الأحرار في معانى كثيرة ومغ ذلك لا يلحق بالأحرار وكذلك الدواب تشبه بنى آدم في صفات خمس ولا يلحق هذا الشبه ببنى أدم ولكن المكاتب حر يد أثبتت له بحكم عقد الكتابة ورقيق رقبة فلحرية يده يستحق ما يستحق الحر بيده ولرق رقبته لا يستحق ما يستحقه الحر برقبته.
والصحيح: أنه ثبت له أحكام الأحرار بالكتابة نظرا له ليصل إلى الحرية مع بقاء الرق على الكمال.
وقد قال أيضا من يرد قياس الشبه أن مجرد الشبه صورة أوحكما لا يشعر بمناسبة بين العلة والحكم لجواز افتراق المحلين في الحكم.
وبيانه: أن من قاس الوضوء على التيمم في إيجاب النية بقوله طهارة فليس في قوله طهارة ما يؤثر في إيجاب النية ويجوز افتراق الوضوء والتيمم في حكم النية وغيرها فلا يدل نفس وجوب النية في التيمم على وجوبها في الوضوء فلابد من اجتماعهما في المعنى الذى يوجب نية الفعل إذا اتصف بكونه طهارة حتى إذا اجتمع الفعلان في وصف الطهارة يجتمعان في الحكم وعلى هذا من علل في منع قتل الحر بالعبد يقول قصاصا وقاس على الطرف فيقال نفس قول قصاص لايدل على امتناع الجريان ويجوز أن يمنع الحكم بين الطرف والنفس في ذلك المعنى ليجتمعان في حكم النفى وأمثال هذا تكثر جدا يدل عليه أنه ليس الشبه إلا اشتراك الشيئين في وجه من الوجوه وإن اشتركا في وجه من الوجوه افترقا في كثير من الوجوه ومن اكتفى بمجرد اشتراك في الشبه بوجه ما يعارض بمجرد افتراق الشبه بوجه ما أو بوجوه شتى لأن وجوه الافتراق في الأشياء أظهر من وجوه الاجتماع فدل على أن قياس الشبه بنفسه لا يكون حجة.
ويقولون أيضا: قولك إن الفرع كالأصل في الحكم أبعلم تقول هذا أم أبظن أو لا بعلم ولا بظن؟ فإن قلت: بعلم فأين العلم وإن قلت بظن فأين الظن وهذا لأن العلم والظن لابد لهما من مستند فاذكر المستند حتى يصح قولك إنه بعلم أو بظن وإلا فهو هذيان وإن قلت لا بعلم ولا بظن فحكم الله تعالى لا يثبت بالجزاف.
وإن قلت: تشابههمافى وجه يغلب على الظن تشابههما في الحكم فهذا دعوى مجردة وإن كانت المشابهة في وجه يفيد ظنا فالمفارقة في سائر الوجوه تبطل الظن(2/167)
وتشوش على الظان ظنه.
وقالوا أيضا: إن الأصل في القياس هم الصحابة والمنقول من الصحابة النظر إلى المصالح والعلل المعنوية فأما مجرد الشبه فلم ينقل عنهم بوجه ما.
وأما دليل من جعل قياس الشبه حجة فنذكر أولا الفرق بين قياس المعنى وقياس الشبه والطرد ويمكن أن يقال: على الإطلاق قياس المعنى تحقيق وقياس الشبه تقريب وقياس الطرد تحكم.
ونقول: إن قياس المعنى ما يناسب الحكم ويستدعيه ويؤثر فيه ويقتضيه وهو تعليق التخفيف بما يوجب التخفيف وتعليق العقوبات بالجنايات وتعليق وجوب الحق بالايجابيات وأمثال هذا تكثر وأما الطرد فعلى عكس هذا هذا فإنه تعليق الحكم بما لا يناسب الحكم ولا يشعر به ولا يقتضيه وقد سبق بيان هذين جميعا والكلام فيهما.
واما قياس الشبه فلابد وأن يكون في فرع يتجاذبه أصلان فيلحق بأحدهما بنوع شبه يقرب من غير تعرض لبيان المعنى ونعنى بالمقرب شبها يقرب الفرع من الأصل في الحكم المطلوب ويجوز أن يقال قياس يشعر باجتماع في حكم من غير بيان المعنى وقد استدل من جعله حجة بأن الشرع ورد باعتبار الشبه في جزاء الصيد وباعتبار الأشباه في العدالة والفسق يعنى اعتبار السدد في القول بالسداد في الأفعال وبذلك عدم السداد في القول بعدم السداد في الأفعال وكذلك ورد الشرع باعتبار الأشباه في الضيافة وأيضا فإن القياس ليس إلا بمثيل الشئ بالشئ وتشبيهه به والشئ إنما يمثل بما يشتبهه ويجانسه فيجب إلحاق الشئ بما يشابهه ويجانسه جريا على هذا الأصل.
يدل عليه: أن التساوى في الذوات والأوصاف يوجبه التساوى في الأحكام فإن المستويين ذاتا ووصفا يستويان في الحكم لتحقيق التساوي.
ألا ترى أن المكاتب ملحق بالأحرار في كثير من الأشياء وليس ذلك إلا باعتبار مجرد الشبه والمعتمد من الدليل أنا أجمعنا أن قياس المعنى حجة ولا موجب لكونه حجة إلا أنه يفيد قوة الظن أو يخيل في القلب أنه متعلق بذلك المعنى فإن طريق العلم القطعى مسدود مردوم ومثل هذا المسلك يوجد في قياس الشبه ولا يعرف هذا إلا ببيان المثال هذا قول تعالى القائل في الوضوء: إنه يجب فيه النية إنه طهارة حدث فيجب فيها النية كالتيمم أو يقول في مسألة المضمضة والاستنشاق: إنهما لا يجبان في الغسل من الجنابة إنه غسل حكمى فلا يتعدى من الظاهر إلى داخل الفم والأنف كغسل الميت(2/168)
وكذلك قوله القائل في زكاة الصبى زكاة فتجب على الصبى كزكاة الفطر.
ويقول في مسألة تبييت النية صوم فرض فلا يتأدى بنية من النهار كالقضاء ويقول في نفى القصاص عن الحر بقتل العبد قصاص كالطرف وأمثال هذا لا تعد ولا تحصى كثرة.
فنقول في هذه الأقيسة إن هذه الأقيسة مغلبة للظن مفيدة قوته في كون الحكم على ما نصب له المعلل فإنه يغلب على ظن كل عاقل شبيهة الوضوء بالتيمم وشبيهة الغسل بالغسل والزكاة بالزكاة والصوم بالصوم والقصاص بالقصاص.
ومن قال: إن هذا لا يفيد غلبة الظن فلا شك أنه معاند.
ونقول في قول الشافعى في الوضوء والتيمم إنهما طهارتان فكيف يفترقان لمن يأتى هذا القياس أيغلب على ظنك كون الوضوء مثل التيمم فإن كل واحد منهما طهارة عن حدث لا يعقل معناه وقد غلب التعبد على كل واحد منهما؟ فإن قال: نعم فهذا هو الذى قصدناه من وجود غلبة الظن وهو أيضا معنى شبه التقريب الذى ادعيناه. وإن قال: لا يغلب على ظنى فلا شك أنه معاند ولهذا الذى قلناه عسر الفرق بين الوضوء والتيمم على المفرق بينهما ولهذا سوى الأوزاعي وهو أحد أئمة الدنيا بينهما في نفس وجوب النية وعلى هذا جملة ما ذكرنا من المسائل وكذلك قول القائل في مسألة ظهار الذمى من صح طلاقه صح ظهاره فهذا مفيد لقوة الظن بقرب حكم الفرع من حكم الأصل في الذى نصب له العلة لأن كل واحد منهما بملك النكاح وكل واحد منهما يحرم البضع مع كون الزوج مالكا للبضع متمكنا من التصرف فيه بالتحريم على وجه ينفرد بإثباته ومما يؤيد ما ذكرناه من التعلق بقياس الشبه أن القياس إنما أطلقه الشرع في أصل الأحكام لضرورة الحاجة فإنا قد ذكرنا أن النصوص متناهية والحوادث غير متناهية ولله تعالى في كل حادثة حكم لو لم يجز القياس أدى إلى التوقف في كثير من الأحكام المطلوبة إقامتها بين الناس.
وإذا عرفت هذا الأصل فنقول: لابد من وضع الأقيسه على وجه يسهل طلبها ووجودها ليتيسر بناء الأحكام عليها ولا يشتد باب البحث على العلماء فيها فإذا قلنا: إن القياس الصحيح هو قياس المعنى فهذا وإن وجد في كثير من الأحكام والأصول ولكن ليس مما يسهل وجودها فإنا نعلم أن كثيرا من أصول الشرع يخلو عن المعانى خصوصا في العبادات وهيئاتها والسياسات ومقاديرها وكذلك شرائط المناكحات(2/169)
والمعاملات ثم تلك الأصول لها فروع وتلك الفروع تتجاذبها أشباه وإذا كانت المعانى تعدد في الأصول فكيف يسهل وجودها في الفروع فلم يكن بد في استعمال القياس لكن مع الحيد عن طريقة الطرد لأن غلبة الظنون لابد منها ولا ضرورة في استعمال مجرد الطرد الذى لا يفيد ظنا أصلا فجعلنا غلبة الأشباه والقياس المنصوب في هذه الجهة مع وجود ما يقرب في الظن إلحاق الفرع بذلك الأصل وجعله في مسلكه وضمنه إلى مسلكه حجة ثم ظهور الفرق يكون محصلة واحدة وهو عسر الفرق على الفارق بين الوضوء والتيمم وزكاة الرأس وصدقة الماشية وصدقة النبات وكذلك الفرق بين القصاص في الطرف والقصاص في النفس ويعضد هذا الكلام بالأصل المعهود وهو أن الأقيسة الشرعية أمارات وعلامات وليس بموجبات وفى الأمارات والعلامات من سهولة المأخذ ما لا يوجد في الموجبات.
والقول الجامع: إن التأثير لابد منه إلا أن التأثير قد يكون بمعنى وقد يكون بحكم وقد يكون بغلبة شبه فإنه رب شبه أقوى من شبه آخر وأولى بتعليق الحكم به لقوة أمارته والشبه قد يعارضه شبه آخر فربما يظهر فضل قوة أحدهما على الآخر وربما يخفى ويجوز أن ترجع الشبهات إلى أصل واحد ويجوز أن ترجع إلى أصلين فلا بد من قوة نظر المجتهد في هذه المواضع وهذا كالعبد يشبه الحر من حيث إنه آدمى مكلف ويشبه الأموال والسلع من حيث إنه مال مملوك والجص يشبه البر من حيث إنه مكيل ويفارقه من حيث إنه ليس بمأكول وعلى عكس ذلك الرمان والسفرجل يشبه البر من حيث إنه مأكول ويفارقه من حيث إنه ليس بمكيل وكذلك الذرة وما يشبه ذلك.
وقد قال القاضى أبو حامد المروروزي في أصوله: إنا لا نعني بقياس الشبه أن يشبه الشئ بالشئ بوجه أو أكثر من وجه لكن نعنى أن لا يوجد شئ أشبه به منه ومثال هذا لا يوجد شئ أشبه من الوضوء بالتيمم وكذلك في الزكاة والزكاة وكذلك القصاص في الطرف والنفس فإنه لا يوجد شئ أشبه من القصاص في الطرف بالقصاص في النفس أو على عكس هذا لأن إلحاق الشئ بنظائره وإدخاله في مسلكه أصل عظيم فإذا لم يوجد شئ أشبه به منه لم يكن بد من إلحاقه به وهذا الذى قاله القاضى أبو حامد تقريب حسن وهو عائد إلى ما ذكرناه.
واعلم أن هذا الذى ذكرناه نهاية ما يمكن إيراده في كون قياس الشبه حجة والذى ذكروه في نفى قياس الشبه كلمات مخيلة والأولى أن يقال: إن من يتحرى طلب الحق(2/170)
وطلب إيراد معنى مناسب للحكم فينبغى أن يشتغل بذلك ويبذل غاية مجهوده وعندي أن من طلب ذلك فلابد أن يجده إلا في أفراد من المسائل وردت بها النصوص واتفقت الأمة على تعديها من المعانى فأما عامة الأحكام فالشارع للحكم لم يخلها من المعانى المؤثرة في تلك الأحكام وإن أعوز المجتهد وجود المعنى حينئذ ينبغى أن يرجع إلى قياس الشبه على الطريقة التي قدمناها فلا بأس بذلك وغير مستبعد من الشرع أن ننبه بحكم على حكم ويمثل شيئا بشئ إما معنى أو حكما أو غلبة شبه بسائر الوجوه والله أعلم بالصواب وقد ذكر الأصحاب على ما ذكرناه أمثلة كثيرة ولا حاجة إلى الاشتغال بكثرة الأمثلة بعد أن تبين أصل الكلام.(2/171)
فصل: جعل الاسم علة للحكم
...
"فصل"
وأما إذا جعل الاسم علة للحكم فقد قال الأصحاب: إن الاسم على ضربين: اسم اشتقاق واسم لقب.
فأما الاسم المشتق فعلى ضربين:
أحدهما: مشتق من فعل كالضارب والقاتل اشتق من الضرب والقتل فيجوز أن يجعل هذا الاسم علة معنى في قياس المعنى لأن الأفعال يجوز أن تكون عللا في الأحكام.
والضرب الثانى: أن يكون مشتقا من صفة كالأبيض والأسود مشتقق من البياض والسواد فهذا الاسم من علل الأشباه الصورية فمن جعل شبه الصورة حجة قال: يجوز أن يجعل هذا علة وحجة وقد قال: النبى صلى الله عليه وسلم في الكلاب: "فاقتلوا منها كل أسود بهيم" 1 فجعل السواد علما على إباحة القتل.
وأما اسم اللقب فعلى وجهين:
أحدهما: مستعار كقولنا زيد وعمرو ولا يدخله حقيقة ولا مجاز لأنه قد ينقل اسم زيد إلى عمرو واسم عمرو إلى زيد فلا يجوز التعليل بهذا الاسم لعدم لزومه وجواز انتقاله وإنما يوضع موضع الإشارة وليست الإشارة بعلة كذلك الاسم القائم مقامها.
__________
1 أخرجه أبو داود: الضحايا "3/107" ح "1845" والترمذي: الأحكام والفوائد "4/78" ح "1486" وقال: حسن صحيح. والنسائي: الصيد "7/163" "باب صفة الكلاب التي أمر بقتلها" وابن ماجة: الصيد "2/1069" ح "3205" انظر نصب الراية "4/313".(2/171)
والضرب الثانى: اسم لازم كالرجل والمراة والبعير والفرس فقد ذكر أالصحاب في هذا وجهين: فمنهم من جوز التعليل ومنهم من لم يجوز تجويز التعليل به.
والصحيح عندي: أنه لا يجوز التعليل بالأسامى بحال لأنها تشبه الطروه وأما الأسامى المشتقة فالتعليل بموضع الاشتقاق لا بنفس الاسم والله أعلم.
وإذا فرغنا من بيان العلة فقد اشتمل هذا الفصل على ما يحتاج إليه الفقيه ولا يستغنى عنه بحال فنذكر بعد هذا الكلام فى:(2/172)
فصل: بيان الحكم
...
الفصل الرابع: وهو بيان الحكم
فالحكم هو ما تعلق بالعلة في التحليل التحريم الإيجاب والإسقاط هو على ضربين مصرح به ومبهم.
فالمصرح به أن يقول فجاز أن يجب كذا أو يقول فوجب أن يجب كذا وما أشبهته والمبهم أن يقول فأشبه كذا فمن الناس من يقول إن ذلك لا يصح لأنه حكم مبهم.
ومنهم من يقول: إنه يصح وهو الأصح عند الجدليين لأنه المراد به فأشبه كذا في الحكم الذى وقع السؤال عنه وذلك بشئ معلوم بين السائل والمسئول فيجوز أن يمسك عن بيانه اكتفاء بالمعلوم الموجود بينهما ومنها أن تعلق عليها التسوية بين حكمين كقولنا في إيجاب النية في الوضوء طهارة فاستوى جامدها ومائعها في النية كإزالة النجاسة فمن أصحابنا من قال: إن هذا لا يصح لأنه يريد التسوية بين المائع والجامد في الأصل في إسقاط النية وفى الفرع في إيجاب النية وهما حكمان متضادان والقياس أن يستقى حكم الشئ من نظيره لا من ضده ومنهم من قال: إن ذلك صحيح وهو الأصح لأن حكم العلة هو التسوية بين المائع والجامد في النية والتسوية بين المائع والجامد في النية موجودة في الأصل فصح القياس عليه وإنما يظهر الاختلاف في التفضيل وليس ذلك بحكم عليه حتى يضر فيه الاختلاف ومن حكم العلة أيضا أن يذكر التأثير فنقول: في مسألة السواك للصائم تطهير يتعلق بالفم من غير النجاسة فوجب أن يكون للصوم تأثير فيه دليله المضمضة فهذا تعليل لهذا الحكم صحيح لأن تأثير الصوم في المضمضة صحيح موجود وهو منع المبالغة فصح إثبات تأثيره في الفرع وذلك بالمنع منه بعد الزوال واختلافهما في كيفية التأثير لا يمنع من التعليل لأصل التأثير لأن الغرض إثبات أصل(2/172)
التأثير إلى هذا الموضع ذكره في التبصرة وهذه فصول عراقية ليس تحتها كثير معنى غير أن كتب الجدل والأصول تزين بأمثال هذا من غغير أن يعود بفائدة فقهية واعلم أن في بيان حكم العلة مسألة خلافية ذكرناها من قبل وهى أن مذهب أصحاب أبى حنيفة أن حكم العلة ثبوت حكم الأصل في الفرع بمعنى الأصل وفى الحقيقة ثبوت مثل حكم الأصل مثل معنى الأصل وعندنا حكم الأصل بها ثم إن وجدت تلك العلة في موضع آخر ثبت مثل ذلك الحكم في ذلك الحكم في ذلك الموضع وإلا فلا يثبت وهذا الخلاف هو الذى ذكرناه من قبل أن العلة القاصرة تكون علة صحيحة وعنهم لا تكون علة صحيحة ثم أعلم أنه كما يجرى الاختلاف في الحكم فيجرى الخلاف أيضا في علة الحكم كاختلافهم في الإسلام هل هو علة العصمة أم لا؟ وكذك الاستيلاء على مال الغير عندنا علة الضمان وعندهم ليس بعلة ة قد يحجرى الهلاف في صفة العلة وهو علة وجوب الزكاة فعندنا ملك النصصاب علة لوجوب الزكاة من غير اعتبار صفة المعنى وعندهم ملك نصاب المغنى علة وقد يوجد الاختلاف في لشرط وهو مثل الخلاف في الشهاددة في النكاح وعندنا هو شرط1 وعند مالك ليس بشرط2 وعلى هذا اخلافهم في عدالة الشهود في النكاح
قال أبو زيد: في تققديم الأدلة جملة أقسام ما يختلف فيه الفقهاء من الشرعيات رابعة أنواع الاختلاف في الموجب للحكم أو صفته أهو مشروع أم لا؟ أو في شرط العلة أو صفتها أو في حكم من الأحكامم أو صفته أو في حكم مشروع معلوم بوصف بلا منازعة في محل هل هو مقصور عليه أو هو متعدى عنه إلى غيره قال: والقياس لم يشرع حجة إلا لهذا النوع لما ذكرنا أنه لا حكم له غير التعدية وة التعدية لا يتصور إلا في هذا القسم الرابع ففسد فيما ععدا هذا لقسم لانعدام حكمه ولانه لم يصادف محله فمحله أصل فيه حكم مشروع ليمكن التعدية فيما لليس موجود ولا يكن تعديته كالحوالة حيث لا دين يلغو ولأن الخلاف متى يحصل في الموجب للحكم أو شرطه ونفس الحكم فقد وقع الاختلاف في أصل الشرع أكان أم لم يكن وهذا لا يهتدى إليه القياس لأنه ليس إلينا نصب الأحكام ولا رففعها بارأى ولا نصبب أسبابها لأن في نصب الأسباب نصب الأحكام ولا شروطها لأن في نصب الشروط المانعة رفع الأحكام فإذا لم يكن إلينا ذلك
__________
1 انظر روضة الطالبين "7/45".
2 انظر المعونة "2/745".(2/173)
بالرأي بطل تعليل مدعيها لأنه يعلل لنصب الشرع وبطل تعليل المنكر أيضا لأن المنكر يقول لم يشرع أصلا وما لم يشرع لا يكون حكما شرعيا حتى يمكن إثباته بالقياس وإنما يثبت بالقياس قسم واحد هو شيء يثبت في محل الشرع فيستعمل القياس لتعدية ثم ذكر الأقسام فقال أما قسم الموجب فنحو اختلافنا في الجنس بانفراده هل هو علة محرمة للنساء أو لا؟ وهذا مما لا يجوز فيه التكلم بالقياس بل على مدعيها إقامة الدلائل على صحة ما ادعاه من نص أو دلالة نص أو إشارته أو اقتضائه لأنه الثابت بذلك ثابت بالنص لا بالقياس وعلى المنكر الامتناع لعدم الدليل كما نقول فيمن ادعى أن الوتر فرض عمل زائد على الخمس وأنكره آخر لم يكن على المنكر أولا التمسك بعدم قيام الدليل ولزم المدعى إقامة الدليل سوى القياس وكان بمنزلة من ادعى أن فرض الفجر أربع ركعات وأنكره الآخر وكذلك إذا اختلفنا أن السفر هو مسقط لشطر الصلاة أم لا؟ لم يصح التكلم فيها بالقياس بل الذي يدعيه مسقطا يلزمه إثباته وإنما يظهر الفقه في هذه المسائل بإفساد أدلة الخصم لا لأنه يمكنه إفسادها إلا تفقد طرق الأدلة حتى يعلم بها أن الأدلة جائزة وليست بعادلة قال وكذلك إذا وقع الخلاف في الحربي يسلم أيكون إسلامه موجبا لجعل نفسه وماله مضمونين مثل الأحرار بدارنا أم لا؟ فهذا لا يعرف بالقياس وكذلك الخلاف أن العقل مثل الشرع أهو حجه قاطعة لعذر الكفار.
ما صفته فنحو اختلافنا في المال الذي سببب الزكاة أهو سبب بصفة النماء أم دونها واليمين بالله سبب الكفارة بسبب أنها مقصودة أو معقودة وقتل النفس بغير حق سبب الكفارة بصفة الحرمة أو بصفة الإباحة مع الحرمة والإفطار سبب الكفارة باسم الجماع أو باسم اقتضاء إحدى الشهوتين وهذا لأن وصف الشىء منه فما لم يكن أصله مما يثبت بالقياس لم يكن وصفه كذلك من قبل ما يثبت به. قال: وأما أصل الشرط فنحو الاختلاف في شهود النكاح أنهم شرط أم لا؟ وكذلك الولى فأما ثبوت الولاية للمرأة على نفسها فمما يعرف قياسا لأننا وجدنا ثبوت نعنى الولاية حكما ثابتا مع البلوغ والحرية في أصل مجمع عليه فصح القياس لتعدية إلى المرأة وكذلك إذا اختلفنا في الزكاة أن التسمية هل هي شرط فيها أم لا؟ لم يجز التكلم فيها بالقياس وكذلك قلنا: إن شرط نفوذ الطلاق من جانبها النكاح أو العدة عنه وقال: خصمنا العدة ليست بشرط النفوذ وبالعدة وحدها لا يصير محلا وكذلك إذا اختلفنا في البلوغ عن عقل أهو شرط لوجوب حقوق الله تعالى التي تحتمل النسخ والتبديل كالصلاة(2/174)
والزكاة والصوم والكفارات ولزوم الإحرام وكذلك وجوب العقوبات كحرمات الإرث بالقتل والحدود لم يكن للقياس فيه مدخل وكذلك إذا أختلفنا في البلوغ بعد العقل أهو شرط لصحة أداء ما لا يحتمل النسخ وهو الإسلام أو لا؟ ثم سأل على نفسه سؤالا فقال فإن قيل: أليس اختلفنا في الطعام بالطعام أن القبض في المجلس هل هو شرط في بيع أحدهما بالآخر أم لا؟ وتكلمتم بالقياس فيها فأجاب وقال: البقاء على الصحة بلا شرط القبض حكم ثبت في أصل منصوص عليه من البيوع وهو بيع العبد بالدراهم وكل ما عدا الطعام من السلع فصحت التعدية بالتعليل إلى الفرع المختلف فيه ما لم يمنمعنا منه نص بخلافه فيجب على مدعى الفساد لوجود النص إقامته قال: ولا يلزم على هذا استعمال القياس في منع شرط التسمية في الزكاة بالقياس على الناسى لأنا إذا أحللنا زكاة تارك التسمية ناسيا على أنه في حكم المسمى بدليل النص كما يجوز صوم الآكل ناسيا على أنه في حكم من لم يأكل بدليل النص ثم لا يجوز أن يقاس عليه إذا ترك التسمية عمدا أوأكل في الصوم عمدا لأنه معدول به عن القياس قال: فبهذا يظهر بيان الفقه في طرق القياس.
وأما صفة الشرط فكشهود النكاح أهم رجال أو رجال ونساء وصفة طهارة الصلاة أهى مرتبة أم غير مرتبة أم بفصة الموالاة أو ليست بصفة الموالاة قال: أما الحكم فنحو اختلافنا في الركعه الواحدة مشروعة صلاة أم لا؟ وصوم بعض اليوم مشروع أم لا والأربع مشروعة على المسافر والمسح على الخف مشروع أم لا وكذلك اختلافهم في القراءة هل تسقط بالإقتداء أم لا والصوم عل يسقط بالجنون أم لا؟ ثم سأل سؤالا فقال فإن قيل: اختلفنا في صوم يوم النحر مشروع أم لا وتكلمتم فيه بالقياس وأجاب وقال: لا كذلك فإن كون اليوم سببا لصيرورة الصوم مشروعا ثابت أصلا ووقع في استنساخه أنه يوم عيد فأنكرناه لأنا أثبتنا كون اليوم سببا بالقياس وأما وصف الحكم فنحو اتفاقنا على أن القراءة مشروعة على الشفع الثانى واختلفنا أنها فرض أو لا واتفقنا أنها فرض في الأول واختلفنا أنها فاتحة أم لا واتفقنا أن من حكم النكاح أن يملك الرجل طلاق امرأته واختلفنا في وصفه أنه يملك مباحا والكراهة بعارض ويملك مكروها والإباحة بعارض وهذا مذهبنا على ما بينا في موضعه وكذلك يملك الطلاق مبينا قصدا إليه عندنا وعندي لا يملك فهذا لا يعرف بالقياس وأنا لا نجده بعينه أصلا آخر لتعديه إلى الفرع وكذلك إذا اختلفنا في ملك النكاح في حق المتعة أهو خاص للرجل على المرأة أو(2/175)
هو مشترك بين الزوجين لا يعرف بالقياس لأنه غير موجود في أصل آخر لتعدية إليه بل يعرف بالاستدلال بما ثبت بالنصوص وكذلك إذا اختلفنا في حكم خبر الربا وهو قوله: "والفضل ربا" 1 أنه فضل ذات الحنطة أو فضل كيل لم يجز إثباته بالعلة لما قلنا.
وكذلك إذا اختلفنا في حكم الرهن الثابت للمرتهن إذا تم العقد بالتسليم إليه أهو في حكم يد الاستيفاء التي يتم بالتسليم إليه أم هو حق بيع الدين إذا تم العقد باليد كما يتم عقد الهبة باليد وحكمه وقوع الملك للموهوب له وهذا لا يجوز إثباته بالقياس لأنا لا نجد حكم الرهن في عقد آخر لتعديه إليه بالقياس وكذلك لا يجوز نفى هذا بالقياس لأن الانتفاء من حيث لم يكن لايكون حكما شرعيا ليمكن تعديته إلى غيره بالقياس على ما ذكرنا وكذلك إذا اختلفنا في وجوب المهر بالنكاح بلا تسمية لم يكن للقياس فيه تدخل لأنا لا نجده في غيره لتعديه إليه.
وكذلك إذا اختلفنا في وجوب المتعة بعد الطلاق وبعد الدخول لأنا إنما اختلفنا في ذلك لاختلافنا في المتعة أوجب أصله على نفى وحشة الطلاق أم عوضا عن ذلك النكاح واجبا بالعقد مقام الساقط بالطلاق فهذا لا يعرف بالقياس وهذا لأن أحكام الشرع بصفاتها لا تثبت أبدا إلا بالشرع فلا يمكن معرفتها مشروعة بصفاتها إلا بالنظر من حيث المعانى التي تثبت بالأسامى العربية لا يمكن معرفتها إلا بالنظر في كلام العرب والتعرف من قبلهم.
وأما القسم الر ابع فنحو قولنا: إن المسح في الضوء يسن تثليثه لأنه مسح قياسا على مسح الخف فهذا يمكن إثباته بالقياس لأنا وجدنا مسحا في الوضوء وله فرض وسنة ووجدنا حكم إقامة سنته بإفراده لا يتثليثه فعديناه إلى الفرع وكذلك قولهم: الرأس عضو من أعضاء الوضوء فيسن تثليثه وصيغته قياسا على الوجه فهذان القياسان في محليهما فيجب طلب الفساد بطريق آخر وكذلك قولنا: صوم رمضان صوم عين فيتأدى بنية الصوم كالنفل في غير رمضان وقولهم إنه صوم فرض فيشترط فيه نية الفرض كالقضاء وكذلك قولنا: المديون لا زكاة عليه لأن الصدقة تحل له فلا تجب عليه الزكاة كالمكاتب وقولهم إن ملكه كامل فيلزمه الزكاة بغير المديون فهذا الذى ذكرناه سياق كلامه واعلم أن أصلنا الذى يعرفه الأصوليون أن كل ما يمكن إثباته بالقياس يثبت
__________
1 أصله عند مسلم بلفظ "الدينار بالدينار ولا فضل بينهما. والدرهم بالدرهم ولا فضل بينهما" أخرجه مسلم: المساقاة "3/1212" ح "85/1588".(2/176)
بالقياس من غير تخصيص وفى هذه المسائل التي ذكرناها في بعضها ما يمكن إثباته بالقياس وفى بعضها ما لا يمكن إثباته بالقياس وعلينا فيها أن نعرضها على الأصل الذى قدمناه فما لا يمكن إثباته بالقياس وافقناه على زعمه وما يمكن إثباته بالقياس أثبتناه وإن رغم أنف من رغم والله المعين على طلب الحق والهادى والمرشد إلى الصواب.(2/177)
فصل يتصل بالذي ذكرناه
...
"فصل"
وقد ذكر بعض متأخرى أصحابنا فصلا يتصل بهذا الذى ذكرناه أحببت إيراده في هذا الموضع وأذكر ما يعتمد عليه من ذلك.
وقال قال الخائضون في هذا الفن رب أصل يتطرق إليه بالتعليل من وجه ويتقاعد من وجه ونذكر من ذلك مثالا أو مثالين فمن ذلك اختصاص القطع بالنصاب وهذا على الجملة متعلق بأمر ظاهر فإن الناس يهجمون على ما يوجب التغرير بالأرواح ويخاطر بالمهج بسبب التافه الوتح1 الحقير وإن فعل ذلك إنسان فإنما يغرر بمال نفيس وتشهد له القواعد التي تستحث الطباع على الهجوم على الفواحش فيها وانتصب مزجرة الحدود يزدجره عنها وأما المحرمات التي لا ميل للطباع إليها لم يرد الشرع في المنع فيها بالحدود فوقع الاكتفاء فيها بمجرد النهى مع الوعيد بالعذاب الشديد في الآخرة.
ثم قال هؤلاء: لإن القياس وإن اقتضى الفصل في الجملة بين التافه والنفيس ولكن مبلغ النفيس لا يعرف بالقياس وكان ذلك موكولا إلى الشرع ونصاب السرقة منصوص عليه2. ومن أمثلة ذلك النصاب في الأموال الزكاتية والأقيسة قد ترشدنا إلى اختصاص
__________
1 الوتح: القليل التافه من الشيء. انظر: القاموس المحيط "1/252".
2 اختلف الفقهاء في نصاب السرقة كا الآتي:
قالت طائفة: لا تقطع يد السارق إلا في ربع دينار فصاعدا وهو قول عائشة وعمر وعثمان وبه قال الفقهاء السبعة وعمر بن عبد العزيز والأوزاعي وابن المنذر وهو إحدى الروايات من أحمد وهو قول مالك وإسحاق.
وقالت طائفة: لاتقطع إلا في خمس. وهو مروى عن عمر وبه قال سليمان بن يسار وابن أبي ليلى وابن شبرمة والحسن.
وقالت طائفة: إلا في عشرة دراهم: وهو قول عطاء والنعمان وصاحبيه. =(2/177)
وجوب الإرفاق بالأموال المحتملة لذلك المتهيئة لارتفاق مالكه ليكون الإرفاق بمقابلة الاستمكان من الارتفاق ثم القدر الواجب لا يهتدى إليه الرأى فاتبع الشرع والدليل على أن الرأي لا يهتدى إلى ما قلناه أن الهمم تختلف بالخسيس والنفيس فالفقير قد يستعصم القلس والقلسين والملك لا يستكثر القناطير المقنطرة وكذلك هذا في النصب فإن القانع بالبلاغ قد يجتزئ بالارتفاق بما ينقص عن النصاب وذو البسطة والسعة لا يرفقه العشرون بل المائتان فلابد من الرجوع إلى الشرع ويكون هو المتبع أبدا لا غير ثم قال:
نحن نقسم أصول الشريعة خمسة أقسام:
أحدها: ما يعقل معناه وهو أصل ويؤول المعنى المعقول فيه إلى أمر ضرورى لابد منه وهذا مثل القصاص فإنه معلل بتحقيق العصمة في الدماء المحترمة والزجر عن التهجم عليها فإذا وضح للناظر المستنبط ذلك في أصل القصاص تصرف فيه وعداه إلى حيث يتحقق أصل هذا المعنى فيه وهذا هو الذى يسهل تعليل أصله والتحق به تصحيح البيع فإن الناس لو لم يتبادلوا ما تأيد بهم لجر ذلك إلى الضرورة ظاهرة فمستند البيع إذا زائل إلى ضرورة الراجعة إلى النوع والجملة ثم قد تمهد في الشريعة أن الأصول إذا تمهدت قواعدها فالنظر بتحقيق معنها في آحاد النوع ربما يعسر فيعرض عنه قال: وهذا ضرب من الضروب الخمسة وعندي أن تعليل إيجاب القصاص ما ذكر من حكمة وجوب القصاص وتعليل تجويز البيع بما ذكر من حكمه تجويز البيع بعيد جدا وإنما السبب لوجوب القصاص هو القتل والقتل مخيل في إيجاب القتل بعد أن تأيد بالشرع والنص عليه وكون الإنسان مالكا للشئ مخيل مؤثر بجواز تمليكه من غير قد تأيد بنص أيضا نعم يجوز أن يقال: وجب القصاص بسبب القتل وجاز التمليك فيه بسبب تملكه للمحل بحكمة الزجر أو الحكمة دفع حاجات الناس فأما تعليل أصل وجوب القصاص بالزجر أم تعليل أصل جواز البيع بالحاجة فبعيد وهذا لأن الأحكام في الشرع بأسبابها لا بحكمتها وفوائدها وكان البيع لفائدة البيع والتعليل غير وإظهار الفوائد غير ونحن
__________
= وقالت طائقة: لاتقطع إلا في أربعة دراهم فصاعدا روى هذا عن أبي هريرة وأبي سعيد الخدري.
وقال عثمان البتي: تقطع اليد في درهم فما فوقه.
وقال الخوارج: تقطع اليد في كل ماله قيمة.
انظر الأشراف "2/289, 290" المغنى "10/242, 243".(2/178)
نعلم قطعا أن الشرائع لفوائد وحكم لكن لا نقول إنها معللة بها وهذا كالعبادات لا تعلل بعلى الثواب فإن كانت واجبة لفوائد الثواب والأنكحة لا تعلل بعلة حصول النسل في العالم وإن كانت مشروعة لفائدة النسل وكذلك الحدود واجبه لفائدة الزجر الحاصل بها ولا تعلل بها والقصاص من جملة ذلك. قال:
والضرب الثاني: ما يتعلق به الحاجة العامة ولا ينتهى إلى حد الضرورة وهذا مثل الإجازة فإنها مبنية على مسيس الحاجة إلى المساكين مع قصور اليد عن تملكها وفي نماكها ببدل على سبيل العارية فهذه حاجة ظاهرة غير بالغة مبلغ الضرورة ولكن حاجة الجنس قد تبلغ ضرورة الشخص الواحد من جهة أن الكافة لو منعوا عن ما يظهر الحاجة فيه للجنس لنال آحاد الجنس ضرر لا محالة تبلغ مبلغ الضرورة في حق الواحد وقد يزيد أثر ذلك في الضرر الراجع إلى الجنس على ما ينال الآحاد بالنسبة إلى الجنس وعندي أن المنافع أموال وقد قام الدليل على ذلك فالإجازة فيها كالبيع في الأعيان وقد بينا ذلك في خلافيات الفروع. قال:
والضرب الثالث: مما لا يتعلق بضرورة حاققة ولا حاجة عامة ولكنه قد يلوح منه غرض في جلب مكرمة أو نفي ينقص بها ويجوز أن يلتحق بهذا الجنس طهارة الحدث وإزالة الخبث وإن أجبنا عبرنا عن هذا فقلنا: مما لاح ووضح الندب إليه تصريحا كالتنظيف فإذا ارتبط الرابط أصلا كلياته تلويحا كان ذلك في الدرجة الآخرة والرتبة الثانية البعيدة في القياس وجرى وضع التلويح منه مع الامتناع عن التصريح مع حمل المكلفين على مضمونه مع الاعتضاد بالدواعي الجلية كما سبق تقرير هذا في المسالك السابقة والصور الممثلة المخيلة وهذه العبارات كلها تكلف صعب وحمل الطبع على ما بالمرء غنية عنه ولا أرى وراءها كثير معنى والطهارات كلها تعبدات وإن عللنا بالتنظيف فينبغي أن يكون على الندب لا على الإيجاب وأما عامة العبادات وتوابعها تكليفات لا يعقل معناها إلا القيام بالعبادة المحضة لله تعالى. قال:
والضرب الرابع: ما لا يستند إلى حاجة وضرورة وتحصيل المقصود فيه مندوب إليه تصريحا ابتداء وفي المسلك الثابت في تحصيله الخروج عن قياس كلي وبهذه المرتبة يتميز هذا الضرب عن الضرب الثالث وبيان ذلك بالمثال أن الغرض في الكتابة تحصيل العتق وهو مندوب إليه والكتاب المنتهضة سببا في تحصيل العتق يتضمن أمورا خارجه عن الأقيسة الكلية كمعاملة السيد عبده وكمقابلة ملكه بملكه والطهارات قصاراها إثبات.(2/179)
التسبب وجوبا إلى ما لا يصرح بإيجابه وليس فيها اعتراض على أصل آخر سوي ما ذكرناه من التصريح والتلويح وقد مثلناها موضع الشرع بالنكاح لتحصين الزوجين قال:
والضرب الخامس من الأصول ما لا يلوح فيه للمستنبط معنى أصلا لا مقتضيا من ضرورة وحاجة ولا استحثاثا على مكرمة وهذا يندر تصويره حدا فإنه إن امتنع استنباط معنى ضرورى فإنه لا يمتنع عليه كليا ومثال هذا القسم العبادات البدلية والمحضة وأنه لا يتعلق بها الأعراض دفعية ولا نفعية ولكن لا يبعد أن يقال: تواصل الوظائف يديم تروي العباد على حكم الانقياد وتجديد العهد بذكر الله عز وجل ينهي عن الفحشاء والمنكر وهذا يقع على الجملة. ثم قال: فأما الضرب الأول وهو مما يستند إلى الضرورة فنظر القايس فيه ينقسم إلى اعتبار آخر الأصل بعضها ببعض وإلى اعتبار غير ذلك بذلك الأصل إذا اتسق له معنى فأما اعتبار الجزء بالجزء مع استجماع القياس لشرائط الصحة فهو يقع في الطبقة العالية من أقيسة المعانى ومن خصائص هذا الضرب أن القياس الجزئي وإن كان جليا إذا صادم القاعدة ترك القياس الجزئي للقاعدة الكلية ومثال ذلك أن القصاص من حقوق الآدميين وقيامها رعاية التماثل عند التقابل في هذا القياس يقتضي أن لا تقتل الجماعة بالواحد ولكن في طرده والمصير إليه هذه القاعدة الكلية لان الاستعانة بالظلمة في القتل ليس بعسر وفي درء القصاص عند وجود الإجماع خرم أصل الباب وحاصل القول في هذا قوله إلى أن مقابلة الشئ بأكثر منه ليس يحرم أمرا ضروريا هذا معنى تسميته لهذا جزئيا وإلا فالتماثل في الحقوق التي للآدميين من الأمور الكلية في الشريعة غير أن القاعدة التي سميناها في هذا الضرب مستندها أمر ضروري والتماثل في التقابل أمر مصلحي والمصلحة أذا لم تكن ضرورة جزء بالإضافة إلى الضرورة وهذا يعتضد فيما ضربناه مثلا من القصاص بأمر آخر وهو أن يبقي القصاص على مخالفة الأعواض أجمع فإن أعواض المتلفات مبناها على جبران الفائتات كالمثلي إذا ضمن بالمثل وكالقيمة إذا وجبت جبرا للتقويم المتلف والقصاص لا يجبر الفائت وإنما الغالب عليه أمر الزجر وحظ مستحقه منه شفاء الغليل فلما خرج أصله عن مضاهاة الأعواض هذا الخروج احتمل فيه الخروج عن قياس التماثل لدى التقابل وإذا قسنا الأطراف عند وجود الاشتراك في قطعها على النفوس كان واقعا جليا معتضدا بالمعنى الأصلي وهو الضرورة مع أجتماع الأطراف والنفوس في كونها مصونة بالقصاص وذكربعد هذا تخريج مسألة تمييز الفعلين واعلم أن هذا الذي ذكره المشايخ في المسألة التي(2/180)
أشار إليها وعندي أن هذا غير معتمد وقياس الطرف على النفس وإن كان جليا في الصورة ولكن افتراق النفوس والأطراف في الأحكام غير ممتنع في الشرع فلابد من بيان اجتماع النفوس والأطراف فة المعنى الذي يجب به القصاص على العدد في مقابلة الواحد والذى أشار إليه من قوله: إن في نفى القصاص عن الجماعة بقتل الواحد خرم القاعدة مثل هذا لا يصلح لبيان السبب والأسباب لا تترك بأمثال هذا الكلام فإن حفظ الأسباب لإيجاب الأحكام من أهم الأمور وكذلك قوله إن القصاص عوض يخالف سائر الأعواض قد ذكرنا عندنا أن العوض الأصلى عندنا هو المال في القتل أعنى بقولي: الأصلى هو العوض الذى يصح على أصول الشرع قياسا وجاء الشرع وراء ذلك بعوض آخر وهو القصاص فالدية عوض قياسى والقصاص عوض شرعى لغرض زائد لا يوجد في العوض القياسى فخير ولى القتل بينهما لاختلاف الغرضين ولم يجمع بينها لاتفاقهما في العوضية وهذه كلمات قد حققناها في خلافيات الفروع ولا معنى لشحن أصول الفقه من ذلك ثم تكلم على الضرب الثانى وهو فصل الإجازة بكلام طويل يخالف القياس وهذا قد سبق بيانه من قبل وذكر تقريرا في إلحاق المنافع بالأعيان ونحن قد دللنا أنها مال وأن العقد عليها كالعقد على المال وقد ألحقت المنافع بالأعيان الموجودة شرعا وجعل العقد عليها كالعقد على الأعيان وذكر الضرب الثالث وأعاد فصل الطهارة بزيادة تقريرات وذكر عبارات رائعة في ذلك والتعليل في ذلك بعيد جدا وذكر الضرب الرابع وأعاد فصل الكتابة وحكى عن مالك أنه يوجب الكتابة وعندي أن هذه النسبة إلى مالك خطأ وإنما القول بوجوب الكتابة قول داود1 على الخصوص ومذهب مالك أن الكتابة مستحبة وهو مذهب الكافة2 وجواز الكتابة خارج عن قياس سائر العقود وإنما جوز لنوع نظر وإرفاق للعبد ولهذا لزم في حق السادة ولم يلزم في جانب العبد لأن إلزام العقد في جانب العبيد يخالف النظر لهم وترك إلزامه في جانب السادة يخالف ما وضع عقد الكتابة لأجله ولأجل هذا الأصل جاز أن يبدل كسبه مع أنه عبد سيده سيجه وتنجز العتق من سيده فدل أنه مشروع محض النظر للعبيد وبهذا الوجه ندب السادة إلى فعل هذا العقد وكره لهم تركه إذا طلب العبيد ذلك ولهذا
__________
1 وهو قول عطاء وعمرو بن دينار انظر الأشراف لابن المنذر "2/174".
2 وهو قول مالك والشعبي والحسن البصري وبه قال مالك والثوري والشافعي انظر الأشراف "3/174" المعونة "2/1463".(2/181)
الأصل وجب الإتيان لأن العجز من العبيد في أداء الأموال على التمام والكمال متوهم وأوجب حط بعض ذلك البذل عنهم ليتمحض العقد مرفقا للعبيد بكل وجه وذكر تعلق أصحاب أبى حنيفه في البيع الفاسد في الكتابة وهو تعلق معروف ثم. قال: وقال الشافعى: لا يقبل هذا القياس فإن الكتابة الصحيحة خارجة عن قياس المعاملات والفاسدة متفرعة عليها فإذا انحسم مسلك القياس في الأصلين يعنى البيع الصحيح والكتابة الصحيحة ويترتب عليه امتناع القياس في الفرعين وقال أصحاب أبى حنيفة: إذا ثبتت الكتابة والتحقت بالمعاوضات المحضة فلا ينظر بعد ذلك إلى خروجها عن قياس المعاوضات ولكنها تقضى فيها وعليها بقضايا المعاوضات حتى يقول بشرط فيها من التراخى وإعلام العوض واتصال الإيجاب بالقبول ما يشترط في المعاوضات فاعتبار البيع الفاسد بالكتابة الفاسدة أولى من النظر في التفاصيل بعد تسليم الأصل والفاسد في كل باب حايد عن موجب أصله وكذلك فسد فإذا لم يمتنع إلحاق الفاسد بالصحيح في الكتابة مع حيد الفاسد عن الحقة الصحيحة فلا ينبغى أن يمتنع مثل ذلك في البيع والحاقة بالكتابة قال: ونحن الآن نقول: هذا الجمع لا ينتظم في مناظم المعانى ولا يجمعه قياس معنوى من قبل إن شرط المعنى انقداحه واتجاهه في الأصل ثم إذا تقرر في الأصل معنى واطرد في الفروع فحينئذ يجمع الجامع بالمعنى وليس معنا معنى متضمن لتنزيل الكتابة الفاسدة منزلة الكتابة الصحيحة فإن الذى لا يتمارى فيه الناظر من نظره أن الفاسد ليس مطابقا للشرع والأحكام تثبت إذا جرت أسبابها موافقة للشرع ويتهون على الرشيد الفطن تقرير خروج الكتابة الفاسدة في نزولها منزلة الكتابة الصحيحة عن القياس المعنوي والاعتبار الكلى فإذا فعل ذلك انحسم مطمع الخصم في قياس المعنى ولكن النظر إلى التشبيه فإن علة الخصم انحسام المعنى واجتزاء بالشبه فقال البيع الفاسد بالإضافة إلى الصحيح يشبهه الكتابة الفاسدة بالإضافة إلى الصحيحة ولا يلتزم أبدا معنى في الأصل وآخر في الفرع فالذى يدرأ ذلك النقض الصريح فإنا لم ننزل كل فاسد منزلة الصحيح بدليل النكاح وأقرب من ذلك البيع فإن فاسده من غير قبض لم ينزل منزلة صحيحة قال: والشبه لابد في طرده فإذا لم يطرد وانتقض انحل ولم يبق له عمل وإذا سقط الشبه طولبوا بالمعنى وإلحاق الفاسد بالصحيح قال: ومما نذكره في هذا أيضا أن الكتابة الفاسدة في وضعها مخالفة للبيع الفاسد على رأى المخالف فإن المكاتب بالكتابة الفاسدة يتسلط على اكتسابه بنفس العقد تسلطا وينفذ تصرفاته فيها على الصحة(2/182)
نفوذها في الكتابة الصحيحة وليس البيع الفاسد كذلك وإن اتصل به القبض وقال من دقيق القول في ذلك أن تحصيل العتاقة موجود الصفة ما يوجب القضاء لصحته فإن تعليق العتق على أداء العوض الفاسد صحيح وإن فسد العوض ثم التعليق إذا صح فحقه أن لا يرفع وأثر فساد الكتابة في دفع وجوب التعليق والكتابة عقد أخذ من قياس بابين وعقدين أحدهما المعاوضة والثانى تعليق القول والعتق أنفذ التصرفات وأغلبها فإن مؤقته يتأيد ومبعضه يتم فالوجه استيلاء حكمه فلم يكتب معنى التعليق صفة الفساد من فساد المعاوضة وإذا لم يفسد عتق بجهته. ثم قال: وهذا منتهى كلام الفقهاء وأنا أذكر مسلكا أصوليا يغنى عن جميع ذلك فأقول قد مهدت أن القوانين المبنية على المكارم الكلية لا يجرى فيها تمهيد أصل قياسا على أصل وإنما تجرى الأقيسة من الأصول على الأصول وإذا لاحت المعانى قال: والمعنى المخيل في الكتابة هو الاستحثاث على مكرمة من المكارم مثل الطهارات فالطهارة واجبة مكرمة والكتابة مستحبة مكرمة قال: وإنما يظهر المعنى في الضروريات والحاجات قال: فالبيع من الضرورات والكتابة من المكرمات فكيف ينقدح بسببه فاسد هذا بفساد البيع وهذا القائل مع هذا التطويل لم يخرج عن أشكال الكتابة فإن الإشكال في الكتابة أنه لابد من أنعقاد الكتابة ليقع بها العتق والفساد لم يخرج من انعقادها فينبغى أن لا يمنع أيضا من انعقاد البيع وإذا انعقد وجب أن يفيد موجب لأن العقد لا ينعقد إلا لموجبه فالملك موجب البيع والعتق موجب الكتابة فإذا انعقدت الكتابة الفاسدة لإفادة موجبه فلينعقد البيع الفاسد لإفادة موجبه وعلى الجملة ما ذكره للأصحاب في دفع قياس البيع على الكتابة كان أبين وأظهر من الذى اعتمد عليه واستخرجه بذكره.
وقد قال على هذا الإشكال الذى ذكرناه أن الوجه في دفعه مسلكان:
أحدهما: أن يدعى أن الكتابة صحيحة في جهه مقصودها أى في العتق.
والمسلك الثانى: وهو الأصل أن لا يلزم في أقيسة المعانى النقض.
واعلم أن فضل الكتابة في البيع الفاسد في نهاية الإشكال ولأنى أعرف في جملة مسائل الخلاف ما يقارب هذا الإشكال إلا اليسير القليل ومن أراد دفع هذا الفصل فأولى الفصول أن يبين فساد البيع ويبين أن الفاسد غير مشروع وإذا كان غير مشروع لا يثبت بع حكم مشروع لأن الحكم المشروع لا يبتنى إلا على سبب مشروع ثم الكتابة لا ترد على هذا لأن هذا أصل من الأصول وقاعدة كلية من قواعد الشرع فلا يجوز(2/183)
الاشتغال بإيراد النقض عليه وهذا كما أنه لا يجوز إيراد النقض على الكتاب والسنة فلا يجوز إيراد النقض على مثل هذه القواعد والأصول الثابته بالدلائل القطعية نعم وقد اعتنيت في كتاب الاصطدام زيادة اعتناء في الكلام على هذا الفصل واعترضت على كل ما قاله الاصحاب ثم اعتمدت في آخر الأمر على فصل وهو نهاية الإمكان وأحببت إيراده في هذا الموضع فقلت: الكتابة عقد عتاقة والعتق مبنى في الشرع على أنه يجب السعى في تحصيله ويطلب وجوده بالتمسك بأدنى شئ يمكن التمسك به من وجه ولهذا يكتفى في سببه ومحله بما لا يكتفى به في سائر عقود الأملاك أما المحل فالدليل عليه أنه لو أعتق جزءا من عبد وإن قل سرى إلى جميع الأجزاء مع ترك مباشرة العتق في سائر الأجزاء واقتصاره على عتق هذا القدر وأما السبب فلأن الشرع قد اكتفى به في تحصيله بمجرد القرابة ويعقد من السيد مع عبده في الكتابة بأداء ماله إليه في قوله إذا أديت إلى كذا فأنت حر وأيضا فإن الشرع حقق سببه بتحصيله من غير وجود تحصيل لذلك من الإنسان. ألا ترى أن في قوله أعتق عبدك عنى على ألف درهم فإن الشرع حكم بتحصيل الملك فيما يعود إلى تحصيل العتق من غير أن يوجد من الذى يعتق عليه بتحصيله ومثل هذا لا يوجد في حكم ما وأيضا فإنه احتمل فيه من الغرر والخطر ما لا يحتمل في شئ من المواضع وإذا عرف هذا الأصل في العتق منقول به في الكتابة باشر سبب العتق وأخل بشرطه فيجعل الشرط المتروك كالمذكور فيما يرجع إلى العتق كما جعل السبب المذكور في بعض المحل كالمفعول الموجود وإن لم يفعله فيجعل هنا أيضا الشرط المتروك من إعلام العوض وغيره كالمذكور والمشروط وكذلك جعل السبب المتروك تحصيله كالمحصل في المسألة التي قلناها فأما سلامة الاكتساب والأولاد وفك الحجر وغيره ابتاع في هذا العقد فإذا اعتبر هذا العقد شرعا فيما هو الأصل لحق به الاتباع. والحرف أن الإعتراض عن حكم الفساد في الشرع وقع لأجل العتق كما حصل الإعراض عن باقى المحل في المعتق بعضه ويتبين صحة هذا الجواب بأصلهم فإن عندهم البيع الفاسد لا يوجبه الملك بنفسه وإذا أوجبه أوجب ملكا مستحق النقض والفسخ وأما عقد الكتابة فيوجب العتق على ما يوجب الصحيح منها ووجب بها عتق مستقر ينقضى ولا يرفع وليست هذه المفارقة عندهم إلا لأن العقد عقد عتق وهذا الجواب نهاية الإمكان ولا يعرف معنى في الكتابة ووقوع العتق بها عندنا وعندهم على الوجه الذى قالوه وجعلهم ذلك أسوة الصحيح من كل وجه إلا لهذا المعنى الذى قلت(2/184)
ولابد في قبوله من فضل نظر وتمام عناية وتأمل على الجهة الحسنى والله المعين بمنه وعلى الجملة والفقه عزيز جدا وقد غلب الجدليون غلبة عظيمة واقتنعوا بدفاع الخصوم ورضوا بعبارات مزوقة فاضلة عن قدر الحاجات والعبارات قوالب المعانى فإذا زادت على المعانى كانت من فضول القول والواجب على الفقيه أن يكون جل عنايته مصروفا إلى طلب المعانى ثم إذا هجم عليها فلا بأس أن يكسوها بالكسوة الحسنة ويبرزها عن خدرها في أحسن مبرز فيصير المعنى كالعروس تترفل1 في حلية وجللة فأما إذا اشتغل بالعبارات وأعرض عن المعانى وكان جل سعيه في التهوين على الخصوم وإيقاعهم في الأغاليط بعبارته خفى الحق والصواب فيما بين ذلك وجواب واحد يقام عليه برهان يكشف عن الحق ويسكن إليه القلب ويزول به تلجلجه خير من ألف جواب جدلى وإن كان يقع به دفاع الخصوم وإسكاتهم والله يعين على ذلك بمنه وطوله إن شاء الله تعالى.
مسألة: تخصيص العلة
العمل أن نشرع في هذه المسألة بذكر طرف مما يفسد به العلة: أعلم أنه قد ذكر الأصحاب ما يفسد به العلة وعدوا وجوها عشرة وأكثر وذكروا:
الوجه الأول: وهو أن لا يدل الدليل على صحتها.
والوجه الثانى: أن تكون العلة منصوبة لما لا يثبت بالقياس كأقل الحيض وأكثره وإثبات الأسماء واللغات وغير ذلك وقد ذكرنا اختلاف الأصحاب في ذلك.
والوجه الثالث: أن تكون العلة مشروعة من الأصل لا يجوز انتزاع العلة منه مثل أن يقيس على أصل غير ثابت كأصل منسوخ أو أصل لم يثبت الحكم به وكذا لو كان الأصل قد ورد بتخصيصه الشرع ومنع القياس عليه مثل قياس أصحاب أبى حنيفة غير الرسول على الرسول صلى الله عليه وسلم في جواز النكاح بلفظ الهبه.
والرابع: أن يكون الوصف الذى علل به لا يجوز التعليل به مثل أن يجعل العلة اسم لقب أو نفى شئ على قول من لا يجيز ذلك أو شبها على قول من لا يجيز قياس الشبه أو وصفا لم يثبت وجوده في الأصل أو في الفرع.
والخامس: أن لا تكون العلة مؤثرة في الحكم وهذا قد سبق.
__________
1 أي: تمشى متبخترة انظر القاموس المحيط "3/374".(2/185)
والسادس: أن تكون العلة منتقضته وهى أن توجد وبها حكم معها والكلام في هذا سيأتى.
والسابع: أن يمكن قلب العلة وهو أن يعلق عليها نقيض ذلك في الحكم ويقاس على الأصل والكلام يأتى في هذا أيضا.
والثامن: أن لا توجب العلة حكم به الأصل وذلك أن يفيد الحكم في الفرع بزيادة أو نقصان عما يفيدها في الأصل فيدل ذلك على فسادها وذلك مثل أن يقول الحنفي في إسقاط تعيين النية في رمضان لأنه مستحق العين فلا يفتقر إلى التعيين كرد الوديعة وهذا لا يصح لأنه لا يفيد في الفرع غير حكم الأصل لأنه يفيد في الأصل إسقاط التعيين مع وجوب أصل النية ومن حكم النية أن يثبت الحكم في الأصل ثم يتعدى إلى الفرع فينقل حكم الأصل إليه.
والتاسع: أن يعتبر حكما بحكم مع اختلافهم في الوضع وهو الذى تسمية الفقهاء فساد الوضع والاعتبار وذلك مثل أن يعتبر ما بنى على التخفيف على ما بنى على التغليط وما بنى على التغليط على ما بنى على التخفيف وما بنى على التضعيف والتأكيد بما بنى على خلافه وسيأتى هذا أيضا.
والعاشر: أن يعارضها بما هو أقوى منها فيدل ذلك على فسادها.
وهذه الوجوه ذكرها الشيخ أبو إسحاق رحمة الله تعالى في اللمع أوردتها على سبيل الاختصار وحين أذكر وجوه الاعتراض الصحيح على العلة ووجوه الاعتراض الفاسدة يدخل أكثر هذه الوجوه في أثناء ذلك فأما المسألة التي قصدناها وهى مسألة تخصيص العلة وهى داخلة فيما تفسد به العلة فنقول: اختلف العلماء في تخصيص العلل الشرعية وهى المستنبطة دون المنصوص عليها فعلى مذهب الشافعى وجميع أصحابه إلا القليل منهم لا يجوز تخصيصها وهو قول كثير من المتكلمين وقالوا تخصيصها نقض لها ونقضها يتضمن إبطالها.
وقال عامة العراقيين من أصحاب أبى حنيفة: يجوز تخصيصها وأما عامة الخراسانيين فإنهم أنكروا تخصيصهاوذهبوا إلى ما ذهبنا إليه.
وقال أبو منصور الماتوريدى السمرقندى القول بتخصيص العلة باطل ومن قال بتخصيص العلة فقد وصف الله تعالى بالسفه والعبث فأما أبو زيد فإنه قال بتخصيص العلة أو ادعى أنه مذهب أبى حنيفة وأصحابه واختلف أصحاب مالك في ذلك أيضا(2/186)
وقال بعضهم بجوازه وأنكر بعضهم جوازه1 وقال بما ذهبنا إليه.
ومثال التخصيص في العلة ما صار إليه أصحاب أبى حنيفة فإنهم قالوا: إن علة جريان الربا في الذهب والفضة هو الوزن وجعلوا لذلك فروعا من الموزنات ثم جوزوا إسلام الدراهم في الزعفران والحديد والنحاس مع اجتماعهما في الوزن يحكم بتخصيص العلة فانتقضت العلة عندنا واحتج من أجاز تخصيص العلة وقال: إن العلل الشرعية أمارات وليس بموجبات وإنما صارت أمارات بجعل جاعل ونصب ناصب فجاز أن تجعل أمارات للحكم في عين دون عين كما جاز أن نجعل أمارة في وقت دون وقت وربما عبروا عن هذا وقالوا العلة أمارة على الحكم فجاز وجودها في موضع ولا حكم كما جاز وجودها قبل الشرع ولا حكم.
ببينة: أن الدليل الشرعى الظنى يجوز أن يكون دليلا في موضع دون موضع.
ألا ترى أن خبر الواحد يكون دليلا عند عدم نص القرآن قالوا: ولأن تخصيص العلة المنصوصة جائز فكذلك العلة المستنبطة وهذا لأن ما يجوز على الشئ وما يستحيل جواز على الشئ لا يختلف بحسب اختلاف طرقه ولم يوجدفى العلتين إلا اختلاف الطريق فإن الطريق في أحدهما النص وفى الآخر الاستنباط وليس هذا مما يوجب الاختلاف بعد أن يكون كل واحد علة ومما اعتمده الأصولين في جواز تخصيص العلة هو أن العلة الشرعية أمارة بوجدها في بعض المواضع من دون حكمها لا يخرجها عن كونها أمارة لأن الأمارة ليس يجب وجود حكمها معها على كل حال وإنما الواجب أن يكون الغالب مواصلة حكمها معها وليس يبطل هذا الغالب بتخلف حكمها عنها في بعض المواضع.
والدليل عليه أن وقوف مركب القاضى على باب الأمير أمارة لكونه في دار الأمير ولا يخرجه عن كونه أمارة على ذلك أن لا يكون القاضى في بعض الحالات في دار الأمير ويرى مركوبه على بابه. ألا ترى أنا نرى مرة مركوب القاضي على باب الأمير ولا يكون القاضي هناك فإن رأينا مرة أخرى مركوبة على باب الأمير غلب على ظننا كونه في داره ولم يمنع تخلف المرة من وجود الظن وغلبته وكذلك الغيم الرطب في الشتاء أمارة للمطر وقت يخلف في بعض الأحايين ولا يدل إخلافه في بعض الأحايين
__________
1 انظر إحكام الأحكام "3/351" المستصفى "2/336".(2/187)
أو ليس بأمارة.
قال أبو زيد في تقويم الأدلة: زعمت الطردية أن العلل القياسية لا تقبل الخصوص نقضا لزعمهم أن الحكم متعلق بعين الوصف فلم يجز وجوده بلا مانع ولا حكم معه وهذا غلط لغة وشريعة وإجماعا وفقها أما اللغة فلأن النقض اسم لفعل يرد فعلا سبق على سبيل المضادة كنقض البيان ونقض كل مؤلف ونقض العقد كل قول بخلافه والخصوص بيان أنه لم يكن في العموم. ألا ترى: أن نقض الخصوص العموم ونقيض النقض البناء والتأليف وأما الشريعة فلأن التناقض غير جائز على الكتاب والحجج كلها والخصوص جائز على عموم النص فتبين أنه لم يكن دخل تحت الجملة ولم يرد به في الابتداء ألا ما بقى بعد الخصوص إلا أنه نقض بعد الثبوت.
وأما الإجماع فلأن القائسين أجمعوا أن من الأحكام ما ثبت بالنص بخلاف القياس فخص النص عن موجب القياس ولولا النص لكان الحكم بالقياس بخلاف ذلك والشافعى يسميها مخصوصة عن القياس ونحن نسميها معدولا بها عن القياس.
وأما الفقه فلما ذكرنا أن المعلل ما ذكر شيئا غير أن سماه علة ويمكنه الثبات عليه من غير رجوع مع انعدام الحكم بأن يضيف العدم إلى مانع ودليل قام عليه دون فساد العلة وإنما عبروا عن هذا وقالوا إذا علمنا وصفا من جملة المنصوص أنه علة ثم وجدناه في موضع ولا حكم معه فعلم ضرورة أن مانعا يمنع من الحكم وهذا كما أن ما يضاد العبادات وجدناه مبطلا للعبادة ثم إنا وجدنا أكل الناسى وهو مضاد للصوم لا يبطل الصوم علمنا ضرورة أن مانعا منعه من العمل وكذلك وجدنا بيع من هو من [أهل البيع مزيلا للملك] 1 من البائع فإذا وجدنا بيعا فيه خيار البائع ولا يزيل الملك مع [....] 2 محله علمنا ضرورة أن مانعا منعه من العمل.
ببينة: أنا نرى [فى العلل المحسوسة أنها] 3 توجد ولا يوجد الحكم لمانع لها من العمل فإن النار علة الاحتراق والنار توجد ولا إحراق لمانع منعها من العمل فإن النار لم تحرق إبراهيم صلوات الله عليه وكذلك لا تحرق الطلق4 ولا يحرق الذهب والفضة فإذا
__________
1 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 كشظ في الأصل
3 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
4 هو دواء إذا طلى به منع حرق النار انظر القاموس المحيط "3/251".(2/188)
جاز هذا في العلل الحسية فلأن يجوز في العلل الشرعية أولى.
وأما دلائلنا في منع تخصيص العلة فنبدأ بما ذكره الأصوليون من المتكلمين قالوا: معنى قولنا لا يجوز تخصيص العلة هو أن تخصيصها يمنع من كونها أمارة وطريق إلى الحكم وإذا بينا أن تخصيصها يمنع من كونها طريقا إلى الحكم فقد تم ما أردناه.
وبيان أنه يمنع: أنا إذا قلنا علة تحريم بيع الذهب بالذهب متفاضلا كونه موزونا.
قلنا: إن بيع الرصاص بالرصاص متفاضلا لا يجوز مع وجود الوزن فالقائل لذلك لا يخلو إما أن يقول نص أو يقول ذلك بعلة تقضى إباحة هى أقوى من علة بتحريم بيع الذهب بالذهب.
فإن قال علمت ذلك بعلة وهى أنى أقيس الرصاص على أصل مباح.
فيقال له: بأي معنى تقيس فإن ذكر وصفا من أوصاف الرصاص وقاسه على سائر الأصول التي يجوز بيع بعضها ببعض متفاضلا فإنا إنما نعلم حينئذ حرمة بيع الذهب باذهب متفاضلا بالوزن وبعدم ذلك الوصف الذي جعله علة للإباحة فتبين أنا نعلم بعد التخصيص أنا لا نعلم تحريم شئ بكونه موزونا فقد وأنت جعلت العلة هي الوزن فإن قال: الخصم الأمر كما قلتم غير أنى لا اشترط نفى ذلم الوصف في كون الوزن علة يقال: له سلمت أن العة ليست هى الوزن فقط فهو الذي نريده فإنه لابد من اعتبار نفى وصف آخر. فنقول لك: هلا اشترطت نفى ذلك الوصف؟ فإنك إذا لم تشترط أوهمت أن العة هي الوزن فقط وقد سلمت فساد كون ذلك علة فقط.
فإن قال: أنا لا أشترط غير أن لا أسمية جزءا من العلة وإن كان التحريم لا يحصل بدونه.
يقال له: قد ناقضت في هذا الكلام لأنك قد اشترطته في التحريم. ثم نقضت ذلك بقولك لا أسمية جزءا من العلة مع أنك وافقت في المعنى وخالفت في الاسم.
فإن قال: علمت إباحة بيع الرصاص بنص
يقال له: هل علمت علة إباحته. فإن قال: علمت فالقول في ذلك قد تقدم وإن قال: لا أعلم علة إباحته. فمعلوم أن علة ذلك مقصورة على الرصاص لا يتعداه لأنها لو تخطته لوجب في الحكمة أن ينصب الله تعالى علمنا على ذلك. لنعلم ثبوت حكمها فيما عدا الرصاص وإذا كان كذلك لم يعلم تحريم بيع الذهب بالذهب إلا لأنه موزون وأنه ليس برصاص. فيبطل بهذا الوجه أيضا أن تكون العلة هى الوزن فقط فثبت أن(2/189)
التخصيص يخرج العلة عن كونها أمارة والذى يبين هذا أيضا أن الإنسان لو استدل على طريقة في برية بأميال منصوبة ثم رأى ميلا لا يدل على طريقه وعلم أنه لا يدل على طريقه لأنه أسود. فإنه لا يستدل بعد على طريقه بوجود ميل دون أن يعلم أنه غير أسود فقد صح بما أردناه أن تخصيص العلة يخرجها عن كونها أمارة على الحكم ثم الذي يؤيد صحة هذه الطريقة العلل العقلية فإن تخصيصها لا يجوز بالإجماع والعلل الشرعية مع الشرع كالعقلية مع العقل. فلما لم يجز تخصيص العلة العقلية كذلك العلة الشرعية.
فإن قالوا: إنما لم يجز تخصيص العلة العقلية لا لإن الدلالة دلت على تعليق الحكم بها بل لأنها موجبة بنفسها فلا يجوز أن لا يتبعها حكمها إذا وجدت وأما العلة الشرعية أمارة والأمارات يتبعها حكمها وقد لايتبعها.
قالوا: ولا نسلم أن العلة الشرعية مع الشرع كالعقلية مع العقل [ويمكن] 1 أن يجاب عن هذا فيقال: إن العلل الشرعية موجبة أيضا مثل العلل العقلية ولا فرق عندنا [بين] 2 العلل الشرعية والعلل العقليه. فإن العلة قط لا تكون علة بنفسها إنما تكون علة بالشرع ولولا الشرع لو لم يعرف ثبوت [شيء و] 3 لا انتفاؤه ولا تحليل شئ ولا تحريمه بالعقل بحال وعلى قول من يقول: إن العقل موجب يقال: لهذا السائل أيضا إنكم تقولون إن الشرائع مصالح والعلل الشرعية وجوه المصالح ووجوه المصالح موجبات أيضا فلا يجوز تخصيصها أيضا كما سلمتم من العلل العقلية.
وقد قال الأصحاب: إن العلل الشرعية وإن صارت عللا بالشرع إلا أنها بعد ما صارت عللا بمنزلة العقلية في وجوب الحكم بوجودها فوجب أن تكون بمنزلتها في أن تخصيصها يوجب فسادها.
دليل آخر: وهو أن العلة طريق في إثبات الحكم في الفرع فإنا إذا علمنا أن الوصف علة الأصل ودل الدليل على التعبد بالقياس. فإن الوصف يكون طريقا إلى العلم بحكم الآخر لأن طريق العلم بالشئ أو الظن له لا يجوز حصوله في أشياء. فيكون طريقا إلى العلم أو الظن بأحدهما ولا يكون طريقا إلى ذلك في الآخر والدليل
__________
1 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
3 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/190)
على أن الطريق لا يختلف فإن من ظن أن زيدا في الدار بخبر رجل بعيد من الكذب. فإنه لا يجوز أن يخبره ذلك الرجل بكون عمرو في الدار. ثم لا يظنه صادقا وإذا وجب ذلك في الأخبار فلأن يجب ذلك في الأمارات التي دل عليها الدليل أولى.
دليل آخر ثالث للفقهاء وهو: أن وجود العلة مع عدم حكمها مناقضة والمناقضة من آكد ما يفسد به العلة لأنه يفضى إلى العبث والسفه.
والدليل على أن هذا مناقضة أن العقلاء يعدونه مناقضة مفسدة حتى العوام منهم لأن قائلا لو قال: سامحت فلانا لأنه بصرى ثم لم يسامح غيره من البصريين يقول له الخواص والعوام زعمت أنك سامحت فلانا لأنه بصر فهذ بصري فهلا سامحته؟
فإن قيل: لو اعتذر عن هذا فهلا سامحته فإن قيل: لو اعتذر عن هذا وقال: لم أسامح فلانا وإن كان بصريا لأنه عدوى صح عذره ولم يكن لأحد أن يلزمه نفى اللعداوة في غلبة الأولى. قيل له: يجوز أن يلزم ذلك. فيقال: هلا قلت سامحت فلانا لأنه بصري ولأنه صديقي.
فإن قيل: [العلة] 1 المؤثرة لا يتصور انتقاضها. قلنا: إذا ورد عليها النقض دل أنها ليست بمؤثرة.
فإن [قالوا: إن الحكم] 2 في صورة النقض ثبت بخلاف هذا الحكم بعلة أخرى لا بهذه العلة قلنا: وإذا [....] 3 علة أخرى من علة والانتقال من علة إلى علة أمارة ضعف [الحكم.... جواز] 4 صوم غير رمضان بالنية قبل الزوال وقال صوم يتأدى بنية متقدمة على وقت الشروع فيه فيتأدي بنية متأخره عن وقت الشروع فيقال بنتقض بالقضاء فمن يقول بتخصيص العلة يقول في القضاء منع مانع من الجواز
فإذا قيل له: ما المانع؟ يقول: المانع هو أن الإمساك موقوف على الصوم المشروع في ذلك الوقت وهو النفل فلا يجوز رد تنفيذه على صوم آخر بخلاف صوم رمضان فإنه يوقف الإمساك على الصوم المشروع فيه وهو صوم الفرض. فيجوز تنفيذه عليه وهذه علة أخرى سوى العلة الأولى وقد تطلب هذه العلة. فمن ارتكب مثل هذه المناقضة
__________
1 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 كشظ في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
3 كشظ في الأصل.
4 كشظ في الأصل.(2/191)
ولم يبال بمثل هذا الانتقال. قلنا: من ضعفه على ضعف غيرته وقلة تصيرته في معنى الفقه والجملة أن النقض لا يلزمه إلا الضعف.
وقد قيل: أيضا إن من لم يبال بانتقاض علته يلزمه القول بتكافئ الأدلة وهو ساقط بالاتفاق.
وبيان ذلك: أن من قال في محاولة تحليل النبيذ هو مائع فيحل شربه كالماء والمعلل غير مبال بلزوم الخمر نقصا لأنه يقول بتخصيص العلة فللمعترض أن يقول مائع فيحرم كالخمر ولا يبالى بالنقض بالماء لأنه يقول بتخصيص العلة فيتكافأ الدليلان وليس أحدهما بأولى من الآخر وقد اعترضوا على هذا وقالوا بطلان هذين التعليلين إنما كان لوقوعهما طردين خارجين عن مسلك المعانى والأشباه المعتبرة والنطق بمثل هذا باطل.
ونحن نقول: إنما قلتم معنى مبطل وما قلناه أيضا معنى مبطل فبطلت العلة من وجهين. وقد قال: أصحابنا إن القول بتخصيص العلة يؤدى إلى ما ذكرناه من تكافئ الأدلة يؤدى أيضا إلى أن يتعلق بالعلة الواحدة حكمان متضادان وذلك أنه إذا وجدت العلة في أصلين واقتضت التحليل في أحدهما دون الآخر لم ينفصل من علق عليهما التحليل في الفرع اعتبارا بأحد الأصلين ممن علق عليها التحريم في ذلك الفرع اعتبارا بالأصل الآخر فيتكافأ الدليلان ويستوى القولان وهذ لا يجوز وفى المسألة كلام كثير ونحن رأينا الاعتمادد على هذه الدلائل الثلاثة وهى أقوى ما يعتمد عليها وقد أيد ما قلنا قول الله تعالى: {وَلَوْ كَانَ مِنْ عِنْدِ غَيْرِ اللَّهِ لَوَجَدُوا فِيهِ اخْتِلافاً كَثِيراً} [النساء: 82] والنقض من الاختلاف فدلت المناقظة على أن الدليل ليس من عند الله تعالى وما لا يكون من عند الله لا يكون حجة في حكم الجواب
قلنا: أما قولهم: إن العلل الشرعية أمارات بجعل جاعل.
قلنا: من تعنى الجاعل إن عنيت المعلل فلا نسلم أنها صارت علة بجعل الجاعل.
بل هى علة شاء المعلل أم أبى وقد يقصد المعلل إثارة حكم فيظهر العلة المؤثرة بغير ذلك الحكم وإن عنيت بجعل الشرع فمن أين لكم أن الشرع جعل هذا أمارة في موضع دون موضع؟ ثم نقول: الأمارة المعتبرة لنا الحكم عليها الأمارة اللغوية للظن وبالنقض يذهب قوة الظن أو يقال: هو أمارة بشرط أن لا ينتقض كما هو أمارة بشرط أن لا يعارضها نص كتاب أو نص خبر وأما تعلقهم بالعلة المنصوبة قلنا: من(2/192)
أصحابنا من قال: لا يجوز تخصيص العلة المنصوص عليها1 لا يجوز تخصيص العلة المستنبطة ومتى وجدناها مع عدم الحكم علمنا أنها بعض العلة غير أنا لا نقول: إن العلة الشرعية منقوضة لأن الشرع لا تناقض في كلامه فإذا كان مخصوصا علمنا أنه لم ترد كل العلة وأما المعلل يجوز أن يناقض. فإذا أطلق التعليل ودخل التخصيص وهو مناقضة كما بينا علمنا أن ما ذكره ليس بدليل أصلا إن سلمنا أن تخصيص العلة التي نص عليها يجوز ولا يجوز تخصيص العلة المستنبطة فالفرق بينهما أن العلة المنصوصة دليل صحتها النص فحسب وقد وجد فصحت وأما العلة المستنبطة فدليل صحتها التأثير أو الجريان على ما سبق وبالتخصيص بطل الجريان ويبطل التأثير أيضا لأنه تبين أنه ليس بأمارة أو تبين أنه لا يفيد قوة الظن وإنما صارت العلة علة لقوة الظن فإذا فات الظن فاتت العلة.
وأما كلامهم الذي اعتمدوا عليه: قلنا: لا ننكر أن توجد الأمارة في بعض المواضع من غير حكمها لكن إذا علمنا انتفاء حكمها في بعض المواضع العلة من العلل شرطنا في كونها أمارة انتفاء تلك العلة وانتفاء الموضع الذي لم يوجد حكم العة فيه حكمها ولا يكون العلة المذكورة طريقا إلى الحكم إلا إذا علمنا انتفاء ما شرطنا انتفاؤه وعلى أن بطلان العلة لمكان التخصيص أثبتناه بوجود المناقضة في كلامه أو لفوات التأثير الذى هو المعتمد في صحة العلة وفى المواضع التي استشهدوا بها في الحسيات ليس الموجود بكلام حتى يكون مناقضا وأما على قولنا: إن التأثير يفوت بالتخصيص فإنما أردنا بالتأثير قوة الظن وكذلك نقول في تلك المواضع إن قوة الظن تفوت خصوصا إذا تكرر رؤية دابة القاضى على باب الأمير من غير أن يكون القاضى ثم وكذلك إذا تكرر وجود الغيم ولا مطر والإشكال مع ما قلناه قائم لأنه تمكن دعوى زوال الأمارة في الغيم الرطب وفي الموضع الآخر بوجود الإخلاف مرة أو مرتين فكذلك في مسألتنا وجب أن لا تزول الأمارة بوجود التخصيص في موضع أو موضعين إلا أنا نقول: لابد أن تضعف الأمارة بما ذكرنا ولابد من توفر القوة من كل وجه لأن هذا ظن يثير حكما شرعيا فلا بد من بلوغه نهاية القوة وأن لا يتوهم في الظن قوة وراء قوته حتى يصح تعليق الحكم الشرعى به وذلك بوجود الإطراد حتى لا يخلف هذه الأمارة في موضع ما. فإذا اختلف لم يتوفر للحكم القوة من كل وجه وهذا جواب حسن
__________
1 انظر إحكام الأحكام "3/315".(2/193)
اعتمدته وهو بمحل الاعتماد.
فإن قال قائل: أليس أنكم لم تجعلوا الإطراد على صحة العلة.
قلنا: الدليل الأصلى في صحة العلة هو التأثير إلا أن الإطراد شرط لما ذكرنا وهو أولا يضعف الظن فوجب ترك تعليق الحكم به وأما الذى ذكره أبو زيد فليس فيه كبير دليل.
وقد بينا دلائل سوى ما ذكرناه وبينا وجه تأثير التخصيص في العلة [وأنا نقول: إن تخصيص العام المطلق لا يجوز كما لا يجوز تخصيص العلة المطلقة أن كل واحد منهما دليل] 1 والذي تعلق به من جواز تخصيص العموم.
فالجواب عنه من وجهين: أحدهما: أنا نقول: إن تخصيص العام من أدلة الشرع والدليل إذا اختلفت عدالته بطلت شهادته وإنما يجوز تخصيص العام المقيد ويتبين عند وجود علم التخصيص أنه كان مقرونا في الابتداء ولا يكون ذلك نقضا لدلالته وإنما كان النقض أن يقال: كان مطلقا مقيدا. وهذا الجواب فيه نظر على المذهب.
والجواب الثاني: إن لفظ العموم لفظ لغوى يجوز أن يشتمل على كل ما يصلح أن يكون أسما له ويجوز أن يشتمل على بعضه.
ألا ترى: أن أهل اللغة يستعملون ذلك على كلا الوجهين ولهذا نقول إذا ورد في الابتداء لابد من النظر في الأدلة. ثم إذا لم نجد مخصصا يعتقد عمومه فصار اللفظ العام محتملة لا يستقر قرار المراد بنفسه إلا بعد السير والنظر في الأدلة فلم يمتنع بذاته على المخصوص به.
واما المعنى فشئ له مقصود خاص. فمتى قام الدليل على صحته بالتأثير استقر المراد به. فلا يجوز أن يختلف المعنى المؤثر وهذا اختلف تغيرت صفته وأذا تغيرت صفته تغيرت سمته. وعندي أن الجواب بحرف واحد وهو أن العام كان حجة فيما يتناوله بنفس تناول اللفظ له وذلك التناول فيما وراء المخصوص لا يبطل بالتخصيص وأما
__________
1 ثبتت العبارة في الأصل هكذا:
[وقد بينا دلائل سوى ما ذكرنا وبينا وجه تأثير التخصيص في العلة والذي تعلق به من جواز تخصيص العلوم فالجواب عنه وجهين: أحدهما: أنا نقول إن تخصيص العام المطلق لا يجوز تخصيص العلة المطلقة؛ لأن كل واحد منهما دليل. أحدهما: أنا نقول إن تخصيص العام ... إلخ] .
فعدلنا العبارة بعلمنا الضعيف الحقير. طالب العلم/ محمد فارس.(2/194)
العلة كانت حجة بالتأثير المفيد لقوة الظن وهذا يبطل ويفوت بالتخصيص وعلى هذا يظهر الجواب عن العلة المنصوصة أيضا لأن صحتها بالنص لم يضره التخصيص الواقع عليه.
وأما المستنبطة فصحتها بالتأثير وشرطها الجريان لئلا تضعف قوة الظن الواقع بها فيمتنع تعليق الحكم به وعلى أن طائفة من أصحابنا سووا بين العلتين في المنع من التخصيص وعلى التسليم قد ظهر الجواب ظهورا قويا وقد سلم أبو إسحاق المروزى وأبو العباس بن القاص وفرقا بشئ طويل على ما هو سمت كلام المتقدمين وحرف الجواب ما قدمنا وفيه بلاغ ومقنع.
وقد قال بعضهم: إن الشافعى في إنكاره تخصيص العلة مناقض لأنه قال بتخصيص العلة في مسائل كثيرة: منها أنه يقول: إن الواجب على متلف اللبن مثله قياسا على إتلاف كل ماله مثل. ثم خص هذا الأصل في المصراة فأوجب في اللبن المستهلك فيها صاعا من تمر ومنها: أنه علل تحريم الخمر للشدة وقاس عليها تحريم النبيذ وللخمر ثلاث أحكام التحريم والتفسيق والحد وطرد علته في الفرع في الحد ولم يطرد في التفسيق. فإنه لم يرد شهادة شارب النبيذ ولم يحكم بفسقه وأيضا فإنه خص علة الزنا في مسألة العرايا.
وجوز العقد من غير وجود المماثلة كيلا أو كذلك قد خص ضمان الجنين بالغرة مع مخالفته سائر أجناسه وكذلك الدابة على العاقلة خص من بين المواضع ولا يوجد لها نظير في موضع ما وأمثال هذا كثير وما زال الفقهاء يقولون خص بموضع كذا بدليل كذا وقل ما يوجد أصل من أصول الشرع لم يخص منه موضع.
والجواب وبالله التوفيق: أنا لا ننكر وجود مواضع في الشرع وتخصيصها بأحكام تخالف سائر أجناسها بدليل شرعى يقوم عليه في ذلك الموضع على الخصوص فيقال إنه موضع يمتاز من سائر المواضع يختص بالحكم من غير أن يتعرض لع معنى أصلا فيكون ذلك مسلما لذلك الدليل ولا يصدم أصل ولا يصدم هو أصلا ولا يطلب له معنى قبل ما يطلب سائر المواضع وهذا مثل عوض اللبن في المصراة ومثل مسألة الميزابنه ومسألة تحمل العقل ومسألة الجنين وأمثال هذا فكما لا يقول أنه يقاس عليها من غيرها المواضع بمعنى لا نقول أنه تخصيص به أصل عرف بمعنى والقول الملخص في الباب: أن ما تخص به العلة المعنوية إذا عرف معناها ولابد للمخصص من فارق معنوى من(2/195)
الموضعين فهذا التخصيص ممنوع منه لأنه إذا افترق الموضعان بعلة معنوية مؤثرة في التفريق تبين لنا أن المعلل في نصبه العلة التي خص منها هذا الموضع لم يستوف الحجة ولم يكمل نظره في بيان العلة لأنه لم يكن له غير استثناء المعنى الذى خص به الموضع المذكور ونظيره من جعل الوزن علة بانفراده في تحريم النساء ثم قال: يجوز أن يسلم الدراهم في الزعفران والحديد والرصاص وبين معنى مؤثرا في جواز ذلك خص هذا الموضع في الجواز مع وجود الوزن في الجانبين فحين ذكرنا معنى مؤثرا في جوازه دل أنه بجعله مجرد الوزن علة لم يستوف النظر ولم يدرك تمام الحجة وكذلك من جعل الطعم علة في تحريم الربا ثم قام للدليل أن الطعم مؤثر مع الجنس حتى أن الحنطة بالشعير يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا مع وجود علة الطعم فيها دل أنه لم يستوف النظر فإن لم يبين المعلل معنى مؤثرا في الجنسين فنبين عند ذلك أن الجنس محل وشرط وليس بعلة وكذلك نقول وقد ذكرنا في مسألة علة الربا إنه لا تأثير للجنس بوجه ما وأن التأثير للطعم على الخصوص فمن عرف الأصل الذى قد بيناه سهل له الكلام هذا لأن التخصيص عمله في تفويت قوة الظن بالأمارة وإنما يفوت مثل ما يستند المخصوص منه إلى معنى فأما إذا لم يستند إلى معنى أصلا فلا يفوت بذلك قوة الظن وهذا مثل من يقول إن اللبن من ذوات الأمثال لأن المثل أعدل الواجبين وكونه أعدل منه للقيمة لا يشكل على ناظر فبأن استثنى لبن المصراة من هذا الأصل بنص خصه لا يفوت قوة الظن في سائر المواضع وكذلك إذا قلنا: إن غير الجانى لا يوجد بضمان الجناية فإذا خص هذا الأصل بإيجاب الدية على العاقلة وتحميلهم إياها وسلم ذلك النقض لا يفوت قوة الظن في سائر المواضع وعلى عكس هذا إذا قال: إن الوزن علة الربا ثم قال: إسلام الدراهم في الموزونات تجوز ورام التفريق بين الوزن والكيل في أن الكيل بانفراده يحرم النساء والوزن بانفراده ولا يحرم النساء في هذه الصورة وفرق بما ذكروا من أن الوزن في أحدهما يشبه الكيل والوزن في الآخر لا يشبه الكيل أو قال: إن الوزن في أحدهما وزن الأثمان وفى الآخر وزن المثمنات ثم كان قد جعل أصل الوزن علة فعلى القطع نعلم أنه يزول قوة الظن في كون الوزن علة وقد ذكر بعضهم الكتابة الفاسدة في مسألة البيع الفاسد من هذا الجنس وقال: إذا قلنا: إن البيع الفاسد ليس بسبب شرعى فلا يفيد الملك الشرعى فإذا ألزم الخصم عليه الكتابة فيقال للملزم أتعرف بخروج الكتابة الفاسدة عن قاعدة المعانى أم تدعى جريانها على سمت المعاني؟(2/196)
فإذا ادعى جريانها على المعنى فلا شك أنه لا يمكنه الوفاء به وإن سلم أنها خارجة على قاعدة المعانى الشرعية وصار يطلب فارقا معنويا بين البيع الفاسد والكتابة. فقال للمعلل: إن النقض إنما يلزم المعلل من جهة أنا نطالبه بطرد المعنى في كل موضع يوجد فيه فإذا سلمت أن النقض خارج حائد عن مسلك المعانى لم يدخل على الأصل المعنوى ولم يبطل به ذلك المعنى ولا فات به قوة الظن وهذا مثل إيجاب الدية على العاقلة لا يرد نقضا على الأصل الذى قلناه من قبل وهذا لأن الشاذ لا يورد نقضا على الأصول الكلية بل يترك الشاذ على شذوذه ويحكم بخروجه عن المنهاج المستقيم على قواعد الشرع بدليل دل على ذلك ولا يحكم بمصادمته أصلا كما لا يحكم بمصادمته أصل أياه وعلى هذا مسألة المزابنة وجعل الخرص سببا لمعرفة المماثلة والخلاص به عن الربا وعلى هذا مسألة الجنين وإيجاب الغرة من غير أن يعرف للجنين حياة ومن غير أن يبلغ بالواجب ضمانات النفوس ومن أحكم ما قدمناه سهل عليه الخروج عن مثل هذه المسائل واعلم أن هذه المسائل ليست ترد على الأصل الذى قدمناه وقد اختار أبو زيد في هذه المسائل جواز القول بتخصيص العلة واستدل بما قدمناه ثم سأل على نفسه سؤالا فإن قيل: لو جاز القول بتخصيص العلة ما اشتغل أهل النظر بالجواز من النقوض كما في العمومات ولاكتفوا بقولهم كانت علتى توجب كذبا فخصصها بدليل وبالإجماع لا يكتفى بذلك وأجاب وقال: إنما لم يكتفوا لأن دعواهم أن هذا الوصف علة قول بالرأى ويحتمل الغلط فإذا وجدنا الوصف ولا حكم معه واحتمل عدم الحكم لفساد العلة واحتمل لمانع ولم تثبت جهة الانعدام لمانع بنفس الدعوى حتى تقيم عليه الدلالة بإظهار المانع في تلك الحادثة دون هذه وأما النظر فلا يحتمل الغلط فلا ينبغى لإنعدام الحكم مع وجود النص إلا الخصوص الذى يليق بكلام الشرع فلم يحتج إلى أن يثبت هذا الوجه ثم قال: وفرق ما بيننا وبينهم في الخروج عن المناقضة أنا خرجنا عن المناقضة بمعنى فقهى وهم خرجوا بلفظ سمعى إلا أن الدفع باللفظ يسير لآنه ظاهر محسوس والمعنى عسر لأنه باطن معقول فمالت النفوس بهواها إلى الظاهر الميسر ولعمرى لو أنصفوا وعدلوا أنفسهم على ترك المعنى الفقهى بسبب الحرج الذى يلحقهم لشكروا من تحمل المشقة وجاهد هواه حتى وصل إليه وذكر في هذا كلاما طويلا ولا حاجة إليه ونحن قد بينا الدلائل المعتمدة في منع تخصيص العلة فيبقي أن يكون الكلام على ذلك والله أعلم.(2/197)
فصل: ذكر بعض أصحاب أبي حنيفة أنه يجوز تعليل الحكم بالعلة التي لم يثبت الحكم فيها في الاصل
...
"فصل"
قد ذكر بعض أصحاب أبى حنيفة أنه يجوز تعليل الحكم بالعلة التي لم بثت الحكم فيها في الأصل قالوا كما يجوز أن يثبت الحكم في الأصل بالنص ويستخرج معنى من الأصل ويعدى إلى الفرع وهذا مثل من يقول في أن الشهادة على السرقة لا تقبل عند تقادم العهد بأنه حد من حدود الله تعالى كحد الزنا وليست العلة في الأصل هذا لكن العلة في الأصل توهم الطعن في شهادتهم لأنهم لما لم يشهدوا فقد اختاروا الستر فإذا شهدوا بعد ذلك فالظاهر أنه حملهم على ذلك طعن وهذا لا يوجد في البينة على السرقة لأنه لا بد من الدعوى ولكن قاسوا السرقة على الزنا في المعنى الذي يثبت به الحكم في الأصل.
وأما عندنا فالتعليل بمثل هذا باطل لأن إقامة الدليل على صحة العلة لابد منه على ما سبق من قبل ولا يمكن إقامة الدليل على صحة هذه العلة لأن التأثير لا يوجد بحال فإنه إذا لم يمكن الحكم به ثبت في الأصل بتلك العلة فكيف يوجد تأثيرها ولا يجوز أن يستدل على صحتها بفساد ما عداها لأن العلة الأخرى صحيحة لم يفسد ما عداها ولا يمكن أن يستدل على صحتها عليها بأن الحكم يوجد بوجودها في الأصل وينتفى بانتفائها لأنا نعلم أنها لو وجدت في الأصل بدون العلة الأخرى لم يثبت لها الحكم وإذا لم يثبت لها الحكم لم ينتف بانتفائها فدل أنه لا دليل على صحة العلة وإذا لم يدل الدليل على صحتها فبطل بهذا الوجه والله المعين بمنه.(2/198)
فصل: وجوه الاعتراض على العلل الشرعية ووجوه الفاسد من ذلك
...
"فصل"
وحين ذكرنا في العلل وأوردنا ما يصح منها نذكر الآن:
وجوه الاعتراض الصحيح على العلل الشرعية ووجوه الفاسد من ذلك:
اعلم أن العراقيين من أصحابنا ذكروا أن ما يعترض به على القياس من وجوه.
أحدها: الاعتراض بأن الحكم الذي نصبت له العلة لا يجوز إثباته بالقياس.
الثاني: الاعتراض عليه بأن ما جعله أصلا لا يجوز أن يكون أصلا.
والثالث: الاعتراض بأن ما جعله علة لا يجوز أن يكون علة.
والرابع: الاعتراض بالممانعة في الأصل.(2/198)
والخامس: الاعتراض بالممانعة في الوصف.
والسادس: الاعتراض بعلة تصحيح العلة.
والسابع: الاعتراض بالقول بموجب العلة.
والثامن: الاعتراض بعدم التأثير.
والتاسع: الاعتراض بالنقض.
والعاشر: الاعتراض بالكسر.
والحادى عشر: الاعتراض بفساد الوضع.
والثانى عشر: الاعتراض بالقلب.
والثالث عشر: الاعتراض بالمعارضة.
قالوا: إن أول ما يبدأ به السائل من الاعتراض أن ينظر في المختلف فيه هل يجوز إثباته بالقياس فيمنع من القياس إن كان لا يجوز أثباته بالقياس ثم ينظر في الأصل هل يجوز أن يعلل ثم ينظر في العلة هل يجوز أن يكون مثله علة ثم يذكر الممانعة في الأصل إن لم يكن ملما ثم يطلب تصحيح العلة في الأصل ثم يقول بموجب العلة إن أمكنه ثم ينقض ومن الناس من يقدم النقض على موجب العلة ثم يأتى على ما بقى من عدم التأثير والكسر وفساد الوضع ثم يأتى القلب والمعارضة.
قالوا: وإن خالف ما ذكرناه وبدأ يغير ما قلناه جاز وإن كان قد ترك الأحسن إلا في الممانعة والنقض فأنه لا يجوز أن ينقض ثم يمانع لأن التناقض يعرف بوجود العلة وأما المانع فيمنع وجود العلة فإذا مانع بعد المناقضة فقد رجع فيما سلم وهذا لا يجوز ثم قد ذكروا لكل واحد من هذه الاعتراضات أمثلة ثم نذكر طرفا من ذلك فذكروا في وجه الاعتراض بان المختلف فيه لا يجوز إثباته بالقياس أمثلة:
منها: أن يستدل على أمر طريقة العادة والوجود بالقياس.
ومنها: إثبات اللغة بالقياس وعلى هذا قول بعض أصحابنا1.
__________
1 إثبات اللغة بالقياس:
قال ابن جنى: جمهور أهل الأدب على أن القياس يجري في اللغات ووافق أهل الأدب في ذلك بعض الأصوليين كالإمام الرازي والبيضاوي وخالف ذلك جمهور الشافعية والحنفية منهم الآمدى وابن الحاجب فقالوا: لاتثبت اللغة بالقياس ولا يكون حجة فيها. وسنحرر محل النزاع: =(2/199)
وقالوا: مثال الأول من يعلل في أن التسمية من الفاتحة أو يعلل لنفيها من الفاتحة.
ومثال الثانى: إثبات الحيض للحامل بالقياس.
ومثال الثالث: إثبات اسم الخمر للنبيذ وإثبات اسم السارق للنباش.
وقال بعض أصحاب أبى حنيفة: إن التعليل لإثبات كون الفراق والسراح1 صريحين تعليل لإثبات اللغة بالقياس ولا يصح وكذلك التعليل لإثبات أصل مثل المساقاة لا يصح لأن الأصول لا تثبت بالقياس وكذلك قالوا: إن الحدود والكفارات لا يجوز إثباتها بالقياس وكذلك الأبدال لا يجوز إثباتها بالقياس مثل استدلال الشافعى رضى الله عنه أن المحصر ينتقل إلى الصوم عند عدم الهدى.
ونحن نقول في الأول وهو مسألة الفراق والسراح أن التعليل لإثبات حكم بالقياس
__________
المستفاد من اللغة: إما أن يكون حكما وإما أن يكون لفظا فإن كان المستفاد منها حكما مثل رفع الفاعل ونصب المفعول فلا خلاف أن القياس لا يجري في مثل ذلك لأن رفع الفاعل أو نصب المفعول ثبت من اللغة بالاستقراء والتتبع لكلام العرب فكان ذلك شبيها بالقاعدة الكلية والقاعدة الكلية لاتختص بالفرد دون فرد آخر وإن كان المستفاد منها لفظا فلا يخلو إما أن يكون علما أو صفة أو اسما أو جنسا.
فإن كان اللفظ علما أو صفة فلا خلاف كذلك أن القياس لايجري فيها أما العلم فلأنه وضع للذات ولم يوضع للمعنى حتى يمكن انتقال هذا المعنى من محل إلى محل آخر فامتنع القياس فيه لعد الجامع.
وأما الصفة مثل العالم والجاهل الكريم فلأنها واجبة الاطراد بمقتضى الوضع في كل من جد فيه المعنى كالعلم والجهل والكرم حيث كان الاطراد ثابتا وصفا فالقياس فيها لاحاجة إليه.
أما إن كان اللفظ المستفاد من اللغة اسم جنس فلا يخلو إما أن يكون له معنى يمكن ملاحظته في غير جنسه أو لايكون له كذلك فإن كان الثاني فلا يمكن جريان القياس فيه لعدم الجامع ولأن الواضع وصفة لكل من تحقق فيه المعنى مثل الذكورة والبلوغ في الرجل والقياس لا حاجة إليه لوجود الاطراد وضعا.
وإن كان الأول أي: له معنى يمكن ملاحظته في غير جنسه فهو محل النزاع مثل: لفظ الخمر مثلا فإنها وضعت للمتخذ من عصير العنب إذا غلا وقذف بالزبد لمعنى فيه هو المخامرة وهذا المعنى يدور مع التسوية وجودا وعدما فعصير العنب عند المخامرة يسمى خمرا وعند عدمها لا يسمى ذلك.
فإذا وجد هذا المعنى وهو المخامرة في غير الخمر كالنبيذ مثلا فهل يجوز إطلاق اسم الخمر عليه أو لايجوز في ذلك الخلاف المتقدم انظر نهاية السول "4/44, 45" سلم الوصول "4/44, 45" اصول افقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/53, 54".
1 ثبت في الأصل "الصراح".(2/200)
والحكم هو وقوع الطلاق بهذا اللفظ من غير نية.
ونقول في الثاني: إن إثبات الأصول والجمل يجوز بالقياس كما يجوز إثبات التفاصيل.
وأما الحدود والكفارات فقد بينا الكلام فيها.
وأما الأبدال فعندنا يجوز إثباتها بالقياس إذا أمكن إثباتها على الشريطة التي قلناها وقدمناها من قبل.
وأما الاعتراض بأن من قاس عليه لا يجوز أن يجعل أصلا. فمثاله: أن نقيس على اصل منسوخ مثل صوم عاشوراء فإنه لا يجوز القياس عليه وكذلك إذا قاس غير الرسول على الرسول صلى الله عليه وسلم وكذلك القياس على أصل مركب وقد ذكرنا الكلام فيه وقد قال أصحاب أبى حنيفة: إن القياس على المخصوص من الأصل لا يجوز وقد بينا من قبل جوازه إذا أمكن القياس عليه وذلك بأن عرف له معنى يمكن قياس غيره به عليه وأما الاعتراض بأن يقول ما جعلته علة لا يجوز أن يجعل علة فمثال هذا أن يقول جعلت الاسم علة أو جعلت الشبه علة. أو يقول: جعلت صورة المسألة علة أو يقول جعلت نفى صفة علة أو يجعل الاختلاف أو الاتفاق علة والصورة في هذه الأشياء معلومة. وأما مثال قولنا: إنه جعل الاختلاف علة هو قول القائل في زكاة ما لا يؤكل لحمه حيوان مختلف في جواز أكله فيطهر جلده بالذكاة كالضبع والتعليل للكلب.
وأما مثال جعل الاتفاق علة فهو مثال ما قاله الأصحاب في المتولد بين الظباء والغنم حيوان منفصل من حيوان يجب فيه الذكاة بالإجماع فأشبه المتولد بين السائمة والمعلوفة.
واعلم أما قد بينا من قبل أنه لابد من إقامة الدليل على صحة العلة. فكل علة يمكن إقامة الدليل عليه بالوجه الذى قلنا فتلك العلة صحيحة وما لا فلا.
وأما الاعتراض بأن ما جعله حكما للعلة لا يجوز أن يجعله حكما فمثاله أن نقول في حكم العلة فأشبه ولا يبق الحكم فيه. ومنها أن نقول: فاستوى ولا يصرح بالحكم وقد أخبرنا اختلاف الأصحاب في هذا من قبل
وأما الاعتراض بالممانعة في الأصل فمثاله أن يقول القائل في موت أحد المتعاقدين في الإجارة عقد على المنفعة فبطل بموت المعقود له كالنكاح. فيقول السائل: لا نسلم أن النكاح يبطل بالموت بل يتم وقد يكون المنع بأحد القولين للشافعى وبإحدى(2/201)
الروايتين عن أبى حنيفة وقد ذكر بعض أصحاب أبى حنيفه منع الأصل بالقياس الذى يخالف الاستحسان على مذهب أبي حنيفة وهذا منع باطل لأن المذهب عندهم هو الاستحسان والكلام في هذا الأصل يكثر وسنبين من بعد.
وأما الاعتراض بمنع الوصف فمثاله أن يقول القائل في الاستئجار على الحج فعل يجوز أن يفعله الغير عن الغير فيجوز الاستئجار عليه1. فيمنع السائل ويقول لا يجوز عندي أن يفعله الغير عن الغير
فإن الحج يقع عن النائب وكذلك قول القائل في الترتيب الوضوء عبادة يبطلها الحدث فيكون التريب من شرطها. فيقول السائل: عندي لا تبطل الصلاة بالحدث إنما تبطل الطهارة به ثم الصلاة تبطل ببطلانها.
وأما الاعتراض بطلب تصحيح العلة وهذا قد بينا من قبل وقلنا إن المطالبة صحيحة وذكرنا وجه تصحيح العلة ومثاله قول القائل في تحريم النبيذ إنه شراب مسكر ومشتد يدعو قليله إلى كثيره كالخمر فإذا طولب بتصحيح العلة وجب عليه تصحيحها على ما عرف.
وأما الاعتراض بالقول بموجب العلة ومثال ذلك ما يقول الحنفى في مسألة بيع الغائب عقد معاوضة فلا يبطل بعدم الرؤية وإنما يبطل بالجعالة وسنبين بعد هذا في هذا الفصل ما يتصل به.
وأما الاعتراض على العلة بعدم التأثير. ومثاله ما نقول في الثيب الصغيرة حرة سليمة ذهبت بكارتها بالجماع فلا يجوز نصر رضاها كالبالغة. فيقول المخالف: ذهاب البكارة لا تأثير له في الأصول ألا ترى أن في المال وفى الولاية على الغلام لا فرق بين الثيب والبكر وقد بينا أن إثبات العلة واجب وسبيل المجيب أن يبين التأثير في مثال آخر وذلك قول القائل في الاستنجاء أنه لابد فيه من العدد فيقول عبادة تتعلق بالأحجار لم يتقدمها معصية فوجب فيها التكرار كرمى الجمار.
فيقول السائل: لا تأثير لقولك لم يتقدمها معصية لأن ما تقدمته معصية وما لم يتقدمة معصية نحو باب العدد سواء. ألا ترى أن الاستنجاء لا فرق فيه بين أن يتقدمه معصية أو لا يتقدمه معصية في أن العدد معتبر فيه عندكم. وكذلك في رمى الجمار
__________
1 الاستئجار على الحج غير جائز في إحدى الروايتين عن أحمد وهو مذهب أبي حنيفة وإسحاق. وهناك من قال: يجوز وهو الرواية الثانية عن أحمد وهو مذهب مالك والشافعي وابن المنذر انظر المغنى "3/180" رحمة الأمة في اختلاف الأئمة "211".(2/202)
وقد عد المشايخ المتقدمون هذا السؤال في نهاية القوة وأبطلوا به العلة. ونحن نقول إن مثال هذه العلل من نوع الطرديات والصور ولا يجوز تعليق الحكم بها بوجه ما. وقد ذكر الجدليون في هذا النوع من السؤال كلاما كثيرا وكتب الجدل مملوءة من ذلك ولم أر للإتيان بذلك كبير فائدة لأنا إذا قلنا بطرد كل وصف لا يخيل في الحكم ولا يناسبه سقط أمثال هذه الأوصاف إذا دخلت في العلل.
وأما الاعتراض بالنقض فهو: أن توجد العلة في مسألة ولا حكم ومثاله: قول القائل في مسألة الأجرة عقد على المنفعة فلا يجب فيه تعجيل العوض بنفس العقد كالمضاربة فيقول السائل ينتقض بالنكاح وسنبين الكلام في النقض وجوابه.
وأما الاعتراض بالكسر1 فقد سموه نقضا من حيث المعنى. ومثاله: ما يقول القائل في بيع ما لم يره المشترى مبيع مجهول الصفة عند العاقد فلا يصح بيعه. دليله: إذا قال: بعتك عبدا. فيقول السائل ينكسر بالنكاح وذلك أن يتزوج امرأة مجهولة الصفة عند العاقد ومع ذلك جاز النكاح. قالوا: والكسر سؤال مليح والاشتغال به ينتهى إلى بيان الفقه.
وأما الاعتراض ببيان فساد الوضع فهو أن يتعلق بما يوجب التخفيف تغليظا وبما يدل على التغليظ تخفيفا. ومثاله: قول الحنفى في قتل العمد إنه كبيرة فلا يوجب كفارة كالرده.
فيقول السائل: علقت بها لحكم التخفيف وهو سقوط الكفارة وقد يذكر بلفظ إفساده: ومثاله: قول الحنفى في النكاح بلفظ الهبة: لفظ ينعقد به نكاح النبى صلى الله عليه وسلم فينعقد به نكاح أمته فيقول السائل هذا اعتبار فاسد لأن الله تعالى خص النبى صلى الله عليه وسلم بهذا اللفظ. فقال تعالى: {خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ} [الأحزاب: 50] فمن جمع بينه وبين غيره بالتعليل فسد اعتباره لأنه تعليل منصوب لإبطال التخصيص الثابت بالقرآن.
__________
1 اختلف الأصوليون في تعريف الكسر فعرفه الإمام الرازي والبيضاوي بأنه عدم تأثير أحد جرأي العلة ونقض الجزأ الآخر.
ومعنى هذا أن العلة تكون مركبة من جزأين: أحدهما: لا تأثير له أي يوجد الحكم بدونه.
وثانيهما: منقوض أي يوجد ويتخلف الحكم عنه.
وعرفه الآمدي وابن الحاجب: بأنه اختلف الحكم عن الحكمة التي قصدت منه انظر نهاية السول "4/204, 205, 206, 207" سلم الوصول "4/204, 205, 206, 207" إحكام الأحكام "4/123" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/138".(2/203)
واما الاعتراض بالقلب: فمثاله ما يقول القائل في أنه يعتبر الصوم شرطا لصحة الاعتكاف لبث في مكان مخصوص فلا يكون قربة بنفسه. دليله: الوقوف بعرفة فيقلب السائل فيقول وجب أن لا يكون الصوم شرطا في صحته. دليله ما قاسوا عليه.
وأما الاعتراض بجعل المعلول علة والعلة معلولا فمثاله: قول القائل في ظهار الذمى من صح طلاقه صح ظهاره كالمسلم فيقول السائل لا يصح ظهار المسلم لأنه صح طلاقة ولكن يصح طلاقه لأنه يصح ظهاره.
وأما الاعتراض بالمعارضة قالوا: قد يكون لعلة مبتدأة وقد يكون بالمعارضة في علة الأصل.
فأما المعارضة بالعلة المبتدأة. فمثاله أن يقول القائل في إزالة النجاسة بغير الماء طهارة تراد للصلاة فلا يصح بالخل كالوضوء فيعارض السائل فيقول هذا معارض بمثله فأقول عين تصح إزالتها بالماء فيصح إزالتها بالخل كالطيب عن ثوب المحرم.
وأما المعارضة في علة الأصل فتكون بالفرق ومثال هذا يكثر وقال بعض أصحابنا: الفرق أفقه شئ يجرى في النظر وبه يعرف فقه المسألة فهذا الذى ذكرناه جملة ما ذكره مشايخنا من وجوه الاعتراض على العلة وبعضهم يزيد وبعضهم ينقص وقد نقلت على ما وجدت في الجدل الذى صنفه بعض المتأخرين وقد استكثر الأصحاب في ذكر الأمثلة لهذه الأسؤلة ولا يعتقد صحة هذه الاعتراضات فإن هذه اعتراضات أرباب الظاهر اقتنع بها من يقتنع بظاهر من الكلام وقل وقوفه على حقائق المعانى ولابد من تنحل الأسئلة ووجوه الاعتراضات حتى يعرف الصحيح من ذلك ويعرف الفاسد ويذكر وجه الجواب الصحيح من الأسؤلة ويذكر الاعتراضات الفاسدة أيضا ووجه فسادها والله المعرف على ذلك والموفق له بمنه.(2/204)
فصل: اعلم أن الاعتراض على العلة ينقسم إلى الصحيح والفاسد:
فالصحيح يكون بالممانعة وهى السؤال الأول ويكون بفساد الوضع ويكون بالمعارضة ويكون بالمناقضة فهذه أربعة من وجوه الأسؤلة وهى أسؤلة صحيحة وأحسنها سؤال الممانعة وسؤال المعارضة.(2/204)
وأما المناقضة فقد قال كثير من المحققين أنه لا مناقضة على العلة المؤثرة وكذلك فساد الوضع وسنبين وجه الكلام في جميع ذلك ونبين كيف يوجه ذلك.
أما الممانعة فاعلم أنها أوقع سؤال على المعلل وقيل: إنها أساس المناظرة وبها يتبين الجواب والمجيب من السائل والملزم من الدافع والسائل منكر فسبيله أن لا يتعدى عن دفع حجة الخصم عن نفسه ما أمكنه وعلى هذا ثبتت الخصومة في الدعاوى الواقعة.
ثم الممانعة أقسام:
أولها: منع ما يدعيه الخصم أنه علة فإن من الناس من يتمسك بما لا يصح أن يكون علة فيجعله عله وهذا مثال ما يتمسك المعلل بالطرد وقد بينا أن الطرد لا يصلح أن يكون علة أو يتمسك بالنفى وقد ذكرنا أن النفى لا يصلح أن يكون علة كذلك قول الحنفى في مسألة تبييت النية إنه صوم عين. فيقول السائل: إنه صوم عين لكنه صوم فرض فيقول السائل: لم قلت: إن الصوم العين متى كان فرضا يصلح أن يكون علة في هذا الحكم وكذلك من قال من أصحابنا في هذه المسألة: إنه صوم فرض فيقول السائل: هو وإن كان صوم فرض ولكنه عين. فلم قلت: إن صوم الفرض متى كان عينا يصلح أن يكون علة لهذا الحكم وكذلك من يعلل في نفى الكفارة عن غير الوطء في الصوم. فنقول: إن الكفارة متعلقة بعين الجماع فلا يشارك غير الجماع الجماع في إيجابها كالقضاء في الحج والحد فيمنع السائل ويقول لا أسلم أن الكفارة متعلقة بعين الجماع وإنما هى متعلقة بإفطار كامل لا بالجماع ومن ذلك قول القائل في مسألة الثيب الصغيرة ثيب يرجى مشاورتها فيقول الخصم يرجى مشاورتها برأى قائم أو برأى يحدث أو بأيهما كان. فإن قال: بأيهما كان يبطل بالمجنونة فإن حدوث رأيها غير مأيوس عنه وإن قال برأى قائم لم يجد في الفرع ويتبين بهذا حرف المسألة فإن القاطع هو رأى قائم لا رأي سيحدث من علة أو مانع لا يوجب حكما قبل الحدوث والرأى هو القاطع فلم يجز أن يتعجل القطع على الرأي ونحن نجيب عن هذا فنقول: وإن لم يوجد رأى في الحال. ولكن يوجد سبب حدوث الرأى فقام سبب الرأى مقام حقيقة الرأى.
وأما المجنونة فقد ذكرنا في المسألة على وجوه يخرج فصل المجنونة وربما يقولون قولكم فلا يجوز تزويجها كرها أيش تعنون به إن قلتم نعنى بدون رأيها ولها رأى(2/205)
معتبر شرعا فلابد أن تقولوا رأى معتبر ثم لا تجدونه في الفرع ويتبين عند ذلك حرف المسألة وهذه ممانعات عائدة إلى محض الفقه وبهذا السؤال يتبين المحقق من الفقهاء من غيره. ثم وهذه الممانعة بعد أن يقع التسليم لأصل القياس في أنه معلل فإن الأحكام لابد أن تنقسم إلى ما يعلل وإلى ما لا يعلل فمن استمسك بأصل فلابد أن يثبت كونه معللا إلا أنه يقال: هذا إنما يتبين كون الأصل معللا بأن يتجه للشيء معنى يصلح كونه علة أو يدل الدليل على أنه علة فالسؤال الصحيح هو الأول ومتى أثبت المعلل صلاحية كون الوصف علة فقد ثبت أن الأصل معلل ويتبين الجواب عن المطالبة وخرج المعلل عن السؤال وهذا أيضا بعد أن يسلم الحكم في الأصل فإنه ربما يمنع السائل الحكم في الأصل وإذا اتجه السائل منع الحكم في الأصل لفابد للمسؤل من إنبائه والنبأ مقبول من المسئول. بل أن يقول السئول إن لم يسلم الفرع فهذا الفرع مبنى على تسليم هذا الأصل فإن لم تسلمه أنبأته بالدليل.
والقسم الثاني: من المنع: ما يتجه في العلل المركبة وقد ذكرنا وجه ذلك وقد سبق أن المركبات هى من الطرديات التي لا تصلح للاعتماد عليها إلا في بعض الوجوه وهي التي تؤل إلى المعنى.
والقسم الثالث: منع الحكم1 وهو عائد إلى القول بموجب العلة ومثاله أن يقول الحنفى في مسألة بيع الغائب عقد معارضة فلا يشترط في صحته رؤية المعقود عليه فيمنع السائل فيقول: عندي لا يشترط رؤية المعقود عليه أنما يشترط إعلامه وكذلك يقول شفعوى المذهب في مسألة مسح الرأس المسح ركن في الوضوء فيسن تثليثه كالغسل. فيقول: لا أسلم أن الغسل يسن تثليثه إنما يسن إكماله إلا أن إكمال الغسل بالتكرار يكون لضيق المحل ولإكمال المسح الاستعانه لسعة المحل وقد يمانع الحنفى في هذه العلة الحكم من وجه آخر. فيقول في هذه العلة: عندي يسن تثليث المسح لأن المفروض قدر ربع الرأس وعندي يسن مسح جميع الرأس فكان التثليث مسنونا وزيادة ومن منع الحكم قول القائل في مسألة بيع الطعام بالطعام مالان جمعهما علة ربا الفضل فيشترط القبض بينهما إذا بيع أحدهما بالآخر كالذهب بالذهب فيقول الخصم القبض ليس بشرط في الأصل وإنما الشرط هو التعيين حتى لا يكون دينا بدين فرجع إلى حرف المسألة وهذا مثال المنع في الأصل.
__________
1 انظر إحكام الأحكام "4/98, 99".(2/206)
والقسم الرابع: يقع الوصف1 فإن التعليل قد يقع بوصف مختلف فيه مثل قول الحنفى في مسألة الإيداع من الصبى له مسلط على الاستهلاك فمنع. ويقال: ليس بمسلط والإيداع ليس بتسليط وكذلك شفعوى المذهب يقول في يمين الغموس معقودة فيمنع السائل ويقول: لا أسلم أنها معقودة.
ويقول الحنفى في مسألة الجنس: إن الجنس حد وصفى علة تحريمه الفضل فيقول السائل لا أسلم أن الجنس علة بل هو شرط بمعنى أو يحل على ما عرف.
قال القاضى أبو زيد:
أقسام الممانعة الصحيحة أربعة:
أولها: الممانعة في نفس الحجة التي يذكرها المجيب أهو حجة أم ليس بحجة؟
ثم في نفس الوصف الذى يدعيه المجيب علة موجودة أم لا؟
ثم في شروطه.
ثم في كينونته واجب العمل به.
ثم بعد ذلك يحتاج إلى مدافعة الحجة لا الممانعة قال:
أما الممانعة في نفس الحجة فما مر من قبل أن كثيرا من وجوه حجج الناس يرجع إلى دليل فإذا ثبت أنه من جملة ما هو صالح دليلا فلابد من إثبات الوصف في الأصل والفرع لأنه ركنه. ثم شروط الصحة لأنها تكون سابقة على دليل وجوب العمل به. ثم دليل التأثير الذى يجب به العمل ثم العلة عامة عندنا وكل هذه الممانعات بالإنكار ومطالبة دلالة العلة.
قال: وللممانعة في الشرط فقد ذكرنا شروط التعليل قال: ومانع الشرط من شرط يكون ثابتا بالإجماع. فيقول: قد عدم في الفرع أو الأصل وهذا مثل قول الشافعي في السلم الحال أنه أخذ عوض البيع فيثبت حالا ويؤجلاه كالثمن في البيع فيقول السائل لا خلاف أن من شرط التعليل أن لا يغير حكم النص وأن لا يكون الأصل معدولا به عن القياس بحكمه الذى صار به الدليل دليلا والممانعة والتأثير لأن مجرد الوصف بلا تأثير ليس بحجة فلا يصلح للاحتجاج حتى يتبين تأثيره وإن قال في موضع الخلاف ليس بشرط عندي فنقول: المعترض عندي هو شرط فلا يصلح الاحتجاج به على من لا يراه دليلا.
__________
1 انظر إحاكم الأحكام "1/109".(2/207)
وأما القول لموجب العلة فهو سؤال صحيح إذا أخرج مخرج الممانعة وقد بينا نظيره ولابد أن توجه القول بالموجب من شريطة وهى إلى مسند الحكم الذى نصب له العلة إلى شئ مثلما يقول حنفي المذهب في ماء الزعفران: ما خالطه طاهر بالمخالطة لا تمنع صحة التوضؤ. فيقول السائل: المخالطة لا تمنع إنما المانع أنه ليس بماء مطلق وكذلك يقول شفعوى المذهب في مسألة تمكين العاملة البالغة جنون أحد الواطئين لا يوجب درأ الحد من الموصوف بالعقل كجنون الموطؤة.
فيقول السائل: بل أقول بموجبه فإن عندي الجنون غير مانع فما المانع خروج الوطء عن كونه زنا ففى مثل هذه المواضع يتوجه هذا السؤال.
فأما مع إثباته الحكم من نفى أو إثبات لا يستقيم إلا أن ينتقل السائل إلى مذهبه وقد قال جماعة من الأصوليين: إن القول الموجب ليس بسؤال ولا تبطل به العلة لأنه إذا صحت العلة وحكمها متنازع فيه فلأن تصح العلة وحكمها متفق عليه أولى وسبيل صحته أن يكون الخروج على مسلك المنع والجملة في القول بموجب العلة أن السائل إذا أمكنه القول بموجب العلة مع الاستقرار على الخلاف في الحكم فيتبين به أن المعلل لم يدل في موضع الخلاف ومثاله أن يعلل المعلل في الاعتكاف فيقول لبث في مكان مخصوص فكان من شرطه نعنى ما دليله الوقوف. فيقول: إن أقول من شروطه معنى ما هو النية فعلى المعلل أن يستدل في موضع الخلاف.(2/208)
فصل: وأما السؤال بفساد الوضع:
فاعلم أنه سؤال يمكن إيراده على الطرود ويضطر به المعلل إلى إظهار التأثير وإذا ظهر التأثير بطل السؤال وهذا طريق سلكه كثير من أصحابنا المتقدمين وأورد كثير من الأصوليين يرد عند اختلاف موضوع الأصل والفرع وذلك مثل أن يكون الأصل مبتنيا على التخفيف كالتيمم والمسح على الخفين ويكون الفرع مبتنيا على التغليظ كالوضوء وغسل الرجلين ويروم القائس أن يثبت في الفرع حكما مخففا أو يكون الأصل مبتنيا على التغليط ويكون الفرع مبتنيا على التخفيف كالتيمم والمسح على الخفين ويروم القائس أن يثبت في الفرع حكما مغلطا وقد يأتى فساد الوضع أيضا من اختلاف موضوع العلة والحكم وهو أن يكون مبتنيا على التغليط والآخر على(2/208)
التخفيف وقد يأتى فساد الوضع أيضا من وجه آخر وهو أن يتقدم حكم الفرع على حكم الأصل ومثاله الوضوء إذا قيس على التيمم في اشتراط النية وذلك أن الوضوء وجب بمكة والتيمم بعد الهجرة فلا يجوز أن يكون شرط ما يقدم وجوبه مستفادا مما تأخر وجوبه لأن الدليل لا يجوز تأخره عن المدلول عليه وكذلك في مسألة الأصل إذا قاسوا الثمن على المبيع فهو فاسد وضعا لأن البيع شرع في المبيع لإيجاب الملك شرط لا ابتداء وفى الثمن لإيجاب الملك ابتداء في الذمة على المشترى للبائع فلما كان البيع لإيجاب الملك واليد في العين للمشترى كان شرطه قيام الملك في المحل.
قال أبو زيد: فساد الوضع من الشهادة يجرى مجرى فساد الأداء وهو قبل النقص لأنه إنما يشتغل باطراده بعد صحته علة كالشهادة إنما يشتغل بتعديل الشهادة بعد صحة الأداء وهو أقوى من النقص لأن الوضع إذا فسد لم يبق إلا الانتقال والنقص مجلس يمكن الاحتراز منه في مجلس آخر.
قال: وبيان فساد الوضع أن الشافعي متى علل لوجوب الفرقة بعد إسلام أحد الزوجين أنها فرقة وجب لاختلاف الدين فأشبه الفرقة بالردة كان فاسد الوضع لأن الاختلاف إنما يثبت فيما نحن فيه بإسلام المسلم منهما وقد كان الاتفاق ثابتا قبله وإنما حدث الاختلاف بالحادث من الدين وهو الإسلام والإسلام في الشرع جعل عاصما للأملاك والحقوق لا مبطلا وكان الوصف ثابتا على الحكم
قال وكذلك الطعم إذا جعل علة لأنه به القوام فهذا فاسد في الوضع لأن المال خلق بذله لحاجته إليه وأشد الحاجات حاجة البقاء فيزيد هذا على ابتذاله وسعة وجه كسبه لا أن يزيد تضييعا حتى أكل طعام الغنيمة قبل أن يخمس بخلاف سائر الأموال. قال: وكذلك من علل لحرمة نكاح الأمه بوجود طول الحرة فإنه مستغن عن تعريض خبر منه للرق فلا تحل له كما لو كان تحته حرة قال وهذا يفسد وضعا لأنه يثبت حجرا عن النكاح نسب الحرية والشرع جعل الحرية مؤثرة في الإطلاق دون الحجر وكذلك اعتبار الحجر عن تسليم الثمن بالعجز عن تسليم المبيع في ثبوت حق الفسخ فإن البيع شرع لنقل الملك في العين واليد للبائع ليعمل العقد عليه فلم يصح العقد قبل أن يقدم ملكا ويدا ولما كان الشراء لإيجاب الثمن ابتداء في ذمة المشترى لا في عين اشتراط في صحته قيام ذمة قابلة لثمن يجب فيها بحيث يقبل النقص بمثلها من غير بشرط القدرة على التسليم بالمثل لأنه لا قدرة إلا بملكه ولم يشترط للجواز قيام(2/209)
الملك ولا يد في عين مثله ولما لم تكن القدرة على التسليم شرطا للجواز ابتداء لم يوجب العجز عن التسليم خللا فصار فاسدا وضعا لما فيه من اعتبار ما لم يجعل شرطا لصحة عقد بما جعل شرطا.
قال: وكذلك إذا قال قائل في الأثمان: إنها أموال فتتعين في التبرعات فتتيعن في المعاوضات فهذا فاسد وضعا لأن التبرعات ما شرعت لإيجاب الأموال في الذمة. بل للإتيان بعين ماله والمعارضات شرعت لإيجاب الأثمان في الذمم لأن المتعارف بين الناس فعلا هو المتعارف شرعا والمتعارف في الأثمان بين الناس هو العقد بلا إشارة في الأثمان. بل بمجرد التسمية وهى موجبه في الذمة فلما كان الإيجاب في الذمة كانت الذمة محل هذا الإيجاب فلم تصح الإضافة إلى عين كما لو أضاف هبة الألف إلى ذمته فإنه لا يصح وإذا عرف هذا صار اعتبار البيع بالهبة في التعيين وإثبات المحل فاسدا وضعا وقد أجبنا عن هذا وأمثاله في الخلافيات.
وقد ذكر بعض متأخرى أصحابنا أن حاصل القول يحصره نوعان:
احدهما: أن يبين المعترض أن القياس موضوع على خلاف ما يقتضيه ترتيب الأدلة ومثال ذلك أن يقول: إن التعليل على خلاف الكتاب أو على خلاف السنة ومن هذا أيضا أن يقول إنه بالقياس حاول الجمع بين شيئين فرق الشرع بينهما أو فرق بين شيئين جمعت الشريعة بينهما.
والملخص في هذا النوع أن يكون القياس يخالف وضعه موجب متمسك في الشرع هو مقدم على القياس فإذا كان كذلك فيكون القياس فاسد الوضع.
والنوع الثاني: أن يكون الوصف مشعرا بخلاف الحكم الذى ربط به وهذا زائد في الفساد على فساد الطرد لأن الطرد مردود من جهة أنه لا يناسب الحكم ولا يشعر به فالذى لا يشعر به ويخيله خلافه يكون أولى بالرد ومثاله ما ذكرناه وهو ذكر وصف يشعر بالتغليظ في روم تخفيف أو على العكس من ذلك.
قال: وإذا اعتبر القائس القصاص بالدية في الثبوت على الشركاء أو اعتبر الدية بالقصاص في السقوط أو قاس الحد على المهر في طلب الثبوت أو قاس المهر على طلب الحد في محاولة السقوط فقد ذهب جماعة من الجدليين إلى فساد هذا القياس لأن العقوبات تدرأ بالشبهات.
وأما الواجب بالجنايات يثبت مع الشبهات فاعتبار أحدهما بالآخر في السقوط أو(2/210)
الثبوت يكون فاسدا في الوضع وقد منع بعضهم قياس الرخص على الوظائف التامة وكذلك قياس الوظائف التامة على الرخص وقد أجابوا عن السؤال من كل هذه الوجوه بإظهار التأثير والإخالة في القياس والجمع بين الفرع والأصل أو الجمع بين العلة والوصف.
فقد قال أبو زيد وكثير ممن تبعه: إن هذا السؤال لا يرد إلا على الطرد والطرد ليس بحجة.
وأما العلة التي ظهر تأثيرها وقام الدليل على صحتها فلا يرد هذا السؤال ونحن نقول: نعم وإن كان الطرد ليس بحجة على ما سبق وإظهار التأثير لابد منه ولكن السؤال ينفى وهو أن يقول السائل: لا يجوز أن يدل الدليل على صحة مثل هذه العلة أو يقول لا يجوز أن يظهر له تأثير فلابد في الجواب من نقل الكلام إلى ذلك وبيانه أن الدليل قد قام على صحة هذه العلة فبهذا الوجه صححنا هذا السؤال.(2/211)
فصل: الاعتراض بالنقض
...
فصل: وأما الاعتراض بالنقض:
فهو سؤال يبطل به العلة والنقض أن توجد العلة في موضع دون حكمها وقد ذهب معظم الأصوليين إلى أن النقض سؤال صحيح تبطل به العلة ولكن من ألزم عليه نقض فعليه تعليل تلك المسألة التي نقضت علته بيان الفصل بينها وبين المسائل التي يدعى اطراد العلة فيها1.
__________
1 من قوادح العلة: النقض ومعناه في اللغة: الحل والإبطال. وعند الأصوليين: هو مجرد الوصف المدعى كونه علة في محل مع تخلف الحكم عنه.
اتفق الأصوليين على أن النقض إذا كان واردا على سبيل الاستثناء لا يقدح في كون الوصف علة في غير الصورة المستثناة ولا يبطل عليته.
فإن كان النقض ليس واردا على سبيل الاستثناء فقد اختلف الأصوليين في كونه قادحا أو غير قادح على مذاهب كثيرة أشهرها ما يأتي:
الأول: لا يقدح النقض في العلية مطلقا سواء كانت العلة منصوصة أو مستنبطة وسواء كان التخلف لمانع أو لغير مانع وهذا المذهب هو المعروف عن الحنفية ويسمونه تخصيص العلة.
الثاني: يقدح النقض مطلقا وهو مذهب الشافعي ومختار الإمام الرازي.
الثالث: يقدح النقض في العلل المستنبطة ولا يقدح في العلل المنصوصة وهو المختار عند أكثر الشافعية ولا فرق بين الموضعين بين أن يكون التخلف لمانع أو لغير مانع.
الرابع: هو المختار عند البيضاوي: -يقدح النقض إذا كان التخلف لغير مانع ولا يقدح إذ كان التخلف لمانع ولا فرق في ذلك بين العلل المنصوصة والعلل المستنبطة انظر البرهان "2/855".
إحكام الأحكام "4/118" نهاية السول "4/146, 147, 148" المحصول "2/361" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/131, 132, 133".(2/211)
قال أبو زيد: النقض لا يرد على العلة المؤثرة لأن تأثيرها لا يثبت إلا بدليل يجمع عليه ومثل ذلك الدليل لا ينقض وإنا تجئ المناقضة على الطرد لأن أصحاب الطرد إنما جعلوا العلة علة باطرادها فإذا لم تطرد بطلت.
قال: وأما المؤثرة لا يرد عليها النقض ولكن يرد عليها الخصوص فيبين المعلل أن الذى جاء ناقضا في الظاهر لا يدخل تحت ما جعله المعلل علة من حيث المعنى وبيان ذلك بطرق أربعة من حيث اعتبار معنى الوصف الذى هو ركن العلة ثم باعتبار معنى دلالة التأثير الذى صار الوصف به حجة يجب العمل بها ثم باعتبار الحكم الذى وقع التعليل لإثباته ثم بالغرض الذى قصد المعلل التعليل لأجله وأثبت الحكم بقدره.
أما الوصف فنحو قولنا: إن وظيفة الرأس المسح فلا يثلث كوظيفة الخف ولا يلزم الاستنجاء بالحجارة لأن تلك الوظيفة ليست بمسح بل هى إزالة النجاسة الحقيقية.
ألا ترى أن الإزالة بالماء أفضل منها لأنها أتم ولو كانت الوظيفة مسحا لكره التبديل بالغسل كما في [وظيفة] 1 الرأس.
قالوا: كذلك قولنا في الدم السائل: إنه نجس خارج فأشبه البول ولا يلزم الدم إذا لم يسل لأنه طاهر وليس بخارج لأن الخروج بالانتقال من مكان باطن إلى مكان ظاهر وتحت كل جلدة رطوبة وفى كل عرق دم فالذى هو على رأس الجرح ظهر بزوال الجلدة عنه وقد كانت سترة له ولم ينتقل عن مكانه إلى مكان طاهر من بدنه خلقه فهو مثل رجل ظهر بفتح الباب أو بنقض البناء وآخر ظهر بالخروج عن الباب فالأول ليس بخارج والثانى خارج.
وأما التأثير وبيان دفع النقض به قال هو مثل قولنا في مسألة تثليث المسح:
__________
1 كشط في الأصل.(2/212)
مسح وإيراد الخصم الاستنجاء عليه ووجه دفعنا ذلك بالتأثير وهو أن صفة المسح إنما صار علة لمنع التثليث لأنه قد ظهر أثره في نفسه من حيث التخفيف لأنه إذا قوبل المسح بالغسل كان المسح في نهاية التخفيف وكذلك ثبت التخفيف له قدر التأدية ببعض المحل وهذا المعنى معدوم في الاستنجاء لأن الأصل المأمور مسح موضع النجاسة بإزالتها فيكون على وصف التغليط مثل الغسل ولا يتأدى أيضا ببعض محل النجاسة مثل ما يتأدى فرض مسح الرأس ببعض المحل.
قال: وكذلك المسألة الثانية. فإن النجاسة الخارجة إنما كانت حدثا لأنها أوجبت تطهرا في نفسها.
ألا ترى: أنه يجب غسلها إذا سالت عن رأس الحرج كما وجب الغسل إذا سال البول عن رأس القضيب فلما ساوت النجاسة البول في إيجاب الحقيقة ساوت في الحكمية ولا يلزم النجاسة التي لم تسل لأنها تصير كالبول في إيجاب الطهارة في محلها فكذلك في غيره فيتبين بدلالة التأثير أنها لم تدخل تحت التعليل بل يزيد قولا بانعدام الحكم إذا انعدم دلالة التأثير.
وأما الحكم وبيان الدفع به فنحو قولنا: فيمن نذر صوم يوم النحر أنه يوم فلا يفسد النذر بالإضافة إليه قياسا على سائر الأيام ولا يلزم إذا نذرت المرأة صوم يوم حيضها لأن الفساد بالإضافة إلى الحيض والحيض صفة لها لا لليوم.
قال: وكذلك على قولنا: إن الغصب سبب ملك بدل أصل المال فيكون سببا لملك الأصل قياسا على البيع ولا يلزم المدبر لأنا عللنا لنجعل الغصب سبب ملك ولم نعلل لبيان المحل الذى يعمل فيه وفى المدبر الغصب سبب للملك إلا أن التدبير منع عمله كما لو باعه.
قال: وكذلك قولنا: إن الكتابة عقد يحتمل الفسخ فلا يوجب ما يمنع التكفير به كالإجارة ولا يلزم إذا أدى بعض البدل لأن المنافع أحد العوض عن العتق لا الكتابة وهو معنى قول أهل النظر إن العلة المنصوبة للجملة لا تنقض بالإفراد.
وأما الغرض بوجه الدفع به نحو قولنا: إن التأمين يخافت به لأنه ذكر ولا يلزم التكبيرات من الإمام لأن غرضنا أن يجعل كونه ذكرا علة بشرع المخافتة وإنما وجب الجهر لعلة أخرى وهى أنها شرعت إعلاما والعلة مع كونها علة قد يجب ضد حكمها بمعاوضه أخرى أولى منها.(2/213)
قال: وكذلك قولنا في الدم السائل: إنه حدث لأنه نجس خارج فأشبه البول ولا يلزم دم الاستحاضة لأن الغرض أن يجعل النجس الخارج علة لنقض الطهارة وهو علة ناقضه للطهارة في الاستحاضة بعد الوقت ولكن امتنع النقض في حال لعلة أخرى مانعة وهى أنها مخاطبة بالأداء فيجب أن تكون قادرة ولا قدرة إلا بسقوط حكم الحدث فسقط ومنع العلة أن يمنع من عملها لدفع ضرورة العجز في الإمكان فلا يخرج من كونه علة تأخر العمل إلى مدة كالبيع بشرط الخيار ثلاثة أيام وأهل النظر لقبوا هذا الدفع بأنه لا يفارق حكم أصله ونحن لقبنا بالغرض لأن الغرض أوجب القصر على تلك الجملة وهى أن العموم لم يدخل تحت التعليل.
قال: وجملة الحد في الخروج عن المناقضة أن المعلل متى أمكنه الجمع بين حكم علته وهذا الذى جاء مناقضا لم يكن نقضا ومتى لم يمكنه يكون نقضا كما في تناقض الدعاوى وهذا لأن الجمع بين النقيضين لا يتصور وبهذه الوجوه من البيان يمكن الجمع بينهما من غير رجوع عن الأول وذكر بعد هذا كلاما آخر في آخر الفصل لا يحتاج إليه فهذا سر ما ذكره في تقويم الأدلة في دفع النقض وبيان قوله إن النقض لا يرد على العلل المؤثرة. ونحن نقول: إن سؤال النقض بناء على أن تخصيص العلة لا يجوز وإذا لم يجز تخصيصه على ما سبق ذكره فلابد أن يكون النقض مبطلا للعلة وقولهم: إن العلل إذا كانت مؤثرة لا تنقض.
قلنا: بالنقض يتبين فقد تأثير العلة وهذا قد سبق بيانه.
ببينة: أن الناصب للعلة بنصبه العلة قد التزم طردها وادعى أن هذه العلة متى وجدت فالحكم يتبعها فإذا لم يف بقوله ووجد علة مناقضة بطلت علته لعدم وفائه بدعواه وصحة ما يزعمه.
فأما دفع النقض فقد اشتغل الجدليون بدفع النقض بمجرد اللفظ وليس ذلك بشيء والأولى أن يدفع النقض ببيان أنه لم يرد على المعنى الذى جعله علة إن كانت العلة معنوية وإن كان قد وقعت له ضرورة إلى جواز العلة حكمية واستقام تعلقه به من الوجوه التي سبقته فسبيل دفعه أن يدفع ببيان أنه لا يرد على ذلك الحكم الذى تعلق به فإن ورد ولم يمكنه دفعه انتقضت علته وبطلت وقد يوجد موضع يظن المتناظر أن يوجه النقض وهو مما ليس يتوجه وقد قيل: إن الإثبات المجمل لا ينقض بمنفى مفصل والنفى المفصل لا ينقض بإثبات مجمل والنفى المفصل ينقض بإثبات مفصل(2/214)
وكذلك الإثبات المفصل ينقض بالنفى المجمل يعنى المطلق ومثال الأول: أن يقول القائل في قتل المسلم بالذمى محقون الدم على التأبيد فيثبت بينهما القصاص كالمسلمين فينقض تاآخر بما إذا قتله خطأ وهذا لا يرد نقضا لأن نفى القصاص في موضع الخطأ لا يمنع من صحة التعليل من المعلل بقوله فوجب أن يكون بينهما قصاص فلا ينتفى حكم العلة بما يقوله من قول الخطأ فلم يكن نقضا.
وأما مثال الثانى: إن يقول المعلل مكلفا فلا يثبت بينهما قصاص فإذا نوقض بالمسلمين انتقض لأن ثبوت القصاص بينهما في موضع يمنع صحة التعليل بقوله فموجب أن لا يجرى القصاص وقد احترز بعضهم من النقض بقول المعلل: أنا أقول في الأصل مثل ما أقوله في الفرع ومثاله أن يقول قائل في مسألة المسلم يقتل ذميا هل يقتل فنوجب القود كالمسلم إذا قتل مسلما فينتقض بالخطأ فيقول أنا أقول في الفرع مثل ما قلته في الأصل وإنما أوجب القصاص في العمد دون الخطأ وقد أشار أبو زيد في كلامه إلى هذا الاحتراز وهذا الاحتراز باطل لأن العلل ما صرح به المعلل دون ما أضمره وكذلك الحكم وقد علل بالفسخ وصرح بالحكم بوجوب القصاص وقد ورد النقض على هذا ولم يعلل لاستواء المسلم والكافر في حكم القتل حتى يدفع النقض به فليس هذا الدفع بشئ وقد دفع بعضهم النقض بذكر الأحرار في الحكم مثال أن يقول القائل محقونا الدم على التأبيد فوجب أن يثبت بينهما القصاص إذا قتل أحدهما صاحبه عمدا فإذا نوقض بالخطأ وقال: قد احترزت بقولى في الحكم فإذا قتل أحدهما صاحبه عمدا وقد قيل أيضا: إن هذا ليس بدفع لأن المعلل قد حكم بأن علة القصاص كونهما محقونى الدم على التأبيد فحسب وأنه لا مزيد على العلة التي ذكرتها فإذا قال: وجب أن يوجب القصاص إذا كان عمدا فقد اعترف بانتقاض العلة لأن اقتران الحكم يوجد من الموضعين والحكم يتبع العلة في أحد الموضعين دون الآخر.
فإن قال هذا المعلل: لا يمتنع أن يكون حقن الدم على التأبيد يؤثر في إيجاب القصاص في العمد دون الخطأ.
قيل: إن كان ذلك يؤثر في أحد الموضعين لمعنى يختص به أحدهما فينبغى أن نذكر ذلك المعنى في جملة العلة لأن له تأثيرا في غيجاب القصاص وإن لم يكن لذلك المعنى تأثير وكانت الأوصاف المذكورة تؤثر في أحد الموضعين دون الآخر لا لأمر يفترق(2/215)
لأجله الموضعان فقد اعترف أن العلة تقتضى الحكم في موضع دون موضع مع وجوده تتميما على السؤال والجواب الصحيح عن السؤال أن الشرط المذكور في الحكم متأخر في اللفظ يتقدم في المعنى لأن معنى القياس أنهما محقونا الدم على التأبيد قتل أحدهما صاحبه عمدا لأن صفة العمدية مؤثرة في القصاص فإذا قلنا: على هذا الوجه يتم الدفع وقد دفع بعضهم النقض بوجه آخر وهو أن يحذف الحكم حذفا. فيقول في الثيب الصغيرة: إنها مجبرة الزواج فأشبهت الكبيرة فلو قال: المعلل فلم تجبر على النكاح ينتقض بالثيب المجنونة والثيب الأمة. فإذا قال: فأشبهت الكبيرة نوقض بها بين المسألتين فيقول إنما شبهت الصغيرة بالكبيرة فعلى أن أقول في الثيب الصغيرة ما أقول في الثيب الكبيرة وفى اليب الكبيرة لا تجبر على النكاح إذا لم تكن مجنونة أو مملوكة وأجبرت إذا كانت مملوكة أو مجنونة فلم ينتقض قولى فأشبهت الكبيرة وإنما عللت لهذا وهذا دفع حسن غير أن بعض الجدليين قد قال: إنه لا يجوز التعليل ما لم يصرح بالحكم وقد ذكرنا هذه المسألة من قبل وبينا جوابه وأحسن وجوه الدفع هو الدفع بالمعنى كما تقدم وجهه.
وقد قال أبو زيد في موضع من كتابه: إن النقض يلجئ إلى إظهار التأثير والقول به مثل من يقول في النية في الوضوء وقياسه على التيمم طهارة الصلاة فإذا نقض طهارة النجاسة فلابد من ذكر التأثير ليتخلص عن النقض وهو أن يقول طهارة حكمية أى حصولها عرف حكما وشرعا لا حقيقة وكذلك قول من قال إن النكاح ليس بمال فلا يثبت بشهادة النساء مع الرجال وهذا يبطل بالبكارة فلا تجد بدا من الرجوع إلى طلب التأثير وهو أن الأصل أن لا شهادة للنساء لنقصان عقلهن وكثرة غفلتهن لكن جوز في باب المال لكثرة حاجة الناس إليه وتكرر المعاملات فيه في الأسواق وغيرها فجوز شهادة النساء مع الرجال حتى لا يضيق الأمر على الناس ولا يقعوا في الحرج العظيم وهو معدوم فيما ليس بمال فلم يقبل فيه هذه الشهادة وهذا كما تثبت الولادة بشهادة النساء وحدهن لضرورة أن الرجال لا يحضرونها ولم تكن حجة فيما يطلع عليه الرجال لعدم الضرورة وكذلك قول القائل في أن الزنا لا يوجب لحرمة المصاهرة لأنه وطء رجمت عليه والنكاح عقد حمدت عليه. فإن قال المعلل فوجب أن لا يشارك هذا في حكم هذا بطل بوجوب الاغتسال والمهر. فإن قال: في حكم المصاهرة. يقال: ولم قلت فإن قال: لأن الصهرية نعمة والزنا حرام فقد رجع(2/216)
إلى بيان التأثير ولا يبطل هذا بالوطء في النكاح الفاسد لأن الصهرية هناك إنما ثبت لما فيه من جهة المحل.
قال: ونحن نقول: إن لزنا معصية والمصاهرة كرامة ولا تضاف الكرامة إلى العاصى ولكن تثبت الصهرية لحراثة الواد في هذا المحل على ما عرف وبينا في موضعه ولا معصية من حيث الحراثة فإنه أمر مشروع بسببه.
قال: وكذلك قوول القائل: إن الغصب عدوان فلا يكون سببا للملك كالقتل فإذا نقض بالاستيراد أحد الشريكين جارية بينهما يقول إنما أوجبنا الملك في هذا الموضع للشريك لماا فيه من تأويل الحل شرعا لا من حيث العدوان فقد رجعوا إلى تأثير العلة.
قال: ونحن نقول: إنما أوجب الملك في الغصب لأنه سبب ملك البدل وهذا حكم شرعى ليس بعدوان.
وكذلك ققول القائل في مسألة المنافع إن المنافع أموال فتضمن بالإتلاف. دليله الأعيان فإذا نقض هذا بالمتلف إذا كان معسرا. قال: هناك يضمن لكن الاستيفاء يتأخر إلى الميسرة فهذا رجوع إلى التأثير وها هنا المتلف ضامن لكن الاستيفاء يتأخر بعذر العجز والعدوان موجب ضمان المثل فلا يمكن الاستيفاء إلا بعد القدرة على المثل وعندنا الأعيان أجود من المنافع مالية وليسا بمثلين وعنهم مثلان ويرجع اللكلام إلى هذا.
وكذلك قول القائل في إسلام الهروى في المروى أسلم مذروعا في مذروع كما لو أسلم الهروى في المروى. فيقول الخصم يبطل هذا بما إذا شرط شرطا فاسدا. فيقول المعلل إنما بطل بالشرط الفاسد لا بالوصف الذى ققلنا فيكون هذا رجوعا إلى حرف المسألة فإن عنده الجنس ليس بعلة محرمة وعندنا علة محرمة فيكون الفساد بالعلة المحرمة لا بالذرع ومرجع الكلام إلى أن الجنس علة أم لا؟ ويبل الطرد فهذا كلام يحسن ونحن لا نرى لللرطد صحة ولابد من بيان التأير غير أن ورود النقض في موضعه يخل بالتأثير ففإنما كام وروده من هذه الجهة ولابد من معرفة بطلان القول بنخصييص العللف ن أيراد المعللل شرع لذلك والله المعين بمنه.(2/217)
فصل: بقية القول بموجب العلة
...
"فصل"
وقبل أن نصل إلى سؤال المعارضة قد بقيت بقية فيما يرجع إلى القول بموجب العلة وتفسيره التزام ما أوجبته العلة وقد ذكرنا مثاله وصورته وقد ذكر في تقويم الأدلة أنهم إذا قالوا في صوم النفل: قربة لا يجب المضى في فسادها فلا يجب القضاء في إفسادها قياسا على الوضوء.
قلنا لهم نقول بموجب العلة فإنه لا يجب القضاء بإفسادها بل وجب بالشروع.
فإن قيل: فلا يجب بالمشروع والإفساد.
قلنا: ولا يجب بالشروع المضاف إلى عبادة لا يمضى في فاسدها. بل بالشروع في عبادة تلزم بالنذر ولابد من اعتبار إضافة الحكم إلى ما ذكرنا من الوصف لأن الأوصاف تذكر عللا وبما ذكر من الوصف لا تصير العابدة محلا يلتزم بالشروع فيه بل بوصف آخر فلابد من رجوعه إلى نصب العلة في بيان أن الشروع ليس بسبب للإلزام الذى فيه النزاع.
قال: وكذلك قولهم في إسلام المروى في الهروى: إنه جائز لأنه أسلم مذروعا في مذروع. فيقول: من حيث إنه مذروع في مذروع يجوز العقد ويعلق الجواز بهذا الوصف لا بنفي تعلق الفساد بأمر آخر.
ألا ترى: لو شرط شرطا فاسدا ولم يقبض رأس المال في المجلس كان العقد فاسدا فكذلك عندنا صفة الجنس بأنه علة مفسدة وهو كالشرط الفاسد في الإفساد فيلزمه الرجوع إلى بيان أن الجنس ليس بعلة محرمة وكذلك قول من قال في المطلقة الرجعية: إنها مطلقة فيحرم وطؤها كالمطلقة بمال.
فيقال: [لا] 1 من حيث إنها مطلقة محرمة ولكن من حيث إنها منكوحة محللة كما لو ابانها ثم تزوجها وكان قيام النكاح مع الطلاق المحرم محللا فيضطر إلى الرجوع إلى بيان ضلل في النكاح أوجب التحريم وهو حرف المسألة.
قال: وكذلك قولهم في المبتوتة: لا يلحقها الطلاق لأنها منقطعة النكاح. فنحن نقول: الطلاق لا يلحقها من حيث انقطاع النكاح ولكن من حيث العدة الواجبة عن النكاح التي هى أثره.
__________
1 زيادة ليست في الأصل يقتضيها السياق.(2/218)
قال: وكذلك إذا قالوا: في تحرير الكافر عن كفارة اليمين إنه تحرير في تكفير فأشبه كفارة القتل وعندنا لا يجوز لأنه تحرير في تكفير ولكن من حيث أنه ائتمر بالأمر كما يجوز إذا كسا مساكين ولا يجوز بالكسوة في كفارة القتل فيضطر إلى الرجوع إلى بيان أن المطلق يحمل على المقيد أو لا؟
قال: وكذلك إذا قال: إن السرقة توجب الضمان لأنه أخذ مال الغير بلا تدين ولا تأويل كالغصب. فيقال إنا نقول إن هذه العلة موجبة للضمان لكنا نقول إن القطع ينفيه كما ينفيه الإبراء فيضطر إلى بيان أن القطع لا ينفى الضمان وهو حرف المسألة.
قال: وقد يجئ هذا السؤال على أكثر العلل الطردية لأن اصحابهم تعلقوا بأوصاف محتملة أن لا تكون عللا فهذا السؤال يردهم إلى القول بالتأثير وفى هذا السؤال تكلف عظيم ومن يجعل الطرد حجة يستجيز أن يكون بمجرده أمارة على الحكم فلا يرضى بمثل هذا السؤال لأنه يقول: إن علتى صحيحة بوجود الإطراد وصلاحيته علة من حيث إنه لم يقم دليل على فسادها أو لأنه صالح أمارة وعلل الشرع أمارات وهذا القدر لى كاف ولا ينافى بمثل هذا السؤال لأنه يقول: أنا أعلم منك ولا نثبت الحكم بهذه العلة بل نثبته بعلة أخرى ومرجه هذا السؤال ليس إلا هذا القدر لكني مع منعك أجعله علة ولا احتاج إلى إقامة دليل على كونه علة ولا إلى إظهار تأثير لها سوى الوفاء بالإطراد الذى ضمنته وسوى وجود المعنى في الأصل وصلاحية كونه أمارة شرعا وأما من يقول إن الطرد لا يكون حجة وهو الذى نختاره ولابد من كون العلة مؤثرة فمتى طولب بالدلالة على صحة العلة فهو لا يترك إقامة الدليل عليها ويظهر تأثير العلة مناسبة الحكم وإخالته فلا معنى لهذا التكلف الشديد واستخراج السؤال بهذا الاستقصاء بل المطالبة كافية والله المعين بمنه.(2/219)
فصل: السؤال الرابع من الأسئلة الصحيحة المعارضة
...
"فصل"
فالسؤال الرابع من الأسئلة الصحيحة المعارضة وقبل أن نشرع فيه نقول: قد ذكر كثير من أصحابنا سؤال عدم التأثير1. ولست أرى لذلك وجها بعد أن يبين المعلل التأثير
__________
1 من قوادح العلة: تأثير العلة في الحكم ومعناه: انتفاء الحكم عند النتفاء الوصف في نفس المحل الذي ثبت عليه الوصف فيه. فعدت التأثير معناه وجود الحكم بدون الوصف الذي ثبتت عليه فيه. وقد اختلف الأصوليون في عدم التأثير من حيث كونه قادحا في العلية أو غير قادح فيها على مذاهب ثلاثة:
الأول: يقدح مطلقا سواء كانت العلل مستنبطة أو منصوصة.
الثاني: لا يقدح مطلقا لافي العلل المنصوصة. ولافي العلل المستنبطة.
الثالث: لا يقدح في العلل المنصوصة ويقدح في العلل المستنبطة. نهاية السول "4/183, 184" المحصول "2/375" البرهان "2/1022" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/132, 133".(2/219)
لعلته وقد ذكرنا أن العلة الصحيحة ما أقيم الدليل على صحتها بالتأثير بالوجه الذى قدمناه.
وقد ذكر مشايخ اصحابنا في سؤال عدم التأثير وتصحيحه كلاما كثيرا وعدوه سؤالا قويا واقعا على المعلل. وقالوا: إذا أورد السائل هذا السؤال فيجب أن ينظر المعلل فإن وجد له تأثيرا في الحكم بين التأثير وإن لم يجد له تأثيرا فله أن يجيب ويقول إن له تأثيرا في طرد العلة والمأخوذ على طرد العلة لا العكس وعلل الشرع من شرطها الاطراد دون الانعكاس بل إذا كانت مطردة منعكسة تترجح به العلة ومثاله ما يحتج به في زكاة الحلى فيقول إنه مال مصروف من جهة النماء إلى غير جهة النماء بوجه مباح يسقط عنه الزكاة كما لو جعل مال التجارة للقنية فقالوا قولكم لوجه مباح لا تأثير له في الأصل فإنه إن كان بوجه محظور يسقط الزكاة أيضا فإنه لو كان له إبل سائمة فصيرها معلوفة بعلف مغصوب تسقط عنه الزكاة وإن كان بوجه محظور والمعلل يقول له تأثير في الطرد والعكس غير مأخوذ على بل إذا كانت تطرد يكفى فأجيب عنه أيضا فقيل إن عدم التأثير هو نقض لعكس العلة ولا يلزم نقض العكس.
وبيان هذا: أنى إذا قلت: مال مصروف من جهة النماء إلى غير جهة النماء بوجه مباح فإذا ادعيت عدم التأثير صار كأنك قلت لى: إذا عللت بهذه العلة تصير كأنك عللت بعكسه وقلت إن المال إذا كان مصروفا من جهة النماء إلى غير جهة النماء بوجه محظور يجب فيه الزكاة ثم نقضت هذا العكس بالإبل السائمة إذا جعلها معلوفة بعلف مغصوب أو جعلها عوامل في قطع الطريق فإنه مال مصروف من جهة النماء إلى غير جهة النماء بوجه محظور والزكاة ساقطة فيكون هذا نقضا لعكس العلة ونقض عكس العلة لا يقدح في العلة بعد أن سلم الطرد والأصل في الجواب عن هذا السؤال أن التأثير إذا ذكر للعلة. فيقول القائل: لا تأثير له غير مسموع والعكس الذى يورده(2/220)
السائل فسبيل المعلل أن يبين المعنى فيه ويخرجه على المعنى الذى اعتمده.
وأما الكلام في المعارضة1 فقد قال: أبو زيد ليس للسائل بعد الممانعة إلا المعارضة ونحن قد بينا الممانعة قبل المعارضة سؤالين واقعين وهو النقض وفساد الوضع وذكرنا وجه توجههما على العلة.
واعلم أن المعارضة قد تكون بعلة أخرى وقد تكون بعلة المعلل بعينها فالمعارضة بعلة المعلل تسمى قلبا2 وتسمى مشاركة في الدليل.
ومثاله أن يقول المخالف3: عضو4 من أعضاء الطهارة فلا يكفى في إيصال الماء إليه ما يقع الاسم عليه5 دليله الوجه. فيقول خصمه: وجب أن لا يكون مقدرا بالربع قياسا على الوجه وسائر الأعضاء. ويقول القائل: في الاعتكاف لبث في مكان مخصوص فلا يكون بمجرد قربة6 قياسا على الوقوف بعرفة فيقول خصمه7: وجب أن لا يكون الصوم شرطه دليله الوقوف بعرفة.
واختلف أصحابنا في هذه المعارضة فمنهم من قال: هذه المعارضة غير صحيحة لأنها معارضة في غير الحكم الذي علله فلا يلزم الجواب عنه.
ألا ترى: أنه إذا استأنف قياسا في حكم آخر لم تكن معارضة وأيضا فإن أوصاف
__________
1 المعارضة في اللغة على سبيل الممانعة فيعم النقض والمعارضة وسائر المقابلات. وفي الاصطلاح: إثبات السائل حقيقة أو حكما بأن يكون ماادعاه بديهيا انظر الولدية في آداب البحث والمناظرة للآمدي ص "92".
2 وتسمى معارضة على سبيل القلب لقلب المعارض ذلك الدليل على المعلل بأن يقيم على نقيض مدعاه أو مايستلزمه وزيادة دليل المعارض بما يفيد تقريرا وتفسيرا لا تبديلا ولا تغييرا لا تقدح في كون معارضته قلبا كذا في التلويح انظر الولدية في البحث والمناظرة للآمدي ص "99".
3 أي: الأحناف.
4 أي: الرأس.
5 فمذهب الحنفية مسح ربع الرأس انظر الهداية للميرغيناني "1/12".
وأما مذهب الشافعية ما ينطلق عليه الاسم ولو لبعض شعره أو قدره من البشرة انظر روضة الطالبين "1/53".
6 فمذهب الحنفية أنه يشترط في الاعتكاف أن يقترن بالصوم انظر الهداية للميرغيناني "1/142".
7 أي: الشافعية ومذهبهم لأنه لا يشترط الصوم في الاعتكاف على المشهور انظر روضة الطالبين "2/393".(2/221)
علة المعلل لا تصلح للحكم الذى ذكره القلب1.
وقال أبو علي الطبرى: القلب من ألطف ما يستعمله المناظر وهو معارضة صحيحة لأن المعلل لا يمكنه الجمع بين علته وبين موجب قلبه فصارا متعارضين وأنزل ذلك منزلة المعارضة من أصل آخر وقد استدل المخالف في المنع من نقض البناء لرد الساجة بأن في الرد إضرار والضرر والضرار منفى في الشرع. فيقال له: في المنع من الرد أو إطلاق المنع إضرار يعنى لصاحب الساجة فإن منع الملك من المالك ضرر فيتعارض الضرر والضرار فتحصل المشاركة في نفس ما جعل المعلل دليلا لنفسه وكذلك يستعمل مثل هذا في مسألة الملتجئ إلى الحرم فإن المخالف يقول وجب أن يصير آمنا في نفسه. فيقول الخصم له: وجب أن يصير آمنا على نفسه حتى لا يلحقه الفوات والذى قاله من دفع القلب بأن المعارضة وجدت في غير الحكم الذى علل له المعلل فليس بشئ لأن الجمع بين موجبى التعليل إذا تعذر تبين وجود المعارضة وأما قوله: إن الأوصاف ليست بمؤثرة في القلب.
قلنا: قد تكون مؤثرة وقد تكون مثل أصل العلة من المعلل على أن بينا أن طلب التأثير واجب فإذا بين المعلل التأثير فيجب أن يطلب من القالب التأثير أيضا وعلى هذا ينبغى أن يصحح ماله التأثير وإذا قلب التسوية فقد اختلف فيه الأصحاب والأصح أن لا يكون متوجها لأنه لا يمكن فيه التصريح بحكم العلة ويقال في توجيه سؤال القلب: إنه إذا علق على العلة ضد ما علقه المعلل من الحكم فلا يكون تعليق أحد الحكمين أولى من الآخر فبطل تعليقهما بها وهو على أضرب:
__________
1 اعلم أن القلب هو ربط النعترض حكما مخالفا لحكم المستدل بعلة المستدل.
ينقسم القلب إلى:
أولا: قلب يكون الغرض منه إبطال مذهب المستدل صراحة.
ثانيا: قلب يكون الغرض منه إبطال مذهب المستدل ضمنا. أي بطريق اللزوم.
ثالثا: قلب يكون الغرض منه إثبات مذهب المعترض صراحة.
وقد اختلف الأصوليون في القلب:
فذهب أكثر الأصوليون ومنهم البيضاوي إلى أن القلب يكون قادحا في العلية ويقبل من المعترض.
وذهب قليل منهم إلى أنه غير مقبول انظر نهاية السول "4/210, 211,. 212" المحصول "376" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/140, 141, 142, 143".(2/222)
أحدهما: أن يكون الحكمان مفصلين.
والآخر: أن يكونا مجملين.
والثالث: أن يكون أحدهما مجملا والآخر مفصلا.
أما المفصلان فضربان:
أحدهما: أن تناقضا بأنفسهما حتى يقول المعلل وجب أن يجوز.
والآخر يقول: وجب أن لا يجوز وهذا شئ لا وجود له.
وإنما إذا لم يتناقضا بأنفسهما بل بواسطة مثل أن يقول في استيفاء القصاص بغير حق قتل على جملة القصاص فيجوز بالآلة التي وقع القتل بها كما لو قتل بالسيف وقد بينا توجه هذا السؤال لأن أحد الحكمين إذا ثبت انتفى الآخر فليست العلة بأن تدل على أحد الحكمين بأولى من أن تدل على الآخر.
وأما إذا كانا مجملين:
فيجوز أن يقول أحدهما: وجب أن يكون من شرط هذه العبادة معنى ما.
والآخر أن يقول: وجب أن لايكون من شرطها معنى من المعانى وهذا أيضا لا وجود له.
وأما إذا كان أحدهما مجملا والآخر مفصلا فضربان:
أحدهما: أن يكون المجمل على حكم التسوية نحو أن يقول القائل وجب أن يستوى حكم كذا وكذا وقد بينا.
والآخر: أن لا يكون على وجه التسوية مثل تعليل المعلل في الاعتكاف لبث في مكان مخصوص فكان من شرطه اقتران معنى من المعانى دليله الوقوف فيقول الخصم وجب أن لا يكون الصوم من شرطه وهذا سؤال متوجه لما بينا من قبل بأن اعترض على قلب وجه من وجوه الفساد فسد القلب وصح التعليل المعلل ومن القلب أيضا جعل المقلوب علة وجعل العلة معلولا ومثاله في ظهار الذمي فإن أصحابنا قالوا: من صح طلاقه صح ظهاره فقلبوا وقالوا في الأصل إنما صح طلاقه لأنه صح ظهاره ونظائر هذا تكثر.
وقد قيل: إن القلب نوعان:
أحدهما: جعل الأسفل أعلى وجعل الأعلى أسفل كقلب الإناء بجعل أسفله أعلاه وأعلاه أسفله.(2/223)
والقلب الآخر: أن يجعل باطنه ظاهره وظاهره باطنه مثل قلب الجراب.
فمثل الأول أن يجعل المعلول علة والعلة معلولا وهو مبطل للتعليل لأن العلة واجبة والمعلول هو حكم الواجب به كالفرع من الأصل فلم يجز أن يكون الحكم علة والعلة حكما فلما احتمل الانقلاب دل على بطلان التعليل ومثاله كثير من ذلك أن يقول القائل في مسألة إيجاب الرجم إن الكفار جنس يجلد أبكارهم مائة فيرجمهم قياسا على المسلمين فيقال في الأصل جنس رجم ثيبهم فجلد أبكارهم وكذلك في قول القائل: إن القراءة تكررت فرضا في الأوليين فتكررت في الأخرتين كالركوع والسجود فيستعمل في الأصل على الوجه الذ بينا وقد أجابوا عن هذا وقالوا: هذا القلب لا يضر لأن الشئ يصح أن يكون دليلا على الشئ وذلك الشئ يكون دليلا عليه كما في العقليات فإن يجوز أن يقال: بوجوده فيجوز رؤيته ويقال يجوز رؤيته فيكون موجودا وكذلك تكون النار دليلا على الدخان والدخان دليلا على النار.
ويتأيد هذا الجواب بقول من قال: أنا أجعل أحد الحكمين دليلا على الآخر ولا أخرج الكلام مخرج التعليل وهذا كلام صحيح إذا ثبت أن الشيئين نظيران شرعا فيدل ثبوت أحدهما على ثبوت الآخر أنهما كانا كالتوأمين فإن عتاق أحدهما إنما كان يدل على عتاق الآخر وأما القلب الآخر فهو أن نجعل العلة شاهدا لك على خصمك وهو من قلب الجراب فإنها كانت لخصمك عليك ظاهرا فانقلبت وصارت لك على خصمك وقد كان ظهرها أليك فصار وجهها أليك وإنما توجه هذا السؤال لأن العلة لما شهدت لك وعليك في حكم واحد فصار أحدهما يعارض الآخر ويفضى كل واحد منهما [إلى] صاحبه فبطلا جميعا وذكروا لهذا نظيرا وقالوا في قول من قال من أصحابنا إنه صوم فرض فيشترط لصحته نية العين قياسا على صوم القضاء. فيقال في قلبه: صوم فرض فلا يشترط له نيه التعيين بعد التعيين قياسا على قضاء رمضان فإن صوم رمضان متى تعين لم يشترط بعده نية التعيين إلا أنه يتعين بعد الشروع وهذا يتعين قبل الشروع والملخص من القلب بذكر ما هو الوصف في الحكم الذى علل له دون الحكم الذى قاله خصمه وقد ذكر والعكس عند ذكر القلب وجود عكس حكم العلة بقلبها وهو ضد الطرد ونظيره. قول القائل: جنس يجلد أبكارهم مائة فيرجم بينهم وعكسه العبيد كما قال المخالف في الصوم: إنه عبادة يلتزم بالنذر فتلتزم بالشروع(2/224)
كالحج وعكسه الوضوء وهذا مما يقوى الاستدلال بالحكم ويدل أنه نظير حيث استويا طردا وعكسا وثبوتا وسقوطا.
وأما المعارضة بعلة أخرى فنوعان:
أحدهما: معارضة في حكم الفرع.
والآخر: معارضة في علة الأصل.
أما المعارضة في حكم الفرع فالصحيح في ذلك أنه إذا ذكر المعلل علة في إثبات حكم في الفرع أو نفى حكم فيعارض خصمه بعلة أخرى توجب ضد ما يوجب علة المعلل فتتعارض العلتان فيمتنعان في العمل إلا أن يترجح إحدى العلتين على الأخرى فحينئذ يعمل بالعلة الراجحة. وهذا المعارضة تجئ على كل علة يذكرها المعلل مثاله ما يقول في تكرار مسح الرأس1: إن هذا ركن في الوضوء فيسن تثليثه كغسل الوجه. فيعارض الخصم فيقول مسح الرأس [مسح] 2 فلا يسن تثليثه كالمسح على الخفين3.
وأما المعارضة في علة الأصل فهو أن يبين في ألصل علة سوى علة المعلل. وتكون تلك العلة معدومة في الفرع ويقول: إن الحكم ثبت بهذه العلة التي ذكرتها في الأصل لا بالعلة التي ذكرتها. مثاله ما يقول الحنفى في تبييت النية إن هذا صوم عين فيتأدى بالنية قبل الزوال كالنفل4. فيقال: ليس المعنى في الأصل ما ذكرت لكن المعنى في الأصل النفل بناء على السهولة والخفة فلما بنى أمر على الخفة والسهولة له جاز أداؤه بنية متأخرة عن الشروع بخلاف الفرض فإنه لم يبن على السهولة والخفة فلا يجوز بنية متأخرة وهذا هو الفرق الذى جعله كثير من فقهاء الفريقين أقوى سؤال وظنوه فقه المسألة وبه تمسك المناظر من فقهاء [غزنة] وكثير في بلاد خراسان زعموا أن الفقه هو الفرق والجمع وعند المحققين هذا ضعف سؤال يذكر وليس مما تتبين العلة التي نصبها المعلل بوجه لأن نهاية ما في الباب أن الفارق بين الفرع والأصل يدعى معنى في الأصل عدم ذلك المعنى في الفرع ولم يتعرض للمعنى الذى نصبه المعلل. ويجوز أن يكون الأصل معلولا بعلتين وكل علة موجبة للحكم بانفرادها ووجدت إحدى العلتين
__________
1 وهو مذهب الشافعية انظر روضة الطالبين "1/59".
2 زيادة ليست بالأصل.
3 وهو مذهب الأحناف انظر الهداية "1/14".
4 انظر الهداية للميرغياني "1/127".(2/225)
فى الفرع وعدمت الأخرى وإحدى العلتين كافية لوجوب الحكم والحرف أن يقال بأن وجد في الأصل معنى لا يوجد في الفرع من أن ينبغى أن تفسد هذه العلة.
ببينة: أنا ذكرنا يعنى في الفرع ووجد هذا المعنى في الأصل وهو ذكر معنى في الأصل وعدم ذلك المعنى في الفرع والعدم لا يكون حجة والعلة الموجودة لا تعارض بما عدم في العلة ويعتبر مما ذكرنا بعبارة أخرى فيقول ليس فيما ذكر من الفرق إلا وجود علتين في الأصل ووجدت إحدى العلتين في الفرع ولم توجد الأخرى فيقول إذا وجدت إحدى العلتين في الفرع وجب وجود حكمها فيه ولم يلزم انتفاؤه لانتفاء العلة الأخرى لأن انتفاء العلة لا يقتضى انتفاء حكمها إذا خلفتها علة أخرى وأيضا فإن الفارق بين مفارقة الأصل والفرع ووجود المفارقة دليل صحة العلة فإن الأصل يكون مفارقا للفرع في بعض الوجوه ولولا تلك المفارقة لم يمكن الجمع بينهما ببعض الوجوه مفيدا للحكم لأن الشئ لا يدل على نفسه ولأن القياس إلحاق فرع بأصل فلابد من وجد المفارقة بينهما ليكون أحدهما أصلا والآخر فرعا.
وصورة هذا أنا نقيس الأرز والذرة على الحنطة والشعير في حكم الربا وعلى قطع نعلم وجود المفارقة بينهما في أوصاف كثيرة والمفارقة في تلك الأوصاف لم تمنع صحة القياس.
وقد ذكر بعضهم نوعا آخر من الفرق وهو أن يبين الخصم في الأصل علة غير علة صاحبه ويعديه إلى فرع آخر واختلفوا فيه وسموا هذا فرق تعدية فبعضهم حكم بصحته وبعضهم بفساده مثاله ما يقول الحنفى في نكاح الأخت في عدة الأخت معتدة عن طلاق فيمنع زوجها عن نكاح أختها دليله المعتدة عن طلاق بائن فيقول خصمه ليس المعنى في الأصل أنها معتده بل المعنى أنها منكوحة لأن عندنا الطلاق البائن لا يقطع النكاح وفى هذه الصورة لا يمكن كل واحد من الخصمين أن يقول بالمعنيين صاحبه فيعارض كل واحد من المعنيين فيبطلان ويبقى الأصل بلا معنى فلا يكون حجة.
واعلم أنه إذا فرق على هذا الوجه فلابد أن يبين المعلل صحة علته وفساد علة الخصم فإذا بين ذلك بطل السؤال والفرق مع التعدية في مسألة الثيب الصغيرة وإجبار البكر البالغة أبين ولابد من الرجوع إلى حرف المسألة وبيان الإخالة في الوصف الذى يدعيه المعل علة فثبت أن الفرق اعتراض فاسد وكذلك أراه الحكم مع(2/226)
عدم العلة اعتراض فاسد فإن الحكم ثبت بعلل.
ألا ترى: أن ملك اليمين يثبت بالشراء والارث والهبة وأسباب أخر فثبوت الملك بلا شراء لا يدل على أن الشراء ليس بعلة الملك فكذلك ثبوت الحكم بدون علة جعلها المعلل علة لا تدل أن ما جعله من العلل ليس بعلة بل هو علة وغيره علة فإن وجدت هذه العلة يثبت الحكم وإن وجد غيرها وابعد من هذه يثبت الحكم أيضا وقد ذكرنا من قبل طرفا من هذا1.
__________
1 الفرع نوعان: أحدهما: اعتبار ما في الأصل من الخصوصية جزءا من العلة وثانيهما: جعل خصوص الفرع مانعا من ثبوت الحكم فيه.
فالنوع الأول: يعتبر قادحا في العلية في رأي من لم يجوز تعليل الحكم الواحد بعلتين ولا يعتبر قادحا على رأي من جوز ذلك. والنوع الثاني من الفرع وهو جعل خصوصية الفرع مانعا فإنما يعتبر قادحا مطلقا سواء تخلف الحكم عن العلة أو لغير مانع أما إذا قلنا: إن تخلف الحكم عن الوصف لمانع لا يقدح في العلية فلا يكون النوع الثاني قادحا انظر نهاية السول "4/231, 232, 233, 234, 235, 236, 237" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/146, 147".(2/227)
فصل: إن العلل قد لا يجتمع كونها عللا لتنافى أحكامها
...
فصل: ونقول: إن العلل قد لا يجتمع كونها عللا لتنافى أحكامها:
فالمتنافية أحكامها لابد أن يكون أصلها أكثر من واحد ويستحيل أن يكون أصلها واحدا لأنه لو كان أصلها واحدا على وجه واحد لكان قد اجتمع في الأصل حكمان متنافيان وذلك محال.
ومثال التنافى في العلتين المردودتين إلى أصلين: وجوب النية في التيمم ونفى وجوبها في إزالة النجاسة ورد الوضوء إلى إزالة النجاسة بعلة أنها طهارة بالماء ورده إلى التيمم بعلة أنها طهارة عن حدث فالتنافى موجود في هاتين العلتين لتنافى حكمهما وإنما تحقق التنافى لاختلاف الأصلين فأما مع الاتفاق الأصلى فلا يتصور وقد يمتنع كون العلل عللا لوجه سوى تنافى الحكمين وذلك بأن لا يكون في الأمة من علل ذلك الأصل بعلتين. بل تكون الآمة قد افترقوا فكل فريق منهم علله بعلة واحدة وهذا كتعليل من علل تحريم التفاضل في الربا بالطعم2 وتعليل من علل
__________
2 وهو قول الشافعي وإحدى الروايات عن أحمد انظر المغنى "4/126".(2/227)
بالكيل1 وتعليل من علل بالقوت2 وليس واحد من هؤلاء من يعلله بجميع هذه العلل فوجب القول بتنافى هذه العلل فمن علل في القليل من البر بأنه مطعوم جنس فأشبه الكثير فإذا رد الخصم: وقال: المعنى في الكثير أنه مكيل جنس فلا يمكن للمعلل أن يقول بالمعنيين جميعا كما ذكرنا فلابد من بيان الترجيح وبيان التأثير لإحدى العلتين دون الأخرى حتى تصح العلة المؤثرة وتبطل الأخرى.
واعلم: أن بعض الجدليين ذهب إلى أن المعارضة غير مقبولة من السائل لأنه ينتهض مستدلا والذى يقتضيه رسم الجدل أن يحصر السائل كلامه كله في الاعتراض المحض يدل عليه أن العلة لا تكون مخيلة صحيحة ألا بعد إقامة الدليل على صحتها وإذا انتصب السائل لذلك تصور بصورة البانيين المبتدئين لا بصورة الهادمين المعترضيين وهذا فصل تعلق به طائفة من الجدليين وهو باطل عند ذوى التحقيق من جهة أن المعارضة اعتراض وإنما قلنا إنه اعتراض لأن العلة التي يتمسك بها المجيب لا تكون حجة ما لم يسلم عن المعارضة فإن المعارضة توجب وقوف الحجة بدليل البينات وبدليل أن القرآن إنما صار حجة عند سلامته من المعارضة وإذا ثبت أن المعارضة تمنع ثبوت الحجة وكان إيراد المعارضة اعتراضا صحيحا لأن الدليلين إذا تعارضا في محل واحد بحكمين مختلفين فلا يكون أحد الحكمين أولى من صاحبه وأيضا فإنه إنما يعتمد في القياس قوة الظن وإذا تعارض الدليلان ولم يظهر ترجيح يفوت قوة الظن لأن الظن إذا قابله مثله يقع بينهما التعارض تفوت الحجة من كل واحد منهما حتى يترجح أحد الظنين على صاحبه فيصير القوة له على الآخر ويكون الحكم له.
فإن قال: قائل إن السائل وأن قصد الاعتراض ولكنه قد أتى بصورة الدليل المبتدأ فيكون ممنوعا من ذلك.
قلنا: صورة الأدلة ما امتنعت من السائلين من حيث إنها تسمى أدلة وإنما امتنعت إذا كان السائل مضربا عن قصد الاعتراض آتيا بكلام مبتدإ لا معترضا وقد بينا أن بهذه المعارضة معترض.
ببينة: أنه لما سمع منه اعتراض لا يستقل في نوعه كلاما مفيدا فإذا كان يستقل في
__________
1 هو قول النخعي والزهري والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وإحدى الروايات عن أحمد انظر المغنى "4/125".
2 وهو قول مالك انظر المغنى "4/127".(2/228)
نوعه كلاما مفيدا ويقدح في كلام الخصم اعتراضا أولى أن يقبل.
فالجواب عن المعارضة: أن يعترض عليها المجيب بمسلك من المسالك المذكورة في الاعتراضات الصحيحة أو يبين ترجيح علته على علة صاحبه فإن لم يتأت له واحد من المسلكين كان منقطعا وأن يرجح المجيب علته فللسائل أن يبين ترجيح علته فيعارض الترجيح بالترجيح كما عارض العلة بالعلة ومن نزق1 السائل وقلة فهمه أن يتشوف إلى الازدياد على قصد المساواة فإنه إذا فعل ذلك يكون على منهج المبتدئين لا على منهج المعترضين فيكون حينئذ منسوبا إلى الجهل بمراسم الجدل ولم يقبل منه قصده إلى شئ ورأى المساواة فإن ذكر المعلل ترجيحا واحدا وذكر السائل ترجيحين فهو محاور ليتبوأ القصد وإن عارض ترجيح واحد ولكنه أوقع من ترجيح المسئول فهذا لا يقبل منه فإنه قد لا يوجد غيره.
__________
1 النزق هو: السفه بعد حلم. انظر القاموس المحيط للفيروز آبادي "3/276".(2/229)
فصل: هل الفرق اعتراض صحيح
...
"فصل"
وقد يزعم بعض أصحابنا أن الفرق اعتراض صحيح واستدل في ذلك بأن شرط صحة علة الخصم خلوها عن المعارضة فإذا عارض معارض امتنعت صحتها.
قال: وحقيقة هذا الكلام راجعة إلى أن المعلل لا يستقر كلامه لما لم يبطل بمسلك السبر كل ما عدا علته مما يقدر التعليل به فإذا علل ولم يسبر بعوض معنى الأصل فكأنه طولب بالوفاء بالسبر ويتبع كل ما سوى علته بالنقض والإبطال. ثم قالوا: هذا راجع إلى تعليل الأصل بعلتين لا يجوز.
واعلم أن هذا باطل أما قوله: إن شرط صحة التعليل خلوها من المعارضة فليس بشئ لأن المعارضة إنما تكون قادحة إذا وجدتا في حكمين على التضاد واما إذا أدركته علتان لحكم واحد فلا يكون قادحا ولا يسمى معارضة.
وقوله: إنه لا يصح تعليل المعلل ما لم يبطل كل ما عدا علته فقال لهذا القائل: ومن قال هذا؟ ولأى معنى يجب؟ وإنما وجب عليه أن يذكر علة مخلة في الحكم مناسبة له. ثم إذا وجد لها فرعا ألحقه بالأصل الذي استنبط منه العلة في الحكم2.
__________
2 السبر معناه البحث والاعتبار والتقسيم معناه: جمع الأوصاف التي يظن كونها علة في الأصل والترديد بينها. =(2/229)
فأما السبر والتقسيم وإبطال كل علة سوى العلة المذكورة فليس بشئ وقد نسب هذا إلى أبى بكر الباقلانى ومن كلف المعلل هذا أو رام تصحيح العلة من نفسه فقد أعلمنا من نفسه أن الفقه ليس من بابته1 ولا من شأنه وإنما دخل فيه مدعيا له وقد بينا من قبل بطلان قول من يطلب تصحيح العلة بهذا الطريق وبلغنا فيه شفاء يثلج الصدر.
وقولهم: إنه التزم ذلك من يقول إنه التزم ذلك وأبى في تعليل المعلل إبطال كل علة سوى علته فهذا من الترهات والخرافات وكذلك قول من يقول: إن تعليل الأصل لا يجوز بعلتين وقد بينا هذا من قبل وذكرنا جوازه ومتى يمتنع في شرع أو حكم أن يكون على الحكم الواحد دلائل وهذا أيضا فإن سبق فلا معنى للإعادة وهذا لأن الجامع لم يلتزم بجمعه مساواة الفرع والأصل في كل القضايا وأنما مغزاه ومقصده اجتماع الفرع والأصل الذى يبغيه فإذا استتب له ما يريده من ذلك لم يلزمه سواه.
__________
= هل السبر والتقسيم يفيد العلية قطعا أو يفيدها ظنا؟.
يكون السبر والتقسيم مفيدا للعلية قطعا إذا كان حصر الأوصاف التي يظن كونها علة قطعيا بأن ردد فيه بين النفي والإثبات وكان الدليل الذي دل عليه إلغاء ما عدا الباقي قطعيا كذلك. ومثل هذا النوع من السبر والتقسيم يكون حجة في العقليات والشرعيات من غير خلاف.
وفيما عدا ذلك يكون مفيدا للعلية ظنا كم إذا كان كل من حصر الأوصاف والدليل المثبت للإلغاء ظنيا أو كان أحدهما ظنيا والآخر قطعيا ومثل هذا النوع من السبر مختلف فيه:
فأكثر الشافعية يقولولن: يكون حجة على المتناظرين: المستدل والمعترض لأنه يفيد الظن بالعلية والعمل بالظن واجب على الجميع.
وقليل منهم يقول: هو حجة علىالمستدل وليس حجة على المعترض لأن ظن العلية إنما يدركه المستدل فقط فظنه لا يكون حجة على خصمه ما دام لم يوجد عنده الظن بالعلة.
وذهب فريق ثالث إلى أنه لا يكون حجة على واحد منهما لأن الوصف الباقي بعد الإلغاء يجوز أن يبطل كما يبطل غيره من الأوصاف لأن علية الباقي تثبت بالظن والظن قابل الخطأ.
وفصل إمام الحرمين فقال: إن أجمع على أن حكم الأصل معلل كان الوصف الثابت بالسير والتقسيم الظني علة وكان حجة على الجميع لأن عدم العمل به يؤدي إلى إبطال الإجماع والإجماع لا يجوز إبطاله وإن لم يوجد إجماع على تعليل حكم الأصل لم يكن حجة عليهما لجواز إبطال الوصف الباقي كما بطل غيره دون أن يوجد مانع من ذلك. انظر نهاية السول "4/128, 129, 130" سلم الوصول "4/128, 129" المحصول "2/353" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/111, 112".
1 أي لا يصلح له انظر القاموس المحيط "1/38".(2/230)
ببينة: أن كل سؤال استمكن المعلل من الاعتراف بمقتضاه مع الاستقرار على مقصده من العلة فليس هو بقادح وإنما الاعتراض القادح ما يرد مناقضا لمقصود المستدل نعم يجوز أن يمكن من إبطال الجمع بأن يحرم ما جاء به المعلل زاعما أنه مناسب مخل فيبين أن الذى تعلق به غير متبع بالحكم فيكون هذا سؤالا واقعا يستغنى به عن الفرق.
وحكى الشيخ أبو المعالى عن القاضى أبى بكر أن الفرق سؤال صحيح واحتج في ذلك بأن السلف الذين تبعناهم في أمر القياس والاحتجاج به قد كانوا يفرقون ويجمعون وثبت اعتبارهم بالفرق حسب ثبوت تعلقهم بالجمع وقد نقل ذلك في وقائع جرت في مجامع من أصحاب النبى صلى الله عليه وسلم منها القصة المعروفة في إجهاض المرأة وإلقائها الجنين واستشارة عمر الصحابة رضى الله عنهم في ذلك. فقال عبد الرحمن ابن عوف: إنما أنت مؤدب ولا أرى عليك شيئا. فقال علي: إن لم يجتهد فقد غشك فإن اجتهد فقد أخطأ أرى عليك الغرة فكأن عبد الرحمن حاول تشبيه تأديبه بالمباحات التي لا تعقب ضمانا وجعل الجامع أنه فعل ما له أن يفعله فاعترض عليه على وتشبث بالفرق وأبان أن المباحات المضبوطة ليست كالتعزيرات التي يجب الوقوف فيها دون ما يؤدى إلى الإتلاف.
قال: ولو تتبعنا معظم ما خاض فيه الصحابة من المسائل علمنا أنهم كانوا يفرقون ويجمعون. ثم قال: بعد هذا ولا يبين مدرك الحق إلا بتفصيل نبديه وبه يتبين المختار ويدرك الحق في الفرق. فنقول رب فرق ملحق للجامع بالطرد وإن كان لولاه لكان الجمع مؤثرا مخيلا.
فما كان كذلك فهو مقبول لا محاله غير معدود من الفروق التي لا تقبل ومن آيه هذا القسم أن الفارق يعيد جمع الجامع ويزيد فيه عليه ما يوضح بطلان أثره مثال ذلك أن الحنفى إذا قال في البيع الفاسد معاوضة جرت على تراضى فيصير الملك كما في البيع الصحيح فيقول الفارق المعنى في الأصل أنه معاوضة جرت على وفق الشرع فنقل الملك بالشرع بخلاف البيع الفاسد فإنه ينتقض هذا الكلام مبطلا إخاله المعلل وما ادعاه من إشعاره بالحكم مقبول ومن خصائصه إمكان البوح فيه بالغرض على سبيل الفرق بأن يقول السائل لا تعويل على التراضى على البيع الشرعى في الطرق الناقلة للملك قال: ومما يقع مدانيا لهذا أن الحنفى إذا قال: طهارة بالماء فلا تفتقر إلى النية كإزالة النجاسة(2/231)
فالفارق بعيد [فى] كلامه ويقول المعنى في الأصل أنه طهارة عينية بالماء والضوء طهارة حكمية ومقصودة أن يجزم فقه الجامع ويلحقه بالطرد وهذا الأول وذكر مثالا آخر في مسألة مع ملك ثم قال: إن الفرق إذا بطل فقه الجمع فلا شك في كونه اعتراضا والفرق والجمع إذا ازدحما على فرع في محل النزاع فالمختار فيه عندنا اتباع الإخالة فإن كان الفرق أخيل بطل الجمع وإن كان الجمع أخيل سقط الفرق وإن استويا أمكن أن يقال هما كالعلتين المتناقضتين إذا ثبتتا على صيغة التساوى وإن أمكن أن يقال: إن الجمع مقدم من جهة وقوع الفرع بعده غير مناقض له والجامع يقول لم ألتزم انسداد مسالك الفرق جملة.
قال: وحاصل القول في مذاهب الجدليين يئول إلى ثلاثة مذاهب:
أحدها: رد الفرق ورد المعارضة أيضا في الأصل والفرع جميعا.
والمذهب الثانى: وهو منسوب إلى ابن سريج وهو اختيار الأستاذ أبى إسحاق أن الفرق ليس بسؤال على حالة واستقلاله وأما المعارضة في الفرع فمقبولة وهى سؤال متوجه.
والمذهب الثالث وهو الصحيح: أن الفرق مقبول1 وليس الغرض منه مقابلة علة الأصل بعلة الغرض منه مناقضة الجمع ثم المقبول منه ينقسم إلى ما يبطل الجمع ويلحقه بالطرد أصلا ومنه ما لا يبطل فقه الجمع بالكلية ولكنه يشترط على فقه آخر مناقض لقصد الجامع ثم ذلك ينقسم إلى زائد في الإخالة على العة وإلى مساو لهما.
قال: والقول الوجيز: إن قصد الجمع ينتظم بفرع وأصل ومعنى يشتمل على ذكر أصل وفرع وهما يفترقان وهذا يقع على نقيض غرض الجمع ومن ضرورته معارضة
__________
1 قال الآمدي: اعلم أن سؤال الفرق عند أبناء زماننا لا يخرج عن المعارضة في الأصل أو الفرع إلا أنه عند بعض المتقدمين عبارة عن مجموع الأمرين حتى أنه لو اقتصر على أحدهما لا يكون فرقا ولهذا اختلفوا فمنهم من قال: إنه غير مقبول لما فيه من الجمع بين أسئلة مختلفة وهي المعارضة في الأصل والمعارضة في الفرع ومنهم من قال بقبوله واختلفوا مع ذلك في كونه سؤالين وسؤالا واحدا؟ فقال ابن سريج: إنه سؤالان جوز الجمع بينهما لكونه أدل على الفرق وقال غيره: بل هو سؤال واحد لاتخاذ مقصوده وهو الفرق وإن اختلفت صيغته. ومن المتقدمين من قال: ليس سؤال الفرق هو هذا وإنما عبارة عن بيان معنى في الأصل له مدخا في التعليل ولا وجود له في الفرع فيرجع حاصله إلى بيان انتفاء علة الأصل في الفرع وبه ينقطع الجمع انظر إحكام الأحكام "4/138, 139" البرهان "1060".(2/232)
الأصل والفرع ولكن الغرض منه مضادة الجامع بوجه فقهى أو بوجه تشبيه إن كان القياس من نفس التشبيه فعلى هذا لو سمى مسمى الفرق معارضة لم يكن متعديا ولكن ليس الغرض منه الإتيان بمعارضين على الطرد والعكس بل المقصد منه فقة ينتظم من معارضات يشعر بمفارقة الفرع للأصل على مناقضة الجمع فهذا سر الفرق ومن وفر حظه من الفقه وذاق حقيقته أستبان أن المعارضة الكبرى التي عليها يتنجاز الفقهاء وهو الفرق والجمع والجامع أبدا يأتى ما يخيل اقتفاء الجمع والفارق يأتى بأخص منه مع الاعتراف بالجمع له الذى أبداه الجامع وبين الفارق الفرع والأصل إذا افترقا في الوجه الخاص كان الحكم بافترقهما أوقع من الحكم بالجمع الذى أبداه باجتماعهما في الوصف ثم يتجاذب الجامع والفارق أطراف الكلام هنا سرد كلامه مع اختصاره اخترته لئلا يطول ونحن نقول أما الذى حكاه عن أبى بكر الباقلانى فقد حاول شيئا بعيدا لأن الفرق والجمع على الوجه الذى نخوض فيه ما نقل عن الصحابة أصلا وإنما كانوا يتتبعون التأثيرات ومن تأمل فيما نقل عنهم علم مغزاهم في كلامهم وتيقن أنهم كانوا ينقلون المعاني المؤثرة والذى نقل عن عبد الرحمن بن عوف أنه أشار إلى عمر مؤدب وإن ما فعله حق فهو معنى صحيح والذى أشار إليه على في وجوب الضمان عليه معنى هو ألطف من المعنى الأول وإن كان لم يصرح به فقد بينا أن المراد من كلامه أنه وأن كان مباح التأديب ولكنه مشروط بالسلامة لأنه أمر ليس بحتم بل هو جائز فعله وجائز تركه ولم يكن على حد مضبوط في الشرع وتقدير قدره فيطلق فعله بشرط السلامة فليس هذا الكلام من الفرق والجمع الذى نحن فيه بسبيل ولا ندرى كيف وقع هذا الخبط من هذا القائل وأين وقع الفرق فنحن لا ننكر الفرق بالمعانى المؤثرة وترجيح المعنى على المعنى وإنما الكلام في شئ وراء هذا وهو أن المعلل إذا ذكر علة قام له الدليل على صحتها بالوجوه التي قلناها فإذا فرق فارق بين الأصل والفرع بمعنى أبداه فإن كان فرقا لا يقدح في التأثير الذى لو كان المعلل في الحكم فيكون الفرق فرق صورة ولا يلتفت إليه وإن فرق معنى مؤثر في حكم الأصل فنهاية ما في الباب أن الحكم في الأصل يكون معللا بعلتين مؤثرتين وإحدى العلتين وجدت فرعا أثرت فيه وألحقته بالأصل والأخرى لم تجد فرعا يؤثر فيه فكيف يقدح هذا في الجمع الذى قصده المعلل وأن يبقى الفارق معنى مؤثرا في التفريق بين الفرع والأصل فالذى يقدح هو بيان معنى مؤثر في الفرع يفيد خلاف الحكم الذى أفاده المعنى الأول فلابد لهذا من اسناده إلى أصل فحينئذ يكون(2/233)
معارضة ولا يكون الفرق الذى يقصد بالسؤال ونحن قد بينا أن المعارضة قادحة والتقسيم الذى قسمه في الفرق يبين أن الفرق على ما يقتضيه بعض التأثير ليس بصحيح بل إنما يصح الفرق على وجه يكون فيه إبداء سقوط فقه المعلل من العلة لكن أخرجه على صيغة الفرق والمثال الذى ذكره من مسألة البيع الفاسد ليس مما يتكلم فيه من شيء لأن البيع الذى لا يمكن إثبات المشروعية فيه لا يكون مفيدا للملك عند أحد من العلماء وهم لا يعتمدون على مجرد المعنى الذى ذكره لكن يثبتون وصفا من المشروعية في البيع الفاسد الذى وقع فيه الاختلاف فيقولون هو مشروع بأصله غير مشروع بوضعه فلهذا أوجبوا الملك ونحن ننفيها من كل وجه فنقول لا يفيد الملك لأن المشروع من الملك لا يثبت إلا بسبب مشروع فعلى هذا يقع تنازع الخصوم وتجالب المعانى وأما مسألة النية في الوضوء فعندنا قولهم طهارة بالماء علة باطلة ما لم يثبتوا المعنى المؤثر في ذلك وقول من قال من أصحابنا طهارة حكمية أيضا باطلة مل لم يبين التأثير على الجملة لا يتصور بوجهه سؤال الفرق معنى بيان علة أخرى في الأصل للحكم نعم إذا عكس ذلك المعنى في الفرق وبين تأثيره في الحكم على خلاف ما توجبه العلة وبين أصلا له فحينئذ تكون معارضة وقد بينا الكلام في المعارضة ونحن لا نبالى بغضب من يغضب بسبب إفساد الفروق على ما يعتاده المتفقهة الذين لا يرجعون إلى تحقيق ورضوا بصور ينتصبون للذب عنها والدفع عن حزبها ويتصالحون عليها من الجانبين ويظنون أن ذلك هو المطلوب في المسائل في الفقه منهم كبعد الإنسان من مناط الثريا والذى ادعاه هذا الذى حكينا قوله أن فيما قلته بيان سر المسألة فلا ينكشف من سره إلا الذى قدمناه ومن حاول توجيه سؤال الفرق إلا معارضة المعنى في الفرع بمعنى آخر وتمسكة بأصل آخر فقد رام شيئا بعيدا وطلب ما لا يوصل إليه بحيلة ما فليفهم المعترض وجوه الاعتراضات على النمط الذى قلناه وليعلم أن السؤال الصحيح على العلة المؤثرة الممانعة المعارضة ويورد النقض وفساد الوضع على بيان أن الوصف غير مؤثر ويظهر الوجه الذى قلنا عدم تأثيره بتوجه هذين السؤالين والله ولى المعونة في التمييز بين الحق والباطل منه وقد ذكر الأصحاب فيما يتصل بالفرق كلاما طويلا كثيرا ونحن إذا لم نره صحيحا إلا في المعارضة بجانب الفرع لم نر لذكر ذلك فائدة فاعترضنا عن جميعه وذكروا أيضا كلاما كثيرا وأمثلة في وجوه الاعتراضات الفاسدة وفيما ذكرناه كفاية فلا معنى لتسويد البياض وإملال الناظر فيما لا يعود بفائدة والله العاصم بمنه.(2/234)
فصل: الترجيحات في العلل
...
"فصل"
ولما ذكرنا توجه سؤال المعارضة فلابد أن نذكر الكلام في الترجيحات ونبين وجوه ذلك فنقول: أولا إن:
تعارض العلتين على ضربين:
أحدهما: أن تتعارضا في حق المجتهدين فلا يوجب التعارض فسادهما لأن كل واحد منهما مكلف باطل ما أداه إليه اجتهاد.
والضرب الثانى: إن تعارضا في حق مجتهد واحد فيوجب التعارض فسادهما إلا أن يوجد ترجيح لإحدى العلتين على الأخرى.
ثم اعلم: أن الترجيح لا يقع بين دليلين موجبين للعلم لأن العلم لا يتزايد وإن كان يجوز أن يكون بعضه أقوى من بعض وكذلك لا يقع الترجيح بين دليل موجب للعلم وبين دليل موجب للظن لأن المفضي إلى الظن لا يبلغ رتبة الموجب للظن ولو رجح الدليل المفى إلى الظن بكل ترجيح لكان الدليل الموجب للعلم مقدما عليه ثم متى تعارضت العلتان المقربتان للظن فلا شك أن العلة القياسية لا تفيد الظن فإذا لم يكن بد من ترجيح إحديهما على الأخرى فنقول:
الترجيح يكون من وجوه:
أحدها: أن تكون إحديهما منتزعة من أصل مقطوع به والأخرى منتزعة من أصل غير مقطوع به فالمنتزعة من المقطوع به أقوى وأولى لأن مثلها أولى فتكون أقوى1.
والثاني: أن تكون إحديهما عرفت بنطق والأخرى عرفت بمفهوم واستنباط فما عرفت بالنطق أقوى فيكون المنتزع منه أقوى2.
والثالث: أن تكون إحديهما عموما لم يخص وأصل الأخرى يكون عموما قد دخله التخصيص فالمنتزع مما لم يدخله التخصيص أولى لأن ما دخله التخصيص أضعف فإن من الناس من قال: قد صار مجازا بدخول التخصيص فيه3.
__________
1 انظر نهاية السول "4/514" سلم الوصول "4/514" فواتح الرحموت "2/324" البرهان "2/1285" المحصول "2/474" إحكام الأحكام "4/371" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/218".
2 انظر نهاية السول "4/514" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير"4/218".
3 انظر المحصول "2/463".(2/235)
والرابع: أن يكون أصل إحدى العلتين قد نص بالقياس عليه وأصل الآخر لم ينص بالقياس عليه فما ورد النص بالقياس عليه يكون أولى.
والخامس: أن يكون أصل إحديهما من جنس الفرع فقياسه عليه أولى من القياس على ما ليس من جنسه.
والسادس: أن تكون إحديهما مردودة إلى أصل واحد والأخرى مردودة إلى أصول فتكون المردودة إلى أصول أولى.
ومن أصحابنا من قال: هما سواء والأول أصح لأن ما كثرت أصوله يكون أقوى.
والسابع: أن تكون إحديهما صفة ذاتية1 والأخرى صفة حكمية فالحكمية تكون أولى ومن أصحابنا من قال: الذاتية أولى لأنها ألزم والأول أصح لأن الحكم بالحكم أشبه فيكون الدليل عليه أولى:
والثامن: أن تكون إحداهما منصوصا عليها والأخرى غير منصوص عليها فالعلة المنصوص عليها أولى لأن النص أقوى من الاستنباط2.
والتاسع: أن تكون إحداهما نفيا والأخرى إثباتا فالإثبات أولى لأن النفى لا يكون علة على الأصح3.
والعاشر: أن تكون إحداهما اسما والأخرى صفه فتكون الصفة أولى من الاسم لأن الأصح أن الاسم [لا يمكن] 4 أن يكون علة.
الحادى عشر: أن تكون إحداهما أقل أوصافا والأخرى أكثر أوصافا ومن أصحابنا من قال: القليلة الأوصاف أولى لأنها أسلم ومنهم من قال: التي كثرت أوصافها أولى لأنها أكثر شبها بالأصل5.
__________
1 انظر البرهان لإمام الحرمين "2/1278- 1279" نهاية السول للآسنوي "4/519" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/222".
2 انظر نهاية السول "4/514" سلم الوصول "4/514" البرهان "2/1285" المحصول "2574" إحكام الأحكام "4/371" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/218".
3 انظر المحصول "484" نهاية السول "4/517" المحصول "2/466" إحكام الأحكام "4/382" البرهان "2/1289" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/221".
4 ثبت في الأصل "لا يكون" ولعل الصواب ما أثبتناه.
5 انظر البرهان "2/1286, 1287" المستصفى للغزالي "2/402".(2/236)
والثاني عشر: أن تكون إحداهما أكثر فرعا من الأخرى فمن أصحابنا من قال: ما كثرت قفروعها أولة لأنها أكثر فائدة ومنها من قال: هما سواء1.
الثالث عشر: أن تكو إحداهما متععدية والأخرى واقفة بالمتعدية أولى لأنها مجمع على صحتها والواقفة مختلفف في صحتها2.
الرابع عشر: أن تكون إحداهما تطرد وتنعكس والأخرى تطرد ولا تنعكس فالتى تطرد وتنعكس أولى لأن التي تطرد وتنعكس تكون أقوى في الظن ولأن الاطراد ليس بدليل لصحة العلة وأما الاطراد والانعكاس فدليل على ما سبق3.
الخامس عشر: أن تكون إحداهما تقتضى احتياطا في الغرض والأخرى لا تقضى احتياطا فالتى تقتضى الاحتياط أولى لأم القلب يكون عليه أسكن.
السادس عشر: أن تكون إحداهما تقتضى الحظر والأخرى تقتضى الإباحى فمن أصحابنا من قال: هما سواء والأصح التي تقتضى الحظر أوللى لأنها أحوط4.
السابع عشر: أن تكون إحداهما تقتضى النقل من الأصل إلى الفرع الشرعى والأخرى تقتضى التبقية على الأصل فالناقلة أولى ومن اصحابنا من قال: المتبقية أوى والأول أصح لآنها تفيد حكما رشعيا لا تفيده هذه
الثامن عشر: أن تكون إحداهما توجب حدا والخرى تسقطه أو إحديهما توجب العتق والأخرى تسقطه فمن أحابنا نت قال التي توجب العتق تسقط الحد أولى لأن العتق مبنى على الإيقاع والتكميل والحد من على الاستنباط والدرأ ومن اصحابنا من قال: لا يترجح بما بينا لأن إيجاب الحد وإسقاطه والعتق والرق في الحكم الشرع على السواء5.
التاسع عشر: أن تكون إحديهما يوافقها عموم والأخرى لا يوافقها عموم فما يوافقها العموم أولى ومن أصحابنا من قال: لا يكون أولى والأول أصح لأن العموم دليل بنفسه فإذا انضم إلى القياس يقويه.
__________
1 انظر المستصفى للغزالي "2/405" نهاية السول "4/519, 520" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/222".
2 انظر إحكام الأحكام "4/375" المحصول "2/486" المستصفى "2/404".
3 انظر إحكام الأحكام "4/375".
4 المحصول "2/468".
5 المحصول "2/484".(2/237)
العشرون: أن بكون مع إحديهما قول صحابى ولا يكون مع الأخرى فالتى معها قول الصحابى أولى لأن قول الصحابى حجة في قول بعض العلماء فإذا انضم إلى القياس قواه ففالأقوى أولى1.
الحادى والعشرين: أن تكون إحديهما تعم حكم أهلها والأخرى تخص حكم أصلها كتعليل البر بالطعم يعم ثبوت الربا في جميع البر قليله وكثيرة وتعليله بالكيل ينفى ثبوت الربا فيما رر يكال من ابر ومن التعليل منه فرجح التعليل بالطعم لأنه عم حكم أصله على التعليل بالكيل لأنه خص حكم أصله.
الثانى والعشرين: أن تكون إحديهما مأخوذة من أصل متفق على تعليله والأخرى مأخوذ من أصل مختلف في تعليله فتكون المأخوذة من أصل متفق على تعليله أولى.
الثالث والعشرون: أن تكون إحديهما تدخل فروعها في فروع الأخرى فيكون الأعم أولى وهذا مثل تعليل الربا بالطعم يكون أولى من التعليل بالقوت لأن القوت يدخل في الطعم والطعم لا يدخل في القوت.
الرابع والعشرين: أن تكون إحديهما تفيد حكما هو أزيد من الآخر كالندب والإباحة فرجح الندب على الإباحة وكذلك الوجوب والندب.
الخامس والعشرون: أن تكون إحديهما موافقة للأصول والأخرى مخالفة لها.
فهذا جملة ما ذكره العراقيون2 من أصحابنا في الترجيح ذكرها القاضى أبو الطيب والقاضى أبو الحسن الماورددى والشيخ أبو إسحاق الاشيرازى.
واعلم بعد هذا أت الترجيح في اللغة عبارة عن إثبات الرجحان وهو الزيادة لأحد المثلين على الآخر صفة3. فقال: هذه الدراهم راجحة إذا مالت كفة الدراهم على كفة السنجاات صفة وهى صفة الثقل فرجحان أحد العلتين ععلى الأخرى زيادة قوة إحدى العلتين وتلك القوة رجحان.
قال أبو زيد: ولنا انضمام علة إلى علة أخرى لا توجب رجحان تلك العلة وقد قال بعض أصحابنا: يترجح بذلك إلا أن الأول أصح لأن الشئ لا يتقوى إلا بصفة توجد في ذاته وإنما يغير انضمام غيره إليه لا يقوى الدليل عليه المحسوسات فكذلك
__________
1 انظر البرهان "2/1282".
2 ثبت في الأصل: "ذكرها" ولعل الصواب ما أثبتناه.
3 انظر القاموس المحيط "1/221".(2/238)
العلة لا يتصور تقويها بانضمام علة أخرى إليها وإنما تتقوى بوجود صفة فيها ولهذا قلنا: إن الشهادة لا ترجح بكثرة العدد حتى أن شهادة الأربع تساوى شهادة الاثنين هذا قد منعه بعض أصحابنا ولهذا الأصل قلنا: إن صاحب النصيب القليل وصاحب النصيب الكثير في الشفعة على السواء لأن كل جزء من العرصة1 والشقص علة تامة في الاستحقاق بالشفعة فلا يترجح أحدهما بزيادة نصيبه لأنه انضمام علة إلى علة أخرى. قالوا: ولهذا لا يصير صاحب الكثير أولى بالاستحقاق من صاحب القليل ولكن ثبت استحقاقه بقدر النصيب ولا يقال إن لصاحب الكثير طرفا في الاستحقاق ولصاحب القليل طريقا واحدا فيوجب أن يقدم صاحب الكثير الذى له طرق كثيرة في الاستحقاق فدلت هذه المسألة أن نضمام علة إلى علة لا يوجب رجحان العلة. قالوا: ولهذا نقول إذا ماتت المرأة وتركت ابنى عم أحدهما زوج لها وأحدهما أخ لأم فإن صاحب القرابتين لا يترجح في الاستحقاق على الآخر بل يكون لابن العم الذى هو زوج نصف المال بالزوجية والباقى بينه وبين ابن العم الآخر نصفان وكذلك في المسألة الثانية يكون لابن العم الذى هو أخ لأم سدس المال والباقى بينهما نصفان بالعصوبة لأن الأخوة والزوجية علة على وحدة فانضمامها إلى العصوبة لا يوجب رجحان العصوبة والأصل ما بينا أن انضمام علة لا يوجب زيادة قوة في العلة قالوا: وإنما تترجح العلة بزيادة التأثير والعلة تصير علة بالتأثير فما كان أكثر تأثيرا يكون أولى بالعمل وضرب لهذا مثلا في طول الحرة وذكر ما بينا لهم في تلك المسألة وزعم أن الذى قالوا: أكثر تأثيرا وذكر أيضا مسألة غصب المنافع وحكى عن أصحاب الشافعى أنهم قالوا: لم يجب ضمان المنافع إذ أتلفت لم يجبر لأن التضمين يضمن إيجاب زيادة على المتلف في الضمان وفيه إلحاق الضرر ولكن مع هذا الإيجاب أولى لأن فلى الإيجاب إبطال من بعض حق المتلف وفى الامتناع من الإيجاب إلحاق الضرر بالمظلوم وإلحاق الضرر بالظالم أولى فكان الإيجاب أولى من الامتناع منه قال: إلا أنا نقول: إن الامتناع عن إيجاب الضمان مع كون المتلف متقوما مشروع بدليل إتلاف الحربى والباغى وأما القضاء بزيادة في الضمان غير مشروع فكان الامتناع من إيجاب الضمان أولى ولأن في الامتناع عن القضاء بإيجاب الضمان تأخير
__________
1 قال الفيروز آبادي "والعرصة كل بقعة بين الدور واسعة ليس فيها بناء انظر القاموس المحيط " "2/307".(2/239)
إلى الآخرة وفى القضاء بزيادة الضمان إبطال الحق أصلا ورأسا فالتأخير أهون من الإبطال فكان التأثير فيما قلناه أكثر فيكون أولى ونحن نقول: إن انضمام العلة إلى العلة يجوز أن يقال: ترجح العلة لأنها تزيد قوة الظن والحكم في المجتهدات بقوة الظن فإذا زادت قوة الظن ظهر الترجيح.
ببينه: أن الفائدة بالترجيح ليست ألا وجود قوة الظن بإحديهما دون الأخرى وحد الترجيح يقوى الظن الصادر عن إحدى الأمارتين عند تعارضهما.
ببينة: أن العلة المنتزعة من أصول تكون أقوى من العلة المنتزعة من أصل واحد وكذلك العلل المنتزعة من أصول وكلها يدل على حكم واحد تكون أقوى من العلة الواحدة المنتزعة من أصل واحد يدل عليه أن العلة المنتزعة من الأصول دون العلل المنتزعة من أصول وكلها دالة على حكم واحد فإذا ترجح الأول فالثانى أولى وهذا لأن في الفصل الأول ثبوت العلة بكثرة أصولها وفى الفصل الثانى بكثرتها في نفسها وكثرة أصولها فيكون أحكم وأقوى ويصير كأن العلل شهد بعضها لبعض في القوة فيكون ذلك أولى من العلة المتجردة عن شهادة شئ لها أصلا.
وأما مسألة الشفعة ومسألة طول الحرة ومسألة إتلاف المنافع فقد ذكرنا في الخلافيات لهذه المسائل طرقا لا يأتى عليها شئ فيما ذكروه فاستغنينا عن إعادة شئ من ذلك لأن من نظر في هذه الأصول وأحكمها لابد أن ينظر في تلك الفروع ومن نظر في تلك الفروع لابد أن ينظر في هذه الأصول فإن الكلام في الفروع والأصول أخذ بعضها برقاب بعض وهى كأنها مشتبكة وصحة البعض فيها منوطة بصحة البعض.(2/240)
فصل: مراتب قياس المعنى
...
"فصل"
وقد ذكر بعض متأخرى أصحابنا عند ذكر الكلام في ترجيحات الأقيسة بعضها على بعض مقدمة تشتمل على ذكر مراتب الأقيسة وسمى البعض قياس المعنى وسمى البعض قياس الشبه وسمى البعض قياس الأدلة ونحن رأينا أن نذكر طرفا من ذلك ونتكلم على بعض ما يكون موضع الكلام عليه. قال: ونحن نرسم مراسم في الاختلاف وننزل كل مرتبة منزلتها ونرى أن مداركها على حقائقها مشرقة على طرق المعانى وإذا عسر الوفاء باستيعاب الأقيسة المعنوية في هذا المجموع فالوجه أن نتخير اصلا من أصول الشرع يشتمل على مجامع القول في وجوه الإخالة ونبين وجوه الترتيب فيها(2/240)
وما يقع في الرتبة العليا والرتبة التي تليها إلى استيعاب مدارك القول ومعانيها ثم نقيس النظر على ما نرسمه منها ما يدانيها فليقع الكلام في القصاص وما يقتضى إيجابه ويجب اندفاعه قال: أوجب الله تعالى القصاص في كتابه زجرا للجناة وكفا لهم فأشعر بذلك نفى قوله تعالى: {وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَا أُولِي الْأَلْبَابِ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ} [البقرة: 179] واتفق المسلمون على هذه القاعدة ولم ينكرها من طبقاتهم منكر. ثم قال أئمة الشريعة: كل مسلك يطرق إلى الدماء السفك ويخرم قاعدة الزجر فهو مردود فإن المقصود المتفق عليه من القصاص صيانة الدماء وحفظ المهج مما يخالف هذا ولو قدر ثبوته كان مناقضا لهذا الأصل فلا سبيل إلى قبوله وإثباته وإذا تمهد هذا فكل معنى يستند إلى هذه القاعدة ويوافقها من غير اختلاف في مجراه فهو على المرتبة العليا من أقيسة المعانى وهذا مثل في القول في القتل بالمثقل1 فلا شك أن من نفى القصاص في القتل بالمثقل2 مناقض للقاعدة من جهة أن القصد بهذه الالات التي اختلف فيها ثابت وهو ممكن لا عسر في إيقاعه ثم ليس القتل بها مما يندر فإذا لم يتعسر ولم يندر كن نفى القصاص عن القتل بها مضادا لحكم الشريعة في القصاص وإذا ناكر الخصم العمدية في القتل سفه ولم يستفد منه إيضاح عسر القتل ولئن تشبث بتعبد في آلة القصاص كان ذلك في حكم العبث فإن تقدير التعبد مع ما تمهد من الحكمة يناقض الحكمة المرعية في العصمة فليفهم الفاهم مواقع التعبد وإن تمسك بصورة من العكس وقال الجرح الذى لا يغلب إفضاءه إلى الهلاك إذا هلك أوجب القصاص كان هذا غاية في خلاف الحق فإن الحرج لاختصاصه بمزيد الغور وإمكان السريان إذا اقتضى القصاص حسما لمادة الجناية وردعا للمعتدين فكيف يستجير لما رد عليه إسقاط القصاص بالقتل الذى يقع بالأسباب التي تقتل لا محالة فهذا على قياس المعنى لا حاجة في ربطه بالقاعدة التي تكلف نظر أو تحرير أو تقريب وتقرير ويخالف ما وقع في هذه الرتبة مائل عن الحق على قطع وليس القول في ذلك دائرا في فنون الظن وما يكون بهذه
__________
1 أي أن يضربه بغير محدد مما يغلب على الظن حصول الزهوق به عند استعماله انظر المغنى "9/322".
2 قال الحسن وروى ذلك عن الشعبي وقال ابن السيب وعطاء وطاوس: العمد ما كان بالسلاح وقال أبو حنيفة: لا قود في ذلك إلا أن يكون قتله بالنار وعنه في مثقل الحديد روايتان انظر المغنى "9/323".(2/241)
الصفة لا يتصور أن يعارضه معارض هذا كلامه في هذا الفصل.
وعندي أن هذا الكلام بهذا التقرير حائد عن نكثه الخلاف في مسألة القتل بالمثقل لأن الخلاف بيننا وبين الخصم أن سبب القود هل وجد في مسألة المثقل أم لا؟ فالخصم يقول: لم يوجد لأنه يدعى شبهه في السبب ونحن ندعى أن السبب قد وجد وأنه لا شبهة وإذا كان موضع الخلاف هذا ومنه نشأ ما نشأ فتقرر وجه الحكمة في إيجاب القود وبيان وجودها في هذا المحل لا ينفع وإنما ينبغى أن يكون الكلام في بيان السبب ونفى ما يدعونه من الشبهة ثم إذا ثبت ذلك وعرف استمر وجوب القصاص بالسبب المعهود في الشرع للفائدة التي ذكرناها وأما التعبد في آلة القصاص فلست أعرف أن أحدا من المخالفين ذكر هذا اللفظ في آلة القصاص وإنما ادعوا الشبهة عند وجود القتل بالمثقل في استيفاء القصاص قالوا: إنه آلة القتل حسا وشرعا بدليل المرتد ومن حيث المعنى ادعوا أن القتل به أيسر وأسهل فكان أولى وليس المذكور للذب عن المخالفين ولكن يبين وجه كلامهم في المسألتين حتى يكون كلامنا على هذا ونحن قد ذكرنا في خلافيات الفروع فساد دعواهم الشبهة في القتل وقلنا: إن اعتبار المماثلة في الاستيفاء من كل وجه ممكن مشروع وقد ذكرنا ودللنا على ذلك بدلائل تزيل الإشكال وتنفى الشبهة فليكن الاعتماد على ذلك وقد ذكرنا أن الفعل يصير قتلا بتفويت الحياة وتفويت الحياة بالمحدد والمثقل واحد والخصم يدعى شبهة عدم القتل إما بعدم الحرج أو بعدم آلة القتل ومتى عرف حد القتل سقط دعوى شبهة عدمه وسقط أيضا قولهم إن آلة القتل لم توجد لأن آلة الشئ ما يوجد به الشئ فلا يتصور بغير آلة القتل وأيضا فإن القتل فعل محسوس والفعل المحسوس متى وجد لا يتصور أن لا يوجد من وجه بل إذا وجد من وجه ما يصير موجودا من كل الوجوه والمسألة في نهاية الظهور على المخالفين لكن من هذا الوجه لا من طريق بيان فائدة القصاص وقد بينا أنه إنما ينطر في وجوب القصاص إلى سبب القصاص لا إلى حكمة القصاص.
ثم ذكر المرتبة الثانية وقال: هى مشتملة على قياس معتضد بالأصل لكن الجامع لابد له من مزيد تقرير وتقريب وقد يعن للخصم تخيل فرق وإن كان إفساده هينا مثال ذلك أنه قد ثبت وجوب القصاص على المشتركين في القتل وهذا مستند إلى قاعدة الشرع في تحقيق العصمة
وزجر الجناة فإن الاستعانة في أمثال هذا ليس بالعسير والقتل على الاشتراك غالب الوقوع فاقتضى معنى القصاص في الأصل إيجاب القصاص على(2/242)
الشركاء وهذا يتطرق إليه الكلام قليلا من جهة أن كل واحد منهم بالانفراد ليس بقاتل وقتل غير القاتل مخالفة لموضوع الشرع في تخصيص القتل بالقاتل وفيه وجه آخر وهو أن إمكان القتل بالاستعانة دون إمكان القتل بالمثقل وعن هذا تردد بعض العلماء في إيجاب القصاص على المشتركين في القتل وقال بعض أصحابنا إن قتل الشركاء في القتل الواحد خارج عن القياس وإنما هو ثابت بقول عمر رضى الله عنه لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به1 قال: والمسلك الحق عندي أن المشتركين يقتلون2 بحكم قاعدة القصاص ولا نظر إلى خروج آحادهم عن الاستقلال بالقتل إذا كان يظهر بسبب درء القصاص عنهم هرج ظاهر ومفسدة عظيمة ولا نظر مع هذا إلى انحطاط مكان الاشتراك قليلا عن الانفراد بالقتل فإنه يعارض ذلك أن المنفرد لا يستمكن استمكان المشتركين فيعتدل المسلكان وإذا تمهدت هذه القاعدة فنقول في الطرف إلحاقا له بالنفس أنه صين بالقصاص على المنفرد فليصن بالقصاص على المشتركين كالنفس وذكر بعد هذا كلاما طويلا ومد النفس مدا عظيما وصار في آخر الكلام إلى الفرق بين المشتركين في السرقة والمشتركين في اليد بما ذكره المشايخ في الفرق وكل ذلك موجود في مسائل الفروع ولم أر لذكر ذلك وجها هاهنا فتركته واعتماده على ما اعتمد عليه من قتل الجماعة بالواحد من جنس ما اعتمد عليه في القتل بالمثقل والكلام عليه بمثل ما تكلمنا به في تلك المسألة وهو أن الأحكام إنما تناط بالأسباب لا بالحكم وكل ما أشير إليه حكمه وجوب القود بالحكمة في الواجب لا يجب الواجب إنما يجب بالسبب الواجب ونحن بينا طريقين أحدهما: أن كل واحد منهما قاتل بمعونة غيره ببينة: أنه لا جزء من النفس إلا ولكل واحد من المشتركين فيه عمل في تفويته إلا أنه وجد معونة غيره ومن استعان بغيره في شئ فقد تمهد في الشرع أنه يجعل فعل المعين فعل المستعين
__________
1 أخرجه مالك في الموطأ: العقول "2/871" ح" 13".
2 أي: إذا كان واحد منهم إذا انفرد بفعله وجب عليه القصاص وهو قول عمر وعلي والمغيرة ابن شعبة وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وأبو سلمة وعطاء وقتادة وهو مذهب مالك والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي ورواية عن أحمد.
وهنا من قال: إنهم لا يقتلون به وتجب عليهم الدية وهو قول ابن الزبير والزهري وابن سيرين وحبيب بن أبي ثابت وعبد الملك وربيعة وداود وابن المنذر وحكاه ابن أبي موسى عن ابن عباس وروى عن معاذ بن جبل وابن الزبير وابن سيرين والزهرى ورواية عن أحمد انظر المغنى "9/366".(2/243)
فيجعل كل واحد كأنه قاتل من هذا الوجه ويمكن أن يقال: إنهم إذا اشتركوا جعلوا بمنزلة الشخص الواحد حكما والسبب أنا إذا لم نجعل كذلك أدى إلى ما قال: من الهرج وسفك الدماء وإذا جعلوا كالشخص الواحد حكما وقد تحقق السبب منه فيقابل بالقصاص وعلى كلا المعنيين وجب القود في الطرف على الجماعة أيضا إذا قطعوا طرفا واحدا1. وإما فصل السرقة فإنما لم يجعل كل واحد كأنه تفرد بسرقة النصاب لأن المقصود من السرقة تحصيل المال فإذا سرق نصابا واحدا فالنصاب يقصد لتحصيله ولم يحصل مقصود كل واحد وهو تحصيل نصاب كامل حتى يجعل صاحبه معينا له في تحصيل مقصوده ويجعل فعله كفعله وأما هاهنا فإن المقصود لكل واحد من المشتركين في القتل والقطع هو إهلاك هذا الإنسان في القتل وإهلاك اليد في القطع وقد حصل مقصود كل واحد منهما وقد أعانه صاحبه في تحصيل مقصوده وفعل المعين فعل المستعين فيصير كل واحد منهما كالمنفرد بالقتل والقطع ويجعل كل واحد منهما قاطعا قاتلا ولأن الاشتراك في سرقة نصاب واحد يندر فإسقاط القطع عنهما لا يؤدى إلى المفسدة العظيمة فلم يجعلوا كلهم كالشخص الواحد وأما هاهنا فإن اجتماع القوم على قتل واحد يوجد غالبا بل الأصل أن الواحد يقاوم الواحد وإنما يعجز في رده إذا اسعان بغيره فلو أسقطنا القود يؤدى إلى المفسدة العظيمة فطلبنا سببا لإيجاب القود عليهم فكان ذلك بأن نجعل الجماعة بمنزلة الشخص الواحد حكما وهذا فرق بين وخرج على ما ذكرناه إذا قطعا وتميز فعلاهما الذى عده مشكلا لأنا إنما ادعيناه في الموضع الذى وجد لفعل كل واحد منهما عمل في جميع اليد وفى هذه الصورة لم يوجد فلم يمكن أن يجعل كل واحد قاطعا بجميع اليد وهذا بخلاف النفس في هذه الصورة لأن التميز لا يتصور في النفس لأن الإهلاك بتفويت الحياة ولا يتصور تميز فعل كل واحد فعل صاحبه في تفويت الحياة فصار فعل كل واحد منهما عاملا في جميع ما تفوت به الحياة مثل ما إذا لم يتميز فعلاهما وأما في اليد فيتصور تميز فعل كل واحد منهما عن صاحبه في قطع اليد وحين يتميز في صورة ولا يتميز في صورة يقع الفرق المعنوى على الوجه الذى قدمناه وقد يلزم عليه تعدد الكفارة إلا أنا ندعي هذا في القصاص ولأن القصاص إذا وجب على كل واحد تبعته الكفارة فهذا ينبغى أن يكون
__________
1 وهو قول مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور ورواية عن أحمد وهناك من قال: لا تقطع يدان بيد واحدة انظر المغنى "9/370".(2/244)
وجه الكلام في المسألة لا الذى قاله والله أعلم.
قال: والمرتبة الثالثة فمثلها بالقول في المكره على القتل وفيه ثلاثة مذاهب:
أحدها: أن القصاص على المكروه دون المكره1.
والثاني: وهو قياس بين أن القصاص على المكرة دون المكره وهو مذهب زفر2.
والثالث: أن القصاص عليهما وهو مذهب الشافعى3.
وأبعد المذاهب عن الصواب هو إيجاب القصاص على المكره دون المكره فإنه زعم أن فعل المكره منقول إلى المكره وكأنه آلة له وهذا ساقط له مع المصير إلى أن النهى عن القتل يستمر على المكره القاتل فكيف يتحقق كونه آلة مع تكليف الشرع إياه ومن ضرورة كونه آلة انقطاع التكليف عه فتخصيص المكره بالتزام القصاص مع ما ذكرناه لا أصل له ووجه مذهب زفر في القياس لائح وهو إذا رأى المحمول ممنوعا ولم ير الإكراه أثرا في سلب المنع والنهى والمباشرة تغلب على السبب إذا استقلت وارتبط بها التكليف والتصريف من الشارع والذى يختاره اصحاب الشافعى يبتنى على ما ذكرناه لزفر من استقلال المباشرة وهذايقتضى إيجاب القصاص على القاتل المحمول ولكن لم ير هؤلاء إحباط الإكراه وإسقاط أثره بالكلية فإنه يوقع القتل غالبا والإكراه من أسباب الضمان فبعد تعطيله وإخراجه من البين وبعد إحباط المباشرة فالوجه تنزيلهما منزلة الشريكين ولا شك أن فعل كل واحد من الشريكين يضعف فعل صاحبه من جهة أنه يخرج عن كونه قتلا. ثم لم يسقط الاشتراك القصاص عنهما فإذا لم يسقط القصاص عن الحامل والمحمول لضعف ما صدر عنها أما ضعف المباشرة فمن جهة كون المباشر محمولا وأما ضعف الإكراه فمن جهة كون المكره المحمول منهيا واستمرار التكليف عليه يوهن أثر الإكراه وليس أحدهما أولى بالضعف من الثانى فلا سبيل إلى تخصيص القصاص بأحدهما فنزلناهما منزلة الشريكين ولكن القول في هذا ينحط عن القول في الشريكين من جهة اختلاف السبب والمباشرة وخروج كل واحد منهما عن قياس بابه ثم إنه يتعارض مذهب أبى حنيفة وزفر والترجيح لزفر ومذهب إيجاب القصاص عليهما
__________
1 أي: أنه يقتل المباشر دون المكره وهو قول أبي حنيفة انظر المغنى "9/330".
2 انظر المغنى "9/331".
3 قال الإمام النووي: "فإذا أكره على القتل وجب القصاص على الآمر وفي المأمور قولان أظهرهما: وجوب القصاص أيضا انظر روضة الطالبين "9/35" الأشراف "3/76".(2/245)
منسوب إلى جميع نكتتى المذهبين مع امتناع إسقاط القصاص عنهما جميعا. قال: وإيجاب القصاص على شهود الزنا إذا رجعوا بعيد فإن فرض رجوع المدعى واعترافه فلا وجه لوجوب القصاص على الشهود والطريق القطع بتغليب المباشرة وإن فرض الكلام في استمراره على دعوى الاستحقاق فهذا ينحط في مرتبة الاجتهاد عن شهود الزنا فإن المدعي على خيرته قال: ولو ذهبنا نستقصي هذه المسائل لطال الكلام وإنما غرضنا التنبيه ولم يوجب الشافعى عقوبة في هذا المساق أبعد من إيجابه حد الزنا على المرأة إذا نكلت عن اللعان1 بعد لعان الرجل فإن هذا سفك دم بقول المدعى وهو في مسلك القياس يدانى إيجاب القصاص بقول المدعي في لوث القسامة ولولا الخبر لما اقتضى قياس ذلك قال: واللعان أبعد من القسامة من جهة أن الشرط في القسامة ظهور اللوث عند الحاكم وهذ غير مشروط في اللعان غير أن المعتمد في القسامة الخبر الصحيح والمعتمد في اللعان نسبته إلى شيئين. أحدهما: أنه لا يجد بد من الخروج عن قانون الحجج فالإستمساك بظاهر القرآن اقترب وهو قوله تعالى {وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ} [النور: 8] وحمل العذاب على الجنس بعيد وبالجملة نفى إيجاب الحد وتغليب حقوقها اقترب إلى مأخذ الشريعة عندي قال: ومن عجيب الأمر أن قول الشافعى اختلف في أن القصاص هل يجب بأيمان القسامة ولم يختلف قوله في وجوب الحد على المرأة مع تعرض الحد الواجب لله للسقوط بما لا يسقط به القصاص وسبب هذا أن خبر القسامة ورد في الغرم وآية اللعان اشتملت على ذكر العذاب وهو الحد فهذا عبرة في أمثال ما ذكرنا من قواعد الشرع ونحن نختم بأمر بدع يقضى الفطن العجب منه فالمرتبة الأولى تكاد تقضى بالقطع والمرتبة الثانية أعنى اللعان والقسامة لا يستقل المعنى فيها ولم نر شبهها مرتبة في القياس من حيث لم نرها مستقلة فهذه جملة كافية في التنبيه على المراتب وضابطها القرب من القاعدة والبعد منها هذا سرد كلامه في هذا الفصل ونحن قد تكلمنا على ما جعله في المرتبة الأولى والثانية.
وأما هذه التي سماها المرتبة الثالثة فاعلم أن ما صار إليه في مسألة المركه على القتل من الكره والمكره بمنزلة الشريكين في القتل فليس بشئ لأن مباشرة جملة الفعل محسوسا وجد من المكره فإذا جعلنا المكره شريكا له في المباشرة فأما أن نجعل ذلك لأنا نجعل المكره آلة له أو لأنه سبب سببا يفضى إلى القتل غالبا فإن جعلنا شريكا له فإذا
__________
1 انظر روضة الطالبين "8/349".(2/246)
صار المكره آلة للمكره في بعض القتل وجب جعله آلة له في جميعه لأن الذى يجعله آلة له في بعض القتل موجود في كله وإن جعلنا شريكا بالتسبب فباطل أيضا لأن التسبب للقتل ومباشرة الفعل فعلان مختلفان وينفصل أحدهما عن الآخر وكل واحد من المكره والمكره يستقل بما فعله فكيف نجعلهما شريكين في القتل وإذا لم يكن التسبب إلى القتل قتلا عند هذا القائل فمتى يتصور أن يجعله شريكا للمكره في القتل فالقضاء بأنهما شريكان في القتل كلام قاله بعض المشايخ من غير تأمل في عائلته والذى قال: إن الخصم يحكم بنقل الفعل فهم لا يرتضون هذه اللفظة وإنما يقولون إن المكره آلة للمكره وليس للمكره فعل أصلا فيما يعود إلى النيابة على محل الفعل لأنه في ذلك يصلح أن يكون أله المكره ووجه كونه آلة وهو استعماله في فعله على اختيار نفسه يحمله عليه مثلما يستعمل السيف في قطعه على اختيار نفسه بتحامله عليه ويقولون هذا في الإثم لا يتصور لأن الإثم بجنايته على دينه وهو بجنايته على دينه لا يصلح أن يكون آلة للمكره وإنما في جنايته على محل الفعل صورة يصلح أن يكون آلة له وأما نحن نقول إن الحكم بكونه آلة للمكره مع بقاء اختياره وإمكانه الصبر والكف إلى أن يقبل ورود الشرع بذلك باطل وجعل المكره والمكره شريكين في القتل باطل لكنه يجب القود على المكره بمباشرة القتل وعلى المكره بالتسبب للقتل ويقول: كل واحد منفرد بفعله من القتل والتسبب من غير مشارك والقود واجب على المكره بالمباشرة وعلى المكره بالتسبب لأن التسبب أخذ شبها من القتل والقتل أخذ شبها من التسبب أما الأول فلأنه يفضى إلى إزهاق الروح غالبا وأما الثاني فلأن القتل بإزهاق الروح غالبا. وأما الثاني: فلأن القتل بإزهاق الروح وأزهاق الروح لا يدخل تحت قدرة العباد فلا يكون منه إلا التسبب فلما أخذ كل واحد منهما شبها من صاحبه جعلناهما علتين صحيحتين في إيجاب القتل غير أنا نعتبر في التسبب أن يكون مفضيا إلى القتل غالبا حتى يأخذ شبها من القتل ويخرج على هذا حفر البئر في بئر المسلمين ويعتبر أيضا أن يكون معتبرا في أحكام الشرع حتى يخرج عليه الإمساك ويظهر الاعتبار في المال وإذا عرف هذا بطل قول زفر وسقط ما حمده هذا القائل وعلى هذا الأصل الذى مهدناه ينبنى وجوب القود على شهود القصاص وشهود الرجم إذارجعوا وسواء في وجوب القصاص رجع المدعي أم لم يرجع بعد أن تم رجوع الشهود وذلك التفريق الذى قال: ليس بمذهب ولا هو صحيح على المعنى بعد أن يكون المشهود على قتله قد قتل فأما إذا أقمنا الدليل على أن السبب موجب للقتل صار مثل القتل(2/247)
وعلى القطع نعلم وجود السبب القوى من الشهود فيكون علة لوجوب القود عند رجوعهم مثل القتل من الولى يكون علة لوجوب القود عند رجوعه فإذا أوجب القتل على الولى عند رجوعه واعترافه وإن قام الشهود على شهادتهم فيكون التسبب علة لوجوب القود على الشهود إذا رجعوا وإن كان الولى مقيما على زعمه وإن قتل بحق وبأمثال هذا الكلام تعرف مقادير الرجال ويظهر مراتبهم والفقه أعز علم خاض فيه الخائضون ومنه مدارك الأحكام وهو البحر ذو التيار وفيه المغاصات على دور المعانى فلا يقع عليها إلا من أيد بنور من الله تعالى ومنه قيل: إن العلم نور يقذفه الله تعالى في قلوب من يشاء من عباده وقد كنا ذكرنا في خلافيات الفروع أن شهود القصاص قتله حكما ودللنا عليه وهذا الذى ذكرناه هاهنا أحسن.
وأما مسألة إيجاب الحد على المرأة إذا نكلت عن اللعان فهو يبتنى على أن اللعان حجة شرعية لتحقيق الزنا على المرأة ولعانها حجة شرعية لدفع الحد عنها وكذلك الأيمان في القسامة حجة شرعية على تحقيق القتل على المدعى عليه نعم يجوز أن يقال: إن هذه الحجة لا تشبه سائر الحجج ونحن لم نعرف الحجج في جميع المواضع إلا بالشرع البحت والتعبد الخالص من غير خلط وإذا كان اللعان حجة سقط استبعاد إيجاب الحد على المرأة ومن نظر في كلمات اللعان وتأملها عرف أنه ما وضع إلا لتحقيق الزنا على المرأة وما وضع في الشرع لتحقيق شئ فلابد أن يتحقق وإذا تحقق الزنا عليها سقطت الاستبعادات والإنكارات جملة وأما اختلاف القول في القسامة واتحاد القول في مسألة اللعان فيجوز إن يقال: إنه لاتحاد الواجب في الزنا واختلاف الواجب في القتل ويجوز أن يكون له ما قاله والله أعلم.
واعلم أنا ننكر مراتب المعانى وأن يكون بعض المعانى أوضح من البعض لكن لا على هذه الوجوه التي قالها والإخالة والتأثير قد يترتب فإنا نعلم أن الإخالة في الطعم لتحريم البيع دون الإخالة في شدة التحريم المسكر والإخالة في الثيابة لإيجاب الإذن والإخالة للبكارة في إفادة الإجبار مثل الإخالة في الطعم أو دونه بيسير إلا أن كل واحد من المعانى له علقة بالقلب وإشعار بالحكم الذى علق به وقد سبق من هذا ما فيه غنية.(2/248)
فصل: في قياس الشبه
...
"فصل"
قال هذا القائل الذى حكمنا منه ما حكينا في قياس المعنى ونحن الآن نذكر مراتب قياس الشبه فنقول: محال هذا القسم عند انحسام المعنى المخيل الثابت فإذا لم نجد معنى للحكم الثابت أو صادفنا تخيل غير صحيح على الشبه فالوجه رد النظر إلى التشبيه ثم مراتب الأشباه تنقسم إلى القريب والبعيد انقسام مراتب المعنى فالواقع في المرتبة العليا هو الذى يسميه الأصوليون في المعنى الأصل ولا يريدون به المعنى المخيل وهذا إذا وقع كان في المرتبة العليا وقد سبق الاختلاف أنه هل يسمى قياسا أو هو متلقى من اللفظ والنفى والوجه عندنا في ذلك أن يقال: إن كان في اللفظ إشعار من طريق اللسان فلا نسميه قياسا كقوله صلى الله عليه وسلم: "من أعتق شركا له في عبد قوم عليه" 1 فهذا وإن كان في العبد فإنه يستعمل في الأمة وقد يقال للأمة عبدة
وأما إذا لم يكن لفظ الشارع مشعرا في وضع اللسان بما ألحق به فهو قياس معنى وقد يكون مفضيا إلى العلم مثل قياس عرق الكلب بلعابه في التعبد برعاية العدد والتعفير فأما إذا زال العلم وكان الظن هو المستفاد ولم يفسد عند السبر والعرض على الأصول فإن لم يفد غلبة الظن فهو الطرد المردود عند المحققين والإشتباه بين طرفى قياس المعنى والطرد فالذى لاح من كلام الشافعى رحمه الله أن أقرب الرتب من المرتبة المعنوية إلحاق الزبيب بالتمر في الربا وأبعد منه قليلا بحيث لا يخرج من المرتبة إلحاق الأرز بالحنطة والذرة بالشعير. ثم يلى هذه المرتبة إلحاق الوضوء بالتيمم في النية ولهذا قال الشافعي مستبعدا طهارتان فكيف يفترقان قال ونحن نقول في هذا: إن كل شبه كلى يعتضد بمعنى فهو بالغ في فنه2 وذلك إذا كان المعنى لا يستقل بنفسه مخيلا مناسبا وبيان ذلك بما وقع المثال به أن التيمم ليس فيه غرض ناجز وقد بينا من كلى الشريعة أنها مبتنية على استصلاح العباد فإذا لم يلح صلاح ناجز ظهر من المآخذ الكلية أنها صلاح في العقبى وهو التعرض للثواب ولا سبيل إليه إلا بقصد التقرب فإذا وجدنا الطهارة كذلك متفقا عليه. ثم كان المختلف فيه غير معقول المعنى ظهر وقع الشبه في الافتقار إلى النية المحصلة لغرض العقبى فليجعل الناظر هذا معتبرا في المرتبة الأولى من الأشباه المظنونة
__________
1 أخرجه البخاري: العتق "5/179" ح "2522" ومسلم: العتق "2/1139" ح "1/1501".
2 لم نستطع قراءتها إلا هكذا ولعل هذا هو الصواب.(2/249)
ولم يبلغ مرتبة العلم للاختلاف الواقع بين الطهارتين في أحكام وشرائط قال: وإلحاق المطعومات التي لا تقدر بكيل ولا وزن طريقة الشبه عندنا فإن مسالك الإخالات مفسدة فلا يبقى إلا التشبيه ثم سبيل هذا التشبيه النظر إلى مقصود المنصوص عليه وقد لاح أن المقصود هو الطعم وبطل اعتبار الفوت لمكان الملح وسقط اعتبار القدر لأنه في الجنسين والجنس الواحد على وتيره واحدة والحكم مختلف فلاح النظر إلى المقصود وأنه العلة وهذا مع الاعتراف أنه غير مستند إلى معنى معقول وهذا ينحط عما يتعلق بغرض في العقبى كما ذكرناه في القسم الأول ولولا ما ثبت عندنا من الاضطرار إلى تعليل المنصوصات في الربا لما لاح لنا فيها معنى ولا شبه ولكن إذا اضطررنا إليه لإجماع القائسين وجدنا اتباع المقصود أقرب مسلك وهذا واقع في المرتبة الثانية.
واعلم أن الذى قاله هذا القائل ليس على ما ظنه في هذه المسائل وليس على ما رتبه أما إلحاق الأمة بالعبد في مسألة العتق وإلحاق العبد بالأمة في الحد المنصف عن الحر فقد سبق الكلام في ذلك فلا معنى للإعادة.
وأما مسألة النية في الوضوء ومسألة الربا فليس الأمر على ما زعمه في المسألتين أما النية في الوضوء فليس وجوبها بالجهة التي ظنها من فضل التقرب به إلى الله تعالى لأن تخفيف التقرب إلى الله تعالى وهو لا يثبت مستقلا بنفسه يبعد جدا وإنما الوضوء محض تعبد وسبيل التعبد أن ينظر فيه إلى الحد الذى ورد الشرع فيه فلا يتجاوز عنه والشرع أمرنا بالوضوء للصلاة لقوله تعالى {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا} [المائدة: 6] يعنى فاغسلوا للصلاة مثل قول القائل: إذا جاء الشتاء فتأهب أى للشتاء وإذا قدم فلان فاستعد إلى قدومه فعندنا يجب الوضوء للصلاة وهذا هو معنى قولنا: إن النية واجبة فيها إلا أن الدليل قد قام أن الوضوء لفعل لا يستباح إلا بالوضوء ينزل منزلة الوضوء للصلاة وإذا ثبت ما قلنا: عرف محل الخلاف فعندهم التيمم يجب للصلاة والوضوء لا يجب للصلاة وفرقوا بما عرف وهو أن الماء مفيد للطهارة بطبعه لأنه خلق لذلك فإذا استعمل أفادها بذاته ولم يفتقر إلى إرادة الصلاة وأما التيمم فلا يفيد الطهارة بذاته لأنه لم يخلق لذلك وإنما يفيدها بالشرع والشرع جاء بكونه مفيدا للطهارة إذا أراد به الصلاة فهذا فرق القوم. وأما عندنا قالوا: طهارة شرعية لا حسية.
ألا ترى: أنها تجب في موضع ليس فيه تطهير المحل من شئ محسوس وإذا كان طهارة شرعية فيتبع مورد الشرع والشرع يأمر به للصلاة فتكون طهارة شرعية إذا أريد(2/250)
به الصلاة وإذا لم يرد به الصلاة لا يكون طهارة أصلا بمثل ما سلموا في التيمم ومن نظر في هذا عرف أنه المعنى الصحيح والدليل المعتمد وأما ما سواه فليس فيه طائل وأما مسألة علة الربا فليس الأمر على ما زعم أنه ليس فيه معنى مخيل مؤثر يدل على حكم النص والكلام في مسألة علة الربا لا يمكن إلا بعد معرفة النص فإن1 التعليل له فعندنا حكم النص تحريم بيع المطعوم بجنسه غير متساويين في معيار الشرع والتحريم أصل والإباحة تعارض دليلا وهو المماثلة في معيار الشرع وعلة الطعم مخيلة في الحكم الثابت بالنص لأنه مشعر بشرف المحل لما تعلق به من القوام وشرف المحل مؤثر في التحريم لأنه لما تعلق به القوام والبيع ابتذال جعل الأصل فيه الحظر ليظهر شرف ما تعلق به من القوام وليكون مبقيا مصونا عند مالكه فيستعمله في قوام حياته في وقته وهذا كالإيضاح فإن الأصل فيها الحرمة لأن قوام النسل بها فجعل الشرع أصلها على الحرمة وصانها عن الابتذال والامتهان ثم أباحها بعارض دليل وهذا أصل كبير وعليه أسئلة للمخالفين أجبنا عن ذلك في كتبنا وإنما أشرنا إلى هذا القدر في هذا الموضع ليعلم بطلان قول من زعم: أنه ليس فيه معنى مخيل وأما كون الطعم مقصودا في المحل فليس يشعر بتحريم العقد.
ألا ترى: أن من علق الإباحة بهذا الوصف يكون مثل من علق التحريم به في أن الوصف لا يدل على واحد منهما والشبه يعود مثل هذه المسألة التي أجمع القائسون على الخصوص فيها بالتعليل بترك ذلك خالية على المعنى الذى يدل على الحكم فالمعنى موجود لكن العاثر عليه يعز نعم يجوز أن يجعل كون الطعم مقصودا في المحل أولى من الكيل لكن ليس الكلام في الترجيح لأنه لابد أولا من تصحيح العلة ثم إذا عارضها علة يطلب من المعلل تصحيحها فإذا صحت فحينئذ يصار إلى الترجيح فأما أن يبدءوا أولا في كلامه بإظهار الترجيح ويشتغل به فليس هذا من دأب أهل المعانى في شئ وإن اشتغل بإبطال علة الخصم فلا يصح علته بهذا أيضا وقد سبق بيانه وعلى أن الخصم يقول ليس حكم النص عندي ما قلتم إنما حكم النص وجوب المماثلة وربما يقول حرمة الفضل قدرا وعلى اللفظ الأول معولهم قالوا: والمؤثر في المماثلة بالكيل والجنس ولهم في هذا كلام طويل عريض والذى قال: إن النبى صلى الله عليه وسلم أباح الفضل عند اختلاف الجنس ويوجد الكيل والوزن عند اختلاف الجنس واتفاقه على وتيرة واحدة فهم يزعمون
__________
1 هكذا في الأصل [فأما] .(2/251)
أن الجنس مؤثر في إثبات المماثلة التي هى حكم النص مثل تأثير الكيل وذلك لا يوجد عند اختلافه وعلى أن هذا الكلام إن صلح إنما يصلح للترجيح وقد بينا أن الكلام فيه باطل إلا بعد أن يقوم المعلل بتصحيح العلة ويعارض أيضا بعلة صحيحة ثم حينئذ يكون الكلام في الترجيح فليفهم الفقيه كل ما أشرنا إليه وليكن معوله عليه وتمسكه به وليعض عليه بناجذه فإنه من الأعلاق النفسية وقلما يظفر به بمثله وقد قال الصاحب في بعض ما نقل عن رسائله: وإذا كان الذهب بناقده فما أعزه صير في الكلام مضى هذا ورجعنا إلى نقل كلام من كافأ نقل كلامه قال: ومن أبواب التشبيه ما يتعارض فيه المعنى والشبه على التناقض كالتردد وهو في أن قيمة العبد هل تضرب على العاقلة أو لا فالذى يقتضيه القياس المعنوى عدم الضرب والذى يقتضيه الشبه الضرب اعتبارا بالحر ومما يلحق بهذا القول في تقرير أروش أطراف العبيد بالسبب الذى يقدر به أطراف الأحرار فالذى يقتضيه القياس المعنوى نفى التقدير واعتباره ينقص من القيمة نظرا إلى المملوكات وهذا مذهب ابن سريج والرأى الظاهر للشافعى رحمه الله أنها تتقدر معتمدة الشبه وهذا أولى من الأول لأن الشارع أثبت للحر بدلا حتى لا يهدر إذا قتل خطأ ثم قاس أطرافه بجملته بمعاني لا تنتهى أفهام المستنبطين إلى ضبطها وكان من الممكن أن لا تقدر أروش أطراف الحر فإنا وجدنا في جراحات الأحرار حكومات غير مقدرة فلو اقتضى شرف الحر تقدير ديته فهذا لا يطرد في أطرافه فلما تأصل في الطرف تقدير وطرف العبد من العبد كطرف الحر من الحر اعتبر به ولم يلتفت إلى خروج قيمة العبد عن التقدير وعلى هذا خرج أطراف البهائم لأنا لم نتحقق فيها أنها تقع من البهائم مواضع أطراف الأحرار من الأحرار فأما في العبد علمنا قطعا أن أطراف العبيد من العبيد مثل أطراف الأحرار من الأحرار وفقا ومنفعة.
قال: وأما ضرب القيمة على العاقلة فالأولى في ذلك سلوك المعنى وأن لا تضرب على العاقلة لبعد تحميل العاقلة عن مدارك العقول فلا جرم أن يكون الضرب على العاقلة في حق الأحرار خاصة.
قال: ومما يعده الفطن فزعا من هذا إلحاق القليل من الدية بالكثير في الضرب على العاقلة ونحن نرى ذلك في المسألة الأعلى من جهة الشبه ومن جهة أن أصل الضرب ثابت وهو جرى في القليل عند كثرة الشركاء جريانه في الكثير وليس هذا مبتنيا على صرف الإجحاف والإضرار عن المحمول عنه فإن الدية محمولة عن الموسرين مثل حملها(2/252)
عن الفقراء وكان الضرب ثابتا في الشرع مسترسلا على الأقدار من غير اعتبار مقدار والذى قاله هذا القائل في الفصل لا بأس به ويجوز أن يعول عليه وهو كلام الأصحاب وقد قرره وأحسن تقريره وأورده بألفاظ حية فليؤخذ بها ثم ذكر في آخر كلامه سؤالا فأجاب عنه والسؤال. فإن قيل: إذا تعلق المتعلق بوجه شبه ونوقش فيه فكيف وجه تقريره فإن قال: المتعلق بالشبه أنه يفيد غلبة الظن ونوزع فيه كيف يبين وجه وجود غلبة الظن أجاب عن هذا السؤال وقال: لاشك أن غلبة الظن لا تحصل إلا مستندة إلى سبب يقتضيها ولابد من ذكره وبه يتميز الشبه من الطرد فالشبه مستند إلى مأخذين هما الأصل وبعدهما أمر ثالث ينبه عليه:
فأحدهما: جريانها على مقتضى الشبه وهذا كإلحاق اليسير بالكثير في الضرب على العاقلة والمستند فيه ضرب حصة الشركاء مع تناهيها في القلة وينضم إليه بطلان اعتبار المواساة المشروعة بسبب خيفة الإجحاف فيخرج بما ذكرناه أن ضرب العقل لا ينتهى إلى توقيف في قلة ولا كثرة وليس هذا المعنى مخيل مناسب ولكنه متلقى من أصل الوضع بالمسلك الذى ذكرناه.
والوجه الثانى: وهو الذى يدور عليه معظم الأشباه وهو أن يثبت معنى على الجملة في قصد الشارع ولا يدخل في الإمكان ضبطه بعبارة وهذا كعلمنا بأن الشارع قد أرش أكثر بنصف الدية بنسبة لها مخصوصة من الجملة فهذا مما نعلمه ونطلع عليه على الوجه الذى لأجله قدر النفس لهذا التقدير غير معلوم وإذا تمهد هذا كان اعتبار يعد العبد يد الحر شبها صحيحا فإن عنائد1 العبد من جملته كعنائد الحر من جملته فالشبه في هذا راجع إلى معنى معلوم من قصد الشارع ولكن لا سبيل إلى التنصيص عليه وإذا اتجه هذا النوع كان بالغا جدا مقدما.
قال: وأما الأمر الثالث: فهو اعتبار المقصود وهذا لا استقلال له إلا أن تضطر إلى التمسك بعلة للمنصوص عليه ومثال ذلك الأشياء الستة في الربا فلو هجم ناظر عليها ولم يتقدر عنده وجوب طلب علة أو علم للحكم لم يعثر على فقه قط ولا شبه. فإن قيل: الفقه مناسب حاز مطرد سليم على السبر والشبه يتلقى من أمثله أو تخيل معنى جمل والرأى لا يقضى بواحد منهما في نصب الطعم علما ولكن إذا ثبت طلب العلم وانحسم المعنى المستور والمجمل فلا وجه إلا أن يقال إذا لم يثبت الحكم لأعيان هذه
__________
1 حمع عند وهو العرق إذا سال. انظر القاموس المحيط "1/315".(2/253)
الأشياء ثبت لمعانيها ومعانيها هى المقصودة منها ثم ينصب على ذلك شاهدان أحدهما من قبل التمثيل وهو اختلاف الحكم باتحاد الجنس واختلافه والمقصود في الجنسين مختلف والكيل على وتيرة واحدة فدل هذا أن المقصود هو العلم على الحكم والشاهد الثانى قوله صلى الله عليه وسلم: "لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل" 1 فهذا معاندة الأشباه وإذا عرف هذا فلا حاجة إلى تكلف التمييز بينهما وبين الطرد.
واعلم أنا تكلمنا من قبل على فصل الشبه وبينا الموضع الذى يكون حجة فيه فليعتمد على ذلك وإذا قرر على هذا الوجه الذى بيناه فعلى القطع2 نعلم وجود قوة الظن وأما رجوعه إلى مسألة الربا فلا أرى لذلك وجها وجعل الطعم علة بمجرد كونه مقصودا في المحل لا وجه له بحال اللهم إلا أن يقول هذا القائل: إن الطعم ليس بعلة لكنه علم منصوب على الحكم ويقال له من نصبه؟ وما الدليل على نصبه في هذا الحكم؟ وما الفصل بينه وبين من يقول: إنه منصوب على ضد هذا الحكم؟ إذ ليس من المناسبة في التحريم ما ليس له ذلك في التحليل وأما اختلاف الجنس لا يدل أن العلة هى الطعم وإنما يقول الخصم: إن الجنس مؤثر مثل الكيل في الحكم المنصوب له العلة فإذا عدم فات الحكم وأما عندنا فنحن نقول: إن الطعم علة مؤثرة بالوجه الذى بينا إلا أنه أباح الفضل عند اختلاف الجنس ووجود الطعم لأن الطعم عندنا علة والجنس محل أو شرط بالشرع والعلل يطلب تأثيرها فأما الشرط فلا يطلب له تأثير بدليل سائر الشروط فصار الطعم مؤثرا لأنه علة والجنس شرطا شرعيا غير مؤثر لأنه شرط محض وليس بعلة ولهذا قلنا لا يحرم النساء بانفراده لأن الشرط بانفراده لا عمل له قال هذا القائل: ونحن نختم هذا الفصل بمسألة يتعارض فيها شبهان فنقول اختلف العلماء في أن العبد هل يملك؟ 3 ومأخذ الكلام فيه من طريق الشبه وأما من يقول إنه يملك فيشبهه بالحر فإن العبد خلق آدميا مختارا طلوبا لما يصلحه دفوعا لما يضره لبيبا أريبا فطنا وهو في هذا كالحر فهذا شبه خلقى غير عائد إلى الصور وإنما هو راجع إلى المعانى التي يتهيئ بها الإنسان لمطالبة ومأربه وأما من منع كونه مالكا شبهه بالبهائم من جهة أنه مسلوب
__________
1 تقدم تخريجه.
2 ثبت في الأصل هكذا "العع" ليس لها معنى ولعل الصواب ما أثبتناه.
3 اعلم أن العبد لا يمكلك شيئا إذا لم يملكه سيده في قول عامة أهل العلم وقال أهل الظاهر: يملك انظر المغنى "4/256".(2/254)
القصد والاختيار مستوعب المنافع باختيار مالكه حتى كأنه لا اختيار له والتعلق بهذه الأشياء أقرب فإن القائل الأول تمسك بالأمور الخلقية ومن منع من الملك تمسك بمأخذ الأحكام وكان هذا القول أقرب وأصوب فإن الرق حكم غير واجب إلى صفات حقيقية خلقية فإن حاصلة سقوط استبداد شخص في أمور نفسه وتهيؤه لتصرف غيره وهذا يناقض صفات المالكين فإن حكم المالك الاستقلال ثم أقام الشرع طالبا للملوك فيما يسد حاجته ويكفى مؤنته والحاجة التي لا يتصور الكفاية فيها أثبتها الشرع للمملوك بإذن مالكه وهو حق المتمتع في النكاح فإن قيل: السيد إذا ملك عبده فالحق لا يعدوهما فإن كان استغراق السيد لحقه يمنعه من صفة المالكين فإذا ملكه المولى وجب أن يملك قلنا: التمليك لم يخرجه عن كونه مملوكا محتكما فلا يجتمع معه الملك وهذا لأنه مملوك في نفسه فلا يكون مالكا وأما إذا ثبت للسيد حق استقلال بأن كاتبه فيتصور له ملك على حسب ما يليق به على ما عرف.
واعلم أن المعتمد في نفى ملك العبد كونه مملوكا ولو كان أهل الملك لكان أول ما يظهر فيه الأهلية ملكه نفسه ولو ملك نفسه عتق فصار الملك مضادا لثبوت الملك فهذه وجوه نفى الملك له.(2/255)
فصل: سؤال المطالبة
...
"فصل"
ثم ذكر سؤال المطالبة وجوابه عنها على ما عرف من الجدليين ونحن قد ذكرنا من قبل وبينا وجه الجواب وذكر الترجيحات وقد سبق وجوه ذلك وذكر العلة القاصرة مع العلة المتعدية إذا تعارضتا قال: وحاصل ما قيل ثلاثة مذاهب:
أحدهما: وهو اختيار الأستاذ أبى إسحاق ترجيح العلة القاصرة.
والثانى: وهو المشهور ترجيح العلة المتعدية.
والثالث وهو اختيار القاضى أبى بكر: أن إحديهما لا تترجح على الأخرى بالقصور ولا بالتعدى1.
قال: وهذا إنما يرد إذا لم نر تعليل الأصل بعلتين أصلا وإذا اتفق القائسون أن الصحيحة إحداهما ولا يجوز تعليقه بهما جميعا وأما الذى رجح المتعدية فكلامه ظاهر
__________
1 سبق تخريج هذه المسألة.(2/255)
وهو أن العلل تزاد لفوائدها والفائدة للمتعدية لأن النص يغنى عن القاصرة فليكن التمسك بالمتعدية أولى وأما من رجح القاصرة قال: لأنها متأيده بالنص وصاحبها أمن من الزلل في الحكم العلة فإذا دل الدليل على صحة العلل حينئذ تطلب الفوائد قال: والترجيح بحكم للعلة بعيد والترجيح الحقيقى يكون بما ينشأ من مثار الدليل عليها لأنه يفيد زيادة قوة الظن فأما الترجيح بالنظر إلى الفوائد فلا وجه له لأنه ليس مما يرجع إلى زيادة قوة الظن. وقد قيل: إن هذه المسألة تقديرية وهى غير واقعة في الشرعيات فإن قال قائل: أن أبا حنيفة قد علل الربا في التقدير بالوزن وهو معتد إلى كل موزون وعلل الشافعى بكونهما جوهرى النقدين وهذا مقتصر على محل النص فما قولكم في ذلك قلنا علة الوزن باطلة عند الشافعى كبطلان علة الكيل وعلة الثمنية صحيحة وقد قام الدليل عليها والترجيح إنما يكون بعد أن تصح العلتان جميعا بقيام الدليل عليهما. فإن قيل علة الشافعي في تثبيت الخيار للمعتقة تحت العبد قاصرة وقد قدم ثبوتها1 على العلة المتعدية لأبى حنيفة قلنا هذا باطل من أوجه:
منها: أن ما اعتمده أصحاب أبى حنيفة من تعليل الخيار باطل في نفسه فلا ينتهى القول إلى مقام الترجيح.
ومنها: أن الرأى الظاهر أن لا يعلل خيار المعتقة تحت العبد كما حققنا في الفروع ومنها أن من يثبت الخيار للمعتقة تحت الحر يزعم أن قصة بريرة كانت واقعة والزوج حر فيكون الأصل على هذا ما ورد فيه النص ويكون غيره فرعا فكيف يعلل الأصل ويقاس على الفرع حتى يقال إنها متعدية أو غير متعدية؟ واعلم أنا أما التقطنا كلمات له في هذه المسألة ولم نحكمها على الوجه.
وعندي أن المتعدية والقاصرة سواء بعد أن يقوم الدليل على صحتها وإن طلب الترجيح بوجه آخر.
وأما مسألة خيار المعتقة فقد ذكرنا في كتابى "النكاح" أن النكاح وقع لازما وقد استبرأ قبل لزومه على اختلاف التارات والحالات ولا دليل يدل على ثبوت الخيار عند العتق وأبطلنا ما يزعمونه من الدليل وإذا بطل ذلك بقى النكاح لازما على ما وقع لأن الباقى بعد الثبوت هو الثابت ابتداء فإذا ثبت لازما بقى لازما وذكر فصلا آخر فيما يرجع إلى الترجيح قال: وإذا تعارض قياسان واعتضد أحدهما بمذهب صحابي فمن يقول: إن
__________
1 ثبت في الأصل هكذا "متهوها" ولعل الصةواب ما أثبتناه.(2/256)
مذهب الصحابى حجة عد هذا من انضمام دليل إلى أحد القياسين وهذا يقتضى تقديم المذهب الذى يدل عليه القياس ويدل عليه قول الصحابى ويقع الكلام في أن هذا هل يسمى ترجيحا أو لا؟ وإذا كنا لا نرى التعلق بمذهب الصحابى فلا أثر له في الترجيح وقوله كقول بعض علماء التابعين ومن بعدهم وإن لم يكن قوله بانفراده حجة لكن إذا انضم قوله إلى القياس وقد شهد النص بمؤيد علم في هذا الفن الذى نصب فيه القياس أفاد انضمامه زيادة قوة في الظن قال الشافعى: قول زيد أرجح من قول معاد رضى الله عنهما وإن كان قد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أعلمكم بالحلال والحرام معاذ" 1 وذلك لأن شهادة رسول الله صلى الله عليه وسلم لزيد أخص في الفرائض وأدل على اختصاصه بمزيد الدرك فيها وكذلك مذهب زيد مع انضمام قياس إليه أرجح من مذهب على مع انضمام قياس إليه وإن كان قد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أقضاكم علي" 2 وهذا أبين مما قدمناه في معاذ فإن شهادة الشارع له بمزية البصيرة في القضاء يشير إلى التفطن لقطع المشاجرات وفصل الخصومات والتهدى إلى تمييز المحق من المبطل والشهادة بمزية العلم في الحلال والحرام وقع في مض الاجتهاد والشهادة بمزية العلم في الفرائض أخص من الجميع فهذه إذا ثلاث مراتب وإذا لم يكن في الواقعة قياس واجتمعت هذه المذاهب الثلاث فالقول في تقليد من يقلده يأتي في غير هذا الموضع. فإن قيل: إذا اعتضد أحد المذهبين بقول أبى بكر وعمر رضى الله عنهما فما قولكم فيه؟ وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اقتدوا باللذين من بعدى أبى بكر وعمر -رضي الله عنهما-"3 قلنا هذا عندنا اعم من الشهادة لعلى بمزيد في العلم في القضاء فإنا نجوز أن النبى صلى الله عليه وسلم أشار بهذه على الاستحثاث على اتباعهما في الخلافة وإبداء الطاعة فإذا انضم إلى المراتب الثلاث في الشهادات الصحيحة مرتبة رابعة فأولاها بالتعلق أخصها وهى الشهادة لزيد ويليها الشهادة لمعاذ ثم تلى الشهادة لمعاذ الشهادة لعلى ثم يلى ما ذكرناه ما ذكر صلى الله عليه وسلم في أمر أبى بكر وعمر رضى الله عنهما ثم قال الشافعى: قول علي في الأقضية كقول زيد في الفرائض وقول معاذ فى
__________
1 أخرجه الترمذي: المناقب "5/664" ح "3790" وقال حسن غريب وابن ماجه: المقدمة "1/55" ح "154" وأحمد: المسند "3/266" ح "12909".
2 تقدم تخريجه انظر الحديث السابق.
3 أخرجه الترمذي: المناقب "5/609" ح "3662" وقال: هذا حديث حسن وابن ماجه: المقدمة "1/37" ح "97" وأحمد: المسند "5/447" ح "23307".(2/257)
التحليل والتحريم إذا لم يتعلق بالفرائض كقول زيد في الفرائض فهذا الذي وجد من زيادة فائدة فيما نقله في أصوله وأما سائر ما نرجح به العلل قد ذكرنا الكلام فيه ثم أعلم أنه قل ما يوجد علتان متعارضتان وقد قام الدليل على صحتهما ثم يصار إلى الترجيح في ذلك بل أكثر الكلام إنما يقع في طلب التأثير الذى به تصح العلة فإن اتفق ما قلناه من تعارض العلتين وقد قام الدليل على صحتهما ووقعت الحاجة إلى الترجيح فالوجه ما قدمنا وحين فرغنا من هذا نذكر الكلام بعد هذا في التعلق بالاستدلال ونبين عند ذلك الفرق بينه وبين التعليل وبين قرينه كل واحد منهما ووجه ترجيح أحدهما على صاحبه ثم نذكر بعده الكلام في السبب والشرط والفرق بين العلة وبينهما وهذان الفصلان أعنى الكلام في الاستدلال والكلام في السبب والشرط ومعرفة الفرق بينهما وبين العلة مما يجب الاهتمام بذلك لكثرة ما تقع الحاجة إليه في المسائل وسنذكر ذلك جميعه بعون الله تعالى وتوفيقه ونبرأ إلى الله عز وجل من حولنا وقوتنا ونعتصم ونلوذ بحوله وقوته فإن الكل منه وبه وإليه.(2/258)
القول في الاستدلال
قد ذكرنا أن الاستدلال طلب الحكم بالاستدلال بمعانى النصوص وقيل: أنه استخراج الحق وتمييزه من الباطل ذكرهما أبو الحسن الماوردى وقيل: إنه معنى مشعر بالحكم المطلوب مناسب له فيما يقتضيه الفكر العقلى من غير وجدان أصل متفق عليه1.
واختلفوا في هذا فذهب جماعة إلى رد الاستدلال وقالوا: لا يجوز أن يكون المعنى دليلا حتى يستند إلى أصل وذكره القاضى أبى بكر وجماعة من المتكلمين وأما الذى يدل عليه مذهب الشافعى رحمة الله عليه هو كون الاستدلال حجة وإن لم يستند إلى أصل ولكن من شرط قربه من معانى الأصول المعهودة المألوفة في الشرع وقد ذهب طائفة من أصحاب أبى حنيفة إلى جواز الاستدلال وإن لم يستند إلى حكم متفق عليه في أصل وشرح ذلك أن يكون الثابت مصالح شبيه بالمصالح الثابته في أصول الشرع غير خارجة عنها وأفرط مالك في جواز القول بالاستدلال2 وجوز مصالح بعيدة عن المصالح المعهودة والأحكام المعروفة في الشرع وحكى عنه جواز القتل وأخذ المال بمصالح يقتضيها غالب الظن وإن لم يوجد لتلك المصالح مستندا إلى أصول وربما يقول أصحاب مالك يجوز اتباع وجوه المصالح والاستصواب قربت عن موارد النصوص أو بعدت إذا لم يصدمها أصل من الأصول الثلاثة الكتاب والسنة والإجماع واحتج من نفى الاستدلال على وجه القياس بأن الدلائل محصورة بالكتاب والسنة وإجماع الأمة والقياس على أحدها والاستدلال الذى يذكرونه خارج عن هذه الأقسام ومن هذه الدلائل أجمع قد يصح أن يكون دليلا قال القاضى أبو بكر: إن المعانى إذا حصرتها الأصول وضبطتها المنصوصات كانت منحصرة في ضبط الشرع وإذا لم يشترط استنادها إلى الأصول لم تنضبط واتسع الأمر وصار الشرع مرجوعه إلى وجود الرأى من الناس من غير اعتماد واستناد إلى أصل شرعى فيرى كل إنسان وجها ويعتمد شيئا سوى ما يراه ويعتمد صاحبه ويصير إذا أهل الرأى في هذا بمنزلة الأشياء فيفعل كل إنسان ما يراه ويعتقده صلاحا في المعنى الذى سنح له فيصير ذلك ذريعة إلى أبطال أبهة الشروع
__________
1 انظر البرهان "2/1113" إحكام الأحكام "2/161".
2 انظر البرهان "2/1113, 1114".(2/259)
ورونقها ويذهب طراوتها وبهاؤها وينسكب ماؤها ثم مع ذلك يختلف ما يرونه من الاستصلاح والاستصوابات بالمكان والزمان وأصناف الخلق فتختلف أحكام الله تعالى نهاية الاختلاف ويكون حكم الله تعالى اليوم خلاف ما كان عليه أمس وحكم الإنسان خلاف حكم جاره وشريكه وهذا أمر يخالف ما عهد عليه قوانين الشرع وما درج عليه الأولون من هذه الأمة وما أرى القول به إلى مثل هذا فهو باطل وهذا لأن ما لا أصل في الشرع فهو في نفسه ما لا أصل له وأيضا يقولون إن معاذا رضى الله عنه لم يذكر إلا الكتاب والسنة والقياس فدل أن ما سوى ذلك باطل وأما دليل مثبتى الاستدلال هو أنا نعلم قطعا أنه لا يجوز أن يخلو حادث عن حكم الله تعالى منسوب إلى شريعة نبينا محمد صلى الله عليه وسلم.
ببينة: أنه لم يرو عن السلف الماضين أنهم أغروا وأخلوا واقعة عن بيان حكم فيها لله تعالى وتقدس ونحن نعلم كثرة الفتاوى وازدحام الأحكام الأحكام وقد استرسلوا في بث الأحكام استرسال واثق بانبساطها على جميع الوقائع وقد قصدوا لإثباتها فيما وقع وتشوفوا في إثباتها فيما سيقع ولا يخفى على منصف أنهم ما كانوا يفتون فتوى من تقسيم الوقائع عنده إلى ما يغري عن حكم وإلى ما لا يغغرى عنه وإذا عرفنا هذا فنقول لو انحصرت مآخذ الأحكام في المنصوصات والمعانى المستشارة منها لما وسع القياس لكل ذلك فإنا نعلم أن المنصوصات معانيها لا تنسحب على كل المعانى ولو لم يتمسك الماضون بمعانى وقائع لم تعهد وأمثالها لكان يزيد وقوفهم في الأحكام على فتاويهم وجريانهم فيها قال الشافعى رحمه الله: من سير أحوال الصحابة - رضي الله عنهم - وهم الأسوة والقدرة لم ير لواحد منهم تمهيد قياس على ما يفعله القياسيون بل كانوا يخوضون في وجوه الرأى من غير التفات إلى الأصول كانت أو لم تكن فثبت بمجمع ما ذكرناه صحة القول بالاستدلال ومما يدل على صحة ما ذكره الشافعى رحمة الله عليه وتمسك به أنه إذا استندت المعانى إلى الأصول فالتمسك بها جائز وليست النصوص وأحكامها حججا وإنما الحجة في المعنى وأعيان المعنى ليست منصوصة وهى المتعلق بها بل نقطع بمحض خروج المعانى عن ضبط النصوص فدل أن المعانى حجة كافية ولو راعينا ردها إلى الأصول تنصرف الأصول عن كثير من المعانى ومن يتتبع كلام الشافعى لم يره متعلقا بأصل ولكنه يبنى الكلام في الأحكام على المعانى المرسلة فإن عدمها حينئذ شبه بالأصول.(2/260)
عليه فيما قلناه ولو قال قائل: لم يصح عن أحد من السلف استعمال القياس على ما يعتاده أبناء الزمان من تمثل أصل واستتاره معنى فيه وربط فرع به كان ذلك حقا وصوابا.
فأما الكلام الثانى الذى قاله وزعمه أن القول بهذا يؤدى إلى خروج الأمر عن الضبط وانحلال أمر الشرع ورد الأحكام إلى أرآء الرجال فهذا لا يلزمنا لأنا نعتبر وجود معنى لا يدفعه أصل من أصول الشرع من كتاب أو سنة أو إجماع والجملة أنه يعتبر وجود معنى يناسب الحكم الذى يبنيه عليه من غير أن يدفعه أصل من كتاب أو سنة أو إجماع وقد قال بعض أصحابنا في العبارة: عن هذا إنه قد ثبتت أصول معللة اتفق القائسون على عللها فقال الشافعى رحمه الله: نتخذ تلك العلل معتصما ويجعل الاستدلال قريبا منها وإن لم تكن أعيانها حتى كأنها مثلا أصول والاستدلالات معتبرة بها واعتبار المعنى بالمعنى تقريبا أولى من اعتبار صورة بصورة لمعنى جامع فإذا قرب معنى المجتهد والمستدل فيما يجتهد إلى الشرع ولم يرده [إلى] 1 أصل كان استدلالا مقبولا مثاله أن الرجعية المحرمة الوطء عند الشافعي رحمه الله عليه مباحة الوطء عند أبى حنيفة واستدل الشافعى بأنها متربصة الرحم وتسليط الزوج على شغل رحمها في الزمان الذى تؤثر فيه بالتبرئة متناقض ثم هذا يعتضد تبرئة بأن الزوج لو اعتزل امرأته قبل الطلاق مدة العدة. ثم طلقها لم يعتد بما كان منها عدة ولو كانت تحل قبل الطلاق وبعد الطلاق لما كان لاختصاص العدة بما يعد الطلاق معنى وهذا نوع استدلال ضمنى مستخرج من العدة ولم يطلب الشافعى لهذا أصلا يقيس عليه وذكر بعض متأخرى الأصحاب في هذا كلاما طويلا لم أر في حكايته فائدة فتركته وقد ترد المسألة من أولها إلى آخرها إلا القليل على طريقة المشايخ.
وأما نحن فعلى طريقة المحققين لا نرى الاعتماد على العدة وإن كان هو متعلقا حسنا من حيث الحكم وأقل غائلة في هذا التعليق على أصل الخصم أنه لا يجتمع العدة وشغل الرحم من الزوج فإنه قد صار مراجعا بالوطء ولهم على العدة كلام واقع على ما ذكرناه في الخلافيات وإنما المعتمد عندنا وقوع الطلاق وهويصرف فأجر عمله الإسقاط والإزالة فلابد أن يزيل شيئا وليس ذلك إلا ملك الحل وقد بينا وجه الاعتماد على هذا ومشيئة وقد أورد بعض أصحابنا أمثلة الاستدلال سوى هذا.
__________
1 زيادة ليست في الأصل.(2/261)
وقال: مثال الاستدلال ما قال أصحابنا: إن الخارج من غير السبيلين ليس بحدث1 لأنه لو كان حدثا لاستوى قليله وكثيره وحكمه وكذلك قالوا: لو كانت القهقهة حدثا ينقض الطهارة لاتفق في ذلك حال الصلاة وحال غير الصلاة.
ومثال ذلك أيضا ما قالوا في المتيمم إذا رأى الماء: إنه لا يكون رؤية الماء حدثا2 لأنه لو كان رؤية الماء حدثا لم يختلف موجبه في وجوب الغسل تارة والوضوء أخرى ومن ذلك قولهم في توسيع وقت الحج3: إنه لو كان مضيقا لكن المؤخر له عن عام وجوبه إذا أتى بعد ذلك يكون قاضيا لا مؤديا فلما كان مؤديا دل أنه موسع الوقت ومن ذلك أيضا ما قاله الشافعى: إنه لو كان اللعان شهادة لكان حكمه كيت وكيت على ما عرف.
ومنها ما استدل به الشافعى على إبطال علة الوزن. فقال: العلة الموجبة لتحريم التفاضل لو كان هو الوزن ما جاز إسلام الذهب والورق في سائر الموروثات على ما هو المعروف.
وعندي أن هذا كله قياس لاعتبار شئ بشئ بمعنى مستخرج.
ويجوز أن يقال: إنه قياس من حيث المعنى لا من حيث الصورة والدليل على أنه لم يخرج من قسم القياس أنه استند في كونه دليلا إلى غيره وما استند إلى غيره واعتبر به فلابد أن يكون غير خارج من قسم القياس.
ويجوز أن يقال: إنه نوع بحث يثير حكما شرعيا. وقد قالوا: إنه يجوز أن يوجد في الأحكام الشرعية ما لا أصل له بعينه وذلك نحو العمل القليل في الصلاة وما شاكله وذلك لأن الدليل لما دل أن كثير العمل يفسد الصلاة وأن قليله لا يفسدها ولم يثبت
__________
1 فمذهب الشافعية أن الوضوء لا ينقص بالخارج من غير السبيلين انظر روضة الطالبين "1/72".
2 مذهب الشافعية إذا كان لعدم الماء أو الخوف في تحصيله أو الحاجة إليه فيبطل بتوهم القدرة على الماء قبل الدخول في الصلاة إذا لم يقارن التوهم مانع من القدرة فإذا قارنه مانع لم يبطل انظر روضة الطالبين "1/115".
3 فمذهب الشافعية أن الحج واجب على التراخي وقال أبو حنيفة ومالك في المشهور عنه وأحمد في أظهر الروايتين: إنه يجب على الفور ولا يؤخر إذا وجب انظر رحمة الأمة فياختلاف الأئمة "208".(2/262)
بالنص القدر الذى يفسد والقدر الذى لا يفسد وجب الرجوع إلى الاجتهاد.
وقال بعضهم: إن قدر ما يفسد الصلاة على التقريب ما إذا شاهد المشاهد لم يظن أنه في الصلاة وعلى الجملة فلا شك أن العمل في ذلك على ما ظن المصلى أنه قليل فلا يفسد أو كثير فيفسد وليس ذلك راجع إلى أصل بعينه من أصول الشرع وقد ألحق بعض أصحاب أبى حنيفه بهذا الباب انكشاف ساق المرأة فإنه يقول إذا انكشف ربع الساق فما فوقه فسدت صلاتها وإن كان قد انكشف ما دون الربع لا تفسد وذكروا لهذا التقدير وجها على التقريب وهو أن الناظر إلى ساق المرأة إذا كانت الساق مكشوفة إنما يبصر جانبا منها وللشئ اربعة جوانب فإذا رأى جانبا منها فيكون قد رأى الربع فجرى في هذا مجرى الكل في فساد الصلاة وهذا أيضا شئ قالوه على وجه التقريب من غير أن يستند إلى أصل وعلى هذا من مذهبهم مقادير النجاسات المعفو عنها وقدر ما ينزح من الدلاء من البئر عند وقوع الحيوانات فيها.
وقد قدر الشافعى أيضا في المتابعة بين الإمام والمأموم فقال: إذا سبق الإمام المأموم بركن واحد أو ركنين لم تفسد المتابعة وإن سبق بثلاثة أركان فسدت المتابعة1 وهذا تقدير على وجه التقريب ليس له أصل بعينه ولذلك قال في المسافة بين الإمام والمأموم إذا زاد على مائتى ذراع أو ثلاث مائة فسدت المتابعة وفيما دون ذلك لا تفسد وإن كان هذا تقديرا على وجه التقريب غير مستند إلى أصل بعينه وعلى هذا نفقة الموسر والمعسر ينظر في ذلك على حسب العادة فيعرف بذلك الموسر من المعسر ونجرى الحكم على ذلك وهو غير مستند إلى أصل بعينه.
وكذلك القول في جهة الكعبة ومقدار ما يعرف أنه على جهة الكعبة أو ليس على جهة الكعبة وكذلك ما يتوصل به إلى معرفة قيم المتلفات وإيجاب قدر القيمة حكم شرعي وقد تعلق بأمارة غير مستندة إلى أصل.
وقد قيل: إن الأمارة في هذا عقلية وهى النظر إلى عادات الناس.
ألا ترى أن من قوم الثوب بعشرة لو قيل له: لم قومته بذلك يقول: إن عادة الناس أن يبيعوا مثل هذا الثوب بعشرة ويمكن أن يسألوا على هذا فيقال إذا جعلتم الأمارة في هذا عقلية فهلا قلتم: إذا خرق زيد ثوب عمرو يكون الواجب تخريق ثوبه
__________
1 انظر شرح المهذب "2/54".(2/263)
والجواب عنه: إن زيدا إذا خرق ثوبه يقابل بتخريق ثوب الجاني وقد أضر بنفسه لحين لم يتعرض من ماله التالف بماله ولا يجوز أن يضر الإنسان بنفسه من غير فائدة فإن قال قائل: فائدته التشفى. قيل له التشفى تبع لحسن تحريق ثوب الجانى فإذا لم يحسن التخريق لم يحسن التشفى ذكر هذا السؤال عبد الجبار الهمدانى في العمد وأجاب بما بينا.
وعندي إن هذا ليس بشئ لأن السائل يقول: إن التشفى حسن بدليل القصاص فإن اعتبار التشفى فيه قد حسن فليحسن ها هنا وإذا حسن التشفى وجب أن يحسن التخريق ويصير حسن التخريق لثوب الجانى تبعا لحسن التشفى والأولى أن يقال في هذا: إذا لم يجوز تخريق ثوب الجانى لانعقاد الإجماع أنه لا يجوز وإنما فرقنا بين النفس وبين المال بمحض اتباع الشرع وعلى أن الأصل المعلوم في الضمانات الواجبة للآدميين هو أن ينظر لما فيه صيانة حقوقهم عليهم وحفظها.
ألا ترى: أن في الأعيان القائمة وجب صيانتها وحفظها على أربابها بوجوب الاحتراز عما يؤدى إلى إهلاكها وإتلافها فإذا تلفت وجب أيضا ضمانها على ما يكون فيه حفظ حقوق الملاك عليهم بقدر الإمكان وذلك بإيجاب المثل في المثليات وإيجاب القيم في غير المثليات فيقوم المثل مقام المثل وتقوم القيمة مقام العين المقومة ويصير كأن المتلف باق لملاكه محفوظ عليهم وكأنه لم يتلف وهذا هو المعنى المعقول في إيجاب الضمان وأما الإتلاف في مقابلة الإتلاف فخارج عن هذا المعنى وفيه تقدير الإهلاك السابق ومقابلة إهلاكه بإهلاك مثله إلا أن الشرع ورد بالقصاص على خلاف هذا الأصل لغرض قائم فيه لا يوجد في الضمان من حيث المال وهو زجر الجناة وإحياء النفوس ومعلوم قطعا أنه يوجد في القصاص من الزجر والردع المؤدى إلى حياة النفوس ما لا يوجد في النفوس فصار القصاص ضمانا شرعيا للنفس لغرض مختص به وصارت الدية ضمانا قياسيا للنفس من حيث إن فيه إيفاء حق صاحب الحق عليه وحفظه له بقدر الإمكان وأن الدية قامت مقام نفسه في السلامة لصاحب الحق إن كانت الجناية في قطع اليد أو وارثه إن كانت الجناية بقتل النفس وسلامة العوض لمن يقوم مقام صاحب الحق ينزل منزلة سلامته لصاحب الحق فاستقام كون القصاص ضمانا بالشرع واستقام كون الدية ضمانا بالقياس ولم يجز الجمع بينهما لأن كلا الواجبين بدل النفس وإن اختلفت جهة إيجابهما ولا يجوز إيجاب واجبين عن متلف(2/264)
واحد فأما في تخريق الثوب وقتل البهيمة فليس في مقابلة التخريق بالتخريق وقتل الدابة بالدابة غرض صحيح لأن نهاية ما في الباب أنه يوجد بذلك إتلاف مال عليه وفى أخذ الضمان يوجد هذا مثل ما يوجد إذا أهلكنا ماله عليه فإنا إن قدرنا أنه يتلف عليه بهيمته بإتلافه عليه بهيمة أو قدرنا أنه خرق عليه ثوبا بإزاء ما خرق وعليه ثوبه فإنه لا يجوز أن يعرض بهائمه فيتلف عليه أى بهيمة شاء أو يخرق أى ثوب شاء بل ينبغى أن يخرق ثوبا مثل ثوبه أو يتلف بهيمة مثل بهيمته وإذا فعل ذلك كان ذلك في المعنى وأخذ الضمان سواء وأما القصاص ففيه إتلاف نفسه وإزهاق روحه ولا شك أن فيه معنى زائد على الدية وقد لا يبالى الإنسان بإعطاء الدية بقتل عدوه فإذا عرف أنه يقتل إذا قتل انكف عنه فهذا هو المعنى الصحيح والحكمة المعقولة الشرعية وعلى مثل هذا يكون المعول في هذا وأمثاله وأمثال هذه المعانى تكثر في الشرع وقد يكون نظير هذا إيجاب الكفارة في القتل فإن الله تعالى لما خلق ليعبدوه على ما نص عليه فإذا قتل إنسانا فهو بالقتل قد أبطل عليه معنى التعبد والتعبد من العبد لله تعالى مقصود كلى من العباد فصح بنا إيجاب الضمان على هذا المعنى الذى يليق به وليس ذلك إلا الكفارة بإعتاق رقبة إذا قدر عليها لأن العبد مسلوب النفس بالرق فكأنه هالك عن صفة الآدمية وقد قدم الله حق السادة على حقه في كثير من المواضع فأوجب الله على القاتل عتق رقبة على معنى أنه يزيل عنه صفة الرق فيكون قد أحيا نفسا بقدر الإمكان فأقامه مقام النفس التي أتلفها لتعبد الله مكانها فيكون قد أقام الله عبدا يعبده مكان العبد الذى أهلك فيها فبهذا الوجه يضمن حق الله وصار الضمان كضمان النفس بالدية أو القود فعلى هذا يستوى فيه القتل عمدا وخطا لأن حق الله في جهتى العمد والخطأ مثلما يكون حق الآمى مضمونا في الجهتين أيضا ويستوى في هذا أيضا قتل المسلم والكافر والحر والعبد والبالغ والصبى وينظر إلى أصل ما كان عليه الخلقه وقد خلق الكل في الأصل. ثم يتصل بهذا الفعل أن الواجب باسم الكفارة والكفارة اسم معنوى وهو التغطية فيكون واجبا لتغطية الذنب ومحوه والذنب متى صار مغطا ممحوا التحق المذنب بمن لم يذنب فصارت الكفارة كفارة بهذا المعنى ولا نقول: إنه عبادة لأنه ليس القصد منها التقرب إلى المعبود. ولا نقول: إنه عقوبة لأنه ليس فيها أخذ أو تنكيل والعقوبات هى ما يختص بصفة الأخذ أو التنكيل فكان شيئا غير العبادة والعقوبة وهى أنها كفارة ومعناها أنها ماحية للذنب(2/265)
مغطية له والشئ إذا أمحى ذهب ولم يبق وإذا غطى لم يبق له أثر وإذا كان كذلك استقام إيجابها على الكافر كما يستقيم إيجابها على المؤمن فهذا الذى ذكرناه وما يشبهه استدلالات حسنة ومعان بالغة مناسبة للأحكام المبنية عليها تعلق بقلب كل فقيه إن هذا هو المعنى الذى يبتنى عليه الحكم ومن هذا الباب أيضا ما نقول فيمن نفى وجوب الكفارة [بعيد بالوطء في الصوم] 1 وإيجابها بالوطء وهو أنا نقول: إن الجماع محظور الصوم والأكل والشرب مناف للصوم لأن الصوم عبادة كف عن قضاء شهوة2 على خلاف النفس فينبغى أن يكون التعبد بالكف في زمان الفعل عبادة حتى يكون بخلاف هوى النفس فإنه إذا لم يكن زمان الفعل عادة لم يحصل الكف عبادة والنهار زمان الأكل والشرب عادة فكان الكف عنه في هذا الزمان عبادة تعم هو محظور العبادة لأن الحظر والتحريم للعبادة يكون متحققا في زمان الفعل عادة أو لا في زمان الفعل عادة وإذا ثبت أن الأكل والشرب مناف للصوم فيصير بفعله تاركا للصوم في المستقبل وترك الصوم لا يوجب الكفارة كتركه في الابتداء وأما الوطء لما كان محظور الصوم فيكون بالكف عن الأكل والشرب مقيما على فعل الصوم غير أنه يكون جانيا عليه بفعل المحظور وإيجاب الكفارة بفعل محظور الصوم لا يكون دليلا على إيجاب الكفارة بترك الصوم وانقطع إحدهما عن الآخر صورة ومعنى وبطل فهذا استدلالهم في إيجاب الكفارة في الوطء على إيجاب الكفارة في الأكل وهم يدعون على أنا أوجبنا الكفارة في الأكل والشرب بطريق الاستدلال لا بطريق القياس ومن وجوه الاستدلال ما نقوله في مسألة الاستيلاء فإن عندنا لا يملك الكفار ما استولوا عليه من أموال المسلمين بخلاف المسلمين إذا استولوا على أموال الكفار ملكوها.
وإنما قلنا: إن المسلمين يملكون أموال الكفار إذا استولوا عليها ويملكون رقابهم إذا أسروها لأن المشركين في معنى العبيد فإن حريتهم غير ثابتة ثبات تمكن واستقرار.
وأما أموالهم التي في أيديهم إنما هى للمسلمين وهى في أيديهم بمنزلة الغصب لأن الله إنما خلق الدنيا وما فيها من أصناف الأموال والقنيات لعبيده الذين يؤمنون به
__________
1 هكذا ثبت في الأصل "وجوب الكفارة بالوطء في الصوم بعيد".
2 الصوم لغة: الإمساك يقال: صام النهار إذا وقف سير الشمس انظر الصحاح "5/1970" لسان العرب "4/2529" وشرعا: إمساك عن الفطر على وجه مخصوص انظر مغني المحتاج "1/420".(2/266)
ويعملون ما خلقهم له من عبادته وجعل سائر الأملاك معاونات لهم على إقامة طاعاته فمن كفر وعبد غيره فلا شئ له يستعين به على كفره وعبادة غيره فما حصلوه في أيديهم واحتووا عليها فهى غصب في أيديهم وسبيله أن يرد إلى من يسعتين به على طاعة الله ولهذا سمى المال المأخوذ من المشركين فيئا.
ويقال: أفاء الله مال المشركين أى رده علينا بعد أن كان المشركون غصبونا إياه وما هذا وصفه فهو مردود على صاحبه فصار ملك المسلمين أموال الكفار بهذا الوجه وهذا لا يوجد في الكفار إذا أخذوا أموال المسلمين لأنها أموال في أيدي ملاكها وعليها حماية الإسلام وإذا كانت في حماية الإسلام لم تزل بغلبة أهل الشرك عليها وصارت أموالهم كرقابهم فهم أحرار حقيقة وأملاكهم لهم حقيقة وأما الكفار فيهم فهم في المعنى عبيد المسلمين وأموالهم التي في أيديهم للمسلمين فالكل يكون فيئا لأنهم عبيد أبقة ردوا إلى مواليم وأملاكهم غصوب أعيدت إلى ملاكها فهذه الأمثلة التي ذكرناها في الاستدلال أمثلة حسنة يشهد الشرع والعقل بصحتها ومن عرف قواعد الشرع وقوانينها شهد له قلبه وما أدركه من معانى الشريعة بصحتها ولم يرده أصل مجمع عليه من كتاب أو سنة أو أجماع فيجوز أن يسمى أنواع هذا استدلالا فإن الأمثلة التي ذكرناها من قبل حكاية عن بعض المتأخرين من أصحابنا فإنها هي أقيسة حكمية منقولة من الأصحاب غير هذا القائل العبارة عنها فسماها استدلالا على أنا نقول لا غيره بالاسم فإن سموا استدلال قياسا والقياس استدلالا فالوجه الذى قدمناه لأن جميع ذلك طلب الحكم من معانى النصوص والكل نوع بحث عن معنى مناسب للحكم صحيح على السبر فهذا صحيح ولا مبالاة بأى اسم سمى وحين وصلنا إلى هذا الموضع فنذكر الاستحسان وهل يجوز أن يكون حجة على ما ذكره أصحاب أبى حنيفة؟ أو لا؟.(2/267)
القول في الاستحسان
ذكر الأصحاب أن القول بالاستحسان في أصول الدين فاسد وذهب أصحاب أبى حنيفة إلى القول به وكذلك القول بالمصالح والذرائع والعادات من غير رجوع إلى دليل شرعى باطل فأما مالك فإنه يقول بذلك ويعتمده1.
واعلم أن الكلام في الاستحسان يرجع إلى معرفة الاستحسان الذى يعتمده أصحاب أبى حنيفة فإن كان الاستحسان هو القول بما استحسنه الإنسان ويشتهيه من غيردليل فهو باطل قطعا ولا نظن أن أحدا يقول بذلك تنذكر الآن ما ذكره أبو زيد في كتابه في معنى الاستحسان لغة وحكما.
قال: أما اللغة: فالاستحسان هو اعتقاد حسن الشئ. يقال: استحسنت كذا أى: اعتقدته حسنا2 واستقبحت كذا أى: اعتقدته كلك ومحل ظن بعض الفقهاء أن من قال بالاستحسان قد ترك القياس والحجة الشرعية باستحسانه تركها من غير دليل يطلق وطعن بهذا على علمائنا وأن ما هذا تغير الاستحسان لغة فأما عند الفقهاء الذين قالوا بالاستحسان اسم لضرب دليل يعارض القياس الجلي حتى كان القياس غير الاستحسان بعد سبيل التعارض وكأنهم سموه بهذا الاسم لاستحسانهم ترك القياس أو الوقف على العمل بدليل آخر فوقه في المعنى المؤثر أو مثله وإن كان الخفى منه إدراكا ولم يروا القياس الظاهر حجة قاطعة لظهوره ولا رأوا الظهور رجحانا. بل نظروا إلى قوة الدليل في نفسه من الوجه الذى تعلق به صحته ولم يكن غرضهم من هذه التسمية إلا يميزوا بين حكم الأصل الذى يدل عليه القياس وبين الحكم المال [عن ذلك السنن الظاهر] 3 بدليل أوجب الذى أماله4 فسموا الذى يبقى على الأصل قياسا والذى الممال استحسانا وهذا كما ميز أهل النحو بين وجوه النصب فقالوا: هذا نصب على التفسير
__________
1 انظر نهاية السول "4/299" المعتمد "2/295" إحكام الأحكام "4/209" حاشية التلويح على التوضيح "2/81" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/188, 189".
2 انظر القاموس المحيط "4/214".
3 هكذا ثبت في الأصل ولعل الصواب: "عن تلك السنن الظاهرة".
4 كشط في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/268)
وهذا نصب على الظرف ونصب على المصدر وكذلك أهل العروض ميزوا بين الطويل والمديد والمتقارب.
قال محمد بن الحسن في كثير من المواضع: القياس كذا والاستحسان كذا وبالقياس نأخذ وأخذ في عامة المواضع بالاستحسان فعلم أنهما يستويان كدليلين متعارضين.
قال: فصار العمل بالاستحسان هو الممال بحكمه من الطريق الظاهر إلى الخفى بدليل شرعي لا بهوى التعيين فإنه كفر وإنما سموه بهذا الاسم لاستحسانهم ترك الظاهر بالخفي الذى ترجح عليه فلما كان العمل به مستحسنا شرعا سموا الدليل بهذا الاسم كان اسما مستعارا كاسم الصلاة والصوم وغير ذلك.
قال: ثم الاستحسان قد يكون نصا وقد يكون ضرورة وقد يكون إجماعا وقد يكون قياسا خفيا1.
أما النص فنحو قول أبى حنيفة في من أكل ناسيا لصومه: لولا قول الناسى لقلت يقضى القياس الظاهر بوجوب القضاء إلا أنى استحسنت تركه بنص خاص ورد فيه2 وهذا لأن النص فوق الرأى فأستحسن ترك الرأى به.
وأما الإجماع فنحو جواز الاستصناع فإنه قد ظهر تعامل الأمة به قد بينا وحدثنا من غير تكبر والقياس أنه لا يجوز لأنه بيع معدوم.
قالوا: وأما الضرورة فنحو الحكم بطهارة الآبار والحياض بعد تنجسها3 والقياس يأبى ذلك لأن الدلو ينجس لملاقاة الماء فلا يزال يعود وهو نجس فلا يمكن الحكم بطهارة الماء إلا أن الشرع حكم بالطهارة الضرورية لأنه لا يمكن غسل البئر ولا الحوض وإنما غاية ما يمكن هذا وهو نزح الماء النجس وحصول الماء الطاهر فيه فاستحسنوا ترك العمل بالقياس لأجل الضرورة والعجز فإن الله تعالى جعل العجز عذرا في سقوط العمل بكل خطاب وأما ترك القياس بدليل أخفى منه فهو مثل المتبايعين إذا اختلفا في الثمن والسلعة قائمة بعينها في يد البائع لم تقبض لا يتحالفان قياسا لكن القول قول المشترى وفى الاستحسان يتحالفان لأن كل واحد منهما مدع ومدعا عليه
__________
1 انظر فتح الغفار بشرح النار "3/30".
2 انظر الهداية "1/132".
3 وهو قول الحنفية انظر الهداية "1/22".(2/269)
لأن البائع يدعى على المشترى زيادة الثمن والمشترى ينكره وأما المشترى فيدعى على البائع وجوب تسليم السلعة عند أداء ما يدعيه من الثمن والبائع ينكره فأخذوا بدليل الاستحسان دون القياس لأن تأثيره أكثر وأخذ بالقياس في موضع آخر وهو إذا تلا آية السجدة في صلاته فركع في صلاته ينوب الركوع عن السجود قياسا لأن الواجب عليه عند قرآة السجدة الخشوع والخضوع لله تعالى وذلك يحصل بالركوع وفى الاستحسان لا ينوب لأن الواجب عليه السجود والركوع غير السجود ولا يعرف أنه مثله في الخضوع والخشوع بالقياس أخذوا لأن الواجب الخشوع والركوع خشوع تام مثل السجود بخلاف القياس لأنه ليس بخشوع تام ونحن أوردنا ما قالوه في الاستحسان لتعرف حقيقة مذهبهم.
ويقال لهم: إن كان الاستحسان هو الحكم بما يهجس في النفس ويستحسن في الطبع فلا شك أنه باطل والأحكام إنما تبنى على أدلة الشرع لا على الهواجس والشهوات وما يقع في الطباع وإن كان هو الحكم بأقوى الدليلين من كتاب أو سنة أو إجماع أقوى من قياس فلا معنى لتسميتهم ذلك استحسانا ولإن كان هذا النوع استحسانا فكل الشرع استحسان فلا معنى لتخصيص ذلك ببعض المواضع دون البعض.
واعلم أن مرجع الخلاف معهم في هذه المسألة إلى نفس التسمية فإن الاستحسان على الوجه الذي ظنه بعض أصحابنا من مذهبهم لا يقولون به والذى يقولونه لتفسير مذهبهم به العدول في الحكم من دليل إلى دليل هو أقوى منه وهذا لا ننكره لكن هذا الاسم لا نعرفه بآية ما1 لما يقال به لمثل هذا الدليل.
وقد قال بعضهم: إنه تخصيص قياس بدليل أقوى منه وهذا باطل لأنا لا نقول بتخصيص الأقيسة وقد أبطلناه من قبل.
وقال بعضهم: هو عدول عن قياس إلى قياس أقوى منه وهذا أيضا باطل لأنهم يسمون إذا عدلوا عن القياس إلى نص استحسانا أيضا.
وقال بعضهم: الاستحسان ترك طريقة الحكم إلى أخرى هى أولى منها ولولا ما يوجب الثبات على الأولى وحده أبو الحسن الكرخى من أصحابهم وقال: هو أن يعدل الإنسان عن أن يحكم في المسألة بمثل ما يحكم به في نظائرها لوجه هو أقوى من
__________
1 لم نستطع قراءتها إلا هكذا ولعل هذا هو الصواب.(2/270)
الأول يقتضى العدول عن ذلك وهذا يلزم عليه أن يكون القياس الذى يعدل به إليه عن الاستحسان استحسانا.
وقد قالوا في مسائل بالقياس نأخذ وعدلوا عن الاستحسان إليه وسموه قياسا وعلى الجملة لا معنى لهذه التسمية وهى تسمية لا يمكن حدها بحد صحيح تختص به.
وأما تفسيرهم الذى يفسرونه فنحن قائلون بذلك وليس مما يتحصل فيه خلاف وقد ذكر الشافعى لفظ الاستحسان في مراسيل ابن المسيب وقال أيضا في المتعة: واستحسن يقدر بالأفلس درهما ليس هذا اللفظ بممتنع في بعض المواضع وإنما المستنكر أن يجعل ذلك أصلا من الأصول تبنى عليه الأحكام وخالف بينه وبين سائر الأدلة ولا يمكن تحقيق المفارقة والتمييز على ما سبق به القول في السبب والعلة والشرط والفرق بين معانى ذلك ومواجبها.(2/271)
السبب والعلة والشرط
السبب
...
اعلم أن مما يكثر ذكره1 في أقوال الفقهاء ويرد في المسائل هو السبب والعلة والشرط ولابد من معرفة ذلك والفرق بين معانيها ومواجبها.
أما السبب:
فاعلم أن السبب في اللغة: اسم للحبل الموصل إلى ما لا يوصل إليه إلا بتعلقه به2. ثم يسمى كل مبنى يتوصل به إلى مطلوب مرام باسم السبب بسببها بالحبل الذى يتدلى به من يوصل به إلى مرامه ومطلوبه مع أنه لا أثر للحبل في إيجاد ذلك المطلوب وتحصيله وإذا كان السبب في اللغة اسما. فنقول: حده ما يوصل إلى المسبب مع جواز المفارقة بينهما.
وقيل: إن السبب مقدمة يعقبها مقصود لا يوجد إلا بتقديمها فلا أثر لها فيه ولا في تحصيله3 وهذا كالجبل سبب للوصول إلى الماء ثم الوصول بقوة النازح لا بالحبل
__________
1 ثبت في الأصل "ذكر".
2 قال صاحب القاموس المحيط: السبب: الحبل ونا يتوصل به إلى غيره انظر القاموس المحيط "4/80".
3 عرفه السبكي: بأنه مايضاف الحكم إليه للتعلق به من حيث إنه للحكم أو غيره انظر جمع الجوامع ومعه شرح الجلال "1/94".
وعرفه صاحب حاشية التلويح بأنه: مايكون طريقا إلى الحكم من غير تأثير وقال: وأما من جهة المعنى فقد قيل: هو دليل ينقدح في نفس المجتهد يعسر عليه التعبير عنه فإن أريد بالانقداح الثبوت فلا نزاع في أنه يجب عليه العمل ولا أثر لعجزه عن التعبير عنه وإن أريد أنه وقع له شك فلا نزاع في بطلان العمل به وقيل: هو العدول عن فياس إلى قياس من أقوى وقيل: تخصيص لقياس بدليل أقوى عنه فيرجع إلى تخصيص العلة. وقال الكرخى رحمه الله: هو العدول في مسألة عن مثل ماحكم به في نظائرها وإلى خلافه بوجه هو أقوى ويدخل في التخصيص والنسخ.
وقال أبو الحسن البصري: هو ترك وجه من وجوه الاعتماد غير شامل شمول الألفاظ بوجه أقوى منه وهو في حكم الطارئ على الأول واحترز بقوله: غير شامل عن ترك العموم إلى الخصوص وبقوله: وهو في حكم الطارئ عن القياس فيما إذل قالوا: تركنا الاستحسان بالقياس وأورد هذه التفاسير إن ترك الاستحسان بالقياس يكون عدولا عن الأقوى إلى الأضعف وأجيب بأنه إنما يكون بانضمام معنى آخر إلى القياس يصير به أقوى ولما اختلفت العبارات في تفسير الاستحسان مع أنه قد يطلق لغة على مايهواه الإنسان ويميل إليه وإن كان مستقبحا عند الغير وكثر استعماله في مقابلة القياس على الإطلاق كان إنكار العمل به عند الجهل بمعناه مستحسنا حتى يتيبن المارد منه إذا لاوجه لقبول العمل بما لا يعرف معناه وبعد ما استقرت الآراء على =(2/272)
وكذلك الطريق سبب للوصول إلى المكان الذى يقصده ثم الوصول لا يكون بالطريق بل بقوة الماشى وكذلك الدلالة بحل الشىء سبب لأخذه وليس الأخذ بدلالة بل هو بقوة الأخذ وكذلك حل قيد المقيد سبب لفراره ثم ليس الفرار بحل القيد. بل هو بقوة الفار ويمكن الاستدلال على ما ذكرناه بقوله سبحانه وتعالى: {فَقُلْنَا اضْرِبُوهُ بِبَعْضِهَا كَذَلِكَ يُحْيِي اللَّهُ الْمَوْتَى وَيُرِيكُمْ آيَاتِهِ لَعَلَّكُمْ تَعْقِلُونَ} [البقرة: 73] .
فجعل الله تعالى ضرب القتيل ببعض لحم البقرة سبب الحياة فلا أثر لذلك في الحياة وكذلك ضرب موسى البحر بالعصا صار سببا لصيرورته يبسا وضربه الحجر صار سببا لانفجار العيون من غير أن يكون ضرب العصا مؤثرا في تجفيف البحر أو انفجار الماء من صخرة صماء وتبين بهذه الأمثلة صحة قولنا في الحد الأول أنه وصل إلى المسبب مع جواز المفارقة بينهما.
ببينة: أن العصا بالضرب في البحر والحجر لم ينقلب طبعه عما كان إلى شئ آخر ليؤثر في يبس البحر أو انفجار الحجر بالضرب ولكنه صار سببا بجعل الله تعالى ذلك سببا فدل أن السبب للشئ سبب وإن لم يكن له تأثير في إيجاده بوجه ما ولأهل الكلام في هذا خوض كثير وقد جعلوا الطعام سببا للشبع والماء سببا للإرواء وليس هو بنفسه مشبعا ولا مرويا لكم المشبع والمروى هو الله تعالى على الحقيقة وهذا من حيث الاعتقاد صحيح لكنه لا يسببه النظر الأول فإن في الطعام طبع الإشباع وفى الماء طبع الإرواء والأولى هو الاقتصار على القدر الذى قلناه.
وذكر أبو سليمان الخطابى وقد كان من العلم بمكان عظيم وهو إمام من أئمة
__________
= أنه اسم لدليل متفق عليه نصا كان أو إجماعا أو قياسا خفيا إذا وقع في مقابلةتسبق إليه الأفهام حتى لا يطلق على نفس الدليل من غير مقابلة فهو حجة عند الجميع من غير تصور خلاف ثم إنه غلب في اصطلاح الأصول على القياس الخفى خاصة كما غلب اسم القياس على القياس الجلى تمييزا بين القياسين أما في الفروع فإطلاق الاستحسان على النص والإجماع عند وقوعهما في مقابلة القياس الجلي الشائع ويرد عليه أنه لاعبرة بالقياس في مقابلة النص أ, الإجماع بالاتفاق فكيف يصح التمسك به والجواب أنه لا يصح التمسك به إلا عند عدم ظهور النص أو الإجماع.
انظر حاشيةالتلويح على التوضيح "2/81, 82" نهاية السول "4/399, 400, 401" سلم الوصول "4/399, 400, 401, 402" المعتمد "2/295" إحكام الأحكام "4/209, 210, 211" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/189, 190, 191".(2/273)
السنة صاح للاقتداء به والإصدار عنه. قال: السبب هو الوصلة التي يتوصل بها إلى الشئ ومن هذا قيل للحبل سبب وللطريق سبب لأنه بسلوكه تصل إلى الموضع الذى تريده قال الله تعالى: {فَأَتْبَعَ سَبَباً} [الكهف: 85] أى طريقا وقد يسمى السبب علة لأنه يتوصل به إلى معرفة الحكم كما بنيته بالعلة على الحكم إلا أنه ليس كل سبب بعلة ولكن كل علة سبب كما أن كل علة دليل وليس كل دليل علة وفرقوا بين العلة والسبب من وجوه. فقيل: العلة لا توجد إلا ومعلولها موجود كالنار لا توجد ولا إحراق وقد يوجد السبب ومسببه غير موجود كالسحابة توجد ولا مطر وقد قيل: إن السبب هو الحال الذى يتفق بكونها نزول الحكم كالوقت الذى يتفق فيه نزول الحكم والعين التي يتفق نزوله فيها وقد يوجد السبب والحكم غير مقصور عليه بل يكون عاما لأهل ذلك السبب وغيرهم فيمن لا يشاركهم فيه.(2/274)
وأما العلة:
فتطرد مع الحكم بكل حال وقيل: إن العلة هى المعنى الجالب للحكم ومنه علة المريض وهى السبب والجالب للمرض.
وقد قال بعض الشعراء:
ألم تر أن الشئ للشئ علة ... يكون بها كالنار تقدح بالزندى
وقد قيل أيضا: إن اشتقاق العلة في اللغة راجع إلى معنى التكرار والدوام وذلك أن العرب تسمى السقى الثانى عللا وتسمى المرأة التي نكحت على الأخرى علة وذلك أنها تعل بعد صاحبتها فكانت العلة على هذا الاشتقاق هى الشئ التي يتكرر ويدوم بوجوده ما علق به.
واختلفوا في المعلول ما هو؟ فقال بعضهم: هو الحكم لأنه مجلوب العلة ويقال علة هذا الحكم كذا فتضيف العلة إلى الحكم.
وقال آخرون: هو الشيء الذى وقعت فيه العلة بمنزلة المضروب الذى وقع فيه الضرب.
ألا ترى أنا نقول: إن البر معلول بالأكل والخمر معلول بالشدة.(2/274)
وأما الشرط:
فأصله العلامة1.
قال أبو عبيد: ومنه أشراط الساعة أى علاماتها.
وحد الشرط: ما يتغير به الحكم بوجوده2 ويفارق السبب لأن الشرط يقتضى
__________
1 قال صاحب القاموس المحيط: أشراط وبالتحريك العلامة انظر القاموس المحيط "2/368".
2 الشرط في الاصطلاح عرف بتعريفات كثيرة فعرفه صاحب جمع الجوامع بقوله: مايلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته وعرفه الغزالي بقوله -ملا يوجد المشروط دونه ولا يلزم أن يوجد عند وجوده وعفه البيضاوي بقوله. ما يتوقف عليه تأثير المؤثؤ لا وجود له. انظر نهاية السول "2/437" انظر المستصفى "2/180, 181" إحكام الأحكام "2/453" المحصول "1/422" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "2/292".
اعلم أن الشرط ينقسم إلى أربعة أقسام:
1- شرعي كالطهارة بالنسبة للصلاة أو الإحصان بالنسبة للرجم.
2- عقلي: كالحياة بالنسبة للعلم.
3- عادي: كنسب السلم بالنسبة لصعود السطح.
4- لغوي مثل إن دخل محمد الدر فأكرمه.
أما متى يوجد المشرط:
الشرط نوعان: أحدهما: شرط يتحقق في الوجود دفعة واحدة
وثانيهما: شرط يوجد على التدريج بمعنى أنه يحتاج في وجوده إلى أزمان متعددة.
فالنوع الأول يوجد المشروط عند أول الزمن وجوده إن علق عليه من حيث الوجود وينعدم المشروط عند انعدامه مثل: إن بتع عبدي فلك درهم وإن تزوجت فلك عندي هدية. فالدرهم يستحق عند البيع والهدية تستحق عند حصول العقد الصحيح ولا يوجدان عند عدم الشرط.
وأما النوع الثاني من المشروط فإن المشروط إن علق على وجود الشرط فلا يوجد إلا عند تكامل كل أجزائه وإن علق على عدمه فإن المشروط ينعدم بترك أي جزء من أجزائه فمن قال لغيره: إن قرأت سورة البقرة فلك عشرون قرشا. لم يستحق المبلغ المذكور إلا عند الفراغ من قراءتها كلها.
أما تعدد الشرط والتحاده:
فالشرط يكون واحدا وقد يكون متعددا والمتعدد قد يكون معطوفا بحرف يفيد الجمع كالواو وقد يكون معطوفا بحرف لا يفد الجمع كأو فتلك ثلاثة أقسام في الشرط والمشروط مثل الشرط في ذلك لأنه قد يكون واحدا وقد يكون متعددا والمتعدد قد يعطف الواو وقد يغطف بأو - فتلك ثلاثة أقسام أيضا- فإذا ضربت هذه الثلاثة في الثلاثة المتقدمة كانت الصور تسعة وإليك تفصيلها: =(2/275)
تغير الحكم بوجوده وعدمه والسبب قد لا يوجد ذلك بل يوجب مصادفته وموافقته وقد أشار إلى هذا الذى قلناه الشيخ القفال الشاشي.
قال القفال: والطريق في التمييز بين العلة والسبب والشرط أنا ننظر إلى الشئ فإن جرى مقارنا للشئ مع تأثير الشئ فيه دل على أنه علته وإن جرى مقارنا للشئ أو غير مقارن لا تأثير للشئ فيه دل أنه سببه.
__________
= أولا: اتحاد الشرط مع اتحاد المشروط مثل: إن سرق زيد فاقطع يده وفي هذه الصورة يتوقف المشروط على هذا الشرط وحده وجودا وعدما.
ثانيا: اتحاد الشرط وتعدد المشرط بالواو مثل: إن شفيت من مرضي تصدقت بدرهم وصمت يوما وفي هذه الصورة يكون حصول الشرط مقتضيا للجمع بين الأمرين.
ثالثا: اتحاد الشرط وتعدد المشرط بأو مث:: إن شفيت من مرضي تصدقت بدرهم أو صمت يوما وفي هذه الصورة يكون حصول الشرط مقتضيا لحصول أحد الأمرين على اتخيير. وعليه أن يعين مايفعله منهما.
رابعا: تعدد الشرط بحرف الواو مع اتحاد المشروط مثل: إن جاءك محمد وكان مؤدبا فأكرمه. وفي هذه الحالة لا يوجد المشروط المتحد إلا إذا وجد الشرطان معا.
خامسا: تعدد الشرط بحرف الواو مع تعدد المشروط بحرف الواو كذلك مثل: إن جاءك محمد وكان مؤدبا فأعطه مصحفا ودرهما وفي هذه الصورة يكون حصول الشرط المتعدد مقتضيا لحصول المشروط المتعدد.
سادسا: تعدد الشرط بحرف الواو مع تعدد المشروط بأو مثل: إن جاءك محمد وكان مؤدبا فأعطه مصحفا. وأد رهما وفي هذه الحالة يكون حصول الشرط مقتضيا حصول أحد المشروطين على التخيير ويكون التعيين لمن أمر بهذا الأمر.
سابعا: تعدد الشرط بأو مع اتحاد المشروط مثل: إن ذهب محمد إلى المدرسة أو ذاكر دروسه فأعطه درهما. وفي هذه الحالة يكون أحد الشرطين مقتضيا حصول المشروط المتحد.
ثامنا: تعدد الشرط بأو مع تعدد المشرط بأو كذلك مثل: إن ذهب محمد إلى المدرسة أو ذاكر دروسه فأعطه مصحفا ودرهما. وفي هذه الحالة يكون أحد الشرطين مقتضيا لحصول الأمرين معا.
تاسعا: تعدد الشرط بأو مع تعدد المشروط بأو مثل: إن ذهب محمد إلى المدرسة أو ذاكر دروسه فأعطه مصحفا أو درهما. وفي هذه الحالة يكون حصول أحد المشروطين مقتضيا على التخيير ويرجع إلى التعيين إلى من أمر بهذا الأمر انظر نهاية السول "2/439/440, 441" إحكام الأحكام "2/455, 456" المستصفى "2/181, 182, 183" المحصول "1/423, 424, 425" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "2/294, 295, 296".(2/276)
وأما الشرط هو ما يختلف الحكم بوجوده وعدمه وهو مقارن غير مفارق للحد كالعلة سواء إى أنه لا تأثير له فيه وإنما هو علامة على الحكم من غير تأثير أصلا.
ويقال أيضا في الفرق بين السبب والعلة: إن السبب قد يوجد مع تراخى الحكم كالبيع بشرط الخيار سبب للملك ليس بعلة ولو كان علة لما تأخر حكمه ولكنه سبب منعقد ويصير علته بارتفاع الخيار فيكون ارتفاع الخيار شرطا ليصير علة لوقوع الملك فمتى وجد هذا الشرط انقلب السبب علة ولا يتراخى عنه حكمه ثم الحكم إذا وجد بانضمام الشرط إلى السبب يضاف إلى السبب لا إلى الشرط ولهذا قلنا: بتضمين شهود اليمين إذا رجعوا دون تضمين شهود الشرط وكذلك حصول الجرح في المجروح من المكلف المختار سبب لوجوب القصاص عند زهوق الروح ويصير عند زهوق الروح علة القصاص وكذلك حصول النافى في يد الغنى المكلف في الزكاة سبب لوجوب الزكاة وإذا حال الحول صير علة موجبة وكذلك اليمين قبل الحنث سبب لجواز أداء الكفارة ويصير عند الحنث علة موجبة مقررة وكذلك الطلقة الواحدة سبب التحريم في الرجعة وعند انقضاء الرجعة تصير علة لانقطاع النكاح.
وقد ذكروا مثال هذا الشرط فقالوا: إن الحياة شرط في صحة وجود العلم والقدرة وغيرهما من صفات الحى ولا يصح وجود العلم والقدرة بدون الحياة وهذا في العقليات وفى الشرعيات لا تصح الصلاة بدون الطهارة ولا يصح الصوم بدون النية وهذا الذى ذكرناه هو مذهبنا وقد أوردناه على ما ذكره الأصحاب مع شئ من الزيادة في تقديره وتحقيقه.
وأما أبو زيد فله كلام كثير في السبب والعلة والشرط ونذكر طرفا من ذلك ونتكلم على ما يوافق مذهبنا قال في تقويم الأدلة: الأسباب التي تسمى أسبابا شرعا أربعة أقسام سبب اسما لا معنى وسبب محض اسما ومعنى وسبب هو علة العلة معنى وسبب هو علة معنى.
أما السبب اسما لا معنى ولا حكما فنحو اليمين بالله في حق الكفارة فإنها بعد الحنث تجب باليمين لا بالحنث على ما عرف وكذلك النذر المعلق بالشرط فإنه يلزم بعد الشرط بالنذر لا بالشرط ويسمى النذر المعلق بالشرط سببا وكذلك اليمين إلا أنه اسم مجازا لتصوره بصورة الأسباب لا حقيقة لعدم معنى السبب لأن معنى السبب ما يكون مؤديا إلى غيره وطريقا واليمين تعقد للبر وأنه مانع من الحنث الذى تجب(2/277)
عنده الكفارة وليس بطريق ولكنه لما كان الغرض أن يزول المانع فيصير علة كان في صورة السبب ويتحلل المانع ذهب عنه معنى السببية ولهذا قال أصحابنا: لا يجوز تقديم الكفارة على الحنث.
قال: ونقول على هذا: إن تعليق الطلاق بالنكاح جائز لأنه ليس بطلاق ولا هو سبب الطلاق ولا يعتبر لانعقاده شرطا لطلاق وهو ملك النكاح كما لو حلف بشئ آخر وإنما تكلم هذا بما يصير خلافا وهو إذا وصل إلى المرأة التي هى محلها بعد الشرط وإنما يعتبر في الحال كون الرجل من أهل التكلم به ومن أهل اليمين لأن السبب ما يتقرر عند الوصول إلى المقصود لا ما يرتفع واليمين يرتفع بعد الحنث لأنه يبقى بعد الحنث قوله أنت طالق أو على كذا وهذا القدر لا يكون يمينا.
وكذلك اليمين بالله قبل الحنث يمين منعقدة للبر وبعده يزول الانعقاد وهو كعقد قائم مفسوخ فلا يكون البيع سببا لحكم الفسخ بحال وبالفسخ يزول معنى البيع.
وكذلك بعد الحنث يزول معنى اليمين المنعقدة لإيجاب البر فلا تكون المنعقدة سببا لما يتعلق ثبوته بانفساخه.
قال: فالمتعلقات بشروط ليست بأسباب حكما ومعنى لما يجب عند الشرط وقد تسمى أسبابا تسوية مجازا فهذا ضرب مجاز ولكنه معتبر شرعا لأنه في الحال معتبرة أيمانا لحكم شرع اليمين له وكان عقدا صحيحا لحكم صحيح وإنما أبطلنا كونه سببا لحكم يتعلق بانفساخ العقد المنعقد في الحال.
قال: وأما السبب المحض فنحو حل قيد العبد حتى أبق فإنه سبب محض ولا يضمن العبد لأن الإهلاك كان بالإباق والإباق كان باختيار من العبد لا بقوة حدثت من الحل وكذلك إذا دل سارقا على المال حتى سرق ولا يضمن المال لأن أخذ المال كان باختيار السارق لا بقوة حدثت من الدلالة.
قال: ولهذا قال علماؤنا: إن الدابة إذا أتلفت زرع الإنسان لم يضمن صاحب الدابة1 لأن التلف كان بوطء أو بأكل فعلته الدابة باختيارها لا بقوة حدثت من تسبيب صاحبها وكذلك ما انفتح باب أسطبل حتى خرجت الدابة أو باب قفص حتى
__________
1 وهو قول الحنفية انظر الهداية "4/548" وهناك من قال: يضمن ما أفسدته من الزرع ليلا دون نهار إن لم تكن يد أحد عليها وهو قول مالك والشافعي وأحمد وأكثر فقهاء الحجاز انظر المغنى "10/357".(2/278)
طار الطير لم يضمن1 لأن الخروج والطيران كان باختيار من الطير والدابة لا بقوة حدثت من الفتح أوجبت له الاختيار ولا بإلجاء الدابة إليه ليفسد الاختيار بالكره ولا يلزمنا على هذا المحرم إذا دل على صيد حيث يضمن لأن الدلالة سبب محض في حق جناية الأخذ ولا ضمان عليه من حيث الأخذ للصيد ولكنه يضمن من حيث أزال أمنه عن الاصطياد وقد لزمه بالإحرام أن لا يزيل أمنه فتكون الإزالة جناية عليه كما يكون ترك الحفظ من المودع جناية على الوديعة يضمن به ويضمن في مسألة الدلالة من حيث إنه جنى بالدلالة على إحرامه فإن أزال الأمن عنه لأن أمنه بسبب تواريه عن العيون فأما بعد العلم بمكانه فلا ينجيه إلا الفرار على خوف ولهذا قلنا: إن حافر البئر لا يضمن الكفارة2 ولا يحرم الإرث2 لأنهما يجبان جزاء بإزاء فعل القتل مباشرة والمباشرة من الحافر في حفره وقد انقضى قبل الاتصال بالساقط وإنما اتصل به عمق حادث بفعله فصار يشبه سقوطا للعمق الحادث بفعله إلا انه شرط لسقوطه لأنه علة لسقوطه فسقوطه سبب ثقله الذى لا يحمله الهواء والأرض كانت تحمله ولما صار العمق الحادث بفعله شرطا للتلف والكفارة جزاء علة التلف لم يضمن صاحب الشرط وأما ضمان التالف ليس بجزاء علة التلف لينعدم بعدمها بل إنما يضمن التالف لوجود تلف مضاف إليه والحكم إلى الشرط مضاف وجودا وإن لم يضف إليه وجوبا وإذا اضيف إليه ضمن إلا أنه إذا اجتمع علة التلف مع شرط التلف وصلح كل واحد منهما أن يجعل سبب ضمان كانت الإضافة إلى العلة أولى وها هنا العلة ثقله أو شبه وذاك لا يصلح سبب الضمان لأنه ليس بتعد فوجبت الإضافة إلى صاحب الشرط.
قال: وكذلك زوائد الغصب المتصلة والمنفصلة أمانة3 عندنا لأن ضمان الغصب ضمان فعل خاص هو أخذ مال مملوك ولا يتصور الأخذ على هذا الجزاء إلا بإزالة يده عن الشئ وهذا الحد وجد في الأم ولم توجد في الزوائد لأنها حدثت في يدى الغاصب فلا يجب ضمان الغصب به وإن سلمنا أن البقاء تعد حكما فهو تعد غير الغصب ولما كان تعديا آخر لم يجب به ضمان الغصب فإن ادعى ضمانا آخر غير
__________
1 وهو قول أبو حنيفة والشافعي وقال أحمد ومالك: يضمن انظر المغنى "5/447".
2 هذا هو مذهب الأحناف انظر الهداية "4/503".
3 أي الأحناف انظر الهداية "4/503".(2/279)
ضمان الغصب تكلمنا فيه. قال وعلى هذا يقول: إن شهود القصاص إذا رجعوا بعد ما قتل المشهود عليه بشهادتهم لا يضمنون الكفارة ولا يحرمون الإرث ويضمون الدية كالحافر سواء لأن المباشرة منهم بأداء الشهادة وقد انقضت بالفراغ عن الأداء ثم حكم الحاكم وما وجب به مضاف إليهم لأنهم ألزموا الحاكم ذلك إلا أن التلف الواقع بالحكم تلف حكمى والكفارة جزاء الإتلاف حقيقة وذلك بمباشرة الولى وهو فيه مختار غير ملجأ فنقصر فعله ولا ننتقل إلى الشهود فلا يلزمهم ضمان القتل حقيقة وكذلك الرجل تكون له امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حتى بانتا فإن الزوج يغرم للصغيرة نصف الصداق ويرجع بما غرم على الكبيرة إن تعمدت الفساد ولا يرجع إن لم تتعمد الفساد1 لأن الرضعة مسببة للفرقة وليست بصاحبه علة كالحافر سواء لأن فعلها في التمكين من الارتفاع لا غير والفرقة تتعلق بوصول اللبن في الجوف وذلك إنما يحصل بارتضاع الصغيرة وهى مختارة في غير ذلك غير أن مص الصغيرة إنما يكون ارتضاعا ببقاء أثر فعل الكبيرة وهو بقاء الثدى في فمها بإلقام كان منها ابتداء إن كان الإلقام تعديا وإن لم يكن تعديا فكذلك البقاء وهو كالحفر سواء إذا لم يكن تعديا لم يكن وجوب نصف المهر على الزوج بتعد كان منها فلا يكون سبب ضمان لأن الوجوب لا يكون فوق التلف والتلف إذا لم يكن بتعد من الحافر لم يضمن فكذلك الوجوب هاهنا وعندنا الضمان إنما يجب لإيجاب المهر لا بإتلاف ملك النكاح فإنه غير متقوم عندنا ولو شهد الشهود بالفرقة بعد الدخول. ثم رجعوا لم يضمنوا شيئا ومتى كان البقاء تعديا وارتضاع الصغيرة مباحا أضيف الإيجاب إلى ما هو تعد فوجب الضمان على ما مر من الأسباب ووجود بعض ما يتم علته بانضمام معنى آخر إليه كأخذ شطرى البيع وأخذ وصفي علة الربا فهو من الأسباب المحضة لأن الحكم لا يجب ما لم تتم العلة وذكر أن البعض من العلة لا يكون له حكم العلة.
قال: وعلى هذا نقول: لا تجب صدقة الفطر عن نصف عبد2 لأن علتها الرأس فلا يكون للبعض حكم العلة وكذلك الحفنة بالحفنة لا ربا فيها لأن العلة هى الكيل وهذا بعض ما يكال وليس بمكيل وذكر أمثالا لهذا قال: وأما السبب هو علة العلة
__________
1 انظر الهداية "1/246".
2 فإذا كان عبد بين شريكين فلا يخرج أحدهما عنه انظر الهداية "1/124".(2/280)
فهو السبب الموجب لأنه أوجب علة الحكم فمن حيث إنها لم توجب إلا بواسطة علة كانت سببا ومن حيث حدثت العلة الموجبة للحكم به أضيف الوجوب إليه صار موجبا ولهذا السبب حكم العلة من كل وجه لأن علة الحكم لما حدثت بالأولى صارت العلة الأخيرة مع حكمها الأول ومثاله الرمى المصيب القاتل فإنه سبب الموت لأن فعل الرمى ينقطع قبل الإصابة لكنه أوجب حركة في السهم وصل بها إلى الرمى وأوجب نقض بنيته ثم انتقاض البنية أحدث آلاما قتلته وكان الرمى سببا موجبا وله حكم حر الرقبة من كل وجه فصار الموت وسراية الآلام انتقاض البنية ونفوذ السهم إحكاما للرمى.
قال: وقلنا نحن: إن شراء القريب إعتاق1 ويجوز به التكفير لا سبب موجب للعتق لأن الشراء علة الملك والملك القريب علة العتق فكان الشراء علة علة العتق فكان له حكم العلة وصار الملك مع العتق حكمين للشراء.
قال: ولهذا قلنا: إن الحكم يضاف إلى آخر أوصاف العلة لأن ما مضى إنما يصير موجبا بالآخر ثم الحكم يجب بالكل فيصير الوصف الآخر كعلة العلة ومن هذه الجملة قطع حبل القنديل حتى يكسر وشق الزق حتى يسيل لأن قوامه بمسكته ومسكة القنديل بالحل ومسكة الدهن بالزق والقطع والشق علة مزيلة للمسكة وزوال المسكة علة التلف. قال: وأما السبب هو الذي علة فهو الموجب للحكم بنفسه في ثانى الحال بلا واسطة علة لكن الحكم في الحال لم يجب لعدم تمامه لا لعدم بعض ما هو علة بل لعدم وصف ما هو علة من حيث لم يوجب بنفسه حتى تم بوصفه كان سببا وطريقا إليه ومن حيث إن الحكم في الثاني يضاف إلى العلة دون وصفها لأن الأوصاف أتباع لم تكن سببا محضا بل كان سببا ابتداء وعلة انتهاء وهذا أرق وجوه الأسباب ومثاله النصاب فإنه سبب الوجوب وعلة إذا تم الحول2 لأن الزكاة تجب بسبب الغنى والغنى في النصاب دون الحول ولما لم تجب الزكاة بالنصاب نفسه علم أن معه معنى آخر على القائم به وهو أنه يوصف بأنه حولى في ملكه لأن الشرع علق الزكاة قال: نام معنى والنمو لا تكون إلا مدة فشرط صفة التفاجؤ لا يستحق النمو فصار المال المرصد للنمو أصل العلة والحول وصفا فلم
__________
1 انظر الهداية "2/335".
2 انظر الهداية "1/103".(2/281)
يعمل أصل العلة ما لم يتم وصفه.
قال: ولا يقال: إن حولان الحول عليه شرط الوجوب لأنه سبب بقوله صلى الله عليه وسلم: "لا زكاة في مال حتى يحول الحول" 1 وحتى ليست بكلمة شرط إنما هى توقيت ولا يقال إن الحول أجل مانع لأن الأجل لو منع لكان رخصة لصاحب الحق فكان ينبغى أن تسقط بإسقاطه بأن يأخذ بالعزيمة ويجعل الأداء كما في صوم المسافر لما كان المانع من الوجوب أجل الله تعالى صح التعجيل بها هنا إذا عجل لا يكون فرضا. بل يكون موقوفا إلى أن تتم العلة بوصفها على ما مر بيانه علم أن عدم الوجوب لعدم تمام العلة وأن التعجيل ليس على وجه الرخصة وهذا لأن الحول متى تم واتصف النصاب بما قلنا والوصف لا يقوم بعينه. بل بالموصوف وهو المال من حين صار سببا لأنه لا يتصف المال بالحول إلا إلا إذا بقى حولا فاستند بالوصف إلى أصل المال وصار ذلك المال من أول الحول متصفا بأنه حولى كالرجل يعيش مائة سنة فيكون الموصوف بهذا البقاء ذلك الوليد نفسه لا شخص آخر فإذا استند الوصف إلى أول النصاب استند الحكم والوجوب إلى أوله أيضا فيعتبر التعجيل مؤديا بعد الوجوب فيجزئه وأما بعض العلة فلا تستند إلى ما قبله. بل تقتصر على حين وجوده لأنه ليس بتبع لما قبله وإذا اقتصر على حين التمام فيبقى الأداء قبله إذا قبل الوجوب فلا يجزئه
قال: وهذا كما قيل في المريض صاحب الفراش إذا وهب جميع ماله: أنه ينفذ ويصير ملكا للموهوب له إذا سلم إليه كما لو كان صحيحا وإذا مات نقضت الهبة في العلتين لأن العلة الحاجزة عن هبة الثلثين مرض مميت لا نفس المرض. وقولنا: مميت صفة للمرض والوصف معدوم وقت الهبة فنفذت الهبة من غير حجز فلما دام المرض حتى مات تم الوصف فصار أول الوجوب متصفا بالإضافة لا آخره لأن الموت يضعف القوى وكل جزء من المرض بعده أخرج عن عداد الأصحاء يضعف بمنزلة جراح متفرقة سرت إلى الموت فإنه أضاف إلى الكل دون الأخير فتمت علة الحجر من حين أصل المرض الذى أضفناه والتصرف وجد بعده فصار محجوزا عليه فنقض عليه إذا لم يجزه صاحب الحق قال: وعلى هذا قال علماؤنا: إذا جرح رجل
__________
1 أخرجه ابو داود: الزكاة "2/102" ح "1573" عن علي رضي الله عنه بنحوه. وابن ماجه: الزكاة "1/571" ح "1792" عن عائشة رضي الله عنها انظر نصب الراية "2/328- 330".(2/282)
رجلا خطأ وكفر ثم مات المجروح أجزأه بالمال والصيام جميعا لأن علة الوجوب هى القتل وذلك اسم لجرح يسرى إلى النفس فيموت والسراية صفة لأصل الجرح فعدم الوصف يمنع الوجوب ولا يمنع التعجيل موقوفا على تتمة العلة بوصفها في الثانى هذا كلام أبى زيد في أقسام سبب ذكرت أكثره وتركت بعضه والمذكور كاف لبيان أصولهم وأكثر هذا الكلام إنما هو على أوضاع لهم في أصولهم على ما زعمه هؤلاء على ما زعمه مشايخهم وأصحابهم والذى ذكر أولا أن اليمين ليست الكفارة ضيقة إنما هى السبب تسمية ومجازا فالأصل أن الشئ إذا حكم بثبوته يكون حقيقة ومن ادعى كونه مجازا فعليه الدليل وقد ذكرنا في كثير من المواضع أن الكفارة لقضاء حق الاسم وذلك في الحال الواقع بالبئر فلا يجب التكفير مع حصوله في الحال بغيره ثم إذا حنث فقد فات قضاء حق الاسم بالبر فيجب الآن قضاؤه بالكفارة ألا أن السبب لذلك هو اليمين لما بينا من قبل فإذا كفر جاز لأنه قد فعل بعد وجود سببه فإذا كان المفعول لقضاء حق الاسم وسببه قد تحقق باليمين فلا معنى لمنع الجواز وأما قوله: إن السبب ما يتقرر عند وجود حكمه فلما ارتفعت اليمين بالحنث وهو زمان وجوب الكفارة دل أنه لا يصلح سببا للكفارة.
قلنا: الكفارة سببها اليمين على ما قلنا ولكن لما كان هذا الواجب كفارة فلابد من اتصال هتك باليمين ليستقيم الواجب كفارة ثم إذا اتصل الهتك باليمين باتصال الحنث بها لم يمنع تأخر اتصال الحنث باليمين من تحقيق السببية في الحال مثل الموت مع الجراح فإن تأخر الموت عن الجراح لا يمنع من تحقيق السببية في الحال حتى جازت الكفارة والمعنى ما بينا في ذلك أنها لقضاء حق الاسم عند الاستشهادية في عقد مخصوص والاسم في اليمين فكانت هى السبب.
وأما ارتفاعها عند الحنث. فلا يقول بنفس الحنث ارتفع لكن إذا كفر ووقع قضاء حقها بالتكفير لم يبق لبقائها فائدة فارتفعت كالرجل يقول: والله لا أكلم فلانا يوم كذا فمضى اليوم ولا يكلم ارتفع لعدم الفائدة في بقائها فارتفعت.
وأما مسألة الدابة إذا اتلفت زرع إنسان إنما أوجبنا الضمان1 إذا وجدنا بالليل قضاء النبى صلى الله عليه وسلم بإلزام أربابها الحفظ لها وإذا أمر منهم حفظها بالليل فقد ألزمهم ضمانها إذا فسدت. وأما فتح باب القفص وباب الأسطبل فهو سبب لطيران الطير
__________
1 انظر المهذب "2/194".(2/283)
وسبب لخروج الدابة1 وإنما جعلنا ذلك سببا لأن السبب ما يوصل إلى شئ ونحن نعلم قطعا أن فتح الباب موصل إلى الطيران وطيران الطير هلاك له في حق مالكه وكذلك في حفر بئر عمق المكان مبطل لاستمساكه على الأرض في حال سببه الذى هو مباح له وزوال المسكة في مثل هذه الصورة مهلكا له فصار بفتح الباب مهلكا للطير بهذا الوجه وبحفر البئر مهلك للواقع من هذا الوجه وضمان الهالك واجب على المهلك سواء أكان الواجب حق الله تعالى أو حق الآدمى وهذا لأن التسبب قتل لأنه لا يمكن مباشرة إزهاق الروح فيكون تحصيله بالتسبيب إليه إلا أن التسبب إذا قوى بأن يؤدى إلى الهلاك غالبا أوجب القود وإذا ضعف بأن لا يؤى إلى الهلاك غالبا أوجب الدية وكان المعنى فيه أن القود وجب لحكمة الزجر فإذا ضعف السبب استغنى عن الزجر فسقط القود وإذا قوى السبب افتقر إلى الزجر فوجب القود وإذا ثبت أنه قتل وجبت الكفارة به.
ببينة: أن بالاتفاق وجبت الدية لحق الآدمى وضمان المتلف لا يجب إلا بالإتلاف دل أن حفر البئر إذا اتصل به السقوط إتلاف وعلى هذا وجب القصاص على شهود القصاص إذا رجعوا لأنه سبب قوى يؤدى إلى التلف فصاروا متلفين.
والدليل على أن فعلهم إتلاف وجوب الدية عليهم قولهم إنهم قتلة حكما لا حقيقة. قلنا: إذا كانوا قاتلين فيكونون قاتلين حقيقه وإلا لم يكونوا قاتلين ثم نقول إنما صاروا قتلة بإتيانم هلاك الشخص حقا للمشهود له وإذا جعلوا هلاكه حقا فقد أهلكوت فهذا وجه قولنا: إنهم قتلة. ثم إذا صاروا قتلة فسواء صاروا قتله حكما أو حسيا بعد أن يستند إثبات قتلهم إلى فعل حسى يوجد منهم إسقاط إيجاب القود عليهم بذلك الفعل الحسى الذى أوجب نسبة القول إليهم وهذا كالرمى والجرح المؤدى إلى هلاكه وقولهم: إن الولى يختار القتل. قلنا: اختياره للقتل لم يمنع نسبة القتل إلى الشهود حكما فلا يمنع أيضا وجوب القود عليهم وهذا لأن جهة القتل في حق الولى والشهود مختلفة فالولي صار قاتلا بمباشرته جرحا أو حز رقبة والشهود إنما صاروا قتلة بجعلهم هلاك الرجل حقا للولى وإذا اختلفت الجهة لم تمنع اختيار الولى من نسبة القتل إلى الشهود وأما مسألة ولد الغصب فنحن قد ذكرنا أن الغصب إثبات اليد بعدوان على مال الغير وهذا القدر مستقل كاف في إيجاب الضمان ولا
__________
1 انظر المهذب "1/374".(2/284)
نعتبر وراءه شيئا آخر وهذا لأن ما يستقل بإيجاب الضمان بنفسه إذا وجد فلا معنى لضم شئ آخر إليه وإثبات اليد على مال الغير مستقل بنفسه لإيجاب الضمان لأن إزالته اليد التي يشيرون إليها لا يراد لعينها وإنما يراد لإثبات اليد فإذا كانت الإزالة وصلة وذريعة لم يعتبر وجودها بعد أن وجد المقصود وتمام هذا في تلك المسألة.
وأما مسألة إرضاع الكبيرة الصغيرة فاعتبار وجود التعمد إلى الفساد بعد أن وجد الفساد بعيد عن مسالك الشرع والذى ذكر من قوله: إن الإلقام تعد فإثبات التعدى في إلقام الصبى الثدى متعذر إلا باعتبار إفساد النكاح متصل بهذا الفعل سواء تعمد الإفساد أم لم يتعمد وإذا اتصل الإفساد به وكانت المرأة المرضعة منشدة للنكاح فشرط قصدها التعمد أو عدم قصدها التعمد لا وجه له كالرمى فإنه لما كان تعديا بإصابته آدميا فبعد أن أصاب الآدمى وتحقق قتله باعتبار تعمده وعدم تعمده لا يكون له وجه الضمان في الحالين.
وأما الذى قاله في المرض وملك النصاب فهو تكلف شديد والحق يجب للورثة قطعا بعد الموت واستناد وجوب هذا الحق إلى ابتداء المرض غير ممكن لأنه إن كان المرض سبب الموت يضعف القوى فتركيب الآدمى على طباع مختلفة وأمشاج متباينة سبب للمرض وكل العلل فإن ثبوت الاعتدال في المتباينات عسر جدا فالتركيب المختلف آيل إلى الانتفاض كما أن الضعف آيل إلى الفناء ومن دخل في أمثال هذا فلا شك أنه ينقطع عليه ويبقى فهمه حسيرا في بعض المداخل وإنما المنع من التبدع فيما زاد على الثلث من قبل الشرع يجب للورثه من بعد لا لحق واجب لهم في الحال والدليل على هذا أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: "إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس". فأشار في المنع إلى معنى بعد موته لا إلى أمر قائم في الحال.
وأما النصاب فهو موجب للزكاة عند اتصال صفة النماء به والنماء يتحقق بحول الحول فهو عندنا مثل اليمين التي سبق ذكرها واتصال الحول بالمال مثل اتصال الحنث باليمين وجواز التعجيل لتبوع نفع للفقراء لكن جواز هذا مع النفع بعد وجود السبب في نفسه وإن تأخر الوجوب لتأخر الصفة وكأن الشرع لم يلغ وجود السبب واعتبر ذلك فيما يتصل بنفع الفقراء من إخراج زكاة إليهم أو صرف عتق إلى عبيد أو إطعام مساكين ومحاويج ولهذا لم يجوز الصوم في الكفارة قبل الحنث لأنه ليس بمتصل بنفع أحد والأصل أن كل معنى يمكن اعتباره في حكم ورد به السمع فإنه يعتبر ولا(2/285)
يعطل وإراده الشارع نفع المحتاج معتبر وعدم تعطيل السبب بعد أن تحقق يعتبر فبمجموع هذا ورد الجواز في المحل في تعجيل الزكاة وقد ورد الجواز في تعجيل الزكاة.
فأما أن يعمد إنسان ويريد أن يحقق وجوب الزكاة بنفس النصاب والشرع ورد بنفى الوجوب قبل الحول ويجعل نفس ملك النصاب كافيا لوجوب الزكاة وقد وجدنا في حول الحول اتصال معنى بالنصاب يصلح مؤثرا في أيجاب الزكاة من تحقق النماء فيه فمحال وصار هذا مثل اليمين والحنث فاليمين سبب والحنث يتصل فيستقيم بناء إيجاب الكفارة على اليمين في هذه الحالة لأن المؤاخذة في سببها لابد من اعتبار هتك كما أن الزكاة مواساة فلابد من اعتبار نماء ثم هناك لم يعطل نفس السبب حتى اتصل به جواز الإخراج وإن تأخر الوجوب كذلك لا يعطل السبب في الكفارة فيتصل به جواز التكفير وإن تأخر الوجوب فهذا وجه الكلام على ما ذكره وتمام هذا مذكور في الخلافيات فلا يعدم الناظر في هذا الذى ذكرناه من مزيد فائدة على ما ذكرناه في التعاليق والمصنفات.(2/286)
"فصل": ثم ذكر أنواع العلل المعتبرة فرعا. فقال:
العلل المعتبرة أربعة:
- علة موجودة اسما ومعنى وحكما.
- وعلة موجودة اسما ومعنى لا حكما.
- وعلة موجودة حكما لا اسما ومعنى.
- وعلة موجودة اسما لا معنى ولا حكما.
فأما المعتبر من كل وجه فنحو إعتاق المخاطب عبده وطلاقه امرأته وبيعه ماله ونذره لصدقة شئ وهذا ضرب لا إشكال فيه وهو الأصل قال: وأما الموجود اسما لا معنى ولا حكما فنحو طلاق المرأة إن دخلت الدار كان عقد الطلاق اسما ولم يكن معنى ولا حكما على ما مر من قبل.
وأما الموجود اسما ومعنى لا حكما فهو مثل النصاب قبل الحول فإنه علة الوجوب اسما ومعنى لا حكما لأن الزكاة لا تجب إلا بعد الحول وكذلك الجرح علة القتل وقد وجدت صورة ومعنى لا حكما وكذلك البيع بشرط الخيار علة للملك(2/286)
اسما ومعنى لا حكما وكذلك الطلاق الرجعى علة إبانه انعقدت اسما ومعنى وحكما وأما الموجود حكما لا اسما ولا معنى فكالسفر فإنه سبب للرخصة والعلة هى المشقة فأثبتت حكم العلة وهى السقوط ولا مشقة وهى العلة على الحقيقة وكذلك الاستبراء يجب باستحداث ملك الوطء بملك اليمين وإن كانت الأمة بكرا أو اشتراها من صبى أو امرأة والعلة صيانة الماء عن الاختلاط بماء قد وجد ولا ماء في هذه المواضع وكذلك الوضوء يجب عن النوم1 وإن لم يوجد الحدث والعلة خروج النجس عندنا أو خروج شئ من المخرج على أصل غيرنا وكذلك إذا باشر امرأته وإن انتشرت آلته وليس بينهما ثوب وجب الوضوء وإن لم يخرج شئ بيقين والعلة هى الخروج وكذلك الاغتسال يجب بالتقاء الختانين وإن تيقن بعدم الماء2 والعلة خروج المنى عن شهوة والسبب يثبت بالنكاح وأصله الماء وثبت وإن لم يطأها ويعلم أنه لم يخلق من مائه وهذا لأن السفر سبب ظاهر للمشقة عادة والمشقة أمر باطن يتفاوت الناس فيها وليس لها حد معلوم ولو علق الحكم بحقيقة المشقة لتعذر الأمر علينا فعلته الشرع بسببها في العادات تيسيرا علينا فثبت الحكم وإن عدمت العلة لأن السبب حققها وصار علة شرعا وكذلك خروج الحدث حال النوم أمر باطن لو علق الحكم به لتعذر فتعلق بالسبب المؤدى إليه ظاهرا وهو النوم الذى يرخى مفاصله تيسيرا واحتياطا لأمر العبادة وكذلك الاستبراء لو علق بالماء وهو أمر باطن تعذر علينا مراعاته فتعلق بالسبب المؤدى إلى خلط المياه وهو استحداث ملك الوطء بملك اليمين لأن هذا الاستحداث يصح من غير استبراء لزم للمالك الأول فلو أتحنا للمالك الثانى بنفس الملك لأدى إلى الخلط بخلاف النكاح فإن ملك النكاح إذا زال بعد الدخول لابد من تربص من حيث البراءة فالإطلاق للثانى بنفس الملك لا يؤدى إلى الخلط وإذا كان كذلك أقيم سبب الخلط وهو التأخير بنفس الملك فقام الخلط حقيقة تيسيرا على العباد بتعليق الحكم بسبب ظاهر دون الماء الباطن.
واعلم أن هذا الذى ذكره أول ما فيه أن يعمد في كل فصل يذكره إلى تقسيم مفيد بأعداد " الأربعة ولابد أن يبلغ هذا العدد ولا يزيد فيستخرج بالنقاش أقساما حتى يبلغ هذا القدر ونعلم قطعا أن هذا ليس من شأن المحقق وما بال هذا الفاضل وعدد
__________
1 انظر الهداية "1/15".
2 انظر الهداية "1/17".(2/287)
الأربعة وكيف يستقيم أن يصير هذا العدد مما لابد فيه والنقصان فيه جائز متوهم والدليل على أنه لم يكن من شأنه التحقيق في هذه الفصول التي يذكرها أنه قسم العلل والأسباب وجعل أحد الأقسام قسم علة توجد حكما بلا معنى وإذا كانت العلة علة تسمية بلا معنى فكيف يبنى عليه حكم من أحكام الشرع وسبيلها أن تتبع العلل الصحيحة ولا صحة لعلة ما حتى تكون معنوية وذكر أيضا أحد الأقسام قسم علة لا حكم لها وإذا لم يكن للعلة حكم فكيف تكون علة؟ والمسائل التي ذكرها فليس على ما زعم ولأن لم تكن مشقة فهو نادر وكذلك النوم موجب خروج الحدث في الغالب فاعتبر الغالب في هذين الموضعين وأعرض عن النادر وعلى أنه قد قال بعض أصحابنا وبعض أصحابهم: إن نفس النوم حدث وهو طريق معتمد وصار نفس النوم حدثا بالنص.
وأما مسألة الاستبراء فعندنا لابد من ماء حقيقة أو توهم ماء حتى لو عدم كلاهما لم يجب الاستبراء وكذلك في النكاح لا نقول: إن نفس النكاح يثبت النسب. بل النسب عندنا بتوهم الماء وهو إمكان الوطء وثبت بنفس الإمكان احتياطا للنسب. ثم الزوج إذا علم أن الولد ليس منه فقد جعل الشرع له سبيلا إلى نفيه باللعان إلا في موضوع مخصوص من شخص مخصوص على ما عرف فثبت النسب لهذا الولد الذى نقطع أنه ليس من هذا البائس ويصير ربقة في عنقه ولا سبيل له إلى التخلص منه بحال وكذلك في المواضع التي لا يرون اللعان بحال وفى الأشخاص الذين لا يرون إيجاب اللعان وهذا من الحرج والضرر الذى لا يجوز أن يطلقه حكمة الرب وبفضله على عبادة وحسن نظره لهم مثله وكيف يأخذ الشرع ولد زنا فيضعه في حجر إنسان ويلحقه به ثم لا يجعل له سبيلا في التخلص منه ولا قبح ولا فظاعة فوق هذا ولا نفرة في القلوب ولا ضرر في النفوس أشد من هذا فدل حكاية مذهبهم على بطلانها وما كانت حكايته معينة من إقامة الدليل على فساده. فنعلم قطعا خطأ تأويله ويجوز أن يقال في مثل هذه المسألة: إن قائله أخطأ ونحكم بخطئه ونقول: لو حكم حاكم بثبوت النسب في مثل هذه المواضع ينبغى ألا ينفذ حكمه.(2/288)
فصل: ذكر انواع الشرط
...
"فصل"
ثم ذكر:
أنواع الشرط وجعلها أقساما أربعة:
فقال: شرط محض وشرط في حكم العلة وشرط هو في العلامة المحضة وشرط صورة ما له حكم.
فأما الشرط المحض فما يمتنع وجود الحكم إلا بوجوده والشرط المحض بكلمة إن نحو قولك عبدى حر إن دخل الدار فإن التحرير قد انعدم حكما وامتنع وجوده حتى يوجد الشرط.
قال: ووجود العتاق يضاف إلى الشرط فأما وجوبه يضاف إلى قوله: أنت حر وعلى هذا شروط العبادات فإن الوقت علة الوجوب والعلم بالخطاب شرطه فلا يوجد ابتداء الوجوب إلا بعد العلم أو ما يقوم مقامه ولكن يجب بالوقت وكذلك الأداء إنما يثبت بالفعل من قيام وقراءة وركوع ولكن الوجود شرعا يتعلق بالطهارة والنية وسائر الشروط وكذلك في المعاملات فإن عقد النكاح يكون بالإيجاب والقبول ولا يؤخذ شرعا إلا بشهود.
وأما الشرط الذى هو في حكم العلة فنحو شق الزق للدهن وقطع حبل القنديل وضمن كأنه كل الدهر أو أحرقه بالسراج وإن كان الشق بمباشرة إتلاف الزق وإزالة لما يمنع سيلان الدهن فيوجد السيلان عند الشق لا به بل يكون الدهن سببا لا مانعا لكنه في حكم العلة لأن تماسك الشئ يعتبر بقدر الممكن في العادات وتماسك الدهن محفوظا عن التلف في العادة لا يكون إلا بالأوعية وكان سبب الدهن في الوعاء حفظا فيكون شق الوعاء إتلافا وذكر مثل هذا في قطع حبل القنديل لأن التعليق بالحبل حفظ وكان قطع الحبل إتلافا.
قال: وهذا كالقتل فإنه مباشرة إتلاف ومعلوم أن القتل اسم لما يزيل الحياة لا لما يفيد جزءا معينا من شخص وإنما كان كذلك لأن الحياة ليست بعين يمكن أخذها بمد اليد إليها أو إتلافها بالقصد إليها بعينها ولكن علق بقاءها محفوظة بسلامة بنيته وكان نقض البنية وبها قوامه إتلافا للحياة.
وأما الطلاق فما يحفظ ترك التكلم به وبه يبقى ملك الطلاق للزوج فإذا تكلم به(2/289)
وعلق الشرط لم يعتبر الشرط حافظا بل اعتبر مانعا من الوقوع واعتبر الإرسال عن لسانه اتباعا وعلة فلم يكن للشرط حكم العلة.
قال: وعن هذا الأصل قال أبو حنيفة في الطلاق المعلق بالولادة إذا أنكر الزوج الولادة وشهدت القابلة: لم تطلق لأن الشرط حكم العلة في إيجاب الحكم فلا يثبت وجوب الطلاق بشهادة امرأته.
وأما أبو يوسف ومحمد فيقولان: الوجوب لا يضاف إلى الشرط فتبقى علامة محضة في حق الوجوب فيثبت بشهادة النساء وذكر مسائل له على هذا الأصل.
قال: وأما الشرط الذى هو في حكم العلامة فالإحصان بعد الزنا فإنه يتبين بالإحصان أن الحد كان رجما فيصير ثبوت الإحصان علما على موجود واجب قبله فلا يكون لهذا الشرط حكم العلة بوجه حتى أن أربعة لو شهدوا على الزنا واثنان على الإحصان ثم رجع شهود الإحصان وحدهم لم يضمنوا شيئا.
قال: وأما الشرط الذى هو شرط صورة لا معنى فالشرط الخارج عن وفاق العادة لقوله تعالى: {وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ} [النساء: 23] "وقوله تعالى: {فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْراً} [النور: 33] "وقوله: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ} [النساء: 25] "لأن العادة جارية بترك نكاح الإماء إلا عند عدم الحرة والعجز عنها وليس لهذا الشرط حكم ويكون ذكره والسكوت عنه بمنزلة والفائدة في تخصيص الله تعالى هذه الحالة هى حالة الابتداء بهذه الحادثة في العادات فصارت هذه الحادثة أولى بالبيان لأن الحاجة إليها أمس.
واعلم أن تقسيم هذه الشروط تقسيم باطل أيضا والشرط لا يكون شرطا حتى تكون له حقيقة وإنما يعدل إلى المجازفة بدليل وأما الفرق بينه وبين العلة فقد بيناه.
وإذا ثبت الفرقان فقوله: إن من الشروط ما يكون علة باطل وأما مسألة شق الزق وقطع الحبل فإتلاف عندنا بحكم التسبب إليه وقد ذكرنا أن التسبب إتلاف.
وأما مسألة طول الحرة في قوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} [النساء: 25] .
فظاهر الآية دل على أنه شرط ومن قال: ليس بشرط فعليه إقامة الدليل.
وأما قوله تعالى {وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ} [النساء: 23] "فإنما سقط كونه(2/290)
شرطا بدليل قام عليه وكان ظاهر الآية تقتضى أن يكون شرطا وقد ذكر أنواع العلامة وأقسامها ولم أر في ذكرها فائدة فتركتها فهذا جملة ما ذكره في أقسام السبب والعلة والشرط.
وقد ذكرنا الكلام على جميع ذلك بحسب ما أذن الله تعالى ونذكر الآن.(2/291)
مسألة أسباب الشرائع
وهى مسألة لابد من ذكرها وللفقهاء إلى ذلك حاجة شديدة لأنها تدخل في مسائل كثيرة.
اعلم أن الواجبات الشرعية عندنا بالخطاب المحض من الله تعالى فكل ما وجب فوجوبه بإيجاب الشرع وكل ما حرم فحرمته بتحريم الشرع ونقول على هذا إن الإيمان وجب على العبد بإيجاب الله تعالى وكذلك الصلاة والزكاة وسائر العبادات وجوبها على العباد بإيجاب الله تعالى.
قال أبو زيد في كتاب تقويم الأدلة: إن أصل الدين وفروعه من العبادات والكفارات والحدود والمعاملات مشروعة بأسباب عرفت أسبابا لها بدليل قام على ذلك.
وأما الأمر فإنه لا إلزام إذا ما وجب علينا بسببه كما يقول البائع للمشترى: اشتريت فأد الثمن كان الأمر طلبا للأداء لا سببا للوجوب في الدية.
قال: وعندنا أن الواجب في الذمة لا يجب نحو الوجوب بل بالطلب من مستحقه وذلك بالخطاب والوجوب بأسباب شرعية غير الخطاب وذلك لأنا نجد وجوب حقوق الله تعالى على من لا يصح خطابه نحو النائم والمغمى عليه والمجنون إذا قصر جنونه وإن قصر وقت العبادة وكذلك الصبى على أصل الشافعى يلزمه الزكاة وكفارات الإحرام وكفارة القتل وإن كان طفلا لا يتصور خطابه فعلمنا أن الوجوب بأسباب غير الخطاب حتى صحت في حقهم كما في حق غيرهم وهو كما يلزمه من حقوق العباد بمداينة الولى وكما يعتق عليه أبوه إذا ورثه لأن السبب هو الملك وقد صح في حقه.
ألا ترى: وجوب الأداء لما كان بالخطاب لم يلزم واحدا من هؤلاء أداء حقوق الناس كما لم يجب أداء حقوق الله تعالى والدليل عليه أن الصلوات تجب متكررة وكذلك سائر الحقوق في الأمر بالفعل لا يقتضى التكرار بحال أطلق أو علق بوقت فإن من قال لآخر: تصدق بدرهم من مالى لم يملك إلا مرة واحدة وكذلك إذا قال حين يصبح أو يسمى أو قال لمجئ عدو لما لم يجب التكرار بنفس الأمر علمنا أن التكرار سبب موجب لتكرار الوجوب كل حين يتكرر.(2/292)
قال: فنقول وبالله التوفيق: إن سبب وجوب أصل الدين وهو معرفة الله تعالى هو الآيات في العالم الدالة على حدث العالم1 وهى دائمة أبدا لا يمكن زوالها عنه
__________
1 قال الشيخ الصعيدي: للفلاسفة في هذا الموضوع آراء غريبة وأقوال لا مدلول لها إلا في مخيلتهم يقولون: إن المبدأ الفياض هو الله تعالى لكونه واحدا من كل الجهات لم يصدر عنه غير شيء واحد ويستحيل أن يصدر عن غيره على قاعدتهم المشهورة "الواحد لا يعمد عنه إلا الواحد" وسموه العقل الأول ثم هذا باعتبار جهاته الوجود والوجوب بالغير والإمكان يصدر عنه أشياء ثلاثة: عفل ثان ونفس وجسم "جرم الفلك" وهكذا إلى آخر العقول العشرة ثم عن العاشر تصدر العناصر الأربعة النار والهواء والماء والأرض منها تكون المواليد الثلاثى والمعادن والنباتات والحيوانات ويسمى العنصر باعتبار تركب الجسم منه اسطقسا وباعتبار تحليله إليه عنصرا والفلكيات عندهم قديمة بموادها وصورها وأشكالها سوى الجزئى من الأوضاع والحركات والعناصر القديمة بموادها وصورها لكن بالنوع أما الصورة الشخصية لها فحادثة والمشهورة أن صورها قديمة بالجنس وهي الصورة الجسمية أعم من أن تكون فلكية أو عنصرية نارية أو هوائية أو غيرهما وأما بالنوع فحادثة أيضا فيجوز أن يكون نوع النار حادثا بسبب الحركات الفلكية عن نوع الهواء ويرد عليه بأنهم صرحوا الاسطقسان باقية في أمزجة المواليد الثلاثة وهي قديمة بالنوع عندهم بحسب تواردها أفرادها فيلزم قدم الصورة العنصرية كذلك والكون والفساد في العناصر إنما هو في الأفراد الشخصية لا النوعية.
هذا ملخص مذهبهم في قدم العالم وأشهر أدلتهم عليه أن العالم جائز أن يكون محالا أو واجبا لذاته اما هو ظاهر فتعين أن يكون جائزا وعليه فإن وجد الأزل مايلزم لوجوده وجب وجوده فيه لاستحالة تخلف المعلول من علته التامة وإن لم يوجد لزم نقص الواجب وهو محال وردوا دليلنا التاي "بأن ما لا يخلو عن الحوادث فهو حادث" بأنه غير تام لجواز أن يكون حدوثهما باعتبار الشخص وتوكن قديمة باعتبارها النوع كما هو عندهم فلا يكون ماقامت به حادثا وأجيب عن هذا بأمور منها: أن النوع كلى والكلى لا وجود له إلا في ضمن الجزئي فيستحيل أن يكون قديما مع حدوث جزئيه بل لا بد أن يكون قديما مثله وهو باطل إذ الجزئي حادث بالمشاهدة ولهم الرد على هذا بأنه يعد جعلهم الجزيئات لا نهاية لها لا يلزم قدم جزئي منها لأن تلك السلسلة الغير متناهية كافية في أن يوجد في ضمنها النوع ولا يلزم ذلك المحزور ورد دليلهم مبني على أن العالم صادر عن الله جل شأنه بطريق التعليل من غير أن يكون فيثبت حدوثه قالوا: هذا في اختيار الحادث يحتاج إلى التوجه وصرف القدرة نجو المقدرو والتهيؤ للإيجاد ومحال ذلك في اختيار الواجب وورد بالمنع وأنه يستحيل أن يكون له اختيار في إيجاد العالم مع كون وجوده مقارنا لوجوده بالضرورة وإرادة الله شأنها الترجيح والتخصيص أي وقت شاء فالله يسبق اختياره للإيجاد ولكن لايكون الإيجاد إلا في الوقت الذي شاءه فيه ولا شيء من تلك النقائض التي في الحادث هنا قطعا. =(2/293)
فلأن وجوب أصل الدين كذلك بحيث لا يحتمل النسخ والزوال والتبدل وإنما يسقط
__________
= والعام حادث عند المتكلمين والدليل على أنه لا يخلو إما أن يكون أعراضا أو أعيانا فالأعراض بعضها حادث بالمشاهدة كالحركة الحادثة بعد السكون والضوء الآتي بعد الظلمة وبعضها بالدليل وهو طريان العدم كالسكون ينعدم بالحركة والظلمة بالضوء وانعدام الشيء ينافي قدمه وذلك لأن القديم إما أن يكون واجبا بذاته أو يستند إلى الواجب بذاته بطريق التعليل لا بالقصد والاختيار لأنه لا يكون إلا في الحادث على ماتقدم فيه لإإن كان واجبا بذاته فامنافاة ظاهرة وإن كان مستندا إليه على طريق الإيجاب يمتنع عدمه من حيث أنه يلزم عليه تخلف المعلوا على علته وهي الواجب لذاته والتخلف محال وما يقال من أنه لا يجوز أن يستند لشرط متعاقبة لا إلى نهاية ثم ينعدم مردود ببرهان التطبيق الآتي أما في الأول فظاهر وأما في الثاني فلأن عدم الحادث لابد أن يشترط بأمور لا نهاية لها ينقطع بعدمها فيجري في تلك الأمور البرهان أيضا.
وللأشعري طريق آخر في إثبات حدوث الأعراض وهو أنها لو كانت باقية والبقاء عرض يلزم قيام العرض بالعرض وهو بديهي البطلان وسيأتي بيان ضعف هذا الدليل.
وأما الأعيان فهي حادثة لأنها لا تخلو عن الحوادث وكل ما لا يخلو عن الحوادث فهو حادث وبيان المقدمة الأولى أن الأعيان لا تخلو إما أن تكون متحركة أو ساكنة إذا الحركة على آخر تحقيق لها كون أو في مكان ثان والسكون كذلك كون ثان في مكان أول وقيل: إن الحركة هي الكون في الحيز المسبوق بكون آخر في حين آخر والسكون مالم يكن كذلك فيشمل مالم يكن مسبوقا بكون أصلا كما في أن الحدوث بخلافه على الأول ورد ذلك بأن آن الحدوث لا لبث فيه فلا يصح جعله من السكون وخروجه عن الحركة والسكون على ماهو التحقيق ل يضر في دعوى حدوث الأعيان لأن هذا الكون حادث أيضا فعدم الخلو عنه يستلزم حدوث الأعيان وقيل: إن الحركة هي مجموع الكونين في الخبرين والسكون مجموع الكونين في الحيز ويرد عليه بأنه في صورة ما إذا حدث شيء في مكان واستقر فيه آنين وانتقل منه في الآن الثالث إلى مكان آخر يلزم أن يكون الثاني جزءا من الحركة والسكون ويكون الساكن في آن سكونه الثاني شارعا في الحركة وذلك بديهي البطلان ولأجله حمل المحققون هذا القول على غير ما يقيده ظاهره وأن الكون السابق لتوقف الحركة والسكون عليه سهل جعله جزءا منهما على طريق المسامحة والتجوز وإطلاق الجزء على هو شرط شائع كثير الوقوع.
والحركة والسكون حادثان لا محالة أما أولا فلأنهما من الأعراض وقد ثبت حدوثهما ولأن الحركات لما فيها من الانتقال من حال إلى حال تقتضي المسبوقية بالحال الأول والأزلية تنافيها والسكون قابل للحركة بدلالة التماثل في التركب من الجواهر الفردة المتماثلة وأيضا فهو جائز العدم فيمتنع قدمه على ماتقدم والقول بأن قدمه بطريق التعليل لا ينافى كونه ممكنا بالنظر لذاته يبطل بأن كونه كذلك أمر يعتبره العقل وهو غير جواز وقوع العدم فإن هذا مستحيل فيه لما يلزم عليه عن علته وهذا الجواب هو مايقبله الذوق السليم وبه يندفع الشبهات الواردة في هذا المقام التي جعلت البعض في حيرة حتى ألجأته إلى أن يقول كل قديم فهو واجب لذاته حتى لا يرد هذا الاعتراض من أصله وما قاله ظاهر البطلان.
وأما المقدمة الثانية فبديهية الثبوت إذ ما لايخلو من الحوادث لو كان قديما لزم قدم الحادث وهو محال انظر زبدة العقائد النسفية ص "26, 27, 28, 29, 30".(2/294)
الأداء في بعص الأحوال للعجز كما يسقط أداء الصلاة عن النائم مع وجوب عليه وسبب الوجوب الصلاة أوقاتها بدليل تكرر الوجوب بتكرر الوقت فإنها لو كانت شروطا لما تكرر الوجوب بتكررها بدون أسبابها ولا يعقل غير الخطاب سببا آخر للوجوب مع الوقت ولما بطل أن يكون الخطاب موجبا للتكرار بقى الوقت سببا بنفسه وصار الخطاب سببا ملزما إذا وجب في ذمته بسبب آخر ويدل عليه أنه يضاف إليه.
فيقال: صلاة الظهر والعصر ومطلق إضافة الحادث إلى شئ يدل على حدوثه كما يقال: كفارة القتل وغرامة الإتلاف ووجوب هو الحادث عند وجود الوقت دل أن الوجوب كان بالوقت وقد يضاف إلى الشرط أيضا لكنه يكون على وجه المجاز كما أن الحكم وجد عنده والكلام لحقيقته إلى أن يقوم الدليل على المجاز ويدل عليه أن الله تعالى قال: {أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ} [الإسراء: 78] واللام تذكر للتعليل في مثل هذه المواضع كما يقول القائل: يتطهر للصلاة وتأهب للشتاء فثبت أن السبب هو الوقت وكل جزء من الوقت سبب تام فإنه لو كانت السببية تتعلق بالجميع لوجبت بعد الوقت كالزكاة تجب بعد الحول قال: وأما الصوم فسببه الشهر لأنه يضاف إليه فيقال صوم رمضان ويتكرر بتكرره كالصلاة مع الوقت.
وقال صلى الله عليه وسلم: "صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته" 1.
كما قال تعالى: {أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ} [الإسراء: 78] .
وقال تعالى: {فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ} [البقرة: 185] .
علق إيجاب الأداء بشهود الشهر فعلم أنه سبب الوجوب حيث استقام طلب الأداء بعده كالرجل يقول: من اشترى شيئا ليؤد ثمنه أى ليؤد الواجب بالشراء قال: وسبب وجوب الزكاة النصاب من المال الذى عرف في الزكاة بدليل تضاعف الوجوب بتضاعف النصاب في وقت واحد وبدليل الإضافة إليه. فيقال: زكاة السائمة وزكاة مال التجارة.
__________
1 أخرجه البخاري: الصوم "4/143" ح "1909" ومسلم: الصيام "2/762" ح "18/1081".(2/295)
وقال عليه السلام: "لا صدقة إلا عن ظهر غنى" 1.
وقال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن: " أعلمهم أن الله تعالى فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم" 2.
والغنى يكون بالمال.
وأما الحول إنما اعتبره الشرع تيسيرا للعباد وهذا لأن المال إنما يعتبر سببا إذا أعد للنماء بسببه من تجارة أو إسامة والنمو لا يكون إلا بمدة وقام الحول مقام النمو الذى يصير به المال سببا ولما قام مقام السبب تكرر الوجوب بتكرره.
قال: وسبب وجوب الجزية الرءوس3 بأوصاف معلومة لأمه لأنه يقال: خراج الرأس يتضاعف بعدد الرءوس.
قال: وسبب العشر الأراضى النامية وكذلك الخراج بدليل أنه يقال: عشر الأرض وخراج الأرض.
وأما الحج فسبب وجوبه البيت دون الوقت بدليل أنه لا يتكرر بتكرر الوقت ولذلك يضاف الحج إلى البيت. فيقال: حج البيت.
قال الله تعالى: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ} [آل عمران: 97] .
قال: وأما الوقت فشرط في هذا الموضع عنده يجب الحج وأما الاستطاعة فصفه للعبد عندها يحل الوجوب وكان اعتبارها تيسيرا على العباد كما في السفر بلا زاد ولا راحلة من المشقة وليست الاستطاعه بصفة لما هو سبب فلم يجعل من السبب.
ولهذا قيل: إذا عجل العبد الحج قبل الاستطاعة أجزأه4 وتيسير الاستطاعة بملك الزاد والراحلة وقد جاز الأداء قبل ملك ذلك دل أن السبب قد وجد كما يجوز للمسافر أن يصوم قبل الإقامة لأن السبب وهو الشهر قد وجد ولذلك لا يتجدد الوجود بتجدد ملك الزاد والراحلة لأنه ليس بسبب وأما سبب وجوب صدقة الفطر
__________
1 أصله عند البخاري ومسلم أخرجه البخاري: الزكاة "3/345" ح "1426" عن أبي هريرة بلفظ "خير الصدقة ما كان ... " ومسلم: الزكاة "2/717" ح "95/1034" عن حكيم بن حزام بلفظ البخاري وأحمد: المسند "2/309" ح "7174" ولفظه.
2 أخرجه البخاري: الزكاة "3/307" ح "1395" ومسلم: الإيمان "1/50" ح "29/19".
3 انظر الهداية "2/452".
4 مذهب الحنفية أن العبد إذا حج قبل العتق وعتق لم يجزيه هذا عن حجة الإسلام انظر الهداية "1/147".(2/296)
على المسلم وأيش يلزمه مؤنته1 فولايته عليه ووقت الفطر شرط عمل السبب في الإيجاب عنده بدليل تضاعف الوجوب بتضاعف الرأس وإن كان يوم الفطر واحدا.
وأما إضافة الصدقة إلى الفطر فمجاز لأنها تجب فيه لا لأنه سبب وهذا لأن الرأس ليس سبب كل حين لأن صدقة الفطر لا تجب كل حين وكل ساعة وإنما هو سبب للوجوب في وقت خاص وهو انفجار الصبح يوم الفطر فإذا لم يكن أهلا للوجوب عليه لم يجب كما لا يجب الحج على المستطيع إذا كان كافرا أو صبيا في أشهر الحج ولا فرق بينهما إلا أن ذلك الوقت ممدود وهذا الوقت مقصور فعلى هذا لا تجب صدقة الفطر على كل كافر يسلم بعد الصبح لأنه ليس بأهل للوجوب عليه.
قال: وأما الكفارات فأسبابها ما أضيفت إليها كالزنا والسرقة والقذف وشرب الخمر والسكر وسبب وجوب الطهارة الصلاة لأنه يقال: طهارة الصلاة ويسقط في نفسه إذا سقطت الصلاة والشروط لا تجب إلا بما علق صفتها بها كالشهادة في النكاح واستقبال القبلة في الصلاة.
وأما أسباب المعاملات فتعلق بقاء المقدور بتعاطيها وبيان ذلك أن الله تعالى خلق هذا العالم وقدر بقاء جنسه إلى القيامة من طرق التناسل ولا تناسل إلا بإتيان الذكور النساء في موضع الحرث فشرع الله تبارك وتعالى له طريقا يتأدى به ما قدر الله تعالى من غير أن يتصل به فساد وضياع وهو طريق الازدواج بلا شركة في الوطء ففى الوطء على التغالب فساد وفى الشركة ضياع النسل فإن الأب متى اشتبه عليه الولد بقى على الأم وما بها قوة كسب الكفارات في أصل الجبلة ولذلك خلق النفوس وقدر بقاءها إلى آجالها ولا طريق للبقاء غير إصابة المال بعضهم من بعض بقدر المحتاج إليه لكل شخص أن يتهيأ له إلا بأناس آخرين وعافى أيديهم فشرع لذلك أسبابا للإصابة على تراض ليكون طريقا لبقاء ما قدره الله تعالى من غير فساد ففى الأخذ بالتغالب فساد ويدل عليه أن الله تعالى خلق الدنيا دار محنة وابتلاء بخلاف هوى النفس على ما قال الله تعالى: {وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْأِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ} [الذاريات: 56] . والعبادة إعمال بخلاف هوى النفوس وما خلق الدنيا دار نعيم واقتضاء شهوة للمؤمنين وإنما هو للمؤمنين في الدار الآخرة فعلمنا أن الله تعالى ما شرع لنا طريق
__________
1 انظر الهداية "1/124".(2/297)
الأكل والوطء وما يسستوفي من الشهوات بالأموال لأنفسنا. بل بحكم ابتلائنا بإقامته وفى الناس مطيع يعمل لله تعالى بلا شهوة له وعاص لا يعمل فخلق الشهوات مقرونة بها ليأتيها المطيع بحق الأمر والعاصى فيتأدى بالفريقين جميعا حكم قدرة الله تعالى فيكونوا جميعا فيما فعلوا مبتلين بأمر حكمه عاملين له بخلاف هوى نفوسهم فالكافر يهوى خلاف الله تعالى فيما أمره وقدره جميعا وعلى هذا أفعال الكفرة جهلا وتعنتا لا يخرجهم من كونهم مبتلين بها من الله تعالى بخلاف هوى نفوسهم فإن الله تعالى قد قدر أن يكون للنار قوم استوحبوها بما كان منهم وكذلك قدر أن يكون للجنة خلق استوحبوها بما كان منهم جزاء وفاقا فحفت النار بالشهوات والجنة بالمكاره فصار مرتكب الشهوة مع الصابر على المكروه مبتلى بإقامة حكم الله تعالى على ما قال: {وَلَقَدْ ذَرَأْنَا لِجَهَنَّمَ كَثِيراً مِنَ الْجِنِّ وَالْأِنْسِ} [الأعراف: 179] كثيرا من الجن والإنس وإنما كانوا لجهنم لما كان منهم من خلاف الأمر على سبيل الاختيار وقال تعالى: {فَسَنُيَسِّرُهُ لِلْيُسْرَى} [الليل: 7] وقال {فَسَنُيَسِّرُهُ لِلْعُسْرَى} [الليل: 10] وقال صلى الله عليه وسلم: "كل ميسر لما خلق له" 1.
فصار كل منا مبتلا بما خلق له في عاقبة أمره تقديرا أطاع الأمر وارتكب النهى إثباتا لقهر العبودية عليهم وعظمة الألوهية تبارك الله الواحد القهار فالمطيع في طاعة ربه.
لأول أمر مبتلا بخلاف هوى نفسه والآخر مبتلا في طاعة نفسه لإقامة حكم الله في عاقبة أمره بخلاف هوى نفسه إلا أن ابتلاء المطيع بالأمر وابتلاء الكافر بالقدر والحكم لله الأكبر هذا كلام أبى زيد سردته بما فيه ولم أترك منه إلا الذيل الذى لا يعبأ به.
واعلم أن الذى قاله خطأ واختراع ولا أظن أن أحدا قبله صار إليه وإنما الناس كانوا على أحد قولين في الإيمان فذهب أهل السنة إلى أن الوجوب بالخطاب من الشارع وذهب طائفة إلى أن الوجوب بالعقل ولم يعرف أن أحدا من الأمة قال: إن وجوب الإيمان ينصب الدلائل من رفع السماء وبسط الأرض ونصب الجبال وخلق الشمس والقمر والكواكب فإنما في هذا القول أنه خلاف الأمة ومكابرتهم باختراع قول ثالث لم يعرف.
وأما سائر العبادات وكل الأوامر والنواهى الواردة من الشرع فقد قالت الأمة: إن عامتها سمعية وإنما قال من قال بإيجاب العقل وحظره في أشياء يسييره وذلك مثل شكر
__________
1 أخرجه البخاري: لاتوحيد "13/530" ح "7551" ومسلم: القدر "4/2041" ح "9/2649".(2/298)
المنعم ومنع الظلم وغير ذلك.
فأما العبادات المعروفة والكفارات والتحميدات وغاية الحدود فقد أجمعت الأمة أنها سمعية ومعنى قولهم نحن نقول إنها سمعية أنها وجبت بالسمع وهو خطاب الله تبارك وتعالى بالإيجاب فإن قالوا: نحن نقول: إنها سمعية على معنى أن الله تعالى وضع هذه الأسباب وجعلها موجبة.
قلنا قولنا: واجبات سمعية أنها وجبت بأقوال مسموعة لأن ما لا يسمع لا يكون سمعية والسمع يختص بالأقوال وإذا كان على ما قالوا لم تكن سمعية ولا عقلية إما لا يكون سمعية لأنه لم يكن وجوبها بقول يسمع وإما لم تكن عقلية لأن ما قلتم يقتضى وجوبها على من لايعقل هذه بالأسباب في حق الكل على العموم من العقلاء وغير العقلاء. ثم يدل بدليلين واقعين في أن الوجوب بالخطاب. فنقول: أمر الله تعالى مؤثر في الإيجاب لأن الله تعالى رب الخلق والفهم والخلق عبيد له وأمر المالك مؤثر في الإيجاب على العبد مثل ما تعرفه من أمرنا على عبيدنا ومماليكنا فأما زمان يأتى ويمضى وما كان يوجد ويذهب ومال يملكه العبد ويفنى لا يعرف لها تأثير في إيجاب شئ على العبد ويعنى بالأزمان أزمان الصلوات وزمان الصوم ويعنى بالمكان ما ذكروه من البيت وأنه سبب الحج ويعنى بالمال مال النصاب فلا يعرف لهذه الأشياء تأثير في إيجاب شئ منها. نعم يجوز أن يكون الزمان علامة وأمارة وكذلك المكان. أو يقال: إن الزمان ظرف العبادة والمكان مكان العبادة والمال محل الواجب من الزكاة والكفارات والنصوص التي وردت في الكتاب والسنة تذكر هذه الأشياء فإنما هى على هذا المعنى لا غير وقد ورد النص في أن الله تعالى هو الموجب للأشياء. قال صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن: "ادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا الله فإن أجابوك فأعلمهم أن الله تعالى فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم" 1.
والحديث الآخر حديث ضمام بن ثعلبة أنه قال: يا رسول الله إن رسولك أتانا وأخبرنا أن الله تعالى فرض علينا كذا وكذا الخبر ويدل عليه قوله تعالى: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ} [آل عمران: 97] .
وهذا نص في أن الله تعالى هو الذى أوجبه علينا فإن قيل: نحن نقول: إن الله
__________
1 تقدم تخريجه.(2/299)
تعالى فرض علينا لكن على معنى أنه تعالى نصب الأسباب وهذه الأسباب للإيجاب.
ثم قالوا: إن الأوامر الواردة في الشرع من قوله تعالى: {وَأَقِيمُوا الصَّلاةَ وَآتُوا الزَّكَاةَ} [البقرة: 43] . وقوله عليه السلام: "صوموا شهركم وصلوا خمسكم وأدوا زكاة اموالكم طيبة بها أنفسكم وحجوا بيت ربكم" 1. مفيدة فعل الأداء فأما أصل الإيجاب فكان الذى قدمناه وهذا لأن قوله: صل وزك وصم وحج أمر بالفعل والأمر بالفعل تالى الوجوب ففذا لم يتقدم الوجوب لم يتصور الأمر بالأداء.
والجواب: أنا قد بينا أن هذه الأشياء لا تصح أسبابا وأما الخطاب فصالح للسببية.
وأما قولهم: إن الله تعالى جعل هذه الأشياء أسبابا للوجوب.
قلنا: هذه دعوى لابد عليها من دليل ومجرد الإضافة لا تدل على السببية لأن الشئ قد يضاف إلى سببه وقد يضاف إلى شرطه ويضاف إلى محله.
فإن قالوا: إن الأصل ما قلنا.
قلنا: ليس كذلك لأن الإضافة لا تدل إلا على التعريف وكل ما يصلح تعريفا للشئ يصلح للإضافة التي قلتم وعلى أنه يقال: دين الله فيضاف إلى الله. فهل نقول إن الله تعالى سبب للوجوب.
وأما قولهم: في الدليل على ما ادعوه بثبوت تكرره عند تكرر الوقت قلنا: هو لقيام الدليل وهذا لأن الأمر لا يدل على التكرار بنفسه.
فأما عند وجود قرينة تنضم إليه يدل على التكرار فيدل عليه وعلى أنه قد قال جماعة من أصحابنا: إن الأمر المعلق بالوقت يتكرر بتكرر الوقت وهذه الأوامر معلقة بالأوقات فتكررت بتكرر الأوقات فسقط ما قالوه جملة.
وأما قولهم: إن الأوامر الواردة في الكتاب والسنة إنما تدل على فعل الأداء قلنا يدل على الوجوب أولا. ثم يدل على فعل الأداء مثل السيد إذا قال لعبده: اسقنى فإنه يدلل على الوجوب عليه ويدل على فعل السقى ونحن نعلم قطعا أن وجوب السقى في هذه الصورة كان بقوله: اسقنى لا بشئ آخر فقدم عليه فعلمنا أن الأمر المجرد على الوجوب الذى يعتقدونه بالسبب ودل على الفعل أيضا وهذا فصل معتمد وقد ذكرنا في الخلافيات: أن الواجب ليس إلا أداء الفعل وهو مستفاد بخطاب
__________
1 أخرجه الترمذي: الصلاة "2/516" ح "616" وقال: حسن صحيح أحمد: المسند "5/309" ح "22323".(2/300)
الشرع بالاتفاق والوجوب الذى يدعونه لا يمكن تحقيقه إلا بإيجاب الفعل وهذا لأن الصلاة فعل والصوم فعل وكذلك سائر العبادات والكفارات في نظائر هذا والخصم يورد على هذا الواجبات التي تأخر أداؤها مثل الصوم على الحائض وعلى المسافر والمريض والصوم على المغمى عليه.
وأجبنا عن هذا: بأن في هذه المواضع لا نقول بالوجوب من قبل إنما يجب الصوم على الحائض إذا طهرت وأما المريض والمسافر فقد وجب الصوم عليهما والتأخير رخصة ونحن لا ننكر أن يتوجه الوجوب ثم تعترض رخصة مؤخرة وهذا قد قررناه في مسائل الفروع ولكن اخترنا في الأصول الجواب الأول وهو أحسن وأبين وأقطع للخصومة والمنازعة.
وأما وجوب الزكاة والكفارات عندنا في أموال الصبيان فذاك بأمر الشرع والأصل أن كل ما أدى إليه إيجابه إلى إيقاع الصبى والمجنون في كلفة وطلبه فهو موضوع عنه رحمه من قول الله تعالى وذلك كالعبادات البدنية فأما ما يكون وجوبه في الذمة والأداء بالمال ويتأدى بفعل الغير فإيجابها عليه لا يوقعه في كلفة فيجب في ذمة بخطاب الشرع وإيجابه ثم الخطاب بالأداء يتوجه على الولى دون الصبى وهذا على ما عرف في مسألة زكاة الصبى وقد اقتصرنا في الجواب على هذا القدر لئلا يطول وفى كلامه الذى حكيناه خبط عظيم وصدقة الفطر لازمة لأنه إنما يعرف صدقة الفطر بالإضافة إلى الفطر ومع ذلك لم يجعلوا الفطر سببا وفى الجزية يقال: خراج الرأس فيبقى على هذا أن لا يتكرر كما أنهم لما قالوا: إن سبب الحج هو البيت بحكم الإضافة لا يتكرر وفيما قلناه من قبل كفاية. والله أعلم.
وحين انتهى الكلام في القياس فنذكر الكلام الآن في الاجتهاد وما يتصل به.(2/301)
القول في الاجتهاد وما يتصل به
مدخل
...
القول في الاجتهاد وما يتصل به
وبيان قولنا: إن الحق في قول واحد من المجتهدين وأن الباقى خطأ متروك.
اعلم أن الاجتهاد1 وهو بذل الجهد في استخراج الأحكام من شواهدها الدالة عليها بالنظر المؤدى إليها.
وقال بعضهم: الاجتهاد هو طلب الحق بقياس وغير قياس.
وقال بعضهم: ما اقتضى غالب الظن في الحكم المقصود.
وقال بعضهم: طلب الصواب بالأمارات الدالة عليه2.
وهذا الأخير أليق بكلام الفقهاء.
ثم اعلم أن المخاطب بالاجتهاد أهله وهم العلماء دون العامة فإذا نزلت بالعالم نازلة وجب عليه طلبها في النصوص والظواهر في منطوقها إلى مفهومها ومن أفعال الرسول صلى الله عليه وسلم وإقراره وفى إجماع علماء الأنصار فإن وجد في شئ من ذلك ما يدل عليه قضى به وإن لم يجده طلبه في الأصول والقياس عليها وبدأ في طلب لعلة بالنص فإن وجد التعليل منصوص عليه عمل به فإن لم يجد في النص عدل إلى المفهوم فإن لم يجد نظر في الأوصاف المؤثرة في الأصول في ذلك الحكم والمؤثر ما بيناه من قبل.
__________
1 قال: الشيخ الفيروزآبادي: والتجاهد بذل الوسع كالاجتهاد انظر القاموس المحيط "1/286".
2 وقد عرفه العلماء بتعريفات أخرى:
فعرفه الرازي بأنه: تفريغ الوسع في تحصيل المقصود انظر المحصول "2/489".
وعرفه إمام الحرمين بأنه: تفريغ الوسع في تحصي المقصود انظر الكافية في الجدل ص 58.
وعرفه الآمدي بأنه: استفراغ الوسع في طلب الظن بشيء من الأحكام الشرعية على وجه اليحس من النفس العجز عن المزيد فيه. انظر إحكام الأحكام "4/218".
وعرفه الغزاليبأنه: بذل الجهد واستفراغ الوسع في فعل من الأفعال. انظر المستصفى "2/350".
وعرفه البيضاوي بأنه: استفراغ الجهد في درك الأحكام الشرعية. انظر نهاية السول "4/524".
وعرفه صاحب حاشية التلويح على التوضيح: استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل ظن بحكم شرعي. انظر التلويح "2/117".(2/302)
وقد قيل: إن الاجتهاد في حق العلماء على ثلاثة أضرب:
فرض على العين وفرض على الكفاية وندب.
أما فرضه على الأعيان ففى حالتين:
إحديهما: اجتهاده في حق نفسه فيما نزل به لأن العالم لا يجوز أن يقلد في حقه ولا في حق غيره.
والحالة الثانية: اجتهاده فيما تعين عليه الحكم فيه فإن ضاق وقت الحادثة كان فرضها على الفور وإن اتسع وقتها كان فرضها على التراخى.
وأما فرضه على الكفاية ففى حالتين:
إحديهما: في حق المستفتى إذا نزلت به حادثة فاستفتى أحد العلماء كان فرضها متوجها على جميعهم وأخصهم بفرضها من خص بالسؤال عنها فإن أجاب هو عنها أو غيره سقط فرضه عن جميعهم فإن أمسكوا مع ظهور الصواب لهم أثموا وإن أمسكوا مع القياسة عليهم عذروا وإن كان فرض الجواب باقيا عند ظهور الصواب.
والحالة الثانية: أن يتردد الحكم بين قاضيين مشتركين في النظر فيكون الاجتهاد مشتركا بينهما فأيهما انفرد بالحكم سقط فرضه عنه.
وأما الندب ففى حالتين:
إحديهما: فيما يجتهد فيه العالم من غير النوازل ليسبق إلى معرفة حكمه على نزوله.
والحالة الثانية: أن يستفتيه سائل قبل وقوعها به فيكون الاجتهاد في الحالتين ندبا.(2/303)
فصل: صحة الاجتهاد تكون بمعرفة الأصول الشرعية
...
"فصل"
وإذا عرفنا حقيقة الاجتهاد فنذكر: من يجوز له الاجتهاد. فنقول:
صحة الاجتهاد تكون بمعرفة الأصول الشرعية ومعرفتها بستة شروط:
أحدها: أن يكون عارفا بلسان العرب من لغة وإعراب وموضوع خطأهم في الحقيقة والمجاز ومعانى كلامهم في الأوامر والنواهى والعموم والخصوص إلى غير ذلك1
__________
1 انظر نهاية السول "4/551, 255" سلم الوصول "4/551" انظر المحصول "2/498" إحكام الأحكام "4/225" جمع الجوامع ومعه شرح الجلال "2/379" انظر المستصفى "2/351" فتح الغفار بشرح المنار "3/34"انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/227".(2/303)
لأن السمع في شرع الإسلام ورد بلسان العرب لأنه مأخوذ من الكتاب والسنة وهو ما ورد بلسان العرب قال الله تعالى في الكتاب: {بِلِسَانٍ عَرَبِيٍّ مُبِينٍ} [الشعراء: 195] وقال عز من قائل: {وَمَا أَرْسَلْنَا مِنْ رَسُولٍ إِلَّا بِلِسَانِ قَوْمِهِ} [إبراهيم: 4] .
فإن قيل: قد كان من تقدم من الأنبياء مبعوثا إلى قوم خاصة فجاز أن يكون مبعوثا بلسانهم ومحمد صلى الله عليه وسلم مبعوث إلى جميع الأمم فلم صار مبعوثا بلسان بعضهم؟.
قلنا: لا يخلو إما أن يكون مبعوثا بلسان جميعهم وهذا خارج عن العرف والمعهود من الكلام ويبعد بكل محل أن يرد كل كلمة من القرآن مكررا بكل الألسنة وإذا لم يجز هذا وكان لابد أن يكون بلسان بعضهم كان لسان العرب أحق من كل لسان لأنه أوسع وأفصح ولأنه لسان أول المخاطبين ومعرفة لسان العرب فرض على العموم في جميع المكلفين إلا أنه في حق المجتهد على العموم في إشرافه على العلم بألفاظه ومعانيه أما في حق غيره من الأمة خاص في ما ورد التقيد به في الصلاة من القراءة والأذكار لأنه لا يجوز بغير العربية.
فإن قيل: إحاطة المجتهد بجميع لسان العرب ممتنع لأن أحدا من العرب لا يحيط بجميع لغاتهم وكيف يحيط؟ ولأن الإحاطة بجميعه شاغل من الاشتغال بغيره.
قيل: لسان العرب وإن لم يحط به واحد من العرب فإنه يحيط به جميع العرب.
كما قيل لبعض أهل العلم: من يعرف كل العلم. قال: كل الناس والذى يلزم في حق المجتهد أن يكون محيطا بأكثر كلام العرب ويرجع فيما عزب عنه إلى غيره وهو كما أن جميع السبب لا يحيط به أحذ من العلماء وإنما يحيط به جميع العلماء فإذا كان المجتهد محيطا بأكثرها صح اجتهاده ويرجع فيما عزب عنه إلى من يعلمه فكذلك ها هنا.
وأما الشرط الثاني: هو أن يكون مشرفا على ما تضمنه الكتاب من الأحكام الشرعية من عموم وخصوص ومبين ومجمل وناسخ ومنسوخ بنص أو فحوى أو ظاهر أو مجمل1 ليستعمل النص فيما ورد والفحوى فيما يفيده والظاهر فيما يقتضيه والمجمل يطلب المراد منه فإذا كان عالما بأحكام القرآن هل يشترط أن يكون حافظا
__________
1 انظر نهاية السول "4/547" انظر جمع الجوامع شرح الجلال "2/383" فواتح الرحموت "2/363" المستصفى "2/350" إحكام الأحكام "4/220" المحصول "2/497" فتح الغفار بشرح المنار "3/34" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/226".(2/304)
لتلاوته: فذهب كثير من أهل العلم إلى أنه يلزم أن يكون حافظا للقرآن لأن الحافظ أضبط لمعانيه من الناظر فيه1.
وقال آخرون: لا يلزمه حفظ تلاوته ويجوز أن يقتصر على مطالعته والنظر فيه كما في السنن2.
وقال آخر: ويجب عليه أن يحفظ ما اختص بالأحكام ولا يلزمه أن يحفظ منه القصص والأمثال والزواجر.
وأما الشرط الثالث: هو بعرفة ما تضمنته السنة من الأحكام وعليه فيها خمسة شروط.
أحدها: معرفة طرقها من تواتر وآحاد ليكون المتواتر معلومة والآحاد مظنونه.
والثاني: معرفة صحة طرق الآحاد ومعرفة رواتها ليعمل بالصحيح منه ويعدل عن ما لا يصح منه.
والثالث: أن يعرف أحكام الأفعال والأقوال ليعلم بما يوجبه كل واحد منهما.
والرابع: أن يحفظ معانى ما انتفى الاحتمال عنه ويحفظ ألفاظ ما دخله الاحتمال ولا يلزمه حفظ الأسانيد وأسماء الرواة إذا عرف عدالتهم.
والخامس: ترجيح ما يعارض من الأخبار ليأخذ ما يلزم العمل به3.
__________
1 ذكره الأسنوي في نهاية السول فقال: لاجرم أن القيرواني في المستوعب نقل عن الشافعي أنه يشترط حفظه جميع القرآن وهو مخالف لكام الإمام من وجهين. انظر نهاية السول "4/549".
وقد علق الشيخ محمد بخيت المطيعي في حاشيته على نهاية السول فقال: أقول أي ماقاله القيرواني في المستوعب يخالف كلام الإمام من جهة اشتراط الحفظ وقد علمت أنه لا يشترط الحفظ بل يكفي معرفة الواضع ومن جهة اشتراط جميع القرآن وقد علمت أنه لا يشترط فليس ما قاله القيرواني مخالفا لكام الإمام فقط بل هو مخالف لكلام أكثر الأصوليين ممن تقدمه وممن تأخر عنه ولذلك لم يعول عليه صاحب جمع الجوامع وغيره ممن تأخر عن الأسنوي لا فرق بين الحنفية والشافعية انظر حاشية الشيخ محمد بخيت المطيعي على نهاية السول "4/549".
2 وقول الجمهور: أن يعرف ما تعلق بالأحكام وهو خمسمائة آية ولا يشترط أن يحفظها عن ظهر قلب بل يكفي أن يكون عارفا بمواقعه حتى يرجع إليه في وقت الحاجة. انظر نهاية السول "4/548" سلم الوصول "4/548" المحصول "2/497" المستصفى "2/350" فواتح الرحموت "2/363" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/446".
3 ولا يشترط فيها الحفظ ولا معرفة ما يتعلق من الأخبار بالمواعظ وأحكام الآخرة. انظر نهاية السول "4/549, 550" سلم الوصول "4/549, 550" إحكام الأحكام "4/220" المحصول "2/498" فواتح الرحموت "2/363" المستصفى "2/351" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/226".(2/305)
وقال بعض أصحابنا: إذا عرف من اللغة ما يعلم به مراد الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم من الكتاب والسنة والخطاب الوارد فيهما وعرف موارد الخطاب ومصادره من الكتاب والسنة والحقيقة والمجاز والأمر والنهى والعام والخاص والمجمل والمفصل والمنطوق والمفهوم والمطلق والمقيد وعرف الناسخ والمنسوخ وعرف أحكام النسخ فهذا القدر كاف وهذا هو الأولى في الشرائط التي سبق ذكرها.
وأما الشرط الرابع: هو معرفة الإجماع والاختلاف وما ينعقد به الإجماع وما لا ينعقد به الإجماع1 وما يعتد به في الاجماع ومن لا يعتد به في الإجماع ليتبع الإجماع ويجتهد في الاختلاف.
وأما الشرط الخامس: هو معرفة القياس والاجتهاد2 والأصول التي يجوز تعليلها وما لا يجوز تعليلها والأوصاف التي يجوز أن يعلل بها وما لا يجوز أن يعلل بها وترتيب الأدلة بعضها على بعض ومعرفة الأولى فيها فيقدم الأولى ويؤخر ما لا يكون أولى ويعرف وجوه الترجيح ليقدم الراجح على المرجوح
وأما الشرط السادس: فهو أن يكون ثقة مأمونا غير متساهل في أمر الدين3.
فإذا تكاملت هذه الشروط في المجتهد صح اجتهاده في جميع الأحكام وإن لم يوجد واحد من هذه الشروط خرج من أهلية الاجتهاد وليس يعتبر في صحة الاجتهاد أن يكون رجلا ولا أن يكون حرا ولا أن يكون عدلا وهو يصح من الرجل والمرأة والحر والعبد والفاسق وإنما تعتبر العدالة في الحكم والفتوى فلا يجوز استفتاء الفاسق وإن صح استفتاء المرأة والعبد ولا يصح الحكم إلا من رجل حر عدل فصارت شروط الفتيا أغلظ من شروط الاجتهاد بالعدالة لما تضمنه من القبول وشروط الحكم أغلظ من شروط الفتيا بالحرية والذكورية لما تضمنه من الإلزام.
__________
1 ولا يشترط حفظ تلك المسائل انظر نهاية السول "4/550" سلم الوصول "4/550" المحصول "2/489" فواتح الرحموت "2/363" المستصفى "2/351" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/226".
2 انظر نهاية السول "4/551" سلم الوصول "4/551" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/226".
3 وهو من شروط قبول الفتوى.(2/306)
واعلم أن الثقة والأمانة في أن لا يكون متساهلا في أمر الدين فلابد منه لأنه إذا لم يكن كذلك لا يستقصى النظر في الدلائل ومن لا يستقصى النظر في الدلائل لا يصل إلى المقصود وأما الذى ذكره الأصحاب أنه لا تعتبر العدالة فيجوز أن يكون المراد ما وراء هذا وأما هذا القدر فلابد منه وقد ذكر المتكلمون كلاما في شرائط الاجتهاد على غيرهذا الوجه وهذا الذى قلناه كلام االفقهاء وهو الصحيح وحين عرفنا صفة المجتهد فنذكر صفة أقوال المجتهدين إذا اختلفوا فيما بينهم.
مسألة
قد بينا حد الاجتهاد ويمكن أن يعبر عن ذلك فيقال هو استفراغ الوسع وبذل المجهود في طلب الحكم الشرعى.
واعلم أن الأحكام ضربان: عقلى وشرعى والأولى أن يقال: أصول وفروع.
فأما أصول الدين فالحق في قول واحد منهما والثانى باطل قطعا.
وحكى عن عبد الله بن الحسن العنبرى أنه قال: كل مجتهد في الأصول مصيب1.
وكان يقول في مثبتى القدر: هؤلاء عظموا الله.
ويقول في نافى القدر: هؤلاء نزهوا الله.
وقد قيل: إن هذا القول منه في أصول الديانات التي يختلف فيها أهل القبلة ويرجع المخالفون فيها إلى آيات وآثار صحيحة للتأويل كالرؤية وخلف الأفعال وما أشبه ذلك.
وأما ما اختلف فيه المسلمون وغيرهم من أهل الملل كاليهود والنصارى والمجوس فإن في هذا الموضع نقطع بأن الحق فيما يقوله أهل الإسلام وينبغى أن يكون التأويل على هذا الوجه لأنا نظن أن أحدا من هذه الأمة [لا بد أن] 2 يقطع بتضليل اليهود والنصارى والمجوس وأن قولهم باطل قطعا ولأن الدلائل القطعية قد قامت لأهل الإسلام في بطلان قول هؤلاء الفرق والدلائل القطعية توجب الإعتقاد القطعى فلم
__________
1 وهو قول الجاحظ وهما محجوجان بالإجماع انظر نهاية السول "4/558" إحكام الأحكام "4/239" البرهان "2/1316" المستصفى "2/354" فواتح الرحموت "2/376" المحصول "2/500" جمع الجوامع ومعه حاشية الجلال "2/288".
2 زيادة ليست في الأصل لابد منها لصحة الكلام.(2/307)
يكن بد من القول بأنهم ضالون مخطئون قطعا وإذا ثبت هذا فيما يخالفنا أهل الملل فكذلك فيما يخالفنا فيه القدرية والمجسمة والجهمية والروافض والخوارج وسائر من يخالف أهل السنة لأنا نقول إن الدلائل القطعية قد قامت لأهل السنة على ما يوافق عقائدهم فثبت ما اعتقدوه قطعا فحكم ببطلان ما يخالفه قطعا وإذا حكمنا ببطلان ذلك قطعا ثبت أنهم ضلال ومبتدعة ونذكر مشروع هذا الكلام ومدخله على وجه آخر فنقول: إن الاختلاف بين الأمة على ضربين اختلاف يوجب البراءة ويوقع الفرقة ويرفع الألفة واختلاف لا يوجب البراءة ولا يرفع الألفة فالأول كالاختلاف في التوحيد.
قال: من خالف أصله كان كافرا وعلى المسلمين مفارقته والتبرؤ منه وذلك لأن أدلة التوحيد كثيرة ظاهرة متواترة قد طبقت العالم وعم وجودها في كل مصنوع فلم يعذر أحد بالذهاب عنها وكذلك الأمر في النبوة لقوة براهينها وكثرة الأدلة الباهرة الدالة عليها وكذلك كل ما كان من أصول الدين فالأدلة عليها ظاهرة باهرة والمخالف فيه معاند مكابر والقول بتضليله واجب والبراءة منه شرع.
ولهذا قال ابن عمر حين قيل له: إن قوما يقولون: لا قدر. فقال: بلغوهم أن ابن عمر منهم برئ وأنهم منى براء وقد استجار مثل هذا التعنيف في الفروع.
وقال ابن عباس: من شاء باهلته أن الله تعالى لم يجعل في المال نصفا ونصفا وثلثا.
وقالت عائشة رضى الله عنها: أبلغوا زيد بن أرقم أن جهاده مع رسول صلى الله عليه وسلم قد بطل.
ونحو هذا من الآثار إلا أن هذا النوع من الوعيد ليس هو على المذهب الأول إنما هو تعنيف على التقصير في النظر وتحريض على الاجتهاد وتحريض1 على التأمل.
والضرب الآخر من الاختلاف لا يزيل الألفة ولا يوجب الوحشة ولا يوجب البراءة ولا يقطع موافقة الإسلام وهو الاختلاف الواقع في النوازل التي عدمت فيها النصوص في الفروع وغمضت فيها الأدلة فيرجع في معرفة أحكامها إلى الاجتهاد ويشبه أن يكون إنما غمضت أدلتها وصعب الوصول إلى عين المراد منها امتحانا من الله سبحانه وتعالى لعباده لتفاضل في درجات العلم ومراتب الكرامة كما قال تعالى: {يَرْفَعِ اللَّهُ الذينَ آمَنُوا مِنْكُمْ وَالذينَ أُوتُوا الْعِلْمَ دَرَجَاتٍ} [المجادلة: 11] وقال: {وَفَوْقَ كُلِّ ذِي عِلْمٍ عَلِيمٌ} [يوسف: 76] .
__________
1 ثبت في الأصل "تخريد" ولعل ما أثبتناه هو الصواب.(2/308)
وعلى هذا يتأول ما ورد في بعض الأخبار: "اختلاف أمتى رحمة" 1 فعلى هذا النوع يحمل هذا اللفظ دون النوع الآخر فيكون لفظا عاما والمراد به خاصا ثم أعلم أنه اختلف العلماء في حكم أقوال هؤلاء المجتهدين وذكر ذلك في ما يسوغ فيه الاجتهاد من المسائل التي اختلف فيها فقهاء الأمصار وظاهر مذهب الشافعى رحمه الله أن المصيب من المجتهدين واحد والباقون مخطئون غير أنه خطأ يعذر فيه المخطئ ولا يؤثم وقد قال بعض أصحابنا: إن هذا قول الشافعى ومذهبه ولا يعرف له قول سواه وقد ذهب إلى هذا القول جماعة من أصحاب أبى حنيفة.
وقال بعض أصحابنا: إن للشافعى قولين. أحدهما: ما قلناه والآخر إن كل مجتهد مصيب وهو ظاهر قول مالك وإليه ذهب أكثر أصحاب أبى حنيفة وزعموا أن قوله هو قول المعتزلة وهو قول أبى الحسن الأشعرى وقال الأصم وابن عليه والمريسى: إن الحق في واحد من أقوال المجتهدين وما خالفه خطأ وصاحبه مأزور مأثوم2. وقال أبو زيد في أصوله: قال فريق من المتكلمين: الحق في هذه الحوادث التي يجوز الفتوى في أحد أحكامها بالقياس والاجتهاد حقوق وكل مجتهد مصيب للحق بعينه. ثم إنهم افترقوا. فقال قوم: إذا لم يصب المجتهد الحق عند الله مكان مخطئا ابتداء وانتهاء حتى أن عمله لا يصح.
وقال علماؤنا: كان مخطئا للحق عند الله مصيبا في حق عمله حتى أن عمله به يقع صحيحا شرعا كأنه أصاب الحق عند الله.
قال: وبلغنا عن أبى حنيفة أنه قال ليوسف بن خالد السمتى: كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد فتبين لك أن الذى أخطأ ما عند الله مصيب في حق عمله.
وقال محمد بن الحسن في كتاب الطلاق: إذا تلاعن الزوجان ثلاثا ثلاثا فرق القاضى
__________
1 ذكره الحافظ الجعلوني وقال: قال في المقاصد رواه البيهقي في المداخل بسند من قطع عن ابن عباس بلفظ: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "مهما أوتيتم من كتاب الله فالعمل به لا عذر لأحد في تركه فإن لم يكن في كتاب الله فسنة مني ماضية فإن لم تكن سنة مني فما قاله أصحابي إن أصحابي بمنزلة النجوم في السماء فأيما أخذتم به اهتديتم واختلاف أصحابي لكم رحمة"؛ ومن هذا الوجه أخرجه الطبراني والديلمي بلفظ وفيه ضعف انظر كشف الخفا للعجلوني "1/66" ح "153".
2 انظر نهاية السول "4/560, 561" فواتح الرحموت "2/380" انظر المستصفى "2/363" إحكام الأحكام "2/246" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/238, 239".(2/309)
بينهما نفذ قضاؤه وقد أخطأ السنة فجعل قضاؤه في حقه صوابا مع قوله إنه مخطئ الحق عند الله تعالى قال أبو زيد: وهذا هو القول المتوسط وهو بين الغلو والتقصير واعلم أن هذا القول هو القول بالأشبه وهو أن يكون المجتهد مصيبا في اجتهاده مخطئا في الحكم فإنهم جعلوا أشبه عند الله تعالى قالوا: وهو مطلوب المجتهد وذلك الذى لو نص الله سبحانه وتعالى على الحكم لنص عليه وهو الحق وما عداه خطأ. وقال: هؤلاء وما كلف الإنسان إلا إضافة الأشبه ونقل بعضهم هذا نصا عن أبى حنيفة ومحمد وقد حكى القول بالأشبه عن أبى على الجبائى وهذا القول هو اختيار المزنى وحين عرفنا هذه الأقوال على مما نقله الأصوليون. فنقول: في بيان الصحيح من الأقاويل إن الصحيح من هذه الأقاويل هو أن الحق عند الله عز وجل واحد والناس مأمورون بطلبه مكلفون أصابته فإذا اجتهدوا وأصابوا حمدوا وأجروا وإن أخطئوا عذروا ولم يأثموا إلا أن يقصروا في أسباب الطلب وهذا هو مذهب الشافعى وهو الحق وما سواه باطل. ثم نقول: إنه مأجور في الطلب إذا لم يقصر وإن أخطأ الحق ومعذور على خطئه وعدم إصابته للحق وقد يوجد للشافعى في بعض كلامه ومناظراته مع خصومه أن المجتهد إذا اجتهد فقد أصاب وتأويله أنه أصاب عند نفسه فإنه بلغ عند نفسه مبلغ الصواب وإن لم يكن أصاب عين الحق.
واعلم أنه لا يصح على مذهب الشافعى إلا فيما قلناه ومن قال غير هذا فقد أخطأ على مذهبه.
وقال ما قال على شهوته.
احتج القائلون: بأن كل مجتهد مصيب بقوله تعالى: {وَدَاوُدَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ} [الأنبياء: 78] إلى أن قال: {وَكُلّاً آتَيْنَا حُكْماً وَعِلْماً} [الأنبياء: 79] فإذا كان أحدهما مخطئا لم يكن الذى قاله عن علم ولأن الصحابة اختلفوا في المسائل.
وقال: كل واحد قولا وصوب بعضهم بعضا بدليل أنه ينفى بينهم تعظيم بعضهم للبعض وترك إنكار بعضهم قول البعض ولو اعتقد كل واحد منهم أن صاحبه مخطئ لأنكره لأن إنكار المنكر واجب فصار هذا دليلا من إجماعهم أنهم لم يعتقدوا تخطئة بعضهم بعضا. بل كانون على تصويب بعضهم البعض ولأنه لو كان الحق واحدا من الأقاويل وما عداه كان خطأ لكان الله سبحانه وتعالى كلفه بالعدول إلى الصواب ولو كان على الحق دليل قاطع لفسق مخالفه ولمنع المفتى من الفتوى(2/310)
والحاكم من الحكم به وكان ينبغى إذا حكم الحاكم به ينقض حكمه وحين لم يقل بهذا أحد علمنا أن كل مجتهد مصيب للحق وهذا دليل معتمد لهم.
دليل أكثرهم قالوا: لو كان المجتهد في الفروع مخطئا لأدى إلى أقسام كلها باطلة وذلك لأنه لا يخلو إما أن يقطعوا في الجملة أن المخطئ من المجتهدين مغفور له تقصيره في النظر وإما أن لا يقطعوا بذلك فإن لم يقطعوا بذلك فهو باطل لأنهم لا يقولون به على ما زعمتم ولأن الصحابة ما كان ينكر بعضهم على بعضهم أقاويلهم في مسائل الاجتهاد إنكار فعل من يجوز أنه من أهل النار وإن كان غفران خطئه في الجملة مقطوعا به لم تخل إما أن يكون المجتهد إذا أخطأ يجوز كونه مخطئا ومخلا بنظر يلزمه فعله ولا يجوز ذلك فإن قلتم لا يجوز أن يكون مخلا بالنظر فمحال لأنه على هذا لا يصح تكليفه النظر الذى فرط فيه لأنه قاطع على أنه ما فرط في النظر ولأنه في حكم الذاهل والساهى والذاهل والساهى لا يكلف في حال ذهوله وسهوه ولا يستحق عقابا. فيقال: إنه غفر له وإن كان يجوز كونه مخطئا ومخلا ببعض النظر فلا يخلو إما أن يعلم أنه مغفور له في ذلك الحال إخلاله بما أخل به من النظر أو لا يعلم ذلك ومحال أن يعلم ذلك لأن المجتهد لا يميز المرتبة التي إذا انتهى إليها غفر له إخلاله مما بعدها من النظر وذلك أنه يعلم بأنهم إن اقتصروا على أول النظر لم يغفر له ما بعده وبعد هذا ليس مرتبة أولى من مرتبة ولا يمكن الإشارة إلى ما تتميز به بعض المراتب عن البعض مع أنه مجوز في جميع ذلك أنه مخل بنظر يلزمه فعله وبعد فلو علم المجتهد أنه مغفور له إخلاله بالنظر لكان إغراء بالمعصية لأنه يكون قد علم أنه لا ضرر عليه في تركه النظر الزائد وإن كان المجتهد المخطئ إنما يعلم في الجملة أن المخطئ من المجتهدين مغفور له إذا انتهى إلى مرتبة ما من مراتب النظر وداخل بما بعدها ولم يتعين له تلك المرتبة وجوز أن يكون أخل بالنظر الزائدما انتهى إلى تلك المرتبة التي تغفر له بما بعدها من النظر لزم أن يجوزوا كون المجتهد من المخطئين ما انتهوا إلى هذه المرتبة وفى ذلك تجويز كونهم غير مغفور لهم وأنهم من أهل العقاب وقد أجمع أهل الاجتهاد على خلاف هذا فقد بان أن القول بخطأ المجتهدين وإصابة الواحد منهم فحسب يؤدى إلى أقسام كلها فاسدة وفى القول بإصابتهم خلاص من هذه الوجوه أجمع وهذا الذى ذكرناه دليل المتكلمين.
وأما أبو زيد احتج بهذا القول وقال: إن المجتهد كلف الفتوى بغالب رأيه وما(2/311)
كلف إلا الفتوى بالحق فلولا أنه مصيب الحق وإلا لما توجه التكليف عليه بإصابته بغالب الرأى لأن الله تعالى لم يكلف مما ليس في الوسع فدل أن كل مجتهد مصيب للحق وأن الحق حقوق لا واحد وهذا كاستقبال القبلة فإنه شرط لصحة الصلاة وهى إلى جهة واحدة حال التبين عند الاشتباه تصير الجهات كلها قبلة على ما قال الله تعالى: {فَأَيْنَمَا تُوَلُّوا فَثَمَّ وَجْهُ اللَّهِ} [البقرة: 115] حتى قالوا: إن المتحرين إذا صلوا إلى أربع جهات مختلفة أجزأتهم صلاتهم قالوا: ولا نمنع أن تكون أقوال المجتهدين كلها حقا في الحادثة الواحدة لكنه في أناس مختلفين لبعضهم الحظر ولبعضهم الإباحة وهذا كما صح في باب قبلة الصلاة حال الأشتباه إذا اختلفوا وكانت قبلة كل فريق ما أدى إليه تحريه يدل عليه أنه يجوز من الله تعالى بعث رسولين في زمان واحد إلى قومين مختلفين بحكمين مختلفين في نازلة واحدة ويكون كل واحد من الحكمين حقا عند الله فكذلك جاز بالاجتهاد مثل ذلك فيختلف عالمان في الاجتهاد ويلزم كل واحد اتباع إمامه ويكون كل واحد منهم محقا مصيبا وهذا لأن الله تعالى ابتلى عباده بهذه الأحكام ليمتاز الخبيث من الطيب ويجوز اختلاف الحكم بين الناس باختلاف الأزمان فيختلف الابتلاء لأجله فكذلك يجوز الاختلاف باختلاف الطبقات في زمان واحد ألا ترى أن مصالح الأطعمة كما تختلف باختلاف الأزمنة كذلك تختلف باختلاف الناس في زمان واحد وهذه الدلائل لهذا القول.
فأما من يقول بالأشبه فسنبين الكلام فيه بعد هذا ونبين ما يكون الصواب منه.
وأما دليلنا على أن الحق واحد في أقوال المجتهدين وما عدا ذلك خطأ قوله تعالى: {وَدَاوُدَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ إِذْ نَفَشَتْ فِيهِ غَنَمُ الْقَوْمِ وَكُنَّا لِحُكْمِهِمْ شَاهِدِينَ، فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ} [الأنبياء: 78, 79] فلو كانا مصيبين لما خص سليمان بفهم الحكم لأن داود عليه السلام قد فهم من الحكم ما فهم سليمان.
فإن قيل: هذا شريعة من قبلنا ويجوز أن لم يكن داود وسليمان مصيبين وذلك شريعتهما وأما في شريعتنا فيكون كل مجتهد مصيبا.
والجواب: أن الأصل أن كل ما ذكره الله تعالى في القرآن فإنما ذكره لنستفيد به في شرعنا ولم يكن ذكره على مجرد حكاية وسرد قصة وليست فائدة هذا إلا أن نعلم ما قلناه ونحن إذا جعلنا حكمنا على خلاف حكمهم بطلت هذه الفائدة وعلى أنا نقول: شريعة من قبلنا لازمة لنا على قول جماعة من أصحابنا إلا في موضع قام الدليل على(2/312)
خلاف ذلك.
وأما الذى تعلقوا به من قوله تعالى: {وَكُلّاً آتَيْنَا حُكْماً وَعِلْماً} [الأنبياء: 79] .
قلنا: لم يذكر الله تعال أنه آتى كلاهما حكما وعلما فيما حكما به في هذه الحادثة فيجوز أن المعنى من ذلك إعطاء العلم بوجوه الاجتهاد في طرق الأحكام وعلى أنه يرد عليهم ما قالوه فإنه ليس يجب إذا كانا قد أصابا أن يكون كل مجتهد مصيبا في هذه الشريعة ويدل على ذلك من جهة السنة قوله عليه السلام: "إذا اجتهد الحاكم فأصاب له أجران وإن اجتهد فأخطأ له أجر واحد".
فأخبر صلى الله عليه وسلم بأن منهم من يصيب ومنهم من يخطئ وإن حكم المصيب كذا ولو كانوا مصيبين كلهم لم يكن لهذا التقسيم معنى.
فإن قيل: معنى قوله فأخطأ أى أخطأ النص. ثم قالوا: لو كان خطأ كما قلتم لم يستحق الأجر لأن أحسن أحوال المخطى العفو فأما استحقاق الأجر فلا.
والجواب الأول: قلنا: لو كان معنى قوله فأخطأ أى أخطأ النص لكان معنى قوله: فأصاب أى أصاب النص لا يكون حينئذ للاجتهاد حكم ما والخبر ورد في موضع إثبات حكم الاجتهاد وإصابة الحق أو عدم إصابته وأيضا فإنه لا يقال: من لم يبلغه النص ولم يتمكن منه أنه مخطئ للنص كما لا يوصف من لم يبلغه شريعة النبى صلى الله عليه وسلم بأنه قد أخطأها وأيضا فإن من طلب النص واستقصى في طلبه فلم يظفر به واجتهد فهو مصيب عندكم وإن طلب فقصر في الطلب فهو مخطئ في الاجتهاد فلا يستحق الأجر عند أحد فكيف يصح الحمل على هذا الموضع وأما الأجر الذى يستحقه إذا أخطأه فهو بقصده طلب الصواب باجتهاده فيؤجر بذلك وإن كان قد فاته المقصود وسبيل هذا سبيل رجل قصد مكة للحج فسلك بعض الطريق ثم انقطع فهو على ما قطعه من الطريق مأجور وإن كان بانقطاعه عن بلوغ بلوغ البت منقوصا كمن افتتح الصلاة ثم تبين أنه لم يكن على طهارة فإنه لم يكن مأجورا وإن لم يحصل الغرض له منها وكمن أخرج درهما ليتصدق به ففعل. ثم استحق فإنه يكون مأجورا على قصده التقرب به إلى الله تعالى وإن كان لم يحصل غرضه ومقصوده والمعتمد من الدليل الإجماع من الصحابة فإنهم اتفقوا على الاجتهاد في المسائل وأنكر بعضهم على البعض وخطأ بعضهم بعضا ونصوا على الخطأ في اجتهادهم فلو كان كل مجتهد مصيبا وكانوا يعتقدون ذلك لم يصح(2/313)
تخطئة بعضهم على بعض ولا إنكار بعضهم بعضا ولكان لا يجوز لبعضهم إذا بلغ إليهم قول البعض أن يخالفه لأنه حينئذ يكون مخالفا للحق والصواب.
وبيان ما ادعيناه من أقوال الصحابة وقول أبى بكر رضى الله عنه: أقول في الكلالة برأيى فإن كان صوابا فمن الله وإن كان خطأ فمنى ومن الشيطان1.
ويدل عليه أن عمر رضى الله حكم بحكم. فقال رجل حضره: هذا والله الحق.
ثم حكم بحكم. آخر فقال الرجل: هذا والله الحق فقال عمر: إن عمر لا يعلم أنه أصاب الحق لكنه لا يألوا جهدا.
وعن عمر رضى الله عنه أنه قال: لكاتبه اكتب هذا ما رأى عمر فإن كان خطأ فمنه وإن كان صوابا فمن الله.
وعن على رضى الله عنه أنه قال في قصة المجهضة: إن كانوا لم يجتهدوا فقد غشوك وإن كانوا اجتهدوا فقد أخطأوا عليك وعلى قومك الدية.
وقال ابن مسعود رضى الله عنه: أقول فيها برأيي فإن كان صوابا فمن الله تعالى وإن كان خطأ فمنى ومن الشيطان2.
وقال عثمان رضى الله عنه في امرأة أقرت بالزنا عند عمر رضى الله عنه: أراها تستهل كأنها لا تعلم وإنما الحد عن من علم فبين خطأه في اجتهاده.
وعن على رضى الله عنه: أنه ندم على إحراق المرتدين لما بلغه قول ابن عباس رضى الله عنهما: لا يعذب بالنار إلى ربها.
وبلغ أيضا عليا تحكيم الحكمين فقال في ذلك شعرا:
لقد عثرت عثرة لا أتحير ... سوف أكيس بعدها وأستمر
وأجمع الرأى الشتيت المنتشر
وقال عبيدة السلماني [فى مسألة بيع] 3 أم الولد: رأيك مع الجماعة أحب إلينا من رأيك وحدك في الفرقة وهذا تعريض له أنه قد أخطأ.
وروى أن عليا وزيدا وابن مسعودد خطأوا ابن عباس في ترك القول بالعول حتى قال ابن عباس: من شاء باهلته إن الذى أحصى رمل عالج عددا لم يجعل في ماله
__________
1 أخرجه الدارمي: الفرائض "2/462" ح "2972".
2 تقدم تخريجه.
3 كشط بالأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/314)
واحدا نصفا ونصفا وثلثا ذهب النصفان بالمال فأين موضع الثلث.
وروى عن ابن عباس أنه قال: ألا يتق الله زيد بن ثابت يجعل ابن الابن ابن ولا يجعل أب الأب أبا وهذا طريق المبالغة في التخطئة وليس على طريق أنه ترك التقوى فهذا إجماع منهم على أن جميع المجتهدين ليسوا بمصيبين وأن بعضهم مخطئ وبعضهم مصيب وليس لهم أن يقولوا: إن الصحابة إنما خطأ بعضهم بعضا لأنها جوزت أن يكون غيرهم قصروا في النظر ولم يبالغوا فيه ولهذا جوزوا الخطأ وقالوا ما قالوا هذا لا يصح لأن المخالف في هذه المسائل ابن عمر أن المختلفين فيها مصيبون ولا يفرقون بين هذه المسائل وبين سائر مسائل الاجتهاد ولا يجوز أن يقال: إنهم لم يقولوا ما قالوه عن اجتهاد والكلام فيما إذا قالوا ما قالوه عن اجتهاد لأن هذا إساءة الظن بالصحابة وحمل أمرهم على أنهم قالوا ما قالوه عن جزاف وتنجيم وهذا محال ولأنهم كانوا يؤبون إلى أماراتهم التي اعتمدوها في الدلالة على الأحكام.
فإن قال قائل: إن المراد بالخطأ المذكور في هذه خطأ الأشبه ونحن نقول: يجوز خطأ الأشبه.
والجواب: إنما قلناه دليل قاطع على من قال: إن كل مجتهد مصيب للحق عند الله تعالى وأما القول بالأشبه فهو باطل وسنبين ذلك من بعد.
وأما الذى قالوا: في حجتهم إن الصحابة كان يصوب بعضهم بعضا في الاجتهاد.
قلنا: ليس كذلك بدليل ما بينا من قبل وليس نعلم أحدا منهم قال لصاحبه في اجتهاد وجد منه: أصبت في قولك.
وقولهم: إنه بقى بينهم تعظيم بعضهم بعض.
قلنا: إنما كان كذلك لأنهم كانوا يعتقدون أن الخطأ خطأ مغفور أو جوزوا كونه صغيرة وبارتكاب الصغائر لا يذهب تعظيم بعضهم للبعض ثم نقول: قد تناظروا فيما بينهم ومنع بعضهم البعض من الذهاب إلى ما صار إليه بقول بليغ يشبه الإنكار الشديد وقد حكينا مثال هذا عن ابن عباس وقد روى عن على أنه قال في عبد الله ابن عباس حين بلغه أنه يخالفه في مسائل: إنه رجل نابه فثبت أن إجماع الصحابة معنا في هذه المسألة وهو دليل مقطوع به لا يجوز العدول عنه بحال ومما نقل عن الصحابة من تصويب بعضهم بعضا فيجوز أن يدعى ذلك في القراءات وفى الآراء وفى الحروب.(2/315)
أما في القرآن لأنهم اعتقدوا أن الكل بمنزلة من الله تعالى وأن الإنسان متخير في القراءة بأى آي شاء على ما ثبت عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: "نزل القرآن على سبعة أحرف كلها شاف كاف" 1.
فأما الآراء في الحروب فيجوز أن يقال: إنهم صوب بعضهم بعضا لأنهم ربما كانوا يعتقدون أن غيرهم أعلم بوجوب الحرب ومعرفة المكائد فيها أو كان يعتقد أنه كانت التجربة فيها بصاحبه أكثر منه وهذا غير مستنكر منهم.
فأما تصويب بعضهم بعضا في الاجتهادات فلا يعرف ذلك بحال.
واستدل الأصحاب أيضا وقالوا: إن القولين المتضادين في مسائل الاجتهاد كالتحليل والتحريم والإيجاب والإفساد لا يخلو إما أن يكونا صحيحين أو فاسدين أو أحدهما صحيحا والآخر فاسدا ولا يجوز أن يكونا فاسدين لأنه يؤدى إلى أن يكون الشئ الواحد حراما وحلالا صحيحا فاسدا وهذا محال فلم يبق إلا أن يقال: إن أحدهما صحيح والآخر فاسد وهذا الحقيقة وهو أن كل واحد من مسائل الاجتهاد إما أن يكون فيها أمارة هى أقوى من غيرها وإما أن يكون فيها أماراتان متكافئتان على قول من يجوز ذلك وإن كان فيها أمارة هي أقوى من غيرها فقد كلفت المجتهد إصابتها والظن لها والحكم بها فمتى عدل عنه فقد أخطأ وإن كانت فيه أماراتان متكافئتان فقد كلف إذا إصابة تكافئهما الظن لهما أو يحكم بالتخيير بين حكميهما فمتى عدل عن ذلك فقد أخطأ فلا بد من وجود الخطأ في كل واحد من الموضعين والدليل على أنه كلف إصابة الأمارة القوية من حيث غلبة الظن أو الإصابة لتساوى الأمارتين إن جاز تساويهما بأن المجتهد طالب وإنما هو طالب في هذا الموضع أمارة مقربة للظن ومعلوم أن المجتهد ليس يقصد باجتهاده الظفر بأضعف الأمارات ولا هو كلف ذلك فصح أنه كلف الظفر بأقواهما.
فإن قيل: فهل يجوز أن تعتدل الأمارات عند المجتهد في المجتهد.
قلنا: لا يجوز ذلك وإنما قلنا ما قلناه على التقدير ومذهب الفقهاء أنه لا يجوز اعتدال الأمارات بحال ولا بد أن يكون لإحدى الأمارتين ترجيح على الأخرى.
وقد جوز أبو على وأبو هاشم ذلك.
__________
1 أخرجه النسائي: الافتتاح "2/113" "باب جامع ما جاء في القرآن" وأحمد: المسند "5/52" ح "20450".(2/316)
وندل في هذا الموضع على أنه يجوز. فنقول: لو تعادلت الأمارتان في القوة لم يكن الحكم لإحديهما أولى من الحكم بالأخرى وفى ذلك إثبات حكميهما.
أما على الجمع فذلك غير ممكن وأما على التخيير فالأمة مجمعة على أن المكلفين غير متخيرين في مسائل الاجتهاد ولأنه لو تعادلت الأمارتان أدى إلى الشك في الحكم وذلك لا يجوز.
وإنما قلنا: إنه يؤدى إلى الشك لأن الرجلين المتساويين في الصدق لو أخبرها أحدهما أن النبى صلى الله عليه وسلم صلى في الكعبة وأخبر الآخر أنه صلى في الكعبة وأنه شاهده منذ دخلها إلى أن خرج منها وقد عرف أنه لم يدخلها إلا مرة واحده وأخبر الآخر انه رآه صلى فيها فإنها تشكك هل صلى فيها أو لم يصل فيها ولا يظن أحدهما ولا كل واحد منهما وإنما لا يظن أحدهما لأنه لا ترجيح لأحدهما على الآخر وكيف يترجح ولا دلالة في الترجيح ولا يجوز أن يظن كلاهما لأن ذلك مستحيل فإنه يستحيل أنه صلى ولم يصل وإذا عرف هذا في هذه الصورة فهكذا تكون الأمارات المستنبطة.
فإن قال قائل: هلا قلتم بالتخيير إذا تعادلت الأمارتان؟
قلنا: التخيير بين النفى والإثبات لا يصح إلا على معنى الإباحة والإباحة حكم واحد فكيف يقال فيه: إنه مخير؟
فإن قالوا: إن الإباحة هى التخيير بين الفعل والكف عنه على الإطلاق وأما في هذه المواضع فإنما يقال للمكلف: افعل إن اعتقدت كون الفعل مباحا ولا تفعله إن اعتقدت حظره.
الجواب أنه يقال لهم أليس إن الاعتقاد بحظره وإباحته علم فلا بد أن يقال بلى فيقال له فما الطريق إلى كون ذلك علما فإن قالوا بثبوت الأماره أو الدلالة.
قلنا: وفى كل واحد من القولين أمارة ودلالة فكيف يجوز أن يقال: إن الطريق له في العلم بالإباحة أمارة أو دلالة وأنتم تجوزون ألا يعتقد الإباحة ويعتقد الحظر.
فإن قالوا: إن الطريق إلى العلم بالإباحة أو العلم بالحظر أن يختار المكلف اعتقاد أحدهما.
قيل: اختيار الإنسان أن يعتقد شيئا ليس بدليل على صحة معتقده فيكون اعتقاده علما ولو جاز ذلك لجاز أن يختار الاعتقادات كلها باختيارنا علوما وكيف يجوز ذلك(2/317)
مع أن الإنسان قد يختار الصحيح كما يختار الفاسد وأيضا فحسن الاختيار للاختيار تابع الاعتقاد لأنه إنما يحسن أن يختار ما هو حسن في نفسه وحسن الاعتقاد تابع للمعتقد لأنه إنما يحسن أن يعتقد بما هو صحيح في نفسه فالاختيار تابع للمعتقد وهم عكسوا القصة فجعلوا الاعتقاد تابعا للاختيار وجعلوا صحة المعتقد تابعة للاعتقاد وهذا الذى ذكرناه يقتضى أن العامى إذا أفتاه مفتى بالحظر وأفتاه آخر بالإباحة.
وقلنا: إنه يجب عليه أن يجتهد فيها فإنه إذا اجتهد فيها فلا بد أن يترجح عنده أحدهما على الآخر.
فإن قال قائل: هلا قلتم أنه يصير الفعل مباحا إذا تساوت الأمارتان قلنا: لو وجعلناه مباحا لكنا قد عملنا على أمارة الإبحاة مع مساواة أمارة الحظر لها وليس يجوز ذلك لأنهما إذا تساويا وجب الشك والعمل في المسائل يتبع الظن لا الشك.
فإن قال قائل: أليس إن الشافعى قال بالقولين في مسائل كثيرة وهذا يدل على أنه قد جوز اعتدال الأمارة عند المجتهد بحيث لا يكون لأحدهما ترجيح على ما بينا والكلام في القولين سيأتى من بعد ويتبين بهذا الذى قلنا أن الذى صار إليه أبو حنيفة من اعتقاد الشك في سؤر الحمار والبغل باطل وهو أن ما صار إلى ذلك بدعواه أنه اعتدلت الأمارات وهى موجبة للطهارة والنجاسة من غير ترجيح ونحن قد بينا أن الترجيح عند المجتهد لا بد منه وأن الاعتدال على وجه لا يكون ترجيحا ولا ترجيح يجوز إلى هذا الموضع إن جر الكلام في هذه المسألة رجعنا إلى تمام الكلام في مسألة المجتهدين واحتج الأصحاب أيضا وقالوا لو كان المجتهدين على اختلافهم مصيبين لم يكن في مناظرة بعضهم بعضا معنى لأن كل واحد منهم يعتقد أن الآخر أدى ما كلف وأصاب في فعله فما وجه مناظرته ونحن نعلم أن كل واحد يناظر صاحبة ليرده عن ما هو عليه فلو كان مصيبا لما كان له أن يقصد رده من الصواب وهم يقولون إنما يناظره ليريه أن أماراته أقوى من أمارته فهو يناظره ليريه ذلك وإن كان فرض غيره بما هو عليه فإذا بان له أن أمارة من ناظره أقوى من أمارته تغير فرضه وصارت مصلحته أن يحكم بالأمارة التي بانت له قوتها فإن قلتم: فما الفائدة؟ فيقال: الفائدة في ذلك أنه لا يمتنع أن يكون إذا تغير فرضه ولزمه أن يحكم بالأمارة التي بان له قوتها كان ثوابه على ذلك أكثر فكذلك يتناظر الجتهدان ولأجل إن هذه المناظرة(2/318)
غير راجعة إلا إلى هذه الفائدة لم تجب المناظره بل يندب المتناظران إلى ذلك فحسب.
واحتج أبو زيد بهذا القول. وقال: إنه ممتنع في العقول لثبوته الحظر والإباحة والصوم والفطر حقين يلزم اعتقادهما في ساعة واحدة لأنه لا يمكن العمل بهما.
ألا ترى: أنه يمتنع ذلك في النصين فإن النصين إذا اختلفا وأباح أحدهما وحظر الآخر لم يجب العمل بهما بل يجب الوقفة إلى أن يظهر الرجحان لأحدهما ولأنه لو كان الحق حقوقا على ما قالوا لجاز للعامى الذى يعمل باتباع العلماء أن يختار من كل مذهب ما يهواه لنفسه كما أن الله تعالى لما أثبت الكفارة في باب اليمين أنواعا كان للعبد الخيار بينهما على ما يهواه بلا دليل من أباح هذا فقد شرع طريق الإباحة وبنى الدين على الهوى والله تعالى ما نهج الدين إلا على طريق غير الهوى من نص ثابت أو قياس شرعى على ما بينا وقرر هذا الكلام تقريرا طويلا والاعتماد على ما سبق من إجماع الصحابة والدليل الذى ذكرناه بذكر الحقيقة.
فأما الجواب: قلنا: أما تعلقهم بالاية وما ذكر من أحوال الصحابة وتصويب بعضهم بعضا فقد سبق الجواب عنه.
فأما قولهم: إنه لو كان الصواب في واحد من أقوال المجتهدين لوجب أن ينصب الله تعالى دليلا قاطعا عليه ليعدل إليه.
قلنا: قد دلنا الله تعالى على الحكم الذى كلفناه بدلالة قاطعة لأن الله تعالى قد كلفنا العمل بأقوى العلل وأولاها وقد جعل لنا طريقا نقطع معه بان أحد الظنين أولى أن يعلق الحكم به وإنه إذا وجد في الأصل والفرع يلزمنا الحكم به في الفرع ونعنى بالدلالة القاطعة الدليل الذى ذكرناه في وجوب استعمال القياس وقد بينا وجوه التأثير من قبل.
واعلم أنا إذا استنبطنا معنى من أصل وجدناه في الفرع يجب علينا أن يثبت مثل حكم الأصل في الفرع ونقطع أن الحكم في الفرع بهذه العلة لكن إذا ثبت أنه علة الأصل غير أنا لا نقطع بكونه علة الأصل وليس بممتنع أن يكون علمنا بكون العلة علة الحكم في الفرع يستند إلى ظننا أن العلة علة حكم الأصل لأنه لا يمتنع أن يقف العمل في الشئ على شرط مظنون كما علمنا لوجوب التحرير من مضرة مخصومة على الظن لنزولها بنا فيكون المعنى المستنبط علة الحكم ظنى وأما ثبوت(2/319)
الحكم في الفرع بذلك المعنى قطعى.
وأما قولهم: لو كان على الصواب من الحق دليل من قبل الله تعالى لنقض الحكم ما عداه ولم يسع الفتوى.
قلنا: ليس يجب هذا وليس مع الخصم إلا مجرد الدعوى.
ببينة: أن كثيرا من المجتهدين يستدل بالقرآن في مواضع وبالنصوص في مواضع ولا شك أنه الدليل ما عداه ومع ذلك لا يفسق تارك ذلك لأن كل واحد من المجتهدين يرجع إلى دليل عنده ويصير إلى تأويل لما يتعلق به من مخالفة لذلك في الأقيسة لما كان كل واحد من القائسين يصير إلى تأثير عند نفسه وهو في الأصل الذى يسنبط منه ظنى لم يفسق من يخالف ولم ينقض الحكم الصادر مما يخالفه وساغ الفتوى والحكم به لمن يظن أنه الحق.
وأما قولهم: إن القول بتخطئة بعض المجتهدين وتصويب البعض يؤدى إلى اقسام كلها فاسدة.
قلنا: لا يؤدى لأنا بينا أن على الحق دليلا منصوبا من قبل الله تعالى لكن إنما يوصل إليه بطريق ظنى فما يعود إلى معرفة علة الأصل في الظنيات ميل عظيم وكل واحد يظن غير ما يظن صاحبه وليس يستقر على شئ واحد فالشرع سامح في ذلك ولم يؤاخذنا بخطأ. بل أصاب بقصد طلب الحق وبذل الجهد منه عند نفسه وغفر له ماأخطأه وجعله من المعفو عنهم وأما في الأصول الدينية فلما كان الوصول إليها بالدلائل القطعية من كل وجه شدد الله تعالى في ذلك ولم يعذر بالخطأ وفسق بالخلاف تارة وكفر أخرى وعفى مرة ولم يعف أخرى فهذا هو الفرق بين مسائل الأصول بين مسائل الفروع وهو أيضا يبين وجه قولنا: إنه مع خطأه الصواب عند الله عز وجل مغفور له.
وأما قولهم: إنما قلتم يؤدى إلى تكليفه ما ليس في الوسع.
قلنا: ليس كذلك لأنا أمرناه بطلب الحق وقد يجوز أن يصيبه في الجملة وإذا لم يصب لا يكون عليه مؤاخذة ولا تبعة فأين قولهم: إنه تكليف لما لا يكون في وسعه.
وأما تعلقهم بفصل القبلة.
قلنا: نحن نقول: إنما يكون مصيبا إذا أصاب القبلة فأما إذا لم يصيب القبلة يكون مخطئا حقيقة ويلزمه إعادة الصلاة فإن قيل: إذا اجتهد أربعة أنفس في القبلة فأدى(2/320)
اجتهاد كل واحد منهم إلى جهة تخالف جهة صاحبه هل يصلون على ما أدى اجتهادهم إليه.
فإن قلتم: يصلون فقد صوبتموهم وإن قلتم لا يصلون فهذا منع لهم من الاجتهاد وتعطيل لصلواتهم.
والجواب: أنا لا نستدل عليكم إلا بفصل القبلة فإن المجتهدين في القبلة مطلوبهم القبلة بعينها فكذلك يجب أن يكون مطلوب المجتهدين في الحوادث حكما معينا عند الله تعالى.
ببينة: أن المجتهد في القبلة يعلم أن القبلة عين من الأعيان يجوز أن يكون في الجهة التي يظن بأقوى الأمارات أن القبلة فيها ويجوز أن لا يكون فيها فيقولوا في حكم المسألة هو حكم معين عند الله تعالى يجوز أن يكون هو حكم أقوى الأمارات ويجوز أن يكون غيره.
وما المسألة التي ذكرتموها. قلنا: إنما جازت صلاة هى واحد منهم في الحال لجواز أن يكون المصيب هو دون غيره لكن نقطع بإصابة بعضهم وخطأ البعض ولو تبين الخطأ فإنا لا نوجب الإعادة على المخطئ.
واعلم أن الذين يقولون بإصابة المجتهدين كلهم على الإطلاق يزعمون أن الدليل ليس الظن المجتهد بأمارة وكلهم في هذا الظن واحد فيكون كلهم في الإصابة واحد.
قال أبو هاشم: ليس على المجتهد إلا أن يحكم بما هو أولى عنده في ظنه وفى هذا المعنى لا يجوز تخطئة البعض وتصويب البعض ونحن نقول: إن الدليل هو الكتاب والسنة والإجماع والقياس على الأصول الثابتة بأحد هذه الدلائل والدليل على هذا قوله تعالى: {فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ} [النساء: 59] ثم القياس دليل مستند إلى الكتاب والسنة ثم الظن الذى قالوه لا يجوز أن يكون مجرد الظن حجة لأن ذلك يوجد للعامى كما يوجد للعالم ولكن الحجة ظن بأمارة من كتاب أو سنة أو إجماع ويجوز أن يصيبه الواحد ولا يصيبه الواحد وهذا لأن العلل إنما تكون عللا صحيحة إذا كانت مؤثرة وقد بينا وجه التأثير وكيفيته ولا يتصور اعتدال المؤثرات على السواء بحيث لا يكون لجانب رجحان على الجانب وبينا أن اعتدال الأمارات والتأثيرات في حكمين مختلفين يؤدى إلى الحكم بالشك وهذ لا يجوز وإذا لم يكن(2/321)
بد من ترجيح إحدى الأمارتين على الأخرى ثبت أن القول بتصويب المجتهدين باطل وعندي أن هذا القول وهو القول بإصابة المجتهدين يؤدى إلى أن يعود على الإجماع بالخرق وعلى الأمة بالتخطئة لأن الاجتهاد شئ معهود من لدن أصحاب النبى صلى الله عليه وسلم ورضى عنهم إلى أيامنا هذه وقد أجمعوا على تخطئة بعضهم بعضا ويرتقون عن هذه الدرجة وينسبون مخالفتهم إلى القول بالباطل واعتقاد غير الحق على الإطلاق من غير تحاش وامتناع وكذلك ما زال بعضهم يقيم على البعض الدليل ويدعوه إلى ترك قوله بقوله وإنما فعلوا ذلك لاعتقادهم بإصابتهم وخطأ صاحبتهم وظهر أيضا بين الأمة التفرق حتى انتسب كل طائفة إلى ما لا ينتسب لطائفة أخرى وادعى من إصابة الحق ما لم يعترف من إصابة صاحبه وهذا شئ مشهور لا يخفى على أحد هذا في جانب المجتهدين الطالبين الباحثين وإنما في جانب المطلوب وهو حكم الشارع في الحادثة.
فنحن نعلم أيضا إذ اتدبرنا قانون الشريعة وأصولها وقواعدها أن الحق أيضا هو أن يكون الحكم في الحادثة واحدا وأنه أمر المجتهد بإصابته وطلبه وذلك لأنا نطلب الأحكام في الحوادث التي لم يرد فيها نص من الله سبحانه وتعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم على منهاج الإحكام التي ورد فيها نصوص فإن موضع التعلق إما بالمعانى المؤثرة العالقة بالقلوب عند عرضها على الأصول أو الأشباه التي هى موافقة للأصول ملائمة لها ونحن نعلم قطعا أنه لا يوجد في الأحكام المنصوص عليها في الحوادث إلا القول الواحد في الحادثة ولم يعرف وجود حكمين مختلفين يتناولهما النص بحادثة ما من الحوادث بل النصوص في الكتاب والسنة تتناول الحكم الواحد في الحادثة الواحدة فينبغى أن يكون المطلوب على وفق ذلك في الحوادث التي لم يتناولها النص بل ينبغى أن يكون الحق ليكون حكم الحوادث المتفرعة عن الأصول على وفق أحكام الأصول وهذا هو الأولى. بحكمة الله تعالى أن يكون حكمه في الحادثة واحد غير مختلف وأن يجعل الناس في شرعه على السواء خصوصا في الزمان الواحد والشئ الواحد وهو الأولى أيضا عند إرادته جل جلاله لتعريض العبد للثواب وابتلائه لطلبه لأن العبد إذا اعتقد أن كل مجتهد مصيب الحق عند الله تعالى للحقه الكلال والكسل في الطلب بل يتوانى ويقصر ويعتمد على أنه إن أصاب أو أصاب صاحبه فقد أصاب الحق. وإذا علم أن الحق واحد وأن الله عز وجل كلفه الإصابة ببذل مجهوده يتكلف ويتحمل كل كد وتعب في الطلب ليصيب الحق عند الله تعالى ثم يكون التوفيق والهداية له من الهوى على قدر سعيه وكده وبذله(2/322)
وجهده فثبت عند التقريرات أن اللائق منهج الشرع ومحاسن الدين ومسالك الحق أن يكون الحق على ما اخترناه.
ولقد تدبرت فرأيت أكثر من يقول بإصابة المجتهدين هم المتكلمون الذين ليس لهم في الفقه ومعرفة أحكام الشريعة كثير حظ ولم يقفوا على شرف هذا العلم وعلى منصبه في الدين ومرتبته في مسالك الكتاب والسنة وإنما نهاية رأس ما لهم المجادلات الوحشة وإلزام بعضهم بعضا في منصوبات وموضوعات اتفقوا عليها فيما بينهم فكل يلزم صاحبه طرد دعواه وعند عجزه يعتقد عجز صاحبه وفلح نفسه وقد رضى بهذا المقدار من غير أن يطلب النفائس أو تلج صدورا في إقامة دليل يفيد يقينا أو بصيرة وهذا هو أعم أحوالهم إلا في النازلات النادرة فنظر هؤلاء إلى الفقه ومعانيه بأفهام كليلة وعقول حسيرة فعدوا ذلك ظاهرا في الأمر ولم يعتقدوا لها كثير معانى يلزم الوجوب عليها.
وقالوا: لم يكلف المجتهد إلا محض ظن يعثر عليه بنوع أمارة وليس يستقيم تكليفه سوى ذلك وليس هاهنا حق واحد مطلوب وربما عبروا عن ذلك فقالوا: إنما كلف المجتهد أن يعمل بحسب ظن الأمارة لا بحسب الدلالة وليس على أعيان الفروع أدلة أصلا وقالوا ليس مطلوب المجتهد إلا الظن للأمارة ليعمل على حسب ظنه وهذا الذى قالوه في غاية البعد وهو أن يكون مطلوب المجتهد مجرد ظن والظن قد يستوى فيه العالم والعامى وقد يكون بدليل وقد يكون لا بدليل فدل أن المطلوب حكم الله تعالى في الحادثة بالعلل المؤثرة والإشارة القوية ولابد من الترجيح لمعنى على معنى ولشبه على شبه وهذا إنما يقف عليه الراسخون من الفقهاء والذين عرفوا معانى الشرع وطلبوها بالجهد الشديد والكد العظيم حتى أصابوها فأما من ينظر إليه من بعد ويظنه سهلا من الأمر ولا يعرف إلا مجرد ظن يظنه الإنسان يعثر هذه العثرة العظيمة التي لا انتعاش عنها ويعتقد تصويب المجتهدين بمجرد ظنونهم فيؤدى قوله إلى اعتقاد الأقوال المتناقضة في أحكام الشرع وأن يكون الشئ حلالا وحراما واجبا مباحا صحيحا فاسدا موجودا معدوما في وقت واحد والكل عند الله تعالى صواب وحق ثم يؤدى قوله إلى خرق الإجماع. والخروج على الأمة وحمل أمرهم على الجهل وقلة العلم وترك الحفل1 والمبالاة بما نصبوا الأدلة لها وكدوا فيها وأسهروا لياليهم
__________
1 أي: الجماعة. انظر القاموس المحيط "3/358".(2/323)
وأتعبوا فكرهم واستخراجها وإظهار تأثيراتها لما ادعوها من العلل ثم كان نهاية وصولهم عند هؤلاء الجهلة أنهم وصلوا إلى مثل ما وصل إليه مخالفوهم وأن ذلك الذى وصلوا إليه حق عند الله تعالى وضده حق وقوله صواب وقول مخالفيه صواب فيكون سعيه وكده شبه ضائع وثمرته كلا ثمرة وفائدته كلا فائدة.
وبطلان مثل هذا القول ظاهر ولعل حكايته تغنى كثيرا من العقلاء عن إقامة البرهان عليه.
وأما أصحاب أبى حنيفة فقد قال من قال بتصويب المجتهدين فهم أن عند الله تعالى أشبه مطلوب وأن المجتهد يجتهد ليصيبه وأنه لو ورد النص من الله سبحانه في حكم الحادثة لكان النص على ذلك. ومن قال: هذا فقد قال: إن الحق واحد وما سواه ليس بحق وهذا هو الذى يطلبه ويقيم الدلالة عليه.
فإن قالوا إن العبد لم يكلف إصابته.
قلنا: إذا سلمتم أن الحق واحد وأن المجتهد طالب وقد كلف الطلب فلابد أن يكون كلف الحق وإصابته. وقد قال أصحابنا: إن الله تعالى قد كلف المجتهد إصابة الحق ونصب الدليل عليه إلا أن من أخطأ لا يأثم ولا يفسق لأن طريق التأثيم والتفسيق الشرع وقد جاء الشرع بإسقاط الإثم على المجتهد على ما سبق بيانه ويحتمل أيضا أن يكون أيضا أسقط عنهم المأثم لخفاء الأدلة وكثرة وجوه الشبه فتفضل الله تعالى ورحم المجتهدين بخفى لطفه وخفى صنعه وأزال عنه الإثم وأثابه على قصده واجتهاده.
وقال الأصحاب فيما إذا حكم حاكم باجتهاده إنما لا ينقضه مجتهد آخر وإن كان عنده أنه أخطأ لأنا لو صرنا إلى ذلك أدى إلى أن لا يستقر حكمه في الشرع ولا يثبت ملك لأنه متى حكم حاكم بحق أو ملك يجئ آخر وينقض ذلك ثم بعد ذلك يجئ ثالث وينقضه هكذا أبدا وهذا في نهاية القبح والفساد. وقد قال الأصحاب أيضا: على قول من قال: إن العامى يقلد من شاء من العلماء فدل أن قولهم جميعا صواب وحتى قالوا: نحن لا نسوغ التقليد لمن خالف الحق بل نقول له قلد عالما بشرط أن يكون مصيبا كما نقول له قلد عالما بشرط أن لا تخالف النص على أن لو منعنا العامى أن يقلد إلا من معه الصواب لم يجد إلى معرفة ذلك سبيلا إلا بعد أن يتعلم الفقه وفى إيجاب ذلك على كل واحدة مشقة وحرج عظيم وفساد مصاح يرجع إلى أحوالهم فسومح العامى وأمر(2/324)
بتقليد الأوثق عنده في نفسه وقد سمعت بعضهم يقول: إن المجتهد إذا بذل وسعه وأدى اجتهاده إلى شيء يلزمه الأخذ بذلك وإذا ترك ذم وعيب على تركه ولولا أنه قد أصاب الحق لم يلحقه ذم وعيب وقال هذا القائل أيضا: إن أدلة الأحكام في الغالب تقع متكافئة وليس فيها ما يقتضى قطعا وكل واحد من الخصمين يمكنه أن يبين تأثير مثل ما يبينه صاحبه أو يبين قوة شبهته على حسب ما بينه صاحبه فلا يظهر لأحدهما مزية على الآخر وكذلك في تأويل الظواهر من الآيات والسنة فإنه يمكن كل واحد من المستدلين أن يؤول ما تعلق به صاحبه قبل ما يؤول صاحبه ما يتعلق هو به فلا يظهر لأحدهما على الآخر رجحان ومزية. ونحن نقول على الأول إنما يلزمه حقيقة ما يؤدى إليه اجتهاده بشرط صحته وسلامته عما يبطله فإن بان خلافه لم يجز الاعتقاد بكون ما أدى إليه اجتهاده حقا وهذا كما أنه إذا اجتهد يعتقد أنه مصيب للحق بشرط أن لا يكون مخالفا للنص فإذا ظهر أنه مخالف لنص كتاب أو سنة فإنه لا يجوز له أن يعتقد ما أداه إليه اجتهاده وعلى أن الذى قالوه دليل عليهم لأنه متى أدى اجتهاده إلى شئ يلزمه أن يعتقده ولا يجوز أن يعتقد خلافه ولو كان ما يؤدى إليه اجتهاده حقا وثوابا جاز له ترك ما أدى إليه اجتهاده إلى ما أدى إليه اجتهاد صاحبه ألا ترى أن في كفارة اليمين لما كان كل الأنواع مأمورا به وكفارة عند الله تعالى تخير المكفر وكان له أن يكفر بأيهما شاء وأما كلامه الثانى فباطل أيضا لأنه إذا اجتهد المجتهدان فلا بد أن يكون لأحدهما ترجيح على صاحبه بوجه ما إما في التأثير وإما في الشبه وكذلك في الظواهر ولهذا إذا تناظر الخصمان بان أن أحدهما أظهر حجة من صاحبه وقلما تخلوا مناظرة من ذلك ويعرف ذلك من يعتقد تصويب المجتهدين كما يعرف ذلك من لا يعتقد وعلى أن هذا الذى قالوه لو كان دليلا على تصويب المجتهدين في الفروع لكان في الأصول كذلك وذلك مثل الأشعرية والمعتزلة إذا تكلموا في تخليد الفساق أو تكلموا في الصفات أو تكلموا في القدر وفى جواز الرؤية على الله تعالى فيوجد من كل واحد أيضا ما يوجد لصاحبه وإنما يفترق الخصمان على التكافئ والتساوي في التأويلات وإيراد الأدلة والشبه ومع ذلك لا يدل ذلك على أن الجميع حق والكل صواب والاعتماد على الجواب الأول.(2/325)
باب اختلاف القولين
وحين ذكرنا اختلاف الثانى من أقوال المجتهدين وأردنا حجة كل فريق على الإشباع والتمام وذكرنا الصحيح من ذلك فلا بد من ذكر القولين المنسوبين إلى الشافعى رحمه الله في المسائل وبيان الكلام فيه ووجه ذلك في الموضع الذى يصح وبيان ما لايصح من ذلك.
اعلم أن الأقاويل المتناقضة لا يجوز أن يعتقدها أحد من الناس نحو أن يعتقد أن فعلا حرام عليه ثم يعتقد أن ذلك الفعل بعينه على شرطه وجهته جائز له.
ويجوز اعتقاد وجوب أحد الفعلين عل البدل والتخيير مثل ما يعتقد من عليه كفارة اليمين أنه يجب التكفير عليه بأحد الأشياء الثلاثة.
ويجوز أيضا في فعلين وإن كانا ضدين كما يجوز أن يعتقد أن عليه الخروج الواحد من أحد هذه الأبواب أو عليه الصلاة الواحدة في أحد هذه الأماكن أو على المرأة أن تعتد بالأطهار أو بالحيض.
واعلم أن القول المختلف في الحادثة الواحدة على ضربين ضرب لا يسوغ فيه الاختلاف وضرب يسوغ فيه الاختلاف.
فأما الضرب الذى لا يسوغ فيه الاختلاف كأصول الديانات من التوحيد وصفات البارى عز اسمه وهى تكون على وجه واحد لا يجوز فيها الاختلاف وكذلك في فروع الديانات التي يعلم وجوبها بدليل مقطوع به مثل الصلاة والزكاة والصوم والحج وكذلك المناهى الثابته بدليل مقطوع به فلا يجوز اختلاف القول في شئ من ذلك.
فأما الذى يسوغ ففيه الاختلاف وهى فروع الديانات إذا استخرجت أحكامها بأمارات الاجتهاد ومعانى الاستنباط فاختلاف العلماء فيه مسوغ ولكل واحد منهم أن يعمل فيه مما يؤدى إليه اجتهاده فأما قول العالم الواحد فيه بقولين مختلفين فلم يعلم قبل الشافعى رحمه الله تعالى من قال بذلك تصريحا وهو رحمه الله قد ابتكر هذه العباره وذكرها في كتبه وقد أنكر ذلك كثير من مخالفيه ونسبوه إلى الخطأ في ذلك وقالوا هذا دليل على نقصان الآلة وقلة المعرفة حين لم يعرف الحق من أحد القولين فاحتاج إلى تخريج المسألة على قولين وأيضا فإنه خرق الإجماع فإنه لم يتقدم أحد يقول بقولين فى(2/326)
مسألة واحدة في حالة واحدة وإنما كانوا من استقر له [حق أثر] 1 ذكره أو خفى عليه فأمسك عنه وأيضا فإن اعتقاد قولين مختلفين مناقضة ويمتنع أن يكون بالشئ الواحد حلالا وحراما ويمتنع أن يكون العقد الواحد صحيحا وفاسدا أو يكون الشئ الواحد مثبتا منفيا.
قالوا: وأما الروايتان عن أبي حنيفة ومالك فذلك في حالتين مختلفتين والمجتهد قد يجتهد في وقت فيؤدى اجتهاده إلى شئ ثم يجتهد في وقت آخر فيؤدى اجتهاده إلى خلافه إلا أن الثانى يكون رجوعا عن الأول ويكون الذي استقر عليه قول المجتهد هو الثانى وإن كان فتوى أو قضاء فيكون على ما قال عمر رضى الله عنه ذاك على ما قضينا وهذا على ما نقضى وإنما المستنكر اعتقاد قولين مختلفين في وقت واحد في حادثة واحدة فهذا طعن المخالفين في القولين وقد صنف بعضهم في ذلك تصنيفا مفردا ورأيت لأبى عبد الله البصرى الملقب يجعل في هذا الكتاب مفردا بل صنفه المعروف بالصاحب وهو إسماعيل بن عباد وإذا عرفت هذا فنقول: قد قسموا ما نسبوا إلى الشافعى رحمه الله من القولين أقساما وسنذكر تلك الأقسام حين نبين أن الذى قاله الشافعى ليس بموضع الإنكار والذى هو موضع الإنكار فإنه لا يقول به وهذا شئ ورد على طريق النقل فإن شيوخ المذهب أعلم بهذا من غيرهم.
وقال القاضي أبو الحسن الماوردى هو على أربعة عشر قسما:
أحدها: أن يقيد جوابه في موضع ويطلق في موضع آخر مثل قوله في أقل الحيض أنه يوم وليلة2 وقال في موضع آخر: أقله يوم يريد به مع ليلة وهذا معهود في كلام العرب من وجهين جاء القرآن بهما:
أحدهما: حمل المطلق على المقيد في جنسه لقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} [الطلاق: 2] وقال في موضع آخر: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ} [البقرة: 282] يحمل المطلق من الشهادة على ما فيه بها.
والثاني: إطلاق ذكر الأيام يقتضى إضافة الليالى إليها كما قال تعالى: {تَمَتَّعُوا فِي دَارِكُمْ ثَلاثَةَ أَيَّامٍ ذَلِكَ وَعْدٌ غَيْرُ مَكْذُوبٍ} [هود: 65] والمراد مع الليالى فعلى هذين أحد القولين يخرج من جملة الاعتراض ولا نقول أن له في المسألة قولين ومن قال أبلغ فيه
__________
1 هكذا ثبت في الأصل "جوائر" ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 انظر روضة الطالبين "1/134".(2/327)
قولين فقد وهم:
والقسم الثاني: ما اختلف فيه ألفاظه مع اتفاق معانيها من وجه واختلاف معانيها من وجه فغلب بعض أصحابنا حكمها في الاختلاف ولم يغلب حكمها في الاتفاق فخرج حكم المسألة على قولين مثل قوله في المظاهر إذا منع الجماع أحببت أن يمنع القبلة والتلذذ وقال في القديم: رأيت أن يمنع القبلة والتلذذ1 وهى لفظة محتملة فيحتمل أن تحمل على الاستحباب والإيجاب فكان حملنا على ما صرح به من الاستحباب أولى من حملها على ما يجوز أن يحتمله من الإيجاب لأنه غير مذكور فإن توسع بعض الأصحاب وعدل باللفظ إلى ما يذكره في موضع الذى حمله على إيجاب الاجتناب بوجه الاعتراض عليه لكن بلا معترض على الشافعى فإن الشافعى له قول واحد والمحتمل محمول على غير المحتمل.
والقسم الثالث: ما اختلف قوله فيه لاختلاف حاله فينزل به بعض أصحابه عن اختلاف الحاليين إلى اختلاف القولين.
ومثاله: في الصداق إذا قدر في السر بتقدير وذكر أكثر منه في العلانية قال في موضع: الصداق صداق السر وقال في موضع الصداق صداق العلانية وليس ذلك منه لاختلاف قولين وإما هو لاختلاف حالين. فإن اختلف العقد بصداق السر فهو المستحق ويكون صداق العلانية تحملا وإن افترق العقد بصداق العلانية وهو المستحق ويكون صداق السر موعدا.
فإن قيل: فيستعمل هذا في كل ما يمكن من اختلاف القولين أو لا؟
قلنا يعتبر ذلك أصول مذهبه ويوجد ذلك على ثلاثة أضرب:
أحدها: أن يقتضى أصول مذهبه حكمها على اختلاف حالين فيحمل على اختلاف حالين ولا يحمل على اختلاف قولين.
والضرب الثاني: يمنع أصول مذهبه من حملها على اختلاف حالين فيحمل على اختلاف قولين على ما سبق صحته.
والضرب الثالث: أن تتقابل أصول مذهبه في أمرين فمن أصحابه من غلب حمله.
__________
1 قال الإمام النووي "تكره القبلة لمن حركت شهوته ولا يأمن على نفسه وهي كراهة تحريم على الأصح والثاني: كراهة تنزيه ولا تكره لغيره ولكن الأولى تركها" انظر روضة الطالبين "2/362".(2/328)
على اختلاف حالين ومن أصحابه من غلب على اختلاف قولين والأول أولى لأن ما أمكن حمله على الوفاق كان أولى من حمله على الخلاف.
والقسم الرابع: ما اختلف قوله فيه لاختلاف القراءة أو لاختلاف الرواية باختلاف القراءة مثل قوله تعالى: {أَوْ لمَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً} [النساء: 43] فقرئ "أو لامستم النساء" و "لامستم" يوجب الوضوء على الملامس والملموس ولمستم يوجب على اللامس دون الملموس1. واختلاف الرواية كالمروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيان المواقيت أنه صلى العشاء الآخرة في اليوم الثاني حين ذهب من الليل نصفه وفى رواية أخرى: حين ذهب الليل ثلثه2 فلأجل اختلاف الرواية واختلاف القراءة اختلف قوله ولا يتوجه عليه في مثل هذا إنكار لأن اختلاف الدليل أوجب اختلاف المدلول فإن ترجح عنده إحدى القراءتين أو إحدى الروايتين كان مذهبه ما ترجح وإن لم يترجح أحدهما كان الترجيح مذهبا لمن ترجح عنده ولم يكن مذهبا للإمام الشافعى لأنه لم يترجح عنده ولا يجوز أن يضاف إليه مذهب هو عنده مجهول وإن كان عند غيره معلوما.
وأما القسم الخامس: فهو ما اختلف قوله فيه لأنه عمل على أحد القولين بظاهر من كتاب الله تعالى ثم بلغته مسألة ثابته نقلته عن الظاهر إلى قول آخر كقول الله تعالى في صيام المتمتع: {فَصِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ} [البقرة: 196] فأخذ بظاهره وأوجب صيامها في أيام التشريق لأنها الظاهر من أيام الحج ثم روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن صيامها3 فعدل بهذه الرواية عما عمله به من ظاهر الكتاب وأوجب صيامها بعد إحرامه. وقيل: يوم عرفة اتباعا للسنة.
__________
1 قال الشيخ النووي "لمس بشرة امرأة مشتهاة فإن لمس شعرا أو سنا أو ظفرا وعضوا مبانا من امرأة أو بشرة صغيرة لم تبلغ حد الشهوة لم ينتقض وضوءه على الأصح وإن لمس محرما بنسب أو رضاع أو مصاهرة لم ينقص على الأظهر وإن لمس ميتة أو عجوزا لا تشتهي أو عضوا أشل أو زائدا أو لمس بغيره شهوة أو عن غير قصد انتقض على الصحيح في جميع ذلك وينتقض وضوء الملموس على الأظهر والمرأة كالرجل في انتقاض طهرها بلمسها من الرجل ما ينقضه منها ولنا وجه شاذ أنها لاتزال نلموسة فإذا لمست رجلا كان في انتقاضها القولان وليس بشيء انظر روضة الطالبين "2/74, 95".
2 أخرجه مسلم: المساجد "1/428" ح "176/613" والترمذي: الصلاة "1/286" ح "152".
3 أخرجه مسلم: الصيام "2/800" ح "144/1141" وأبو داود: الصوم "2/332" ح "2419" والترمذي: الصوم "3/134" ح "773".(2/329)
ومثل هذا قال في الصلاة الوسطى ولا إنكار عليه في هذا العدول لأنه في الحالتين عمل بدليل صار الثانى منهما أولى من الأول ويكون مذهبه هو القول الثانى دون الأول وكان القول الأول مذهبا له قبل الثانى فصار كالمنسوخ بالثانى وعلى هذا نظائر كثيرة في مثل هذين القولين والمذهب في الكل هو الثاني.
والقسم السادس: ما اختلف فيه قوله لأنه عمل بالقياس ثم بلغته سنته لم تثبت عند تخالف موجب القياس فجعل مذهبه من بعد ذكر السنة موقوفا على ثبوتها كالذى جاءت به السنة: من الصيام عن الميت1 والغسل من غسل الميت. رويا له من طريقين ضعيفين فقال بموجب القياس في أن الصيام على الميت ولا غسل من غسله ثم ذكر ما روى في السنة فقال: إن صح الحديث قلت به وأظهر موجب القياس وأوجب العدول عنه إن صح الحديث وقد قال كل قول قلته فثبت عن النبى صلى الله عليه وسلم خلافه فأنا أول راجع عما قلته وقائل بموجب الحديث وهذا مما يجب إظهار الاختلاف فيه وإن نقول بالسنة إن ثبتت وبالقياس إن لم يثبت ويكون ومذهبه في الحالتين ما يوجبه القياس دون السنة فإن ثبت ففى أى وقت ثبت يكون مذهبا له.
والقسم السابع: أن يذكر القولين لإبطال ما عداها من أقاويل كثيرة قد ذهب إليها المجتهدون أو يكون مذهبه موقوفا على ما يؤدى إليه اجتهاده من صحة أحدهما وإن لم يكن قائلا بهما في الحال ومثل هذا قد جابه الشرع والعمل:
أما الشرع فقول النبى صلى الله عليه وسلم في ليلة القدر: "التمسوها في العشر الأواخر في رمضان" 2 فنفى أن يكون في غير العشر الأواخر من رمضان وجعل غير الليلة موقوفة على الاجتهاد في العشر الأواخر كأنها إذا اجتهد في الكل أصابها.
وأما العمل المأثور ما عمله عمر بن الخطاب رضى الله عنه في أهل الشورى فجعل الإمامة في ستة نفر ونفى بذلك طلب الإمامة من غيرهم وجعلها موقوفة على ما يؤدى إليه الاجتهاد منهم وهذا شئ انعقد إجماعهم وكان الشافعى رحمه الله مقتديا بالشرع من الرسول صلى الله عليه وسلم والعمل من الصحابة في مثله فلم يمتنع أن يبطل بالقولين ما عداهما ليكون الاجتهاد مقصورا عليهما ولا يعدوهما.
__________
1 أخرجه البخاري: الصوم "4/227" ح "1953" ومسلم: الصيام "2/804" ح "155/1148".
2 أخرجه البخاري: ليلة القدر "4/301" ح "2016" ومسلم: الصيام "2/826" ح "216/1167".(2/330)
والقسم الثامن: أن يقصد بالقولين إبطال ما توسط منهما ويكون مذهبه منهما ما حكم به وفرع عليه مثل قوله في وضع الحوائج وقد قيدها مالك بوضع الثلث فقال الشافعى ليس إلا واحد من القولين إما أن يوضع جميعها أو لا يوضع شئ منها ومثل قوله في الجارية الموصى بها إذا ولدت أو وهب لها مال بعد موت الموصى قبل قبول الموصى له أنه لما جعل بعض العلماء ولدها وبعض ما وهب لها لورثة الموصى وبعضها الموصى له قال: ليس إلا واحد من القولين إما أن ملكها الموصى له بالموت فيكون قبل ذلك بحدوثه على ملكه وإما أن يملك بالقول فيكون كل ذلك للورثة بحدوثه على ملكهم وليس لتبعيضه وجه وهذا تحقيق يبطل به ما خالف القولين وليس فيها تغيير لأحد القولين وإن كل الحق لا يخرج لأحدهما فإن اقترن ما يدل على اختياره كان هو المذهب المضاف إليه دون الآخر وإن تجرد عن قرينه لم يضف إليه واحد من القولين وإن علم أن الحق لا يخرج منها لعدم ما عداهما.
والقسم التاسع: أن يذكر قولين مختلفين في مسألتين منفضتين فيذكر أحد القولين في إحدى المسألتين ويذكر القول الآخر في المسألة الثانية فيخرجها أصحابه على قوله وهذا على الإطلاق غلط لأنه إذا كان بين المسألتين فرق من وجه امتنع أن يكون قوله في واحدة من المسألتين إلا ما نص عليه فيها سواء ذكر الفرق أو لم يذكر وتخريجها على قولين خطأ وإن لم يكن بينهما فرق لم يخل قولان له من أن يكون في وقت أو في وقتين فإن كان في وقتين كان كما قال في مسألة بقول ثم قال بعده فيها بقول آخر فيكون على ما سنذكره وإن كان قال لها في وقت فيكون على ما نذكره في مسألة واحدة بقولين في حالة واحدة.
والقسم العاشر: ما اختلف قوله فيه لأنه أداه اجتهاده إلى أحدهما وقال إنما أداه اجتهاده إلى القول الآخر فعدل إليه وهذا غير مستنكر في الصحابة ومن بعدهم من علماء الأمصار لأنه أدل على مداومة الاجتهاد وإمعان النظر هذا عمر بن الخطاب رضى الله عنه اختلف قوله في ميراث الأخوة مع الجد فأسقطهم في أول قولهم وأشركهم معه في آخره وحكم في المشركة في العام الأول بالتشريك وفى العام الثانى بإسقاط التشريك وقال تلك على ما قضينا وهذا على ما نقضى واختلف قول على بن أبى طالب رضى الله عنه في ميراث الجد على أقاويل.
وقال في بيع أمهات الأولاد اجتمع رأيه ورأى أبى بكر وعمر رضى الله عنهم على(2/331)
تحريم بيعهن وقد رأيت بيعهن جائز وليس أحد من الأئمة وجلة العلماء إلا وقد اختلفت الرواية عنه في كثير من أحكام الشرع فسماه أصحابهم روايات وسماه أصحاب الشافعى أقاويل وإذا كان كذلك فمذهبه القول الثانى لعدوله إليه ولا يرسل القولين إلا بعد التقييد بالجديد أو القديم والثانى يكون هو المذهب دون الأول.
والقسم الحادي عشر: أن يكون قال في المسألة بقول في موضع وقال فيها بقول آخر في موضع آخر فيخرجها أصحابه على قولين وهذا وإن كان في النقل صحيحا فهو في إضافتهما إليه على التساوى غلط وينظر في اختلاف القولين فإنهما على ضربين:
أحدهما: أن يتقدم أحدهما على الآخر فيكون كأنه قال بأحدهما ثم رجع عنه إلى الآخر فيكون على ما ذكرناه من قب. ل
والضرب الثاني: أن يشكل المتقدم منهما من المتأخر فلا يجوز أن يضافا إليه معا لأنه لم يقل بهما في حالة واحدة فإن كانت أصول مذهبه توافق أحدهما فقد اقترن بنصه عليه دليل من مذهبه فكان هو المذهب المضاف إليه وإن لم يكن في أصول مذهبه موافقة أحدهما فإن تكرر منه ذكر أحد القولين وفرع عليه دون الآخر فالذى عليه المزنى وطائفة من أصحاب الشافعى رحمه الله أنه المتكرر وذا التفريع هو مذهبه دون الآخر لترجيحه له على الآخر وإن استويا صار مذهبه فيهما مشتبها. فإذا قلنا: إن ألحق واحد من أقوال المجتهدين على ما هو المشهور عنه لم يجز أن يضاف إليه القولان لتنافيهما ولم يجز أن يضاف إليه أحدهما لأنه لم يتعين ويقال قد أشكل مذهبه في أحد القولين وإن لم يخرج عن أحدهما. وأما إذا أضيف إليه أن كل مجتهد مصيب جاز أن يضاف إلى مذهبه القولان على الانفراد بأحدهما دون الجمع بينهما ولم يجز أن ينفى عنه أحدهما لأنه قائل بما أضيف إليه غير عادل عما نفى عنه.
والقسم الثاني عشر: أن يذكر القولين حكاية عن مذهبه غيره ولا يوجب حكايته لهما أن يكون قولين لأن الحاكى يخبر عن معتقده غيره فلم يجز أن يضاف حاكيته إليه أنه يعتقده وهذا كمن حكى الكفر لا يصير كافرا ومن نقل الخلاف لا يكون مخالفا فإن أشار إليهما بالإنكار كان الحق عنده في غيرهما وإن أشار إليهما بالجواز جاز أن يكون الحق عنده فيها وفى غيرها وإن أشار إليها بالاختيار كان الحق عنده فيها ولم يكون في غيرها.
والقسم الثالث عشر: أن يذكر القولين معتقدا لأحدهما وزاجرا بالآخر كما فعل في(2/332)
قضاء القاضى بعلمه وفى تضمين الأجير المشترك فإن مذهبه أن للقاضى أن يحكم بعلمه1 وأن لا ضمان على الأجير2. لكن ذكر الآخر زاجرا ومرهبا وقد قال الشافعى رحمة الله عليه بعد ذكر القولين فيهما ولولا خوفى ميل القضاة وخيانة الأجراء لجعلت للقاضى أن يحكم بعلمه وأسقط الضمان عن الأجير. فعلل منع القاضى بميله وضمان الأجير بخيانته فدل أن مذهبه فيمن لم يمل من القضاة جواز حكمه بعلمه وفيمن لم يخن من الأجراء سقوط الضمان عنه وإذا صح هذا فيمن أمن ميله وخيانته ثبت حكمه فيمن خيف ميله وخيانته لعموم الحكم في الجميع ولا عيب على الشافعى بمثل هذا لأن من كان ترغيما في الدين فحقيق أن يكون زاجرا.
واعلم أن جميع هذه الأقسام لا يتوجه عليها المنكر القولين اعتراض بما أوضحناه في كل قسم منه.
والقسم الرابع عشر: وهو المختص باعتراض منكر القولين وهو أن نقول في المسألة الواحدة في الحالة الواحدة بقولين مختلفين مجمع فيهما بين قولين متضادين فيحكم بحلية الشئ في أحدهما وتحريمه في الآخر ويوجب الشئ في أحدهما ويسقطه في الآخر فهذا على ضربين أحدهما أن يميز أحد القولين بما ينبه على اختياره. والثاني: أن يطلق ولا يميز فإن ميز أحدهما بما ينبه على اختياره فهو ثلاثة أضرب:
أحدها: أن يرجح أحدهما فيقول: وبه أقول أو يقول: وهذا مما أستخير الله تعالى فيه أو يقول هذا أصح أو هو أشبه فيكون مذهبه منهما هو القول الذى أشار إلى ترجيحه.
والضرب الثاني: أن يفرع على أحدهما أو يكرر ذكره ولا يكرر ذكر الآخر فقد جعل بعض أصحابنا دليلا على الترجيح وبعض أصحابنا لم يجعله دليلا على الترجيح.
والضرب الثالث: أن يعمل بأحدهما دون الآخر فيكون عمله بذلك دليلا على أنه القول المختار. وأما الضرب الثاني: فهو إذا جمع بين القولين وأطلقهما ولم يميز أحدهما باختيار ولا ترجيح فهذا على ثلاثة أضرب:
أحدها: أن يتوقف في القولين المتعارضين لاحتمال الأدلة وتعارضهما ويعلم أن الحق
__________
1 انظر روضة الطالبين "11/156".
2 انظر روضة الطالبين "5/288".(2/333)
فى أحدهما ولم يتعين له فجمع بينهما وتوقف فيهما وأبطل بهما ما عداهما وجعل الاجتهاد مقصورا عليهما ليستوضح الحق في أحدهما بمراجعة الاجتهاد فيهما وليس بمستنكر عند العلماء التوقف عند الأشباه وهذا رسول الله صلى الله عليه وسلم توقف في اللعان وغيره حتى نزل القرآن وعن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال: "المؤمن وقاف" وهذا أدل على الورع وأبلغ في النظر ولا إنكار في مثل هذا إذا تجاذبت الأصول وتعارضت الأدلة ويكون القصد بذكر القولين في الحال بيان أن لكل واحد منها وجها في أحدهما الاجتهاد ويكون القصد أيضا إبطال ما عداهما ويكون من بينة إعادة الاجتهاد عند الفتيا والحكم به.
والضرب الثانى: أن يجمع بينهما في القول لتردد الفرع بين أصلين يحله أحدهما ويحرمه الآخر أو يوجبه أحدهما ويسقطه الآخر فيجمع بينهما في رد الفرع إليهما فيجعله حراما وحلالا واجبا ساقطا وهذا مستحيل أن يكون قائلا به. ومن المستحيل أن يجمع بين ضدين حسا فيستحيل أن يجمع بينهما حكما وهذا لا يقول به الشافعى ولا أحد من الأئمة.
والضرب الثالث: أن يجمع بين القولين على التخيير في أحدهما دون الجمع بينهما لتردد الفرع بين أصلين يحله أحدهما ويحرمه الآخر ويوجبه أحدهما ويسقطه الآخر فتخير في رده إلى أى الأصلين شاء لتساوى الشبه فيهما وتعارض الأدلة. وقيل: إن مثل هذا لا يوجد للشافعى رحمه الله إلا في سبعة عشر مسألة.
وقد أنكر أصحاب أبى حنيفه هذا. قالوا: لا يجوز أن يعتمد الفرع في الشبه بين أصلين متجاذبين وقالوا إنما يستحيل في الشرع التخيير بين حكمين متناقضين.
وأما عندنا فهو جائز وهو قول كثير من المتكلمين وإنما جاز التخيير بينهما على وجه البدل دون الجمع لأمرين:
أحدهما: أنه لا يمتنع اعتدال الفرع في الشبه بين أصلين متجاذبين لوجود ذلك عيانا كما لا يمتنع اعتدال جهتين مختلفتين في القبلة ثم كان لا يمتنع اعتدال جهتين مختلفتين في القبلة ثم كان لا يمتنع اعتدال جهتين في القبلة في التخيير في الصلاة إلى أيهما شاء أجماعا وكذلك جاز مثل هذا اعتدال فروع بين أصلين في تخيير رده إلى أيهما شاء.
والثانى: أن القياس طريق إلى الأحكام كالنصوص فلا جاز ورود النص بالتخيير في الكفارة جاز أيضا أن يكون القياس موجبا للتخيير كالنص وليس بمستحيل في الشرع ورود النص بالتخيير بين حكمين متنافيين كما تخير المسافر بين الصوم والفطر زمن الإتمام(2/334)
والقصر وتخيير العبد بين الجمعة والظهر.
واعلم أن هذا الذى يقوله هذا القائل إنما يصح عند اعتقاد الإنسان جواز تكافؤ الأدلة واعتقاد إصابة المجتهدين ونحن قد بينا أن واحدا منهما لا يصح والأولى أن يقال: إن الشافعى لم يذكر القولين في هذا المعنى أيضا على معنى أنه معتقد لهما أو مخبر وإنما ذكرهما لأن الحادثة تحتمل كلا القولين ولم يترجح عنده بعد أحدهما فذكرهما لينظر فيهما ويختار بينهما الصواب فأدركه الموت قبل البيان وليس في هذا عيب على المجتهد بل هو دليل على غزارة علم المجتهد وكمال فضله وشدة توقيه فإن طلبوا الفائدة من ذكر القولين.
قلنا: قد بينا من قبل فائدة ذكر القولين وهذا الذى قلناه هو المختار وهو الأولى وعليه الاعتماد وإذا استقررنا على هذا سقط طعن الطاعن وعنت المتعنت والله الهادى إلى الصواب والمرشد فيه بمنه وطوله.
"فصل"
ونذكر في هذا الموضع مواضع اختلف فيها الأصحاب فيما يرجع إلى إثبات القولين أو إثبات قول واحد إذا ذكر في القديم قولا ثم ذكر في الجديد قولا بمذهبه الثانى والأول مرجوع عنه. ومن أصحابنا من قال لا يكون رجوعا عن الأول حتى يصرح بالرجوع عنه.
والصحيح: هو الأول وهو مثل ما لو وجد من صاحب الشرع قولان مختلفان في وقتين مختلفين في حادثة واحدة فإنه يكون الثانى نسخا للأول كذلك هاهنا يكون القول الثانى رجوعا عن الأول.
موضع آخر: إذا نص الشافعى رحمه الله في مسألتين على قولين ثم أعاد المسألتين وذكر فيهما أحد القولين كان ذلك اختيارا للقول المعاد وكذلك إذا فرع على أحد القولين كان ذلك اختيار للقول الذى فرع عليه وهو قول المزنى. ومن أصحابنا من قال: لا يكون ذلك دليلا على الاختيار.
والصحيح: هو الأول لأنه لما أعاد أحد القولين أو فرع عليه فالظاهر أن مذهبه هو ذلك لأنه لو كان مقيما على القولين لأعادهما وفرع عليهما جميعا فلما أفرد أحدهما(2/335)
بالإعادة والتفريع دل أنه هو الذى يذهب إليه ويختاره.
موضع آخر: إذا نص في مسألتين على حكم ونص في غيرهما على حكم آخر وأمكن الفصل بين المسألتين لم ينقل جواب إحديهما على الأخرى بل يحمل كل واحد على ظاهره.
ومن أصحابنا من قال: ينقل الجواب إلى الآخر وتكون المسألتان على قولين.
الصحيح: هو الأول لأن القول إنما يجوز أن يضاف إلى الإنسان وإذا قال أو دل عليه بما يجرى مجرى القول وأما الذى لم يقله ولم يدل عليه فلا يجوز أن ينسب إليه لأن إذا كان صاحب المذهب قد نص على المخالفة فكيف يجوز الجمع بين ما خالف فيه بل ينبغى أن يفرق إذا أمكن الفرق ولا يخترع له قول لم يقل به.
موضع آخر: لا يجوز أن ينسب إلى الشافعى رحمه الله ما يخرج عنه قوله فيجعل قولا له.
ومن أصحابنا من قال: يجوز ذلك.
والصحيح: هو الأول كما ذكرناه في الفصل الأول.
فإن قيل: أليس ينسب إلى الله تعالى والرسول صلى الله عليه وسلم ما يقتضيه قياس قولهما فكذلك يثبت إلى صاحب المذهب ما يقتضيه قياس مذهبه قوله؟
الجواب: أن ما دل عليه القياس في الشرع لا يجوز أن يقال إنه قول الله ولا قول رسوله وإنما يقال هذا من الله ومن رسوله بمعنى أن الله تعالى دل عليه وكذلك رسوله ومثل هذا لا يصح في قول الشافعى فسقط ما قالوه.
موضع آخر: إذا قال الشافعى في موضع بقول ثم قال: ولو قال قائل كذا كان مذهبا لم يجز أن يجعل ذلك قولا به له وقال بعض أصحابنا يجعل ذلك قولا له.
والصحيح: هو الأول لأن قوله: فلو قال قائل كان مذهبا ليس فيه دليل على أن ذلك مذهب بل هو إخبار عن احتمال المسألة وجها من وجوه الاجتهاد فلا يجوز أن ينسب إليه قول بهذا القدر فهذه المواضع لا بد من معرفتها لمن يريد أن يقف على مذهب الشافعي.(2/336)
فصل: فى الوجوه النى يجوز معها تخريج المذهب:
اعلم أن مذهب الإنسان هو اعتقاده فمتى ظننا أن اعتقاد الإنسان أو عرفناه ضرورة أو بدليل مجمل أو مفصل قلنا: إنه مذهبه ومتى لم نظن ذلك ولم نعلمه لم نقل إنه مذهبه ويدل الإنسان على مذهبه في المسألة بوجوه.
منها: أن يحكم في المسألة بعينها بحكم معين.
ومنها: أن تأتى بلفظ عام يشمل تلك المسألة وغيرها فيقول الشافعى رحمه الله الكل جائزا وغير جائز.
ومنها: أن يعلم أنه لا يفرق بين المسألتين وينص على حكم أحدهما فيعلم أن حكم الآخر عند ذلك الحكم مثل أن يقول الشفعة لجار الدار فنعلم أن جار الدكان مثل جار الدار.
ومنها: أن يعلل الحكم بعلة توجد في عدة مسائل فنعلم أن مذهبه شمول ذلك الحكم فتلك المسائل سواء قال بتخصيص العلة أو لم يقل أما إذا لم يقل بتخصيص العلة فلا يشكل ذلك وأما من قال بتخصيص العلة فإنما يقول بتخصيص العلة إذا دل على تخصيصها دلالة كالعموم وكما أن الكلام العام يدل على مذهبه فكذلك تعليله وأما إذا نص العالم في مسألة على حكم وكانت المسألة تشبه مسألة أخرى شبها يجوز أن يذهب على بعض المجتهدين فإنه لا يجوز أن يقال: قوله في هذه المسألة هو قوله في المسألة الأخرى لأنه قد لا تخطر المسألأة بباله ولم ينبه على حكمها لفظا ولا معنى ولا يمتنع لو خطر بباله لصار فيها إلى الاجتهاد الآخر وهذا قد سبق بيانه من قبل.
مسألة
ومما يتصل بباب الاجتهاد مسألة اختلفوا فيها وهى أنه هل يجوز أن يقال للرسول أو للعالم احكم فإنك لا تحكم إلا بالصواب فقد منع من ذلك كثير من الناس وأجازه آخرون على العموم وذهب إليه يونس بن عمران وقال بعضهم: يجوز للنبى صلى الله عليه وسلم على الخصوص ولا يجوز لغيره وهذا هو المختار وقد ذكر الشافعى في كتاب الرسالة ما(2/337)
يدل على هذا واستدل من منع ذلك وقال: إن الشرائع إنما تعبد الله تعالى بها لكونها مصالح.
والإنسان قد يختار الصلاح وقد يختار الفساد فلو أباح الله سبحانه للمكلف أن يحكم بما اختاره المكلف لكان قد أباحه الحكم مما لا نأمن كونه فسادا واستدل من جوز ذلك بأنه إذا جوز أن يفوض الله تعالى إلى المكلف أن يختار واحدة من الكفالات جاز أن يفوض إليه الحكم بواحد من الأحكام بحسب اختياره ولأنه إذا جاز أن يتعبد الله تعالى العامى ليختار العمل على فتوى واحد من الفقهاء ويتعين ذلك باختياره جاز مثل ذلك في أصل التعبد ولأنه إذا جاز أن يكلف الله من الإنسان العمل على الأمارات مع أنها قد تخطئ جاز أن يكلف الإنسان أيضا العمل على اختياره وإن كان الإنسان قد يختار الصواب كما يختار غير الصواب. وأما من قال: يجوز للأنبياء ولا يجوز لغيرهم فاستدل على ذلك بالوجود وهو قوله تعالى: {كُلُّ الطَّعَامِ كَانَ حِلاًّ لِبَنِي إِسْرائيلَ إِلَّا مَا حَرَّمَ إِسْرائيلُ عَلَى نَفْسِهِ} [آل عمران: 93] ولأن السنة مضافة إلى النبى صلى الله عليه وسلم وحقيقة الإضافة تقتضى أنها من قبله ولأن النبى صلى الله عليه وسلم قال في مكة: "لا يختلا خلاها ولا يعضد شجرها" قال العباس: إلا الإذخر يا رسول الله فإنه لقبورها وأفنيتها. قال: "إلا الإذخر" 1 ولأن النبى صلى الله عليه وسلم سئل عن الحج فقيل: أحجتنا هذه لعامنا أم للأبد فقال: "للأبد ولو قلت لعامنا لوجب -يعنى في كل سنة- وما استطعتم" 2 ولأن النبى صلى الله عليه وسلم قال: "ولولا أن أشق على أمتى لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة" 3 ويدل عليه قوله عليه السلام: "عفوت عن أمتى صدقة الخيل والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة الفطر" 4 قالوا: ولأنه روى أن موسى عليه السلام أثبت الأحكام كلها من جهته إلا تسع آيات أنزلها الله تعالى والأولى أن يتعلق في هذه المسألة بوجود وجوب الأشياء عن اختيار من الموجب وقد تحقق هذا من جانب الرسول صلى الله عليه وسلم.
فأما في حق غيره فلم يوجد وهذا لأن الرسول صلى الله عليه وسلم كان معصوما من الخطأ فيجوز أن يقال: له احكم فإنك لا تحكم إلا بالصواب وهذا لا يوجد في حق غيره فلم يامن خطأه ولأن الله تعالى قد قال:
__________
1 أخرجه البخاري: الصيد "4/55" ح "1833" ومسلم: الحج "2/986" ح "445/1353".
2 أخرجه البخاري: العمرة "3/709" ح "1785" ومسلم: الحج "2/883" ح "141/1216".
3 أخرجه البخاري: الجمعة "2/534" ح "887" ومسلم: الطهارة "1/220" ح "42/252".
4 أخرجه أبو داود: الزكاة "2/103" ح "1574" والترمذي: "3/7" ح "620" والنسائي: الزكاة "5/26" "باب زكاة الزرق" انظر نصب الراية "2/356".(2/338)
{فَحُكْمُهُ إِلَى اللَّهِ} [الشورى: 10] وقال في موضع: {فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ} [النساء: 59] ولم يقل إلى اختيار الرجال. وأما مسألة الكفارات فالإيجاب قد كان من قبل الله تعالى فإنه قد أوجب واحدة من الكفارات على العبد وإنما يختار واجبا لا أنه يجب باختياره عليه شئ وكذلك في العامى إذا استفتى فإنما وجد منه مجرد اختيار فواجب لأنه قد وجب على العامى الرجوع إلى العالم في الأحكام. وأما هاهنا الكلام فيما ذكرناه وهو أنه يوجب باختياره فإن قال قائل: أليس من نذر شيئا فقد أوجب على نفسه باختياره. قلنا: ليس هذا من مسألتنا في شئ لأن مسألتنا هى أن يحكم بشئ ابتداء في شئ من غير دليل يرجع إليه فيوجبه على نفسه أو غيره أو يحرمه على نفسه أو غيره فيثبت شرعا مبتدأ يرجع إليه تماما النذر فأما النذر فمن باب الالتزامات وهو عقد مشروع من قبل الله تعالى للعباد يعقدونها أو يلتزمونها مثل سائر العقود وليس شرع مبتدأ من قبل العبد واعلم أن هذه المسألة أوردها متكلموا الأصوليين وليست بمعروفة بين الفقهاء وليس فيها كثير فائدة لأن هذا في غير الأنبياء لم يوجد ولا يوجد توهمه في المستقبل فأما في حق النبى صلى الله عليه وسلم فقد وجد فقلنا على ما وجد وهذا القدر كاف في هذه المسألة والله أعلم.
ولما تم ما أوردناه من الكلام في الاجتهاد وذكرنا صفة المجتهد والمختار مما ينبغى أن يعتقد في أقوال المجتهدين فيكون الكلام بعد هذا في التقليد وما يتصل به وسنذكر من بعد ذلك ما يقع الحاجة إليه.(2/339)
التقليد
مدخل
...
[التقليد]
التقليد: قبول قول المرء في الدين بغير دليل وحده بعضهم بأنه العمل على قولين من غير علم1 بصحته ولا نظر في الطريق إلى معرفته والأول حد الفقهاء ويقال إن التقليد مأخوذ من تصيير الشئ قلادة في عنق من ينسب إليه2 أو أخذ عنه ومن التقليد ما يجوز ومنه ما لا يجوز فأما اتباع الرسول صلى الله عليه وسلم والتسليم لحكمه فواجب ولا نقول إنه تقليد بل هو اتباع محض وقد قال الله تعالى: {وَاتَّبِعُوهُ لَعَلَّكُمْ تَهْتَدُونَ} [الأعراف: 158] ولأن الدلائل قد قامت في أن قوله حجة فلا يكون قبول قوله قبول قول في الدين من قائله بلا حجة وقد قال الشافعى رحمه الله في بعض المواضع: فلا يجوز تقليد أحد سوى الرسول صلى الله عليه وسلم وهذا مذكور على طريق التوسع لا على طريق الحقيقة.
وقال بعضهم: إن رجوع العامى إلى قول العالم ليس بتقليد أيضا3 لأنه لا بد له من نوع اجتهاد فلا يكون تقليدا حتى لو اعترض إنسانا من غير أن يجتهد في طلب الأعلم فسأله لم يجز على الأصح بل لا بد أن يتوخى الأفضل والأشهر عند الناس في درجة العلم والأوثق عند نفسه منهم فيصير الاجتهاد في اختيار أعيان العلماء كاجتهاد العالم في اختيار أعيان الأقاويل وعلى أنا إن سمينا ذلك من العامى تقليدا فلا بأس ولعله الأولى لأنه لا يعرف حجة ما يصير إليه ويقبله فيوجد فيه حد التقليد وهو قبول القول من قائله بغير حجة.
وأما تقليد الأمة إذا قالت قولا عن إطباق وإجماع فهو حجة لا يجوز مخالفتها لقيام الدليل أنها لا تجتمع إلا على حق وإذا أفتى العالم واحدا من العامة في الحادثة تنزل به جاز تقليده والأخذ به4 لأن العامة لو كلفوا الاجتهاد والاستدلال لكان فرض طلب
__________
1 عرفه الآمدي بأنه: العمل بقول الغير من غير حجة ملزمة انظر إحكام الأحكام "4/297".
وعرفه ابن السبكي: أخذ القول من غير معرفة دليله انظر جمع الجوامع ومعه حاشية الجلال "2/392" وعرفه الغزالي بأنه: قبول قول بلا حجة المستصفى "2/387".
2 انظر إحكام الأحكام "4/297".
3 عزاه إمام الحرمين والآمدي إلى القاضي. انظر البرهان "2/1358" إحكام الأحكام "4/297".
4 ذكره الأسنوي في مسألة أن من لم يبلغ رتبة الاجتهاد هل يجوز له الاستفتاء ثلاثة مذاهب: =(2/340)
العلم على وجه يصير به الإنسان عالما مجتهدا فرضا على الأعيان ولو كان كذلك لبطل معايش الناس ولأضر بهم ذلك ضررا بينا ولحقتهم المشقة التي لا يمكن احتمالها وقد دفع الله مثل هذا عن الأمة ووضع الإصر عنهم ولم يحملهم ما ليس لهم وسع في تحملها رحمة من الله تعالى ولطف فعله بهم وإذا لم يجب عليهم ما ذكرناه بقى فرضهم الأخذ بقول غيرهم وتقليدهم وهذا التقليد في الفروع جائز.
وأما قبول خبر الواحد إذا كان ظاهر العدالة فعمل يكون تقليدا اختلف أصحابنا فيه سماه بعضهم تقليدا وامتنع بعضهم من ذلك1 وهو الأولى لأنه لا يقع التسليم لقوله إلا بعد الاجتهاد في عدالته فصار قوله مقبولا بدليل والتقليد قبول قول الغير من غير دليل فلم يكن هذا من باب التقليد والله أعلم.
__________
= الأول: أصحها عند البيضاوي وعند الإمام وأتباعهما يجوز مطلقا بل يجب.
الثاني: لا بل يجب عليه أن يقف على الحكم بطريقه وإليه ذهب المعتزلة البغدادية.
الثال: قال به الجبائي يجوز ذلك في المسائل الاجتهادية.
انظر نهاية السول "4/586, 587" سلم الوصول "4/586, 587" جمع الجوامع ومعه حاشية الجلال "2/389" إحكام الأحكام "4/209" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/249, 250".
1 انظر نهاية السول "4/630, 631" سلم الوصول "4/630, 631" البرهان "2/1358, 1359".(2/341)
مسألة: لا يجوز للعالم أن يقلد العالم:
ومن الناس من قال: إنه جائز وهو قول أحمد وإسحاق وعن محمد بن الحسن قال: يجوز له تقليد من هو أعلم منه ولا يجوز له تقليد مثله2 وهذا الذى قلناه يستوى فيه
__________
2 اعلم أن الأصوليين اختلفوا في هذه المسألة على أقوال كثيرة:
الأول: لا يجوز مطلقا وهو المختار للبيضاوي.
الثاني: يجوز مطلقا وهو المعروف عند الإمام أحمد بن حنبل.
الثالث: يجوز فيما يخص المجتهد من الأحكام ولا يجوز فيما يفتى به غيره.
الرابع: يجوز إذا خاف فوات الوقت ولا يجوز إذا لم يخف فواته -وذلك فيما يخصه لا فيما يفتى به غيره.
الخامس: يجوز إذا كان المفتى أعلم منه ولا يجوز إذا كان مساويا له أو أقل منه وهو مذهب محمد بن الحسن.
السادس: يجوز تقليد غيره -إذا كان الغير صاحبيا أرجح في نظره من غيره ولا يجوز تقليد =(2/341)
العالم من الصحابة وغير الصحابة وقد فرق بعضهم بين الصحابة وغير الصحابة. وقد قال الشافعى رحمه الله في القديم: يجوز تقليد الصحابي فيما لم يجعله له غيره فيه وإن لم يظهر قوله ولم ينتشر.
وقال في الجديد: لا يجوز وقد ذكرنا هذا من قبل وقال بعضهم: يجوز تقليد الخلفاء الأربعة دون غيرهم. وقال بعضهم: يجوز تقليد أبى بكر وعمر رضى الله عنهما دون غيرهما1. وقد ورد من الأخبار ما يدل على كل واحد من هذين القولين. قال النبى صلى الله عليه وسلم في خبر: "عليكم بسنتى وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي" 2. وقال عليه السلام: "اقتدوا باللذين من بعدى أبى بكر وعمر" 3.
ونتكلم في المسألة على الإطلاق فنقول: احتج من جوز للعالم تقليد العالم بظاهر قوله تعالى: {فَاسْأَلوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ} [النحل: 43] قالوا: فإذا حدثت الحادثة ولم يكن عند الفقيه علم بها جازت له المسألة عنها وقبول قول العالم فيها لظاهر هذه الآية لأن العامة إنما يجوز لهم تقليد العلماء لأنهم لما يعرفون أحكام الحوادث فكذلك العلماء إذا أشكل عليهم العلم فيها نزلوا بمنزلة العوام في هذه المسألة واستووا في جواز التقليد لهم واستوى الفريقين في عدم العلم بها. قالوا: ولأن الاجتهاد يجب في فروض الكفاية فجاز أن يتكل فيه البعض على البعض كالجهاد فإنه لما كان من فروض الكفاية جاز أن يتكل فيه البعض على البعض كذلك هاهنا وقد تعلق بعض أصحاب أبى حنيفة في هذه المسألة بقصة الشورى فإن عبد الرحمن بن عوف دعا عليا إلى تقليد أبى بكر وعمر فلم يجب إلى ذلك فأما عثمان فإنه أجاب. فدل هذا من قول
__________
= غيره -ونقل ذلك عن الشافعي.
السابع: يجوز تقليد الصحابة والتابعين ولا يجوز تقليد غيرهم.
الثامن: يجوز تقليد الأعلم بشرط تعذر الاجتهاد -وهو منقول عن ابن سريج.
انظر نهاية السول "4/589, 590, 591" سلم الوصول "4/589, 590, 591" إحكام الأحكام "4/209" جمع الجوامع مع حاشية الجلال "2/395" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/252".
1 تم تخريج هذه المسائل سابقا.
2 أخرجه أبو داود: السنة "4/200" ح "4607" والترمذي: العلم "5/44" ح "2676" وقال: حسن صحيح. وابن ماجه: المقدمة: "1/15" ح "42" وأحمد: المسند "4/156" ح "17149" انظر التلخيص "4/209" ح "14".
3 تقدم تخريجه.(2/342)
عثمان وعبد الرحمن بن عوف أنه يجوز للعالم تقليد العالم. وقال بعضهم في تقليد الأعلم أن ألعلم له مزية لكثرة علمه وحسن معرفته لطريق الاجتهاد.
وأما الاجتهاد فالإنسان نفسه له مزية من وجه آخر وهو أنه على ثقة وإحاطة من جهة الدليل وما يقتضى الحكم وليس على ثقة من اجتهاد الأعلم وإذا اجتمعا تساويا فيخير بينهما. وقالوا أيضا: إن العالم يقول ما يقول عن دليل وحجة في هذا الموضع أطلق له ذلك كذلك في الصورة الأولى.
وأما دليلنا قوله تبارك وتعالى: {فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ} [النساء: 59] فأمر عند وقوع الاختلاف برد المتنازع فيه إلى الكتاب والسنة فوجب بحق الظاهر أن لا يرد إلى غيرهما من أقاويل الصحابة والعلماء ويدل عليه أيضا إجماع الصحابة فإنهم اختلفوا في مسائل كثيرة وتناظروا واجتهدوا ولم يعلم عن أحد منهم أنه قلد غيره أو دعا أحدا إلى تقليد نفسه وخالف أبو سلمة بن عبد الرحمن ابن عباس في مسألة فتحاكما إلى أم سلمه ولم يقل له ابن عباس لا يسوغ لك مخالفتى لأنى صحابى وانت تابع لى فتقليدك لى واجب عليك فثبت أن من جوز التقليد مع إطباق الصحابة على المنع منه فقد خالف الإجماع ويدل عليه أن الله تعالى ذم التقليد وعابه فقال تعالى حكاية عن الكفار: {إِنَّا وَجَدْنَا آبَاءَنَا عَلَى أُمَّةٍ وَإِنَّا عَلَى آثَارِهِمْ مُقْتَدُونَ} [الزخرف: 23] وهذا لحقيقة وهو أن قبول قول الغير في الحكم من غير حجة مع تمكن معرفة الحكم بحجة لا يجوز لأن التقليد مذموم شرعا وعقلا.
أما الشرع فقد بينا. وأما العقل فلأنه إذا أمكن في نفسه تقليد غيره فليس قول واحد أولى من قبول قول غيره إلا أنا إنما جوزنا للعامى لأجل حاجة إلى التقليد فإنه لا يمكنه أن يصل إلى معرفة الحكم بالحجة فجوز له التقليد ضرورة وهذا لا يوجد في حق العالم فلم يجز له التقليد لما بينا من قبل وأما الذى تعلقوا به من قوله تعالى: {فَاسْأَلوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ} [النحل: 43] فهو في العوام الذين لا يعرفون الدليل أو عو فيمن لا يعرف نصوص الكتاب والسنة فيرجع إلى من يعرفها وعلى هذا الجواب يخرج إن تعلقوا بقوله تعالى: {فَلَوْلا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ وَلِيُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَيْهِمْ} [التوبة: 122] فالمراد من ذلك إنذار العوام أو تبليغ الكتاب إلى من لم يبلغه وإنما تقليد العوام العلماء فإنما جاز لأنا لو أوجبنا عليهم معرفة الأحكام والدلائل بالحجج لاشتدت المحنة عليهم وعظمت البلوى فيهم فإنا إذا ألزمنا الكافة النظر(2/343)
في الدليل أدى إلى مفسدة راجعة إلى كافة الناس لأنه لا يكون منهم من يقوم بأمر مصالح دنياهم وما يقوم به معايشهم ويفسد نظام الأحوال في الأفعال والأعمال وعلى أنا لا نخليه من نوع اجتهاد نوجبه عليه وهو بقدر طاقته واتساع باعه له هو أن يختار من أعيان العلماء أعلمهم عنده وأوثقهم في نفسه فيرجع إلى قوله ويقلده أمر دينه فليكن العالم كذلك وهو أنه يتكلف ما يطيقه ويتسع له علمه وهو مطلق للاجتهاد ومتسع علمه لذلك فلا يجوز له تركه كالعامى الذى يقدر أن يتخير من العلماء فيقلد الأعلم في نفسه والأوثق في علمه فإنه لا يجوز له ترك ذلك. وأما اعتبارهم الاجتهاد بالاجتهاد فقد أجاب بعض أصحابنا عن ذلك وقال: من سهل عليه تناول الأدلة وقرب مواضعها من فهمه فهو بمنزلة من حضر العدو وقرب مواضعه منه فلا يجوز له الاتكال على غيره في الجهاد.
وأما العامى الذى تغيب عنه الأدلة فلا يعرف وجوه الاستدلال فهو يمنزلة من بعدت المسافة بينه وبين عدوه ولحقته المشقة في قطعها إليه ومن كان بهذه الصفة لا يجب عليه الجهاد فقد استوى الجانبان من حيث المعنى.
وأما الذى تعلقوا به من قصة الشورى فهو محمول على أنه دعاه إلى سيرتهما والسياسة والرأى في الأمور وضبط الشرعية ومجاهدة الأعداء والقيام بالآيات1 الثابتة ويجوز أيضا أنه دعاه إلى سنتهما في ما عملا به ولم يظهر لهما مخالف فصار ذلك بمنزلة الإجماع.
وأما الذى قال: إن الأعلم لاجتهاده مزية ولهذا أيضا مزية فخير بينهما. قلنا العالم والعالم وإن اختلفا في غزارة العلم وعدم غزارة العلم ولكن غزارة علم صاحبه لا تفيده علما بلا دليل والواجب هو العلم بالدليل إذا تمكن من الدليل ولأن التقليد من عمل الجهلة والاجتهاد من عمل العلماء فلا يجوز أن يترك عمل العلماء وهو علم إلى علم الجهال. وقوله: إنه يعرف أن ذلك العالم يقول ما يقوله عن دليل. قلنا: وإن كان كذلك ولكن دليله عند صاحبه لا يفيده دليلا في نفسه.
واعلم أن أصحاب أبى حنيفة يفرقون بين العالم والعامى فيقولون: إن العامى يجب
__________
1 ثبت في الأصل [بالانات] ولعل الصواب [بالآيات] أو [بالأباب] . قال في القاموس: هو في أبابه: أي في جهازه وأب به قصد قصده وأب: هزم بحملة لا مكتوبة فيها. والشيء حركه. انظر القاموس المحيط "1/35".(2/344)
عليه التقليد والعالم يجوز له التقليد ولا يجب عليه لكن غذا اشتبه عليه الدليل يجوز له التقليد لأنه في هذه الحالة يحتاج إلى التقليد مثل العامى وهذا ليس بشئ لأن معه آلة الاجتهاد فلا يعذر بالأشتباه.(2/345)
مسألة1: إذا نزلت بالعالم نازلة وخاف فوت وقتها لم يجز له تقليد غيره.
وقال أبو العباس بن سريج: يجوز لأنه في هذه النازلة بمنزلة العامى من حيث إنه لا يتوصل إلى معرفة حكمها بالإجتهاد ولأنه مضطر إلى التقليد فإنه إذا اجتهد فاتته العبادة عن وقتها فجاز له التقليد كالعامى أيضا وأما نحن فنقول: إن معه آلة الاجتهاد فلا يجوز له التقليد كما لو كان الوقت واسعا.
بينة: أنه لو جاز له التقليد إذا خاف فوت الوقت لجاز وإن لم يخف كالعامى والحرف أن الفرض لا يتبدل لخوف الفوت وعدم الخوف وقوله إنه كالعامى في هذه النازلة قد بينا الفرق.
وقوله: إن به ضرورة. قلنا: ليس كذلك لأنه إن كان ذلك الشئ مما يجوز تأخيره للغذ يكون اشتباه الحادثة عذرا له في التأخير إن كان مما لا يجوز غيره أداءه على حسب حالة ثم يعيده فلا ضرورة في التقليد له.
واعلم: أن العامى يجوز له تقليد العالم في جميع الأحكام الشرعية.
وقال أبو على الجبائى: لا يجوز له فيما لا يسوغ فيه الاجتهاد وقال: ما طريقه مقطوع به يصير مثل العقليات.
وأما عندنا: يجوز في الكل لأنه المعنى الذى لأجله يسوغ له التقليد في مسائل الاجتهاد موجود في غيرها يدل عليه: أنه إذا أمر العامى بمعرفة الدليل وترك التقليد أدى إلى مفسدة عظيمة تعود عليهم وتشتد البلوى والمحنة بهم على ماذكرنا من قبل وقد ذكرنا من قبل أنه لا يقلد العامى إلا بعد أن يجتهد في أعيان الفقهاء وقد ذكر هذا أبو العباس بن سريج والقفال.
وقد ذكر بعض أصحابنا أنه يجوز له تقليد من شاء من العلماء من غير أن يجتهد في أعيانهم2 وزعم أن في تكليفه الاجتهاد في الأحكام مشقة.
__________
1 بياض في الأصل.
2 انظر البرهان "2/1341" انظر نهاية السول "4/609" سلم الوصول "4/609".(2/345)
ونحن نقول: إنه ليس عليه في هذا كثير مشقة ولا ينقطع بإيجابه عليه عن سائر مصالحه في أمر معايشه وأسبابه ويحصل له بذلك نوع ظن فإذا كان يحصل له ذلك من غير مشقة فيجئ عليه تحصيله كما يجئ على الإمام الاجتهاد في سائر الحوادث والنوازل.
وعندي: أن هذا أولى والله أعلم.(2/346)
مسألة1: وأما الكلام في مسائل الأصول:
فقد ذهب جميع المتكلمين وطائفة من الفقهاء أنه لا يجوز للعامى التقليد فيها ولا بد أن يعرف ما يعرفه بالدليل وقالوا: العقائد الأصولية عقلية والناس جميعا مشتركون في العقل ولأن العلم بها واجب والعلم لا يحصل للمقلد بتقليد غيره ولأن الدلائل على الأصول ظاهرة وليست غامضة فتكليف العامى ليعرف الأصول بدلائلها لا يؤدى إلى الحرج الشديد فيسقط عنهم لذلك.
واعلم أن أكثر الفقهاء على خلاف هذا وقالوا: لا يجوز أن نكلف العوام اعتقاد الأصول بدلائلها2؛ لأن في ذلك المشقة العظيمة والبلوى الشديدة وهى في الغموض والخفاء أشد من الدلائل الفقهية في الفروع ولهذا خفى على كثير من العقلاء مع شدة عنايتهم في ذلك واهتمامهم العظيم فصارت دلائل الأصول مثل دلائل الفروع ولأنا نحكم بإيمان العامة ونقطع أنهم لا يعرفون الدلائل ولا طرقها وإنما شأنهم التقليد والاتباع المحض وإنما طريقهم أخذ شيئين في التقليد أحدهما أنهم عرفوا أن العلماء قد قالوا ما قالوا عن حجة ودليل فيكون اتباعهم لأقوال العلماء اعتقادا عن دليل بهذا الوجه.
وأما لأن العوام يعلمون أن العلماء يقولون ما يقولون عن النبى صلى الله عليه وسلم وقد عرفوا إقامة النبى صلى الله عليه وسلم من المعجزات ما يعجز عنه البشر وتحقق في قلوبهم ثبوته بهذا الطريق وأنه يقول ما يقوله عن الله عز وجل فحصلت عقائدهم عن علم ودليل قام لهم فيها بهذا الوجه.
وأما إيجاب معرفة الأصول على ما يقوله المتكلمون بعيد جدا عن اصواب ومتى أوجبنا ذلك متى يوجد في العوام يعرف ذلك وتصدر عقيدته عنه بل يكون أكثر العوام
__________
1 بياض في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 انظر نهاية السول "4/596" انظر إحكام الأحكام "4/300".(2/346)
بحيث لو عرض عليهم تلك الدلائل لم يفهموها أصلا فضلا من أن يصيروا أصحاب دلائل ويقفوا على العقائد بالطرق البرهانية وإنما غاية العامى هو أن يتلقى ما يريد أن يعتقده ويلقى زنة1 من العلماء ويتبعهم في ذلك ويقلدهم ثم يسلمون عليها بقلوب سليمة طاهرة عن الأدغال والأهوال ثم يعضون عليها بالنواجذ فلا يحولون ولا يزودون ولو قطعوا إربا فهنيئا لهم السلامة والبعد عن الشبهات الداخلة على أهل الكلام والورطات التي تورطوا فيها حتى أدت بهم إلى المهاوى والمهالك ودخلت عليها الشبهات العظيمة وصاروا في الآخرة متحيدين عمين ولهذا لا يوجد منهم متورع متعفف إلا القليل لأنهم أعرضوا عن ورع اللسان وأرسلوا بما في صفات الله تعالى بجرأة عظيمة وعدم مهابة وحرمة ففاتهم ورع سائر الجوارح. وذهب ذلك عنهم بذهاب ورع اللسان والإنسان كالبنيان يشد بعضه بعضا وإذا خرب جانب منه تداعى سائر جوانبه للخراب ولأنه ما من دليل لفريق منهم يعتمدون عليه إلا ولخصومهم عليه الشبه القوية بل يدعون لأنفسهم مثل ذلك الدليل سواء وغاية الواحد منهم في الفلح والعلو على صاحبه بزيادة الحذق في طريقة الجدل وبينهم أوضاع يناظرون عليها ويطالبون الخصم بطردها فإذا لم يفوا بطردها سموها انقطاعا وعجزا وعلى أنا لا ننكر من الدلائل العقلية بقدر ما ينال المسلم به برد اليقين ويزداد به مشقة فيما يعتقده وطمأنينة وأنما ننكر إيجاب التوصل إلى العقائد في الأصول بالطريق الذى اعتقدوه وساموا جميع المسلمون سلوك طريقة وزعموا أنه من لم يفعل ذلك فلم يعرف الله تعالى. ثم أدى بهم ذلك إلى تكفير العوام أجمع وهذا هو الخطر الشقاء والداء العضال وإذا كان السواد الأعظم هو العوام وبهم قوام الدين وعليهم مدار رحى الإسلام ولعله لا يوجد في البلدة الواحدة التي تجمع المائة الألف والمائتين الألف ممن يقوموا بالشرائط التي يعتبرونها إلا الفذ الفادر والشاذ النادر ولعله لا يبلغ عند العشرة فمتى يجد المسلم من قبله أن يحكم بكفر هؤلاء الناس أجمع ويعتقد أنه لا عقيدة لهم في أصول الدين أصلا وأنهم أمثال البهائم والدواب المسخرة وعن ثمامة بن الأشرس وكان من أئمة المعتزلة المذكورين فيهم: أنه رأى قوما يتعادون يوم الجمعة إلى المسجد لخوفهم فوت الصلاة فقال: انظروا إلى الفقراء انظروا إلى الحمير وقال عمر بن النضر: مررت بعمرو بن عبيد فجلست إليه فذكرت شيئا فقلت ما هكذا يقول أصحابنا قال: ومن أصحابك قلت: يوسف بن عون
__________
1 [زنة] هكذا في الأصل ولعل معناه: قليل. انظر القاموس المحيط "4/228".(2/347)
ويونس بن عبيد والتيمى فقال: أولئك نحانس1 أنجاس أموات غير أحياء. وقال: واعلم أن هؤلاء الأربعة الذين ذكرهم غرة أهل زمانهم في العلم والفقة والاجتهاد في العبادة وطلب المطعم وقد درجوا على ما كان عليه من قبلهم من الصحابة ومقدموا التابعين وقد اعتقد فيهم مثل هذا فكذلك تكون عقيدته وعقيدة أمثاله في غير هؤلاء. نعم فقد ذكرت طرفا من هذا صالحا النمط في كتاب الانتصار لأصحاب الحديث وذكرت الفرق بين طرق الكلام وطرق الفقه بأبين أوجه وأوضح معنى فعلى الطريقة التي ذكرتها ينبغى أن يتكلم المسلم ويعتمد عليه ولا يغتر بزخارف القول وليتبع طريقة السلف الصالح والأئمة المرضية من الصحابة ومنهج التابعين بإحسان لبيان السعادة العظمى ويصل إلى الطريقة المثلى والله تعالى يعصم ويؤيد بمنه وطوله.
__________
1 هكذا في الأصل ولعل الصواب [أنخاس] والله أعلم.(2/348)
فصل: الإلهام
...
"فصل"
قد ذكر أبو زيد فصلا في إبطال التقليد ولم أجد في ذكره كبير فائدة فتركته وذكر بعده فصلا في الإلهام وسأنقل ما ذكره وأتكلم عليه في الموضع الذى ينبغى أن نتكلم عليه. قال: الإلهام ما حرك العلم بقلب يدعوك إلى العمل به من غير استدلال بآية ولا نظر في حجة.
قال جمهور العلماء: إنه خيال لا يجوز العمل به ألا عند فقد الحجج كلها في باب ما أبيح عمله بغير علم.
وقال بعض الجهمية: إنه حجة بمنزلة الوحى المسموع عن رسول الله صلى الله عليه وسلم واحتج ذلك بقوله تعالى: {وَنَفْسٍ وَمَا سَوَّاهَا، فَأَلْهَمَهَا فُجُورَهَا وَتَقْوَاهَا} [الشمس: 7] أى عرفها بالإيقاع في القلب وبقوله تعالى: {فَمَنْ يُرِدِ اللَّهُ أَنْ يَهْدِيَهُ يَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلإِسْلامِ وَمَنْ يُرِدْ أَنْ يُضِلَّهُ يَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَيِّقاً حَرَجاً} [الأنعام: 125] . وشرح الصدر بنور العلم والحرج والضيق بظلمة الجهل فالله تعالى أخبر أنه الفاعل لذلك بلا واسطة ولا صنع من العبيد وبقوله تعالى: {أَوَمَنْ كَانَ مَيْتاً فَأَحْيَيْنَاهُ وَجَعَلْنَا لَهُ نُوراً} [الأنعام: 122] فالحياة هى العلم والنور هو الهدى وقد أخبر أنه الجاعل لذلك فلا صنع منا بقوله تعالى: {فَأَقِمْ وَجْهَكَ لِلدِّينِ حَنِيفاً فِطْرَتَ اللَّهِ الَّتِي فَطَرَ النَّاسَ عَلَيْهَا} [الروم: 30] فأخبر أن الناس(2/348)
قد خلقوا على الدين الحنيفي بلا صنع منهم. وقال تعالى: {وَأَوْحَى رَبُّكَ إِلَى النَّحْلِ} [النحل: 68] فأوحى إليها أى ألهمها حتى عرفت مصالحها فلا ينكر مثل ذلك للآدمى وقال تعالى: {وَأَوْحَيْنَا إِلَى أُمِّ مُوسَى أَنْ أَرْضِعِيهِ} [القصص: 7] وكان ذلك بطريق الإلهام وقال عليه السلام: "كل مولود يولد على الفطرة" 1 أي على دين الحق وليس للمولود نظر واستدلال وقال صلى الله عليه وسلم: "اتقوا فراسة المؤمن فإنه ينظر بنور الله عز وجل" 2 والفراسة شئ يقع في القلب بلا نظر في حجة. وقال صلى الله عليه وسلم لوابصة وقد سأله عن البر والإثم: " ضع يدك على صدرك فما شك فيه قلبك فدعه وإن أفتاك الناس" فقد جعل النبى صلى الله عليه وسلم شهادة قلبه بلا حجة أولى من الفتوى. وقد قال النبى صلى الله عليه وسلم: "قد كان في الأمم محدثون فإن يكن في هذه الأمة أحد منهم فهو عمر" 3 أى منهم كأنه يوحى إليه ويحدثه ربه أو تحدثة الملائكة في قلبه. وقد روى عن أبى بكر رضى الله عنه أنه قال: ألقى في روعى أن ذا بطن خارجة جارية. وإلا لغى الإلهام وقد روى عن عمر رضى الله عنه أنه تكلم في أشياء فنزل الوحى بذللك وقد كان ألهم قبل. وقد كان لأنبياء بني إسرائيل إلهام يتكلمون عنه وينزل ذلك بمنزلة الوحى إلى غيرهم. وقالت الأئمة فيمن اشتبهت عليه القبلة فصلى بغير تحرى بقلبة: لا تجوز.
وإن أصاب القبلة وإن صلى بتحرى قلبه تجوز صلاته وإن أصاب غير القبلة.
قالوا: فثبت أن الإلهام حق من قبل الله تعالى وأنه كرامة للآدمى وأنه وحى باطن إلا أنه إذا عصى ربه وعمل بهواه يحرم هذه الكرامة ويستولى عليه وحى الشيطان قال الله تعالى: {وَإِنَّ الشَّيَاطِينَ لَيُوحُونَ إِلَى أَوْلِيَائِهِمْ} [الأنعام: 121] فالمطيع لا يخفى عليه وحيه عن وحى الملك إلا على سبيل الغفلة التي تعترى القلب فينزل ثم ينتبه من ساعته ولا يقر عليه.
قالوا: بالقلب يمتاز له الحق من الباطل فاحتج أهل الإلهام بمثل هذه الحجج التي ذكرناها.
__________
1 أخرجه البخاري: الجنائز "3/290" ح "1385" ومسلم: القدر "2047" ح "22/2658".
2 أخرجه الترمذي: التفسير "5/298" ح "3127" عن أبي سعيد الخدري وقال أبو عيسى: هذا حديث غريب والطبراني في الكبير "8/102" ح "7497" عن أبي أمامة وذكره الحافظ الهيثمي في المجمع "10/271" وقال: وإسناده حسن.
3 أخرجه البخاري: أحاديث الأنبياء "6/591" ح "3469" ومسلم: فضائل الصحابة "4/1864" ح "23/2398".(2/349)
قال: وأما حجة أهل السنة والجماعة قوله تعالى: {وَقَالُوا لَنْ يَدْخُلَ الْجَنَّةَ إِلَّا مَنْ كَانَ هُوداً أَوْ نَصَارَى} [البقرة: 111] الآيه فألزمهم الكذب لعجزهم عن إظهار الحجة لأن الإلهام حجة باطنة فلا يمكن إظهارها وقال: {وَمَنْ يَدْعُ مَعَ اللَّهِ إِلَهاً آخَرَ لا بُرْهَانَ لَهُ بِهِ} [المؤمنون: 117] فقد وبخهم بدعوى إله غير الله لا برهان لهم به ولو كانت شهادة قلوبهم حجة لهم لما لحقهم التوبيخ فثبت أن الحجة التي يصح العمل لها ما يمكن إظهاره من النصوص والآيات التي عرفت حججا ويدل قوله تعالى: {سَنُرِيهِمْ آيَاتِنَا فِي الْآفَاقِ وَفِي أَنْفُسِهِمْ حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَهُمْ أَنَّهُ الْحَقُّ} [فصلت: 53] وهذا يدل على أن العلم بالله تعالى لا يكون إلا بالآيات والآيات لا تدلنا إلا بعد الاستدلال بها عن نظر عقلى ويدل عليه قوله تعالى: {أَفَلا يَنْظُرُونَ إِلَى الْأِبِلِ كَيْفَ خُلِقَتْ} [الغاشية: 17] الآية وقال تعالى: {وَفِي أَنْفُسِكُمْ أَفَلا تُبْصِرُونَ} [الذاريات: 21] وقال تعالى: {فَاعْتَبِرُوا يَا أُولِي الْأَبْصَارِ} [الحشر: 2] والله تعالى أمر بالنظر والاستدلال ولم يأمر بالرجوع إلى القلب ولذلك قال صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن: "بم تقضي؟ " قال: بكتاب الله قال: "فإن لم تجد في كتاب الله؟ " قال: بسنة رسول الله قال: "فإن لم تجد بسنة رسول الله؟ " قال: أجتهد برأيى1 فلم يذكر بعد الكتاب والسنة إلهام القلب وإنما ذكر الرجوع إلى النظر والاستدلال
وقد روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: "من فسر القرآن برأيه فليتبوأ مقعده من النار" 2 وأجمعنا على أنه يجوز ترائى النظر والاستدلال بالأصول فدل أن المراد به الرأى بلا نظر ولأن الرأى بلا نظر لو كان حجة يعمل بها كالوحى لحل كل إنسان أن يدعوا الخلق إلى ما عنده بل وجب كما وجب على نفسه العمل به وكما كان يجب على النبى صلى الله عليه وسلم قال: ومن قال هذا فقد كفر.
قال: ونقول أيضا على أهل الإلهام: ما قولكم في الإلهام؟ أهو حجة بلا موافقة الشرع أو ما كان وافق أم خالف؟
فإن قال: يكون حجة وإن خالف فهذا لا يقوله مسلم وفيه رفع الإسلام وإن قال: بموافقة فلا تثبت الموافقة إلا بالنظر في أصول الشرع وأيضا فإن الإلهام قد يكون من الله تعالى وقد يكون من الشيطان وقد يكون من النفس فإن كان من الله تعالى يكون حقا
__________
1 أخرجه أبو داود: الأقضية "3/302" ح "3592" والترمذي: الأحكام "3/607" ح "1327".
2 أخرجه الترمذي: التفسير "5/199" ح "2950- 2952" وأحمد: المسند "1/306" ح "2074" نحوه.(2/350)
وإن كان من الشيطان أو من النفس لا يكون حقا بل يكون باطلا فإذا احتمل أن لا يكون حقا يدل أن كل إنسان1 في دعوى الإلهام مثل صاحبه فإن قال ألهمت أن ما أقوله حق وصواب فيقول الآخر إن ما تقوله خطأ وباطل.
ونحن نقول لهؤلاء: إنا ألهمنا أن ما تقولنه خطأ وباطل. قالوا هذا دعوى منكم نقول ما تقولنه أيضا دعوى. فإن قالوا: إنكم لستم من أهل الإلهام نقول أيضا إنكم لستم من أهل الإلهام وبأى دليل صرتم من أهل الإلهام دوننا.
قال أبو زيد: وقد ابتليت بقوم زعموا أن العبد يرى ربه بقلبه فيعرفه بلا نظر واستدلال بالآيات وهذا قول لم يكن في السلف والقلب مضغة ليس لها حاسة رؤية مثل ما ليس لسائر الأعضاء حاسة رؤية فلا فرقق بين قول من يقول رأيت ربى بقلبى وبين قول من يقول رأيت ربى بيدى أو سمعني قال وأما رؤية القلب علمه بنظره ونظره التفكير لا يتصور غيره ولهذا قال النبى صلى الله عليه وسلم: "تفكروا في الآيات ولا تتفكروا في الذات" 2 لأن الآيات محسوسة فالتفكر فيها يدلنا على الله تبارك وتعالى وأما التفكر في الذات يوجب التعطيل كنظر العين إلى ما لا يرى وإنما مثله نجار في بيت لا يرى ويخرج منه الخشب المنجورة فيقيل نظر الناظر إلى الخشب المنجورة العلم بالنجار ولا علم له بوجود النجار. فأما نفسه فلا علم له بها.
وحكى لنا عن محمد بن زكريا أنه قال لأصحابه: إذا كلمكم الموحدون في الآيات فكلموهم في الذات وبه تعلق فرعون [فى] 3 محاجة موسى عليه السلام. قال: وما رب العالمين؟ فأعرض موسى عن جواب المحال وأجاب بالوصف قال رب السماوات والأرض. وما [أخطأ] 4 الحكماء الأوائل إلا بتفكرهم في الذات والماهية.
قال: فأما الجواب عن تمسكهم بقوله تعالى: {فَأَلْهَمَهَا فُجُورَهَا وَتَقْوَاهَا} [الشمس: 8] تأويله والله أعلم عرفها بطريق العلم وهو الآيات والحجج طريق الفجور والتقوى وكذلك شرح الصدور بنور التوفيق وهو النظر والحجج وكذلك الأخبار المذكورة فى
__________
1 ثبت في الأصل [الإنسان] ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 من حديث ابن عمر بلفظ "تفكروا في آلاء الله ولا تفكروا في الله" أخرجه البيهقي "1/136" ح "120" وقال: وفيه نظر وذكره الحافظ الهيثمي في المجمع "1/86" وقال: رواه الطبراني في الأوسط وفيه الوازع بن نافع وهو متروك.
3 بياض في الأصل.
4 بياض في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/351)
القرآن للقلب هو بنور الأدلة وبما أراه من الآيات والاهتداء للعبرة إنما يكون بهداية الله تعالى وذلك بطريق الهداية بعد جهاد العبد قال الله تعالى: {وَالذينَ جَاهَدُوا فِينَا لَنَهْدِيَنَّهُمْ سُبُلَنَا} [العنكبوت: 69] "وقال تعالى: {وَيَهْدِي إِلَيْهِ مَنْ يُنِيبُ} [الشورى: 13] وإنها أدنى الدرجتين والأعلى بالإصطفاء والاختيار كما قال تعالى: {يَجْتَبِي إِلَيْهِ مَنْ يَشَاءُ} [الشورى: 13] وقال: {وَوَجَدَكَ ضَالاً فَهَدَى} [الضخى: 7] ولم يذكر جهاده. فالله تعالى يجتبى إليه من يشاء بروح القدس وكمال نور العقل وزكا الطريق والتوفيق بأداة الحجج كرامة ابتداء حتى يصير موكلا على النظر في الآيات فتبين له أنه الحق كما يتبين للكافر يوم القيامة.
قال وأما الفطرة فتأويلها أن الآدمى يخلق وعليه أمانة الله التي قبلها آدم عليه السلام فيكون على فطرة الدين ما لم يخن فيما عليه من الأمانة وكان على عذر في ترك الأداء عن عجز على مابينا في باب حمل الأمانة. فأما وحى النحل فإنما أنكرنا مثل ذلك في علم خوطبنا بكسبه وابتلينا به وأما وحى أم موسى فإنا نقول به وبيانه أن أم موسى خافت على موسى القتل من فرعون لما ظهرت من سنته ومن خاف على نفسه الهلاك حل له إلقاؤه في البحر إن نجا فيه النجاة بوجه وراكب السفينة إذا ابتلى بالحريق حل له ركوب لوح في البحر ولأن من ابتلى بشرين لزمه اختيار أهونهما فقد فعلت الذى فعلت بالنظر ومعنى الوحى هو إلقاء النظر في قلبها وأما كرامة الفراسة فلا ننكرها أصلا ولكنا لا نجعل شهادة القلب لجهلنا أنها عن الله تعالى أو من إبلييس أو من نفسه وأما قول الصحابة رضوان الله عليهم فلم يثبت توحيد قول منهم بعد إلا على نظر واستدلال فهذا جملة الذى نقلته من قوله في الإلهام وقد تركت بعض ما أورده طلبا للاختصار.
واعلم أن إنكار أصل الإلهام لا يجوز ويجوز أن يفعل الله تعالى بعبد بلطفه كرامة له. ونقول في التمييز بين الحق والباطل من ذلك أن كل من استقام على شرع النبى صلى الله عليه وسلم ولم يكن في الكتاب والسنة ما يرده فهو مقبول وكل ما لا يستقيم على شرع النبى صلى الله عليه وسلم فهو مردود ويكون ذلك من تسويلات التفس ووساوس الشيطان ويجب رده على أنا لا ننكر زيادة نور الله تعالى كرامة للعبد وزيادة نظر له فإما على القول الذى يقولونه وهو أن يرجع إلى قوله في جميع الأمور فلا نعرفه والله تعالى أعلم وأحكم.(2/352)
فصل: الكلام في المفتي والمستفتي وما يتصل في ذلك
...
"فصل"1: وإذا فرغنا من الكلام في الاجتهاد والمجتهد فنذكر: الكلام في المفتى والمستفتى وما يتصل في ذلك
فنقول: المفتي من العلماء من استكملت فيه ثلاث شرائط
أحدها: أن يكون من أهل الاجتهاد2 وقد قدمنا شروط المجتهد وصفته
والشرط الثانى: ان يستكمل أوصاف العدالة في الدين حتى يثق بنفسه في التزام حقوقه ويوثق به في القيام بشروط3.
والشرط الثالث: أن يكون ضابطا نفسه من التسهيل كافا لها عن الترخيص حتى يقوم بحق الله تعالى في إظهار دينه ويقوم بحق مستفتيه.
وللمتسهل حالتان:
إحديهما: أن يتسهل في طلب الأدلة وطرق الأحكام ويأخذ بمبادىء النظر وأوائل الفكر فهذا مقصر في حق الاجتهاد فلا يحل له أن يفتي ولا يجوز أن يستفتى وأن جاز أن يكون ما أجاب به حقا لأنه غير مستوف لشروط الاجتهاد لجواز أن يكون الصواب مع استيفاء النظر في غير ما اختلف فيه.
والحالة الثانية: أن يتسهل في طلب الرخص وتأويل الشبه ومعنى النظر ليتوصل إليها وتعليق بأضعفها وهذا متجوز في دينه متعد في حق الله تعالى أو غار لمستفتيه عادل عما أمر الله سبحانه به في قوله: {وَإِذْ أَخَذَ اللَّهُ مِيثَاقَ الذينَ أُوتُوا الْكِتَابَ لَتُبَيِّنُنَّهُ لِلنَّاسِ وَلا تَكْتُمُونَهُ} [آل عمران: 187] وهو في هذه الحالة أعظم مأثما منه في الأولى لأنه في الحالة الأولى مقصر. وفى الثانية متعد وإن كان في الحالتين آثما متجوزا. لكن الثانى أعظم وكما لا يجوز أن يطلب الرخص والشبه كذلك لا يجوز أن يطلب التغليظ والتشديد وليعدل في الجواب إلى ما يوجبه صحه النظر من الحكم الذى تقتضيه الأدلة الصحيحة فإن دلت على التغليظ أصاب وإن دلت على الترخيص أصاب وإن كان للتغليظ وجه في الاجتهاد أمسك عن ذكره فهذه الشروط التي يجب أن يكون عليها
__________
1 بياض في الأصل.
2 انظر نهاية السول "4/579" إحكام الأحكام "4/298".
3 انظر البرهان "2/1333" إحكام الأحكام "4/298".(2/353)
المفتى فإن أخل بها لم يحل للفتيا ولايحل لسائل علم بحالة أن يستفتيه.
فأما إذا علم المفتى جنسا من العلم بدلائل وأصوله وقضى فيما سواه كعلم الفرائض وعلم المناسك لم يجز أن يفتى في غيره.
واختلفوا في جواز فتياه في الذى اختص بعلمه فجوزه بعضهم لإحاطته بأصوله وقصره فيما سواه كعلم الفرائض وعلم المناسك لم يجز أن يفتى في غيره. واختلفوا في جواز فتياه في الذى اختص بعلمه فجوزه بعضهم لإحاطته بأصوله ودلائله ومنعه أكثرهم في الفتيا فيه لتجانس الدلائل وتناسب الأحكام امتزاجا لا يتحقق أحكام بعضها إلا بعد الإشراف على جميعها ويلزم الحاكم من الاستظهار في الاجتهاد أكثر مما يلزم المفتى ويأثم بالتسهيل وطلب الترخيص أكثر مما يأثم المفتى وإن كان كل واحد منهما مأمور بإمعان النظر واجتناب الرخص لأن في القضاء إلزاما ليس في الفتيا ويجب فيه ما لا يجب في الفتيا [فافترقا] .
[مسألة] 1: وقد قال أصحابنا: إنه لا بد للقاضى أن يكون عالما عدلا2.
وعند أبى حنيفة: يجوز أن يكون القاضى جاهلا فاسقا3 على معنى أنه يصلح لذلك.
ويقولون إنه لا ينبغى ان يولى القاضى إلا العالم العدل.
قالوا: واذا فسق بعد تقليد القضاء يجب على السلطان أن يعزله وقد ذكر الخصاف من أصحابهم في كتاب آداب القضاة أن القاضى إن ارتشى وقضى لا ينفذ قضاؤه وأن كان القضاء بحق فبعضهم قال بهذا على القول الذى اختاره أصحابنا أنه إذا فسق ينعزل.
وقال بعضهم: الانعزال بالفسق ليس بمذهب وانما قاله بعض أصحابنا من غير أن نعرف أنه مذهب أبى حنيفة4 لكن على ظاهر مذهبه وإن كان لا ينعزل لكن في هذه الصورة لاينفذ قضاؤه لأنه وجب عليه القضاء لله عز وجل فإن القضاء رأس الطاعات والعبادات ولهذا لا يجوز للقاضى أن يأخذ الأجرة على القضاء فاذا ارتشى وقضى
__________
1 بياض في الأصل.
2 روضة الطالبين "11/96".
3 انظر الهداية "3/112".
4 روضة الطالبين "11/95".(2/354)
صار قاضيا لنفسه فلم يكن عبادة لله تعالى فلا يكون قضاء.
ببينة: أنه قضى لنفسه حيث ارتشى وقضى وقضاؤه لنفسه باطل.
قالوا: واذا كان جاهلا يقضى بقول العالم كأنه يسأله ويقلده ثم يقضى به.
وأما مذهبنا: فإنه لا يجوز أن يكون القاضى إلا عالما عدلا1 لأن الشهادة دون القضاء فإذا اعتبرت العدالة في الشهادة ففى القضاء أولى وكذلك الفتوى فإن الفتوى أولى من القضاء فإذا لم يجز للمفتى إلا أن يكون عالما كذلك القاضي لا يجوز إلا أن يكون عالما وقد فرقوا بين القاضى والمفتى وقالوا المفتى لا يقدر أن يفتى بعلم غيره. وأما القاضى يقدر أن يقضى بعلم غيره بأن يرجع في قضاياه إلى عالم يقضى بذلك.
ونحن نقول: إن قلتم لا يمكن الفتوى بعلم غيره من حيث الصورة فليس كذلك لأنه يمكنه أن يسأل غيره ثم يفتى به كما يمكنه أن يسأل غيره ثم يقضى به وإن قلتم حقيقة ففى الموضعين واحد لأن الفتوى والقضاء كل واحد منهما ينبغى أن يكون عن علم والتقليد لا يرجع إلى علم لأنه التقليد لا يفيد علما للمقلد ولأن العلم يكون بطريق ولم يوجد طريق العلم في واحد منهما رجعنا إلى بقية الكلام في الفتوى والمستفتى.
واعلم أن المفتى يجب عليه أن يفتى من استفتاه ويعلم من طلب منه التعليم فإن لم يكن في الإقليم الذى هو فيه غيره تعين عليه التعليم والفتيا وإن كان هناك غيره لم يتعين عليه لأن ذلك من فروض الكفاية وإذا قام به بعضهم سقط عن الباقين فرضه وعلى هذا نقول إن الإنسان إذا تعين لطلب العلم بإنه لم يكن في ناحيته من يصلح لطلب العلم سواه يجب عليه أن يطلبه ولا يحل له أن يتركه وهذا إذا وجد فيه شروط الطلب وشروط الطلب في الإنسان صحة حواسه ووفور عقله وسلامة اليته فإذا تكاملت فيه الية الطلب وجب عليه الطلب ويجب على المطلوب منه أن يجيب ويعلم إذا تعين لذلك والأصل فيه قوله عليه السلام: "كن عالما أو متعلما أو مستمعا أو محبا ولا تكن الخامس فتهلك" 2 وروى عن علي رضى الله عنه أنه قال: الناس ثلاث عالم ربانى ومتعلم على سبيل النجاة وهمج رعاع أتباع كل ناعق لم يستطيبوا العلم فأن
__________
1 انظر الهداية "3/112".
2 وذكره الحافظ الهيثمي في المجمع "1/127" عن أبي بكرة قال: سمعت النبي صلى الله عليه وسلم: فذكره وقال: رواه الطبراني في الثلاثة والبزار ورجاله موثقون وانظر كشف الخفاء للعجلوني "1/167" ح "437".(2/355)
أمسك الطالب عن الطلب سقط الفرض عن المطلوب منه وكان الطالب بالإمساك عاصيا وإن طلب الطالب وأمسك المطلوب منه عن فرض التعليم كان المطلوب منه بالإمساك عن التعلم عاصيا وهذا إذا لم يوجد غيره وأما الطالب فقد سقط عنه فرض المطلوب.
والحالة الثانية: أنه لا يتعين على الطالب فرض الطلب لوجود غيره ولا يتعين على المطلوب منه فرض التعلم لوجود غيره فيكون الطلب والتعليم ندبا في حقهما ومن فروض الكفاية في حق الكافة وإذا شرع الطالب في الطلب سقط به الفرض عن المطلوب منه وإذا أجاب المطلوب منه سقط به الفرض عن المطلوبين أعنى فرض الكفاية.
والحالة الثالثة: أن يتعين على الطالب فرض الطلب لعدم غيره ولا يتعين على المطلوب منه التعلم لوجود غيره فيكون التعلم متعينا على الطلاب والتعليم ندبا في حق المطلوب منه.
والحالة الرابعة: أن لا يتعين على الطالب فرض الطلب لوجود غيره ويتعين على المطلوب منه فرض التعليم لعدم غيره فيكون الطلب ندبا في حق الطالب والتعليم فرضا متعينا على المطلوب منه وإذا استفتى المفتى من لا يجد غيره وجب عليه أن يفتيه ويتعين فرض الفتيا عليه إن علم أنه يعمل بقوله ولا يجب عليه إن علم أنه لا يعمل بقوله وإن كان المستفتى يجد غيره كان فتياه ندبا ولم يكن فرضا متعينا ولا يجوز للمفتى أن يطلب على الفتوى أجرا لقوله تعالى: {وَلا تَشْتَرُوا بِآيَاتِي ثَمَناً قَلِيلاً} [البقرة: 41] أى ياخذوا عليه أجرا ويجوز أن يقبل الهدية بخلاف الحاكم لأن الحاكم يلزمه حكمه.
وإن اجتهد المفتى في حادثة مرة فأجاب فيها ثم نزلت تلك الحادثة مرة أخرى فهل يجب عليه إعادة الاجتهاد؟ فيه وجهان: فمن أصحابنا من قال: يفتى بالاجتهاد الأول.
ومنهم من قال: يحتاج أن يجدد الاجتهاد1 والأول أصح.
__________
1 في هذه المسألة ثلاثة مذاهب:
أحدها: لا يجب عليه تجديد الاجتهاد مطلقا.
الثاني: يجب عليه تجديده مطلقا.
الثالث: لا يجب عليه التجديد إن كان ذاكرا لما مضى من طرق الاجتهاد في المرة الأولى ويجب عليه التجديد إن كان ناسيا.
انظر نهاية السول "4/606, 607, 608, 609" سلم الوصول "4/606, 607, 608, 609" إحكام الأحكام "4/312, 313" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "4/256".(2/356)
فأما المستفتى فلا يجوز له أن يستفتى من شاء على الإطلاق لأنه ربما يستفتى من لا يعرف الفقه بل يجب أن يتعرف حال الفقيه في الفقه والأمانه ويكفيه في ذلك خبر العدل الواحد فإذا عرف أنه فقيه نظر فإن كان وحده قلده وإن كان هناك غيره فهل يجب عليه الاجتهاد؟ فيه وجهان: فمن أصحابنا من قال: يقلد من شاء منهم.
وقال أبو العباس والقفال: يلزمه الاجتهاد في أعيان المفتين وهذا قد ذكرناه من قبل.
وإن استفتى رجلين نظر في الجواب فإن اتفقا في الجواب عمل بما قالا وإن اختلفا فأفتاه أحدهما بالحظر والآخر بالإباحة فاختلف فيه أصحابنا على ثلاثه أوجه:
منهم من قال: لا يأخذ بما شاء منهما.
ومنهم من قال: يجتهد فيمن يأخذ بقوله منهما.
ومنهم من قال: يأخذ بأغلظ الجوابين لأن الحق ثقيل والأولى أن يقال يجتهد ممن يأخذ بقوله منهما1.
وأما الذى قال: إنه يأخذ بأغلظ الجوابين فقد يكون الحق في أخف الجوابين قال الله تعالى: {يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ} [البقرة: 185] وقال النبى صلى الله عليه وسلم: "بعثت بالدين الحنيفية السهلة السمحة" 2 وقد قيل يأخذ بأخف الجوابين لهذا الدليل.
فإن قال قائل: هل يجوز للعامى أن يطالب العالم بدليل؟
الجواب قلنا: لا يمنعه أن يطالب به لأجل احتياطه لنفسه ويلزم العالم أن يذكر الدليل إن كان مقطوعا به لإشرافه على العلم بصحته ولا يلزمه أن يذكر له الدليل إن لم يكن مقطوعا به لافتقاره إلى الاجتهاد ويقصر عنه العامى.
فإن قال قائل قد اخترتم إن يكون على العامى الاجتهاد في أعيان الفقهاء فأيش
__________
1 في هذه المسألة ستة أوجه:
أصحها: يتخير ويأخذ بقول أيهما شاء.
والثاني: يأخذ بأغلظ الجوابين. وذكره السمعاني.
والثالث: يأخذ بأخفهما.
والرابع: بقول من يبني قوله على الأثر دون الرأي.
والخامس: بقول من سأله أولا.
وزاد الشيخ النووى رحمه الله سادسا وهو أن يسأل ثالثا فيأخذ بفتوى من وافقه انظر روضة الطالبين "11/105".
2 أخرجه أحمد: المسند "5/314" ح "22354" بنحوه.(2/357)
يجب عليه من ذلك؟
الجواب: أن الذى عليه في الإخبار والاستخبار أن يعرف شواهد حاله ويسأل عنه من يثق بصدقه ويجب على من استخبر منه أن يخبر على ما عرفه من حاله فإن لم يغلب على ظنه صدق الواحد والاثنين استزاد والاحتياط أن يزيد بقدر ما يمكنه ليزداد ثقة وطمأنينة.
وقد قيل: إنه إذا اجتمع عالمان على جواب وتفرد أحدهما بخلافه أخذ بقول الاثنين لأن النبى صلى الله عليه وسلم قال: "الشيطان مع الواحد وهو من الاثنين أبعد" 1 وهذا إنما يأتى عند استواء الكل بعد اجتهاده منهم وأما إذا تفاضلا في العلم فلا بد أن يكون الأخذ بقول الأفضل أولى
وقد قيل: يجوز الأخذ بقول المفضول2 كما يجوز للحاكم أن يقبل شهادة العدل وإن كان هناك من هو أعدل منه ولأن الصحابة قد تفاضلوا تفاضلا بينا فما منعوا من استفتاء المفضول مع وجود من هو أفضل منه. وإذا سمع المستفتى جواب المفتى لم يلزمه العمل به إلا بالتزامه فيصير العمل لازما بالانقياد ويجوز أن يقال: إنه يلزمه إذا أخذ في العمل به وقد قيل: إنه يلزمه إذا وقع في نفسه صحته وحقيقته وهذا أولى الإوجه وأذا لم يعلم المستفتى لسان المفتى فيكفى ترجمة الواحد ويجوز أن يجيب باللسان ويجوز أن يجيب بالكتبه.
مسألة: ويجب على العامى أن يستفتى إذا وقعت له الحادثة:
ولم يحتمل التأخير فيلزمه تعجيل السؤال وهذا في الديانات إذا توجه فرضها عليه لزمه الاستفتاء بأعجل ما يمكنه فأما في المعاملات فإن توجه الحق عليه لزمه الاستفتاء فيه وأن كان الحق له مخيرا فيه ثم ما يسأل عنه من فروض الديانات ينقسم على خمسة أقسام:
أحدها: ما تعين فرضه على كل مكلف على الإطلاق وهو الإيمان ومسألة الصلاة
__________
1 أخرجه الترمذي: الفتن "4/465" ح "2165" وقال: هذا حديث حسن صحيح غريب وأحمد: المسند "1/24" ح "115".
2 ورجح ابن الحاجب جواز تقليد المفضول انظر نهاية السول "4/613" سلم الوصول "4/613" إحكام الأحكام "4/316, 317" المستصفى "2/390, 391".(2/358)
التى لا تسقط عمن عقلها من المكلفين ولا مهلة في تأخير العمل بها.
والقسم الثانى: ما يجب على المكلف بوجود شرط ولا يجب عليه مع عدم الشرط وهوالحج الواجب بوجود الزاد والراحلة والزكاة الواجبه بوجود المزكى فلا يلزمه العمل بتفصيل أحكامها إلا بعد وجود الشرط.
والقسم الثالث: ما تغير فرضه بتغير صفة المكلف وهو الحر والعبد والمسلم والكافر فيلزمهم بعد اختلاف أحوالهم أن يعلموا ما اختلف منها بانتقالهم عن أحوالهم.
والقسم الرابع: ما يختلف أحكام الإنسان باختلاف أحواله كالمسافر والمقيم والطاهر والحائض فيلزمهم بعد اختلاف أحوالهم أن يعلموا ما عليهم من العزائم وهم مخيرون في استعلام ما لهم من الرخص.
والقسم الخامس: فرضه على الكفاية كالجهاد وطلب العلم وغسل الموتى والصلاة عليهم فلا يلزم مع طهور الكفاية أن تعلم ويلزم العلم بها عند التعين عليه.
واعلم أن فرض التعليم الذى على الآباء للأولاد وذلك إذا بلغ الولد ستة فينبغى الإب أن بذكر أن الله عز وجل خالقه ومعبوده وأن محمدا صلى الله عليه وسلم1 نبيه ورسوله وأنه على دين الإسلام وأنه لا نبى بعد نبينا محمد صلى الله عليه وسلم2 وأنه بعث بمكة ودفن بالمدينة.
ويذكر له بحيث تزول عنه الشبه ليألفه وينشأ عليه إذا بلغ سبعا وصار بحيث يؤمر وينهى عليه الطهارة ومواجبها والصلاة وما يشتمل عليها فبأمر بفعلها ولا يضربه على تركها لضعفه عن احتمال الضرب حتى يبلغ عشرا فإذا بلغ عشرا يضربه3 إن تركها لأن هذا أولى زمان البلوغ ومبادى القوة ويذكر للغلام والجارية ما يكون بلوغهما به ويذكر لهما استقرار الفرض عليهما بالبلوغ ويعلمهما ستر العورة واجتناب القبائح ويعلمهما من مصالح الدنيا ما يكون باعثا على صلاح أحوالهم ويكون التعليم بما اختص بأمور الدين فرضا وبما اختص بأمور الدنيا ندبا لأن أمور الدين محمولة على الاعتقاد وأمور الدنيا محمولة على النفل.
وهذا الذى ذكرناه واجب على الآباء في مبادى التربية وتختلف مبادىء التعليم على
__________
1 ثبت في الأصل [صلعم] وما ذكرناه أليق بمقام النبي صلى الله عليه وسلم
2 ثبت في الأصل [صلعم] وما ذكرناه أليق بمقام النبي صلى الله عليه وسلم
3 ثبت في الأصل [يضربها] وما ذكرناه أصوب.(2/359)
قدر ما ركب الله فيهم من العقول ليثبتوا عليها فتصيرمستقرة في غرائزهم فإن لم يكن لهم آباء فعلى الأمهات فإن لم يكن لهم أمهات فعلى الأولياء الأقرب فالأقرب منهم فإن لم يكن لهم أولياء فعلى الإمام وإن اشتغل الإمام عنهم فعلى جميع المسلمين ويتوجه فرض كفايته على من علم بحاله منهم إذا كان قريب الدار ولا يلزمه من لا يعلم ولا من بعد وإن علم وإذا كانت الصغيرة ذات زوج وأبوين وجب تعليمها على الأبوين فأن عدما فالزوج أحق بتعليمها من سائر أوليائها وإن كان الصغير ذا زوجة لم يكن عليها فرض تعليمه وفى الصغيرة لها زوج يجوز أن يقال يجب على الزوج تعليمها مثل ما يجب على حق الأولياء ويجوز أن يقال إنه يكون ندبا في حق الزوج وإن كان واجبا في الأولياء وإذا كان الزوجان فقيهين وقد آلى منها وقد مضت عليها أربعة أشهر فإن اعتقدت الزوجة أنها قد بانت منه وحرمت عليه واعتقد الزوج أنها لم تبن فعلى كل واحد منهما أن يعمل بمعتقده فيلزم الزوجة منعه من نفسها وتهرب منه وللزوج أن يستمتع بها ويكرهها ويتوصل كل واحد منها إلى معتقده بما هو دون القتل والضرب يفضى إلى تلف النفس فإن أفضى إلى القتل وتلف النفس كف وكان حكمه فيما قيل حكم المكره يئول فيه المأثم عن الموطؤة لإكراهها وعن الوطىء لاعتقاده وهكذا لو أفتاهما فقيه بالجوبين المختليفين وكان جاهلين بالحكام وإذا اعتدت الزوجة لاعتقادها أنها1 قد بانت منه حل لها أن تتزوج في الباطن لغيره وحرمت في الظاهر على من يريد أن يتزوج بها وحل للأول وطئها في الظاهر كما بينا وحل للثانى وطئها في الباطن فإن حكم بينهما حاكم عدل بأحد الحكمبن تعين وثبت الحكم له وإذا تنازع اثنان في حق ودعا أحدهما صاحبه إلى الحاكم وجب على صاحبه إجابته في الظاهر والباطن وإن كان الحاكم عدلا من أهل الاجتهاد وإن كان غير عدل أو كان من غير أهل الاجتهاد لزم إجابته في الظاهر لئلا يتظاهر بشق العصا ومخالفة الولاة ولا يلزمه الإجابة باطنا فيما بينه وبين الله تعالى لأن طاعة الولاه تجب على أهل العدل منهم دون من يجوز منهم وقد قال أبو بكر رضى الله عنه: أطيعونى ما أطعتكم في الله عز وجل فإن عصيت الله فلا طاعة لى عليكم. فأن حكم غير العدل بينهما التزما في الظاهر وإن كان في الباطن غير لازم. وحكى أبو سعيد الإصطخرى أنه إذا ادعى كان له الامتناع ظاهرا وباطنا وإن أفضى الإمتناع إلى قتله وحمله على
__________
1 ثبت في الأصل [أنه] وما ذكرناه أصوب.(2/360)
قوله عليه السلام: "من قتل دون ماله فهو شهيد" 1 وإذا حكم العدل بين خصمين لم يخل حالهما من أن يكونا من أهل الاجتهاد أو من غير أهله فإن لم يكونا من أهل الاجتهاد لزمهما ما حكم به عليهما في الظاهر والباطن وإن استفتيا فأفتى يلزمهما أيضا حكم ما أفتى به لكن يكون حكم الحاكم ألزم من فتيا المفتى وإن كان المتحاكمان من أهل الاجتهاد ولم يخل حكمه عليهما من ثلاثة أحوال:
أحدها: أن يكون حقا عندهما فعليهما إلزامه.
والحالة الثانية: أن يكون باطلا عندهما فيلزمهما عملا ولا يلزمهما معتقدا ويجوز أن يقال يلزم المحكوم عليه ولا يلزمه المحكوم له لأن المحكوم له مخير والمحكوم عليه مخير.
والحالة الثالثة: إن يكون عند احدهما حقا وعند الآخر باطلا فإن كان معتقدا لحق هو المحكوم له وجب له استيفاؤه وعلى المحكوم عليه أداؤه وينبغى على قول الشافعى رحمه الله أن لا يجب على المحكوم عليه أداؤه في الباطن وإن أوجب الحكم أداؤه في الظاهر وإن كان معتقدا لحق هو المحكوم عليه ومعتقد الباطل هو المحكوم له وجب على المحكوم عليه أداؤه في الظاهر والباطن واستيفاؤه وللمحكوم له استيفاؤه في الظاهر وفى استباحته له في الباطن مذهبان2 وإذا استفتى المتنازعان فقيها مع وجود الحاكم فإن التزما فتياه عملا بها وإن لم يلزما فتياه كان الحاكم أحق بالنظر بينهما ولو لم يجدا حاكما فقد قيل: يلزمهما فتيا الفقيه إذا لم يجد غيره مفتيا ولا حاكما. وقيل: لا يلزمهما حتى يلتزماها ولو وجدا غيره لزمهما من الفقهاء ولم يجدا حاكما لم يلزمهما فتيا الفقيه حتى يلتزماها ويفتيهما باقى الفقهاء بمثل فتيا الأول وإن التزما فتيا الفقيه ثم تنازعا إلى الحاكم فحكم بينهما بغيره لزمهما فتيا الفقيه في الباطن وحكم الحاكم في الظاهر. وقيل: يلزمهما حكم الحاكم في الظاهر ولو استفتيا فقيها فأفتاهما ورضى به أحدهما وامتنع الآخر لم يلزم الممتنع ولو تحاكما إلى حاكم فرضى به أحدهما وامتنع الآخر لزم الممتنع ولو اختلفا فدعا أحدهما إلى فتاوى الفقهاء ودعا الآخر إلى حكم الحاكم أجيب الداعى إلى حكم الحاكم لأن فتيا المفتى إخبار وحكم الحاكم إخبار وإذا دعى إلى حكم الحاكم أجبر وإذا كان الفقيه عدلا والحاكم ليس بعدل فأفتاهما الفقيه
__________
1 أخرجه البخاري: المظالم "5/147" ح "2480" ومسلم: الإيمان "1/124" ح "226/141".
2 انظر روضة الطالبين "11/153".(2/361)
بحكم وحكم الحاكم بغير لزمهما في الباطن أن يعملا بفتيا الفقيه ولزمهما في الظاهر أن يعملا بحكم الحاكم.
هذه جملة مسائل على الوجه الذى سردتها لا بد من معرفتها في فروع المفتى والمستفتى أوردتها في هذا الموضع فليغتنمها الناظر عليها فإنها عزيزة الوجود جدا وقل ما يجدها الإنسان في المذهب وليس ما يقع عنها الغنية للفقيه الفقيه والله أعلم بالصواب [] 1.
اعلم أنه قد ذكر بعض الأصوليين في فصل المفتى والمستفتى كلمات أحببت أن أذكرها هاهنا ويوجد في أثنائها فوائد لم تدخل فيما قد ثناه ذكر فصلا في كيفية فتوى المفتى وقال: لا يجوز للمفتى أن يفتى بأحكام عن غيره بل إنما يفتى باجتهاده لأنه إنما سئل عنه ولم يسأل عن قول غيره وإن سئل أن يحكى قول غيره جازت حكايته ولو جاز للمفتى أن يفتى بالحكاية جاز للعامى أن يفتى بما يجده في كتب الفقهاء وذكر أنه إذا أجاب الفقيه في مسألة ثم وقعت تلك المسألة قال: لا يجب لاجتهاد إذا كان ذاكرا لذلك القول وذاكرا لطريقة الاجتهاد لأنه كالمجتهد في الحال وإن لم يذكر طريقة الاجتهاد فهو في حكم من لا اجتهاد له فالواجب عليه تجديد فتواه وهذا حسن جدا فينبغى أن يكون المختار هذا الوجه لأننا قلناه من قبل. ثم قال: إذا لم يجز للمفتى أن يفتى فتواه السابق فأولى أن لا يأخذ بفتوى من مات قال:: وإذا أفتى المفتى باجتهاده ثم تغير اجتهاده لم يلزمه تعريف المستفتى تغاير اجتهاده إذا كان قد عمل به وإن لم يكن عمل به فينبغى أن يعرفه إن تمكن منه لأن العامى إنما يعمل به لأنه قول المفتى ومعلوم أنه ليس قوله [....] 2 الذى يريد أن يعمل فينبغى أن يخيره بذلك.
قال: وإذا أفتاه بقول مجمع عليه لم يخيره في القبول منه وإن كان مختلفا فيه خيره بين أن يقبل منه أو من غيره وهذا لا شبهة فيه على قول من يقول كل مجتهد مصيب وعلى قول من قال: إن الحق واحد.
يكون هكذا أيضا لأنه ليس بأن يجب عليه الآخر بقول أحد من المفتين بغير حجة بأولى من الآخر فإن كان التخيير معلوما من قصد المفتى لم يجب عليه أن يخيره لفظا بل يذكر له قوله فقط وليس كذلك الحكم لأن الحاكم منصوب لقطع الخصومات فلو كان الخصم مخيرا بين الدخول تحت حكمه وترك الدخول لم تنقطع الخصومة أبدا.
__________
1 بياض في الأصل.
2 بياض بمقدار أربع كلمات في الأصل.(2/362)
قال الإمام: وعندمى أنه لا يجب عليه أن يبين له تخيره لأنا بينا أنه لا بد للمستفتى في الاجتهاد في أعيان العلماء وإذا وجب عليه ذلك فاختار أحد العلماء باجتهاده واستفتاه فقد صار في هذه المسألة بمنزلة مجتهد والمجتهد لا يتخير بين الأخذ بقول غيره أو باجتهاده بل يلزمه الأخذ باجتهاد فكذلك العامى يلزمه الأخذ بقول هذا العالم ولا يجب تخييره.
واعلم أن جماعة من المعتزلة منعوا العامى تقليد العالم أصلا1. وقالوا: إن العامى لا يأمن أن يكون من قلده لم ينصح له في الاجتهاد فيكون فاعلا مفسدة ومع توهم المفسدة لا يجوز الرجوع وقاسوا أيضا التقليد في الفروع على التقليد في الأصول.
وقالوا: إذا لم يجز في أحدهما لا يجوز في الآخر قالوا: ولأنه إذا قلده في مسائل الاجتهاد وقلتم إن الحق في واحد فلا يؤمن أن يقلده في شىء يكون الحق بخلافه.
وعلى هذا قال أبو على الجبائى: يجوز للعامى تقليد العالم في مسائل الاجتهاد لأن كل مجتهد مصيب فأما فيما ليس من مسائل الاجتهاد إذا قلنا: إن العامى يقلد فيه الحق واحد فلا نأمن أن يكون قلده فيما هو خلاف الحق وقال: هؤلاء لا يجوز أن يأخذ العامى بقول العالم إلا بعد أن يبين له حجته ونحن نقول إن هذا غلط عظيم وخطأ فاحش فأن الصحابة والأمة من بعدهم دليل على خلافه فإن الصحابة ومن بعدهم ما زالوا يفتون العوام في غوامض الفقه ولم يرو عن أحد أنه عرف العامى أدلته ولا نبه على ذلك ولا أنكروا عليهم اقتصارهم على مجرد الأقاويل من غير أن يستخبروا عن الأدلة ولأن العامى إذا حدثت له حادثه فلا بد أن يكون مستعبدا شىء فإن ألزمناه التعلم عند بلوغه خفى فيصير مجتهدا وأوجبنا هذا على كل أحد يؤدى إلى إهمال أمور الدنيا أجمع لأنهم إذا اشتغلوا بذلك فلا بد أن يتعطل أمر الدنيا وأمر مصالحها فإن قالوا: لا يلزمه الاجتهاد لكن العالم يبين له الدلائل يجوز هذا في آية يتلوها عليه أو خبر يذكره عن النبى صلى الله عليه وسلم.
فأما القياس إنما يكون حجة ويجوز للأنسان أن يتوصل به إلى معرفة الحكم الشرعى مقدما فلا يتصور حصولهما لهذا العامى بخبر يخبره العالم له عن ذلك فلا ندرى كيف وقع هذا السهو [....] 2 ولكن قد بينا أن من لا يكون من أهل الفقه يقع لهم السهو
__________
1 انظر المعتمد "2/260".
2 بياض في الأصل بقدر كلمتين.(2/363)
الكبير والأولى بالمتكلمين أن يدعوا هذا الفن للفقهاء وأن يقتصروا على الخوض فيما انتصبوا له مع أنهم لو تركوا ذلك أيضا كان أولى بهم وأسلم لدينهم يدل أنه إذا وقع للأنسان حادثه في صلاته أو صيامه فإذا لم يرجع إلى العالم في الجواب عنها فلا بد أن يسلك طريقا يصير به عالما مجتهدا وذلك بالابتداء بالتفقه والحادثه وحكمها كيف تحتمل هذا التأخير إلى أن يصير هذا الرجل فقيها ومن يضمن له أنه يصير مجتهدا وأكثر طالبى العلم قد قطع الطريق بهم وبقوا مقلدين وإنما يصير الشاذ النادر مجتهدا ويكون بحيث يسلم له النظر وإن قال في الحال يذكر له الدليل فقد بينا أنه لا بد من مقدمات كثيرة ومعرفة طرق وأسباب ووجوه وترتيبات تضل عنها فهوم المتبحرين مثل الفقهاء فكيف يدركه العامى بمجرد ذكره له حتى يصير عالما ويكون وصوله إلى الحكم بعلم نفسه واجتهاده.
وأما قولهم: إنه ربما لا ينصح له. قلنا: هذا باطل فمن روى خبرا في حكم يلزمه الأخذ به لا يقال إنه ربما كذب له ولأنه إذا كان قد اجتمع في المجتهد شرائط الاجتهاد فيمنع ذلك التوهم وهذا كالراوى إذا كان عدلا فإن عدالته تمنع هذا التوهم.
وأما التقليد في الأصول فقد بينا من قبل وقد قال جماعة من أصحابنا الذين يمنعون التقليد في الأصول في الفرق بين الموضعين: إن العامى إنما يلزمه النظر في مسائل مخصوصة في التوحيد وسائل الصفات وإثبات القضاء والقدر وبيان النبوات وما يتصل لها ومدار1 هذه الأشياء أكثرها عقلية وإنما يحتاج العاقل فيها إلى تنبيه يسير فلا يؤدى إلى أن يستغرق ذلك عمره وتعطل عليه مصالحه.
وأما الحوادث الطارئة من الفروع بغير إحصاء ولا عد فالاجتهاد فيها لا يمكن إلا بأمور شرعية لا يمكن ضبطها والاستدلال بها إلا في الزمان الأطول فيؤدى إلى ما قدمنا من دخول المفاسد في أمور عامة الناس. وأما الذى قاله أبو على الجبائى فضعيف لأن ذلك إنما يكون بأن يلزم العامى أن يعرف مسائل الاجتهاد مما ليس في مسائل الاجتهاد وإذا فعلنا ذلك فقد ألزمناه أن يكون من أهل الاجتهاد لأن ذلك لا يميز إلا أهل الاجتهاد وفى ذلك من المفاسد ما قدمناه وذكر فصلا في شرائط المستفتى وما يجب عليه إذا أفتاه أهل الاجتهاد قال أما شرائط الاستفتاء أن يغلب على ظن المستفتى أن من يستفتيه من أهل الاجتهاد مما يراه من انتصابه للفتوى بمشهد من أعيان الناس ويرى أخذ الناس عنه
__________
1 ثبت في الأصل: [وأدار] ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/364)
وأن يظنه من أهل الدين بما يرى من اجتماع الجماعات على سؤاله واستفتائه فيما يراه من سمات الستر والدين والأشبه أنه ليس للعامى أن يستفتى من يظنه غير عالم ولا متدين وإنما أخذ عليه ذلك [....] 1 الظن لأن ذلك القدر ممكن له وأما ما يجب على العامى إذا أفتاه أهل الاجتهاد هو أنهم إن اتفقوا يجب على المستفتى أن يصير إلى الفتوى التي اتفقوا عليها وإن اختلفوا وجب عليه الاجتهاد في أعلمهم وأدينهم لأن ذلك طريق قوة ظنه وهو ممكن له فجرى مجرى قوة ظن مجتهد في المسائل التي يجتهد فيها
وقد ذكرنا أن قوما من أصحابنا وغيرهم أسقطوا عنهم الاجتهاد لأن العلماء في كل عصر لم ينكروا على العامة ترك النظر في أحوال العلماء والأول أحسن فإن اجتهد واستوى عنده علمهم ودينهم كان مخيرا في الأخذ بأى أقاويلهم شاء فأيها اختاره وجب عليه كما بينا وإن كان عنده أن واحد من هؤلاء المفتين أدين فيجب عليه اتباع الأدين لأن الثقة تكون بقوله أقوى وكذلك إذا كان في ظنه أن أحدهما أعلم وجب عليه الأخذ بقول الأعلم لأن النفس إليه أسكن ويجرى التفاضل في العلم بمنزلة التفاضل في الدين وأما إذا كانا عالمين دينين وأحدهما أدين إلا أن أدينهما أنقصهما علما فإنه يحتمل أن يقال هما سواء والأولى أن يرجع قول الأعلم بزيادته فيما يعين على الاجتهاد والوقوف والصواب.
قال: ومثل هذا النظر لا يخفى على العوام فهو كتدبير أمور الدنيا لا يخفى عليهم فلا يسقط عنهم ونذكر مسألة تقليد العالم العالم. وقال: وإن اكثر الفقهاء منعوا من ذلك وذلك لأن الصحابة لم يقلد بعضهم بعضا بل ناظروا ولو جاز ذلك لفعلوا ولم يكن لمناظرتهم في المسائل فائدة وأيضا فإن المجتهد متمكن من الإجتهاد لتكامل الآلة فلم يجز مع تمكنه من العمل على اجتهاده أن يصير إلى قول غيره كما لم يجز أن يصير إلى قول غيره في العقليات لما تمكن من النظر والاستدلال عليها ولأن المجتهد لو أداه إلى خلاف قول عالم آخر وإن كان أعلم منه لا يجوز له بالاجماع ترك رأيه والأخذ بقول الأعلم فيجب أن يجوز له ذلك وإن لم يجتهد لأنه لا يأمن لو اجتهد أن يؤديه اجتهاده إلى خلاف ذلك القول.
قال: ولأن التقليد دون الاجتهاد فإذا تمكن من الاجتهاد لم يجز له العدول إلى ما دونه كما لا يجوز للمتمكن من العلم أن يعدل إلى الظن وأيضا فإن المجتهد متعبد
__________
1 بياض في الأصل بقدر ثلاث كلمات.(2/365)
بالاجتهاد وعلمه بحسبه ويكون بذلك مطيعا لله عز وجل وهذا لأن الله تعالى ما نصب الأمارة إلا وقد أراد من المجتهد أن يجتهد فيها وليس بعض المجتهدين بذلك أولى من البعض ولا يجوز إثبات بدل هذا التعليل الواجب إلا بدلالة عقلية أو سمعية ولا دليل يدل عليه فوجب نفيه واعتمد هذا الذى أوردنا كلامه وهذا بالدليل ثم ذكر احتجاج المخالفين في تقليد الصحابة بقول صلى الله عليه وسلم: "عليكم بسنتى وسنة الخلفاء الراشدين المهديين من بعدى" 1 وبقوله عليه السلام: "اقتدوا باللذين من بعدى أبى بكر وعمر" 2 رضى الله عنهما.
وأجاب وقال: هذه أخبار آحاد لا يكون [....] 3 العلم على أن أكثر هذه الأخبار خطاب مواجهة لمن كان في ذلك العصر فمن لم يكن صحابيا أن يتبع الصحابة ومن لم يكن صحابيا في ذلك العصر لم يكن من أهل الاجتهاد فجاز له التقليد وعلى انه يجوز أن يكون المراد به الأمر بالاقتداء بهم في رويتهم لأنه يقال لمن اتبع رواية غيره إنه اقتدى به أى اقتدى بروايته ثم قال: "اقتدوا باللذين من بعدى" وقوله: "عليكم بسنتى" وما يشبه هذه الألفاظ أمر والأمر للإيجاب وليس يجب التقليد إلا على العامى فدل أن المراد به هو العامى دون العالم.
وأما الدعاء الذى قاله لعمر وعلى فيجوز أن يكون ذلك في شىء مخصوص والدليل عليه أن سائر الصحابة اجتهدوا وأفتوا بما أدى إليه اجتهادهم ولم يرجعوا إلى قولهم معتقدين أن ما قالوه هو الحق والصواب دون غيره فإن قالوا: أليس أنه روى أن عمر رجع إلى قول على ومعاذ رضى الله عنهما حين قال له ذلك برأيه وأن سألهما عن وجه الحجة فدل أنه كان محض تقليد. قلنا: مجهول على التنبيه على وجه الدليل وحين ينبهان على ذلك ننتبه.
فقال ما قال لهذا المعنى ويجوز أنه خطر له وجه قولهما حين سمع كلامهما فرجع إلى ذلك لهذا ويكون على هذا عمله بعلمه واجتهاده لا بتقليدهما يبين ذلك أن الإنسان إذا تردد بين رأيين في الحدث ثم صمم على أحدهما فقال له قائل: ليس هذا بصواب إنما الصواب كذا وكذا فقال له: صدقت فهم الحاضرون أنه صدقه لأنه
__________
1 تقدم تخريجه.
2 تقدم تخريجه.
3 بياض في الأصل بقدرثلاث كلمات.(2/366)
تنبه على وجه الرأي إما من ذلك الكلام أو من غيره.
واحتج ايضا لهم وقال: إن المجتهد مصيب صواب وقوله صواب فجاز اتباعه.
قلنا: قولك له: صواب دعوى ويجوز أنه خطا وهذا لأنا نقول إن الصواب في قول واحد من المجتهدين فالذى يظن أنه الصواب بعينه يجوز أنه الخطأ بعينه فهذا حكاية ما نقله في أصوله ذكرته مع اقتصار على البعض وأفردته لأنه اشتمل على فوائد في هذه المسائل المذكورة وهذه المسائل وإن دخلت فيما أوردناه من قبل فقد تضمن نقله تقرير للصحيح المختار من الأقوال والله تعالى يهدى إلى الصواب ويرشد بمنه إليه.
وقد أتينا على ما أورده أصحابنا من الكلام في الأصول وذكرنا المختار من ذلك وأوردنا الدلائل الصحيحة في ذلك على ما يوجبه التحقيق ويصلح لتثبيت الأصول التي بنينا عليها الفروع في مسائل الخلاف وبلغنا النهاية في الإيضاح وكان قصدنا بذلك إن شاء الله سنبين الحق من الباطل ولم نقصد قصر الميل إلى جانب دون جانب وخلينا سرد كثير مما قاله أصحابنا حين لم نجد على ذلك دليلا قويا يعتمد عليه فاخترنا في الكل ما أمكن تحقيقة وإثباته بطريق الزمان ولم نقنع بمحض الجدل والله تعاله يجعل سعينا في ذلك لوجهه وطلب مرضاته والأولى أن نقنع بالكفاف لا لنا ولا علينا وفيه الربح العظيم والنجاة من الخسارة.(2/367)
فصل: مسألة النسبة إلى الإمام الشافعي
...
"فصل"1: وقد بقيت علينا مسألة النسبه إلى الإمام المطلبى الشافعى رحمه الله:
وهذا أمر يعرف باستقراء المسائل والنظر في دلائلها فإن المجتهد لا يقنع بمجرد التقليد والنسبة من غير معنى وقد ذكرت في كتاب الاقتصار طرفا من تقديم أصحاب الحديث على أصحاب الرأى
وقد ذكرنا دررا من فضل الشافعى رحمة الله وذكرت أيضا في الكتاب الذى سميته البرهان المسائل من أصول المخالفين يأتى على تشنيعات عليهم في أشياء اختاروها لا يصح ذلك على أصول الشرع وسردت ذلك سردا من أول كتاب الطهارة إلى آخر الكتب فلم أحب إعادته في هذا الموضع وأيضا فإن سائر أصحابنا قد اعتنوا في ذلك وصنفوا الكتب وقد بالغوا ولم يقصروا وعلى الجملة نقول إن الانتساب إلى الشافعى استنان فإن النبى صلى الله عليه وسلم قال: "الأئمة من قريش" 2. وقال في موضع آخر: "الناس تبع لقريش في هذا الأمر أبرارهم تبع لأبرارهم وفجارهم تبع لفجارهم" 3 فذكر أنهم الأصل وأن باقى الناس تبع لهم ولا بد للمتبع من مقتدى به في الجملة والتقليد وإن لم نجوزه للعالم ولكن لأجل حرمة ما ذكره الرسول صلى الله عليه وسلم لم يكن بد من أمام ينتسب إليه لنكون ممتثلين لقول صاحب الشرع صلوات الله وسلامه عليه: "الناس تبع لقريش" فاخترنا الأمام المطلبى محمد بن إدريس الشافعى رحمه الله ورضوان الله عليه لأنا لم نجد في الأئمة الذين مهدوا الأصول وفرعوا التفريعات وتكلموا في المسائل على ما توجبه الأصول والاجتهاد الصحيح المبتنى على القواعد الصحيحة أحدا من قريش سوى الشافعى رحمه الله والباقون لا مطعن عليهم وقد تحروا الحق وطلبوه بجهدهم لكن العالم الذى لا يجوز له التقليد وإنما يطلب الانتساب المحض بوجه الاستنان بقول الرسول صلى الله عليه وسلم فتعين الانتساب إلى الشافعى رحمه الله لما بينا من قبل.
وأما العامى الذى يقلد ويطلب الانتساب إيضا فالأولى له وبه أن ينتسب إلى هذا
__________
1 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.
2 أخرجه أحمد: المسند "3/255" ح "12905" والطبراني في الكبير "1/252" ح "725".
3 أخرجه البخاري: المناقب "6/608" ح "3495" ومسلم: الإمارة "3/1451" ح "1/1818" بنحوه.(2/368)
الإمام لأن القرشى إمام مقتدى به بقول صاحب الشرع مؤيد بزيادة لا توجد في غيره وهو قوله عليه السلام: "رأى رجل من قريش مثل رأى رجلين من غير قريش" يعنى في إصابة الصواب فيكون أبو حنيفة ومالك وغيرهما على النصف من الشافعى في إجابة الحق فيتعين لهذا أيضا الانتساب إلى مثل هذا الإمام ثم بعد هذا إذا نظر العالم إلى المسائل وأصولها وفروعها وجد أصول الشافعى رضى الله عنه موافقة للكتاب والسنة مؤيدة بهما مستمرة على الإخبار إذا وجدها استمرارا صحيحا مستقيما ويتبع الصحيح منها ويدع الرأى حين يجده فلا يأمر بعرض حديث على قياس ولكن يأمر بعرض القياس على الأحاديث فإن وجدها معترضا على خبر من ذلك حكم برده وقدم الحديث ويقول بطرح المراسيل والمناكير ويعرض عن رواية المجاهيل ولا يفرع إلا على أصل صحيح وفى القياس يطرد القياس طردا ولا يدعه باستحسان ولا يمنع أيضا في موضع يمكنه استعماله فيه ويطلب المعانى المؤئرة والأشباه الصحيحة ويطلب المعانى المؤثرة في العلل ليكون برىء الجانب.
مسألة1: من المناقضة الموحشة وفى كلام كثير وخطب عظيم لكنا اقتصرنا على هذا القدر وأشرنا إلى طرف منه والله ولى التسديد بمنه وعونه ويتلوه إن شاء الله ذكر مسائل وفصول اختصر أبو زيد بإيرادها في أوصله والكلام عليها والله المعين.
واعلم أنا قد أتينا على مقصودنا من الكلام في أصول الفقه على ما ذكره الصحابة وأوردنا الصحيح من ذلك على سبيل التحقيق لا على سبيل المجاز والتجوز على ما يفعله كثير من المتفقهة وحين فرغنا من ذلك فقد ذكر القاضى أبو زيد الدبوسى في آخر كتابه الذى صنفه في أصول الفقه وسماه تقويم الأدلة فصولا لا توجد في سائر الأصول وللفقهاء حاجة إليها خصوصا في الطريقه التي هى معهودة الوقت فأحببت إيراد ذلك والكلام عليه في المواضع التي يجب الكلام عليها فيكون مخالفا لأصولنا التي تبنى عليها التفريعات لنزول حيرة السامع لذلك حين يسمعه ويعرف وجه الكلام عليه إذا احتاج إليه ونسأل الله تعالى المعونة في ذلك والتأييد بمنه بدأ يذكر [فصلا] 2 في خبر أهلية الآدمى لوجوب الحقوق الشرعية وهى الأمانة التي حملها الإنسان قال: لا خلاف أن الآدمى يخلق وهو أهل لإيجاب الحقوق عليه فإنه يخلق وعليه عشر الأرض
__________
1 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.
2 بياض في الأصل(2/369)
وخراجها بالإجماع وعليه الزكاة على قول أهل الحجاز واختلفوا فيما سقط عنه بعذر الصبى كما يسقط بعذر الحيض عن الحائض لا أنها ليست بأهل للإيجاب عليها فإن الصوم قد لزمها وهذا لأن الآدمى أهل الوجوب عليه بالذمة فمحل الوجوب هو الذمة.
يقال: وجب في ذمته كذا ولا يضاف الوجوب إلى غيرها والآدمى كما خلق خلق وله ذمة أترى أن الطفل إذا انقلب على مال إنسان فأتلفه يلزمه ضمانه بخلاف البهيمة وكذلك يلزمه مهر أمراته وسائر حقوق الناس وإنما عرف وجوهها بالشرع ولأن الذمة عبارة عن العهد فالله تعالى لما خلق الإنسان ليتحمل أمانته أكرمه بالعقل والذمة حتى صار أهلا لوجوب الحقوق له وعليه فثبت له حق العصمة والحرية والمالكية بأن حمل حقوقه وثبتت عليه حقوق الله تعالى التي سماها أمانة كما إذا عاهدنا الكفار وأعطيناهم الذمة ثبت لهم وعليهم حقوق المسلمين في الدنيا والآدمى لا يخلق إلا وله هذا العهد والذمة فلا يخلق الا وهو أهل لوجوب حقوق الشرع عليه كما لا يخلق إلا وهو حر مالك لحقوقه ولأن هذه الحقوق الشرعية التي تلزم الآدمى بعد البلوغ تجب بلا اختيار منه جبرا وشاء أو أبى وإذا لم يتعلق الوجوب عليه بتمييزه واختياره لم يفتقر الوجوب إلى قدرة العمل ولا قدرة التمييز.
ألا ترى: أن الصلاة تلزم النائم والمجنون على أصلنا إذا كان الجنون أقل من يوم وليلة ثم قال: لا يجوز أن يقال: إن وجوب الحقوق بالخطاب بل الوجوب بالأسباب التي جعلها الشرع أسبابا للوجوب وليس بالأمر والخطاب والأسباب هى ملك النصاب للزكاة والأراضى العشرية للعشر والأراضى الخراجية للخراج والبيت للحج والأوقات للصلوات وشهر رمضان للصوم والآيات الدالة على الله تعالى للإيمان والنكاح للمهر والشراء للثمن والقرابه للنفقة ويجوز ذلك ثم الخطاب بعد ذلك لطلب أداء الواجب بسببه نحو قولك لغيرك اشتريت عبدا بألف درهم فأد ثمنه فيكون وجوب الثمن في الذمة بالشراء لا بقولك أد الثمن. بل قولك أد الثمن طلب للخروج عن الواجب بالأداء إلى مستحقه فكذا قول الله تعالى: {فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ} [البقرة: 185] أي: ليؤد الواجب عليه بشهود الشهر وقوله: {وَأَقِيمُوا الصَّلاةَ} [البقرة: 43] أي: أدوا ما يلزمكم بأوقاتها وهذه الأسباب قائمة في حق البالغ والصبى على السواء فلا ينبغى أن يقع الفرق بينهما في صحة الوجوب فعلمنا أن سقوط ما سقط عن الصبى كان بعذر يسقط بمثله بعد البلوغ تيسيرا علينا لأنه ليس بأهل له وإنما يفارق الصبى الذى لا يعقل(2/370)
العاقل في وجوب أداء ما لزم ذمته بأن تعلق من صاحب الحق بالأمر والخطاب وغير العاقل ليس من أهله فلا يلزمه الأداء إلا على ما نذكر بعد هذا وهذا كما قيل إن النائم يلزمه حقوق الله تعالى ولا يلزمه أداؤها حتى يستيقظ لأنه لا يقدر عليه ولا يعلم به وهذا لأن الأداء إنما يكون بفعل منا على سبيل الاختيار فلا بد من العلم به ثم القدرة عليه.
فأما الوجوب في الذمة فصحيح بدون اختيارنا فلم يكن من شرط صحته إلا قدرتنا ولا علمنا به.
قالوا: ولا يجوز أن يقال: إن الوجوب للأداء لا لنفسه فلا يجوز الإيجاب على من لا يقدر على الأداء فإن الوجوب بالأداء لا يتعين حال الوجوب بل يجوز بعده بزمان إما أداء وإما قضاء فصح الإيجاب على ما من حالة قدرة الأداء والقضاء في الجملة والصبى من تلك الجملة كالنائم والمغمى عليه. فإن قيل: وأى واجب علينا في باب العبادات البدنية سوى الأداء قلنا: قال: الوجوب حكم إيجاب الله تعالى بسببه والواجب اسم ما لزمه في ذمته بالإيجاب والأداء فعل العبد الذى يسقط الواجب عنه وإنما هذا بمنزلة رجل استأجر خياطا ليخيط له ثوبا بدرهم فليلزم الخياط فعل الخياطة نفسها وبها يقع تسليم ما لزمه بالعقد والأداء بالخياطة وكان الفعل المسمى واجبا في الذمة غير المؤدى حالا بالقميص وكذلك دراهم مؤداة عينا بدراهم في الذمة فيكونان غيرين لا محالة فإن قيل: أرأيت لو مات الولد قبل أن يعقل حتى لم يقدر على الأداء لم نجعله أنه أمانة الله سبحانه وتعالى واستحقاق الجزاء في الآخرة.
قلنا: اختلفوا في هذه المسألة روى عن أبى حنيفة أنه توقف في جواب هذه المسألة.
وحكى عن محمد أنه قال: إنما أنا أعلم أن الله تعالى لا يعذب أحدا بغير ذنب وقد جاءت الأخبار بأن الأطفال يكونون شفعاء لآبائهم يوم القيامة فأما الخلاف بينهم في وقوع الحمل عليهم على ما مر اختلافهم في الجزاء لا يدل على خلافهم في الحمل فالجزاء يقابل الأداء لحمل الأمانة فإنها تقع عليها بإيجاب الله تعالى شئنا أو أبينا كما بعد البلوغ لا يجب الجزاء لوجوب الصلاة علينا بل الأداء.
ويحتمل أن يقال: بأن الله تعالى لما حمل الأطفال أمانته بالإيجاب عليهم أهلهم لذلك باستحقاق الجزاء ولم يؤاخذهم بتركهم الأداء وأنابهم كرما وألحق غير المؤدى بالمؤدى بعذر العجز بمنزلة البالغ يدركه وقت الصلاة وهو لا يجد ما يتطهر به فإنه يلزمه(2/371)
الصلاة ولا يؤاخذ إذا مات قبل الأداء ويثاب وهذا لأن الإيجاب شرعا بنى على ظاهر الحال لا على ما يكون في الغيب ولظاهر الحال كل صبى ممن يرجى منه الأداء أرأيت طفلا له أرض عشرية ولا ولى له أليس يلزمه العشر أو الخراج إن كانت خراجيه وإن مات قبل أن يلى عليه أحدا ويقدر بنفسه وكم من بالغ يلزمه حقوق الله تعالى ثم لا يقدر على الأداء فيسقط عنه.
فإن قيل: قد قال النبى صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يحتلم" 1 الخبر قلنا: رفع القلم لا يدل على رفع الوجوب في الذمة وإنما يدل على سقوط أداء الوجوب لأن القلم للحاسب والحساب على ترك ما عليه من الأداء لا على الوجوب في ذمة فإن الواجب إذا تأجل لم يؤاخذ العبد به والوجوب قائم ألا ترى: أنه قرنه بالنائم والنائم يلزمه الصلاة في ذمته ولا يلزمه الأداء حتى يستيقظ فكذلك الصبى هذا كلامه في هذا الفصل أوردته على الوجه.
واعلم أن هذا الفصل الذى زعمه وهو أن وجوب العبادات لا يكون بالخطاب بل إنما يكون بالأسباب قد بينا من قبل أن هذا خطأ عظيم وإنما الوجوب بالأمر والأوقات المذكورة علامات وأمارات للوجود وذكرنا الدليل على ذلك بأوضح مما يكون فلا معنى للإعادة.
فإن قالوا: نحن نقول إن الموجب هو الله تعالى لكن بهذه الأسباب لأن هذه الأسباب مجعولة أسبابا من قبل الله تعالى. قلنا: إذا اعترفتم أن الأسباب من قبل الله تعالى فيكون الأمر أدل على الإيجاب من السبب فيكون إحالة الإيجاب عليه اولى من إحالته على السبب وهذا لأن أمر الرب تبارك وتعالى مؤثر في الإيجاب على العبد لأن للموالى أن يستعملوا عبيدهم في أوامرهم فإما وقت يمضى ومكان يتغير وبيت يبنى ولا يعرف لهذه الأشياء تأثير في إيجاب شئ على أحد والذى ذكر من كون الذمة محل الوجوب.
قلنا: بلى ولكن بالأمر والخطاب لا غير.
وقولهم: إن الأمر بالصلاة إنما يقتضى الأداء فحسب.
قلنا: يقتضى الأداء ويقدم الوجوب كما بنيا في أمر السيد وعبده وإذا ثبت أن
__________
1 أخرجه أبو داود: الحدود "4/139" ح "4403" والدارمي: الحدود "2/225" ح "2296" وأحمد: المسند "1/175" ح "1187".(2/372)
والوجوب بالخطاب فكل من ثبت في حقه الخطاب ثبت الوجوب ومن لم يثبت في حقه الخطاب لم يثبت في حقه الوجوب إما بصغر أو جنون أو نوم.
ونقول على هذا في النائم والمغمى عليه والحائض إنما يجب عليهم كما يجب بعد اليقظة والإفاقة والطهر من الحيض.
وهذا لأن القضاء يجب بأمر جديد لا بالأمر السابق فاستقام أن يجب على هؤلاء هذه العبادات بعد زوال الأسباب المانعة في الخطاب ووجوبه باسم القضاء لا يدل على أن الوجوب ثبت عليهم في حال النوم والإغماء وحال الحيض لما بينا أنه وجب بأمر جديد لا بالأمر الأول غير أنه لولا الأمر الأول وامتناعه بالعوارض المعلومة لم يجب شئ بهذا الأمر الثانى. فمن هذا الوجه سمى قضاء فيمكن أن يقال: إن الإيجاب ليس إلا إيجاب الأداء فإذا سلموا بثبوت الأداء بالخطاب فقد سلموا أن أصل الوجوب بالخطاب لأنه لا يعرف الوجوب إلا وجوب الأداء وقد قررنا هذا في الخلافيات وهذا لأن الأمر لا يكون إلا لفائدة ولا فائدة للإيجاب إلا الأداء فدل أن الإيجاب ليس إلا أيجاب الأداء ويقال لهم: أيش وجب عليه؟ ولا يمكنهم أن يحققوا وجوب شئ عليه بأى معنى ذكروا سوى فعل هذه الأشياء أصلا.(2/373)
فصل: في حين الخطاب شرعا
...
"فصل"1:
ثم ذكر بعد هذا الكلام في حين الخطاب شرعا قال: لا خلاف أن حين الخطاب شرعا حين البلوغ عن قدرتين: قدرة فهم الخطاب بالعقل وقدرة العمل وهو بالبدن بدليل قوله تعالى: {لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلَّا وُسْعَهَا} [البقرة: 286] ولا وسع إلا بعدها بين القدرتين وقال تعالى: {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ} [الحج: 78] أى ضيق.
وقال تعالى: {وَيَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ} [الأعراف: 157] أى الثقل فدل رفع الحرج والإصر على رفع ما لا يطاق بطريق الأولى فدلت آية الوسع أنه لا تكليف. لأول حال الأدمى لأنه لا قدرة له أصلا ودلت الآية الثانية على سقوطه لأول ما يعقل لأنه يخرج للفهم بأدنى عقله ويثقل عليه الأداء إلى أن يعتدل عقله وقدرته فيشق عليه الفهم والعمل به ثم وقت الاعتدال متفاوت في جنس بنى آدم فلا يمكن الوقوف عليه إلا بعد تجربة وتكليف عظيم فوقت الله تعالى بحال تعتدل لديه العقول في الأغلب على سلامة الفطرة من الآفات وهو البلوغ فقام البلوغ شرعا مقام اعتدال العقل فتوجه لديه
__________
1 بياض في الأصل.(2/373)
الخطاب وإن لم يعتدل وسقط قبله وإن اعتدل دفعا للحرج الذى كان يلحقنا بالوقوف على الاعتدال بالتجربة لكل صبى.
قال: وقد بينا إقامة الأسباب مقام العلل وتعطيل العلل في أنفسها تيسيرا.
قال: وقد أيد هذا القول قول النبى صلى الله عليه وسلم: "رفع القلم عن ثلاثة" الخبر والقلم لا يكون إلا للحساب ولا حساب إلا بعد الخطاب على ما قلنا أن الحساب لا يكون إلا على الوجوب في الذمة بل هو بعد طلب الأداء بالخطاب ونحن نقول هذا الذى ذكره هذا الفاضل تكليف عظيم ولا حاجة إلى هذا التكليف أصلا لأنا قد بينا أن الوجوب بالخطاب والخطاب وجد من الشرع بعد البلوغ لا قبل البلوغ ويجوز أن يقال: إن العمل إنما يكمل بعد البلوغ. فأما قبل البلوغ فلا. فاعتبرنا ما يغلب وجوده في بناء الخطاب عليه وسقط ما يندر وجوده.
وأما العشر والخراج والزكاة على أصلنا فنحن نقول: إن الإيجاب على الصبى اعتبار نيابة الولى عنه وهذا ممكن في العبادات المالية لجريان النيابة فيها فأما في العبادات البدنية فلا يمكن لأن النيابة لا تجرى فيها وفى هذه الأشياء المالية يكون أيجاب فعل الشئ وأيفائه إلا أنه يستقيم بما يتأدى في حق الصبيان والمجانين بالطريق الذى بينا ومثل هذا لما لم يسقم في العبادات البدنية قلنا إنها تسقط أصلا ثم ذكر بعد ما حكيناه فصلا في بيان ما أسقط من الحقوق بعذر الصبى رحمة أما الأول أمره فللعجز الحقيقى وفيه الحكمة وأما بعد ما عقل فللحرج وأنه رحمة وأنه بمنزلة ديون على معسر فيكون أصل الحق على الغريم وحق الأداء ساقط إلى أن ينقضى الأجل الثابت بالعشر ولأن سقوط الخطاب بالأداء يدل على سقوط وجوب الأداء فإن الوجوب في الذمة لا يوجب الأداء عقيبة بحال.
ألا ترى أن من باع عبدا بألف درهم وجب الألف ولا يجب الأداء إلا بعد الطلب وكذلك إذا استأجر رجلا ليخيط له ثوبا بدرهم وجب عليه ولا يجب الأداء في الحال حتى ينقضى مطالبه فكذلك حق الله علينا فإن قيل: أليس لا يحل تأخير المغرب1 عن أول الوقت ولا تأخير العصر2 إلى آخره ولا عن الوقت؟ قلنا: ثبت ذلك بخطاب غير
__________
1 ذكر ابن قدامة المقدسي أن المغرب لا خلاف في استحباب تأخيره في غير حال العذر وأنه قول أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم قاله الترمذي انظر المغنى "1/403".
2 صلاة العصر تعجيلها مستحب بكل حال عند عمر وابن مسعود وعائشة وأنس وابن المباركوأهل المدينة والأوزاعي وروى عن أبي قلابة وابن شبرمة أن تأخيرها أفضل انظر المغنى "1/402".(2/374)
الوجوب عليه بدخول الوقت.
ألا ترى أن الفقهاء اختلفوا في التأخير بقدر بما ثبت عندهم من الدلائل مع اتفاقهم على أصل الوجوب بدخول الوقت وأما التأخير عن الوقت فتفويت لعين الوجوب إلى ذيله وتفويت الحق تعدى زائد عن ترك الأداء فيحرم كإتلاف عين الغير عنده ولهذا لا يأثم الصبى ولا يحاسب وكذلك إذا استوصف الله تعالى في حال صباه فلم يصف لا يكون كفر بعد البلوغ لأن الوصف أداء لفرض الإيمان ولا أداء عليه حال الصبا ولذلك إذا لم يستدل بالإيمان حتى بقى على جهله وإن كان في حكم المسلمين كالذى لا يعقل.
فإن قيل: إذا أسلمت امرأة الصبى الكافر عرض عليه الإسلام عندكم وإذا أبى فرق بينهما.
قلنا: ذلك السقوط الذى ذكرناه في حق الله تعالى رحمة منه دون حق العبد لأن النظر واجب لخصمه كما وجب له فمتى سقط عنه الأداء لحق الصبى تضرر به ألاخر فلم يسقط ونحن نقول في هذا الذى ذكره أن هذا كله بناء على الأصل الذى زعمه في الابتداء وقد تكلمنا عليه وعلى أنه يجوز أن يقال إن الخطاب سقط عن الصبى رحمة لكن الفرق بين البدنية والمالية بما سبق من قبل.
وقد تبين مناقضة في ابتداء كلامه فإن عندهم إن ردة الصبى صحيحة مثل ما يصح إسلامه ثم قالوا في الصبى إذا استوصف الإسلام فلم يصف لا يحكم بكفره.
وقالوا في البالغ في مثل هذه الصورة يكفر فعندهم ترك وصف الإسلام ردة بدليل البالغ ومع ذلك لم يكن ردة من الصبى.
وقولهم: إن الأداء ساقط عنه لعذر الصبى.
قلنا: إذا سقط فعل الإسلام عن الشخص لا يبقي عليه واجب آخر لأن الواجب لم يكن إلا فعل الإسلام ثم من وجب عليه الإسلام ثم لا يؤمر بالإسلام هذا مما لا يعقل ولا يتصور وجوده ولا نفيه.
ثم ذكر فصلا في بيان ما يسقط من حقوق الله تعالى بأصله قال: حقوق الله تعالى أربعة:
النظر في الآيات الدالة على الله تعالى ثم الاعتقاد على ما توجبه الدلائل ثم(2/375)
العبادات ثم الأجزية وقال علماؤنا: وجوب الأجزية والعبادات ساقط عن الصبى أصلا1 ووجوب النظر في الآيات والاعتقاد حقا لله تعالى غير ساقط وإنما الساقط عنه الأداء
وقال الشافعى وجوب البدنى ساقط عنه ووجوب المالى غي ساقط عنه وتفسير الاعتقاد ما يتأتى بفعل القلب كأصل الإيمان بالله وملائكته وكتبه ورسله وتفسير العبادة ما يتأدى بفعل البدن تعظيما لله تعالى بطاعته إياه وتعتبر الأجزية ما شرع جزاء على أفعال محظورة في الجملة والبدنى من العبادات والأجزية ما لا يتأدى إلا بالبدن والمالى منها ما لا يتأدى إلا بالمال.
أما الشافعى رحمه الله احتج وقال: أجمعنا على أن العشر يلزمه وفيه معنى العبادة حتى لم يجب على الكفار وكذلك صدقة الفطر حتى تؤدى من ماله ولا يلزمه الصلاة2 والصوم3 لأن الجنس الأول بدنى والثانى مالى ولأنا ذكرنا أن الصبى أهل للوجوب عليه بذمته وإنما سقط لعجزه عن الأداء ما لم يعقل ويقدر ولو لم يسقط عنه الواجبات في مدة الصبا وهى مدة مديدة ثم كان يلزمه القضاء بعد البلوغ لكان يخرج والله تعالى ما جعل عليكم في الدين من حرج فأسقطهما عنه أصلا نفيا للحرج كما أسقط الصلاة عن الحائض بعذر الحيض لأنها تحيض كل شهر عادة والصلاة تتكرر كل يوم فلو لم يسقط القضاء بقى عليها أبدا فكانت تخرج في القضاء ولما كان السقوط بسبب العجز عن الأداء اقتصر السقوط على البدنى دون المالى لأنه يتأدى بالنيابة فلا يقع العجز عنه لقيام ولى الشرع مقام ولى ثبت بأمره بعد البلوغ فقال يلزمه الزكاة وكفارة القتل وكفارات ارتكاب محظورات الإحرام وكل ما صح سببه في حق الصبى وأما كفارة اليمين فإنه لا يلزمه لأن سببها اليمين ويمينه باطلة شرعا بخلاف إحرامه فإنه صحيح شرعا. وقال: إسلام لا يصح لأنه بدني والشرع إنما علق بالإسلام ما علق من الأحكام بإسلامه واجب شرعا ولا وجوب قبل البلوغ لأنه وجب بدنيا وكذلك الردة لا تصح من الصبى لأن الردة قد تعلق أحكامها بترك الإسلام الواجب ولا وجوب في حق الصبى فلم يعتبر في حق أحكام الدنيا ولا يلزمنا إذا صلى الظهر ثم بلغ في الوقت أو أحرم بالوقت ثم
__________
1 وهو قول أهل العلم لا خلاف انظر المغنى "10/581".
2 انظر المغنى "1/409".
3 انظر المغنى "/90".(2/376)
بلغ قبل الوقوف أنه يقع عن الفرض لأنا أسقطنا عنه الوجوب رحمة ونظرا له دفعا للحرج عنه والنظر له في هذه الحالة أن لا يسقط الوجوب لأن الفرض لزمه لما بلغ قبل مضى الوقت وكذلك فرض الحج يلزمه الوقوف إذا بلغ الوقوف بعرفة فمتى جعل الوجوب عليه من حال صباه [يزفه] 1 بالسقوط عنه بما أدى ومتى لم يجعل على الوجوب بقى تحت عهدة الوجوب إلى أن يؤدى ثانيا وهذا كما قلتم في المعاملات أن قبوله للهبة يصح وهبته لا تصح لأن في الهبة ضررا وفى قبوله نفعا.
وقلنا: نحن: إن صدقته باطلة ووصيته بالصدقة صحيحة لأن الصدقة في حال الحياة مضرة في الحال ومنفعته بعد الممات لأن الملك يزول بالموت لولا الصدقة.
وقلنا جميعا: إن نفل الصلاة مشروع في حقه دون الفرض لأن شروع النفل نفع محض أن فعل ينتفع به وإن ترك لم يؤاخذ به والفرض مضرة من وجه وهو المؤاخذة على الترك ولا يلزمنى إبطال قبول هبته لأن الشرع لما جعل ذلك النظر مسوقا له من قبل الولى وقعت الغنيمة به عن ترك الأصل المجتهد في بابه فإنه لاستيفائه النظر له كما لا يجوز بيعه ما ساوى درهما بألف درهم وفيه نفع لأنه مما استوفى له ذلك بالولى.
قال: والحجة لعلمائنا أنه لما سبق ثبت أن الصبى مثل البالغ في أهلية الوجوب وأن السقوط عنه بعذر الحرج كما في البالغ لم يسقط إلا ما احتمل أن لا يكون مشروعا حقا لله تعالى كالصلوات الخمس والفروع التي تحتمل النسخ والتبديل وثبوتها مشروع بعد البلوغ في وقت دون وقت وأما معرفة الله تعالى بصفاته لا أن لا يكون ثابتا مشروعا حقا لله تعالى.
ألا ترى أنا لا نجد شيئا من العبادات والأجزية إلا ويسقط بعذر ما بعد البلوغ فكان السقوط بعذر الصبا أولى لأنه رأس الأعذار لأنه في أول أمره لا يقدر أصلا ولا يتم قدرته ما لم يعتدل قوامه ولأن سقوط ما سقط عن الصبى لم يكن إلا للعجز عن الأداء دفعا للحرج عنه حتى لا يتضاعف عليه القضاء بعد البلوغ ووجوب أصل الإيمان عليه لحال الصبا لا يوجب تضاعف الأداء بعد البلوغ ولأن الصبى مثل البالغ في صحة الوجوب عليه متى تقرر سبب الوجوب في حقه.
والدليل عليه حقوق العباد وهذا لأن السبب لا يعتبر صحيحا شرعيا بنفسه وإنما يعتبر
__________
1 هكذا في الأصل.(2/377)
صحيحا بحكم فإذا وجب صحيحا لا بد أن يكون حكمه فإنه متى تخلف عنه حكمه أصلا لم يكن السبب سببا وإذا عرف هذا والآيات الدالة على الله تعالى لا يتصور أن لا يكون أنه على [....] 1 العالم للمستدلين ولا حدث العالم لم يتصور إلا يكون دلالة على محدث وكذلك ما يتعلق بها في وجوب النظر فيها علينا ولا يجوز أن لا يكون ساقطا بحال وإن كان يسقط الأداء عنا لعقد شرط الأداء من القدرة فأما وقت الصلاة فيجوز أن لا يكون سببا للوجود ولم يكن كذلك قبل الشرع فجاز أن لا يثبت شيئا في حق الصبى وكل معذور سقط عنه الوجوب وكذلك أسباب الأجزية ما صارت أسبابا إلا شرعا ولولا الشرع ما كانت أسبابا ولا عللا في نفسها فثبت أن الصبى إنما يسقط عنه وجوب ما يحتمل أن لا يكون في نفسه حقا لله تعالى واجبا دون ما لا يحتمل ثم المالى والبدنى من العبادات سواء وكذلك الجزية لأن العبادة اسم لنوع فعل ابتلى الآدمى بفعله تعظيما لله تعالى مختارا لطاعته على خلاف هوى نفسه لا على سبيل الإكراه والجبر لأنه يجازى على وفاق فعله ولا جزاء يستقيم في الحكم مع الجبر فإنه لا فعل للمجبر على الحقيقة فلا يستحق الجزاء.
ألا ترى أن الحقوق التي تجب يستحقها فيما بيننا بإزاء الأفعال لا يثبت إلا لمن يفعله مختارا بنفسه أو نائب عنه يثبت نائبا بأمره واختياره إلا أنا في البدنى ابتلينا بفعل يتأدى بالبدنى وفى المالى ابتلينا بفعل يتأدى بالمال إما فعل لسان نحو الإعتاق أو فعل يد كالإعطاء إلا أن المالى مرة يتأدى بمباشرة الإنسان وتارة بغيره ولا بد أن يكون الفعل مضافا إليه على سبيل الاختيار ولا يتصور الاختيار عن الإنسان إلا أن يكون الولى عنه بأمره فأما إذا ثبت شرعا لا بالاختيار من الإنسان فيكون كإعطاء الإنسان خيرا فلا يكون عبادة.
قال: والخصم ذل خاطر قلبه عن اختيار الصدقه الاختيارية وأما الأجزية فلا تجب إلا على ارتكاب ما يلزم العبد الانتهاء عنه حقا لله تعالى والانتهاء أداء حق النهى كالائتمار أداء حق الأمر وقد ذكرنا أن الصبى غير مخاطب بحقوق الله تعالى لا ائتمار ولا انتهاء ولهذا لا يأثم بالإجماع ولا تقام عليه العقوبات البدنية وإذا لم يكن عليه الانتهاء لم يلزمه ما شرع من الجزاء على مخالفته واعتبره بإثم الآخرة ولهذا لا يحرم الصبى القاتل الميراث لأنه شرع جزاء على قتل محظور كالكفارة على ما قلنا فى
__________
1 بياض في الأصل بمقدار كلمة.(2/378)
موضعه لأن هذه الأجزية مما يحتمل النسخ ولم تكن مشروعة على هذا الوجه قبل شرعنا والصبى مما يلحقه بوجوبها ضرر فيسقط عنه بعذر الصبا كالعبادات رحمة عليه ولهذا قلنا: إن الصبى إذا أحرم يصح في حقه أن يثاب عليه ولا يجب الكف عن محظوراته ولا يلزمه الكفارة ويمكنه نقضه لأن اللزوم في الإحرام حكم ثبت شرعا ويحتمل [أن يكون] 1 ويحتمل أن لا يكون ولأنه مما يزول بعد البلوغ بالإحصار والرق والنكاح وكذلك الكفارة سقطت عندكم بعذر [الإكراه] 2 والنسيان فلأن تسقط بعذر الصبا أولى ولهذا قلنا: إن الصبى إذا أحرم ثم ترك وجامع لم يلزمه القضاء3 كما قال الشافعى في البالغ المتطوع إذا أحصر فتحلل ولأن اللزوم حق ثبت لله تعالى شرعا ويجوز أن لا يكون فلا يثبت في حق الصبى. قال: ولا يجوز أن ينوب عن الفرض ما أداه في الصبا لأن الوجوب شرع في حقه حال البلوغ فيكون بمنزلة رجل صلى أربع ركعات قبل الزوال ثم ترك ثم شرع في الظهر بعد ذلك فإنه لا ينوب عن الشروع بعد الأداء ما سبق وتكلم في مسألة وصية الصبى. وقال: إنها باطلة لأنها تمليك بعد الموت بلا عوض فإنه في عوضه ضرر كما لو وهب في حال الحياة وإنما انقلبت نفعا باتفاق حالة الموت فلم تعتبر وأما قبول الهبة تصح في الصبى إذا عقل القبول لأن الحجر بعد معرفته التصرف ما ثبت إلا نظرا له كيلا يخدع في ماله ونفسه ولا يغبن وليس في قبول الهبة مخافة غبن فلا يثبت الحجر في حقه وصار قبول الهبة محض نظر. قال: ولهذا قلنا: يصح إسلامه لأن الوجوب كان ثابتا على ما مر أنه لا يحتمل السقوط فإذا جاء الأداء كما وجب كان عن الواجب لا محالة وأن لم يكن مخاطبا بالأداء كالصلاة لأول الوقت والصوم في السفر والدين المؤجل وما للأداء في الشرع حد الصحة إلا أن يعتقد وحدانية الله تعالى عن معرفة ويشهد بلسانه أنه كما اعتقد والخلاف في صبى يتصور منه ذلك مثل ما يتصور إذا كان بالغا قال: وعلى هذا ردة الصبى فصح أيضا وزعم أن ما يحتمل ألا يكون إلا حقا مستحقا لله تعالى فلا يعتبر فيه المضرة والمنفعة بل يكون مشروعا في حق البالغ والصبى على السواء وإنما يختلفان في وجوب أداء الشرع فإن
__________
1 زيادة ليست في الأصل 0
2 ثبت في الأصل "المره".
3 مسألة: إذا فسد حج الصبي هل عليه قضاء قولان عند الشافعية أظهرهما: نعم لأنه إحرام صحيح فوجب بإفساده القضاء كحج التطوع انظر روضة الطالبين "3/122".(2/379)
الأداء يلزم دون الصبى إذا صار الإسلام مشروعا وجوبه حقا لله تعالى على الصبى لأنه يحتمل غير ذلك وكذلك وجوب حرمة الردة لا يحتمل غير ذلك فاستوى فيه الصبى والبالغ فصح ذلك في الصبى كما يصح منه الإسلام إلا أنه لا يلزمه الجزاء المشروع في الدنيا على الردة لأن الجزاء المتعجل في الدنيا يحتمل أن لا يكون مشروعا على أن القتل في حق المرتد مشروع لصيرورته حربيا كافرا حتى لا تقتل المرأة لأنها ليست في أهل الحرب والصبى بمنزلتها وأما حرمان الإرث وفساد النكاح فليس بجزاء فعل الردة لا محالة فإنهما يثبتان بالكفر الأصلى.
فإن قيل: أليس أن الصبى يؤدب إذا أساء فعله.
قلنا: التأديب لا يقام جزاء على ما مضى بل تقويما في المستقبل. ألا ترى: أن الدابة تراض وتقوم تقويما وإصلاحا وتسوية الأخلاق بمنزلة الدواء لطلب الشفاء وبمنزلة الحجامة. فإن قيل: أليس يسترق الصبى وأنه عقوبة شرع جزاء للكفر. قلنا: الاستيلاء على المباح شرع سببا للملك كما في حق الصيود وأهل الحرب ما بهم عصمة فلا يكون ملكهم بسبب الاستيلاء عقوبة كما في حق البهائم وإنما لم يملك عندهم بالاستيلاء العصمة ثبتت لهم من الله تعالى كرامة فيكون زوال العصمة بالكفر حقيقة أو تبعا لأبوية بمنزلة زوال نعمة فلا يكون يكون عقوبة واجبة على [....] 1 زوال الصحة والحياة وسائر الكرامات.
قالوا: وأما صدقة الفطر فتجب على الأب بسبب ولايته على رأس الصبى ومؤنته كما تجب على المولى بسبب رأس العبد حتى أوجبنا في العبد الكافر وأما جواز الأداء من مال الصبى فلأن وجوبها وجوب المؤنة عن رأسه والمؤنة تتأدى بولية جبرية كالخراج والعشر ولأنه شبهة لا في هذه المسألة وقد خالف محمد أستاذه فيه فأما العشر فمؤنة الأرض كالخراج ولهذا لا يجتمعان وإذا كان العشر في حقوق الله تعالى صح تأدية بولاية جبرية على ما عليه الحق صح أخذ القاضى من البالغ كرها ولا يكون لمن أخذ منه ثواب فعل العبادة وإنما يكون له ثواب ذهاب ماله في وجه الله تعالى بمنزلة ثواب المصاب. فأما إذا كان الحق لله تعالى صار الأصل فيه الفعل فإن العبادة فيه اسم للفعل ولا بد أن يكون فعله على وجه الاختيار ليثاب عليه ولا يجوز بدون فعل منه على اختياره. قال: ولهذا لا يجوز للسلطان أن يأخذ الزكاة من صاحبها كرها كما يأخذ
__________
1 كشط بقدر كلمتين.(2/380)
ديون الناس.
قال: ولهذا قلنا إنه لا يؤخذ من تركته بعد موته بدون الوصية بخلاف العشر وسائر حقوق الناس فصار المعنى الذى اعتبره الخصم للفرق بين المالى والبدنى حال عجز الصبى عن الأداء بنفسه معتبرا في حقوق غير الله تعالى والمالى بينهما يلزم الصبى دون البدنى. فأما الذى يجب لله تعالى فالمالى والبدنى فيه سواء وسقط عن الصبى ما يحتمل السقوط ولا يسقط عنه ما لا يحتمل وأما الأداء ساقط في الأحوال كلها هذا كلامه في هذا الفصل.
ونحن نقول: إن أصل هذا الكلام مبنى على مسألة الأسباب وقد سبق الكلام عليه وقد اشتمل كلامه الذى ذكره على مسائل منها مسألة زكاة الصبى وهو جعل حرفه في سقوط الزكاة عن الصبى دعواه أن الزكاة عبادة والعبادة لا تتأدى إلا بولاية اختيارية ولا تتأدى بولاية جبرية ويدخل عليه صدقة الفطر والعشر فإنهما عبادتان ومع ذلك قد تأدتا بولاية جبرية من غير اختيار أو علم يوجد لمن عليه وعذرهم عن المسلمين في نهاية الضعف لأنه إذا قال في صدقة الفطر أنها تجب على الولى لا الصبى فينبغى أن لا يجوز إعطاؤها من مال الصبى.
والذى ذكر أن محمدا لا يجوز وقد خالف أستاذه فهذا ليس بجواب والإلزام على أبى حنيفة وهو أستاذهم الكبير فحين يضيق بهم الخناق لا يترك لهم ترك مذهبه.
وأما العشر فلازم أيضا.
والذى قالوا: إنه مؤنة الأرض.
فيقال أيضا: إن الزكاة مؤنة المال والعشر مثل زكاة سائر الأموال لأنه زكاة وزكاه وكل دليل كون سائر أنواع الزكاة عبادة فكذلك يدل على كون العشر عباده.
وعلى الجملة لا يتضح لهم فرق صحيح بين صدقة الفطر والعشر وزكاة المواشى هذا على أصلهم وأما على أصلنا فنقول: إن هذه الحقوق حقوق الفقراء وهى لهم ومعنى العبادة تبع فيكون حكمه مثل سائر حقوق بنى آدم وهذا فصل قد أحكمناه في الخلافيات ودللنا عليه بدلائل معتمدة وعلى أنا إن قلنا: إن الزكاة عبادة فيستقيم إيجابها على الصبيان والمجانين لأنها وإن كانت عبادة لكنها مالية والنيابة فبها جارية وكما يقوم فعل الولى مقام فعل الصبى فيقوم اختياره مقام اختيار الصبى وهذا لأن العبادة في الفعل لا في الاختيار الذى زعموه ومع ذلك صح إقامة فعل النائب مقام فعل من عليه وكان(2/381)
الفعل عبادة ممن عليه كذلك يصح إقامة نيته واختياره مقام نية من عليه واختياره وكان ذلك عبادة ممن عليه وهذا لأن الوجب حق مالى فاعتبر تصور أدائه من المال وتصور أدائه من مال الصبى مثل تصور الأداء من مال البالغ ونقصان المال في الموضعين على وجه واحد والابتلاء والاختيار يوجد إما باعتبار حال البلوغ إن لم يكن اتصل الأداء بالمال فيؤمر بالأداء بعد البلوغ أو بإقامة فعل الولى مقام على ما سبق بيانه.
وعندي: أن الأول هو قولنا: إن الزكاة حق الفقراء وهو منزل منزلة سائر حقوق الآدميين ومعنى زيادة فيها تبع وإنما ابتنى فيها معنى العبادة لأن الله تعالى أوجبها ابتداء من غير أن سبق من العبد فيه شئ فيكون فيها مصلحة شكر نعمة المال مثل ما أوجبنا الصلاة والصوم فيكون فيها معنى شكر نعمة البدن فهذا الوجه أحد معانى العبادة لكن هذا المعنى تبع والأصل حق الفقراء لأنها واجب مالى والله تعالى خلق المال لنفع العباد وكلما وجب في المال لا بد أن يبقى فيه المعنى الذى خلق له أصل المال وذلك نفع العبد فلهذا أوجب الزكاة للفقراء نفعا لهم وإذا أوجب لنفعهم كان حقا لهم وعلى هذا وقع الفرق بين هذا وبين العبادة البدنية لأنها لم تجب لنفع أحد من الآدميين فتمحض حقا لله تعالى.
وأما مسألة إسلام الصبى فقد بيناها أيضا وعلى وجوب الإيمان ينصب الدلالات وهذا ليس بصحيح بل وجوب الإيمان بإيجاب الله تعالى ولا إيمان يجب على الصبيان لأن الله تعالى لم يوجبه عليهم وقوله إن الإيمان لا يحتمل أن لا يجب.
قلنا: على المكلفين فأما على غير المكلفين فيحتمل أن لا يجب عليهم ببينة أنه كما لا يحتمل أن لا يكون غير مشروع في الأصل فلا يحتمل أن يكون مشروعا في حق شخص ثم لا يجب عليه فعله ثم قد بينا في مسألة إسلام الصبى وجه عدم صحته من الصبى من طريقين مخيلين مؤثرين فمن أراد الوقوف عليه فليراجع تلك المسألة ولم تجب الإعادة هاهنا لوقوع الغنيمة عن ذلك بذكره في الفروع والأولى فيما يرجع إلى الأصول أن نبين أن الوجوب لا يثبت في حق الصبى أصلا لأنه بالخطاب يكون الوجوب والخطاب عنه ساقط وإذا سقط الخطاب سقط الوجوب وأما الوجوب بما نصب من الآيات والعلامات فلا يجوز لأن الآيات والدلالات توجد قبل وجود الشرع ولا وجوب.
فإن قالوا: يجب قبل ورود الشرع فالدليل على فساده ما سبق ولأن الأمة اختلفت(2/382)
على قولين في هذه المسألة فقال بعضهم يجب الإيمان بالفعل.
وقال بعضهم: يجب بالسمع ولم يعرف قول ثالث والذى قالوه إحداث قول ثالث في هذا أنه وجب بالآيات والعلامات فيكون خلافا للأمة فلا يسلم لقائله ذلك ثم ذكر فصلا في حيز صحة عبارات الصبى شرعا وقال لا خلاف أن عباراته فاسدة قبل أن يعقل ويميز لأن الكلام وضع للتمييز بين السمعيات ولن يتصور ذلك إلا بعد المعرفة عن عقل ولهذا لم يتعلق بكلام النائم والمجنون والمغمى عليه حكم ولا خلاف أنه إذا ميز وعقل يصح كلامه حتى إذا قال: أنا جائع سمع منه وأطعم وكذلك إذا دعا ربه أثيب عليه ويصح أذكاره في صلاته كما لو كان بالغا وإنما اختلفوا فيما أفسد عليه شرعا نظرا ورحمة كما لا يصح منه فرض العبادات نظرا له.
قال علماؤنا: عباراته في الأصل صحيحة لا فيما يضره ويتوهم لحوق الضرر به.
وقال الشافعي رحمه الله: عباراته فاسدة شرعا فيما صار موليا عليه فيها فأما فيما لم يصر فثابت له إلا أن الشرع حجره عن الاستيفاء نظرا له حتى لا يخدع كما سقط عنه الفرض نظرا له فلم يثبت الحجر فيما يتمحض نفعا كما لم ينعدم الشرع في حق نوافل العبادات التي تتمحض نفعا فعلى هذا لا يصح قبول هبة منه لأنه مولى عليه فيها وهى نفع محض لأن الملك يزول إلى خلف له وهو الثواب وإذا وقعت الفرقة بين الأبوين وقد بلغ سبع سنين خير وعمل باختياره أيهما اختاره لأنه يعرف الذى هو أرق له وأعطف عليه وهذا الاختيار نفع محض والشرع لم يجعله موليا عليه فيه.
وقال: لا تصح عباراته في البيع لا لنفسه ولا لغيره لأنه مولى عليه فيها ولا يصح طلاقه وإقراره لأنه ضرر.
قال: ولعلمائنا أن كون الإنسان فاسد العبارة من أعظم النقصان لأنه امتاز عن غيره من سائر الحيوانات بصحة العبارات حتى قيل إن المرء بالتعزية بقلبه ولسانه. وقيل: لسان الفتى نصف ونصف فؤداه فلا يجوز أن نفسد على الصبى بعد إصابته شرط الصحة إلا على سبيل النظر له وذلك في دفع ما يتعلق به في المضار عنه وإذا ثبت هذا الأصل.
قلنا: لا ضرر عليه في صحة قبول الهبة والصدقة والوصية فيصح كما قال الخصم في صحة وصيته بالصدقة.
وأما قوله: إن كونه موليا عليه ينافى ثبوت الولاية له فليس كذلك لما مر في باب حقوق الله تعالى.(2/383)
قال: فلا يصح هبته ولا صدقته لأنها من المضار وكذلك بعد الموت لا يصح أيضا لما بينا وكذلك لا يصح اختياره في الحضانة لأنه يتضرر بين ضر ونفع ولربما يختار الذى يضره لعاقبة أمره بل يميل إليه لا محالة لأن طبعه ينفر عمن يؤدبه ويحمله على التخلق بآداب الشرع والمروءة ويميل إلى من يدعه للهو وارتكاب الهوى فكانت عبارته في هذا الباب كعبارته في باب التجارة التي تتردد بين ضر ونفع فلا يجب العمل بها.
وقال علماؤنا: يصح إسلامه لأنه نفع محض فإن العصمة في الدارين بحق الإسلام وكرامات الآدميين كلها لحق الدين ولا شك أن الخير فيه فوق ما في نوافل العبادات.
فإن قيل: ولربما يبتنى عليه حرمان الإرث وفساد النكاح.
قلنا: لا عبرة لهذه الزوائد التي ليست من أحكام أصل الدين بل تثبت بواسطة أخرى وحالة يتفق بدلائل تفسد إسلامه وإن تعلق به الإرث وصحة النكاح نحو أن كانت أسلمت امرأة الصبى الكافر وعمه مسلم لا وارث للعم غيره فإنه بالإسلام يعصم نكاحه ويرث عمه وعلى أن حرمة النكاح والإرث حرمة تثبيت مضافة إلى كفر الكافر منهما على ما بينا في موضعهما.
قال: وتنعقد التصرفات كلها بعباراته كما تنعقد بعبارة البالغ وينفذ إذا كان وكيلا عن أهلها لأنه لا ضرر عليه في انعقاد التصرف نحو الوكالة لأنه لا عهدة تلزمه ونفس فساد العبارة ضرر على مابينا فلا تثبيت الحجة في حقها.
وإذا ثبت أنها تصح في حال الغير بإذن الولى صحت كذلك في حال نفسه بإذن الولى من طريق الأولى لأنهما لا يفترقان إلا فيما يلزمه إذا كان في ماله وهذا اللزوم جعل من الصالح إذا حضره رأى الولى بدليل أن الولى لو فعله بنفسه أو أمر به غيره صح وما أثبت له ذلك إلا مصلحة للمولى عليه نظرا له وقد مر أن الفساد لا يجوز أن يثبت من طريق أنه مولى عليه بل لما جعل موليا عليه لماله من النفع في تصرف الولى عليه بذلك ولا ضرر في صحة عبارته في ماله وكان النظر آن يكون صحيح العبارة مع ثبوت الولاية للمولى ليثبت له نفعها من طريقين فثبت أن ما قلناه أولى الوجهين.
فإن قيل لو شهد الصبى لم تقبل1 وكانت العبارة فاسدة وإن لم يلزمه بها حكم.
قلنا: العبارة صحيحة ولكن مع هذا لا يكون حجة على غيره كما لو شهد العبد أو شهد الكافر على مسلم وهذا لأن الشهادة بمنزلة الولاية على غيره وإنما يتعلق بكمال الحال
__________
1 انظر روضة الطالبين "11/222".(2/384)
في ولاية مع صحة العبارة هذا كلامه في هذا الفصل وهذا الفصل أكثر كلام فيه يتصل بتصرفات الصبى وقد وضع هذا الرجل لأصحابنا كلاما وتكلم عليه ونحن قد بينا هذه المسألة في خلافيات الفروع وذكرنا طريق سلب أهلية التصرفات وكان اعتمادنا في ذلك على نقصان عقل الصبى واعتمدنا على ثبوت النظر له من قبل الشرع ومن النظر له أخراجه عن أهلية التصرفات الدائرة بين النفع والضر حتى يكمل عقله ويعلم خيره من شره ونفعه من ضره على التمام وقد ذكرنا تقرير هذا بحيث يشفى الصدور ويزيل الإشكال.
وأما كونه موليا عليه في هذه التصرفات فهو كلام حسن لكن ليس بما يستدل ابتداء في هذه المسألة ولكنه يدخل في أثناء الكلام لتقرير الكلام والله أعلم.
ثم ذكر فصلا في حين لزوم ما يتجدد بالشرع من الأحكام. قال: حكم الشرع إنما يلزم بعد بلوغنا إيانا لما مر أن الله تعالى لم يكلف نفسا إلا وسعها ولا وسع إلا بعد العلم فسقط أصلا ضرر ما يحتمل النسخ لقصور الخطاب دفعا للحرج كما سقط بالصبا وقد روى أن أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد ما حول القبلة إلى الكعبة فأتاهم آت وهم في الصلاة فأخبرهم أن القبلة قد حولت إلى الكعبة فاستداروا كهيئتهم ولم ينكرها عليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم1 وقد شرب جماعة الخمر بعد التحريم قبل العلم به فأنزل الله تعالى: {لَيْسَ عَلَى الذينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ جُنَاحٌ فِيمَا طَعِمُوا} [المائدة: 93] وهذا فصل لا خلاف فيه ثم البلوغ نوعان حقيقة إسماع وحلم لشيوع في قومه فإن النبى صلى الله عليه وسلم أمر بتبليغ الناس القرآن كافة وما أمكنه التبليغ إلى كافة الناس وإنما بلغ أكابر كل قوم في جماعتهم وكان مؤديا بذلك حكم الأمر فيكون الأمر بقدر الوسع وعلى سبيل لا حرج فيه ولأن الخطاب متى شاع أمكن كل إنسان العمل به متى لم يقصر في الحجة من قومه وإذا لم يطلب حتى جهل كان بتقصير منه ولم يصر ذلك الجهل له عذر أو صار كأنه علم ثم لم يعمل. ألا ترى أن الواحد منا لو لم يعلم الشرائع وجهلها لم يعذر ويلزمه كلها لشيوعها في دار الإسلام وكذلك الذى إذا أسلم وهو لم يعلم بالصلاة لزمته ولو أسلم الحربى في دار الحرب ولم يعلم بها لم يلزمه قضاء ما فات منها لأن الخطاب غير شائع فيها. قال: وهذا كما قال علماؤنا فيمن أذن
__________
1 أخرجه البخاري: الصلاة "1/603" ح "403" ومسلم: المساجد "1/375" ح "13/526" بنحوه.(2/385)
لعبده في التجارة وشاع إذنه ثم حجر عليه لم يثبت الحجر في حق أهل السوق حتى يحجر حجرا عاما ولهذا قالت الأمة في الحربى يتزوج أختين معا أو على التعاقب ثم فارق إحديهما ثم أسلم بقى نكاح الباقية صحيحا وإن كانت الأخيرة هى الباقية لأن خطاب التحريم قاصر عنهم فبقوا على الحال الثابت قبل الخطاب وكذلك لو تزوج وثنيا ثم فارق الأولى منهن ثم أسلم بقين على الصحة ولو وقع فاسد في الأصل لم ينقلب صحيحا بالإسلام وكذلك لو تزوج في عدة من كافر أو تزوج بغير شهود. وقال أبو حنيفه: لو تزوج الكافر محرما ودخل بها لم يسقط إحصانه وكان بمنزلة ما لو تزوج مجوسية.
وكذلك الجواب في أهل الذمة في مسائل الجمع والنكاح بغير شهود بلا خلاف لأن أهل الذمة وإن كانوا في دار الإسلام فالخطاب قاصر عنهم لأن الخطاب إنما يصح بعد ثبوت الرسالة وهم ينكرون الرسالة فلا يصير حجة عليهم بحق الشرع بل يقدر ما عهدوا عليه ولأن الخطاب من الله تعالى بأن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بدعوة الكافر إلى الإيمان بالله ورسوله فإن أبوا فبأى الذمتين فيمن جعل لهم الذمة وأى دين يتدينون؟ إلا ما استثنى عليهم فإذا دعاهم إلى الذمة بشرطها فقد بلغهم خطاب الشرع في حقهم فلا يلزمهم ما يتبدل من أحكام الله بهذا الشرع إلا ما كانوا فيها على الفساد وإن كانت صحيحة عند الله تعالى ولهذا لا يحدون على شرب الخمر وإذا تبايعوا فيما بينهم ثم أسلموا على ملك الأثمان لم تتفرع الأثمان من أيدى متملكيها بالعقود ولم تنقض تلك البيوع ولو وقعت فاسدة لأبطلت عليهم الإسلام وصاروا بحيث لا يقرون على الفاسد كما لو أربوا ثم أسلموا قال: وقال علماؤنا إذا أتلف مسلم عليهم الخمر ضمن لهم كما لو أتلف الخل لبقاء الخمر في حقهم على ما كان قبل التحريم قال: وإنما قال الشافعى لا يضمن لأن الحرمة ثابتة في حق المسلم وديانتهم لا تكون حجة على المسلم ولا قصور الخطاب في حقهم يبدل حكم الخطاب في حق من بلغه وكذلك إذا أتلف الذمى على ذمى [فتحاكموا إلى] 1 قاضيا لا يلزم قاضيا الحكم بما عندهم.
قال: وجوابنا أن الحكم بما عندنا وعندنا أنه مال متقوم في حقهم وقال أبو حنيفة: لا يفسد نكاحهم المحرم بمراجعه أحدهم لأن دليله المراجع لا يكون حجة على الآخر هذا كلام وهذا فصل يأتى في مسائل كثيرة من الخلافيات وقد ذكرها وذكرناها ونحن
__________
1 بياض في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/386)
نقول: إن الخطاب المبتنى على شرع الإسلام بأجمعه قد لزم الكفار إلا في مواضع يسيرة أخرجها الشرع من الخطاب لدلائل قامت على ذلك فقد دللنا على هذا الأصل من قبل.
وأما قوله: إن الخطاب قاصر عنهم فهو لفظ باطل والبلوغ إنما هو ببلوغهم رسالة نبينا صلى الله عليه وسلم وقيام الدليل على صحتها وثبوتها وقد تظاهرت الدلائل القاطعة على ثبوت نبوة نبينا محمد صلى الله عليه وسلم ولهذا لم يبق لأحد عذر في العالم بترك قبول الإسلام ولأجل قيام الحجج وتظاهر البراهين والأدلة ينزل جميع الكفار منزلة المعاندين المكابرين ولولا أن الأمر على هذا الوجه لعذروا بالجهل وقد اجتمعت الأمة أنه لا عذر لأحد في شئ من الإسلام وشرعه وإن تعلق متعلق بتقريرهم على كثير من الأشياء فذلك من حكم الوفاء بالعهد لا من حيث قصور الخطاب عنهم في شئ ما وإن تعلق متعلق بالأنكحة فصحتها كان يعارض دليل لا من حيث إن خطاب الشرع قصر عنهم أو لم يبلغهم بل إنما حكمنا بصحتها لأنا لو لم نحكم بصحتها أدى إلى مفسدة عظيمة تعود إلى الإنسان وقد كان نبينا صلى الله عليه وسلم ولد كافر وكذلك عامة الصحابة رضى الله عنهم فإذا قلنا إن أنكحتهم لا تصح إذا عقد على غير شرط الشرع كان يؤدى ذلك إلى اعتقادنا أن النبى صلى الله عليه وسلم وسائر الصحابة خلقوا من أنساب فاسدة محرمة وكان يؤدى ذلك إلى القدح والطعن في أنسابهم وقد ورد الشرع بإثبات نكاحهم نصا. قال الله تعالى: {وَامْرَأَتُهُ حَمَّالَةَ الْحَطَبِ} [المسد: 4] فقد أثبت [كونها زوجته] 1 وقال النبى صلى الله عليه وسلم: "ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح" 2 وقال صلى الله عليه وسلم: "أنا ابن عبد المطلب" 3 وقال: "نحن بنو النضر بن كنانة" 4 فلمثل هذه الدلائل حملتنا الضرورة على الحكم بصحة أنكحتهم ولم
__________
1 بياض في الأصل.
2 ذكره ابن حجر في التلخيص وقال: رواه الطبراني والبيهقي من طريق أبي الحويرث عن ابن عباس وسنده ضعيف ورواه الحارث بن أبي أسامة ومحمد بن سعد من طريق عائشة وفيه الواقدي ورواه عبد الرزاق عن ابن عيينة عن جعفر بن محمد عن أبيه مرسلا بلفظ "إني خرجت من نكاح ولم أخرج من سفاح" ووصله ابن عدي والطبراني في الأوسط من حديث أنس وإسناده ضعيف انظر التلخيص "3/200, 201" ح "4".
3 أخرجه البخاري: الجهاد "6/81" ح "2864" ومسلم: الجهاد "3/1400" ح "78/1776".
4 أخرجه ابن ماجه: الحدود "2/871" ح "2612" وفي الزوائد: هذا إسناد صحيح رجاله ثقات. لأن عقيل بن طلحة وثقة ابن معين والنسائي وذكره ابن حبان في الثقات وباقي رجال الإسناد على شرط مسلم وأحمد: المسند "5/250" ح "21898".(2/387)
يكن ذلك لقصور الخطاب عنهم. وأما سقوط حكم الشرب فلم يكن لهذا أيضا بل إنما كان لأن الكافر شرب الخمر معتقدا إباحته فشرب الخمر باعتقاد إباحتها كفر والكفر لا يوجب الجلدات بحال ولأنه قد أعطى عوض الحقن عن إباحته الثابتة نسب الكفر وهو الجزية فلا يجب عليه شئ آخر.
وأما قصة أهل قباء فنحن لا ننكر مثل ذلك في ابتداء الخطاب ولأنه لا يثبت إلا بالسماع فأما في حق الكفار فقد وجد البلوغ قطعا من حيث البلوغ لأنهم قد كفروا بخروج نبى يدعو إلى الله بشريعة مخصوصة والدليل [أنهم] 1 على لزومهم ذلك ولم يبق لهم عذر أصلا والدليل على هذا [الجماع الأمثل] 2 إجماع الأمة على تأثيمهم في [كل ما خالفوا] 3 من الذى جاء به النبى صلى الله عليه وسلم ولو قصر الخطاب عنهم أو لم يحكم ببلوغهم ذلك لم يتصور الإثم والدليل على ما ذكرنا أيضا إقامة الحدود على أهل الذمة في أرتكاب المحرمات على ما يوافق شرع الإسلام فدل أن الخطاب قد بلغهم وأن اللزوم قد ثبت في حقهم وأن اعتقاد قصور الخطاب وعدم البلوغ اعتقاد باطل وشئ مخترع لا يمكن إقامة دليل عليه مستقيم على أصول الشرع وقواعده والله الموفق للصواب.
ثم ذكر فصلا في الأعذار المسقطة للوجوب بعد البلوغ. قال: هذه الأعذار أربعة أنواع الجنون والعته نوع وهو عذر عدم العقل ونقصانه. والنوم ولإغماء نوع وهو العجز عن استعمال نور العقل بفترة عارضة مع قيام أصوله. والنسيان والخطأ والكره والجهل بأسباب الوجوب ونحوها من الأعذار الطبيعية نوع فإن العقل ينعدم معها بسبب الترك مختار. والرابع قسم الرق والحيض فإنه مما ينعدم به شرع بعض العبادات حكما فيثبت العجز شرعا لا طبعا وقد قال بعضهم: الأعذار الاثنا عشر.
النوم والاغماء والاكراه والصبا والجنون والعته والسكر والحيض والنفاس وهما واحد والمرض وعدم السماع والنسيان والخطأ.
قال أبو زيد: أما الجنون فهو بمنزلة الصبى قبل أن يعقل الصبا إذا طال الجنون وبمنزلة النوم إذا قصر والعتة بمنزلة الصبى بعد ما عقل الصبى لأن المعتوه هو الذى اختلط
__________
1 بياض في الأصل.
2 هكذا ثبت في الأصل.
3 بياض في الأصل.(2/388)
كلامه فكان بعض كلام العاقل بعض كلام الغافل بعض كلام المجنون وكان ذلك الاختلاط لنقصان عقله كما يكون في حق الصبى إلا في حق العبادات فإنا لم نسقط به العبادات.
وأنا أقول: إن هذا الكلام باطل لأن العته نوع جنون إلا أنه يعقل قليلا وهو في التأثير في العقل أكثر من الصبى بعد أن عقل فإذا كان ذلك يمنع وجوب العبادات فالعته أولى بالمنع. وقولهم: إن الجنون إذا قصرت مدته يكون كالنوم كلام باطل أيضا لأن العقل قائم في النائم زائل في المجنون رجعنا إلى كلامه.
قال: وأما السفه بعد البلوغ فلا يوجب الحجر لأن السفه ليس بنقصان العقل وإنما هو مكابرة العقل بغلبة الهوى وقد نهاه الشرع عن اتباع الهوى فلا يصير اتباعه الهوى بخلاف موجب العقل عذرا لم يوجب الحجر نظرا له ولم يجعل السفيه وإن كان مغلوبا هو له كالمكروه الذى هو مغلوب لغيره لأن ذلك عذر عند الله تعالى وهذا لم يجعل عذرا عند الله تعالى لقدرته لا محالة على الدفع ولو لم تساعده نفسه وإنما يصير مغلوبا بالمساعدة للهوى مختارا ونحن قد أجبنا عن هذا في مسألة المحجور عليه بالسفه ذكرنا طريقة توجب الحجر على السفيه.
قال: وأما النوم والإغماء فنوع واحد وهو فترة بعارض منع من أستعمال العقل مع قيامه وحكم النوم تأخير حكم الخطاب في حق العمل به لا سقوط الوجوب أصلا على ما قال عليه السلام: "من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها" 1 ولما ذكرنا أن نفس العجز لا يسقط الوجوب أصلا وإنما يسقط وجوب العمل إلى حين القدرة إلا أن يطول فيسقطه دفعا للحرج والنوم لا يمتد عادة بحيث يخرج العبد في قضاء ما يفوته في حال نومه لأنه عادة لا يمتد مع الليل يوما كاملا إلا يستيقظ فيه وإنما يكون بالليالي والإغماء بمنزلته إلا في حق الصلاة فإذا كان مدة ست صلوات سقط القضاء لأن الصلاة تتكرر إذا كانت ستا وفى ذلك حرج والإغماء يمتد هذا القدر من المدة فيجعل مسقطا لوجوب الصلاة دفعا للحرج. بمنزلة الجنون وكان الإغماء كالنوم في حق الصوم والزكاة لأنه لا يمتد في العادات شهور وسنين وفى الصلاة كما ذكرنا.
فإن قيل: إن السكر بمنزلة الإغماء ولم يتأخر به الخطاب.
__________
1 أخرجه البخاري: المواقيت "2/48" "597" ومسلم: المساجد "1/477" ح "315/684" بنحوه.(2/389)
قلنا: إن السكر يحصل بسبب هو معصية وهو شرب الخمر المسكر واجتماع ذلك الحرام في معدته لم يجعل عذرا شرعا على ما عرف في غير هذا الموضع وأما باب النسيان فيتعلق به انعدام فعل ما أمر به لعدم القصد إليه. بسبب النسيان للعجز. إلا أن القصد لا يتصور منا إلى فعل بعينه قبل العلم به كقصده ديار زيد لا يتصور بدون زيد وقصد صوم رمضان قبل العلم به لا يتوصر وكذلك قصد استعمال الماء لا يتصور إلا بعد العلم به فصار في حكم العجز وإن نفيت القول الغريزية معه وصار أيضا في حكم النوم لأنه آفة مخلوقة جبلية كالنوم وقد قرن رسول الله صلى الله عليه وسلم بين نسيان الصلاة والنوم عنها على ما مر ذكره إلا أن يكون نسيانا عن لهو أو لعب فيؤاخذ به كالنوم عن سكر ولهذا قلنا: إن من نسى الماء في رحله وهو مسافر فتيمم يجزئه لأنه عجز عن استعماله بالنسيان كما يعجز بعدم الماء فيسقط به خطاب استعمال الماء إلى الخطاب بالتيمم.
قال: وأما كلام الناس إنما يبطل الصلاة لأن أصل حظرية الكلام لا ترتفع بالنسيان وإنما بما ينبنى في الحرمة فحسب حتى لا يأثم إلا أن فعل الكف عن الكلام شرط لصحة الصلاة فلا يتأدى بدونه كما لو نسى الطهارة وصلى بدونها لم يأثم ولا تجوز صلاته.
قال: ونقول أيضا: أن القياس أن يفسد الصوم بأكل الناسى وكذلك الخطأ في حكم النسيان بدليل أن المخطئ لا يأثم ولهذا استثنى الله تعالى الخطأ من الحظر في قوله: {وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِناً إِلَّا خَطَأً} [النساء: 52] وقوله: {وَمَا كَانَ} للتحريم وقد استثنى منه ما يكون خطأ فثبت أنه في حكم المباح في حق الفاعل.
قال: ونقول إن كلام المخطئ صحيح مثل كلام العامد فإن يمين المخطئ صحيحة مثل يمينه وكذلك نكاح المخطئ وطلاقه وعتاقه ونذره وكل ما لا يبطل بالهزل لا يبطل بالخطأ لأن الموجب لصحة كلامه شرعا قائم مع الخطأ وأما البيع خطأ فلا ينبغى أن يلزم الهزل والكره لأن الشرع بنى لزومه على التراضى مع صحة المعاقدة ولا رضى إلا بعد قصد صحيح.
[قلنا] 1: عقد يلزمنا حكمه بلا شرط رضى وبقى الخيار لعدم الرضى نفسه.
قال: ولنا إذا أسلم الشفعة خطأ بطلت الشفعة لا بالتسليم فإنه يخطئ غير راض به ولكن يترك الطلب كما لو سلمت لوم يلزم ولهذا لم يلزم القاتل الخطأ الكفارة وتحريم الإرث ولو سقط بالخطأ حرمة القتل أصلا ما لزمه حكم القتل المحظور وكذلك الكره
__________
1 بياض في الأصل.(2/390)
بمنزلة الخطأ أو دونه لأن المكره محظور بما فعله قاصد إياه لأنه عرف الشرين فاختار أهونهما عليه عن علم وقصد إلا أنه قصد فاسد لأنه قصد لا راضيا به [وتفويته إتيانه] 1 بل أوقع الشر عن نفسه فلا يحكم إلا بالفساد ولعدم القصد ولا يقع هدرا وإنما يبطل به ما يتعلق لزومه بالرضى كالبيع والإجارة وما لا يلزم مع استثناء الخيار أوقع الهزل وأما يمين المكره ونكاحه وطلاقه وعتاقه فلازم وكذلك الكلام مكرها في الصلاة يبطلها وكذلك الأكل في الصوم مكرها أو سبق الماء إلى حلقه خطأ يفسده.
قلنا: لم يهدر حكم وكذلك من ارتكب محظورا من محظورات الحج خطأ أو مكرها لزمته الكفاره
فإن قيل: أليس المكره على القتل لا يقتل عندكم. قلنا لم يهدر حكم الفعل فإن القصاص واجب به لكن لم يجب على الفعل كرها بحكم انعدام الفعل منه فإنه جعل المكره الذى حمله عليه كأنه قبض على يديه وقتل بيده إنسانا على ما بينا في موضعه وكذلك وجب على الذى أكرهه لأن الفعل أضيف إليه ومتى انعدم الفعل لم يكن عدم حكمه بالكره لكن بعدم القتل كما لو لم يفعل بغير كره.
وأما فعل لا يستقيم أن نجعل المكره المباشرة آلة للمكره فالفعل لا ينقل عنه وبقى مقتصرا عليه على ما بينا في موضعه وإذا بقى عليه وصار فاعلا لزمه حكمه إلا ما يبطله الهزل والأقوال كلها لا يمكن أن يجعل الفاعل عن كره آلة فيه للآمر إذا أمر ولا يمكنه التكلم بلسان غيره وأما القتل فيمكن بيد غيره والأكل والزنا مثل الأول وسائر الإتلافات مثل الثاني.
قال: وأما الجهل فمثل الخطأ والنسيان لأن الجهل بالحق لا يكون للجهل بدليله وسبب وجوبه فيكون الإعراض عن إقامته لا عن قصد العصيان والخلاف بل كما يكون من المخطئ والناسى ويكون الجاهل عاجزا حكما كالناسى ويكون الجهل عذرا يؤخر حكم الخطاب ولا يسقط الوجوب أصلا كالخطأ والنسيان ولهذا قيل: إن العبد إذا عمل باجتهاده في حادثة لا نص فيها عنده ثم بلغه نص بخلاف رأيه لم يأثم على ما مضى ولزمه نقض ما مضى باجتهاده ولو سقط أصلا بالجهل ما لزمه النقض كما لو ترك النص بعد رأيه في زمن الوحى. هذا كلامه في هذا الفصل نقلته على ما كان في أصله.
__________
1 كلمتين غير مقروءتين في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/391)
ونحن نقول في هذه المسائل على خلاف ما ذكروا أما النوم فلا يسقط الفرض بحال1 لأنه لا يزيل العقل ويجوز أن يقال إن الواجب عليه بعد اليقظة ولا يجب في حال النوم جريا على ظاهر الخبر وأما الإغماء فإنه يسقط الفرض لأنه مما يزيل العقل.
فإن قالوا: كيف يقال إنه يزيل العقل وهو جائز على الأنبياء.
قلنا: جاز على الأنبياء لأنه يزول في مدة يسيرة وذلك لا يخل بأمرهم فأما إذا طال ووصف بالجنون فلا يجوز لأنه يخل بأمرهم وأما الفرق الذى قالوا في الصلاة وإنه إذا استوعب ست صلوات سقط وإذا لم يستوعب لم يسقط.
ففرق لا يعرف وإنما هو محض تحكم على الشرع والحرج الذى قالوه ليس بشئ لأنه لا حرج في قضاء ست صلوات والمراد في نفى المذكور في القرآن [ ... ] 2 شيئا لم يجعل لهم من ذلك مخرجا.
فأما الناسى فلا خطاب عليه في حال النسيان وقد بينا أن الكلام [الناسى] 3 يبطل الصلاة وأكل الناسى لا يبطل الصوم وكذا في كل موضع وجد النسيان فيه فإنه مؤثر في إسقاط الخطاب وطرد [.....] 4 هذا الشافعى رحمه الله وهو صحيح على قواعد الشرع.
وأما مسألة التيمم إذا رأى الماء في رحله وأنه لم يجز تيممه لأن الله تعالى علقه بالعدم وهناك هو واجد لأنه إذا كان الماء موضوعا في رحله غير أنه نسى موضعه فهو واجد له غير أنه غفل موضعه ولأن رحل المسافر موضع الماء ولو طلب وجد وأى عذر له في ترك الطلب وإن لم يتذكر كما لو كان في قرية عامرة وعدم الماء مكانه ونسى أن يطلب فتيمم فإنه لا يجوز لأن القرية معدن الماء ولو طلب وجد فلما كان العجز بسبب هو قصر فيه لم يجعل عذرا وأما الإكراه فهو عندنا معدم للرضى والرضى شرط في كل العقود ليلزم حكمها لأن هذه الحقوق إنما تلزم بإلزامه إياها فلا بد من رضاه بلزومها ليلزم وقد بينا صحيح هذه الطريقة في طلاق المكره وأجبنا عن فصل الخيار.
وأما الذى ادعوه في مسألة الإكراه على القتل وقوله إن المكره آلة وهذا أيضا أصل باطل لأن المكره عاقل بفعل ما يفعله عن قصد صحيح فلا يتصور أن يكون آلة لأحد
__________
1 انظر المغنى "1/411".
2 بياض في الأصل بمقدار خمس كلمات.
3 بياض في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
4 بياض في الأصل بمقدار ست كلمات.(2/392)
وتنزيل عاقل بالغ منزلة خشبة يستعملها في أفعاله محال.
وأما قولهم: إنه يحمل عليه من قبل المكره ويفسد قصده.
قلنا: فساد القصد لا يعرف ولا يعقل والقصد عمل القلب وهو في المحسوس كأعمال الجوارح فتكون صحتها بوجوبها وهذه كلمات أحكمناها في خلافيات الفروع فلا معنى لإعادتها في هذا الموضع.
ثم ذكر فصلا في الحيض والرق فقال: إن الحيض لا يوجب حجرا من حيث ذهاب قدرة القلب بعلمه وعقله أو قدرة البدن ولكنه يوجب عجزا حكميا من حيث فوات الشرط بالأداء في الصوم والصلاة وهو دون العجز الذى يثبت بالنوم وكان القياس أن لا يسقط أصل الوجوب بل يؤخر.
إلا أنا أسقطنا الوجوب به بشرع ورد به وذلك بغلبة الحرج فإن الحيض تعتاده النساء في كل شهر والصلوات تتكرر في كل يوم فلو أمرناها لتضاعف الوجوب عليها ولحرجت في ذلك فسقط بسبب ذلك الحرج كما يسقط بالجنون الممتد وهذا المعنى معدوم في حق الصوم فلم يسقط. والرق من هذا القبيل لأنه مما ينعدم به شرط بعض العبادات كالكفارات المالية فإن ملك المال شرط لأدائها وهو لا يملك المال ما دام رقيقا وكذلك وجوب الحج يسقط عنه أصلا لا لعدم ملك الزاد والراحلة فإن الفقير إذا أدى جاز وكان فرضا بخلاف العبد ولكن إنما لم يجب على العبد لعدم ملك المنافع التي يتأدى بها الحج فإنها عبادة بدنية ومنافعة قد صارت لمولاه إلا ما استثنى الله تعالى في باب الصوم والصلاة ولم يستثنى في باب الحج لأنه لا وجوب بلا زاد ولا راحلة ولما لم يستبن صارت للمولى فلا يعود إليه [.....] 1 كما لا يملك منافع غيره ولا سائر الأموال بتمليك المؤن ولا يصح الأداء بمنافع [.....] 2 كما لا يصح التكفير بمال المولى وكذلك يسقط بالرق إباحة نكاح الأربع من النساء والحدود التي تحتمل التنصيف [.....] 3 وكذلك [.....] 4 العدة والتطليقات وحق القسم وتبطل الولاية وما يبتنى على الولاية من الإرث والشهادة وهذا الكلام الذى قال في الابتداء لا بأس به ونحن نقول بذلك وأما الذى قال في آخر كلامه في التنصيف بالرق فنحن
__________
1 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.
2 بياض في الأصل بمقدار كلمة واحدة.
3 بياض في الأصل بمقدار كلمة واحدة.
4 كشط بمقدار كلمة.(2/393)
نقول: إن الرق منصف لما يقبل التنصيف وهذا صحيح في كل ما يتبعض ويتنصف.
فأما الذى لا يقبل التنصيف من الحل فنقول إن الحل في الأمة نكاحا مثل الحل في الحرة ولا ينصف لأنه لا يقبل التنصيف ولأن الرق يفتح باب الحل في محل الرق وما لا يوجد في محل الحرية فلأن يؤثر في الحل الذى يوجد قى محل الحرية أولى وهذا فصل في مسألة طول الحرة ومسألة الطلاق بالرجال والنساء وقد ذكرنا وجه قولهم في ذلك ووجه جوابنا عنه ثم ذكر فصلا في الكفر.
فإن قال قائل: فإنكم لم تذكروا قسم الكفر.
قلنا: الكفر ليس من جملة الإعذار ولأنه غير مسقط للخطاب عند أهل الكلام وهو مذهب الشافعى من الفقهاء ومذهب عامة مشايخنا من أهل العراق.
وذكر مسألة خطاب الكفار بالشرعيات واحتج من الجانبين وقد سبق ذكرنا لها وأوردنا حجة الفريقين على التمام والكمال فاستغنينا عن الإعادة وهذا جملة ما ذكروه من الأعذار العامة في أحكام الشرع وقد أوردنا هذا على ما ذكروه وتكلمنا عليه بحيث ما يسر الله تعالى والله أعلم.
ثم ذكر القول في الحجج العقلية قال: وقد أجمع العقلاء على إصابة المطلوبات الغائبة عن الحواس بدلائل العقول كإجماعهم على إصابة الحاضرة بالحواس حتى أنك لا تكاد تجد أحدا خاليا عن الاستدلال بها لجديرا به وعقله حتى لم يكن السمع حججا إلا باستدلال عقلى ولا يقع الفرق بين المعجزة والمخرقة والنبى والمتنبئ إلا بنظر عن عقل وكذلك تعرف النار مرة ببصرك ومرة بدخانها مستدلا عليها بعقلك لا طريق للعلم إلا طريق الحواس أو الاستدلال بنظر عقلى في المحسوس ليدرك ما غاب عنه.
قالوا: ولا خلاف في هذا بين العقلاء وإنما اختلفوا بعد ذلك.
وقال بعضهم: لا يعرف الله تعالى بمجرد دلائل العقول حتى تتأيد بالشرع.
وقال بعضهم: يعرف ويجب الاستدلال قبل الشرع.
وقال بعضهم: لا يستقل بهذا لأن الله تعالى لم يدعنا والعقول فلا معنى للاشتغال بها.
قال: وقال علماؤنا: من لم تبلغهم الدعوة من الكفار لا يقاتل إلا بعد الدعوة وإن قوتلوا أو قتلوا لم يجب شيء.
وقال الشافعي: يضمن.(2/394)
وقال أيضا: إنهم يعذبون في الآخرة فجعلهم كأطفال المسلمين.
قال ولا نص عن علمائنا في المبسوط إلا ما ذكرنا من هدر الدماء وأنه لا يدل على التزام الكفر بترك الاستدلال فإن المسلم منافيهم عندنا ما يهدر دمه ما لم يجوز نفسه بدار الإسلام.
قال: قال علماؤنا: إن الصبى إذا أسلم وعقل صح إسلامه ولو لم يستدل بعقله ولم يجر كلمة الشهادة على لسانه لم يحكم بكفره وإن امتنع بعد الاستنصاب بل كان في حكم المسلم ما لم يبلغ ولو امتنع بعد البلوغ كفر لأن خطاب الشرع بالأداء ساقط قبل البلوغ فصار معذورا.
قال: واحتمل مثل هذا بعد البلوغ قبل أن تبلغه دعوة أحد فلا نحكم بكفره لجهله بالله تعالى وغفلته عن الاستدلال بالآيات ويحكى عن أبى حنيفه أنه قال: لا عذر لأحد في الجهل بالخالق لما يرى في العالم من آثار الخلق فيحتمل أن يكون ذلك بعد ورود السمع بذلك. فقد حكينا أنهم عذروا الصبى لجهله.
قالوا: وأما الذى قالوا إن الله تعالى لا يعرف بدون الشرع فقد ذهبوا في ذلك إلى أن العقلاء أجمعوا أن الأداء لا يجب إلا بعد ورود الشرع ولو كان العقل حجة كافية وجب قبل الشرع ولأنا نرى العقلاء مختلفين في إثبات القديم مع شدة تأملهم واشتهارهم بالحكمة ولا يعرف واحد منهم إصابة ما يتبين بالشرع ولو كان بالعقل كفاية لما اختلفوا فإن اختلفوا يجب أن يكون فيهم من أصابه وحين لم يعرف أن أحدا ممن طلب الحق بعقله أصابه على ما عرف بالشرع علمنا أنه لا يعرف بدون الشرع.
قال: وأما الذين قالوا: إنه تقع الكفاية بالعقل ذهبوا إلى أن إبراهيم عليه السلام قال لأبيه: {إِنِّي أَرَاكَ وَقَوْمَكَ فِي ضَلالٍ مُبِينٍ} [الأنعام: 74] ولم يقل [أوحى إلى] فثبت أن العقل بنفسه يهدى ولذلك الله تعالى أخبر أن إبراهيم عليه السلام استدل بالنجوم فعرف ربه عز وجل وكان استدلاله حجة على قومه فقال تعالى: {وَتِلْكَ حُجَّتُنَا آتَيْنَاهَا إِبْرَاهِيمَ عَلَى قَوْمِهِ} [الأنعام: 83] وليس في الآية من باب الوحى ذكر وقال تعالى: {سَنُرِيهِمْ آيَاتِنَا فِي الْآفَاقِ وَفِي أَنْفُسِهِمْ حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَهُمْ أَنَّهُ الْحَقُّ} [فصلت: 53] ولم يقل نسمهم ونوحى إليهم. وقال تعالى: {وَمَنْ يَدْعُ مَعَ اللَّهِ إِلَهاً آخَرَ لا بُرْهَانَ لَهُ بِهِ} [المؤمنون: 117] ولم يقل بعدما أوحى إليه أو بلغته الدعوة فثبت أن العذر ينقطع بالعقل وحده ولو لم يكن فيه كفاية لما انقطع العذر.(2/395)
قال: وقول من قال: إن الله تعالى لم يدعنا والعقول فذلك رحمة من قبل الله تعالى وتفضل منه وربما يقولون بعث الرسول لبيان تتمة الدين.
ببينة: أن الله تعالى لم يدعنا ورسولا واحدا وقد كانت الحجة قائمة لرسول واحد منهم.
قالوا: وأما اختلاف العقلاء فقد وجد اختلاف العقلاء بعد دعوة الرسل أيضا على أن من لم ينل ذلك لتقصير في اجتهاده والمقصر في اجتهاده لا ينال كان الحقيقة وكذلك الغالى يتعداها وإذا جاء الوحى والعصمة عن التقصير والغلو صار الدين واحدا.
وأما الذين قالوا: إن الاستدلال لا يجب قبل الشرع فقد احتجوا بالشرع والعقل. أما الدليل من قبل الشرع قول الله تعالى: {وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً} [الإسراء: 15] وقال تعالى: {أَلَمْ يَأْتِكُمْ رُسُلٌ مِنْكُمْ} [الأنعام: 130] وقال: {رُسُلاً مُبَشِّرِينَ وَمُنْذِرِينَ} [النساء: 165] الآية وقال: {أَنْ تَقُولُوا مَا جَاءَنَا مِنْ بَشِيرٍ وَلا نَذِيرٍ فَقَدْ جَاءَكُمْ بَشِيرٌ وَنَذِيرٌ} وقال عقيب قوله: {أَلَمْ يَأْتِكُمْ رُسُلٌ مِنْكُمْ} [الأنعام: 130] {ذَلِكَ أَنْ لَمْ يَكُنْ رَبُّكَ مُهْلِكَ الْقُرَى بِظُلْمٍ وَأَهْلُهَا غَافِلُونَ} [الأنعام: 131] فأخبر أن الإهلاك كان ظلما وهذه الآيات دالة على أن العذر لا ينقطع بمجرد العقل لأن الهوى غالب على الإنسان وطرق هوى الدين محضة تحت غالبة الهوى ومنام القلب والغفلة في دلائل العقل وفى تنبهه عن مؤلم الغفلة بالشرع حرج عظيم أكثر مما يحرج الصبى العاقل بسبب نقصان عقله لإدراكه ما يدركه البالغ من الخطاب المسموع. وقد أخبر الله تعالى لأن لا حرج في الدين وقد ذكر الرسول صلى الله عليه وسلم أن الخطاب ساقط عن الصبى مع وجود العقل ويمكنه من الاستدلال فكذلك بعد البلوغ يسقط أيضا بمجرد العقل لأنه لا تفرقة بين الحالين من حيث العقل. ألا ترى: أن العبادات كما سقطت بعذر الصبى سقطت بعذر الجهل عمن أسلم في دار الحرب ولا يعلم بالعبادات ولأن النفس بهواها غالبة [.....] 1 في أول الفطرة وإذا حدثت حدثت مغلوبة إلا من شاء الله من الخواص وإذا كانت مغلوبة بقيت العبرة للراجح وبقى الحكم على ما كان قبل العقل حتى يتأيد العقل بالوحى فيرجح على الهوى حينئذ فلا يجوز في الحكمة التزام العمل حسا والعامل مغلوبا بالمانع حسا فكذلك لا يحسن إلزام العمل بالحجة والحجة
__________
1 بياض في الأصل بمقدار خمس كلمات.(2/396)
مغلوبة مدفوعة بغيرها.
قال: وهذا القول قول بين القولين من التقصير والغلو فقصر من أنكر وجود الله تعالى بدلالات العقول وحدها وغال من التزم بالاستدلال بالوحى ولم يعذر بغلبة الهوى وهو من الله تعالى وقرب من الإنصاف من قال: إن الله تعالى يعرف بدلالات العقول وحدها ولكن لا يجب فعل الاستدلال إلا بشرع والحق بالشرع ونفس العقل لا يميز بين امرأة عقلت وحاضت لتسع سنين وصبى عقل وبلغ أربع عشرة سنة ونصف بل حال الصبى أكمل من حال البالغة بحيضها بالتسع سنين.
ببينة: أن العاقل لا يرى بناء إلا عرف لها بانيا ولا يعرف نقشا إلا عرف له ناقشا ولا يعرف صورة إلا عرف لها مصورا فكيف يعذر بعد رؤية الصورة في جهله بمصورها وإذا لم يعذر فلا بد أن تقع المعرفة بفاعل الصورة فقد تنبه بعقله وكيف ينكر هذا والله تعالى يقول حاكيا عن الكفرة: {وَلَئِنْ سَأَلْتَهُمْ مَنْ خَلَقَ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضَ لَيَقُولُنَّ اللَّهُ} [لقمان: 25] وكذلك لا ترى أحدا من الكفار إلا وهو يخبر عن الصانع إنما كفرهم كان لوصفهم الله تعالى بما لا يليق به من الولد والشريك وكان كفر بإنكارهم البعث بعد الموت للجزاء وكلامنا في نفس الجاهل للصانع عن ذكره وكيف يعذر والجهل جاء من استخفافه بالحجة بعدما لاحت له بلا تمثل فالبناء شاهد على البانى بلا تمثل في العقول والاستخفاف بالحجة فوق الغفلة عن سكر يقع بالخمر وأنه لم يعذر فهذا أولى بخلاف أول حالة العقل لأنه لأول حالة لا يتنبه لما يتنبه له الكبير ألا بجهد وحرج كالنائم يتنبه فلا يدرك لأول مرة ما يدركه بعد مدة فانتبه قام أن يعذره الله تعالى رحمة ثم قدر مدة العذر ولا يعرف ذلك بالعقل.
قال: والدليل على أن التنبيه لا يقع لأول العقل قوله تعالى: {أَوَلَمْ نُعَمِّرْكُمْ مَا يَتَذَكَّرُ فِيهِ مَنْ تَذَكَّرَ} [فاطر: 37] ولم يذكر العقل وقال: {وَجَاءَكُمُ النَّذِيرُ} [فاطر: 37] وقيل: إنه السبب.
وقال: {أَوَلَمْ يَتَفَكَّرُوا فِي أَنْفُسِهِمْ مَا خَلَقَ اللَّهُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضَ} [الروم: 8] ولم يذكر الوحى بل عايبهم على ترك التفكر.
وقال: {سَنُرِيهِمْ آيَاتِنَا فِي الْآفَاقِ وَفِي أَنْفُسِهِمْ حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَهُمْ أَنَّهُ الْحَقُّ} [فصلت: 53] أخبره أنه يريهم الآيات حتى يتبين لهم أنه الحق فثبت أن اللبس لا يقع إلا بالاستخفاف بالحجة كما يكون بعد دعوة الرسل.(2/397)
قال: وأما قوله تعالى: {أَلَمْ يَأْتِكُمْ رُسُلٌ مِنْكُمْ} [الزمر: 71] وهو كلام توبيخ فيكون بأظهر الأمور وأعلاها وأما قوله تعالى: {لِئَلَّا يَكُونَ لِلنَّاسِ عَلَى اللَّهِ حُجَّةٌ بَعْدَ الرُّسُلِ} [النساء: 165] أي حجة نفاذ ولا حجة تقبل وكذلك أخذ الله تعالى الميثاق لقطع حجة نفاد وقوله تعالى: {وَمَا كَانَ رَبُّكَ لِيُهْلِكَ الْقُرَى بِظُلْمٍ} [هود: 117] أى: لم يهلكهم بظلمهم حتى أرسل الرسول وظهر تعنتهم ولو أهلك لكان عدلا ولكنا أمهلنا إلى حين [.....] 1 عذاب الآخرة أى أخرنا عنهم العذاب إلى بعثة الرسل تأكيدا عليهم كما جعلناه بعد الحساب والشهود تأكيدا عليهم
ثم نذكر أقسام دلائل العقل الموجبة فقال: منها ما يدرك بدلائل العقول كحدث العالم ودلالة [.....] 2 ما لا يكون دلالة إلا بجد تأمل ونظر كدلالة العالم على صانع هو الله تعالى ولهذا اختلف العقلاء في ذلك لا لاختلافهم في استعمال النظر ولم يختلف في حدث العالم المحسوس.
ومنها: ما لا يكون دلالة إلا بتجربة كمعرفة الأدوية والأغلبة ولكن إذا دق المطلوب اختلف فيه الشبة.
ومنها: ما لا يكون دلالة إلا بمعرفة الحس كالنجوم على الطرق والجبال والأميال حتى شاركت البهائم العقلاء في هذه المعرفة لمشاركتها إيانا فيما يدرك بالحواس.
واعلم أننا بينا المذهب الصحيح من قبل وقد ذكرنا أن العقل لا يوجب بنصه شيئا ولا يحرمه والذى ذكره فيه ضبط عظيم لأنه إذا اختار أن الله تعالى يعرف بمجرد العقل فيكون قد ناقض وارتكب مالا تتجه صحته لأنه إذا عرف بمجرد العقل وقد أعطاه العقل ولا يحتمل أن يكون واجبا على الخلق فوجب أن يجب عليه إذا كان قد أصاب العقل الذى هو طريق معرفة الله تعالى ولأنه إذا حقق دلائل العقول بنفسها فيجب شكر المنعم والنظر المؤدى إلى معرفة الله تعالى على ما قاله أهل الكلام وقد مهدوا لهذا قواعد لا بد لمن عرف بها أن يحكم بأن العقل بنفسه يوجب ولم أحب ذكر ذلك ولأنه ليس مما يتصل بهذا الكتاب والقول بين القولين إنما يستحب اختياره وسلوك طريق بين الغالى والمقصر إنما يكون أولى إذا أمكن تمشيته فأما إذا لم يمكن تمشيته فلا وعلى أنه قد ذكر أن الموجب للإيمان ليس هو الله تعالى إنما الموجب للإيمان
__________
1 بياض في الأصل بمقدار ثمان كلمات.
2 بياض في الأصل بمقدار سبع كلمات.(2/398)
هو الدلالات التي نصبها في العالم من رفع السماء وبسط الأرض ونصب الجبال وخلق المنيرين والكواكب وغيرها وقد ذكرنا فساد هذه المقالة بل الصحيح والذى يليق بحكمة البارى تعالى ولطفه بخلقه أنه لا يجب الإيمان إلا بعد بعث الرسل وختم الأمر بالوحى الصادق إلى ما نصب من الدلائل الدالة عليه ثم بوجود معونته عليه وتوفيقه له فإن معرفة الله تعالى بصفاته التي هو عليها من أشق المعارف وأعسرها ولهذا ارتبك فيها أكثر الناظرين وتحيروا والتبس عليهم هذا الأمر بحقيقته وأيضا فإن عقلهم مشوب بالهوى وتنبههم غير تام لاستيلاء الغفلة عليهم وفجورهم راجح على تقوتهم فيكون نظرهم بهذه الأسباب مدخولا وفكرهم وارتيابهم معلولا ولهذا لم يخل العبد وعقولهم ولهذا لم يوجد أحد يهتدى إلى الحق على ما هو به بمجرد عقله وظهر لنا أن الحكمة الشرعية مقتضية على ما مهده واستنه ووضعه وهو إعطاء العقل آلة الإدراك ونزول الوحى الصادق بالأمر الصادق والتكليف ثم المعونة من الله تعالى من غير أن يخليه وأمره ويغنيه عن نفسه فإن أغناه عن نفسه فيما كلفه وأمره ويخليه ومحض معقوله لهلك بل هو مخالف بما عرف من تفضل الخالق مع خلقه وجوده وكرمه معهم ونظره لهم وهو الذى قلناه أيضا لا يعرف بمجرد العقل بلا لا يبصر إلا من أيده الله إليه بنوره ورفع بيده من ارتكابه في الظلمات ونجاه من المهاوى والمهالك التي هى [.....] 1 ويسأل الله مما لا وجود له إلا به ولا وصول إليه إلا بمعونته ومنه.
ثم ذكر فصلا في موجبات العقل دينا وقال يعنى بالوجوب: الوجوب في الذمة حقا لله تعالى لوقوعه علينا لا وجوب الأداء والتسليم إلى الله تعالى وذكر أن هذه الواجبات أربعة: معرفة نفسه بالعبودية ومعرفة الله تعالى بالإلهية ومعرفة العبيد للابتلاء إلى حين الموت بطاعة الله تعالى للجزاء الوفاق ومعرفة الدنيا وما فيها بالعبيد المبتلين بضرب يقع يعود إليهم فيها وذكر في هذا قصة طويلة وكلاما كثيرا فلم أر في ذكرها كبير فائدة فيما يرجع إلى أصول الفقة ثم ذكر محرمات العقل وجعلها أربعة أيضا: الجهل والظلمة والعته والسفه وزعم أن الجهل إنما يكون بترك الاستدلال بنور عقله والعاقل ما ركب فيه العقل إلا ليقف به على مصالح لا تنال غايتها بالحواس وبه غلب على ما في البر والبحر واستسخرها وادعى لنفسه كل شئ منها فيحرم بالعقل ما يفوت به أغراض العقلاء كما يحرم به ترك الأكل الذى فيه حياته وكما يحرم بالعقل ترك البصر
__________
1 بياض في الأصل بمقدار سبع كلمات.(2/399)
بالعين عند إرادة الشئ إلى موضع يحتاج إليه ويحرم إطفاء السراج مع إرادته سلوك طريق لا يهتدى إليه بالسراج وإذا حرم الجهل حرمة الظلم لأن حقيقة الظلم وضع الشئ في غير موضعه فيكون الظلم مكابرة لما رأى بنور عقله ويكون الأول تركا للرؤية كالذى لم يفتح عينيه حتى وقع في بئر فيقبح منه ذلك والذى فتح فرأى البئر ثم أوقع نفسه فيها قصدا كان الفعل منه أقبح ومثاله من باب الشرع من بلغته الدعوة والمعجزة فلم يتأمل وكفر كان قبيحا والذى تامل وعرف ورد تعنتا كان أقبح نحو كفر إبليس وفرعون وقارون حيث جحدوا بعدما اشتدت منة أنفسهم وأما العبث فيحرم أيضا لأنه اسم لفعل يخلو عن الفائدة لأن نفس الفعل وإن قل ففيه أدنى مشقة فلا يحتمل عقلا إلا لفائدة أولى.
ومنها السفه لما أوجب مضرة كان أقبح من الأول لوجوب معنى الأول فيه من فوت الفائدة وزيادة من ضرر فكان السفه من العبث كالظلم من الجهل ثم ذكروا أربعة أخرى تحرم بالعقل وقال هى الإيمان بالطاغوت وكون الخلق للحياة الدنيا واقتضاء الشهوات فيه والإنكار بالصانع والإنكار بالعبث للجزاء. وذكر أن الطاغوت كل ما عبد من دون الله وأورد في هذا فصلا بعباراته ونحن نقول إن الفعل بمجرده لا يوجب شيئا ولا يحرم شيئا ولا يفصل فيها تفصيلا بوجه ما والأصل أن كل ما ينال بفعله أو كل ما ينال بالانتهاء عنه السعادة الأبدية.
قلنا: لايثبت سببا من الأمر به أو النهى عنه إلى مجرد العقل لما ذكرنا فلا نعيد.
ثم ذكر فصلا في مباحات العقول وهذا قد سبق الكلام فيه وهى المسألة المعروفة أن الأشياء أصلها على الحظر والإباحة أو على التوقف عن غير اعتقاد حظر ولا إباحة وهذه المسألة سبقت بجوانبها وحواشيها فلا نعيد ثم ذكر في آخره فصلا في أحوال قلب الآدمى قبل العلم وأحواله بعد العلم.
قال: يولد الإنسان وهو بصير كالمجنون في عدم العقل ليس معه قدرة التمييز الذى بها خواطب الإنسان بهذه العلوم وضده العاقل لا العالم ثم يصير غافلا [.....] 1 عن نور في الصدر يبصر به القلب الأمور الغائبة عن الحواس إذا نظر الحجج كما أن العيين إنما تبصر مع نور الهواء إذا نظر فيصير الإنسان إذا عقل قادرا على البصر لكنه على جهل ما لم يبصر وضد الجهل العلم ثم ينظر نظرا ضعيفا فيصير شاكا والميل والشك
__________
1 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.(2/400)
ضد اليقين وذلك كالشئ يبدو للعين إذا نظر إليه بدرا غير قوى فلا يميز الناظر إليه بين حقيقة وجود الشئ وبين خيال يميل العين ثم يبصر بعد ذلك نظرا فوق ذلك غير تام فيصير ظانا والظن في اعتقاد العلم احد وجهى الشك برجحانه على الآخر بهوى لا بدليل هو دليل على الحقيقة وضد الظن الحق على ما قال الله تعالى: {وَإِنَّ الظَّنَّ لا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً} [النجم: 28] ثم إذا صار النظر على وجهه وميز بين الدليل وما ليس بدليل وطلب الرجحان لأحد وجهى الشك بالحجة ورجح ومال القلب إليه من غير تعلم فذلك مبدأ العلم فغالب الرأى والعلم الذى يقع بالمقاييس والاجتهادات التي تحتمل الخطأ وأخبار الآحاد ونحوها من الأدلة المجوزة وهذا يسمى علما لكنه على المجاز لقيام شبهة الخطأ واحتماله مع هذا الدليل واسمه على الخصوص من الحق لأنه ثبت عن دليل وضده الظن وإذا ثبت لا عن دليل لكن بهوى النفس ثم إذا جد في النظر وقعت الإصابة وزالت الشبهة من كل وجه صار عالما فصار حكم العلم رؤية للقلب المنظر فيه كرؤية العين المنظور إليه فالعلم للقلب صفة خاصة كالرؤية للعين وقد تستبعد الرؤية عن العين للقلب كالرؤية إنما تكون بتبدى المنظور إليه وكذلك العلم يتبدى المنظور فيه للقلب.
قالوا: واللاعتقاد صفة زائدة للقلب بعد العلم يعلم ثم يعتقد الإنسان بقلبه على ما رأى.
قال: وقد كان إبليس عالما بالله ولم يكن معتقدا والاعتقاد بالقلب كالطاعة للبدن يعلم بوجوب الصلاة ثم حمل بها فيكون الاعتقاد تصديقا بقلبه على ما علم وإن ترك الاعتقاد كان تكذيبا لقلبه.
قال: ثم العلم الأول ما يقع للقلب يكون رؤية بالقلب فإذا دامت الرؤية وزال الاضطراب صار العلم معرفة كالغريب إذا دخل بلدة وصحب أهلها تثبت بينهم المعرفة وإن كان قد ثبت العلم باول رؤية ولهذا يقال للبهائم عرفت كذا ولا يقال علمت كذا لأنها لا تعرف شيئا إلا بالعيان الذى يزيل كل اضطراب والعلم ما يكون [إلا] 1 بنظر القلب والاستدلال الذى هو دون العيان حتى إذا زال الاضطراب بدوام الصحبة قبل المعرفة وضد المعرفة نكرة وضد العلم الجهل ويقال علمت فلانا ولكنه ليس من معارفى إذا لم يكن بينهما صحبة فعلمنا أن المعرفة فوق العلم بزيادة صفة
__________
1 زيادة ليست في الأصل.(2/401)
للصحبة للقلب لا زيادة درجة الثبوت فإنهما سببان في اليقين ثم العلم بعدما يصير معرفة يتنوع إلى ضربين: علم الظاهر دون المعنى والباطن الذى فيه الحكمة وعند تأيد القلب به يصير معقولا له ويجرى مجرى الطبيعة فمتى نظر بدلالة عقلية وقف على الباطن [وتأيد] 1 القلب به بعد ما اطمأنت إليه [.....] 2 فقهاء والفقه على ضربين ضرب علم أصيب باستنباط المعنى وضد الفقيه صاحب الظاهر وهو الذى يعمل بظاهر النصوص من غير تأمل في معانيها ولا يرى القياس حجة ولو كان العلم والفقه سواء لكان ضد الفقيه هو الجاهل لا عالم يعلم نوعا من العلم فإلى هذا تناهى حد العلم فيرى القلب أول ما يرى بغالب أنه من غير يقين فيميل إليه ثم تزول الشبهة فيصير علما حقيقة ثم ينزل علمه فيصير معرفة ثم ينظر في معناه وحكمته فيقف عليها فيصير فقها وقد فسر عبد الله بن عباس الحكمة بالفقه في جميع القرآن ولهذا نص بهذا الاسم العلماء الذين يرون القياس حجة لأن القياس لا يكون إلا بالوقوف على المعانى الباطنة غير أن الله تعالى يوصف بالعلم ولا يوصف بالمعرفة والفقه
لأن العلم يبتدى المعلوم للعالم على حقيقته والله تعالى لا يخفى عليه شئ فكان عالما والفقه والمعرفة اسمان إلى العلم على ما مر ذلك وليس لله تعالى أحوال في صفاته وأسمائه تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا ولا علم لنا إلا عن دليل والدليل قد يكون حسيا وقد يكون عقليا فالحسيات تشارك البهائم الأدميين في المعرفة الواقعة بها فإنها تعرف أولادها وأحبائها ومراحها ومسرحها لأن لها حواس كما في الآدميين إنما يفارق الآدمى غيره فيما لا يعرف إلا بدلائل العقل إلى آخر ما ذكره.
وهذه الكلمات لا بأس بها وقد تمهدت لنا أصول وقواعد في الديانات بفروعها فما استقام عليها قبلناها وما لا يستقيم عليها رددناها والله الموفق للأرشد والأصوب.
وذكر بعضهم فصلا في تباين ما خص الله تعالى الآدمى بها.
قال: ومنها: الذمة اختص بها الآدمى من بين سائر الحيوانات وسميت رقبة الآدمى الحر ذمة وإنما سميت رقبته ذمة لأن الذمة عبارة عن العهد والحرية ولهذا سمى الكافر المعاهد ذميا لأنه ذو عهد وحرمة والله تعالى جعل الآدمى ذا حرمة عظيمة وشرفه على سائر الحيوانات ولما صارت رقبة الآدمى الحر محترمة كانت محلا لوجوب الحقوق له
__________
1 كلمة غير مقروءة بالأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.(2/402)
وعليه من الحقوق فيقال: وجبت الحقوق في ذمته وذكروا على هذا في مسألة الميت المفلس وعندي أن هذه القاعدة ليست بشئ والرقبة لا تكون ذمة وإنما الذمة عبارة عن محل الوجوب فحسب وقد جعل الله تعالى الآدمى بمحل أن يجب له وعليه ثم عبر عن محل الوجوب بالذمة ولا يمكن أن يعبر بأكثر من هذا ومما وراء هذا القدر كله فضول من الكلام.
قال: ومنها الملك اختص الآدمى بملك الأموال وبملك النكاح من بين سائر الحيوانات فإنه ليس بشئ من الحيوانات يملك سوى الآدمى وهو نوع شرف للآدمى حتى التحق بسبب تلك الحرمة بالأحرار والملوك في الآخرة وإن كان عبدا خلقه والملك عبارة: عن قدرة حكمية. يقال: ملك فلان أكل الطعام وملك الشئ إذا قدر عليه وهذه القدرة الحكمية هي القدرة على التصرفات المشروعة المباحة والملك صفة الملك على الحقيقة وقد يوصف به المملوك أيضا يقال لفلان ملك في هذه العين وإنما وصف المملوك به لأن الملك ثبت للمالك لمعنى في المملوك وهو المالية فاتصف المملوك به لكونه سببا.
ومنها: الولاية وهى عبارة عن القدرة الحكمية وهى القدرة على التصرفات وهى قدرته على أداء الشهادات وتعبد الأحكام وفعل العقود فمتى كان الإنسان أهل الولاية على غيره بالأسباب التي جعلها الشرع أسبابا وتلك الأسباب السلطنة والقرابة وغير ذلك والولاية حق المولى لأن المولى عليه هو المتنفع بها.
ومنها [.....] 1 فإن الآدمى يدا حكمية كما له يد محسوسة وهى عبارة عن القدرة على الحفظ يقال هذا الشئ في يد فلان أى هو القادر على حفظه.
قال: ومنها ملك اليد وهى عبارة عن ثبوت ولاية الحفظ فللمرتهن ملك اليد وكذلك المودع لأن لكل واحد منهما ولاية الحفظ.
قال: العبد أليس له ملك يمين وله ملك نكاح وهذا التفريق بالشرع لأن ملك اليمين يثبت للحاجة ولا حاجة للعبد إلى إثبات الملك له فلا يثبت وله حاجة إلى إثبات ملك النكاح فثبت وهو أيضا قدرة شرعية مخصوصة تثبت بسبب مخصوص.
قالوا: وأما الرق عبارة عن الضعف الحكمى الذى به يصير الآدمى محلا للتملك وما هو بعقوبة لكنه سبب يحمل الكافر على الإسلام لأن حرمان القوة الحقيقة لا تثبت عقوبة وكذلك حرمان القوة الحكمية لا تكون عقوبة
ولهذا نقول: إن الرق لا يدخل
__________
1 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.(2/403)
تحت الملك لأن الضعف الحقيقى لا يتصور دخوله تحت الملك كذلك الضعف الحكمى ولهذا يجوز استرقاق الصبى والمجنون وهما لا يعاقبان في الدنيا.
وقول من قال: إنهما يسترقان ليس بصحيح لأن الاتباع في العقوبة غير مشروع فلا يمكن أن يقال: إنهما يعاقبان به.
قال: وأما الكافر فله ملك يمين وملك نكاح وله جميع الولايات في حق الكفار لمساس الحاجة إليها وهو مرقوق مال فإنه غرضه التمليك بالأسباب كالصيود والجمادات. وأما المالية فهى غير الملك والرق وهى عبارة عن منافع ذات غير العين وكل عين ينفع به غير الآدمى الحر فهو مال لأن الله تعالى جعل الآدمى مالك الأموال يستحيل أن يكون مالا ولهذه الأشياء التي لا يمكن الانتفاع بها بنفسها وهو مما لا يضمن بها كحبة حنطة وشعير وكسرة خبز وقطرة ماء.
قال: وأما الأشياء التي حرمها الشرع ومنع الناس من الانتفاع بها إن كان شيئا يرغب الناس في إمساكه للانتفاع به في حالة يباح الانتفاع يكون مالا كالخمور وجلود الميتات فإن الناس يضنون بها لينتفعوا بها في [ثانى] 1 الحال فيكون مالا لأن المال ما يميل طباع الناس إليه ولهذه سمى مالا وطباع الناس تميل إلى هذه الأشياء لمنافع تظهر لها في ثانى الحال فيكون مالا مثل الأطفال والجحوش للحمر والمهر للأفراس وأما الميتات والعذرات وما لا يقصد الناس إلى إمساكه فليس بمال وأما الحر فهو مال في حق الكفار وأما في حق المسلمين يجب أن لا يكون مالا وأما الصيود في البرارى فهى مال وهذه كلمات تكلمنا عليها في الخلافيات.
وعندنا الرق والمالية بمعنى واحد إلا أن المالية والملك في الآدمى يسمى رقا ولأن الرق يدخل تحت الاستحقاق ويدخل تحت الإثبات عن الآدمى ويدخل تحت الإسقاط بالعتق فيكون حقا ثابتا لبنى آدم مثل سائر الحقوق والباقى قد تكلمنا عليه.
ثم ذكر فصلا في انعقاد العقود الشرعية وحكى عن بعضهم أن الانعقاد هو أن [يأتى] 2 أحد العاقدين بكلام [.....] 3 وهو كلام البائع بكلام المشترى في الشراء وسائر العقود من حيث الشرع.
__________
1 ثبت في الأصل [حال] ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 بياض في الأصل ولعله ما أثبتناه.
3 بياض في الأصل.(2/404)
وقال بعضهم: انعقاد العقد هو اعتبار الكلام من حيث الشرع في الحكم الموضوع للعقد شرعا وبنى على هذا مسألة توقف العقد [.....] 1 الانعقاد موجود في حق المتعاقدين ثم ذكر فصلا في بقاء العقد وقال: زعم بعضهم أن العقد يبقى بعد الفراغ.
وقال بعضهم: لا يبقى واحتج من قال لا يبقى بأنه كلام مضى وانقضى لا يتصور بقاؤه والأصل أن ما لا يبقى حقيقة لا يبقى [.....] 2 بدليل قاطع والأصح أنه يبقى لحاجة الإنسان إلى بقائه وأعرض على هذا وقال: لا حاجة بالناس إلى بقاء العقد لأن الحكم لا يبقى بلا بقاء السبب لأن ما وجد يبقى إلى أن يوجد ما يقطعه.
ويجاب عن هذا فيقال: في البقاء حاجة لأن الحاجة تقع إلى فسخ العقد كما تقع إلى نفس فعله وفسخ الحكم لا يمكن إلا بعد فسخ العقد لأن الحكم غير منعقد حتى يمكن فسخه وتقضه فأما الحكم فيثبت شرعا فكيف يتصور نقضهما له ولأن العاقدين ينصان على فسخ العقد لا على فسخ حكمه ولذلك القاضى يفسخ عقودا كثيرة بأسباب شرعية وما لا يتحقق بقاؤه لا يتصور فسخه ولأن التولية صحيحة من العاقد وما لم يبق العقد لا يصح التولية.
قال: والحكم يبقى العقد ببقاء المحل.
والأصل أن ما ثبت في المحل يبقى ببقاء المحل ولهذا نقول: إن الزيادة في الثمن والمثمن في حال قيام المعقود عليه يكون جائزا لقيام المحل حتى إذا هلك المحل ارتفع العقد لأنه لا يتصور بقاء العقد من غير محل يتعلق به.
قال: ويبتنى على هذا جواز تغيير العقد من وصف إلى وصف لبقائه وذلك في مسألة زيادة الثمن وذكر اختلافهم في توريث العقد فزعم بعضهم أنه يورث العقد لبقائه حكما وتعلقه بالمحل.
وزعم بعضهم أنه لا يورث لأنه كلام قائم بالمتكلم فلا يورثه وذكر مسألة خيار الشرط أنه هل يورث أو لا؟ واستدل في أنه لا يورث3 بأن الإرث إنما يكون فيما يبقى بعد الموت ومن له الخيار يعجز عن التصرف بحكم الخيار في آخر جزء من أجزاء حياته فيبطل خياره ويبرم العقد لأن الأصل أن من له الخيار متى عجز عن التصرف بحكم
__________
1 بياض في الأصل بمقدار ثلاث كلمات
2 بياض في الأصل بمقدار ثلاث كلمات
3 وهو مذهب الأحناف انظر الهداية "3/34".(2/405)
خياره يبطل خياره ويبرم العقد ولأن الخيار ليس إلا تخيره في إثبات حكم العقد في مدة الخيار وتخيره قائم به وما يقوم بالمورث لا يورث ونحن نقول: إن العقد قائم والفسخ يتناوله والإرث ثابت فيه وثابت في الخيار المتعلق به1 وقد تكلمنا في هذا بما فيه الغنية ثم ذكر فصلا في الانفساخ العقود الشرعية.
قال: والانفساخ ضد الانعقاد فعند بعضهم يكون الانفساخ انفساخ الكلامين.
وعند بعضهم: يكون الانفساخ هو خروج الكلام من كونه معتبرا في حق الحكم المشروع له قال: ومن العقود ما يقبل الفسخ بالإجماع كالبيع والهبة والإجارة والصرف والسلم والرهن والوديعة والعارية ومنها: ما لا يقبل الفسخ وهو الطلاق والعتقا والخلع والصلح عن دم العمد فإن العقد لا يبقى في هذه المواضع بعد وجوده [.....] 2 ثم الذى يقوم به عقد الطلاق وهو ملك النكاح وحل المحلية فإن الطلاق يسقط وملك النكاح وحل المحلية [.....] 3 النكاح وحل المحلية لا يبقى بعد السقوط والمعقود عليه الذى يقوم به عقد العتاق وهو ملك المال وذلك باطل [.....] 4 والباطل غير باق وكذلك المنتهى غير موجود بعد الانتهاء والمعقود عليه في الخلع أيضا ما هو المعقود عليه في الطلاق والمعقود عليه الذى يقوم به الصلح عن دم العمد هو ملك القصاص وذلك يسقط ولا يبقى فيما لم يبق المعقود عليه في هذه المواضع لم يبق [..... إذا] 5 لم يبق العقد لم يمكن فسخه وأما النكاح: قال: عندنا لا يقبل الفسخ وعند الشافعى رضى الله عنه يقبل لأن العقد قائم لقيام المعقود عليه وهو منافع البضع فيقبل الفسخ كالإجارة.
قال: وأما عندنا لا يقبل الفسخ لأن عقد النكاح إنما انعقد باعتبار الحاجة مع وجود ما ينافى العقد وهو الحرمة لأن الحرمة تنافى انعقاد سبب الملك وتنافى الأملاك فيكون النكاح منعقدا فيما فيه حاجة ولا يكون منعقدا فيما لا حاجة فيه ولا حاجة إلى الانعقاد في حق الفسخ.
__________
1 وهو مذهب الشافعية انظر روضة الطالبين "3/441".
2 بياض في الأصل بمقدار ست كلمات.
3 بياض في الأصل
4 بياض في الأصل بمقدار سبع كلمات.
5 بياض في الأصل بمقدار ثلاث كلمات(2/406)
قال: وفى الأمة إذا أعتقت يثبت الخيار ولا يكون ذلك فسخا بل العقد غير منعقد في نصف الملك فقد كان العقد منعقدا في نصف الحل ولم يكن منعقدا في النصف فلا ينعقد في هذا النصف إلا برضاها.
وقال في حق الصغير والصغيرة إذا بلغا ذلك العقد غير منعقد في حق صفة الملك وهو صفة التمام واللزوم وكانت ولاية هؤلاء ناقصة غير تامة وكان العقد كذلك فعند البلوغ برضاهما ينعقد في حق الوصف فكان لهما أن لا يرضيا بالانعقاد في حق الوصف ولا يبطل في الأصل لعدم الانعقاد في حق الوصف لأنه لو بطل في حق الأصل لصار تبعا للوصف في البطلان وهذا لا يجوز.
ثم ذكر أن العقد ينفسخ تارة ويرتفع تارة وينتهى أخرى.
قال: وهى ثلاثة أشياء: انفساخ وارتفاع وانتهاء. وكل واحد غير صاحبه فالانفساخ والانتفاض نظيران والإرتفاع والفوات نظيران والإجارة تمضى مدتها تنتهى وكذلك النكاح بموت أحد الزوجين أو بموتهما ينتهى وكذلك البيع بهلاك المعقود عليه بعد القبض ينتهى والبيع إذا انتهى بالموت أو النكاح انتهى بالموت لا يبقى كما النمو إذا انتهى ببلوغه غايته لا يبقى النمو.
قال: وأما إقالة البيع فهى فسخ في حق العاقدين مع جديد في حق غيرهما وكذلك الرد بالعيب بعد القبض بالتراضي.
وأما الرد بالعيب قبل قبض المبيع فهو فسخ في حق كافة الناس وكذلك إذا [قضى] 1 القاضى بالرد بالعيب فهو فسخ على العموم سواء كان قبل القبض أو بعد القبض وهذا كله مذهبه.
فأما عندنا فالإقالة2 فسخ3 في حق الناس كافة وذلك لأن العاقدين بالإقالة يعضدان فسخ العقد وفسخ العقد مملوك لهما فثبت الفسخ في حق الناس كافة كما إذا كان قبل القبض أو كان الفسخ بقضاء القاضى.
__________
1 ثبت في الأصل [أقضى] ولعل الصواب ما أثبتناه.
2 الإقالة هي أن يقول المتبايعان: تقايلنا أو تفاسخنا أو يقول أحدهما: أقلتك فيقول الآخر: قبلت وما أشبهه انظر روضة الطالبين "3/594".
3 ومسألة: كون الإقالة فسخا أو بيعا قولان عند الشافعية. أظهرهما فسخ وقيل: القولان في لفظ الإقالة انظر روضة الطالبين "3/495".(2/407)
والدليل على أن الفسخ مملوك لهما ثبوت الفسخ في حقهما وقد ذكر هذا الرجل كلام أصحابه في أن الإقالة فسخ [.....] 1 على أنفسهما ولا ولاية لهما على غيرهما وقد وجد تناقل الملك بالتراضى وكان [.....] 2 وأما قبل القبض فلا يمكن بجعله بيعا جديدا فلا بد أن يكون فسخا في حق الناس [.....] 3 لأن له ولاية على الناس كافة فلا يمكن أن يجعل فسخا في حق [.....] 4.
وأما عندنا فنقول: يعتبر قصد المتعاقدين فماذا [.....] 5 وإذا قصد الفسخ يكون فسخا [.....] 6 فصل صحيح يشهد له كل الأصول فإن العقود والفسوخ مرتبة على [.....] 7 والفاسخين وأما التفريق بين المتعاقدين وغير المتعاقدين شئ عجب لا يعرف لذلك معنى بحال.
وأما الذى قال أن لهما ولاية على أنفسهما.
قلنا: [إن حكم] 8 العقود والفسوخ راجعة إلى المتعاقدين وإن رجع إلى غير المتعاقدين فذلك يكون على النادر وإذا كان المعقود فسخا في حق المتعاقدين فلا بد أن يكون فسخا في حق غيرهما.
وحين انتهينا إلى هذا الموضع تم المقصود في هذا الفصل الذى أوردنا فيه كلام الخصوم في المسائل التي أشرنا إليها وتكلمنا عليها بما سنح له الوقت وجاد به الخاطر وتمام ذلك في خلافيات الفروع وقد ذكرنا أكثر ذلك في المصنف الذى صنفناه فيه فمن أراد أكثر مما قلنا فليرجع إليه فيه والله تعالى المعين على ذلك والمرشد إلى الصواب والحق وهو خير معين.
__________
1 بياض في الأصل بمقدار عشر كلمات.
2 بياض في الأصل بمقدار ثمان كلمات.
3 بياض في الأصل بمقدارخمس عشرة كلمة.
4 بياض في الأصل بمقدار عشرين كلمة.
5 بياض في الأصل بمقدار ثمان كلمات.
6 بياض في الأصل بمقدار كلمتين.
7 بياض في الأصل بمقدار خمس كلمات.
8 بياض في الأصل ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/408)
وتم الكتاب المبارك بحمد الله تعالى ومنه وصلواته على محمد خير خلقه وأله وصحبه أجمعين على يد أضعف العباد وأحوجهم أحمد بن عبد الله المصرى تعليقا بحسب الطاقة بتاريخ خامس عشر ذى الحجة الحرام من شهور سنة خمس عشر وثمان مائة أحسن الله عاقبتها وغفر للكاتب وللقارئ وللمجتهد ولجميع المسلمين أجمعين آمين1.
__________
1 وقد انتهينا بفضل الواحد الأحد الفرد الصمد الذي لم يلد ولم يولد ولم يكن له كفوا أحد من تحقيق وضبط هذا النص بعد عمل دام سنة ونصف فخرج على هذا النحو الضعيف الحقير فنسأل الله العفو والعافية.
طالب العلم: أبو عبد الله محمد حسن محمد حسن إسماعيل الشافعي الشهير بـ[محمد فارس](2/409)