المؤرخين أن شريعة عيسى لم تنسخ شريعة موسى فإن عيسى مقرر لشريعة التوراة إلا ما نسخ منها لأنه من أنبياء بني إسرائيل ثم ذكر تأويل النص وبسط ذلك
ا هـ
فس وقوله إن الصحيح الأول وقال الماوردي إنه أظهر الوجهين لأن عيسى دعا اليهود إلى دينه فلو لم ينسخ دينهم بدينه وكتابهم بكتابه لأقرهم ولدعا غيرهم ا هـ
فالداخل في اليهودية بعد عيسى على الباطل قوله وقضيته أنهم لو دخلوا في دين اليهود إلخ ليس كذلك بل يحرمن كما جزم به في الأنوار قوله فهم كمبتدعة أهل القبلة قال في الأنوار فإن كفروهم لم يناكحوا قطعا قوله ويؤخذ من هذين التعليلين كراهة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي وبه صرح في الأم وعلله بالخوف على ولده من التكفير والاسترقاق قوله قال ويشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي فيظهر الجزم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن لم تنو هي صحح في التحقيق أنه لا بد من نية الكافرة وزوج المجنونة قوله وله إجبار زوجته على إزالة الوسخ إلخ هل له إجبارها على إزالة لحيتها ينظر في ذلك وفيما إذا كانت خلية هل يكون ذلك كالاستحداد وشعر الإبط أم لا وهل في تركها نوع من التشبيه بالرجال أم لا وقوله هل له إجبارها على إزالة لحيتها أشار إلى تصحيحه وأشار إلى تصحيح أن ذلك كالاستحداد وأشار إلى تصحيح أن تركها ليس من التشبيه بالرجال
____________________
(3/161)
قوله قال الزركشي ويظهر أن عدم قبول غير الإسلام إلخ ما بحثه مخالف لكلامهم قوله فيما بعد عقد الجزية أي قبل الانتقال قوله يقتضي أنه لو لم يسلم قتل كالمرتد هذا إذا كان حربيا لم يكن له أمان قبل الانتقال فإن كان له أمان لم يتغير حكمه بذلك فيستثنى من قوله كمسلم ارتد ع
قوله والمتجه أنه يبقى أشار إلى تصحيحه وكتب عليه عبارة الأذرعي والوجه إلى آخره قوله حتى لو كان له أمان إلخ قال الأذرعي وهذا واضح قوله لأن القصد من النكاح الدوام إلخ يرد على هذه العلة من تحتم قتله فإنه يصح نكاحه قوله فإن ارتدت قبل الدخول أي حيث لا عدة باستدخال أو غيره قوله قاله الشافعي أشار إلى تصحيحه تنبيه حاصل ما ذكره من الموانع ينيف على العشرين كونها من المحارم إما بنسب أو رضاع أو مصاهرة أو يكون تحت الزوج أختها أو عمتها أو خالتها أو تكون خامسة أو يكون الناكح قد طلقها ثلاثا ولم يطأها بعد زوج آخر أو مملوكة للناكح أو رقيقة والناكح حر فاقد الشروط أو تكون أمة كتابية أو حرة كتابية دانت بعد التبديل أو وثنية أو مجوسية أو مرتدة أو متولدة بين وثني وكتابية أو كتابي ووثنية أو منكوحة الغير أو في عدته والثيب الصغيرة واليتيمة والمحرمة بحج أو عمرة قوله وصححه في المهمات قال في الكفاية المذهب أنها لا تحل كمجوسية تدين اليهودية بعد الشرع قوله وبه أفتى البارزي وقال القمولي يجوز وتنعقد الجمعة بأربعين من الجن قوله وابن عبد السلام قال لأنه لا يقدر على تسليمها وكلام الماوردي في تفسيره في سورة النمل يقتضي استحالته قال القمولي وقد رأيت شيخا كبيرا صالحا أخبرني أنه تزوج جنية
قال الدميري وقد رأيت أنا آخر من أهل القرآن والعلم أخبرني أنه تزوج أربعا واحدة بعد واحدة ولكن يبقى النظر في حكم طلاقها ولعانها والإيلاء منها وعدتها ونفقتها وكسوتها والجمع بينها وبين أربع سواها وما يتعلق بذلك وكل ذلك فيه نظر لا يخفى ا هـ وقال ابن العماد والذي يظهر جوازه فإنهم يسمون نساء ورجالا وسماهم النبي صلى الله عليه وسلم إخواننا ومما يدل على جوازه أن بلقيس الملكة تزوجت قبل بسليمان وقيل بغيره بعدما أسلمت وأنها كانت جنية واسمها بارعة فلولا أنه يجوز نكاح الجن لما جاز نكاحها لأنه يحرم نكاح من في أحد أبويها من لا يحل نكاحه هل يجبرها على ملازمة المسكن وهل له منعها من التشكيل في غير صورة الآدميين عند القدرة عليه لأنه
____________________
(3/162)
قد يحصل النفرة وهل يعتمد عليها فيما يتعلق بشروط النكاح من أمر وليها وخلوها من الموانع وهل يجوز قبول ذلك من قاضيهم وهل إذا رآها في صورة غير التي ألفها وادعت أنها هي هل يعتمد عليها ويجوز له وطؤها وهل يكلف الإتيان بما يألفونه من قوتهم كالعظم وغيره إذا أمكن الإتيان بغيره الباب السابع في نكاح المشرك قوله وهو الكافر على أي ملة كان فإن قيل كيف أطلقوا اسم المشرك على من لم ينكر إلا نبوة محمد صلى الله عليه وسلم قال أبو الحسن بن فارس لأنه يقول القرآن كلام غير الله فقد أشرك مع الله غير الله قوله فإن أسلم الآخر قبل انقضائها إلخ لو ادعى الزوج إسلامه في عدتها فقالت بل بعدها فإن اتفقا على وقت انقضائها حلفت أو على وقت إسلامه حلف هو وإن ادعى كل مجرد السبق صدق السابق بالدعوى قوله ثبتت الفرقة من حينئذ قياسا على الطلاق لأن كلا منهما موضوع لقطع النكاح فكما أن الطلقة الواحدة لا تقطع النكاح قبل انقضاء العدة فكذا اختلاف الدين قوله وإن أسلم الرجل والمرأة حرة كتابية أي بحيث يحل له ابتداء نكاحها قوله فإن الحكم للتابع متأخر عن الحكم للمتبوع إلخ وذلك مقتض للتقدم في إسلام الأب والتأخر في إسلام الولد بالزمان وبه يظهر تقدم إسلام الزوجة على إسلام الزوج قوله وإنما نقرهما على نكاح لم يقارنه مفسد عندنا فيقر على نكاح بلا ولي وشهود فأبو حنيفة لا يشترط الولي ومالك لا يشترط الشهود وداود لا يشترطهما قوله ولم يقارن الإسلام ما يمنع ابتداءه خرج بذلك ما لو تزوج حر معسر خائف العنت ثم صار عند إسلامهما قادرا على طول حرة أو غير خائف العنت فإنه لا يقر لأنه قارن الإسلام ما يمنع ابتداءه
____________________
(3/163)
قوله بخلاف ما إذا قارنه مفسد عندنا قال شيخنا أي مجمع على فساده عند الأئمة قوله وصرح به الإمام ونقله عن الأصحاب وهو مقتضى كلام صاحب الحاوي الصغير قوله لو اعتقده غير أهل الذمة نكاحا خرج به الغصب بقصد الملك فإنه يملكها به قوله وهم يعتقدون غصبها نكاحا قال ابن عجيل وتبعه جمال الدين في شرحه المراد أن دينهم قاض بذلك أما لو اعتقداه على انفرادهما وكان دينهم لا يقتضي ذلك لم يفد اعتقادهما شيئا
قوله أما لو غصب ذمي إلخ أو حربي أو مستأمن أو معاهد قوله وبه صرح المصنف في شرح إرشاده في الثانية أشار إلى تصحيحه قوله وخالف في الأولى أشار إلى تصحيحه وكتب شيخنا ضابط ذلك أن تكون المغصوبة ممن يجب علينا الدفع عنها قوله أو وطئت زوجته بشبهة أي وطئا لا يحرمها عليه قوله قرر نكاحهما وإن لم يجز ابتداؤه كل امرأة جاز له ابتداء نكاحها جاز له إمساكها بعقد مضى في الشرك وإن لم يجز له ابتداء نكاحها لم يجز له إمساكها إلا في مسألتين عدة الشبهة والإحرام الطارئين
____________________
(3/164)
قوله وشمل قوله وإلا إلى آخره ما لو أسلمت إلخ الواو في كلامه بمعنى أو فدخلت الصورتان فيما قبل إلا ويؤيده ما في بعض النسخ وتحته أمة فإن أسلمت وهو ممن يحل له نكاح الأمة أو كانت كتابية وعتقت في العدة قررت فصل أنكحة الكفار صحيحة قوله أي محكوم بصحتها لأن الصحة حكم شرعي ولم يرد به الشرع والتحقيق أنها إن وافقت الشرع فصحيحة وإلا فمحكوم لها بالصحة رخصة لا سيما إذا اتصلت بالإسلام قال السبكي الأنكحة التي في نسبه صلى الله عليه وسلم كلها مستجمعة شروط الصحة كأنكحة الإسلام فاعتقد هذا بقلبك وتمسك به ولا تزل عنه فتخسر الدنيا والآخرة ولم يقع في نسبه صلى الله عليه وسلم منه إلى آدم عليه الصلاة والسلام إلا نكاح مستجمع لشرائط الصحة كنكاح الإسلام الموجود اليوم
قوله ولأنهم لو ترافعوا إلينا إلخ لأن وطء الزوج الذمي يحلل مع أن الأصح أن الوطء في النكاح الفاسد لا يحلل ولأنه صلى الله عليه وسلم رجم يهوديين زنيا والإحصان لا يحصل بالنكاح الفاسد قوله بإسلام الزوج شمل إسلامه تبعا لأحد أبويه قوله أما إذا اندفع بإسلامها إلخ لو زوج الكتابي ابنته الصغيرة من كتابي ثم أسلم أحد أبويها قبل الدخول صارت مسلمة ووقعت الفرقة قال ابن الحداد وسقط المهر وقيل لها نصفه إذ لا صنع لها قوله وظاهر كلامه أن المحرم في ذلك كغيرها أشار إلى تصحيحه قوله وكلام الأصل يميل إليه إلخ سيأتي في كلام المصنف الجزم به قوله لأن العقد لم ينعقد بخلاف المفارقة من الأختين وزائدة العدد قوله وهذا هو الموافق لنص الشافعي من أن ما زاد إلخ هذا النص مفرع على قول مرجوح
____________________
(3/165)
قوله ولما سيأتي أواخر الباب من أن المجوسي إلخ الفرق بين المسألتين ظاهر قوله وذلك لاستقراره بالدخول خرج بذلك ما لو نكحها تفويضا واعتقادهم أن لا مهر للمفوضة بحال ثم أسلما فإنه لا مهر لها وإن كان الإسلام قبل المسيس لأنه قد سبق استحقاق وطء بلا مهر قوله وإن قبضته في الكفر فلا شيء لها بقي هاهنا شيء لم أر من ذكره وهو أنه لو كان قبضها الخمر ونحوه قبضا فاسدا لصغر أو جنون أو سفه أو غيرها هل يكون كالعدم حتى نحكم لها بمهر المثل بعد الإسلام أو يكون صحيحا فيه احتمال ويجوز أن يقال إن اعتبروه فلا مهر وإلا وجب لا لغاية فتأمله غ وقوله ويجوز أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إلا إن كان مسلما أو مملوكا له إلخ
قال الأذرعي الظاهر أن ذكر المسلم مثال حتى لو كان المأسور ذميا من دارنا أو عبدا له أو مكاتبا له كان الحكم ما مر وقوله الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل ينبغي أن يكون سائر ما يختصر به إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نعم إن زاد أحدهما على الآخر إلخ فيجب اتحاد المثلي في الجنس والصفة
____________________
(3/166)
قوله وأجيب بأن ما هنا في الحربيين إلخ وبأن الكلام هنا فيما إذا حصل إسلام وهناك فيما إذا لم يحصل قوله أو فيما إذا اعتقدوا أن لا مهر بحال أي لا بالعقد ولا بالوطء ويدفعه أن الرافعي بعد ذكره هذا الحكم هناك قال وقال أبو حنيفة إن اعتقد أن النكاح لا يخلو عن المهر فكذلك وإن جوزوا خلوه عن المهر فلا مهر لها وهو صريح في أن مذهبنا إيجاب المهر عند الترافع لنا في الحالتين والأحسن عندي الجمع بينهما بأن المذكور هنا في الذميين وكذا صوره في الروضة وأصلها والتتمة لالتزام أهل الذمة أحكامنا والمذكور في نكاح المشرك في الحربيين وقول الشارح أو فيما إلخ كذا في نسخة الشيخ بألف ملحقة وفي غيرها بالواو قوله الذميان لا المعاهدان متى ترافعا إلخ قال شيخنا مراده بقوله ترافعا رفع الأمر إلينا ولو من أحدهما فقط بدليل بقية الكلام ولهذا قال ابن الوردي وحكمنا بالحق إن خصم رضي حتم قوله وأفهم كلامه بالأولى إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي والظاهر فيما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ونبطل عليهم ما لا نقر عليه من أسلم كنكاح أمة تحت موسر قوله فإن ترافعا في النفقة فرقنا بينهما قال شيخنا لأن حرمة المحرم ذاتية لا تقبل الحل بحال قوله ولا نفرق بينهم قال شيخنا لأن حرمتهما حرمة جمع فهي أضعف من المحرم وإنما لم نفرق لأن الترافع ليس في النكاح وإنما هو في علقته فأعرضنا عما ترافعا فيه ولم نبطل ذلك لما تقدم فصل وإن أسلم وتحته أكثر من أربع إلخ قوله وهن كتابيات أي يحل ابتداء نكاحهن قوله لترك الاستفصال في الخبر قال الشافعي إن ترك الاستفصال في حكاية الأحوال مع قيام الاحتمال ينزل منزلة العموم في المقال فإنه صلى الله عليه وسلم لم يستفصل عن ذلك
____________________
(3/167)
ولولا أن الحكم يعم الحالين لما أطلق وحمل الخصوم له على الأوائل بعيد
ويرده ما رواه الشافعي والبيهقي عن نوفل بن معاوية قال أسلمت وتحتي خمس نسوة فسألت النبي صلى الله عليه وسلم فقال فارق واحدة وأمسك أربعا فعمدت إلى أقدمهن عندي عاقر منذ ستين سنة ففارقتها وحملهم الإمساك على تجديد العقد أبعد لمخالفته ظاهر اللفظ فإن الإمساك صريح في الاستمرار ولأنه لم ينقل تجديده ولأنه ولو كان كذلك لم يجعل الاختيار إليه بل إليهن لافتقار النكاح لرضاهن قوله واستحقت نصف المهر أي نصف المسمى إن كان صحيحا وإلا فنصف مهر المثل قوله وقول الأصل ولها مهر المثل أي إن كان المسمى فاسدا قوله بطل نكاحهما إلخ كتيقنه أخوة إحدى امرأتيه قوله اختار واحدة لا أكثر قوله ولا وجه له له وجه صحيح إذ يفهم غيره منه بقياس المساواة في الأولى والأولى في الثانية
____________________
(3/168)
قوله أو أسلمن و عتقن عبر بالواو ليشمل ما إذا تقدم إسلامهن على عتقهن وعكسه قوله الأولى الموافق للأصل فعتقن عدل عن الفاء لئلا يفهم منها اشتراط التعقيب قوله وأطال في بيان ذلك وقول الأصحاب إن حدوث العتق بعد الإسلام لا أثر له يريدون به في الماضي بالنسبة لمن تقدم إسلامه من الزوجات أما بالنسبة إلى البواقي فلا والإمام والفوراني وابن الصلاح تمسكوا بهذا الإطلاق ولا دليل لهم على أن لنا أن نقول بالإطلاق مع استيفاء النزاع لأن اندفاع المتخلفتين ليس من أثر العتق بل من أثر القدرة على الحرة وهو معنى آخر غير تأثير العتق بخصوصه فيحتمل الإطلاق عليه ولا نقول بأن كلام هؤلاء باطل قطعا بل هو محتمل وله اتجاه قليل لكن الأرجح ما قاله الغزالي وأطال الكلام فيه ثم قال ولولا الأدب لكنت أقطع بما قاله وأقول إن ما قاله الإمام وهم ولعل الرافعي لم يقف عليه ولو وقف عليه لنبه على مخالفته ا هـ وتبعه في الخادم وزاد عليه وبين رد الأول من ثلاثة أوجه
____________________
(3/169)
قوله قال في المهمات تسويته بين أن تسلم وأن لا تسلم غلط إلخ ليس كما زعمه بل هو مستقيم إذ كلامه في نفي خيارها على الأصح وفي ثبوته على مقابله وكل منهما فرع بقاء النكاح وأما كون نكاحها يستمر أولا فأمر قد علم مما قدمه قوله ويحتمل أن أمرها موقوف على إسلامها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكنه خلاف الظاهر بل لا يحتمله كلامه لتعليله قوله وإلا فواحدة بشرطها أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/170)
قوله أما على منقول الإمام فإنما يأتي إلخ منقول المتولي والإمام متحدان فيما ذكره قوله وأقول بل قياسه أنه إلخ قال الجلال البلقيني هو الصواب الماشي على ما تقدم لأن القاعدة أن الحادث قبل استيفاء العدد المشترك معتبر وهو هاهنا لم يستوف العدد المشترك بينه وبين الحر وهو ثنتان وحينئذ فيعتبرا الحادث وهو الحرية فلا يختار إلا واحدة من الإماء قوله لكن الأقرب أن يجعل قوله إلخ قال الماوردي ويصح بالصريح كفسخت نكاحها أو رفعته أو أزلته وبالكناية كصرفتها أو أبعدتها قال والفسخ يجري مجرى الطلاق فلهذا صح بالكناية قوله فإن أراد بالفسخ الطلاق إلخ قال شيخنا إنما كان الطلاق صريحا في اختيار المطلقات للنكاح مع كونه صريحا في باب الفرقة والصريح في باب لا يكون صريحا في باب آخر لأنه متضمن هنا لاختياره للنكاح ويغتفر في الضمني ما لا يغتفر في غيره
قوله ثم الظاهر على كل تقدير إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويتعين في كل منهما بالقرينة أي فهو في حق من أسلم على أكثر من العدد الشرعي صريح في الفسخ وفي حق غيره صريح في الطلاق
____________________
(3/171)
قوله ووجد نفاذا في موضوعه يمنع وجوده نفاذا في موضوعه عند إرادته به الطلاق إذا المرادة بالطلاق ليست محلا للفسخ من غير سبب يقتضيه قوله وقال الإمام لا فرق أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/172)
قوله أو معينا ونسي عينها أي ثم تذكرها قوله وذات الأقراء بالأكثر من عدة الوفاة وثلاثة أقراء قال البلقيني المراد الأكثر من أربعة أشهر وعشر وما بقي من الأقراء صرح به البغوي وهو ظاهر قوله وإلا بأن كانت قبل الدخول أو كانت عدتها بالأشهر قوله قال الصيمري وطريق الصلح إلخ ما ذكره ليس بشرط بل هو مستثنى من بطلان الصلح على الإنكار للضرورة
____________________
(3/173)
قوله لأن سبب إرثهم محقق والأصل عدم المزاحمة قال الكوهكيلوني ينتقض بما إذا مات وخلف أما وأختا لأبوين وأختين لأم وزوجة أب حامل قوله لو مات ذمي تحته خمس ورثنا الجميع قال شيخنا ينبغي اعتماده قياسا على ما تقدم من أنها لو طالبته بنفقة ماضية في نكاح فاسد ألزمناه بها ولا نبطله بخلاف ما لو طلبت تقريرها فيه وهنا الإرث مستند لأمر مضى وهو الزوجية وقد انقطعت بالموت فالمفسد قد زال كاتبه قوله وظاهر أنه ليس مرادا أشار إلى تصحيحه قوله وهذا يقتضي أنها لو تخلفت إلخ ليس هذا مقتضاه وإنما مقتضاه عدم الاستحقاق لنشوز كل منهن بالتأخر وإن لم تأثم به قوله سواء ارتد الزوج أيضا أم لا لو ارتد زوجان معا فلا نفقة لها عند البغوي كما نقلاه ثم قالا يشبه مجيء خلاف فيه كتشطير المهر بردتهما وفرق ابن الرفعة بينهما بأن المهر كان ثابتا بالعقد فردته إذا انفردت تشطره وردتها إذا انفردت تسقط الكل فإذا اجتمعا لم يمكن التوزيع وليس أحدهما أولى من الآخر فتقابلا وترجحت الإحالة على جانبه لأن الأصل بقاء المهر فلذلك تشطر ولا كذلك النفقة فإن الكلام فيها في المستقبل والأصل عدم الوجوب بالعقد فترجحت الإحالة على جانبها فسقطت قوله صدق بيمينه لأن الأصل بقاء النكاح أشار إلى تصحيحه وكتب عليه اعتمده البلقيني مستند للحديث ونصوص الشافعي وقيد محل الخلاف بمجيئهما مسلمين قال فلو جاءتنا مسلمة ثم جاء وادعى إسلامهما معا صدقت قطعا
____________________
(3/174)
قوله ويصدق أيضا في أنها لا تستحق عليه نصف المهر أشار إلى تصحيحه قوله واستشهد له بما مر أول الفصل الفرق بينهما واضح وهو قوة جانبه هنا على جانبها إذ قولها أسلمنا معا يخالف الظاهر لندوره بخلاف قولها سبقتني إلى الإسلام إذا اختلفا في السابق إسلامه منهما قوله الأولى قول أصله ثم أسلمت تعبير المصنف بالواو أولى لصدقه بما إذا أسلمت قبل موت الأول الباب الثامن في خيار النكاح قوله الأول العيوب استشكل بعضهم تصوير فسخ المرأة بالعيب لأنها إن علمت به فلا خيار وإلا فالتنقي منه من شروط الكفاءة ولا يصح النكاح إذا عدمت على الأصح والخيار فرع الصحة قال في الكفاية وهو غفلة عن قسم آخر وهو ما إذا أذنت له في التزويج من معين أو من غير كفء وزوجها الولي منه بناء على أنه سلم فإذا هو معيب فإن المذهب صحة النكاح في هذه الصورة كما صرح به الإمام وقوله كما صرح به الإمام أشار إلى تصحيحه قوله والجذام إلخ سواء استحكم الجذام أو لا وكذا البرص كما ذكره ابن البكري في حواشيه عن العراقيين وهو كما قال خلافا لما نقله الرافعي عن أبي محمد ع
قوله قوله وتردد الإمام فيه وجوز الاكتفاء باسوداده إلخ وفي الأنوار إن الاستحكام فيه أن يسود ويأخذ في التقطع والتناثر وفي البرص أن لا يقبل العلاج أو يأخذ في الزيادة أو يزمن قوله والجنون وإن تقطع قضية إطلاقهم أنه لا فرق بين أن يكون سببه مرضا أم لا وقيده ابن كج في التجريد بالحادث بلا مرض فإن وجد بمرض فلا خيار فيه وهو قضية النص وقال في الأنوار ولو زال العقل بالمرض فلا خيار ولو زال المرض ولم يعد العقل ثبت الخيار ا هـ والصرع من غير جنون حكمه حكم الجنون وقوله قضية إطلاقهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله واستثنى المتولي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الإمام ولم يتعرضوا لاستحكام الجنون إلخ قال الغزالي ولم يعتبر في الجنون أن لا يقبل العلاج ا هـ ولعل الفرق أن الجنون يفضي إلى الجناية على العاقل منهما
____________________
(3/175)
قوله قال الزركشي ولعل الفرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره المتولي أشار إلى تصحيحه قوله وإن حصل ذلك بمرض يدوم أي أو كبر
قوله وفي الثاني بعظم إلخ أنكر على من فسره بالعظم ولعله إنما أطلق عليه عظما لصلابته قوله وقيل بلحم ينبت ويخرج البول إلخ عبارة التهذيب والرتق والقرن يثبت الخيار إذا منع الجماع فإن لم يمنع فلا خيار قال الأذرعي فأبان أنه على ضمر بين وقد يتوهم من إطلاق الكتاب وغيره أنه يثبت الخيار فيهما معا وليس كذلك قوله فالمتجه ثبوت الخيار إذا حكم أهل الخبرة إلخ قال في الروضة في الباب الثالث من كتاب الحيض وعلى زوج المتحيرة نفقتها ولا خيار له في فسخ نكاحها لأن جماعها متوقع بخلاف الرتقاء ا هـ وجرى عليه المصنف ثم وقوله فالمتجه إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله ولا يمكن الفسخ في مجنونين منهما ولا من أحدهما أما من وليها فيمكن قوله غير العنة قال شيخنا أما العنة فالرضا به عند العقد لا اعتبار به إذ لا يسقط حقها منها إلا بعد ثبوتها وموتها ويتصور معرفتها العنة في ذلك النكاح بأن يكون طلقها طلاقا بائنا ثم جدد عقدها وعلمت عنته قبل ذلك قوله ويثبت بالجب ولو بفعلها لو حدث به جب من جناية فرضيت به ثم حدث بها رتق أو قرن فهل يثبت له الخيار جريا على إطلاقهم أولا لقيام المانع به فيه نظر وقوله فهل يثبت له الخيار أشار إلى تصحيحه قوله فلها الخيار دون السيد هو وجه ضعيف والراجح ثبوته له
____________________
(3/176)
قوله بل ينبغي أن يتخير لدفع الضرر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضية كلامهم أنه لو تعدد مالك الأمة كان لكل واحد منهم الخيار أشار إلى تصحيحه قوله ويجيبها إلى التزويج بصاحبهما قال شيخنا تقدم في الكفاءة عن إطلاق الجمهور أن السلامة من العيوب شرط فيها حتى العنة فصل خيار عيب النكاح على الفور قوله كخيار عيب البيع والمعنى فيه أنه لو جعل ممتدا لم يدر الزوج على ماذا هي منه وماذا يئول أمره معها فلا تقع صحبة ولا معاشرة وذلك ضرر عليه وكذا في المرأة فإنها تبقى معه في معنى غير المتزوجة قوله وبه جزم في المحرر وهو المعتمد قوله فكأنها الفاسخة فإن قيل لم جعلتم عيبها كفسخها لكونه سببا للفسخ ولم تجعلوا عيبه كفسخه قيل لأنه بذل العوض في مقابلة منافعها فإذا كانت معيبة فالفسخ من مقتضى العقد إذ لم يسلم له حقه والمرأة لم تبذل شيئا في مقابلة منافعه والعوض الذي ملكته سليم فكان مقتضاه أن لا فسخ لكن الشرع أثبته دفعا للضرر عنها فإذا اختارته لزمها رد البدل إذ ليس هو من مقتضى العقد فأشبه ردتها قوله من رضي بالعيب سقط خياره إلخ قال في الأنوار ولو رضي أحد الزوجين بعيب الآخر فحدث به عيب آخر تجدد الخيار ولو ازداد الأول فلا خيار ولو علمت به برضا فرضيت أو أخرت فحدث به برص آخر في موضع آخر فلها الخيار ولو ازداد الموضع الأول فلا خيار وقوله خيار وقوله قال في الأنوار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وبكارة كأن قال زوجتك هذه البكر أو على أنها بكر
____________________
(3/177)
قوله فخرجت أمة أي أو مبعضة قوله فخرج عبدا أي أو مبعضا قوله إلا إذا كان أي الآخر قوله وجعل العفة والحرفة كالنسب أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف عكسه قال البلقيني وغيره لم يتعرضوا لشرط التبعيض فتبين كمال الرق ومقتضى النظر إثبات الخيار فيه للرجل لأن له غرضا في حرية بعض ولده دون المرأة لانتفاء الغرض ورضاها بغير الكفء ا هـ وهو مردود لأنا نمنع انتفاء الغرض فقد يكون لها غرض في تفرغ الزوج في نوبة الحرية أن لو شرط حرية أصلية فظهر حرية بولاء والشارط حر لا ولاء عليه فالقياس ثبوت الخيار وقوله فالقياس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فبان غير حر بأن بان رقيقا أو مبعضا قوله للتغرير فيهما إلخ ولأن نقص الرق يؤثر في حقوق النكاح لأن لسيده منعه منها لحق الخدمة ولأنه لا يلزمه إلا نفقة المعسرين قوله فوجدت ثيبا شمل ما لو خلقت بلا بكارة
قوله فالقول قوله لتشطير المهر أي إن طلق قوله إن كان أكثر من مهر ثيب قال الفتي صوابه إن كان أكثر من شطر مهر ثيب لأنه يقول الواجب علي شطر مهر ثيب لا أكثر فيحلف لئلا يجب الأكثر أي فإن كان أقل من شطره أو مثله دفعه بلا يمين فهذه الزيادة شرط للحاجة إلى اليمين فصيرت عبارة الكتاب هكذا فلتصر في النسخ كذلك ويجوز أن تكون لفظة شطر سقطت على الناسخ قوله ولا معنى له هنا فتأمل إذا ليس هنا مهر مثل لأنه لا فسخ
____________________
(3/178)
قوله وجزم به في المنهاج أشار إلى تصحيحه قوله وعلى الأول فرق المصنف في شرح إرشاده إلخ هذا الفرق لا يجدي شيئا إذ قدرته على الطلاق موجودة في سائر محال ثبوت الخيار وإنما ثبت الخيار لها دونه لما مر ولأن الرق وغيره مما يفوت الكفاءة إنما يعتبر لها دونه
قوله وهذا غير محتاج إليه لدخوله في أول الفصل أفرده بالذكر لما فيه من اضطراب التصحيح قوله أو حرة فتزوجها كأن قال له سيدها هي أختي قوله فلا خيار له فيهما مثله ما لو ظنها بكرا فبانت ثيبا فصل التغرير المؤثر إلخ قوله فلا يختص بالمقارن للعقد بل السابق عليه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا وظاهره أيضا أنه لا يعتبر في هذا وقوعه على وجه الشرط بل يكفي صدوره على وجه يشعر بحثه على نكاحها رغبة فيما ذكره كاتبه قوله كما لو وطئ أمة غيره يظن أنها أمته أو زوجته الحرة قال الأذرعي وقضية هذا التوجيه أنه لو ظنها زوجته الأمة أنه يكون رقيقا وهو كذلك أو أنه يفجر بأمة الغير أن الولد يكون رقيقا تبعا لظنه ولم أر من قاله وقوله قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أما الحاصلون بعد علمه برقها فأرقاء أي وإن ظن أنهم أحرار قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي ولا بد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وشمل كلامه كأصله ما لو كان السيد جد الأولاد إلخ وهو الأصح لأن الغرور أوجب انعقاده حرا كما في غيره فلم يملكه السيد حتى يعتق عليه نعم قضية كلام البسيط أنه إذا كان الأب هو الغار أو وكل في تزويجها من ابنه أنه لا غرم جزما فإنه وجه الغرم بأن الأب لم يرض بأن يعرض ولد أمته للحرية بظن ابنه بخلاف ما إذا كان زوجها من ابنه مع العلم وحينئذ يصح الاستثناء في هذه الحالة جزما وشمل جد الأولاد جدهم أبا أمهم ولا يمتنع بقاؤها على الرق فقد تنتقل إليه مرهونة أو في مرض موته وعليه دين مستغرق أو وهو سفيه أو غير ذلك مما يأتي قريبا والجدة من الجانبين كالجد منهما
قوله أو بفسخه قال شيخنا أي على القول بأن له الفسخ لو تبين رقها وهو رقيق ولا رجح خلافه قوله عتقت وخرج عن أن يكون نكاح غرور إلا إذا كان إقراره بحريتها أو إنشاؤه لعتقها لا ينفذ
____________________
(3/179)
قوله وفيما لو أراد بالحرية العفة عن الزنا فإن ذلك صارف قوله وللسيد على المغرور عشر قيمة الأم يوم الجناية قوله بل ذلك كله معلوم مما مر أول الفصل ذاك في غير المكاتبة وهذا فيها وصرح به دفعا لتوهم أن قيمة ولدها لها كمهرها كما هو قوله مرجوح
____________________
(3/180)
السبب الثالث العتق قوله فيثبت الخيار لأمة عتقت أي كلها أو باقيها ولو بقول زوجها شمل مسألة حسنة وهي ما لو زوج أمته بعبد فادعت على سيدها أنه أعتقها فصدقها الزوج وأنكر السيد فالقول قوله بيمينه فإن حلف بقيت على رقها وهل لها فسخ النكاح قال صاحب الكافي قال شيخنا سمعت شيخي أبا علي يسأل عن ذلك فقال يحتمل وجهين والأصح أنه يثبت لها الخيار لأنها حرة في زعمهما والحق لا يعدوهما وإنما رد قولها في حق السيد لا في حق الزوج قال فعلى هذا لو فسخت قبل الدخول لم يسقط صداقها لأنه حق السيد ولو أنها فسخت النكاح ثم عتق العبد وأيسر فهل له نكاحها قال يحتمل وجهين والأصح لا لأنها رقيقة في الظاهر وأولادها تجعل أرقاء وقوله والأصح أنه يثبت لها الخيار أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قضية كلام المصنف وغيره أنه لا خيار لها إذا كانا مبعضين وإن زادت حريتها قوله وعتق البعض منها أي بأن كان معتقها معسرا قوله وكذا لو عتق قبل فسخها الحكم فيما إذا عتق مع فسخها كذلك قوله فقياس ما مر في الفسخ بالعيب بطلان الفسخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي والظاهر بطلان الفسخ وبقاء النكاح ولم أر فيه نقلا قوله أو بعده وهي جاهلة أي أو نائمة أو مغمى عليها أو سكرى قوله أي فتصدق بيمينها كنظيره من العيب إلخ وهذا هو المذهب
____________________
(3/181)
قوله إلا أن يبقى قدر الحشفة فأكثر إلخ شمل ما لو ادعى القدرة ببقية المقطوع وأنكرته الزوجة قوله وإن عن عن امرأة أو عن البكر إلخ بعد التأجيل كما في العنين كما نص عليه قوله إذ لو جاز لم يكن عجزه عن إزالتها مثبتا للخيار إلخ ليس فيه دلالة على ما ذكره إذ هو نظير قولهم يثبت للزوج الخيار بكونها رتقاء وهو لا يدل على تحريم شقها إياه حيث لا ضرر وقد قالوا فإن شقت الرق وأمكن الوطء بطل خياره فكذلك هنا إذا أزالها بأصبعه وأمكن الوطء سقط خياره
ووجه ما ذكرته أنه مأذون له فيه شرعا فلا يضره الخطأ في طريق الاستيفاء قوله لأن أحكام الوطء كلها منوطة به إلخ قال الأذرعي سيأتي عن الحاوي وغيره في الكلام على تصور العدة من غير دخول أنه لو غيب في القبل بعض الحشفة وأنزل ماءه فيه وجبت العدة ويكمل المهر ولا يسقط حكم العنة لأنه إنما يسقط بتغييب الحشفة ا هـ ما ذكره من وجوب المهر رأي مرجوح قوله فتردد للإمام إلخ زاد الإمام وإن التف به الشفران أي فلا يمنع ذلك من ترتب حكم الإيلاج عليه قوله لأن ما أولجه حصل في حيز الباطن الأوجه أنه وطء كامل للتعليل المذكور وكما لو أولجها وعليها حائل ولو خشنا قوله قال الجرجاني أي وغيره وقوله ولا تسمع دعوى الأمة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أن هذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما فعله عمر رضي الله عنه رواه الشافعي وغيره فقد رواه
____________________
(3/182)
البيهقي عن عمر من رواية سعيد بن المسيب عنه ورواه أيضا عن علي والمغيرة بن شعبة ورواه ابن أبي شيبة عنهما وعن ابن مسعود قوله وهو المعتمد أشار إلى تصحيحه قوله ويؤيده حذف الرافعي له من الشرح الصغير وكلام غيره يقتضي ذلك وإنما وقعت هذه اللفظة في النهاية ومراده ما ذكرناه بلا شك قوله لو سافر مدة الإمهال حسبت يستثنى ما لو كان السفر واجبا كسفر الجهاد ونحوه قال الأذرعي الذي يظهر أن حبسه الذي لا يمكنه الوصول إليها معه ولا الخلاص منه ومرضه الذي لا يجامع فيه لشدته وإلهائه عن ذلك يمنعان الاحتساب قطعا لأن شرط المطلوب الإمكان ففي النهاية لو ضربنا مدة العنة فحيل فيها بين الزوج والزوجة حيلولة ضرورية فالواجب أن يقال هذه المدة غير محتسبة وفي البسيطين المدة تحسب إذا لم تعتزل المرأة منه ولو انعزل الزوج قصدا حسبت المدة قوله ولو بعذر كحبس ما ذكره من أن حبسها يمنع الاحتساب ظاهر إلا أن يكون هو الحابس لها على دين له عليها ففي كونه يمنع الاحتساب نظر لأنه منه وقد يتخذه ذريعة لترك الوطء الواجب عليه قوله أو مرضت لم يذكروا هنا إحرامها ولا صومها ولا اعتكافها واستحاضتها لأنها لا تمنع الوطء نعم لو تحيرت قال الأذرعي فلم أر فيه صريحا والظاهر أنه يمنع الاحتساب لدوام المانع بخلاف الحيض قوله قال فلعل المراد أنه لا يمتنع إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ابن القطان إذا مضى له من السنة ستة أشهر ثم أحرمت المرأة أو هربت فقد قلنا إن مدة إحرامها وهربها غير محسوب على الزوج
____________________
(3/183)
قوله قال المتولي وهو الصحيح كلام الأكثرين محمول عليه فيتعين الأخذ بقولهم عند إمكانه ولو ادعت عجزه بعد مضي السنة وادعى أنها امتنعت فإن كان لأحدهما بينة حكم بها وإلا فالقول قوله لأن الأصل دوام النكاح فإذا حلف ضرب القاضي مدة ثانيا وأسكنهما في جوار قوم ثقات يتفقدون حالهما فإذا مضت المدة اعتمد القاضي قول الثقات وسيأتي قوله صدقت بلا يمين لدلالة البكارة إلخ لو كانت غوراء يمكن وطؤها مع بقاء البكارة قال الأذرعي فالقياس تحليفه أولا كما لو كانت ثيبا وقوله قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والثاني وبه قال أبو علي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فالترجيح من زيادة المصنف ورجحه الأذرعي وغيره
____________________
(3/184)
قوله وأنها لو زالت بوطئه أو زالت عنده قوله فيصدق بيمينه لأن الأصل بقاء النكاح قياسه تصديق الزوج فيما لو أسلمت قبله واختلفا فقال وطئتك قبل أن تسلمي وقد أسلمت في العدة فالنكاح باق وأنكرت الوطء وفيما لو ارتد أحدهما ثم أسلم واختلفا فقال وطئتك قبل الردة وقد حصل الإسلام قبل انقضاء العدة فالنكاح باق وأنكرت الوطء قوله وبه أجاب القاضي في فتاويه فيما لو إلخ وبه جزم في الأنوار قوله لكن في فتاوى ابن الصلاح إلخ وفي كلام الأصحاب فيما لو علق طلاقها بخروجها بغير إذنه ما يدل لابن الصلاح لأنهم قالوا إذا خرجت وقال خرجت بإذني فأنكرت صدقت بيمينها يفرق بينهما بأن المعلق عليه الطلاق ثم خروجها وقد اتفقا على وجوده وادعى وجود إذنه المانع من وقوع الطلاق والأصل عدمه بخلافه هنا
فرع إذا أعسر الزوج بالمهر وقال قد وطئتك فلا فسخ لك وقالت لم تطأ فلي الفسخ فالقول قوله بيمينه قال البلقيني قلته تخريجا وقوله قال البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه الباب التاسع فيما يملكه الزوج قوله أما الاستمتاع بحلقة دبرها إلخ كأن أولج فيه بعض الحشفة وإن كانت حائضا أو نفساء أو متحيرة أو قرناء أو رتقاء والشهوة غالبة عليه قوله إلا في سبعة أحكام إلخ قال ابن سراقة في خاتمة كتابه في أحكام الوطء إذا قيل لك كم مسألة تتعلق بالوطء فقل نحو ألف مسألة فإن قيل كم حكما يتعلق بالوطء فقل خمسة وثمانون حكما فإن قيل دون حكم يثبت بالوطء أو غيره فقل ثلاثون حكما فإن قيل كم حكما ينفرد به القبل عن الدبر فقل عشرون حكما منها عشرة من أحكام الوطء وعشرة من غير أحكام الوطء وقد تقدم ذكرها قوله وتغيير إذن البكر ودخولها في الوقف على الأبكار والوصية لهم قوله وزاد ابن الرفعة عاشرة نقلها عن صاحب المحيط إلخ هو وجه ضعيف كما يؤخذ من تعليلهم عدم حده فيها بشبهة الملك قال البلقيني والدم الخارج منه ليس بحيض ويتقدم القبل عليه بالستر عند وجود ما يستر أحدهما ووطء السيد أمته في دبرها عيب ترد به ويمنعه من الرد القهري بالعيب قلته تخريجا ولا يصير موليا بالحلف على ترك الوطء فيه
ويعزر بوطء زوجته أو أمته فيه أي إذا عاد بعدما منعه الحاكم كما نقل عن النص وتبطل الحضانة به
ا هـ
قال الزركشي في قواعده ولا أثر لوطء البائع في قبل الخنثى في مدة الخيار قاله النووي وقضيته أن الوطء في دبره فسخ كقبل غير الخنثى ولو وطئ زوجته في دبرها سقطت حضانته في الأصح ولو أولج ذكره في دبر رجل كان جنبا لا محدثا في الأصح بخلاف فرج المرأة وقوله وقضيته أن الوطء إلخ كتب عليه ليس كذلك
____________________
(3/185)
قوله هو ما صححه الأصل هنا قال البلقيني في تدريبه ولا يلحق بالوطء فيه الولد في الأمة والنكاح الفاسد خلافا لمن صحح هنا خلاف ذلك
ا هـ
والمذهب كما قال ابن الصباغ والأصح في النهاية عدم اللحوق
قوله لكن الذي صححه في اللعان والاستبراء كالأكثرين عدم ثبوته به أشار إلى تصحيحه قال شيخنا ولا تصير به الأمة فراشا كما أفتى بذلك الوالد رحمه الله تعالى قوله وما قاله المصنف أولى إلخ لا مخالفة بين الكلامين قوله إن قلنا كان القسم واجبا عليه أشار إلى تصحيحه قوله أو وطئ الثانية بعد موت الأولى أي أو انفساخ نكاحها وكتب أيضا أو يطأ واحدة في نوبة الأخرى بظنه أنها صاحبة النوبة ثم يطأ صاحبة النوبة أو أعرض عنهن ولم يبت عند واحدة ودار عليهن بغسل واحد أو كان في عصمته واحدة فوطئها ثم عقد على أخرى عقب وطئها فوطئها أو كانت له ثلاث زوجات ناشزات ثم وطئهن بغسل واحد
قوله وقد يجاب بحمل التحريم إلخ كلام شرح مسلم يشير إليه الباب العاشر في وطء الأب جارية الابن
____________________
(3/186)
قوله فيظهر أنه يحد كما لو وطئ إلخ لا حد فيما تفقهه للشبهتين ولا فيما قاس عليه خلافا للروياني ومن تبعه لشبهة الملك قوله لكن نقل الأصل عن تجربة الروياني عن الأصحاب إلخ قال في الخادم كالأذرعي لكنه في التجربة إنما حكاه عن والده خاصة فقال قال والدي يحسن أن يقال يلزمه ثبوت الحد قولا واحدا بخلاف موطوءة الابن التي لم يستولدها على أحد الوجهين لأنه قد يملكها عليه بجهة النفقة والمهر عند وجوب الإعفاف بخلاف أم الولد
قوله لأنه لا يتصور أن يملكها بحال قال البلقيني يتصور أن يملكها بأن تباع على ابن رهنها واستولدها بعد إقباضه وإعساره وفيما إذا جنت قوله وهذا ساقه في الشرح الصغير إلخ وقضية كلام الشيخ أبي حامد وخلائق أنه لا فرق بينهما وقال القاضي الحسين في تعليقه فأما إذا وطئ أم ولد الابن فحكمه في المسائل ما ذكرناه إلا أنها لا تصير أم ولد قولا واحدا قوله فالمعتمد أنه لا يحد بوطئها أشار إلى تصحيحه قوله بأنه لا يلزم من عدم ثبوت التغرير إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا أرش بكارتها إن كانت بكرا إلخ لأنه قد استهلك عضوا من بدنها قوله فإنه يلزمه له المهر ولا يتعدد بتكرر الوطآت قوله فإن أحبلها صارت أم ولد ولو مشتراة قبل قبضها أو بشرط إعتاقها أو مدبرة أو موصى بها وكذا لو كانت مرهونة أو متعلقا برقبتها مال والمحبل موسر أو مكاتبة للابن
وما أفتى به القفال من أنه لا ينفذ إيلاده لأمة استعارها من ولده ورهنها ثم أحبلها ضعيف وكتب أيضا يدخل في إطلاق المصنف صور إحداها مملوكة الابن المستقر ملكه عليها الثانية التي اشتراها ولم يقبضها الثالثة التي رهنها الابن إذا كان الأب موسرا الرابعة التي استعارها من ابنه ورهنها ثم استولدها وهو موسر الخامسة التي استولدها وقد حجر على ابنه بالفلس السادسة مكاتبة الابن السابعة مدبرته الثامنة الموصى بها قبل الاستيلاد وارتفعت الوصية والمعلق عتقها بصفة كذلك العاشرة من اشتراها بشرط العتق فاستولدها أبوه الحادية عشرة المزوجة الثانية عشرة المتعلق برقبتها مال قوله إن لم تكن مستولدة الابن لو كان الوالد مسلما والولد ذميا ومستولدته ذمية فهل يثبت الاستيلاد للوالد لأنها قابلة للنقل لو نقضت العهد وسبيت أو لا يثبت لأنها الآن على حالة تقتضي منع النقل لم أر في ذلك نقلا ويحتمل أن يرتب على استيلاد المكاتبة وأولى هنا بالمنع قاله البلقيني ينبغي القطع بالثاني
____________________
(3/187)
قوله لأنه التزم قيمة أمه إلخ يؤخذ من تعاليل عدم لزوم قيمة الولد لزومها فيما إذا كانت أمه مستولدة للابن وهو ظاهر قوله ويملكها قبيل العلوق متى حكمنا بالانتقال فيجب الاستبراء صرح به البغوي في فتاويه فقال لا يحل له وطؤها حتى يستبرئها واستبراؤها بوضع الحمل قوله أحدها هذا هو الأصح وهو قضية ترجيحهم عدم وجوب قيمة الولد قوله والمبعض والمكاتب إلخ ما قاس عليه في المبعض رأي ضعيف قوله وما جزم به من حرية ولد الرقيق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله هو ما نقله الأصل إلخ أي وأقره قوله ولا نظر إلى شبهة الملك إلخ لو لم ينظروا إلى الشبهة المذكورة لأوجبوا عليه الحد بوطئه على أن قوله لأن المغرور ظن أنها أمته لا يناسب المقيس عليه قوله إلا أن المبعض يطالب بالبعض وأفهم قوله إلا أن المبعض يطالب بالبعض أن المكاتب يطالب بالجميع في الحال
قوله والمتجه أنه يطالب بالقيمة في الحال أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته ترجيح ذلك هنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أصحهما عند البغوي الأول أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/188)
قوله فلا يعتق عليه إذ لا نسب ولو ادعى الجهل بالتحريم وقال ظننت أنها تحل لي وهو ممن يشتبه عليه صدق بيمينه ويكون كالشبهة قال البغوي في التعليق لو أنه غصب جارية ابنه فاستولدها هل يجب ردها إليه أم لا إن قلنا تصير أم ولد لا يجب وإلا فيجب الطرف الثاني في نكاح جارية الولد قوله فيحرم على الأب نكاحها شمل ما إذا كان معسرا وخائف العنت قوله بخلاف الرقيق أي فإنه لا يجب عليه نفقته ولا إعفافه قوله فلو استولدها لم ينفذ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا هذا ما نقله الأصل عن الشيخ أبي حامد والعراقيين والشيخ أبي علي والبغوي وغيرهم وعن الشيخ أبي محمد أنه يثبت الاستيلاد وينفسخ النكاح فالترجيح من زيادة المصنف ورجحه الأصفوني وجزم به الحجازي قوله فإن قلت لو ملك مكاتب أبا سيده لم يعتق عليه أي إذ شرط المعتق أن يكون حرا مطلق التصرف والمكاتب ليس كذلك
مبحث الطرف الثالث الإعفاف قوله إعفاف الأب الحر أي المعصوم ولو مجنونا قوله واجب على ابنه قال البلقيني وحيث تزوج بعلم الابن حالة وجوب الإعفاف فهل يصح ضمان الابن المهر يحتمل أن لا يصح للزومه وأن يصح لأنه لا يتعلق بذمته حتى لو أعسر ليس للمرأة أن تطالبه بالمهر ولم أقف على نقل فيه ويحتمل تعلقه بالولد ولو أعسر ا هـ وقوله وأن يصح لأنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإلا فأب الأب أولى إلخ قال شيخنا فإن قيل لم اعتبرتم في جانب الأصول العصوبة عند عدم الاستواء ولم ينظر للعصوبة في جانب الفروع عند غرمهم قلنا الفرع غارم لغيره وحيث وجد فرعان غرما من غير نظر إلى عصوبة والدفع للشرف الكائن في الأخذ بسبب الأصلية ومتى اجتمع أصلان وقدر على أحدهما فقط فرعاية العصبة منهما بالإكرام لشرفه أولى قوله كأبي أب أم وأبي أم أم أشار بالتمثيل إلى أن الاستواء إنما يتصور عند عدم العصوبة وهو مأخوذ من قول المصنف فإن فقدت
قوله لا يجب إعفاف قادر ولو على سرية إلخ قال الأذرعي يؤخذ من قوله فاقد مهر أنه لو قدر على مهر أمة وخاف العنت أنه لا يلزم الولد إعفافه وأن له أن ينكح أمة ولده كأمة الأجنبي قال شيخنا ما ذكره من أن له أن ينكح أمة ولده غير صحيح بدليل قولهم إن الشخص الذي يجوز له نكاح الأمة لا ينكح أمة فرعه لأنه غني بمال فرعه قوله فقال البلقيني يجب إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فينبغي أن يلزم ولده إلخ
____________________
(3/189)
قوله وظاهر أنه إنما يلزمه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتشترط الحاجة إلى النكاح قال الأذرعي لو كان الأب يحتاج إلى استمتاع بغير الوطء لجبه أو عنته وخشي الوقوع منه حراما فظاهر كلامهم أنه لا يلزم الولد إعفافه بذلك وفيه احتمال قوله قال ابن الرفعة وجب إعفافه أشار إلى تصحيحه
قوله قال السبكي وغيره وهو صحيح إذا تعينت الحاجة إليه أشار إلى تصحيحه قوله لكنه لا يسمى إعفافا قال الأذرعي الظاهر أنه لو قال الولد أنا أخدمه بنفسي أو بخادمي قنع منه بذلك قوله يصدق من أظهر حاجته إلى النكاح شمل ما إذا لم تظهر لنا قوله والإعفاف أن يزوجه بحرة لو كانت الواحدة لا تعفه لشدة شبقه وإفراط شهوته فهل يلزم الولد إعفافه باثنتين لم أر فيه شيئا وقوة كلامهم المنع وفيه احتمال مستبعد وقوله وقوة كلامهم المنع أشار إلى تصحيحه قوله إلا أن يلزمه الحاكم بغيره حيث كان يراه قوله والتعيين إلى الأب إن اتفقا على قدر المهر فله أن يتزوج به وأن يتسرى قوله ومثله تعيين الأمة إلخ فإن كان تحت ولايته فقياس نظيره في النفقة أن يستبد بما يجب إعفافه به بحكم ولايته قوله وعلى الولد نفقتها إلخ لا الأدم ونفقة الخادم لأن فقدهما لا يثبت الخيار وقد جزم به المصنف في باب نفقة الأقارب
قوله فإن أيسر الأب لم يرجع الولد إلخ قال الناشري لأن ما يستحق للحاجة لا يجب رده بزوال الحاجة كما لو قبض نفقة يومه ثم أيسر قال الأذرعي والظاهر أن العراقيين يرون أنه يملك النفقة التي وجبت له ونحوها بالقبض وإلا لما صح التشبيه وأن له التصرف فيها بما أحب من صدقة أو غيرها ومنعه من ذلك بعيد ومحاسن الشريعة تمنع من مضايقة الأب في نفقة يومه بعد قبضها وإن استغنى عنها في يومه بضيافة أو غيرها قوله قال ابن الرفعة هنا يظهر أنها تتعين للجديدة إلخ قال الأذرعي وهو حسن ا هـ وغيره أحسن قوله أو أعتق أمته قال الأذرعي وفيه نظر مع إمكان بيعها والاستبدال نعم إن كانت أم ولد صح وفي الخادم نحوه قوله وإلا بأن طلق أو عتق بغير عذر إلخ ما الحكم لو طلق أو عتق بغير عذر ثم ماتت أيجب التجديد أم لا فإن قلتم لا فما الفرق بينها وبين هبة الماء فإنه إذا تلف في يد
____________________
(3/190)
المتهب يتيمم قال في البحر إذا أعفه ثم وقعت الفرقة
قال أصحابنا ينظر فإن كانت الفرقة بغير اختياره مثل أن ماتت أو ارتدت فعليه إعفافه وإن كانت الفرقة باختياره بالطلاق أو غيره لا يلزمه إعفافه ثانيا قال الأذرعي وهو يقتضي أنه إذا فسخ بعيبها أنه لا يلزمه التجديد عند الأصحاب وهو بعيد قوله والوجه كما قال الزركشي وغيره تقييده بردتها أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وفي البحر وغيره عن الأصحاب ما يقتضيه كما نقله الأذرعي الباب الحادي عشر في نكاح الرقيق قوله ولا يشكل ذلك بتحريم خلوته بها إلخ استشكل في المهمات استخدامها له فإنه يحرم عليه النظر إليها والخلوة بها وهذا عجيب فإنه يجوز للسيد نظر أمته المزوجة لما عدا ما بين السرة والركبة على الصحيح كما ذكره في الروضة وقد علم أنه يجوز له أن يخلو بها
قوله بتحريم خلوته بها ظاهر كلام الشافعي والجمهور جوازها وقد نص الشافعي هنا على أن لسيدها السفر بها وتابعه الأصحاب تقديما لحق الخدمة على الزوج قوله قال الأذرعي أي وغيره وقوله وأما المبعضة فالقياس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أخذا من قول القاضي أبي الطيب وغيره منهم ابن الصباغ والروياني والمتولي قوله فإنه يلزم السيد أن يسلمها كما ذكر وإن قال الزوج إلخ الفرق بين هذه المسألة ومسألة الرهن أن حق المالك المزوج أقوى إذ له المسافرة بها والمرتهن يستحق إدامة اليد ولا يؤمن أن يطأها الراهن فتنقص وفرق آخر وهو ترغيب السادة في تزويج الإماء قوله وقد يريد استخدامها في غير ذلك ولأنه قد يريد استخدامها فيما لا يحتمل التأخير إلى إحضارها من منزل الزوج وقد لا يجد من يحضرها ذلك الوقت لا سيما إن بعد منزل الزوج قوله ومنع الحياء له من الإجابة في الثاني لو كان زوجها ولد سيدها وكان لأبيه ولاية إسكانه لسفه أو مرودة وخيف عليه من انفراده فيشبه أن للسيد ذلك لانتفاء المعنى المعلل به في حق ولده مع ضميمة عدم الاستقلال
وقوله فيشبه أن للسيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فقد يقال تلزمه الإجابة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال جلال الدين البلقيني لو كان الزوج ممن شغله بالليل كالأتوني والحارس فإن النهار هو محل سكونه والليل محل شغله فإن أراد السيد أن يسلمها لهذا نهارا بدلا عن الليل كان له ذلك وإن لم يرض السيد بتسليمها نهارا وقال أسلمها ليلا على عادة الناس الغالبة فمن المجاب لم أر من تعرض لذلك لكن الظاهر أن المجاب الزوج كما لو أراد السيد أن يبدل عماد السكون الغالب وهو الليل بالنهار فإنه لا يمكن من ذلك قال الأذرعي ولينظر فيما إذا كانت القنة لا كسب لها ولا خدمة فيها لزمانة أو جنون أو خبل أو غيرها هل يقال على السيد تسليمها ليلا ونهارا إذ لا وجه لحبسها عنده نهارا بلا فائدة أم لا فرق لم أر فيه نقلا
ا هـ
الظاهر الأول وقوله لكن الظاهر أن المجاب الزوج أشار إلى تصحيحه
وكتب شيخنا فحاصل الكلام أنه يجاب من طلب التسليم في وقت فراغ الزوج ليلا أو نهارا سيدا أو زوجا قوله جاز حيث لا يخلو بها قد تقدم أنه يجوز له أن يخلو بها قوله قال الأذرعي والجانية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إلا أن يلتزم السيد الفداء أي فلا يمنع منه قال الرافعي ليستمتع بها ليلا قال الأذرعي هكذا رأيته في نسخ وفي نسخة يستمتع بها ليلا ونهارا والظاهر أن لفظة نهارا من طغيان القلم قوله فإن سافر معها الزوج فذلك واضح ومثل ذلك يأتي في سفر السيد بعبده المزوج
____________________
(3/191)
قوله قال بعضهم ومحل ذلك إذا سلمه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لوجوب النفقة أي والكسوة قوله ومتى قتل أمته المزوجة أي عمدا أو خطأ أو شبه عمد حتى في وقوعها في بئر حفرها عدوانا ونظير وطء الأب ما لو كانت المالكة للأمة امرأة وزوج الأمة ابن المالكة وهو عبد مثلا فأرضعت المالكة أمتها فإنه يسقط المهر لأن الفرقة جاءت من جهة مالكة الأمة
قوله أو قتلت نفسها قال في الأنوار وكذا لو قتل السيد زوج الأمة أو قتلته الأمة ولو قتلت الحرة زوجها قبل الدخول ففي بعض شروح المختصر أنه لا مهر لها
ا هـ
قوله أو أرضعت الزوج سواء أكان حرا أم عبدا في نكاح الكفار وفي نكاح المسلمين لا يكون الزوج عبدا للأبناء على إجبار السيد له قوله أو موت قال البلقيني الأرجح هاهنا أنه للبائع لأن الموت بمجرده لا يصلح مستقلا بالوجوب بخلاف الفرض قوله وقضية التعليل أن المكاتب كتابة صحيحة يلزمه المهر وهو كذلك قوله وأما المبعض فالظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/192)
قوله ففعل عتق العبد ووجبت القيمة قال الماوردي إن العتق يقع عن الباذل للنكاح دون السيد وأنه تلزمه القيمة ا هـ ولم يحصل الملك بالعوض الفاسد وإنما حصل بالعوض الثابت شرعا وهو قيمة العبد
واقتضى كلام الرافعي وقوع العتق عن المستدعى وأن ذلك ملحق بالخلع فلا يتأثر بفساد العوض والذي اقتضاه كلام الإمام والغزالي وصاحب التقريب والرافعي في الكفارات وقوعه عنه وجها واحدا وهو قضية كلام الحاوي هنا قوله ففي وجوب القيمة وجهان قال الأذرعي يشبه أن يكون موضع الوجهين ما إذا لم يكن له غرض خاص في تزويج زيد أما لو كان بأن توجه عليه إعفاف أبيه ونحوه أو قصد إعفاف عبده أو ولده المجنون أنه تلزمها القيمة وجها واحدا قوله أوجههما نعم إلخ أشار إلى تصحيحه الطرف الثاني في نكاح العبد قوله ويلزمه المهر والنفقة كالحر لو زوج أمته بعبده لم يجب مهر النكاح يخلو عن المهر في غير هذه في صور إحداها السفيه إذا نكح فاسدا أو وطئ الثانية إذا وطئت المفوضة في الكفر واعتقدوا أن لا مهر لها بحال ثم أسلموا
الثالثة إذا وطئ العبد جارية سيده بشبهة الرابعة أعتق مريض أمته وهي ثلث ماله ونكحها ووطئ ومات وخيرت فاختارت بقاء النكاح الخامسة وطئ المرتهن المرهونة بإذن الراهن مع الجهل بالتحريم وطاوعته وقياسه يأتي في عامل القراض والمستأجر ونحوهما السادسة وطئت حربية بشبهة السابعة وطئ مرتدة بشبهة وماتت على الردة الثامنة وطئت ميتة بشبهة التاسعة والعاشرة وطئ السيد أمته غير المكاتبة أو الزوج زوجته بعد الوطأة الأولى الحادية عشرة استرق الكافر حرا مسلما وجعله صداق امرأته وأقبضها إياه ثم أسلما فإن الحر ينزع من يدها وكلام الرافعي يدل على أنه لا يجب مهر قوله تعلقا بما في يده إلخ شمل مهر المثل إذا فسد المسمى قوله والإذن في النكاح إذن في صرف كسبه إلى مؤناته لأنه لا يمكن إيجاب ذلك على العبد لأنه لم يلتزمه ولم يستوف المنفعة ولا في الرقبة لأنه وجب برضا المستحق ولا في الذمة لأنه إضرار بالمرأة
____________________
(3/193)
قوله بخلافه هنا أي لأن مؤن النكاح إنما تجب بعد النكاح لا بعد الإذن فيه قوله يصرف كسبه كل يوم للنفقة ثم للمهر وفي الوسيط يكتسب للمهر أولا ثم للنفقة وجمع ابن الرفعة بينهما بحمل كلام الغزالي على ما إذا أمنعت نفسها من التسليم حتى تقبض المهر فإنه يقدم وكلامهما على ما إذا بذلت نفسها فتقدم النفقة لأن الحاجة إليها ناجزة بخلاف المهر قال الأذرعي وفي النفس من هذا الجمع شيء وينبغي عدم تعيين كل من الأمرين إذ هما دين في كسبه فيصرفه عما يشاء من المهر والنفقة ا هـ ونقله في توسطه عن بعض محققي العصر قوله وعلى السيد تخليته ليلا أي وقت الفراغ من خدمته أول الليل ويستثنى ما لو كانت الزوجة في منزل سيده فلا يلزمه تخليته بالليل لأنه متمكن من الاستمتاع بها في منزله ذكره الشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهما قال الأذرعي وهذا ظاهر إذا كان يخدم سيده نهارا في منزله بحيث يلج كل وقت على زوجته أما لو كان يستخدمه في سوقه أو زرعه أو رعيه مثلا فلا فرق بين كونها في منزل السيد وغيره
قوله إلا أن يتحمل المهر والنفقة المراد بتحمله إياهما أداؤهما بعد وجوبهما قوله فلو استخدمه لزمه الأقل إلخ قال البلقيني لو كان السيد قد قام ببعض الواجب كالمهر مثلا أو أبرأت الزوجة منه أو كان السيد يقوم بنفقتها دون كسوتها فإذا نظرنا إلى الأقل هل نأخذ بالحصة مما كان واجبا أو ينظر إلى الواجب ذلك الوقت هذا فيه وقفة ا هـ ينبغي القطع بالثاني قوله قاله الماوردي وجزم به الدميري تنبيه جميع ما سبق في الكسوب أما العاجز عن الكسب فالظاهر أو المتبادر من كلامهم أن للسيد السفر به واستخدامه حضرا من غير التزام شيء ولا لزوم شيء إذ لا كسب له ألبتة ولا وجه لتعطيله لا لمعنى ولم أر فيه تصريحا قاله الأذرعي قوله لا برقبته ولا كسبه إلخ لأن الإذن إنما يتناول النكاح الصحيح على المشهور قوله قال الأذرعي ومحله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله في كبيرة أي حرة قوله سلمت نفسها مختارة بأن مكنته المالكة لأمرها برضاها
____________________
(3/194)
قوله أو مكرهة أي أو نائمة قوله فالوجه تعلقه برقبته نقل الزركشي عن صاحب الكافي أنه لو تزوج حرة ووطئها مكرهة أو نائمة تعلق برقبته قولا واحدا وقوله نقل الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه تعلقه بذمته أشار إلى تصحيحه وكتب شيخنا عليه نعم الأوجه أن محل ذلك حيث كان المسلم له رشيدا فإن كان محجورا عليه وسلمها السيد الرشيد فلا شيء أخذا مما مر في تسليم الحرة نفسها لسفيه كاتبه قوله وجزم به في الأنوار قال الأذرعي الأشبه القطع به قوله وكذا الزائد على ما قدر له قال القاضي حسين لو قال انكح من شئت بما شئت فنكح بأضعاف من المهر ففي الزيادة على قدر مهر المثل قولان كما في أصل المهر والنفقة لأن تلك الزيادة التزمها بإذنه وكتب أيضا الفرق بينه وبين المبذر إذا زاد على مهر المثل حيث بطلت زيادته من وجهين أحدهما أن الحق في أكساب العبد للسيد ولا حق له بعد العتق فناسب أن يتبع بها إذا عتق مراعاة لحق الزوجة بما لا ضرر فيه على السيد والمنع في المبذر لحفظ ماله فافترقا
وبهذا الفرق قطع جمال الدين في شرحه الثاني العبد صحيح العبارة محل للالتزام في ذمته وإنما منع التصرف لحق السيد ولهذا إذا أذن له في التصرفات المالية اكتفى بمطلق الإذن وصحت عبارته في عقودها وصحة التزام أعواضها فكان كذلك في النكاح بخلاف السفيه فإن عبارته غير صحيحة ولهذا لا يطلق في حقه الإذن في التصرفات المالية ولا يصح عقده ولو أذن له وكتب أيضا سئل البلقيني عما لو كوتب هل يطالب بالزائد الذي في ذمته أم لا وكذا لو عتق بعضه فأجاب بأنه إذا لم يعتق ولكن كوتب فنص في الأم أنه لا يطالب ولو عتق بعضه لم أقف على نقل في ذلك يحتمل أن تطالبه ولو كثر ماله بالقسط ويحتمل أن تطالبه بالكل والقياس الأول قوله فينبغي أن يكون المتعلق بالكسب أول الأمرين إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فادعت أن كسب العبد مستحق لي بمهري إلخ قد يفهم من هذا التصوير أنه لا تسمع دعوى الزوجية بدون مال والصحيح كما سيأتي في الدعاوى خلافه فصل قوله وكذا لو اشتراها لنفسه ولو بإذنه إلخ قيل كيف يقع الشراء للسيد وهو إنما اشترى لنفسه على وفق أمره وجوابه أن السيد قد أذن في الشراء بالمال المدفوع على أن يكون مقابله واقعا للعبد وذلك لا يمكن فلغا وقضية الشرع أن يقع المعوض لمالك العوض فلذلك وقع للسيد ويظهر التفات ذلك إلى أنه إذا بطل الخصوص هل يبقى العموم قوله بشراء أو غيره قوله وإذا جعل ثمنا فكأنها استوفت الصداق قبل لزوم البيع فليس لها بعدما ملكت الزوج صداق في رقبته حتى يسقط قال البلقيني قوله في رقبته وهم وهو هكذا في شرح الرافعي وصوابه فليس لها بعدما ملكت الزوج صداق في ذمته
ا هـ
قوله حتى ترده إن قبضته قال شيخنا بحسب ما فهمه من إبهام في الروضة والحاصل أنه محال على ما يأتي في الصداق وأنه متى اشترت حرة زوجها قبل الدخول وهو دين سقط
____________________
(3/195)
قوله وقول الأصل بكسب ما ترث منه هو كذلك في بعض نسخه قال الأذرعي عبارة الرافعي ولها المطالبة بالباقي من كسب ما لم ترثه هذا هو الصواب وسقط من بعض نسخ الشرح لفظة لم وتبعها في الروضة فصل قوله ثم لا ترث مطلقا قال البلقيني هذا إذا دخل بها ولم تضع منه بحبل بعد العقد ما يحصل به الاستيلاد فإن حصل ذلك ثبت الإرث لأن العلة المقتضية لعدم الإرث حصول الدور وهي في هذه الصورة لا يمكن عتقها من الثلث لحصول ما يقتضي عتقها من رأس المال فترث وقد كتبنا نظير ذلك في الوصايا
ا هـ
قال ابن العراقي فيه نظر لأنها إن لم تعتق بكمالها بالإعتاق الأول لم يصح نكاحها فلا زوجية ولا إرث وإن عتقت فكيف يجيء الاستيلاد بحبل بعد العقد الذي هو بعد العتق
ا هـ
قوله لأن عتقها وصية علم منه أنها ليست بمستولدته قوله لتعذر إجازتها أي رضاها فرع إذا أعتقها الوارث ولا دين ثم اختارت الفراق فقد حدث الدين بتصرفه والدين إذا حدث بتصرفه فعليه الأداء فإن منع الأداء فسخ تصرفه وهنا لا يمكن فسخ تصرفه وهو العتق فلم يبق إلا أنه ينفذ عتقه ويتعلق الغرم بذمته كما لو كان موسرا ثم أعسر لا يقال إذا كان معسرا وعلى التركة دين لا ينفذ إعتاقه لأنا نقول حين أعتق لم يكن على التركة دين وإنما حدث الدين باختيار العتيقة الفسخ قبل الدخول لا يقال فلا يطالب إلا من قبض الصداق لأنه ينتقض بما إذا كان الوارث موسرا وبما لو لم يكن هناك صداق مقبوض وإنما كان مسمى في ذمة الزوج أو عين لم تقبض لا يقال فالمسمى والعين التي لم تقبض من جملة التركة فهو كالمقبوض لأنا نقول ذاك في الإعتاق الذي يخرج من الثلث وعتق الوارث لا يخرج من الثلث
والأرجح ثبوت الخيار والتعلق بالوارث ا هـ وقال البلقيني أيضا إذا أجاز الوارث عند الاحتياج إلى إجازته لزيادة على الثلث أو أبرأ صاحب الدين من دينه عند حصول الدين له فإنه ينفذ فسخها لزوال المانع ولم يتعرضوا له ا ه
____________________
(3/196)
قوله قال في الأصل وكذا الحكم لو لم يتلفه إلخ هذا واضح في صورة تلف المهر فأما إذا لم يتلف فلا لأنه بالفسخ تبقى العين التي هي المهر مستحقة لسيد العبد ولا دين على التركة
قال ابن العراقي لكن ينقص الثلث بخروج الصداق من التركة فلا تعتق كلها فلا يثبت لها الخيار والله أعلم قوله لتعذر إجازته أي رضاه قوله أو أن له ابنا الضمير عائد على رجل بدون صفة أخ
____________________
(3/197)
198 الباب الثاني عشر في اختلاف الزوجين قوله فالعمل إنما هو بإقرار من صدقه الزوج تصديق الزوج حاصل فإنه مدع للنكاح فإن أقرا معا عمل بإقرارهما قوله تقدما مع بيان المعتمد في آخر الباب الثالث هذه قد قدمها المصنف هناك وما أفاده هنا صحيح وإن لم يكن مراد أصله قوله بالإذن منها أي نطقا
____________________
(3/198)
قوله لم تسمع دعواها إلا إن ادعت نسيانا ونحوه قال الأذرعي والموجود في كتاب الرضاع في كلام الأصحاب سماعها مطلقا والتحليف كما في المنهاج وذكر الزركشي وغيره نحوه وهو محمول على ما إذا اعتذرت بغلط أو نسيان
قوله فلو كانت مجبرة وزوجت بلا إذن إلخ قال في الأنوار ولو زوجت بغير رضاها ومكنت الزوج من نفسها أو اختلعت نفسها أو دخلت عليه أو أقامت معه فكما لو زوجت برضاها قوله ولا تسمع دعواه ولا بينته إلخ محله إذا لم يبد عذرا كغلط أو نسيان قوله محمول على توكيل ببيع معين إلخ أشار إلى تصحيحه فرع في فتاوى القاضي الحسين لو زوجها الحاكم ظانا بلوغها ثم مات الزوج فادعى الوارث أنها كانت صغيرة حالة العقد فالنكاح باطل ولا إرث لها فأنكرت فالقول قول الوارث لأن الأصل بقاء الصغر ولو نكح امرأة ثم ماتت قبل الدخول فادعى وارثها بالمهر فقال الزوج كنت طفلا حال العقد فلم يصح صدق بيمينه فلو أقيمت بينة على بلوغه يوم العقد أو على إقراره به قبلت قال شيخنا قال الوالد رحمه الله تعالى الأصح خلاف ما قاله في المسألتين إذ الأصح تصديق مدعي الصحة بيمينه قوله فالقول قول الزوج بيمينه قال في الروضة كأصلها وكذا الحكم لو باع عبدا ثم قال بعد البيع بعته وأنا محجور علي أو لم يكن ملكي ثم ملكته ا هـ أي لأن إقدام البائع على إيجاب البيع يستلزم استجماع شرائطه بحكم الظاهر
قوله وإلا فالظاهر أن العبرة بتمكينها من الدخول إلخ مثله ما إذا خالعته وينبغي أن يضاف إلى ذلك كل تصرف يشعر بصحة النكاح كحبس نفسها لطلب المهر وقبضه والتوكيل فيه وفي قبض النفقة والإبراء من المهر وطلب القسم وأشباه ذلك قوله وإن ادعى إسلام زوجته الذمية أو ارتد والمسلمة إلخ في فتاوى القفال إذا قال لامرأته يا كافرة فإن أراد شتمها لم تبن منه وإن لم يكن على وجه الشتم ونوى فراقه منها لأنها كافرة بانت منه قال الدميري وفيه نظر ا هـ ويؤخذ مما ذكره المصنف كأصله بقوله وإن ادعى إلى آخره أنه إن لم يرد شتمها ينقطع نكاحها وإن لم ينو فراقه منها وقول القفال بانت منه أي في الحال إن لم تكن مدخولا بها وإلا فبانقضاء عدتها إن لم تسلم فيها
____________________
(3/199)
200 كتاب الصداق قوله ويقال له أيضا مهر إلخ له ثمانية أسماء مجموعة في بيت صداق ومهر نحلة وفريضة حباء وأجر ثم عقد علائق قوله ونحلة النحلة الهبة لأن المرأة تستمتع بالزوج كاستمتاعه بها أو أكثر فكأنها تأخذ الصداق من غير مقابل وقيل نحلة أي عطية من الله وقيل تدينا من قولهم فلان ينتحل بكذا أي يتدين قوله ويستحب العقد به نقل عن جماعة كراهة إخلاء العقد عن تسمية الصداق ودليل جواز إخلائه منه الإجماع لقوله تعالى لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة أي ما لم يكن أحد الأمرين المسمى أو الفرض المستلزم لعدم كل منهما قوله ولأنه أدفع للخصومة إنما لم يجب لأن الغرض الأعظم الاستمتاع ولواحقه وذلك يقوم بالزوجين فهما الركن قوله نعم لو زوج عبده بأمته لا يستحب ذكره على الجديد كذا في المطلب والكفاية وفي نسخ العزيز المعتمدة وفي بعض نسخة الروضة أن الجديد الاستحباب أي كما يستحب لسلس البول والمستحاضة أن ينويا رفع الحدث مع استباحة الصلاة وإن لم يرتفع حدثه
قال الأذرعي والصواب الأول وقوله والصواب الأول أشار إلى تصحيحه قوله كما يجوز أن يكون ثمنا لا يجوز جعل رقبة العبد صداقا لزوجته الحرة أو المبعضة أو المكاتبة بل يبطل النكاح لأنه قارنه ما يضاده ولا أحد أبوي الصغيرة أو المجنونة أو السفيهة صداقا لها ولا جعل الأب أم ابنه صداقا لابنه بل يصح النكاح بمهر مثل استثنى بعضهم هذه الصور من قولهم ما صح مبيعا صح صداقا قال الأذرعي لا وجه لقوله فإن ما ذكره يجوز جعله صداقا والقصد بيان ما يصح إصداقه ولم يقولوا من جاز البيع منه جاز الإصداق منه حتى يجيء ذلك ولو صح ما ذكره لورد صور كثيرة قوله وإلا بأن عقد بما لا يتمول لقلته أو لعدم ماليته إلخ لو ملك جارية محرمة عليه تحريما مؤبدا لا تبلغ قيمتها صداق حرة ولا مال له سواها وهو يخشى العنت فتزوج أمة وجعل بضع أمته صداقا لها لم يصح إلا صداق وإن كان سيد الأمة ممن يملك البضع على الانفراد والجارية ممن تحل له لأن من شرط الصداق أن يكون مالا والبضع ليس بمال بدليل أن الزوج لا يملك نقل حقه فيه إلى غيره بخلاف المنافع المملوكة بالإجارة قاله المتولي
قوله فالزوج يضمن الصداق المعين ضمان العقد فتجوز الإقالة فيه كما في فتاوى القاضي الحسين فرع لو زوج ابنته على صداق من غير نقد البلد بل عرض من العروض صح إن كانت صغيرة فإن كانت بالغة لم يجز إلا بإذنها قوله وإن تلف قبله بآفة أي أو بإتلاف غير مضمن
____________________
(3/200)
قوله وإتلاف ما أتلفت قبض له قال الأذرعي قضية إطلاقه أنه لا فرق بين الزوجة المكلفة وغيرها ولا بين الحرة والأمة ولا بين أن تتلفه دفعا وغيره والظاهر مجيء كل ما ذكر في إتلاف المشتري المبيع قبل القبض هنا وقوله والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتقدم في البيع أنه لو كان المبيع إلخ قد مر في البيع استثناء صور من أن إتلاف المشتري قبض فتجيء هنا قوله أو قبله صورتها أنها رأت عين الصداق سليما ثم تعيب قبل العقد ولم تعلم بتعيبه حال العقد قوله والاستثناء منقطع الاستثناء متصل
____________________
(3/201)
قوله وما قاله المتولي ضعيف إلخ امتناع اعتياض الزوجة عن تعليم الصنعة قياسا على المسلم فيه لا يقتضي وجوب تسليمها في محل العقد وفارق جوازه في غيره من الدين بشدة الضعف فيه دونه كما لا يخفى فما قاله المتولي ليس بضعيف لأن الصنعة منزلة منزلة المبيع وكأنه باع عرضا بعرض ولا ثمن حينئذ كما هو أحد الوجهين في البيع قوله فيحتاج إلى الفرق بين البابين الفرق بينهما أن الزوج مستقل بقطع العصمة مجانا فإذا قابله بغير مقصود فقد فعل ما يستقل به وولي النكاح غير مستقل بإخلاء عقده من إيجابه للصداق وكذا موليته ما لم تفوض ففي تسميته غير المقصود يوجب العقد مهر مثلها وإن أذنت فيها لانتفاء تفويضها قوله فلكبيرة سلمت نفسها مطالبة الزوج بالمهر شمل كلامهم المتحيرة
قوله والحبس في الأمة لسيدها ولوليه فإن كانت مبعضة فبالنسبة إلى حصة البعض الرقيق أو أما المكاتبة كتابة صحيحة فيشبه أن يجري في منع سيدها خلاف من الخلاف في تبرعاتها قوله لا المؤجل ولو حل إلخ قال الأذرعي محل التردد في التنازع بعد الحلول إنما هو في مجرد الابتداء أما لو خافت فوت المهر أو البائع فوت الثمن فلا كما قالوه فيما لو كانا حالين من الأصل فتأمله ولم أر له ذكرا في كلامهم وقوله قال الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله ومجنونة أي وسفيهة قوله فعلم أن له حبسهما حتى يسلم الزوج المهر أي الحال قال الأذرعي قوله الحال زيادة على الرافعي وهي تفهم أنه يجوز للولي أن يزوجها بمؤجل ولم أر من صرح به فإن صح ذلك وهو قضية كلام سليم الرازي وغيره فهل يكون كبيع مالها نسيئة حتى يشترط فيه الرهن والإشهاد كما ذكر هنا وملاءة الزوج وهل يكفي الكفيل عن الرهن كل ذلك محتمل ويبعد جواز تزويجها بمؤجل من معسر وتسليمها إليه لأنه يؤدي إلى فوات البضع بلا عوض وإذا جوزناه فهل يجوز بمهر مثلها حالا أو لا بد من زيادة عليه لأجل الأجل فيه نظر
قوله وأجاب بأن نائبها إلخ قال البلقيني في التدريب العدل
____________________
(3/202)
نائب عنها حتى لو تلف في يده كان من ضمانها صرح به القاضي أبو الطيب قوله يسقط حق الحبس بالوطء إلخ قال الأذرعي لو سلمت البالغة العاقلة نفسها ثم جنت أو أغمي عليها أو سكرت أو نامت ووطئها في تلك الحالة ثم أفاقت وصحت واستيقظت فهل يكون الحكم كما لو وطئت طائعة أو كما لو وطئت مكرهة فيه نظر
ا هـ
الراجح الثاني قوله ولا مكرهة أي أو مغمى عليها أو نائمة قال الأذرعي والظاهر أن بذل الرتقاء والقرناء للاستمتاع بغير الوطء كبذل السليمة للوطء حتى لو لم يستمتع بما دون الفرج كان لها الامتناع وإن استمتع بذلك وهي مختارة فلا قال ولو خرج معيبا فهل لها الامتناع فيه نظر
وقوله قال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف ما لو سلمها بغير مصلحة ويؤيده قول الزبيلي لو سلم الصغيرة أبوها قبل قبض الصداق فلها الامتناع وإن كان بعد الوطء لأن الذي فعله أبوها لم يكن احتياطا ا هـ ومنه يؤخذ أنها لو كانت سفيهة وسلمت نفسها فلوليها منع الزوج بعد الوطء يفرق بين مسألتنا وبين الشفعة بأن المعتبر فيها الأخذ على الفور وقد فات للمصلحة والمعتبر في مسألتنا انتفاء تمكينها من وطئها حال اعتبار تمكينها وهو موجود قال شيخنا يفرق أيضا بأن ترك الأخذ بها تفويت معدوم فأشبه التحصيل فله تركه بالمصلحة ومسألتنا تفويت حاصل إذ البضع يقابله حق الحبس فإذا سلمها فقد فوت عليها حقها لا سيما حيث كان ممن لا يرجى خلاص حقها منه كاتبه قوله فينبغي أن يكون له الرجوع وإن وطئت أشار إلى تصحيحه قوله وكذا الحيض والنفاس أي والصوم والإحرام قوله وقال الزركشي قياس ما ذكروه في الإمهال إلخ تعليل الإمهال لنحو التنظيف وتعليل عدمه في الحيض والنفاس يقتضيان خلافه
قوله وقد صرح به في التتمة ضعيف قوله فيختص عدم إمهالها مما إذا كانت إلخ قال في الخادم وجزم به الرافعي في الشرح الصغير وهو حسن
ا هـ
قوله لكن يفوته بشرط أن لا تزيد مدتهما إلخ قد علم من قوله ثلاثة أيام فما دونها قولها ولا يبعد تجويز ذلك جزم صاحب الترغيب بأن لها ذلك قوله أو إيجابه عليها أشار إلى تصحيحه قوله ويكره للولي تسليمها كلام غيره يشعر بالتحريم إذا خاف عليها من غشيانه وينبغي الجزم بالتحريم إذا غلب على ظنه ذلك لغلمته وقلة تقواه وهذا ظاهر لا شك فيه قوله وقضيته ترجيح عدم استرداده وهو الأصح
____________________
(3/203)
قوله ورجحه الزركشي أي والأذرعي
قوله والثاني لا لأن تمكينها إلخ الوجه الثاني هو الأصح بل هو داخل في كلام المصنف كأصله وأما أجرة نقل جهازها وقماشها فعليها مطلقا وأجرة جاريتها إن كانت لا تخدم عليها وإن كانت ممن تخدم فعليه على التفصيل السابق وسئل القاضي حسين عن رجل غريب زوج بنته ببلد ولم يستوف مهرها فأراد الرجوع بها إلى وطنه فله ذلك حتى يستوفي الصداق وقياسه أن الغريبة إذا زوجها الحاكم ولم يقبضها الزوج الصداق أن لها أن تسافر إلى بلدها مع محرم وفي الصورتين إذا وفى الزوج الصداق ينبغي أن تكون أجرة النقل والرجوع على المرأة إلى مكان العقد لأنها سافرت بغير إذنه لغرضها ولا نفقة في مدة الغيبة وأما الولي إذا سافر بالصغيرة فما يلزمها بسبب السفر يكون على الولي إلا أن تدعو ضرورة إلى السفر ففي مالها أو يكون السفر للنقلة ولو تزوج امرأة فزفت إليه في منزلها فدخل عليها على جاري العادة بإذنها فلا أجرة لمدة سكنه وإن كانت سفيهة أو بالغة فسكتت ودخل عليها بإذن أهلها فعليه الأجرة لمدة مقامه معها وكذلك لو استعمل الزوج أواني المرأة وهي ساكتة على جاري عادتها تلزمه الأجرة وأرش النقص
قوله فلا يستقر المهر إلا بالوطء أي بتغييب الحشفة أو قدرها من فاقدها ولا يعتبر فيه أن يكون مما يحصل به التحليل لكن قال الزركشي وينبغي أن يكون الوطء مما يحصل به التحليل حتى لا يتقرر المهر باستدخال حشفة الصغير الذي لا يتأتى منه الوطء وقضية كلامهم التقرير أيضا وقال الأذرعي يشترط في هذا الوطء أن يكون مما يحصل به التحليل فلا يتقرر بإدخال حشفة عنين لا يتأتى منه الوطء ا هـ وجرى عليه جماعة قوله في النكاح الصحيح دون الفاسد صرح به الجيلي وغيره قال في المعين وهو ظاهر الباب الثاني في الصداق الفاسد قوله وله أسباب ستة قال البلقيني بقي سبب سابع وهو أن يصدق المحجور عليها ما لا يبقى في ملكها كأبيها أو أمها
قوله أو ثوبا غير موصوف أو رد عبدها الآبق أو جملها الشارد ومكانهما غير معروف
____________________
(3/204)
قوله أو أن له الخيار في النكاح لأنه عقد معاوضة لا يدخله كالصرف قوله أو أنها لا ترثه أو أنه لا يرثها إلخ قال في الخادم شرط نفي الإرث ينبغي أن يكون محله في غير الكتابية والأمة فلو تزوج كتابية أو أمة على أن لا يرثها فإن أراد ما دام المانع قائما فالنكاح صحيح لأنه تصريح بمقتضى العقد وإن أراد مطلقا فباطل لمخالفته لمقتضى النكاح وإن أطلق فيحتمل الصحة لأن الأصل دوام المانع ويحتمل البطلان تنزيلا للمطلق على أن لا يفعل وقوله ينبغي أن يكون محله إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وإن أراد مطلقا وكذا قوله فيحتمل الصحة قوله فإذا زوجه بنته وملكه ألفا من مالها بعبد صح المسمى فإن قلت كيف يزوجها بغير نقد البلد قلت نصوره في بالغة رشيدة أذنت في ذلك أو كانت محجورة وهو ولي مالها ورأى الحظ لها في ذلك كما قاله البغوي والعمراني
____________________
(3/205)
قوله فإن كانتا أمتين لسيد لم يفسد إلخ أو زوج بنته وأمتها بإذنها له في ذلك من عبد بمهر واحد قوله فالأول أن يأذن لعبده في نكاح حرة والصداق رقبته فيبطل النكاح قال البلقيني التحقيق صحة النكاح والصداق ثم ينفسخ النكاح كما في قوله إن بعتك فأنت حر جزما وكما في إن راجعتك فأنت طالق على الأصح وفائدته في التعليقات ونحوها ا هـ التحقيق ما قاله الأصحاب من عدم صحتهما لاقتران العقد بما ينافيه ولأنه إذا اجتمع المقتضى والمانع قدم المانع ولم يقترن بالبيع والرجعة ما ينافيهما لأن إعتاق البائع المبيع في خيار المجلس نافذ وطلاق الرجعية واقع قوله لأنها الواجبة دونه ليس كذلك قوله وكذا لو جعل أحد أبويها صداقا لها قال شيخنا لعل وجهه أنه لما كان لها علقة في المهر بالجملة وإن لم تملكه نظرنا إلى جهتها وإن كان الملك للسيد فلا ينافي ما يأتي في الاختلاف من أنه لو قال لها أصدقتك أباك فقالت بل أمي أو عكسه
قوله ومتى تبرع عن ابنه الصغير أي أو نحوه قوله عاد النصف أو الثمن إلى الابن سئل البلقيني عما إذا أصدق الأب عن ابنه الصغير قدرا في ذمة الأب ثم بلغ الابن وطلق قبل الدخول وقبل نقد الصداق ما حكمه فأجاب تستحق الزوجة على الأب النصف والذي يقتضيه الفقه أن الابن يستحق على أبيه النصف الباقي وقد صرح الماوردي بنظير ذلك في التفريع على القديم إذا قلنا أن الأب يكون متحملا لا ضامنا وهذا من الدقائق اللطيفة ومقتضاه أن لو فسخت بعيبه لم يسقط الصداق عن الأب بل يكون جميعه مستحقا للابن ا هـ وقد صرح البغوي والخوارزمي في مسألة الفسخ بأن الكل للولد لكن في كلامهما ما يشعر بأن ذلك بعد الدفع وليس بشرط لما تقرر قوله بأن زوج المجبرة بالإجبار بأقل من مهر المثل لو زوجها بمهر مثلها مع وجود راغب بأكثر منه صح النكاح ولا اعتراض عليه قاله الإمام قال الأذرعي وهو الوجه إذا رأى ذلك مصلحة تزيد على مصلحة الزيادة المبذولة
وقوله قال الأذرعي وهو الوجه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو المجنون أي أو المحجور عليه بسفه قوله وصح النكاح بمهر المثل أي إن لم يستغرق مهر مثلها ماله وإلا فلا يصح النكاح قوله وبهذا قطع الغزالي إلخ وصاحب الذخائر والترغيب وقال العماد بن يونس في شرح التعجيز أنه الأصح لأنه يدخل في ملك الابن تبعا لا مقصودا وقال ابن أبي الدم أنه الأظهر فإنه لو أوصى للطفل بقريبه الذي يعتق عليه حيث لا تجب النفقة عليه جاز له القبول فإذا قيل عتق عليه ولا نظر لتوقع النفقة في ثاني الحال
____________________
(3/206)
قوله والترجيح في هذا من زيادة المصنف لو صححه البلقيني في تدريبه واختاره الأذرعي وغيره وجزم به في الحاوي الصغير قوله نعم لو كانت سفيهة وسمى دون تسميتها إلخ ليس كذلك بل الواجب مهر المثل قال شيخنا لا يقال بل هو صحيح لأن عبارتها في المال لغو فكان الولي مبتدئا بما سماه فيجب لأنا نقول هو مسلم لو ابتدأ به أما في مسألتنا فرتبه على تسمية لم تعتبر فلغا ما رتبه عليها فرع في فتاوى القفال لو قالت لوليها زوجني من فلان إن رد علي ثيابي فله أن يزوجها منه إن رد عليها ثيابها وإن لم يرد عليها ثيابها لم يصح التزويج وكذا لو قالت زوجني من فلان إن كان يتزوجني على ألف درهم جاز للولي أن يزوجها منه على ذلك فإن لم يتزوجها على ألف درهم لم يصح النكاح قال شيخنا لا يقال كلامه هذا مفرع على ما اختاره الرافعي من أنه لو قالت له زوجني بألف فنقص عنه لم يصح النكاح والمذهب خلافه لأن الإذن هنا معلق على ما ذكرته فإذا لم يحصل فقد زوجها بغير إذن إذ كأنها قالت له زوجني بشرط كذا وإلا فلم آذنك في تزويجي بخلاف مسألة الرافعي فالإذن منها غير معلق غير أنها أمرته بشيء وخالفه فرجعت إلى المرد
تنبيه جرت عادة الأولياء أن يزوجوا الصغائر بمهر مؤجل وينبغي الصحة عند المصلحة من تحصيل كفء ونحوه كما يجوز بيع مال الصغير بالمؤجل عند المصلحة ولكن لا يسلمها حتى يأخذ على الصداق رهنا أو ضامنا لئلا تفوت منفعة البضع بلا مقابل في الحال وهذا كما يجوز للأب والجد أن يصوغ لها الحلي من مالها ويتخذ لها المصبغات وإن كانت المالية تنقص لأن ذلك مما يرغب الأزواج فيها ت وقوله وينبغي الصحة عند المصلحة أشار إلى تصحيحه الباب الثالث في التفويض قوله وهو أن تأذن الرشيدة يعني المالكة لأمرها ولو سفهت بعد رشدها قوله نافيا للمهر أو ساكتا عنه أي أو بدون مهر المثل أو بغير نقد البلد
____________________
(3/207)
قوله وسكوت السيد عن مهر غير المكاتبة والموصى بمنفعتها إذا قلنا بأن مهرها للموصى له وأمة المأذون له في التجارة إذا ركبته الديون وأمة القراض إذا فرعنا على أن المهر مال قراض وقوله إذا قلنا بأن مهرها للموصى له أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف إذن المرأة للولي فإنه محمول إلخ وفرق ابن الرفعة بينهما بأن المرأة إذا أطلقت الإذن أن يحمل على أن الولي يذكر المهر فلذلك لم يجعل تفويضا ولا كذلك السيد فإنه لم يكن له من يخلفه فعد تفويضا ا هـ قال النووي في التنقيح قال في النهاية ولو أذنت المرأة في التزويج وأطلقت إذنها ولم تذكر المهر نافية ولا مثبتة فإذنها المطلق محمول على طلب المهر وفاقا وهو بمثابة إذن مالك المتاع في بيع متاعه ا هـ وسكت عليه تنبيه مقتضى القواعد أن تفويض المكاتبة برضا السيد صحيح كتبرعها بإذنه وأن تفويض المريضة يصح إن صحت وإن ماتت قبل الدخول كان تبرعا فإن لم يجزه الوارث فلها مهر المثل قال شيخنا هكذا ذكره العلامة البلقيني في فتاويه ووجهه أن التفويض في مرضها بمنزلة الوصية له لا يقال يجب لها بالموت المهر فلا فائدة لذلك لأنا نقول محله في غير هذه الصورة وشبهها
قوله وهل تبقى مفوضة ويجعل التفويض صحيحا كما جزم به في الأنوار ويؤيده ما يأتي في المسألة بعدها فهو الأصح ثم رأيت الزركشي وجهه بأن الشرط الفاسد إنما يوجب مهر المثل حيث ذكر مسمى دون ما إذا فوض بزيادة النفي في المستقبل وقد ذكر الشيخان أنه لو نكحها على أن لا مهر لها ولا نفقة كان أبلغ في التفويض مع أن عدم النفقة يقتضي فساد المسمى لو كان موجودا فكما لا يقتضي هذا الفساد عند التفويض فكذا اشتراط نفي المهر في المستقبل
ا هـ
قوله قال الأذرعي أي وغيره قوله أو زوجها بدونه أي أو بغير نقد البلد كما مر قوله قال الزركشي كذا تبع فيه الشيخان البغوي أشار إلى تصحيحه قوله وهو عجيب إلخ العجيب ما ذكره فإن التسمية الفاسدة كلا تسمية فهي بمنزلة ما لو سكت عن المهر والتسمية الفاسدة إنما تقتضي وجوب مهر مثل بالعقد في غير التفويض
قوله فللمفوضة مهر المثل بالوطء لا بالعقد الوجه أن يقال العقد سبب لوجوب أحد أمرين المهر أو ما يتراضيان به وذلك الواجب يتعين إما بتراضيهما وإما بالوطء وإما بالموت فأحد الثلاثة شرط والعقد سبب والواجب مبهم على القول الأظهر قوله ويؤخذ منه أن الأوجه إلخ الذي يؤخذ منه ترجيح اعتباره إذ البضع قد دخل في ضمانه بالعقد واقترن به المقرر وهو الموت كالوطء ومتى اختلف النقد اعتبر فيه حالة الوجوب قوله هو ما صححه في الروضة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو مؤجلا ليس لنا دين يتأجل ابتداء من غير عقد إلا هذا
____________________
(3/208)
لاستناده إلى عقد قوله أو لم يتراضيا إلخ هو محمول على ما إذا فرض دون مهر المثل أو قدره عرضا فإن فرض مهر المثل من نقد البلد فلا أثر لرضاها قال ابن داود عن الأصحاب لو فرض لها من غير طلبها مهر المثل أو أكثر فلا امتناع لها لأن غاية أمرها أن ترفعه إلى القاضي فيفرض لها مهر المثل وهذا هو الذي ينبغي اعتماده
قلت وهو ظاهر إذا كان كان المفروض من نقد البلد الغالب ولا وجه لاشتراط رضاها به قال ابن داود ولا يزيد القاضي على مهر المثل إلا برضاه ولا ينقص عنه إلا برضاها فإن زاد أو نقص شيئا قليلا نفذ حكمه وأراد المقلد الذي يتغابن بمثله إذا وجد بعد الاجتهاد كما صرح به غيره قوله فرض القاضي مهر المثل إلخ هل يعتبر مهر المثل وقت العقد أو وقت الفرض وجهان حكاهما الماوردي في الحاوي ونسب الأول لابن سريج والثاني لابن خيران وقال الروياني في الحلية يعتبر مهر المثل بصفتها وقت العقد لا وقت الوطء في أصح القولين لأن الوجوب يستند إلى حالة العقد وقوله والثاني لابن خيران قال شيخنا هو الأوجه وإنما لم يأت فيه ترجيح الأكثر لأن الوطء إتلاف حسي والموت إتلاف شرعي وفرض الحاكم ليس واحدا منهما قوله من نقد البلد حالا إلخ قال الصيمري لو جرت عادتهم في ناحية بفرض الثياب أو غيرها قضي لها به ا هـ فلعله إذا لم يكن نقد يتعاملون به
ا هـ
قال الأذرعي لينظر في أمور منها لو كان العقد ببلد وكانا حال طلب الفرض بغيره ونقد البلدين مختلف أو كان نقد البلد عند العقد نوعا وعند الفرض نوعا غيره أو جنسا آخر ومنها لو لم يكن في البلد نقد غالب بل نقود مختلفة من غير غلبة فما الذي يفرضه القاضي أهو ما يسمى منها لنسائها أو ما يراه منها أو يرجع إليهما ليتفقا على نقد منها فيفرض منه فإن تنازعا قدر باجتهاده ما يراه منها لم أر فيه شيئا قوله ولو فرضه أجنبي من ماله لم يصح ينبغي إذا كان الأجنبي سيد الزوج أن يصح الفرض من ماله وكذا لو كان فرعا له يلزمه إعفافه وقد أذن له في النكاح ليؤدي عنه الولي يفرض عن محجور من مال محجوره وقوله ينبغي إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وملكها ما فوق الألف إلى ألفين ملكته أي ما فوق ألف إلى ألفين فتملكه ما عدا واحدا إذ الغاية لا تدخل
قوله كما لو باع مال أبيه إلخ أو طلق زوجته ظانا أنها أجنبية أو أعتق رقيقه ظانا أنه لغيره قوله والعفو لظاهر القرآن ولا يجوز التمليك بلفظ العفو إلا في هذا الموضع قوله نحكم في ذمية فوضت بحكمنا عند الترافع إلينا لا يخالف هذا ما قدمه في باب نكاح المشركات والشارح أول الطرف الثاني لأن ذاك في الحربيين ولا ترافع منهم إلينا وقد حصل الإتلاف وهو حربي والكلام هنا في الذميين إذا ترافعا إلينا فنحكم عليهما بحكمنا لا محالة وقد نص الشافعي على عدم وجوبه في الحربيين وعلى وجوبه في الذميين
____________________
(3/209)
قوله فنساء الأرحام إلخ المدلية بالأبوين تقدم في الاعتبار على المدلية بالأب فقط في الجميع وكتب أيضا مراده بالأرحام هنا قرابات الأم لا ذوو الأرحام المذكورون في الفرائض لأن الجدة أم الأم ليست منهن قطعا قوله قال الماوردي أي والروياني قوله وتقدم من نساء الأرحام إلخ قال البلقيني وهو فقه جيد قوله وفي العتيقة عتيقة مثلها أي مثل مواليها في الدرجة قوله وتعتبر البلد فإن عدم نساء بلدها فأقرب البلاد قوله الأجنبيات حذفها المصنف ليفيد أنهن يقدمن على نساء الأرحام أخذا من قولهم فإن فقد نساء عصابتها أو لم ينكحن أو جهل مهرهن فنساء الأرحام وعبارة العباب ويعتبر أولا بنساء عصباتها وإن كن في بلدة أخرى أو متن قوله ويراعى العفة والجمال إلخ
وقال الفارقي والخوارزمي وابن أبي عصرون وابن يونس يعتبر المهر بحال الزوج أيضا من اليسار والعلم والعفة والنسب فقد يخفف عن العالم والعفيف ويثقل على غيره وأشار إليه في الشامل والاستقصاء فعلى هذا إذا وجد من النساء المعتبرات من بصفتها وزوجها مثل زوجها في الصفات المذكورة اعتبر بها وإلا فلا يعتبر بها قوله لا يتعدد المهر بوطء الشبهة شمل ما لو كانت صغيرة أو مجنونة أو مكرهة قوله قال الماوردي إذا لم إلخ ما قاله حسن صحيح وكذا قاله أصحابنا العراقيون غ قوله لكن يعتبر أكمل الأحوال في الوطآت المراد بالتكرر كما تقدم في الحج أن يحصل بكل مرة قضاء الوطر مع تعدد الأزمنة فلو كان ينزع ويعود والأفعال متواصلة ولم يقض الوطر إلا آخرا فهو وقاع واحد بلا خلاف د قوله بغير إحبال أو به في المرة الأخيرة قوله أو الجارية المشتركة أو مطلقته الرجعية
قوله أو مكاتبته محله في المكاتبة إذا لم تحمل فتخير بين المهر والتعجيز وتصير أم ولد فتختار المهر فإذا كان كذلك فوطئها مرة أخرى خيرت فإن اختارت المهر وجب لها مهر آخر وهكذا سائر الوطآت نص عليه الشافعي وآخر عبارته في ذلك وكلما خيرت فاختارت الصداق ثم أصابها فلها صداق آخر
____________________
(3/210)
211 الباب الرابع في تشطير الصداق قوله فيعود للزوج نصف المسمى إلخ سبق في نكاح المشرك أنه لو نكحها على مسمى صحيح ثم منعها إياه قهرا وتملكا ثم أسلما فلا شيء لها وحينئذ لو طلق في الإسلام قبل الدخول فلا شطر إذ لا مهر غ قوله بالطلاق قال الزركشي يتعجب من قوله بعض الشارحين يعني الأذرعي يدخل فيه الرجعي مع أن الكلام قبل الدخول ا هـ وأجيب بتصور الرجعة بلا دخول باستدخالها الماء
قوله ويعود إليها ذلك بكل فرقة أي في الحياة احترازا عن الفرقة بالموت لما مر من أنه مقرر للمهر ومن صوره ما لو مسخ أحدهما حجرا أما لو مسخ الزوج قبل الدخول حيوانا ففي التدريب أنه تحصل الفرقة ولا يسقط شيء من المهر إذ لا يتصور عوده للزوج لانتفاء أهلية تملكه ولا للورثة لأنه حي فيبقى للزوجة قاله تخريجا قال ويحتمل تنزيل مسخه حيوانا منزلة الموت فيستقر به المسمى ا هـ وتنجز الفرقة بمسخ أحدهما حيوانا بعد الدخول متجه فإن قيل لم لم يكن مسخ أحدهما حيوانا بعد الدخول كالردة فينتظر عوده إنسانا في العدة قلنا يفارق الردة من وجهين أحدهما أنه قد خرج عن الإنسانية فلم يبق من جنس من يصح نكاحه وعوده ليس إلى اختياره بخلاف المرتد والثاني اطراد العادة الإلهية بعدم عود المسيخ بخلاف المرتد فكثيرا ما يعود إن قال شيخنا فلو مسخ بعضه جمادا وبعضه حيوانا فهل حكمه حكم الأموات أم الأحياء الأقرب اعتبار الأعلى فإن كان جمادا فميت وإلا فحي كا وقوله فيما تقدم إنه تحصل الفرقة ولا يسقط شيء من المهر أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وتنجز الفرقة بمسخ أحدهما إلخ
قوله أو معها كما صححه الروياني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وصحح الفارقي وابن أبي عصرون خلافه أي لأن جانبها هو المغلب في المهر قوله والظاهر رجوعه للمتعة فقط إلخ يفرق بينهما بأن المهر وجب بالعقد والمانع من شطره كون الفرقة منها أو بسببها فقط والفرقة في مسألتنا بسببهما فغلبوا جانبه والمتعة إنما تجب بالفرقة فاعتبروا كونها لا منها ولا بسبب منها و منهما تغليبا لجانبها قوله أو أرضعته أمها أي أو بنتها قوله كإسلامها ولو تبعا قال الإسنوي ينبغي أن يجب على مباشر الإسلام أي من أصولها مهر المثل لأنه أفسد نكاح غيره بإسلامه وإن كان واجبا عليه كما في نظيره من الرضاع الواجب قوله وفسخها بعيبه أي أو بإعساره بمهرها أو نفقتها أو كسوتها قوله وفسخه بعيبها إلخ لو مسخت حيوانا حصلت الفرقة من جهتها وعاد كل المهر إلى الزوج كما في التدريب ولا فرق في فسخه بعيبها بين المقارن للعقد والحادث بعده خلافا للماوردي
قوله وإرضاعها زوجته الأخرى الصغيرة أو دبت الصغيرة فارتضعت من نائمة رضاعا حرمها قوله بمعنى سقط عنه أي فيما إذا كان دينا لم يقبض قوله فلو اشتراها تشطر الشراء في المسألتين مثال والضابط المالك والفرق بين تشطره وعدم وجوب المتعة أن المسمى وجب بالعقد وقد جرى في ملك البائع فإذا ملكها الزوج تشطر فالمتعة إنما تجب بالشراء وإنما حصل في ملك الزوج فكيف نوجبها له على نفسه
____________________
(3/211)
قوله والحق أنه لم يتساهل في ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن الواجب بالفرقة نصف المهر إلخ وقولهم إن التشقيص عيب مسلم لكن الزوج لم يثبت له شرعا إلا الشقص ولم تتلفه عليه الزوجة ويجب نصف القيمة على الشريك إذا أتلف المشترك المتقوم أو غصبه وتلف تحت يده قوله وقد نبه الأذرعي أي وغيره
قوله على أن الشافعي والجمهور إلخ إذا استولد جارية له نصفها قال الشافعي فلشريكه عليه نصف المهر ونصف قيمة الجارية قوله فنقصان الوصف في يدها يثبت له الخيار لو قال الزوج حدث النقص بعد الطلاق فعليك الضمان فقالت بل قبله ولا ضمان فأيهما المصدق وجهان أصحهما المرأة قال شيخنا إذ الأصل عدم ضمانها قوله نعم لو حصل بجناية أي من الأجنبي في يد الزوج أو في يدها أو من الزوج في يدها قوله لأن هذا العود ابتداء تملك إلخ ولأن الزوج متهم بالطلاق ولا كذلك البائع لفلس المشتري قوله فإنه فسخ وهو يرفع العقد من أصله إلخ قضية هذا الفرق أنهما لو تقايلا في الصداق أو رد بعيب أنه يرجع إلى الزوج بزيادته وإطلاقهم ينافيه وقوله إنه يرجع إلى الزوج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن كان سبب عارض كردتها إلخ قال البلقيني ما جزم به تبعا لأصله من أن الزيادة المتصلة تبقى للزوجة فيما إذا ارتفع بعارض من رضاع أو ردته أو ردتها ينقض الفرق السابق الذي فرق الجمهور بين الصداق وبقية الأبواب وكان الحامل لهم على ما قدروه من الحكم في الصورة المذكورة أن العارض أمر لا يقتضيه العقد ولا علقة له بالعقد بخلاف الرد بالعيب فإنه يقتضيه العقد كالفسخ بالعيب هنا وبخلاف الرجوع بسبب الفلس فإنه بسبب علقة في العقد وهي الثمن وبخلاف رجوع الوالد فإنه حكم ثابت من أصل الهبة بخلاف حدوث الرضاع والردة فإن ذلك قضاء شرعي لا يتعلق باختيار المتعاقدين
قوله كعيب أحدهما إلخ قال البلقيني أراد بعيبه أو عيبها المقارنين أو الحادثين لأنهما اشتركا في أن العقد قارنه سبب الفسخ وهو إما وجود العيب أو شرط استمرار السلامة
____________________
(3/212)
قوله وكبر الشجرة إلخ وطول النخلة إذ لم نقل ثمرتها زيادة محضة ولا ترد هذه على تعبيره بكبر الشجرة إذ المراد به قربها من الهرم قوله وكالحبل ولو لبهيمة فرق في الروضة وأصلها في خيار النقص في البيع فجعله عيبا في الأمة دون بقية الحيوانات قوله الحرث زيادة في أرض الزرع اعلم أن حرث الأرض المعدة للزراعة قد يكون نقصا لفعله في غير أوانه كما يقوله الأكثرون فلا يصح إطلاق القول بأنه زيادة بل هو خارج على الغالب قوله
قوله إن لم يحدث نقص ولم تطل لقلعه مدة قال ابن الرفعة إذا بادرت بقطع ثمارها ولم يؤثر ذلك نقصا في النخل عاجلا ولا متوقعا رجع الشطر إلى الزوج كما لو كان القطع قبل الطلاق قوله ولو رضي بترك زرعها إلى الحصاد إلخ لينظر فيما لو جرت العادة بقطعه كالحصرم هل يكلفها قطعه كذلك أم لها تأخيره إلى الجذاذ إطلاقهم يفهم الثاني وفيه احتمال ظاهر قو قوله رجع في نصف الجميع إلخ قال الأذرعي كذا أطلقه الرافعي وظاهره أنه يرجع فيها قهرا وهو ظاهر إذا لم تحصل في الثمرة زيادة ما لو حصلت بأن كانت أولا لم يبد صلاحها ثم طلقها وقد بدا صلاحها أو تغيرت صفتها بكبرها أو بعد جذاذها فلا رجوع قهرا كما يوهمه إطلاق الشيخين ومرادهما أن الصداق هو الشجرة والثمرة فله الرجوع في نصفهما بطريقة كذا نبه عليه بعضهم وهو ظاهر وقد يغفل عنه
____________________
(3/213)
قوله فإن أبرتها ثم طلقها إلخ أما إذا أصدقها نخلة وثمرتها مؤبرة فإنها تكون له قوله عكس ما أفهمه كلامه هو ظرف لهما باعتبار مجموعهما بدليل قوله الآتي حيث وجبت القيمة فهي الأقل من قيمتي يوم الإصداق والقبض قوله وجهان أصحهما أولهما قال شيخنا هو ظاهر أن حمل النقص على ما بين قيمتها حائلا وحاملا أما نقص الولادة فقياس ما مر في العيب أنه من ضمانها لأنهم نزلوا الموت ثم من الحمل منزلة الموت بالمرض قوله وهذا وجه في الأصل أشار إلى تصحيحه
قوله الأصح فيه إلخ في بعض نسخ الروضة ما عزاه في الخادم إليها أحدهما وهي عبارة الرافعي ثم قال ونظم الكتاب يشعر بترجيح الأول لكن الموافق لما مر في الغصب ترجيح الثاني ا هـ وهو ظاهر كلام الشرح الصغير وقد عبر النسائي في المنتقي بقوله وجهان أوفقهما لما في الغصب أنه مثل نصفه تبر أو نصف قيمة الصنعة ولم يذكر تصحيح الأول فدل على أنه لم يقف عليه في الروضة ولا في أصلها أو أنه تركه لأنه وقع في أصل الروضة ولم ينبه على أنه من زيادته ولهذا جرى المصنف على الثاني قوله رجع بنصف الخل أو بمثل نصفه إلخ لأن التسمية إذا جرت من كافر فاسدة فهي مجراة مجرى الصحيحة فإذا كانت وقت الإسلام خلا لم يعدل إلى غيرها كما نقول في المنكوحة إذا كان المفسد زائلا وقت الإسلام
____________________
(3/214)
قوله فدبغ جلدها لم يعد رهنا إلخ الفرق بين عدم عود الجلد رهنا وبين الرجوع فيه هنا واضح قوله لا إن تلف الجلد في يدها أي حسا أو شرعا قوله وفيه نظر قد وقعت هذه المسألة في الشرح الصغير على الصواب فقال ولو أصدقها عصيرا فتخمر في يده ثم عاد خلا ثم أسلما وترافعا إلينا لزمها قبضه
ا هـ
فالظاهر أن ما وقع في الكبير تحريف من ناسخ ولهذا قال الرافعي عقبه ولو أصدقها خمرا فصار خلا عندها ثم طلقها قبل الدخول فهل للزوج أن يرجع إلى نصف الخل فيه وجهان أصحهما الرجوع ويستحيل أن يرجع في هذه إلى العين ولا يرجع ثم ر والفرق بينهما واضح قوله فقد مر في الرهن أنه لو جرى هذا في يد البائع إلخ إنما جعلوا عود المالية في البيع كدوامها تحرزا عن بطلانه بخلاف النكاح فإنه لا يتأثر بخروج الصداق عن المالية ولم يجعلوه مقتضيا لانفساخ الصداق حتى يجب لها مهر مثلها لعود ماليته ولم يخيروها لترجع في الخل إن لم تفسخ الصداق لأن ماليته غير المالية التي وقع عليها العقد وإيجابهم قيمة العصير لا مثله محمول على عصير خالطه ماء ليكون متقوما
قوله رجع في نصفه إن بقي لأن العين باقية وإنما تغيرت صفتها ولأنه لما لم يمكنه الرجوع بنصف القيمة رجع بنصف العين وإن كانت زائدة قوله أو في مثله إن تلف أي حسا أو شرعا فصل قوله كل عمل يستأجر عليه إلخ قال البلقيني مفهومه أنه إذا جعل الصداق رد عبدها الآبق أو جملها الشارد ومكانهما معروف صح ويكون إجارة وأما إذا كان غير معروف فإنه لا يصح لأن الاستئجار حينئذ باطل والمعاقدة عليه جعالة غير لازمة والصداق لازم فتنافيا وكلام الماوردي يدل على ذلك كله وقد نص الشافعي في الأم على ما هو صريح فيه قوله وعلم الزوج والولي بالمشروط قال الأذرعي في الاكتفاء بعلم الولي عن علم المرأة البالغة الرشيدة نظر لأن المهر لها فتأمله
قال شيخنا يجاب بأنه وكيلها والأعواض يكفي فيها علم الوكيل وإن لم يعرفه الموكل فصورة المسألة أنها أذنته ليعقد عليها في نظير تعليم كذا لها كا قوله وفرق بأن القرآن إلخ يفرق بأن مشاهدة الكفيل تفيد إذ الظاهر عنوان الباطن بخلاف مشاهدة المكتوب قوله فيعلمها ما شاء على ما اقتضاه إيراد الشيخ أبي حامد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فمتطوع به لأنه باشر إتلاف منفعة نفسه فلا تضمن له قوله ولا ما لا كلفة فيه كتعليم لحظة أو كلمة قال الماوردي يشترط أن يكون بإزاء أقصر سورة من القرآن وهي الكوثر ثلاث آيات فصاعدا ليكون قدر ما يختص به الإعجاز فإن كان أقل لم يجز لأنه لا يختص به الإعجاز وتعين القرآن يقتضيه
____________________
(3/215)
قوله فينبغي الصحة كما قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه وقوله فلو لم يحسن التعليم لما شرط تعليمه بأن لم يحفظه ولم يمكنه أن يعلمها إياه من المصحف
قوله إن وجب عليها أي ختانه كذا أشار إليه شيخنا بتضبيب قوله لوجوب ذلك عليها قال شيخنا ظاهر عبارة الشارح أنه يشترط في تعليم عبدها وجوبه عليها وليس كذلك بل ذلك مشروط في ولدها وختان عبدها وعبارة الروضة أصدقها تعليم ولدها لم يصح إلا صداق كما لو شرط الصداق لولدها وإن أصدقها تعليم غلامها قال البغوي لا يصح كالولد وقال المتولي يصح وهذا أصح ولو وجب عليها تعليم الولد أو ختان عبد فشرطته صداقا جاز ويمكن حمل كلام الشارح على الوجوب من حيث المجموع قوله إن وجب عليها أي ختانه قوله أو طلاق عبارة الحاوي الصغير فبانت قال صاحب التعليقة يمكن أن يريد بقوله بانت الفراق بينهما ليتناول الطلاق الرجعي والبائن والفسخ والانفساخ لأن إرادة البينونة الشرعية مخالفة لظواهر الكتب لأن المذكور فيها لفظ الطلاق والفسخ قال الكوهكيلوني ولك أن تقول إذا طلقها رجعيا لم يتحقق التعذر لإمكان عود المحل وحصول التعليم
قوله أو قبله تعذر التعليم محله إذا التزم تعليمها بنفسه أما لو التزمه في ذمته فله تحصيل من يعلمها ما أصدقه إياها من محارمها أو النساء ولا يتعذر قطعا كما اقتضاه كلامهم وصرح به بعضهم ولا فرق بين تعليمها جميع القرآن وتعليم شطره قال الأذرعي والنظر فيما لو لم يكن هناك من يعلمها ما أصدقها إياه غيره وهو فرض عين عليها كالفاتحة والتشهد ومعرفة أعمال الصلاة فالوجه القطع بجواز التعلم مع التحرز من الخلوة لمسيس الحاجة قوله لأن كلا من الزوجين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذا هو المتجه وقيل القصد بمسألة التعليم الأمرد خاصة أما المرأة فلا تفقد من يعلمها من محرم أو امرأة فلا يجوز نظر الأجنبي لها للتعليم وعلل بعضهم التعذر بالتهمة الحاصلة بتعليم المنطق فإن ذلك عند الناس أعظم من تهمة الأجنبي قوله أو صارت محرما له برضاع أو طلقها قبل الدخول ثم تزوج بنتها مثلا قوله وبه جزم البلقيني أي وغيره أشار إلى تصحيحه
قوله وعلى هذا لو تيسر في هذه الحالة التعليم في مجلس إلخ قال الأذرعي الظاهر أنه لا فرق بين المجلس الواحد والمجلسين والثلاثة والمجلس مثال للزمن اليسير وقوله قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فقد يقال لا تعذر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وصوبه السبكي أي وغيره
____________________
(3/216)
قوله أو أصدقها العفو عن قصاص له عليها أو على عبدها فصل الخيار إلخ قوله ومنعت من التصرف فيها
لأن علقة الزوج فيها فوق علقة المرتهن بالرهن والغرماء بالتركة قوله وظاهر كلام الأصل أنه لا يملكه بالإعطاء أشار إلى تصحيحه قوله حتى يقضي له به القاضي لأن مدركه بالاجتهاد قوله وقياس ما مر في المبيع والثمن إلخ المراد من عبارة المصنف كأصله ما إذا لم تنقص القيمة بين اليومين عن قيمتهما بأن ساوت قيمة أحدهما أو زادت على قيمتهما فإن نقصت عن القيمتين فالعبرة بها
والذي قاله الأصحاب إنه يعتبر أقل قيمة من يوم الإصداق إلى القبض قال الزركشي وغيره وهو الصواب قوله ضمنته بقيمة يوم التلف هذا إن لم تمنعه منه بعد طلبه وإلا ضمنته ضمان المغصوب تنبيه قال الكوهكيلوني وظني أنه إن انفسخ النكاح ورجع إلى كل المهر وأبت ولم يزد ثمن الكل على كل القيمة قضى الحاكم له به فعلى هذا لو قال فإن لم يزد منه على قيمته قضى له به لكان أخصر وأعم وأوفق للعموم في قوله بيع ما يفي به الطرف الثالث في حكم النظر قوله فزال ملكها عنه قضيته أنه لا فرق بين أن يكون يمكن استرجاعه كما لو وهبته لولدها أو أفلس مشتريه وهو باق بعينه يمكنها الرجوع فيه وهو ظاهر نعم لو كانت محجورة لصغر أو سفه وقد أفلس مشتريه وكان الحظ لها في الرجوع فيه أنه يلزم الولي استرجاعه ورد نصفه على الزوج أخذا بالأحظ لها في الموضعين قو
____________________
(3/217)
قوله إلا في المرهون فلتعلق الحق اللازم به قال في الخادم هذا إذا لم يكن هو المرتهن فلو رهنته عند الزوج بدين له عليها فإذا طلقها ينبغي أن يرجع النصف إليه فإذا رجع إليه انفسخ الرهن لأن ملكه لا يكون رهنا عنده وكذا لو أجرت العين منه فإذا رجع إليه انفسخت الإجارة على رأي ابن الحداد وكذا لو تزوج بها الزوج إن كانت أمة قال الأذرعي وظاهر كلامهما أنه لا يلزمها فكاك الرهن جزما ورأيت في حواشي الوسيط لابن السكري ذكر فيه وجهين نعم يظهر إذا حل الدين أو كان حالا أنه يتعين على ولي المحجورة الفك والتسليم إذا كان حظها ظاهرا فيه قوله ورجوعه بنصف الصداق مسلوب المنفعة مدة الإجارة بخلاف مثله في التحالف لأن العود بالطلاق ملك مبتدأ والظاهر أن تعلق الجناية برقبته كرهنه غ قوله لأنه قد ثبت له مع قدرة الزوجة إلخ ولأن التدبير قربة متعلق بها غرض لا يتقاعد عن الزيادة المتصلة التي لا تؤثر في القيمة
قوله وتصريحه بالترجيح والتقييد إلخ قال أبو إسحاق المروزي وغيره الخلاف فيما إذا كانت موسرة تتمكن من أداء القيمة فإن لم تكن رجع إلى نصف العبد قطعا قوله وإذا رجع الزوج في نصفه بقي النصف الآخر مدبرا إلخ ولو باعت المدبر ثم ملكته ثم طلقها فله ترك العين وطلب نصف القيمة خوفا من حكم قاض ببطلان الرجوع والبيع ولو طلقها وهو مدبر فعلقناه بالقيمة فزال التدبير قبل أخذها ففي الرجوع إلى نصفه وجهان يجريان فيما لو طلق والصداق ناقص أو زائل عن ملكها فزال النقص وعاد الملك قبل أخذ القيمة والتعليق بصفة كالتدبير وقوله وجهان يجريان إلخ أصحهما الرجوع قوله ولو طلقها وهو محرم إلخ لو أصدق الكافر كافرة عبدا وطلقها قبل الدخول وقد أسلم العبد عاد إليه نصفه
قوله فالتبرع به يصح بلفظ الإبراء إلخ قال البلقيني ومما ينبغي أن يذكر من الصور صورة في السلم في الضمان وصورة في الإجارة وصورة في تعجيل الزكاة وصورة في القرض وصورة في النفقات وصورة في اللقطة وصورة في كل ضمان فيه القرار وصورة في المواريث
____________________
(3/218)
قوله ووهبتها له أي بعدما قبضتها أما إذا وهبتها قبل قبضها وقلنا بضمان العقد فكهبة المبيع قبل قبضه للبائع والمذهب بطلانها كذا ذكره السبكي وابن النقيب والزركشي وغيرهم وهو ما أفاده كلام الشيخين ومن زعم أن كلامهما يخالفه فقد وهم قوله لأن الهبة وردت على مطلق النصف إلخ هذا قول الإشاعة وقد صحح الرافعي والنووي في نظير ذلك في الإقرار والرهن قول الحصر وحكيا في العتق في شروط السراية عن الإمام أنه استحسن قول أبي حنيفة في ذلك أنه يحمل في البيع على ما يملكه لأن الظاهر أنه لا يبيع إلا ما يملك وفي الإقرار على الإشاعة لأنه إخبار وأجاب به الغزالي
وقال النووي إنه الراجح وفي المهمات أن الفتوى على التفصيل لقوة مدركه أو على الإشاعة وهو الحق لكونه قول الأكثرين وأما الحصر مطلقا فلا وجه له قال الأذرعي ربما يختلف الترجيح باختلاف مأخذ أو قرينة أو عرف وإن اتحد التصوير ويدرك ذلك بالتأمل والنظر في المأخذ قوله ومتى كان دينه فأبرأته إلخ قال في البحر لو أصدقها عينا ودينا كأن أصدقها عبدا وألفا في ذمته فوهبت له العبد وأبرأته من الدين ثم طلقها قبل الدخول فالحكم في العين على ما مضى لو كان كله عينا والحكم في الدين على ما مضى لو كان كله دينا قوله أوجههما الثاني أشار إلى تصحيحه الباب الخامس في المتعة
____________________
(3/219)
قوله فتجب لها المتعة للإيحاش ولأن تطليقها يؤذن بخلل فتقل فيها الرغبات فجبرنا ذلك بالمتعة قوله وإرضاع أمه أو بنته زوجته الصغيرة بأن تكون أمه زوجها سيدها بعبد مفوضة أو ابنة كافر زوجها كافر مفوضة وعندهم أن لا مهر للمفوضة قوله ومثل ذلك ما لو سبيا معا أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف الزوج فإنه لا يملك إلا بالاختيار قوله فيحتمل أن لها المتعة هو احتمال ضعيف قوله المستحب ثلاثون درهما أي أن لا ينقص عنها قوله وأن لا تبلغ نصف المهر قال الإمام في النهاية وقد اتفق المحققون على أن المتعة لا يبلغها القاضي نصف المهر قوله قال البلقيني وغيره ولا تزيد على مهر المثل أشار إلى تصحيحه قوله ولم يذكروه لوضوحه إذ لا يصح اجتهاد يؤدي إلى مساواة ما يجب لها بسبب الإيحاش لما يرغب به في مثلها للنكاح لأن كلام البلقيني وغيره في فرض الحاكم إياها وله نظائر في كلام الأصحاب تشهد له منها أن الحاكم لا يبلغ بالتعزير الحد ولا بحكومة عضو مقدره ولا بالرضخ السهم الباب السادس في الاختلاف قوله في قدر الصداق فلو وجب مهر المثل لفساد التسمية أو نحوه واختلفا في قدره فلا تحالف ويصدق الزوج بيمينه لأنه غارم والأصل براءة ذمته مما زاد قوله إلا الوارث في النفي فإنما عليه نفي العلم قال الرافعي أحسن بعض الشارحين فقال في الوارث عندي إنه يحلف على البت فيهما لأن من قطع بألف قطع بأنه غير ألفين فلا معنى لقوله لا أعلم أنه نكحها بألفين مع قوله ولقد نكحها بألف و يجوز أنه جرى عقدان وذلك يمنعه من القطع بالنفي بخلاف العاقد نفسه وقال غيره لو اعتبرنا هذا المعنى لاكتفى في التحالف بيمين الإثبات في جانب وبيمين النفي في جانب آخر لأن من حلف أنه باع بألف كان قاطعا بأنه ما باع بخمسمائة وكذا في الجانب الآخر ولم يكتف بذلك قوله ثم يفسخ الصداق وإذا فسخ فهل ينفسخ ظاهرا وباطنا أو ظاهرا فيه ما مر في البيع وهو أنه إن فسخاه أو الحاكم أو الصادق منهما انفسخ ظاهرا وباطنا أو الكاذب لم ينفسخ باطنا هنا بياض بالأصل
____________________
(3/220)
قوله ويجب مهر المثل لأن التحالف يسقط اعتبار المسمى فصار الاعتبار بمهر المثل قوله إن كان من غير نقد البلد إلخ قال البلقيني أو معينا قوله فظاهر كما قيل أن دعواها لا تسمع إلخ ما قيل ليس بظاهر لامتناع مطالبتها له حينئذ بفرض مهر مثلها لدعواه مسمى دونه فيحلف كل منهما على نفي مدعى الآخر وقد شمله كلام المصنف وقوله فيحلف كل منهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي الصحيح منهما الأول أشار إلى تصحيحه قوله فهمه من كلام الأصل مع حذف شيء منه وليس بصحيح إلخ ما ذكره المصنف صحيح ولعل سكوت الشيخين عنه للعلم به مما ذكراه في المسألة الأولى ويمكن أن يكون قولهما وقياس ظاهر المذهب إلى آخره من كلامهما لا حكاية لكلام الإمام فيكون راجعا إلى المسألتين وإن كان خلاف الظاهر والفرق الذي ذكره الشارح لا يؤثر وما ذكره في مسألة الوارث صريح فيه ولهذا قال في الأنوار ولو ادعت نكاحا ومهر المثل أو مهرا مسمى يساويه أو ادعاه الولي فأقر الزوج بالنكاح وأنكر المهر أو سكت ولم يدع التفويض أو قال فلان ابني من فلانة كلف ببيان المهر فإن ذكر قدرا وزادت تحالفا وإن أصر ولم يذكر ردت اليمين عليهما وقضي لها
وقال ابن أبي شريف في شرح الإرشاد ومهر المثل في قول الحاوي وإن ادعت مهر المثل تصوير لا تقييد فالمسمى كذلك ولذا أطلق الإرشاد المهر في قوله وإن أقر بنكاح لا مهر كلف البيان وقال النسائي في نكته مهر المثل ليس بشرط فلو قال وإن ادعت مهرا وأقر بالنكاح دونه كلف بالبيان لكان أولى قوله حلف على نفي العلم ووجب مهر المثل قال البلقيني الصواب وجوب أقل متمول وأطال الكلام فيه قوله والزوج وولي الصغيرة إلخ والمرأة وولي الصغير قوله ولك أن تقول هذه الفائدة إلخ يجاب بأنهما إنما تحالفا لأن كلا منهما مدع ومدعى عليه فلا ترجيح لأحدهما على الآخر وإنما يحلف أحد المتنازعين فقط إذا ترجح جانبه
____________________
(3/221)
قوله قال البلقيني أي وغيره قوله والتحقيق أنه لا بد إلخ هذا مرادهم بلا شك فإنهم إنما نفوا التحالف وقد تناولته قاعدتهم أن كل من توجهت عليه دعوى لو أقر بمطلوبها لزمه وأنكر حلف
قوله وقال الإسنوي لا وجه للتحالف فيها هو كما قال وقال الأذرعي التحالف هنا بعيد لما ذكر في الصورة قبلها وفي الحقيقة المسألة مكررة قوله رجح منهما الإمام إلخ سكت المصنف عن ترجيحه للعلم به مما ذكره بعد قال في الخادم ووقع في بعض النسخ قلت صحح الإمام ثانيهما
ا هـ
قوله وصاحب الأنوار أي و الأذرعي قوله لأنهما العاقدان أي المتعلق بهما أحكام العقد ولا كذلك ولي النكاح وإنما حلف عند تعذر حلف موليه للضرورة قوله ولا يحلف ولي الصغيرة إلخ لو ادعى دينا لطفله إرثا وأقام به بينة فقال أقبضته للمورث أو أبرأني منه لم يحلف الولي بل الصبي إذا بلغ ويستوفى الدين في الحال قوله أو بإقراره إلخ أو بعلم القاضي تنبيه زوج الحاكم امرأة ظانا بلوغها ثم مات الزوج فادعى الوارث أنها كانت صغيرة عند العقد فلا إرث لها فأنكرت قال القاضي حسين صدق الوارث بيمينه كما لو ادعى البائع أنه كان صغيرا عند العقد
ولو نكح امرأة وماتت فطلب الوارث مهرها فقال الزوج كنت طفلا عند العقد صدق بيمينه فلو قامت بينة على بلوغه حين العقد أو على إقراره به قبلت وقال الرافعي لو زوج موليته وقال كنت صغيرا فالأصح تصديق الزوج لأن النكاح لا يقع غالبا إلا بعد استجماع شرائطه بخلاف غيره ا هـ ما ذكره القاضي من تصديق مدعي الصغر في المسائل الثلاث مفرع على ضعيف وهو تصديق مدعي الفساد قوله وعتق الأب بإقراره إلخ يجوز للزوج أن يأخذ من تركة هذا الأب قدر ما سلم للمرأة إذا لم يكن وارث سواهما كما مر في الإقرار في نظيرها
____________________
(3/222)
قوله قال الرافعي وكان يجوز أن يسوي بينه وبين مسألة الصداق إلخ الفرق أظهر قوله وعلى الأول لا أشار إلى تصحيحه كتاب الوليمة قوله وهي لدعوة العرس وليمة مراده بالعرس الدخول لكنه في الشرع عبر بالإملاك وفسره في الروضة بالنكاح ووليمة الأملاك غير وليمة العرس كما صرح به في الأم ولم يتكلم الأصحاب على استحباب الوليمة للتسري والظاهر استحبابها لأنه صلى الله عليه وسلم لما اصطفى صفية واختلى بها قال الصحابة وهم يأكلون هل هي من أمهات المؤمنين أو من الإماء قالوا إن حجبها فهي من أمهات المؤمنين فلما حجبها علموا أنها منهن فدل على أن الوليمة كانت مشروعة لكل منهما لكن لم ينقل أنه أولم على مارية د وقوله والظاهر استحبابها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو العقد تطلق وليمة العرس أيضا على وليمة الدخول قال الزركشي الصواب أنها بعد الدخول ا هـ قال شيخنا ويدخل وقتها بالعقد وقوله قال الزركشي والصواب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وشندخي بفتح الشين والدال وضمهما وسكون النون كذا ضبط بالقلم قوله وهي آكدها لو عرس على أربع دفعة كفى لهن وليمة واحدة على الظاهر ولو جدد نكاح امرأة فالظاهر تجدد الاستحباب وقوله كفى لهن وليمة أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالظاهر إلخ
____________________
(3/223)
قوله والأمر فيه للندب قياسا على الأضحية ولقوله صلى الله عليه وسلم ليس في المال حق سوى الزكاة قوله وهي لا تجب إجماعا لا عينا ولا كفاية لكون كل منهما لا يختص بالمحتاجين قوله قال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال وأطلقوا استحباب الوليمة للقدوم من السفر بأن يصنع له طعام أو يصنعه هو قوله والظاهر أن محله في السفر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال النسائي أي وغيره وقوله والمراد إلخ وأفتى البارزي بأنه لا يحصل كمال السنة إلا بما يجزئ في الأضحية قوله وبأي شيء أولم من الطعام جاز لو نكح أربعا معا فهل يستحب لكل واحدة وليمة أم تكفي وليمة عن الجميع أو يفصل بين العقد الواحد والعقود قال الأذرعي المتجه أنه إن قصد بما اتخذ من الطعام الوليمة عن الكل كفى فإن قلت لو نكح اليوم واحدة فأولم ثم غدا ثانية فأولم ثم في الثالث ثالثة فأولم لها هل تجب الإجابة في الثلاث قلت الظاهر نعم أن كل وليمة لا تعلق لها بالتي قبلها كما لو تطاول الفصل
ويقرب من هذا ما لو نكح واحدة وأولم ثم طلقها ثم نكحها غدا وأولم ثم طلقها وجدد نكاحها في الثالث وأولم وقد يتوقف في وجوب الإجابة ثانيا على من أجاب أولا أما لو نكح ثلاثا في عقد واحد وأولم عن كل واحدة في يوم من الثلاثة فهل يتعدد وجوب الإجابة أو لا وكذا لو نكحهن مرتبا ولم تتخلل الوليمة فهل يتعدد وجوب الإجابة في الأيام الثلاثة نظرا إلى تعدد الزوجات أو لا نظرا للمعنى وحصول الغرض بالوليمة الواحدة واتحاد العقد في الأول فيه نظر ولم أر فيه نقلا ولعل الثاني أقرب وقوله أم تكفي وليمة عن الجميع أشار إلى تصحيحه وكذا قوله المتجه أنه إن قصد إلخ وكذا أيضا قوله قلت الظاهر نعم وكذا قوله أيضا فهل يتعدد وجوب الإجابة في الأيام الثلاثة قوله الإجابة في وليمة العرس إلخ وجوب الإجابة لا يستلزم وجوب الفعل بدليل السلام قوله وقضيتهما وجوب الإجابة إلخ ضعيف
قوله أما إذا رضي بعذره الذي اعتذر له به إلخ وإن علمه بقرينة الحال فوجهان قوله ويستثنى من وجوب الإجابة القاضي إلخ قال الأذرعي ويشبه أن في معناه كل ذي ولاية عامة بالنسبة إلى رعيته وتبعه الزركشي وغيره ولا يحضر القاضي وليمة أحد الخصمين حال خصومتهما ولا وليمتهما ويستحب حضوره وليمة غيرهما بشرط التعميم وفي العرس آكد فإن كثرت وقطعته عن الحكم ترك الجميع ولا بأس بتخصيصه من له عادة بإجابته ويكره في دعوة اتخذت له خاصة أو للأغنياء ودعي فيهم لا ما اتخذ للعلماء ودعي فيهم أو للجيران وهو منهم وقوله قال الأذرعي ويشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بشرط أن يكون الداعي مسلما أي مكلفا حرا رشيدا وطعامه مباحا قال في الإحياء وأن لا يكون ظالما أو فاسقا أو شريرا أو متكلفا طالبا للمباهاة والفخر قال الأذرعي ولينظر فيما إذا كان الداعي حرا رشيدا ولكن عليه دين لا يرجو له وفاء من وجه آخر وكان يتعين عليه صرف ذلك في دينه أو نفقة من تلزمه نفقته
فالظاهر أنه لا تجب إجابته وقد سبق أن الأصح تحريم صدقته بذلك وما نحن فيه أولى بالتحريم وقوله قال في الإحياء إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الأذرعي إلخ
____________________
(3/224)
وقال شيخنا بعد قول الأذرعي فالظاهر أنه لا تجب إجابته هو كما قال قوله ولا تستحب إجابة الذمي الإضافة فيه إضافة إلى المفعول قوله كون المدعو مسلما أيضا أي وكونه حرا ففي العبد يعتبر إذن سيده قال في التوشيح وينبغي اشتراط كون الدعوة وقت استحباب الوليمة ولم نر للأصحاب تصريحا بوقتها ثم نقل استنباط والده من كلام البغوي اتساعه من العقد وأن المنقول عنه صلى الله عليه وسلم بعد الدخول وغير معذور بمرخص في ترك الجماعة وأن يكون المدعو مكلفا رشيدا قال الأذرعي وأن لا يكون أمرد يخاف ريبة أو تهمة وقاله وأن لا يكون أجيرا إجارة عين على عمل شرع فيه إلا أن يأذن له المستأجر
وقوله قال الأذرعي وأن لا يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالوجه كما قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي ولو أولم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي تقييده بما تقدم عن الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله فيظهر وجوب الحضور أشار إلى تصحيحه قوله وأن لا يحضر من يؤذي المدعو فلو كان هناك عدو له أو دعاه عدو له لا يتأذى به فيهما وجبت الإجابة وأفتى البارزي بأنه إن كانت العداوة دينية كانت عذرا في عدم الوجوب وإلا فلا تكون عذرا قوله فلو كان منكر إلخ شمل إطلاقه من لا يعتقد أن ذلك منكر كما في النبيذ لكن قال الرافعي إن كانوا يشربون النبيذ المختلف في حله فلا ينكر قال ابن كج لأنه في موضع اجتهاد والأولى أن يكون الحضور في حق من يعتقد التحريم كما في المنكر المجمع على تحريمه
قوله كفرش الحرير قال الأذرعي قد سبق عن نقل النووي وغيره أنه لو بسط على فراش الحرير شيئا جاز الجلوس عليه كالحشوة فقد يقال يحضر ويفرش فوقه شيء ويجلس عليه وهو بعيد وقدمنا عن القفال في آخر صلاة الخوف المنع وهو المختار قوله وصور الحيوان إلخ ومغصوب ومسروق وكلب لا يجوز اقتناؤه والأعمى حكمه في دخول هذا البيت حكم البصير وعد في الإحياء من الشروط أن لا يكون هناك مبتدع يدعو إلى بدعته ولا يقدر المدعو على رده وأن لا يكون هناك من يضحك بالكذب والفحش وأن لا يكون هناك آنية ذهب أو فضة قال الأذرعي فإن أراد أنها استعملت في طعام الدعوة أو شرابها فظاهر وإن أراد وجودها وإن لم تستعمل لتحريم اقتنائها على الأصح فقياسه أن كل ما حرم اقتناؤه كان وجوده هناك عذرا في عدم الإجابة وقوله قال الأذرعي فإن أراد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال ابن أبي عصرون في كتابه الانتصار إذا كان في البيت كلب فإنه لا يحرم دخوله والجلوس فيه بالإجماع قال الأذرعي وظاهر كلامه أن ذلك ليس بعذر في إجابة الدعوة مطلقا
قوله أو ثياب ملبوسة قال الأذرعي ظاهر أنه إنما يكون منكرا في كونها ملبوسة ويجوز أن يكون المراد ما يراد للبس سواء كان ملبوسا في ذلك الوقت أو معلقا أو موضوعا على الأرض أو غيرها قوله فكلام الأصل يقتضي ترجيح عدم تحريمه أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/225)
قوله أو ممتهنة بالاستعمال تردد في المهمات في الإبريق لكونه ممتهنا بالاستعمال لكن لا يجعل عليه شيء ومال إلى المنع فقال إنه المتجه وعندي أن الدنانير الرومية التي عليها الصور من القسم الذي لا ينكر لامتهانها بالإنفاق والمعاملة وقد كان السلف رضي الله تعالى عنهم يتعاملون بها من غير نكير ولم تحدث الدراهم الإسلامية إلا في زمن عبد الملك بن مروان كما هو معروف قوله كطبق وقصعة قال الزركشي لو نقشت صورة على دراهم أو دنانير فالقياس التحاقه بالثوب لامتهانه بالاستعمال وقوله قال الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وكذا إن قطع رأسها قال الكوهكيلوني وكذا حكم ما صور بلا رأس وأما الرءوس بلا أبدان فهل تحرم فيه تردد والحرمة أرجح ا هـ هو وجهان في الحاوي وبناهما على أنه هل يجوز تصوير حيوان لا نظير له إن جوزناه جاز ذلك وإلا فلا وهو الصحيح ويشمله قولهم ويحرم تصوير حيوان قوله فلا ينهاهم عنه لأنه مجتهد فيه شمل كلامه ما إذا كان المدعو هو القاضي أو من نصب لإقامة الحدود وهو يرى الحد فيه قوله فإن أصر وأخرج وجوبا شمل ما لو بسط على فراش الحرير شيئا وجلس عليه قوله كأن كان ليلا وخاف أو خاف من سطوة صاحب الدعوة قوله ويحرم التصوير للحيوان أي وإن لم ير مثله كإنسان له جناح قال المتولي ولو بلا رأس ا هـ ويحرم عليه أن يصور وجه إنسان بلا بدن
وقوله قال المتولي ولو بلا رأس أشار إلى تصحيحه قوله واستثنى لعب البنات إلخ ونقل القاضي عياض جوازه عن العلماء وتابعه في شرح مسلم قوله وعلى الصائم الحضور استثنى البلقيني منه ما إذا كانت الدعوة في نهار رمضان في أول النهار والمدعوون كلهم مكلفون صائمون قال فلا تجب الإجابة إذ لا فائدة في ذلك إلا رؤية طعامه والقعود من أول النهار إلى آخره مشق فإن أراد هذا فليدعهم عند الغروب قال وهذا واضح وقوله استثنى البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والذي في الأصل تبعا للمراوزة تقييده بما إذا اشتق عليه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ووقع للنووي في شرح مسلم إلخ واختاره في تصحيحه قال في الخادم وهو قوي لكن لم أجد من وافقه على تصحيحه
____________________
(3/226)
قوله ويعتبر في وجوب الإجابة للمرأة أي زيادة على ما يعتبر في إجابة الرجل قوله وتكره إجابة من أكثر ماله حرام لينظر فيما لو كان الداعي حرا رشيدا ولكن عليه دين لا يرجو وفاءه من وجه آخر أو كان يتعين عليه صرف ذلك في دينه أو نفقة من تلزمه نفقته والظاهر أنه لا تجب إجابته وقد سبق أن الأصح تحريم صدقته بذلك وما نحن فيه أولى بالتحريم وقوله والظاهر أنه لا تجب إجابته أشار إلى تصحيحه قوله وهذا ما اقتضى كلام الشرح الصغير ترجيحه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا هكذا وقع في المهمات وشرح ابن الملقن والنكت أنه رجح في الصغير الملك بالوضع في الفم وهو سهو وعبارة الشرح الصغير ثم قيل يملك بالوضع بين يديه وقيل بالأخذ وقيل بالوضع في الفم وقيل بالازدراء يتبين حصول الملك قبله رجح منها الأول
قال الأذرعي هكذا رأيته فيما لا أحصي من نسخة منه انتهى فس قال في البيان إذا قلنا يملكه بوضعه في فمه لا تجوز إباحته لغيره ولا يتصرف فيه بغير أكله قوله وقضية كلام المتولي إلخ علم منه أن محله في غير العبد أما هو فإنما يأكله إتلاف بإذن مالكه
قوله ويحتمل تخصيصه بمن خص بالعالي أشار إلى تصحيحه قوله وصرح الماوردي وغيره بتحريم الزيادة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأنه لو زاد لم يضمن قال شيخنا أي ما لم تدل قرينة على عدم رضاه به والأضمن قوله قال ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقيد ذلك الإمام بالدعوة الخاصة أشار إلى تصحيحه قوله ينبغي له مراعاة النصفة مع الرفقة أشار إلى تصحيحه قوله تستحب التسمية عند الأكل ينبغي أن ينوي بأكله وشربه التقوي على طاعة الله تعالى ليكون قربة من أعمال الآخرة لا من حظوظ النفوس قوله ويكره الأكل مما يلي غيره قال الأذرعي لا شك في تحريمه إذا كان المؤاكل يكره ذلك ويستقذره ولا سيما إذا كان بيد الآكل برص أو جذام أو قروح أو نحوها نص عليه الشافعي وقوله قال الأذرعي لا شك إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/227)
قوله محمول على المشتمل على الإيذاء أشار إلى تصحيحه قوله وقرن ثمرتين ونحوهما قال في شرح مسلم الصواب التفصيل فإن كان الطعام مشتركا بينهم فالقران حرام إلا برضاهم ويحصل الرضا بالتصريح به أو ما يقوم مقامه من قرينة أو دلالة عليه بحيث يعلم يقينا أو ظنا قويا أنهم يرضون به ومتى شك في رضاهم فحرام وإن كان الطعام لغيرهم أو لأحدهم اشترط رضاه فإن قرن بغير رضاه فحرام قال في الخادم ويحصل الجواز في ثلاث صور أحدهما إذا قرن المالكون ثانيها إذا سامحوا بذلك ثالثها إذا كان القارن هو المالك وقوله الصواب التفصيل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكنه صوب في شرح مسلم كراهته أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كلام الروضة محمول عليه لقوله فيها للأحاديث الصريحة بالنهي عنه في صحيح مسلم إذ خلاف الأولى هو المكروه إذا ورد فيه نهي بخصوصه لكنه قال في فتاويه لا يكره قوله ويكره أن يكرع أي يشرب بالفم إلخ قال شيخنا أفتى الوالد رحمه الله تعالى بعدم كراهته قوله ولا يقوم عن الطعام إلخ يعني ولا يترك الأكل
قوله وأن يحمد الله على حصوله ضيفا عنده ويظهر سروره به ويثني عليه لجعله أهلا لتضييفه ش
____________________
(3/228)
قوله وكذا سائر الولائم فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله إن حملت الكراهة على خلاف الأولى قد قدمت أن خلاف الأولى هو المكروه إذا كان فيه نهي بخصوصه قوله ملكه بالأخذ أو الوقوع فيه إلخ شمل الصبي وأما العبد فيملكه سيده كما سيأتي قوله وفي هذه الصور ميلهم إلى المنع أكثر فلو أخذه غيره لم يملكه قوله بخلاف هذه الصور الأصح في الصور كلها الملك كالإحياء ما عدا صورة النثار لقوة الاستيلاء فيها
كتاب عشرة النساء والقسم والشقاق قوله فعلى الزوجين المعاشرة بالمعروف إلخ قال الروياني في التجربة لو ظهر زناها حل له منع قسمها وحقوقها لتفتدي منه نص عليه في الأم وهو أصح القولين قوله فلا حق فيه على الزوج للزوجة الواحدة استثنى من جواز الإعراض عن الزوجة المظلومة في القسم فلو بان منه اللواتي ظلم لهن ففي البسيط أنه يقضي لها قال ولم أر المسألة مسطورة واعترض بأن المتولي صرح بعدم القضاء إلا أن يعيد المظلوم لها وجرى عليه الشيخان ورده في المهمات مستندا إلى البسيط قال ابن العماد ما قاله الشيخان هو المتجه الذي لا يجوز غيره وذلك لأن المظلوم بسببها قد استوفت نوبة المظلومة من الزوج ولهذا يقول الأصحاب إنها المظلوم لها وحصل للمظلومة الغيرة والوحشة والمرعي في رد الظلامات المماثلة وهذه الظلامة لا يمكن قضاؤها إلا على وجه المماثلة والمماثلة أن تؤخذ نوبة المظلوم لها فتعطى للمظلومة
وكلام الغزالي يمكن حمله على وجه لا يعارض كلام الرافعي وذلك أن الزوج إذا بات عند المظلوم بها فقد حصل الظلم من الزوج وحصل الظلم من الضرة أيضا وبراء ذمة الضرة لا تمكن إلا بالقضاء من نوبتها بعد النكاح وعلى هذا يحمل ما قاله الشيخان وبراءة ذمة الزوج تمكن بالمبيت في حال بينونة الضرة وليس في كلام الغزالي تصريح بأنه إذا بات عندها ثم عادت الضرة أنه لا يجب المبيت من نوبتها وكيف كان فيلزم الزوج نكاح الضرة ليوفي من نوبتها حق المظلومة وإذا خطب الضرة وجبت عليها إجابة خطبته لتوفية حق المظلومة وليس لنا نكاح تجب إجابة الخاطب في غير النبي صلى الله عليه وسلم إلا هذا
____________________
(3/229)
قوله فلا يجب القسم فيه لأنه لا حق لهن في الاستمتاع ولهذا لا يفسخ البيع بالعنة
قوله والحائض أي والمتحيرة قوله والبرصاء أي والمريضة واستثنى في الحواشي وغيرها من استحقاقها القسم ما لو سافر بنسائه فتخلفت واحدة لمرض فلا قسم لها كما قاله الماوردي وقوله كما قال الماوردي أشار إلى تصحيحه وقوله ونشوز المجنونة يسقط حقها من القسم إلخ وهذا يفهم أن القسم دائر مع النفقة وقد صرح في التدريب بأن كل من استحقها من زوجة غير رجعية استحقته كالمحرمة والمولى منها والمظاهر منها ومن لا فلا كالمحبوسة والمغصوبة والأمة التي لم تسلم نهارا والحرة الملحقة واستثني من الأول مسألة الماوردي السابقة وأضاف إليها تخريجا المجنونة التي يخاف منها فإنه لا يجب القسم لها وإذا لم يظهر منها نشوز ولا امتناع وهي مسلمة له فالنفقة واجبة وذكره الزركشي أيضا بحثا وقوله وذكره الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بأن يدعوهن إلى مسكنه لو كان في نسائه امرأة ذات قدر وخفر لم تعتد البروز فلا تلزمها إجابته إلى مسكنه وعليه القسم لها في بيتها كما يشير إليه كلام النهاية ونقل عن الماوردي واستحسنه الأذرعي
لكن استغربه في البحر وقوله فلا تلزمه إجابته إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن سافرت سقط حقها هذا حيث لا عذر فلو اضطرت كما لو خرجت القرية وارتحل أهلها ولم تمكنها الإقامة والزوج غائب عنها فلا ينبغي أن تكون بهذا ناشزا قو وقوله فلا ينبغي أن تكون بهذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويقسم المراهق فإن جار أثم الولي وأما الصغير الذي لا يتأتى منه الوطء ولا يزوج للمعاشرة عادة فقال البلقيني الظاهر من كلامهم أنه لا يجب على وليه أن يطوف به لعدم المقصود من القسم ا هـ و الظاهر وجوبه عليه فيما لو قسم لبعضهن وطلبت الباقيات لحصول الأنس بالصبي كالمجنون وكلامهم جروا فيه على الغالب والفرق بأن المجنون يمكنه الوطء بخلاف الصبي لا أثر له س وقوله والظاهر وجوبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو السفيه فالإثم عليه إلخ صورته أن يطرأ سفهه أو يزوجه وليه قبل بلوغه
قوله بحسب ما يرى لأن جميع ذلك جائز له أن يفعله إذا كان عاقلا فكذلك وليه في هذا الحال والحاصل أن الولي يخاطب بما يخاطب به الزوج لو كان عاقلا كما قاله الإمام أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر أن محله في الأخيرة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وأن محل
____________________
(3/230)
طوافه به إذا أمن ضرره قوله وهذا حسن ظاهره المخالفة كما فهمها من نقل ذلك وقد يقال لا مخالفة بأن يحمل كلام البغوي على ما إذا لم يؤمن من الجنون أو لم يمل إلى النساء وكلام المتولي على عكسه وقوله بل يحمل كلام البغوي إلخ أشار إلى تصحيحه الطرف الثاني قوله إلا برضاهن إذا جمعهن بمسكن واحد برضاهن كره له وطء إحداهما بحضرة الأخرى لأنه دناءة وسوء عشرة ولو طلبها لم تلزمها الإجابة ولا تصير بالامتناع ناشزة قوله لأنه يولد كثرة المخاصمة ويشوش العشرة ولأن كلا منهما تستحق السكنى فلا يلزمها الاشتراك فيها كما لا يلزمها الاشتراك في كسوة واحدة يتناوبانها لأن الحق لها لا يعدوها
قوله ومثله السرية مع الزوجة أي يحرم عليه جمعهما بمسكن إلا برضا الزوجة لأنها إذا لم ترض يصير المسكن غير لائق بها وقد صرح بذلك القمولي في الجواهر فقال وكذا لو كان له زوجة وسرية لم يجمع بينهما في بيت إلا برضا الزوجة ا هـ قوله صرح به الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي وينبغي أن يستثنى ما إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولم يتعرضوا له وما قاله ظاهر فإن السفر ليس محل السكنى فهو مرادهم وإن أطلقوا ش قوله والوجه في دخوله لذات النوبة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه وقت الخلوة لأن الخلوة تمكن وقت السير قوله ما قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله بأن كانا بمحفة أو نحوها أو خان أو صحراء قوله كان عماد قسمه حالة السير إلخ وهذا واضح ولو كان سفره في سفينة فيظهر الفرق بين الكبيرة والصغيرة فالكبيرة كالدار ذات البيوت والصغيرة كالبيت الواحد
قوله قال الغزالي أو احتمالا أشار إلى تصحيحه قوله إن طال الزمن أي عرفا قوله وإن لم يعص بالدخول أي كأن أكره عليه قوله فإن قصر الزمن فلا قضاء لو كان منزلها بعيدا يمضي في ذهابه إليه وعوده منه زمن طويل وجب القضاء وإن لم يطل مكثه عندها بل ولا مكث أصلا وقوله وجب القضاء أشار إلى تصحيحه تنبيه قال الأذرعي اعلم أنه ليس من شرط وجوب قضاء ما فوته على صاحبة النوبة من ليلتها أن يكون قد صرفه إلى ضرة أخرى بل يجب قضاؤه وإن لم يصرفه إلى غيرها لكنه لا يقضيه في هذه الحالة من نوبة واحدة منهن قوله وينبغي أن لا يطول مكثه إلخ فإن طوله قال في المهذب أي والشامل والبيان يجب القضاء ولم يذكره الشيخان قال الأذرعي وحاصل كلام الأصحاب أو جمهورهم أنه لا يجوز له
____________________
(3/231)
إذا دخل لحاجة أن يقيم فوق قدر الحاجة قوله وظاهر أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويقضي ولا يواليه أي القضاء لكل أكثر من ثلاث ليال قوله لا يجوز القسم أقل من ليلة مثلها النهار في حق من هو عماد قسمه كالحارس قوله وليقرع للابتداء قد يدخل فيه قضاء ما دون ليلة لاثنتين والطواف على الجميع في ساعة ولا تقل فيه وهو محتمل ع ومحل وجوب الإقراع إذا لم يرضين بتقديم واحدة وإلا لم يجب وقوله فيما تقدم قد يدخل فيه قضاء إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والتصريح بقوله للجميع من زيادته وبه صرح شارح الهادي
الطرف الثالث قوله إذ لا تسلم له إلا ليلا قال شيخنا أي باعتبار أن النهار مستحق للسيد لو طلبها فيه والخاص بالزوج الليل وإلا فشرط استحقاقها القسم تسليمها له ليلا ونهارا قوله وصرح به الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله لأن المقدر الذي يضربه لا يتحتم عليه الوفاء به إلخ قال الأذرعي وهذا لا نزاع فيه ولا يتحتم عليه بعد التسوية الاستمرار على النوبة التي قد قدرها أولا بالاتفاق وإنما سكت الشيخان عنه لوضوحه قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي أي وغيره
____________________
(3/232)
قوله وقضية ما قاله في الشق الأول أن يقيد إلخ التشبيه في مجرد قضائه الكثير دون القليل قوله وإن عتقت في ليلتها لو قال في أصلها لكان أولى ليشمل ما إذا كان الأصل نهارا
قوله وهذا ما قطع به الإمام إلخ أي والقاضي الحسين قوله والغزالي والسرخسي أي وهو ظاهر قوله ومنع البغوي إيفاء الليلتين وقال إلخ قال المصنف في شرح إرشاده فسوى بين أن تكون البداءة بالحرة أو بالأمة والفرق ظاهر فإن الأمة حيث كانت البداءة بها قد استوفت ليلتها وهي أمة فتستوفى الحرة بإزائها ليلتين وهو الموافق لما في الحاوي ا هـ قوله واستشهد له الأذرعي بنص في الأم عبارته ويقسم للحرة يومين وللأمة يوما ثم قال فإن عتقت في ذلك اليوم فدار إلى الحرة أو الحرائر وقسم بينهن وبينها يوما يوما بدأ في ذلك بالأمة قبل الحرائر أو بالحرائر قبل الأمة لأنه لم يقسم لهن يومين يومين حتى صارت الأمة كالحرائر التي لها ما لهن قوله وينبغي الجزم به إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال المتولي لا تسقط أشار إلى تصحيحه قوله لأن الفوات حصل بغير اختيارها فعذرت واستثنى السبكي أيضا ما لو خرب البلد وانجلى أهله ولم تمكنها الإقامة والزوج غائب وقال الغزي وقد يأتي في الحرة إذا أكرهت على الخروج وقوله واستثنى السبكي أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقال الغزي إلخ قوله وسبقه إليه القاضي عبارته العبد إذا كان عنده امرأتان فأقام عند واحدة منهما ثم سافر به مولاه فإذا رجع لزمه أن يقضي الذي فوت نوبتها وكذلك الأمة إذا سافر بها مولاها فبعد ما ردها إلى الزوج يجب على الزوج أن يقضي لها نوبتها وما فات عنها بغيبتها قوله ويتصور في عبد أي أو مبعض قوله أو تزوج بأمة وهو معسر إلخ أو تزوج بلقيطة ثم أقرت بالرق قوله والمعنى فيه زوال الحشمة إلخ ذكر القفال في محاسن الشريعة أن المعنى فيه ميل النفس للجديدة فلا يلحقهن باختصاصها بأيام مثلها غضاضة ولا يتصور ذلك عندهم بصورة الظلم
____________________
(3/233)
قوله وخرج بها من حصلت ثيوبتها بمرض إلخ قال الأذرعي ولم يتعرضوا هنا للمأتية في دبرها وقد ألحقوها هناك بالبكر على الأصح وظاهر إطلاقهم هنا أن لها في الزفاف حق البكر قطعا وقوله وظاهر إطلاقهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويستحب تخيير الثيب بين ثلاث إلخ قال ابن الخباز ليت شعري ما حكم التتمين بطلبها قوله وإن سبع لها باختيارها إلخ فاختيارها للسبع متضمن للعفو عن الثلاث التي هي حقها لأن التخيير إنما وقع على هذا الوجه وهو قضاء السبع قوله بخلاف البائن يتجدد إلخ شمل ما لو أقام عند البكر ثلاثا وافتضها ثم أبانها ثم نكحها فإنه يوافيها ما بقي من حقها وهو أربع ليال ثم يبيت عندها ثلاث ليال فإن قيل موالاة مدة الزفاف واجبة وقد فاتت هنا فجوابه أن الموالاة مع بقاء النكاح ممكنة لا عذر في تركها بخلاف مسألتنا ولا سيما إن كانت الفرقة من جهتنا قال شيخنا
ولا يخالف ذلك ظاهر كلام الروضة حيث ذكر لزوم حق الزفاف ثم ذكر هذه المسألة وقال فلها ثلاث إن قلنا بتحدد حق الزفاف وأربع تتمة حقها الأول إن قلنا بعدم تجدده إذ قوله فلها ثلاث أي بسبب العقد الثاني وأما للأربع فسكت عنها للعلم بها من قوله قبلها إن حقه يقتضي بلا خلاف ومما ذكره فيها على الضعيف القائل بعدم تجدده فيقضي الرب تتمة الأول فأفاد أن قضاءها لازم على القولين قوله بأن في مسلم طرقا فيها الصراحة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفي الجديدة حقها لأنه مستحق بالعقد وحق القديمة مستحق بالفعل والمستحق بالعقد أقوى وآكد قوله لأنها تستحق ثلث القسم أي وحصة كل من الثنتين من الليلة المذكورة نصفها فيبيت معها نصف ليلة
قوله قال الأذرعي وهذه طريقة شاذة إلخ أشار إلى تصحيحه الطرف الرابع في الظلم والقضاء قوله فمن تحته ثلاث فطاف على امرأتين عشرين ليلة إلخ قال في الأم لو كان له أربع نسوة فترك القسم لإحداهن أربعين ليلة قسم لها عشرا قال الأصحاب صورته أن يبيت عند الثلاث عشرا عشرا أو يعطل العشر لرابعة فلا يبيت عند واحدة فيها أما لو وزع الأربعين على الثلاث بالسوية فحصة كل واحدة ثلاث عشرة وثلث فيقسم للرابعة مثل ذلك وضعف في الشامل ما حمل الأصحاب النص عليه قال ولو أراد ذلك لم يجز أن يطلق ذلك لأنا نعلم بذلك كم أقام عند كل واحدة
وظاهر كلامه أنه أقام عندهن أربعين ليلة ولما قاله عندي وجه صحيح لأن الذي تستحقه بالقضاء عشر
____________________
(3/234)
ولأنها لو كانت معهن في الأربعين ما كانت حصتها إلا عشرا فالذي تستحقه قضاء عشر كما قال ثلاث ليال وثلث تستحقها أداء لأن زمن القضاء لها فيه قسم فتكون ثلاثة وثلث أداء لا قضاء وتابعه العمراني قال شيخنا يأتي بعض ذلك في كلام الشارح قوله فيبدأ للجديدة بحق الزفاف إلخ ولأن قسم الجديدة مستحق بالعقد وذلك القسم مستحق بالفعل والمستحق بالعقد أقوى وآكد ألا ترى أنه لا يقضي قوله فهل يقضي المظلومة خمسا أشار إلى تصحيحه قوله الأصح نعم أشار إلى تصحيحه قوله والأقيس لا كما تسقط نفقتها المبني عليها إلخ يفرق بينهما بأنهم جعلوا اليوم كالشيء الذي لا يتبعض بالنسبة إلى النفقة بخلاف مبيت الليلة فإن وجوب بعضه موجود في كلامهم
قوله إن وهبت واحدة من زوجاته أي ولو أمة قوله ورضي بالهبة فلا يلزمه الرضا لأنها لا تملك إسقاط حقه من الاستمتاع قوله وقيده ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال ابن النقيب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وما قاله ظاهر لا يحتاج للتنبيه عليه ش قوله ولو وهبت له فخص به واحدة جاز لو وهبت نوبتها لزوجها وضرائرها ورضي فالقياس قسمتها على الرءوس وما خصه حكمه حكم ما لو وهبته فقط
____________________
(3/235)
قوله وقضية كلام الأصل الترجيح الأول رجحه في المنهاج والمحرر قوله امتنع التخصيص قطعا وهو وجه ثالث فيخرج بعد رجوعها من عند الموهوب لها قال الأذرعي كأن الأحسن أن يقال لزمه أن يخرج من عند من بات عندها ليشمل جميع أقسام الهبة السابقة قوله ولا قضاء لما قبل العلم بالرجوع وما فات قبل علم الزوج لا يقضى وكذا في عتق الأمة وينبغي أن يكون علم الزوجة بذلك مقتضيا للقضاء ولم يذكروه قاله البلقيني في تدريبه
قوله ونظره بمسائل إلخ منها إذا استعمل المستعير العارية بعد الرجوع جاهلا فلا أجرة عليه حكاه الرافعي في آخر العارية عن القفال من غير اعتراض عليه ومنها إذا رمى مسلم إلى مسلم تترس به المشركون ففي الشرح والروضة أنه إن علم إسلامه وجبت ديته وإلا فلا ومنها إذا باشر الولي القصاص من الحامل جاهلا بالحمل فتلف الحمل فالأصح في الروضة وغيرها أن الدية على السلطان لتقصيره في البحث ثم تحملها العاقلة ومنها إذا قتل مسلما ظن كفره بدار الحرب فلا قصاص قطعا ولا دية على الأظهر في المنهاج وغيره ومنها إذا أمر السلطان رجلا يقتل بغير حق والمأمور لا يعلم فلا دية على القاتل ومنها إذا جن المحرم ثم قتل صيدا فلا يجب الجزاء في الأصح من زيادة الروضة مع أن الإتلاف لا فرق فيه بين المجنون والعاقل ا هـ والمعتمد ما ذكره المصنف ويتجه الفرق بينها وبين النظائر المذكورة وكتب على قوله منها ما إذا استعمل المستعير العارية إلخ يفرق بينهما بأن التسليط المستفاد بالعارية أقوى من المستفاد بالإباحة لا وجه منها أن العارية لا بد فيها من لفظ إما من الجانبين أو من أحدهما والفعل من الآخر
والإباحة لا يشترط فيها ذلك على أحد الوجهين وأيضا فالتسامح في المنافع أكثر من التسامح في الأعيان قوله قال ومحل استواء العلم إلخ قال شيخنا ويظهر أن قول البلقيني المذكور مفرع على رأيه الآتي في الجنايات من كونه لو وكل في القصاص فاقتص الوكيل جاهلا عفو موكله لزم الوكيل الدية ولا يرجع بها على الموكل أن محله عند عدم تقصيره بإعلامه وإلا رجع عليه وهو مرجوح ثم فيكون هنا كذلك فيثبت الرجوع مطلقا هنا وأما مسألة عدم الرجوع في النكاح الفاسد والعتق فظاهر قوله وإن باعت حقها لم يصح قال السبكي عمت البلوى في زماننا بالنزول عن الوظائف ولا شك أنه لا يشبه حق القسم قال والذي يظهر لي أن النزول بعوض لا يجوز وكذا بغير عوض أعني لا يصح ولا يلزم
وهذا لا شك فيه إذا لم يتساويا فيما يجب من صفة الوظيفة أو تساويا ولم يوافق الناظر عليه لمصلحة رآها ويحتمل أن يجيء فيه وجه بعيد بالجواز إذا رضي الناظر وأمضاه وإن لم يمضه فهل يسقط حق النازل فيولي الناظر من يشاء أم لا لأنه نزل لزيد وإذا لم يتم فهو على حقه فيه احتمال والأقرب الثاني وعلى التقديرين له تولية غيره إذا رآه مصلحة ليس للمنزول له حق إذا لم يوافقه الناظر فإن وافقه فالظاهر أن له حقا كالمرأة الموهوب لها إذا رضي الزوج وليس ذلك بتصرف النازل فإن ذلك ليس إليه بل للناظر ثم في هذا الزمان يتمسك بالنزول بعد موت النازل ويظهر أنه ليس متمسكا نعم إن رأى الناظر أهليته فلا بأس بجبر مقصد الميت بموافقته قال وسيأتي في الخلع زيادة عليه ا هـ وسئل البلقيني عن شخص نزل لآخر عن وظيفته فأثبت النزول عند حاكم شرعي وحكم له بموجبه ونفذه جماعة من القضاة وأنهى ذلك لمن له النظر الشرعي فولاها له وحكم بصحة الولاية حاكم ونفذ حكمه جماعة من الحكام واستخرج توقيعين شريفين يتضمنان تقريره وباشرها مدة ثم نازعه شخص باعتبار أنه أنهى لناظرها إنها شاغرة عن النزول فولاها له فأجاب بأن الوظيفة للمنزول له دون غريمه المذكور
____________________
(3/236)
قوله على رأي أي مرجوح قوله وكان حقه أن يقول وثلثا وقف عليه بلغة ربيعة الطرف الخامس السفر ببعضهن قوله لا يجوز وإن كان لا يقسم لهن إلا بالقرعة أي أو بالتراضي كما ذكره الماوردي لكن لهن الرجوع لا أن يشرع في السفر بحيث يجوز له القصر لو كان فيهن من لا يعتبر رضاها بجنون أو صبا تعين الإقراع بالنسبة إليها قوله عند تنازعهن علم منه أن العاجزة عن السفر لا تدخل في القرعة قوله ولأن المسافر معه وإن فازت بصحبته إلخ والمقيمة وإن فاتها حظها من الزوج فقد ترفهت بالدعة والإقامة فتقابل الأمران فاستويا قوله فليس له أن يسافر بها فيه بقرعة ولا بغيرها إلخ لأن جواز السفر بها بالقرعة من رخص السفر
قوله في صورته السابقة هي قوله أو بمحل آخر في طريقه قوله ذكر الأصل فيه احتمالين أرجحهما لا قوله إذ له أن يختص ببعض كما في الحضر قضيته أن له ترك الكل وبه صرح المتولي لكن حكى في البسيط عن الأصحاب أنه لا يجوز له ذلك وهو متابع للفوراني وهو الوجه لما فيه من الإهمال والإضرار وقد ذكره المصنف بقوله ولو سافر لنقلة إلى قوله أثم قوله أو يستمر حكمهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي نص الأم يقتضي الجزم بالثاني ورجحه البلقيني ولو أقام بمقصده وانقطع ترخصه ثم أنشأ منه سفرا إلى أمامه قال الإمام فإن بدا له هذا السفر ولم يكن نواه في خروجه الأول قضى هذه الأيام وإن كان نواه أولا فهذا محتمل والأوجه الوجوب ا هـ وقال الشافعي في الأم لو دخل البلد المقصود مع التي خرجت قرعتها ثم عن له سفر آخر إلى بلد آخر مضى ولا يقضي لأن كل ذلك سفر واحد ألا ترى أنه يستبيح القصر والفطر في الزيادة حكاه في البحر
ولا تنافي بين الكلامين لأن كلام الإمام فيما إذا انقطع ترخصه بمقصده وإن كان في آخر كلامه نظر وكلام الشافعي فيما إذا لم ينقطع ترخصه ش المعتمد إطلاق النص
قوله ويقضي لمن مع الوكيل المراد بالوكيل هنا المحرم فإن كان أجنبيا امتنع عليها السفر وحده وفي الاكتفاء في هذه السفر بالنسوة الثقات نظر والظاهر جوازه معهن لأنه سفر واجب
____________________
(3/237)
قوله قال البلقيني الأصح بل الصواب نعم إنما سكتا عن ترجيحه للعلم به مما قدماه بطريق الأولى قوله فإن خلفها في بلد لم يقض لهن إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والاحتمال الثاني أصح هو قوله ويحتمل أنه يقضي إلخ قوله وله تخليف إحداهما في بلد بالقرعة صورة المسألة أن ذلك البلد لا يبعد عوده إليه قوله بخلاف حق المظلومة فإنه لا يندرج في السفر دخل في إطلاقه ما إذا قسم ولم يفرغ من القسم وكانت التي بقي حقها هي القارعة فلا تدخل في ذلك نوبتها بل إذا رجع وفاها نوبتها الباب الثاني في الشقاق قوله ولا يهجرها في فراشها كلامهم قد يقتضي تحريم هجرها في المضجع في هذه الحالة ولا شك فيه إذا فوت حقا لها من قسم أو غيره وإلا فيظهر عدم تحريمه لأن الاضطجاع معها حقه فله تركه
نبه عليه جماعة منهم السبكي والأذرعي وقوله وإلا فيظهر عدم تحريمه أشار إلى تصحيحه قوله ويحرم الهجر به فوق ثلاث فإن لم يقصد به هجرها لم يحرم كما أن الطيب ونحوه إذا تركه الإنسان بلا قصد لم يأثم وإن قصد بتركه الإحداد أثم
____________________
(3/238)
قوله أو رجي بالهجر صلاح دين للهاجر قال شيخنا أو دنياه كما ذكره الناشري في نكته قوله قال ولعل هذا مرادهم هو داخل فيما استثنوه قوله والسكوت أهون منه يفرق بينهما بتكرر مشقة الهجر في الكلام مع أنه ليس فيه أثر ظاهر في تأديب النساء قوله فإن تكرر منها النشوز وكذا إن لم يتكرر ضربها إباحة الضرب في هذه الحالة ولاية من الشرع للزوج لأخذ حقه قال ابن عبد السلام وليس لنا موضع يضرب فيه المستحق من منع حقه غير هذا والعبد إذا منع حق سيده لأن الحاجة ماسة فيهما لتعذر ذلك بسبب عدم الاطلاع عليه ولو ضربها وادعى أنه بسبب نشوزها وأنكرته
قال في المطلب يحتمل أن القول قولها لأن الأصل عدم عصيانها لكن عارضه أن الأصل عدم ظلم الزوج فيكون القول قوله قال وهذا الذي يقوى في ظني لأن الشرع جعله وليا في ذلك والولي يرجع إليه في مثل ذلك ا هـ والراجح أن القول قوله قوله فتقديرها واللاتي تخافون نشوزهن إلخ ويدل له أنه تعالى رتب هذه العقوبات على خوف النشوز ولا خلاف أنه لا يضربها قبل ظهوره ولأنه نبه على الترتيب بأن قدم الوعظ ثم عقبه بالهجر والضرب قوله ولا مبرحا أي ولا على الوجه والمهالك أي يجب ذلك وقد فسروا البرح بالذي يخشى منه تلف نفس أو عضو فإن علم أن التأديب لا يحصل إلا بالمبرح لم يكن له المبرح ولا غيره قوله قال ابن العماد أي وغيره قوله ولا إلى الاستفتاء إلخ أي أو خرجت للطحن أو الخبز أو شراء ما لا بد منه أو خافت من انهدام المنزل أو جلاء من حولها من الجيران في غيبته أو انقضت إجارة المنزل أو رجع معيره
قوله قال الزركشي أي وغيره وقوله وينبغي تخصيص ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكأنه لأجل ضرورة العشرة لأن إساءة الخلق بين الزوجين تكثر قوله ذكره الزركشي تبعا للسبكي وغيره قوله أحال بينهما قال أبو شكيل الذي يظهر لي أنه يجب عليه إدرار النفقة عليها لأنها باذلة ما يجب عليها وهذه الحيلولة بينه وبينها من جهة عدوانه فلم تسقط بذلك نفقتها كما لو جنى جناية فحبس بسببها قوله وفصل الإمام إلخ قال الأذرعي وما ذكره في غاية الحسن والتحقيق قوله فمن لم يذكر الحيلولة إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/239)
قوله واكتفى هنا بثقة واحد تنزيلا لذلك منزلة الرواية ألا تراهم عبروا بلفظ الإخبار ولم يشترطوا لفظ الشهادة
قوله وجب أن يبعث حكما لها إلخ قال البيهقي قال الشافعي وإذا ارتفع الزوجان المخوف شقاقهما إلى الحاكم فحق عليه أن يبعث حكما من أهله وحكما من أهلها قال الأذرعي ولم أر من حكى عن الشافعي استحباب البعث غير الروياني قوله وهما رشيدان إذا كان الزوجان غير بالغين فمقتضى كلام الأصحاب أنه لا يبعث الحكمين لعدم إمكان الطلاق من الزوج وعدم إمكان بذل المال من الزوجة قوله فلا يولي عليهما في حقهما لقوله تعالى إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما فدل على أن المردود إليهما الإصلاح دون الفرقة قوله قال الماوردي ولا يجوز بعث عدوين قال شيخنا يظهر أن كلامه مفرع على أنهما حكمان أما إذا قلنا بأنهما وكيلان فيشترط رضاهما قوله لأن الوكيل يلزمه الاحتياط إلخ فإنه لو طلقها قبل الأخذ قد تغضب فتجحد أو تمتنع من الأداء
قوله ذكره الأذرعي أي وغيره كتاب الخلع
____________________
(3/240)
قوله فإنه رجعي ولا مال أي كما سيأتي قوله وذكر الخوف في الآية جرى على الغالب ولأنه إذا جاز في حالة الخوف وهي مضطرة إلى بذل المال ففي حالة الرضا أولى وبالقياس على الإقالة في البيع قوله ولا يكره عند الشقاق إلخ إنما كره في غير ما ذكر لما فيه من قطع النكاح الذي طلب الشارع دوامه قوله أو عند حلفه بالطلاق الثلاث إلخ الحلف بطلقتين كذلك قوله لأنه حينئذ إكراه لها الظاهر أنه ليس بإكراه ثم رأيت أنه قائل في مسألة الأصل بأنه إكراه أيضا فظهر بذلك أنه مرجوح فيهما والخلاف في ذلك قريب من الخلاف في بيع المصادر لأنه إذا منعها حقها لم يكرها على الخلع بخصوصه وقوله والظاهر أنه ليس بإكراه أشار إلى تصحيحه
قوله وإن أثم بفعله ونقل الروياني في التجربة عن نص الأم أنه لا يأثم وقال إنه أصح القولين قوله وهو بلفظ الطلاق طلاق إلخ ألفاظ العقود والفسوخ وما جرى مجراها تنقسم إلى صريح وكناية والضابط كما قاله الإمام أن ما ورد في الشرع إن تكرر حتى اشتهر كالبيع والعتق والطلاق فصريح وإن لم يتكرر بل ذكر في الشرع مرة ولم يشع على لسان حملة الشرع كالمفاداة في الخلع في قوله تعالى فلا جناح عليهما فيما افتدت به والفك في العتق في قوله تعالى فك رقبة والإمساك في الرجعة في قوله تعالى فأمسكوهن بمعروف فوجهان أي والأصح التحاقه بالصريح في الكل وأما ما لم يرد في الكتاب والسنة ولكن شاع في العرف كقوله لزوجته أنت علي حرام فإنه لم يرد شرعا في الطلاق وشاع العرف في إرادته فوجهان أي والأصح التحاقه بالكناية
قال الزركشي وكان ينبغي أن يزيد وما لم يرد على لسان الشارع وشاع على ألسنة حملته وكان هو المقصود من العقد ففي كونه صريحا وجهان والأصح صراحته كلفظ التمليك في البيع قوله فينقص بهما عدد الطلاق لأنها فرقة لا يملكها غير الزوج قوله وكذا إذا لم يذكره لأن تكرره على لسان حملة الشرع لإرادة الفراق كالمتكرر في القرآن
____________________
(3/241)
قوله لما وقع في الروضة من تصحيح أنه كناية أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي إنه الراجح نقلا ودليلا وهو المذهب وقال القاضي الحسين والإمام والغزالي في البسيط إنه ظاهر المذهب وقال الروياني في الحلية إنه الأصح وفي البحر إنه المشهور من مذهب الشافعي وعليه فرع وهو الصحيح عند كثير من أصحابنا وعليه الفتوى قوله ومن هنا عدل المصنف عما في الروضة إلى ما قاله قد حاول الشيخ أبو زرعة التوفيق بينه وبين ما في المنهاج والمحرر بحمل ما فيهما من إيجاب مهر المثل إذا جرى الخلع بغير ذكر المال على ما إذا اقترنت به نية الطلاق كما في الروضة إذ ليس في المنهاج أنه صريح عدم ذكر المال وبالجملة فما في الروضة حقيق بأن يعتمد أن لأن صرائح الطلاق منحصرة في ألفاظ ليس هذا منها أو من أصلنا انحصارها في ثلاث
قوله فمحل صراحته إذا قبلت وأضمر التماس جوابها قال في شرح البهجة وقضية كلام الروضة أنه في ذلك كناية وهو الظاهر وقضية كلام صاحب الأنوار والبلقيني وغيرهما أنه صريح
ا هـ
قوله ولو طلقها على صداقها إلخ قال الخوارزمي لو قال خالعتك بما لك علي من الصداق أو بما بقي لك منه فقالت قبلت ثم تبين أنه لم يكن لها عليه شيء من الصداق فتقع البينونة وعليها مهر المثل لأنه ما طلقها مجانا بل ظن أنه يحصل له ولو كان عالما بأن لا شيء عليه من صداقها يقع الطلاق رجعيا ولا شيء عليها ا هـ قال البلقيني وظاهر كلامه اعتبار علم الزوج وجهله وهو الحق ويؤيده بحث الرافعي في مسألة المخالعة على ما في كمها قال شيخنا بناه على رأيه فيها وإلا فالمرجح في مسألة الكم وقوع الطلاق بائنا عالما كان أو جاهلا فيأتي ذلك في مسألتنا كاتبه
قوله فلا تشترط نيته قال شيخنا أي نية القابل أما المبتدئ فلا بد من نيته قوله فيما لا تتصور رجعته أي كغير المدخول بها قوله فينفذ في الصورتين هما قوله بلفظ الطلاق أو بلفظ الخلع قوله والذي في الأصل في الأولى هي قوله بلفظ الطلاق فصل قوله أي في مجلس التواجب وهو ما يحصل به الارتباط بين الإيجاب والقبول وشمل كلامه قبول الخرساء بإشارتها المفهمة بخلاف قول أصله ويشترط قبولها باللفظ
____________________
(3/242)
قوله فإن اقتضى التراخي كمتى إلخ في الكفاية إن مهما مثل متى ومقتضاه إنه إذا قال مهما أعطيتني ألفا فأنت طالق يجوز التراخي وفي النهاية ما يقتضيه قال السبكي وفيه نظر وقال الأذرعي وجزم الغزالي في الخلاصة بأنه إذا قال متى ما أو مهما أعطيتني بأنه لا يتقيد بمجلس الجواب قوله لم يشترط القبول ولا الإعطاء فورا لأن متى صريحة في التراخي بدليل أنه لو قال متى أعطيتني الساعة كان محالا وما كان كذلك لم يتغير بالقرائن لأن النص لا يتبدل معناه كذا قاله في الذخائر قوله إلا أنه يشترط الإعطاء فورا أي إن كانت حاضرة وإلا فوقت بلوغ الخبر وهذا في إن المكسورة أما المفتوحة فإنها تطلق في الحال بائنا لأن التقدير لأنك أعطيتني ألفا قاله الماوردي قال وكذلك الحكم في إذ لأنها لما مضى من الزمان
ا هـ
وقياس ما رجحه النووي في تعليق الطلاق الفرق بين النحوي وغيره كما سيأتي تحريره فإن قيل لم لا جوزتم لها التأخير لشبهة الجعالة كما جوزتم لها صيغة التعليق لذلك قيل لتيسير التعجيل عليها وتعسره على عامل الجعالة لعسر العامل فيها وجهالته كرد الآبق ونحوه
تنبيه قال شيخنا التسوية بين إن وإذا في اقتضاء الفورية هو في جانب الثبوت أما إذا كان في جانب النفي فقد فرقوا بينهما فقوله إذا لم أطلقك فأنت طالق ومضى زمن يمكنه فيه أن يطلق ولم يطلق طلقت وقوله إن لم أطلقك لم تطلق إلا عند اليأس من تطليقها قوله إلا إن كانت أمة المبعضة والمكاتبة كالحرة لا يجري فيهما خلاف المتولي لاستيلائهما على المال المبعضة بحصة الحرية والمكاتبة بعقد الكتابة ومثلهما المأذون لها في التجارة والخلع قال في الأنوار وإن كان المشروط عوضا معينا بأن قال أعطيتني هذا فأنت طالق فله شروط الفور وإن كانت أمة ا هـ ومتى عتقت الأمة وتمكنت من الدفع أو أعطاها السيد المال فلا بد من المطالبة على الفور قوله نقله الأصل عن المتولي وأقره وجزم به القاضي والخوارزمي قوله وعلى هذا فلا يتقيد إعطاء الألف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال الزركشي أي كالأذرعي وقوله الظاهر أن ذكر كسبها مثال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله إن أعطيتني ثوبا إلخ أو هذا الثوب فأعطته طلقت ورجع بمهر المثل في الأظهر قوله ولعل بينهما فرقا يفرق بينهما بأن الإعطاء في حقها لكونها لا تملك منوط بما يمكن تمليكه فلم تطلق به في مسألة إن أعطيتني ثوبا إذ لا يمكن تمليكه لجهالته فصار كإعطاء لحرة ثوبا مغصوبا أو نحوه بخلاف إن أعطيتني ألفا أو هذا الثوب
____________________
(3/243)
قوله كطلقني بألف إلخ لو قالت طلقني بألف فقال أنت طالق ثم قال أردت به ابتداء طلاق لا جوابا لالتماسها قبل منه وله الرجعة ولها تحليفه إنه أراد الابتداء قوله لأن مقابل ما بذلته إلخ ولأن الجاعل يلتمس ما فيه خطر والطلاق يعلق بالأخطار قوله لما فيها من شائبة الجعالة الشائبة لحن والصواب الشوب وهو الخلط قاله في الدقائق ورد بأنها صواب أيضا
قوله ويشترط الطلاق فورا قال الزركشي ينبغي أن يستثنى ما لو صرحت بالتراخي فإنه لا يشترط الفور ويلزمها المسمى إذا أجابها في زمن التراخي ولم يذكروه قوله صدق بيمينه حتى لا يقع عليه الطلاق قوله فطلقها واحدة إلخ لو طلقها ثنتين استحق ثلثي الألف أو واحدة ونصفا فهل يستحق ثلثي الألف أو نصفه وجهان أرجحهما الثاني وكتب أيضا قال الأذرعي لو قال أنت طالق ولم يذكر عددا ولا نواه فهل يحمل على الثلاث أو الواحدة لم يحضرني فيه نقل و الظاهر الواحدة ا هـ قال البكري والظاهر وقوع الثلاث ا هـ قد صرح الشيخان بالأول في باب تعدد الطلاق قبل الطرف الثالث قال المصنف وفيه نظر وقوله والظاهر الواحدة أشار إلى تصحيحه
قوله بأن ذاك ليس بمعاوضة إذ هو عقد عتاقة الباب الثاني في أركان الخلع قوله كان لها أن تدفعه إليه لا إلى الولي لأنها إنما تطلق بالدفع إليه لا إلى وليه قوله وفي هذا إنما يملكه بالدفع إلخ هذا صريح في إنه ملكه بالقبض في مسألة إن دفعت وهو وجه والأصح إنه تعليق على صفة فيحمل هذا على ما إذا اقترن به ما يدل على الإعطاء كقوله وجعلته لي أولا صرفه في حاجتي أو سبق منها طلب بعوض أو اطرد العرف بإرادة التمليك به قوله نقله الأذرعي عن الماوردي وجرى عليه الروياني والدزماري
____________________
(3/244)
قوله واستثنى الحاوي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولعل وجهه أن المال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما الأول هو الأصح
وقد جزم الشيخان في باب اللقطة في نحو هذه المسألة بأن الضمان على الولي وهي ما إذا التقط الصبي فإن على وليه أن ينزعها من يده فإن قصر بتركها في يده حتى تلفت أو أتلفها لزم الولي الضمان في مال نفسه ا هـ ومقتضى هذا الجزم بإيجاب الضمان على الولي لأن السفيه في الالتقاط كالصبي قوله ورجح الحناطي الاعتداد به وكذا الروياني في الكافي والبلقيني وجزم به صاحب الأنوار وهو الأصح قال البلقيني وقياسه أن يجري في كل دين والأعيان أولى قوله والتسليم إليه كالسفيه شمل ما لو كان مأذونا له في التجارة قوله وظاهر أنها لو سلمت العين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيشترط نفوذ تصرفه في المال شمل من سفه بعد رشده ولم يعد الحجر عليه
قوله فإن اختلعت بلا إذن صح وظاهر أن هذا إذا كانت رشيدة قوله وتعلق بذمتها اعلم أنها لو خالعت بمال وشرطته إلى وقت العتق فسد ووجب مهر المثل مع كونها لا تطالب به إلا بعد العتق لأن ذلك التأجيل بالشرع فلا تضر جهالته قال السبكي وهذا عجيب لأنه شرط يوافق مقتضى العقد ويفسده قوله وصحة الخلع إنما تأتي في صورة الدين إلخ يحتمل أن يقال هو صحيح حيث بانت وإنما يوصف بالفساد عوضه وفي كلام الشافعي والماوردي ما يؤيده ويؤيده أيضا عدهم من المعاوضة الغير المحضة التي لا تفسد بفساد عوضها الخلع وحينئذ فيصح قول المصنف صح وقوله يحتمل أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن كان عينا فمهر المثل هذا إذا نجز الطلاق فإن قيده بتمليك العين لم تطلق نبه عليه الماوردي وهو ظاهر قوله أو دينا فالمسمى وإن ظن حريتها قوله هذا ما رجحه في أصلي الروضة والمنهاج أشار إلى تصحيحه
قوله فارقا بما حاصله إلخ وأيضا قد يكون المسمى دون مهر المثل ففي إفساده إلزام ذمتها مهر المثل وفيه إضرار لها بلا نفع يعود إلى السيد بل قد يضره لو عتقت وورثها
____________________
(3/245)
قوله الحادث بعد الخلع معتادا كان أو نادرا قوله قال الرافعي هنا قضيته أن لا تكون الزيادة إلخ والفرق بينهما أن الوكيل عند إطلاق الإذن مما يمتنع عليه البيع بغير نقد البلد فأمكن حمل عموم ما في حقه على الإذن فيه إذ هو حقيقته والأمة عند إطلاق الإذن إنما يمتنع عليها الزيادة على مهر مثلها فلم يمكن حمله في حقها على حقيقته فتعين حمله على الإذن فيما كان ممتنعا عليها وهو الزيادة فحملت ما على كم فكأنه قال لها اختلعي بكم شئت تنبيه جميع ما ذكرناه في خلع الأمة مفروض فيما إذا كانت رشيدة وإلا وقع الطلاق رجعيا كما في الحرة السفيهة
قوله اختلاع المكاتبة بلا إذن كالأمة قال في البحر لو أذن لها أن تخالعه بمال في ذمتها لها أن تعدل إلى الخلع بمال في يدها ولو أذن لها في الخلع بمال في يدها أن تعدل إلى ذمتها وكذلك لو أذن لها في عين لها أن تعدل إلى غيرها إذا كانت قيمتهما سواء بخلاف الأمة والفرق أن الحجر على المكاتبة في قدر المال ولا حجر عليها في أعيانه لأن لها نقل الأعيان من عين إلى عين فجاز خلعها بعد الإذن بكل عين وكتب أيضا أما المبعضة فإن خالعته على ملكها فكالحرة أو ملك سيدها فكالأمة أو على ملكهما تفرقت الصفقة قوله فلو حذف قوله بلا إذن إلخ ذكره دفعا لتوهم حمل كلامه على كلام الروضة قوله لا يطابق أما في الرافعي من أن ذلك على قولي التبرعات وقول الرافعي عقب هذا فإن قلنا لا يصح خلعها وهو قصه هنا فخلعها بإذن كهو بلا إذن لا يقتضي تناقضا غايته أنه نبه كابن الصباغ وغيره على أن النص يخالف المصحح الموافق لنصه على صحة هبة المكاتب بالإذن لأنه إذا جاز هبته بلا عود شيء إليه فالخلع أجوز لعود البضع إليها والقائل بأنه لا يصح فرق بأن الخلع يسقط حقها من النكاح بلا قربة ولا منة بخلاف الهبة وهذا الفرق لا يجدي لأن الغرض من حجر الرق إنما هو منع التصرف من المال لحق السيد فإذا أذن له زال هذا المعنى
قوله حتى لو كانت مدبرة طلقت مثلها أم الولد قوله إذا وقع الخلع في غير نوبة السيد بأن لا تكون مهايأة أو كان الاختلاع في نوبة المبعض قوله فإن طلق السفيهة على ألف إلخ قال الأذرعي سألت عمن خالع زوجته على صداقها فادعى أبوها أنها تحت حجره وحكم الحاكم بذلك هل يقع رجعيا أو بائنا فأجبت بأنه يقع رجعيا إلا أن يكون الزوج قد عارض الأب في دعواه بقاء الحجر وادعى أنها كانت رشيدة حين خالعته فالظاهر أنه لا رجعة في الظاهر لاعترافه بالبينونة قوله لكن سيأتي أن المعروف خلافه أشار إلى تصحيحه قوله لا بد من حصولها ليقع الطلاق ليس لنا طلاق رجعي يتوقف على قبولها سواه قوله وقضية كلامه كأصله إلخ ليس كذلك
____________________
(3/246)
قوله قال البلقيني أي وغيره وقوله في هذه لا طلاق أشار إلى تصحيحه قوله صرح به الخوارزمي أي وغيره قوله أرجحهما أنها لا تطلق أشار إلى تصحيحه تنبيه قال الأذرعي مما عمت به البلوى أن يحلف العامي بالطلاق الثلاث على امتناعه من شيء مثلا ثم يريد أن يفعله فيرشده كما شاهدناه أكثر من يفتي أو يقضي إلى أن يخالع زوجته ثم يفعل المحلوف عليه ثم يجدد نكاحها من غير بحث عن رشدها مع ندرة الرشد في نساء العصر فيوقع الجاهل مثله في ظلمات بعضها فوق بعض قوله وهذا أوجه تنزيلا لإعطائها إلخ الفرق بينهما واضح قوله لأن الخطاب معهما يقتضي القبول منهما مقتضى التعليل أن الرشيدتين كذلك وبه صرح القاضي والبغوي قوله وقد يجاب بحمل النص إلخ قال ابن الرفعة يحمل النص على ما إذا كان الطلاق معلقا بالدفع كما يفهمه قوله وما طلقها على ما أخذه منها واقع فلا تكون فيه دلالة لهذا الوجه وتكون فيه دلالة على أن الصبي إذا علق الطلاق بدفعه وقع وكذا المجنون
ا هـ
قوله فالمسمى معتبر من رأس مالها أي كما لو اشترى شيئا بقيمته أو تزوج امرأة بمهر مثلها قوله وإنما تتجه المزاحمة كما قال ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد صرح بهذا القاضي الحسين
____________________
(3/247)
قوله قال الزركشي أي وغيره قوله وقلنا يلحقها الطلاق ولا يراجعها أشار إلى تصحيحه قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله وما قاله إنما يأتي على ضعيف ليس كذلك فقد قال الشيخان ولو باع مال مورثه ظانا حياته وكان ميتا صح في الأظهر قوله وعينا ومنفعة لو خالعها على تعليم سورة من القرآن فقضية كلامهم في كتاب الصداق حيث قالوا بالتعذر إنه لا يصح و قوله فإن خالع على مجهول إلخ شمل ما لو خالع على معلوم ومجهول فإن المعتمد فساد المسمى كله ووجوب مهر المثل وإنما تبين بمهر المثل في الخلع بالمجهول إذا لم يعلق أو علق بإعطائه وأمكن مع الجهل فلو قال إن أبرأتني من صداقك مثلا وهو مجهول لهما أو لأحدهما لم تطلق وصورة المسألة أن لا يتعلق بهذا الدين زكاة فإن تعلقت به وقال إن أبرأتني من صداقك أو دينك فأنت طالق فأبرأته لم يقع الطلاق لأنه معلق على الإبراء من جميع الدين وقد استحق بعضه الفقراء فلا تصح البراءة من ذلك البعض فلم توجد الصفة كما لو باع المال الذي تعلقت به الزكاة بعد الحول فإنه يبطل في قدرها
قوله أو ما في كفها في بعض النسخ المعتمدة كلها قوله ولو كانت فارغة وعلم به إنما وقع هنا بائنا لأنه يتضمن اعتبار المال لأن قوله في كفها صفة لما أوصله لها غايته أنه وصفه بصفة كاذبة فتلغو فيصير كأنه خالعها على شيء مجهول فيجب مهر مثل جوجري قوله وللرافعي في التعليل نظر إلخ وقد يتوقف فيه فإن الدم قد يقصد لأغراض وقضيته وجوب مهر المثل ويكون ذكر الدم كالسكوت عن المهر وأجيب بأن ذكره ما لا يقصد صارف للفظ عن اقتضائه العوض بخلاف السكوت عنه وفيه نظر لأن قائله بناه على أن الدم غير مقصود والرافعي بنى كلامه على أنه مقصود نعم أجاب ابن الرفعة بأن الدم وإن قصد فإنما يقصد لأغراض تافهة
____________________
(3/248)
قوله فإن قدر لوكيله في الخلع إلخ وجه صحة توكيله في الطلاق أنه رفع عقد فأشبه الرد بالعيب
قوله وإن أطلق التوكيل في الخلع إلخ شمل ما لو قال خالع زوجتي
ولم يقل بمال وفرعنا على أن مطلق الخلع لا يقتضي مالا حملا له على الخلع المعتاد عرفا وهو الخلع بالمال قوله وصححه في الروضة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفي المهمات إن الفتوى عليه وجزم به في إرشاده وقال في تمشيته إنه المذهب قوله أي كخلعه بأنقص من المقدر أي في الثانية وفيما إذا عين له الموكل نقد البلد والحال قوله أو مهر المثل أي في الأولى والثانية عند الإطلاق وعبارة الأنوار وخلع وكيله بغير نقد البلد أو بغير جنس المسمى أو بالتأجيل كخلعه بدون المقدر إن قدر وبدون مهر المثل إن أطلق قوله قال في الحاوي الصغير وعلى وكيلها الزائد إلخ قال في تمشيته والذي صححه الأصحاب أن الواجب مهر المثل فقط والصحيح أنه لا شيء على الوكيل في هذه الصورة
قوله ولم يتعرض له الغزالي ولا الرافعي وإنما قال الرافعي وهل يطالب الوكيل بالواجب عليها قال الأئمة لا يطالب إلا أن يقول على أني ضامن فيطالب بما سمى وإذا أخذه الزوج منه ففي التهذيب لا يرجع عليها إلا بما سمت ويجيء فيه قول آخر إنه يرجع عليها بالواجب عليها وهو مهر المثل ثم قال أعني البارزي وهذا هو الظاهر فإن المسمى قد يكون أكثر من مهر المثل أو أقل ومطالبته لها بأكثر من الواجب عليها أو بأقل منه بعيد قوله ولا يطالب وكيلها بما لزمها فلو جحدت الوكالة لم يغرم الوكيل وللزوج تحليفها دونه ويقع الطلاق بائنا إن كذبها الزوج فإن صدقها وقع رجعيا قوله وإن أطلق ولم يضف طولب بما سماه علم منه أن صورة المسألة أن ينوي الموكلة فإن أطلق ولم ينوها نزل الخلع عليه وصار خلع أجنبي وانقطعت الطلبة عن المرأة جزم به الإمام وقال إنه بين لا إشكال فيه وهو كما قال وكلام العراقيين مصرح به وقاسوه على ما لو اشترى شيئا مطلقا فإنه يقع لنفسه وقال الغزالي يقع عليها كما لو نواها وحاول ابن الرفعة إثبات خلاف فيه ولم يقف على كلام الإمام
وأعجب منه جزم الغزالي بخلافه من غير تنبيه عليه لكن كلام الغزالي في صورة الموافقة وكلامنا في المخالفة والفرق بينهما أن في صورة الموافقة مع الإطلاق قرينة توكيلها تقتضي تنزيل جعله عليها وفي المخالفة تنزيله عليه ر
____________________
(3/249)
قوله في فتاوى البغوي إلخ وفيها لو قالت لوكيلها اختلعني بما استصوبت فاختلعها على مال في ذمتها أو صداقها في ذمة الزوج جاز أو بعين من مالها لم يجز كما في نظيره من الشراء وسيأتي في الشرح قريبا قوله وسيأتي أنها لو قالت طلقتني واحدة إلخ يفرق بينهما بأن السؤال والجواب في مسألتنا قد اتفقا على توزيع الألف على الطلقات الثلاث فلزم الموكلة منه حصة ما أذنت فيه ولزم الوكيل باقيه لأنه يستقل بالخلع بخلافهما في تلك فإنهما إنما اتفقا على إيقاع الواحدة بالألف والزوج قد استقل بإيقاع الأخريين مجانا
فرع لو قال خالعها بعبد فإن ذكر نوعه صح الخلع به وإلا فهل تصح الوكالة وجهان فإن صحت فخالع بمعين قيمته مهر المثل جاز أو بموصوف بصفة السلم فهل يجوز وجهان الأصح صحة الوكالة ونفوذ الخلع قوله كما لو قال اشتر لي عبدا بما شئت ينصرف ذلك إلى ثمن الذمة لا إلى العين قوله ولا يبعد ثبوته أشار إلى تصحيحه قوله كما لو قال خالعها بمائة فخالعها بأكثر فارق ما لو وكله ببيعه من زيد بقدر فباعه له بأكثر منه بأن الخلع إنما يقع غالبا عند الشقاق إما ظاهرا وإما باطنا ومع ذلك فيبعد قصد المحاباة قوله الركن الخامس الصيغة باللفظ من الناطق وفي معناه إشارة الأخرس المفهمة والكتابة منهما قوله كلام أجنبي كثير أما اليسير فالصحيح في النهاية ما في المحرر هنا احتماله ويؤيده صحة الآذان وما إذا طلبت ثلاثا بألف فطلق واحدة مجانا وثنتين بثلثي الألف لتخلل ما أوقعه مجانا
واحتج محتجون بأنه لو قالتا طلقنا بألف ثم ارتدتا بعد الدخول ثم أجابهما وعادتا في العدة بان نفوذه نص عليه ولو عادت إحداهما فقط وقع عليها وأجاب بأن الطالب قد يشتغل بعد خطابه بشيء آخر وهو طالب للجواب بخلاف المخاطب لإشعاره بالإعراض عنه لكن أجاب البغوي فيما لو بدأ الزوج بمثل النص فالفرق ساقط منتقى قوله والكثير ممن لم يطلب منه الجواب قال شيخنا هذا مبني على طريقة ضعيفة تقدم في البيع أن الأصح خلافها وهو التسوية بين من يطلب جوابه وبين غيره
____________________
(3/250)
قوله ولم يبطله تخلل الردة لأنها يسيرة علم من هذا أن تخلل الكلام الأجنبي الكثير لا فرق فيه بين كونه من المبتدئ وكونه من المخاطب المطلوب جوابه قوله فالظاهر بينونتها بالردة أشار إلى تصحيحه قوله قاله السبكي وغيره قال شيخنا عبارة الشارح في شرح منهجه تخالفه
قوله أو قالت له طلقني على ألف فقال طلقتك إلخ لو قال أردت ابتداء طلاقها قبل منه وله الرجعة ولها تحليفه على أنه لم يرد جوابها قوله لتنافي شرطي المال والرجعة إلخ وأيضا فالطلاق واقع لا محالة وإثبات أحد المشروطين لا بد منه والرجعة أولى بالثبوت لأنها أقوى من حيث إنها تثبت بالشرع والمال إنما يثبت بالشرط والالتزام قوله لها توكيل امرأة أي رشيدة قوله وكذا له في خلع وطلاق إلخ اعلم أن في تسليط وكيل الخلع على قبض العوض والخلاف في قبض وكيل البائع الثمن قوله وهو الأقرب إلى المنقول إذا أذن الزوج إلخ يجاب بأن التقييد هو الموافق لقولهم لا يصح توكيل السفيه والرقيق فيما لا يستقل به من التصرف إلا بإذن من الولي أو السيد بل قال الأذرعي قبض السفيه كقبض الصبي
فقياس ذلك أن لا يصح قبض السفيه هنا مطلقا سواء خالع على عين أو دين ويكون المدفوع من ضمان باذله قوله ووليه لو أذن له في قبض دين له أي للسفيه قوله يرجع عليها إن قصده أي الرجوع يعني بأن نواها باختلاعها أو أطلق بخلاف ما إذا نوى نفسه به
____________________
(3/251)
قوله كما صرح به الروياني ونص عليه الشافعي قوله أو مات انفسخ في الباقي هذا مبني على انفساخ الإجارة بموت المستوفى به والأصح خلافه فإن أتى بصبي مثله لترضعه فذاك وإلا استقرت الأجرة عليه قوله وللزوج أمرها بالإنفاق إلخ وليس له انتزاع الولد بتزويجها للزوم الإجارة الباب الثالث في الألفاظ الملزمة قوله فجعل كونه عليها شرطا فلا تطلق بضمانها إياه ولإعطائها له وإن صرح بعضهم بطلاقها فيهما قوله لأنه لم يذكر عوضا ولا شرطا إلخ شبهه الشافعي بما إذا قال أنت طالق وعليك حجة ويؤخذ من التعليل أنه لو قال خالعتك ولي عليك ألف أنه كما لو أطلق لفظ الخلع ولم يذكر مالا وتلغو الجملة المعطوفة قوله كأن قالت طلقني ولك ألف أو أضمن لك أو أعطيتك ألفا
قوله لأن المتعلق بها التزام المال فيحمل عليه لفظها لأن المنفعة تعود إليها فالظاهر إنها سألته بالعوض لأنها في مقابلته تملك بضعها والزوج ينفرد بالطلاق إلخ ولأن الواو لجواب الأمر والأمر كالشرط هكذا قاله الخليل لما سأله سيبويه وعليه يخرج احمل هذا ولك درهم فإنه بمثابة احمله بدرهم
____________________
(3/252)
قوله واستثنى الأصل مع ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إذا تعارض في تعليق الطلاق إلخ لا تعارض بين المسألتين لأن الكلام هنا فيما إذا اشتهر استعمال لفظ في إرادة شيء ولم يعارضه مدلول لغوي والكلام هناك فيما إذا تعارض مدلولان لغوي وعرفي ت يجاب بأن محل تقديم اللغوي ما لم يشع العرفي بحيث إذا أطلق اللفظ إنما يتبادر منه الفهم إلى العرفي أما إذا شاع العرفي كذلك فهو مقدم على اللغوي ش سئلت عمن قال لزوجته أبرئيني وأنت طالق وقصد تعليق الطلاق على البراءة فأجبت فيه بالحمل على التعليق غ وقوله فأجبت فيه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله على أن لي عليك ألف في بعض النسخ المعتمدة ألفا
قوله وإن قالت طلقني بمال قال الأذرعي الظاهر أنه ليس المراد بالمال التقييد بل في حكمه ما لو قالت طلقني وأنا أعلمك كذا من صنعة أو علم وكل ما يعاوض عليه قوله نعم لو ادعى قصد الابتداء إلخ لإقراره بعدم استحقاقه العوض قوله صدقت بيمينها في نفي العوض إلخ لو انعكس التصوير صدق الزوج بيمينه في إثبات الرجعة لأنه أخبر بما يستقل به ولا عوض له قوله فقالت فورا أو إذا بلغها الخبر قوله طلقت ولزمها العوض إلخ حرة كانت أو أمة وكتب أيضا قال الزركشي هذا إذا لم يكن له هذا القدر على غيره وضمنته فإن كان وقالت ضمنت لك الألف التي على فلان فهل يقع بائنا حملا للضمان على حقيقته الشرعية أو رجعيا فيه نظر قال شيخنا الأوجه الثاني حيث قصد ضمان ذلك الدين الذي على الأصيل لأنه حينئذ تعليق على صفة كاتبه قوله وفيما ذكر إشعار باعتبار لفظ الضمان إلخ قال شيخنا وهو الأوجه نظر إلى جانب التعليق فاعتبر وجود اللفظ المعلق عليه فلا يكفي المرادف كاتبه قوله فهما قبول واحد أي فلا يقعان إلا في وقت واحد وهذا بخلاف ما لو قال إن أحببت فراقي فأمرك بيدك فإنه لا بد أن تقول أحببت فراقك ثم تطلق نفسها فلو طلقت نفسها قبل ذلك لم ينفذ قوله فإن قال بنحو متى كمتى ما ومهما وأي وقت وحين وزمن
____________________
(3/253)
قوله اشترطت المشيئة منها فورا إلخ فإن لم تشأ فور أوقع الطلاق رجعيا فيهما قوله وملكه أي ما أعطته له علم منه إنها لو كانت سفيهة لم تطلق بإعطائها قوله فيقع الطلاق رجعيا ويقع بإقباض المغصوب والمشترك والمغصوب والمكاتب لأن الإقباض لا يبنى على الملك قوله فلو أمرت وكيلها بالإقباض وأقبضه بحضورها كفي ليس ذلك بكاف قوله تبع فيه المنهاج كأصله قد تكلم السبكي على زيادة المنهاج وأحسن وذكر أنه لا يكفي الوضع بين يديه وصحح كلام المنهاج
قوله وهو ظاهر كلام الأصل إلخ ليس ذلك ظاهره بل ظاهره عدم الاكتفاء به إذ قوله ويعتبر في القبض إلى آخره متأخر عن الصيغتين فيعود إليهما وهو واضح من جهة المعنى فإن الإقباض متضمن للقبض وعبارة المنتقى ولو قال إن أقبضني أو إن قبضت منك ثم قال ويعتبر فيه الأخذ باليد ولا يكفي الوضع إذ لا يسمى قبضا ولا البعث لأنه ما قبض منها ولو قبض منها مكرهة كفى للصفة بخلاف الإعطاء إذا لم تعط ا هـ وجزم صاحب الأنوار وغيره بما في المنهاج قال شيخنا وأيضا فوجه ما فيه أنه ليس فيه حث ولا منع ولا تحقيق خبر فلم يكن من أقسام الحلف فاكتفى فيه بمطلق الوجود ولو مع الإكراه كالتعليق بقدوم السلطان والحجيج كما سيأتي في خط الوالد بقليل قوله فإن سبق منه ما يدل على الاعتياض إلخ أو سبق منها ما يدل على الاعتياض كطلقني بألف قوله بخلافه في الإعطاء والإقباض إلخ المعتمد في الإقباض الاكتفاء بقبضه منها مكرهة كما جزم به النووي في منهاجه وصاحب الأنوار لأنه تعليق محض لا يختلف بالإكراه وعدمه لأنه لا يقصد به حث ولا منع كطلوع الشمس قوله فرع الدراهم أي والدنانير
____________________
(3/254)
قوله ويؤخذ منه أنه لو انفصل عاد ملكه إليها إنما يعود النعل إلى المشتري إذا أعرض عنه ولم يملكه للبائع فإن ملكه له لم يعد إليه وهذه الحالة هي المشبه بها في كلام الروضة وحينئذ فلا يعود الغش إلى ملكها بانفصاله وإنما احتيج في ملك البائع للنعل إلى التمليك بخلاف الغش لأن النعل بصدد السقوط من الدابة بخلافه قوله فأعطته عبدا إلخ شمل ما لو أعطته خنثى فبان ذكرا قوله ولا مرهونا أي ولا موقوفا قوله بخلاف المكاتب إلخ قال الأذرعي قال في البحر لو أعطته أباه قال القاضي الطبري يحتمل وجهين والظاهر أن الأب مثال لكل من يعتق عليه من أصوله وفروعه وهل يكون في معناهم من أقر بحريته وإلا شبه المنع قوله فإذا خرج معيبا ورده رجع بمهر المثل فإن قيل لو رد السيد نجوم الكتابة بالعيب ارتفع العتق فلم لا ارتفع الطلاق هنا قلنا المغلب على الكتابة الصحيحة حكم المعاوضة ولهذا لو كاتبه على مال فأبرأه منه عتق والمغلب هنا التعليق ولهذا لو علق بمال في ذمتها ثم أبرأها منه لم تطلق نعم نظير الخلع الكتابة الفاسدة
وكتب أيضا قال الزركشي يستثنى من جواز الرد والرجوع بمهر المثل ما إذا كانت قيمة المعيب أكثر من مهر المثل وكان الزوج محجورا عليه بسفه أو فلس لأن ذلك يفوت القدر الزائد على السفيه أو الغرماء وقوله قال الزركشي ويستثنى إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو المكاتب أو نحوه أي كعبدك هذا فبان حرا
____________________
(3/255)
قوله وهو هروي أو على أنه هروي أو بشرط كونه هرويا قوله والذي في الإبانة والنهاية إلخ المعتمد في المسألتين كلام البغوي والفرق بينهما واضح فرع لو قال إن أبرأتني من صداقك فأنت طالق فأبرأته منه وهي تعلمه وهي جائزة التصرف في مالها بانت وبريء منه بخلاف قوله إن فلانا من دينك فأبرأته وقع رجعيا لأنه تعليق محض قال الأذرعي لو كان فلان عبده وقد تعلق دينها برقبته فيكون كالدين على الزوج وكذا لو كان كافلا لفلان ولا رجوع له فتأمله
وقال الخوارزمي في الكافي إن أبرأتني من الصداق ونفقة الغد فأنت طالق فأبرأته منهما قال القفال لم تطلق الباب الرابع في سؤالها الطلاق إلخ قوله ويقبل قوله قصدت الابتداء إلخ ويفارق نعم لجواب أطلقت إذ لا يصلح للابتداء قوله قال الأذرعي وهذا أي قبول قوله ما قاله الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال وما ذكره هنا هو الوجه أي التحقيق بل قال بعض العصريين إنه الصواب قوله وإن قالت طلقني وأنت بريء من صداقي إلخ لو قالت أبرأتك من صداقي وعليك الطلاق أو بشرط الطلاق أو على أن تطلقني أو بالصك أو أرادت به تعليق الطلاق فطلقها في مجلس التواجب بانت وبرئ من الصداق قال الأذرعي سئلت في فتيا عمن خالع زوجته على صداقها عليه فادعى أبوها أنها تحت حجره وحكم الحاكم له بذلك هل يقع الطلاق رجعيا أم بائنا فأجبت يقع رجعيا له الرجعة بشرطها إلا أن يكون قد عارض الأب في دعواه بقاء الحجر وادعى أنها كانت رشيدة حين خالعته
فالظاهر أنه لا رجعة له في الظاهر لاعترافه بصحة الخلع والبينونة وقوله فأجبت يقع رجعيا إلخ أشار إلى تصحيحه فرع إذا طلق زوجته قبل الدخول على جميع صداقها المسمى في العقد وقع الطلاق بائنا وله نصف مهر المثل لأن جميع الصداق لا يستقر مع الطلاق قبل الدخول وله نصف المسمى أيضا وأطال الكمال صار في الجواب
____________________
(3/256)
قوله أواخر الباب أي الخامس قوله وقد جزم به القاضي في تعليقه إلخ قال القاضي لأن الزوج لم يرض بأن يطلقها مجانا بل ظن أن الإبراء صحيح وقال الأذرعي إنه الأصح وقال السبكي إنه المعتمد قوله وقال الزركشي تبعا للبلقيني التحقيق المعتمد إلخ هو الأصح وكتب أيضا يؤخذ من التعليل المار أن صورة الوقوع بائنا فيمن يجهل بطلان تعليق الإبراء فإن علمه وقع رجعيا وهذا هو المعتمد كما في التدريب أن ولو قالت إن طلقت ضرتي فأنت بريء من صداقي فطلقها لم يبرأ وتقع البينونة وعليها مهر مثل ضرتها
قوله وقال ابن الرفعة أي وابن أبي الدم الطرف الثاني في سؤالها عددا قوله فطلقها طلقة وهي الثالثة أي أو الثانية لمن فيه رق قوله لأنه حصل به مقصود الثلاث إلخ يؤخذ منه أن إيقاع بعض تلك الطلقة كإيقاع كلها قال شيخنا لأنه أفادها البينونة الكبرى بذلك فحصل مقصودها ومثله ما لو قالت له طلقني ثلاثا بألف فطلقها طلقتين ونصفا حيث يستحق الألف لما ذكر فلا يخالف ذلك قولهم لو طلبت ثلاثا بألف فطلقها نصف طلقة استحق نصف ثلث الألف وهو السدس لأنه لم يفدها البينونة الكبرى قوله ومثله ما لو كان يملك عليها طلقتين إلخ هو مفهوم من كلام المصنف بالأولى فرع لو قالت طلقني على ألف فقال طلقت نصفك على ألف تقع البينونة وكم يستحق ينبني على أن الطلاق يقع على جملتها أم على نصفها ثم يسري إلى النصف الآخر فإن قلنا بالأول فعليها الألف وإن قلنا بالثاني فخمسمائة ذكره البغوي والخوارزمي
ولو قال إن وهبتني زوجتي صداقها فهي طالق طلقة رجعية والزوجة غائبة فادعت الزوجة أنها لما بلغها الخبر أبرأته فإن ثبت ذلك طلقت رجعيا وإلا فلا يقبل قولها أنها أبرأته وهذا الإبراء لا يشترط فيه فور بخلاف ما لو كان خلعا ذكره ابن الصلاح وأفتى فيمن عليه دين لزوجته فقال إن أخرتيه إلى رأس السنة وأبرأتني من صداقك فأنت طالق فقالت أخرت وأبرأتك إنه يقع الطلاق إلا أن يريد تأخيرا لازما فيفسد العوض ويجب مهر المثل ويبقى عليه صداقها والدين كما كان ا هـ قال الغزي وفيه نظر والقياس أنه لا يقع الطلاق لأن الصفة لم توجد ونظير المسألة أنه لو قال لزوجته إن أخذت بنتك بكفالة سنتين فأنت طالق فقالت أخذتها فأفتى بعض الشافعية بوقوع الطلاق وغلطه الشيخ تاج الدين لأن مراده بأخذها التزام ذلك وقولها أخذت لا يلزمها للجهالة قال ولو طلق رجعيا ثم جاء إلى الشهود ليكتب لها فقال الشاهد وهو لا يعلم بالطلاق السابق قد خالعتها على كذا بطلقة فقال نعم وقبلت ثم قال أردت بذلك الطلقة الماضية لا إنشاء طلاق آخر أنه يصدق بيمينه
____________________
(3/257)
قوله استحقه بواحدة ولو بإيقاعه دونها قوله فأجابها به فله المسمى شمل ما لو قال لها وقد سألته الثلاث أنت طالق فطالق وطالق وقال نويت أن يكون الألف في مقابلة الثلاث لكن صرح بعضهم بأنها تطلق الأولى فقط ويستحق ثلث الألف لأنه إذا جعل للأولى قسطا صارت مختلعة لا يلحقها طلاق كما لو قال أنت طالق فطالق ثم طالق وقال نويت أن يكون الألف في مقابلة الثلاث وكتب في محل آخر لو قال لها وقد سألته الثلاث على ألف أنت طالق وطالق وطالق وقال نويت أن يكون الألف في مقابلة الثلاث طلقت الأولى فقط واستحق ثلث الألف قاله الماوردي وقال في البحر لو قال في جوابها أنت طالق فطالق ثم طالق وقال نويت أن تكون الأولى في مقابلة الثلاث طلقت واحدة وهي الأولى وحدها بثلث الألف ولم يقع الباقي لأنه إذا جعل للأولى قسطا صارت مختلعة لا يلحقها طلاق وكتب شيخنا عليه تقدم في خط الوالد ما يخالفه
قوله ما نقله عن الأصحاب من وقوع الأولى إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب شيخنا عليه جزم بهذا في العباب ونقل عن الوالد اعتماد ما في المتن وجرى عليه في البهجة ويؤيده الفرق المذكور قريبا قوله وهذا ما قاله الأصحاب جرى عليه أيضا الأصفوني والحجازي قوله كما مشى عليه فيما مر يفرق بينهما بأنه في تلك لم يوافقها في العدد المطلوب إلا بعد أن خالف ما اقتضاه طلبها من توزيع الألف على الثلاث حيث أوقع واحدة به فلغت بخلافه في هذه قوله ظاهر النص ثانيهما أصحهما أولها وبه جزم في الأنوار وقال في البحر استحق الألف في مقابلة طلقة وهو المذهب وقال أبو إسحاق هو في مقابلة كلها قوله ولا يتعلق بالخلاف فائدة أي في لزوم الألف للمطلقة قوله وهو ممنوع من إيقاع طلقتين بعوض فلا تقعان قد تقدم قبل قول المصنف فصل الخلع قسمان ما يعلم منه وقوع الثلاث أيضا إذا جعلنا الألف في مقابلتها
____________________
(3/258)
قوله وفي نسخة نصفي هذه تحريف من ناسخ وإلا لزمها خمسمائة كما صرح به البغوي والخوارزمي والمصنف بقوله وإن طلق نصفها فنصف المسمى قوله لإمكان التقسيط بناء على أن الطلاق يقع على المذكور ثم يسري إلى الباقي لأنه من باب التعبير بالجزء على الكل وهذا نظير ما قاله الأصحاب فيما إذا قال لغيره أعتق نصف هذا العبد عني بألف من أنه يسري العتق إلى باقيه ويكون ولاؤه للسائل ولا يغرم بسبب السراية شيئا قاله ابن الرفعة قال الأذرعي ما قاله من أن الولاء يكون للسائل ولا غرم عليه وحكاية ذلك عن الأصحاب فيه نظر ولم يقله إلا بعض الأصحاب وهو ضعيف والمختار خلافه كما ستعرفه إن شاء الله تعالى الطرف الثالث في تعليقها فيه بزمان قوله فطلقها فيه أو قبله بانت بمهر المثل قال الأذرعي ذكروا في الكفارات عن صاحب التقريب أنه لو قال أعتق عبدك عني غدا بألف فقد استحق الألف وقضيته استحقاق المسمى هاهنا إلا أن يقال لحاظ المعاوضة هنا أقوى وفيه نظر فإن العتق يصح التزامه للغير في الذمة لتشوف الشارع إليه بخلاف الطلاق قوله وقضية كلام المصنف ترجيح الأول أشار إلى تصحيحه قوله ويصدق فيها بيمينه لأنها لو سألته الطلاق ناجزا بعوض فطلقها ثم قال لم أرد جوابها بل الابتداء قبل منه باليمين فهاهنا أولى قال ابن الرفعة وحالة الإطلاق يظهر أن تكون منزلة على الابتداء لطول الفصل بخلافه في الطلاق المسئول معجلا قوله وهو مبني على ما مر عن الإمام أشار إلى تصحيحه قوله ويستحق المسمى في الحال قال الأذرعي هو الوجه لتمام شقي العقد قوله قوله في الحال من زيادته ليس كذلك بل هو في الأصل
____________________
(3/259)
قوله فالوجه حذفه في الحال إلخ اعتراضه ساقط فتصرف المصنف حسن أفاد به مع ما مر أنه لا فرق في وقوع الطلاق واستحقاقه المسمى بين أن ينجز طلاقها في ذلك الوقت وأن يعلقه به ويستحق المسمى في الحال وليس استحقاقه معلقا بما ذكر وإنما المعلق به استقراره فالوجه ذكر قوله في الحال والأحسن ما عبر به المصنف قوله الطرف الرابع في اختلاع الأجنبي إلخ لو قال الأجنبي طلقها على هذا المغصوب أو على هذا الخمر أو على عبد زيد هذا وطلق وقع رجعيا بخلاف ما إذا التمست المرأة ذلك فإنه يقع بائنا والفرق أن البضع يقع للمرأة فلزمها بدله بخلاف الأجنبي فرع لو قال الأجنبي لزوج امرأتين طلق إحداهما على ألف في ذمتي فأجابه الزوج قال البلقيني إن هذا السؤال لا يصح لأن الأجنبي في الخلع فرع الزوجة والزوجتان لو قال لهما الزوج إحداكما طالق بألف فقبلتا لم يصح فكذلك هنا والأرجح عندنا وقوعه رجعيا إذا علم فساده هذا كما لو خالع مع الأجنبي فقال له طلقها على هذا العبد المغصوب أو على هذا الحر فإن الأرجح أنه يقع رجعيا
قوله فإن كان سفيها وقع رجعيا من سفه بعد رشده ولم يحجر عليه كالرشيد
____________________
(3/260)
قوله وإن قال له الأب طلقها وأنت بريء من صداقها إلخ قال البلقيني في اختلاع الأب بصداقها إنما يقع رجعيا إذا اختلع بالصداق نفسه فإن عبر بالصداق على معنى مثل الصداق وكانت قرينة تقتضي ذلك من حوالة الزوج على الأب وقبول الأب لها بحكم أنها تحت حجره فالذي أفتيت به في ذلك ونحوه أن الطلاق يقع بائنا بمثل الصداق وتقدير المثل في ذلك متعين كما في قوله بعت بما اشتريت وربح درهم مثلا وقوله عليه الصلاة والسلام فإن باعه فهو أحق بالثمن قال والخلاف في بعت بما باع به فلان فرسه وأوصيت له بنصيب ابني ما لم تكن قرينة تدل على إرادة المثل فمع القرينة يصح قطعا ا هـ ما قاله هو مراد الأصحاب وقضية كلامهم بلا شك س
قوله فكان كخلعها بمغصوب إذ حمل الكلام على حقيقته وهي ضمان عين البراءة غير ممكن الباب الخامس في الاختلاف قوله لو قالت خالعتني على كذا فأنكر صدق بيمينه إلخ لو اعترف بعد ذلك بالخلع قضى له بالعوض قوله قاله الماوردي قال شيخنا ولا ينافيه ما مر في الإقرار أنه لا يسلم له إلا بإقرار جديد لوقوعه هنا في ضمن معاوضة قوله وبانت بإقراره وهذا من قاعدة من أقر بشيئين أحدهما يضره والآخر ينفعه ويضر غيره قبل فيما يضره ورد فيما يضر غيره قوله ولا يسقط أيضا إرثها منه لو مات في العدة فيما يظهر وقال الأذرعي وغيره إنه الظاهر ولا خفاء أنه لا يرثها قوله إلحاقا للمنوي بالملفوظ لأن المقصود أن يكون العوض معلوما للمتعاقدين فإذا توافقا على شيء بالنية كان كما لو توافقا عليه بالنطق
قوله وثم دراهم ولا غالب منها التقييد بعدم الغلبة تبع فيه بعض المتأخرين وكلام المصنف كأصله صريح في رده فالمسألة على إطلاقها قوله إلا إن عاد وصدقها في الأولى قال شيخنا أي على إرادة الفلوس منه ومنها تنبيه قال في البحر تبعا للحاوي لو قال أنت طالق إذ أعطيتني ألفا طلقت في الحال لأنه مقر بأنها أعطته ألفا على
____________________
(3/261)
طلاقها لأن إذ تختص بماضي الزمان دون مستقبله وإذا تختص بمستقبل الزمان دون ماضيه فإن أنكرت ذلك وطالبته بالألف لزمه ردها لأنه مقر بقبضها ومدع استحقاقها فلزمه إقراره ولم تقبل دعواه ويقع طلاقه بائنا لاعترافه ا هـ فإن كان القائل لا يميز بين إذ وإذا قال الأذرعي فيمكن أن يكون الحكم كما لو لم يميز إن وأن وهذا ظاهر إذا ادعى العامي أنه أراد التعليق بذلك لخفائه عليهم وقوله قال الأذرعي فيمكن إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/262)
قوله وإن قالت أنت بريء أي أو أبرأتك قوله من صداقي فطلقني أو قال الزوج إن أبرأتني من صداقك طلقتك فقالت أبرأتك قوله لو قال إن برئت من مهرك فأنت طالق فأبرأته وقد أقرت به لشخص تطلق ولو قال رجل لامرأته أنت طالق وعلي تمام البراءة هل يكون ذلك شرطا لا يقع الطلاق إلا بوجود البراءة أجاب الأصبحي بأنه يكون شرطا على المختار سيما إذا قال أردت به الشرط فيكون ذلك على الفور على قول من يقول حكمه حكم الشرط وقوله أجاب الأصبحي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فليكن كما لو قالت طلقني وأنت بريء من صداقي يفرق بينهما بأن قولها في المقيس عليه وأنت بريء من صداقي جملة حالية وهي قيد في تطليقه إياها وهو معنى المعاوضة إذ الحال مقيدة كالشرط بخلاف المقيس قوله لأن الخلع به يقتضي سقوطه بالكلية إلخ قال بعض الفضلاء وأوضح من الفرق المذكور من حيث المعنى أن الدار بمقتضى قولها منعها ظلما فترجع إلى بدلها وهو الثمن لكن بطريق الفسخ لتعذر العوض أو الانفساخ لأن إنكاره كإتلافه قبل القبض أو تأخذ القيمة للحيلولة في مثله خلاف ويظهر أثره فيما لو كان الدين أكثر من قيمة الدار لا يتمكن من أخذ الجميع على الثالث وهو حسن غ
كتاب الطلاق قوله بأنه تصرف مملوك للزوج إلخ فلا يصح طلاق الأجنبي بغير نيابة شرعية أو قولية لا بالتنجيز ولا بالتعليق قوله الأول في السني والبدعي قال شيخنا قد قسم الأصحاب الطلاق إلى واجب كطلاق المولى وطلاق الحكمين في الشقاق إذا رأياه وإلى مستحب كما إذا كان يقصر في حقها لبغض أو غيره أو كانت غير عفيفة أو سيئة الخلق وإلى محظور كطلاق البدعة وإلى مكروه وهو عند استقامة الحال قالوا وليس فيه مباح وأشار الإمام إلى جوازه إذا كان لا شهوة له ولا تسمح نفسه بمؤنتها من غير حصول فإنه لا يكره طلاقها قوله فالسني طلاق مدخول بها ولو بوطء في دبرها ومثله استدخالها ماءه المحترم قوله ليست بحامل إلخ ولا حالة يستعقب الطلاق الشروع في العدة إلا أن يجامعها في الطهر الذي طلق فيه أو في الحيض الذي قبله ولم يبن الحمل
____________________
(3/263)
قوله فقال مره فليراجعها الأمر بالأمر بها في الحديث أمر ندب والقرينة على كونه أمرا لام الأمر في قوله فليراجعها لأنه لو حذف لفظ مره والفاء وقيل ليراجعها لكان أمرا للغائب وذلك يدل على أن مره مراد به الأمر من قبل النبي صلى الله عليه وسلم وقد قالوا أنه يفهم من قول الملك لوزيره قل لفلان يفعل كذا أنه أمر من الملك والقرينة العلم بأنه مبلغ لأمر الملك ومثله يأتي ها هنا
قوله في حيض أو نفاس إذا لم يستعقب الطلاق العدة أو كان في طهر جامعها فيه أو في الحيض قبله ولم يظهر الحمل وكتب أيضا قال الأذرعي قضية إطلاقهم أنه لا فرق في ذلك بين العالم بحالها وبتحريم طلاقها في ذلك الوقت وغيره ولم أر فيه تصريحا
ا هـ
وذكر البلقيني نحوه والظاهر أنه لا يجري عليه حكم البدعي وقوله قضية إطلاقهم أنه لا فرق أشار إلى تصحيحه قوله ولو في عدة طلاق رجعي بناء على رأي مرجوح وهو استئنافها العدة قوله والمعنى فيه تضررها بطول مدة التربص ولا يمنع تحريمه وقوعه لأنه إزالة ملك مبني على التغليب فلا يمنعه تضرر المملوك كالعتق قوله أو استدخلت ماءه أي المحترم قوله كما في الطلاق في الحيض على رأي أي مرجوح قوله قال الزركشي أي كالأذرعي قوله فيجوز هنا قطعا أي إن قلنا بالمرجوح المار وكتب أيضا قال الأذرعي ويظهر هنا الجزم بالجواز فيما لو كانت أمة وقال لها سيدها إن طلقك الزوج اليوم فأنت حرة فسألته ذلك لأجل العتق بل يتجه هذا فيما لو كانت حائضا
والصورة ما ذكرناه فسألته للخلاص من الرق إذ دوامه أضر بها من تطويل العدة وقد لا يسمح به السيد بعد ذلك أو يموت فيدوم أسرها بالرق وقد قال القاضي الحسين لو أعتق أم ولده في الحيض لم يكن بدعيا وإن طال الاستبراء عليها لأنه قصد خلاصها من أصل الرق وأنعم عليها بالعتق قوله وغير الممسوسة والآيسة أي والمتحيرة قوله لتمكنه من الفيئة قال ابن الرفعة ومراده يعني الرافعي الفيئة باللسان إذ لا يخفى أن الوطء حرام في الحيض
ا هـ
فعلم أن ذلك في صورة خاصة فالحكم من حيث هؤلاء يتقيد بفيئة اللسان بل لا تكفي فيما إذا طلبت في طهر جامعها فيه ولم يظهر الحمل
قوله بحمل الطلاق على ما إذا تعين بأن قام بالزوج إلخ قال ابن الرفعة إن الطلاق قد يتعين كما لو آلى ثم غاب أو آلى وهو غائب فمضت المدة فوكلت في المطالبة فذهب وكيلها إلى قاضي البلد الذي فيه الزوج وطالبه فإن القاضي يأمره بالفيئة باللسان في الحال وبالسير إليها أو بحملها إليه أو الطلاق فإن لم يفعل ذلك حتى مضت مدة إمكان ذلك ثم قال أسير إليها لم يمكن بل يجبر على الطلاق عينا
ا هـ
قوله بأن لا تكون عفيفة أو تاركة للصلاة أو غيرها من واجب الدين أو كانت تؤذي أبويه أو أحدهما أو كانت مفسدة لماله أو يخاف من القالة لبروزها وتبرجها ونحو ذلك وإن لم يخش فجورها أو بان كونها عقيما
____________________
(3/264)
قوله نعم قد يقال خلعه في الطهر المذكور جائز إلخ بل هو حرام قطعا فقد قال إبراهيم المروزي إنه لا فرق بين ما إذا سألته الطلاق فيه وما لم تسأله بخلاف الحيض لأن البدعة فيه لحقها وقد رضيت فسقط وهاهنا البدعة لحق الولد فلا يسقط حقه برضاها قوله يستحب لمن طلق بدعيا أن يراجع قال الأذرعي لو طلقها لما تحققه من فجورها أو ثبت بالبينة أو شاع ذلك عنها أو زنت بعد طلاقه إياها ونحوه فينبغي أن لا تستحب له مراجعتها ولا تبعد كراهته لما فيه من مراغمة الغيرة والمروءة وجلب الوقيعة فيه ولا سيما إذا حملت من زنا وظهر ذلك ولم أر فيه شيئا وقوله فينبغي أن لا تستحب له مراجعتها أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ولا تبعد كراهته قوله وظاهر أن ذلك فيمن طلق غير من لم تستوف إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أنت طالق مع أو في أي أو عند
قوله فسني لاستعقابه الشروع في العدة مثله ما لو تم لفظ الطلاق في آخر الحيض قوله أو طهرك فبدعي مثله ما لو تم لفظ الطلاق في آخر الطهر قوله وإن لم يطأها فيه لأنه يستحيل أن تكون معتدة قبل وقوع الطلاق
قوله قال في الأصل ويمكن أن يقال إن وجدت الصفة باختياره أثم إلخ قال الأذرعي الوجه القطع بتعصيبه كإنشائه الطلاق فيه وهو ظاهر لا شك فيه وليس في كلامهم ما يخالفه وفي تعليق البغوي وإن وجدت الصفة في حال البدعة يقع بدعيا غير أنه لا يأثم لعدم وجود الصفة منه وهذا كرجل رمى إلى صيد فأصاب آدميا فقتله وكتب أيضا المنهي عنه الطلاق في زمان الحيض وإيجاد الصفة ليس بتكليف نعم قول الرافعي يقرب إن نظرنا إلى المعنى ولو وجد التعليق والصفة المتعلقة بالاختيار في حال الحيض فيظهر التحريم نظر إلى اللفظ والمعنى هذا إن كان في حيضة واحدة فإن وجد التعليق في حيضة والصفة في حيضة أخرى ففيه احتمال إن نظرنا إلى اللفظ لا إلى المعنى وقوله أثم بإيقاعه كان ينبغي أن يقول بوقوعه فإن الصفة وقوع لا إيقاع ويحتمل أن يكون مراده أثم بإيقاع التعليق وهو خلاف الظاهر
قوله ولا في عتق موطوءة إلخ لأنه إنعام عليها وهي مغتبطة به وهو أبر لها من أن يؤخر إعتاقها إلى أن تطهر فربما يندم فلا يعتقها قال الأذرعي وهذا لا شك فيه وقد يموت السيد قبل طهرها فيستمر رقها
____________________
(3/265)
الطرف الثاني في إضافته للسنة قوله فإن قال أنت طالق للسنة إلخ قوله أنت طالق بالسنة أو في السنة كقوله للسنة قاله في البحر وكذا لو قال للطاعة قوله وكانت صغيرة لم تحض أو نحوها إلخ لو كانت مستحاضة لم يقع في زمان الشك قاله الدارمي قال الأذرعي ولو كانت متحيرة فما الحكم لم أر فيه شيئا وقد يشمله كلام الدارمي قوله أو بإيلاج الحشفة في الطهر مثل إيلاج الزوج إيلاج أجنبي بشبهة
قوله واللام فيما لا يعهد للتعليل وإن لم ينوه بها قوله لرضا زيد أو لفلان قوله وهي صغيرة أو حامل هل المتحيرة في معنى الصغيرة وغير المدخول بها لم أر لهم فيها شيئا قاله الأذرعي وقوله في معنى الصغيرة أشار إلى تصحيحه قوله والمعنى فعلت هذا ليرضى إلخ لأن اللام وضعها للتعليل وإنما تستعمل في التوقيت إذا اقترنت بذكر الوقت أو بما مر ويجري مجرى الوقت ولم يوجد واحد منهما فحمل على التعليل وظاهر كلام الشيخين أنه لا فرق فيما ذكر بين من يعرف الوضع ومن لا يعرفه قوله وقوله أنت طالق برضا زيد إلخ أو قال لعبده أنت حر فرع لو قال لعبده أنت حر برضا الله تعالى يعتق لأنه يعلم رضاه به
قوله قال الأذرعي وينبغي أن يقيد قوله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته أنه لو قدم وهي في طهر جامعها فيه لا تطلق أشار إلى تصحيحه قوله وليس كذلك قال شيخنا أي لأن المعلق عليه القدوم وهي طاهر قد وجد ولم يبق إلا صفة السنة فننظر فإذا وجدت طلقت قوله أخذا مما يأتي في قوله إلا أن ذات الأقراء إلخ الفرق بينهما ظاهر قوله لأن النية إنما تعمل فيما يحتمله اللفظ لأنه نوى ما لا لفظ له قوله لا فيما يخالفه صريحا لأن قوله طلاقا سنيا أو بدعيا نص صريح في التعليق على الحالة المذكورة بخلاف قوله طلقة حسنة أو نحوه فإن المخالفة فيه ليست صريحة بل ظاهرة
____________________
(3/266)
قوله سنيا الآن أو في هذه الحالة
قوله أو طلاقا سنيا بدعيا أو طلقة حسنة قبيحة أو جميلة فاحشة أو للحرج والعدل
قوله لأن اسم البعض يقع على القليل والكثير من الأجزاء أي حقيقة ولهذا لو قال هذه الدار بعضها لزيد وبعضها لعمرو ثم فسر البعض بدون النصف قبل قوله كأجمله وأفضله إلخ أي وأكمله وأجوده أو خير الطلاق أو أنت طالق للطاعة
قوله وأفحشه أي وأفظعه وأردئه وأتلفه وشر الطلاق وأضره وأمره قوله فإن قال أردت بالحسن البدعي كأن قال أردت بقولي أحسن الطلاق أعجله أو لم أعرف معناه
قوله والقرء هنا الطهر لا شك أنا وجدنا هنا قرينة تدل على اختصاصه بالطهر وهي أن الطلاق في الحيض لما كان حراما كان الظاهر من حال المسلم عدم إرادته بهذا اللفظ المشترك وإرادة المعنى الآخر وحينئذ صار هذا الحكم عاما لمن يعلم تحريم الطلاق في الحيض أيضا ولو كافرا
____________________
(3/267)
قوله وهذا قد يشكل على ما مر من أن القرء هنا الطهر قد يجاب بأن للابتداء قوة فأثر في الطهر الأول الخالي عن الاحتواش
قوله وظاهر كلام المنهاج أنه لا فرق أشار إلى تصحيحه قوله ولها التمكين إن صدقته فإن قالت لا أعلم صدقه فهل له تحليفها وجهان أصحهما أن له تحليفها وإذا علم القاضي الحال فرق بينهما فتحرم به باطنا وقبل تفريقه ليس لمن ظن صدق الزوج نكاحها وفيما بعده وجهان أصحهما تحريمه قوله أقواهما في الكفاية نعم أشار إلى تصحيحه قوله أو بلا قيد فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله لكن نقل الزركشي عن أبي إسحاق المروزي إلخ قال العراقي قال الأكثرون أنه لا يجوز النسخ بالقياس مطلقا وبه قال الأكثرون كما حكاه القاضي أبو بكر واختاره وحكاه أبو إسحاق المروزي عن نص الشافعي وقال القاضي الحسين إنه المذهب تنبيه قال السبكي إذا قال كل امرأة لي طالق غيرك فلا نقل فيها وكثيرا ما يسأل عنها والذي استقر رأيي عليه فيها أنه إن قدم غير فقال كل امرأة لي غيرك طالق لم تطلق وإن أخرها فقال كل امرأة لي طالق غيرك ولا امرأة له غيرها طلقت وهكذا أقول في إلا إنه إذا قال كل امرأة لي إلا أنت طالق لم تطلق وإن قال كل امرأة لي طالق إلا أنت وليس له غيرها طلقت
ا هـ
قال الأذرعي ورأيت في فتاوى القفال أنه إذا قال كل امرأة لي غيرك طالق ولا امرأة له غيرها قال الشيخ القفال إن قال هذا على سبيل الشرط لم تطلق وإن لم يقل على سبيل الشرط طلقت لأن هذا الاستثناء لا يصح فكأنه قال أنت طالق إلا أنت قال القفال ولو قال كل امرأة طالق إلا عمرة ولا امرأة له سواها طلقت
ا هـ
قوله فيقبل منه ظاهرا أو باطنا لو ادعى في المشترك إرادة أحد معنييه قبل ظاهرا على الأصح قوله بدلالة القرينة فإن قصده تصديق نفسه ونفي التهمة وأنه ما أوحشها بإدخال ضرة عليها ومنعها من سؤال الطلاق
____________________
(3/268)
قوله أو طالق من وثاق أو من العمل
قوله ويشبه أن يقال إن لم يراجعها لا تطلق أشار إلى تصحيحه
قوله بخلاف الحامل من زوج أو من شبهة قال شيخنا ما ذكره الشارح من أن الحامل من شبهة ليس طلاقها سنيا ولا بدعيا غير ظاهر لأن طلاقها لا يستعقب شروعها في العدة فحد البدعي منطبق عليه وحينئذ فالأصح أنه بدعي كما علم مما مر
الباب الثاني في أركان الطلاق قوله وشرط تنجيزه وتعليقه التكليف قد يتصور طلاق المجنون والمغمى عليه والنائم فيما إذا علق طلاقها في حال التكليف بصفة فوجدت وهو غير مكلف قوله ويستثنى من غير المكلف السكران إلخ السكران عند الفقهاء غير مكلف ولكن تجري عليه أحكام التكاليف كما أن المرتد المجنون تجري عليه أحكام العقلاء تغليظا عليه وليس بعاقل وهذا مراد من أطلق من الفقهاء أن السكران مكلف وليس مراده أنه مخاطب في حال سكره بالعبادات وغيرها لأنه لو صلى ما صحت صلاته ولو وقف بعرفة لم يصح وقوفه وما ذكره النووي من كون السكران غير مكلف ظاهرا واعتراض الإسنوي وغيره عليه مردود وقوله ولو وقف بعرفة لم يصح وقوفه قال شيخنا تقدم أن الراجح وقوع حج المجنون نفلا
قوله فالصريح الطلاق والسراح والفراق قال الأذرعي قال الدارمي قال ابن خيران من لم يعرف إلا الطلاق فهو صريحه حسب أي والفراق والسراح كناية له قطعا ونحوه قول الروياني في الحلية لو قال عربي فارقتك ولم يعرف عرف الشرع الوارد فيه لا يكون صريحا يحرم وما قالاه ظاهر لا يتجه غيره ولم أر من صرح بخلافه وقضية كلام المصنف وغيره والمتبادر من كلامهم أنه لا فرق بين المسلم والكافر فيما تقدم وقال الماوردي في نكاح المشرك إن كل ما كان عندهم صريحا في الطلاق أحرى عليه حكم الصريح سواء كان
____________________
(3/269)
عندنا صريحا أم كناية وكل ما كان عندهم كناية أجري عليه حكم الكناية وإن كان صريحا عندنا لأنا نعتبر عقودهم في شركهم بمعتقدهم فكذا إطلاقهم
ا هـ
ولم أر لغيره التصريح بخلافه ولا رفاقه والمتبادر من كلام الأصحاب أنهم لو ترافعوا إلينا حكمنا في الصريح والكناية بينهم بما نحكم به بيننا نعم لا نتعرض إليهم من غير ترافع
ا هـ
وقوله ونحوه قول الروياني إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقضية كلام المصنف وغيره إلخ وكذا قوله حكمنا في الصريح والكناية إلخ قوله وكذا أنت طالق إلخ أي وأنت سراح أو السراح أو أنت أطلق من امرأة فلان وامرأة فلان مطلقة قوله أو نصف طالق فصريح كقوله نصفك طالق قوله والذي فيه كما نقله الرافعي في نسخه المعتمدة إن أنت لك طلقة بتقديم اللام على الكاف إلخ ستأتي هذه في كلامه قريبا قوله فالأوجه ما جرى عليه الإسنوي والزركشي أي وغيرهما فرع في الودائع لابن سريج لو قال أنت طالق كل تطليق طلقت ثلاثا من قبل أن للطلاق غاية وهذه غايته قوله أو من العمل شمل ما إذا كانت ممن لا يعمل كبنات الملوك قوله وفارقتك في المنزل كناية قد ذكروا فيما لو أسلم على أكثر من أربع فقال لإحداهن فارقتك أنه فسخ على الصحيح وليس بطلاق قوله إن قارنه العزم على الزيادة التي أتى بها فإن لم يأت بالزيادة ونواها قبل فراغ لفظ الطلاق دين فإن كانت قرينة كما لو قاله وهو يحلها من وثاق قبل ظاهرا في الأصح
فرع قال لزوجته ما كدت أن أطلقك فهو إقرار بالطلاق قاله البغوي قال الغزي وفيه نظر لأن النفي الداخل على كاد أن لا يثبته على الأصح إلا أن يقال وأخذناه به للعرف
قوله وترجمة الطلاق بالعجمية صريح سئلت عن شخص حلف وهو لا يفرق هو ولا قومه بين الطاء والتاء فينطقون بالتاء مكان الطاء فقال أنت تالق أو التلاق لازم لي أو واجب علي أو نحو ذلك هل يكون صريحا في الطلاق كما أفتى به جماعة من المتأخرين منهم الشيخ علم الدين البلقيني والشرف المناوي والسراج العبادي وجماعة من العصريين وقاسوه على ترجمة الطلاق وهو مشكل لأن ترجمة الطلاق موضوعة في لغة العجم للطلاق فلم تحتمل غيره بخلاف التلاق بالتاء فإنه موضوع لغير الطلاق فإذا اشتهر في معنى الطلاق يكون كناية فيه كحلال الله علي حرام ونحوه فأجبت بأن الألفاظ المذكورة كناية في الطلاق فلا يقع الطلاق بها إلا بنية وقد شملها قولهم إذا اشتهر في الطلاق سوى الألفاظ الثلاثة الصريحة كحلال الله علي حرام أو أنت علي حرام أو الحل علي حرام ففي التحاقه بالصريح أوجه أصحها وبه قطع العراقيون والمتقدمون أنه كناية مطلقا
ا هـ
ويؤيد وقوع الطلاق بها عند نيته أن حرف التاء قريب من مخرج الطاء ويبدل كل منهما من الآخر في كثير من الألفاظ قال شيخنا ما ذكره الوالد في لازم لي وواجب علي ممنوع
قوله كذا صححه في الروضة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وكلام الصغير يفهمه والفرق اشتهار لفظ الطلاق في كل لغة بخلاف لفظ الفراق والسراح قوله أحدهما أنه صريح هو الأصح
____________________
(3/270)
271 فصل يشترط في الكناية نية قوله والاكتفاء بالبعض ولو بآخره صححه في الروضة أشار إلى تصحيحه قوله لأن اليمين إنما تعتبر بتمامها لأنه وقت الوقوع وقد قارنته النية قوله لكن مثل له الرافعي تبعا لجماعة بقرنها بانت من أنت بائن معلوم أن نيته ببائن طالق كما يؤخذ مما يأتي من أنه لو نوى الطلاق بمجموع قوله اذهبي إلى بيت أبوي لم يقع لأن قوله إلى بيت أبوي لا يحتمله قوله لكن أثبت ابن الرفعة في المسألة وجهين وأيد الاكتفاء بها إلخ قال الأذرعي لكن فيما قاله ابن الرفعة نظر كما قاله بعض النبلاء لأن ابن سريج إنما قال بكونه سيئا لأن الطلاق وقع بمجموع قوله أنت طالق فلم يطلقها في حالة الحيض بل شرع في التطليق حالة الطهر فلم يقصد تطويل العدة ولا نزاع أن لقوله أنت أثرا في وقوع الطلاق فلذلك أمكن أن يقال بكونه سنيا وأما القول بأنه يحصل بذلك قرء فبعيد جدا لا وجه له لأن الطلاق إنما يقع بعد اللفظ أو مع آخره ولم يوجد ذلك إلا في حال الحيض ولعل بعضهم فهم ذلك من قوله وقع سنيا قوله وبائن هي اللغة الفصيحة كطالق ويجوز في لغة قليلة بائنة قوله وحرام ولو زاد أبدا إلخ بخلاف ما لو أضاف إلى قوله تصدقت صدقة لا تباع أو لا توهب فإن الأصح صراحته في الوقف وفرق البلقيني بينهما بثلاثة فروق أحدهما أن صرائح الطلاق محصورة بخلاف الوقف الثاني أن قوله بينونة محرمة لا تحل لي أبدا غير مختص بالطلاق بل يدخل فيه المفسوخ والزائد في ألفاظ الوقف يختص بالوقف الثالث تصدقت بكذا يقتضي زوال الملك وله محملان محمل الصدقة التي تحتمل الملك ومحمل الصدقة التي هي الوقف فالزيادة تعين المحمل الثاني بخلاف الطلاق قوله وقيل بالعكس قال الزركشي وهو خطأ قوله وتجرعي أما جرعتني وغصصتني فليس بكناية قوله وأحللتك أو أنت أولى الناس بنفسك أو أعظم الله أجري فيك أو أعظم الله أجرك في أو أبعدك الله أو أحللت أختك لي
____________________
(3/271)
قوله قال الزركشي أي وغيره قوله وكلي واشربي إلخ وكلي واشربي من كيسك فإنك قد طلقت
قوله والعتق وكناياته كنايات في الطلاق كعكسه لو وكل سيد الأمة زوجها في عتقها أو عكسه فطلقها أو أعتقها وقال أردت به الطلاق والعتق معا وقعا ويصير كإرادة الحقيقة والمجاز بلفظ واحد قال الأذرعي وإذا تأملت ما ذكروه من أن كنايات العتق من كنايات الطلاق توقفت في كون كثير منها كناية في الطلاق كقوله أنت لله ويا مولاي ويا مولاتي وإذن يتعين حمل ما أطلقوه هنا على إرادة الغالب لا أن كل كناية هناك كناية هنا قوله لا أعتد واستبر رحمك للعبد قال الشيخ عماد الدين الحسباني وينبغي أن يلتحق بهذا ما لو قال تقنع أو تستر أو نحو ذلك مما لا يخاطب به عادة لبعده عن المراد ولو قاله لأمته فوجهان وينبغي اختصاصهما بما إذا لم تكن الأمة موطوءة فإن كانت كان ذلك كناية قطعا وألحق به البلقيني ما لو قال أنت علي حرام أو كالميتة أو كالخنزير إلا أن يريد خدمتك علي حرام فإنه يكون كناية واستثنى البلقيني من ذلك أيضا قوله تجرعي وذوقي فإنه كناية في الطلاق ولا يجري في الأمة والعبد إلا إذا كان مراده دوام الملك عليهما فيكون كناية قوله وتصويرهم بما ذكر يقتضي اعتبار لفظة منك وهو متجه لأنه إذا حذف لم يكن المحل مذكورا ولا يكفي الاقتصار على نيته كما مر فيما إذا قال طالق ونوى أنت أو نحوه مما يدل على الزوجة إن وقول الزوج طلقت نفسي كقوله أنا منك طالق قاله القاضي حسين قوله وجرى عليه في المهمات إلخ قال في المهمات فإن كان له زوجات وقصد واحدة طلقت فيعين
فصل قال أنت علي حرام قوله وقيل إن نوى في الثانية الظهار أولا صحا معا إلخ قال الشيخ أبو علي هذا التفصيل فاسد عندي لأن اللفظ الواحد إذا لم يجز أن يراد به التصرفات لم يختلف الحكم بإرادتهما معا أو متعاقبين ا هـ وهو الموافق لإطلاق الشرح الصغير والمنهاج ولذا أطلق الإرشاد كأصله وأما قول المحرر وإن نواهما معا فمعناه جميعا ليوافق إطلاق الشرح الصغير لا المعية المقابلة للترتيب صونا لكلامه عن الاختلاف قوله أو تحريم عينها أو وطئها كره ولم تحرم إلخ لو قال لزوجته
____________________
(3/272)
الأخرى أشركتك معها فإنه لا يصح التشريك هنا لأنه بمنزلة اليمين بالله واليمين بالله لا يجوز فيها ذلك اتفاقا قال الماوردي لو قال لزوجته أنت علي حرام طالق ولا نية له طلقت ولم تلزمه كفارة قوله ولم تحرم ولزمه كفارة يمين في الحال وإن اشتهر لفظ الحرام في الطلاق واللفظ وإن كان موجبا للكفارة فلا يتوقف حل الوطء على إخراجها كما يتوقف الوطء في الظهار وعلى التكفير والفرق غلظ حرمة الظهار فإن النطق به حرام وهو معدود من الكبائر وأما النطق بالتحريم فليس بحرام قوله وكالأموال فيما يظهر قول الشخص لآخر إلخ هو كذلك
قوله بتحريم أمته غير المحرم شمل المستولدة قوله والمستبرأة أي والمكاتبة قوله أو اعتدت بشبهة أي أو ارتدت قوله أحدهما لا لصدقه في وضعها هو الأصح وبه أفتيت قوله لاستحالتهما في حق الأمة فلا يلزمه شيء كما ذكره ابن الصباغ والجمهور وإن قال الريمي في نية الظهار أنه كما لو نوى تحريم عينها
قوله ومثله كما قال الزركشي وغيره ما لو نواه مع اتحاد المجلس أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وبه جزم في الأنوار قوله أوجههما عدم التعدد هو الأصح
____________________
(3/273)
قوله وقوله الطلاق لازم لي أي أو يلزمني وكتب أيضا لو قال رجل لغلامه اعمل الشغل الفلاني فقال لا أحسنه فقال الطلاق يلزمني أنك تعرف أين يسكن إبليس فإن قصد أن ذلك الغلام حاذق فطن نبيه لا تخفى عليه الأمور العرفية غالبا يقع طلاقه قوله ولو قال علي الطلاق إلخ قال علي الطلاق لا أفعل كذا وكذا إلا أن يسبقني القضاء والقدر ثم فعله وقال أردت إخراج ما يقدر منه عن اليمين قال ابن الصلاح في فتاويه يقبل ذلك منه ولا تطلق وقوله أوقعت عليك طلاقي صريح ذكره الروياني وقال في البحر لو قال ألزمتك أو أوقعت عليك فراقي أو طلاقي كان صريحا قوله وقال الصيمري إنه صريح أشار إلى تصحيحه قوله لاشتهاره في معنى التطليق ولما قدمناه من النقل عن الأكثرين فس
فرع لو قال زوجتي طالق لم تطلق سائر زوجاته عملا بالعرف وإن كان وضع اللغة يقتضي الطلاق لأن اسم الجنس إذا أضيف عم وكذلك لو قال الطلاق يلزمني لم يحمل على الثلاث وإن كان في اللغة الألف واللام للعموم قال شيخنا سئل والدي عمن قال والطلاق يلزمني لا أفعل كذا ثم فعله فهل يقع عليه بذلك طلاق أم لا فأجاب بأنه لا يقع به طلاق إذا لم ينو به التعليق لأن الطلاق لا يحلف به إلا على وجه التعليق فإن نواه به وقع ولا فرق فيما ذكرناه بين جر لفظ الطلاق وغيره وعلى هذا يحمل كلام كثير من الأصحاب وعلى الحالة الأولى يحمل قول الإسنوي في تمهيده ما يعتاده الناس في العتق حيث يقولون العتق يلزمني لا أفعل كذا وكثيرا ما ينطقون به مجرورا مقسما به فيقولون والعتق والطلاق بزيادة واو القسم وذلك لا يترتب عليه شيء فإن مدلول ذلك هو القسم بهما في حال لزومها فتأمله وهما لا يصلحان للقسم عند الإطلاق فضلا عن التقييد ثم تكرر السؤال له عن قولك مثلا الطلاق يلزمني لا أفعل كذا من غير واو القسم بل وعن قوله الطلاق يلزمني فقط هل هو صريح مطلقا أو كناية مطلقا فأجاب بأن المعتمد أنه كناية واستدل لذلك ثم ألحق بخطه ثم رأيت في كلام جمع من الأصحاب أنه صريح ويوجه بأن يلزمني مستعمل في الحال للعرف فالمعتمد أنه صريح
قوله وقيل لا يقع به وإن نوى أي لأن الترخيم لا يقع في غير النداء إلا نادرا في الشعر قوله قال في المهمات وصرح به الخوارزمي لم يتوارد كلام القفال والخوارزمي على تصوير واحد ع قوله فقال والذي استقر رأيي عليه أنه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقوله بطلاقك لأفعلن كذا إذا قال والطلاق لا أفعل كذا بالجر لم ينعقد يمينه ولا حنث عليه إن فعله ر
____________________
(3/274)
قوله ولو قال أنت طالق أولا بتشديد الواو إلخ لأن معناه أنت في أول الطلاق وكذلك لو قال أنت طالق لا
قوله وإن نسبت امرأة لزوج أمها إلخ قال الأذرعي ويشبه أن يقال إن الصورة فيما إذا كان يعلم أنها ابنة غيره أما إذا كان يجهل ذلك ويعتقد أنها ابنة من اشتهر نسبها إليه أنه يقع الطلاق ظاهرا كما لو قال امرأتي طالق قوله ولو قال نساء المسلمين طوالق لم تطلق امرأته مثله ما لو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق وأنت يا زوجتي أو طلقت نساء العالمين وزوجتي لأنه لا يملك طلاق نساء العالمين حتى يصح العطف
قوله كذا نقله الأصل هنا عن فتاوى القفال هذا محمول على ما إذا قال أردت الإخبار بأن زوجها طلقها وعرف ذلك الطلاق ثم رأيت ما نقله صاحب البحر عن القاضي الطبري قال الداركي عن أبي جعفر اليزيدي أنه لو قال فلانة طالق فسمى امرأته ثم قال أردت أجنبية اسمها اسم امرأته وهي مطلقة من زوجها يقبل ذلك منه في الحكم إلا أن يكون في لفظه ما يدل عليه بأن يقول فلانة امرأتي أو طلقت فلانة قال في البحر وهذا اختيار الطبري وهو الصحيح عندي قوله والأصح عدم القبول إلخ لو قالت له زوجته واسمها فاطمة طلقني فقال طلقت فاطمة ثم قال نويت فاطمة أخرى طلقت ولا يقبل قوله لدلالة الحال بخلاف ما لو قال ابتداء طلقت فاطمة ثم قال نويت فاطمة أخرى قاله القفال في فتاويه
قوله وقوله للولي زوجها إقرار بالطلاق لأنه يقتضي تسليط الولي على ذلك ولا يتسلط عليه إلا بعد طلاقها
قوله أوجههما على الاستئناف هو الأظهر قوله تعدد بعددها أي إن نوى الاستئناف أو أطلق
قوله فتطلق بنته لأن العبرة إلخ يتجه تحليفه عند طلب الأخرى ذلك
____________________
(3/275)
قوله وهو منقول الأصل أشار إلى تصحيحه
قوله وثانيهما وهو أقرب نعم إلخ هو الأصح
قوله ولم يرد التوكيل فإن أراد التوكيل لم تطلق حتى يقول الابن ذلك قوله فينبغي أن يستفسر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ويقع طلاق الوكيل وإن لم ينو الوكالة لانتفاء الصارف عنه وكتب أيضا لأن الوكيل إذا أطلق لا يحتاج إلى نية إيقاع الطلاق عن موكله قوله وعلى الأول يشترط عدم الصارف أشار إلى تصحيحه قوله والأقرب نعم هو الأصح قال الإسنوي لا شك أن هذا فيما لا يصح فيه الوقوع لنفسه أما ما يصح فيه الوقوع له فلا شك في اشتراط القصد كما سبق في الوكالة
قوله فقال نعم إلخ قال الشافعي لو قال لرجل أنت سرقت مالي فأنكر فقال إن كنت سرقته فامرأتك طالق فقال نعم أو قال طالق لا يقع به الطلاق لأن لفظ الطلاق وحده لا يقع به الطلاق ما لم يقل امرأتي ولو أنه قال لرجل سرقت مالي فقال ما سرقته فقال إن كنت سرقته فحلال الله عليك حرام فقال نعم لا يقع به شيء على مذهب الأصحاب لأن عندهم هذا اللفظ كناية فيجب أن تكون النية واللفظ من شخص واحد
قوله وقال البغوي إن كانت تكفيني واحدة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله صوابه ثلاث هو كذلك في بعض النسخ والأولى صواب أيضا بجعل فاعل يكفيني ضمير عائد على الطلاق لفهمه من طالق كما في قوله تعالى اعدلوا هو أقرب للتقوى ونصبه على الحال قوله لأن الزيادة على الثلاث لغو فالمذهب ما قاله البغوي بل قال الأذرعي لم أر بعد التنقيب التام أن جعل ذلك كناية في الضرائر إلا المتولي
____________________
(3/276)
قوله لغا قوله والنية نيتك إلخ لأنه يجب أن تكون النية واللفظ من واحد فأما أن تكون من واحد واللفظ من آخر فلا يقع به شيء لأن الغير لا يقوم مقام غيره في النية
الطرف الثاني في الفعل القائم مقام اللفظ قوله فإشارة الأخرس في الطلاق وغيره كالنطق قال الإمام في الأساليب وكان السبب فيه أن الإشارة فيها بيان ولكن الشارع تعبد الناطقين بالعبارة فإذا عجز الأخرس لخرسه عن العبارة أقامت الشريعة إشارته مقام عبارته قوله فيترتب عليها أحكامه يشمل ما لو علق على مشيئة زيد وكان ناطقا ثم خرس وهو أحد وجهين منشؤهما أن الاعتبار بحال التعليق أو بحال وجود الصفة قوله فإن أفهمت الفطن وغيره الطلاق فصريح كما لو قيل له كم طلقت امرأتك فأشار بأصابعه الثلاث قوله هو ما جزم به المنهاج كأصله والحاوي الصغير والأنوار قوله والأوجه الثاني أصحهما ثانيهما
قوله أو فهمته مطالعة طلقت نعم لو قال الزوج إنما أردت القراءة باللفظ قبل قوله فلا تطلق إلا بها والفرق بين إطلاق قراءتها إياه على مطالعتها إياه وإن لم تتلفظ به وبين جواز إجراء ذي الحدث الأكبر القرآن على قلبه ونظره في المصحف ظاهر قوله إلا إذا كانت أمية وعلم الزوج إلخ قال الأذرعي مفهومه أنه لا بد أن يقرأه عليها حتى لو طالعه أو فهمه أو قرأه خاليا ثم أخبرها بذلك لم تطلق ولم أر فيه نصا ويحتمل أن يكتفى بذلك إذ الغرض الاطلاع على ما فيه بقي ما لو علق بقراءتها وكانت قارئة وهو يعلم ثم نسيت القراءة أو عميت ثم جاء الكتاب أهل تطلق بقراءة غيرها ولو علقه بقراءتها عالما بأنها غير قارئة ثم تعلمت ووصل كتابه هل تكفي قراءة غيرها الظاهر الاكتفاء في الثانية نظرا إلى حالة التعليق وعدم الاكتفاء في الأولى لذلك ولا نقل عندي فيهما
____________________
(3/277)
قوله لو انمحى إلا موضع الطلاق طلقت لو قال إذا جاءك طلاقي فأنت طالق فأتاها بعض الكتاب فإن كان فيه ذكر الطلاق وقع وإلا فلا ولو قال إذا جاءك خطي فأنت طالق فذهب بعضه وبقي البعض وقع الطلاق وإن لم يكن فيما بقي ذكر الطلاق
قوله كما لو قال أنت طالق وسكت إلخ علم من التشبيه المذكور أنه نوى الطلاق بكتابته المذكورة وإلا فكتابة صريح الطلاق كناية قوله فالقول قوله لو شهدوا بأنه خطه لم تطلق بمجرد ذلك بل يحتاج مع ذلك إلى إثبات قراءته أو نيته وإنما يجوز للشهود الشهادة على أنه خطه إذا شاهدوه وقت كتابته وكان الخط محفوظا عندهم ليأمنوا التزوير
الطرف الثالث التفويض
فرع فوض طلاق امرأته إلى رجلين فطلق أحدهما واحدة والآخر ثلاثا قال البندنيجي في المعتمد الذي يقتضيه المذهب أنه تقع واحدة لأنهما اتفقا عليها واختلفا في القدر الزائد فيثبت ما اتفقا عليه ويسقط ما اختلفا فيه ولو وكل رجلا بطلاق زوجته فقال الوكيل أنت طالق نصف طلقة قال الفوراني لا يقع سيأتي عن صاحب التتمة أنه يقع به طلقة وقوله قال البندنيجي في المعتمد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والتطليق فورا كأن قالت طلقت نفسي أو الطلاق لازم لي وكتب أيضا لأن التطليق هنا جواب التمليك فكان كقبوله وقبوله فوري قوله فلو أخرت بقدر ما ينقطع به القبول عن الإيجاب إلخ شمل ما لو قالت على الفور قبلت قوله وما ذكره المصنف كبعض مختصري الروضة كالأصفوني قوله من عدم اشتراط الفور في ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله هو ما جزم به صاحب التنبيه وصاحب الأنوار والحجازي ونقله في التدريب عن النص وقال جرى عليه من اقتصر على التمليك ومن أثبت القولين قال في الذخائر إذا فوض الطلاق إليها وجعله على التراخي فالذي رمز إليه الأصحاب في خلال كلامهم أنه يجوز ذلك وإن رأيناه تمليكا على ما حكيناه في الجواب عن حديث عائشة
____________________
(3/278)
قوله ولا يصح تعليقه لو قال إن تزوجت عليك فأمرك بيدك فتزوج ففي مصيره مفوضا وجهان أصحهما أنه ليس بتفويض لأنه تمليك فلا يقبل التعليق قوله قال القاضي الطبري الذي عندي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وظاهر أنه لو قال طلقها بلفظ التطليق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وثانيهما يقع إن نوت نفسها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه إذ القرينة دلت على المحذوف فكان كالمذكور قوله وإن قالت أختار أي أو أطلق قوله لاحتمال الاستقبال لا يخالف هذا قول النحاة المضارع إذا تجرد فالحال أولى لأنه ليس صريحا في الحال وعارضه أصل بقاء النكاح
قوله ولا تملك الثلاثة لأن من للتبعيض كما لو قال ضعوا عن المكاتب ما شاء من مال الكتابة ليس له أن يشاء الكل
____________________
(3/279)
قوله قال الأذرعي وكذا لو أطلق فيما يظهر وهو قضية كلام المصنف وهو الصواب لأن العادة أنه إنما يقصد بذلك كمال التفويض
قوله والوكيل كذلك إلخ قال في التتمة إذا وكله بطلاق زوجته فقال لها أنت طالق نصف طلقة وقع لأن الطلاق لا يتبعض فتسمية بعضه كتسمية كله وكذا الحكم لو قال له طلقها طلقة فطلقها نصفا وكذا لو طلقها طلاقا مؤقتا كقوله أنت طالق شهرا
ا هـ
ولو وكله في أن يطلق زوجته نصف طلقة فطلقها كذلك وقعت طلقة وقوله قال في التتمة إذا وكله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب شيخنا عليه جزم به في العباب في فصل في إيقاع جزء من طلقة قوله وإن قدم المشيئة على العدد إلخ شمل ما لو قدمها على الطلاق أيضا فبحث الشارح الآتي مردود
الركن الثالث قصد الطلاق قوله وكذا سبق اللسان كأن قال أردت أن أقول طلبتك فسبق لساني إلى طلقتك ومن صور سبق اللسان أن يراها طالعة في سلم أو حبل فيقول إلى أين أنت طالقة ثم يقول أردت أن أقول إلى أين أنت طالعة أو يراها ذاهبة في طريق فيقول إلى أين أنت مطلقة وقال أردت إلى أين أنت منطلقة
____________________
(3/280)
قوله ولو ظنت صدقه بإمارة فلها مصادقته ولا يكره لها ويجب على الزوج نفقتها وكسوتها ويحرم عليها النشوز عنه فإن نشزت لم يجبرها الحاكم وإن أثمت لوقوع طلاقه في الظاهر قوله وكان ما هنا فيما إذا ظنوا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن كان اسمها طالعا أو طارقا إلخ لو كان الزوج ألثغ يبدل الراء لاما واسمها طارق فلا شك في قبول قوله إنه أراد النداء وفي تعليق البغوي أنه لو كان اسم زوجته طاهرة أو اسما آخر فأراد أن يناديها باسمها فسبق إلى لسانه يا طالق فإنه لا يقع الطلاق كالمكره قوله وصورة عدم طلاقها عند الإطلاق أن توجد التسمية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفيما قاله نظر لأن اللحن لا يؤثر إلخ أشار إلى تصحيحه
فصل قوله يقع طلاق الهازل أي واللاعب قال في المنهاج ولو خاطبها بطلاق هازلا أو لاعبا عطفه اللعب على الهزل يقتضي تغايرهما وكلام أهل اللغة يقتضي ترادفهما قال الزمخشري في الفائق الهزل واللعب من وادي الاضطراب وعطفه في المحرر بالواو من باب عطف الشيء على نفسه ولم يذكرا في الروضة والشرحين إلا لفظ الهزل فقط وإنما جمع المحرر بينهما لأنه في الشرح صور الهازل فيما إذا لاعبها بالطلاق وفي النهاية الهازل الذي يقصد اللفظ دون معناه واللاعب الذي يصدر منه اللفظ دون قصد
قوله وقضية كلام الروياني وغيره أن المذهب الوقوع هو الأصح وبه جزم في الأنوار قال الأذرعي وحذف في الشرح الصغير ذكر البناء وكأنه لم يرتضه قوله قال النووي لأنه لم يقصد معنى الطلاق إلخ قال البلقيني وكأن حلف لا يسلم على زيد فسلم على قوم هو فيهم وهو لا يعلم أنه فيهم والمذهب أنه لا يحنث وقال هو الذي أعتقده لأن حقيقة الطلاق لغة الهجر والمفارقة وشرعا حل عقد النكاح بوجه مخصوص ولا يمكن حمل كلام الواعظ على المشترك لأنه هنا متعذر فإنه لا يمكن الحمل على الحقيقة الشرعية في جميع مدلول اللفظ وشرط حمل المشترك على معنييه عدم تضادهما فتعينت اللغوية وهي لا تفيد إيقاع الطلاق بكنايته على زوجته بل لو صرح وقال طلقتكم وزوجتي لم يقع الطلاق وكتب أيضا في فتاوى الغزالي أنه لو زاحمته امرأة في طريق فقال تأخري يا حرة فبانت أمته لا تعتق ونقل الشيخان عنه في أوائل العتق وأقراه وهي نظير مسألتنا فإنه قد نص هنا على أن النداء بالصريح صريح كقوله يا طالق قال البلقيني حقيقة الطلاق لغة الهجر والمفارقة وشرعا حل قيد النكاح بوجه مخصوص ولا يمكن حمل كلام الواعظ على المشترك لأنه متعذر فإنه لا يمكن الحمل على الحقيقة الشرعية في جميع مدلول اللفظ وشرط حمل المشترك على معنييه عدم تضادهما فتعينت اللغوية وهي لا تفيد إيقاع الطلاق على زوجته بل لو صرح وقال طلقتكم وزوجتي لم يقع الطلاق عليها كما نقله النووي تبعا لأصله فيمن قال نساء العالمين طوالق وأنت يا فاطمة من جهة أنه عطف على نسوة لم يطلقن فكان لغوا باعتبار ما عطف
____________________
(3/281)
عليه ولا يمكن حمل كلامه على القدر المشترك وهو مجرد الهجر ونحوه فإن ذلك كناية في محل الزوجية فيحتاج إلى النية وقال أبو زرعة معنى الطلاق شرعا قطع عصمة النكاح ولم يرد الواعظ ذلك في مخاطبته للحاضرين فليس بينهم وبينه عصمة يقطعها وإنما أراد به مفارقتهم ومتاركتهم وعدم الاجتماع بهم وهذا صارف عن معنى الطلاق شرعا فلا يقع به على الزوجة طلاق
قوله لغة الطلاق بلغة لا يعرفها شمل العجمي والعربي قوله يقتضي أنه لا فرق بين أن يلقن إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وتقدم تصوير أمره بالطلاق دون الفيئة صورته أن يتعين الطلاق كما لو آلى من غائبة أو انقضت المدة وأمره القاضي بالفيئة ومضى زمن إمكان للاجتماع فإنه حينئذ يأمره بالطلاق عينا قوله قال ابن الرفعة أي وغيره وقوله ويشبه أن المعاهد أي والمستأمن كالذمي ا هـ وهو ظاهر قوله فلو أكره القاضي إلخ قال الكوهكيلوني في الضابط إن كل ما لا يلزمه حال الطواعية لا يصح منه بالإكراه وكل ما يلزمه يصح مع الإكراه كطلاق زوجة المولى وبيع مال المفلس الممتنع من الأداء
قوله لو ادعى المكره التورية إلخ كل قرينة إذا ادعاها المختار يدين بها في الباطن إذا ادعاها المكره تقبل ظاهرا
فصل حد الإكراه
____________________
(3/282)
قوله وإتلاف الولد والوالد وذي الرحم المحرم أو إتلاف عضو أحدهم قوله بقيد زاده بقوله إلخ ليجتمع ما في المنهاج وغيره وقد قال الأذرعي وغيره إن المذهب خلاف ما في الزوائد لكنه يختلف قدره باختلاف الناس وكتب عليه أيضا تبعا للشاشي في المعتمد وقال في البيان إذا توعد بأخذ القليل من مال من لا يشق عليه لا يكون إكراها قوله وصوبه الزركشي أي وغيره قوله وقيل يختلف به أخذ المال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإلا قتلت نفسي إلخ قال الحسباني وتبعه الأذرعي وغيره في قوله وإلا قتلت نفسي كذا أطلقوه ويظهر عدم الوقوع إذا قاله من لو هدد بقتله كان مكرها كالولد وقوله ويظهر عدم الوقوع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا بتخويف من قصاص أي ونحوه قوله وإن قال له اللصوص لا نخليك إلخ أي وقد هددوه بما هو إكراه قوله أو أكره على الدلالة على زيد أو ماله فحلف إلخ قال الأذرعي مما تعم به البلوى ويسأل عنه كثيرا أن المكسة أو أعوانهم يمسكون التاجر وغيره ويقولون بعت بضاعة بلا مكس أو خفية أو حدت عن الطريق فينكر فيقولون احلف بالطلاق بأنك لم تصنع ذلك فيحلف خوفا من شرهم إذ لو اعترف ضربوه وأخذوا ماله فالظاهر أن هذه كالتي قبلها إذ لا غرض لهم في حلفه ولم يكرهوه عليه عينا وقوله قال الأذرعي مما تعم به البلوى إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وما ذكره في النائم فيه نظر وجزم الماوردي بأنه لو قال كنت نائما وقت تلفظت بالطلاق أو مجنونا أو مغشيا علي ونازعته المرأة وقالت تناومت أو تجاننت أو تغاشيت صدق بيمينه فلو قال كنت مجنونا فقالت ما جن قط صدقت بيمينها ولزمه الطلاق فالنوم لما عهد منه قبل قوله كالمجنون لما عهد منه وقياسه في المريض إذا عهد منه الغشي فإن لم يعهد فتصدق هي وعليه البينة قوله وتعجب الإسنوي من الأصل في ذلك إلخ قال ابن العماد هذا إيراد عجيب فإنه ها هنا قيد إقراره بحالة لا يصح فيها الطلاق فقبل عند الاحتمال وعدم مخالفة الظاهر والأصل بقاء النكاح وقد ذكر الرافعي في الجنايات أنه لو قتل شخصا وقال كنت يوم القتل صبيا أو مجنونا صدق بيمينه إن عرف الصبا وعهد الجنون وأما مسألة اليمين التي أوردها فصورتها ما إذا أتى بصريح اليمين ثم قال لم أرد به اليمين فإنه لا يعتبر لمخالفة الظاهر قوله لتعلق حق الغير بهما أي فكان ينبغي رد كلام الروياني بهذا
قوله ينفذ طلاق المتعدي بالسكر إلخ لأنه كالصاحي في قضاء صلوات زمن سكره وكذا في وقوع طلاقه وغيره تغليظا عليه لينزجر
____________________
(3/283)
قوله مما له وعليه معا خرج به النائب عن غيره كالوكيل فإنه لا ينفذ تصرفه قوله واستثنى ابن الرفعة من نفوذ طلاقه ما لو طلق بكناية إلخ أما لو نوى بها الطلاق فإنه ينفذ طلاقه بها قوله مع حدود أخر إلخ عن المزني أنه الذي لا يفرق بين الأرض والسماء وبين أمه وامرأته وقيل إنه الذي يفصح بما كان يحتشم منه وقيل الذي يتمايل في مشيه ويهذي في كلامه وقيل الذي لا يعلم ما يقول قوله قال الأذرعي وعليه يجب أن يستفسر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وما قاله ظاهر فيمن لم يعرف معنى الإكراه أشار إلى تصحيحه
الركن الرابع المحل قوله كالشعر إلخ قال في التتمة لو أشار إلى شعرة فقال هذه الشعرة منك طالق طلقت ولو قال أنت طالق إلا فرجك طلقت لأنها لا تتبعض والاستثناء لا يسري ولو قال يا حفصة أنت طالق ورأس عمرة برفع رأس طلقتا وقيل إذا لم ينو ففي طلاق عمرة وجهان ولو قال رأس عمرة بجر الرأس لم تطلق عمرة فإنه أقسم برأسها على طلاق حفصة قوله وإن طلق جزءا منها كفرجك أو دبرك قوله ظاهرا كان كاليد أو باطنا كالكبد لو قال أنثياك أو إحدى أنثييك طالق أفتى الفقيه أحمد الرسول بوقوع الطلاق قال لأن للمرأة أنثيين من داخل الفرج وقال بعض تلامذته وأظنه قال إحداهما لنبت الشعر والثانية لنزول المني
ا هـ
ولم نر ذلك لغيره ولعل قولهم عضو يشمله فإنهم صرحوا بعدم الفرق بين الظاهر والباطن
ا هـ
ناشري وقوله أفتى الفقيه أحمد الرسول إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وجرى عليه الإسنوي أي وابن الرفعة في الكفاية والقونوي في شرح الحاوي قوله بل هو زيادة لحم فيكون كاللحم يدل عليه أنهم أوجبوا ضمانه في الغصب فيما لو سمنت ثم هزلت فأوجبوا ضمان كل سمن تكرر بخلاف الصنعة إذا زالت ثم عادت قوله ولا المعاني إلخ قال البلقيني لم يتعرض المصنف ولا أصله لما إذا قال عقلك طالق وقد استفتيت عن هذه المسألة وأجبت فيها بأنه لا يقع طلاق لأن الأصح عند أهل الكلام والفقه أن العقل عرض وليس بجوهر
ا هـ
قد صرح البغوي في تعليقه بعدم وقوع الطلاق به وأنه من المعاني وقوله وأجبت فيها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن قال اسمك طالق لم تطلق إن لم يرد الذات أو أنت طالق وقال أردت اسمها دين وهل يقبل ظاهرا وجهان أصحهما عدم قبوله
____________________
(3/284)
قوله أو أطلق فيما يظهر الظاهر خلافه كما اقتضاه كلام المصنف كأصله إذ الحياة صفة تقتضي الحس والحركة الإرادية وتفتقر إلى البدن والروح
قوله وهو يقتضي أنها تطلق في المقطوعة من الكف أو من المرفق أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وينبغي أن يكون على الخلاف في أن اليد هل تطلق إلى المنكب أم لا وقوله هل تطلق إلى المنكب أشار إلى تصحيحه
قوله وقوله إن تزوجتك أو ملكتك فأنت طالق أو حرة لغو روى الدارقطني عن زيد بن علي بن الحسين عن آبائه أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن أمي عرضت علي قرابة فقلت هي طالق إن تزوجتها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هل كان قبل ذلك ملك قلت لا قال لا بأس وروي أيضا بإسناده عن عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن رجل قال يوم أتزوج فلانة فهي طالق فقال طلق ما لا يملك وهذان الحديثان صريحان في إبطال التعليق قوله ولخبر لا طلاق إلخ استدل له ابن عباس بقوله تعالى إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن وعلله الشيخ عز الدين بفوات المقصود من العقد فبطل أثره
تنبيه قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فرفع إلى قاض شافعي ففسخه انفسخت اليمين لأنه مجتهد فيه أنه يمين أو لا قاله العبادي في أدب القضاء قال الهروي ليس ذلك بفسخ بل هو حكم بإبطال اليمين فإن اليمين الصحيحة لا تفسخ قوله أحدهما يصح لأنه في صورة النذر إلخ هو الأصح قوله وهو ما تقدم في بابه قال شيخنا لكن تقدم في متن الروض أنه لو قال إن ملكت هذا العبد فلله علي أن أعتقه أو فهو حر لم ينعقد نذره قوله ثم علق بذلك قال شيخنا أي علق الموصى له بعد موت الموصي وبعد القبول بدليل التعليل الآتي قوله والظاهر خلافه أشار إلى تصحيحه
قوله لانحلال اليمين بالدخول في حال البينونة لأن اليمين تناولت فعلا واحدا وقد وجد في حال لا يقع فيها فانحلت قوله وكذا بعده قال الغزي قال لزوجته إن تزوجت عليك فأنت طالق أو قال إن تزوجت فأبانها ثم جدد نكاحها لم تنحل يمينه حتى لو تزوج بعد نكاحها طلقت على أنه حلف على أن لا يتزوج عليها فلو تزوج في البينونة ثم جدد نكاحها لم تطلق بما جرى في البينونة فلو كان قال إذا تزوجت فأنت طالق ولم يقل عليك فأبانها وتزوج انحلت يمينه ولا تطلق إذا تزوج عليها امرأة بعد أن نكحها
ا هـ
ما ذكره من وقوع طلاقها بعد بينونتها رأي مرجوح قوله ولأنه تعليق سبق هذا النكاح إلخ ولأنه يمتنع أن يراد به النكاح الثاني لسبقه فتعين الأول وقد انقطع
____________________
(3/285)
قوله دخل بها الزوج أم لا لقوله تعالى الطلاق مرتان ثم قال فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ولم يفرق الله تعالى بين أن تتزوج قبل الثانية وبين أن لا تتزوج وإذا تزوجت فقد يدخل بها الزوج وقد لا يدخل فدخلت هذه الأحوال كلها تحت مقتضى الدليل المذكور
قوله فاعتبر بمالكه كعدد الزوجات
الباب الثالث في تعدد الطلاق قوله فإن قال أنت طالق أو بائن إلخ أشار بقوله بائن إلى أن الكناية كالصريح فيما ذكره لحديث ركانة أنه طلق امرأته ألبتة فحلفه النبي صلى الله عليه وسلم أنه لم يرد إلا واحدة رواه أصحاب السنن وصححه ابن حبان والحاكم فدل على أنه لو أراد ما زاد على الواحدة لوقع ويشترط في نية العدد اقترانها بكل اللفظ فإن نواها في أثنائه فعلى ما مر في نية أصل الطلاق قاله المتولي وغيره وقال الزركشي ينبغي أن يشترط في التأكيد إرادته في أول التأسيس أو في أثنائه على الخلاف في اقتران نية الاستثناء ولم يتعرضوا لذلك
تنبيه قال ابن العراقي سألت عن شخص قال لزوجتيه أنتما طالقان ثلاثا ولم يقصد توزيعا ولا إيقاع الثلاث على كل واحدة فهل يقع على كل واحدة طلقتان أو ثلاث فأجبت بأن مقتضى اللفظ أن يقع على كل واحدة ثلاث لأن قوله أنتما طالقان من الكلي التفصيلي فهو حكم على كل واحدة على انفرادها كصيغة العموم فكان قوله ثلاثا راجعا لكل منهما لا إلى مجموعهما وبلغني عن بعض العصريين أنه أجاب بوقوع طلقتين على كل واحدة على توزيع الثلاث عليهما كأنه قاس ذلك على قوله أوقعت عليكما أو بينكما ثلاثا والأقرب عندي ما أجبت به ولم أر المسألة منقولة قوله وقضية التوجيه وقوعها أيضا أشار إلى تصحيحه قوله وما ذكر في حال النصب أي في الثانية قوله وخالف فيه المنهاج إلخ وقال في التوشيح كذلك قوله أنت اثنتان إذا نوى به ثلاثا فيجيء فيما يظهر فيه الخلاف هل يقع ما نوى أو لا يقع إلا اثنتان قال شيخنا وسيأتي في كلام المصنف في قوله أنت بائن ثلاثا ونوى
____________________
(3/286)
واحدة أنه يقع المنوي على المرجح ما يشهد لما ذكر لاحتمال إرادة الأجزاء وقوله قال في التوشيح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فهل ينظر إلى اللفظ أو النية وجهان أصحهما ثانيهما وهو ظاهر كلام غيره لأن العبرة في الكناية بالنية قوله ولو أراد الثلاث بأن نواها مقترنة بلفظة طالق قوله وقال إسماعيل البوشنجي إن نوى الثلاث إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال الزركشي إنه الصواب إلخ هو في الحقيقة بيان للأول إذ النية إذا لم تقارن اللفظ لا أثر لها ثم رأيت في التوشيح أنه يظهر ترجيحه وكأنه تحقيق مناط ثم قال والذي يظهر أن موتها قبل تمام ثلاثا وبعد الشروع فيها كموتها قبل الشروع فيها وإن لم أره مصرحا به ثم قال وقد يقال بوقع الثلاث إذا شرع في لفظ ثلاثا وماتت في أثنائه وإن لم يقع إذا لم يكن قد شرع فيه كما قيل فيما لو قال أنت طالق إن ثم ماتت فقال أردت أن أقول دخلت الدار أنه يقبل لوجود بعض لفظ التعليق
فصل قوله قال أنت طالق ملء الدنيا أي أو ملء البيوت الثلاثة قوله أو نحوها أي كأكمله قوله بناء على قول الجمهور إن التراب اسم جنس أي واحد لا يقتضي العدد صريحا ولا ضمنا قوله فهو اسم جنس جمعي واحده ترابة وقال الأذرعي إنه الصحيح قوله أو أكثر الطلاق إلخ لو قال أنت طالق لا قليل ولا كثير وقع الثلاث ولو قال لا كثير ولا قليل وقعت طلقة قاله في المطارحات وعلله بأنه لما قال لا قليل وقع الكثير وهو الثلاث ثم أراد أن يرفعه بعد وقوعه فلم يرتفع وفي الثانية بقوله لا كثير وقع القليل وهو واحدة وفي قوله بعد ذلك ولا قليل رفع له والطلاق لا يرتفع ولو قال أنت طالق أقل من طلقتين وأكثر من طلقة فأفتى الشيخ أبو المعالي بوقوع طلقتين ومدركه ظاهر وأفتى الفقيه أبو إبراهيم بوقوع ثلاث لأنه لما قال أقل من طلقتين كأنه قال طلقة وشيئا ولما قال وأكثر من طلقة وقعت أيضا طلقتان فيكون المجموع ثلاث طلقات وشيئا فتقع الثلاث
ا هـ
وقال الإسنوي الصواب الأول لأن قوله أكثر ليس إنشاء طلاق بل هذا عطف على التفسير للمصدر المحذوف وهو قوله أقل فيكون المجموع تفسيرا والتقدير أنت طالق طلاقا هو أقل من طلقتين وأكثر من طلقة وهذا المجموع لا يزيد على طلقتين قطعا
ا هـ
قوله واختاره الزركشي وهو الأصح قوله أو أنت طالق بوزن ألف درهم إلخ أو أنت طالق مثقالين أو ثلاثة مثاقيل أو خمسة أو عشرة أو عشرين فطلقة في الجميع قوله إلا إن قصد التعليق أو الاستثناء أي ومنع إتمام الكلام
____________________
(3/287)
قوله فالقياس الوقوع لا عدمه أشار إلى تصحيحه
قوله الطرف الثاني في التكرار إلخ قال البلقيني لو كرر اللفظ أربعا فالحكم عندي في ذلك كالحكم في صورة تكريره ثلاثا ولا ينبغي أن يتخيل أن الرابعة يقع بها طلقة لفراغ العدد لأنه إذا صح التأكيد بما يقع لولا قصد التأكيد فلإن يؤكد بما لا يقع عند عدم قصد التأكيد أولى
وقال الإسنوي في التمهيد المتجه أنه يقبل التأكيد مطلقا كما أطلقه الأصحاب وكلام ابن عبد السلام ليس صريحا في امتناعه وبتقديره فالخروج عن المهيع النحوي لا أثر له كما أوضحه الأصحاب في الإقرار وغيره وقد أجاب الغزالي في فتاويه بحاصل ما ذكرته ا هـ لأن التأكيد لفظي كالاستثناء وهو يجري في الزوائد على ثلاثة وقد يؤخذ من قول أبي بكرة لما عد النبي صلى الله عليه وسلم شهادة الزور فما زال يكررها حتى قلنا ليته سكت أنه نطق بذلك أكثر من ثلاث مرات إذ يبعد حمله على الثلاث فإن من المعلوم أنه كان إذا تكلم تكلم ثلاثا في الغالب وقوله فالحكم عندي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا إن أطلق أو تعذرت مراجعته بموت أو جنون أو نحوه وهذا التفصيل يأتي في تكرير الكنايات كقوله اعتدي اعتدي اعتدي قوله عملا بظاهر اللفظ لأنه موضوع للإيقاع كاللفظ الأول ولهذا يقال إذا دار الأمر بين التأسيس والتأكيد فالتأسيس أولى قوله فلا يقبل منه تأكيد للفصل نعم إذا كان فصله لعذر كأن كان به عي أو منعه سعال طويل متواصل قبل قوله إنه أراد التأكيد للقرينة الدالة على منعه من اتصال الكلام وكذا لو قال أنت طالق فوضع إنسان يده على فيه مع تمام قاف طالق ثم أرسله بعد ساعة فقال أنت طالق وقال أردت به تأكيد ما تقدم وكنت عازما عليه فمنعني وضع اليد على في منه
قوله لم يقبل ظاهرا لاختصاصهما إلخ أي ويدين
فرع في تعليق البغوي ولو قال أنت طالق طالقا فإن أراد طلقتين وقعتا وإن أراد لتأكيد ونصب على الحال قبل منه وتقع واحدة وإن أراد التعليق قبل ولا يقع الطلاق حتى يطلقها قوله فلو قال لغير مدخول بها إلخ قال الدارمي لو قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا أو أنت طالق ونوى ثلاثا أو كرره ونوى بالأول ثلاثا وقعن قال الأذرعي في قوله أو كرره ونوى بالأول ثلاثا فائدة جليلة واضحة وقد يغفل عنها جريا على ظاهر الإطلاق فاستحضرها في صور كثيرة في صور التكرار لا سيما في غير المدخول بها قوله ويجاب بأن التعليق بالمشيئة إلخ قال شيخنا سيأتي أنه محمول على ما إذا قصد بالاستثناء الأخير والأرجح إلى الجميع على القاعدة في ذلك وليس هذا من باب جمع المفرق فالجواب الذي أجاب به الشارح في غير محله
____________________
(3/288)
قوله وشمل المستثنى منه ما لو نوى التأكيد أو أطلق فلا تعدد فيهما وجهه فيما لو أطلق جريان العادة بأن الإنسان يكرر اليمين الواحدة مرات
قوله أو فوقها طلقة إلخ أي أو على طلقة أو عليها طلقة قوله بخلاف بقية الألفاظ لا يقع بها إلا واحدة أشار إلى تصحيحه قوله عن مقتضى كلام المتولي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي وكلامهما يقتضي موافقتهما للمتولي
قوله لكن الذي نقله قبله عن الإمام والغزالي أنهما كمع إلخ فيه نظر لأن مع للقران في اللغة وفوق وتحت للترتيب المنافي للقران وعبارة التتمة إذا قال طلقة فوق طلقة أو طلقة تحت طلقة فهذا وصف لا يتحقق في الطلاق فإنه ليس شيئا محسوسا حتى يتعين بعضه فوق بعض فيلغو قوله فوق وقوله تحت فيصير كقوله أنت طالق طلقة طلقة والحكم فيه كقوله أنت طالق طالق ا هـ وفي الذخائر يحتمل أن يقال الحكم فيها كما لو قال قبل وبعد وتكون تحت وفوق عبارة عن القبلية والبعدية فإذا قال أنت طالق طلقة تحت طلقة كأنه قال بعدها طلقة وإذا قال فوق طلقة كأنه قال قبلها طلقة لأنه قد يستعمل ذلك في الظرف عرفا وعادة وقول من قال إن اللفظ يتضمن الجمع يحتاج إلى دليل ويؤكد ما ذكرناه بأن تحت وفوق ظرفا مكان يكون للجواهر والأجسام والطلاق لفظ من قبيل الإعراض لا يوصف بذلك فكان هذا دليلا على صرف اللفظ إلى القبلية والبعدية الممكنة في الإيقاع إذ لا بد للوقوع من زمان والزمان له قبل وبعد وليس له فوق وتحت قوله وعليه مشى شراح الحاوي الصغير قال الأذرعي إنه الصحيح قوله فواحدة فقط تقع لأنها بانت بها لعطف ما بعدها عليها وظاهر أن محل ذلك إذ لم ينو بقوله أنت طالق الثلاث فإن نواهن به وقعن قوله فالظاهر وقوع الثلاث أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/289)
قوله أقربهما الأول هو الأصح قال الأذرعي ويجب الجزم بذلك إذا خاطبها بذلك في عدة طلقة رجعية قبل أن يراجعها قوله ولو طلقها رجعية إلخ قال في الأنوار إذا طلق رجعيا ثم قال جعلتها ثلاثا ونوى قال البوشنجي فلغو وقطع البغوي بوقوع الثلاث
ا هـ
وفي فتاوى ابن الصلاح إذا طلق رجعيا ثم سكت وراجع أصحابه ثم قال ثلاثا فإن قصد بكلامه ثانيا أنه من تتمة الأول وبيان له وأراد بقوله ثلاثا أنها طالق ثلاثا طلقت ثلاثا كما لو قال ابتداء أنت ثلاثا ونوى الطلاق الثلاث فإنه يقع وإنه إن قال إن غبت عن زوجتي سنة فما أنا لها بزوج ولا هي لي بامرأة فهو إقرار في الظاهر بزوال الزوجية بعد السنة وتوقع زوالها بذلك محتمل فيحكم بصحة الإقرار ظاهرا ولها أن تتزوج بعد انقضاء العدة
قوله كما نقله الإسنوي عن أبي المعالي وصوبه أشار إلى تصحيحه
قوله وإلا بأن لم يرد شيئا أو أراد الحساب ولم يعلمه فواحدة فقط قال الأذرعي هذا ظاهر إذا جهل ما يريدون به جملة ورأسا أما إذا علم أنهم يريدون به عددا لكنه جهله ففيه نظر ا هـ
قوله فواحدة لأنها المتيقن قال الأذرعي الظاهر أنه لو قال أنت طالق عددا ونوى عددا من الطلاق أنه يقع ثنتان قطعا فتأمله قوله ونقله القمولي وغيره عن الروياني واقتضى كلامه في البحر أنه المذهب المشهور
قوله ولو زاد في أجزاء المطلقة فقال ثلاثة أنصاف طلقة إلخ صحيح البلقيني في هذه الصورة أنه لا يقع إلا طلقة فإن الأجزاء المذكورة يصح أن تقع في وصية ووقف فيقضى فيها بقسمة المال الواحد عليها باعتبار العول جوابه إن الوصية والوقف محصوران في المال فوجب فيه التوزيع بخلاف الطلاق فإنه قد بقي منه بقية يمكن إعمال اللفظ فيها قوله أو أنت طالق نصفي طلقة إلخ لو قال أنت طالق نصف طلقة ومثله وقعت طلقتان لدخول واو العطف ولأنه لم يضف النصفين إلى طلقة واحدة بخلاف قوله نصفي طلقة ولو قال أنت طالق نصف طلقة ومثليه طلقت ثلاثا وكذا لو قال أنت طالق نصف ثلاث تطليقات
____________________
(3/290)
قوله لأن ظاهر اللفظ يقتضي الشركة أي والتخصيص يناقضها فلم يقبل قوله وما ذكره من العدد بينهن وإن تفاوتن فيما يلحقهن وهذا كما يصح أن يقال هاتان الداران لفلان وفلان وإن تفاوتا في القدر المستحق قوله أقر بهما الأول هو الأصح وقد علم من هذه المسألة التي قبلها
قوله وقال للأخرى أشركتك معهما إلخ في فتاوى القفال أنه لو طلق زوجته ثم قال للأخرى قسمت الطلاق بينكما لم يقع عليها شيء لأنه قد وقع وصار حق في إحداهما فلا تصح قسمته بعد ذلك بخلاف قوله أشركتك معها فإنه يقتضي أنه يقع عليها مثل ذلك
____________________
(3/291)
قوله فالأوجه في مسألتنا إذا لم ينو ذلك إلخ قال شيخنا فعلم من ذلك أنه في مسألتنا ومسألة المزني إن نوى الشركة في عدد الطلاق وقع طلقتان وإلا فطلقة قوله وكلام الأصل يميل إليه وهو الأصح
الباب الرابع في الاستثناء قال الأذرعي اعلم أن مسائل الاستثناء من المهمات التي تعم بها البلوى ويكثر السؤال عنها وأكثر الناس يجهل حقيقة الاستثناء قوله بإلا وأخواتها لو قال أنت طالق ثلاثا ولا تطلقي واحدة أو ثلاثا لا واحدة وقصد بذلك ما يقصد بالاستثناء فقال البلقيني الذي يظهر أنه لا يقع إلا طلقتان قال ولم أر من تعرض له
ا هـ
هو واضح ولو قال أنت طالق ثلاثا على سائر المذاهب قال ابن الصباغ يقع في الحال وقال القاضي أبو الطيب لا يقع لأنه لا يكون أوقع ذلك على المذاهب كلها وكلام الغزالي في الفتاوى يميل إلى الأول قال الغزي وهو الأولى نعم إن قصد إيقاع الثلاث معلقة على سائر المذاهب فذاك قوله يشترط فيه أن لا يستغرق إلخ وأن يتلفظ به بحيث يسمع نفسه وإلا لم يقبل ولا يدين على المشهور ويسمعه غيره وإلا فالقول قول المرأة في نفيه ويحكم بالوقوع إذا حلفت ولا يقبل قوله فيه على الراجح لأنه تعقب الإقرار بما يرفعه قوله بخلاف الكلام الأجنبي ولو يسيرا شمل ما لو عطس مع فراغه من طالق فحمد واستثنى متصلا بالحمد أو شمت عاطسا أو رد سلاما ثم استثنى قوله فلا يشترط من أوله كما يكفي نية جمع التقديم في أولاهما قوله وكذا في التعليق بمشيئة الله تعالى وغيرها أي كدخول الدار قوله فقوله طلقتك ثلاثا إلا ثلاثا باطل للاستغراق لإفضائه إلى اللغو بخلاف التعليق بالمشيئة فإنه وإن رفع حكم اللفظ المتقدم جميعه فالكلام منتظم معه إذ هو تعليق بصفة صيغتها التردد إذ المشيئة غيب لا يطلع عليه فلم يكن مبنى الكلام على التناقض وحكمنا بانتفاء الطلاق لأمر اقتضاه لا لاختلال الكلام في نفسه قوله وقعت ثلاثا في بعض النسخ المعتمدة ثلاث وكتب أيضا قال في المهمات ينبغي تفريعا على أن الاستثناء عقب الجمل يعود إليها أن تقع طلقتان قلت الظاهر
____________________
(3/292)
أن هذا ليس من صور العود إلى الكل وكيف يستثني واحدة ويصيرها ثنتين وإنما يستقيم ذلك بتقدير وهو إلا واحدة من كل من الطلاقين ولا دليل على ذلك بخلاف بقية صور الاستثناء المتعقب للجمل وينبغي أن يقيد بهذا كلامهم في عودها للكل وتمثيلهم يدل على ذلك ع فيه نظر فس
قوله وهو ظاهر هو الأصح قوله لأن الاستثناء من الإثبات نفي وبالعكس قال العراقي سألت عمن كلف شخصا المبيت عنده ليالي فحلف لا يبيت غير تلك الليلة المستقبلة هل يحنث بترك المبيت عنده فيها فأجبت بأن مقتضى قاعدتنا أن الاستثناء من النفي إثبات أن يكون المبيت تلك الليلة محلوفا عليه أيضا فيحنث بتركه لكن أفتى شيخنا الإمام البلقيني بحضوري فيمن حلف لا يشكو غريمه إلا من حاكم شرعي هل يحنث بترك شكواه مطلقا فأجاب بعدم الحنث لأن مقصوده إنما هو نفي الشكوى من غير حاكم الشرع ويوافقه تصحيح النووي في الروض من زيادته في الإيلاء فيمن حلف لا يطأ في السنة إلا مرة أنه لا يحنث بترك الوطء مطلقا وهو ناظر للمعنى مخالف للقاعدة المتقدمة ومقتضاه في المسألة التي سئلت عنها أنه لا يحنث بترك المبيت تلك الليلة لأن قصده إنما هو نفي الزيادة على ليلة لا إثبات الليلة فيخرج عن مقتضى اللفظ لما يفهم عرفا وقد يقال في هذه الصور لما كان الحلف على مستقبل كان نقيض الامتناع المحلوف عليه التخيير في المستثنى فلهذا لم نحنثه بتركه بخلاف الماضي والحال ا هـ وقوله فأجبت إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فأجاب بعدم الحنث إلخ قوله وقيل واحدة أشار إلى تصحيحه وكذا قول الشارح والأوجه الثاني أشار إلى تصحيحه
تنبيه لو قال أنت طالق ثلاثا إلا أقله ولا نية له ففي الاستقصاء تطلق ثلاثا لأن أقل القليل بعض طلقة فبقي طلقتان والبعض الباقي فيكمل ومن هنا يؤخذ أنه لو قال أنت طالق أقل الطلاق أنه يقع بعض الطلقة ثم يكمل قال الزركشي ولم يتعرضوا لأنت طالق ثلاثا إلا أكثر الطلاق ومقتضى حمل أكثر الطلاق على الثلاث أن يكون مستغرقا فتقع الثلاث ومقتضى ما قرره بعضهم وهو حملها على طلقتين وبعض الثالثة أنه يقع طلقة لأنه يبقى بعد الاستثناء جزء من طلقة ثم تكمل وقوله ففي الاستقصاء إلخ أشار إلى تصحيحه
وقوله ومقتضى حمل أكثر الطلاق على الثلاث إلخ قال شيخنا وهو الأوجه لأنه لو قال لها أنت طالق أكثر الطلاق وقع الثلاث
وقوله ومقتضى ما قرره بعضهم إلخ قال شيخنا عليه أيضا يمكن الفرق بين أقله وأكثره بأن الأول لا حد له بخلاف الثاني قوله وهو مبني على جواز جمع المفرق ليس مبنيا عليه إذ الممتنع جمعه لإسقاط الاستغراق وليست مسألتنا منه إذ ليس فيها إلا جمع الثانية إلى الأولى
ا هـ
وهو مردود هنا بياض بالأصل
____________________
(3/293)
قوله والأصح خلافه كما مر إلخ تبع فيه الإسنوي فقد قال إنه القياس قوله ولو قال بدل مستأنفا مؤكدا إلخ هو كذلك في بعض النسخ
فرع قال الزركشي لو قال أنت طالق نصف طلقة إلا نصف طلقة فالقياس طلقة ولو قال طلقة ونصف إلا طلقة ونصف قال بعض فقهاء العصر القياس وقوع طلقة لأنا نكمل النصف في طرف الإيقاع فيصير طلقتين ثم استثنى منهما طلقة ونصف فبقي نصف طلقة ثم نكمل للإيقاع فبقي طلقة ومن يرى التكميل في جانب الرفع أيضا قياسه أن يوقع طلقتين لأن الاستثناء عنده يصير مستغرقا فإنه أوقع طلقة ونصفا ثم كملنا ذلك طلقتين ثم رفع طلقة ونصفا ثم كملنا ذلك طلقتين في الرفع فقد استثنى طلقتين من طلقتين وهو مستغرق فوقع طلقتان قلت ويؤيد هذا هنا أن الاستثناء في لفظه صورته صورة المستغرق فقوى فيه جانب الاستغراق ا هـ قد علم أن الراجح وقوع طلقة وقوله قال بعض فقهاء العصر القياس وقوع طلقة القياس كما قاله جماعة وقوع طلقتين قوله فيلغو ذكر النصف لحصول الاستغراق به هذا التعليل مبني على رأي مرجوح قائل بتكميل النصف المستثنى أما على الراجح فيقال أو واحدة تكميلا للنصف الباقي بعد الاستثناء قوله أقيسهما الثاني هو الأصح قوله بل ظاهر كلامهما ترجيح الثاني في المعاياة للجرجاني لو قال طلقتين ونصفا إلا طلقة طلقت ثلاثا قوله ففي الاستثناء تطلق ثلاثا أشار إلى تصحيحه
قوله ولو قدم الاستثناء فقال أنت إلا واحدة طالق ثلاثا فكتأخيره لأن التقديم والتأخير في ذلك لغة العرب
قوله لأنه حينئذ نعت لا استثناء فتقديره أنت طالق ثلاثا ليست واحدة
الضرب الثاني التعليق بالمشيئة قوله فإن قال أنت طالق إن شاء الله قاصدا للتعليق لم تطلق في فتاوى القاضي حسين طلقها ثلاثا ثم قال قلت إن شاء الله فقالت لم تقل فمن المصدق بيمينه ينبني على تبعيض الإقرار فإن قلنا لا يتبعض صدق بيمينه وإلا صدقت فتحلف بالله أنه لم يقل إن شاء الله قال الأذرعي وسألت عمن ادعي عليه أنه طلق ثلاثا فأنكر فقامت بينة بتلفظه بذلك فقال استثنيت عقبه فقالت البينة للحاكم وقد سألها عن ذلك لم يتلفظ عقبه فاستخرت الله تعالى وأفتيت بالوقوع وعدم قبول قوله لأنه نفي يحيط به العلم قال شيخنا هو كما قال وقوله إلا صدقت أشار إلى تصحيحه قوله واليمين والبيع أي والظهار وإن قال بعضهم بأنه يكون مظاهرا أو يلغو الاستثناء وفرق بأن الظهار إخبار والإخبار عن الواقع لا يعلق بالصفات بخلاف الإنشاء والصحيح أن الظهار كغيره في صحة الاستثناء كما صرح به إمام الحرمين وغيره وصرحوا بأنه إنشاء لا إخبار
____________________
(3/294)
قوله لاختصاص التعليق بالمشيئة بالأخير إلخ محل الخلاف ما إذا لم ينو المتكلم عود الاستثناء إلى الجملتين فإن نوى ذلك عاد إليهما جزما كذا ذكره الرافعي في أول الأيمان فتفطن له وسيأتي قريبا ما يشهد لما ذكره من عود الاستثناء إلى الجميع وأنه مذهب الشافعي وكذلك العمل بالنية أيضا
ا هـ
لأن المجموع بالواو كالجملة الواحدة قال شيخنا وهذا يوافق ما حملت عليه كلام ابن المقري في المسألة التي تليها حتى يصير الجميع على وتيرة واحدة وقوله كذا ذكره الرافعي إلخ قال شيخنا عليه أيضا مثله ما إذا أطلق فيعود إليهما على قاعدة الباب فكلام المتن محمول على ما إذا قصد بالاستثناء الأخير فقط قوله ووقع في الروضة تبعا لبعض نسخ الرافعي السقيمة إلخ قال الماوردي لو قال حفصة طالق وعمرة طالق إن شاء الله فإن أراد بالاستثناء عمرة فقط طلقت حفصة وحدها وإن أرادهما معا لم تطلقا وإن أطلق رجع الاستثناء إليهما لرجوع الاستثناء والعطف على مذهب الشافعي إلى جميع المذكور قال شيخنا وحينئذ فالمعتمد ما وقع في الروضة من رجوعه لهما وعدم وقوع الطلاق عليهما ويمكن حمل كلام ابن المقري على ما إذا قصد بالاستثناء عمرة وحدها دون حفصة قوله فعلم أن يا طالق لا يقبل الاستثناء أي لأنه إنما يحمل في الإخبار كأنت طالق وجميع الأفعال كطلقتك أما في الأسماء فلا قال الزركشي كذا عللوه وهو يحتاج إلى إيضاح وإن الاسم لا ينتظم منه استثناء ومعناه إنما ينتظم من الحكم
ا هـ
ألا ترى أنه لا ينتظم أن يقال يا أسود إن شاء الله قوله وكذا أنت طالق وليس اسمها طالقا فإن كان اسمها طالقا لم تطلق بذلك
قوله ويفارق الحنث في نظيره في الأيمان إلخ قال في شرح إرشاده الفرق بينهما أنه ليس في الأيمان إلا مجرد الحنث وهو قد حلف وشك في المسقط للحنث والأصل عدمه وفي الطلاق ترتب على الحنث حل عقد النكاح والأصل بقاؤه فبهذا ترجح جانب عدم الحنث في الطلاق
____________________
(3/295)
296 الباب الخامس في الشك في الطلاق الشك عند الأصوليين التردد على السواء وعند الفقهاء مطلق التردد قال الزركشي وهذا هو قضية تشبيههم المسألة بالشك في الحدث وفيه نظر مع الرجحان قوله فإن شك في الطلاق أو وجود الصفة لم تطلق قال شيخنا ولا يعتبر في هذه المسألة غلبة ظن مطلقا قوله ويستحب الاحتياط إلخ الاحتياط لمن شك هل طلق أم لا أن يطلق طلقة معلقة على نفي الطلقة الثانية بأن يقول إن لم أكن طلقتها فهي طالق كيلا يقع عليه طلقتان قوله راجع ليتيقن الحل لأن المحقق بالطلاق التحريم الذي يزول بالرجعة والزيادة عليه مشكوك فيها قوله لتحل لغيره يقينا حذفه في الروضة وكأنه لم يرتضه فإنه لو طلقها واحدة وانقضت عدتها حلت لغيره بيقين قال في الخادم وإنما الصواب في التعليل أن يقال يلتزم الثلاث حتى إذا أراد تزوجها يملك عليها ثلاثا بيقين
قوله وإن علق شخصان كل بعتق أمته إلخ وفي التعليق بنقيضين لعتق رقيق معسرين لم يتفاوتا فيه إذا باعاه لثالث أو باع أحدهما نصيبه للآخر يعتق نصفه على المشتري لوجود الصفة بالنسبة إليه يقينا في النصف بخلاف ما قبل البيع لا يعتق منه شيء للشك في الصفة فإن تفاوتا فيه عتق أقل النصيبين وخرج بمعسرين المزيد على الحاوي الموسران فيعتق الجميع بمجرد التعليق لتحقق حنث أحدهما فيعتق نصيبه ويسري إلى الباقي ويوقف الولاء ولكل أن يدعي قيمة نصيبه على الآخر ويحلفه على البت أنه لم يحنث
وخرج به أيضا المعسر والموسر فيعتق نصيب المعسر بمجرد التعليق إذ لا يخلو الحال من حنثه أو حنث صاحبه وسراية العتق إلى نصيبه بخلاف نصيب الموسر للشك وللمعسر أن يدعي عليه قيمة نصيبه ويحلفه على البت أنه لم يحنث وكالبيع الهبة والإرث ونحوهما ولو تبادل المعسر أحد النصيبين بالآخر تصرف كل منهما فيما انتقل إليه كما كان يتصرف فيما انتقل عنه حكاه ابن الرفعة عن الأصحاب ثم استشكل جواز التبادل بالقطع بفساد أحد العوضين وقد يجاب عنه بأن ذلك إنما يؤثر إذا كان المقطوع بفساده معينا كنظيره في تحري القبلة وغيرها قوله صوابه عتق أمته ما عبر به المصنف صواب أيضا قوله ومنع التصرف فيهما حين يتبين الحال هذا ما رجحه الشيخان ثم قال النووي لكن قطع الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين أو جماهيرهم بتعين العتق في المشترى وقوله هذا ما رجحه الشيخان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفيه كلام أوضحته في شرح البهجة لو باع أحدهما أمته واشترى الأخرى ففي الوسيط احتمالان أحدهما وهو ما في البسيط وقد قال فيه إنه القياس أن له التصرف فيها لأن تلك واقعة قد انقضت كما لا تقضى الصلاة في نظيره من تحري القبلة والثاني المنع حتى يتبين الحال لأن الاستصحاب ضعيف
____________________
(3/296)
بالإضافة إلى التحري قال النووي وهو الأقيس احتياطا للعتق ولأن الأموال وغرامتها أشد من القبلة وسائر العبادات قال ويؤيده أن إقدامه على إزالة ملك رقيقه كالتصريح بأنه لم يعتق وأن الذي عتق هو رقيق الآخر قال وهذا كله على طريقة غير العراقيين أما على طريقتهم فيعتق المشترى بلا شك ا هـ والموافق لما مر عن الأصحاب في مسألة التبادل ما في البسيط وبه جزم الماوردي والروياني ولا نسلم أنه يعتق المشترى على طريقة العراقيين ولا يلزم من عتقه عليها إذا اجتمعا في ملكه عتقه عليها إذا لم يجتمعا فيه
فصل طلق إحدى امرأتيه قوله فالوجه كما قاله الأذرعي إلخ هذا مبني على رأي مرجوح تقدم نظيره في الدعوى على الزوجة أنها تعلم سبق أحد النكاحين
قوله أو أطلق قال ابن العماد كالإسنوي ينبغي أن يكون محله ما إذا لم يصدر على الأجنبية طلاق منه أو من غيره وإلا فلا يحكم بطلاق زوجته لصدق الكلام عليهما صدقا واحدا والأصل بقاء الزوجية وقد ذكر الرافعي في العتق أنه إذا أعتق عبدا ثم قال ولعبد آخر أحدكما حر لم يقتض ذلك عتق الآخر
ا هـ
قوله قال لزوجتيه إحداكما طالق وجب فورا التعيين إلخ قال جلال الدين البلقيني لا اختصاص لذلك بهذه الصورة بل لو قال إن دخلت الدار فإحدى زوجتي طالق فالأمر كذلك يفرق بين قصد المعينة والإبهام ولو قال على عادة أهل مصر والشام الطلاق يلزمني لا أفعل كذا وله زوجتان فله تعيين إحداهما لهذا التعليق وقد سئلت عما لو كان له زوجتان فقال الطلاق الثلاث يلزمني لا أنام عند واحدة منكما ما خلاصه وإذا نام عند واحدة منهما كيف يقع الطلاق فأجبت بأن خلاصه أن يعين إحداهما للتعليق ثم يخالعها ثم يجدد العقد وينام عند من شاء منهما وأنه إذا نام عند واحدة منهما قبل هذا الخلع وقع الطلاق بهما وله تعيينه فيمن شاء منهما
ا هـ
وقوله فأجبت بأن خلاصه إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه القاعدة أن اسم الجنس إذا أضيف عم ويلزم عليها أنه إذا قال زوجتي طالق وله أربع نسوة أن يطلق الجميع والجواب أن هذا مما نقله العرف عن موضوعه اللغوي بدليل أنه لو قال مالي صدقة عم جميع ماله لعدم تخصيص العرف إياه والاسم المعرف فاللام التعريف يعم على الأصح ويلزم عليه أنه إذا قال الطلاق يلزمني أن تقع الثلاث عند الحلف عملا بالعموم والجواب أنه منقول بالعرف والأيمان مبنية على العرف كما لا تلزم الحالف ما لم يلتزمه ولا خطر بباله ولا لفظه صريح فيه
____________________
(3/297)
قوله وقضية كلامه كأصله أنه لا حد في الأولى أشار إلى تصحيحه قوله في الظاهر أي مؤاخذة له كالمقر الكاذب لا شيء عليه في الباطن ويؤاخذ في الظاهر قوله لفصل الثانية بالترتيب فلم يبق لها شيء وجهه في التتمة بأن حرف ثم ليس يتضمن وقوعا ولكنه يقتضي معطوفه على الأولى وقد علمنا أن المطلقة واحدة وقوله ثم ليس من ألفاظ الطلاق حتى نوقع به وهكذا الحكم فيما إذا قال هذه فهذه أو هذه بعد هذه
قوله لقول الإسنوي أي والبلقيني والزركشي
____________________
(3/298)
قوله لو ماتتا قبل البيان إلخ يفهم منه أن موت إحداهما كموتهما وهو كذلك ويقتضي أن له في موت إحداهما تعيين الحية والميتة وأنه لا فرق في ذلك بين الطلاق المنجز والمعلق وهو في المنجز والمعلق الذي تقدم فيه وجود الصفة على موت إحداهما واضح وأما في المعلق الذي تقدم فيه موت إحداهما على الحنث كقوله إن جاء زيد فإحداكما طالق أو الطلاق يلزمني لا يدخل فلان الدار وله زوجتان فإذا وجدت الصفة لا تطلق إلا إحداهما كما في فتاوى النووي فهل تتعين الحية نظرا إلى حالة وقوع الطلاق أو له تعيين الميتة نظرا إلى حالة التعليق قال البلقيني لم أقف فيه على نقل والأصح في نظائره أن العبرة بحالة التعليق فقضيته أنه يصح تعيين الميتة وإن وجد الحنث بعدها وقال الناشري الذي يظهر تعيين الحية نظرا إلى حالة وقوع الطلاق والصورة هذه لا سيما في قوله الطلاق يلزمني فإنه التزم الطلاق من غير ذكر الزوجات فيقع على من هي في زوجيته عند وجود الصفة لتعذره في غيرها
ا هـ
الذي ينبغي الجزم به ما قاله الناشري إذ لا يمكن وقوع الطلاق على ميتة وقوله فهل تتعين الحية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال في الروضة طالبوه بكل المهر أشار إلى تصحيحه قوله أم بنصفه أشار إلى تصحيحه قوله وما ذكره هو ما صححه المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقف ميراث زوجة بينهما محله ما إذا كانتا ممن ترثان منه فلو كانت إحداهما كتابية والأخرى والزوج مسلمات فالأصح في نظيره من نكاح المشركات أنه لا يوقف شيء وهذا مثله لكن نقل في الكفاية عن اختيار صاحب الشامل في هذه المسألة الوقف ولم ينقل ترجيحا بخلافه وقوله وهذا مثله أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/299)
فرع لو قال وله زوجات زوجتي طالق قال الروياني وغيره تطلق واحدة منهن وله تعيينها في واحدة كقوله إحداكن طالق وقال ابن عبد السلام الذي يتبين لي أنهن يطلقن كلهن
ا هـ
وجزم بالأول في الأنوار وقوله وجزم بالأول في الأنوار أشار إلى تصحيحه
قوله قال الغزالي وفي القلب من هذا الفرق شيء إلخ قال البلقيني الفرق صحيح لأنه رأى الطائر فقد عرف صفته فمن ادعى عليه غيرها خالف ما في علمه بالرؤية فناسب الحلف على البت وأما عدم الدخول فليس مرئيا ولا هناك دلالة على نفيه من الحواس إلا أن يدعي أنه لازمها بحيث قطع بأنها لم تدخل لكن ذلك فرض نادر
قوله لا في النسوة للتهمة رده في المهمات بأنه قد لا يكون في تعيين الحنث من الزوجة تهمة فقد ترثه هي بأن يكون الطلاق رجعيا ويتأخر موتها وقد لا يكون بينهما توارث لرق أو اختلاف دين وقد يكون الطلاق بائنا أو رجعيا ولكن مات الزوج بعد انقضاء العدة
وقد يزيد الإرث على قيمة العبد وقد يكون في تعيين الحنث في العبد تهمة فيما إذا قتله قاتل وهو وارثه وكانت ديته زائدة على قيمته وعلى حصتها من الإرث وقد لا ترث المرأة من الزوج بأن يطلقها بعد ذلك طلاقا بائنا قال ويبقى النظر في أنا لا نقبله مطلقا كما أطلقه الأصحاب أو نرده مع التهمة خاصة يتجه تخرجه على إقرار الخنثى بالذكورة أو الأنوثة في محل التهمة وفيه اضطراب
____________________
(3/300)
قال ابن العماد ما اعترض به مردود وما أظنه صدر منه عن روية أما قوله فإن الزوج قد يرث منها فغلط فإن صورة المسألة ما إذا مات الزوج قبلها وقوله وقد ترث المرأة بأن يكون الطلاق رجعيا ويموت الزوج في العدة اعتراض ساقط لأن الرافعي علل بقوله فيرق العبد ويسقط إرث الزوجة وهذا يدفع الرجعية لأنها وارثة لا يتصور حرمانها حتى يتجه إيرادها وقوله وقد لا يرث أحدهما من الآخر كما إذا كانت الزوجة رقيقة أو كافرة أو كان الطلاق بائنا أو رجعيا ولكن مات الزوج بعد انقضاء العدة فذهول عن صورة المسألة لأن عدم إرث أحدهما من الآخر إنما يكون عند تحقق الطلاق والطلاق المبهم لم يتحقق وقوعه حتى ينفي التهمة وقوله ثم إن الإرث قد يزيد على قيمة العبد كان الصواب أن يقول فإن الإرث قد ينقص عن قيمة العبد لأنه حينئذ تنتفي التهمة ومتى زادت حصلت التهمة وقوله إن العبد قد يقتله قاتل فيتهم في تعيين العتق فيه ليرث ديته إطلاق في موضع التقييد لأنه إنما يرث ديته حيث لا وارث له من النسب وقوله وقد لا ترث المرأة من الزوج كما إذا طلقها بعد ذلك طلاقا بائنا ذهول عن صورة المسألة أيضا لأنه متى طلقها بعد التعليق المذكور طلاقا بائنا لم يحتج إلى بيان الوراث وأما إذا كانت الزوجة رقيقة أو كافرة فينظر إن بين العتق في العبد قبل قطعا لإدخال الضرر على نفسه وإن عين الطلاق في الزوجة جاء الخلاف وقوله فيما تقدم أو نرده مع التهمة أشار إلى تصحيحه
الباب السادس في تعليق الطلاق قوله تعليقه جائز يشترط في التعليق بدخول الدار ونحوه أن يعزم على الشرط قبل فراغ اليمين وأن يتصل الشرط بالطلاق وأن يتلفظ بالشرط بلسانه بحيث يسمع نفسه ولا يشترط هنا أن يسمع غيره بخلاف الاستثناء قوله ولو قال عجلته أي الطلاق أو قال أردت تعجيل الصفة قوله وقضية كلام الأصل أنه لا يقع أشار إلى تصحيحه
قوله قال الإسنوي وليس كذلك إلخ الذي يظهر لي صحة ما قاله الرافعي لأنه الماشي على القواعد وهذه النقول لا تعارض ما ذكره لأنه قال وفيه وجه عن حكاية الشيخ أبي علي وغيره على أن ما ذكروه يمكن حمله على ما إذا قصد التنجيز بما أوقعه قبل الشهر لأنه لا يستقيم تعجيل المعلق مع بقاء التعليق لأن المشروط لا يتقدم على شرطه والأثر لا يتقدم على المؤثر بل يقارنه أو يتأخر عنه ثم لو قلنا بصحة تعجيل المعلق مع بقاء التعليق للزم أن لا يقع بالدخول شيء آخر لأن المعلق سبق وقوعه والذي يوقعه لم يعلق فكيف يوقع ما لم يعلق ت
قوله بل يقع في الحال طلقة جزما الأصح أنها لا تطلق في الحال وتطلق عند وجود الصفة
قوله لاحتمال أنه أراد التعليق إلخ وأن الكلام تم واستأنف أن يريد إن جاء زيد فأكرمه أو نحو ذلك
____________________
(3/301)
قوله ولعل مما صح يحمل كلام البوشنجي على هذا قوله وقوله إن دخلت الدار أنت طالق إلخ لو قال أنت طالق لو دخلت الدار فهل تطلق حالا أو بالدخول وجهان أصحهما ثانيهما لأن لو ترد شرطا للاستقبال فتصرف الماضي إلى الاستقبال نحو أكرم زيدا ولو أساء أي وإن ولو قال إن خرجت من هذه الكوة فأنت طالق فوسعت حتى صارت بابا فيحتمل الوقوع الخروج من موضع الكوة لا من غيره ويحتمل أنه إن بقي اسم كوة وقع وإلا فلا الراجح الاحتمال الثاني
قوله دون العالم بها فلا يكون تعليقا ولا غيره إلخ قال البلقيني ما ذكره في عارف العربية من أنه لا يكون تعليقا ولا غيره ممنوع بل هو تنجيز لأنه مفيد
ا هـ
قوله نعم إن جعل إن نافية إلخ هذا الاعتراض عجيب لأن الكلام في قصد الإنشاء فأما إذا جعلنا إن نافية وأنت طالق حالا كان المعنى ما دخلت الدار وأنت مطلقة أي ما دخلت في الحال طلاقك بل دخلت في حال عدم طلاقك وذلك صريح خبر لا إنشاء تعليق ولا طلاق فبطل ما ذكره ت
قوله وفرق النووي هنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وسوى بينهما في قوله إن شاء الله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لتحقق الاسم بأول جزء منه لأنه جعله ظرفا فوقع بأول جزء منه كدخول جزء من الدار قوله وظاهر أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لأن الفجر أول اليوم إلخ اليوم من طلوع الفجر قطعا والنهار من طلوعه على الأصح
____________________
(3/302)
قوله كذا قالوه والأوجه إلخ الوجه ما قاله الأصحاب لأنه مدلول اللفظ كما بينوه
قوله أو بالليل فبغروب شمس غده إلخ حكى في المطالب الاتفاق على هذه المسألة ثم قال واتفقوا على أنه لو قال أنت طالق في كل يوم طلقة أنها تطلق في الحال طلقة وفي اليوم الثاني طلقة وكذا في ابتداء اليوم الثالث قال وقياس تنزيل اليوم المنكر على يوم كامل بالتعليق أن لا تطلق الطلقة الثانية وكذا الثالثة حتى بمضي من اليوم الثاني وكذا من اليوم الثالث ما تكمل به ساعات اليوم الأول والثاني
ا هـ
وهو عجيب لأنه في مسألتنا علق على مضي اليوم فلا بد من كماله وفي مسألته علق على اليوم وهو صادق بأوله فلا تشابه بينهما قوله قال الرافعي كذا أطلقوه إلخ قال في المهمات وما قاله غلط حصل بذهول عما قرره في الاعتكاف وذلك أن الزمان المنذور ليس محمولا على الزمان المتصل بالنذر بل يجوز للناذر تأخيره عنه وفعله في أي وقت أراد ما لم يلتزم زمنا معينا كقوله من هذا الوقت وشبهه
وأما التعليق فلا خلاف أنه محمول عند الإطلاق على أول الأزمنة المتصلة فنظير مسألتنا من النذر أن يقول يوما من هذا الوقت ولو قال ذلك لجاز التفريق
قوله ولو فرض انطباق التعليق على أول نهار إلخ قال الأذرعي ولعل المراد إذا تم التعليق واستعقبه أول النهار أما لو ابتدأه أول النهار فقد مضى جزء قبل تمامه فلا يقع بغروب شمسه وقوله ولعل المراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو أنت طالق اليوم أو الشهر إلخ ولو قال أنت طالق شعبان أو رمضان غير ذكر شهر قال ابن سراقة وقع ساعة تكلم
قوله فينبغي أن يقبل منه أشار إلى تصحيحه
قوله فإن علق فيه كفى بعده شهر هلالي أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/303)
قوله فينبغي قبول قوله أشار إلى تصحيحه
قوله على الأصح عند القاضي أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا أيضا هو الأصح ولا فرق بين أن يكون الباقي من السنة دون ثلاثة شهور أو أكثر منها حملا للتعريف على إرادة الباقي منها وقيل يفرق بين أن يكون الباقي أقل من ثلاثة فتكمل كما يستفاد ما ذكرناه من عبارة القمولي في جواهره
فصل قوله لو علق بمستحيل عرفا كصعود السماء إلخ وقد أسري برسول الله صلى الله عليه وسلم وكتب أيضا وإن علق على عدمه وقع
قوله كما صرح به ابن يونس إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولا إشارة له مفهمة أي ولا كتابة
____________________
(3/304)
قوله ولو قال أنت طالق اليوم إذا جاء الغد إلخ لو قال إن جاء الغد فأنت طالق اليوم أو إذا جاء الغد فأنت طالق اليوم فقد جزم الغزالي في كتابه غاية الفوز في دراية الدور بأنه يقع الطلاق في الحال قال البلقيني وهو عندنا ممنوع ولا فرق بين ذلك وبين المسألة المسطورة وقد بينا ذلك في الفوائد المحضة على الرافعي والروضة فصل قال لمدخول بها إلخ
____________________
(3/305)
قوله وقضية ما مر في الصوم أنها تطلق أول آخر ليلة من العشر الأخير أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي وما ذكر من فتح باء قبل غلط لم يذكره أحد إلخ قال شيخنا التغليط من حيث الضبط وإلا فالحكم مسلم على أنه قد يجاب بأن من حفظ حجة على من لم يحفظ قوله أو قبل أن أضربك ونحوه كأنت طالق قبل أن أطلقك
قوله فيتبين وقوعه عقب اللفظ أشار إلى تصحيحه قوله فآخر جزء من رجب تطلق قال البلقيني يحمل قوله في آخر جزء من رجب على أنه أراد الزمن الذي يليه شعبان لا مطلق الشهر ولا مطلق القبل فإن مطلق الشهر يقتضي طلاقها بأول شهر رجب ومطلق الزمان يقتضي الطلاق حالا
ا هـ
قوله فإن لم يرد الليلة فالقياس إلخ هو واضح وسكت عنه كأصله للعلم به من المسألة السابقة
____________________
(3/306)
قوله وأيا ما أي وإذا ما قوله الطرف الثاني في التعليق بالتطليق إلخ قال رجل لامرأته طلقتك إن دخلت الدار أو إن دخلت الدار فطلقتك قال الكندي عرضت هذه المسألة بدمشق منسوبة إلى الجامع الكبير لمحمد بن الحسن وليست مذكورة في كتب الشافعية ثم أجاب فيها بأن طلقتك إن دخلت الدار تطلق في الحال وأما إن دخلت الدار طلقتك فلا تطلق إلا عند دخول الدار قال السبكي أخطأ الكندي فيما قاله والصواب أن الطلاق في الأولى يقع عند دخول الدار لا قبله وفي الثانية لا يقع أصلا إلا أن ينوي بقوله طلقتك معنى أنت طالق فيقع عند وجود الشرط
قوله وقوله لمدخول بها مضر لا ضرر فيه
قوله لكنه مستشكل بالتعليل يجاب بأنها لما لم تكن أهلا لإيقاع الطلاق كان المطلق حقيقة هو المفوض إليها بخلاف الوكيل
____________________
(3/307)
قوله أو كان بصيغة كلما إلخ كلما إنما تخالف غيرها في التعليق بالوقوع لا في التعليق بالإيقاع أو بالتطليق
____________________
(3/308)
309 فصل تحته أربع
قوله فلو طلقهن معا عتق عبد واحد أشار إلى تصحيحه قوله فلو كان التعليق بكلما عتق خمسة عشر عبدا لأن في طلاق الأربع أربع مرات في المراتب الأربع فيعتق بها أربعة وفي كل مرتبة أربعة إلا في مرتبة الثالثة فإنه يعتق ثلاثة فاضرب أربعة في عدد المراتب وهي أربعة تبلغ ستة عشر أنقص واحدة في مرتبة الثالثة يبقى خمسة عشر
قوله لكن يكفي في ذلك الإتيان بها في الثلاثة الأول إلخ أشار إلى تصحيحه قاله قال الزركشي أي غيره
تنبيه إذا كان له عبيد ونساء فقال كلما طلقت واحدة منكن فعبد من عبيدي حر ثم طلق واحدة مرارا لم يعتق سوى عبد صرح به القاضي حسين في تعليقه فصل
قوله كل الأدوات في التعليق بالنفي تقتضي الفور إلا إن فإنها على التراخي لو قال إن لم تتزوجي بفلان فأنت طالق أجاب جمال الدين بوقوع الطلاق لعدم تصور ذلك كما لو قال أنت طالق بشرط أن لا تحتجبي عني وأفتى بنحوه ابن أبي الصيف وأفتى علي بن محمد الناشري بأنها لا تطلق إلا بفوات الصفة وهو موت أحدهما أما الزوجة أو المحلوف عليه وأفتى ابن عجيل بأنه إذا قال لزوجته أنت طالق إن لم ترجعي إلى زوجك الأول لا تطلق سواء رجعت أم لا وأجاب عبد الله بن إبراهيم بن عجيل بنحو جواب الجمال وكانت مشايخنا يفتون بذلك قال الناشري والذي ظهر لي أنها لا تطلق وإذا تزوجت المحلوف عليه جاز ولزمها مهر مثلها قال صاحب البحر إذا أوصى بإعتاق أمته بشرط أن لا تتزوج عتقت فإذا تزوجت لم يبطل العتق ولا النكاح ويجب عليها قيمتها ا هـ وحكاه ابن الرفعة وأقره فإن قيل هذه مملوكة قلنا والبضع مما يدخل تحت الملك عند بعضهم فكما فوتت بضعه يجب عليها عوضه وهو مهر المثل كما يجب على الأمة قيمتها أقول وكان والدي يفتي بما أجاب به الجمال وبه أفتى
ا هـ
وقوله وأفتى علي بن محمد الناشري بأنها لا تطلق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقوله إذا لم أطلقك إلخ الفرق بين أن وإذا في ذلك أن حرف إن يستعمل فيما يتردد في وجوده وعدم وجوده
____________________
(3/309)
وحرف إذا يستعمل فيما يتحقق وجوده ولهذا إذا قال القائل إن مت أو إن جاء يوم القيامة حكم بكفره لتردده في ذلك ولو قال إذا مت أو جاء يوم القيامة لم يحكم بكفره وقوله حكم بكفره لتردده قال شيخنا يؤخذ من التعليل أن محل كفره إذا استحضر التردد بالفعل
قوله والصواب وقوعه إذا بقي ما لا يسع التطليق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله تبين وقوعه قبيل الانفساخ شمل الانفساخ بسبب تحريمها عليه تحريما مؤبدا بلعان أو رضاع أو وطء شبهة
قوله انحلت اليمين وليس فيه عود الحنث لأن كلامنا بالنسبة إلى النكاح الأول لا إلى المجدد
قوله ووقع في عبارة الأصل هنا إلخ عبارته ولو أبانها ودامت البينونة إلى الموت ولم يتفق الضرب لم يقع الطلاق ولا يحكم بوقوعه قبيل البينونة بخلاف قوله إذا لم أطلقك لأن الضرب بعد البينونة ممكن والطلاق بعد البينونة غير ممكن
ا هـ
وقوله ولا يحكم بوقوعه قبيل البينونة أشار إلى تصحيحه قوله وإن قال إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق إلخ لو قال إن لم تكوني الليلة في داري فأنت طالق ولا دار له فهل تطلق وجهان أصحهما أنها تطلق عند اليأس من حصولها في داره في تلك الليلة ولو قال إن لم أبع هذا العبد اليوم فأنت طالق فأعتقه أو جن السيد طلقت لكن حالا أو بالغروب وجهان أصحهما ثانيهما
قوله فيقع أخرى لسكوته قال البلقيني الصواب لا تطلق لأنه لما طلقها في الحال لم يسكت عن طلاقها فصار كما لو قال إن خرجت بغير إذني فأنت طالق فأذن لها فخرجت ثم خرجت ثانيا بغير إذن فإنها لا تطلق لانحلال اليمين بالخروج الأول كذلك هنا انحلت اليمين بالطلاق فليتنبه لذلك
قوله والفرق كما قال ابن العماد إلخ يمكن أن يقال السكوت فعل فإذا طلق ثم سكت فكأنه أنشأ سكوتا بخلاف الترك فإنه عدم وكتب أيضا قال في الخادم فرق الماوردي بينهما بأن قوله إن تركت طلاقك فأنت طالق بمنزله إن لم أطلقك فأنت طالق فإذا طلقها وقع المنجز دون المعلق وارتفع حكم التعليق لأنه مشروط بعدم التعليق وقد زال الشرط بوقوع المنجز فلم يبق للتعليق حكم كما لو قال أنت طالق إلا أن أدخل ثم دخل فإنه لا يقع الطلاق المعلق على عدم الدخول لأنه رفع حكم الطلاق المعلق بالدخول وأما قوله إن سكت عن طلاقك فأنت طالق ثم طلقها عقب ذلك يقع المنجز ولا يبطل حكم التعليق لبقاء شرطه وهو التعليق على السكوت والمتلفظ بالطلاق وغيره لا يسمى ساكتا حال تلفظه وإذا لم يوجد سكوت عن الطلاق فيبقى التعليق على حاله وإن سكت عقب المنجز لحظة وقع المعلق والمعلق بالسكوت ولا يسمى ساكتا حال تلفظه بالطلاق المنجز
____________________
(3/310)
311 فصل قال إن لم تدخلي الدار فأنت طالق
قوله قال الزركشي أخذا من التعليل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فلهم أن يمنعوا ذلك في إن جاءت إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فيمكن أن يكون الحكم كما لو لم يميز بين أن وإن أشار إلى تصحيحه قوله وإن لم يقبله لم يقع شيء أيضا أشار إلى تصحيحه قوله إن كان حملها ظاهرا بأن ادعته وصدقها الزوج أو شهد به رجلان
قوله لتبين الحمل من حينئذ إلخ إذ لا يمكن أن تأتي به كاملا في أقل من ذلك كذا قالاه وعلى هذه فالمراد به الولد الكامل فلو ولدت لدونها مضغة لم يقع للعلم بحدوثها بعد التعليق لأن المضغة لا تمكث في البطن خمسة أشهر والموضوع لا يسمى ولدا حتى يكمل وإلا فهو سقط
قوله ما اقتضاه كلام الأصل أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا الراجح ما قالاه وهو أن حكم الأربع سنين حكم ما دونها وصرح به صاحب الكافي
____________________
(3/311)
قوله قال والستة أشهر معتبرة لحياة الولد غالبا قال الأذرعي وهو كما قال
قوله ويجاب أيضا بأن المراد بالولد إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو لدون أربع سنين أي أو لأربع سنين قوله قال في المهمات وهو ممنوع فقد تقدم قريبا أنه لا يجب يجاب بأن الوطء هنا بسبب ظاهر في حصول الصفة المعلق عليها الطلاق
قوله قال الروياني لا تطلق حتى تيأس أشار إلى تصحيحه فصل قوله قال إن كنت حاملا بذكر إلخ مقتضاه أنه إذا أتت به لدون ستة أشهر وكان الحمل حين الحلف علقة أو منيا أنه يقع الطلاق مع كون الحمل إذ ذاك لا يوصف بكونه ذكرا أو أنثى وإن قيل في الجواب عنه إن الله تعالى أجرى عليه حكم الذكر والأنثى في قوله تعالى يوصيكم الله في أولادكم فاليمين لا تنزل على ذلك كما ذكروه في الأيمان ذكره ابن الرفعة في المطلب قال في القوت وهو كما قال الزركشي وابن العراقي وقد يقال إنه كان ذكرا أو أنثى من حين وقوع النطفة في الرحم وبالتخطيط ظهر ذلك
____________________
(3/312)
قوله أو كلما ولدت ولدا قال شيخنا عبر هنا بولد صار شاملا لكل فرد فرد فلا يعارضه ما أفهمه كلام الشارح في شرح منهجه أنه يقع عليه طلقة بولادة ثلاثة معا حيث لا نية لعرو ذاك عن لفظ ولد وإنما هو إن ولدت فصار اسما لما تضعه من بطنها في آن واحد معا ولو متعددا
قوله أو وهم ثلاثة فطلقتين إلخ فإن انفصلوا معا طلقت ثلاثا واعتدت بالأقراء ولو وضعت اثنين معا واثنين معا طلقت طلقتين وانقضت عدتها بالآخرين وفي ثلاث ثم واحد تطلق ثلاثا وعكسه طلقة ذكره الماوردي في الحاوي
قوله وإن ولدت ذكرا طلقت واحدة إلخ لو ولدت ميتا ودفن ولم يعرف حاله نبش ليعرف قوله ولو قال لأربع كلما ولدت إحداكن إلخ قيل وتعليلهم في هذه المسألة بكلما مثال فإن وغيرها من أدوات الشرط كذلك وهو مردود يمنعه لأن غير كلما من أدوات الشرط لا يقتضي تكرارا فلا يقع في التعليق به طلاق بعد وقوع الأول س إلحاقه أيتكن بكلما مردود لأنها وإن كانت للعموم لا تفيد التكرار وقوله فلا يقع في التعليق به طلاق أشار إلى تصحيحه
قوله وأما في الثانية المراد بها وفي قول الشارح الآتي إن بقيت عدتها في الثانية قول المصنف أو فأنتن إلخ قوله فإنه لو حلف بطلاق نساؤه دخلت الرجعية فيه قال الرافعي ولو لاحظنا قوله في الجواب بكونها رجعية لما طلقت الأولى بولادة الرابعة لأنها طلقت بولادة الأولى والثانية فهي قبل ولادتها بائن بثلاث وبهذا يعرف أن المراد
____________________
(3/313)
بصواحبها الصواحب عند التعليق لإحالة وقوع الطلاق بل الغرض من الوصف التعريف فالمعنى أن من ولدت طلقت غيرها بولادتها غ
قوله فهذه سبع صور وبقيت ثامنة عبر الفتى عن الثمان صور بقوله طلقت كل بعدد من سبقها ومن لم تسبق ثلاثا قال ابن الوردي ضابطه أن الثلاث القاعدة إلا لواضع عقيب واحدة فقط فطلقة أو اثنتين فقط فذي تطلق طلقتين قوله حتى تلد الأولى فتزداد بالثاني إلخ إنما لم يقع على الثانية بولدها الثاني ثانية لأنه لم يكن هناك عند ولادته ولادة للأولى نضمها إليها لتكونا ولادتين حتى تقع عليها ثانية
____________________
(3/314)
مبحث الطرف الرابع قوله فلا يكفي الاستدامة خلافا لابن الصباغ والبندنيجي والمتولي
قوله ويمكن رجوعه إلى ما فرق به البلقيني إلخ عبارته قوله فليكن الحكم كذلك في الطلاق ممنوع فالموجود في الطلاق لا يخلو إما أن يكون تعليقا مجردا عن الحلف كما لو قال إن حضت أو إن أدركت الثمار أو نحو ذلك مما ليس بحلف فهذا لا يأتي فيه تنزيل الدوام منزلة الابتداء كما في إذا أدركت الثمار لأن التعليق والحالة هذه يقلب المضي إلى الاستقبال فلا بد من تحقيق ذلك الفعل مستقبلا ألا تراه يقال أدركت الثمار من أول الشهر ردا على من قال أدركت الثمار اليوم ومثل ذلك لا يصح أن يلمح فيه تنزيل الدوام منزلة الابتداء
وأما مسألة الحيض فقول المعلق فيها إن حضت فأنت طالق يقتضي فعلا مستقبلا إذ لو أراد الحال لقال إن كنت حائضا فأنت طالق والفعل المستقبل لا يوجد حقيقة إلا في مستأنف
____________________
(3/315)
قوله فإن قال إن ولدتما ولدا واحدا إلخ أو حضتما حيضة واحدة
قوله ويجاب بأن ولدا واحدا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله صدقت بيمينها لأنها مؤتمنة على ذلك قال تعالى ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن فحرم الكتم فدل على اعتبار قولهن كقوله تعالى ولا تكتموا الشهادة
قوله لأنها أعرف به منه إلخ ولأنه لما علقه به مع علمه بأنه لا يعرف إلا من جهتها كان راضيا بأمانتها وقول الأمين إذا عري عن التهمة مقبول ولا تهمة لأنها تسقط حقوقها عن الزوج ولو قال إن حضت فضرتك طالق وكذبها فالقول قوله وإن صدقها طلقت الضرة ولو قال يغلب على ظني صدقها ولكن أجوز كذبها لم تطلق فإن قيل قلتم إنه إذا صدقها طلقت ولا مستند له في تصديقها إلا غلبة الظن به الناشئ عن إخبارها فلا ينبغي أن تطلق إذا صرح بغلبة الظن قيل التصريح بالمستند قد يمنع القبول كالشاهد بالملك فإن له أن يشهد فيه بالاستفاضة فإذا أطلق الشهادة بالملك سمعت وإن ذكر أن مستنده الاستفاضة لم تسمع
قوله والبغض والحب لو قال لامرأته إن أحببت دخول النار فأنت طالق فقالت أحببت دخولها فهل تطلق وجهان أصحهما أنها تطلق
قوله ولعله كان كذلك هو كذلك في بعض النسخ
قوله إذ لا يقبل قول مدعية الحيض بلا يمين أورد ابن الرفعة أن الإنسان يقبل قوله فيما لا يعلم إلا من جهته بغير يمين ويقضي بذلك على غيره كما لو قال أنت طالق إن شاء زيد فقال شئت فإنه يصدق في ذلك بغير يمين ويقع الطلاق قال ولا نظر إلى كونها متهمة في طلاق ضرتها لأن ذلك للزوج وقد علقه بما لا يعلم إلا من جهتها
ا هـ
وفرق بعضهم بإمكان إقامة البينة على الحيض بخلاف المشيئة
قوله ولو كان التعليق بولادتها أو زناها لم تصدق مثله ما إذا قال إن قلت كذا أو سبيت فلانا مثلا فأنت طالق ثم ادعت وقوع ذلك منها
قوله إنها لم تقع معمول لقول المصنف ويحلف
قوله وعدم تحليفه على نفي ما ذكر نقله الأصل عن القفال إلخ قال الغزي كنت أبحث فيه كثيرا ثم وقفت بعد ذلك على كلام صاحب الأنوار من المتأخرين فقال بعدما تقدم عن القفال وقال الأكثرون بحلفه
ا هـ
وهذا هو الظاهر
____________________
(3/316)
مبحث الطرف الخامس
قوله بدليل أنه لو علق بمشيئة أجنبي إلخ استثنى الشيخ أبو محمد في الفروق ما إذا قال إذا شئت بقلبك فشاء كارها لم تطلق
____________________
(3/317)
قوله والثاني وهو الأوجه لا أشار إلى تصحيحه قوله كما نبه عليه الإسنوي قال شيخنا هو الأوجه قوله إلا أن يريد إلا أن يشاء أبوك وقوع واحدة إلخ أو عدم وقوعها إذا شاءها فطلقتان قوله هذا ما فهمه المصنف من كلام أصله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وكذا فهمه منه الأصفوني والحجازي قوله ومن ذلك أن يقول لها أنت طالق إن أردت فتقول هي شئت أو بالعكس فلا تطلق أشار إلى تصحيحه
قوله قال في الأنوار بل ينبغي أن تطلق قال شيخنا ضعيف
قوله أو أنت طالق إلا أن أشاء أو يبدو لي طلقت في الحال أي ولم يقصد التعليق قبل فراغ لفظ الطلاق
____________________
(3/318)
مبحث الطرف السادس
قوله قال إن طلقتك أو متى طلقتك إلخ قال متى وقع طلاقي على زوجتي بتعليق أو تنجيز فطلاقها موقوف على أن تعطيني ألف درهم ثم طلقها طلقت والتعليق المذكور لاغ غ إذ الطلاق الواقع يستحيل تعليقه قوله فأنت طالق قبله أي أو معه قوله وإذا لم يقع المنجز لم يقع المعلق فلزم من وقوعه عدم وقوعه فلم يقع وهذا كما لو باع العبد من زوجته الحرة قبل الدخول بصداقها الذي ضمنه السيد فإن الشافعي نص على أنه لا يصح البيع لأنه لو صح لملكته فينفسخ النكاح فيسقط الصداق قبيل البيع
قوله والمختار وقوع المنجز قال ابن حجر الذي أدركت عليه عظماء علماء مشايخي وهم الذين انتهت إليهم رياسة العلوم الشرعية على رأس المائة الثامنة وقوع المنجز وقد جمعت فيه جزءا كبيرا استوعبت فيه الأجوبة عن شبهة من أفتى بعدم وقوع الطلاق ونبهت فيه على أنه لم يوجد عن أحد ممن يقتدى به في المذهب ترجيح عدم الوقوع بعد ستمائة إلا عن السبكي ثم رجع واستمر على وقوع المنجز وإلا الإسنوي وعمدته أنه قول أكثر الأصحاب فنقضته بأن الأكثر يقولون بالوقوع وأوضحت ذلك غاية الإيضاح ونقلت فيه قول الدارقطني أن ابن سريج خالف الإجماع في قوله بعدم الوقوع وبينت أن الذي نقل عن الشافعي إنما هو الدور الشرعي ولم يعرج قط على هذا الدور الجعلي
قوله ووقوع أحدهما غير ممتنع والمنجز أولى إلخ قال ابن دقيق العيد ذكر بعضهم أنه إذا عكس التعليق فقال كلما تلفظت بطلاقك فلم يقع عليك فأنت طالق قبل ذلك ثلاثا فإذا طلقها انحل الدور قال لأن الطلاق القبلي قد صار والحالة هذه معلقا على النقيضين وهما الوقوع وعدم الوقوع وكلما كان لازما للنقيضين فهو واقع ضرورة لاستحالة وقوع خلو الواقع عن أحدهما وقد اعترض عليه جماعة منهم الشيخ برهان الدين في تعليقه فقال لا نسلم أن مقتضى التعليق الأول وقوع القبلي وكيف يكون مقتضاه ووقوعه مستحيلا لأن التفريع على صحة الدور وهو يستلزم امتناع وقوع المعلق والمنجز وأما التعليق الثاني فهو يقتضي وقوع القبلي على تقدير عدم وقوع المنجز وهو ليس بمستحيل لكن وقوع القبلي على تقدير عدم وقوع المنجز مستحيل للدور لأنه لو وقع بالتعليق الثاني لوقع قبله الثلاث وجاء الدور واعترض أيضا بعض المتأخرين بما حاصله أنه لا يندفع الدور لأنه لو وقع الطلاق بما أحدثه من التعليق لزم وقوع الطلاق الثلاث قبله فالتعليق الأول متى وقع لم يقع بالتعليق الثاني شيء فالدور مستمر بحاله
____________________
(3/319)
فارغة
____________________
(3/320)
فارغة
____________________
(3/321)
322 فصل علق بأكل رمانة قوله اكتفى بصدق الخبر وإن كان كارها له قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه
قوله والبشارة لفظ عام لا ينحصر في واحدة إلخ لأن من الشرطية تفيد العموم ولأن بشارة نكرة في سياق الشرط فتفيد العموم إذ التقدير من بشرني بشارة قال في المهمات ما ذكراه من الحكم بالوقوع مشكل لا يوافق القواعد وذلك لأن البشارة كما ذكره الرافعي مختصة بالخبر الأول فلا بد من وجود قيد الأولية والمعية ليس فيها أولية كما ذكره الرافعي فيما إذا قال إن كان أول ولد تلدينه ذكر فأنت طالق واحدة وإن كان أنثى فأنت طالق طلقتين فولدتهما معا لم يقع شيء لأنه لا يوصف واحد منهما بالأولية فتلخص أن البشارة لا بد فيها من الأولية والأولية منتفية في المعية فحصل أن ما قاله الرافعي هنا لا معول عليه وقد جزم الروياني والماوردي في الأيمان بعدم الوقوع لأن صيغة من تقتضي التبعيض قال ابن العماد ما اعترض به في مسألة الولادة على اعتبار الأولية في البشارة فاسد لأنه قد صرح هناك بالأولية وليس نظير المسألة وإنما نظيرها أن يقول أول من تبشرني فهي طالق وقوله إن الرافعي قد فسر البشارة بالخبر الأول صحيح لكنه لا يدل على ما ذكر لأن الخبر الأول كما يقع من واحد يقع من الاثنين والجمع وفرق بين الخبر الأول والمخبر الأول فالخبر الأول لا يشترط فيه اتحاد المخبر والمخبر الأول يشترط فيه الاتحاد والتعليق إنما هو على حصول الخبر
قوله فإن قاله فهي المبشرة والمخبرة كما سيأتي أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/322)
قوله أو موقوف أشار إلى تصحيحه في كلام الشارح وكلام المصنف
فصل قال أنت طالق هكذا مشيرا
قوله قال الإمام ولا بد أن يكون الإشارة مفهمة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لم يكن شيئا ذكر ذلك الماوردي وغيره أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/323)
قوله لكن يشترط تقديم الأخير إلخ قال القاضي أبو الطيب قال أصحابنا هذا في حق العارف فإن كان عاميا فعلى ما جرت به عادتهم
ا هـ
قال تاج الدين السبكي وهو صحيح لم أجده في كلام غيره ولكن قواعدهم تقتضيه
قوله وهو كما قال الإسنوي غير مستقيم إلخ هذا الاعتراض ساقط لأن اليمين ليس من شرط انحلالها حصول الحنث بدليل ما لو وجدت الصفة في البينونة وقد تقدم فيه خلاف الإصطخري واليمين متى تعلقت على فعل حمل على الأول في الوجود ولا تتعلق بنظيره إلا إذا دلت صيغة التعليق على التكرير ككلما وحينئذ فقوله في الاعتراض أن المحلوف عليه إنما هو دخول سبقه كلام ممنوع بل دخول أول يسبقه كلام والدخول الأول لم يوجد شرطه وهو تقديم الكلام والدخول الثاني لم يعلق به طلاق وهذا دقيق فتأمله واعلم أن شيخنا أثير الدين صحح في الارتشاف أن الأصح اشتراط تقديم الثاني على الأول كما صحح الفقهاء إلا أن ابن مالك صحح أن الثاني في موضع نصب على الحال وهو لا يوافق شيئا مما تقدم
قوله والتعليق بإن في الشرطين مثال إلخ نقل الرافعي في التدبير عن الأكثرين في قوله أنت حر إذا مت إن شئت تأخر المشيئة عن الموت ثم قال وليجر هذا الخلاف في سائر التعليقات كقوله إذا دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا قوله لأن الأربع ليست صيغة عموم قال شيخنا يرد عليه قوله تعالى فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما
قوله وقضية التعليل أنه لا يصح الاستثناء من الأعداد في الإقرار أي والطلاق
قوله كما صرح به صاحب التنبيه وغيره في باب الإقرار أشار إلى تصحيحه
قوله لأن الإخراج في هذه وقع قبل الحكم فلا تناقض بخلاف الأولى وهو ظاهر
قوله وميله إلى صحة الاستثناء مطلقا قال شيخنا الأوجه الصحة مطلقا في كل من الطلاق والمال من غير فرق بين التقديم والتأخير كا
____________________
(3/324)
قوله وإن اقتصر على طلقت إلخ لو لم يجبه لفظا بل كتب نعم أو بلى أو كان ذلك أو كذا كان فهل هو كتطليقه وجهان أصحهما أنه ليس كتطليقه
قوله وقيل هو كنعم فيكون صريحا وهو الأصح
قوله قال الزركشي فالظاهر أنه استخبار أشار إلى تصحيحه قوله وهذا ما نقله الأصل عن نص الإملاء إلخ وهو الموافق لما ذكراه في الدعاوى من أن المرأة لو ادعت النكاح فأنكر لا يكون إنكاره طلاقا
قوله ثم ذكر تفقها ما حاصله أنه كناية أي في الإقرار تنبيه لو قال لزوجته أنت طالق إن أفطرت الليلة على حار أو بارد واستفتي فيها ابن الصباغ فقال يحنث لأنه لا بد من فطره على أحدهما واستفتي فيها أبو إسحاق الشيرازي فقال لا يحنث لأنه يصير مفطرا بدخول الليلة لقوله صلى الله عليه وسلم إذا أقبل الليل من هنا وأدبر النهار من هاهنا فقد أفطر الصائم قال ابن العربي هذا صريح مذهب الشافعي والأول مقتضى مذهب مالك قال ابن العماد وفيما قاله ابن العربي نظر لأن مذهب الشافعي تقديم العرف الخاص على عرف الشرع قاله الصيدلاني في شرح المختصر ولذلك لا يحنث من حلف لا يأكل لحما بأكل لحم الحوت وإن سماه الله لحما طريا ولا يحنث من حلف لا يجلس على بساط بالجلوس على الأرض وإن سماها الله بساطا ولا يحنث من حلف لا يجلس في سراج بجلوسه في الشمس وإن سماها الله سراجا ولا يحنث من حلف لا يجلس على وتد بجلوسه على الجبل ولهذا لو قال لامرأته أنت طالق إن أفطرت بالكوفة وكان بها يوم الفطر لكنه لم يأكل ولم يشرب قال البوشنجي قياس قولنا أنه لا يحنث لأن الإفطار يكون بالمأكول والمشروب فهذا هو الموافق لفتوى ابن الصباغ وبه تتعين الفتوى ولو قال إن أدركت الظهر مع الإمام فامرأتي طالق فأدركه بعد الركعة الأولى لم تطلق لأنه لم يدرك الجميع وهذا أيضا موافق لفتوى ابن الصباغ قال شيخنا فهو المعتمد وصورة المسألة حيث لم ينو شيئا وأفطر على شيء وقوله فيما تقدم واستفتي فيها ابن الصباغ فقال إلخ أشار إلى تصحيحه
فصل قال وقد أكلا تمرا إلخ
قوله إلا إن أراد التعيين لنواها من نواه فلا يتخلص بذلك ليس في هذا تصريح بالوقوع فإن تعذر ذلك جملة كان من صور التعليق بالمستحيل عادة وقد ذكروا فيه عدم تنجيز الطلاق قال الأذرعي بقي ما لو قصد التعيين فعينت نوى وميزته وقالت هذاك نواك ولم يجر منه تكذيب ولا غيره فقوة كلامهم تفهم أنه ليس بمخلص وفيه احتمال لجواز أن يكون كذلك وقد تعرف ذلك ويؤيد مسألة التمرة إذا اختلطت بصبرة فأكلتها إلا تمرة قال في الكافي بعد إطلاقه القول بالخلاص بتفريق النوى ولو قال إن لم تخبريني بنواي أو إن لم تشيري إلى نواي فأنت طالق فالطريق أن تعد النوى عليه واحدة واحدة وتقول في كل واحدة هذه نواتك
ا هـ
قوله بخلاف قدوم زيد إلخ قال البلقيني إنما خرج عن القاعدة لوجهين أحدهما أن القرينة ترشد إلى أن المراد الذكر لا مطلق الخبر الثاني أن الإخبار إن كان لما وقع معدودا أو
____________________
(3/325)
مفعولا كرمي الحجر فلا بد فيه من الإخبار بالواقع وإن كان المحتمل الوقوع وعدمه كقدوم زيد كفى فيه مطلق الإخبار
ا هـ
قوله وقيل يجب أن تبتدئ من الواحد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا هو واضح لظهور الفرق بين الأولى وهي من لم تخبرني بعدد كذا وبين هذه وهي إن لم تعدي ولا يحصل إلا بابتداء العدد قوله فأكلت بعضها فورا ورمت الباقي إلخ أو رمت بعضها فورا وأمسكت الباقي
قوله ووقع له كأصله في كتاب الأيمان عكس هذا إنما لم يحنث به هنا لأن المعتبر في تعليق الطلاق الوضع اللغوي وهو لا يتناوله وفي الأيمان العرف وأهله يطلقون اسم الأكل عليه
وقال ابن العماد المفهوم من مجموع كلامهما أن مجرد الابتلاع فيما يحتاج إلى المضغ كالخبز لا يسمى أكلا فيصح في مثله أن يقال ابتلع وما أكل وأما ما لا يحتاج إلى المضغ كالعصيدة والهريسة أو يحتاج إليه يسيرا كالسكر فابتلاعه يسمى أكلا قوله نعم إن حملها بلا صعود ونزول إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فقال إن لم تخبريني الساعة من رماه أو تصدقيني إلخ أما إذا قال إن لم تعلميني بالصدق فإنها لا تتلخص بذلك
قوله وشبه بما لو قال أنت طالق إلا أن يشاء زيد اليوم إلخ قال شيخنا أي فيقع لأنا علمنا وقوع الطلاق وشككنا في رافعه وهو وجود مشيئته ذلك اليوم والأصل عدمها ولا ينافيه ما مر من أنه لو قال أنت طالق إلا أن يدخل زيد الدار اليوم ومات وشك في دخوله حيث لا يقع لأنه أوقع الطلاق بشرط أن ينتفي دخوله ولم يتحقق فلم يقع قوله نعم إن أراد أحد هذه الأيام عينا فالحلف على ما أراد أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/326)
قوله أو شربت هي أو غيرها بعضه أو قبلت بعضه أو ثقبت أسفل الكوز فخرج الماء أو بعضه أو جعلت طرف قصبة في فيها وطرفها الآخر في الكوز فصعد الماء أو بعضه إلى فيها ثم مجته
قوله وظاهر أنه لا بد أن يؤخر قوله وإن تركته إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نقله الرافعي عن الغزالي وأقره عبارته والتحقيق أن مثل ذلك لا ينضبط لأنه لا يمكن ترجيح أحد الجانبين وإدارة الحكم عليه على الإطلاق ولكن يختلف الحال فيه باختلاف العرف إطرادا واضطرابا ويكفيه دلالة اللفظ على المعنى قوة وضعفا وقد يقوى العرف فيقتضي هجران الوضع وقد يضطرب فيؤخذ بالوضع وعلى الناظر التأمل والاجتهاد قوله ويشبه أن يقال هو من يتعاطى ما لا يليق به بخلا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي أكثر العامة يطلق لفظ الخسيس على البخيل سواء أتعاطى ما لا يليق به أم لا وينبغي أن يعتبر عرفهم في ذلك
قوله والسفه ما يوجب الحجر قال الأذرعي العرف في وقتنا جار بإطلاق ذلك على بذيء اللسان المتفحش المواجه بما يستحيي غالب الناس من المواجهة به فالوجه الحمل عليه ولا سيما من العامي لا الذي يعرف السفه من غيره وقد تدل قرينة الحال على إرادته ذلك بأن خاطبها بفحش من القول والبذاءة فقالت له يا سفيه مشيرة إلى ما صدر منه قوله فالوجه الحمل عليه أشار إلى تصحيحه
قوله وكذا من يجمع بينه وبين المراد قاله ابن الرفعة وكذا بين النساء والنساء المساحقات قوله ويشبه كما قال الأذرعي إن محارمه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قضية كلامه أن كلا منهما بخيل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والقحبة إلخ كلمة مولدة ليست عربية أنكر في المهمات كونها مولدة قال في الخادم وهو عجيب فقد ذكره جماعة من اللغويين منهم الصاغاني في العباب وحكاه عن ابن دريد فقال القحبة كلمة مولدة قوله وهذا هو الصحيح أشار إلى تصحيحه قوله مكتوب في الأصل بتقديم الراء على الواو الذي رأيته فيه ما عبر به المصنف
____________________
(3/327)
فصل فيما يجري بالمخاصمة
قوله أو المشاكلة في الصورة أي أو لم يقصد شيئا
قوله وعبارته فإن حمل اللفظ على المكافأة طلقت وإلا فلا لكثرة الأمثال إنما صوابه وإلا فيقع لكثرة الأمثال لأنه علق الطلاق على رؤية الأمثال وقد ذكره في الوسيط على الصواب قلت وكان صواب التعبير وإلا فيعتبر وجود الصفة وهي رؤية كثرة الأمثال ت وجه ما جرى عليه المصنف أن رؤيتها مثله في الرجولية والفتوة وجدت ولا بد بخلاف المماثلة في الشكل والصورة وعدد الشعرات فإنها قد لا تكون وجدت وقوله وجه ما جرى عليه المصنف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف عكسه إلخ إنما لم يجعلوا مخالفتها نهيه مخالفة لأمره بخلاف عكسه لأن المطلوب بالأمر الإيقاع وبمخالفتها نهيه حصل الإيقاع لا تركه والمطلوب بالنهي الكف أي الانتهاء وبمخالفتها أمره لم تكف ولم تنته لإتيانها بضد مطلوبه والعرف شاهد لذلك وقوله إنما لم يجعلوا مخالفتها نهيه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا حقب أو عصر أو دهر أي لأن كلا منها يقع على القليل من الزمان والكثير
قوله وفيه نظر إلخ الاستشكال مبني على نفي إطلاق الحقب والعصر والدهر على زمن القليل ومن علل من الأصحاب بالإطلاق على القليل فتعليله متضمن لنقل ذلك عن أهل اللغة أو العرف والمثبت أولى بالاعتماد فلذا جرى عليه الإرشاد
قوله والحق إنه لا نظر ولا بعد أشار إلى تصحيحه
قوله فهو ثمانون سنة في البخاري في تفسير سورة الكهف حقبا زمانا وفي تفسير البيضاوي والحقب الدهر وقيل ثمانون سنة وقيل سبعون
____________________
(3/328)
قوله وينبغي قبوله أشار إلى تصحيحه قوله إن آلم المضروب إلخ هذا موافق لما في الروضة كبعض نسخ الرافعي وفي نسخة صحيحة ما نصه والأشهر أنه يعتبر أن يكون فيه إيلام ومنهم من لم يشرطه واكتفى بالصدمة وإليه مال الأكثرون وهذه النسخة تدفع التناقض أي لأن ما هنا محمول على الإيلام بالقوة وما في الأيمان محمول على الإيلام بالفعل وقوله لأن ما هنا محمول إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ومس شعره وظفره إلخ أي وعضوه المنفصل قوله وتعبيره بالإذن أولى إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فالظاهر اعتبار كونهما في الدار أشار إلى تصحيحه قوله أو برؤيتها زيدا فرأت ولو شيئا من بدنه إلخ قال المتولي تعتبر رؤية بشرته فلو كان متغطيا بشيء فلم يقع بصرها عليه لم تطلق لأنها ما رأته وإنما رأت ثوبه إلا أنه لا تعتبر رؤية جميع بدنه بل إذا رأت بعضه مكشوفا وإن كان باقي بدنه مغطى وقع الطلاق ولا يختص بالوجه لو رأت صدره أو بطنه أو ظهره أو رأسه وقع الطلاق فأما إذا أخرج يده أو رجله من كوة فرأت ذلك العضو منه لم تطلق لأن الاسم لا يصدق عليه
ا هـ
قال الأذرعي وهذا يبين مراد البغوي والرافعي برؤية البعض
قوله وعلم بما قاله أنها لا تطلق برؤيتها له نائمة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أو ناسية أو مكرهة أو جاهلة
قوله نعم لو علق برؤيتها وجهها فرأته في المرآة طلقت إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال المتولي بعد ذكره ما مر أما لو أخرج يده أو رجله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه جزم به في الأنوار
قوله قال الأذرعي ولا يقصر ذلك على الكمهاء بل من أيس إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وفي شرح المصنف لعل كلامهم محمول على الأكمه ونحوه قوله حمل على العلم به سئلت عن شخص قال لزوجته أنت طالق إن رأيت القمر فأجبت بأن المراد برؤيته علمها به كما في الهلال وأول ما يصدق عليه الاسم بعد ثلاث ليال
قوله ولو برؤية غيرها له أي بعد الغروب قوله يشترط الثبوت عند الحاكم أشار إلى تصحيحه
قوله فالظاهر مؤاخذته أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/329)
قوله قال الرافعي ويجيء على قياس ما ذكرنا إلخ ويجاب بأن الرؤية ثم باقية على معناها وهنا محمولة على العلم كما تقرر
قوله قال القفال إن علق بالعجمية حمل على المعاينة أشار إلى تصحيحه قوله فالراجح الفرق أشار إلى تصحيحه
قوله فيتجه عدم الفرق أشار إلى تصحيحه فرع لو قال إن رأيت محمدا صلى الله عليه وسلم فأنت طالق فرأته في المنام فإن أراد رؤيته فيه فظاهر أنه يقع الطلاق فإن نازعها فيه فالقول قولها بيمينها إذ لا يطلع غيرها على رؤياها إلا من قبلها وإن أراد رؤيته عليه السلام لا في المنام أو لم يرد شيئا فهل يقع لأن من رآه فقد رآه أو لا يقع لأنه لا يقال رأيت النبي عليه السلام ولأن الأحكام لا تثبت بما يسمع منه في المنام فيه وجهان وما رأيت المسألة مسطورة ولكن الميل إلى الثاني ك قوله لو علق بتكليمها زيدا إلخ لو قال إن كلمك فأنت طالق ثم أعاد مرة أخرى طلقت بالإعادة ولو قال إن كلمت زيدا وعمرا أو بكرا فأنت طالق فكلمت أحدهم وقعت طلقة أو كلمتهم فواحدة أو ثلاث وجهان أصحهما أولهما
قوله ثم رأيت البلقيني أجاب بذلك عبارته استثناء السكر الطافح ليس لموافقة ما ذكره الإمام في مراتب السكران وإنما استثنى لأن المدار هنا على العرف في التكليم وتكليم الطافح لغيره من الهذيان الذي لا يعد في العرف تكليما وإن كان مؤاخذا به فيما يتعلق بالتغليظات الشرعية وليس هذا منها
ا هـ
قوله نعم إن علق بما ذكر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله طلقت بذلك أي بتكليمها له في جنونها
قوله وجزم به الأصل في كتاب الجمعة انعكس هذا النقل على بعضهم
قوله والأوجه حمل الأول على من لم يسمع ولو مع رفع الصوت هو المراد فصل متى علقه بفعل إلخ
قوله ففعله ناسيا إلخ لأن الفعل على وجه النسيان أو الجهل لا يمكن الاحتراز عنه فعفي عنه
____________________
(3/330)
قوله وإن قصد أن الأمر كذلك في نفس الأمر أو أطلق إلخ يحنث في الحالة الثانية وعليها يحمل كلام الشيخين في مواضع كما أوضحته في الفتاوى ولا يحنث في الثانية كالأولى
قوله رجح منهما ابن الصلاح وغيره الحنث وصوبه الزركشي إلخ هؤلاء يرون حنث الناسي مطلقا
تنبيه والحلف بصيغة التعليق كقوله إن كان زيد في الدار فأنت طالق وكان فيها يوجب الحنث لأنه قد تحقق الشرط المعلق عليه الطلاق وهو لم يتعرض إلا للتعليق بكونه فيها ولا أثر للجهل والنسيان بكونه فيها
قوله أو جاهلا أي بأنه المعلق عليه
قوله ما إذا قصد ما ذكر فيمن يبالي به إعلامه به ولم يعلم به فلا تطلق أي وإن تمكن من إعلامه فلم يعلمه
قوله ولو علق بفعله ناسيا ففعله ناسيا طلقت إلخ مثله ما لو حلف أنه لا يفعله مختارا ولا مكرها ففعل مكرها قال لأربع تحته إن لم أطأ اليوم واحدة منكن فصواحبها طوالق فوطئ واحدة منهن في ذلك اليوم قوله كطفل لا يميز ومجنون
قوله بجامع العموم وهو هنا موجود بوقوع النكرة بعد النفي العموم في هذه المسألة مدلول انتفاء وطئه لكل واحدة منهن في ذلك اليوم فلا يتحقق شرط طلاقهن إلا به ولا دلالة على تكرير الطلاق وإنما أفاد التكرير في المسألة الآتية قوله فيها أيتكن لم أطأها فإن مدلوله أن انتفاء وطء كل واحدة منهن مقتض لتطليق صواحبها
____________________
(3/331)
قوله لا إن أكره على الأخذ منه فأخذه منه فلا تطلق قال في الأصل فإن أكرهه السلطان حتى أعطى بنفسه فعلى القولين في فعل المكره قال في الخادم ينبغي تقييده بما إذا أكرهه على مباشرة الإعطاء بنفسه أما إذا أكرهه على وفاء الحق بمطلق الإعطاء فيحنث لأنه كان بسبيل من أن يوكل ولما لم يكن له سبيل إلا بمباشرة الإعطاء فالمتجه الحنث أيضا لأنه إكراه بحق
قوله فالظاهر إنها تطلق لأنه إكراه بحق ذكره الأذرعي ليس كذلك فقد ذكر الشيخان وغيرهما في مواضع أن الإكراه بحق يمنع الحنث أيضا فصورة ما تفقهه إذا لم يكرهه الحاكم على أخذه وإنما يفترق الحكم في الإكراه بين كونه بغير حق وكونه بحق كما يؤخذ من كلامهم في عقد أو حل يحصل بصحته أو نفوذه مصلحة للآدمي كالإكراه على البيع أو الطلاق ولا يفترق حكمهما في غير ذلك كالإكراه على الصفة المعلق عليها الطلاق قوله إن غاب عنه الموكل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا لو لحن فرفع مريضة قال في الخادم إنه ليس بلحن لأن الحال تجيء جملة اسمية وقد حذف صدرها والتقدير أنت طالق أو أنت مريضة وهذا الحذف كثير في كلامهم فالصواب الحمل على الحال مع الرفع وإذا قلنا بالفرق بين الرفع والنصب فقال الماوردي هذا فيمن يعرف العربية أما من لا يعرفها ولا يفرق بين الرفع والنصب ففيه وجهان أحدهما أن الحكم كذلك لأن الحكم معلق باللفظ فلا فرق بين أن يعرفه أو يجهله كصريح الطلاق وكنايته والثانية أن الرفع والنصب متساويان في وقوع الطلاق لأن الإعراب دليل على المقاصد والأغراض فإذا جهلت عدمت وبقي الطلاق منفردا قال وسكت عن حالة ثالثة وهي أن يقف بالسكون وقد تعرض لها الماوردي فقال يسأل عن مراده فإن أراد أحدهما حمل عليه وإلا حمل على الخبر دون الشرط ويقع الطلاق ولأن الشرط لا يثبت إلا بالقصد قوله لو قال من ماله خمسون إن كنت أملك أكثر من مائة إلخ لو قال إن كان في كفي دراهم أكثر من ثلاثة دراهم فعبدي حر وكان في كفه أربعة لا يعتق لأن ما زاد في كفه على ثلاثة إنما هو درهم واحد لا دراهم فلا يعتق إلا إن كان في كفه ستة دراهم أو أكثر
____________________
(3/332)
قوله وقد يقال ما هناك محمول على ما إذا قصد إلخ عبارة الروضة في الأيمان إن خرجت لغير عبادة ا هـ فالأصح وقوع الطلاق في مسألتنا وعدم وقوعه في تلك والفرق بينهما أن إلى في مسألتنا لانتهاء الغاية المكانية أي إن انتهى خروجك لغير الحمام فأنت طالق وقد انتهى لغيرها واللام في تلك للتعليل أي إن كان خروجك لأجل غير العبادة فأنت طالق وخروجها لأجلهما معا ليس خروجا لغير العبادة قوله وظاهره أن الحكم كذلك وإن لم تكن لغته أشار إلى تصحيحه
قوله ويمكن الفرق بأن المضارع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف إن أبرأتني من دينك أي أو مهرك أو صداقك
قوله فأبرأته أي فورا أو إذا بلغها الخبر إن غابت إلا إن كانت أمة غير مأذونة في الخلع به أو علق بما لا يقتضي الفور
قوله فإنه يقع بائنا لعود منفعة العوض إليه إلخ يخالفه ما في فتاوى البغوي أنه لو علق الطلاق على البراءة مما لها عليه فأبرأت كان رجعيا قال ابن العماد والخلاف ينبني على أن الإبراء تمليك أو إسقاط إن قلنا تمليك كان خلعا أو إسقاط فلا وصورة المسألة أن لا يتعلق بهذا الدين زكاة فإن تعلق به زكاة لم يقع الطلاق لأنه معلق بالبراءة من جميع الدين وقد استحق بعضه الفقراء فلا تصح البراءة من ذلك البعض فلم توجد الصفة
ا هـ
وهذا كله إذا كانا عالمين بقدر المبرأ منه وهي جائزة التصرف لو ادعت جهلها بقدر ما أبرأت منه صدقت بيمينها بالنسبة لبقاء دينها وإن بانت مؤاخذة له بإقراره وقوله على أن الإبراء تمليك أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وصورة المسألة أن لا يتعلق بهذا الدين زكاة إلخ
قوله قال الأذرعي ويجب تقييده بما إذا لم يكن ذلك جوابا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لأنه ترك وليس بفعل نظرا للعرف
قوله قال الإسنوي وقياس ما ذكر إلخ ما قاله مردود
قوله وأجيب بأنه لا معنى للزنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ينبغي أن لا يقبل قوله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله نعم إن دل الحال على الإذن في الوطء كان إذنا إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/333)
قوله وهو الأوجه بل هو الأصح قوله وإلا فيصح البيع وتنحل اليمين إلخ وظاهر أن صورة المسألة إنها باعت أيضا ما عدا المجروحة فاندفع قول الفتى
قوله وتنحل اليمين غير صحيح إذ لو ماتت واحدة بعد ذلك طلقت لأن جرحها هذا كالعدم وإنما تنحل اليمين ببيعهن جميعهن إذا الحنث ممكن ما بقي واحدة إذ لعلها تموت فيحنث فصوابه أن يقول وإلا لم يقع والمسألة منقولة عن فتاوى القاضي حسين ووقع في الأصفوني كما في الروضة ولم يتنبه الإسنوي لهذا وقد نبهت عليها في مهمات المهمات فسلم المصنف بحذفها من هذا الاعتراض قوله لا يصدق في أنه قصد غيرها أي إلا ببينة
قوله نعم إن دلت قرينة ظاهرة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذا هو صواب النقل فاعتمده أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/334)
قوله فالظاهر إنها المصدقة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو علق باستيفائها إرثها إلخ عبارة الروضة وأنه لو قال إن لم تستوف حقك من تركة أبيك تاما فأنت طالق وكان إخوتها قد أتلفوا بعض التركة فلا بد من استيفاء حصتها من الباقي وضمان التالف ولا يكفي الإبراء لأن الطلاق معلق بالاستيفاء إلا أن الطلاق إنما يقع عند اليأس من الاستيفاء قوله قال الإسنوي هذا إذا أوقعنا طلاق الناسي إلخ قال شيخنا يمكن حمل عبارة الأصل على ما لو حلف وفعل عامدا ثم نسي فأخبره بذلك من ذكر وتذكر الحال بسبب ذلك كاتبه
قوله والظاهر أنه يلزمه ذلك أشار إلى تصحيحه قوله القياس المنع فتطلق قال شيخنا هو كذلك ومراده بأخرجها دفعها أو جرها لا على وجه الإكراه
____________________
(3/335)
قوله وفي نظره نظر لأنه غير مستبدل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأنت خبير بأن الطلاق المعلق إن كان رجعيا صح الخلع فلا يصح قوله إنه باطل إنما أفتى ابن الرفعة فيمن حلف بالطلاق الثلاث وقد أوضحته في أوائل الخلع وكتب شيخنا القياس أن المعلق عليه متى كان رجعيا وقع الطلاق قبيل الخلع وصح الخلع قوله فالظاهر القبول أشار إلى تصحيحه قوله وكذا لو خالع الزوجة وباع الأمة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله بل الظاهر أن كلا منهما مخلص أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/336)
قوله قياس ما ذكره في التعليق بنفي التطليق إلخ قد ذكرت هناك الفرق بين نفي التطليق ونفي غيره فالمعتمد أن البينونة تمنع من وجود الحنث في التعليق بنفي غير التطليق قوله وقضيته أنه لو كلم ثلاثة وقع على كل منهن التطليقات الثلاثة أشار إلى تصحيحه قوله وصرح به الأصل قال في الأصل ولو قال أنت طالق إن تزوجت النساء أو اشتريت العبيد لم تطلق إلا بثلاث من كل قوله وهو أن طلاق الوكيل يقع وإن لم ينو إيقاعه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن لم تشتهه فتعليق بمحال فتطلق في الحال فإن قيل فإذا قال إن لم تحيي ميتا فلا يقع إلا قبيل الموت قلنا إنما تنجز الطلاق لأن التعليق إنما يثبت حيث يمكن وجود المعلق عليه في الجملة فيرتقب حصوله كيف وقد قطع المصنف في الأيمان بعدم الحنث في ممتنع الحنث دون ممتنع البر وهذا شيء لا نزاع فيه قوله ففي وقوعه تردد قال شيخنا الأصح منه وقوعه في الحال كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى فرع لو قال إن أدركت الظهر مع الإمام فامرأتي طالق فأدركه بعد الركعة الأولى لم تطلق لأنه لم يدرك الجميع ولو قال إن لم أطأك غدا في وسط السوق فأنت طالق فالحيلة أن يدخلا معا في هودج ويطأها فيه ولو قال إذا بلغ ولدي الختان فلم أختنه فامرأتي طالق قال البوشنجي الذي أراه أنه إذا بلغ حدا يحتمل الختان فلم يختنه حنث لأنه لم يرد فيه توقيت فيقدر بالإمكان وقال العبادي وقته يوم السابع من ولادته قال الغزالي لو قال إن سافرت فأنت طالق حنث بالسفر القصير ولو إلى رستاق البلد
فصل لو حلف بالطلاق أنه لا يساكنه شهر رمضان
قوله فساكنه بعضه إلخ لو حلف لا يشتي في هذه القرية هذه السنة وأقام بها أكثر الشتاء ثم رحل منها قبل انقضائه لم يحنث لأن مقتضى لفظه جميع الشتاء إذ حقيقته جميعه
____________________
(3/337)
قوله فظاهر أنا نتبين طلاق الثنتين في الأولى والثالثة في الثانية أشار إلى تصحيحه
قوله وظاهر أن مثل ذلك يأتي في الثانية أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي والأقرب أن طلاق الساعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فظاهر أنه يقبل قوله ظاهرا أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي وفي نسخ الرافعي المعتمدة ذكر اليوم معرفا وبه عبر في الأنوار
قوله وحينئذ ففي تكليمه له قبله نظر إلخ يجاب عنه بأن إطلاقه على الليل مجاز فلا يحمل عليه عند إطلاقه قوله لكن الأوجه أنها تطلق واحدة فقط أشار إلى تصحيحه قوله لكن قال الإسنوي إنه غير مستقيم أشار إلى تصحيحه
قوله لأنها لم تقم فيها ثلاثا أي للضيافة ولأن المفهوم من اللفظ في العرف التوالي فحمل عليه
____________________
(3/338)
قوله ولو حلف لا يأكل من مال زيد إلخ لو حلف لا يأكل من طعامه فدفع إليه دقيقا ليخبزه فخبزه بخميرة من عنده لم يحنث لأنه مستهلك كذا في الكبير نقلا عن العبادي وتبعه في الروضة قال الإسنوي وهو غير مستقيم لأن هذا مال مشترك بلا شك فيأتي فيه ما قالوه فيه في الأيمان وهو أنه إن أكل ما يزيد على حصته حنث وإلا فلا قال ابن العماد والفقه ما قاله الرافعي لأنه يشبهه من حلف لا يأكل سمنا فأكله في عصيدة فإنه لا يحنث وأما الذي اعترض به عليه فلا يصح لأن صورته في مختلط تكون عينه باقية ولهذا يجاب إذا طلب القسمة وأما الخميرة المستهلكة فلا يجاب طالب القسمة فيها وكذا لو خبزه بملح أو ماء من عنده وهذا واضح وكتب شيخنا بحذائه سيأتي في كلام الشارح
قوله لأن الضيف يملك الطعام قبل الازدراد أشار إلى تصحيحه
قوله إنما يتجه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فينبغي أن يحنث أشار إلى تصحيحه قوله وقضية التعليل الاكتفاء بصوم ثلاث لحظات إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولعل الرافعي أراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/339)
قوله نعم إن أريد بالحسن الجمال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فبقي هاون بفتح الواو قال في الصحاح والهاون الذي يدق فيه معرب وكأن أصله هاوون لأن جمعه هواوين مثل قانون وقوانين فحذفوا منه الواو الثانية استثقالا وفتحوا الأولى لأنه ليس في كلامهم فاعل بالضم ا هـ لكن قال في القاموس والهاون والهاون والهاوون الذي يدق فيه
قوله فقيل لا تطلق أشار إلى تصحيحه
قوله قال الزركشي والراجح الأول قال شيخنا سئل الوالد رحمه الله تعالى عمن حلف إن بقي لك هنا متاع ولم أكسره على رأسك فأنت طالق فبقي هاون هل هو من المستحيل فيقع في الحال فأجاب بأن مسائل المستحيل لا يقع الطلاق فيها مطلقا سواء أعلق بمستحيل عرفا كإن صعدت السماء أو عقلا كإن أحييت ميتا أم شرعا كإن نسخ صوم رمضان ومن المستحيل مسألة الهاون المذكورة لكن الراجح فيها وقوع الطلاق في الحال لحصول اليأس فيه خاتمة قال السبكي إذا قال أنت طالق بشرط أن لا تدخلي الدار أو علي أن لا تدخلي الدار أو علي أن لا تسافري وقع الطلاق في الحال وفي فتاوى الأصبحي ما يخالفه وأفتى ابن عبد السلام فيمن له أربع زوجات وحلف بالطلاق الثلاث وحنث بأنه يلزمه ثلاث طلقات يعينها في واحدة منهن ولا يجوز أن يوقع على كل منهن طلقة حتى تكمل الثلاث لأن المفهوم من ذلك ما أفاد الفرقة الموجبة للبينونة الكبرى ولم يقف السبكي على هذا فقال تفقها الظاهر جواز ذلك وبما أفتى به ابن عبد السلام أفتيت فيمن حلف بالثلاث وله زوجتان أنه لا يفعل كذا ثم عين لإحداهما طلقة رجعية والأخرى طلقتين رجعيتين ثم فعل المحلوف عليه إذ لا فرق بين ما قبل الحنث وما بعده وإن تخيل فرق فبعيد س وقوله وأفتى ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وبما أفتى به ابن عبد السلام أفتيت فيمن حلف إلخ
كتاب الرجعة
____________________
(3/340)
قوله والأصل فيها إلخ وقال تعالى وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف الآية والمراد ببلوغ الأجل هنا مقاربة انقضاء العدة لأن العدة إذا انقضت فلا إمساك له
قوله وطلق صلى الله عليه وسلم حفصة وسودة وأنكر ابن حزم سودة وقال لم يطلقها قط
قوله ولحر تحته حرة مراجعة الأمة التي طلقها لو عتقت الرجعية تحت عبد فالظاهر أن له الرجعة قبل اختيارها ولهذا قالوا في باب الخيار بالعتق لأن لها الفسخ على الأصح لتنقطع سلطنة الرجعة قوله الركن الثاني الصيغة لأنه استباحة بضع مقصودة فلم يصح بغير القول كالنكاح
قوله ويستحب أن يزيد إلي أو إلى نكاحي معناه أنها رجعت إلى النكاح الكامل الذي لم تكن البينونة فيه بانقضاء العدة
قوله وراجعت بلا إضافة لا يجزئ علم أنه لا بد من لفظ يدل على المرأة من ضمير أو اسم أو إشارة أو وصف كراجعتك أو راجعت فلانة أو هذه أو زوجتي أو نحوها
قوله وصرح بتصحيحه في المنهاج كأصله أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو منصوص الأم قوله والذي أورده في التهذيب استحبابها فيه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال ابن الرفعة والإسنوي والأذرعي هو المذهب المشهور وقال البلقيني لا يحتاج فيه إلى أن يقول إلي أو إلى نكاحي على المعتمد قوله فتصح بالكناية والنية فيها كما في كناية الطلاق
____________________
(3/341)
قوله ولأن الوطء يوجب العدة فكيف يقطعها وليس كوطء المبيعة لأنه لا يثبت الخيار بحال فجاز أن يقطعه ولأن الملك يحصل بالفعل كالسبي فالرد إلى الملك مثله بخلاف النكاح
قوله واستثنى منه وطء الكافر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يصح تعليقها لأنها إما ابتداء عقد فلا تقبله كالنكاح وإما استدامة فكذلك كاختيار من أسلم
قوله قال الأذرعي وينبغي أن يفرق إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي المتجه التفصيل قوله ولو طلق إحداهما وأبهم ثم راجع لم يصح وإن كانت معينة ونسيها فوجهان في الجواهر
تنبيه قد يبنى الحكم على الشك لتعذر المحقق في صور منها الرجعة في عدة نكاح شك في وقوع الطلاق فيه فإنها رجعة صحيحة لأن الأصل عدم الطلاق وكذا الرجعة مع الشك في حصول الإباحة كمن طلق وشك هل طلق ثلاثا أو واحدة ثم راجع في العدة تصح لأن الأصل بقاء النكاح وقد شك في انقطاعه قوله فلا يراجع إلا في عدة قال الزركشي كان ينبغي أن يقول في العدة الأولى حتى يخرج ما إذا خالطها مخالطة الأزواج بغير وطء وقلنا ببقاء العدة كما صححه النووي في العدد فإنه لا رجعة بعد انقضاء الأقراء أو الأشهر وقضيته أنه لا بد في حال الرجعة من كونها في عدة الطلاق لكن ذكروا في باب العدد أنها إذا اعتدت بالأقراء عن طلاق ثم طرأت عدة حمل من غيره أن له الرجعة في عدة الحمل
قوله وإلا ثبت ما نقله عنه الشيخ كمال سلار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأما نفقتها في المدة الزائدة فتستحقها إلخ وما نقله الزركشي في التكملة من أنها لا تستحقها ضعيف
____________________
(3/342)
قوله كالنسب والاستيلاد أي وقوع الطلاق المعلق بوضعها على الأصح والفرق أنها مؤتمنة في العدة وليست مؤتمنة في وقوع الطلاق بل متهمة فيه
قوله مائة وعشرين يوما التعبير بها هو الصواب لأن هذه الأشهر عددية لا هلالية ومن الأشهر العددية الأشهر الستة التي هي أقل مدة الحمل وحيث صدقناها في الوضع فهو بالنسبة إلى العدة لا بالنسبة إلى النسب وثبوت الاستيلاد ووقوع الطلاق المعلق بوضعها على الأصح والفرق أنها مؤتمنة في العدة وليست مؤتمنة في وقوع الطلاق بل متهمة فيه وقوله هو الصواب أشار إلى تصحيحه
قوله وأما خبر مسلم إذا مر بالنطفة ثنتان وأربعون ليلة إلخ أجاب عنه ابن الأستاذ وغيره بأن بعثه الملك في الأربعين الثانية للتصوير وخلق السمع والبصر والجلد واللحم والعظام والتمييز بين الذكر والأنثى وبعثته بعد الأربعين الثالثة لنفخ الروح وقد حصلت المغايرة بين البعثتين ا هـ والحديثان كالصريحين في هذا الجمع قال الزركشي وهو من أحسن الأجوبة قال شيخنا وأما ما يشاهد من تحرك الولد قبل مائة وعشرين يوما خصوصا في الذكر فيحمل الحديث على أنها غاية نهاية الإرسال فلا بدع في أن يحصل النفخ قبلها
قوله وإن كانت قنة أي أو مبعضة قوله وقال شيخه الصيمري أخذت بالأكثر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وهو الاحتياط والصواب لا سيما فيمن أرادت التزويج بغير المطلق
قوله ولو أصرت على دعواها الأولى قال الفتى مقتضاه أن الإصرار مع دعواها للإمكان وليس هو في الروضة كذلك وإنما فيها أن مجرد الإصرار على دعواها الأولى كاف في تصديقها الآن على الأصح فزدت لفظة وكذا فاستقام بها الكلام فصار ثم إن ادعت للإمكان صدقناها وكذا لو أصرت على دعواها الأولى فلتصر في النسخ هكذا
____________________
(3/343)
الباب الثاني في أحكامها قوله فيحرم الاستمتاع بالرجعية إنما حرم وطؤها لأن العدة قد أوجبت عليها براءة رحمها فلو أبحنا له وطأها للزمها تمكينه والوطء سبب لشغل رحمها فتصير في الحالة الواحدة مأمورة بما يوجب رحمها وما هو سبب لشغله وأما الاستمتاع فلأنه طلاق حرم الوطء فحرم مقدماته كالبائن قوله والنظر إليها أي ولو بلا شهوة قوله فلا حد عليه به للشبهة من وجهين سلطنة الرد وخلاف أبي حنيفة في إباحته قوله ويلزم بالوطء مهر المثل ظاهره مهر واحد ولو تكرر الوطء وقال البلقيني لم أر من تعرض له والقياس على ما ذكروه في الوطء في النكاح الفاسد ووطء الأب والشريك والمكاتب أنه لا يجب إلا مهر واحد
قوله التصريح بهذا من زيادته وهو ظاهر كما لو استبرأ المستولدة ثم أعتقها
قوله وإن قال الشافعي إنها زوجة في خمس آيات إلخ ذكر البلقيني أن الرجعية زوجة في ستة عشر آية وبينها قوله فالقول قوله بيمينه إلخ ولا نفقة في العدة قال ابن الرفعة وليعرف أن القاعدة وما ذكره ابن الحداد وغيره أنها لا تستحق النفقة وإن راجعها وكذا لو كان الاختلاف قد وقع بينهما في أصل الطلاق البائن فادعت أنه طلقها ثلاثا وأنكر وحلف
قوله صوبه الإسنوي ونقله عن نص الأم عبارته وإن قال لها في العدة قد راجعتك أمس أو يوم كذا اليوم ماض بعد الطلاق كان رجعة وهكذا لو قال كنت راجعتك بعد الطلاق قال البلقيني جزم الماوردي في هذه الحالة بأن القول قوله بلا يمين إلا أن يريد بذلك إسقاط حق لها بأن يكون وطئها بمهر المثل فيرفعه بالإقرار بالرجعة فإنه يحلف على المذهب
ا هـ
قوله ورده الأذرعي وقال بل النص ظاهر في أنه إقرار مقبول لإنشاء وهو قضية التعليل قوله أو ادعاها بعد انقضائها إلخ لو كانت امرأة صبية أو معتوهة فقال الزوج بعد انقضاء عدتها راجعتها فيها لم يصدق إلا ببينة سواء صدقه وليها أم لا سواء كان الولي أبا أو غير أب ولو كانت صحيحة فعرض لها مرض أذهب عقلها ثم قال بعد انقضاء عدتها كنت راجعتها فيها لم يقبل فإن أفاقت وصدقته قبل وكانت زوجته
____________________
(3/344)
قوله وما ذكر من إطلاق تصديق الزوج فيما إذا سبق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقال إسماعيل الحضرمي يظهر من كلامهم أنهم لا يريدونه أشار إلى تصحيحه
قوله قال الزركشي وهو الظاهر وقال أبو زرعة هو ظاهر كلامهم
تنبيه قال الإسنوي وغيره قد ذكر في العدد فيما إذا ولدت وطلقها ثم اختلفا في المتقدم منهما أنهما إن اتفقا على وقت أحدهما فالعكس مما تقدم وإن لم يتفقا صدق الزوج والمدرك واحد وهو التمسك بالأصل هو غفلة فالذي في الروضة وأصلها في العدد موافق لما هنا عند اتفاق الزوجين لا عكسه ففيهما هناك لو ولدت وطلقها ثم اختلفا فقال طلقتك بعد الولادة فلي الرجعة وقالت بل قبلها فإن اتفقا على وقت الولادة كيوم الجمعة وقال طلقتك يوم السبت وقالت يوم الخميس فهو المصدق بيمينه لأن الطلاق بيده فصدق فيه كأصله لأن الأصل عدم الطلاق قبل الولادة وإن اتفقا على وقت الطلاق كيوم الجمعة وقالت ولدت يوم الخميس وقال يوم السبت صدقت بيمينها لأنها المصدقة في الولادة فكذا في وقتها وإن لم يتفقا على وقت وادعى تقدم الولادة وهي تقدم الطلاق فهو المصدق لأن الأصل بقاء سلطنة النكاح وقد أشار إلى الفرق عند عدم الاتفاق بأنه يصدق في الطلاق فكذا في وقته وبأن الأصل بقاء النكاح هناك ولم يوجد ما يسعفه ويعرضه للزوال وأما مسألة الرجعة فقد سبق فيها طلاق ضعف به النكاح وصار زواله موقوفا على انقضاء العدة وانقضاؤها مرجوع فيه إلى قولها فلهذا نظرنا هنا إلى السابق بالدعوى ورجحنا قوله هناك عند عدم الاتفاق على وقت لسلامة العصمة عما يورث خللا فيها نبه على ذلك ابن العماد
قوله وكذا لو قال راجعتك أمس والعدة باقية إلى الآن فقالت بل انقضت قبل أمس على ما أفهمه قوله منشئا أشار إلى تصحيحه
قوله وإن تزوجت بعد العدة إلخ يؤخذ منه أن للمطلقة طلاقا رجعيا التزوج بعد انقضاء عدتها وإن كان المطلق غائبا ولم يعلم هل راجع قبل انقضاء العدة أم لا وهو كذلك قوله وقد يجاب بأنهما هنا متفقان إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله بخلاف ما لو كانت في حبالة رجل إلخ ولو طلقها الزوج ثلاثا
____________________
(3/345)
وأنكر الطلاق لنسيان أو غيره وجب عليها أن تواطئ شخصا ليدعي نكاحها ثم تقر له بأنها كانت زوجة له من قبل حتى تخلص من الأول قوله ذكره البغوي وأشار إليه القاضي وكذا البلقيني إلخ وقال الأذرعي الحق أنها متى كانت قد اعترفت لمن في حبالته بالزوجية اعترافا صريحا أو ضمنيا كتمكينه أو إذنها في نكاحه ونحوهما لم يسمع إقرارها انتهت قوله فإن وجد أحدهما لم تنزع منه جزما قال شيخنا هو كما قال
قوله لأنه رجوع عن الإثبات إلخ ولأن الرجل ادعى حقا فأنكرته ثم عادت إلى الاعتراف وإذا توافقا على ثبوت حقه لم يجز إبطاله ويقبل لحق الزوج كما لو ادعى زوجية فأنكرتها ثم أقرت بها أو ادعى على إنسان قصاصا فأنكره ثم أقر به بخلاف قولها فلان أخي قوله لا يقبل لاستناد قولها الأول إلى إثبات
وجه عدم قبول رجوعها أن اليمين المردودة كإقرار الزوج بطلاقها على الأظهر وكإقامة البينة به على مقابله
قوله فقيل القول قول السيد إلخ لو كانت الزوجة صبية أو معتوهة فقال الزوج بعد انقضاء عدتها راجعتها فيها لم يصدق إلا ببينة سواء صدقه وليها أم لا وسواء كان الولي أبا أم غيره ولو كانت صحيحة فعرض لها مرض أذهب عقلها ثم قال بعد انقضاء عدتها كنت راجعتها قبله لم يقبل فإن أفاقت وصدقته قبل
قال شيخنا قد قدم هذا أيضا قوله وفي نسخة الزوجة إلخ جزم به في الأنوار قوله والمذهب المنصوص عليه في الأم والبويطي وغيرهما خلافه قال وهكذا لو كانت
____________________
(3/346)
زوجته أمة فصدقته كانت كالحرة في جميع أمرها ولو كذبه مولاها لم أقبل قوله لأن التحليل بالرجعة والتحريم بالطلاق فيها ولها انتهت قوله وسبقه إليه الإسنوي وغيره وهو مقتضى إطلاق الجمهور وصوبه الزركشي
كتاب الإيلاء قوله هو لغة الحلف بدليل قراءة ابن عباس والذين يقسمون من نسائهم قوله لأنه ضمن معنى البعد وقيل من للسببية أي يحلفون بسبب نسائهم وقيل بمعنى على وقيل بمعنى في على حذف مضاف فيهما أي على ترك وطء أو في ترك وطء وقيل من زائدة والتقدير يؤلون أي يعتزلون نساءهم أو أن آلى يتعدى بعلى ومن قاله أبو البقاء نقلا عن غيره أنه يقال آلى من امرأته وعلى امرأته قوله الأول الحالف لو قال أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر مثلا فالأصح أنه يكون موليا مظاهرا وليس بحلف لكنه منزل منزلة الحلف قوله يتصور منه الجماع خرج به ما لو حلف أنه لا يطأ زوجته الصغيرة مدة يتحقق انقضاؤها قبل وصولها إلى حالة الإمكان فإنه لا يكون موليا ومثله ما إذا كانت مدة حلفه تنقضي في عدة الشبهة وما لو حلف وأحدهما بالمشرق والآخر بالمغرب
قوله فيما قدره من المدة مع زيادة فيه على أربعة أشهر قوله قال الزركشي أي كالبلقيني وغيره وقوله ويصح من متحيرة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ومن مظاهر منها إلخ وموطوءة بشبهة قوله ولا تضرب المدة إلا بعد الشفاء أشار إلى تصحيحه
قوله وقياسه فيما بعدها أنها لا تضرب إلا بعد التحلل إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب أيضا قال البلقيني ولو حلف زوج المشرقية بالمغرب لا يطؤها كان موليا لاحتمال الوصول على غير العادة ولا تضرب المدة إلا بعد الاجتماع ولو آلى مرتد أو مسلم من مرتدة فعندي تنعقد اليمين فإن جمعها الإسلام في العدة وكان قد بقي من المدة أكثر من أربعة أشهر فهو مول وإلا فلا وقوله قال البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله بل إن التزم شيئا كصوم إلخ قال الأذرعي اعلم أنه لو كان به أو بها ما يمنع من الوطء كمرض فقال إن وطئتك فلله علي صلاة أو صوم أو نحو ذلك قاصدا به نذر المجازاة لا الامتناع من الوطء فالظاهر أنه لا يكون موليا ولا مأثوما ويصدق في ذلك كسائر نذر المجازاة وإن أبى ذلك إطلاق الكتاب وغيره وقوله فالظاهر أنه لا يكون موليا أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/347)
قوله لأنها لم تتناوله عدم تناوله ممنوع قوله حين يطأ بعد ذلك يتبين عتقه إلخ فإن قيل أليس عند المصنف في يمين اللجاج كفارة يمين فلم تبين العتق أم كيف صورتها فالجواب أن هذا قول وما في الأيمان قول آخر فهلم بالتناقض وقال في المهذب إن كانت صيغته تعليق عتق العبد وإن كانت صيغة نذر كان نذر لجاج وحينئذ فلا تناقض
قوله أو فعبدي حر عن ظهاري إلخ احترز بقوله فعبدي حر عما إذا قال فعبد من عبيدي حر عن ظهاري لأن الكفارة عنده على الفور فلم يلزم تعيينا ولا تعجيلا نعم يتصور في عبد معين يحتاج إلى خدمته
____________________
(3/348)
قوله قال الرافعي وقد تقدم في الطلاق إلخ كلام الأصحاب في الإيلاء المقصود منه بيان ما يصير به موليا وما لا يصير وأما تحقيق ما يحصل به العتق فإنما جاء بطريق العرض والمقصود غيره فيؤخذ تحقيقه مما تقدم في الطلاق ويتفرع على ذلك مسألة الإيلاء فحيث اقتضى التعليق تقديم الظهار وتعليق العتق بعده بالوطء كان إيلاء وإلا فلا وذلك الاقتضاء قد يكون بنية المولي وقد يكون بقرينة في كلامه وقد يكون بمجرد دلالة لفظية م قوله فالظاهر أنه لا يكون إيلاء مطلقا لكن الأوفق بما فسر به آية قل يا أيها الذين هادوا من أن الشرط الأول شرط لجملة الثاني وجزاؤه أن يكون موليا إن وطئ ثم ظاهر وكتقدم الثاني على الأول فيما قاله الرافعي مقارنته له كما نبه عليه السبكي س
قوله ويحتمل أن لا يجزئه عن شيء منهما أصلا أشار إلى تصحيحه
قوله لكن صرح في الأنوار بأن الواجب النزع أو الرجعة أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/349)
قوله ولا إيلاء حتى يطأ ثلاثا منهن شمل وطأهن بالزنا بأن يطلقهن قبل وطئهن ثم يطأهن قوله وإن وطئ إحداهن انحلت اليمين في حق الباقيات وارتفع الإيلاء إلخ لأن الحلف الواحد على المتعدد يوجب تعلق الحنث بأي واحد وقع ولا تتعدد الكفارة لأن اليمين الواحدة لا يتبعض فيها الحنث ومتى حصل حنث حصل الانحلال وإذ قال والله لا أدخل كل واحدة من هذين الدارين فدخل واحدة منهما حنث وسقطت اليمين على ظاهر المذهب خلافا لصاحب الإفصاح كما قاله في البحر وفيه رد لبحث الرافعي
____________________
(3/350)
قوله وبحث الأصل بعد ذكره لها إلخ يؤيد ما بحثه قول المحققين أن المسئول بكل إذا أخر عن النفي يفيد سلب العموم لا عموم السلب وبه ظهر الفرق بين لا أطأ كل واحدة ولا أطأ واحدة حيث لا إرادة فتسوية الأصحاب حينئذ في الحكم بعيدة وأبعد منها قطعهم به في الأولى دون الثانية هذا ولكن يجاب بأن ما قاله المحققون أكثر لا كلي بدليل قوله تعالى إن الله لا يحب كل مختال فخور قوله ومنعه البلقيني إلخ قال المصنف في شرح إرشاده الحق ما قاله الأكثرون وأن قوله والله لا أطأ كل واحدة منكن معناه والله لأتركن وطء كل واحدة منكن فإذا وطئ واحدة حنث لأنه لم يترك وطء كل واحدة وتنحل اليمين بذلك
قوله هذا مكرر ليس بمكرر إذ لم يعلم من قوله فيما مر يوما أن مفاده كمفادة قوله مرة
قوله طلقتا جميعا قال شيخنا عبارة المتن صالحة للتوزيع الذي ذكره الشارح وهو أولى ممن فهم أنه على مرجوع
____________________
(3/351)
قوله أوجههما الثاني أشار إلى تصحيحه
قوله وكذا إن قيد بأكثر من أربعة أشهر لأن المرأة بعدها يفنى صبرها أي يشق عليها وكتب أيضا فلو علق طلاقا بائنا من يتحقق أنه ينقضي بزمن قبل مضي أربعة أشهر لم ينعقد الإيلاء إذ شرط صحته إمكان بقاء الزوجية إلى المدة المذكورة وكتب أيضا قال البلقيني وهذه الأشهر هلالية فلو حلف لا يطؤها مائة وعشرين يوما لم يحكم في الحال بأنه مول فإذا مضت أربعة أشهر هلالية ولم يتم ذلك العدد لنقص الأهلة أو بعضها تبين حينئذ كونه موليا
ما قاله من أن الأشهر هلالية مسلم لكن قوله لم يحكم في الحال بأنه مول ممنوع بل الوجه أن يحكم في الحال بأنه مول إذ الغالب على الظن بالعادة أن الأشهر الأربعة المتوالية تنقص عن مائة وعشرين يوما ولو سلم عدم غلبة الظن بذلك فلا يتوقف الحكم بأنه مول على مضي أربعة أشهر بل أي شهر نقص حكم عند فراغه بأنه مول س وقوله قال البلقيني وهذه الأشهر هلالية أشار إلى تصحيحه
قوله وصرح به الماوردي إلخ ويؤيده عدم الإيلاء فيما لو علق بأربعة أشهر ثم بأربعة أشهر بأنه لا تمكن المطالبة بموجب اليمين الأولى لانحلالها هذا والأوجه أن يقال ما قاله الإمام إيلاء لا مطالبة فيه وما نقله البلقيني عن الشافعي إيلاء فيه مطالبة س وقوله هذا والأوجه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فليس بمول أي لأنها أيمان لا تعلق لواحدة منها بالأخرى وشبه ذلك بما لو اشترى أوسقا كثيرة على صورة العرايا في صفقات متعددة
____________________
(3/352)
353 فصل قوله علق بمستحيل أي عادة أو عقلا أو شرعا قوله ونزول عيسى صلى الله عليه وسلم إذا كان الإيلاء قبل خروج الدجال أو بعده في أول أيامه وقد بقي منه مع بقية الأيام أكثر من أربعة أشهر بالأيام المعهودة وإلا فلا يكون إيلاء قوله وإن احتمل الأمران إلخ فلو آلى ممن علق طلاقها البائن بزمن يتحقق انقضاؤه قبل مضي أربعة أشهر لم يصح
قوله قال الأذرعي والظاهر أنه يدين فيه أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب عليه هو واضح إذ مراد الأصحاب بعدم التديين فيه بالنظر إلى معنى الصيغة كما دين بالنظر إليها عند عدم ذكر الذكر وأما بالنظر إلى متعلقها فليس كلامهم فيه
____________________
(3/353)
قوله إلا أن يقال الفيئة في حق البكر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد يجاب بأن ذاك مقيد إلخ أشار إلى تصحيحه
وقوله وثانيهما لا أشار إلى تصحيحه
وقوله وبه جزم السرخسي أي والرافعي في الصغير
الباب الثاني في حكم الإيلاء قوله وابتداؤها من الإيلاء شمل ما لو آلى من واحدة غير معينة ثم عينها فإن ابتداء المدة من وقت اليمين على الأصح لا من التعيين
____________________
(3/354)
قوله فلها بعد المدة الطلب بالفيئة أو الطلاق في العزيز أن للمرأة بعد المدة إذا لم يف المولي طلب الفيئة وحدها فإن لم يف أمر بالطلاق ثم نقل عن الإمام وأقره المنع بل تردد الطلب بين الفيئة والطلاق واقتصر في الروضة والمنهاج على هذا وفي الصغير على الأول قال في المهمات وهو يبين أن العمدة على غير ما في الروضة وقال الزركشي أيضا الصواب وظاهر النص الأول واعتمد الإسنوي في تصحيح التنبيه ما في الروضة ورد به على ما في التنبيه وعبر عنه بالصواب
قوله كالمرض إلخ أو الجب الطارئ أو الجنون قوله والظاهر أن مرادهم التأكيد والاستحباب أشار إلى تصحيحه
وكتب عليه قاله الأذرعي والزركشي أيضا قوله كما صرح به القاضي أبو الطيب ولهذا اقتصر الشافعي على الوعد
____________________
(3/355)
قوله وبأنها تطالبه أولا بالفيئة فإن أبى طالبته بالطلاق اقتصر في الصغير عليه في المهمات وهو يبين أن العمدة عليه وقال الزركشي إنه الصواب وظاهر النص ا هـ وهو القياس في معنى الدعوى المردودة قوله وهو ظاهر كلام المنهاج كأصله اعتمده الإسنوي في تصحيحه
وعبر عنه بالصواب
قوله أو نحوهما وقعت طلقة بين فلان وفلانة فإن قال طلقت فلانة أو حكمت بطلاق فلانة أو قال لها أنت طالق لم يصح لأن ذلك حكم منه ولا يجوز أن يقع الحكم بالكناية ولو قال لها أنت خلية وبرية عن فلان ونوى به الطلاق وجب أن يصح قاله ابن القطان
قوله لا الصوم فلا يمهل للتكفير به لطوله قال في التهذيب لأن الله لم يجعل مدة الإيلاء ستة أشهر قوله وقضية كلامه كأصله أنه لو طلقها ثم طلقها الزوج نفذ تطليقه وهو كذلك أشار إلى تصحيحه
قوله ونفذ تطليق الزوج أيضا وإن لم يعلم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فلو طلق مع الفيئة لم يقع الطلاق فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
قوله قال البلقيني ولها أن ترفع أمرها إلى قاضي بلدها إلخ أشار إلى تصحيحه
الطرف الرابع قوله وتحصل بإدخاله الحشفة إلخ شمل ما لو ظنها زوجته الأخرى أو أجنبية
____________________
(3/356)
قوله أو بكرا إن زالت بكارتها إلخ قال في الكفاية ومن شرط الوطء في البكر إذهاب العذرة كما نص عليه الشافعي لأن تغييب الحشفة لا يمكن غالبا إلا به وقد صرح بما أشرت إليه ابن الصباغ والمحاملي وغيرهما فكان ينبغي للمصنف أن يقول وتحصل بإدخال الحشفة في الثيب أو ذهاب البكارة بها قال القاضي الحسين كل حكم يتعلق بالجماع يتعلق بتغييب الحشفة إذا كان سليما وبتغييب ما يعادل الحشفة إذا كان مقطوعا هذا في حق الثيب وأما البكر فلا تتخلص عن المطالبة إلا بإذهاب العذرة وقال البغوي وأقل ما تحصل به الفيئة أن يفتضها بآلة الافتضاض إن كانت بكرا وأن يغيب الحشفة في فرجها إن كانت ثيبا قوله وبالقبل الدبر إلخ قال الإسنوي ما ذكروه من عدم الفيئة بالإتيان في الدبر غير صحيح لأنه إذا حلف على ترك الوطء حنث بالوطء في الدبر فتنحل اليمين وتسقط المطالبة كما لو ما طلقها حتى انقضت مدة الحلف قال وينبغي فرضها في الحلف على ترك الوطء في القبل قال ابن العراقي هذا تنبيه حسن لكن لا يقال أن ما ذكروه غير صحيح فإنه لا يلزم من سقوط المطالبة حصول الفيئة الذي عبر به المنهاج والروضة وأصلها ولا إيفاؤها حقها قوله وإن استدخلها أي الحشفة إلخ قال البلقيني لم يفرقوا بين أن يكون نائما أو مستيقظا ساكنا وصرح به المتولي وهو مقتضى كلام الأصحاب وكأنهم بنوه على أن حقيقته منع أن يفعل بنفسه ولم يوجد ذلك فلو قال لا يغيب أو لا يدخل ذكري في فرجك امتنع تصوير مسألة المستيقظ كتاب الظهار قوله وذميا لعموم الآية ولأنه لفظ يقتضي تحريم الزوجة فصح منه كالطلاق والكفالة فيها شائبة الغرامة
قوله والمجنون لا يصح منه ظهار منجز ولا معلق أما لو علقه وهو عاقل ثم جن فوجدت الصفة وهو
____________________
(3/357)
مجنون فإنه يكون مظاهرا
قوله فلو قال لأجنبية إذا نكحتك أنت علي كظهر أمي أو قال السيد إلخ فلا تجب به كفارة يمين قوله وكالظهر اليد والرجل إلخ إنما خص هذه الأعضاء بالذكر لينبه على أن الأعضاء الباطنة كالكبد والقلب لا يكون بذكرها مظاهرا وهو كذلك في الرونق و اللباب د
قوله وسائر الأجزاء هذا في الأجزاء الظاهرة أما الباطنة كالقلب والكبد فلا فينظر ذلك ويتأمل وفيما إذا أضاف إلى ما ينفصل كالمني واللبن وجهان والظاهر أنه لا يكون مظاهرا وقوله أما الباطنة كالقلب والكبد فلا أشار إلى تصحيحه
وكذا قوله والظاهر أنه لا يكون مظاهرا وكتب أيضا قال أبو الفرج الزاز في تعليقه الحد الجامع الفاصل فيه أن كل محل تصح إضافة الطلاق إليه كان ظهارا
قوله إلا ما احتمل الكرامة كأمي إلخ وقع في الفتاوى أنه لو قال لزوجته أنت علي حرام كما حرمت أمي فالمتجه أنه كناية في الظهار لأن قوله أنت كأمي كناية وقوله أنت علي حرام كناية فإن نواها صار مظاهرا قوله وروحها أي وحياتها قوله فلا ينصرف إليها إلا بنية بأن ينوي أنها كظهر أمه في التحريم والمتجه أن يكون غير الظهر مما يصير به مظاهرا إذا ذكره كالظهر
قوله إذ كل تصرف يقبل التعليق تصح إضافته إلى بعض محله إلخ قال الإمام إلا في مسألة واحدة وهي الإيلاء فإنه يقبل التعليق ولا تصح إضافته إلى بعض المحل إلا الفرج وفي الحقيقة لا تستدرك لأن مرادهم صحة الإضافة إلى البعض في الجملة لا في جميع آحاده والإيلاء يضاف إلى بعض خاص واستدراك البازري الوصية فإنه يصح تعليقها ولا يصح أن تضاف إلى بعض المحل ذكره في التمييز ويستدرك عليه الكفالة لا يصح تعليقها ويصح أن تضاف إلى بعض المحل على خلاف فيها والتدبير يصح تعليقه ولو قال دبرت يدك أو رجلك لم يصح التدبير على وجه والإبراء لا يصح تعليقه ولو قال المستحق للدم عفوت عن بعض دمك فيحتمل أن يقال يجوز لأن العفو عن البعض منه كالعفو عن الكل ذكره في البحر والقذف فلو قال إن دخلت الدار فأنت زان لا يكون قذفا ولو قال زنى قبلك كان قاذفا
الركن الثالث قوله لطروء تحريمها عليه ولأنه يحتمل إرادة الحالة التي كانت حلالا فيها قوله وكالمولودة بعده المولودة معه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
قوله بأنا لو لم نحمله على التعريف إلخ ويشهد له قول النحاة إن الصفة في المعرفة للتوضيح نحو زيد العالم وفي النكرة للتخصيص نحو مررت برجل فاضل
____________________
(3/358)
قوله ولم يوجد الشرط لأنه إن ظاهر منها بعد أن نكحها لم تكن أجنبية أو قبله لم يصح الظهار كمن حلف لا يبيع الخمر فباعه لم يحنث تنزيلا لألفاظ العقود على الصحيح
قوله بأن قصد بأنت طالق الطلاق أي أو طلق قوله وبكظهر أمي الظهار أو نوى بهما ظهارا أو نوى بكل منهما ظهارا ولو مع الطلاق أو نوى بالأول غيرهما وبالثاني ظهارا ولو مع الطلاق قوله أو قصد بلفظ كل منهما الآخر أي أو أطلق وكتب أيضا أو قصد أحدهما لا بعينه أو نواهما أو غيرهما بالأول ونوى بالثاني طلاقا أو طلق الثاني ونوى الأول معناه أو معنى الآخر أو معناهما أو غيرهما أو أطلق الأول ونواه بالثاني أو نوى بهما أو بكل منهما أو بالثاني غيرهما قوله قال الرافعي في الأخيرة ويمكن أن يقال إلخ وهو صحيح إن نوى به طلاقا غير الذي أوقعه وكلامهم فيما إذا لم ينو به ذلك ش هذا كلام مردود ويجاب عن بحث الرافعي بأنه إذا نوى بكظهر أمي الطلاق قدرت كلمة الخطاب معه ويصير كأنه قال أنت طالق أنت كظهر أمي وحينئذ يكون صريحا في الظهار وقد استعمله في موضوعه فلا يكون كناية في غيره
قوله وقياس ما مر في عكسه ترجيح عدم وقوعه في هذه هو الأصح
____________________
(3/359)
قوله ولو قال أنت مثل أمي أو كروحها إلخ هذا تقدم في كلام المصنف
الباب الثاني في حكمه قوله فيحرم التمتع بها يعني به المباشرة وكتب أيضا قال الأذرعي لم لا يفرق بين من تحرك القبلة أو نحوها شهوته وغيره كما سبق في الصوم وينبغي الجزم بالتحريم إذا علم من عادته أنه لو استمتع لوطئ لشبقه ورقة تقواه قوله ورجحه في الشرح الصغير وجزم به صاحب الأنوار وغيره
قوله وهو أن يمسكها زمنا يمكنه مفارقتها فيه كأن يشرع في إيجارها لبنا تحرم به عليه خمس مرات قوله والأول هو ظاهر الآية إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب عليه وجزم به الشيخان وغيرهما في كتاب الأيمان
قوله أو اشتراها متصلا لا يتقيد ذلك بالشراء بل المراد ملكها وهذا إذا ملكها بغير الإرث متصلا بالظهار قوله لا إن علقه ثم ظاهر وأردفه بالصفة إلخ إذا علق الطلاق بدخول الدار ثم ظاهر وبادر بالدخول ولكن كانت الدار بعيدة فالظاهر أنه عائد وكتب أيضا لو بادر بالدخول عقب الظهار فلا عود قال البلقيني لو كانت الدار بعيدة في صورة التعليق قبل الظهار فهل نقول لا يكون عائدا لاشتغاله بأسباب الفراق أو نقول يكون عائدا لا سيما مع إفراط البعد لم أر من تعرض لذلك والصواب أنه يكون عائدا
____________________
(3/360)
قوله ففعله ذاكرا ثم نسي فأمسكها ناسيا من زيادته قوله لكن قياس تشبيهه بالطلاق أن يعطى حكمه فيما مر فيه هو كذلك وكلامهم محمول عليه ويحمل كلام المتولي على إذا لم يقصد إعلامه
قوله ويوجه الأول بأن ذلك إلخ يحمل الأول على ما إذا انضم إليه حلف كأن قال والله أنت علي كظهر أمي سنة والثاني على ما إذا خلا عنه قوله ثم يحرم الوطء حتى يكفر أو تنقضي المدة لو قيد الظهار بمكان فهل هو كالزمان قال البلقيني لم أر من تعرض لذلك والقياس أنه كالظهار المؤقت قال وإذا قلنا يتقيد بذلك المكان لم يكن عائدا في ذلك الظهار إلا بالوطء في ذلك المكان ومتى وطئها فيه حرم وطؤها مطلقا حتى يكفر
ا هـ
ما قاله ظاهر إلا قوله ومتى وطئها فيه حرم وطؤها مطلقا حتى يكفر فإنه على طريقته فيما ذكره في الموقت بالزمان وأما على ما قاله الأئمة من أنه إذا انقضت المدة لم يحرم فكذا في المكان لا يحرم إذا كان في غيره
____________________
(3/361)
قوله لقوله بإزالته الملك إلخ ولأن موجب اللفظ الثاني في الطلاق غير الأول بخلاف الظهار لاشتراكهما في التحريم قوله أو كرر بنية الاستئناف إلخ فإن قصد بالبعض تأكيدا وبالبعض استئنافا أعطي كل منهما حكمه
قوله تعدد مطلقا هذا في غير الظهار المؤقت أما الظهار المؤقت فالجميع ظهار واحد لعدم العود قوله ووجبت الكفارات كلها بعود واحد بعد الدخول قال البلقيني ويشكل ذلك بما لو حلف على فعل واحد مرارا بقصد الاستئناف فإن الأصح في المهذب وفتاوى النووي أنه تلزمه كفارة وفي الفرق غموض وكتب شيخنا قد يفرق بينهما بأن المقصود من الكفارة في اليمين جبر انتهاك الاسم وهو حاصل بواحدة لاتحاد المحلوف عليه وهنا شيء يفضي إلى فرقة فناسب التعدد في الكفارة لتعدد الظهار كالطلاق كا قوله أظهرهما ما جزم به صاحب الأنوار عدم التعدد أشار إلى تصحيحه
قوله بخلاف صيغة إذا لم أي ونحوها
كتاب الكفارة قال ابن عبد السلام اختلف في بعض الكفارات هل هي زواجر أو جوابر والظاهر الثاني لأنها عبادات وقربات لا تصح إلا بالنية وهو معنى ما حكاه الرافعي عن الإمام أن في الكفارة معنى العبادة لما فيها من الإرفاق وسد الحاجات ومعنى المؤاخذة والعقوبة وغرضها الأظهر الإرفاق لكفه قال في الأساليب وفيها معنى للعبادة والقربة ومعنى للعقوبة والزجر ولا ينقطع القول بأن شوب القربة فيها أغلب من شوب الزجر نعم رأى الشافعي أنها تستقل بمعنى الزجر في حق الكافر
قوله لكن نقل في المجموع عن الأصحاب ما حاصله أنه يجوز تقديمها على ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب عليه قيد الماوردي جواز تقديم النية بما إذا عين العبد الذي يعتقه والطعام الذي يطعمه فأما قبل التعيين قال فلا يجوز وجها واحدا
____________________
(3/362)
قوله فرع الذمي المظاهر يكفر بالعتق والطعام لأن النية في الكفارة للتمييز لا للتقرب والممتنع في حقه نية التقرب وإنما لم يصح منه النذر لغلبة شائبة العبادة عليه ولهذا يقع الالتزام فيه بالصلاة والصوم فكان كون الناذر مسلما أقرب إلى التزكية قوله ولا يطعم وهو قادر عليه علم منه أنه لو كان عاجزا عن الصوم لمرض أو نحوه أنه يطعم قوله كقضاء الدين قال شيخنا في بعض صوره أما وجوبا كأدائه فطرة مسلم تحملها أو جوازا كما لو لزمه دينان ودفع شيئا فيحتاج لنية كونه عن أحدهما ليصدق بيمينه
قوله ولأن الزكاة لا يجوز صرفها لكافر فكذا الكفارة بجامع التطهير ولحديث الذي قال إن علي رقبة وكان قد لطم جارية له فسأل النبي صلى الله عليه وسلم هل يجزئه إعتاقها أم لا فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم أين الله فقالت في السماء فقال من أنا فقالت أنت رسول الله وفي رواية فأشارت فقال أعتقها فإنها مؤمنة ولأن الخصم سلم اعتبار السلامة من العيوب ولم يعمل بالإطلاق وسلم أن غير الكتابية لا تجزئ قوله أو للسابي أي أو للدار
قوله ويكفي الشهادتان فلا يحصل الإسلام إلا بهما وكتب أيضا اشترط ابن الباقلاني في صحة الإسلام تقديم الإقرار بالوحدانية على الرسالة وذكر القاضي أبو الطيب أنه لو آمن بالنبي قبل أن يؤمن بالله لم يصح إيمانه وقوله اشترط ابن الباقلاني إلخ أشار إلى تصحيحه
وكذا قوله وذكر القاضي أبو الطيب
____________________
(3/363)
قوله بعد أن قرر أن إفاقته أكثر أو استوى فيه الأمر أن يجزئ قال الأذرعي محله إذا استويا بالنسبة إلى الليل والنهار فأما إن كان يجن نهارا أو يفيق ليلا فلا يجزئ وعكسه يجزئ قطعا
ا هـ
ومحله إذا كانت إفاقته زمن عمله وهو مراده ع قوله لا يرجى برؤه إلخ إلا أعمى فعاد بصره كما سيأتي قوله لأن العمى المحقق لا يزول أي غالبا فصورة مسألتنا في العمى المحقق وصورة مسألة الجناية في ظن ذهابه بها فافترقا قوله لأن ذلك يخل بالعمل لأنه يذهب نصف منفعة الكف قوله وكذا الأنامل العليا المفهوم من قوله أنه لو قطعت أنملة من البنصر واثنتان من الخنصر من يد أنه يجزئ وفيه نظر
قوله ويجزئ أصم إلخ شمل كلامه ما لو اجتمع فيه الصمم والخرس وهو كذلك على الأصح قوله وأخرس يفهم الإشارة قال صاحب المعين هذا إذا كان إسلامه تبعا لأحد أبويه أو كان كبيرا وأشار بالإسلام وصلى وهل تكفي مجرد الإشارة من غير صلاة وجهان أما إذا لم يثبت إسلامه إلا بالإشارة قبل البلوغ فلا يجزئ عتقه على الأصح وقوله وهل تكفي مجرد الإشارة أشار إلى تصحيحه قوله لأنه لا يعطى حكم الأحياء أي غالبا قوله وامتناع بيعهما فلو قال أعتق مستولدتك عني على ألف فقال أعتقتها عنك عتقت ولغا قوله عنك ولا عوض عليه في الأصح لأنه رضي به بشرط الوقوع له عنه ولم يقعه قال الغزالي واعلم أن حكم العتق في المستولد مع قوله أعتقها عنك يدل على أنه إذا وصف العتق أو الطلاق بوصف محال يلغو الوصف دون الأصل
قوله بخلاف المكاتب كتابة فاسدة هذا هو المذهب في الروضة وعن التنقيح شرح الوسيط للنووي أن هذا التفصيل عن الغزالي وإمامه ثم قال والذي أطلقه جميع أصحابنا أنه إذا أعتق المكاتب عن الكفارة نفذ العتق ولا يجزئه عن الكفارة من غير فرق بين الكتابة الصحيحة والفاسدة وكذلك النص مطلقا
ا هـ
قال الغزي وهو صحيح في الصحيحة دون الفاسدة قوله فكذلك أي لأنه لم ينو كفارة صحيحة وإنما هو كالمتلاعب
____________________
(3/364)
قوله فهل يجزئ اعتبارا بوقت التعليق هو الأصح
فرع لو قال إن وطئتك فلله علي أن أعتق هذا عن ظهاري ثم وطئها وأعتقه عن ظهاره أجزأه في أصح الوجهين قوله بأن كان المعتق موسرا أي وقد أعتقها عن كفارته قوله لا من يعتق عليه بالملك لأن عتقه مستحق بجهة القرابة فأشبه ما لو دفع إليه النفقة الواجبة ونوى بها الكفارة قوله لعجزهما عن الكسب لنفسهما إلخ متى منع العيب إجزاء العتيق عن الكفارة وقع عتقه تطوعا قوله قال الزركشي لظاهر الإجزاء هو الأصح قوله وهل يقع العتق كما أوقعه أشار إلى تصحيحه
قوله وإلا فيجزئ قطعا أشار إلى تصحيحه
قوله وإن قال أعتق عبدك عني إلخ صورة ما ذكره المصنف إذا لم يكن الطالب ممن يعتق عليه العبد فإن كان لم يعتق عن الطالب لأنه لو كان أجنبيا منه كنا نملكه العبد ثم نجعل المسئول نائبا عنه في الإعتاق وهنا يحتاج إلى أن يقدم الملك على الإعتاق والملك يوجب العتق فالتوكيل بعد الإعتاق لا يصح فيصير دورا قاله القاضي حسين في فتاويه
____________________
(3/365)
قوله ثم العتق ترتب على الملك إلخ أي يحصل عقب الفراغ من لفظ الإعتاق على الاتصال
فصل قوله إنما يعدل الرشيد إلى الصوم عند تعسر الرقبة لو بان بعد فراغ الصيام أنه ورث رقبة قال بعضهم اعتد بصومه بخلاف نسيانها في ملكه ويحتمل المنع فيهما ا هـ وهذا هو الأصح قوله فلا يكفر بالمال أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/366)
قوله بخلاف كفارة اليمين قد تقدم في الحجر أن المعتمد أنه يكفر بالصوم في غير كفارة القتل قوله ويجوز أن يقدر بالعمر الغالب أشار إلى تصحيحه
قوله مع أن منقول الجمهور الأول أشار إلى تصحيحه
وكتب عليه اعتبار الكفاية على الدوام صرح به في الشامل ونقله المحاملي وغيره عن الأصحاب وصرح به جماعة وأحسبه إجماع العراقيين وصرح العمراني هنا بذلك في مواضع وقضية كلام صاحب الشامل وجماعة أنه يعتبر هنا الكفاية التي يحرم معها أخذ الزكاة فيخرج من كلامهم وجه في اعتبار كفاية السنة وقد صرح الرافعي والنووي بعد هذا بأنه لا يجب عليه بيع ضيعة لا يفضل دخلها عن كفايته وهو موافق لاعتبار ذلك على الدوام قوله وعن مسكن يحتاجه لأن الأولين كفروا بالصوم ولهم مساكن يأوون إليها فهو إجماع فمن ادعى أن من صام لم يكن له مسكن فقد أبعد قوله يقال بمثله هنا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الرافعي وكان الفرق أن الحج إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فرع لو غاب مال المكفر عنه إلخ شمل ما لو اقتضت الغيبة عده معسرا حتى يصرف إليه من سهم أبناء السبيل ومن سهم الفقراء والمساكين وحتى تفسخ الزوجة بذلك النكاح وحتى للبائع الفسخ على الأصح لقدرته على التكفير بالمال من غير ضرر وأخذه الزكاة لحاجة تختص بمكانه وفارق المتمتع فإنه يصوم فإن مكان الدم مكة فاعتبر يساره بها ومكان الكفارة مطلق فاعتبر يساره مطلقا وكتب أيضا وإنما فسخت زوجته عند غيبته مسافة القصر لتضررها وبائعه لتضرره بتأخير الثمن عنه والكفارة لا حاجة به إلى تعجيلها وهي على التراخي على المشهور
____________________
(3/367)
قوله وأجيب بأنهم اكتفوا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وبأن العود لما كان شرطا في إيجابها يعني لا بد منه
قوله لا اعتبار في يساره بوقت الأداء أي شروعه في الصوم وكتب أيضا لأنها عبادة لها بدل من غير جنسها فأشبهت الوضوء والتيمم والقيام والقعود في الصلاة وتفارق الحد فإن الزيادة عليه ممتنعة والإعتاق لا يمتنع مع إيجاب الصوم قوله ولا يتجه إلا أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لو شرع في الصوم فأيسر أي ولو بعد لحظة
قوله لا يكفر العبد إلا بالصوم والمكاتب يكفر بالإطعام أو الكسوة بإذن سيده قوله ولا إن حلف بإذنه وحنث بإذنه لو انتقل من ملك زيد إلى عمرو وكان حلف وحنث في ملك زيد فهل لعمرو المنع من الصوم ولو كان زيد أذن فيهما أو في أحدهما ولو كان السيد غائبا فهل على العبد أن يمتنع من صوم لو كان السيد حاضرا لكان له منعه منه أولا الظاهر هنا نعم ولو أجر السيد عين عبده وكان الضرر يخل بالمنفعة المستأجر لها فقط فهل له الصوم بإذن المستأجر دون إذن السيد فيه نظر قال الأذرعي والأقرب أنه ليس لسيده منعه هنا ولم يفرقوا في المسألة بين كون الحنث واجبا أو غيره ولا بين أن تكون الكفارة على الفور أو التراخي ع والراجح في المسألة الأولى وفيما لو حلف في ملك شخص وحنث في ملك آخر أن الأول إن أذن له فيهما أو في الحنث لم يكن للثاني منعه من الصوم وإن ضره وإلا فله منعه منه إن ضره وقوله الظاهر هنا أشار إلى تصحيحه
وكذا قوله والأقرب أنه ليس إلخ قوله وكذا لو أذن في حنثه فقط إذنه في حلفه يمتنع فيه البر كإذنه في الحنث ا ث س قوله قال النسائي أي وغيره قوله لأنه ليس أهلا للولاء يؤخذ من التعليل ما قاله البلقيني من أنه يصح إعتاقه عن كفارته فيما لو قال له مالك بعضه إذا أعتقت عن كفارتك فنصيبي منك حر قبل إعتاقك أو معه
____________________
(3/368)
قوله بما سوى الحيض والنفاس لا يتصور من المرأة الصوم المتتابع للكفارة إلا لأجل القتل وكذا في كفارة الظهار أو الجماع إذا صامت عن قريبها الميت
قوله استأنف صوم الشهرين للإخلال بما اعتبره الشرع من الموالاة قوله ويحمل قول الأنوار ولا يكون ما مضى نفلا إلخ قال شيخنا لا وجه للحمل المذكور إذ لا وجه لبطلان ما مضى فالأقرب خلاف ما في الأنوار وإطلاق وقوعه نفلا قوله انقطع التتابع فيه تجوز فإن من شرع في صوم الكفارة في وقت يعلم دخول ما يقطع التتابع قبل فراغه منه لم ينعقد ابتداء عن الكفارة لتحقق عدم الشرط
قوله وكذا لو رجي زواله لكنه دام إلخ لو كان يقدر على الصوم في الشتاء ونحوه دون الصيف فله العدول إلى الإطعام لعجزه الآن عن الصوم كما لو عجز عن الإعتاق الآن وعرف أنه لو صبر قدر عليه جاز له العدول إلى الصوم كما اقتضاه كلامهم
قوله لكل واحد مد لأنه سداد الرغيب وكفاية المقتصد ونهاية الزهيد
____________________
(3/369)
قوله وقضيته إجزاء اللبن إلخ الصحيح إجزاؤه وكتب أيضا قال في الأنوار ولا يجوز اللحم واللبن
ا هـ
وفي العزيز والروضة وفي اللحم واللبن خلاف كالخلاف في الأقط وأولى بعدم الإجزاء قال الإسنوي الأصح في الفطرة التفصيل فيجزئ اللبن دون اللحم كذا صححه الرافعي في باب الفطرة وهو مقتضى عبارة المحرر والمنهاج هنا وصحح النووي في تصحيح التنبيه عدم إجزاء اللبن قال ابن العماد لا يلزم من التصحيح هنا التصحيح هنا لأن الفطرة باب مواساة فناسبها التخفيف بالتوسعة في المخرج والكفارات من باب الغرامات ووبال الجنايات فلم يستو البابان
قوله ثم قال ويحتمل الإجزاء إلخ ضعيف
قوله أوجههما بقاؤه أشار إلى تصحيحه
كتاب القذف واللعان قوله واختير لفظ اللعان إلخ والأصح أنه يمين محضة وهو رخصة لأن مقتضى القياس جعل اليمين في جانب المرأة ابتداء لأنها مدعى بها والزوج مدع فجعل اليمين ابتداء في جانبه خلاف قاعدة الدعاوى وإنما كان صيانة للأنساب عن الاختلاط ولعسر البينة على زناها وليس في الأيمان شيء متعدد إلا هو والقسامة ولا يمين في جانب المدعي إلا فيهما
____________________
(3/370)
قوله وكناية لأن كل ما لم تعتبر فيه الشهادة ولا قبول مخاطب أثرت فيه الكناية بالنية قوله فالصريح زنيت أو يا زان إلخ لو قال رجل لامرأة يا عاهرة ففي كونه صريحا في القذف أو كناية فيه وجهان بلا ترجيح قلت أصحهما أنه صريح فيه لأن العهر في اللغة هو الزنا يقال عهر فهو عاهر وفي الصحيحين الولد للفراش وللعاهر الحجر فإن قال الرجل لم أعلم كونه قذفا ولم أنو به قبل قوله لخفائه على كثير من الناس قوله وفي الاكتفاء بالوصف بالتحريم نظر إلخ يجاب بأن المتبادر عند الإطلاق الحرام لذاته فهو صريح فإن ادعى شيئا مما ذكر واحتمله الحال قبل منه كما في الطلاق في دعوى إرادة حل الوثاق ش وقوله يجاب بأن المتبادر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله هو المعروف في المذهب إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لاحتمال أنه يريد أنه على دين قوم لوط وقال القاضي أبو الطيب إنه يراجع فإن أراد أنه على دين قوم لوط لم يحد وإن أراد أنه يعمل عملهم حد وعليه جرى في المهذب
قوله نبه عليه الزركشي أي وابن النقيب وغيرهما وهو واضح لا بد منه
فرع لو قال لاثنين زنى أحدكما أو لثلاثة أحدكم زان فهو قاذف لواحد ولكل أن يدعي أنه أراده كما لو قال لأحد هذه الثلاثة علي ألف فإنه يصح إقراره ولكل منهم أن يدعي عليه ويفصل الخصومة
____________________
(3/371)
قوله فليس بقذف ولو نوى هذا في حق غير الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم أما في حقهم فإنه حقهم فإنه قذف فيكفر به قاله ابن الخياط قال شيخنا وينبغي اعتماده قوله لأن النية إنما تؤثر إذا احتمل اللفظ المنوي إلخ قال إلكيا الهراسي ومن أقوى الأدلة ما قاله الشافعي من أن التعريض بالخطبة لم يلحق بالصريح مع القرائن الدالة على مقصود التعريض فليكن في القذف كذلك بل أولى للسقوط بالشبهة قوله إلا أن يكون مرادا من نفي الدلالة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله تقتضي التعزير للإيذاء إلخ صرح ابن الحداد والشاشي بأن قوله لشخص يا علق كناية قال شيخنا نعم للإيذاء كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى قوله ومقتضى ما مر أواخر الطلاق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وأفتى أيضا بصراحة إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب شيخنا عليه نعم يقبل صرفه عنه إذ قبول الصرف لا ينافي الصراحة قوله قال الأذرعي وغيره ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فإن كان كذلك فلا أشار إلى تصحيحه
قوله أما لو شرطناه وهو الأصح فلا أشار إلى تصحيحه
قوله والفرق بين الصيغتين ظاهر لأن الثانية تحتمل المعية في المكان أي زنيت بغيرك وهو مع فلان بخلاف الأولى قوله أجاب عنه الغزالي وغيره بأن إطلاق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله هذا من تصرفه وعبارة الأصل إلخ قد يجاب بأنه لا إيذاء لاعترافها بعد قذفه بما نسبه إليها ويرد بأن هذا المعنى موجود فيما قبله
____________________
(3/372)
قوله والقياس أنها كالزوجة أشار إلى تصحيحه
قوله تنبيه قضية إطلاقهم أن قوله لزوجته إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قاله الأذرعي وغيره أشار إلى تضعيفه
فرع لو قال لولده يا ولد الزنا أو لغيره فهو قذف لأمه فيعزر للولد ويحد لأمه بشرطه قاله ابن الصلاح وسبقه إليه الماوردي فذكره في باب كيفية اللعان قال الغزي وأظن أني رأيته في فتاوى القفال
قوله أوجههما أنه كناية الأصح أنه صريح وعبارة الأصفوني أو زنأت في البيت أو زنيت في الجبل فقذف في الأصح وعبارة الحجازي ولو قال زنأت في البيت أو زنيت في الجبل فقذف قوله ويا زانية في الجبل كناية قد يوجه بأنه لما قرن قوله في الجبل الذي هو محل الصعود بالاسم المنادى الذي لم يوضع لإنشاء العقود خرج عن الصراحة بخلاف الفعل س قوله وخرج بذلك ما لو أطلق فيحد إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/373)
قوله نبه عليه الإسنوي قال ابن العماد هذا إن نواه القاذف فصحيح وإلا فعند الإطلاق لا ينصرف اللفظ إليه لأنه نادر لا يمكن استحضاره غالبا فلا يحد به
قوله وإن أراد أنه ليس ابنه لكونه من وطء شبهة إلخ لو قال أردت أنه من وطء شبهة قبل ولا قذف فإن ادعت إرادته القذف فلها تحليفه قوله وقضية التعليل أن ذلك جار إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب الأم والجد ملحقان بالأب على أصح الاحتمالين ولو قال لأخيه لست أخي قال الزركشي لم أر فيه نقلا والظاهر أنه كناية قوله قضية كلام الرافعي ترجيح الثاني هو الأصح قوله وإن قال لم أرد شيئا لم يلزمه حد أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله إنه قذف عند الإطلاق أشار إلى تصحيحه
قوله الطرف الثاني في أحكامه إلخ من قذف رجلا بزنا يعلمه المقذوف فجميع العلماء على أنه لا يحل له طلب حد القذف إلا مالكا فإنه قال له طلبه
____________________
(3/374)
قوله وتبطل العفة بكل وطء يوجب الحد إلخ فلو صلح بعد لم يعد محصنا أبدا ولو لازم العدالة مائة سنة وصار من أعز خلق الله وأزهدهم لأن العرض إذا انثلم لا تنسد ثلمته ويصدق قاذفه فعلى هذا لا يحد قاذفه بل يعزر للإيذاء هو المنقول وممن صرح به الجوري والقاضي الحسين وادعى الوفاق فيه مع أبي حنيفة وقضية إطلاقه أنه لا فرق بين قذفه بذلك الزنا أو بزنا بعده وقال الإمام إذا صرح بزنا سابق فلا شك أنه ليس بقاذف وإن قال زنيت اليوم وكان قد زنى منذ سنين هذا موضع النظر والقاضي قاطع بانتفاء الحد ويظهر الحكم بلزومه إذا ظهرت التوبة وقبلت الشهادة قبل الزنا المذكور في صيغة القذف والرافعي قال إنه قد استبعد عدم وجوب الحد مستبعدون في حالة إضافة القذف في الزنا إلى ما بعد التوبة ولم يقيموه وجها قوله وجارية ابن له ولو أم ولد قوله كأن نكحها بلا ولي أو شهود أي أو لا ولي ولا شهود قوله وكذا مجوسي وطئ محرما له إلخ ثم أسلم
قوله حد القذف وتعزيره يورث إلخ ويسقط عنه بعفوه أو عفو وارثه إن مات أو قذف ميتا قال الإسنوي ما ذكره في التعزير من سقوطه بالعفو مخالف لما ذكره في باب التعزير فإنه صحح هناك جواز استيفاء السلطان له مع العفو قال ابن العماد هذا الاعتراض ساقط لأن مراده بالسقوط سقوط حق الآدمي وهذا متفق عليه في الحد والتعزير وفائدته أنه لو عفا عن التعزير ثم عاد وطلبه لا يجاب وإن كان للإمام إقامته للمصلحة كما يجتهد في قدره للمصلحة التي يراها لا لكونه حق آدمي فنفيه لهذا لأنه مما يخفى
قوله فالأوجه أنه لا يسقط إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الماوردي ولأحد الورثة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أوجههما المنع أشار إلى تصحيحه
قوله قالوا أولا تسمع الدعوى بالزنا والتحليف على نفيه إلا في هذه المسألة أشار إلى تصحيحه
وكتب عليه يضم إليها ثانية وهي ما لو وقف داره مثلا على ولداه على أن من زنى منهما سقط حقه وعاد نصيبه إلى أخيه فادعى أحدهما على الآخر أنه زنى ليعود نصيبه إليه سمعت فإن أنكر ونكل حلف المدعي المردودة وقضي له بنصيب الناكل ولا يحد الناكل بذلك
____________________
(3/375)
قوله والصغير كالمجنون إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والظاهر منهما المنع أشار إلى تصحيحه
الباب الثاني في قذف الزوج قوله وللزوج قذفها إن رآها تزني إلخ قال الأذرعي خطر لي أنه إنما يجوز له القذف حيث لا بينة له إذا علم من نفسه أو غلب على ظنه إقدامه على اللعان أما لو غلب على ظنه أنه لا يفعله حذرا وجبنا فلا يجوز له القذف من الإضرار بنفسه وإبطال عدالته وتعريضه نفسه للحد وغير ذلك وطريقه في الخلاص الطلاق وقوله إنه إنما يجوز له القذف إلخ أشار إلى تصحيحه
وكذا قوله فلا يجوز له القذف قوله أما بإقرارها به أي وإن كانت فاسقة لأنه من باب المؤاخذة لا من باب الإخبار وذلك أبلغ من حصول الظن من خبر العدل لأن من شأنها الكتمان لا سيما من الزوج قاله ابن الرفعة قوله والمراد ثقة عنده وإن لم يكن عدلا عبارة الأصل وقال ابن كج والإمام سواء كان القائل من أهل الشهادة أم لا
ا هـ
وهو يوهم قبول قول الفاسق إذا وثق بقوله قال ابن الرفعة والظاهر أنهم لم يريدوا ذلك وإنما أرادوا كونه مقبول الخبر كالمرأة والعبد لأن هذا من باب الإخبار
قال الأذرعي نعم لو أخبرته الزوجة بذلك ووقع في نفسه صدقها جاز له اعتماده وقذفها وإن كانت فاسقة لأنه من باب المؤاخذة لا من باب الإخبار وذلك أبلغ من حصول الظن من خبر العدل لأن شأنها الكتمان لا سيما من الزوج قاله ابن الرفعة وأطلق جماعة الماوردي أنها متى أقرت عنده بالزنا جاز له اعتماد قولها وقذفها ولم يقيدوه بأن يقع في قلبه صدقها ويشبه أن يقال إن فهم منها الكذب وأنها تريد به التوصيل إلى فراقه لبغضها له لم يجز ويجب الجزم به إذا ظن كذبها وقوله ويشبه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وبه صرح ابن عبد السلام أشار إلى تصحيحه
قوله لستة أشهر من حين الزنا هل يحسب ابتداء الأشهر من ابتداء الدم أم من انقطاعه قال ابن النقيب لم أر من ذكره والذي يظهر أنه من طروئه لأنه الدال على البراءة وقوله هل يحسب ابتداء المدة من ابتداء الدم أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/376)
قوله وصححها الأصل والمنهاج كأصله أشار إلى تصحيحه
قوله لأن الماء قد يسبقه إلى الرحم إلخ ظاهره سواء انضم إلى ذلك مخيلة أم لا وهو كذلك وفيما إذا انضم إلى مخيلة نظر
الباب الثالث في اللعان قوله وهو قذف الزوجة إلخ فلا يصح لعان غير الزوج لأن الله تعالى لم يجعل لغير الأزواج مخرجا من القذف إلا بالبينة فقال والذين يرمون المحصنات الآيات
تنبيه هل يرفع فسقه بلعانه إذا لاعنت وجهان أوجههما ارتفاعه فإن قيل قوله تعالى ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم يدل على أنه من له بينة لا يلاعن قلنا معنى الآية إن لم يتفق شهادة شهود فشهادة أحدهم ونظيره فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان أي إن لم يتفق شهادة رجلين وكتب أيضا قال الأذرعي وكلام القاضي أبي الطيب في التعليق القطع بزوال فسقه بلعانه التعنت بعده أم لا بل هو صريح في ذلك كما ذكرته بلفظه في الغنية
____________________
(3/377)
قوله والفرق بينها وبين التي قبلها مشكل كما نبه عليه الرافعي أي بقوله ولك أن تقول إن كان النظر إلى آخر الأمر وقت انقطاع الطمع عن انتفاء النسب بطريق آخر فهذا المعنى حاصل فيما إذا ألحقه القائف بالزوج فليجر اللعان به وإن كان النظر إلى الابتداء وتوقع الانتفاء بطريق آخر فهذا المعنى حاصل فيما إذا توقفنا إلى بلوغه وانتسابه فليمتنع اللعان إذا انتسب إلى الزوج
هذا الإشكال الذي ذكره على التفريق بين القافة والانتساب غير وارد فإن للتفريق معنى آخر غير الذي أورده وهو أن القافة كالبينة فلا يلاعن بعد إلحاقها بخلاف الانتساب ع
____________________
(3/378)
قوله وهل تتأبد الحرمة باللعان لأجله فقط وجهان أصحهما نعم قوله فهل له اللعان وجهان أصحهما نعم قوله لأن حدها أقوى لوجوبه بالإجماع والحد بقذف الزوجة مختلف فيه
قوله فادعى التلف أو الرد لا تسمع دعواه ولا بينته عدم سماع بينته وجه مرجوح والأصح سماعها لاحتمال أنه نسي فصار كمن ادعى وقال لا بينة لي ثم جاء ببينة فإنها تسمع
____________________
(3/379)
قوله فترجيح الثاني من زيادة المصنف أشار إلى تصحيحه
قوله لأن اللعان يمين مؤكدة إلخ أو شهادة أو يمين فيها شائبة شهادة أو عكسه ولا يشترط غير ذلك من عدالة أو غيرها لأن أقوى الوجوه المذكورة الأول قوله لآية اللعان مع قوله صلى الله عليه وسلم لهلال إلخ ولأنه لما أتت المرأة بالولد على النعت المكروه قال صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان لكان لي ولها شأن ولأن اللعان يصح من الفاسق والأعمى ولو كان شهادة لما صح منهما ولأن الملاعن يدرأ بلعانه الحد عن نفسه وشهادته لنفسه غير مقبولة ووجه الثالث بأن من امتنع من اللعان ثم أراده مكن منه بخلاف من نكل عن اليمين لا يمكن من العود إليها وبمثله يوجه الرابع قوله فلا لعان بقذف صبي ومجنون للخبر المشهور لأنه قول يقتضي الفراق فأشبه الطلاق
____________________
(3/380)
قوله هو ما صححه في المنهاج كأصله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وعليه لا يجب بلعانه على المرأة حد الزنا أشار إلى تصحيحه
قوله ويسقط الحد عنه بلعانه سئل البلقيني عما لو عفا المقذوف عن بعض الحد هل يسقط الحد أم لا فأجاب بأنه لا يسقط قال شيخنا تقدم في كلام الشارح ما يؤيده وقوله فأجاب بأنه لا يسقط أشار إلى تصحيحه
قوله أوجههما هو الثاني هو الأصح
____________________
(3/381)
قوله لاتحاد المقذوف والحد الواحد إلخ ولأن فعل الزنا أغلط من القذف به وهو لو تكرر زناه ولم يحد حد حدا واحدا قوله ومن قذف شخصا فحد ثم قذفه عزر ولا يحد لئلا يجتمع في قذف حدان كما لا يكون في زنا حدان ولأن عمر لما جلد الذين شهدوا على المغيرة بالزنا قال أبو بكرة بعد الجلد والله لقد زنى فأراد عمر جلده ثانيا فنهاه علي
قوله وينبغي حمله على ما إذا لم يضف الزنا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وهو محمول على ما إذا أضاف الزنا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله بأن وطئها الأول قبل قدفه أي بأن وطئها وهي عذراء فيصدق عليها أنها موطوءة وهي بكر قوله فلا تداخل لأنه إنما يكون عند اتحاد الجنس إلخ في الحاوي الصغير في باب حد الزنا ودخل فيه حد البكر قال ابن السراج لا إشكال لأن المقصود من اللعان الانتقام لتلطيخ الفراش وكل واحد من الزوجين يريد حقه من الانتقام منها فلا بد من أن تجلد لحق الأول وترجم لحق الثاني وفي باب حد الزنا ليس المقصود حق الآدمي بل هو حق لله تعالى فيتداخلان إذ هو مبني على المسامحة
ا هـ
وهذا الكلام لا يساعد عليه كلام الأئمة وقوله لأن المقصود من اللعان إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب أيضا قال ابن العماد وهذه المسألة قد تشتبه بمسألة في الحدود وهي إذا ثبت عليها زنا وهي بكر ثم أحصنت ثم ثبت عليها زنا وليست زوجة في الصورتين فالمعروف في هذه المسألة الاكتفاء بالرجم كما لو زنى الرجل وهو بكر ثم زنى وهو محصن فإنه يتداخل والفرق بين هذه المسألة وبين المسألة السابقة أنها إذا كانت زوجة فقد لطخت فراش الزوج وآذته بإدخال العار عليه فإيجاب الحد عليها فيه شائبة حق آدمي فلم يتداخل الحدان كما في حد القذف والقصاص وقد مشى في الحاوي الصغير على الصواب في المسألتين فجزم هنا بوجوب الحدين كما صححه الرافعي وجزم في باب الحدود بالتداخل فقال ودخل فيه حد البكر يعني الرجم وقد عده بعض الناس تناقضا وهو خطأ لأن كلامه في الحدود في غير الزوجين ا هـ وقال الكوهكيلوني كلامه في حد الزنا فيما إذا كان الجلد والرجم لشخص وفي باب اللعان فيما إذا تعلق كل واحد بشخص
____________________
(3/382)
قوله كان الحكم كذلك أشار إلى تصحيحه
قوله أشهد بالله أني إلخ فلفظة أشهد صريحة هنا وإن كان كناية في الأيمان ولو ادعت قذفا وأثبتته بالبينة فلاعن لم يقل فيما رميتها به بل فيما أثبتت على من رمين إياها بالزنا
قوله فإن كان ولد قال وإن هذا الولد إلخ إذا أنفقت الملاعنة على ولدها مدة بعد اللعان ثم رجع الأب عن نفيه وأكذب نفسه وقلتم بالصحيح المنصوص إنها ترجع على الأب بما أنفقته من مالها فذلك يخالف ما أطلقه الأصحاب من أن نفقة القريب لا تصير دينا إلا بإذن القاضي في الإنفاق أو الاقتراض فما جوابه هنا فأجاب جوابه هنا أن الأب تعدى بنفيه وما كان متوجه للأم طلب النفقة في ظاهر الشرع فإذا أكذب نفسه رجعت حينئذ لتعديه قال شيخنا وكما سيأتي ذلك في كلام الشارح في النفقات
____________________
(3/383)
قوله والموالاة إلخ فيقطعها كل ما يقطع موالاة الفاتحة قوله أما الموالاة بين لعان الزوجين فلا تشترط كما صرح به الدارمي أشار إلى تصحيحه
قوله كما في سائر الأيمان أي في أنها لا يعتد بها قبل أمر القاضي بها لا أنها يعتبر فيها تلقينه إياها قوله والظاهر أن السيد في ذلك كالحاكم أشار إلى تصحيحه
فرع لو كان أحد المتلاعنين كاذبا لزمه أربع كفارات قوله فرع يصح لعان الأخرس ذكرا كان أو أنثى
الفصل الثاني في التغليظات قوله ويلاعن بعد العصر قضية إطلاق المصنف وغيره أنه لا فرق فيه بين المسلم والكافر وصرح به البندنيجي وغيره كما حكاه ابن الرفعة لكن في حاوي الماوردي وفي كلام الغزالي ما مقتضاه أن الكفار يغلظ عليهم في وقت أشرف صبواتهم وأعظم أوقاتهم في اعتقادهم قال الأذرعي وما قاله الماوردي أوجه وإلا لما حلفناهم في بيعهم وكنائسهم ونحوها وقوله وما قاله الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وبعد عصر الجمعة أولى هذا لا يختص بالجمعة بل يوم العيدين وعرفة وعاشوراء ورجب وشهر رمضان وغيرها من الأوقات الشريفة كذلك قاله صاحب الترغيب وقضية التغليظ بدخول وقت العصر لكن قال الماوردي ابتداؤه من بعد صلاة العصر وإقامة جماعتها ولا يلتعنان بعد دخول وقتها قبل فعلها وقضيته أيضا أنه لا فرق بين المسلم والكافر وهو ما حكاه ابن الرفعة عن البندنيجي وغيره أنه إنما يغلظ على 7 بالزمان عندنا لا عندهم لكن صرح الماوردي في باب موضع اليمين بخلافه وكذا قيده الصيمري هنا بالزوجين المسلمين وقوله لكن صرح الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/384)
قوله ولعل عدولهم عن الحجر صيانة للبيت أيضا أشار إلى تصحيحه
قوله وصعود المنبر أولى شامل لمنبر المدينة وغيرها
قوله والتغليظ في حق الكافر بالزمان معتبر بأشرف الأوقات عندهم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وكان المراد بالجائز إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قاله المتولي أشار إلى تصحيحه
قوله قال الماوردي وكونهم من أهل الشهادة أشار إلى تصحيحه
قوله ولا يغلظ على من لا ينتحل دينا من نحو زنديق قيل ما فسر به الزنديق هنا مخالف لما ذكره في باب الجماعة وباب الردة وغيرهما أنه الذي يظهر الإسلام ويخفي الكفر قال الزركشي وهذا الكفر قال الزركشي وهذا مردود بل لا تخالف فإن الذي لا ينتحل دينا يخفى حاله غالبا فصح أن يقال يظهر الإسلام ويخفي الكفر فعبر باعتبار ما يغلب منه ويصح أن يقال لا ينتحل دينا باعتبار عقيدته قوله غير المسجد الحرام مساجد جميع حرم مكة كالمسجد الحرام قوله وظاهر أن محله في الحيض والنفاس إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الزركشي وينبغي مجيئه فيما ذكر من السنن أشار إلى تصحيحه
الطرف الرابع في أحكام اللعان قوله وليس مرادا أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/385)
قوله فقال له النبي صلى الله عليه وسلم لا سبيل لك عليها فنفى السبيل مطلقا فلو لم يكن مؤبد البين غايته كما بينها في المطلقة ثلاثا قوله ويسقط به حد قذفها إلخ فلو أكذب الملاعن نفسه حد للقذف ولحقه النسب لأنهما حق عليه وأما سقوط حدها حينئذ فقال في الكفاية لم أره مصرحا به لكن في كلام الإمام ما يفهم سقوطه في ضمن تعليل وجزم به في المطلب فقال فلا تحد ولا تحتاج إلى اللعان ويستبيح نكاح أختها إلخ ولا نفقة لها ولا كسوة وإن كانت حاملا إذا نفاه بلعانه وارتفاع فسقه المترتب على قذفها واستباحة الربيبة إذا لم يدخل بأمها وكتب أيضا كل حكم تعلق بالبينونة في الأبواب كلها غير عقد النكاح وغير المحلل آت هنا وإنه لا يلحقها طلاق ولا إيلاء ولا ظهار وتسقط نفقتها فيها إذا لم تكن حاملا من الزوج وكذا إذا كانت حاملا منه إذا نفاه باللعان كما جزم به في الكافي ويخطب فيها بالتعريض لا بالتصريح ولو مات أحدهما فيها لم يرثه الآخر ولا يغسله ولا يتولى دفنها وأما لعانه منها بعد موتها فقد جزم الماوردي وجماعة بإرثه منها ومقتضاه إثبات الغسل والدفن ورجح البلقيني امتناع الإرث والغسل ونحوهما ويلحق بذلك أيضا نفي نسب نفاه بلعانه ويتشطر الصداق قبل الدخول بناء على أن الفرقة جاءت من قبله وقوله آت هنا أشار إلى تصحيحه
قوله وإنما هو لدرء الحد فقط وينتفي فسقها فتقبل شهادتها وتبقى ولايتها في وصاية أو نظر أو نحوها ويعود حق الحضانة بمجرد التعانها ويجب على الحانث منهما أربع كفارات على الأصح
قوله ويشترط كمالها التاسعة إلخ فإذا ولدت زوجته لستة أشهر وساعة تسع الوطء لحقه الولد ولا يحكم بالبلوغ بذلك لأن النسب يثبت بالاحتمال بخلاف البلوغ قوله فقولهم اللعان ليس بقيد أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/386)
قوله وفيه فائدة إسقاط مؤنة تجهيزه عنه وعدم انتساب أولاد المنفي على تقدير الغيبة إلى النافي
فصل قوله له نفي ولد لحقه ولم يعترف به على الفور قال في المطلب وليس المراد بكون النفي على الفور أن يوجده عقب العلم بل أن يحضر عند الحاكم ويذكر أن هذا الولد ليس مني مع ما يشترط مع ذلك ثم يلاعن إذا أمره الحاكم قوله وحضور الصلاة حتى يصلي فقضيته أنه لا فرق بين أن يضيق وقتها أو لا وعبارة المتولي إن كان قد ضاق وقت الصلاة فله أن يؤخر حتى يصلي وقضيته أنه إذا لم يضق لا يكون عذرا قال الزركشي وقيد في الذخائر الصلاة بالفريضة قوله ونحو ذلك أي من الأعذار التي يجوز بها ترك الجمعة ومحل اعتبار الفور في نفي الولد أما اللعان فله تأخيره قطعا نبه عليه صاحب المعين ونقله صاحب المذاكرة عن ابن عجيل وهو ظاهر قوله فإن كان محبوسا إلخ هو محمول على ما إذا لم يتمكن من الخلاص كمن لزمه قصاص لصبي أو معتوه فحبس ليبلغ أو يفيق أما إذا أمكنه الخلاص فيظهر أنه مقصر كما قاله في الكفاية وملازمة الغريم كالحبس قوله فإن لم يشهد حينئذ بطل حقه إلخ فإن لم يشغل بشيء أصلا وشرع عند علمه في المضي إلى النفي ولم يشهد في طريقه لم يبطل حقه كما هو مقتضى كلام الشافعي والأصحاب أو أكثرهم هنا والنص يشير إليه والراجح بطلان حقه قوله أصحهما في الصغير الأول أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/387)
قوله أو لم أعلم بجوازه أو بكونه على الفور
قوله وصورة ذلك أن يهنأ به في وقت العذر إلخ أشار إلى تصحيحه
وكتب أيضا ويجوز تصويرها في حال توجهه إلى الحاكم
____________________
(3/388)
كتاب العدد والاستبراء وجه ذكرها بعد الطلاق وما تخلله حصول موجبها بذلك غالبا قوله وشرع صيانة للأنساب إلخ قاله القفال وقال غيره رعاية لحق الزوجين والولد والناكح الثاني قوله الأول في عدة الطلاق في معنى الطلاق ما لو مسخ الزوج حيوانا قوله وتعتد لوطء صغير يستثنى وطء الطفل الذي لا يحلل ووطء طفلة صغيرة كبنت شهر فإن الظاهر أنه لا عدة بذلك قاله الأذرعي قال الغزي وهو ضعيف فيما أظنه قوله قال الزركشي لكن بشرط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما صرح به المتولي أشار إلى تصحيحه قوله واستدخال المني حلالا وشبهة فلو أولج زانيا ثم نزع فأمنى فاستدخلته زوجته فلا عدة قال الأذرعي ويشبه أن يكون خروجه بمباشرة أجنبية بقبلة ومفاخذة وغيره كخروجه بالزنا وكذا خروجه باستمناء وقول المصنف حلالا وشبهة حالان من المني لا من استدخال
فرع سأل الفقيه إسماعيل بن محمد الحضرمي الفقيه محمد بن علي بن أبي الخل عن رجل وطئ امرأته وأنزل معها فقامت الزوجة ساحقت ابنة الزوج وأنزلت معها المني الذي أنزله الزوج معها فحملت فهل يلحقه الولد ويلزمه المهر أم لا فأجاب الذي يظهر لي والله أعلم أنه لا يتعلق بهذا حكم من الأحكام فإن الشبهة تعتبر في الرجل وأجاب بمثله الفقيه محمد بن عيسى مطير قال الناشري الذي يظهر أنه يلحق الولد الرجل الواطئ ولا يلزمه المهر لأن النسب يعتبر في وطء الشبهة بالرجل وفي المهر بالمرأة وفي هذه المسألة ماؤه محترم من جهته
وسئل والدي رحمه الله عن رجل وطئ زوجته وأنزل معها ثم نزع منها فمسح ذكره بحجر فأخذت الحجر امرأة أجنبية فامتسحت به فحملت فهل يلحقه الولد أم لا
فأجاب بأن الولد يلحق الواطئ لكون مائه حال الإنزال محترما وذلك أولى من وطء أجنبية يظنها زوجته وهي تعلم أنه أجنبي وقد حكموا بلحوق الولد به وإن كانت المرأة زانية فبطريق الأولى أن يحكم بلحوق الولد في مسألة السحاق
قال شيخنا هو كما قال وقوله قال الناشري الذي يظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله في وجوب العدة وثبوت النسب لا في تقرر المهر وإسقاط حكم العنة
____________________
(3/389)
قوله وضبط المتولي الوطء الموجب للعدة إلخ وجزم به في الأنوار قوله بل المعتمد وجوبها أشار إلى تصحيحه قال شيخنا هو راجع للمشبه وهو الذكر الأمثل لا للمشبه به وهو المبان فلا تجب به قوله لقوله تعالى فطلقوهن لعدتهن إلخ وطلق ابن عمر امرأته وهي حائض فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعمر مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم إن شاء أمسكها بعد وإن شاء طلق تلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء
قال الشافعي رضي الله عنه فأخبر صلى الله عليه وسلم عن الله أن العدة الطهر دون الحيض
قوله أو حيض ونفاس أو دماء نفاس
قوله فإن طلقها في الطهر إلخ سكت عما لو لم تذكر المرأة هل طلقت في طهر أو حيض وقد قال الماوردي إنها تأخذ بالأقل وهو أن يكون طلقها في الطهر وقال شيخه الصيمري تأخذ بالأكثر لأنها لا تخرج من عدتها إلا بيقين قال الزركشي وهو الاحتياط والصواب وقوله تأخذ بالأكثر أشار إلى تصحيحه
قوله والعدة للحرة ثلاثة أقراء شمل ما لو وطئها زوجها على ظنه أنها زوجته الأمة وكتب أيضا قد تعتد المرأة للطلاق بعدة حرة وللوفاة بعدة أمة وذلك في اللقيطة إذا بلغت وأقرت بالرق بعد أن تزوجت فيأتي في العدة ما ذكرناه لأن عدة المطلقة حق للزوج وعدة الوفاة حق لله قوله ولمن فيها رق قرآن شمل ما لو وطئها زوجها على ظنه أنها زوجته الحرة قوله وهذا ما صححه في الروضة والمنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/390)
قوله أحدهما وهو الأوجه تكمل عدة حرة هو الأصح قوله ومتى أخرت الفسخ فراجعها إلخ لأنها كما مر مخيرة بين الفسخ في الحال والصبر إلى مراجعتها قوله أو ظنها زوجته الحرة إلخ قال الناشري وصورة المسألة بأن يطأ أمة ظانا أنها زوجته الحرة أو غر بحرية أمة أما من عقد عليها مع العلم بأنها أمة ووطئها في العدة على ظن أنها زوجته الحرة فلا أثر لهذا الظن وتعتد عدة أمة قطعا وقوله قال الناشري إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله وقضية المنقول وجوب ثلاثة وهو الوجه وقال في الشرح الصغير المشهور القطع به قوله لعظم مشقة الانتظار إلى سن اليأس ولأنها مرتابة فدخلت في قوله تعالى إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر قوله ووافقه النووي في مجموعه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فإن بقي من الشهر الذي طلقت فيه أكثر من خمسة عشر يوما عد قرءا يشترط في هذا الأكثر أن يكون يوما فأكثر قال شيخنا فمراد المصنف بأكثر من خمسة عشر يوما ستة عشر يوما بلياليها فأكثر ووجهه أنه يحتمل أن تحيض في ذلك الزمن يوما وليلة فلو اعتبرنا أقل من ستة عشر لكان الباقي للطهر أقل من خمسة عشر وهو لا يكفي قوله فالفتوى على أنها إذا طلقت إلخ وهو ظاهر
فصل قوله وتعتد الحرة التي لم تحض إلخ قال الأذرعي قضية كلام المصنف وغيره أن المجنونة التي ترى الدم لا تعتد بالأشهر بل بالأقراء كالعاقلة وقد أطلقوا في الكلام على المتحيرة بأن المجنونة تعتد بالأشهر كالصغيرة وقوله بأن المجنونة تعتد بالأشهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بثلاثة أشهر قال شيخنا قد تقدم في السلم أنه لو عقد في اليوم الأخير من شهر كصفر وأجل بثلاثة أشهر مثلا فنقص الربيعان وجمادى أو جمادى فقط حل الأجل بمضيها ولم يتوقف على تكميل العدد بشيء من جمادى الآخرة ومثله يجيء هنا
____________________
(3/391)
قوله قال الأذرعي إيراد القاضي والفوراني والمتولي والإمام الغزالي يقتضي الأول قال شيخنا هو الأوجه إذ لو قلنا بالثاني للزم تحكيم ما حكي أن امرأة حاضت بعد تسعين سنة وأن يعتبر بها نساء العالم ويبطل قول الأئمة أن أقصاه اثنان وستون سنة
ومعلوم أن هذه المدة أقصاه عندهم بشرط أن لا يوجد خلافها ولا يشكل قولهم إنها يعتبر بها غيرها بما تقدم في الحيض من أنها لو رأت أقل من أقله أو أكثر من أكثره لم يعتبر ذلك في حقها ولا حق غيرها لأنهم جزموا في الحيض ولا كذلك هنا قوله والمنقول خلافه كما سيأتي إلخ يجاب بأنه إنما اعتد هناك بما وجد من الأقراء لصدور عقد النكاح بعده وإن كان فاسدا والنكاح مقتض للاعتداد بما تقدمه من الأقراء أو الأشهر
قوله اعتدت بوضعه إلخ فلو مات الولد في بطنها لم تنقض عدتها إلا بوضعه وكتب أيضا يستثنى ما إذا أقرت بأنه من زنا فلا تنقضي عدتها به لأنها اعترفت بما يوجب عليها عدة بعد وضعه قوله وإن نفاه باللعان قال الزركشي لو حذف المصنف باللعان لكان أحسن فإنه إذا انتفى بغير لعان كما لو أتت به لأكثر من أربع سنين وادعت أنه راجعها ووطئها أو وطئها بشبهة أو علق طلاقها بولادتها فأتت بولدين بينهما أكثر من ستة أشهر فالثاني منتف عنه وتنقضي به العدة
قوله متصلا أو منفصلا أي ولو معظمه قوله من سائر أحكام الجنين كنفي توريثه وسراية العتق إليه من الأم وعدم إجزائه عن الكفارة ووجوب الغرة عند الجناية على الأم وتبعية الأم في البيع أو الهبة أو نحوه قوله وكذا إن مات ممسوح إلخ بخلاف المجبوب فإن زوجته تعتد بوضع حملها لوفاته وطلاقه
____________________
(3/392)
قوله وقد يجمع بينهما بحمل الأول إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن نكحت فالنكاح باطل وإن تبين عدم الريبة قوله كما لو باع مال أبيه ظانا حياته إلخ الفرق بينهما واضح
فصل قوله أكثر مدة الحمل أربع سنين قال مالك هذه جارتنا امرأة محمد بن عجلان امرأة صدق وزوجها رجل صدق وحملت ثلاثة أبطن في اثني عشر سنة كل بطن أربع سنين ورواه مجاهد أيضا وقال علي بن زيد القرشي أراني سعيد بن المسيب رجلا فقال إن أبا هذا غاب عن أمة أربع سنين فولدت هذا وله ثنايا وقال رجل لمالك بن دينار يا أبا يحيى ادع لامرأة حبلى منذ أربع سنين في كرب شديد فدعا لها فجاء رجل إلى الرجل فقال أدرك امرأتك فذهب الرجل ثم جاء وعلى رقبته غلام ابن أربع سنين قد استوت أسنانه قوله من وقت إمكان العلوق قبيل الطلاق أو الفسخ إلخ أطلق الأصحاب حسبان الأربع من الطلاق وحمله ابن الرفعة على أن الطلاق قد يقع من الإنزال منجزا أو بالتعليق وفي التدريب وتعتبر من وقت الطلاق في الحاضر ومن وقت الإمكان في الغائب نص عليه في البويطي
تنبيه فقدر مدة الحمل في الجنة روى الترمذي من حديث أبي سعيد الخدري رفعه المؤمن إذا اشتهى الولد في الجنة كان حمله ووضعه وسنه في ساعة كما يشتهي ثم قال حديث حسن غريب قال وقد اختلف أهل العلم في هذا فقال بعضهم في الجنة جماع من غير حبل ولا ولد وروي ذلك عن طاوس ومجاهد والنخعي وقال البخاري قال لي إسحاق بن إبراهيم من حديث النبي صلى الله عليه وسلم إذا اشتهى المؤمن الولد في الجنة كان كما يشتهي في ساعة ولكن لا يشتهي قال البخاري وقد روي عن أبي روين العقيلي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن أهل الجنة لا يكون لهم فيها ولد قوله انتفى بلا لعان سئل البلقيني عما لو استلحقه هل يلحقه أم لا فأجاب نص في الأم في عدة الحامل أنه يلحقه وجزم الماوردي بأنه لا يلحقه قوله أو اعترف به وأنكر الولادة وادعى أنها التقطته أو استعارته
____________________
(3/393)
قوله ويفارق ما لو ادعت وطء شبهة إلخ حاصله أنها في تلك تدعي دخول النكاح في عدة الشبهة فلا يسمع لها بخلاف مسألتنا قوله أو لا حملا على أنه من زنا إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/394)
الباب الثاني في اجتماع عدتين قوله سواء أطلقها حاملا ثم وطئها إلخ أو أحبلها بشبهة ثم تزوجها ومات أو طلقها بعد الدخول قوله وما قيد به البارزي وغيره وصاحب التعليقة الإسنوي وابن الوردي قوله منعه النسائي وغيره وابن النقيب والبلقيني والزركشي قوله وإن نكحت بعد قرأين ووطئت ولم يفرق بينهما إلخ قال الفتى سبق منه في الباب الأول ما يناقضه فإنه قال إذا أيست بعد قرأين استأنفت والروضة سالمة من هذا التناقض فإنه لم يذكر فيها إلا ما هنا ورده أيضا البلقيني بأنه ليس بالمعتمد وأن الصحيح أنها تستأنف ثلاثة أشهر مثل ما قاله المصنف هناك
____________________
(3/395)
قوله وتعقبه البلقيني بأنه كيف يتصور الخروج من عدة الحمل يرد الاستبعاد بأن من تصور خروجها بحالة الاجتماع عن عدة غير الحمل تصور خروجها بذلك عن عدة الحمل إذ ليس المراد بالخروج منها انفصالها عن الحمل أو عن الأقراء أو عن الأشهر بلا ريب بل المراد عدم اعتبار ذلك الزمن من العدة حتى لا يترتب عليه آثارها نعم عدة الحمل لا تقبل التأخير بخلاف عدة غيره ولا أثر لذلك فيما نحن فيه
س قوله ولو سلمناه لم يزد على ما إذا كانت العدة بالحمل إلخ يجاب بأن الفراش أقوى من العدة فأخرج منها ومنع الرجعة دونها قوله وسيأتي بسطه يقال عليه بل يزيد عليه إذ الوطء مقتض للعدة ومعلوم أن للمقتضى من القوة ما ليس لمقتضاه س قوله وبهذا جزم جمع منهم الماوردي والقاضي والإمام وهذا هو الأصح وجرى عليه جماعة من شراح الحاوي الصغير وغيرهم وقال الأذرعي الوجه القطع به والفرق بين الرجعة والتجديد أنها في حكم الدوام وعدة غيره لا تنافي دوام نكاحه بخلاف الابتداء
ا هـ
____________________
(3/396)
فارغة
____________________
(3/397)
398 فصل وطؤه لمطلقته البائن إلخ قوله بل كان يخلو بها كالزوجة إلخ المراد بمعاشرتها الخلوة بها والنوم معها قوله وإن لم تنقض بها عدتها قال البلقيني ولا تجب النفقة ولا الكسوة لأنها بائن بالنسبة إلى أنه لا تجوز رجعتها قال ولا يصح خلعها لبذلها العوض في غير فائدة قال وليس لنا امرأة يلحقها الطلاق ولا يصحح خلعها إلا هذه وقوله قال البلقيني ولا تجب النفقة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وذكر نحوه الزركشي وصوب ثبوت الرجعة وقال الأذرعي إنه المذهب المنقول الجاري على القياس وإن القول بمنع الرجعة احتمال للبغوي ليس وجها ثابتا في المذهب قوله هو ما جزم به في المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن يعارض نقل البغوي له عن الأصحاب إلخ قال ابن العماد ما قاله البغوي لأنه لا ملازمة بين بقاء العدة وثبوت الرجعة وهذا كما ذكره الرافعي في المتحيرة إذا قلنا تتربص إلى سن اليأس فإن ذلك بالنسبة إلى العدة لا إلى النفقة وثبوت الرجعة ولم يتعرض رحمه الله لوجوب النفقة هنا على الزوج وينبغي أن يقال إن علمت المرأة بالطلاق وتحريم المعاشرة فلا نفقة
____________________
(3/398)
لها في الزائد على ما يمكن فيه انقضاء العدة لعصيانها بالمعاشرة وإلا فلها النفقة وإن طالت المدة
ا هـ
الراجح أنها بائن إلا في الطلاق قوله والأول أوجه هو الأصح
الباب الثالث في عدة الوفاة والمفقود قوله فإن مات زوج إلخ في معنى موته ما لو مسخ حجرا قوله يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا أيجب عشر ليال بأيامها بدليل أنه لم يثبت الهاء وذلك دليل التأنيث والعرب تغلب التأنيث في اسم العدد إذا أرادت الليالي والأيام فتقول سرت عشرا والأحسن الجواب بإرادة الأيام ولا يحتاج لذكر التاء لأن ذلك مع ذكر المعدود فمع حذفه يجوز الأمران
____________________
(3/399)
قوله وإنما لم يعتبر هنا الوطء كما في عدة الحياة إلخ قال القاضي والشرع أوجب العدة في الوفاة قبل الدخول لأن الموت في تقرير المهر كالدخول فكذا في العدة والجامع ترتب مقصود العقد على كل منهما
قوله قال الزركشي أي وغيره وقوله وتقدم إلخ قال شيخنا ضعيف وكتب أيضا صورة كلام الزركشي له زوجتان حرة وأمة وطئ الأمة ظانا كونها حرة ثم طلقها ومات قبل انقضاء عدتها فتنتقل إلى عدة الوفاة وتعتد بعدة حرة اعتبارا بظنه ويتصور أيضا بما لو وطئها كذلك واستمر ظنه بها إلى موته فتعتد عدة الحرائر أما لو انجلى له الحال قبل موته فلا وذكر الزركشي في التكملة أيضا صورة وإنها لا يجيء هنا مثلها وهو محمول على ما لو وطئ أمته أو أمة غيره ظانا أنها زوجته الحرة فلا تعتد للوفاة لأنها من خصوصيات النكاح ولعل كلامه اختلف مع اختلاف التصوير قوله قال الأذرعي أي وغيره
فرع لو علق الطلاق بموته قال الزركشي فالظاهر أنها تعتد عدة الطلاق وإن أوقعنا الطلاق قبيل الموت وإن كانت لا ترث احتياطا قال شيخنا لكن تقدم في الطلاق أنه لو علق طلاقها بخلاف نفسه لم يقع طلاق ومقتضى ذلك أنها تعتد عدة الوفاة هنا
قوله طلق إحدى امرأتيه بائنا ومات قبل أن يبين إلخ قال المرعشي في ترتيب الأقسام والمحاملي في اللباب والخفاف في الخصال وحكاه في الذخائر عن ابن سريج لا تجتمع عدة الوفاة وعدة الأقراء على امرأة واحدة إلا في ثلاث مسائل إحداها طلق إحداهما ثم مات قبل البيان فذكر مسألة الكتاب الثانية أسلم الكافر وتحته أختان ونحوهما ممن يحرم جمعهما أو أكثر من أربع نسوة ويموت قبل أن يختار فعلى كل واحدة أن تعتد بأكثر العدتين
الثالثة أم الولد يموت سيدها وزوجها ويشكل المتقدم منهما موتا فإن كان بينهما شهران وخمس ليال أو أكثر اعتدت من يوم موت الآخر منهما أربعة أشهر وعشرا فيها حيضة وإن كان بينهما أقل من ذلك فشهرين وخمس ليال قوله لكن قال البلقيني ما ذكره الشيخان إلخ ضعيف
فصل قوله زوجة المفقود إلخ قال الزركشي الظاهر أن مستولدته تلتحق بزوجته ولم يذكروه ولو غابت الزوجة وانقطع خبرها فهل له تزويج أربع سواها أو أختها فيه نظر قال شيخنا ينبغي أن يكون حكمها حكم غيبته عنها كا تنبيه امرأة انقطع خبر زوجها وقالت إنه طلقني وانقضت عدتي وقالت لوليها
____________________
(3/400)
زوجني فأنكر الطلاق صدق بيمينه فإن نكل حلفت وعليه تزويجها فإن أبى زوجها الحاكم وكذا لو ادعت موته وأنكر قال البغوي وفيه إشكال لأن زعم الولي أنها زوجة لآخر لم يحل تزويجها فيحتمل أن يقال يزوجها الحاكم لا الولي وكذلك سئل عن رجل قال زوجت بنتي من فلان وقد مات فخطبها ابن ذلك الزوج الميت وأنكر عقد الولي مع الأب وصدقته المرأة وطلبت التزويج من الابن قلت ينبغي أن يزوجها الحاكم قوله وفيه وقفة قال شيخنا الأوجه خلاف ما قاله البلقيني
قوله فلو تزوجت وبان ميتا صح قال شيخنا لا يقال هذه المسألة تدل على خلاف ما رجحه الشيخان فيما لو ارتابت في العدة ونكحت بعد مضيها وقبل زوال الريبة حيث رجح الشيخان عدم الصحة وخالفهما الإسنوي وغيره خرجا ذلك على بيع مال أبيه ظانا حياته فتبين موته لأنه ثم وجبت عليها العدة ظاهرا يقينا فإقدامها على التزوج قبل ترجح انقضائها مقتض لبطلان تزوجها ولا كذلك هذه المسألة لم تخاطب بعده ظاهرا حتى تستصحب بقاءها فاعتبرنا ما في نفس الأمر كاتبه
فصل قوله في عدة الوفاة أحسن من قول غيره في المتوفى عنها لشموله فرعا حسنا وهو لو مات عنها وهي حامل بشبهة وقلنا إنها تعتد عنه ثم تنتقل للوفاة فإنه لا يجب الإحداد في مدة الحمل قوله أي يجب للإجماع على إرادته ولأن القاعدة الأصولية إن ما كان ممنوعا إذا جاز وجب كقطع اليد في السرقة قوله ونقله الأصل عن أبي ثور في الرجعية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا لعل المقتضي لهذا التقدير أن الجنين
____________________
(3/401)
في غالب الأمر يتحرك لثلاثة أشهر إن كان ذكرا ولأربعة إن كان أنثى واعتبر أقصى الأجلين وزيد عليه استظهارا إذ ربما تضعف حركته في المبادي فلا تحس بها
قوله فلها لبس غير المصبوغ إلخ قال الأذرعي الذي يقتضيه النظر أنه إن كان المراد بغير المصبوغ من الإبريسم ما نسج على هيئته من غير إحداث تحسين فيه أصلا فالظاهر مذهبا ودليلا جوازه ويجوز حمل ظاهر النص وكلام العراقيين عليه وإن كان المراد أعم من ذلك كيف صنع ففيه نظر فإن الزينة فيما بيض من أبيضه وحسن من أصفره وأحمره وصقل بعد نسجه ظاهرة بل هو أحسن وأزين من كثير من المصبغات ويبعد أن يحرم المصبوغ البراق من القطن والصوف والكتان وإن خشن ولا يحرم الأصفر والأحمر الخلقي مع صفائهما وشدة بريقهما وزيادة الزينة فيهما على المصبوغ من غير الحرير وما أحسن قول الشيخ إبراهيم المروذي في تعليقه آخر الباب وعقد الباب أن كل ما فيه زينة تشوق الرجال به إلى نفسها تمنع منه قوله لا المصبوغ بالسواد وكذا زرقة إلخ قال شيخنا يؤخذ مما سيأتي في مسألة التحلي بالنحاس أي حيث كانت من قوم يتزينون به أنه لو جرت عادة قوم بالتزين بالأسود والأزرق الكدر ونحوهما حرم عليها وهو ظاهر
كا قوله وبه جزم في الأنوار هو الأصح قوله ولظهور الزينة فيه يؤخذ منه أنه إذا صدئ الذهب بحيث لا يبين أنه لا يحرم قوله فظاهر جوازه للضرورة كما ذكره الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله فإن تعودوا التحلي بالنحاس إلخ قال الأذرعي وينقدح أن يحرم بكل بلاد ما يعده أهلها زينة وحليا كالخرز والودع عند السودان قال ولا شك في تحريم تختمها بالعقيق ونحوه من الجواهر وقد صرح الصيمري بتحريم لبس الدمالج والخواتم من العاج والدبل لأن لها زينة وقوله قال الأذرعي وينقدح إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقد صرح الصيمري إلخ قوله قال الأذرعي والتمويه بغيرهما إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وفي تحريم الطيب وأكله والدهن كالمحرم لو دعت إلى استعمال الطيب حاجة جاز ذكره في النهاية وقوله ذكره في النهاية أشار إلى تصحيحه قوله وتسويد الحاجب بالأسود كالإثمد إلخ قال صاحب البيان ويجوز استعمال الإثمد في جميع بدنها إلا في حاجبها لأنه لا يحصل به الزينة في غير العينين والحاجب
____________________
(3/402)
قال الطبري وفيه نظر فأنه يتزين به في الشفة واللثة وعلى الخدين والذقن فيحرم في جميع ذلك قوله لرمد أو غيره الدهن للحاجة كالاكتحال للرمد قوله ويجوز بالأبيض كالتوتيا إذ لا زينة فيه قال شيخنا يظهر أخذا مما تقدم أنها لو كانت من قوم يتزينون بها حرمت عليها إلا أن تدعو إلى استعمالها حاجة
كا قوله فيما يظهر من البدن إلخ المراد بما يظهر ما يظهر عند المهنة وشعر الرأس منه وإن كان كثيرا ما يكون تحت الثياب كالرجلين وبهذا اندفع ما قاله البلقيني قوله وأما الغطاء فقال ابن الرفعة الأشبه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال بعض المتأخرين وفي التحافها بالحرير نظر والأشبه المنع لكونه لبسا
قوله قلت الأوجه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولها التنظيف بالحمام إلخ وتطيب المحل بشيء من قسط أو أظفار عند اغتسالها من حيض أو نفاس بخلاف المحرمة لأنه يزيل الشعث ولا زينة فيه ولأن العدة قد يطول زمنها فرخص لها فيه لقطع الرائحة الكريهة قوله إلى ثلاثة أيام فأقل لأنها أيام تعزية وبعدها تنكسر أعلام الحزن قوله قاله الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي أن يكون السيد كالقريب في معنى ذلك المملوك والصهر والصديق كما ألحقوا بهم في أعذار الجمعة والجماعة وهل للرجل التحزن على الميت ثلاثة أيام كما أن للمرأة على غير الزوج ثلاثة أيام أم لا
ذكر في النهاية أن للرجل ذلك قال في العجالة وقد يستشكل فإن النساء يضعفن عن المصائب بخلاف الرجال
الباب الرابع في السكنى
____________________
(3/403)
قوله وعليها ملازمته إذا تبرع السيد بتسليم أمته ليلا ونهارا ثم طلقت أو مات عنها زوجها فهل يلزمه تقريرها في المسكن الذي وجبت فيه العدة أم لا لكونه متبرعا في الأول فيه وقفة والأقرب الثاني
ا هـ
الوجه الأول قوله وشمل كلامه كأصله الرجعية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وبه جزم النووي في نكته وهو أوضح ع وبه أفتيت قوله والمتجه اعتبار موضع الترخص هو مرادهم
____________________
(3/404)
قوله فرع البدوية إن لم ينتقل قومها فكالحضرية مقتضى التحاقها بالحضرية أنه لو أذن لها أن تنتقل من بيت في المحلة إلى بيت آخر منها فخرجت منه ولم تصل إلى الآخر هل يجب عليها المضي أو الرجوع وكذا لو أذن لها أن تنتقل من تلك المحلة إلى أخرى فلحقها الطلاق أو موته بينهما أو بعد الخروج من بيتها وقبل مفارقة بقية محلتها هل تمضي أو ترجع
فيجيء التفصيل المتقدم ولم يتعرض في الشرح والروضة لذلك يستثنى من إلحاقها بها صورة منها لو انتقل أهلها وبقي غيرهم تخيرت في الإقامة والحضرية لو انتقل أهلها من البلد لم يكن لها الانتقال ومنها حيث يجوز لها الانتقال لو مرت بقرية وأرادت أن تقيم بها جاز ولا يلزمها أن تمضي معهم فإن المقام بالقربة أولى من السير لا سيما وفيه قرب من الموضع الذي وجبت فيه العدة بخلاف الحضرية
قوله فلو ارتحلوا جميعا إلخ لو ارتحل قومهما كلهم أو النساء لخوف وبقي الرجال أو ارتحل بعض الحي وفيهم أهلها فليس عليها أن تقيم ولو ارتحل الرجال دون النساء أو غير أهلها وأهل الزوج أو أهلها وبقي أهل الزوج فعليها أن تقيم وإن ارتحل أهل الزوج وبقي أهلها فهي بالخيار قاله الماوردي
____________________
(3/405)
قوله أو قال لها الوارث فالقول قولها قال البلقيني كل يمين تثبت لشخص فمات فإنها تثبت لوارثه إلا في هذه الصورة والفرق بين الزوج والوارث أن كونها في المنزل الثاني يشهد بصدقها وترجح جانبها على جانب الوارث ولا يرجح على جانب الزوج لتعلق الحق بهما والوارث أجنبي عنهما قوله ولو اختلفت هي والزوج أو وارثه في الإذن إلخ قال في الأنوار ولو خرجت إلى دار غيرها وقالت خرجت بإذنك وأنكر صدق بيمينه ولو كان الاختلاف مع الوارث صدق بيمينه
ا هـ
وقال في العباب لو خرجت الزوجة إلى دار أو بلد غير الأولى ثم فورقت فقالت للزوج خرجت بإذنك فأنكر الإذن حلف وإن أنكره وارثه حلفت هي كما لو أقر بالإذن في الانتقال وادعى ضم النزهة أو التقدير بمدة وأنكرت
ا هـ
الراجح أن القول قول الوارث إذا أنكرت الإذن
قوله أو دين أو مال أي كوديعة عندها قوله والبذاءة بالمعجمة إلخ البذاءة بفتح الباء وبذال معجمة وبالمد الفحش قوله وتعذر معتدة مطلقا لا تجب لها نفقة في الخروج إلخ قال الأذرعي ولينظر فيما لو قال أهل الطب إنها إن لم تحج في هذا الوقت عضبت هل تقدم الحج تقديما لحق الرب المحض وفيما لو كانت قد نذرت قبل التزوج أو بعده أن تحج عام كذا فحصل الفراق فيه بموت أو طلاق وقوله هل تقدم الحج أشار إلى تصحيحه
قوله وبيع غزل ونحوهما كالاستيفاء والتصدق قوله ولها الخروج ليلا إلخ قال الأذرعي لو قال الولي في زوجة الميت أو المطلق لا تحرج نهارا لما سبق وأنا آتيها بمن يكفيها ذلك ممن ترضاه هي ولا تخرج ليلا للحديث ونحوه وأنا آتيها بمن يؤنسها من جاراتها أو غيرهن ممن ترضاه ولا أمكنها من الخروج لذلك هل يجاب
لم أر فيه نقلا ويقرب أن يجاب وقوله ويقرب أن يجاب أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/406)
قوله ولا يؤخر تغريبها إلى انقضاء عدتها إلخ قال الأذرعي سيأتي أن المغرب يمهل يومين أو ثلاثة للنظر في أموره فينظر أن يقال هنا إذا بقي من العدة زيادة قليلة أن التغريب يؤخر إلى انقضائها قطعا جمعا بين الحقين وقوله فيظهر أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتخرج إن رجع معير المنزل فيه شمل ما لو أعاره بعد وجوب العدة وعلم بها وكتب أيضا في محل آخر فإن رجع المعير ولم يرض بأجرة المثل نقلت قال في المطلب لم يفرقوا بين كون الإعارة قبل وجوب العدة وبعده وعلم المعير بالحال ويجوز أن يقال إذا أعاره بعد وجوب العدة وعلمه بالحال أنها تلزم لما في الرجوع من إبطال حق الله كالإعارة لدفن الميت قال ولم أر من ذكره
ا هـ
قال الزركشي وقد تعرض له في البحر فقال إن العارية تلزم كما إذا أعار للبناء أو وضع الجذوع قوله وثانيهما لا ترد إلخ وهو الأصح قوله مع محرم لها من الرجال أو له من النساء اعتبروا في محرمه كونه أنثى وهو ظاهر وفي محرمها كونه ذكرا لا لإخراج الأنثى بل لئلا يتكرر مع قولهم يكتفى بامرأة مع أنها مفهومة منه بالأولى قوله أو مميزا يستحيا منه أشار إلى تصحيحه
قوله قال الزركشي ولا بد فيه إلخ كالمحرم فيما قاله غيره قوله ويغلق باب بينهما أو يسد أي وجوبا
فصل قوله لا يصح بيع مسكن المعتدة إلخ قال الزركشي يستثنى من منع البيع ما لو كان قد رهنه بدين قبل ذلك ثم حل الدين بعد الطلاق ولم يمكنه وفاؤه من موضع آخر فينبغي جواز بيعه في الدين لسبقه ولم أر منقولا
____________________
(3/407)
قوله واستثنى الزركشي إلخ قال شيخنا قياس ما مر من صحة بيع الرقبة للموصى له بالمنفعة أبدا صحة بيع الدار للمعتدة بالأقراء أو الحمل قوله فإن تعذر فبقربه وجوبا إن أمكن كما في نقل الزكاة عند عدم المستحقين في بلد الوجوب حتى لو كان مسكن الفراق صغيرا وأمكن أن يضاف إليه بيتان لزم الزوج قوله لا في صورة الإفلاس في بعض النسخ ولو في صورة الإفلاس
____________________
(3/408)
قوله فلو كانت بائنا سقطت عدتها فيما يظهر كلام المصنف كأصله كالصريح فيه قوله فالأشبه تصديقها أشار إلى تصحيحه الباب الخامس في الاستبراء سمي بذلك لأنه مقدر بأقل ما يدل على البراءة من غير تعدد وسميت العدة عدة لتعدد ما يدل على البراءة فيها قوله وهو لذات الأقراء إلخ أقل مدة إمكان الاستبراء إذا جرى السبب في الطهر يوم وليلة ولحظتان وفي الحيض ستة عشر يوما ولحظتان قوله لقوله صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس إلخ وترك الاستفصال في وقائع الأحوال مع قيام الاحتمال ينزل منزلة العموم في المقال
____________________
(3/409)
قوله والاكتفاء بحيضة في الحامل بزنا من زيادته أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي أخذا من كلام غيره والظاهر أن الحمل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال وقد يفهم إلخ أي كالأذرعي قوله والمجزوم به في العدة حصوله إلخ أشار إلى تصحيحه تنبيه قال البلقيني وأما المتحيرة فلم يتعرضوا لها في الاستبراء وتعرضوا لها في العدة وهي من المشكلات فإنه وإن كان لها حيض وطهر إلا أن ذلك غير معلوم فينظر إلى الزمان بالاحتياط المقرر في عدتها فإذا مضت خمسة وأربعون يوما فقد حصل الاستبراء
وبيان ذلك أن يقدم ابتداء حيضها في أول الشهر مثلا فلم يحسب ذلك الحيض فإذا مضت خمسة عشر طهرا ثم بعد ذلك خمسة عشر يوما فيها حيضة كاملة حصل الاستبراء
ا هـ
قوله فمن ملك أمة إلخ قال ابن الملقن اعلم أنه يدخل في قول الشيخ من ملك أمة إلى آخره مسائل كثيرة فوق الألف كما أوضحته في الأصل قوله ومن حرمت بالكتابة الصحيحة شملت عبارته المكاتبة وأما المكاتب والمكاتبة إذا عجزوا أو فسخت كتابتهما قوله ورهن مثل المرهونة أمة المديون المأذون له في التجارة قال شيخنا سيأتي أن الأرجح مخالفتها لها
تنبيه قال البلقيني لم أر من تعرض لجارية القراض إذا انفسخ واستقل بها المالك وكذا في زكاة التجارة إذا أخرج الزكاة وقلنا المستحق شريك بالواجب بقدر قيمته في غير الجنس قال وينبغي أن يجب الاستبراء لتجدد الملك والحل
ا هـ
هو ظاهر في جارية القراض وكلامهم يقتضيه وأما في زكاة التجارة فلا وجه له عند التأمل س
وقوله هو ظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا بردتها أو ردته لو أسلمت أمة الكافر ثم أسلم هو احتاج إلى الاستبراء في الأصح لحدوث الحل قاله البلقيني قوله ولو اشترى زوجته استحب استبراؤها خرج به ما لو طلقها طلاقا رجعيا ثم استبرأها في العدة فإنه يجب استبراؤها قوله وهذا مما استدل به على أن الطلاق الرجعي يزيل الزوجية
____________________
(3/410)
يجاب عنه بأن وجوب الاستبراء فيها إنما هو لحدوث الحل لا لكون الطلاق الرجعي يزيل الزوجية قوله فله تزويجها بلا استبراء الفرق بين الزوج والمشتري أن الزوج إذا أتت بولد أمكنه نفيه باللعان والسيد لو أبيح له الوطء قبل الاستبراء لم يتمكن من نفي ما تأتي به إذ نفيه بدعوى الاستبراء ولا استبراء قوله ويجب للتزويج من وطئه ومن وطء بائعه قال البلقيني فلو أتت بولد فقال المشتري هو من النكاح وقال البائع هو من ملك اليمين فإن لم يكن البائع استبرأها قبل البيع فالقول قوله بيمينه إن أعلم المشتري بأنه وطئها وقول المشتري إذا لم يعلمه بذلك وإن استبرأها قبل البيع وأتت به لأقل من ستة أشهر من حين الاستبراء أو لأكثر من ستة أشهر من حين العقد صدق المشتري قوله بخلاف البيع لأن الاستبراء يجب على المتملك عند إرادة الوطء وأيضا استبراؤه مع الحل فلا يعتد به قوله إلا إن زوجها من الواطئ لأمن محذور اختلاط الماءين
قوله الأوجه ثبوته الأصح عدم ثبوته قوله وجب الاستبراءان الترجيح في الأولى من زيادته تبعا للمهمات
فصل قوله الاستمتاع بالتقبيل إلخ هذا إذا كان بشهوة وإلا فلا يحرم ذكره في شرح المهذب وذكره غيره قال الإسنوي وخرج بالاستمتاع الخلوة فإنها لا تحرم قوله ونحوه كالنظر بشهوة قوله في غير المسبية ألحق الماوردي بالمسبية من لا يمكن أن تحبل والحامل من الزنا والمشتراة مزوجة فطلقها زوجها قبل الدخول أو بعده وأوجبنا الاستبراء بعد مضي عدتها قال البلقيني بعد نقله عنه صورة الحامل من الزنا ويلزم عليه أنه لو اشترى صبية من صبي أو امرأة بحيث يستحيل ظهورها مستولدة لأحد أن لا يحرم الاستمتاع بغير الوطء وقال الأذرعي ما ذكره الماوردي في الحامل من الزنا ظاهر قوله ويحل في المسبية التقبيل ونحوه قال الأذرعي أطلقوا جواز الاستمتاع بها ولم يفرقوا بين من يغلب على ظنه أنه لو فعل ذلك لواقعها لقوة شبقه وضعف تقواه وبين غيره وينبغي التحريم إذا غلب على ظنه ذلك
____________________
(3/411)
قوله وألحق صاحب الاستقصاء بالمسبية المشتراة من حربي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي وهذا ظاهر إلا أن يعلم أنها انتقلت إليه من مسلم أو ذمي ونحوه والعهد قريب وينبغي أن يقال بمثله في المسبية ويحمل إطلاقهم على غير هذه الصورة للعلة السابقة في غير المسبية قوله فرع لو ملك أمة مرتدة إلخ يلتحق بذلك ما إذا كانت زنديقة أو يهودية أو نصرانية من غير بني إسرائيل أو منتقلة من كفر إلى غير دين الإسلام ففي هذه الصور جميعها يجب الاستبراء عند زوال المانع قاله البلقيني في التدريب
قوله أو مجوسية أي أو وثنية قوله فإن تعلق حق الغرماء إلخ التعلق في مسألة المأذون أقوى منه في مسألة المرهون من وجهين
أحدهما تعلق حق المأذون بها ثانيهما عدم انحصار حق التعلق فيمن علم من الغرماء لاحتمال ظهور غريم آخر بخلاف المرتهن ولهذا لو أذن الراهن في وطئها جاز له قوله ومنه ما لو اشترى محرمة فحاضت ثم تحللت أو صائمة صوم نذر أو كفارة أو معتكفة اعتكافا منذورا بإذن سيدها وجعل الجرجاني من فروعه ما لو اشترى صغيرة لا يوطأ مثلها واستبرأها ثم صلحت للوطء لا يجوز له وطؤها حتى يستبرئها قال الزركشي وما قاله بعيد جدا
ا هـ
لا يجب الاستبراء في مسألة الصوم وما بعدها وقوله وما قاله فيها بعيد أشار إلى تصحيحه قوله قال الإمام هذا إن مضى إلخ هو ظاهر وتعليلهم يقتضيه قوله النوع الثاني زوال الفراش شمل زوال الفراش زوال الملك بالبيع أو نحوه كالوقف والعتق والموت وزوال فراش واطئ لشبهة بالفراق وزوال فراش الأب عن جارية الابن وزوال فراش أحد الشريكين بالموت قوله ومثلها الأمة
____________________
(3/412)
قال شيخنا أي في أنها لو أعتقها في أثناء مدة الاستبراء قطعا وحل له تزوجها حيث كانت منتقلة من نحو امرأة أو ممن استبرأها قوله ثم إن لم يتخلل بين المدتين شهران وخمسة أيام إلخ قال الفتي جعل الشهرين والخمسة أيام كما دونها في عدم وجوب الاستبراء ولم يرجحه في الروضة وإنما رجحه في المهمات وقال إن الفتوى عليه فقد نقله الماوردي عن الأم
قوله وظاهر أنه لو كذبها السيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالقول قوله ولها تحليفه لكن في تعليق القاضي الحسين لو قالت لغير سيدها أنا أختك من الرضاع ثم تملكها لم يحل له الاستمتاع بها ولو قالته لسيدها فإن كان بعد تمكينه لم يقبل أو قبله فوجهان ورجح القبول في نظيرها من النكاح إذا كانت بكرا وزوجت بغير إذنها ومقتضى هذا طرده في هذه المسألة قال شيخنا سيأتي هناك أن الأوجه عدم القبول ويشهد له جريان الخلاف في مسألتنا هناك إذ مقتضاه عدم قبول قولها
قوله فعليها بعد الوضع أطول مدتي الحيضة وإتمام البقية لو وقعت الحيضة في بقية عدة الوفاة كفت كذا قالاه وقال البلقيني لا يستقيم ذلك لأن الحيضة إنما تعتبر لوطء السيد بعد الوضع على تقدير كون الحمل من الزوج وحينئذ فلا تبقى عدة وفاة
ا هـ
وهو جلي قوله أو عالما به فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
تنبيه سئل البلقيني عن شخص اشترى أمة وزوجها من بائعها قبل استبرائها فأتت بولد يحتمل أن يكون من النكاح وأن يكون من ملك اليمين واختلف المشتري والبائع الزوج فقال المشتري هو من النكاح فالولد رقيق لي والجارية ملكي قال شيخنا وقال البائع هو من ملك
____________________
(3/413)
اليمين ما حكمه فأجاب بأنه قد ظهر بطلان البيع والنكاح والولد حر والجارية أم ولد
والصورة أن البائع أعلم المشتري بأنه وطئها ولم يكن البائع استبرأها قبل البيع فهاهنا القول قول البائع بيمينه ويعمل بمقتضى دعواه وإن لم يكن أعلم المشتري بأنه وطئها فالقول قول المشتري وإن كان البائع قد استبرأها قبل البيع وأتت به لأكثر من ستة أشهر من حين الاستبراء أو لأكثر من ستة أشهر من حين عقد النكاح فالولد للنكاح والقول قول المشتري
قوله وقال في المهمات هذا مخالف لما مر في اللعان إلخ قال في الخادم ما في الروضة تبع فيه بعض النسخ السقيمة من الشرح وهو غلط فالذي سبق هناك قبيل الطرف الثالث في سبب اللعان ما نصه إذا لحقه نسب بملك اليمين من مستولدة أو أمة موطوءة لم ينتف عنه باللعان في الأظهر وقيل قطعا وسيأتي في آخر الاستبراء بيانه وعبارة الرافعي هنا في النسخ الصحيحة فلو أراد نفيه باللعان فقد مر أن الصحيح أن نسب ملك اليمين لا ينفى باللعان وادعى أبو سعيد المتولي أن الصحيح في هذه الصورة أن له أن يلاعن وكأن الشيخ محيي الدين انتقل نظره من لفظ الصحيح الأول إلى الثاني أو سقط ذلك من نسخته من الرافعي قوله وجهان الظاهر أن كلا منهما كاف في حلفه لحصول المقصود به قوله فهل يلحقه أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/414)
قوله وقال إن ما في الروضة وأصلها لا يعرف لأحد من الأصحاب صوب السبكي حمل ما في الروضة وغيرها على ما إذا كانت المنازعة لإثبات النسب فإن كانت لأمية الولد ليمتنع من بيعها ويعتق بعد الموت فيحلف قال وقد قطعوا بتحليف السيد إذا أنكر الكتابة وكذا إذا أنكر التدبير وقلنا ليس إنكاره رجوعا قال وفي كلام الرافعي في الشرح في آخر الفصل ما يزيل الإبهام عند قوله ويشبه
ا هـ
قوله لأن هذا الفراش إلخ والمراد الفراش في غير المستولدة لأن هذه قبل الولادة لأولى لم يثبت لها حكم الاستيلاد قوله فبالولادة أولى لأن دلالة الولادة على فراغ الرحم قطعية ودلالة الحيض على ذلك ظنية إذ الحامل قد تحيض
قوله قلت بل الأقرب أنه لا يلحقه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كلام البلقيني محمول على إقرار سيدها بدخول منيه في فرجها وكلام شيخنا على غيره ثم رأيته قال في فتاويه لو كان المالك مجبوب الذكر باقي الأنثيين واعترف بأنه كان يفعل ما يتأتى منه وأتت منه بولد لزمن الإمكان فهل يلحقه كالزوجة أم نقول لا يلحقه فيقيد إطلاقهم في إلحاق ولده بالزوجة
لم أقف على تصريح بذلك والأقرب عندي أن يلحقه إلا أن ينفيه باليمين
كتاب الرضاع
قوله أي دون سائر أحكام النسب كالميراث إلخ وولاية النكاح والمال ووجوب الإعفاف وسقوط حد القذف وسقوط القطع بسرقة أحدهما مال الآخر ومنع صرف الزكاة إليه قوله فيشترط كونها امرأة حية يشمل الجنية قال البلقيني يحتمل أن يحرم لبنها لأنها من جنس المكلفين قال الناشري ينبغي أن يكون ذلك على القول بجواز نكاحها فإن قلنا لا يجوز نكاحها فلا يثبت تحريم لكونها من غير جنس من ينكح وقال الأذرعي أطلقوا في الوصايا أن من قطع بموته بأن بلغ الغرغرة أو أبينت حشوته ونحو ذلك أن حكمه حكم الموتى في جميع الأحكام وأنه لا حكم لقوله ولا لفعله
وقضيته أن المرأة والطفل إذا بلغا أو أحدهما هذه الحالة لم يتعلق بالارتضاع والإرضاع حكم وسنوضح المسألة في الجنايات وبيان ما فيها
ا هـ
وقال بعضهم الأقرب أنه لا يثبت التحريم بلبن الجنية وقوله وقضيته أن المرأة والطفل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بلغت سن الحيض إلخ قال الكوهكيلوني ما وقع في بعض الشروح أن الرضاع تقريب أيضا ليس بصحيح والمراد من التقريب أنه لو نقص عن التسع زمان لا يسع أقل حيض وطهر وهو ستة عشر ورأت الدم حكم بالحيض كما إذا بقي من تسع سنين خمسة عشر يوما وأما الرضاع فلا يثبت وإن بقي يوم
____________________
(3/415)
قوله وهو حلال محترم قال شيخنا معنى كونه حلالا محترما أنه يترتب عليه أحكام الرضاع وإلا فهو حلال أيضا وإن انفصل من ميتة قوله فاكتفي فيه بالاحتمال قال الرافعي والأولى أن يعبر باحتمال البلوغ لاقتضاء الولادة تقدم الحمل وليس بمعتبر اتفاقا قوله والسنين هنا قمرية تقريبية إلخ وهو الأصح في الشرح الصغير وبحثه البارزي واقتضاه كلام كثيرين لكن نقل عن الماوردي أن التسع هنا تحديدية
اللبن من أركان الرضاع قوله الركن الثاني اللبن إلخ قال البلقيني لم يذكروا في الجبن ونحوه القدر الذي يثبت به التحريم والقياس أنه يعتبر أن يأكل من ذلك قدرا لو كان لبنا أمكن أن يرتضع منه خمسة رضعات وأن يكون التفريق موجودا في الابتداء أو الانتهاء ولا يضر في أكله الشبع من ذلك المأكول والمعتبر ما ذكره في اللبن ولو امتص من ثديها دما أو قيحا فلا تحريم صرح به في الاستقصاء ولو امتص ماء ففي الإيضاح أن قال عدلان من أهل الطب هو لبن رق وتغير لونه ثبت التحريم وإلا فلا
قوله ولا ابن حولين لو تم الحولان في الرضعة الأخيرة فمقتضى قول الشافعي وإذا لم تتم له الخامسة إلا بعد سنتين لم يحرم لكن الذي صححه الأصحاب التحريم لأن ما يصل إلى الجوف في كل رضعة غير مقدر كما قالوا لو لم يحصل في جوفه إلا خمس قطرات في كل رضعة قطرة حرم وسيأتي قوله من تمام الانفصال إلخ هذا ما قال الرافعي أنه القياس وجزم به في أصل الروضة وقال الروياني من ابتداء خروجه وحكاه النووي في نكت التنبيه عن الصيمري قوله فإن ارتضع قبل تمامه لم يتعلق به تحريم على ما رجحه الرافعي وغيره ويحرم على ما قاله الروياني والصيمري أن قال الشيخان في العدد إن أحكام الجنين باقية للمنفصل بعضه كمنع الإرث وسراية عتق الأم إليه وعدم إجزائه عن الكفارة ووجوب الغرة عند الجناية على الأم وتبعيتها في البيع والهبة وغيرهما قوله قال الزركشي أي كالأذرعي قوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/416)
قوله فنسخن بخمس معلومات قال شيخنا الظاهر أن الناسخ من السنة لا أنه قرآن ونسخ أيضا بالسنة قوله وقدم مفهوم الخبر المذكور إلخ ولأن كل سبب يؤيد التحريم إذا عرى عن جنس الاستباحة افتقر إلى العدد كاللعان وإن لم يعر عن جنس الاستباحة لم يفتقر إلى العدد كالنكاح قوله فإن لفظ الثدي فائدة الثدي يذكر ويؤنث والتذكير أكثر ويكون للرجل والمرأة وأكثر استعماله لها ومنهم من خصصه بها قوله أو لها لحظة ثم عاد قيد في الشرحين والروضة الاتحاد في مسألة قطعه للهو ببقاء الثدي في فيه وفي المهمات أنه لا يشترط واستشهد بنص المختصر وقال الزركشي إنه الصواب لكن قال في الأنوار وإن بان من فيه رضعتان
قوله وإنما لم تثبت الأمومة إلخ وهذا كما أن الأمومة قد تثبت دون الأبوة لأن كلا منهما أصل قوله ولو قال بدله ولو دفعة كان أولى إلخ لو قاله لم يصح إذ لا يتصور المعية في ارتضاعه منهن
____________________
(3/417)
قوله فالظاهر عدم الغرم لأن الأصل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتم الحولان أي أو ماتت قوله فرع لا يصير جدا بإرضاع خمس البنات له إلخ لو كان لزيد ابن وابن ابن وأب وجد وأخ فأرضعت زوجة كل بلبنه طفلة مرة مرة لم تحرم على زيد ولو أرضعت زوجة كل من خمسة أخوة طفلة لا تحرم عليهم ولو أن امرأة لها بنت ابن وبنت ابن ابن وبنت ابن ابن ابن فأرضعت للعليا طفلا ثلاثا والأخريان مرة مرة لم تصر جدة للطفل قوله حرمت لكونها ربيبة قال الفتى هذا غير صحيح فإن شرط الربيبة ثبوت الأمومة ولا أمومة هنا لواحدة منهن ولم يذكره في الروضة إلا تفريعا على ضعيف فأعمله فغيرته وقلت لم تحرم فلتصر في النسخ هكذا وقال شيخنا قال في العباب فرع من له أربع نسوة وأمة موطوءات فأرضعن طفلة بلبن غيره لم تحرم عليه وما في الروضة من التحريم تفريعا على ثبوت الأبوة صوابه الأمومة وهو ضعيف
الباب الثاني فيمن يحرم بالرضاع
قوله فتحرم المرضعة على الطفل إلخ اعلم أنه ينتشر التحريم عن كل من المرضعة والفحل إلى أصوله وفروعه وحواشيه وينتشر من الرضيع إلى فروعه دون أصوله وحواشيه وهذا اختصار التطويل الذي في كتب الفقه في ذلك قوله وظاهر كلام الجمهور يخالفه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه اعتبار الشرط المذكور ضعيف وإن قال البلقيني إنه مقتضى كلام الأصحاب وإنه الصحيح وحكي عن القاضي حسين أنه لو نزل لها لبن قبل أن يصيبها تثبت حرمة الرضاع في حقها دون الزوج ولو كان بعدما أصابها أي ولم تحبل فالمذهب ثبوته في حقها دونه وقال في زوائده حرمته تثبت في حقه أيضا
قوله فرع ينتفي الرضيع بانتفاء الولد باللعان ويلحق بلحوقه قال الرافعي ولم يذكروا هنا الوجهين في نكاح التي نفاها ولا تبعد التسوية
____________________
(3/418)
قوله ثم هو بعد الوضع لبن الزنا إلخ سكتوا عما لو وضعت حملا من الزنا قال ابن أبي الدم ولم أر فيه نقلا ولا يبعد أن ينقطع فيه اللبن عن الزوج بهذا اللبن المتجدد كالشبهة والنكاح ويمكن الفرق بينهما بأن لبن ولد الزنا لا حرمة له فلم يكن له أثر في قطعه لمن له حرمة وقال شيخنا وهذا ضعيف بدليل أن الزانية إذا وضعت ولدا من الزنا ثم أرضعت بلبانه صبيا فإن حرمة الرضاع تثبت بين الرضيع وولد الزنا
الباب الثالث في الرضاع القاطع للنكاح
قوله ويرجع على المرضعة ولو لزمها الإرضاع إلخ قال الماوردي إنما يرجع الزوج بالغرم إذا لم يأذن لها في الإرضاع فإذا أذن فلا غرم ومنه يعلم عدم الرجوع عليها فيما إذا أكرهها لأنه أبلغ من الإذن المجرد قوله فرع لو نكح عبد أمة صغيرة مفوضة إلخ يتصور في الحر أيضا بصور
الأولى إذا كان ممسوحا فإنه يجوز له أن ينكح الأمة مطلقا ويجوز له نكاح الأمتين والثلاث والأربع كما قاله ابن عبد السلام وعلله بالأمن من إرقاق الولد ومنها إذا نكح ذمي أمة صغيرة ثم ترافعوا إلينا بعد حصول الرضاعة ومنها أن ينكح الذمي أمة صغيرة ثم يسلم وهو مستكمل للشرائط فإنه يقر عليها كما أوضحوه في بابه ويغتفر في الدوام لا يغتفر في الابتداء
____________________
(3/419)
قوله والفرق بأن الأبضاع لا تدخل تحت اليد إلخ قال ابن العماد لا يستقيم قياسه على إتلاف مال الغير لأن الأبضاع لا تدخل تحت اليد حتى يعبر عنها بالإتلاف والدليل على أن الأبضاع لا تدخل تحت اليد أنه يصح تزويج المغصوبة قطعا وأيضا لو صح قياس الأبضاع على الأموال لوجب على قاتل الزوجة غرامة مهرها للزوج وإنما أوجبنا الغرم في مسألة الرضاع للحيلولة والمكره لا يتصور منه حيلولة
قوله وهذا وما قبله إنما يأتيان على القول بأن التحريم لا يختص بالخامسة إلخ لو أرضعت أم الزوج الصغيرة أربع رضعات ثم ارتضعت الصغيرة منها وهي قائمة الخامسة فهل يحال التحريم على الرضعة الأخيرة ويكون الحكم كما لو ارتضعت الخمس وصاحبة اللبن قائمة فلا يجب عليها غرم ويسقط مهر الصغيرة أو يحل على الجميع فيسقط من نصف المسمى خمسه ويجب على الزوج أربعة أخماسه وجهان أصحهما الأول ويشهد له نص الشافعي فيما لو قالت طلقني ثلاثا بالألف وهو لا يملك عليها إلا واحدة أنه إذا طلقها يستحق الألف لأن البينونة والتحريم الذي يتوقف على المحلل إنما يحصل بالثالثة ولو أوجروها ثلاثة أنفس مرتبين أم الزوج واحد مرة وآخران في كل واحد مرتين فهل يوزع الغرم أثلاثا لاشتراكهم في إفساد النكاح أو على عدد الرضعات صحح في الروضة الثاني قال الزركشي في قواعده والصواب يقتضي ما سبق من النص في الخلع ترجيح أن الغرم على من أرضع الخامسة فليتأمل
قوله فلا غرم على ذات اللبن ولو أمكنها الدفع قال في المهمات إن تصحيح النووي هذا غلط فقد جزم في صدر المسألة بأن التمكين من الرضاع كالإرضاع قال وهو الحق فقد جعلوا مثل هذا تمكينا منسوبا إليه كما إذا أتلف شخص وديعة تحت يده أو صب في جوفه وهو صائم مفطرا أو حمله فدخل به لدار المحلوف عليها
ا هـ
قال الأذرعي هذا التغليط غلط فيما أظن والتمكين أمر زائد على السكوت المجرد لأن التمكين فيه نوع إسعاف بخلاف السكوت لا صنع لها معه أصلا قال وفيما شبه به من الوديعة وغيرها نظر يدركه المتأمل وفيما قاله وقفة والأولى في الجواب أن يقال الضمان يعتبر فيه الفعل وإن لم يعتبر
____________________
(3/420)
في التحريم والسكوت ليس فعلا كالنوم
ش قوله وإن أرضعت مطلقة زوجها الصغير إلخ قيد الأذرعي المطلقة بالحرة لأنها لو كانت أمة لم تحرم على المطلق لبطلان النكاح إذ لا يصح نكاح الصغير الأمة قوله بلبن المطلق فإن أرضعته بلبن غير المطلق انفسخ نكاحها أو لم تحرم على المطلق
قوله والقياس في المبعضة التقسيط إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/421)
فارغة
____________________
(3/422)
الباب الرابع في الاختلاف
____________________
(3/423)
قوله وإن اتفقا عليه بعد حكم بفساده لو قال الزوجات علمنا الرضاع قبل الوطء دون التحريم أو قالته الزوجة الحرة قال الأذرعي فيشبه قبول ذلك ممن يخفى عليه دون غيره وعبارة الماوردي تقتضي العلم بالتحريم لكنه نظر في الحد وينبني عليه حكم المهر قوله وإن ادعته فأنكر صدق بيمينه إن سبق منها إذن إلخ في الشرحين والروضة قبيل الصداق أن من زوجت برضاها ثم ادعت محرمية بينها وبين الزوج لا تسمع دعواها إلا إذا ذكرت عذرا كغلط أو نسيان قال الأذرعي والموجود هنا في كلام الأصحاب سماعها مطلقا والتحليف كما في المنهاج وذكر الزركشي وغيره نحوه قوله وإلا صدقت بيمينها قال الأذرعي هذا في الحرة أما الأمة فالظاهر أنه لا يقبل إقرارها على السيد في ذلك ولم يحضرني فيه شيء
قوله وقيل لا يحرم في هذه إلخ قال شيخنا الوجه الجاري على القواعد عدم التحريم وقد سئل والدي رضي الله تعالى عنه ورحمه عنها بما حاصله بل نصه عما لو أقرت أن سيدها أخوها من الرضاع وكان ذلك قبل التمكين يقبل ذلك أم لا فأجاب بأنه لا يقبل قولها على سيدها وقد قال الأذرعي فيما إذا ادعت الحرة ذلك هذا في الحرة أما في الأمة فالظاهر أنه لا يقبل إقرارها على السيد في ذلك ولم يحضرني فيه شيء
ا هـ
وقد علم مما تقرر أنه يقبل إقرارها عليه بالنسب مطلقا وفي الرضاع كذلك قبل الشراء ولا يقبل عليه بعده فيهما مطلقا قوله وربما رجحه جزم صاحب الأنوار قال شيخنا والعباب قوله لأن النسب أصلي إلخ ولأن النسب لا يثبت بقول النساء والرضاع يثبت بقولهن فكذلك التحريم به
قوله بناء على أنه يحلف على البت وهو وجه ضعيف وقد جزم في الأنوار بحلفه
الطرف الثالث الشهادة قوله وفي حلب لبنها إلخ أما الشهادة برضاع لبن حلب في آنية فلا تقبل إلا من رجلين
____________________
(3/424)
قوله بحيث غلبت معاصيهما طاعاتهما أي أو استويا
قوله أقربهما وجوب الوقف أشار إلى تصحيحه قوله الأوجه أنهما في وجوبه أشار إلى تصحيحه قوله ويحسن الاكتفاء إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وجب التفصيل من الموافق والمخالف أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في الطراز المذهب بشرط التفصيل إلا من الفقيه الموافق قوله وما نقله من الفرق يقتضي ترجيح أن إقرار غير الفقيه مطلقا كاف وهو الأصح قوله قال وفي قبول الشهادة المطلقة على الإقرار بالرضاع وجهان أوجههما قبولها قوله قال وينبغي أن يطرقه التفصيل إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/425)
كتاب النفقات
قوله وموجباتها إلخ قيد الأذرعي الثلاثة بالشرع وقال إنما قلت بالشرع لأنها قد تجب بالشرط في مسائل كعبد المالك في المساقاة والقراض وغير ذلك وأورد في المهمات على الحصر الهدي والأضحية المنذورين ينتقل ملكهما إلى الفقراء مع وجوب نفقتهما على الناذر ونصيب الفقراء بعد الحول من الماشية وقبل الإمكان تجب النفقة على المالك كما يقتضيه كلامهم وخادم الزوجة قال أبو زرعة ومما لم يذكروه ما لو أشهد صاحب الحق جماعة على القاضي وخرج ليؤدوا عن قاضي بلد آخر وامتنعوا في أثناء الطريق حيث لا شهود ولا قاض فليس لهم ذلك ولا أجرة لهم أيضا لأنهم ورطوه نعم تجب نفقتهم وكذا دوابهم ذكره في أصل الروضة قبل القسمة عن البغوي وأما وجوب نفقة الخادم فمن علق النكاح
قوله والأصل في وجوبها مع ما يأتي قوله تعالى وعلى المولود له إلخ وقوله تعالى الرجال قوامون على النساء والقيم على الغير هو المتكفل بأمره وأيضا قوله وربما أنفقوا يدل عليه قوله وكلام الأصل سالم من ذلك إلخ في بعض النسخ المعتمدة وفيه ستة أبواب الأول في قدر الواجب إلخ قوله فلزوجة الموسر وإن كانت أمة أو مريضة أو ذات منصب مدان إلخ قال في الخادم تبعا للأذرعي تقدم في الزكاة اعتماد الكيل لا الوزن فينبغي أن يكون هنا كذلك قال الجوجري وقد يمنع الإلحاق ويفرق بأن الزكاة مواساة والنفقة معاوضة والوزن أضبط فيكون هو المعتبر وما يوافقه من الكيل دون ما ينقص عنه أو يزيد وهذا ظاهر
ا هـ
والفرق المذكور لا يجدي شيئا
وقوله فينبغي أن يكون هنا كذلك أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ويؤيده قول الشافعي مدا بمد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يذكر الوزن قوله وعلى المتوسط ما بينهما لأنه لو ألزم المدين لضره ولو اكتفي منه بمد أضرها قوله أي بلدها قال الكوهكيلوني لو كان غالب قوت بلد الزوج جنسا وغالب قوت بلدهما جنسا آخر فيحتمل وجهين والمرجح اعتبار الزوج قوله فإن اختلف غالب قوت البلد إلخ أو كانا ببلدين قوله والمتوسط من يصير بتكليف المدين له مسكينا قال الزركشي يبقى النظر في الإنفاق الذي لو كلف به لرجع إلى حد المسكين
وقضية كلام النووي وصرح به غيره أنه الإنفاق في الوقت الحاضر فيعتبر يوما بيوم لأن النفقة تتكرر بتكرره فهو بالنسبة إليها كالحول بالنسبة إلى الزكاة ولا يجوز أن يكون المراد به مدة سنة كما قيل باعتبارها في صرف كفايته من الزكاة لأن المدرك هناك الاحتياج من غير نظر إلى تحديد يوم ويوم
ا ه
____________________
(3/426)
قوله فيتجه الاكتفاء به أشار إلى تصحيحه قوله واللحم بحسب عادة البلد فيختلف بعادتهم كلحم الأنعام والطير ولحم بعض الأنعام أطيب من بعض فلحم الغنم أطيب من لحم البقرة فلا يكلف الزوج أن يشتري لحم الضأن دائما ولكن بحسب العادة فمرة ضأنا ومرة معزا ومرة بقرا ومرة حملا على عادتهم قوله ويحتمل أن يقال إذا أوجبنا على الموسر اللحم إلخ قال الأذرعي والأقرب عندي الاحتمال الأول قوله قال بعضهم وينبغي على هذا أن يكون الأدم إلخ وقال أبو شكيل الذي يظهر توسط بين ذلك وهو أنه يجب لها مع اللحم نصف الأدم المعتاد في كل يوم وهذا التفصيل كالمتعين إذ لا يتجه غيره فيقال إن أعطاها من اللحم ما يكفيها للوقتين فليس لها في ذلك النهار إدام غيره وإن لم يعطها إلا ما يكفيها لوقت واحد وجب قاله في التفقيه وقوله الذي يظهر توسط إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فيقال إن أعطاها إلخ قوله فاللائق بالمعاشرة بالمعروف أن يلزم الزوج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والأكل والشرب يؤخذ منه وجوب المشروب لأنه إذا وجب الظرف فكذا المظروف وأما قدره فقال الدميري الظاهر أنه الكفاية قال ويكون إمتاعا لا تمليكا حتى لو مضت عليه مدة ولم تشربه لم تملكه وإذا شرب غالب أهل البلد ماء ملحا وخواصها عذبا وجب ما يليق بالزوج
ا هـ
ومقتضى كلام الشيخين وغيرهما أنه تمليك قوله ثانيهما يجب لها ذلك منه للعادة قال الأذرعي إن هذا التعبير هو الصواب الموجود في نسخ الشرحين المعتمدة لا تعبير الروضة عن الاحتمال الثاني بقوله ويجب أن يجب للشريفة كما في بعض نسخ العزيز قال وقياس الباب اتباع العرف والتفريق بين الموسر وغيره وبسط ذلك قوله وهو قضية كلام الأنوار والأسفوني والحجازي نعم إن اطردت عادة أمثالها بكونها نحاسا وجبت لها كذلك إذ المعول عليه فيما يجب لها عليه عادة أمثالها
قوله وكالأمة المبعضة قاله القاضي أشار إلى تصحيحه قوله والوجه عدم جواز عكسه أيضا إلخ قال شيخنا علم من العلة أن
____________________
(3/427)
الأصح الجواز لما مر في البيع أن استئجار الكافر للمسلم جائز ولو فيما فيه امتهان قوله وهل له أي الخادم لحم أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته الجواز يوما بيوم أشار إلى تصحيحه قوله إلا لخيانة أي أو ريبة قال الأذرعي ويشبه أن لا يتوقف الأمر على الظهور بل يكفي دعواه ذلك أو خوفه منها كما في إسكان القريبة وقوله ويشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو أرادت زيادة خادم آخر من مالها فله منعه من داره وإخراجه إلخ قال البلقيني الأقرب اختصاص ذلك بحال قيام الزوجية دون المطلقة ولو رجعيا لفقد الاستمتاع ولاختصاص السكن بها قال ولم أقف على نقل فيه
ا هـ
سيأتي في كلام المصنف كأصله في الحضانة التصريح بخلافه
فرع يحرم عليها أن تأذن لغيرها في دخول داره بغير رضاه وإذنه رجلا كان أو امرأة
قوله ويجب كفايتها طولا وضخامة إلخ قال الأذرعي وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق في وجوبه بين الزوجة الحرة والأمة إذا وجب لها النفقة التامة ولم أر فيه نقلا فإن قيل لم اعتبرتم الكفاية في الكسوة دون القوت
فالجواب أن الكفاية في الكسوة محققة بالمشاهدة وفي القوت غير مشاهدة ولا محققة وقوله ظاهر إطلاقهم إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه قضية تعبيره بالقميص والسراويل كونهما مخيطين وبه صرح صاحب المعاياة لكن ذكرا قبيل نفقة الأقارب أنه يجب تسليم الثياب وعليه مؤنة الخياطة قوله ويظهر وجوب الجمع بينهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي مداس بفتح الميم وحكي كسرها قوله قال الماوردي ولو جرت عادة نساء أهل القرى إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويزيد لها في الشتاء جبة محشوة إلخ قال صاحب البيان وإن كانت في بلد لا تختلف كسوة أهله في زمان الحر والبرد لم يجب لها الجبة المحشوة في الشتاء لأن ذلك هو المعروف والعادة في حق أهل بلدها فلم يجب لها أكثر منه وإن كانت في بلدة يلبس غالب أهلها الأدم لم يجب لها غيره لأنه عرف بلادهم لأن الشافعي قال وإن كانت بدوية فما يأكل أهل البادية ومن الكسوة بقدر ما يلبسون قال الأذرعي وما أبداه ظاهر بل متعين عملا بالعرف الذي عليه مدار المسألة وقوله لم يجب لها الجبة المحشوة إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله لم يجب لها غيره قوله وظاهر أنه يجب لها توابع ذلك أشار إلى تصحيحه قوله وكوفية أي أو طاقية
____________________
(3/428)
قوله قال الزركشي أي كالأذرعي وقوله فيكون هو الجواب أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال السرخسي إذا لم تستغن في البلاد الباردة عن الوقود فيجب لها من الحطب أو الفحم بقدر الحاجة قال الأذرعي ويجب تقييد ذلك بمن اعتادوه فأكثر أهل البوادي والقرى البعيدة من الحطب والفحم لا وقود لهم إلا زبل البقر وبعر الإبل فلا يكلف لها حطبا ولا فحما قطعا وقوله قال السرخسي إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الأذرعي ويجب إلخ قوله لكن الأوجه وجوبهما إلخ أشار إلى تصحيحه
الواجب الخامس قوله صحح منهما الأذرعي وغيره الوجوب أشار إلى تصحيحه قوله والدهن كالعادة قيده في التنبيه بدهن الرأس وهي عبارة الإمام وفي الحاوي للماوردي أنه يجب لها أيضا أقل ما تحتاج إليه لدهن رأسها وجسدها وتبعه ابن الرفعة وما قاله الإمام محمول على قوم جرت عادتهم بدهن الرأس دون الجسد وما ذكره الماوردي محمول على قوم جرت عادتهم بدهنهما قال الأذرعي لم أرهم تعرضوا لدهن السراج عليها أول الليل والعرف جار به في الأمصار والقرى والظاهر وجوبه لغير أهل الخيام والبادية فإنهم لا يعتادونه وقوله وما قاله الإمام محمول إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وما ذكره الماوردي محمول إلخ وكذا قوله والظاهر وجوبه إلخ قوله بخلاف ما إذا انقطع بدونه كماء وتراب قال الأذرعي ويشبه أن يختلف ذلك باختلاف الرتبة حتى يجب المرتك ونحوه للشريفة وإن كان التراب يقوم مقامه إذا لم تعتده وقوله ويشبه أن يختلف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله الظاهر فيها المنع أشار إلى تصحيحه قوله وفي الغيبة الوجوب أشار إلى تصحيحه
قوله قال الأذرعي وينبغي أن ينظر في ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال ويقرب أن يقال إذا كانت عادة مثلها من وجوه الناس أن يخلى لها الحمام يجب عليه إخلاؤه لها اعتبارا بأمثالها وسئلت عمن يأتي أهله في البرد ويمتنع من بذل
____________________
(3/429)
أجرة الحمام ولا يمكنها الغسل في البيت لخوف الهلاك فهل لها منعه إلى أن يدفع أجرة الحمام
فأجبت ليس لها ذلك
ا هـ
ولو علم أنه إذا وطئها ليلا لا تغتسل وقت صلاة الصبح وتفوتها قال ابن عبد السلام لا يحرم عليه وطؤها ويأمرها بالغسل وقت الصلاة وفي فتاوى الأحنف نحوه وقوله يجب عليها إخلاؤه لها أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فأجبت ليس لها ذلك وكذا قوله قال ابن عبد السلام لا يحرم إلخ قوله إلا لقطع سهوكة قال الأذرعي يؤخذ من قولهما إلا لقطع سهوكة أنه يجب عليه إذا طهرت من حيض أو نفاس من الطيب ما يقطع به أثر الدم ولم أر من صرح به وقوله إنه يجب عليه إذا طهرت إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن أحضره أي ما ذكر من الطيب وما بعده قوله وعليه الماء لغسل الجماع ونفاس إلخ قال الأذرعي ولو احتاجت إلى تسخين الماء لشدة برده أو برد الوقت فيشبه أن تلزمه مؤنته أو أجرة الحمام وقوله قال الأذرعي ولو احتاجت إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كأن لمسها أي أو وقع اللمس منهما معا وبحث ابن العماد أنه لا يجب لها عليه قوله قال الزركشي وقضية التعليل أن ذلك لا يجب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو نائم أي أو مغمى عليه قوله والقياس عدم الوجوب أشار إلى تصحيحه قوله وإلا لوجب عليها ذلك فيما لو كانت هي السبب في نقض طهره أي أو لمست امرأة أجنبيا أو بالعكس قوله وظاهر أن محل ذلك فيهما إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي الظاهر أن الواجب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو الأوجه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو مقتضى كلام الروضة وأصلها
قوله الواجب السادس الإسكان ليس للزوج أن يسد الطاقات على زوجته في مسكنها وله أن يغلق عليها الباب إذا خاف ضررا يلحقه من فتحه وليس للزوج منعها من الغزل والخياطة ونحوها في منزله قال شيخنا تقدم في النكاح بخط الوالد عن ابن عبد السلام أنه لو كان لرجل امرأة تنظر من طاق في غرفة أو نحوها إلى الأجانب وجب عليه سدها أو بناؤها قوله فيلزمه مسكن لائق بها إلخ قال الأذرعي الذي يجب القطع به أنه لا بد من النظر إلى حال الزوج في المسكن ولا يتحقق فيه خلاف في المذهب ولا في غيره فيما أظن
قوله والظاهر أن له عليها في المستأجر أجرة المثل إلخ ما تفقهه ممنوع فلا شيء له عليها
____________________
(3/430)
قوله ونفقة الزوجة وخادمها تجب بطلوع الفجر لو طلع الفجر وهو معسر ثم أيسر في أثناء النهار ولم تجب عليه زيادة على المد ولو أصبح موسرا ثم أعسر استقر عليه مدان اعتبارا بأول اليوم وكتب أيضا قال في المهمات ولو حصل العقد والتمكين وقت الغروب فالقياس الوجوب بالغروب
ا هـ
أي غروب تلك الليلة والظاهر الوجوب بالقسط فلو حصل ذلك وقت الظهر فينبغي الوجوب كذلك من حينئذ قال ابن العماد والتقييد بالغروب ضعيف بل الصواب أن من نكحت وسلمت للزوج في أثناء الليل تجب لها النفقة لحصول التمكين وإنما يكون في مقابلة الليل والنهار إذا كانت زوجة فأما إذا لم تكن زوجة في أول الليل وصارت زوجة آخره ثم سلمت ومكنت وجبت
وقوله فالقياس الوجوب أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والظاهر الوجوب قوله كل يوم المراد يوم بليلته فإن النفقة في مقابلة اليوم والليلة والمراد بها المتأخرة عنه وصرح به الرافعي في الفسخ بالإعسار قوله فلها مطالبته بنفقتها لمدة ذهابه ورجوعه إلخ يعني أنه يلزمه دفع ذلك إليها فيما بينه وبين الله تعالى بدليل تشبيهه بالخروج للحج إذ لا نعلم من قال إنه يلزم في الحكم لظاهر بذلك هناك ولا شك أنه لا يلزمه دفع ذلك إليها على كل تقدير قاله الأذرعي
وقوله يعني أنه يلزمه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وثانيهما الإبل تملكها الحرة إلخ هو الأصح قوله لجواز بيع الدين ممن هو عليه علم منه أنه لا يجوز اعتياضها عن الواجب دقيقه أو خبزه قوله لكن المصنف كالروضة قدم في باب المبيع قبل القبض جواز ذلك مطلقا يفرق بضعف النفقة قال شيخنا وعدم استقرارها حينئذ فالمعتمد عدم صحة بيعها ذلك من غيره كما جرى عليه ابن المقري وهو الموافق للفرق ويرد ما قاله الشارح من كونه مفرعا على ما في المنهاج أنه يشترط لصحة البيع هناك أن يكون الدين حالا مستقرا والاستقرار منتف هنا كاتبه
قوله أحدهما نعم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن قال الغزالي القياس الوجوب وفي الوسيط أنه الظاهر ونقل الأذرعي عن الذخائر أنه القياس قال الأذرعي ومحلهما عند الإمام إذا كانت لا تحتاج إلى بر خبزا أما إذا احتاجت إلى ذلك وقد أتلفت ما قبضته كلف ذلك قطعا وأطلقا نقل التردد عنه في الشرح والروضة والتحقيق عنه ما ذكرته
قوله أو لم تكن رشيدة وأكلت بإذن الولي أي وكان لها فيه مصلحة قوله وجريان الناس عليه فيها من عصر النبي صلى الله عليه وسلم إلى الآن من غير نزاع ولا إنكار ولا خلاف ولم ينقل أن امرأة طالبت بنفقة بعده ولو كانت لا تسقط مع علم النبي صلى الله عليه وسلم بإطباقهم عليه لا علمهم بذلك ولقضاه من تركة من مات ولم يوفه وهذا لا شك فيه
____________________
(3/431)
قوله وبأنها إذا أكلت معه دون الكفاية إلخ لو كانت تأكل معه أقل من القدر الواجب لها بمقدار مقصود في العادة فالقياس أن إذن الولي في ذلك لا يسقط الزائد لأنه إنما أذن فيما فيه مصلحة إلا أن يرى المصلحة في ترك المضايقة في ذلك قوله قال الزركشي والأقرب الثاني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والزوج متطوع فلا رجوع له عليها بشيء مما أكلته وإن قصد به جعله عوضا عن نفقتها ومثيل نفقتها فيما ذكر كسوتها قوله فيشبه أن يكون المعتبر رضا السيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله صدق بلا يمين كما لو دفع إليها شيئا إلخ تقدم في المشبه به أنه يصدق بيمينه قوله وفيه وقفة تقدم قريبا في كلام المصنف جوازه وبه أفتيت
قوله لا بموتها وطلاقها إلخ سكت عما إذا لم تكن قبضتها قال في القوت والظاهر أنه لا فرق وقال غيره إذا حصل الموت أو البينونة بالطلاق في أثناء فصل قبل قبضها الكسوة هل يكون كما لو وقع بعد قبضها فتستحق الجميع أو تستحق بالقسط توقف فيه الشيخ نجم الدين البالسي وابن الرفعة وقالا لم يصرح بها أحد من الأصحاب وهي كثيرة الوقوع والأقرب أنها تجب بالقسط وتوزع على أيام الفصل لأنه يبعد أن يتزوج ثم يطلق في يومه وتجب عليه كسوة فصل كامل وكذلك نقله الشيخ نجم الدين القمولي عن شرح الإيضاح للصيمري وفي فتاوى النووي ما يقتضي أنها تستحق كسوة كاملة وفي تجربة الروياني ما يؤيده ولكن عمل الحكام على التقسيط
ا هـ
وجرى الأذرعي على معنى ذلك وحكى بعضهم عن فتاوى الغزالي ما يقتضي الكل وقال البلقيني إنه القياس
الباب الثاني في مسقطات النفقة
قوله ولأنه يوجب المهر إلخ ولأن المهر لما وجب بالعقد فقط لم يسقط بالنشوز فلو كانت النفقة تجب
____________________
(3/432)
به لم تسقط بالنشوز ولو وجبت بمجرد التمكين لوجبت للموطوءة بالشبهة إذا مكنت وهي لا تجب اتفاقا فدل على أنها تجب بمجموع الأمرين
قوله بل بالتمكين قيده في التنبيه بالتمكين التام واحترز به عما إذا سلم الأمة ليلا لا نهارا أو للحرة نفسها ليلا لا نهارا أو بالعكس أو في البلد الفلاني أو المنزل الفلاني أو البيت الفلاني لا غير فلا نفقة لها وقد يقال لا حاجة إلى هذا القيد لأن ذلك لا يسمى تمكينا وهل يحتاج لذلك عند العقد على البائن الحامل أم يستمر الوجوب استصحابا لما تقدم فيه نظر ولو لم تسلم نفسها ولا سلمها الولي بل قهرها وعاشرها معاشرة الأزواج وتمكن من الاستمتاع بها لزمته النفقة قطعا قال الإمام والتمكين أن يقول السيد أو أهل المحجور عليها متى أديت الصداق دفعناها إليه وحكي نحوه عن الشافعي وهل له إسكانها قال ابن الصلاح الذي يظهر أن له ذلك وجواز امتناعها تسليم نفسها والحالة هذه لا يسقط عنها ما للزوج من حق حبس المسكن قوله والظاهر أن المراد وجوبها بالقسط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالظاهر تصديقه أشار إلى تصحيحه قوله فإن كان غائبا فحتى يعلمه القاضي قال الإمام نفقتها ولست أرى الإعلام مقصورا على القاضي ولو حصل الإعلام من جهة أخرى لا يمتنع أن يكفي ولكن فحوى كلام الأصحاب يشير إلى أنه لا بد من حكم الحاكم بعودها إلى الطاعة وهذا يبعد اشتراطه
ا هـ
قال الأذرعي وظاهر كلام التهذيب ما أبداه الإمام أو نحوه فإنه علق الحكم بوصول الخبر إليه من غير تعرض لقاض ولا حكم وهو الظاهر وينبغي أن يبلغه الخبر من مقبول الخبر وهل يكفي بلوغه ذلك ممن يصدقه وإن لم يكن عدلا فيه نظر وسبق في الشفعة وغيرها كلام يحتمل مجيئة هنا
واعلم أن ما ذكروه هنا من كتاب القاضي لم يصرحوا فيه بأنه يشترط فيه ما يشترط في كتاب قاض إلى قاض والظاهر أن ذلك الاكتفاء منهم بالمراسلة حتى لو بعث إليه مشافهة مع عدل أو عدلين كفى إذ الغرض إطلاع الزوج على طاعتها وقال أبو شكيل المقصود إيصال العلم بزوجها وعودها إلى الطاعة سواء حصل بكتاب القاضي إليه أو إلى قاضي البلد الذي هو فيه أو بغير ذلك ممن يقبل خبره لكنه بكتاب القاضي آكد وأثبت هكذا ظهر ثم وجدته مصرحا به في كتاب الغاية في اختصار النهاية وإن كان في كلامهم ما يدل على اشتراط الحكم وهو بعيد
قوله فإن لم يفعل ومضى زمن الوصول إليه فرض القاضي إلخ وإن لم يفعل لعجزه عن المجيء والتوكيل لم يفرضها القاضي كما نقل عن جمع
قوله الأنسب الذين هو كذلك في بعض النسخ
النفقة بنشوز عاقلة ومجنونة فصل قوله وتسقط النفقة إلخ بمعنى لم تجب إذ السقوط حقيقة إنما يكون بعد الوجوب قوله وبالامتناع من التمكين أي اللازم كالوطء وسائر التمتعات
____________________
(3/433)
قوله لعدم التمكين التام خرج بذلك ما لو قالت غير المدخول بها لا أمكنك من الاستمتاع إلا بعد قبضي حالا صداقي كما سيأتي قوله وليس لها الخروج لموت أبيها إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولم يقدر على ردها أو قدر على ردها ولم يردها قوله سقطت نفقتها أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني تفقها وهو ظاهر ينبغي أن يكون محله ما دام لا يستمتع بها في ذلك السفر فإن استمتع بها اتجه وجوب نفقتها إن غيره قوله وليس مرادا إذ جزما في قسم الصدقات بوجوب نفقتها عليه قوله وهو ما بحثه ابن العماد إلخ قال وهو ظاهر لأنه قد اجتمع فيه المقتضي والمانع فقدم المانع قوله والذي بحثه غيره عدم سقوطها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو أوجه إلخ لاتحاد الفعل وهو الخروج للغرضين في مسألتنا مع ما احتجوا به بخلافه فيها مع ما احتج هو به على أن ما احتج به لا ينافي عدم سقوط نفقتها لأن الأصل عدم وجوب المتعة حتى يوجد المقتضي لوجوبها خاليا من المانع ولم يوجد والأصل هنا بعد التمكين عدم سقوط النفقة حتى يوجد المقتضي لسقوطها خاليا من المانع ولم يوجد إذ المقتضي لسقوطها فيما نحن فيه خروجها لغرضها وحده
تنبيه في جواهر القمولي أنها إن امتنعت من النقلة معه لم تجب النفقة إلا إذا كان يستمتع بها في زمن الامتناع
ا هـ
وفي الحاوي وأما التمكين فيشتمل على أمرين لا بد لا يتم إلا بهما أحدهما تمكينه من الاستمتاع بها والثاني تمكينه من النقلة معه حيث شاء في البلد الذي تزوجها فيه وإلى غيره من البلاد إذا كانت السبيل مأمونة فلو مكنت من نفسها ولم تمكنه من النقلة معه لم تجب عليه النفقة لأن التمكين لم يكمل إلا أن يستمتع بها في زمان الامتناع من النقلة فتجب لها النفقة ويصير استمتاعه بها عفوا عن النقلة في ذلك الزمان
ا هـ
قوله والأقرب أنها إن منعته منه عنادا أسقطت إلخ الأقرب ما اقتضاه كلام المصنف من سقوطها مطلقا
فصل قوله لا نفقة لطفلة لا تحتمل الوطء إلخ وقال البارزي المراد بالصغير والصغيرة من لا يتأتى منه الجماع ولا يتلذذ به دون غيره
____________________
(3/434)
قوله فإن سافرت دونه سقطت نفقتها قال الزركشي يرد على إطلاقه ما لو أفسد حجها المأذون فيه بجماع فإنها تقضيه على الفور فلها الإحرام بغير إذنه وقد مر أن عليه الخروج ونفقتها
ا هـ
لا يرد لأن إذنه السابق يستتبع الإذن في هذا القضاء قوله قال الزركشي وإن كانا في السفر وكان الصوم أفضل على المتجه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وله منعها من إتمامه وإتمام قضاء إلخ هل يتقيد ذلك بمن يمكنه الوطء أو أعم من ذلك حتى لو كان متلبسا بصوم أو اعتكاف واجبين أو كان محرما أو مريضا مرضا مدنفا لا يمكنه الوقاع أو ممسوحا أو عنينا أو كانت رتقاء أو قرناء هل يكون الحكم كذلك قوة كلامهم وتعليلهم تفهم إرادة الأول لا سيما كلام الإمام لأن هذا كالغائب وأولى لأن الغائب قد يقدم نهارا فيطأ نعم يلمح ما إذا كان الصوم يضرها أو رضيعها ولم أر شيئا في زوجة المجنون المطيق للاستمتاع هل يقال يمتنع على زوجته صوم التطوع مع حضوره أو ينوب عنه وليه في الإذن وعدمه أو يقال إن كان الاستمتاع يضره أذن لها وليه وإن كان ينفعه أو لا يضره فلا وفيه احتمال قاله الأذرعي وقوله هل يتقيد ذلك بمن يمكنه الوطء إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كالنفل المطلق لأنه يمنعه من التمتع بها عادة لأنه يهاب انتهاك الصوم بالإفساد قوله ولو آخر النهار بأكل أو غيره أو كان غائبا فقدم قوله والظاهر أنه لا يمنع من لا يحل له وطؤها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفي سقوط نفقتها وجهان أصحهما عدمه قوله أو بغير إذنه لكن اعتكفت بنذر معين سابق للنكاح إلخ لو نذرت أمة صوما أو اعتكافا لمدة معينة بغير إذن سيدها ثم أعتقها وتزوجها قال الأذرعي فالظاهر أن له منعها ويستثنى أيضا ما إذا نذرت قبل النكاح صوم الدهر فللزوج منعها ولا كفارة عليها كما قاله في الغرائب
وفي تعليق الشيخ أبي حامد أنها لو ادعت أن في ذمتها صوما منذورا قبل النكاح لم يقبل منها إلا إذا عرفته ذلك في حال عقد النكاح قال الأذرعي وهي فائدة جليلة ولا شك أنها لو أقامت بينة بذلك سمعت وأن الاعتكاف كالصوم وكذا الحج فيما يظهر قوله فينبغي استثناؤه هنا أشار إلى تصحيحه قوله فيه نظر إذا خافت الفوت بالموت إلخ ليس هذا مرادهم قوله ويمنعها من صوم الكفارة شمل إجبارها على الخروج منه قوله ذكره الزركشي هو مأخوذ من تعليلهم قوله وقضية كلامهم أنه يمنعها إلخ يؤخذ من تعليلهم أنه لا يمنعها
____________________
(3/435)
قوله لا من صوم عاشوراء أي وتاسوعاء وقوله وعرفة قال الأذرعي وينبغي أن يكون ما استثنى من يوم عرفة وعاشوراء فيما إذا وقعا في غير أيام الزفاف وإلا فله منعها لا محالة فيما أراه فإنها أيام بعال يستحب فطرها كما سبق في صوم التطوع وقوله وينبغي أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال الكوهكيلوني إنما مثل في راتبة الصوم بعرفة وعاشوراء مع أنهما مما لا يتكرران في كل سنة ولم يكتف بواحدة منهما ليعلم أنه يحصل النشوز بما يتكرر في كل سنة كستة شوال إن صامت بمنعه ويوجب سقوط النفقة وكذا بما يتكرر في كل شهر كأيام البيض أو في كل أسبوع كيوم الاثنين والخميس وأن رواتب الصوم تنحصر فيها
قوله وقضية كلام الجمهور عدم ثبوت الخيار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وبه صرح صاحب الذخائر وجزم به صاحب الأنوار قوله وقد يجاب بأن هنا يدا حائلة إلخ أشار إلى تصحيحه تنبيه هل له إجبار زوجته على إزالة لحيتها إذا كان لها لحية
ينظر في ذلك وفيما إذا كانت خلية هل يكون كالاستحداد وشعر الإبط أم لا وهل في تركها نوع من التشبيه بالرجال أم لا وينبغي أن يمتنع الرجل من أكل المنتن عند إرادة تقبيلها بدليل قوله تعالى ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف فقد أشار إلى نحو ذلك في البيان قال شيخنا الأوجه أن له إجبارها على إزالتها كالاستحداد حيث تضرر بها وأن لها ذلك وإن كانت خلية كشعر الإبط لأن بقاءها مثلة في حقها ولا يكون بقاؤها تشبها بالرجال إلا مع القصد كاتبه
قوله من نفقة وكسوة وغيرهما لو كانت تستحق الحضانة عاد حقها بالطلاق الرجعي فإذا حضنت الولد سقطت نفقتها حكاه الرافعي في باب الحضانة في أثناء التعليل عن الشيخ أبي علي وأقره وأسقطه من الروضة قوله نعم لو تأذت بالهوام للوسخ وجب لها إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/436)
قوله الشاملة للأدم إذ يجب لها ما يجب للرجعية فتجب على الابن نفقة زوجة أبيه الحامل قوله لأنها لو كانت له لتقدرت بقدر كفايته إلخ ولأنها لو كانت للحمل لما لزمت الأب إذا ملك الحمل مالا بوصية أو إرث وهي تلزمه اتفاقا وللزمت الجد عند إعسار الأب وهي لا تلزمه قال الماوردي قوله ولا على الواطئ بناء على ما ذكر لأنها لا تستحقها حال الاجتماع فبعد التفريق أولى قوله ولو أنفق بظن الحمل فبان خلافه رجع عليها صرح به الأصل شمل ما إذا لم يذكر أن المدفوع نفقة معجلة وكتب أيضا لو كان ينفق على ظن الحمل فبان أن لا حمل فإن ألزمه الحاكم به رجع عليها وإلا فإن لم يذكر أن المدفوع نفقة معجلة لم يرجع ويكون متطوعا كذا ذكره بعضهم والمعتمد رجوعه به مطلقا
____________________
(3/437)
قوله قال ويمكن تفريعه على أنها للحمل أشار إلى تصحيحه قال شيخنا أي لكنها لها بسبب الحمل فلا نفقة لها على الراجح وكتب شيخنا أيضا لو جدد نكاح البائن الحامل في أثناء عدتها توقف وجوب نفقتها على تمكين جديد لانقطاع حكم النفقة الأولى كما بحثه الزركشي قوله ولو نشزت الحامل سقطت نفقتها مثلها كل من لا تستحق النفقة حال الزوجية كالأمة التي تسلم ليلا فقط قوله وليس مرادا أشار إلى تصحيحه الباب الثالث في الإعسار بنفقة الزوجة
قوله إن لم ترض ذمته أي بها فإن رضت بذمته بأن صبرت وأنفقت من مالها على نفسها أو اقترضت وأنفقت مع بقاء نفقتها في ذمته وعجز عن أدائها لم يكن لها الفسخ بها كما سيأتي في قوله ولا بنفقة ماضية قوله وكذا لو لم تعلم في اليسار والإعسار قوله نعم إن انقطع خبر الغائب ثبت لها الفسخ إلخ هذه المسألة داخلة في العبارة التي حكاها المصنف عن القاضي الطبري وغيره وكتب أيضا المنصوص أنه لا فسخ ما دام الزوج موسرا وإن غاب غيبة منقطعة وتعذر استيفاء النفقة من ماله قاله الروياني في التجربة ع والفرق بين غيبة المال في مسافة القصر وغيبة المالك الموسر أنه إذا كان المال غائبا كان العجز من جهة الزوج وإذا كان الزوج غائبا وهو موسر فقدرته حاصلة والعجز من جهتها قال شيخنا سيأتي في كلام الشارح عن البغوي قوله وقال الروياني وصاحب العدة إن المصلحة الفتوى به الأصح خلافه وفرق بينهما بأن الإعسار عيب قوله فالظاهر إجابته إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما صرح به الخوارزمي وفي الخادم عن تعليق القاضي الحسين وتعليق الشيخ إبراهيم المروذي ما يؤيده
قوله لا الأب عن طفله أو نحوه مثله السيد عن رقيقه وكتب أيضا لو كان المتبرع الولد فإن كان بحيث يلزمه
____________________
(3/438)
إعفافه فلا شك في سقوط الخيار ولزوم القبول وإلا فالأوجه كذلك ويعضده قول الإمام أن للوارث قضاء الدين من ماله وإن لم تكن تركة ويجب على رب الدين القبول بسط قوله فلو كان يكسب كل يوم إلخ أي كسبا حلالا قوله قال الزركشي كالأذرعي قوله والمختار ما أفتى به ابن الصلاح أي ونقله القمولي عنه وأقره قوله إنه إن كان المعجوز عنه مما لا بد منه إلخ وهذا هو المعتمد قوله فالظاهر أن لها الفسخ إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا بمهر بعد الدخول لو وطئها مكرهة أو نحوها مما يجوز لها مع وطئه أن تمتنع حتى تتسلم المهر فلها الفسخ بعد وجود هذا الوطء ع قو
____________________
(3/439)
قوله قاله ابن الصلاح في فتاويه إلخ قال ابن العماد ما قاله ابن الصلاح مردود من أوجه أحدها أن المهر في مقابلة منفعة البضع فلو سلطناه على استيفاء منفعة البضع بتسليم البعض لأدى إلى إضرار المرأة والضرر لا يزال بالضرر والثاني أنه إنما يجب بتسليم بعض العوض إذا لم يخش تلف الباقي ومنفعة البضع لا يمكن استيفاء بعضها إلا باستيفاء كلها بخلاف المبيع الثالث إنا لو جوزنا ذلك لاتخذه الأزواج ذريعة إلى إبطال حق المرأة من حق حبس بضعها بتسليم درهم واحد من صداق هو ألف درهم وهذا في غاية البعد
الرابع أنه منقوض بما إذا استأجر دارا سلم بعض الأجرة فإنه لا يلزم المالك بتسليم الدار قبل تسليم الباقي
الخامس أن قوله لو جوزنا للمرأة الفسخ لعاد إليها البضع بكماله معارض بمثله وهو أنا لو أجبرناها على التسليم لفات عليها البضع بكماله وأيضا فإنه لا محذور في رجوع البضع إليها بكماله لأن الصداق يرد على الزوج بكماله لأنه على تقدير الفسخ يجب عليها رد ما قبضته
السادس أن ما ذكره من الرجوع عند التعذر بالإفلاس ليس وزان مسألة الصداق بل وزانها ما إذا سلم المشتري للبائع بعض الثمن هل يجب على البائع تسليم حصة ما سلم إليه من المبيع أم لا والأصح أنه لا يلزمه ذلك وأما مسألة الفلس التي قاس عليها فإن المبيع فيها دخل تحت يد المشتري فلا يصح قياس مسألة الصداق عليها ولا تنظيرها بها
قوله وجزم البارزي بخلافه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ونقل الأذرعي التصريح بالخيار عن الجوزي وقال الوجه ما قاله البارزي نقلا ومعنى
ا هـ
وعبارة الجوزي في المرشد أنه لو كان بعض المهر معجلا وبعضه مؤجلا فلها الخيار ما لم تأخذ المعجل فإذا أخذته فلا خيار لها ما لم يحل أجله ولم يدخل بها فإذا حل ولم يكن دخل بها فلها الخيار على القولين كما تقدم ذكره في أصل المسألة فصرح بثبوت الخيار عند حلول المؤجل قبل الدخول مع قبضها لا المعجل منه وهو نص في خلاف فتوى ابن الصلاح
وحاصله أن المهر إذا كان حالا وقبضت بعضه فلها الفسخ بالإعسار بالباقي من باب أولى وهو الوجه نقلا ومعنى
ا هـ
وبه أفتيت قوله ومحل ما ذكر في نفقة الخادم إذا كان الخادم إلخ أشار إلى تصحيحه الطرف الثالث في وقت الفسخ قوله يمهل بعد ثبوت الإعسار ثلاثة أيام قال الأذرعي اعلم أن ظاهر كلامهم أن الإمهال ثلاثا مختص بالنفقة أما المهر فلا إمهال فيه كما أشعر به سكوت الجمهور عنه
وبه صرح الماوردي والروياني حيث جعلا الفسخ على الفور بعد الترافع إلى القاضي وليس ذلك بالواضح بل قد يقال إن الإمهال هنا أولى لأنها تتضرر بتأخير النفقة بخلاف المهر ورأيت شارحا قال تفقها الظاهر أنه لا فرق في الإمهال بين النفقة والمهر حيث فسخت بالإعسار به
ا هـ
قال المصنف في شرح إرشاده ما ذكره واستدل به من ظاهر كلام الجمهور حيث جعلوا الخيار على الفور لا ينافي الإمهال والمعنى أنها إذا رفعته إلى القاضي وقت إعساره بادرت بطلب الفسخ لأن تأخيرها يدل على رضاها
____________________
(3/440)
بالعيب ورضاها به يبطل الفسخ بخلاف النفقة والإمهال أمر يلزم القاضي للتثبت وتحقق الإعسار فإذا لزمه ذلك عند طلبها الفسخ بالنفقة مع تضررها بالإمهال فلأن يلزمه ذلك عند طلبها الفسخ بالمهر وتضررها فيه بالإمهال أقل أولى ولا تعد بالإمهال مقصرة إلا إذا كان الفسخ بيدها كما في رد المبيع بالعيب والفسخ هنا بالحاكم فظهر الفرق
ا هـ
قال شيخنا قال ابن الوردي في بهجته ومن يعجز عن أقل إنفاق لحاضر الزمن أو كسوة أو مسكن أو مهر قبل دخوله فبعد الصبر ثلاثة يفسخه الذي قضى وقوله فيما تقدم الظاهر أنه لا فرق في الإمهال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أحدهما لها الفسخ عند تمام الثلاث بالتلفيق هو الأصح قوله وحكاه ابن الرفعة عن البندنيجي وهو ظاهر وتعليلهم يقتضيه قوله ولو منعته الاستمتاع نهارا جاز إلخ قال الماوردي فإن أراد الاستمتاع بها في زمان الإنظار استحقه ليلا لأنه زمان الدعة ولم يستحقه نهارا لأنه زمان الاكتساب
ا هـ
ويزاد عليه قيد آخر وهو أن يكون في الليل في وقت محل الاستمتاع عادة فلو كانت في خدمة قوم لا تنقضي حوائجهم إلا بعد عشاء الآخرة مثلا لم يكن له أن يطلب منها الاستمتاع بعد المغرب ولا عند عشاء الآخرة ولا بعدها في الوقت الذي هو مشغولة فيه بالخدمة وهذا كما سبق في الأمة المزوجة وكتب أيضا فإن قيل كان ينبغي إذا سقط استمتاعه نهارا أن تسقط النفقة كالأمة إذا سلمت ليلا فقط قيل المنع في الأمة من جهتها وهنا المنع من جهته فرع لو غاب الزوج فأثبتت المرأة إعساره عند الحاكم وفسخت وعاد الزوج وادعى أن له مالا في البلد خفي عليه بينة الإعسار لم يقدح ذلك في صحة الفسخ إلا أن يدعي أنها تعلمه وتقدر عليه فيبطل الفسخ إذا أقام بذلك بينة ذكره الغزالي في فتاويه وقوله ذكره الغزالي في فتاويه أشار إلى تصحيحه قوله بل يقال إن الإمهال هنا أولى أشار إلى تصحيحه قوله وللسيد الفسخ للإعسار بالمهر أما المبعضة فليس لها ولا لسيدها الفسخ إلا بتوافقهما عليه كما اعتمده الأذرعي قال شيخنا نعم إن قلنا بكلام البارزي إن المرأة تفسخ بعد قبض بعض المهر كما تفسخ بكله اتجه الفسخ لها وإن لم يوافقها سيدها
تنبيه المبعضة كالقنة في النفقة وفي المهر لها وللسيد معا قال الأذرعي بقي ما لو طلب أحدهما الفسخ ورضي الآخر بالإعسار به فلم أر فيه شيئا ويشبه أن لا فسخ به إلا بالتوافق سواء كانت مبعضة أو بين شريكين وأراد أحدهما وأبى الآخر وقد يقال غير هذا والله أعلم
____________________
(3/441)
قوله ولا يجبر على عتقها إلخ ولا على بيعها من نفسها لما فيه من مقابلة ماله بماله ومن تأخير قبض الثمن قوله فإن عجزت ففي بيت المال قال القمولي ولو غاب مولاها ولم يعلم له مال ولا لها كسب ولا كان بيت مال فالرجوع إلى وجه أبي زيد بالتزويج للمصلحة وعدم الضرر الباب الرابع في نفقة الأقارب
____________________
(3/442)
قوله وارثين وغير وارثين لأنه حق وجب بالقرابة المحضة لا يعتبر فيه التعصيب فشملهم كالعتق بالملك قوله ويستثنى المرتد والحربي إذ لا حرمة لهما وأفتى ابن الصلاح بأن الابن لا يلزمه نفقة أب إسماعيلي مصر على إلحاده كما لا يبذل الماء للمرتد العطشان وكل من يكفر ببدعته كذلك قوله فيما فضل عن قوت نفسه وزوجته في حكم زوجته أم ولده وخادمة زوجته كما قاله الأذرعي وغيره قوله وفي معنى القوت سائر الواجبات قال القاضي الحسين ولا يلزم أحدا نفقة أحد من الأقرباء حتى يفضل من مؤنته من طعامه وملبسه ومسكنه وطيلسه وما ينام عليه ويستعمله في وضوئه وأكله وشربه وما لا غنى لمثله عنه فإن وقع له خلل من شيء من هذا فلا يكلف نفقة ابن ولا أب لأنها مواساة والمواساة إنما تليق بمن يفضل عن حاجة ما معه وإلا فهو محتاج للمواساة
قوله ويلزمه الاكتساب لقريبه إلخ لا سؤال الناس ولا قبول عطيتهم قوله وقدرة الأم أو البنت على النكاح لا تسقط نفقتها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وألحق ابن الرفعة بذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو قدر وامتنع إلخ ذكروا في قسم الصدقات أنه لو قدر على الكسب لكن يشتغل بالعلم ولو اكتسب لا ينقطع عنه حلت له الزكاة فليكن هنا مثله ولا يجب على أصله كفايته والفرق بينه وبين الزكاة ظاهر
____________________
(3/443)
قوله أما الشبع فواجب كما صرح به ابن يونس أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ابن عجيل وبه الفتوى قال الأذرعي وهذا صحيح في حق من يأكل كأكل غالب الناس أما لو كان يأكل بقدر عشرة أنفس أو عشرين مثلا فالأقرب أنه لا يجب له إلا ما يستقل به ويتمكن معه من التردد والتصرف فقط وقوله فالأقرب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا تصير بمضي الزمان دينا ولا تسقط نفقة الخادم هنا بمضي الزمان وإن سقطت نفقة القريب بذلك فيزيد التابع على المتبوع قال البلقيني ويحتمل أن تسقط والأول أقرب قال لأنها عوض الخدمة بخلاف نفقة القريب قال الناشري وهذا إنما يظهر إذا خدمت بعوض أما إذا لم توجد الخدمة أو وجدت ممن لا عوض له لتبرعه بذلك فينبغي السقوط قوله أو فرضها القاضي نعم إن تضمن فرض الحاكم الإذن في الاقتراض فاقترض المنفق صارت دينا لأجل الإذن فقط ع قوله وما وقع في الأصل من أنها تصير دينا بفرض القاضي تبع فيه الغزالي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هذه المسألة تشبه مسألة الجمال إذا هرب وترك جماله عند المكتري وأذن له الحاكم في الإنفاق فإنه إذا أنفق رجع وإن لم ينفق لم يرجع وإن قدر له الحاكم النفقة كما هو مقتضى ما ذكروه في الإجارة
واعلم أن ما ذكراه تبعا للغزالي صحيح وصورته ما إذا فرض القاضي النفقة أي قدرها وأذن لإنسان أن ينفق على الطفل ما قدره له فأنه إذا أنفق عليه صار دينا في ذمة القريب الغائب وهذا هو المراد بفرض القاضي وهو غير مسألة الاقتراض وأما إذا قال الحاكم قدرت على فلان لفلان كل يوم كذا ولم يقبض شيئا لم يصر ذلك دينا وليس هو مراد الغزالي فتأمله ت قوله نعم إن افترضها إلخ أي أو أذن في اقتراضها وقوله قال الأذرعي يجب أن يعرف إلخ أشار إلى تصحيحه
فصل قوله تجب النفقة والكسوة لزوجة أصل تجب نفقته قال البلقيني النفقة التي تجب على الفرع هل هي نفقة معسر نظرا لحال الأب أم ينظر لحال الابن أم تعتبر الكفاية الظاهر الأول قوله وقضية كلامه عدم وجوب السكنى أيضا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لعلهم استغنوا عن ذكرها بذكر سكنى الأصل فإنها تكون معه قوله ثم قال لكن قياس ما ذكرنا من أن الابن إلخ يجاب بما مر من التعليل فلا ضرورة إلى تحمله إياهما
____________________
(3/444)
قوله وإلا أي وإن لم يشهد فوجهان أصحهما أنهما لا يرجعان ولو عدما الشهود قوله قال الأذرعي ينبغي أن يفصل بين أن يتمسكا إلخ نقل في الروضة عن الجمهور في المساقاة أنه إذا أنفق المالك عند هرب العامل ولم يشهد أنه لا يرجع من غير فرق بين إمكان الإشهاد وعدم إمكانه وقال فيها ويجوز أن يكون سببه أن عدم إمكان الإشهاد نادر وجزم صاحب التعليقة والبارزي وابن السراج وجماعة بوجوب الإشهاد وجزم في الحاوي الصغير في اقتراض الغريب نفقة نفسه وفي اقتراض الجد قوله لأنها لا تتعدى مصلحته وهو قليل فسومح فيه قوله قضية ما رجحوه في المساقاة المنع أشار إلى تصحيحه قوله ومدته يسيرة وقال بعضهم ثلاثة أيام وآخرون سبعة أيام نقلهما ابن كبن في نكته وعبارة البيان وعليها أن تسقيه اللبأ حتى يروى وظاهره الاكتفاء بمرة قوله فلو وجدنا متبرعة بإرضاعه أو بحضانته قوله ويمكن إدراجهما في كلام المصنف أشار إلى تصحيحه قوله هذا إذا كان الولد منه وإلا فله منعها قاله الإمام هذا غير داخل في كلام المصنف فإن الضمير في قوله ليس له راجع إلى أبيه المصرح به في قوله بأبيه وفي قوله ثم على الأب قوله فقد يقال من وافقه السيد منهما فهو المجاب أشار إلى تصحيحه
قوله والذي جزم به صاحب الأنوار الثاني أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا هو الأصح
____________________
(3/445)
قوله أو بنت وولد خنثى هي عليهما سواء لاستوائهما إلخ قال شيخنا لعله بناه على رأيه وهو اعتبار القرب لا التوزيع بحسب الإرث وحينئذ يتجه أن يقال على الخنثى الثلث ويصرف الذكر الثلثين بإذن الحاكم فإن اتضحت ذكورة الخنثى رجع عليه بالسدس وإلا فعليه قوله فينبغي استواؤهما أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي هذا خلاف الصحيح فقد ذكر في إعفاف الجد إلخ الفرق بينهما أن العصوبة ثم مقدمة على القريب وهنا بالعكس قوله قال الرافعي وكان يجوز أن لا يصار إلى التوزيع إلخ وهذا ضعيف لما فيه من التفويت على أحدهما كيف وقوله صلى الله عليه وسلم طعام الواحد يكفي الاثنين يدل لما قاله الأصحاب على أن قوله كان يجوز أن لا يصار إلى التوزيع يحتمل احتمالات ثلاثة
أحدها أن المنفق يخصص به أحدهما
الثاني أن يقرع بينهما في مرة
والثالث أن يهايأ بينهما والأول ضعيف جدا لما فيه من التفويت على أحدهما والثاني ضعيف أيضا لأن القرعة قد تطلع لأحدهما أكثر من الآخر والثالث أقربهما وهو يرجع في المعنى إلى التوزيع الذي ذكره الأصحاب وأما حكم الأصحاب بالرجوع إلى القرعة فيما لا يسد فيحتمل أيضا احتمالين أحدهما أن القرعة تجزئ في القدر بكماله والثاني في القدر الذي هو بحيث إذا وزع يسد وهذا هو الأقرب ميدان
____________________
(3/446)
قوله وهذا ما بحثه الأصل بعد نقله عن الروياني كلاما رده عبارته وإنه لو كان للأبوين المحتاجين ابن لا يقدر إلا على نفقة أحدهما وللابن ابن موسر فعلى ابن الابن باقي نفقتهما فإن أنفقا على أن ينفقا عليهما بالشركة أو يخص كل واحد بواحد فذاك وإن اختلفا رجعنا إلى اختيار الأبوين إن استوت نفقتهما وإن اختلفت اختص أكثرهما نفقة بمن هو أكثر يسارا وهذان الجوابان في الصورتين مختلفان والقياس أن يسوى بينهما بل ينبغي في الصورة الثانية أن يقال تختص الأم بالابن تفريعا على الأصح وهو تقديم الأم على الأب وإذا اختصت به تعين الأب لإنفاق ابن الابن
ا هـ
قال الإسنوي ما بحثه في الصورة الثانية غير متجه لأن تصحيحهم تقديم نفقة الأم إنما ذكر وحيث لم يكن بعد الابن من تجب عليه نفقة الأم ويدل له تعليلهم بعجز النسوة فامتنع تقديمها على الأب ثم لو سلم ذلك ورد مثله في حق ابن الابن فكما تقدم الأم على الأب في حق الابن تقدم الجدة على الجد في حق ولد الولد لأنه لا فرق بينهما فيندفع تعين الأب لإنفاق ابن الابن
ا هـ
قال البلقيني ما بحثه الرافعي بحث متجه لأن تصحيحهم تقديم نفقة الأم في الأصل قبل مجيء هذه الصورة يدل على تخصيص الابن بها ويكون الأب في نفقة ابن الابن لتأخره فانتقل المتأخر وقول المعترض سلمنا لكن إنما يتم إلى آخره كلام غير منتظم لا يفهم معناه فهو مطروح الباب الخامس في الحضانة قوله ومؤنة الحضانة في ماله ثم على الأب إذا احتاج الولد في الحضانة أو الكفالة إلى خدمة ومثله يخدم قام الأب باستئجار خادم أو شرائه على حسب عرف البلد وعرف أمثاله ولا يلزم الأم مع استحقاقها أجرة الحضانة أن تلزم بخدمته إذا كان مثلها لا يخدم لأن الحضانة هي الحفظ والمراعاة وتربية الولد والنظر في مصالحه
____________________
(3/447)
قوله ويحضن المسلم الكافر الفرق بين حضانته وعدم تزويجه قريبته الكافرة أن القصد بالولي في النكاح طلب الكفء ونفي وجود العار وكفرها قاطع لذلك وهنا المقصود به الشفقة على الصغير والمجنون
قوله كيوم في سنتين وعبارة الصغير كيوم في سنة قال الأذرعي وهي أحسن
ا هـ
بل هي الوجه قال الأذرعي الصواب تقييد ذلك بما إذا كان المحضون مميزا فغير المميز لا يغتفر في حقه أي فتسقط حضانته مدة جنونه وإن قلت إن قوله دون من يدير الأمور بنظر ويباشرها غيره قال في الخادم هو صريح في أن للمرأة في الحضانة أن تستنيب عنها من يقوم بأمور ولدها ومن ذلك استنبط البارزي أن للعمياء الحضانة قال لأن الشرط أن يكون الحاضن قائما بمصالح المحضون إما بنفسه أو بمن يستعين به سواء كان أعمى أو بصيرا قال في الخادم ويوافق ما ذكره قول الرافعي أن ابن العم تثبت له الحضانة على بنت عمه التي تشتهى وله أن يطلب تسليمها لامرأة ثقة ولكن لا تسلم إليه
قوله ويستثنى ما لو أسلمت أم ولد الكافر إلخ شمل ما لو كان من أقاربه مسلم قوله وله نزعه من أبيه أو أمه الحرين بعد التمييز فليس له نزعه منهما قبله قوله وتكفي العدالة الظاهرة كشهود النكاح وبه صرح الماوردي والروياني فقالا لا ينزع منها إلا إذا ثبت فسقها وهو واضح ويوافقه قول النووي في الحجر ينبغي أن يكون الراجح في الأب والجد الاكتفاء بالعدالة الظاهرة وإذا اكتفي بذلك في المال ففي الحضانة أولى قوله فإن تنازعا بعد إلخ أشار إلى تصحيحه
فرع أفتى ابن الصلاح فيمن هو ساكن بالبلد فطلق زوجته وهي ساكنة في القرية ولهما ابن يتعلم في الكتاب بأنه ينظر إن سقط حظ الولد بسكناه في القرية فالحضانة للأب قوله كما أفتى به النووي سبقه إليه البغوي
قوله فلو تزوجت سقطت حضانتها فإن لم يوجد بعدها قريب يحضن فهي للوصي قوله وكذا لو اختلعت بالحضانة وحدها أو مع غيرها أو استأجرها لها قوله كابن عم الطفل وعم أبيه قال في المنهاج وابن أخيه
ا هـ
وإنما يتصور في غير الأم وأمهاتها كأن تتزوج أخته لأمه بابن أخيه لأبيه فإن الأصح أن أخته لأمه مقدمة على الأخ للأب وقال في الأصل أو نكحت عمته خاله ذكره الشيخ أبو علي وغيره
ا هـ
قال في المهمات ما ذكره تبعه عليه في الروضة والصحيح أن الخال لا حضانة له قال ابن العماد هذا عجيب فإن المراد إذا انتهت الحضانة إلى الخال وذلك عند فقد العصبات فإذا نكحته العمة دام حقها وإلا فله الانتزاع منها
____________________
(3/448)
قوله وصرح به ابن الرفعة أي والقوزي والبارزي قوله قال البلقيني المراد على الأصح أن تكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وذهب في المهمات أي تبعا للبارزي إلى حضانته وبه أفتيت قوله وما قاله هو مقتضى كلام المصنف وغيره في غرائب الشرحين للأصبحي أن العمى لا يمنع الحضانة في أشبه الوجهين قال ابن البزري في فتاويه الذي أراه أنه يختلف باختلاف أحوالها فإن كانت ناهضة لحفظ الصغير وتدبيره ودفع المضار عنه فلها الحضانة وإلا فلا قال البلقيني ولم يذكروا المستأجرة ولا الموصى بمنفعتها إذا عتقت وفيهما بحث
قوله استحقت الحضانة في الحال ولا يعتبر في توبة الفاسقة مضي مدة الاستبراء قوله قلت ذاك بعد فك الحجر إلخ يجاب بأن التبذير يتحقق معه إتلاف المال والانفراد مظنته بخلاف الفسق قوله فإن كانت ريبة فللأم إلخ قال الناشري سئلت عن معتدة وفاة في مسكن الزوج وادعى وليها ريبة ورام نقلها فلم أجب بشيء ثم ملت إلى أنها لا تنقل بمجرد دعواه وإن صدقناه ونقلناها في غير هذه الحالة وسئلت عن معتق طلب الإسكان عند ظهور ريبة أو دعواه إياها فملت إلى ذلك ولم أفت به لأنه قد يتغير بها لا سيما إذا كانت أم ولد وفيه بعد لأن كلام الأئمة محمول على دفع العار عن النسب ولهذا خصوه بالعصبة والظاهر أنه لا يثبت للخال وأب الأم ونحوهما وفيه وقفة وقد أثبت البغوي والماوردي ذلك للأم والظاهر أن الجد كذلك وإن لم يناسبها ويحتمل أنه يخرج فيه وجهان من الوجهين في أن المعتق هل له حق في الحضانة قال شيخنا فإن قلنا نعم فليكن له ولاية الإسكان وإلا فلا وهو الأصح قوله وكذا للولي من العصبة خرج بذلك أبو الأم والخال والمعتق ونحوهم
____________________
(3/449)
450 فصل قوله الطفل بعد التمييز يخير بين أبويه إلخ إذا كان عارفا بأسباب الاختيار وإلا أخر إلى حصول ذلك والأمر فيه موكول إلى اجتهاد الحاكم قوله والأم أولى منه بالأنثى أي إذا كانت مشتهاة وليس له بنت تصلح قوله لكن الماوردي قيدها إلخ وهو ظاهر ومثل الأخت للأب العمة قوله وهو أوجه أشار إلى تصحيحه قوله ولا تمنع من حضور تجهيزهما من الحوادث أن تطلب الأم أن يدفن الولد في تربتها ويطلب الأب أن يدفن في تربته من المجاب لا نقل فيه والظاهر أنه يجاب الأب أت قاله الزركشي وغيره
____________________
(3/450)
قوله فالأقرب أن الليل في حقه كالنهار أشار إلى تصحيحه قوله فالمتجه تمكين الأب من السفر به إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو لنقله ولو دون مسافة القصر أو إلى بادية قوله فالأب أولى وإن كان هو المسافر إطلاقه يعم سفر البر والبحر وأفتى البارزي بجواز السفر بالصبي في البحر للأب والجد فقط وقال الإسنوي لا يجوز مطلقا قياسا على ما قاله
ا هـ
وجزم به المصنف في الحجر قال الأزرق وبلغني أن الفقيه جمال الدين بن مطير أفتى به قوله وألحق ابن الرفعة أي كالجيلي قوله قال الأذرعي وهو ظاهر إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والقول قوله في دعوى النقلة وفي الأمن المشروط
تنبيه إذا أرادت حاضنة الولد الانتقال به ولا عصبة له هناك فإن كانت أما أو جدة ولا مال له ولا من تلزمه نفقته من الأقارب فتمكينها وعدمه بنظر القاضي وإن كانت غيرها من نساء القرابة ونقلته إلى بلد له فيه عصبة أو لا عصبة ولا مال فهل لها نقله وتربيته والولي يحفظ ماله أو النظر إلى الوصي ثم القاضي في تمكينها ونزعه وتسليمه إلى من يليها من المقيمات
وجهان أصحهما ثانيهما وإن لم يمكن له مال فهل لها نقله أو المقيمة أولى وجهان أصحهما ثانيهما
____________________
(3/451)
قوله فرع لا حضانة لجدة لا ترث قال في الأصل وفي معنى الجدة الساقطة كل محرم تدلي بذكر لا يرث كبنت ابن البنت وبنت العم للأم قال في القوت كون بنت العم للأم محرما غير معقول وقال في الخادم وهذا المثال سهو فإن بنت العم للأم أو للأب ليست في المحارم فإنه يحل له نكاحها وقد تابعه ابن الرفعة في الكفاية على هذا التمثيل وزاد بنت الخال وهو عجيب والصواب التمثيل بنت الأخ للأم
ا هـ
وجوابه أن قوله وبنت العم معطوف على قوله محرم قوله وحذفه المصنف لقول الإسنوي إنه غير مستقيم إلخ ليس كما قاله بل هو مستقيم وإنما سقطت حضانة أم أبي الأم ونحوها كبنت عم لأم وبنت ابن بنت لضعفها بإدلائها بذكر غير وارث وقوة من يليها إذ هو الأب أو نحوه بخلاف بنت الخال فإن حضانتها عند ضعف من بعدها بتراخي النسب وقد جبر بضعفها بإدلائها بأم الأم وإن كان بواسطة
قوله فهي مقدمة على الجدات أشار إلى تصحيحه قوله والمراد باستمتاعه بها جماعه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويكون الترجيح فيها من زيادته أخذا من العتق فيما يأتي قال في المهمات والراجح عدم الرجحان كما صححه النووي فيما لو كان للمعتق قرابة أنه لا يرجح على أقرب منه وهو مقتضى القواعد قوله بل يعين لها ثقة كزوجية قوله قال الإسنوي ويعتبر كونها ثقة أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/452)
قوله قال وما يتوهم من أن غيرتها على قريبتها وأبيها يغني عن ذلك قال الأذرعي إنه ليس بشيء لأن غير الثقة لا يؤمن ولا يؤتمن قوله وإن اجتمعوا فالأم أولى بالحضانة للحديث السابق ولأنها ساوت الأب في القرب والشفقة واختصت بالولادة المحققة وبالأنوثة اللائقة بالحضانة
قوله نبه عليه الإسنوي وغيره وقال البارزي إنه الصواب وكلام الرافعي آخرا مؤول وما هنا نقله الرافعي عن الروياني فاعتمده النووي فوقع التناقض الباب السادس في نفقة المملوك قوله وكذا ماء طهارته كذا أطلقه في الروضة لكنه نقل في المجموع عن البغوي أنه لا يجب على السيد أن يشتري لمملوكه ماء الطهارة في السفر فيحتمل حمل ما في الروضة على الحضر وهو الأوجه ويحتمل بقاؤه على إطلاقه ويكون ما قاله البغوي وجها في المسألة ش الراجح الثاني وجرى عليه البلقيني والزركشي قال الأذرعي محل السهمين إذا كان مجديا عن الإعادة كما دل عليه توجيههم تحصيله وكتب أيضا وكذا تراب تيممه وثمن الدواء وأجرة الطبيب إذا مرض وأجرة الحمام لإزالة الشعث كما يجب المشط والدهن للضرورة وكذا لو كان لا يمكنه الغسل في البيت لشدة برد أو ضعف سواء وجب الغسل عن وطء أو حيض أو احتلام ومؤنة غسل ثيابه عند الحاجة بحسب العرف ويلزم السيد أن يعلم رقيقه المكلف ما يتعين عليه من أمور دينه أو يخليه ليتعلم ويلزمه بذلك ولا يبعد كما قاله الأذرعي أن يجيء في وجوب تعليم الرقيق المسلم المراهق ما ذكر من الخلاف في تعليم البنين والبنات قوله وقيس بما فيهما ما في معناهما ولأن السيد يملك كسبه وتصرفه فيه فيلزمه كفايته قوله بخلاف المكاتب إلخ إلا إن احتاج كما سيأتي في بابه أن قوله من غالب قوت رقيق البلد وأدمهم إلخ قال الماوردي وعليه أن يدفع إليه طعامه مخبوزا وإدامه مصنوعا قوله بل يلزم السيد رعاية الغالب له استثنى في شرح مسلم منه ما إذا رضي العبد بذلك قوله كنفقة القريب بجامع وجوبها بالكفاية وما سبق من استثناء فرض القاضي ونحوه يجيء هنا وقد صرح به في البحر
تنبيه لو استحق الرقيق القتل بردة ونحوها لم يسقط وجوب كفايته كما اقتضاه إطلاقه كغيره لأن قتله بتجويعه تعذيب يمنع منه حديث مسلم وإذا قتلتم فأحسنوا القتلة أب ولأن السيد متمكن من منع وجوبها عليه إما بإزالة ملكه عنه وإما بقتله لأن له ولاية قتله بطريقه الشرعي وبهذا فارق عدم وجوب كفاية قريبه إذا كان غير محترم بياض بالأصل
____________________
(3/453)
قوله وجب ستر العورة لحق الله تعالى ويؤخذ من هذا التعليل أن الواجب ستر ما بين السرة والركبة ولو اعتاد أهل بلد ستر أرقائهم بالطين كفاه قوله سواء فيه السرية وغيرها كالجميلة فيما يظهر كل رقيق فيه معنى زائد من قراءة وعلم ونحوهما ش قوله فالأشبه ترجيح عدم الكراهة وهو الأوجه ويمكن حمل كلام الشيخين على نفيس الذات
قوله فليناوله لقمة أولقمتين أو أكلة أو أكلتين قوله ولو أعطى العبد طعامه لم يكن للسيد تبديله إلخ قال الأذرعي ويجب أن يقال إن كان مصلحة العبد في إبداله بأن علم السيد أنه يضره أو لا يلائمه فلا حجر عليه في إبداله وإن لم يكن له فيه مصلحة فهذا محتمل لما فيه من الإيذاء لا سيما إذا رام إبداله برديء قوله فله منعها من إرضاعه أي غير اللبأ الذي لا يعيش بدونه وفيما ذا وجدت مرضعة غيرها قوله وله طلب الأجرة من أب ولدها الحر ولو على اللبأ الذي لا يعيش بدونه قوله فليس لأحدهما الاستقلال بالفطام قبل مضي الحولين إلخ لو كان الفطام قبلهما أصلح للولد كأن حملت أمه أو كان بها مرض ولم يجد مرضعة سواها فالظاهر كما قاله الأذرعي أنه يجاب الأب إلى الفطام قبل الحولين وليس مخالفا لكلام الأئمة لأن إطلاقهم يحمل على الغالب أن
____________________
(3/454)
455 فصل قوله مخارجة الرقيق على ما يحتمله كسبه جائزة بأن يكون له كسب مباح دائم يفي بالخراج فاضلا عن نفقته وكسوته إن جعلهما فيه قوله لا يكلف عبده وأمته عملا لا يطيقه على الدوام لو كلف رقيقه ما لا يطيقه أو حمل أمته على الفساد أجبر على بيع كل منهما إن تعين طريقا في خلاصه
قوله فإن لم يمكن بيع بعضه ولا إيجاره إلخ وتحريره أن الحاكم يؤجر جزءا من ماله بقدر الحاجة أو جميعه إن احتيج إليه أو تقدر إيجار الجزء فإن تعذر إيجاره باع جزءا منه بقدر الحاجة أو كله إن احتيج إليه أو تعذر بيع الجزء قوله فإن عدم ماله أمر ببيعه أو إيجاره أو عتقه والقصد إزالة ملكه عنه قوله وحكم العجز عن نفقة أم الولد إلخ أما أم الولد فلا تباع قطعا ولا يجبر على إعتاقها في الأصح ولا على تزويجها براغب ويتعين إجارتها فإن تعذرت خلاها لتكتسب فإن تعذرت نفقتها بكسبها ففي بيت المال ولو غاب مولاها ولم يعلم له مال ولا كسب لها ولا كان بيت مال قال القمولي فالرجوع إلى وجه أبي زيد بالتزوج أولى للمصلحة وعدم الضرر
قوله قال الزركشي ونفقة المبعض إلخ قال القمولي من نصفه حر ونصفه رقيق يجب تنصيف نفقته على سيده والنصف الآخر عليه فإن عجز عن القيام به فيجب نصف نفقته في بيت المال وقال الروياني لو قال الحاكم لعبد رجل غائب استدن وأنفق على نفسك جاز وكان دينا على السيد
ا هـ
هذا إن لم يكن مكتسبا وإلا فليؤجره أو يأمره بالاكتساب ولا يعطل منافعه على السيد ويلزمه الدين بلا ضرورة
____________________
(3/455)
قوله ففيه نظر واحتمال الراجح تقديم غير المأكول في المالين قوله ويجب غصب العلف لها والخيط لجراحتها إن تعينا ولم يباعا كما يجوز سقيها إلخ بل يجب كل منها قوله ويحرم تكليفها ما لا تطيق الدوام عليه ولا يحل ضربها إلا بقدر الحاجة وكتب أيضا قال الأذرعي هل يجوز الحرث على الحمر الظاهر أنه إذا لم يضرها جاز وإلا فلا والظاهر أنه يجب أن يلبس الخيل والبغال والحمير ما يقيها من الحر والبرد الشديدين إذا كان ذلك يضرها ضررا بينا اعتبارا بكسوة الرقيق ولم أر فيه نصا
ا هـ
وهو ظاهر
قوله ويحرم حلب لبن يضر بولدها بل قال الأصحاب لو كان لبنها دون غذاء ولدها وجب عليه تكميل غذائه من غيرها قوله قال في الأصل وقد يتوقف في الاكتفاء بهذا قال الزركشي وهو كما قال وقد صرح الماوردي وغيره بإلحاقه بولد الأمة في ذلك بخلاف ما إذا عدل به إلى غير لبن أمه واستمر له ما له يجوز لأن القصد سقيه ما يحيا به فإن أبى ولم يقبله كان أحق بلبن أمه قوله وبعدم تحريمها إن كان سببها ترك أعمال قيل عليه مجرد ترك الأعمال لا يكفي بل لا بد من تقييدها بالشاقة ليحترز من نحو ربط الدراهم في الكم ووضعه في الحرز
ا هـ
وهذا مفهوم من تعليل الإسنوي
قوله كالأوقاف أي إذا كان للوقف غلة أو شرط عمارته من جهة أخرى حاصلة خاتمة ونسأل الله حسنها قال الأذرعي ولو غاب الرشيد عن ماله غيبة طويلة ولا نائب له هل يلزم الحاكم أن ينصب من يعمر عقاره ويسقي زرعه وثمرة ماله الظاهر نعم لأن عليه حفظ مال الغيب كالمحجورين
وكذا لو مات مديون وترك زرعا وغيره وتعلقت به ديون مستغرقة وتعذر بيعه في الحال فالظاهر أن على الحاكم أن يسعى في حفظها بسقي وغيره إلى أن تباع في ديونه حيث لا وارث خاص يقوم بذلك ولم يحضرني في هذا نقل خاص
ا هـ
وهو ظاهر
وهذا آخر ما وجدته مكتوبا بهامش الجزء الثالث من الروض وشرحه بخط شيخي المتأخرين هما الشيخ الإمام والرحلة الهمام شيخ الشيوخ وخاتمة أهل الرسوخ ختام العلماء المتقنين سيدي أحمد شهاب الدين الرملي الأنصاري وولده شيخنا شيخ الإسلام وخاتمة علماء الأنام بركة المتأخرين سيد بن محمد شمس الدين والى الله على قبر كل سحائب الرحمة والغفران وأسكنهما أعلى غرف الجنان ووافق الفراغ من تجريده في يوم الأربعاء المبارك ثامن من شهر رمضان المعظم من شهور عام أحد عشر وألف أحسن الله ختامها على يد العبد الفقير إلى الله تعالى العلي محمد بن أحمد الشوبري ثم الأزهري الشافعي غفر الله له ذنوبه وستر في الدارين عيوبه وفعل ذلك بوالديه ومشايخه وإخوانه ومحبيه وسائر المسلمين والمسلمات آمين
____________________
(3/456)
بسم الله الرحمن الرحيم وبه أستعين قوله القتل ظلما أكبر الكبائر بعد الكفر شمل قتل الذمي والمعاهد والمؤمن وكتب أيضا إذا قتل ظلما واقتص الوارث أو عفا على مال أو مجانا فظواهر الشرع تقتضي سقوط المطالبة في الدار الآخرة كما أفتى به النووي وذكر مثله في شرح مسلم لكن ظاهر تعبير الشرح والروضة يدل على بقاء العقوبة فإنهما قالا ويتعلق بالقتل المحرم وراء العقوبة الأخروية مؤاخذات في الدنيا وجمع بين الكلامين بأن كلام الروضة وأصلها فيمن مات مصرا على القتل وكلام الفتاوى وشرح مسلم فيمن تاب وأقيم عليه الحد فس لأن ظواهر الشرع لا تشهد لمن مات مصرا على ذنب القتل باستحقاق العفو وقول الرافعي ويتعلق به وراء العقوبة في الآخرة ينبغي أن يقول وراء استحقاق العقوبة الأخروية لأن العقوبة غير مجزوم بها لجواز العفو
وقوله لكن ظاهر تعبير الشرح إلخ قد اعترض ابن الصلاح عليه بأنه إن قيل إنه يجتمع على شخص واحد عقوبة الدارين فيقتص منه في الدنيا ويعاقب أيضا في الآخرة فذلك غير صحيح لأنه قد ثبت في الحديث أن الحدود والعقوبات كفارة لأهلها وإن قيل إنه يعاقب عليه في الدارين في الجملة بمعنى من العقوبة عليه توجد في الدنيا كما في حق من اقتص منه وتوجد أيضا في الآخرة كما في حق من لم يقتص منه ولم يعف الله تعالى عنه فهذا صحيح قوله ولا يخلد عذابه إن عذب لكن عذاب قاتل وال عادل أو ولي أو عالم عامل أشد من قاتل غيرهم
قوله وكقتل عبده أو أمته أي أو ولده والمسلم ذميا والحر عبدا ومبعضا وكعمد الخطأ وشريك المخطئ قوله فيقوله كل فعل شمل القول كشهادة الزور والترك كمنعه من الطعام أو الشراب
____________________
(4/2)
قوله فإن قصدهما أي الفعل والشخص إلخ فيشترط له قصد عين الشخص على المعتمد كما جزما به في موضعين قال البلقيني ولا بد معه من أن يعرف أنه إنسان فلو رمى شخصا اعتقده نخلة فكان إنسانا لم يكن عمدا على الصحيح وبه قطع الشيخ أبو محمد والمراد بما يقتل غالبا ذلك الفعل في ذلك المحل قوله فإن كان بما يقتل غالبا فعمد اعترض في البسيط بقطع الأنملة فإنه لا يقصد به القتل غالبا قال ولا جواد عنه ومال إلى حده بما علم حصول الموت به مع قصد الفعل والشخص سواء قصد قتله أم لا يشمل قطع الأنملة وغرز الإبرة وغيرهما وشمل أيضا ما لو ضرب كوعه بعصا فتورم ودام الألم حتى مات والمراد بما يقتل غالبا الآلة بالنسبة إلى ذلك المحل فلا يشكل بغرز الإبرة
وقد يرد على إطلاق المصنف قصد الفعل والشخص بما يقتل غالبا ما إذا قتله بجهة حكم ثم بان الخلل في مستند الحكم ولم يقصر القاضي في البحث كما إذا قتله بشهادة اثنين ثم بانا رقيقين أو فاسقين فإن هذا يحكم عليه بحكم الخطأ حتى تجب فيه الدية مخففة على العاقلة ولو رمى إلى حربي أو مرتد فأسلم ثم أصابه السهم ومات فالأرجح في الروضة أنه خطأ وعن النص أنها حالة في مال الجاني ولو وكل وكيلا في استيفاء القصاص ثم عفا عن الجاني أو عزل الوكيل ولم يعلم الموكل ذلك واستوفى القصاص لموكله ثم ظهر الحال فالأصح وجوب دية مغلظة حالة على الوكيل
قوله ونقله عن جماعة وقال البلقيني إن الصحيح إذا كان يقتل غالبا قوله لأن الورم أي الناشئ عن الجرح قوله فعلم أن العبرة بالألم يكفي وجود أحدهما إلا أن الورم لا ينفك عن ألم غالبا قوله وقال الرافعي لو لم يتعرض الغزالي أشار إلى تصحيحه قوله في جلدة العقب خرج بجلدة العقب ما إذا جاوزها فإنه يجب القود قطعا
قوله وإلا فشبه عمد قال الأذرعي قضية إطلاقه أنه لو مات عقب الضربة الواحدة التي لا يقتل مثلها غالبا كان شبه عمد واقتضاه إطلاق الأكثرين والمراد ما إذا
____________________
(4/3)
احتمل مؤنة به فإن لم يحتمل لكثرة الثياب وخفة الضربة فلا شيء عليه صرح به القاضي الحسين وغيره
قوله ومنعه الطعام أو الشراب بأن لم يكن عنده أو كان ولم يمكنه تناوله لربطه أو غيره أو طفولية لا يهتدي معها إلى التناول قوله والطلب له مثله ما لو كانا عنده وكان لا يهتدي إليهما واحترز بقوله ومنعه عما إذا كانا عنده وأمكنه تناولهما فإنه لا يضمنه وفي حكم ترك الطعام والشراب عنده مع إمكان تناوله ما لو أمكنه الهرب من غير مخاطرة قاله الفوراني في العمد قال الأذرعي ومفهومه أنه إذا كان فيه مخاطرة يجب القود وفيه نظر وقال الزركشي في معناه ما لو أمكنه التفلت من غير مشقة قوله وكذا إن سبق جوع وعلم الحابس فإن عفا عن القود لزمه نصف دية العمد لحصول الهلاك بالجوعين فوجب أن يسقط الضمان عليهما قوله وإن أمكنه سؤال الطعام أي أو الشراب قوله فأخذ طعامه مأكولا أو مشروبا قوله قال الأذرعي وقضية هذا التوجيه إلخ هذه داخلة في مسألة الحبس المنعدمة ولو غص بالطعام فأراد الماء فمنعه فمات فالقود قاله ابن المرزبان قال الأذرعي وقضية إطلاقه أنه لا فرق بين أن يمنعه ماء أو الماء المباح اللهم إلا أن يكون التصوير فيما إذا ضبطه ومنعه عن الشرب والإساغة
فرع قال في العباب ولو وضع صبيا أو شيخا ضعيفا أو مريضا مدنفا بمفازة فمات جوعا أو عطشا أو بردا فكطرحه بمغرق قوله قاله المتولي قد جزم به المصنف قبيل الديات
قوله لأن الشهادة تولد إلخ لأنها سبب يفضي إلى الهلاك غالبا في شخص معين قوله فإن علم به فالقود عليه قال في المنهاج إلا أن يعترف الولي بعلمه بكذبهما يرد على حصره ما إذا لم يعترف الولي ولكن رجع القاضي والشهود وقال القاضي كنت عالما بكذب الشهود حين حكمت بشهادتهم بالقتل أو حين القتل فلا قصاص على الشهود ويكون القصاص على القاضي لأنه الذي قتل ولا أثر لشهادة الشهود كما في الولي قال البلقيني إن في قوله الولي إبهاما فإن الولي يوهم ولي المقتول وولي القاتل فلو قال ولي القاتل أنا أعلم كذبهما في رجوعهما وأن مورثي قتل فلا قصاص عليهما ولم يذكر الأصحاب هذه الصورة
ا هـ
وهو فقه ظاهر
____________________
(4/4)
قوله والثالث عرفي كتقديم مسموم من العرفي السحر وسيأتي قوله والأوجه ما قاله المتولي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا هو صورة المسألة قوله لأنه لما علم أنه سم كان من حقه أن لا يؤجره فأشبه ما لو جرحه وقال لم أعلم أنه يموت منه قوله ولو قامت بينة بأن السم إلخ سئل البلقيني عما إذا شهد عدلان بأن تناول القدر الفلاني من السم يقتل غالبا ولم يقولا إن القدر الذي تناوله يقتل غالبا هل يجب القصاص على من قدم إليه السم أم لا
فأجاب بأنه لا يجب القصاص هنا إلا إذا ظهر بطريق شرعي أن ذلك القدر الذي تناوله المطعوم قدر يقتل غالبا
قوله وكذا إذا كان يتناوله نادرا فهمه الشارح كبعض المتأخرين من قولهم غالبا وليس كذلك فإن التقييد به لأجل جريان القول المرجوح بجريان القصاص لا لأجل ضمان الدية وهذا واضح ثم رأيت البلقيني قال إن القيد الذي ذكره من أن يكون الغالب أكله منه قل من ذكره وهو غير معتبر لأن المأكول يهلك غالبا وأما عادة الأكل فلا أثر لها
ا هـ
وكتب أيضا أخذ الشارح هذا من قول المصنف يتناوله غالبا تبعا لأخذ بعض المتأخرين له من قول المنهاج والروضة وأصلها الغالب أكله منه وإنما ذكروه لأجل جريان القول بوجوب القصاص لا لإهداره إذا كان نادرا قال الزركشي كالأذرعي قوله الغالب أكله منه لم يتعرض له الأكثرون
ا هـ
وقال البلقيني لم يذكره الشافعي وليس بمعتبر لأن من رمى إلى شخص فقتله لا يعتبر أن تكون الإصابة غالبة بل العبرة في المرمى به أن يكون سلاحا ينهر الدم ويشق اللحم أو غيره يقتل غالبا من غير غلبة الإصابة كذلك هنا
ا هـ
قوله وكذا إن غطى بئرا في دهليزه ودعاه قال الكوهكيلوني الحق أنه إذا دعا إنسانا إلى داره وغطى بئرا في دهليز داره والغالب الممر عليه فوقع فيه ومات فإن كان صبيا أو مجنونا أو عجميا يرى وجوب الطاعة وجب القصاص وإن كان غيرهم يكون على القولين المذكورين في نظيرها وهو إضافة مكلف بمسموم قوله أو جنون أو نحوه أي كأعجمي يعتقد وجوب طاعة الآمر قوله وبه صرح الماوردي إلخ ونص عليه في الأم قال الأذرعي فالفرق بين المميز وغيره ومن أطلق الصبي كأنه اكتفى بقرنه بالمجنون والأعجمي الذي لا يعقل قوله صوابه أو ناوله هو كذلك في بعض النسخ
تنبيه قال الدبيلي لو دفع إليه ثوبا فيه حية ملفوفة ولم يخبره فقتلته فلا ضمان وقيل قولان بناء على ما لو جعل السم في طعام فتناوله
____________________
(4/5)
قوله فرع ربطه عند ماء يزيد غالبا إلخ امرأة أوقدت نارا لحاجتها فتركت ولدها قريبا منها وذهبت لحاجة فقرب الطفل من النار فاحترق عضو منه قال الأصبحي في فتاويه إن تركته في موضع بعيد من النار لا تعد فيه مفرطة في العادة فلا ضمان عليها أو في موضع قريب بحيث تعد مفرطة في العادة وجب الضمان على عاقلتها وقد نص بعض الأصحاب على نظير لهذا
قوله لأن المباشرة أقوى من الشرط ولخبر إذا أمسك الرجل الرجل وجاء آخر فقتله قتل القاتل وحبس الممسك أي تأديبا أخرجه الدارقطني وصحح ابن القطان إسناده وقاسه الشافعي على ممسك المرأة للزنا يحد الزاني دونه قوله تعلق بالممسك لأنه يعد قاتله عرفا حكاه ابن كج عن النص وقال في المطلب لا خلاف فيه قال شيخنا ولأن المباشرة هنا غير مستقلة لوجود الإمساك معها مثلا فلا يخالف ما سيأتي قوله لا يمكنه الخلاص منه أي في الأغلب قوله ولا شيء على الملقي وإن عرف الحال إلخ أي لصيرورة إلقائه بطرو مباشرة مستقلة شرطا محضا قال شيخنا وبذلك علم أن هذا غير مخالف لما قدمه الشارح بقليل في قوله نعم إن منع مانع من تعلق القصاص بها كأن كان القاتل مجنونا أو سبعا ضاربا تعلق بالممسك وإن ادعى بعضهم المخالفة قوله فإن التقمه حوت فعلى الملقي القصاص لو اقتص منه ثم لقطه الحوت سالما لم يلزم المقتص قصاص وتلزمه دية الملقي في ماله قال شيخنا دية عمد قوله والتقييد بالمغرق قيد في الثانية دون الأولى غير المغرق فيها مفهوم بالأولى قوله كالإكراه على القتل ولو من السلطان والذي رجحه المعتبرون أنه لا يحصل إلا بالقتل أو بما يخاف منه التلف كالقطع والجرح والضرب الشديد وفي الصغير أنه الأرجح وشمل إطلاقه الإكراه بالقول والفعل وفي البحر لو كتب كتابا بقتل رجل والكاتب ذو قوة ولا يخلص المكتوب إليه إلا بامتثاله فكاللفظ قوله فيقتص من الآمر
____________________
(4/6)
لأنه إذا علم أنه إذا أكره لزمه القود لكف عن الإكراه فحصل المقصود قوله وكذا المأمور قال الزركشي ينبغي أن يقيد إيجابه على المكره بما إذا لم ينته إلى حالة الدهش والغلبة فإن أفرط فزعه بحيث أسقط اختياره فيكون آلة ولا قود جزما ولم يتعرضوا له وكتب أيضا عن البغوي ما يفهم أن محل وجوب القصاص على المكره إذا كان يعلم أن الإكراه لا يبيح له الإقدام أما لو ظن أنه يبيحه له فإنه يكون آلة ولا قود عليه جزما حكاه عنه في القوت فعلى هذا يقيد به إطلاق المصنف
ا هـ
المعتمد إطلاق الأصحاب قوله كأن أكره مسلم ذميا إلخ لو أكره أجنبيا الأب على قتل ولده وجب القصاص على المكره فقط وفي عكسه القصاص على المكره وسئل البلقيني عما لو أكرهه على قتل في قطع الطريق وقلنا المغلب فيه معنى الحد وقلنا لا أثر للإكراه في إسقاط الحد وهو المعتمد في القتل فهل يقتل المأمور أم لا فأجاب نعم يقتل المأمور قطعا وفيه نظر ولم أر من تعرض له قوله وإن كان أحدهما صبيا مميزا أو مجنونا له نوع تمييز
فرع لو أمر صغيرا يستقي له ماء فوقع في الماء ومات فإن كان مميزا يستعمل في مثل ذلك هدر وإلا ضمنه عاقلة الآمر ولو قرص من يحمل رجلا فتحرك وسقط المحمول فكإكراهه على إلقائه قوله لكن الأوجه وجوب نصفها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نقله الزركشي عن نكت الوسيط للنووي إنما قيد به النووي قول الوسيط وجب القصاص على المكره وقال الزركشي عقب قول المنهاج وقيل عمد هذا إذا كانت الشجرة مما يزلق على مثلها غالبا ذكره المصنف في نكت الوسيط فإن لم تكن فخطأ وهو واضح
ا هـ
ما ذكره النووي إنما هو لأجل الوجه القائل بأنه عمد فقوله فإن لم يكن فخطأ أي خطأ عمد وهو بمعنى شبه العمد فكلام المصنف على إطلاقه وقال ابن السكري في حواشيه التحقيق أن نزول البئر وصعود الشجرة ونحو ذلك إن كان مما لا يسلم منه في العادة غالبا فيجب به القصاص وإن كان مما يسلم منه غالبا فهو شبه عمد
ا هـ
قوله أو قال اشرب هذا السم وإلا قتلتك إلخ قال في الأنوار ولو أكرهه على شرب سم يعرفه وشربه ومات فلا قصاص وإن لم يعرفه وجب القصاص قوله قال في الشرح الصغير ويشبه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ونقله البلقيني عن أبي الفرج الزاز لتخلصه عن الأشد بالشديد فيجب القصاص كغيره قوله وقد ذكره الرافعي في موجبات الدية على الصواب المعتمد ما ذكره المصنف بناء على أن المكره شريك وإن سقط القصاص عنه للشبهة بسبب مباشرة المكره قتل نفسه
____________________
(4/7)
قوله وإن حرم عليه فعل ذلك أي القتل وقطع اليد وكذا القذف حيث لا إكراه فلو قال السيد لعبد غيره اقتل عبدي فقتله هدر وإن جرحه فمات فوجهان أرجحهما عدم ضمانه قوله أصحهما كما قال الزركشي أي كالبلقيني وغيره
قوله فليس بإكراه شمل ما إذا لم يمكن دفع المكره إلا بالقتل خلافا لابن الرفعة قوله لأن الظاهر أن الإمام لا يأمر إلا بحق قال في الأنوار وليس المراد بالإمام هنا الظلمة المستولين على الرقاب والأموال الممزقين لهم كالسباع والمنتهبين لأموالهم كأهل الحرب إذا ظفروا بالمسلمين بل المراد به الإمام العادل الذي لا يعرف منه الظلم والقتل بغير حق قوله فإن خاف سطوته فكالمكره هل كتبه إلى من يقتله كأمره لفظا فيه تردد الراجح منه أنه مثله نظرا للعرف قوله وبذمته إن كان حرا هذا محمل كلام الأصل
____________________
(4/8)
فصل لا يباح القتل ولا الزنا بالإكراه الفرق بينه وبين كلمة الكفر أن التلفظ بالكفر لا يوجب وقوع مفسدة الكفر إذ الكفر الذي يوجب المفسدة إنما هو الكفر بالقلب بخلاف الزنا والقتل فإنه يوجب المفسدة قال الناشري ومتعلقات الزنا كالزنا والقطع وإزالة اللطائف والمنافع مثل القتل لتعلقهما بالغير من حيث إتلاف النفس المحرم لذاته وانتهاك البضع قوله وقضيته أنه لا يباح به القذف أيضا أي وليس كذلك بل قال الأذرعي المتجه وجوب التلفظ به حينئذ
ا هـ
والأصح في زوائد الروضة وغيرها أنه لا حد مع الإكراه لأنه يباح به بلا خلاف قوله قاله ابن الرفعة أي لأنه إنما حرم قتلهم لأجل المال وأبدى البلقيني في المرتد والزاني المحصن ترددا مع أنهما غير معصومين فقال هل نقول يباح قتلهما بالإكراه أو نقول إنما هذا منصب الإمامة الأقرب الأول ومنصب الإمامة لا يقتضي تحريمه في الحالة المذكورة لأن الافتيات على الإمام إنما يلام عليه المختار قوله ويباح به كلمة الكفر أي التكلم بها إلخ ولا يجب إذ بذل النفوس في إعزاز الدين مشروع في الجهاد وغيره قال الأذرعي يظهر القول بالوجوب في بعض الأحوال على بعض الأشخاص إذا كان فيه صيانة للحرم والذرية وعلم أن الصبر يؤدي إلى استباحتهم أو استئصالهم وقس على هذا ما في معناه أو أعظم منه ولعل محمل الوجهين في غير هذه الأحوال حيث لا يتولد من الصبر غير موته
ا هـ
قوله ويباح به بل يجب كما قاله الغزالي في وسيطه ونقل ابن الرفعة الاتفاق عليه إتلاف مال الغير قال في التدريب لا يصل منها شيء إلى الوجوب إلا إتلاف المال على ما في الحاوي الصغير والتحقيق خلافه وهل يوجب المصنف إتلاف المال وإن كان الإكراه بغير القتل والقطع والمكره على شهادة الزور قال الشيخ عز الدين ينبغي أن ينظر فيما تقتضيه فإن اقتضت قتلا ألحقت به أو مالا ألحقت به قوله والقرار على المكره قال الجلال البلقيني ظهر من هذا الكلام أن محله فيما إذا كان المكره ضامنا حتى لو أكره حربي مسلما على إتلاف مال أو على تسليم ما هو في يده فإنه لا يكون طريقا في الضمان لأن المكره بكسر الراء لا ضمان عليه وقد ذكره الرافعي والنووي في باب السير عن التهذيب فيما إذا تترس الكافرون بمسلم ولم يتعرض لما إذا أكره شخصا على إتلاف مال نفس المكره بفتح الراء وقياسه أن يجب على المكره بكسر الراء نصف الضمان على الأظهر وجميعه على القول الآخر ولو أكرهه على أن يسلم ماله لآخر فتلف في يد الثالث فالمكره بكسر الراء طريق في ضمان النصف في الأظهر وجميعه على الآخر والقرار على الثالث المتلف فإن تسلمه المكره فهو ضامن للكل قطعا لأنه تسلمه غصبا ولو أكره شخص شخصا على أن يقر لشخص بمال فأقر مكرها فلا ضمان على المكره إذا لم يوجد منه إلا مجرد اللفظ فلو أقر مكرها وسلم مختارا فهو الذي أتلف مال نفسه
قوله وجب القصاص على ما نقله الرافعي عن القاضي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/9)
قوله ولم يشترطوا في إلقائه المضيق يعني عدمه وفي نسخة عدم المضيق
قوله فإن ذفف اثنان معا نصب على الحال واستعمله المصنف للاتحاد في الزمان وهو منقول عن ثعلب وغيره وفرقوا بذلك بينهما وبين جميعا لكن اختار ابن مالك أنها لا تدل على الاتحاد في الوقت وهو ظاهر نص الشافعي فيما لو قال لامرأتيه إن ولدتما معا فأنتما طالقان لأنه لا يشترط الاقتران في الزمان قوله لاشتراكهما في القتل إذ لا تمكن إضافته إلى واحد معين ولا إسقاطه فأضيف إليهما قوله كما لو جرحه واحد جراحات وآخر جراحة واحدة إلخ ويفارق ما لو جلده في القذف إحدى وثمانين فمات فإنا نوزع الدية على عدد الضربات بأن محل الجلد مشاهد يعلم به التساوي بخلاف الجراحات وهكذا حكم كل إتلاف حتى لو ألقى رجلان كل واحد منهما شيئا من النجاسة في طعام استويا في الغرم وإن كان ما ألقاه أحدهما أكثر قوله فلو جرح أحدهما وذفف الآخر إلخ أي معا أو مرتبا وإن نازع البلقيني في حالة المعية حيث قال الشيخان فيها إن القياس أن المذفف هو القاتل بإنهما لم يذكرا ما يقتضيه والمذكور في صورة الترتيب لا دلالة له على صورة المعية فإن التذفيف يقطع ما قبله ويمنع تأثير ما بعده بخلاف ما إذا وقعا معا
ا هـ
يجاب عنه بأن التذفيف إذا قطع تأثير ما قبله فلأن يقطع تأثير ما قارنه أولى قوله فهو القاتل شمل ما إذا علمنا تأثير الجرح أو شككنا فيه قوله فعليه القصاص أو كمال الدية لأن الجرح إنما يقتل بالسريان والتذفيف يمنع منه
قوله بخلاف مريض انتهى في النزع إليها شمل ما لو كان في النزع وقد شخص بصره وابيضت عيناه أو علاه الماء ولا يحسن العوم فكم من مذفف تشق الجيوب عليه ويشد حنكه ويسوى منه ثم تثور قوته وتعود فلا يتصور الحكم بالموت على ثقة ما لم يخمد وتقبض نفسه فإذا ضرب ضارب رقبته وهو يتنفس فنجعله قاتلا على التحقيق قاله الإمام تنبيه يتفرع من المريض فرع حسن وهو أنه لو استحق القصاص عليه فقتل قصاصا في تلك الحالة وقع موقعه ولا شيء بعد ذلك لصاحب القصاص ولو وقع مثل هذا في الذي قطع حلقومه ومريئه لم يقع قصاصا اتفاقا وأنه لو عفا مستحق القصاص عن المريض المذكور صح عفوه ولو عفا عن الذي قطع حلقومه ومريئه لم يصح العفو وله الدية في ماله
____________________
(4/10)
قوله ولأن المريض لم يسبق منه إلخ علم منه أنه لو شرب سما فصار به إلى أدنى الرمق وقتله قاتل أنه لا يضمنه لأنه وجد سبب يحال الهلاك عليه فصار كجرح السبع قوله وقضية كلام المصنف أن المريض المذكور يصح إسلامه وردته قد ذكر المصنف عدم صحتهما منه في كتاب الوصايا قوله ليس كهو في الجناية أي وارثه والإرث منه قوله أما في غيرها فهو فيه كهو قال الشارح يجري عليه حكم الأحياء إلا في الوصية ونحوها لعدم الاعتداد بقوله فافهم قوله من عدم صحة وصيته وإسلامه إلخ حاصله ترك الاعتداد بقوله
فصل قوله إذا قتل مسلما ظنه كافرا أي حربيا قوله لزيه اعلم أن الرافعي قال في ظن كفره بأن كان عليه زي الكفار أو رآه يعظم آلهتهم فأما كونه عليه زي الكفار فاقتضى كلام الرافعي في الردة موافقة الحنفية على أنه ردة لكن رجح النووي خلافه وأما تعظيم آلهتهم فقد حكاه الرافعي عن البغوي وأطلقه في الروضة لكن في باب الردة أن تعظيم الأصنام بالسجود والذبح ردة وقال في المهمات الظاهر أنه على سبيل المثال وقال البلقيني قد يحمل على ما إذا كان مكرها على التعظيم والقاتل لا يدري أو يكون فعل من الخدمة لمواضعها من كنس وغيره ما لا يقتضي كفرا ع
وما حكاه من الخلاف بين الرافعي والنووي في كون التزيي بزي الكفار ردة محله إذا كان في دار الإسلام كما سنذكره أما في دار الحرب فلا يمكن القول بكونه ردة لاحتمال أنه لم يجد غيره كما هو الغالب أو أن يكره على ذلك وكلام الرافعي والنووي في باب الردة وإن كان مطلقا فيحمل على ما إذا كان في الإسلام لما ذكرناه فس قوله في دارنا بغير صف أهل الحرب قوله أو لزيه في دار الحرب أو في صفهم قوله وهو بصف الكفار ولو بدارنا قوله فلا قصاص وكذا لا دية للعذر الظاهر صورة المسألة أن يكون القاتل مسلما أو ذميا استعان به الإمام قوله سواء علم في دارهم مسلما أو لا إلخ لأنه أسقط حرمة نفسه بمقامه في دار الحرب أو في صف أهل الحرب اللتين هما دار الإباحة قوله أو عهده ذميا أي أو معاهدا أو مستأمنا قوله وأما المرتد إلخ وأما المريض فلأن ظن الصحة لا يبيح الضرب قوله والترجيح من زيادته وجرى عليه في شرحه أيضا وفي الخادم أن نفي القود مقتضى ترجيح الشرح الصغير
قوله بإيمان أو أمان أو بضرب الرق على كافر قوله كالمرتد والحربي أي والصائل وقاطع الطريق اللذين لا يندفع شرهما إلا بالقتل وسيأتي أن من قتل في قتال البغاة لا يضمن قوله وكذا الزاني المحصن لا يقتل به مسلم إلخ شمل ما لو رجع عن إقراره بعد الجرح ثم مات بالسراية
____________________
(4/11)
قوله وسواء ثبت زناه بالبينة أم بالإقرار وسواء أقتله قبل رجوعه عن إقراره أو رجوع الشهود عن شهادتهم أم بعده ولو كان الزاني المحصن ذميا لم يقتل به كافر ليس زانيا محصنا ولا وجب قتله بقطع طريق ونحوه قوله ويقتل بقتل من عليه قصاص لغيره لقوله تعالى ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فخص وليه بقتله فدل على أن غير وليه ممنوع منه قوله إلا أن يكون مثله أي في القتل لحق الله تعالى
قوله وشرطه التزام الأحكام الشرعية فلا قصاص على حربي إذا قتل في حرابته ثم أسلم أو عقدت له ذمة لقوله تعالى قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف وما تواتر من فعله صلى الله عليه وسلم والصحابة بعده من عدم القصاص ممن أسلم قوله وتعبيره بالفاء يقتضي أنه مكلف لا يقتضي ذلك وإنما يقتضي كونه ملتزما للأحكام وهو كذلك كا قوله لو قال كنت عند القتل صبيا وأمكن أو مجنونا وعهد إلخ لو اتفقا على أنه كان زائل العقل وقال القاتل كنت مجنونا وقال الوارث بل سكرانا صدق القاتل لأن الأصل براءة القاتل ولأنه مدعى عليه ولأن زوال العقل حقيقة إنما يكون بالجنون قوله أو غير مجنون بأن قال كنت عاقلا أو سكرانا
باب ما يشترط من المساواة
قوله والولادة أي والسيدية كما سيأتي قال البلقيني ويزاد خصلتان إحداهما الذمة مع الردة فالذمي لا يقتل بالمرتد والثانية السلامة مع الإسلام من إباحة الدم لحق الله تعالى قوله فلا يقتل مسلم بذمي ومعاهد وهذا مذهب مالك وأحمد والأوزاعي والليث وغيرهم من العلماء خلافا للحنفية ويدل لهم أنه صلى الله عليه وسلم قتل مسلما بمعاهد وقال أنا أكرم من وفى بذمته الحديث ورواه الدارقطني لكنه ضعيف فلا يحتج به
ا هـ
ويجاب عنه على تقدير صحته بحمله على كونه أسلم قبل قتله إياه فكان مكافئا له حال قتله إذ القاعدة أن وقائع الأحوال إذا تطرق إليها الاحتمال كساها ثوب الإجمال وسقط بها الاستدلال ولأنه لا يقاد للكافر من المسلم فيما دون النفس من الجراح بالإجماع كما قاله ابن عبد السلام فالنفس بذلك أولى واحتج الشافعي بأنه لا يقتل بالمستأمن بلا خلاف مع أنه في تحريم القتل كالذمي فإذا لم يقتل بأحد الكافرين لا يقتل بالآخر وأما حملهم الكافر في قوله لا يقتل مؤمن بكافر على الحربي لقوله بعده ولا ذو عهد في عهده وذو العهد يقتل بالمعاهد ولا يقتل بالحربي لتوافق المتعاطفين ففيه جوابان أحدهما أن قوله لا يقتل مؤمن بكافر يقتضي عموم الكفار من أهل الذمة والمعاهدين والحربيين فلا يجوز تخصيصه بإضمار
____________________
(4/12)
وقوله ولا ذو عهد كلام مبتدأ أي لا يقتل ذو العهد لأجل عهده والثاني أنه لو كان كما قالوه لخلا عن الفائدة لأنه يصير التقدير ألا لا يقتل مسلم قتل كافرا حربيا فإن قتله عبادة معلومة قطعا فكيف يقتل به ولأن عطف الخاص على العام لا يقتضي تخصيص العام على الصحيح قوله يقتل مرتد بذمي يجب على المرتد لالتزامه أحكام الإسلام هذا ما لم يكن في منعة فلو ارتدت طائفة لهم شوكة وقوة وأتلفوا مالا أو نفسا في القتال ثم تابوا وأسلموا ففي ضمانهم القولان في البغاة أظهرهما عند بعضهم لا ضمان وخالفهم البغوي كذا قاله الرافعي في باب قتال البغاة وكلامه في الشرح الصغير يشعر بترجيح المنع فإنه اقتصر عليه خاصة وهو ما نص عليه الشافعي في الأم في سير الواقدي قوله ويقتل مرتد وزان محصن بمثلهما إلخ علم مما ذكره أن الزاني المحصن معصوم على الذمي وعلى الزاني المحصن وعلى المرتد وغير معصوم على غير الثلاثة فإذا قتله أحد الثلاثة وجب القصاص أو الدية وإذا قتله غير هؤلاء لا يجب شيء قال البلقيني الزاني الذمي الكتابي إذا قتله ذمي ليس زانيا محصنا ولا وجب قتله بقطع طريق ونحوه فإنه لا يقتل به على المعتمد وقد ذكروا في التعليل ما يدل له ثم أطال في تقرير ذلك وهو ظاهر جلي
قوله ومن جدع جدعناه أي من قطع تنبيه له عبيد ثلاثة فأعتق أحدهم ومات وقتل أحدهم قبل موت السيد فيقرع بين الجميع فإن خرج على أحد الحيين منهم العتق عتق كله وإن خرج على المقتول بان أنه قتل حرا وكانت ديته لورثته وهل يجب على قاتله قصاص قال القاضي الحسين في باب العتق ظاهر المذهب أنه لا يجب لأن الحرية لم تتعين له وقت القتل وهذا بخلاف ما لو قال لعبده أنت حر قبل جرح فلان إياك بيوم فإذا جرحه فالصحيح أن القصاص يجب لأن الحرية كانت متعينة فيه وقت الجرح قال ويحتمل أن يقال بالعكس وأن القصاص يجب هناك ولا يجب هنا والأول حكاه الرافعي في باب العتق عن بعض الأصحاب وجزم قوله ولا مبعض بمبعض ولو تساويا قال ابن العراقي سئلت عن مبعض نصفه حر ونصفه رقيق قطع يد نفسه عمدا عدوانا فما يجب عليه لسيده وهل المسألة منقولة أم لا ومن ذكرها
فأجبت بأن الذي ينبغي أن يقال في ذلك أن يد المبعض مضمونة بربع الدية وهو ما يقابل الحرية وربع القيمة وهو ما يقابل الرق فإذا كان هو الجاني على نفسه فقد سقط ربع الدية المقابل للحرية لأن الإنسان لا يجب له على نفسه شيء وأما ربع القيمة المقابل للرق فكأنه جنى عليه حر وعبد السيد فسقط ما يقابل فعل عبد السيد لأن الإنسان لا يجب له على عبده شيء وبقي ما يقابل فعل الحر وهو ثمن القيمة وهو واجب للسيد على هذا المبعض فإن كان معه مال تحصل بمهايأة أو غيرها أخذ السيد منه ماله وإن كان معسرا لا شيء معه بقي ذلك في ذمته إلى الميسرة قلته تفقها ولم أراجع الأمهات
____________________
(4/13)
قوله وفرق بعضهم أي القمولي والأذرعي وأجاب في الخادم أيضا بأن الحرية في اللقيط أقرب منها في هذه الصورة لأن الأصل فيه الحرية ما لم يثبت رقه فلهذا وجب فيه القصاص بخلاف غير اللقيط إذا جهلت حريته ولهذا لو شهد وقال أنا حر لم تثبت حريته بقوله على الأصح بل لا بد من ثبوتها بالبينة فلهذا لم يلحق بالحر في إيجاب القصاص ما لم تنهض بينة بذلك
ا هـ
وفيه نظر قال الجلال البلقيني صورة هذه المسألة في شخص لا يظن إسلامه ولا حريته واللقيط ظن إسلامه وحريته للدار فعبر بالعلم هنا عن الظن
قوله وما ذكره من أنه لا يقتل في ذلك عند حكم الحاكم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو زوجته أو أبيها إلخ أو قتلت أم ولد سيدها ولها منه ولد وتعتق هي وتجب الدية في ذمتها أي لأنها حال وجوبها حرة
قوله فيقتص من غيره إن قتله منفردا أو مشاركا للآخر قوله لو ألحقه القائف بأحدهما أو انتسب إليه قوله الشقيقين أي الحائزين قوله معا استعمل معا للاتحاد في الزمان وسبق ما فيه
قوله والعبرة بالزهوق قال الأذرعي هكذا أطلقوه وينبغي أن يكون في حكم الزهوق ما لو صار في حيز الموتى بأن أبان حشوته أو نحو ذلك مما يجعل صاحبه في حيز الأموات في سائر الأحكام
____________________
(4/14)
قوله والتقديم بالقرعة عند التنازع فلو طلب القصاص أحدهما دون الآخر أجيب الطالب ويستغنى عن القرعة أيضا فيما إذا قطع كل منهما من مقتوله عضوا وماتا بالسراية معا فلكل منهما طلب قطع عضو الآخر حالة قطع عضوه ذكره البلقيني ثم إذا مات الآخران بالسراية معا أو مرتبا وقع قصاصا وفيما إذا قتلاهما معا في قطع الطريق فللإمام أن يقتلهما معا لأنه حد وإن غلب فيه معنى القصاص لكنه لا يتوقف على الطلب ذكره البلقيني أيضا قال شيخنا ظاهر كلامهم يخالفه قوله والزوجية باقية أي ولا مانع من الإرث بها قوله فالقصاص على الثاني دون الأول قال البلقيني محله إذا لم يكن هناك مانع من الإرث ومنه الدور حتى لو تزوج الرجل بأمهما في مرض موته ثم وجد القتل المذكور من الولدين فلكل منهما القصاص على الآخر مع وجود الزوجية وعلى هذا ففي صورة الدور لو ماتت الزوجة أولا لم يمتنع الزوج من إرثها فإن كان هو المقتول أولا فكل منهما يستحق القصاص على الآخر وإن كانت هي المقتولة أولا فالقصاص على الثاني قال فلتنتبه لذلك فإنه من النفائس
قوله فلا يصح توكيله أي القاتل الأول في قتل أخيه أي لأن الموكل لا يمكنه مباشرة ما وكل فيه قوله قال الروياني إلخ ضعيف قوله ولهذا لو بادر وكيله فقتله لم يلزمه شيء يجاب عنه بأن عدم اللزوم بقتله لإذن المستحق فيه وإن كانت الوكالة فاسدة
تنبيه لو جهل قاتل الأب والأم منهما والزوجية باقية واسم أحد الابنين زيد والآخر عمرو فإن قتلت الأم أولا وفرض قاتلها زيد فللأب ربع قودها ومالها ولعمرو باقيهما وإذا قتل عمرو الأب ورث زيد مال الأب ومنه ربع قود الأم فسقط عنه وله على عمرو قود الأب أو ديته وإن فرض قاتلها عمرا فلعمرو ما كان لزيد لو قتلها ولزيد ما كان لعمرو وإذا احتمل هذا أخذ كل من الابنين ربع ما للأم لتبين استحقاقه له ووقف باقي مالها فإذا عرف قاتل الأب أخذه ويوقف مال الأب فإذا عرف قاتل الأم أخذه ولقاتل الأب ثلاثة أرباع دية الأم على قاتلها وله على أخيه قود الأب أو ديته فإن تقاصا بقي لقاتلها خمسة أثمان دية الأب ولو كانت بحالها لكن الأب قتل أولا فلكل منهما ثمن ما للأب ووقف باقيه وجميع مال الأم فإذا عرف قاتل الأب أخذه ولو كان لهما أخ ثالث شقيق اسمه سالم فلكل من القاتلين نصف ثمن مال الأب ولسالم نصف ماله ويوقف الباقي لقاتل الأم ولسالم نصف مالها ويوقف الباقي لقاتل الأب ولسالم على قاتل الأب نصف ديته ويجوز دفعه إليه من نصف مالها لموقوف له ولسالم أيضا على قاتل الأم القود فإن عفا عنه فله عليه نصف ديتها ويجوز دفعه إليه مما وقف له من مال الأب
قوله قال البلقيني فلو اقتص الوكيلان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويكره للوكيل قتل والده قال في العباب ويتجه إلحاق كل قريب به والمحرم أشد ولم أره
____________________
(4/15)
فارغة
____________________
(4/16)
قوله وروى مالك أن عمر قتل نفرا خمسة أو سبعة برجل إلخ ولم ينكر عليه فصار إجماعا وقتل علي ثلاثة بواحد وقتل المغيرة سبعة بواحد وقال ابن عباس إذا قتل جماعة واحدا قتلوا به ولو كانوا مائة ولم ينكر عليهم أحد فكان إجماعا قوله قتلوه غيلة أي حيلة قوله لو قتل واحد جماعة إلخ لو كان ولي الأول غائبا أو صغيرا أو مجنونا حبس القاتل حتى يحضر أو يكمل ولو قتلهم معا أقرع فمن قرع اقتص فإن عفا أعيدت وهكذا وهذا الإقراع واجب ولو رضوا بالتقديم بلا قرعة جاز فإن رجعوا اقترعوا ولو لم يدر أقتلهم مرتبا أو دفعة أقرعنا فإن أقر بسبق قتل بعضهم اقتص منه وليه ولولي غيره تحليفه إن كذبه
____________________
(4/17)
قوله ثم جرحه بعد العصمة بأن أسلم الحربي والمرتد أو عقدت للحربي الذمة
قوله أي قاتل سريعا كما يقال سم ساعة
____________________
(4/18)
قوله فعلى الأول حصة ضربه من دية العمد إلخ علم من كلامه أن التوزيع للدية على عدد الضربات لا على عدد الرءوس
باب تغير الحال بين الجرح والموت
فرع لو جرح مرتدا ثم أسلم المجروح فمات فلا قصاص ولا دية فلو كان جارحه مرتدا وجب القصاص كما مر ووجبت الدية في الأصح وإن لم تجب في قتل المرتد مرتدا بل فيه القصاص فقط قوله وإن رمى مرتدا إلخ لو كان الرامي إلى المرتد هو الإمام فلا شيء عليه لأنه وإن شارك الأجنبي في التعدي في الرمي فقد امتاز عنه بإباحة القتل فرميه إياه لأجل ردته قوله وجبت الدية مخففة على العاقلة وإن قال جمع من المتأخرين إن المذهب وجوب دية عمد في ماله وصوبه الزركشي
قوله فهل يضمن أي ديته قوله الظاهر منهما أنه يضمن هو الأصح وجزم به في العباب قوله وإن ارتد المجروح ومات بالسراية فنفسه هدر أي إذا كان الجارح مسلما أو ذميا فإن كان الجارح مرتدا فيجب القصاص على الأصح قوله والمراد بوليه من يرثه لولا الردة فيخرج عنه قريبه الذي ليس وارثا ويدخل فيه ذو الولاء
____________________
(4/19)
قوله وإن قل زمن الردة بأن لم يمض فيها زمان يسري فيه الجرح قوله فصار ذلك شبهة دارئة له هذا إذا كان الجارح غير مرتد فإن كان مرتدا فيجب القصاص على أصح الوجهين قوله وإن جرح شخص ذميا أي أو معاهدا أو مستأمنا
____________________
(4/20)
قوله وللسيد على الأول الأقل من نصفها وعشر القيمة فإن لم يكن أرش الجرح مقدرا ولكنه تابع لمقدر كالجرح على أصبع مثلا فله الأقل من الدية ومن عشر ناقصا شيئا باجتهاد الحاكم
____________________
(4/21)
22 باب القصاص في الأطراف قوله كما في النفس لقوله تعالى والجروح قصاص وعموم قوله فمن اعتدى عليكم ولأن الأطراف أجزاء الجملة فاعتبر في قصاصها ما اعتبر في قصاص الجملة قوله فيوجب القصاص في الموضحة دون النفس والفرق بين هذه وبين غرز الإبرة في الدماغ حيث يجب به القود واضح قوله وقيده الماوردي إلخ وهو ظاهر قوله وإلا فيوجبه فيها أيضا قال لحدوث القتل من جرح يوجب القصاص فوجب أن تكون سرايته موجبة للقصاص اعتبارا بموجبها قوله ويشترط في القاطع التكليف وكونه غير أصل للمجني عليه وغير سيد له قوله وهو ظاهر قال في الغنية وهو متعين
____________________
(4/22)
قوله قال في الأصل وهي مذففة أي عند بعضهم وقد جزم من كتاب الديات بأن فيها ثلث الدية قوله وإن كان اسم الشجاج لا يقع على جروح سائر البدن قال الأذرعي وهو تفسير لغوي أي فقد صرح به صاحب المحكم وغيره قوله ولا قصاص إلا في الموضحة أي وإن لم يكن لها أرش مقدر إذ لا يعتبر القصاص بالأرش ألا ترى أن الأصابع الزائدة يقتص بمثلها وليس لها أرش مقدر وكذلك الساعد بلا كف وعلى عكسه الجائفة لها أرش مقدر ولا قصاص فيها قوله كعين وأذن إلخ شمل إطلاقه ما لو ردها في حرارة الدم فالتصقت فإنه لا عبرة بالالتصاق لحصول الإبانة ووجهه القاضي الحسين بأن الإلصاق مستحق الإزالة فلا أثر له قوله نعم إن مات بالقطع قطع الجاني أشار إلى تصحيحه قوله وصوابه السه إلخ قال ابن العماد والكل صحيح إذ لا فرق بين إطار الشفة والاست في ذلك
____________________
(4/23)
قوله نبه عليه الأذرعي وغيره وقال البلقيني المذهب القطع به وبنى عليه أنها لو قطعت ممن لم يثغر فعادت ناقصة اقتص في الزيادة وإن أمكن قوله والميسور لا يسقط بالمعسور كيف والقطع منه أسهل من قطع موضع الجناية قوله بل أصبعا واحدا أي أو أنملة واحدة قوله عزر قال الزركشي وقضية إطلاقهم أنه لا فرق بين العالم بالمنع والجاهل به وفيه نظر إذا كان ممن يخفى عليه قوله وليس له العود إلى قطع المرفق قال الزركشي تبعا لابن النقيب ويحتاج إلى الفرق بينه وبين مسألة التقاط الأصابع فإن له قطع الكف على الأصح
ا هـ
وقد يفرق بأنه هناك يعود إلى محل الجناية وهنا إلى غير محلها وجوزنا قطع ما دونه للضرورة فإذا قطع مرة لم يكره فس قوله وبه صرح المنهاج إلخ وقال البلقيني إنه الأرجح قوله أو اثنين فأكثر منها قال شيخنا لعل الشارح إنما قال أو اثنين ليبين أن الجمع في المتن ليس بشرط وإلا فقد تقدم في كلامه بقليل أن الأصبع كذلك وهنا نظيره إذ الأوجه ما تقدم فيرجع الثاني إليه
____________________
(4/24)
قوله أو قطعها من نصف الكف التقط الأصابع إلخ قال البلقيني ولو أراد أن يلقط الأنامل العليا أو التي قبلها فهل يجيء فيه خلاف في العدول من المرفق إلى الكوع أم يقطع هنا لأنه تعددت المفاصل ولنا مندوحة عن ذلك بأن يقطع من أصول الأصابع هذا محتمل والأرجح الأول النوع الثالث في إبطال المنافع قوله فإن لم يمكن إذهابه إلا بإذهاب الحدقة سقط القصاص إلخ قال الأذرعي وهذا متعين إذ قد تكون عين الجاني ضعيفة أو مريضة ويقول أهل البصر متى فعل بها ذلك انغلقت الحدقة قوله والبطش ي والمشي قوله لقوله تعالى أم لهم قلوب يعقلون بها نظم الآية في الأعراف لهم قلوب لا يفقهون بها وفي الحج لهم قلوب يعقلون بها قوله وفي اللمس كلام ذكرته في شرح البهجة لم يتعرض الرافعي وغيره للمس والظاهر كما قال البارزي أنه كالبقية وقول الطاوسي المعني بالحواس غير اللمس لأن زواله إن كان بزوال البطش ففيه دية البطش وإلا لم يتحقق زواله فإن فرض تخدير ففيه حكومة فيه نظر إذ قوله وإلا لم يتحقق زواله ممنوع مع أن الفرض زواله وقوله ففيه دية البطش ليس الكلام فيها بل في القود ولا تلازم بينهما ش وأيضا فاللمس الذي هو أحد الحواس لا يخص اليدين بل هو قوة تعم أعضاء البدن أن
قوله لما مر أن فوات الجسم لا يقصد بالسراية فالجناية على غيره لا تعد قصدا إلى تفويته واللطائف لا تباشر بالجناية بل يتوصل إلى تفويتها بالجناية على محالها أو ما يجاورها قوله وهذا مكرر لتقدمه آنفا ما تقدم فيما إذا اقتص وهذا فيما إذا عفا
قوله والأصح أنه مستوف كما جزمت به بعد تبعا لجزم الأصل به ثم وصححه في الكفاية وقال إنه الذي جزم به القاضي الحسين
____________________
(4/25)
وقال الإمام إنه يجب القطع به وهو الذي تقتضيه علة الحكم حكم غير المكلف وهي كونه ليس أهلا للاستيفاء
الفصل الثالث في المماثلة قوله ولا يمين بيسار سواء في ذلك اليد والرجل والأذن والعين والمنخر والخصية والشفر والألية وغيرها ولو قال لا تؤخذ يمين بيسار لدخل فيه فقء إحدى العينين وقلعها وإذهاب ضوئها وغير ذلك قوله ولا زائد بزائد إلخ كان ينبغي أن يزيد ولا حادث بعد الجناية بموجود ليشمل ما لو قلع سنا وليس للجاني مثلها فلا قصاص فلو نبتت بعد ذلك لم يقتص أيضا لأنها لم تكن موجودة حالة الجناية قال الرافعي في الكلام على السن قوله ولا يضر تفاوت كبر أو طول أو قوة إلا إذا كان النقص بجناية وإن لم يأخذ أرشها قوله كما يقتل العالم بالجاهل ولقوله تعالى والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن فإنه يقتضي عدم النظر إلى ذلك كما اقتضاه في النفس حتى يؤخذ العالم بالجاهل وغير ذلك
قوله ويقتص في الموضحة بالمساحة ويضبط الشاج استحبابا حتى لا يضطرب قوله وبدأ من حيث شاء الجاني إذ كل رأسه محل الجناية فيوفي صاحبه ما وجب عليه من أي مكان شاء وهذا كمن عليه حق مالي فإن الخبرة في أدائه إليه من أي نوع شاء من أمواله إذا كان من جنسه أو نوعه ولا يتعين عليه فرد من أفراد ذلك النوع بخصوصه
ا هـ
وشمل الحق المالي ما إذا ثبت بتعدي من هو عليه كما في الغاصب قوله وإنما يناسب الثاني هو ممنوع فإن معناه أن أي جزء من رأسه مكن المجني عليه من إيضاحه بعد وفاء حقه فهو مناسب للأول لا للثاني قوله قالوا ونقل الرافعي الأول عن الأكثرين سهو يرد بأن معه زيادة علم إذ هو مثبت ومن حفظ حجة على من لم يحفظ
____________________
(4/26)
قوله ويوضح بحديدة كالموسى لا بسيف وحجر وإن أوضح بهما إذ لا تؤمن الزيادة إلخ قال شيخنا ينبغي أن يحمل العدول عما فعل به إلى الموسى على حالة خوف حيف وزيادة والمماثلة على حالة الأمن من ذلك كاتبه
قوله وخالف ابن الرفعة فقال الأشبه إلخ لا مخالفة بينه وبين كلامهم إذ محله إذا لم يرد المجني عليه مماثلة ذلك قوله فإن زاد المقتص باضطراب الجاني فهدر أو باضطرابهما فالأرجح أنه يوزع فيهدر الشطر ويلزم المقتص الشطر قال شيخنا لأنه بمنزلة شريك قاتل نفسه حيث آل الأمر إلى الدية ولا ينافيه ما لو اشترك جماعة في موضحة حيث وجب على كل أرش كامل لعدم إهدار فعل واحد منهم بخلاف ما هنا قوله وإن قال باضطرابه فوجهان قال ابن الرفعة وينبغي القطع بتصديق المشجوج يعني وهو المقتص لأنه وجد في حقه أصلان براءة الذمة وعدم الارتعاش ولم يوجد في حق الآخر إلا أصل واحد بل والظاهر أيضا أن من مسه آلة القصاص يتحرك بالطبع قوله ورجح البلقيني وغيره منهما تصديق المقتص به أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لأن الزيادة في الاستيفاء مقتضية للضمان وهو يدعي إسقاط الضمان بفعل المقتص منه والأصل عدمه قوله وقيل يجب على كل أرش كامل وهذا هو الأصح وقال في الأنوار ولو اشترك جماعة في موضحة وآل إلى الأرش فعلى كل واحد أرش كامل على الأصح
ا هـ
وقد صرحا به في باب الديات قال الأذرعي فهو المذهب
قوله وعبر بالإقراع أشار إلى ما جمع به ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعرجاء لأن العرج قصور في الساق أو الفخذ أو ظهور خلل في بعض مفاصله والقدم سليمة فأما إن قطع رجل أخيف فلا قصاص لأن الخلل في الرجل
____________________
(4/27)
قوله قال الأذرعي وغيره ومحله في علة الظفر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ونص عليه في الثاني الشافعي أشار إلى تصحيحه
قوله لا تقطع صحيحة بشلاء لم يمت صاحبها يقطعها فمتى كانت النفس مستحقة الإزهاق للمجني عليه فلا مانع حينئذ من أخذ الصحيحة بالشلاء ولا الشلاء بالصحيحة وإن لم تنحسم العروق ويطرد ذلك في جميع صور رعاية المماثلة في الأطراف فتؤخذ كاملة الأصابع بناقصتها أو فاقدتها لا اليمين باليسار وإن كان فاقدها قوله ولأن نسبة بدل الصحيحة إلى بدل النفس إلخ إذ من شرط القصاص فيما دون النفس أن لا تزيد نسبة بدل ما دون نفس الجاني إلى بدل نفسها على نسبة بدل ما دون نفس المجني عليه إلى بدل نفسه قوله وإن أذن في قطعها قصاصا كأن قال له اقطعها عوضا عن يدك أو قصاصا قوله وبالثاني قطع البغوي إلخ وهو الأصح قوله وصرح به الغزالي وابن الرفعة وغيرهما وجزم به في الذخائر قوله بل لا تكمل ديتها لأنا لو أوجبنا كمال ديتها لأدى إلى تضعيف الضمان في القدر الذي ضمنه الأول قوله والذي فيه أوجه لأن القصاص إلخ وهذا هو الأصح ويؤيده قول المصنف آخر الباب وإن قطع السليم وسطى فاقد الأنملة العليل فلا قصاص ما لم تفقد العليا
ا هـ
لأن ثبوت القصاص في هذه أولى من ثبوته في تلك قوله ويقطع أنف صحيح بأخشم وأشل
قوله
والعين القائمة كاليد الشلاء في أنها تؤخذ بها عين مثلها أو أنقص منها
____________________
(4/28)
قوله إن ظهر فيه أثر النطق عدم ظهوره بأن لم ينته إلى ذلك الزمان أو بأن ينتهي إليه ولا يظهر فيه ذلك ومفهوم كلام المصنف أن لسان الناطق يقطع به في الشق الأول وهو كذلك قوله وكلامه كأصله تبعا للإمام الغزالي يقتضي إلخ ليس ذلك مقتضاه وإنما مقتضاه عدم قطعه عند انتفاء تحريكه مع بلوغه حده قوله والأوجه وجوبه أشار إلى تصحيحه
قوله لأنها مستحقة الإزالة عبارة الأنوار ولو قطعها قاطع حيث لزم الإبانة فلا قصاص إلا أن يسري إلى النفس
فصل
قوله القصاص واجب في قلع السن يشترط للقصاص في السن شروط
أحدها أن لا تصل في الصغر إلى حد تبطل به منفعتها بحيث لا تصلح للمضغ فالتي هي كذلك لا تقلع بها من فيها منفعة
ثانيها أن لا يكون فيها نقص ينقص به أرشها كأن تكون ثناياه كرباعيته أو أنقص أو إحدى ثنيتيه أنقص من أختها فلا تقلع بها سن من ليس كذلك بناء على أنه لا يكمل فيها الأرش وهو قول الأكثرين
ثالثها أن لا تكون مضطربة اضطرابا شديدا بهرم أو مرض أو جناية غير القالع فلا يقلع بها إلا مثلها قوله نعم إن أمكن فيها القصاص صور بعضهم الإمكان بأن يكون قد كسر نصف السن بالطول قوله ونقله الأصل هنا عن حكاية ابن كج إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقواه البلقيني بثبوته في السنة وقال المذهب القطع به وبنى عليه أنها لو قلعت ممن لم يثغر فعادت ناقصة اقتص في الزيادة إن أمكن
____________________
(4/29)
قوله فلا شيء له أي لا أرش له قوله لو قلع مثغور مثله إلخ لو اقتص فعادت سناهما معا فلا شيء لكل منهما على الآخر قوله والمراد لا يسقط بذلك ديتها إلخ دلالة كلامه على هذا من دلالة الاقتضاء قوله وهو ظاهر ما نقله الأصل عن ابن كج وجزم به في الأنوار وهو المرجح قوله فإذا قلعها ولم يفسد منبتها قلع المعادة إلخ قال شيخنا وقلعها مقيد بمرة واحدة إذ العادة جارية بإفساد المنبت بالقلع فعودها مرة ثالثة كالنعمة الجديدة فلا تسلط له على قلعها حينئذ كاتبه
قوله قال في الأنوار ولو ضرب سنة فزلزلها سيأتي في كلام المصنف في أواخر باب العفو عن القصاص قبيل الديات
قوله وحكومة خمس الكف قال البلقيني الواجب خمس الحكومة لا حكومة الخمس لأنها أقل من خمس الحكومة والواجب في هذه الحالة حكومة كاملة أربعة أخماسها عن منابت أصابعه التي قطعت من المجني عليه ولم يستوفها من الجاني وخمس الحكومة عن منبت الأصبع الفائتة من المجني عليه وقال إن الذي في المحرر والشرح والروضة وهم
____________________
(4/30)
قوله وتقطع فاقدة الأصابع بمثلها قال في المنهاج ولو قطع كفا بلا أصابع فلا قصاص إلا أن تكون كفه مثلها كذا أطلقه في الشرح والروضة وظاهر كلامهما أنه محكي عن النص وقضيته أن وجود الأصابع مانع من الوجوب وينبغي أن يكون مانعا من الاستيفاء لا الوجوب حتى لو سقطت الأصابع بآفة أو جناية حصلت القدرة على القصاص في الكف فيقتص كما صرحوا به فيما إذا قطع سليم اليد الأنملة الوسطى ممن هو فاقد الأنملة العليا وحكوا عن القفال أنه لا يستوفي لأن الجناية جرت والقصاص غير ممكن حالة جريانها وإنه لو كانت العليا مستحقة بالقصاص عند الجناية على الوسطى اقتص لأن المستحقة كالمفقودة قوله وإن وقعت ثانية إلخ قال ابن الرفعة والظاهر أن المسألة مصورة بالحالة الأولى إذ الحكم بالاستواء فيها متصور وأما الحالة الأخرى فالصورة تصرف الخارج عن المعتاد إلى الزيادة وإن فرض تشابه أصبعين منها انصرفت الزيادة إلى واحد منهما قوله قال الإسنوي وغيره هو القياس الواضح أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/31)
قوله قال في الأصل وقياس ما مر حط شيء من قدر التفاوت أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف من له ست أصابع لا تقطع بمن له خمس إلخ فرق في البسيط بين الأصابع الست وما نحن فيه فقال تلك زيادة في الصورة وهاهنا في الصورة لم تزد طولا ولا نظر إلى عدد المفاصل
قوله وصحح في تهذيبه أنها لا تقطع بها للزيادة في عدد الأنامل كما في قطع اليد المعتدلة كما مر قوله وبه جزم الغزالي في وجيزه وأيده النشائي بما نقلوه عن النص في قطع زائدة بزائدة من أنها لو كانت زائدة الجاني أتم إن كان لها ثلاث مفاصل ولزائدة المجني عليه مفصلان لم تقطع بها لأنه أعظم من تفاوت المحل
ا هـ
والأصح الأول والفرق بين مسألتنا وما أيد به النشائي واضح فإنه يعتبر في قطع الزائد بالزائد اتحاد حكومتهما وهي مختلفة في مسألة النص فإن حكومة ذات المفاصل الثلاثة أكثر من حكومة ذات المفصلين ويعتبر في الأصلين اتحاد النسبة بين دية صاحبهما وكلا الأصبعين فيه خمس دية صاحبه
قوله وقد يفرق بما مر آنفا عن تعليق البغوي وهو أن كل أصبع من الأصابع الست في صورة أصبع من الأصابع المعتدلة فلذلك استرجع منه شيء ولا كذلك الأصبع التي لها أربع أنامل فإنه لا تفاوت في أصل الخلقة وإنما التفاوت في عدد الانقسام قوله وكان الأولى ونصفها هو كذلك في بعض النسخ
____________________
(4/32)
33 باب اختلاف الجاني ومستحق الدم
قوله قاله البلقيني وهو واضح مأخوذ من تعليلهم قوله وإذا حلف الولي فليحلف يمينا واحدة أشار إلى تصحيحه قوله واستحق الدية قال القاضي أبو الطيب ينبغي أن يكون في القصاص قول آخر كما قلنا في القسامة قال ابن الصباغ ويمكن عندي أن يفرق بينهما بأن في القسامة تتكرر الأيمان وفي مسألتنا اليمين واحدة قوله لا القصاص كما صرح به في الروضة لكن مقتضى كلام الروضة وأصلها في باب الشهادة على الدم ترجيح وجوبه وجرى عليه المصنف ثم لكن قال الأذرعي إن الأول هو الصحيح المختار ونقله ابن الرفعة عن الأصحاب قوله ولمن رآه يلتف الشهادة بحياته وإن أقاما بينتين تعارضتا
____________________
(4/33)
قوله أو ادعى قاطع الطرف نقصه بشلل تكفي بينة الجاني بالشلل بأنه كان أشل وإن لم تقيده بحالة الجناية لأنه إذا وقع دام قوله وإذا صدق المجني عليه وجب القصاص كما صرح به الماوردي إلخ لا تجب إلا الدية كما في الملفوف وقال الأذرعي أحسب من قال بوجوب القصاص هنا هو من يقول بوجوبه هناك إلا أن يصرح النافي هناك بالإثبات هنا ويذكر فرقا بين الصورتين
ا هـ
وقال في الغنية فأي فرق بينهما وقال الجلال المحلي ومعلوم أن التصديق باليمين وأن لا قصاص وهو الصحيح
قوله أما في دعوى السراية فالظاهر أنه لا يحلف إلخ لا بد من حلفه فيها والفرق بينها وبين المسألة السابقة ظاهر قوله فلا يوجب زيادة لهذه الصورة نظائر منها إذا تنازع المتبايعان في قدم العيب وحلف البائع ثم جرى الفسخ بتحالف وأراد مطالبة المشتري بأرش ما ثبت بيمينه أنه حادث لم نمكنه لأن يمينه صلحت للدفع عنه فلا تصلح لشغل ذمة المشتري وإنما يحلف المشتري على عدم حدوثه ومنها إذا تنازعا في الحوالة بعد تلف المقبوض وقال المستحق وكلتني وقال المدين أحلتك وحلف المستحق على نفي الحوالة ففي ضمانه وجهان أحدهما نعم لأنه صدق في نفي الحوالة لا في إثبات الوكالة فنفعه في بقاء دينه لا في إسقاط الضمان والأصل أن ما يتلف في يده من ملك الغير مضمون عليها ومنها ادعى الزوج الوطء في مدة العنة وجعلنا القول قوله في بقاء النكاح فحلف ثم طلقها وأراد رجعتها لأجل أنه أثبت الوطء بيمينه لم يمكن منه لأن تلك اليمين كانت للدفع فلا تصلح للإثبات قوله حلف الجاني أي إن احتمل بقاء الجرح وإلا فيصدق بلا يمين
____________________
(4/34)
35 باب استيفاء القصاص
قوله وهو موروث كالمال فيرثه إلخ لقوله صلى الله عليه وسلم من قتل له قتيل فأهله بخير النظرين إما أن تقتل أو تأخذ قال الماوردي وجه الدلالة منه أن الأهل عبارة عن الرجال والنساء من ذوي الأنساب والأسباب ولأنه خيرهم بينه وبين الدية والدية تثبتت لجميع الورثة بالاتفاق فكذا القصاص
قوله ويحبس الجاني وجوبا إلخ قال الأذرعي ظاهر كلامهم أنه لا فرق في حبس القاتل بين كون الصبي والمجنون في عمل الحاكم أو لا وهو ظاهر إذا قلنا يحبس إذا كان الوارث الغائب رشيدا أما إذا قلنا لا ففيه تردد للأصحاب حكاه ابن الرفعة أنه لو كان الصبي ونحوه في بلد فالولاية في ماله لقاضي بلد إقامته على الأشبه دون قاضي بلد ماله قال الناشري التردد في ذلك إنما هو في التصرف في ماله وأما في حفظه فلحاكم بلد المال حفظه جزما وجعل القاتل من باب الحفظ لا من باب التصرف يظهر أن لا وقفة في ذلك وأما قتل الحسين بن علي عبد الرحمن بن ملجم قاتل علي وكان له أولياء غيره صغارا فلأن قتل الإمام من الإفساد في الأرض وليس كقتل غيره ولهذا حكى في المهذب في باب البغاة وجهين في أن قاتل الإمام يقتل قصاصا أو حدا حتى يتحتم كقاطع الطريق وصحح الأول
قوله لصبي فيهم قال في الخادم قال في الذخائر هذا إذا ثبت القصاص للطفل بإرث عن غيره فلو كانت الجناية على الطفل في طرف ثبت له القصاص وكان للولي استيفاؤه وكذلك من المجنون وقال القفال للسلطان استيفاؤه
ا هـ
وكل منهما ضعيف لمخالفته لمقتضى كلام الأصحاب والتعليل وعبارة أصل الروضة إذا انفرد صبي أو مجنون باستحقاق القصاص لم يستوفه وليه سواء فيه قصاص النفس والطرف قوله ومجنون لولي المجنون الفقير أخذ أرش الجناية له ويستثنى من ذلك الوصي كما نقلاه وأقراه قوله وكذا الغائب قال في البيان فإن قيل هلا قلتم لا يحبس للغائب إذ لا ولاية للحاكم عليه كما لا يحبس غاصب ماله وينزعه منه قيل القود يثبت للميت وللحاكم على الميت ولاية ولا ولاية له على الغائب وهو رشيد فوزانه أن يموت رجل ويخلف مالا ووارثه غائب فيغصب المال رجل فللإمام حبس الغاصب إلى أن يقدم الغائب وفي الشامل نحو ما في البيان قال ووزان مسألة الغصب أن يكون القصاص في الطرف للغائب وأن الحاكم لا يتعرض له
ا هـ
قال الأذرعي وفي كلامهما فوائد ويفهم أنه لو قتل عبد عبد الغائب أن الحاكم لا يحبس القاتل إلى قدوم سيده وكلام الشامل مصرح بأنه لا يحبس فيما دون النفس للغائب وهو قضية كلام غيره وذلك يوجب التوقف فيما سبق في كلام الرافعي ولم أر في كلام الإمام ما يشعر بأنه يحبس في قصاص الطرف بل هو ظاهر في أن الحبس في القصاص خاصة وهو ما ذكره الشافعي والجمهور وكلامهم ساكت عن الحبس في قصاص الطرف قوله نعم قاطع الطريق أمره إلى الإمام إذ لا يصح العفو عن قتله حدا قوله منهم أو من غيرهم شرطه أن يكون مسلما إن كان الجاني مسلما وأن لا يكون من المستحقين للقصاص إن كان في طرف أو في نفس بواسطة قطع الطرف
____________________
(4/35)
قوله وبه صرح البلقيني أشار إلى تصحيحه قوله ووقع في المنهاج كأصله تصحيح دخوله فيها إلخ قال الروياني في التجربة إنه غلط قوله وقياس توريث ذوي الأرحام إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله سقط عنه القصاص شمل ما لو قتله خطأ أو ظنه غيره فقتله عامدا قوله إن لم يحكم حاكم يمنعه من القتل وكذا إن حكم به كما اقتضاه كلام الماوردي وغيره ولعلهم بنوه على أن حكم الحاكم في محل اختلاف المجتهدين لا ينفذ باطنا الأصح خلافه قال الزركشي نقل في البحر عن صاحب الحاوي أن القولين فيما إذا لم يكن من الحاكم حكم لا بالتمكين ولا بالمنع فإن حكم بمنع الانفراد لزمه القود قولا واحدا لأن الشبهة ارتفعت بحكمه بالمنع لأن حكم الحاكم يصير المختلف فيه إجماعا قوله من حيث إن له حقا في قتله أشار إلى تصحيحه قوله كما لا حد عليه في وطئه الأمة المشتركة بينه وبين غيره مقتضى هذا التعليل أنه لا فرق بين أن يحكم الحاكم بمنعه أو لا وهو ظاهر قوله كما قاله جماعات أشار إلى تصحيحه قوله وقال ابن الرفعة إنه الحق هو كما قال قوله على ما جزم به الأصل أي بناء على جريان التقاص في غير النقدين وهو رأي مرجوح أو يحمل على ما إذا عدمت الإبل ووجبت قيمتها قوله فهل تحمله عاقلته قولان أظهرهما في ماله لأنه متعمد قوله وبه صرح المنهاج كأصله لسقوط حقه من القود سواء أعلم بالعفو أم لا
قوله فالقصاص عليه بالأول لو قتله أجنبي فقيل ديته لولي الأول والمذهب في التتمة أنها للكل وهو الذي أورده القاضي الحسين قوله فإن عفا الأول أي وليه عفو الولي بلا مال باطل وعلى مال فإنما يصح من ولي المجنون الفقير غير الوصي
____________________
(4/36)
قوله واستشكله في المطلب بأنه لو نكل إلخ فائدته أنه إن نكل وحلف المدعي وصدقه وارث المقر له أولا أنه يعمل بإقراره الثاني وإن لم يصدقه عارض إقراره الثاني إقراره الأول فيعدل إلى الإقرار قوله كما لو أقر صريحا بما يخالف إقراره أولا وإن قلنا إلخ الفرق بينهما أن ما هناك فيما إذا كان المثبت للحق هو الإقرار وما هنا بخلافه فإنه لم يثبت هنا إلا تقديم ورثة المقر له بالسبق بالاستيفاء إذ استحقاق ورثة كل قتيل دم قاتله ثابت مع الإقرار وعدمه فإن نكل المقر عن الحق أو رجع عن إقراره انتفى ما يقتضي التقديم فصل قوله من اقتص بغير إذن الإمام عزر إذ نائبه كإذنه وقد صرح الماوردي بإلحاق القاضي بالإمام في ذلك وهو مقتضى كلام الرافعي في باب أدب القضاء قوله فلا يستوفي فيها إلا بإذنه وإن كان قد حكم للمستحق بالقصاص قاله المتولي خوف الفتنة قوله إلا السيد فيقيمه على رقيقه إلخ قال الأذرعي ينبغي أن يستثنى أيضا ما لو كان المستوفي مجتهدا فرآه أو كان مقلدا لمن يراه وهل يعذر الجاهل بالمنع من الاستقلال فلا يعذر فيه احتمال ظاهر قوله إذا عجز عن إثباته قال الزركشي وفي معناه ما إذا كان في مكان لا إمام له قوله إذا قدر عليه بنفسه ينبغي تقييده بما إذا لم يخف فتنة أ ب قوله وأجزأه قال الماوردي استيفاؤه بنفسه معتبر بخمسة شروط أن يحكم به حاكم وأن يكون مستوفيه رجلا وأن يكون ثابت النفس عند مباشرته القتل وأن يعرف القود فإن لم يحسنه منع وأن يكون قوي اليد نافذ الضربة فإن ضعفت بشلل أو مرض منع قوله فلا يستوفي بنفسه شمل المجني عليه ووارثه قوله لأنه لا يؤمن أن يزيد في الإيلام إلخ والقطع في غير موضع قطعه
قوله بخلافه في النفس لأنها مضبوطة قال الأذرعي كلامهم يقتضي الجزم بتمكينه من إيضاح من أوضحه مع أن علة المنع هنا وهي خوف أن يحمله الحيف على المجاوزة والتعدي موجودة هنا فما الفرق
وسكت المصنف كأصله عن المنافع وحكمها حكم الطرف فإذا قلع عينه لم يمكن من الاستيفاء بالقلع بل يؤمر بالتوكيل فيه كما ذكره في التنبيه وأقره النووي في التصحيح لكن محله إذا قلعت عيناه أما إذا وجب القصاص في عين واحدة وكان يبصر بالأخرى بحيث لا يحصل منه حيف إذا قلع فإنه يمكن من الاستيفاء نقله ابن الرفعة عن تصريح الماوردي والقاضي أبي الطيب قوله وعلى الإمام أن يتفقد الآلة قال في الحاوي إنه يعتبر في استيفائه عشرة أشياء أن يحضره الحاكم الذي حكم له به أو نائبه ليكون حضوره تنفيذا لحكمه وأن يحضره شاهدان ليكونا بينة في الاستيفاء أو التعدي
____________________
(4/37)
وأن يحضر معه عونا فربما حدث ما يحتاج إلى كف أو ردع وأن يأمر المقتص منه بما تعين عليه من صلاة يومه وأن يأمره بالوصية فيما له وعليه من حق وأن يؤمر بالتوبة من ذنوبه وأن يساق إلى موضع القصاص برفق وأن يستر عورته وأن يشد عيناه بعصابة ويترك ممدود العنق لئلا يعدل السيف عنه والعاشر أن يكون السيف صارما ليس بكال ولا مسموم وإنما اعتبرنا هذه الشروط والأوصاف إحسانا في الاستيفاء ومنعا من التعذيب لحديث فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وللنهي عن تعذيب البهائم فالآدمي أحق
ا هـ
قال الزركشي وأكثر ما ذكره عدوه من المندوبات قوله أحدهما لا وعليه اقتصر الحجازي في مختصره قوله والثاني نعم وهو الأصح وصححه في بعض نسخ الروضة قوله وما ذكره كأصله من الجواز ناقضه في أول الباب الثاني من أبواب الوكالة قال البلقيني ما قال هنا أنه الأقرب لا يخالف ما صححه في الوكالة من منع التوكيل لأن هذا تمكين يكون فيه مستقلا وذاك توكيل والتوكيل يستدعي عدم الاتحاد بخلاف التمكين ويمكن تخريج هذا على أن العبرة بالصيغة أو المعنى ولهذا لا ينعقد قوله بعتك بلا ثمن هبة وإن كان هو معنى الهبة لأن صيغة بعت تستدعي مقابلا
ا هـ
قوله لا في مسجد إلخ قال البلقيني وكذا مقابر المسلمين إذا لم يمكن قتله إلا بإراقة الدم عليها قوله ولا يؤخر لحر وبرد ومرض ظاهر إطلاقه أنه لا فرق بين أن يرجى زواله أم لا وهو قياس حد القذف قوله ويقطعها متوالية ولو فرقت من الجاني إلخ أما إذا كان القصاص
____________________
(4/38)
لجماعة فإنه لا يوالي ولو كان معا والفرق أنه لم يجتمع خطر القطعين على واحد حتى يقابل بمثله
قوله من الحامل أي لأنه اجتمع فيها حقان حق الطفل وحق الولي في التعجيل ومع الصبر يحصل استيفاء الحقين فهو أولى من تفويت أحدهما ولذلك إذا اجتمع عليها قصاص النفس والطرف يقدم الطرف قوله لما في ذلك من هلاك الجنين روي أن عمر أمر برجم حامل في الزنا فقال علي لا سبيل لك على ما في بطنها فقال عمر لولا علي لهلك عمر قوله وتحبس من بها حمل إلخ أي إذا طلبه المستحق فلو كان غائبا أو صبيا أو مجنونا فللسلطان الحبس إلى الحضور والكمال قوله وعليها قصاص أي أو حد قذف قوله ووجود مرضعة لو لم تتعين المرضعة في الحال ولا تسلمته لكن علم أنه سيوجد عن قرب مرضعة تترتب لرضاعه فالأصح جواز تعجيل قتلها قاله الماوردي لانتفاء تلف المولود وجزم به غيره وفيه نظر
قوله أجبر الحاكم من يرى منهن بالأجرة قال الأذرعي وكان هؤلاء لم يكتفوا بلبن البهيمة أو الفرض حيث لا بهيمة لبون وهذا أقرب ولينظر فيما لو وجدت مرضعة ولكن لم يقبل الولد ثديها هل يؤخر قتل أمه لذلك أو لا ويحلب في إناء ويؤجره كلبن البهيمة فيه نظر والثاني أقرب إذ لا تكون دون البهيمة قوله أو وجود شاة أي مثلا قوله مع أنه لا حاجة إليه هو محتاج إليه لعدم إطلاق المرضعة على الشاة وكتب أيضا هو محتاج إليه لعدم دخوله في قوله مرضعة إذ هو اسم فاعل من أرضع
قوله وظاهر أن محل الأخير إلخ فالتقييد بالحولين إنما هو باعتبار الغالب قوله وإن لم تظهر مخايله المراد بالمخيلة شهادة النسوة به أو إقرار المستحق قوله وظاهر كلام غير الماوردي إلخ قال الماوردي لا يقبل قول المرأة إلا بيمين وقال ابن الرفعة لا خلاف فيه وحينئذ فلا بد من مدع لترتيب اليمين لها بطلب المستحق قطعا أو بدونه على المشهور ولا قائل بأنه يقبل قولها من غير يمين فيما تعلم ولو قيل به لم يبعد
وقال ابن قاضي عجلون وتحلف مدعية الحمل بلا مخيلة وقوله قال الماوردي لا يقبل إلخ أشار إلى تصحيحه قال شيخنا يحمل القول باليمين على عدم المخيلة والقول بعدمه على المخيلة
قول كاتبه قوله ويصير المستحق إلى وقت الظهور وذلك بمضي حيضة على مقتضى ما صححوه في الطلاق في قوله إن كنت حاملا فأنت طالق قال الأذرعي فإن قلت لو ادعى الزوج أو السيد المستفرش لها حملا وقالت لا أدري هل يلتفت إلى دعواه قلت إن ارتابت فنعم كما صرح به الدارمي في دعواها الريبة وإلا فالظاهر أنه لا يلتفت إليه فإن قلت لو مرضت مدعية الحمل قبل ظهوره أو من شهد القوابل بإماراته قبل أوان نفخ الروح مرضا مخوفا وقال الأطباء إنها تموت فيه عن قرب لا محالة قلت لم أر فيه شيئا والظاهر المنع احتياطا قوله ومحل تصديقها إذا أمكن حملها عادة كلام الإمام يقتضي منع الزوج من وطئها لئلا يقع حمل يمنع استيفاء حق ولي الدم فإنه ما دام يغشاها فاحتمال الحمل موجود وإن زادت المدة على أربع سنين قال في المهمات والمتجه أنه لا يمنع من ذلك وإن كان يؤدي إلى منع القصاص أي لأن الأصل عدم الحمل وقوله والمتجه إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/39)
قوله وقوله من ماله من تصرفه والوجه إلخ إيجاب بأنه محمول على ما إذا لم يكن له عاقلة أو لم تصدقه وكذلك الإمام قوله والقياس أنه على الإمام أشار إلى تصحيحه قوله أو ماتت بألم الولادة إلخ المراد ما إذا ضربها في الحد فأفضى إلى الإجهاض والولادة فماتت من الألمين أو من أحدهما
الطرف الثالث في المماثلة قوله فللولي قتله بالسيف قال الماوردي وغيره إنه لا يجوز له ذبحه كالبهيمة لما فيه من هتك الحرمة بل يضربه بالسيف من جهة القفا وهذا مقتضى كلام الأصحاب وإن جوزه المتولي قال المتولي لو كان الجاني قد حز رقبته وأبان رأسه فعل به ذلك وإن لم يكن أبان رأسه فليس له أن يبين رأسه لأن للآدمي حرمة بعد موته فلو ضرب رقبته بالسيف وأبان رأسه لم يعزر لأنه لا اختيار له في قدر ما يقطعه السيف بعد الضرب قوله ولآية وإن عاقبتم وجزاء سيئة سيئة مثلها ولأنه صلى الله عليه وسلم رض رأس يهودي بين حجرين وكان قتل جارية كذلك ولأن مقصود القصاص التشفي ودرك الثأر ولا اختصاص للولي فيه إلا بهذه الجهة قوله وبما تقرر علم أنه لو قتله بمسموم إلخ أما لو قطع طرفه مثلا به ولم يمت فلا يقتص به قوله وألقي فيما ذكر مثل فعله فيلقى من ذلك الشاهق إن أمكن فإن تعذر ألقي من مثله ويلقى في ماء أو نار مثله أو أعظم لا أهون ويترك فيهما مثل تلك المدة وتشد قوائم من يعرف السباحة فإن غرقه بمالح غرقه بمثله أو بعذب لا عكسه أو بما فيه حيتان تقتله فإن لم يمت بها بل بالماء لم يجب إلقاؤه فيه وإن مات بها أو كانت تأكله فهل يلقى فيه لتفعل به الحيتان كالأول وجهان أصحهما إلقاؤه فيه رعاية للمماثلة ولا تلقى النار عليه إلا إن فعل بالأول كذلك ويخرج منها قبل أن يشوى جلده ليمكن تجهيزه وإن أكلت جسد الأول ولو قتل بإنهاش أفعى فهل يتعين السيف أو يقتل بالنهش وجهان أرجحهما ثانيهما وعلى هذا تتعين تلك الأفعى فإن فقدت فمثلها
تنبيه المماثلة مرعية في الطرف كالنفس بشرط إمكان رعايتها فلو أبان طرفا بمثقل لم يقتص إلا بالسيف ولو أوضح بسيف لم يوضح إلا بحديدة خفيفة قوله وبمثل عدد ضرباته أهمل موضع الضرب وقد صرح باعتباره الماوردي وغيره نعم إن عدل إلى موضع يكون الموت فيه أسرع جاز
قوله لا الحز بعدها إلخ كما لو أراد أن يقتص بحز الرقبة فإنا نمكنه منه إذا كان عازما على الضرب إلى أن تفارقه الروح فأما إن قال أنا أضربه ضربة فإن لم يمت منها عفوت عنه لا يمكن منه والعلة أنه فعل لا يستحق جنسه قصاصا قال الأذرعي وفي هذا إشارة إلى صورة المسألة وعلم منه أنه لو عاقبه بتلك فلم يمت فعفا عنه أنه لا يلزمه شيء
____________________
(4/40)
قوله اقتص هو أي أو وارثه بعد موته قوله فإن عفا والمقطوع منه يدان فلا شيء ولو قطع الولي يد الجاني وعفا عن الباقي بالدية فله نصفها فقط ولو اندمل قطع اليدين فاقتص المجني عليه بواحدة فأهلك الجاني فله دية الأخرى في تركته وإن اقتص بواحدة وأخذ دية الأخرى ومات بنقض الجراحة برئ الجاني وإن زاد الأرش على الدية كيديه ورجليه فإن قطع يديه وعفا عن الباقي بالدية لم تجب أو بغيرها فوجهان أصحهما وجوبه إن قبل الجاني قوله فلو قطع ذمي يد مسلم إلخ أو بقطع امرأة يد رجل وعفا الولي فله ثلاثة أرباع دية قتيله أو بقطعها يديه فلوليه بالعفو نصف دية أو بقطع عبد يد حر فأعتقه السيد فوجهان أحدهما يسقط من ديته نصفها ويلزم السيد الأقل من نصفها وجميع قيمة العبد والثاني يسقط قدر نصف قيمة العبد ويلزم السيد الأقل من باقي الدية وجميع قيمة العبد وهذا هو الأصح
وقوله فله ثلاثة أرباع دية قتيله كتب عليه فاعتبر ذلك في نظائر هذا المثال والقياس جريانه في عكسها كما بحثه ابن النقيب وقال أنه لم يره مسطورا
قوله حصل التقاص لموت القاتل بعد موت مقتوله سراية قطعه قوله ولو اعتبر بالتقاص إلخ هو كذلك في بعض النسخ
قوله أو غير عالم فيما يظهر هو كما قال قوله أهدرت قد مر أن قصد الرقيق الإباحة لا أثر له في سقوط المال قوله أو قال القاطع ظننتها تجزئ إلخ كلامهم يفهم أن التصوير بمباشرة المستحق لكن تقدم عدم تمكينه في الطرف وقد صورها في التتمة بما إذا أذن له الإمام في استيفاء القصاص بنفسه قوله كما صرح به الأصل وهو مفهوم من كلام المصنف بالأولى
____________________
(4/41)
قوله أي سواء قال ظننت أنه أباحها بقي قصاصها ولا قصاص في اليسار وفيه احتمال للإمام قوله وظننت أنها تجزئ عنها أو قال له لم تظن إجزاءها قوله وإن قال المخرج دهشت أو ظننته قال أخرج يسارك فكذلك قال الشيخان لكن مقتضى ما سبق من أن الفعل المطابق للسؤال كالإذن لفظا أن يلحق ذلك بصور الإباحة
ا هـ
وفيه نظر لأن المخرج لم يقصد الإباحة هنا بخلافه ثم والفعل المطابق وإن اقتضى الإذن لكن لا يقتضيه على جهة الإباحة بخصوصها بل القرينة تصرفه إلى جهة القصاص وإنما صرفناه إلى الإباحة في المسألة الأولى لقصد المخرج الإباحة كما سبق قوله إن قال القاطع ظننتها تجزئ عنها أو أخذتها عوضا عنها وهو ممن يخفى عليه ذلك في هذه الصورة وفي جميع الصور قوله فإن قال ظننته أباحها قالا فقياس ما مر انتفاء قصاص اليسار وقال البغوي يجب كمن قتل رجلا وقال ظننت أنه أذن لي وهو موافق لاحتمال الإمام وهو المتجه في الموضعين
ا هـ
قال الشيخ زين الدين الكناني كيف يوافقه ولم يوجد هنا بدل ولا رضي بقطع اليسار وثم بدل ووافق البدل ظن الإباحة فالمعنى هنا مفارق غير موافق وهذا التوجيه في الموضعين غير متوجه بل هو متوجه هنا وغير متوجه ثم للفرق المذكور
قوله وجب لكل منهما على الآخر دية قال في الأصل فدية اليسار على عاقلته قال جلال الدين البلقيني وهو وهم سبق إليه القلم وإنما الصواب فدية اليمين على عاقلته لأن صورة المسألة أن المقتص المجنون قطع بيمين العاقل مكرها قوله ويؤخذ من التعليل أن له التوالي إلخ وهو واضح أي إن كان المستحق للقطه هو المستحق للنفس أو غيره وعفا عن النفس وإلا فليس له التوالي لما فيه من تفويت التشفي على مستحق النفس بتقدير السراية
قوله وحيث أوجبنا دية اليسار في الصور المتقدمة فهي في ماله لا على عاقلته وعن نص الأم أنها على العاقلة وذكر ابن الرفعة فيه تفصيلا نقله الأذرعي وبسط الكلام في ذلك قال ابن الرفعة هل الدية في ماله أو على العاقلة ينظر إن كان في صورة الجهل بأنها اليسار فهي على العاقلة كما صرح به الماوردي وإن كان في صورة الجهل بأنها تجزئ فيتجه أن يتخرج على الوجهين في قتله قاتل أبيه بعد عفو أخيه جاهلا بتحريم القتل
باب العفو عن القصاص يشترط في العفو عن القصاص معرفة العافي عين المقطوع لأن الجناية قد تقل وقد تكثر وقد تكون على أطراف ومعان وفيها مثله وغير ذلك مما يكثر فيه الغرر قوله ويسري إن تبعض كقوله عفوت عن بعض دمك أو رأسك أو يدك أو عفوت عن نصف الجراحة
____________________
(4/42)
قوله فإن وقت العفو تأبد كأن قال عفوت عنك إلى شهر أو شهرا قوله والدية بدل عنه يستثنى منه كل موضع وجب فيه القود ولا دية فيه كقتل المرتد مثله وقطع يدي الجاني والواجب الدية ابتداء في قتل الوالد ولده أو المسلم الذمي ونحو ذلك قوله إنما هي بدل عن نفس المجني عليه هو الوجه قوله بأن قال عفوت عنه المناسب لكلام المصنف حذف هذا المثال قوله صالح هو أي المجني عليه أو غيره أي وارثه على غيرها أي دية ما دون النفس في الأولى وديتها في الثانية
قوله جاز إن قبل الجاني قال المتولي وعلى الجاني التزامه لأن إبقاء الروح بالمال واجب أو على ديتين فأكثر جاز إن قبل الجاني قال المتولي يلزم الجاني التزام المال كالمضطر إذا لم يبع منه الطعام إلا بأكثر من عوض مثله قوله وليس بمستقيم بل هو مستقيم إذ معناه ولو صالح هو أي المجني عليه إذ لم تكن الجناية نفسا أو غيره أي وارثه فقوله إن قبل الجاني قيد في الثانية أيضا
قوله وتبع في تعبيره بالرشد المنهاج عبر بالرشيد ليعود عليه الضمير في قوله قطع لأنه قيد فيه قوله وقوله من زيادته إن مات لا حاجة إليه هو محتاج إليه لشمول السراية للسراية إلى النفس وإلى غيرها قوله أو عفا الوارث في جناية الخطأ أو شبه العمد
____________________
(4/43)
قوله كسائر الحقوق وكما لو تعدد المستحق
قوله ولزمها نصفها والقياس جريانه في عكسها كما بحثه ابن النقيب وقال إنه لم يره مسطورا وهو الراجح فلو قطع رجل يد امرأة فاقتصت منه ثم ماتت بالسراية وعفا وليها على مال لم يكن له شيء
____________________
(4/44)
قوله وإن اقتص الوكيل بعد عفو الموكل إلخ أو قال قتلته بشهوتي لا عن الموكل قوله وإنما سقط عنه القصاص لشبهة الإذن فهو معذور ويخالف ما إذا قتل من عهده مرتدا فبان مسلما حيث يجب لأن القاتل هناك مقصر لأنه لا يخلو عن علامة بخلاف الوكيل فإنه يستصحب لأصل يجوز البناء عليه قوله وذكر ابن أبي عصرون نحوه هو وجه ضعيف والأصح خلافه قوله قال البلقيني وقضيته إلخ ليس كما قال فإنهم عللوا وجوب الضمان بأنه قتله بغير حق وليس فيه إرشاد لذلك
ش ما ذكراه وجه مرجوح ضعفه الشيخان في نظير المسألة
وهي ما لو رمى المستحق إلى الجاني ثم عفا عنه قبل الإصابة فحكيا فيها وجهين أحدهما لا يصح العفو لخروج الأمر عن اختياره وأصحهما صحته سواء أصابه السهم أم لا كما مر في كلام المصنف قوله لأنه لم ينتفع بشيء وظاهر أن التعليل المذكور جار سواء أنسب الموكل إلى تقصير أم لا فلا يفيد المطلوب والمعروف أن الدية على الوكيل وأنه لا يرجع بها على موكله إذ كان عليه أن يحتاط لنفسه بأن يقتص بحضرة موكله بعد إذنه
باب في مسائل منثورة
____________________
(4/45)
قوله ولم يقبل الجاني قال شيخنا أما إذا قبل لزمه ما عفا عليه وإن كان قد استوفى المستحق ما يقابل دية لبقاء النفس فصار كعفوه على ما يأتي بغير عنها لأنه اعتياض فيصح بتراضيهما قوله لأنه استوفى ما يقابلها مثله ما إذا قطع يديه ورجليه ثم حز رقبته وإن قال بعضهم ظاهر أن له أن يعفو عن النفس على الدية بخلاف السراية المقتضية للتداخل فإنه قد أخذ في السراية ما يقابل الدية والتداخل حاصل وهذا جار على عدم التداخل وهو قول اختاره الإمام قوله أو على غير جنسها فوجهان أصحهما نعم وبناهما المتولي على أن الواجب ما إذا إن قلنا القود عينا صح وإلا فلا مختصر الكفاية قوله كالدية يوهم أنه لو عفا على الدية وقبل الجاني لم يجب وليس كذلك ولهذا قيدها في كلام المصنف بعدم قبول الجاني قوله والثاني وهو أوجه إلخ وهو الأصح وبناهما المتولي على أن الواجب ما إذا أن قلنا القود عينا وجب وإلا فلا
قوله والاحتمال الثاني أوجه الراجح هو الاحتمال الأول كما يؤخذ من كلامه كأصله في الطرف الثالث من كتاب الجنايات قوله كما لو قتل من له عليه قصاص خطأ إلخ كذا ذكره الأصل قال في الكفاية وهو الأصح وبه جزم القاضي ورأى الإمام في باب الشجاج القطع به وأن تعليل الأصحاب المنع قوله وإن قال قتلته بشهوتي إلخ نقل الشيخان في الطلاق عن أبي العباس الروياني وأقره أن وكيل الطلاق لا يحتاج إلى نية إيقاعه عن موكله في الأصح وفي المهمات هناك أن مقتضاه الوقوع إذا أوقعه عن نفسه وأن مقتضى كلام البغوي المنقول هنا عدمه للصارف
ا هـ
إنما مقتضى كلام الروياني الوقوع عند الإطلاق فلا مخالفة بينه وبين كلام البغوي
____________________
(4/46)
قوله ولو رمى شخص أحد الجماعة مبهما بأن رمى إلى شخصين أو جماعة وقصد إصابة كل واحد منهم أو إصابة أي واحد كان منهم قوله وبه جزم المصنف كأصله فيما سيأتي في الكلام على المنجنيق عبارة أصله ثم وكذا لو رمى سهما إلى جماعة ولم يعين أحدهم
ا هـ
والفرق بينهما أن كلا من الشخصين أو الجماعة مقصود في هذه لتعيين فيها بكل واحد وفي بعض النسخ بأي واحد ومدلول العام كلية بخلافه في تلك إذ لا عموم فيها وكتب أيضا ألا مخالفة بينهما فإن كلا من الجماعة قد قصده هنا الجاني لأنه قصد إصابة أي واحد منهم وأي من صيغ العموم فلهذا وجب عليه القصاص ولا كذلك هناك فإنه إنما قصد إصابة واحد منهم فلهذا لم يجب عليه الضمان كتاب الديات
لما فرغ من القصاص شرع في الدية وأخرها لأنها بدل عنه على الأصح وجمعها باعتبار النفس والأطراف أو باعتبار الأشخاص قوله دية الحر المسلم إلخ نقل ابن المنذر فيه الإجماع قوله الذكر أي المحقون الدم فلا دية ولا كفارة بقتل زان محصن وتارك صلاة على من يهدران في حقه قوله مائة من الإبل محله إذا لم يكن في القاتل رق فإن كان رقيقا لغير المقتول أو مكاتبا ولو له فالواجب أقل الأمرين من قيمته والدية أو مبعضا لزمه بجهة الحرية القدر الذي يناسبها من نصف أو ثلث ويتعلق بالقدر الرقيق الأقل من حصة الدية وحصة القيمة قوله لخبر الترمذي وغيره إلخ أنه صلى الله عليه وسلم قضى في دية الخطأ بمائة من الإبل فذكروه إلا أنهم قالوا وعشرين بني مخاض ذكر بدل بني لبون قال البيهقي والصحيح وقفه
قوله والمراد من الحقاق إلخ لأن إجزاء عشرين حقا وعشرين جذعا لم يقله أحد من أصحابنا والحقاق وإن أطلقت على الذكور والإناث فالجذاع مختصة بالذكور وجمع الجذعة جذعات قوله والمغلظة في العمد إلخ شمل ما إذا كان القاتل صبيا أو مجنونا مميزا قوله مثلثة ولا يضر كون أحد الأقسام أكثر
قوله ويغلظ بالخطأ في ثلاثة أشياء شمل ما إذا كان القاتل صبيا أو مجنونا قوله ذي القعدة إلخ هذا هو الصواب في عدها كما قاله النووي في شرح مسلم وغيره وقال إن الأخبار تظافرت بعدها كذلك والقاف من ذي القعدة مفتوحة والحاء من ذي الحجة مكسورة على المشهور فيهما والمحرم اختص بالألف واللام دون سائر الشهور قوله سواء كان القاتل والمقتول فيه أم أحدهما أي أو المجروح في الحرم فخرج إلى الحل ومات فيه أو كان بعض القاتل أو المقتول في الحل وبعضه في الحرم أو قطع السهم في مروره هواء الحرم وهما في الحل كما في الصيد بجامع أن كلا منهما جناية بل أولى منه بالضمان لأنه حق آدمي وذاك حق الله تعالى وهو مبني على المسامحة ولا تغليظ بقتل الذمي فيه قاله المتولي وغيره وجزم به في الأنوار لأن سبب التغليظ ثبوت زيادة الأمن والذمي فيه غير ممكن من دخول الحرم ولا يختص التغليظ بالقتل فالجراح في الحرم مغلظة وإن لم يمت منها قوله وخرج بالحرم الإحرام إلخ شمل ما إذا كانا محرمين أو أحدهما
____________________
(4/47)
قوله ولو رمى حربيا أو مرتدا فأسلم إلخ مثلهما ما إذا رمى رقيق نفسه فعتق قبل الإصابة ومات قوله اللذين تعقد لهما الذمة المراد من تحل مناكحته فمن لا يعرف دخول أول أصوله في ذلك لدين قبل النسخ أو بعده أو قبل التحريف أو بعده لا يناكح ويقر بالجزية وتجب فيه دية مجوسي
ع قوله وكذا متمسك بدين لم يبدل بأن كان متمسكا بما لم يبدل من الدين المبدل وقوله بدين لم يبدل يفهم نفي التبديل جملة فيه وليس بمراد
قوله فإن جهل قدر دية أهل دينه قال شيخنا بأن علم عصمته وتمسك بكتاب وجهل عين ما تمسك به قوله ففي ضمان وجهان بناء على أن الناس قبل ورود الشرع على أصل الإيمان أي حتى آمنوا بالرسل أصحهما الثاني
وكتب أيضا هذا البناء لا يتمشى على طريقة الأشعرية من أنه لا حكم قبل ورود الشرع فلا تكليف بإيمان ولا كفر قبل ورود الشرع أب قوله أو الكفر أي حتى كفروا بالرسل قوله قال الأذرعي والأشبه بالمذهب إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/48)
قوله إذ لا وجوب بالاحتمال لأن من لم يتمسك بدين مهدر وعدم بلوغ الدعوة أمر نادر واحتمال صدق من ادعاه احتمال ضعيف لا نوجب الضمان بمثله
قوله لا يجبر على أخذ معيب في معنى المعيبة المهزولة هزالا فاحشا قاله الأصحاب قوله لأن له إسقاط الأصل إلخ ولقوله تعالى فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف قوله ويعرف الحمل بقول عدلين خبيرين إن لم يصدقه المستحق المطلق التصرف قوله تجب الدية من غالب إبل الدافع قضية كلام الأصحاب أن المراد نوع إبله لا عينها فيكون مراده بقوله من غالب إبل الدافع أي من نوعها تنبيه ذكر البلقيني أن كل من أوجبنا عليه أن يفدي بأقل الأمرين من القيمة وأرش الجناية لا يقضى عليه بالإبل فإذا كان الأقل القيمة دفعها من النقد أو الأرش فالخيار له إن شاء أعطى الأرش إبلا وإن شاء أعطى بقدر الأرش من قيمة العبد نقدا قال ولم أر من صرح به ثم ذكر من كلامهم ما يدل عليه قوله وإن شاء من غالب إبل البلد أو القبيلة شمل ما لو كانت إبل الجاني أعلى من غالب إبل البلد أو القبيلة قوله فما شاء الدافع أخذت فإن غلب نوع منها تعين قوله فالأقرب فإن استوى بلدان في القرب واختلف الغالب فيهما تخير
قوله وهذا نقله الأصل عن الإمام أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال البلقيني وإجراء هذا الكلام على ظاهره متعذر ولا بد من إدخال الباء على مؤنة ليستقيم ونبه في المهمات أيضا على ذلك وقد أشار إلى ذلك الغزالي في بسيطه لما لخص كلام إمامه فقال ومعنى العجز أن يبعد عن النظر بعدا تزيد قيمته مع مؤنة النقل على ما يشترى به في المحل المطلوب وهو محل العزة زيادة تعد غبينة في نقل الإبل قوله ثم القيمة من غالب نقد بلد الإعواز وهو أقرب البلاد فكما تقوم سليمة حال عيبها كذلك تقوم حال عدمها وتراعى صفتها في التغليظ فإن غلب نقد إن تخير الجاني وكتب أيضا تخير الدافع قوله ومع وجودها لا يؤخذ غيرها إلا بالتراضي قال صاحب البيان كذا أطلقوه وليكن
____________________
(4/49)
مبنيا على جواز الصلح عن إبل الدية نقله عنه الشيخان وما في البيان تفقها من البناء صرح به إبراهيم المروزي في تعليقه قوله وحمل ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وما هنا على ما إذا كانت معلومتها فله يجوز جزما وبه صرح في الوسيط في كتاب الصلح والمراد ما إذا ضبطت بصفات السلم التي يجوز معها بيع الموصوف ومحل منع الصلح عليها أما إذا علم سنها وعددها وجهل وصفها وكتب أيضا على قوله إذا كانت معلومتها أي بأن تعينت ويرد عليه أن تعيينها لا يقتضي أن القيمة مأخوذة عن أعيانها وإن علمت صفاتها لأن المستحق لا يملكها بالتعيين ليكون أخذ القيمة عوضا عنها إنما القيمة مأخوذة عما في الذمة وهو مجهول الصفات وأما ما في البيان فقد أجيب عنه بما حاصله الفرق بين الصلح عن إبل الدية وبين التراضي بالقيمة بدلها بأن الصلح عقد اعتياض فاعتبر فيه العلم بالمعقود عليه والتراضي بقيمة الإبل تنزيلا لها منزلة المعدومة التي يرجع إلى قيمتها بدلها على الجديد دون تعاقد وفي كلام الإمام ما يؤخذ منه هذا الفرق
الباب الثاني في دية ما دون النفس
قال الفوراني في الإبانة لا يتصور أكثر من ثمانية عشر دية في شخص مع بقائه
ا هـ
وفي التلخيص أنه يجتمع في الرجل تسع عشرة وما يجتمع في المرأة فكالرجل إذا قلنا في حلمتي الرجل الدية وفي مقابلة الذكر والأنثيين لها الشفران والإفضاء وإن قلنا في حلمتي الرجل الحكومة فتزيد المرأة بواحدة وهي الحلمة وقول ابن الرفعة أنه يجتمع في الرجل وهو حي تسع وعشرون دية وستة وعشرون في المرأة تسمح قاله الأذرعي قوله ولو للعظم الناتئ خلف الأذن أو العظم الذي تحتها قوله وفي المنقلة عشر من الإبل إلخ وإن قال الماوردي إن المنقلة لا بد من إيضاحها لتنقل العظم الذي فيها فصار الإيضاح عامدا إلى جانبها قوله وقال الماوردي فيها ثلث الدية وحكومة أي لخرق الخريطة وقيل فيها الدية لأنها تذفف ومنع ذلك قوله فعلى كل من الثلاثة خمس من الإبل وعلى الأم تكملة الثلث هذا إن لم يمت فإن مات من جميعها وجبت ديته عليهم بالسوية لأن القتل لا يفرق فيه بين الجرح الكبير والصغير قاله الفارقي في فوائده فلو خرق آخر خريطة الدماغ ففي التهذيب أن عليه دية النفس كالحز بعد قطع غيره
قال الرافعي وهذا على طريقة من جعل الدامغة مذففة قال ابن الرفعة وبه صرح القاضي الحسين وحكاه ابن سريج قال شيخنا قد جزم في العباب بوجوب حكومة عليه وهو الأوجه وفرض المسألة أنه لم يمت أو مات بسبب آخر فإن مات بفعلهم وجبت ديته عليهم بالسوية قوله وهو محض تكرار إلخ هو من عطف الخاص على العام ذكره لأجل قوله ويقتص فيها ولئلا يتوهم من جريان القصاص فيها أن فيها أرشا مقدرا
____________________
(4/50)
قوله والجبين بباء موحدة ثم مثناة تحتية ثم نون كذا في المنهاج أيضا واعترض بأنه تصحيف والذي في نص الأم جنب فثناه بعضهم وقال بعضهم جنين فتصحف بجبين ولا جائفة في الجبين بلا خلاف إنما الواصلة إلى جوف الدماغ تعطى حكم الجائفة وليست جائفة وأجيب بأنه انتقاد فقد صرحوا به فإن الجرح النافذ إلى جوف الدماغ من الجبين جائفة بل التمثيل بجبين أحسن فإن النافذة من الجنين فهم من قوله كبطن وما بعده من الجوائف والخاصرة ونحوها كالجبين فإن الجرح النافذ منه إلى جوف الدماغ جائفة
قوله تعدد موضحات الضربة إلخ ما ذكره في تعدد الموضحة يجري في تعدد الهاشمة كما أشار إليه الماوردي فيما لو هشمه هاشمتين عليهما موضحة واحدة وجزم فيهما بتعدد أرش الهاشمة لأنه قد زاده إيضاحا بالهشم تحته
ر قوله أقر بهما عدم التعدد وصححه النووي في تصحيحه قوله أو وسع الموضحة هو فموضحة هذا إذا كانت عمدا فوسعها عمدا أو خطأ فوسعها خطأ أما لو كانت عمدا فوسعها خطأ أو بالعكس فثنتان على الصحيح وهذا يفهم من قولهم أو لو انقسمت موضحته عمدا وخطأ فثنتان قوله أو رفعه أو وسع الموضحة غيره تعددت تفطن أنه لو كان الموسع مأمورا للموضح ما سبق في أول الجنايات من الفرق بين الأعجمي الذي يرى طاعة آمره حتما وغيره واعتبره هنا قاله الأذرعي قال الزركشي لا وجه للتعدد لأنه كالآلة وهذا وإن لم يصرحوا به هنا لكن لا بد منه وهو وارد على إطلاق المصنف وغيره
قوله ولزمه نصف أرش إلخ قال البلقيني هذه المسألة مشكلة على ما إذا أوضح شخص موضحة ثم جاء آخر ووسعها فإنه يجب على الثاني أرش موضحة كاملة والفرق بينهما أن الذي جاء أحدث فعلا يقتضي إيجاب أرش كامل لو فعله ابتداء والعائد هنا لو فعل هذا ابتداء لم يجب عليه سوى نصف الأرش وكتب أيضا هذا مبني على أحد الوجهين القائل بأن أرش الموضحة لا يتعدد بتعدد الفاعل أما على الراجح القائل بتعددها به فيلزم الرافع أرش والآخر أرشان إذ صورتهما أنهما اشتركا في الموضحتين وكتب أيضا هذا تفريع على رأي مرجوح اقتضاه كلام المصنف فيما مر ورجحه في شرح إرشاده تبعا لجماعة من المتأخرين وهو توزيع أرش الموضحة على المشتركين فيها والراجح أنه يلزم كلا أرش كامل فعليه يلزم الرافع أرش موضحة ويلزم صاحبه أرش موضحتين
قوله فيؤخذ من ذلك عدم سقوط أرشها أشار إلى تصحيحه قوله بالوجنة بفتح الواو وكسرها وضمها كما ضبطه بقلمه كتب أيضا الوجنة ما ارتفع من الخدين
____________________
(4/51)
قوله وهو كما قال الزركشي كالأذرعي قوله فإن جعلناه مؤثرا وهو الصحيح قوله فعليه أرش ثالث وهذا هو الأصح قوله الجائفة كالموضحة في الاتحاد والتعدد لما روي أن أبا بكر قضى على رجل رمى رجلا بسهم فأنفذه بثلثي الدية ونقل ابن المنذر فيه الإجماع قوله ولو نفذت الجائفة من الجانب الآخر بأن نفذت في بطنه وخرجت من ظهره مع أن الخارجة ليست داخلة إلى الجوف بل نفذت من الباطن إلى الظاهر قوله كخرق الظاهر أي مع الباطن قوله قال في المهمات ويؤخذ من البناء إلخ قال ابن قاضي عجلون في تصحيحه وكان الإسنوي حمل مسألة الموضحتين المبني عليها على مسألة المنهاج لا على مسألة الوجهين السابقة فتأمله
ا هـ
ما قاله في المهمات صحيح فإن النووي صحح في مسألة الوجهين في تصحيح التنبيه الاتحاد
قوله جمع الصوت أي ومنع دخول الماء قوله قال الزركشي أي وغيره
____________________
(4/52)
قوله ومقدار المنفعة لا ينظر إليه كما لا نظر لقوة البطش والمشي وضعفهما قوله ففي المارن الدية قال الجرجاني في الشافي ولو قطع مارنه وبقي معلقا بجلدة رقيقة فرده فالتصق ففيه حكومة لأن الإبانة لم توجد والرد مباح بخلاف ما لو أبانه فرده في الأمرين قال الأذرعي وتحريم الرد بناء على نجاسة العضو المنفصل كما هو طريقة العراقيين وبه صرح الماوردي قال ولو ألصقه المقتص منه حتى التحم أخذ بقطعه إن كان قبل انفصاله في حق المجني عليه وإلا ففي حق الله تعالى قوله فلو قطعها مع المارن تبعته في الدية كالكف مع الأصابع والأطراف مع النفس قوله وتحريره أنهما في عرض الوجه إلى الشدقين إلخ وكذا عبر به في بعض نسخ المنهاج وكذا قاله في المحرر وعن نسخة المصنف أنه ذكرها ثم ضرب عليها قوله أوجههما الأول إلخ هو الأصح قوله أوجههما الثاني أشار إلى تصحيحه
قوله السادس اللسان وفيه الدية شمل ما لو كان ناطقا فاقد الذوق وإن قال الماوردي إن فيه الحكومة كالأخرس ولو قطع لسانه فذهب كلامه وذوقه لزمه ديتان قوله أي أوانهما قال البلقيني وقت التحريك هو ما بعد الولادة في الزمن القريب منها الذي يحرك المولود فيه لسانه لبكاء ومص ونحوهما قوله وهذا قد علم من قوله والمولود كغيره ذكر في المحرر كالوجيز أنه تجب الدية مطلقا وحكى الإمام قطع الأصحاب به
____________________
(4/53)
قوله وفي قطع لسان الأخرس حكومة قال الرافعي والنووي لو تعذر النطق لا لخلل في اللسان ولكنه ولد أصم فلم يحسن الكلام لأنه لم يسمع شيئا فهل تجب فيه الدية أو الحكومة فيه وجهان يجيء ذكرهما قال الأذرعي ثم لم أرهما ذكرا شيئا وقال الزركشي أصحهما الثاني
ا هـ
أي ولأن المنفعة المعتبرة في اللسان النطق وهو ميئوس من الأصم والصبي إنما ينطق بما يسمعه فإذا لم يسمع ولم ينطق وجزم في الأنوار بالأول وكتب أيضا شمل من تعذر نطقه لا لخلل في لسانه بل لكونه ولد أصم فلم يحسن الكلام لأنه لم يسمع شيئا وهو أحد وجهين في الروضة وأصلها رجحه الأذرعي والزركشي وغيرهما وجزم صاحب الأنوار بمقابله وهو وجوب الدية
قوله وفي كل سن أصلية إلخ ففيها نصف عشر دية صاحبها شمل ما لو ذهبت حدتها حتى كلت بمرور الزمان قوله وتنقص الدية لصغر سن في بعض الأسنان إلخ قال في البيان وإن كان بعض الأضراس طوالا وبعضها قصارا أو بعض الرباعيات طوالا وبعضها قصارا قال الشافعي فإن كان النقصان قريبا ففي كل سن ديتها لأن هذا من خلقة الأصل وإن كان النقصان كثيرا ففيها بقسطها من الدية فإن كانت القصيرة نصف الطويلة ففيها نصف الدية وإن كانت ثلثيها ففيها ثلثا الدية لأن هذا النقص لا يكون إلا من سبب مرض أو غيره قوله أو نقصهما عنهما ونقص إحدى الثنتين عن أختها قوله والتصريح بالتقييد بالشائن إلخ خرج به ما إذا كانت منفعتها باقية فإن ديتها كدية غيرها قوله والظاهر منهما كما في البسيط إلخ المنع هو الراجح إذ لم يقلع سنا بمجرد الإفساد ولا عليهما إذ لا مناسبة بين جنايتيهما قوله والاقتصار على حكومة هو الأصح
____________________
(4/54)
قوله والظاهر المنع هو الأصح قوله بطل نفعهما كما قال الزركشي كان المراد منفعة المضغ لا كل منفعة فإن منفعة الجمال وحبس الطعام والريق موجودة مع بقائها وكتب أيضا ما نصه ومتى انتهى صغر السن إلى أن لا تصلح للمضغ فواجبها الحكومة كالشلاء قوله أو عادت ناقصة المنفعة أي بقيت السن ناقصة المنفعة بمعنى ذاهبتها قوله وحكومة الاصفرار أقل من الاخضرار قال في الأنوار وحكومة الاخضرار أقل من الاصفرار وجزم به غيره أيضا قال بعضهم وهو الظاهر
فصل الأسنان اثنان وثلاثون قوله فإذا قلعها لزمه مائة وستون بعيرا لو كانت أسنان شخص قطعة واحدة من الأعلى وقطعة واحدة من الأسفل وأزيلت بجناية هل يجب على الجاني دية كامل الأسنان وهي مائة وستون بعيرا أو مائة وخمسون حملا على الناقص أو لا يزاد فيه على دية لأن منفعتها واحدة وقد أزيلت فيه نظر والأقرب الأخير د وقوله والأقرب الأخير أشار إلى تصحيحه قوله فهل للزائدة أرش أشار إلى تصحيحه قوله والأول أوجه وهو ظاهر إطلاق الخبر والجمهور وقال الغزي وهو متعين وإلا فلك أن تقول أي أسنانه الزائد قوله التاسع اليدان وفيهما الدية قال الأذرعي يجب التنبه هنا لصورة ذكرها الشافعي والأصحاب في باب صول الفحل وهي أنه لو أتى الدفع على قطع يمين الصائل فولى فتبعه فقطع يساره لزمه قودها فلو عاد الصائل بعد قطع يديه فدفعه المصول عليه عن نفسه ثانيا فأتى ذلك الدفع على قطع إحدى رجليه ثم مات لزمه ثلث الدية ليده اليسرى وإن أتى الدفع على قطع يديه ثم قطع إحدى رجليه بعد أن ولى لزمه نصف الدية هذا لفظ المعتمد وذكرها الأصحاب بمعناه
ا هـ
قال الزركشي وقد يجب في اليدين بعض الدية وصورة ذلك ما إذا سلخ جلده فبادر الآخر والحياة فيه مستقرة فقطع يديه فإن الذي سلخ يلزمه دية كاملة وأما قاطع اليدين فيسقط عنه من الدية ما يخص الجلد الذي كان عليهما
____________________
(4/55)
وتوجب عليه الباقي مع أنه لو قتله قاتل لأوجبنا عليه القود قوله وتدخل حكومة الكف في ديتها نقل ابن المنذر فيه الإجماع ولأنها المعبر عنها باليدين شرعا كما قال والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما وقد قطع صلى الله عليه وسلم السارق من مفصل الكف فإطلاق الشرع يحمل على عرفه ولأن الدية تكمل في الرجل إذا قطعت من مفصل القدم لأنها تقطع منه في السرقة فكذا اليد ولأنه صلى الله عليه وسلم كمل الدية في اليدين والرجلين بأصابعها وكملها في الأصابع بدون الكف فدل على أنها غير مقابلة عند قطع المجموع بشيء
فائدة قال العلائي في قواعده مما نظمه المعري يشكك به على الشريعة في الفرق بين الدية والقطع في السرقة يد بخمس مئين عسجد وديت ما بالها قطعت في ربع دينار فأجابه القاضي عبد الوهاب المالكي وقاية النفس أغلاها وأرخصها وقاية المال فافهم حكمة الباري وهو جواب بديع مع اختصاره ومعناه أن اليد لو كانت تودى بما تقطع فيه أو بما يقاربه لكثرت الجنايات على الأطراف لسهولة ما يغرم الجاني في مقابلتها فغلظ الشرع ذلك بأن جعل ديتها ذلك المقدار حفظا لها ودفعا لضرر الجناية عليها ولو كانت لا تقطع إلا في سرقة ما نودى به لكثرت الجنايات على الأموال وقل من يقطع بخمسمائة دينار فحفظ الشارع ذلك بتقليل ما تقطع فيه حفظا للأموال ودفعا لضرر الجناية عليها
ا هـ
وقد أجاب الإمام الشافعي رضي الله عنه أيضا عن ذلك بجواب مختصر جيد فقال لما كانت أمينة كانت ثمينة ولما خانت هانت
ا هـ
قوله وفي الأصبع عشرة أبعرة شمل ما إذا كانت الأصبع الوسطى مثل المسبحة والبنصر مثل الخنصر وكتب أيضا يدخل في إطلاقه العشر في كل أصبع ما لو كان في الكف ست أصابع أصلية لاستوائها في الكمال والقوة فتجب ستون وقضية كلام الرافعي في طريق المماثلة في القصاص أنه لا يجب غير خمسين فإنه أوجب في الواحد منها سدس الدية ودخل في إطلاقه الأصبع ما إذا لم يكن لها مفاصل ونقلا عن الإمام هناك أن الأرجح عنده نقصان شيء من الدية لأن الانثناء إذا زال سقط معظم منافع الأصبع قوله وبه صرح الماوردي أي وغيره قوله قلنا الفرق أن الزائدة إلخ وأن الأنامل لما اختلفت في أصل الخلقة الغالبة بالزيادة والنقص كان كذلك في الخلقة النادرة ولما لم تختلف الأصابع في الخلقة المعهودة فارقها حكم الخلقة النادرة قوله كما أفاده كلام القاضي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كلاهما يؤخذ من كلام المصنف الآتي قوله قال الزركشي والأقرب إلخ هو الأصح
____________________
(4/56)
قوله ويؤخذ منه كما قاله الزركشي ترجيح الثاني هو الراجح
قوله يمكن تخصيصها في نسخة معتمدة لا يمكن تخصيصها قوله الأولى أحدها هو كذلك في بعض النسخ قوله وإن لم يتقدم ثم صريحا قد تقدم صريحا في قوله بخلاف ما قطع من الساعد والمرفق والعضد قوله ولباقي الثديين حكومة قال في الروضة قال البغوي لا قصاص في الثدي لتعذر المماثلة قال الفتي ولك أن تقول الثدي هو الشاخص وهو أضبط من الشفتين وقال في المهمات هذا عجيب فإن المتولي قد صرح بوجوب القصاص فيه وقال إنه المذهب المشهور وأغرب منه أنه قد نقل قبل الديات عن المتولي أيضا أن الثدي بالثدي وقال في الأنوار إنه القياس قوله فإن اختل مجرى البول فالأكثر من حكومة المجرى وقسطه من الدية تعقبه البلقيني بأن القطعة من الحشفة التي لها الحصة المعلومة لا تدخل في الحكومة بل يجب أرشها بالنسبة على ما سبق وتجب لفساد المجرى حكومة
____________________
(4/57)
قوله الثالث عشر والرابع عشر الأنثيان والأليتان لو قطع أنثييه فذهب منيه لزمه ديتان قوله السادس عشر سلخ الجلد وفيه الدية إن بقي حياة مستقرة وحز غير السالخ رقبته أو السالخ وإحدى جنايتيه عمد والأخرى خطأ وإن مات أو عاش ولم ينبت فدية وإن نبت فحكومة قال الأذرعي وإنما يجب في حال عوده أقل مما يجب إذا لم يعد وقال الزركشي واعلم أن إيجاب الدية في السلخ ذكره ابن القاص في التلخيص وجرى عليه الشيخ أبو علي وتبعه الإمام والرافعي والنووي لكن المنصوص في الأم وبه جزم الصيمري والماوردي أن الواجب فيه الحكومة ولا يبلغ بها دية النفس ويعتبر اندماله فإذا عاد جلده كانت حكومته أقل منها إذا لم يعد ونقله ابن القطان في فروعه عن النص ثم خالفه وحمل النص على من سلخ بعض جلده
تنبيه قال في التنبيه وإن قطع اللحم الناتئ على الظهر أي من جانبي السلسلة لزمته الدية وفي إحداهما نصفها وفي بعضه بحسابه قال ابن الرفعة وهذه المسألة غير مذكورة في الكتب المشهورة قال الأذرعي وهي غريبة وقد ذكرها الجرجاني في الشافي والتحرير أيضا والظاهر أنه أخذها من كلام الشيخ كعادته القسم الثالث المنافع وهي ثلاثة عشر شيئا قوله الأول العقل قدمه المصنف لأنه أشرف المنافع واختلف في تعريف العقل على أقوال أظهرها أنه ملكة أي هيئة راسخة تدرك بها العلوم
ثانيها أنه نفس العلم وهو محكي عن الأشعري وحكاه الأستاذ أبو إسحاق عن أهل الحق قالوا واختلاف الناس في العقول لكثرة العلوم وقلتها
ثالثها أنه بعض العلوم الضرورية وبه قال القاضي أبو بكر وتبعه من أصحابنا سليم الرازي وابن الصباغ وغيرهما فخرج بالضرورية النظرية لصحة الاتصاف بالعقل مع انتفائها ولم يجعله جميع العلوم الضرورية لئلا يلزم أن من فقد العلم بمدرك غير عاقل وقال القاضي عبد الوهاب فقلت له أتخص هذا النوع من الضرورة فقال يمكن أن يقال ما صح معه الاستنباط ونقل القشيري في المرشد عنه أنه قال لا أنكر ورود العقل في اللغة بمعنى ولكن غرضي أن أبين العقل الذي ربط به التكليف قوله وينبغي أن يجري مثله في البصر ونحوه قضيته أن الإمام ذكر ذلك في السمع خاصة وليس كذلك بل في سائر المعاني التي تجب فيها الدية وتبعه على ذلك ابن عبد السلام
وإن كان الرافعي نقل كلام الإمام في السمع خاصة وقال الجرجاني في التحرير كل حاسة تختص بمنفعة كالعقل أو السمع أو البصر أو الكلام أو الشم إذا أزيلت وجبت فيها دية النفس إلى أن قال وإذا قال أهل الخبرة في العقل أو السمع أو البصر إنه يعود إلى مدة انتظر إليها فإن لم يعد عندها أو مات المجني عليه في المدة وجبت الدية ولم تسقط بعود مظنون
ا هـ
بل كلام المتولي نفسه دال عليه في العقل فإنه قال فإن قالوا يعود العقل انتظر فإن لم يعد أوجبنا الدية وإن عاد قبل استيفائها فلا مطالبة أو بعده ردت كما في ضوء البصر وقد قال فيه فإن قالوا يعود إلى مدة قدروها انتظر فإن مضت ولم يعد أوجبنا الدية وإن عاد فلا قوله ولأنه أشرف المعاني فكان أحق بكمال الدية ولذلك قدمه المصنف وقوله وبه يتميز الإنسان عن
____________________
(4/58)
البهيمة ولا ينتفع بشيء انتفاعه به قوله والمراد العقل الغريزي وهو العلم بالمدركات الضرورية قوله وفي إزالة بعضه بعض الدية العقل الغريزي لا يتبعض في ذاته بأنه محدود بما لا يتجزأ فلا يصح أن يذهب بعضه ويبقى بعضه ولكن قد يتبعض زمانه فيعقل يوما ويجن يوما قاله الماوردي ومقتضى كلام غيره أنه يتبعض
قوله للخلاف في محله فقيل القلب وهو الصحيح عند أصحابنا وأكثر المتكلمين وقيل الدماغ وإليه ذهب أبو حنيفة وجماعة من الأطباء وقيل مشترك بينهما د قوله وإن أزاله بجناية لها أرش قال الماوردي لو أزال عقله بمباشرة لا توجب غرما كاللطمة واللكمة ونحوهما فلا تجب إلا الدية وهل يعزر
فيه وجهان قوله لأنها جناية أبطلت منفعة ليست في محل الجناية علم منه أن محله القلب لا الدماغ إذ لو كان في الرأس لم يجب غير دية العقل لأنه إنما شج رأسه وأتلف عليه العقل الذي هو منفعة في العضو المشجوج قوله فإن كذبه الجاني في دعوى زواله من وليه أو منصوب الحاكم قوله أعطى الدية بلا يمين فإن كان جنونه متقطعا وادعى زمن إفاقته حلف فيه قوله والاختبار بأن يكرر ذلك إلخ قال ابن القطان وطريق العلم بذهاب عقله أن نمتحنه بأفعاله مرات حتى يقع لنا العلم بذهابه وأنه ليس بمتصنع في ذلك ثم نسأل أهل الخبرة فإن قالوا هذا يزول تربصنا به المدة فإن زال لم نحكم بشيء وإلا حكمنا بالدية
قوله ولأنه من أشرف الحواس فكان كالبصر بل هو أشرف منه عند أكثر الفقهاء لأنه يدرك به من الجهات وفي النور والظلمة ولا يدرك بالبصر إلا من جهة المقابلة وبواسطة من ضياء أو شعاع وتقديم ذكر السمع في آيات القرآن والأحاديث يقتضي أفضليته وقال أكثر المتكلمين بتفضيل البصر عليه لأن السمع لا يدرك به إلا الأصوات والبصر تدرك به الأجسام والألوان والهيئات فلما كانت تعلقاته أكثر كان أفضل قوله وإن قالوا يعود وقدروا مدة إلخ نقلاه عن الإمام وقضيته أنه ذكره في السمع خاصة وليس كذلك بل في سائر المعاني التي يجب فيها الدية وتبعه على ذلك الشيخ عز الدين بن عبد السلام قوله فإن استبعد ذلك أخذت الدية ولا تنظر المدة نقله الرافعي عن الإمام قوله ويمتحن إن ادعى زواله إلخ صورة امتحانه أن يتغفل ثم يصاح بأزعج صوت وأهوله أو بأن يطرح في موضع جلوسه طست أو نحوه على صخرة من موضع عال قوله بالأصوات المنكرة كالرعد وطرح شيء له صوت من علو
____________________
(4/59)
قوله وإلا حلف هو قال الماوردي لا بد في يمينه من التعرض لذهاب سمعه بجناية الجاني فإن لم يقل من جنايته لم يحكم له بالدية لجواز ذهابه بغير جنايته
قوله الثالث البصر وفيه الدية سئل ابن الصلاح عن رجل أرمد أتى امرأة بالبادية تدعي الطب لتداوي عينه فكحلته فتلفت عينه هل يلزمها ضمانها
فأجاب إن ثبت أن ذهاب عينه بدوائها فعلى عاقلتها ضمانها فإن لم تكن فعلى بيت المال وإن تعدت فعليها في مالها إلا أن يكون الأرمد أذن لها في المداواة بهذا الدواء المعين فلا تضمن قال ونظيره ما إذا أذن البالغ العاقل في قطع سلعته أو فصده فمات لا يضمن أما إذا لم ينص عليه فلا يتناول إذنه ما يكون سببا في إتلافه
قوله كما في البطش مع اليدين أي ابتداء أما لو عاد إذهابه البصر ففقأهما فعليه حكومة أيضا قوله ولو اختلفا في زواله من العينين أو إحداهما حكم فيه بشهادة عدلين إلخ قال الأذرعي أحسن من رأيته ذكر المسألة الماوردي فلنذكر كلامه وإن تضمن تكرارا ففي ضمنه فوائد إذا ذهب ضوءها روجع الأطباء فإن لم يعلموا حالها وجوزوا ذهابه وبقاءه عملنا بقول المجني عليه بعد الاستظهار إن كان بالغا عاقلا فيستقبل في غفلاته بما يزعج البصر رؤيته ويشار إلى عينه بما يتوقاه البصر بإغماضه ويؤمر بالمشي في طريق الحفائر والآبار ومعه من يحوله عنها وهو لا يشعر فإذا بان صدقه قضى له بالقود في العمد وبالدية في غيره وإن توقى ذلك حلف الجاني إن بصره لباق لم يذهب
وإن كان المجني عليه صغيرا أو مجنونا وقف أمرهما إلى كمالهما ثم يرجع إليهما فإن ماتا قبل ذلك خلفهما وليهما في ذلك وإن علم الأطباء الحال ففيه أقسام
الأول أن يشهد عدلان منهم ببقاء البصر في الحال وما بعدها فيحكم بهما ويبرأ الجاني من القود والدية ثم إن كان للجناية أثر أخذ بحكومته ولم يعزر وإلا عزر أدبا ولا غرم الثاني أن يشهدا ببقاء بصره في الحال وجواز ذهابه في الثاني فإن قدرا لتجويز ذهابه مدة فقالا يجوز ذهابه إلى سنة ولا يجوز أن يذهب بعدها عمل على شهادتهما ووقف سنة فإن ذهب بصره فيها فله القود في العمد والدية في غيره وإن ذهب بعدها فلا دية وتجب حكومة إن كان ثم أثر ولا يعزر وإلا عزر ولا غرم فعلى هذا لو فقأ بصره آخر أخذ به قودا ودية دون الأول سواء فقأها في السنة أو بعدها لبقاء البصر حال جنايته
الثالث أن يشهدا بذهابه في الحال وبعده فله القود في العمد إذا شهد له رجلان والدية في الخطأ إذا شهد له رجل وامرأتان منهم
الرابع أن يشهدا بذهابه في الحال وجواز عوده في الثاني فإن لم يقدروا مدة لعوده وقالوا يجوز أن يعود على الأبد من غير تحديد لم توجب هذه الشهادة توقف عن قصاص ولا دية وأخذا في الحال وإن قدروه بمدة وقالوا يجوز عوده إلى سنة فإن عاد فيها برئ الجاني وعليه حكومة إن أثرت جنايته ولا يعزر وإلا عزر ولا غرم وإن انقضت السنة ولم يعد أخذ بالقود أو الدية
فلو فقأ عينيه آخر قبل انقضاء السنة فالقود والدية على الأول فقط ولو اختلف الأول والثاني فقال الأول عاد البصر قبل جنايتك فعليك ضمانه فالقول قول الثاني بيمينه وإن ادعيا علم المجني عليه نظر إن صدق الثاني أن بصره لم يعد حلف للأول إن طلب يمينه وقضى عليه بالقود أو الدية وإن صدق الأول أنه عاد قبل جناية الثاني برئ الأول من القود أو الدية بتصديقه ولم يقبل قوله على الثاني وهدرت عينه وإن لم يجن عليه جان بل مات عند انقضاء السنة أخذ الجاني بالقود أو الدية قوله فقال يسألون أشار إلى تصحيحه قوله وقال البلقيني أنه متعين إلخ وقال الأذرعي إنه المذهب وإنه إنما يمتحنه عند فقدهم أو تحيرهم كما صرح به الماوردي
____________________
(4/60)
قوله إلا أن يجعل الواو للتقسيم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن أعشاه لزمه نصف دية لو عشيت إحدى عينيه بالجناية لزمه ربع الدية قوله وفي الإعشاء بآفة سماوية الدية أشار إلى تصحيحه قوله الرابع الشم وفيه الدية أي إن كان كاملا فإن كان ناقصا بأن يشم قوي الرائحة أو القريب دون ضعيفها أو البعيد فهل تجب فيه دية تامة أو لا
بل إن عرف قدر النقص فقسطه من الدية وإلا فحكومة وجهان أصحهما أولهما لأن نقص المنافع بالآفة السماوية لا ينقص به من واجبها شيء
قوله وإن ادعى نقصانه فكالسمع لو ارتتق المنفذ فلم يدرك الروائح وقال أهل البصر القوة باقية فليكن كما مر في السمع ولو عاد الشم بعد ظننا زواله ردت الدية لكن إن عاد أنقص وعلم قدر الذاهب فله قسطه من الدية وإلا فالحكومة ولو كان يشم من أصل الخلقة شما ضعيفا بأن يشم من قرب لا من بعد أو الريح القوي دون الضعيف فجني عليه فذهب شمه وجب فيه الدية الكاملة كالأعضاء الضعيفة
قوله الخامس النطق وفيه الدية وإن كان ألثغ لو عجز عن بعضها خلقة فدية قال الزركشي يدخل في إطلاقه الخلقي من كانت لغته كذلك كالفارسي فإنه ليس في الفارسية صاد ولا حاء ولا طاء ولا عين ولا خاء
____________________
(4/61)
قوله فلا تكمل الدية لئلا يتضاعف الغرم في القدر الذي أبطله الجاني الأول قال الزركشي ومقتضى هذا التوجيه تخصيص التصوير بغير جناية الحربي فإن جنايته كالآفة السماوية وفيه نظر قال شيخنا فالأوجه لا فرق قوله كما لو كسر صلبه فتعطل مشيه أي لا يضمن الحروف الفائتة كما لا يضمن دية المشي حيث تعطل بكسر الصلب فاندفع ما قيل مقتضاه وجوب الدية في كسر الصلب مع أنه ليس فيه إلا الحكومة قوله وهي ثمانية وعشرون حرفا ولبعضها فروع تستحسن كالهمزة المسهلة عن المخففة والألف الممالة عن المنتصبة وفروع تستقبح كالجيم المبدلة من الكاف كما يقال في كمل جمل وكعكسه كما يقال رجل ركل وكالفاء المبدلة من الباء كما يقال في أصبهان أصفهان ومبلغ الحروف بالفروع المستحسنة والمستقبحة تسعة وأربعون حرفا ابن جماعة قوله ولام الألف حرفان مكرران فلا اعتداد به وقال الماوردي هي تسعة وعشرون فاعتبرها وقال الزركشي جمهور النحاة عدوها تسعة وعشرين بالألف والهمزة وهو واضح لأن الهمزة غير الألف الساكنة وإن أطلقوا عليها الألف تجوزا
قوله وبطل بالجناية بعض حروف كل منهما أي مما اتفقا فيه وإلا فالتوزيع على حروف كل منهما قوله رجح منهما البلقيني وغيره الأول هو الراجح قوله أوجههما الأول هو الأصح
قوله والأولى منها هو كذلك في بعض النسخ المعتمدة قوله وقد يشكل ما ذكروه بأنا نرى إلخ مراد الأصحاب أن النطق حال في اللسان كحلول البصر في العين وليس كحلول السمع في الأذن والشم في الأنف لأن النطق منبسط على اللسان كانبساط قوة البطش وكوننا نرى مقطوع اللسان يتكلم ويأتي بالحروف كلها لا ينافي ذلك لجواز أن يكون حالا من بعض الناس في آخر اللسان ومن بعضهم في عذبته أو طرفه ولذلك تختلف أحوال المقطوعين فبعضهم يتكلم لعدم استئصال القطع وبعضهم لا يتكلم م
____________________
(4/62)
قوله فلو قطع ربعها فذهب نصف كلامه قال البلقيني إطلاق ذهاب ربع كلامه أو نصف كلامه مجاز والمراد ذهب ربع أحرف كلامه أو نصف أحرف كلامه لأن الكلام الذي هو اللفظ المفيد فائدة يحسن السكوت عليها لا توزيع عليه إنما التوزيع على حروف الهجاء وتبع المصنف في هذه العبارة الشافعي والأصحاب ونبهت على ذلك لئلا يفهم منها غير المقصود قوله اعتبارا بأكثر الأمرين المضمون كل منهما بالدية فالنطق معتبر في الحالين وشاهده ما لو قطع بعض لسانه ولم يذهب شيء من كلامه فإنه لا يجب على الجاني قسطه من الدية وإنما تجب الحكومة على الأصح وإنما وجبت حكومة لئلا تذهب الجناية هدرا ولو كان الجرم معتبرا من غير نظر إلى النطق لكان الأصح التقسيط يدل على أن الاعتبار بالنطق كما قلناه وأيضا فلو قطع عذبة لسانه فذهب الكلام منه لزمته دية كاملة اعتبارا بالنطق وأيضا فلو اقتص ممن قطع نصف اللسان وكان ذهب بجنايته نصف الكلام فلم يذهب بالقصاص إلا ربع الكلام أنه يأخذ المجني عليه ربع الدية ليتم حقه وكل هذا يدل على ما قلناه من الاعتبار بالنطق وإنما وجب النصف فيما إذا قطع نصف اللسان فذهب ربع الكلام لأن الجناية على النصف الجرمي قد تحققت وقاعدة الإجرام ذوات المنافع أن يقسط على نسبتها فرجعنا لهذا الأصل قوله أو عليها قبل الجناية أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي أي كغيره
قوله لما روى البيهقي عن زيد بن أسلم مضت السنة إلخ وقول الصحابي من السنة في حكم المرفوع قوله لأنهما منفعتان في كل منهم إذا انفردت بالتفويت كمال الدية كالنطق والذوق قوله وينبغي إيجاب حكومة لتعطيل النطق قد مر في كلام المصنف على السمع أن الحكومة تجب في تعطيل النطق قوله السابع والثامن المضغ والذوق وفي إبطال كل الدية
إبطال الذوق بأن لا يفرق بين حلو وحامض ومر ومالح وعذب قوله ودية الذوق موزعة على خمسة حلاوة إلخ قال في التوشيح قال الحكماء الجسم إما لطيف أو كثيف أو معتدل والفاعل فيه إما الحرارة أو البرودة أو المعتدل بينهما فيفعل الحار في الكثيف مرارة وفي اللطيف حرافة وفي المعتدل ملوحة والبرودة في الكثيف عفوصة وفي اللطيف حموضة وفي المعتدل قبضا والكيفية المعتدلة في الكثيف حلاوة وفي اللطيف دسومة وفي المعتدل تفاهة وكأن الفقهاء ذكروا أصول الطعوم ولذلك قال بعض الحكماء أصولها أربعة الحلاوة والمرارة والحموضة والملوحة وأن ما عداها مركب منها ولم يذكر
____________________
(4/63)
الحكماء العذوبة وقد يقال إنها التفاهة وفيه نظر وقال الماوردي ربما فرعها الطبيب إلى ثمانية ولا نعتبرها في الأحكام لدخول بعضها في بعض كالحرافة مع المرارة قال في التوشيح كان الطب يشهد لأن هذه الزيادات توابع وإذا أخذت دية المتبوع دخل التابع تحته قوله نقله الرافعي عن المتولي وأقره وجزم به في الروضة
قوله الإمناء والإحبال كل منهما يتصور في الرجل والمرأة كما أشار إليه في المطلب قوله ولذة الجماع مثل إبطال لذة الطعام قوله وقال البلقيني الصحيح بل الصواب إلخ قد يقال مراد المعبر بالإمناء إبطال المني بإبطال قوته الدافعة له إلى محله وكلام الغزالي يشعر به فلا يخالف ما ذكر في السمع وقد يقال مراده ما هو ظاهر عبارته من إبطال قوة دفعه إلى خارج مع وجوده في محله وكلام الجعبري يشعر به حيث قال في شرح قول التعجيز وتجب الدية في إبطال الإمناء فلو جنى على رجل فعجزت قوته عن إخراج منيه أو امرأة فعجزت عن نقل منيها من وعائه إلى رحمها فعليه الدية
ا هـ
ويفارق السمع حالة الارتتاق بأن قوته باقية وقوة الإمناء قد ذهبت ولم يبق إلا المني ش قوله قال الأذرعي ويشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال في المطلب ويحتمل تصويره بإذهابه من الرجل أيضا بأن جنى على صلبه فصار المني لا يحبل فتجب فيه الدية ويتصور ذلك بما إذا جنى على الأنثيين فإنه يقال أنهما محل انعقاد الماء
ا هـ
قال الزركشي وهذا الاحتمال متعين ولهذا قال في البسيط منفعة الإمناء والإحبال به وقوله ويحتمل تصويره إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال الغزالي وإمامه في الانسداد الدية وجزم به صاحب الحاوي الصغير والأنوار وغيرهما وهو الراجح
قوله الثاني عشر الإفضاء وإزالة البكارة وفيه الدية شمل ما إذا كان من أجنبي أو من زوج بنكاح صحيح أو فاسد قوله ولفوات منفعة الجماع أو اختلالها علله الماوردي بأنه يقطع النسل لأن النطفة لا تستقر في محل العلوق لامتزاجها بالبول فأشبه قطع الذكر
____________________
(4/64)
قوله من ظنها زوجته أي أو أمته قوله ولم يستمسك البول أي أو الغائط قوله ويحرم عليه وطء من يفضيها وطؤه لإفضائه إلى الإفضاء المحرم قوله ولم يتعرض لنظيره في آلة الزوج قال في المهمات ولا شك في جريان هذا التوسط في الرجل أيضا أي فيفصل بين أن لا تسع حشفته امرأة أصلا وبين أن يتسع لها بعض النساء قوله قال الزركشي أي كغيره قوله برفعه فاعل يقتص ويصح جره صفة لبكر وفاعل يقتص ضمير عائد على أجنبية قوله وإن زالت بزنا وهي مطاوعة أهدرت محله في الحرة المالكة لأمرها أما الأمة فلا يسقط أرشها بمطاوعتها كما لا تسقط أرش طرفها بإذنها في قطعه وإن سقط المهر بمطاوعتها على الأصح قوله أو وهي مكرهة في معناها مطاوعة لا تعتبر مطاوعتها لجنون أو صغر ونحوهما غ قوله من نكاح فاسد قال شيخنا ما ذكره الشارح في النكاح الفاسد مخالف لما نقله النووي في شرح المهذب في كلامه على البيع الفاسد عن نص الشافعي والأصحاب على أنه لو تزوج امرأة نكاحا فاسدا ووطئها وهي بكر لزمه مهر مثلها بكرا ولا يلزمه معه أرش البكارة وفرق بأن إتلاف البكارة مأذون فيه في النكاح الفاسد كما في النكاح الصحيح بخلاف البيع الفاسد فإنه لا يلزم منه الوطء
قوله فحكومة ومهر مثلها ثيبا يجبان كذا صححاه هنا وفي وطء الغاصب وصححا في البيع الفاسد مهر بكر وأرش بكارة وفي اقتضاض الأجنبي الأمة المبيعة قبل القبض مهر بكر فقط قال بعضهم ليست هذه التراجيح متناقضة كما توهمه في المهمات بل لكل شيء مدرك اقتضى ترجيحه فوجب في الشراء الفاسد مهر بكر قياسا على النكاح الفاسد بجامع التوصل إلى الوطء بعقد وإنما وجب هاهنا أرش بكارة ولم يجب في النكاح الفاسد لأن فاسد كل عقد كصحيحه وأرش البكارة لا يضمن في صحيح النكاح فكذا في فاسده وأرش البكارة مضمون في البيع الصحيح لأنه إذا اشترى بكرا ووطئها فأزال بكارتها بالوطء أو بأصبعه ثم اطلع على عيب لم يكن له الرد بدون أرش البكارة وفي النكاح الصحيح لو أزال بكارتها بأصبعه ثم طلق فلا شيء عليه وإنما لم يجب في الغصب مهر البكر لعدم العقد الملحق بالنكاح الفاسد وإكراه الحرة هنا على الوطء يشبه الغصب لأنه بغير عقد وأما وطء الأجنبي الأمة المبيعة فلوقوعه في حريم عقد صحيح قبل استقراره فأشبه النكاح الفاسد وقوله أن أرش البكارة لا يضمن في النكاح الفاسد قاله البلقيني وقال إنه لا خلاف فيه لكن الأصح المنصوص في الشرح والروضة أنه يجب فيه مهر مثلها ثيبا وأرش البكارة وقوله لوقوعه في حريم عقد صحيح كلام عجيب فإن وطء الأجنبي لم يقع في عقد ولا في حريم عقد بل لو عكس هذا وقيل يجب في وطء المشتري من الغاصب مهر بكر لوقوعه في عقد فاسد لكان أقرب فليتأمل فس
____________________
(4/65)
قوله كما أفتى به البلقيني وفرق بينه وبين اعتبار التبرع إلخ قال ولم أر من تعرض له
ا هـ
قد تعرضوا له في تعليلهم التداخل للسراية وحز الجاني قبل البرء بأن كلا منهما أنشأ من الجاني قبل تقرر بدل الجنايات السابقة فأشبه ما لو أتى بها وبالحز معا وفي قولهم لو قطع يديه ورجليه ومات فقال الجاني مات بالسراية أو قتلته أنا قبل الاندمال فعلي دية وقال الولي بل مات بسبب آخر كأن قال قتل نفسه أو قتله آخر أو شرب سما موحيا صدق الولي على الأصح لأن الأصل بقاء الديتين ولا ريب أن ذلك التعليل لا يأتي في مسألة السقوط وأن السقوط سبب آخر س قوله وإن مات منها أو من بعضها إلخ أي قبل اندمال شيء منها كما لو جرحه جرحا خفيفا لا مدخل له في السراية وجائفة فمات منها قبل اندمال ذلك الجرح قوله وسقط بدل الأطراف لأنها صارت نفسا أي وإن اقتضى قول المحرر والروضة وأصلها فمات منها إن أرش ذلك الجرح الخفيف لا يدخل في دية النفس
الباب الثالث في الحكومات
لما أنهى الكلام على المقدرات شرع فيما لا تقدير فيه فإن واجبه الحكومة وإنما أخرها عن الدية لتأخرها عنها في الرتبة لأنها جزء منها وإذا تقدرت الحكومة باجتهاد حاكم لم يصر ذلك حكما مقدرا في كل أحد بخلاف ما أورد في تقدير جزاء الصيد فإنه لازم لكل أحد والفرق قصور رتبة الاجتهاد عن النص ولأن الشين معتبر في الاجتهاد وهو يقل في شخص ويكثر في آخر قوله والظاهر أن كلا الأمرين جائز أشار إلى تصحيحه قوله وتجب الحكومة إبلا محل اعتبار الإبل في الحكومة والتقويم بها إنما هو في حق الحر أما الحكومة الواجبة للجناية على العبد فينبغي أن يكون الواجب فيها النقد قطعا وكذا التقويم لأن القيمة فيه كالدية فس
____________________
(4/66)
قوله والظاهر أن كلا الأمرين جائز أشار إلى تصحيحه قوله ولا يبلغ بما دون الجائفة الجائفة قال البلقيني لا بد من الاحتراز عن تساوي الجنايتين المتفاوتتين كالمتلاحمة والسمحاق إذا فرض النقص في كل منهما بنصف العشر فتنقص حكومتهما عن ذلك حتى لا يبلغا أرش الموضحة ويكون النقص في السمحاق أقل قال وهذا لا بد منه وإن لم يذكروه وقد ذكروا في الزكاة قريبا منه
ا هـ
قوله ولا بنحو الصلب والساعد وسائر ما ليس له أرش مقدر دية النفس قال البلقيني هذا محال فكيف يصل جزء الشيء إلى تمامه ولا يتصور ذلك إلا إذا لم تصر له قيمة بالكلية وهذا محال فما من حي إلا وله قيمة وبتقدير فرض أنه لا قيمة له يبقى قوله جزء غير معتبر وكان يقال وعند انتفاء الجزء لا بد من النقص عن الدية وإنما يتجه هذا لو كانت الحكومة مجرد اجتهاد من غير تقويم
ا هـ
إنما ذكروه لئلا يتوهم أنه يشترط فيها أيضا أن لا يبلغ أرش عضو مقدر قياسا على الجناية عليه مع بقائه تنبيه قال في الأم فأما الضلع إذا كسر وجبر فلا يبلغ دية جائفة لأن أكثر ما فيه أن يصير منه جائفة
ا هـ
وقضية كلام المصنف أن الجرح على البطن يبلغ بحكومته ما ينقص عن دية النفس وليس كذلك بل لا يبلغ به أرش الجائفة وقد ذكره الشارح فيما مر قوله دية النفس مرادهم بذكره أنه لا يضرب بلوغها أرش عضو مقدر وإلا فلا يتصور أن تبلغ دية نفس المجني عليه
قوله وهكذا إلى حال سيلان الدم كما أن ولد المغرور لما تعذر تقويمه حال العلوق قوم حال الوضع قوله رجح منهما البلقيني أي وغيره الثاني هو الراجح وإن جزم في العباب بالأول قوله ولو أفسد منبت لحية امرأة أو شاربها قوله قدرت بلحية عبد تزينه اللحية ويشينه زوالها كابن ثلاثين قوله ثم يقوم مقلوع تلك الزائدة الأصح أنه يعتبر في الأصبع الزائدة أقرب أحوال النقص إلى الاندمال كما سبق روضة
قوله قال الرافعي وكان يجوز أن يقوم إلخ الفرق أن تقديره بلا أنملة أصلية يقتضي أن تقرب الحكومة من أرش الأصلية لضعف اليد حينئذ بفقد أنملة منها وإن اعتبارها بأصلية يزيد على ذلك ففي كل منهما إجحاف بالجاني بإيجاب شيء عليه لم تقتضه جنايته بخلاف السن ولحية المرأة
فرع لو قطع أصبعا زائدة ولم تنقص القيمة أو زادت اعتبر أقرب الحالات إلى الاندمال قوله إما ما الجمال في إزالته كشعر الإبط أي والعانة فلا حكومة فيه في الأصح أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا لا يقال إزالة لحية المرأة جمال لها فيقتضي أن لا حكومة فيها والجواب أن شعر الإبط ونحوه لا تكون إزالته إلا جمالا لكل أحد وأما لحية المرأة ونحوها فتكون
____________________
(4/67)
جمالا في عبد يتزين بها
كا قوله لكن كلام المصنف كأصله إلخ وقد يؤيده ما مر في لحية المرأة ويجاب بأن اللحية يتزين بها في الجملة قوله أصحهما وجوبها أشار إلى تصحيحه
فصل قوله الجرح المقدر يتبع أرشه إلخ أما غير المقدر فالذي في الروضة أن جراحات البدن إن أمكن تقديرها بجائفة بقربها فالأرجح وجوب الأكثر من قسط أرش الجائفة والحكومة كما مر فيما دون الموضحة فإن زاد القسط فالشين تابع أو الحكومة فقد وفينا حق الشين وهذا حاصل كلام الرافعي ومقتضاهما كما قاله الزركشي ترجيح عدم الإفراد قوله إن عرف نسبته منها فإن شك في قدرها أوجبنا اليقين قوله صحح منهما البارزي أي والبلقيني وغيره عدم التبعية وهو الراجح قوله وكلام الأصل يميل إليه وهو قضية التعليل السابق لأن الإيضاح لو نزل إلى القفا أو الوجه لتعدد الأرش فانتفت علة الاستتباع
قوله الطرف الثاني في الجناية على الرقيق أي المعصوم قوله وفيها ما نقض من قيمته قال الماوردي من نصفه حر يكون في طرفه نصف ما في طرف الحر ونصف ما في طرف العبد ففي يده ربع الدية وربع القيمة وفي أصبعه نصف عشر الدية ونصف عشر القيمة وعلى هذا القياس فيما زاد من الجراحة أو نقص قوله ففي قطع يده نصف قيمته لو قطع الغاصب أو نحوه يده مثلا ونقص بذلك ثلثا قيمته فقد قالوا في كتاب الغصب يلزمه أكثر الأمرين من نقص قيمته والأرش قال الأذرعي وقد ذكرناه ثم وبينا أن الزائد على الأرش بسبب اليد العادية وهو واضح وقد يغفل عنه ولو اشترى عبدا وقطع يديه في يد البائع فلا يمكننا أن نقابل اليدين تمام القيمة ولو فعلنا هذا لجعلنا المشتري قابضا لجميع المبيع وهذا يستحيل القول به مع بقاء العبد في يد بائعه فلا يتأتى في ذلك إلا اعتبار النقصان
____________________
(4/68)
69 الباب الرابع في موجب الدية وحكم السحر قوله صوابه إن كان هو كذلك في نسخة قوله بحذف مضاف وزيادة الكاف لا حاجة إلى ذلك بل معناه إن كان مؤثرا في الهلاك وهو السبب فهو كالهلاك أي المباشرة
فرع لو طلب أرمد من امرأة أن تداوي عينه فكحلته فتلفت عينه لم تضمن إن كحلته بكحل أذن لها فيه أو داوته بدواء أذن فيه بعينه وإلا فعلى عاقلتها الضمان قوله أو مجنونا أي أو معتوها أو موسوسا أو مصعوقا أو مذعورا قوله أو سلاح أي على بصير يراه قوله أو صياح شمل ما لو تعدى الصبي بدخوله إلى ملك الصائح قوله فجن قال شيخنا علم من كلامه أن الجنون لا يعتبر فيه ارتعاد ولا سقوط حيث علم زواله بسبب آخر قوله أو ارتعد فسقط إلخ لو ذهب بذلك مشي رجليه أو بطش يديه أو ضوء عينيه أو نحوها فهو مضمون كما نص عليه في الأم فقال ضمن ما أصابه ولو ادعى الولي الارتعاد والصائح عدمه صدق الصائح لأن الأصل عدم الارتعاد
قوله أو نحوها كحفير أو حبل قوله قال ابن الرفعة والتقييد بالارتعاد إلخ قيدا في المحرر والشرحين والروضة وكذا الحاوي الصغير ضمان غير المميز بالصياح عليه بطرف سطح أو بئر بما إذا ارتعد وسقط ومات فاقتضى عدمه إن لم يرتعد كما قاله صاحب التعليقة وغيره وتوقف فيه الأذرعي واستبعده وقال لم يتعرض الجمهور لهذا القيد ولعله ملازم لهذه الحالة وقد اعتبره المنهاج في مسألة الصياح على صيد قال الزركشي وهو يقتضي اشتراطه هنا أيضا قوله وظاهر كلامه أن الصغير المميز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر أنه كالمراهق إن قوي تمييزه قال الجلال المحلي وقوله لا يميز مقابله قوله بعد ومراهق متيقظ
ا هـ
وقال الإمام ما ذكره الأصحاب في صبي لا يميز أو كان ضعيف التمييز بحيث يبعد منه أن يتماسك قوله إن قوي تمييزه هذا لبيان الواقع قوله فرع لو طلبها السلطان إلخ قال شيخنا يؤخذ مما سيأتي في الجلاد أن رسول الإمام لو علم ظلمه أو خطأه لم تضمن عاقلة الإمام وأنيط الحكم بالرسول فإن وجد إكراه فعليهما قوله وإن لم تذكر عنده بسوء إلخ قال البلقيني فلو طلبها في دين فأسقطت ضمن إن كانت مخدرة لتعديه أو غير مخدرة لكنه يخاف من سطوته وهي غير مخدرة فلا ضمان قال وينبغي للحاكم أن يسأل هل هي حامل قبل أن يطلب ولم أر من يفعله وهو حسن قلت ولهذا جرت العادة أن يكتب في القصص التي يطلب فيها الأعداء على امرأة وهي برزة غير حامل فهو احتياط حسن
ع قوله خلافا لما يوهمه كلام أصله قال الزركشي لعله إنما قيد بذكر السوء للتنبيه على التضمين جورا من باب أولى
فرع لو قذف امرأة بالزنا فماتت لم يضمنها ولو جهضت ضمنه لأنها تسقط من ذاعر القذف ولا تموت منه
قوله فرع لو ألقى صبيا أي حرا
____________________
(4/69)
قوله فأشبه ما لو أكره إنسانا على أن يقتل نفسه إلخ هكذا ذكره الرافعي هنا وقد ذكر المصنف كأصله في أوائل كتاب الجنايات أن عليه نصف الدية وقوله وقد ذكر المصنف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو ظلمة أي ظلمة المكان أو الليل وما ذكرناه من عدم الضمان إذا ألقى نفسه في ماء أو نار أو غيرهما قصدا أردنا به البالغ العاقل أما لو كان المطلوب صبيا أو مجنونا بني على أن عمدهما عمد أم خطأ إن قلنا خطأ ضمنهما المتبع كما لو تردى في بئر جاهلا وإلا فلا كذا أطلقاه هنا وقد سبق أن الخلاف في الأصل المبني عليه فيمن له تمييز منهما أما من لا تمييز له أصلا فلا عمد له قولا واحدا وهو الحق وينبغي أن يلحق بالمجنون كل من زال عقله بسبب هو معذور فيه قوله ولو علم ولي أو غيره بإذنه صبيا السباحة وكالصبي المجنون ونحوه ممن تقدم آنفا ش أما لو سلمه الأجنبي فهما شريكان وكتب أيضا إن قيل ما الفرق بين هذا وإلقائه في المسبعة فإنه لا يضمن فيها مع أن الخطر فيه أكثر وهنا الخطر قليل وقد تدعو الحاجة إليه
قيل لأن الماء مهلك بالتفريط من السباح وليست المسبعة نفسها مهلكة لاحتمال بقائه قوله فشبه عمد محله ما إذا لم يقع من السباح تقصير فلو رفع يده من تحته عمدا فغرق وجب القصاص قاله البلقيني قوله وقال العراقيون يجب لأنه ملتزم للحفظ أشار إلى تصحيحه قوله وإن أدخله الماء ليعبر به فكما لو ختنه قال الأذرعي إنما يتضح التشبيه إذا كان في إدخاله الماء ليعبر به غرض مقصود لا إن كان عبثا وسيأتي عن الإمام والغزالي في إركاب الولي الصبي الدابة ومصادمته ما يقتضي تفصيلا فيما نحن فيه فليتأمل معه
قوله وإن سلم البالغ نفسه للسباح هدر حمل البلقيني عدم الضمان على ما إذا لم يقصر السباح كما قال في الصبي قال فأما لو رفع يده من تحته في الموضع المغرق عمدا فغرق فعليه الدية بل القصاص لأنه هو الذي أغرقه وقوله حمل البلقيني عدم الضمان إلخ أشار إلى تصحيحه
فصل قوله حفر البئر في ملك الغير إلخ لو حفر بئرا قريبة العمق فعمقها غيره تعلق الضمان بهما بالسوية كالجراحات قوله فيتعلق الضمان به لو كان الحافر عبدا تعلق الضمان برقبته وكتب أيضا موضع التضمين في التعدي ما إذا تجدد التردي للهلاك فلو تردت بهيمة ولم تتأثر بالصدمة ثم ماتت جوعا أو عطشا فلا ضمان على الحافر لحدوث سبب آخر كما لو حبا سبع فافترسها من البئر وسيأتي في كلام المصنف في آخر الطرف الرابع
قوله ورضاه باستيفائها كأن منعه من طمها قوله كالإذن في حفرها وكذا لو ملك تلك البقعة
قوله وجهان في تعليق القاضي قال في الأنوار فإن كان ليلا أو عمي وجب على عاقلة الحافر وإن كان نهارا وبصيرا فلا ضمان قوله صحح منهما البلقيني وغيره الثاني أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني والأرجح أنه على المالك قال شيخنا كلام البلقيني معتمد في الأولى دون هذه إذ الأرجح فيها ضمان الحافر لا المالك
____________________
(4/70)
قوله وقضيته أنه لا فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نعم إن نهاه فعليه الضمان أشار إلى تصحيحه قوله وخص الماوردي ذلك بما إذا لم يحكم رأسها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لو أحكم محتسب رأسها ثم جاء ثالث وفتحه تعلق الضمان به كما لو طمها فجاء آخر وحفرها قوله قال الزركشي أي وغيره
قوله وإن أحفرها في ملكه الملك ليس بقيد بل ما في معناه من المستحق منفعته أبدا بوصية أو وقف كملكه على الظاهر ويستثنى ما لو حفر بالحرم بئرا في ملكه أو في موات فإنه يضمن الصيد الواقع فيها وما لو حفرها واسعة فوق العادة فيضمن ما تلف بها ر قوله لم يضمن وعليه حملوا حديث البئر جبار رواه مسلم قوله كالحفر في الشارع هذا يجب أن يكون فيما إذا حفر لمصلحة المسجد أو لمصلحة عموم المسلمين والمصلين كما اقتضاه كلام البغوي والمتولي وغيرهما قوله لأنه فعله لمصلحة المسلمين فإن بنى المسجد لنفسه فكالحفر له ذكره في الكفاية قوله أو لم يأذن فيه الإمام قال الأذرعي أما إذا حفر لمصلحة نفسه فعدوان وإن كان بإذن الإمام إذ ليس له الإذن في ذلك وقوله قال الأذرعي أما إذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويضمن المتولد من جناح إلخ قد يفهم الضمان ولو تولد الهلاك منه بغير سقوطه كما إذا صدمه راكب شيء عال أو سقط حيوان كفار ونحوه فتلف بذلك شيء وليس كذلك فلا ضمان فيهما كما ذكره البلقيني وقال لم أر من تعرض له والقياس ما ذكرته وقال الزركشي هذا إذا سقط الجناح أو بعضه فلو تولد منه لا بسقوطه بأن صدمه راكب شيء عال فإنه لا يضمن ويكون كالقاعد في الطريق إذا تعثر به ماش ومات الماشي وهذا هو القياس قوله سواء أذن فيه الإمام أم لا لأن إلخ وفارق نظيره في الحفر بأن لإقطاع الإمام مدخلا في الشوارع بخلاف الهواء وقد جزم في الروضة بعدم التفرقة ولم يذكر الفرق وقد قال الرافعي بعد ذلك إن إشراع الجناح لا ضرورة إليه ولا يرغب فيه كل أحد
تنبيه لو أشرع إلى هواء ملكه ثم وقف ما تحت الجناح شارعا فلا ضمان
قال الأذرعي الظاهر أنه لو سبل أرضه المجاورة لداره شارعا واستثنى لنفسه الإشراع إليها ثم أشرع أنه لا ضمان قال الرافعي ولم يفرقوا بين أن يكون وضعه بإذن الإمام أو لا كما فعلوا في حفر البئر لغرض نفسه فيجوز أن يكون الحكم كذلك ويجوز أن يقال يجب الضمان هنا على الإطلاق ويفرق بأن الحاجة إلى الجناح أغلب وأكثر والحفر في الطريق مما تقل الحاجة إليه وإذا كثر الجناح كثر تولد الهلاك منه فلا يحتمل إهداره
ا هـ
قال الأذرعي وليس الفرق بالبين ولا يلزم من كثرة الأجنحة غلبة سقوطها ولا حصول الهلاك منه بل هو نادر والتعثر بالبئر في الشارع يكثر في الليل والظلمة ومن ضعيف البصر والأعمى وقد صرح العمراني في العمد بأنه إذا أذن الإمام في الجناح فلا شيء عليه وإن لم يأذن ضمن
ا هـ
وفي تعليق البغوي هنا أنه إذا أوقف دابته أو ربطها في طريق واسع بإذن الإمام فلا ضمان أو بدون إذنه ففي الضمان قولان وقياسه هنا لا يخفى
____________________
(4/71)
قوله أما إذا كان فيه مسجد أو نحوه فهو كالشارع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كمن نصب فيه في بعض النسخ فمن قوله أو وضع جرة على طرف سطح له فسقطت إلخ سيأتي بيان عدم الضمان بها في باب حكم الصائل قوله قال الأذرعي ففي عدم تضمينه نظر لا يضمن كما لا يضمن فيما لو بنى جداره مستويا ثم مال إلى شارع أو ملك غيره وأمكنه هدمه أو إصلاحه ولم يفعل قوله فهلك بالخارج إنسان لزمه الدية أي وإن جاز إخراجه إلى الشارع إذا كان عاليا لا يضر بالمار كما في الجناح وقيده البلقيني بالمسلم قال فيمتنع على الذمي كالجناح على الأصح قال ويحتمل ترتبه على الجناح لأن الجناح يمشي عليه الذمي ويقعد وينام فكان أشد من إعلاء بنائه بخلاف الميزاب قال والأرجح أنه لا فرق قوله وإن سقط كله وهلك بالخارج والداخل إلخ لو سقط كل الخارج وبعض الداخل أو عكسه فالظاهر أنه كسقوط كله ولو سقط كله وانكسر نصفين في الهواء ثم أصاب فإنه ينظر إن أصاب بما كان في الجدار لم يضمن أو بالخارج ضمن الكل كما قاله البغوي في تعليقه ولو نام على طرف سطحه فانقلب إلى الطريق على مار قال الماوردي إن كان سقوطه بانهيار الحائط من تحته لم يضمن وإن كان لتقلبه في نومه ضمن لأنه سقط بفعله قوله أو بعضه عن القاضي الحسين لو تصور حصول التلف بسقوط الداخل في الملك دون الخارج لم يجب به شيء قال الأذرعي يتصور بأن يتشطى ثم يسقط فيصيب الداخل بمفرده شيئا دون التشطية الخارجة المنفصلة عن الداخلة وهذا صحيح ويأتي في الميزاب مثله قوله ثوب مار أي أو غيره قوله ضمن ما نقص به فيضمن نصف التالف إن كان بعضه في الجدار وبعضه خارجا ولو اتصل ماؤه بالأرض ثم تلف به إنسان قال الغزي فالقياس التضمين أيضا قوله نعم إن كان ملكه المائل إليه الجدار مستحقا لغيره إلخ ما تفقهه مردود قوله قاله الأذرعي هذا مخالف لما تقدم من عدم ضمانه بحفره في ملكه متعديا قوله وإن بناه مائلا إلى شارع أو مسجد أو درب مشترك
____________________
(4/72)
قوله وقال الأذرعي إنه المختار أي لتعديه بالتأخير
ا هـ
وهو وجه ضعيف وكتب أيضا هو تصحيح منه في الحقيقة للوجه المقابل لما صححه الشيخان من عدم الضمان مطلقا لأن السقوط لم يحصل بفعله ش قوله ولو استهدم الجدار ولم يمل لم يلزمه نقضه ولا ضمان ما تولد منه مفهومه أنه إذا مال لا ينتفي عنه لزوم كل من الأمرين وهو كذلك إذ يلزمه نقضه إذا طلبه مالك ما مال إليه قوله وقضيته أنه إذا مال إلخ قال في الأنوار وإذا مال الجدار إلى الطريق أجبره الحاكم على النقض فإن لم يفعل فللمارين نقضه
قوله فرع لو باع ناصب الميزاب أو باني الجدار مائلا لم يبرأ من الضمان قال الأذرعي لينظر فيما لو باعه للغير بشرط نقضه وإخراجه وخلى بينه وبينه فلم ينقضه المشتري ثم سقط بعد مضي مدة يمكن نقضه فيها فهذا موضع نظر للفقيه قوله ذكره الزركشي وغيره وهو ظاهر قوله نعم إن كانت عاقلته يوم السقوط غيرها يوم النصب أو البناء بأن كان ولاؤه يوم النصب أو البناء لموالي الأم فاتجر قبل السقوط لموالي الأم قوله فالضمان عليه أشار إلى تصحيحه قوله ولصاحب الملك مطالبة من مال جداره إلى ملكه بالنقض قال الأذرعي لو أمره بإصلاحه فلم يفعل مع التمكن فالوجه الضمان لا محالة فيما أراه قوله أو ألقى القمامة في سباطة مباحة لم يضمن أي لأنه استيفاء منفعة مستحقة وقال الأذرعي إنه متعين والغزي إنه حق وكلام الأئمة لا يخالفه لكن حذفه في الصغير ورده البلقيني بأنها إن كانت في منعطف ليس في حكم الشارع فلا حاجة لذكرها لأن الكلام في الشارع وإلا فليس لهم فعل ذلك فيها حتى يقال استوفوا منفعة مستحقة
ا هـ
هي من الشارع وقد يضطر المار إليها لكن لما كانت معدة لإلقاء القمامة ونحوها نسب بعدوله إليها إلى التقصير
قوله إلا إذا قصر في رفعها بعد ذلك أي فيأتي ما مر والأصح لا ضمان وكتب أيضا الاستثناء تفريع على ضعيف
كا قوله إن لم يجاوز العادة لو شككنا هل جاوز العادة أم لا ففي الإيضاح للجاجرمي أن الأصل براءة الذمة قال وإن غلب على الظن مجاوزة العادة فالعبرة بالسبب الظاهر دون البراءة الأصلية على الأصح
ا هـ
ا ب تنبيه قال الغزالي في الإحياء لو اغتسل في الحمام وترك الصابون والسدر المزلقين بأرض الحمام فزلق به إنسان فتلف أو تلف منه عضو وكان في موضع لا يظهر بحيث يتعذر الاحتراز منه فالضمان متردد بين التارك والحمامي إذ على الحمامي تنظيف الحمام والوجه إيجابه على تاركه في اليوم الأول وعلى الحمامي في اليوم الثاني فإن العادة تنظيف الحمام في كل يوم وقال في فتاويه إن نهى الحمامي عنه وجب الضمان على الواضع وإن لم يأذن ولا نهى فالعادة جارية باستعماله فإن جاوز العادة ضمن وإلا فلا لأن وظيفة تنقية الحمام على الحمامي في العادة لا على المغتسل
ا هـ
قال شيخنا الثاني أوجه قوله وقال المتولي إنه الصحيح ضعيف قوله لأنه ليس إليه مراعاة المصالح هذا تعليل الرأي المرجوح القائل بضمان من حفر في شارع واسع لمصلحة المسلمين فالصحيح خلاف ما صححه المتولي
____________________
(4/73)
قوله وأولى بالتضمين أشار إلى تصحيحه الطرف الثالث في اجتماع سببين قوله تقدم أولهما في التلف لا في الوجود لا فرق بين تقدم الحفر على الوضع وعكسه قوله ضمن الواضع جعلوا الواضع كالدافع فوضعه الحجر في محل العدوان بمنزلة الدفع فيه ولو وجد ذلك لاقتضى الإحالة على الدافع جزما فكذا ما نزل منزلته وقيل لما كان الحفر شرطا لم يتعلق به حكم وإن كان لولاه لم يحصل الإتلاف فرع وقع عبد في بئر فجاء آخر فأرسل له حبلا فشده العبد في وسطه وجره الرجل فسقط العبد فهلك قال البغوي في فتاويه يضمنه قوله وفرق البلقيني بين مسألة واضع الحجر في ملكه ومسألة السيل إلخ نعم تشكل مسألة السيل ونحوه بقول الماوردي لو برزت بقلة في الأرض فتعثر بها مار وسقط على حديدة منصوبة بغير حق فالضمان على واضع الحديدة ويجاب بأن هذا شاذ غير معمول به وقد يجاب بأن البقلة بعيدة التأثير في القتل فزال أثرها بخلاف الحجر ش
قوله فهو مضمون ولا ضمان عليه سيأتي في فصل لو وقع إنسان في بئر ما يعلم منه ضعف هذا التفصيل أنهما ضامنان في هذه الحالة أيضا قوله فكل منهما ضامن للآخر إلخ قلت وكذا يضمن فيما يظهر كل منهما الآخر لو جذبه لإتلافه وكان طريقا إلى خلاص نفسه وإن اقتضى التعليل خلافه
ا هـ
____________________
(4/74)
قوله فإن دخل بإذنه لم يهدر أخذه الشارح من مفهوم كلام المصنف كأصله وهو تمثيل لا تقييد فيهدر الماشي وإن دخل بإذن المالك كما يؤخذ بالأولى من الطريق الواسع أو نحوه قوله ومتى ضاق الطريق أهدر النائم والقاعد قال الأذرعي ينبغي أن يكون موضع إهدار القاعد والنائم فيما إذا كان في متن الطريق ونحوه أما لو كان بمنعطف ونحوه بحيث لا ينسب إلى تعد ولا تقصير فلا وهذا لا بد منه وقوله قال الأذرعي ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيفصل فيه بين الواسع والضيق كما مر فإن كان النائم في المسجد في رحبته ونحوها من أقطاره الواسعة فكالجالس في طريق واسع وإن نام أو جلس في ممر ضيق كبابه ودهليزه فكالجالس في طريق ضيق
____________________
(4/75)
قوله سواء كانا راكبين إلخ لو لم يقدر راكب الدابة على ضبطها ففي ضمانه إتلافها قولان أحدهما لا لخروج الأمر عن اختياره وأظهرهما نعم لأن من حقه أن لا يركب إلا ما يضبطه
ا هـ
شمل ما لو كان يقدر على ضبطها فاتفق إن قهرته وقطعت العنان الوثيق وشمل أيضا ما لو كان مضطرا إلى ركوبها قوله أم مدبرين بأن حرنت الدابتان فاصطدمتا من خلف قوله كأن كانا أعميين إلخ أو مدبرين قوله فإن كانت كذلك لم يتعلق بحركتها حكم أشار إلى تصحيحه قوله وجزم به ابن عبد السلام وجزم به جماعة منهم صاحب الأنوار والبلقيني قوله ولا ينافيه قول الشافعي سواء إلخ قالوا أراد بذلك المبالغة في التصوير قوله ومثل ذلك يأتي في الماشيين كما قاله ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه
تنبيه في فتاوى ابن الصلاح أن الخاني لو استؤجر على حفظ دابة فانفلتت على أخرى وأتلفتها وغلبته ولم يقدر على دفعها فلا ضمان قال ومسألة السفينتين إذا غلبت الريح تدل على أن من في يده الدابة إذا غلبته لا ضمان عليه وفي الإبانة نحو ذلك أعني نحو مسألة الخاني قال شيخنا سيأتي ثم الفرق بينهما قوله ونصف قيمة دابة الآخر تعبيره كأصله بنصف القيمة هو المعروف ولا يقال بقيمة النصف فإنه أقل للتشقيص كما ذكره الرافعي في الصداق وغيره وقال النووي في شرح المهذب في باب الخلطة إنه الصواب
فرع اصطدم اثنان بإناءين فيهما طعام فانكسرا ضمن كل نصف قيمة إناء الآخر وأما الطعامات فإن تميزا فعليهما مؤنة الفضل وأرش النقص أو اختلطا ولم يتميز قوم كل واحدة ثم قوما بعد الاختلاط فإن لم يكن نقص اشتركا بقدر القيمتين وفي قسمته بالتراضي قولان بناء على أنها بيع أو إفراز وإلا ضمن كل نصف الأرش وتقاصا ثم كانا في الشركة كما سبق قوله إذا أتلفه ذو اليد أي أو فرط فيه وكانا ممن يضبطان المركوب أما من لم يستمسك على الدابة فمضمون لا محالة
____________________
(4/76)
قوله فلا ضمان على الولي إذ لا تقصير إلخ يؤخذ منه ما بحثه البلقيني بقوله وينبغي أن يضاف إلى ذلك أن لا ينسب الولي إلى تقصير في ترك من يكون معهما ممن جرت العادة بإرساله مع الصبيان قوله قال الزركشي في شرح المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه
فرع في فتاوى القفال إنه لو بعث صبيا بقمقمة إلى الحوض ليستقي منه الماء فسقط في الحوض نظر فإن كان الصبي مميزا يعقل ويميز ويستعمل مثله في ذلك الأمر لم يضمن سواء كان الباعث قيما أو غيره وإن كان ممن لا يعقل ولا يستعمل في مثله ضمن قوله فلو أركبهما أجنبي إلخ كما لو دفع لصبي سكينا فوقعت منه ثم وقع عليها فإنه يضمنه كما ذكره ابن الحداد وغيره والمراد بالأجنبي من لا ولاية له عليهما فلو أركبهما بإذن وليهما كان كإركاب وليهما قوله قال في الأصل قال في الوسيط إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله والاعتذار عنه تكلف يعني قوله في البسيط في جوابه أنه لما لم تكن مباشرته عدوانا لصباه أمكن أن تجعل كالتردي مع الحفر قوله وقضية كلام الجمهور أن ضمان المركب بذلك ثابت إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه سئل البلقيني عن رجل زار بزوجته أصهاره من بلد إلى بلد فأركبها فرسا وعمرها نحو خمس عشر سنة ولا عادة لها بركوب الخيل وأعطاها اللجام فجفلت الفرس ولها عادة بذلك وهو يعلم بأنها جفالة وهو راكب الحمار معها فسقطت عن ظهرها واشتبكت رجلها في الركاب وغارت الفرس فماتت المرأة في أثناء عدو الفرس فهل يلزم الذي أركبها الضمان أم لا والفرس المذكورة نفرت بصبي آخر قبل هذه الواقعة ولكنه أخذ عن ظهرها فسلم وإذا خلفت مصاغا وصداقا وغير ذلك هل يرث الزوج منه شيئا وإذا توفي الزوج وله تركة هل يؤخذ جميع ديتها من تركته أم لا
فأجاب نعم ضمان دية المرأة المذكورة على عاقلة الزوج الذي قصر بما ذكر ولا ميراث له من المذكورة ويؤخذ من تركته ذلك الميراث الذي كان استولى عليه في حياته وعليه الكفارة وقوله هل يؤخذ جميع ديتها إلخ بخط شيخنا رحمه الله تعالى قوله حمله ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن أركبه الولي جموحا أو شرسة قوله نعم لو امتنع بيعهما كأن كانا مستولدتين أي أو موقوفين أو منذور إعتاقهما وكتب أيضا لو كانا مغصوبين لزم الغاصب فداؤهما بالأقل واستثنى البلقيني أيضا ما إذا أوصى أو وقف لأرش ما يجنبه العبد إن قال فيصرف لسيد كل عبد نصف قيمة عبده قال وهذا وإن لم يتعرضوا له فقهه واضح
____________________
(4/77)
قوله وفيه خلاف سبق والأصح المنع قال ابن الرفعة أما الخلاف في مخاصمة المرتهن فمشهور عند غصب المرهون وادعى من في يده أنه ملكه ويتخيل فرق بينه وبين ما نحن فيه من جهة أن من هو عليه مقر به وأن الحق قد تعلق به على سبيل التوثق ولهذا قال الأصحاب إذا أقر الجاني على المرهون وصدقه المرتهن دون الراهن غرم المرهون ووفي منه الدين وإن كان ما أورده الرافعي موجودا فيه على أنا نقول إذا قلنا لغرماء المفلس الحلف فحلفوا ثبت الحق ضمنا إذا لم يحصل من الغرماء إبراء فجاز أن نقول هنا كذلك على أنه يجوز أن يقال يتسلم الأرش الحاكم لأجل تعلق حق المرتهن به وإن لم يكن المرهون في يده توصلا إلى وصول الحق لديه نعم ويتخيل بين مسألة الرهن والعبد الجاني فرق إن صح في مطالبة المرتهن خلاف وهو أن حق المرتهن وإن تعذر في الوثيقة لم يفت لأنه ثابت في ذمته حتى يقبل اليسار بعد الإعسار ولو بعد الموت ولا كذلك حق مستحق أرش الجناية لا محل لحقه غير الأرش حالا ومآلا خصوصا إذا قلنا لا يثبت في ذمة العبد وقد مات فقوي الحق هاهنا وتأكد الطلب بسببها فانحط الرهن عنه فامتنع إلحاقه به ولهذا المعنى قدمنا حق المجني عليه على حق المرتهن تقدم أو تأخر وهذا بحث يتعلق بالإمام م
قوله ملاحيهما قال الجوهري سمي ملاحا لمعالجته الماء الملح بإجراء السفينة عليه منه قوله واستثنى الزركشي ما استثناه كالبلقيني ممنوع بل الخطر في إقامته ملاحا بالسفينة أشد منه في إركابه الدابة قوله فالظاهر أنه لا يتعلق به ضمان إلخ ما استظهره مردود إذ الضرر المترتب على غرق السفينة أشد من الضرر الحاصل من المركوب قول اقتص منهما لواحد بالقرعة ولو مات أحدهما دون الآخر اقتص منه بناء على إيجاب القصاص على شريك جارح نفسه
____________________
(4/78)
قوله ولكل من المالكين مطالبة أمينه بالكل أي لتقصيره فدخلت سفينته وما فيها في ضمانه وقد شاركه في الإتلاف غيره فضمنا نصفين قوله وإن كانت إحداهما مربوطة فالضمان على مجرى الصادمة شرط وجوب الضمان عليه أن يكون مفرطا فإن لم يكن مفرطا فهل يضمن أو لا فيه قولان حكاهما المحاملي في المجموع وينبغي تصوير المسألة بما إذا كانت السفينة واقفة في نهر واسع فإن أوقفها في نهر ضيق فصدمتها أخرى فهو كمن قعد في شارع ضيق فضربه إنسان لتفريطه قوله وقضية ترجيح العشر هو الأصح وجزم به صاحب الأنوار قوله قال البلقيني بشرط إذن المالك في حال الجواز دون الوجوب قوله فلو كان لمحجور لم يجز إلقاؤه في محل الجواز ويجب في محل الوجوب قوله فقياس قول أبي عاصم العبادي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويجب إلقاؤه لسلامة حيوان إلخ استشكل البلقيني هذا الإلقاء بأنه إن جعلت الخيرة في عين المطروح للملاح ونحوه فهو غير لائق وإن توقف على إذن صاحبه فقد لا يأذن فيحصل الضرر ثم قال إنه يحتاج إلى إذن المالك في حالة الجواز وهي ما إذا حصل هول خيف منه الهلاك مع غلبة السلامة دون حالة الوجوب وهي ما إذا غلب الهلاك إن لم يطرح
ا هـ
يختار أن الإلقاء متوقف على إذن صاحب المطروح فإن لم يأذن كان لغيره طرحه كما في نظيره من المضطر إلى الطعام فلا ضرر فلو لم يكن ثم إلا الملاح فله الطرح في حالة الوجوب كما لو كان المالك هناك وإن لم يكن إذن غايته أن عليه ضمان الطعام كما في سائر صور عدم الإذن قوله قال الأذرعي نعم لو كان إلخ وهو ظاهر
____________________
(4/79)
قوله قال وينبغي أن يراعى في الإلقاء تقديم الأخس فالأخس قيمة أشار إلى تصحيحه
قوله ويضمن بإلقائه ولو في حال الخوف بلا إذن من مالكه يظهر أنه لو كان المال لمحجور عليه لصغر أو جنون أو سفه بيد وليه حيث ساغ له ركوب البحر وغلب على ظنه أنه لو لم يطرح بعضه لغرق الكل ففعل ذلك لحفظ أكثر المال أو بعضه أنه لا يضمن إذا ظهر صدقه ولا يبعد أن يقال مثل هذا في المودع والعامل في القراض وهذا ظاهر عند تمحض الخوف على تلف المال فقط وغلبة الظن بوقوع الغرق لو لم يفعل ذلك قاله الأذرعي وقال الغزي إنه الأشبه قوله بخلاف ما لو ألقاه بإذنه أي المعتبر بشرط أن لا يتعلق به حق الغير كرهن
قوله أو على أني ضامنه خرج ما إذا قال ألق متاعك في البحر على أني ضامن أو وأنا ضامن أو على أن أضمن فألقاه أو على أن أضمن فألقاه فإنه لا يضمنه فقد قال الزركشي بعد قول المنهاج أو على أني ضامن هذا غير كاف بل لا بد من رابط فيقول ضامنه أو ضامن له وكان المصنف حذفه استغناء بذكر الضمير فيما قبله قوله أعتق عبدك على كذا فأعتق أو طلق زوجتك على كذا فطلق قوله وقول البلقيني لا بد من أن يشير إلى ما يلقيه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ولا بد من استمراره فلو رجع عنه قبل الإلقاء لم يلزمه شيء قال ولم أر من تعرض له قوله أو قسطه عملا بقضية اللفظ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/80)
قوله وهذا أوجه من قول الأذرعي يجب في المثلي المثل الواجب على المستدعي المثل إن كان مثليا وإلا فالقيمة وتعتبر بما قبل الهيجان وفي وجه الواجب في المتقوم المثل صورة كالقرض مختصر الكفاية وقال القاضي حسين إنه يرجع عليه بمثله إن كان مثليا وإن كان متقوما فعلى وجهين أحدهما المثل والثاني القيمة كالوجهين فيما يجب على المقترض من رده من ذوات القيم
ا هـ
وقال القمولي في جواهره فإذا ألقاه فإن كان مثليا ضمنه بمثله وإن كان متقوما فهل يضمنه بالمثل أو القيمة وجهان كالقرض وقال الأذرعي متى لزم المستدعي الضمان ضمن المثل بمثله والمتقوم بقيمته وتعتبر بما قبل هيجان الموج فإنه لا قيمة حينئذ ولا تجعل قيمته في البحر وهو على خطر الهلاك كقيمته في البر وعن القاضي الحسين أن الواجب في المتقوم المثل صورة كالقرض وفيه إشارة إلى أن المستدعي يملكه كالمقرض
ا هـ
يمكن حمله على ما إذا لم يلفظه البحر قوله أو أشخاصا معينين وغلبت الإصابة إلخ قال البلقيني كذا ذكره جماعة وهو غير معتبر على أصل الشافعي لأن الغلبة إنما تعتبر في الآلة أن تهلك غالبا لا في إصابتها فمتى أمكنت الإصابة وحصلت وجب القود كما لو رمى شخصا بسهم قد يصيبه وقد لا يصيبه فأصابه فقتله فيجب القود فيهما
ا هـ
يجاب بأن اعتبار ذلك في الآلة مطلقا ممنوع بل ذلك حيث غلبت الإصابة بها كأن تكون الآلة بيد الجاني أما المنجنيق فالمعتبر ذلك في الإصابة بها لا فيها واستشهاده برمي السهم وإلقاء الحجر من السطح ليس بتام لأن ذلك من نحو إفراد المسألة
____________________
(4/81)
قوله فإن مات أحدهما بصولة أي وثبته
____________________
(4/82)
قوله فرع اعترف بقتله بالعين إلخ أي أو الحال قوله لأنها لا تفضي إلى القتل غالبا ولا تعد مهلكة ولأنه لا يقدر على القتل بها اختيارا قال الإمام ولهذا لو نظر وهو صائم إلى من تتوق نفسه إليه فأنزل لم يفسد صومه ولو كان للنظر أثر في الضمان لأفسده
الباب الخامس في العاقلة قوله والمعنى في ذلك أن القبائل في الجاهلية إلخ ضرب الدية على أولياء القاتل لمصلحة أولياء المقتول مع عدم تحميل القاتل ما لم يقصد به القتل وكون أوليائه يغنمون بكونه مقتولا فليغرموا بكونه قاتلا ولذلك قال صلى الله عليه وسلم ما لك غنمه فعليك غرمه قوله وخص تحملهم بالخطأ وشبه العمد وخرج بالخطأ وشبه العمد دية العمد فتجب على الجاني لما روى سعيد بن منصور عن ابن عباس رضي الله عنهما لا تحمل العاقلة عمدا ولا صلحا ولا اعترافا قال ابن عبد البر ولا مخالف له من الصحابة وقال الماوردي لا خلاف فيه قوله وجهات التحمل ثلاث شمل خطأ الإمام ولا تحمل العاقلة جناية المرء على نفسه ولا على طرفه بل هي هدر قوله بجريرة ابنه ولا بجريرة أبيه قوله فإن فقد أي أو كانت امرأة قوله وكذا لو فضل شيء فعصبته من النسب فعلم أنه يضرب على عصبته في حياته ولا يختص بأقربهم بعد موته وإن نقل الإمام أن الأئمة قيدوا الضرب على عصبات المعتق بموته وقال إنه لا يتجه غيره إذ لا حق لهم في الولاء ولا بالولاء في حياته فهم كالأجانب قوله ثم معتق جد المعتق وهكذا وإذا لم يوجد معتق من جهة الآباء انتقلنا إلى معتق الأم ثم إلى عصبته غير أصوله وفروعه ثم إلى موالي الجدات من جهة الأم ومن جهة الأب وموالي الذكور المدلين بالإناث كالجد أبي الأم ومن جرى مجراه
____________________
(4/83)
قوله قال المتولي إلا إذا قلنا بتوريثهم فيتحملون إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي كالأذرعي وعلى هذا فيتحملون في زماننا لما سبق في الفرائض وجزم في الأنوار بتحملهم بعد العصبات وقال الأخ من الأم كذي الرحم لا يتحمل إلا عند فقد العصبة قوله وقيس بالابن غيره من الأبعاض ولأن تحمل المعتق عن عتيقه سببه إعتاقه إياه فنزل بالنسبة إلى فروعه وأصوله منزلة جنايته
____________________
(4/84)
قوله وعلى الثاني جرى القونوي وغيره وهو المعتمد أشار إلى تصحيحه قوله أو أعسروا أو عدمت أهلية تحملهم لفقر أو صغر أو جنون أو نحوها قوله عقل بيت المال تصديق الإمام كتصديق العاقلة حتى يجب في بيت المال كما لو ثبت ببينة فإن كذبه وجب في مال الجاني قوله والمستأمن أي والمعاهد قوله ومبعض كما قاله البلقيني وهو ظاهر قوله قال لبناء التحمل على الموالاة إلخ فيما علل أنه نظر فإن الأصحاب لم يقيدوا المناصرة بالظهور والمناصرة قد تكون بالقول والرأي كما في الهرم الذي لا يستطيع الخروج من بيته والغائب عن البلد طول عمره
ش قوله ويتعاقد ذمي ومعاهد أي ومستأمن قوله بقي عهده مدة الأجل بأن زاد أي العهد على مدته قوله لانقطاع المناصرة بينهما باختلاف الدار ولأن التغريم تضمين والحربي لا يضمن ما يتلفه فلأن لا يضمن ما يتلفه قريبه أولى قوله قال الأذرعي ومقتضى كلام القاضي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بأن تعذر أخذ الكل أو الباقي منه أي ولو بالمنع منه ظلما أو كان ثم مصرف أهم وكتب أيضا لو منع صاحب الشوكة دفع العقل من بيت المال لم يكن على الجاني شيء كما لو امتنعت العاقلة من دفع العقل لا يؤخذ من بيت المال ولا من الجاني قال ابن السراج في شرحه وهاتان فائدتان لا تسع الغفلة عن ذكرهما لئلا يغتر بما ذكره القونوي في شرحه من أن العاقلة إذا منعت أخذت الدية من الجاني قال وهذا خطأ وقال البلقيني بل تؤخذ من الجاني وينزل منع الظلمة منزلة الفقد ولم أر من تعرض له وقال الأذرعي الظاهر أن حيلولة الظلمة دون أمواله كفقده ولم أره صريحا وكذا ينبغي لو لم يحولوا دونها ولكن ثم مصرف أهم وفيه وقفة
____________________
(4/85)
قوله لأن ما دونه تافه ولأن نفقة المعسر نصف نفقة الموسر قوله وتبعه الغزالي وغيره وجزم به في الحاوي الصغير والأنوار وغيرهما وقال العمراني في مسائله المنثورة قال الشيخ أبو حامد والغني الذي يحمل العقل هو من يملك من المال ما يكفيه على الدوام والفقير هو من لا يملك من المال ما يكفيه على الدوام وجرى عليه في البيان من غير عزوه إليه قال الأذرعي وقوله والفقير إلى آخره مشكل ولعل المراد المتوسط وإنما وقع في النقل خلل وما ذكره العمراني استنبطه ابن الرفعة من كلام الأصحاب من غير نقل فقال يتعين أن يكون المراد بالفقير هنا من لا يملك كفايته على الدوام
ا هـ
واستنباط ابن الرفعة يبعد قول الأذرعي ولعل المراد المتوسط فس قوله لشمول جهة التحمل لهم لأنه حق مستحق بالتعصيب فقسم قليله وكثيره بين الجميع المستوين في الدرجة والتعصيب كالميراث قوله فرع الواجب أي أخذه من العاقلة قوله ويشتري به الإبل لأنها الواجبة قد ذكروا في أوائل الديات أن إبل العاقلة إذا اختلفت أنواعها وجب على كل منهم من نوع إبله حتى لو اختلفت أنواع إبل الواحد منهم يؤخذ من أغلبها أو من الجميع بالقسط وأنه لو أراد أن يعطي من نوع آخر غير ما في يده أجبر المستحق على قبوله إن كان من غالب إبل البلد أو القبيلة قوله كالزكاة أي لأنه حق مالي يتعلق بالحول مواساة فأشبه الزكاة قوله فإذا حلفوا كانت الدية على المقر لقوله صلى الله عليه وسلم لا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا اعترافا
ا هـ
ومعنى قوله ولا عبدا أنها لا تحمل عن عبد قوله كالدية ولأنه لا تحمل الجاني القليل والكثير في
____________________
(4/86)
العمد تحملت العاقلة القليل والكثير في غيره قوله صدقت العاقلة بيمينها فلو صدقه الجاني فالزيادة على ما اعترفوا به في ماله قوله ثلاث سنين لأنها مواساة تتعلق بالحول فتكررت بتكرره كالزكاة قوله كما رواه البيهقي من قضاء عمر وعلي رضي الله عنهما أي وابن عباس بغير نكير فكان إجماعا ولا يقولون ذلك إلا توقيفا فإن قيل قال ابن المنذر لا نعلم لما ذكره الشافعي أصلا من كتاب ولا سنة فجوابه أن من عرف حجة على من لم يعرف وقول الشافعي لا يرد بمثل ذلك وهو أعلم القوم بالأخبار والتواريخ قوله والذمي أي والمعاهد والمستأمن قوله وترجيح الأول من زيادته أشار إلى تصحيحه قول وجرى عليه الحاوي الصغير وغيره وإلى ترجيحه مال الرافعي في الشرح الصغير ورجحه البلقيني وغيره قوله الطرف الرابع جناية الرقيق أي على غير سيده كأن يستحق الأرش غير سيده فإن كان ففيه تفصيل مر في كتاب الرهن قال العراقي سئلت عن مبعض نصفه حر ونصفه رقيق قطع يد نفسه عمدا عدوانا فماذا يجب عليه للسيد وهل المسألة منقولة أم لا ومن ذكرها
فأجبت بأن الذي ينبغي أن يقال في ذلك أن يد المبعض مضمونة بربع الدية وهو ما يقابل الحرية وربع القيمة وهو ما يقابل الرق فإذا كان هو الجاني على نفسه فقد سقط ربع الدية المقابل للحرية لأن الإنسان لا يجب له على نفسه شيء وأما ربع القيمة المقابل للرق فكأنه جنى عليه حر وعبد السيد فسقط ما يقابل فعل عبد السيد لأن الإنسان لا يجب له على عبده شيء وبقي ما يقابل فعل الحر وهو ثمن القيمة وهو واجب للسيد على هذا المبعض فإن كان معه مال تحصل بمهايأة أو غيرها أخذ السيد منه ماله وإن كان معسرا لا شيء معه بقي ذلك في ذمته إلى الميسرة قلته تفقها ولم أراجع الأمهات
قوله وهي متعلقة برقبته حكى البيهقي فيه الإجماع
____________________
(4/87)
قوله كما صححه الأصل في دوريات الوصايا بخلاف المرهون ويفرق بينهما بأن الراهن حجر على نفسه فيه قوله لا مع ذمته قال البلقيني يستثنى منه ما لو أقر السيد بأنه جنى على عبد قيمته ألف جناية خطأ وقال العبد قيمته ألفان فنص في الأم على أنه يلزم العبد بعد العتق القدر الزائد على ما أقر به سيده قال البلقيني فقد اجتمع في هذه الصورة التعلق بالرقبة والتعلق بالذمة على المذهب لكن لم يتحد محل التعلق قوله على الآمر فيفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ قوله وللسيد فداؤه بالأقل إلخ استثنى البلقيني مسائل إحداها ما إذا كان العبد غير مميز أو أعجميا يعتقد وجوب الطاعة وأمره سيده بذلك قال فلا يفديه بالأقل بل بأرش الجناية بالغا ما بلغ الثانية إذا اطلع السيد على اللقطة في يد العبد وأقرها وفرعنا على الأظهر أنه لا يصح التقاطه فتلفت عنده أو أتلفها تعلق الضمان برقبة العبد وبسائر أموال السيد وكذا لو لم يقرها عنده ولكنه أهمله وأعرض عنه فتلفت أو أتلفها على الأصح المعتمد وهو منقول الربيع قوله وقيمة يوم الجناية أشار إلى تصحيحه قوله بدليل ما لو مات العبد قبل اختيار الفداء الفرق بينهما واضح قوله وقال الزركشي أي كالبلقيني
قوله وإن جنى ثانيا قبل البيع إلخ محله ما إذا لم يمنع من بيعه مختارا للفداء فإن منع منه لزمه لكل جناية الأقل من أرشها والقيمة كذا في الروضة وأصلها وقضيته أنه لو تكرر منع البيع مع الجناية ولم يختر الفداء لا يلزمه فداء كل جناية والظاهر خلافه ش وهذا مأخوذ من قول المصنف الآتي إلا إن كان منع منه فهو اختيار للفداء قوله ونفذنا عتقه بأن كان موسرا أو باعه بعد اختياره فداءه فإن تعذر تحصيل الفداء أو تأخر لفلسه أو غيبته أو صبره على الحبس فسخ البيع وبيع فيها قوله فلا شيء على السيد شمل ما لو علم السيد موضعه وقدر على إحضاره وهو كذلك خلافا للقاضي الحسين قوله فيفديه أي لكل جناية بالأقل من أرشها وقيمته قوله لأن له الرجوع عن اختيار الفداء قال البلقيني محله ما إذا لم تنقص قيمته بعد اختيار الفداء فإن نقصت لم يمكن من الرجوع والاقتصار على تسليم العبد قطعا لأنه فوت باختياره ذلك القدر من قيمته فإن قال أنا أسلمه وأغرم النقص قبل ولو كان يتأخر بيعه تأخرا يضر بالمجني عليه كأن أبق أو هرب وللسيد أموال غيره فليس له الرجوع قطعا للضرر الحاصل للمجني عليه بالتأخير
ا هـ
وقوله قال البلقيني محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لزمه الفداء للمجني عليه قاله البغوي قال الرافعي ويجوز أن ينظر في وجوب الفداء عليه إلى أن موجب العمد أحد الأمرين أو القود عينا أي فلا يلزمه على الثاني وكتب أيضا قوله لزمه الفداء أي إن كان قد اختار الفداء أو منع من بيعه وإلا فلا يلزمه بناء على الأصح وهو أن موجب العمد القود
قوله يفدي السيد أم الولد
____________________
(4/88)
استثنى البلقيني من ذلك أم ولده التي تباع كأن استولدها وهي مرهونة رهنا لازما وهو معسر إذا جنت جناية توجب مالا متعلقا بالرقبة فإنه يقدم حق المجني عليه على المرتهن فإذا قال الراهن أنا أفديها على صورة لا يكون فيها موسرا يسارا ينفذ به الاستيلاد في حق المرتهن استمرت مرهونة وإن بيعت في الدين استمر الرق في حق مشتريها قوله وشمل كلامه كأصله الأمة التي استولدها سيدها أي موسرا قوله لكن الظاهر هنا إلخ هذا جار على رأي القفال أما على النص وهو الأصح فالعبرة بقيمة يوم الجناية قوله والظاهر أن المنذور عتقه كذلك أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي وسكتوا هنا عن التعلق بذمتها أي على رأي مرجوح في جنايتها لا حيث لزم الدين ذمتها بمعاملة أو نحوها إذ كلامه في الجناية قوله قلت بل إنما يشبه القطع بالتعلق بذمة السيد أشار إلى تصحيحه قوله فإن استغرق الأرش القيمة شارك كل ذي جناية تحدث إلخ فإن لم ينفذ إيلادها لإعساره كمرهونة فداها في كل جناية بالأقل
الباب السادس في دية الجنين قوله وبتنوينها على أن ما بعدها بدل منها وهو أجود قوله وهو كل جناية توجب انفصاله خرج به ما لو أتلف مال غيره فاشتكاه إلى الوالي وجاء برسول من عنده إلى بيت أخت المتلف فأخذاها لتريهما بيت أخيها فأجهضت جنينا فإنه لا شيء عليهما إذ لم يوجد من واحد منهما ما يوجب الطرح من إفزاع أو غيره قوله ما تؤثر فيه أي انفصاله قوله وإن خرج حيا إلخ أما لو انفصل بعضه بالجناية على أمه وصاح ثم مات قبل الانفصال فالأرجح فيها إيجاب الغرة ولا أرش له فتفطن لذلك ر قوله أو بقي زمنا يتألم لم يعتبروا مع الألم الورم وهو يشهد لما تقدم تصحيحه في مسألة الإبرة عن شرح الوسيط
قوله وإلا فالقاتل له هو الأول لا مخالفة بينه وبين كلامهما في الفرائض والعدد كما نبه عليه جماعة منهم الزركشي بقوله والصواب أنه لا تناقض بين البابين
____________________
(4/89)
والفرق بين مسألة ما إذا خرج بعض الجنين فحز شخص رأسه أنا تيقنا حياته فوجب القصاص أو الدية بل هي أولى بالقصاص من وجوبه على القاد فيما إذا ألقى شخص شخصا من شاهق لو وصل إلى الأرض لمات لا محالة فتلقاه شخص بسيف قبل وصوله وأما ما ذكره في باب الفرائض من أنه تشترط الحياة إلى تمام الانفصال فليس كمسألة حز الرقبة لما ذكرناه وليس ضرب بطن أمه كحز رقبته لأن ضرب بطن الأم ليس جناية على الجنين محققة وإن قلنا إنها جناية على الجنين فليس جناية قاطعة لحياة محققة وإنما أوجبنا عليه الغرة لكونه دافعا للحياة التي الجنين ينتهي إليها وأما العدة فلا تنقضي بخروج بعض الجنين لقوله تعالى وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ولم يوجد وضع الحمل
قوله وترجيح الأول من زيادته واقتضاه كلام أصله قال ابن الرفعة وادعى الماوردي الإجماع فيه قال بعضهم ويمكن حمل الثاني على ما إذا ألقته في الحال والأول على ما إذا ألقته بعد زمان ولا يكون في المسألة خلاف وقد صرح ابن القطان في فروقه بهذا التفصيل فقال إن ألقته عن قرب وجبت الغرة وإن ألقته عن بعد لم يجب شيء
قوله وخرج بماتت ما لو عاشت إلخ قال ابن القطان هذا إذا مضى بعد الإلقاء زمن يغلب على الظن فيه أن ذلك الجنين لو كان حيا لألقته فحينئذ تجب وقال غيره إنها لو ألقت يدا وماتت وجبت الغرة وقال الزركشي مقتضى إطلاقه يعني المنهاج أنه لا فرق بين أن تموت بعد إلقاء اليد أو تعيش والذي صور به الشافعي والأصحاب إنما هو مع الموت قوله لإمكان كونهما لجنين واحد قيل وإن تصورت هذه المسألة واستؤذنت فأجاب الوجه الداخل وامتنع الآخر فالوجه اعتبار الذي يلي الفرج لأنه الأصلي عادة والآخر زائد بالانحراف قوله وظاهر أنه يجب للعضو الثالث فأكثر حكومة ما تفقهه مردود بما سيأتي في كلام المصنف وبأن الغرة في الجنين كالدية فيمن علمت حياته وكتب أيضا لا يجب شيء غير الغرة إذ هي بمثابة الدية في غيره فكما لا تقتضي زيادة الأعضاء وجوب زائد على الدية فكذا لا تقتضي زيادة على الغرة وسيأتي في قوله أو قبل الاندمال ميتا فغرة فقط
قوله وإن ألقت بدنين فغرتان وقال الماوردي وغيره تجب غرة واحدة وحمله ابن الرفعة على ما إذا كانا متصلين لأن القاضي الحسين علل وجوب الغرتين بأن الشخص الواحد لا يكون له بدنان منفصلان إذا عرفت ذلك فتعين حمل كلام المصنف على البدنين المنفصلين وقال ابن القطان في فروعه إذا ولدت ولدين ملتزقين فحكمهما حكم الاثنين في جميع الأحكام من الميراث وحجب الأم والقصاص والدية وغيرها قال الأذرعي وهذا لا يخالف كلام غيره
ا هـ
وهو المعتمد قوله وإن ألقت يدا ثم جنينا ميتا بلا يد إلخ وإن كان كامل اليدين فاليد من غيره فتلزمه غرتان إلا أن يظهر في الجنين أثر الزيادة فغرة واحدة
قوله وأما اليد فالأوجه فيها حكومة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا هذا غير مفرع على بحث الشارح السابق قريبا الذي رده الوالد إذ ذاك
____________________
(4/90)
فيما إذا أوجبت الجناية غرة فلا يزاد عليها وما هنا فيما إذا لم توجبها فلا تكون هدرا قوله كما وقع في أصل الروضة هذا وهم ليس في الرافعي قوله أو لم تظهر لكن قال القوابل فيه صورة خفية لا يخالفه قول الشافعي وأقل ما يكون به السقط جنينا فيه غرة أن يبين من خلقه شيء يفارق المضغة أو العلقة إصبع أو ظفر أو عين أو ما بان من خلق ابن آدم لأن معناه ما بان ولو للقوابل وكتب أيضا وتظهر الصورة الخفية بوضعه في الماء الحار قوله كما في ديته فتجب فيه غرة قيمتها ثلث غرة مسلم
قوله بناء على أن المتولد من مرتدين كافر وأما في إحبال غير المرتد من مسلم أو كافر فلعدم نسبة الجنين إليه
قوله فلو كانت حربية إن كان جنينها من حربي أو من زنا وإلا فهو مضمون
قوله في الجنين الرقيق إلخ خرج بالرقيق المبعض فحكمه حكم الحر قاله في البيان د وقاله المحاملي في اللباب والقياس أنه يجب في جزء الحرية ما يناسبه من الغرة وفي جزء الرق ما يناسبه من القيمة وسيأتي في كلام المصنف
____________________
(4/91)
قوله إذا كان الجنين بخلافها في الأوليين فتقدر سليمة في الثالثة وإن كان الجنين معيبا قوله فيعتقها مالكها قال شيخنا مراده به الوارث كا
قوله وكذلك الحكم فيما يظهر لو كان أحدهما موسرا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فرع لو مات وخلف امرأة حاملا إلخ قال البلقيني وقع الخلل في هذا الفرع في مواضع من الشرح والروضة أحدها قولهما فالأخ يملك ثلاثة أرباع العبد فيتعلق به ثلاثة أرباع الغرة
ووجه الخلل في هذا أن ثلاثة أرباع الغرة المستحقة شيوعا وإن تعلقت بثلاثة أرباع العبد شيوعا لكن لا يذهب الثلثان بالثلثين إذ يلزم منه أن لا يبقى للأخ شيء يتعلق بنصيب الزوجة ولا يجوز أن يكون الضمير في به يعود على العبد لأن الغرة كلها متعلقة بالعبد فثلاثة أرباعها متعلقة بثلاثة أرباعه الثاني قولهما فيبقى نصف سدس الغرة متعلقا بحصته هذا لا يمكن لأن السيد لا يثبت له على عبده دين
الثالث قوله والزوجة تملك ربع العبد فيتعلق به ربع الغرة ووجه الخلل فيه أن المتعلق به ربع الغرة شيوعا الرابع قوله يبقى لها نصف سدس الغرة هذا وهم فالباقي لها ربع الغرة متعلقا بحصة الأخ الخامس قوله ليفديه بأن يدفع نصف سدس الغرة إلى الزوجة صوابه بأن يدفع ربع الغرة ولكن إنما ذكر ذلك لقضية التقاص ولم ينبه عليه ثم قال أيضا قوله تبعا لأصله يبقى نصف سدس الغرة متعلقا بحصته من العبد ليس بمستقيم وإنما يبقى سدس الغرة ويتعلق ذلك بحصة الزوجة من العبد وقد قال في الروضة يبقى لها نصف سدس الغرة والصواب أن يقال يبقى نصف سدس الغرة أو يبقى ربع حصته من الغرة متعلقا بنصيب الزوجة وكذا قال أبو الطيب وقد بسطته في الفوائد
____________________
(4/92)
قوله قياس ما رجحه قبيل فرع وطئ شريكان إلخ هو الأصح
قوله وعلى المكاتب غرم جنين أمته منه إذا أجهضها أي جان عليها وعلى في قوله وعلى المكاتب تعليلية بمعنى الأم أي وتجب لأجل حق المكاتب غرة جنين أمته منه على من جنى عليها فأجهضها ويؤيده أن في بعض النسخ وللمكاتب
قوله وهي عبد أو أمة علم منه امتناع الخنثى لأنه ليس بذكر ولا أنثى قاله الزركشي وتبعه الدميري وفيه نظر فس ما قالاه ظاهر مأخوذ من قولهم أيضا يشترط كونه سليما من عيب المبيع لأن الخنوثة من عيوبه قوله مميزة فالمعتبر التمييز وقد يحصل دون سبع سنين قوله نصف عشر دية الأب أي قيمتها قوله وهو محمول بقرينة ما مر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/93)
قوله إذ لا يتحقق وجوده إلخ أي ولا موضعه قوله المعتبر فيه أي شبه العمد قوله قال الروياني وغيره ينبغي أن يغلظ في الغرة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل وهو حسن لفظ الشافعي وقيمة الغرة نصف عشر قيمة دية الرجل المسلم في العمد وعمد الخطأ خمس من الإبل خمساها بعيران خلفتان وثلاثة أخماسها وهو قيمة ثلاث جذاع وحقاق نصفين من إبل عاقلة الجاني فإن لم يكن لهم إبل فمن إبل بلده أو أقرب البلدان وإن كانت خطأ أدت عاقلته أي غرة شاءت وقيمتها نصف عشر دية رجل من ديات الخطأ
ا هـ
وهو نص في التغليظ ولفظ الحاوي الجناية على الجنين لا تكون إلا خطأ أو شبه عمد والغرة في الحالين على العاقلة تخفيفا وتغليظا كدية النفس
ا هـ
فوافق النص وقال إبراهيم المروزي إن وجدت الغرة أخذت ولا تغليظ وإن عدمت وقلنا تجب قيمتها فلا تغليظ أيضا وإن قلنا لها بدل مقدر وهو خمس من الإبل فالظاهر أنها لا تغلظ وقيل تغلظ والأول أصح
ا هـ
والمذهب هو المنصوص وقال البندنيجي فإن كان خطأ فقيمتها قيمة خمس من الإبل أخماسا وإن كان شبه عمد فقيمة خمس من الإبل أثلاثا ويعتبر التخفيف والتغليظ
قوله ويقبل هنا النساء أي المتمحضات قوله لا على أصل الجناية فلا يقبل فيه النساء المتمحضات قوله لكن صرح الماوردي بالاكتفاء فيه برجل وامرأتين أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي وسياق كلام الماوردي يقتضي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن ألقت جنينين إلخ وإن كان أحد الجنينين حرا والآخر رقيقا بأن قال لها إن كنت حبلى بولدين فأحدهما حر فالعتق صحيح ويضمن الحر بغرة والرقيق بعشر قيمة الأم وقد نص الشافعي أنها لو ألقت جنينا ثم أعتقها ثم ألقت الآخر ضمن الأول بعشر قيمتها لسيدها والثاني بالغرة لورثته باب كفارة القتل
لما كانت الكفارة من موجبات القتل ختم بها
____________________
(4/94)
قوله الكفارة تلزم إلخ ظاهر كلامهم أنها على الفور وحكى الرافعي عن المتولي أنها ليست على الفور وهو المشهور في المذهب كما قاله في الكفاية ومحله إذا لم يتعد بسببها قوله ولو في دار الحرب وإن لم يجب القصاص ولا الدية لقوله تعالى فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة قال الشافعي تبعا لابن عباس أي في قوم عدو لكم ولأن دار الحرب لا تهدر دمه إذ سبب العصمة وهو الإسلام قائم فيه قال الماوردي قدم في قتل المسلم الكفارة على الدية وفي الكافر الدية لأن المسلم يرى تقديم حق الله تعالى على نفسه والكافر تقديم حق نفسه على حق الله قوله أو تسببا كما لو شهد عليه بالزور أو أكره على قتله أو أمر به من لا تمييز له أو حفر بئرا عدوانا فتردى فيها إنسان ولو بعد موت الحافر على الأصح وكذا حكم سقوط ما بناه من جناح وروشن وميزاب أو روشن الطريق أو وضع فيه حجرا أو نحوه أو ألقى فيه قشر بطيخ أو باقلاء وما أشبه ذلك قوله ونفسه قال الزركشي كذا أطلقوه وينبغي تخصيصه بما إذا كانت نفسه معصومة أما لو كان مهدرا كما إذا زنى وهو محصن فينبغي أن لا تجب عليه الكفارة وإن حرم عليه قتل نفسه للافتيات على الإمام كما لو قتله الغير فإنه يعصي بافتياته قوله ومثله الجلاد إلخ والعائن المقر بأنه قتله بالعين
قوله وقضيته أن الكفارة كذلك أشار إلى تصحيحه قوله نبه عليه الأذرعي وقال غالب ظني أن بعضهم صرح به قوله كقتل مرتد إلخ أي وتارك صلاة وصورة مسألتهم أنهم مهدرون في حق قاتلهم قال المتولي لو انفرد بعض الأولاد بقتل قاتل أبيه فلا كفارة عليه وإن كان ممنوعا من قتله
قوله وهي ككفارة الظهار إلخ يتصور إعتاق الذمي للمسلم بأن يسلم في ملكه أو يقول لمسلم أعتق عبدك عن كفارتي فإنه يصح
قوله ويعتق الولي عنهما من مالهما ذكر في كتاب الصداق أنه لو لزم الصبي كفارة قتل فأعتق الولي عنه عبدا لنفسه لم يجز لأنه يتضمن دخوله في ملكه وإعتاقه عنه وإعتاق عبد الطفل لا يجوز
ا هـ
والمعتمد المذكور هنا كما ذكر جماعة ونص عليه الشافعي وجمع بعضهم بينهما بحمل الوجوب على ما إذا كانت الكفارة على الفور والمنع على ما إذا كانت على التراخي وشاهده أنه ليس للولي أداء دين الطفل حتى يطالبه المستحق صرح به الماوردي في باب الوصايا
ا هـ
وكلام المتولي في كتاب الصداق يقتضي أن المراد عتق التبرع قال الزركشي وعلى هذا فلا تعارض قوله والقياس أن السفيه يعتق عنه وليه أشار إلى تصحيحه قوله والإطعام عنهما من ماله
____________________
(4/95)
وظاهر أن محل الإطعام عنهما في غير كفارة القتل أو فيها إذا ماتا قبل صومهما قال شيخنا ولزوم الكفارة للصبي خاصة بالقتل دون غيره فيتعين حمل كلام المتن على كفارة القتل لو مات قبل الصوم
تنبيه لو قتله بإصابة العين لم يتعلق به قود ولا دية لأنه لا يقدر على القتل به اختيارا قال الإمام ولهذا لو نظر وهو صائم إلى من تتوق نفسه لم يفسد صومه ولو كان للنظر أثر في الضمان لأفسده قال الزركشي وسكتوا عما لو قتله بالحال ولم أر فيه نقلا عندنا وأفتى بعض المتأخرين بأن لوليه أن يقتله به لأن له فيه اختيارا كالساحر
ا هـ
قال شيخنا لكن الأصح خلافه
باب دعوى الدم قوله فلا تسمع الدعوى المجهولة يستثنى منه ما إذا كانت الدعوى بالقتل وقد ظهر اللوث في حق جماعة فيدعي أن أحد هؤلاء قتل مورثه فقد صرح الرافعي في أول مسقطات اللوث بأن له تحليفهم وهو فرع سماع الدعوى فيحمل كلامه هنا على ما إذا لم يكن لوث أو لم يظهر في حق الكل ع وقوله فقد صرح الرافعي إلخ وقد جزم به المصنف ثم
قوله الشرط الثاني التفصيل قال الماوردي إن مدعي القتل بالسحر لا يستفصل بل يسأل الحاكم الساحر ويعمل ببيانه ويثبت القتل بالسحر بإقرار لا بينة قال الزركشي ما صرحوا به من أنه لا مدخل للبينة فيه ممنوع بل ما ينشأ عن ذلك السحر يثبت بالبينة أيضا كما لو قال سحرته بكذا فشهد عدلان من السحرة بعد التوبة أن هذا الفرع من السحر يقتل غالبا فيثبت ما شهدا به وقوله قال الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله حتى يحرر الدعوى قال الأذرعي ويشبه أن يقال إن كان بموضع يمكنه تصحيح دعواه إذا أعرض عنه الحاكم أو قال له صحح دعواك بالسؤال من أهل العلم لم يلزم الحاكم الاستفصال ويجوز ويحمل النص على هذه الحالة وإن كان لا يمكنه تصحيحها ولا يجد من يصححها له ويرشده إلى صوابها ودفعه يؤدي إلى ضياع وجب على الحاكم استفساره للضرورة ورتب الحكم عليه
تنبيه هل يختص هذا الاستفصال بالدماء لخطرها أو يتعدى إلى غيرها من الدعاوى قال البلقيني إنه محتمل والقياس الثاني وظاهر كلامهم أنه لا يكتفى بكتابة رقعة بالمدعي والدعوى بما فيها وفيه وجهان في الكفاية قوله فإن أمكن ولم يعينهم والواجب القود سمعت دعواه إلخ الذي ذكره الإمام أن هذا مبني على قولنا يجب القود بالقسامة فإن قلنا بالراجح إنه لا يجب بها فلا تسمع هذه الدعوى فإنه لا غرض له إلا إثبات المال وما يخص الحاضر مجهول
ا هـ
وهو حسن صحيح ع قال في الأنوار وإن ادعى ما يوجب القصاص بأن قال قتله عمدا مع شركاء عامدين سمعت لأنه لا يختلف بعدد الشركاء وهذا إذا لم يكن لوث وإلا فكما لو ادعى الدية لأن القسامة لا توجب القصاص وكتب أيضا وقال الإمام إن كان القتل مما يوجب القود لو ثبت بإقرار أو لبينة فإن قلنا لا قود بالقسامة فلا تسمع الدعوى فإنه لا غرض والحال هذه إلا إثبات المال والقتل المدعى به مجهول قال الأذرعي فإذا المذكور في الروضة مفرع على القول القديم المرجوح
ا هـ
يجاب بأن الحاكم يسمع الدعوى المذكورة ثم إن ثبت موجب القصاص بنحو بينة فذاك وإن أراد إثباته بالقسامة لم يجبه الحاكم لذلك
قوله فقول الإسنوي وغيره أي إن ذكره ذهول عن قواعد مذكورة في كتاب السير وغيره فقد نصوا هناك على أن الحربي إذا دخل علينا بأمان وأودع عندنا مالا ثم عاد للاستيطان فإن
____________________
(4/96)
الأمان لا ينتقض في ماله على الصحيح حتى لو كان من جملة ماله عبد كافر قتله كافر طالبه الحربي بالقصاص أو الدية وكذا لو أسلم العبد ولم ينفق بيعه فقتله مسلم وذكروا أيضا هناك أنه إذا اقترض حربي من حربي أو اشترى منه ثم أسلم المديون أو دخل إلينا بأمان فالصحيح المنصوص أن دين الحربي باق بحاله قوله وعبارة المنهاج وإنما تسمع من مكلف ملتزم على مثله لم يتعرض في الروضة وأصلها لاشتراط الالتزام في المدعى عليه فتصح الدعوى على كل من المعاهد والمستأمن وإن لم يكن ملتزما ولهذا لا يقطع في السرقة لعدم التزامه وكذا على الحربي بإتلاف في حال التزامه قوله بخلافها بعده فيمكن إلخ سكت عما إذا كان ذلك بعد الحكم وأخذ المال قال البلقيني إن قال إن الأول ليس قاتلا رد عليه المال وإن قال إنهما مشتركان فيه فهل يرد القسط أو نقول يرتفع ذلك من أصله وينشئ القسامة على الاشتراك الذي ادعاه أخيرا فهذا موضع تردد وقياس الباب الثاني
قوله واعتمد تفسيره فيمضي حكمه قال البلقيني لم يفصلوا بين العارف فلا يقبل منه الانتقال إلا إذا ادعى سبق لسان أو نحوه وبين غيره فيقبل منه ولا بين أن يذكر تأويلا أو لا وللنظر فيه مجال بمقتضى النظائر قال الأذرعي ولا يبعد أن يقال إن ادعى الفقيه العمد ثم فسره بغيره أو ادعى الخطأ ثم فسره بالعمد سقطت دعواه بخلاف العامي فإنه قد يظن ما ليس بعمد عمدا وبالعكس وكتب أيضا قال الماوردي إن ادعى خطأ فينبغي للحاكم أن يسأله هل كان خطأ محضا أو شبه عمد فإن فسر بشبه العمد سأله عن صفته كما يسأله عن صفة العمد المحض ثم يعمل على صفته دون دعواه ولا يمنع من مخالفة صفته دعواه من جواز القسامة بلا خلاف وإن ادعى خطأ محضا فهل يلزم الحاكم أن يسأله عن صفة الخطأ
فيه وجهان أحدهما لا لأنه أقل أحوال القتل وأصحهما اللزوم لأنه قد يشتبه عليه القتل المضمون بغيره فإن طابقت الصفة فذاك وإن وصفه بما لا يضمن فلا قسامة والمدعى عليه بريء من الدعوى وإن وصفه بشبه العمد أقسم على دعواه في الخطأ المحض دون شبه العمد لأن الدعوى أقل من الصفة قوله فظاهر أنه يلزم بالرد قال البلقيني ولم يتعرضوا له
____________________
(4/97)
قوله فمال ضائع وفي الشامل أنه لا يلزمه رفع اليد عنه الباب الثاني في القسامة قوله واللوث قرينة توقع إلخ كلام المصنف يشمل القرينة الحالية والقولية والفعلية والمراد أن توجد قرينة توقع في قلب الحاكم صدق دعواه قوله صدق المدعي خرج به ما إذا عرف أن القاتل غير المدعى عليه ببينة أو إقرار أو علم الحاكم قوله أعدائه يكفي كونهم أعداء القبيلة وقضية إطلاقه العداوة أنه لا فرق فيها بين أن تكون بسبب دين ودنيا إذا كانت تبعث على الانتقام بالقتل قوله ولم يخالطهم في بعض النسخ يساكنهم
قوله والذي في الأصل تصحيح اعتبار إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والمراد بغيرهم إلخ قوله قاله ابن أبي عصرون وغيره وهو ظاهر قوله قال العمراني أي وغيره ولو لم يدخل ذلك المكان إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ابن الرفعة وهو ظاهر لأنها حينئذ شبيهة بالدار التي تفرق فيها الجماعة عن قتيل
قوله ولا ساكن في الصحراء ولا عمارة قال الأذرعي ويشبه اشتراط أن لا يكون هناك طريق جادة كثيرة الطارقين
____________________
(4/98)
قوله أو شهد عدل قال البلقيني إذا شهد العدل عند الحاكم على الوجه المعتبر وكان في خطأ أو شبه عمد لم يكن لوثا صرح به الماوردي وهو ظاهر لأن مقتضى اللوث نقل اليمين إلى جانب المدعي وهي هنا في جانبه ابتداء وقول الرافعي إن شهد العدل الواحد بعد دعوى المدعي فاللوث حاصل يمكن حمله على العمد المحض لعدم ثبوته بشاهد ويمين قوله وكذا امرأتان أو عبدان أو امرأة أو عبد وفي الوجيز أن القياس أن قول واحد منهم لوث وجرى عليه في الحاوي الصغير فقال وقول راو وجزم به في الأنوار وهو الصحيح قوله أو صبيان أو فساق إلخ قول واحد أو اثنين منهم ليس بلوث قال شيخنا على ظاهر عبارة المصنف قوله ذكره في المطلب هذا التعليل إنما يجيء إذا شهد بأنه لوث وهو إنما يشهد بأنه قتله وكتب أيضا كلام المطلب لا يحسن إيراده تقييدا لكلام المصنف
قوله فيقصد إهلاكه قال شيخنا أي ضرره بالغرم أو هلاكه حقيقة برفعه لمخالف كمالكي يرى وجوب القصاص بالقسامة قوله كما لو ثبت اللوث في جماعة محصورين إلخ بحثه الشيخان وصرح به الدارمي ونقله عن النص ولا يجدي الفرق بينهما بأنه لو ادعاه على الجميع تقبل منه فعلى البعض أولى بخلاف ما نحن فيه
قوله إن التحم قتال بينهما أو اختلط بعضهم ببعض وكتب أيضا قال الماوردي إنه إذا التحم القتال فإن كان بحيث يناله سلاح أصحابه كان لوثا بالنسبة إليهم وإن كان بحيث يناله سلاح أضداده كان لوثا بالنسبة إليهم وإن كان بحيث يناله سلاح الجميع فوجهان أحدهما وهو قول البغداديين أنه يكون لوثا في حق أضداده خاصة والثاني وهو قول البصريين أنه يكون لوثا مع الفريقين وفيما إذا لم يلتحم القتال ينظر فإن كان أصحابه مستهزمين وأضداده طالبين كان لوثا مع أضداده خاصة وإن كان بالعكس انعكس الحكم وإن تساووا في الطلب فعلى الوجهين قوله ولو بأن وصل سلاح أحدهما إلى الآخر رميا أو طعنا أو ضربا وكل من الصفين يضمن ما أتلفه على الآخر قوله فلا قسامة وله تحليفهم قال شيخنا ولا ينافي تحليفهم حملنا ذلك على ما إذا وجد لوث مع أن قاعدة الباب أن الأيمان مع وجوده في جانب المدعي لضعف هذه الحالة بعدم تعيين المدعى عليه فكانت الأيمان في جانب المدعى عليه وفائدة اللوث صحة سماع الدعوى كا
قوله فقلده ذاهلا عما مر قد تقدم الجمع بينهما
____________________
(4/99)
قوله ولو شهد شاهد بقتله مطلقا لم يكن لوثا حتى يبين إذا شهد العدل عند الحاكم على الوجه المعتبر وكان في خطأ أو شبه عمد لم يكن لوثا صرح به الماوردي وهو ظاهر لأن مقتضى اللوث نقل اليمين إلى جانب المدعي وهي هنا في جانبه ابتداء وقوله صرح به الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل بعد هذا كله وهذا يدل إلخ قال البلقيني وغيره وهذا الذي بحثه الرافعي هو الذي يظهر من كلام الشافعي وأصحابه فمتى ظهر لوث وفصل الولي سمعت الدعوى وأقسم بلا خلاف ومتى لم يفصل لم تسمع ولم يقسم على الأصح
ا هـ
وقال ابن الرفعة ما قال إنه المفهوم من كلام الأصحاب نص الأم كالصريح فيه وكذا لفظ القاضي حسين وأطال الكلام فيه وقال الزركشي بعد كلام الرافعي وهو كما قال وإنما الخلاف فيما إذا جهل المدعي صفة القتل هل تسمع الدعوى ويقسم من غير تفصيل أم لا هكذا حكاه الماوردي وغيره وظهر بهذا فساد قوله ولو ظهر لوث بأصل قتل دون عمد وخطأ فلا قسامة في الأصح بل متى ظهر اللوث وفصل المدعي سمعت الدعوى وأقسم قطعا ومتى لم يفصل لم تسمع على الأصح ولم يقسم وقال المصنف الحق أن لا اعتراض وأن إطلاق الأصحاب في الاكتفاء للوث بظهوره في أصل القتل وأن تصريحهم بأن الدعوى في اللوث لا تسمع إلا بقتل موصوف لا ينافي ذلك الإطلاق وذلك أن اللوث قرينة تغلب على الظن وتوقع مع الولي ظنا غالبا إما بتعمد القاتل أو خطئه فيصرح بالدعوى على ما يغلب على ظنه ويقسم عليه فقد جوزوا الحلف بغلبة الظن ولا يلزم من اشتراط الوصف للقتل في الدعوى اشتراطه في ظهور اللوث
قوله ويصدق بيمينه مدعي الغيبة إلخ محل تصديقه ما إذا لم يحلف المدعي فلو قال بعد حلفه لم أكن حاضرا في موضع القتل أو نحوه مما يبرئ به نفسه لم يقبل منه لأنه لو كان غائبا لذكره قبل الحلف نقله ابن الرفعة عن الأصحاب قوله وقيل تقدم بينة الغيبة إن اتفقا على سبق حضوره أي لزيادة العلم ولم يبين الشيخان الحكم عند عدم الاتفاق وقال بعضهم المتجه التعارض جزما لانتفاء التعليل بزيادة العلم قوله وإن اختار هو الأول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال عن الثاني وهذا ليس بشيء فإن الغيبة معناها كونه في مكان آخر والحضور كونه في هذا المكان ومن ضرورة الكون في مكان انتفاء الكون في غيره فإذا كل بينة تشتمل على إثبات ليس من ضرورته فلا يجوز ترجيح الغيبة لذلك ر قوله وبه جزم الطبري أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/100)
قوله ومحله إذا لم يثبت اللوث بشاهد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو واضح قوله قال الروياني وغيره أشار إلى تصحيحه قوله أو نصفها أشار إلى تصحيحه
قوله والمذهب المنصوص إلخ قال في الأم وسواء فيما تجب فيه القسامة كان بالميت أثر سلاح أو خنق أو غير ذلك أو لم يكن لأنه قد يقتل بلا أثر
قوله يحلف الولي مع وجود اللوث خمسين يمينا محله ما إذا لم يعرف أن القاتل غير المدعى عليه بينة أو إقرار أو علم الحاكم قوله أي كلا من القاتل والمقتول أو رد عليه البلقيني الجنين فيقسم عليه في محل اللوث كما صرح به الماوردي واقتضاه كلام غيره ولا يسمى هذا قتيلا إنما يطلق القتيل على من تحققت فيه الحياة المستقرة وفيما ذكره نظر فالأقسام تجيء في قد الملفوف مع أنا لا نتحقق فيه حالة القتل حياة مستقرة وقد يقال المراد تحقق الحياة المستقرة في الجملة وقد تحققت قبل ذلك بخلاف الجنين ع وأجيب بأن منعه التهيؤ للحياة في معنى القتل وقوله كما صرح به الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما الأول إلخ وهو الأصح قوله ويفارق اشتراطها أي الموالاة
____________________
(4/101)
قوله وتوزع الأيمان على الورثة بحسب الميراث لم يبين هل هو بحسب أسماء فرائضهم أو بحسب سهامهم وذلك يظهر أثره في العول كزوج وأم وأختين لأب وآخرين لأم هي من ستة وتعول إلى عشرة فهل يحلفون على أسماء فرائضهم فيحلف الزوج نصف الخمسين والأم سدسها والأختان للأب ثلثيها والأختان للأم ثلثها جبرا للمنكسر في الجميع أو يحلف كل واحد منهم على نسبة سهامه فيحلف الزوج ثلاثة أعشار الخمسين والأختان للأب أربعة أعشارها والأختان للأم خمسيها فيه وجهان حكاهما الماوردي وصحح الثاني قوله حلف خمسين لحقه أي لأخذه فيأخذه في الحال قوله وإذا حضر آخر أو بلغ حلف نصفها إلخ فإن قيل إذا كانت الأيمان كالبينة فهلا كان وجودها من بعضهم حجة لجميعهم كالبينة قيل الفرق من وجهين أحدهما صحة النيابة في إقامة البينة دون اليمين وثانيهما أن البينة حجة عامة واليمين حجة خاصة قال شيخنا وسيأتي في كلام الشارح قرينة قوله وكان المصنف حذفه إلخ إنما حذفه لفهمه من قوله لحقه أي لأخذه
قوله لأن توافق الورثة شرط والبغوي قال ذلك على طريقته فوافقه الرافعي ذهولا قلت بل إيراده هو الذهول فإن الرافعي قال في توجيه رأي البغوي أنه لو كان أحد الوارثين صغيرا أو غائبا كان للبالغ الحاضر أن يقسم مع احتمال التكذيب من الثاني إذا بلغ أو قدم وقال في توجيه الأصح وفيما إذا كان صغيرا أو غائبا لم يوجد التكذيب الخارم للظن فكان كما إذا ادعى ولم يساعده الآخر ولم يكذب كان للمدعي أن يقسم
ا هـ
وهو دال على أن حلف البعض مع غيبة الباقي متفق عليه على الرأيين معا قوله لأنه لم يكن مستحقا لحصتهما يومئذ لو تبين أنهما كانا ميتين حال الحلف فينبغي الاكتفاء بحلفه لأنه حينئذ كان هو الوارث الحائز فأشبه ما إذا باع مال مورثه على ظن حياته فبان ميتا فس هو واضح مأخوذ من التعليل
____________________
(4/102)
قوله أخذه لبيت المال أي إن أقر فإنه إذا نكل لا يقضي عليه بالنكول بل يحبس ليحلف أو يقر
قوله بل يمين مدعي القتل مع الشاهد أي ولو في خطأ أو شبه عمد قوله وجرى عليه البلقيني وغيره وهو ظاهر قوله والأشبه أن يمين الجراحات أي ونحوها
____________________
(4/103)
قوله وإلا فينبغي الاكتفاء بها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه رد البلقيني البحث وقال إن كان في مسافة القضاء على الغائب فلا حاجة لإعادة شيء من الأيمان قطعا وإن كان فيما دونها لم يعتد بما تعلق بالغائب قطعا وإن ذكره في الأيمان لعدم تقدم دعوى عليه في هذا الخلاف المبني عليه إنما هو فيما إذا ادعى عليه ثم غاب عن مجلس الحاكم وقت الأيمان وعبارة أصل الروضة أصحهما نعم كالبينة ومقتضاه القطع بسماع البينة في غيبة المدعى عليه لكن الأصح في الروضة في القضاء على الغائب منعه وقوله وقال إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وفي تعليلهم السابق إشارة إليه وهو ظاهر وجزم به في العباب وبه أفتيت قوله من استحق بدل الدم أقسم فمن لا وارث له لا قسامة فيه قال الشيخان إن القاضي ينصب من يدعي عليه ويحلفه فإن نكل ففي القضاء عليه بنكوله خلاف يأتي وجزم في الأنوار بالقضاء عليه بالنكول لكن صححا في الدعاوى فيمن مات بلا وارث فادعى القاضي أو منصوبه دينا له على رجل فأنكر ونكل أنه لا يقضى عليه بالنكول بل يحبس ليحلف أو يقر وممن جزم به هناك صاحب الأنوار وهو الأصح قال الزركشي ما قطعوا به من امتناع القسامة واضح إذا كان المقتول كافرا فإن ماله ينتقل لبيت المال للمصلحة لا إرثا فلو أقسم الإمام لكان إقساما ممن ليس بوارث ولا نائب عنه أما لو كان مسلما فينبغي أن يأتي فيه خلاف استلحاق النسب من الإمام هل ينزل منزلة الوارث الخاص وفي فروع ابن القطان ما يشهد لذلك فإنه قال فيما لو ترك بنتا واحدة ولا عصبة له أن الإمام يقسم معها فيحلف خمسا وعشرين ويأخذ نصف الدية لسائر المسلمين وإن لم يختر أن يحلف حلفت خمسين يمينا واستحقت نصف الدية هذا لفظه وقوله وممن جزم به هناك صاحب الأنوار قال شيخنا وهو الأصح
قوله أحدهما ورجحه الإمام إلخ هو الأصح وقال الزركشي إنه الراجح
____________________
(4/104)
105 الباب الثالث في الشهادة على الدم
قوله أو إقرار الجاني أو يحلف المدعي عند نكول المدعى عليه أو بعلم القاضي قوله مما ذكر أي من قتل أو جرح قوله أو برجل ويمين المراد جنس اليمين لما مر أن الأيمان في الجراح متعددة مطلقا قوله كعمد الأب إلخ وموضحة عجز عن تعيين موضعها
قوله ينبغي أن يثبت أرش الهاشمة إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/105)
قوله لعدم استلزامها إيضاح العظم فإنها من الإيضاح وليست مخصوصة بإيضاح العظم وتنزيل ألفاظ الشاهد على ألفاظ اصطلح عليها الفقهاء لا وجه له نعم لو كان الشاهد فقيها وعلم القاضي أنه لا يطلق لفظ الموضحة إلا على ما يوضح العظم كفاه في شهادته بها قوله وبالثاني جزم الأصل أشار إلى تصحيحه قوله وحكى البلقيني الثاني عن نص الأم والمختصر ورجحه قال وقول الإمام إن الإيضاح لفظ اصطلح الفقهاء عليه ممنوع فهو لغوي مشهور أناط به الشرع الأحكام فهو كصرائح الطلاق يقضى بها مع الاحتمال فإذا شهدا بأنه سرح زوجته قضى بطلاقها وإن كان يحتمل أن يكون سرح رأسها
قوله لأنها قد توسع قال شيخنا يؤخذ من التعليل أن محل وجوب البيان عند احتمال الاتساع أما عند الاحتمال فلا وعليه يحمل ما اقتضاه الكلام الآخر المقتضي عدم الاشتراط قوله ترد شهادة الوارث بالجرح قبل الاندمال صورتها فيما إذا ادعى المجروح بالقصاص أو بأرشه أنه لم يقتص منه إن قلنا بجواز طلب الأرش قبل الاندمال أما إذا قلنا لا يجوز طلب أرشه فالشهادة غير مقبولة من غير الوارث لعدم سماع الدعوى فمن الوارث أولى وكتب أيضا شهادتهم بتزكية الشهود كشهادتهم بالجرح قوله للتهمة استثنى ابن أبي عصرون تبعا لشيخه أبي علي الفارقي ما لو كان على المجروح دين يستغرق أرش الجرح ولا مال له لانتفاء التهمة حينئذ وهو مردود لأن الدين لا يمنع الإرث ولأن صاحب الدين قد يبرئ منه ع وهو متجه إذا كان متعذر البراءة من الدين كالزكاة ومال طفل أو مجنون أو مال وقف عام فلو كان الجرح مما لا يسري إلى النفس قبلت الشهادة غ قوله والفرق أن الجرح إلخ وبأنه إذا شهد له بالمال لا ينتفع به حال وجوبه لأن الملك يحصل للمشهود له وينفذ تصرفه فيه في ملاذه وشهواته بخلاف ما إذا شهد له بالجرح فإن النفع حال الوجوب له لأن الدية قبل الموت لم تجب وبعده تجب له
قوله إذ لا تهمة لانتفاء تحملهم الدية فلا تقبل شهادتهم بفسق شهود جناية يحملونها قوله والفرق أن توقع الغنى إلخ والإنسان يطلب غنى نفسه ويدبر أسبابه ويتخيل مساعدة القدر والظفر بالمقصود ولا يطلب فقر غيره ولا يسعى فيه وفرق الماوردي بأن الفقير معدود من العاقلة في الحال لقرب نسبه وإن جاز أن لا يتحمل لبقاء فقره والبعيد النسب غير معدود من العاقلة في الحال وإن جاز أن يتحمل بموت القريب قوله أقرب من توقع موت القريب أي أو فقره
____________________
(4/106)
قوله بادر المشهود عليهما بالقتل أو غيرهما وشهدا به إلخ قال الفتى ليس قوله هنا أو غيرهما بمستقيم أصلا فأخرته ليستقيم فقلت بادر المشهود عليهما بالقتل وشهدا به على الشاهدين أو غيرهما فإنه المستقيم وما في الروضة انتهى ما ذكره المصنف مستقيم أيضا أفاد به أنه لو بادر اثنان غير المشهود عليهما بالقتل لم يكونا بدافعين ولكنهما مبادران فإن كذبهما الوارث بطلت شهادتهما وإن صدقهما أو صدق الكل بطلت الشهادتان
قوله وبصيرورتهم ا عدوين لهما بشهادتهما عليهما قال شيخنا إنما حصلت العداوة لهما بسبب مبادرتهما بها لا من حيث الشهادة بشرطها إذ حصولها لا يثبت العداوة بين الشاهد والمشهود عليه قوله وفي الثاني أن في تصديق كل فريق تكذيب الآخر التصوير في تعقيب الثانية وقال القاضي إن تأخرت عن ذلك المقام فلا مراجعة لأن الحاكم لا يصغي لها ولو وقعتا معا قال الماوردي لغت للتدافع ولو كان صغيرا أو مجنونا وقت الشهادة انتظر كماله ليراجع وقيل يحكم على الآخرين
قوله فإن عينه المقر وشهد عليه بالعفو عن القصاص والدية قبلت في الدية أطلقوا شهادة الوارث بعفو بعضهم عن المال سواء كان في مال القاتل وفاء بكل الدية أم لا ولعله محمول على ما إذا كان له مال يفي بكل الدية فإن لم يف فينبغي أن لا تقبل لأنه يدفع بشهادته عن نفسه كما في نظيره من شهادة الغرماء للمفلس الذي لم يحجر عليه بعد بمال ورجحه الماوردي والروياني فيكون إطلاقهم هنا مفرعا على الراجح هناك ر
____________________
(4/107)
قوله وإذا حلف اقتص في بعض النسخ لم يقتص قوله قال الأذرعي وهو الصحيح المختار إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ونقله ابن الرفعة عن الأصحاب
باب الإمامة العظمى
قال قوم الإمامة رئاسة عامة في أمور الدين والدنيا لشخص من الأشخاص
فقيد العموم احتراز عن القاضي والرئيس وغيرهما ونقض هذا التعريف بالنبوة والأولى أن يقال هي خلافة الرسول في إقامة الدين وحفظ حوزة الملة بحيث يجب اتباعه على كل كافة الأمة قوله وهي فرض كفاية للإجماع وقد بادر الصحابة إليها وتركوا التشاغل بتجهيز النبي صلى الله عليه وسلم مخافة أن يدهمهم أمر وأيضا لو ترك الناس فوضى لا يجمعهم على الحق جامع ولا يردعهم عن الباطل رادع لهلكوا ولاستحوذ أهل الفساد على العباد قال الله تعالى ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض
قوله فيشترط كونه مسلما ليراعي مصلحة الإسلام والمسلمين مكلفا ليلي أمر غيره عدلا ليوثق به حرا ذكرا ليكمل ويهاب ويتفرغ ويخالط الرجال مجتهدا ليعلم ولا يتعطل بالاستفتاء قوله عدلا هذا عند التمكن فلو دعت ضرورة إلى ولاية فاسق جاز بناء على أن الإمام لا ينعزل بالفسق قاله المتولي وذكره القاضي في الوصايا وقال الشيخ عز الدين إذا تعذرت العدالة في الأئمة والحكام قدمنا أقلهم فسقا قال الأذرعي وهو متعين إذ لا سبيل إلى ترك الناس فوضى وقوله قاله المتولي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الأذرعي وهو متعين قوله حرا ذكرا لأن المرأة لا تلي الإمامة الخاصة بالرجال فكيف تلي الإمامة العامة التي تقتضي البروز وعدم التحرز وقال صلى الله عليه وسلم لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ولأن الرق ينافي الولايات الخاصة فالعامة أولى ولأن العبد لا يهاب ولا يتفرغ
فرع لو ولي الخنثى ثم بان ذكرا لم يصح كما ذكروه في القاضي وأولى قوله مجتهدا لأن معظم أمور الدين تتعلق به فلو كان مقلدا لاحتاج إلى مراجعة العلماء في تفاصيل الوقائع فيخرج عن رتبة الاستقلال ويفوت من الأمور العظام ما لا يتناهى وقد يفهم من كلام القاضي حسين أنه ليس بشرط حيث قال لو اجتمع عدل جاهل وعالم فاسق فالأول أولى لتمكنه من التعويض إلى العلماء فيما يفتقر إلى الاجتهاد ويستشيرهم فما اتفقوا عليه عمل به ويمضي الحكم فيه بنفسه كذلك فإن هذا مفروض كما قاله الإمام عند فقد المجتهدين
تنبيه شمل قولهم مجتهدا المجتهد المطلق ومجتهد المذهب ومجتهد الفتيا
____________________
(4/108)
قوله لخبر النسائي الأئمة من قريش ولقوله صلى الله عليه وسلم قدموا قريشا ولا تقدموها وقد انعقد الإجماع على ذلك قوله فإن فقد قرشي إلخ قال الإمام لو عقدت لغير قرشي للعدم ثم نشأ قرشي بالشروط فإن عسر خلع الأول أقر وإلا فالوجه عندي تسليم الأمر للقرشي قوله ثم إلى جرهم هم الذين ربوا إسماعيل وتزوج منهم قوله والأصقاع جمع صقع وهو الناحية صحاح
قوله والأوجه عدم التفصيل إلخ الأوجه وهو مقتضى التعليل المذكور ما صححه في الروضة قوله ولو لولده أو والده قوله وظاهر أن المراد الإمام الجامع للشروط أشار إلى تصحيحه قوله وقال البلقيني ينبغي أن يكون الأصح اعتبار كونه على الفور وليس هذا كالإيصاء ولو شبه بالإيصاء لما كان قبوله إلا بعد الموت على ما رجحه في الوصاية
قوله فيصح استخلافه واحدا أو جماعة مترتبين
فلو مات الأول في حياة الخليفة فالخلافة للثاني أو الأول والثاني فللثالث ولو مات الخليفة والثلاثة أحياء وانتصب الأول وأراد أن يعهد بها إلى غير الأخيرين فالظاهر جوازه بخلاف ما لو مات ولم يعهد إلى أحد فليس لأهل البيعة مبايعة غير الثاني ويجوز للإمام أن ينص على من يختار خليفة بعده ولا يصح اختيار غيره
____________________
(4/109)
قوله لأنه بالموت يخرج عن الولاية قال الرافعي ولك أن تقول هذا التوجيه يشكل بكل وصاية ثم ما ذكره من جعله خليفة في حياته إما أن يريد به استنابته فلا يكون هذا عهدا بالإمامة أو يريد جعله إماما في الحال وهو إما خلع النفس أو اجتماع إمامين في وقت واحد أو يريد أن يقول جعلته خليفة أو إماما بعد موتي فهذا هو معنى لفظ الوصية ولا فرق بينهما هذا كلام الرافعي ومقتضاه أنه لا فرق بين الوصية وبين أن يقول جعلته خليفة أو إماما بعد موتي قال الإسنوي ومقتضى كلام الروضة المغايرة بين الوصية بها وبين عقدها له بعد موته وجواب إشكال الرافعي أن معناه أنه صار في حياته خليفة بعد موته والمحذور من اجتماع خليفتين اختلاف الكلمة وليس ذلك هنا لأن أحدهما فرع الآخر وتصرفه موقوف على موته وجوز ذلك لاتفاق الصحابة عليه وللاحتياج إليه جمعا للكلمة قوله إلا لعجز ونحوه أي كتسكين فتنة قوله كما في إمامة الصلاة الفرق بين البابين واضح إذ المقصود منه هنا زيادة تجربته الأمور بخلافه ثم قوله والأول أوجه أشار إلى تصحيحه
قوله كأن كان فاسقا أو جاهلا أي أو امرأة أو صبيا أو رقيقا
قوله مجدع الأطراف ضبطه ابن الأثير في نهايته بالجيم والدال المهملة ويجوز أن يكون بالخاء والدال المعجمتين ومعناه على كليهما مقطع الأطراف
قوله فإن عقدتا معا بطلتا لأن أصلها النبوة فكما لا يجوز التمسك بشريعتين لا يطاع إمامان ولئلا تختلف الكلمة لاختلاف الرأيين ويخالف قاضيين في البلد على الشيوع فإنه يجوز في الأصح فإن الإمام وراءهما يفصل ما تنازعا فيه
____________________
(4/110)
قوله وهذا ما صححه في الروضة أشار إلى تصحيحه قوله وكلام غيره يقتضي أنها للثاني مطلقا أشار إلى تصحيحه قوله وهو ظاهر إن قل زمنه إلخ محمل كلامهم الشق الأول قوله والأقرب لا هو الراجح كما في إمامة الصلاة أي وولاية القضاء باب قتال البغاة قوله والأصل فيه إلخ قاتل علي أهل الجمل بالبصرة مع عائشة ثم قاتل أهل الشام بصفين مع معاوية ثم قاتل أهل النهروان مع الخوارج قال الشافعي أخذ المسلمون السيرة في قتل المشركين من رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي قتال المرتدين من الصديق وفي قتال البغاة من علي فإنهم كانوا مخطئين في قتاله لقوله صلى الله عليه وسلم لعمار قتلتك الفئة الباغية قوله ولو جائرا وإن صرح المتولي وغيره بأن الخروج على الجائر ليس بغيا فقد صرح القفال بأنه بغي لأنه لا ينعزل بالجور ونقله ابن القشيري عن معظم الأصحاب وقال النووي في شرح مسلم إن الخروج عليهم حرام بإجماع المسلمين وإن كانوا فسقة ظالمين ونوزع في دعوى الإجماع بخروج الحسين بن علي على يزيد بن معاوية وابن الزبير على عبد الملك بن مروان ومع كل منهما خلق كثير من السلف وأجيب بأن محل الإجماع في الخروج عليهم بلا عذر ولا تأويل ويعتبر في البغاة الإسلام فالمرتدون إذا نصبوا القتال لا يجري عليهم حكم البغاة على الأصح
____________________
(4/111)
قوله إن كان لهم شوكة إلخ قال الزركشي قضيته عدم اشتراط شيء آخر وليس كذلك فيشترط أن ينفردوا ببلد أو قرية أو موضع من الصحراء نقله الرافعي عن جمع من الأصحاب وحكى الماوردي الاتفاق عليه قوله وإن لم يكن إماما لهم لأن أهل صفين وأهل الجمل لم ينصبوا لهم إماما وحكم البغاة شامل لهم
قوله ورأى أن الأولى أن يفصل فيقال إن كان الحصن إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم بهذا التفصيل في الأنوار قوله والأحاديث الواردة في ذلك إلخ ربما يبلغ مجموعها التواتر المعنوي قوله كحديث من حمل علينا السلاح إلخ وحديث ابن عمر من خلع يدا من طاعة لقي الله تعالى يوم القيامة لا حجة له ومن مات وليس في عنقه بيعة مات ميتة جاهلية رواه مسلم وروى الحاكم في المستدرك من حديث ابن عمر من مات وليس عليه إمام جماعة فإن موتته موت جاهلية وفي لفظ لمسلم فإنه ليس أحد من الناس خرج من السلطان شبرا فمات عليه إلا مات ميتة جاهلية وحديث ابن عباس من رأى من أميره شيئا يكره فليصبر فإنه ليس أحد من الناس يفارق الجماعة فيموت إلا مات ميتة جاهلية رواه البخاري قوله وكانوا في قبضة الإمام كما ذكره الأصل قال الأذرعي سواء كانوا بيننا أو امتازوا بموضع لكن لم يخرجوا عن طاعته قوله فقال كلمة حق أريد بها باطل لكم علينا ثلاث إلخ قال الأصحاب واقتفي في ذلك سيرته صلى الله عليه وسلم في المنافقين قوله ومحله أخذا مما يأتي قريبا إذا قصدوا إخافة الطريق أشار إلى تصحيحه
قوله إن علمنا استحلالهم له قال الزركشي لا وجه للتخصيص ينبغي أن يكون سائر الأسباب الموجبة للفسق في معناه وكلام صاحب التهذيب يدل عليه قوله لكن محله في الأولى إذا استحلوا ذلك بالباطل إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/112)
قوله لكن محله في غير ذلك أي إذا استحلوا قوله بل لو كان لواحد منا على واحد منهم إلخ قضية إطلاق الرافعي وغيره أنه لا فرق في ذلك بين أن يكون الحكم والكتاب لمن هو منهم أو منا والفرق بين الفريقين أولى حتى يجب إنفاذ الحكم وقبول الكتاب لمن هو منا لا منهم قال الأذرعي ثم رأيت الدارمي قال وإن كان بين رجل من أهل العدل وبين رجل من أهل البغي حق في دم أو مال وجب على القاضيين الأخذ فإن تركا عصيا
ا هـ
وفيه إشعار بأن الاستحباب المذكور فيما يتعلق بهم خاصة قوله فالمتجه وجوب تنفيذه أشار إلى تصحيحه قوله وليعتد بما استوفوه قال البلقيني إن محله في إمام الفرقة الباغية فأما آحاد رعيته الذين لم يجعل لهم ذلك أو الفرقة التي منعت واجبا عليها من غير خروج على الإمام فلا يقع شيء من ذلك الموقع بفعلها قال ولهذا عبر الشافعي بإمامهم
ا هـ
وموضع الاعتداد بذلك إذا فعله ولاة أمورهم والمطاع فيه كما يفهمه كلام المتولي وغيره ولهذا فرضه الشافعي في الأم في إقامة الإمام ر قوله وزكاة قال البلقيني محله ما إذا كانت غير معجلة أو معجلة واستمرت شوكتهم حتى وجبت فلو زالت قبل الوجوب لم يقع ما تعجلوه موقعه لأن وقت الوجوب لم يكونوا أهلا للأخذ قال ولم أر من تعرض لذلك وقد أشار الشافعي إليه بقوله صدقة عامة
ا هـ
وتعليل الأصحاب الاعتداد بأخذهم الحقوق بأن في عدم الاعتداد به إضرارا بالرعية يقتضي أنه لا فرق بين الزكاة المعجلة وغيرها ولا يقاسون على أهل العدل س وقوله يقتضي أنه لا فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولما في عدم الاعتداد به إلخ وقد فعل علي ذلك في أهل البصرة قوله ما أتلفوه أو أتلفناه في غير الحرب إلخ استثنى الماوردي من الإتلاف في غير القتال ما إذا قصد أهل العدل بإتلاف المال إضعافهم وهزيمتهم فلا ضمان قوله ولأنا مأمورون بالقتال إلخ ولأنا لو غرمناهم لم يؤمن أن ينفرهم ذلك عن العود إلى الطاعة ويحملهم على التمادي فيما هم فيه ولمثل ذلك أسقط الشرع التبعات عن أهل الحرب إذا أسلموا ولأن الله أمر الأمة أن يصلحوا بينهم ولم يذكر تبعة في دم ولا مال ولأنه لم ينقل أن أحدا طالب أحدا بذلك في وقعة الجمل وصفين مع معرفة القاتل وهذا بالنسبة إلى الضمان أما التحريم فقال الشيخ عز الدين في القواعد لا يتصف إتلافهم بإباحة ولا تحريم لأنه خطأ معفو عنه بخلاف ما يتلفه الحربيون حال القتال فإنه حرام غير مضمون قوله وقال الأذرعي أي وغيره قوله وحكى الأصل في ذلك وجهين بلا ترجيح قال المصنف في كتاب الردة وضمانهم
____________________
(4/113)
كالبغاة وعبارة أصله ولو ارتدت طائفة لهم شوكة فأتلفوا مالا أو نفسا في القتال ثم تابوا وأسلموا ففي ضمانهم القولان كالبغاة وقوله قال المصنف إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله الطرف الرابع في كيفية قتالهم إلخ إنما يجب قتالهم بأحد خمسة أمور أن يتعرضوا لحريم أهل العدل أو يتعطل جهاد المشركين بهم أو يأخذوا من حقوق بيت المال ما ليس لهم أو يمتنعوا من دفع ما وجب عليهم أو يتظاهروا على خلع الإمام الذي انعقدت بيعته نعم لو منعوا الزكاوات وقالوا نفرقها في أهل السهمان منا ففي وجوب قتالهم قولان وقياس قوله الجديد أنه لا يجب بل يباح قوله حتى يبعث إليهم أمينا إلخ في كون البعث واجبا أو مستحبا خلاف ومقتضى كلام الشيخين وغيرهما الأول وهو الراجح قال الأذرعي وصرح به خلائق ونقله ابن الرفعة عن الأصحاب وأما كون المبعوث أمينا ناصحا فلا بد منه وأما كونه فطنا فالظاهر كما قاله الأذرعي والزركشي أنه إن كان بعثه لمجرد السؤال فمستحب أو للمناظرة وإزالة الشبهة فلا بد من تأهله لذلك ولم أر هذا منقولا ولكنه ظاهر وقوله فالظاهر كما قاله الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن أبوا وعظهم ثم يعرض المناظرة إلخ قضية كلام المصنف مراعاة هذا التدريج في القتال وبه صرح الإمام فقال سبيله سبيل دفع الصائل من الاقتصار على الأدنى فالأدنى فإذا أمكن الدفع بالقول فلا يعدل عنه وإن أمكن باليد من غير شهر السلاح وجب الاقتصار عليه وإذا أمكن الأمر لا يدل إلى خروج الأمر عن الضبط قوله أي أعلمهم وجوبا قوله بحسب ما يراه فلا تتقدر مدة الإمهال وفي التهذيب يوم أو يومان وفي المهذب ثلاثة أيام وفي العمدة للفوراني إن رجا رجوعهم وتوبتهم أنظرهم شهرا أو شهرين وكذلك إن رأى في أهل العدل ضعفا
قوله ولو انهزموا متبددين لم نتبعهم فلا يقاتل مدبرهم ولا يقتل مثخنهم وأسيرهم فقد أمر علي رضي الله عنه مناديه يوم البصرة لا يتبع مدبر ولا يذفف على جريح ولا يقتل أسير ومن أغلق بابه فهو آمن ومن ألقى سلاحه فهو آمن ولقوله تعالى حتى تفيء والفيئة الرجوع عن القتال بالهزيمة ولأن قتلهم شرع للدفع عن منع الطاعة وقد زال قوله كان الحكم كذلك أشار إلى تصحيحه
قوله ولا أسير لهم شمل ما إذا أيس الإمام من صلاحهم لتمكن الضلالة منهم وخشي من شرهم قوله للنهي عنهما في الخبر السابق لأن المدبر حقيقة من ولى عن الحرب وسقطت شوكته وأمنت غائلته
____________________
(4/114)
قوله وقضيته وجوب أجرة استعمالها في القتال للضرورة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي وتجب أجرتها عند استعمالها للضرورة وحكى القاضي الحسين وجها أنه لا يضمن شيء من ذلك ولا من طعامهم
ا هـ
قوله كما اقتضاه كلام الأنوار عبارته ولا تستعمل في القتال إلا لضرورة وإلا فتلزمهم الأجرة
ا هـ
وعبارة المتولي لا يجوز استعمالها إلا عند الحاجة إليها في قتالهم وكسر شوكتهم ولو فعلوه ضمنوا أجر المثل وقال الأذرعي وتجب أجرتها عند استعمالها للضرورة كما صرح به الأصحاب
قوله والنار في الحديث الصحيح لا يعذب بالنار إلا ربها قوله لأن المقصود بقتالهم ردهم إلخ ولأنه قد يصيب من لا يجوز قتله مثل النساء والصبيان قوله بل يكره له ذلك كما قاله الإمام وغيره أشار إلى تصحيحه
قوله والكفار يدينون بقتلهم مقبلهم ومدبرهم وجريحهم وأسيرهم وعلم أنه لا يجوز له أن يحاصرهم ويمنعهم الطعام والشراب قوله نعم تجوز الاستعانة بهم عند الضرورة أشار إلى تصحيحه قوله وكذا بمن يرى قتلهم مدبرين موضع المنع فيمن يرى قتلهم مدبرين إذا كان الإمام يرى ما رأيناه فيهم كما قيده الإمام وإلا فلا اعتراض عليه فيما يراه مذهبا وقوله كما قيده الإمام أشار إلى تصحيحه قوله زاد الماوردي وشرطنا عليهم إلخ قال شيخنا الأوجه أنه ليس بشرط إذ قوتنا وهو إمكان دفعهم فيها غنية عن ذلك قوله لو عقد البغاة ذمة وأمانا لحر أي بين إلخ اقتضى كلامهم أن الاستعانة بهم ليست بأمان لهم وهو ظاهر كلام الماوردي وصرح به المتولي وقال إذا استعانوا بهم ولم يعقدوا لهم أمانا فكما لو انفردوا بقتالنا في سبيهم واغتنام أموالهم ولا يجوز ذلك للبغاة وقوله وهو ظاهر كلام الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله فلا ينعقد بشرط القتال أي لأنه لما بطل عقد بقتالنا لم يجز أن يعقد على قتالنا ولأن عقد الأمان يقتضي وجوده في الطرفين قوله قال في الكفاية وإذا حاربونا معهم لم يبطل أمانهم في حقهم أشار إلى تصحيحه قوله والقياس انتقاضه في حقهم أيضا أشار إلى تصحيحه قوله قال الرافعي وإن لنا إعانة المحقين أشار إلى تصحيحه قال ابن الرفعة المشهور القطع بالوجوب إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/115)
قوله أو مستأمنون أي أو معاهدون قوله ويقاس بهم المستأمنون أي والمعاهدون
قوله وقال الماوردي فإن استوتا ضم إليه أقلهما جمعا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعلى العادل منا مصابرة باغيين كذا ذكره المتولي قال البلقيني هذا الذي ذكره المتولي خطأ لا صائر إليه من العلماء والعجب من الرافعي والنووي كيف لم يتعقباه وكلامهما في الطرف الرابع يرد ذلك فإنهما قالا فيه إن طريقه طريق دفع الصائل وقد ذكرا في دفع الصائل أنه إن قصد النفس وكان مسلما أنه لا يجب الدفع وقال النووي إنه الأظهر وقد ذكر المتولي قبل ذكره صورة الاثنين أنه لا يقصد بالقتال أن يهلكهم وإنما يقصد أن يفرقوا جموعهم ويردوهم إلى الطاعة وقال يكون حكم الإمام معهم حكم المصول مع الصائل يدفع بالأيسر فالأيسر وقال في الصائل إن قدر المصول عليه على الهرب قال الشافعي في موضع عليه أن يهرب وقال في موضع آخر ليس عليه أن يهرب وحكى الاختلاف في ذلك فكيف يستقيم مع ذلك إيجاب مصابرة العادل للاثنين من البغاة هذا لا يتخيله أحد ونصوص الشافعي وكلام أصحابه يرد ما قاله المتولي وكذلك كلام العلماء غير الشافعي وأصحابه وقد كتبت أوراقا سميتها الردة على صاحب التتمة فيما قاله في المصابرة المدلهمة والراجح ما ذكره المتولي كتاب الردة قوله ولخبر البخاري من بدل دينه فاقتلوه وخبر لا يحل دم مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان وقد ذكر أصحابنا أن الردة إنما تحبط العمل بالموت لقوله تعالى فيمت وهو كافر فلو أسلم وكان قد حج قبل الارتداد لم تجب عليه الإعادة خلافا لأبي حنيفة لكن نص الشافعي في الأم على حبوط ثمرات الأعمال بمجرد الردة وهي فائدة نفيسة قوله وهي قطع الإسلام فإن قيل الإسلام معنى معقول لا محسوس فكيف يتصور قطعه قيل المراد قطع استمراره ودوامه فهو من باب حذف المضاف قوله ككتب الحديث
____________________
(4/116)
أي والفقه وكل علم شرعي وما اشتمل على اسم الله تعالى وكذا تضمخ الكعبة الشريفة بالغائط ومثل السجود الركوع وسائر التعظيمات وإنما خص المصنف السجود لأنه لم يعبد غير الله بالركوع ولو ألقى آية من القرآن كبسم الله الرحمن الرحيم في القاذورات فكالمصحف قوله كما نقله القاضي عن النص وهو الراجح قوله إذ الظاهر أنه لا يكفر به أشار إلى تصحيحه قوله كما ذكره الأصل حذفه المصنف لأنه ليس بردة ولو في دار الإسلام ويبقى النظر في المغلوب كالصادر من الولي في حال غيبته وفي أمالي الشيخ عز الدين لو قال ولي أنا الله عزر التعزير الشرعي وهذا لا ينافي الولاية لأنهم غير معصومين
ا هـ
قوله أو حكاية أو خوف أي أو صدوره من الولي في حال غيبته
قوله المأخوذ من قوله تعالى صنع الله رواه البيهقي في الأسماء والصفات وصاحب كتاب الحجة إلى بيان المحجة قوله مع أنا لا نكفرهم على المشهور وهو الراجح قوله قال لكن في شرح المهذب في صفة الأئمة إلخ قال شيخنا الأصح الأول
قوله أو استخف بنبي أو ملك
قوله أو تحريم المجمع عليه إلخ قال البلقيني ينبغي أن يقول بلا تأويل ليخرج البغاة والخوارج الذين يستحلون دماء أهل العدل وأموالهم ويعتقدون تحريم دمائهم على أهل العدل قوله والزنا أي وأخذ المكوس قوله بخلاف ما لا يعرفهم إلا الخواص إلخ لا يخفى أن ما أخرجه بالتقييد المذكور مما ذكره بقوله بخلاف ما لو لم يعرفهم إلا الخواص إلخ أخرجه تعبيرهم بالجحود لأنه إنكار ما سبق الاعتراف به وكأنه جعل الجحود لمطلق الإنكار مجازا رعاية لزيادة الإيضاح ش قوله وفي هذا كلام المصنف إلخ عبارة شرح البهجة قال ابن المقري إن أراد النووي بقوله فلا يكفر إلخ أنه ربما خفي عليه ذلك وأنه إذا عرفه وجحده كفر فلا اعتراض على الرافعي لأن الجحد إنما يكون بعد المعرفة بل لو أنكر الصلوات الخمس وهو ممن يخف عليه ذلك لم يكفر وإن أراد أن هذا لما كان خفيا كان جحده من العالم به لا ينافي الإسلام فليس لقوله فلا يكفر للعذر إلخ فائدة لأن العارف لا يحتاج إلى تعريف
ا هـ
ويجاب باختيار الأول لكنه إنما يكفر إذا عرف مع الحكم أنه مجمع عليه بخلاف ما إذا عرف الحكم فقط لا يكفر خلافا لما اقتضاه كلام الرافعي ولم يستحسن الإمام إطلاق القول بتكفير مستحل الخمر قال وكيف نكفر من خالف الإجماع ونحن لا نكفر من يرد أصله وإنما نبدعه وأول كلام الأصحاب على ما إذا صدق المجمعين على أن تحريم الخمر ثبت شرعا ثم حلله فإنه رد للشرع حكاه عنه الرافعي في باب الشرب ثم قال وهذا إن صح فليجر في سائر ما حصل الإجماع على افتراضه فنفاه أو تحريمه فأباحه وأجاب عنه الزنجاني بأن مستحل الخمر لا نكفره لأنه خالف الإجماع فقط بل لأنه خالف ما ثبت ضرورة أنه من دين محمد صلى الله عليه وسلم والإجماع والنص عليه وقال ابن دقيق العيد ظاهر حديث التارك لدينه المفارق للجماعة أن مخالف الإجماع كافر وقال بعضهم وليس بالهين والحق أن المسائل الإجماعية إن صحبها التواتر كالصلاة كفر منكرها لمخالفته التواتر لا لمخالفته الإجماع وإن لم يصحبها التواتر لم يكفر قال الزركشي وهذا هو الصواب وعليه فلا ينبغي عد إنكار المجمع عليه في أنواع الردة
ا هـ
قال البلقيني ينبغي أن يزاد بلا تأويل ليخرج البغاة والخوارج الذين يستحلون دماء أهل العدل وأموالهم والذين أنكروا وجوب الزكاة بعد النبي صلى الله عليه وسلم بالتأويل فإن الصحابة لم يكفروهم وقوله فيما تقدم ولم يستحسن الإمام إلخ جوابه أنه استباح ما علم تحريمه بالضرورة بخلاف الإجماع وقوله وأجاب عنه الزنجاني إلخ قال الأذرعي وهو جواب حسن وكتب على قوله لكنه إنما يكفر إذا عرف مع الحكم
____________________
(4/117)
أنه مجمع عليه ما نصه لا يتوقف التكفير على معرفة كونه مجمعا عليه
قوله لدينه لا بد منه فإنه بكسر الدال ثم مثناة تحتية ثم نون ولو حمله الشارح عليه لم يذكر قوله ولو تركه كان أولى وأخصر قوله كان أولى وأخصر ليس كذلك وإنما نشأ من تصحيفه بما ذكره وإنما هو بكسر الدال المهملة ثم المثناة التحتية ثم النون وهو قيد معتبر وأما التكفير للذنب فليس بكفر وهو داخل في مفهوم قوله بلا تأويل قوله بلا تأويل للكفر بكفر النعمة أو بارتكابه كبيرة كما تعتقده الخوارج
قوله أو رضي بالكفر سئل الحليمي عن مسلم في قلبه غل على كافر فأسلم الكافر فحزن المسلم لذلك وتمنى أن كان لم يسلم وود لو عاد للكفر أيكفر المسلم بذلك أم لا قيل لا يكفر بذلك لأن استقباحه الكفر هو الذي حمله على أن يتمناه له واستحسانه الإسلام هو الذي حمله على أن يكرهه له وإنما يكون تمني الكفر كفرا إذا كان على وجه الاستحسان وقد تمنى موسى عليه السلام أن لا يؤمن فرعون وزاد على التمني فدعا الله بذلك ولا عاتبه الله عليه ولا زجره عنه وقوله قيل لا يكفر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والأنسب بالأصل كان كلا التعبيرين حسن لأنه إن أشار به على شخص لكراهته له فالأنسب به تعبير المصنف أو لمحبته له فالأنسب به تعبير أصله
قوله أو لو اتخذ الله فلانا نبيا لم أصدقه أو قال لو كان فلان نبيا ما آمنت به قوله أو لو شهد عندي نبي بكذا أو ملك لم أقبله وسئل السبكي عن رجل سئل في شيء فقال لو جاءني جبريل ما فعلت كذا وكذا فقال لا يكفر لأن هذه العبارة تدل على تعظيم جبريل عنده وهو صحيح
قوله قال الأذرعي وغيره هذا إذا قصد إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو أعطى من أسلم مالا فقال ليتني إلخ لأنه تمنى أن يكون كافرا في الحال فيسلم لينال بذلك دنيا
____________________
(4/118)
قوله وقال الأذرعي الظاهر أنه لا يكفر أشار إلى تصحيحه
تنبيه نقل العراقيون عن الشافعي تكفير القائل بخلق القرآن ونافي الرؤية قال النووي في صلاة الجماعة والصواب أنه لا يكفر وتأول النص على أن المراد كفران النعم لا الإخراج عن الملة كذا قاله البيهقي وغيره من المحققين لإجماع السلف والخلف على الصلاة خلف المعتزلة ومناكحتهم وموادتهم وقد استشكل الشيخ عز الدين في القواعد أن أصحابنا كفروا من اعتقد أن الكواكب فعالة ولم يكفروا المعتزلة في اعتقادهم أن العبد يخلق أفعاله ويمكن أن يقال في الجواب إن صاحب الكواكب اعتقد فيها ما يعتقد في الإله من أنها مؤثرة في جميع الكائنات كلها بخلاف المعتزلة فإنهم قالوا إن العبد يخلق أفعاله فقط
قوله والحق أنهم مسلمون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو الظلم معطوف على قوله ما من قوله حل ما كان حلالا أي تمنى حل الظلم قوله قال الأذرعي ومحله إذا قاله إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/119)
قوله وقال المحب الطبري الأظهر أنه لا يكفر هو الراجح قوله قال الأذرعي والظاهر أنه لا يكفر مطلقا أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والمشهور أنا لا نكفر المجسمة
قوله فإن ارتد ثم جن أمهل علله في التتمة بأن القتل للإصرار على الردة ولا يعلم هل هو مصر عليها أم لا قال في الأم لو أقر بحق لله تعالى من زنا أو ارتد ثم ذهب عقله لم أقم عليه حد الزنا ولم أقتله بالردة لأني أحتاج إلى ثبوته على الإقرار بالزنا وهو يعقل وكذلك احتاج أن أقول له وهو يعقل إن لم ترجع إلى الإسلام قتلتك وكتب أيضا يستثنى منه ما إذا استتيب قبل جنونه فلم يتب وجن فإنه لا يحرم قتله قوله وتصح ردة السكران لإجماع الصحابة على مؤاخذته بالقذف وهو دليل على اعتبار أقواله قوله أحدهما نعم أشار إلى تصحيحه قوله وقال العمراني إنه المذهب المنصوص وقال في البحر إنه الأصح وقال الزركشي إنه الأرجح وفي المهمات أن الفتوى عليه وقال الأذرعي إنه المذهب المنصوص ثم استشكله بوجوب استتابة المرتد في الحال وصحة إسلام السكران فكيف يجب التأخير مع خطر الموت وغيره قال والقياس وجوبها في الحال وبعد الإفاقة ونبه في المهمات عليها في حكاية الوجهين المذكورين مع عدم الجزم بصحة إسلامه وقال الظاهر أن الجزم بها مفرع على الوجه الأول وكأنه ألحق به في الحاشية فأخره الناقل
قوله حتى يفيق قال شيخنا أي من سكره إذ إسلامه قبل إفاقته صحيح أما إمهال المجنون إلى الإفاقة فواجب ولم يشمله كلامه قوله احتياطا لا وجوبا نقل عن ظاهر نص الأم الوجوب وهو الموافق لترجيح وجوب الاستتابة فهو الراجح
قوله لأن الردة لخطرها إلخ ولأن المشهود عليه بها يدفع عن نفسه بل هو بسبيل من أن يأتي بالشهادتين فلا يحصل له ضرر ولا نبقي عليه وصمة
قوله وهذا ما صححه في أصل الروضة والمنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكما في الشهادة بالجرح والزنا والسرقة إنما اعتبر التفصيل في الجرح والزنا والسرقة لأن الشاهد قد يظن ما ليس بمفسق وزنا وسرقة فسقا وزنا وسرقة فوجب التفصيل احتياطا لحق المشهود عليه دون الردة لأنه لخطرها لا يشهد بها إلا بعد التثبت ولأن المشهود عليه ثم لا يتمكن من وقوع أثرها في الحال بخلاف الردة لأن المشهود عليه بها إن كان بريا كان متمكنا من الإنكار ومن الإتيان بالشهادتين وما ذكره المصنف كأصله في تعارض البينتين إنما هو في الشهادة بها بعد موته قوله وبنحوه أجاب المصنف كأصله في باب تعارض البينتين من أنه لو قامت بينة على شخص أنه تنصر قبل وفاته أنه لا بد من بيان كلمة التنصر وقد علم مما مر أنه لا مخالفة بينهما وأن المذهب قبولها في حق الحي وإن لم نفصل والفرق بينها وبين النظائر المقيس عليها واضح كما علم مما مر
قوله وصححه جماعة منهم السبكي وقال الأذرعي إلخ قال البلقيني محل الخلاف في الشهادة بالردة عن الإيمان فلو شهدا بأنه ارتد ولم يقولا عن الإسلام أو كفر ولم يقولا بالله فلا تقبل هذه الشهادة قطعا واستثنى من محل الخلاف ما إذا كان الشاهدان من الخوارج الذين يكفرون بارتكاب الكبائر فلا تقبل شهادتهما إلا مفصلة قطعا
ا هـ
وقوله فلا تقبل هذه الشهادة قطعا هو ممنوع لأن الصورتين المذكورتين من محل الخلاف ووقع في المحاكمات أن شاهدين شهدا بفساد عقيدة إنسان فأفتى علماء الشام بأنه لا بد من بيان السبب لإضافة الشهادة إلى العقيدة التي لا يطلع عليها إلا الله تعالى تنبيه لا يجوز للشافعي أن يشهد بردة شخص عند من لا يقبل توبته ولا على مسلم بقتل كافر عند من يرى قتله به ولا على شخص بتعريضه بالقذف عند من يرى حده به ولا على شخص بموجب التعزير عند من يرى تعزيره بما لا يجوزه الشافعي
____________________
(4/120)
قوله ولا يسقط القتل عن المرتد بقوله أي فيما لو شهدا بالردة قوله لكنه صحح في باب الزنا أنه يحد أشار إلى تصحيحه قوله في الأولى هي قوله إذا قال كذبا علي قوله لأن الإنكار دون التكذيب الصريح أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أنه لو أقر بالردة ثم رجع لا يقبل رجوعه وهو خلاف ما مشى عليه في المطلب فإنه قال ويشبه فيما إذا شهدوا على إقراره فأنكر أنه ينفعه كما لو قامت بينة على إقراره بالزنا فأنكر لأنه لو أقر بها ثم رجع قبل رجوعه ا ب فرع من نسب إليه ما يقتضي الردة ولم ينهض عليه بينة فقصد المدعى عليه أن يحكم الحاكم بعصمة دمه كي لا يقام عليه بينة زور عند من لا يرى قبول توبته فهل للشافعي إذا جدد هذا إسلامه أن يحكم به ويعصم دمه وإن لم يثبت عليه شيء نقل عن الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد أنه قال ليس للحاكم ذلك بل لا بد من أن يعترف أو تقوم عليه بينة وخالفه بعض المعتبرين وأفتى بالجواز قال الزركشي وهو الصواب وفي تكليفه بالاعتراف والكذب إجحاف وقد حكى ابن القاص في أدب القضاء فيما لو ادعى على رجل أنه ارتد وهو ينكر أن الشافعي رضي الله عنه قال لم أكشف عن حقيقة الحال وقلت له قل أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله وأنه بريء من كل دين خالف الإسلام
ا هـ
فيجوز للحاكم الشافعي أن يحكم بإسلامه وعصمة دمه وإسقاط التعزير عنه
وقوله قال الزركشي وهو الصواب أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما الثاني أشار إلى تصحيحه قوله أولا فالاكتفاء بالإطلاق أشار إلى تصحيحه قوله ولا يبعد أن يقنع بالأصل المذكور أشار إلى تصحيحه قوله حكم بردته أشار إلى تصحيحه قوله وهو محبوس أو مقيد قال شيخنا من تتمة كلام الشاهدين فلا حاجة إلى دعواه الإكراه ولا إلى تعرضه فلا يشكل بما مر قوله لم يحكم بكفره أشار إلى تصحيحه
قوله والأول هو الملائم لاشتراط التفصيل في الشهادة بل هو ملائم لإطلاقها والفرق بينهما ما مر من تمكن المشهود عليه بها من إتيانه بالشهادتين ثم كتب شيخنا ما نصه الفرق بين هذا وبين ما تقدم من أن الصحيح في الشهادة عدم اشتراط التفصيل فيها أن الشاهدين اتفقا على الناقل وهنا اختلفا وادعى أحد الابنين الناقل عن الإسلام فلم يحصل اتفاق عليه فافترقا
قوله قال ابن كج ومحله إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/121)
قوله لأن صلاته في دارنا إلخ ولأنه يقدر في دارنا على الشهادتين قوله لكن الظاهر أنه ليس بقيد أشار إلى تصحيحه قوله فيحكم بإسلامه أي إن لم يكن عيسويا
الباب الثاني في أحكام الردة قوله فلو تولاه غير الحاكم إلخ نعم إن قاتل قال الماوردي جاز أن يقتله كل من قدر عليه كالحربي قوله وربما عرضت له شبهة فتزال فلم يجز قتله قبل كشفها والاستتابة منها كأهل الحرب ظانا لا نقتلهم إلا بعد بلوغ الدعوة وإظهار المعجزة ولا يقتله إلا الإمام أو نائبه لأن قتله مستحق لله تعالى فأشبه رجم الزاني
قوله ولو كان زنديقا يتناهى خبثه في عقيدته قالا في هذا الباب وغيره وهي من يخفي الكفر ويظهر الإسلام لكن في اللعان أنه من لا ينتحل ملة وصوبه في المهمات هناك وفيها وفي غيرها هنا أنه الأقرب لا منافاة بينهما لأنه يخفي الكفر من غير أن يتدين بدين ولا شك أن الزنادقة أنواع منهم من يقول بتناسخ الأرواح ودوام الدهر ع
قوله ويعزر إن تكرر منه الارتداد إلخ فلا يعزر في المرة الأولى وقد حكى ابن يونس الإجماع عليه
قوله ويعزر المستبد إلخ محله ماذا لم يكافئه وإلا اقتص منه
قوله وجرى عليه الحاوي الصغير إلخ وصاحب الأنوار وهو الأصح وقال الأذرعي إنه المذهب وجرى عليه صاحب التعليقة والبارزي وغيرهما وقال في الخادم لم تزل قضاة الشافعية يحكمون بقبول توبته قوله ففي سقوط حد القذف احتمالان للإمام والغزالي أرجحهما عدم سقوطه
____________________
(4/122)
قوله ولو انعقد بين المرتدين فله حكمهما فيكون إلخ قال البلقيني وغيره محل الخلاف ما إذا لم يكن له أصل مسلم غير الأبوين المذكورين فإن كان هناك أصل مسلم كجد أو جدة فإنه يكون مسلما ولا يأتي هنا تصحيح أنه مرتد ولا كافر أصلي أما كونه لا يكون كافرا أصليا تفريعا على الأصح فواضح لأنه لو كان بين كافرين أصليين وهناك أصل مسلم غير الأبوين فإنه يتبعه على الأصح فكذلك فيما إذا كانا مرتدين بل أولى
وأما كونه لا يتأتى هنا أن يكون مرتدا لأنه تابع في الإسلام لأصل مسلم غير أبويه فامتنع أن يكون مرتدا ومن مات من أولاد الكفار قبل بلوغه فالصحيح أنه في الجنة قوله ملك المرتد إلخ فلم يزل ملكه بالردة لأن كفرها لا ينافي الملك كالكفر الأصلي ولأن الردة سبب لهدر الدم فلا تزيل الملك كالزنا ولأن ماله معتبر بدمه ودمه موقوف قوله وعلى ممونه من زوجة ورقيق وقريب
قوله ووصية سئل البلقيني عن شخص أوصى بشيء ثم ارتد ومات مرتدا فهل تنفذ وصيته أم لا فأجاب بأن الذي يقتضيه النظر أن وصيته لا تنفذ ولم أر من صرح بذلك قوله وقوله من زيادته ووقع سهو في بعض النسخ بدله وتدبير قوله والمعتمد ما هنا أشار إلى تصحيحه
قوله قضيته أنهم لا يضمنون ما أتلفوه في الحرب أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وكذا عبر في التنبيه ولم يتعرض له النووي في تصحيحه وحكاه في الروضة عن بعضهم وقال البلقيني إنه المذهب المعتمد وأشعر بترجيحه كلام الروضة وأصلها والشرح الصغير وقال في البيان إنه الصحيح المشهور وإجماع الصحابة وعبارة الأصفوني في مختصر الروضة ولو ارتدت طائفة لهم شوكة فأتلفوا شيئا في القتال ثم تابوا وأسلموا ففي ضمانهم قولا البغاة
قوله فوجوب مهر المثل والأجرة موقوفان وكذا حكم سائر أكسابهما حال ردتهما
____________________
(4/123)
قوله لا بد في إسلام المرتد وغيره من الشهادتين أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الشافعي ادعى على رجل أنه ارتد وهو مسلم لم أكشف عن الحال وقلت له قل أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإنك بريء من كل دين يخالف دين الإسلام
ا هـ
فقول بعض القضاة لمن ادعى عليه أنه ارتد أو جاء بنفسه يطلب الحكم بإسلامه تلفظ بما قلت غلط وقوله قال الشافعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو ضمنا على ما يأتي عن المحققين من الاكتفاء بهما ضمنا والأصح أنه لا بد من التصريح بهما وكتب أيضا الاكتفاء بالشهادتين ضمنا رأي مرجوح فقد قال النووي في كتاب الكفارات المذهب الذي قطع به الجمهور أن كلمتي الشهادتين لا بد منهما ولا يحصل الإسلام إلا بهما قوله كمن خصص رسالته بالعرب أو قال رسالته حق لكنه لم يظهر بعد قوله قال في الأصل أو أقر بتحريم الخمر والخنزير المذهب خلافه كما ذكره في باب الكفارة وفي المجموع في الكلام على إمامة الكافر وصححه في شرح مسلم كان اعترافا بالإسلام عند المحققين ضعيف قوله قال وهذا يخالف ما ما حكيناه عن البغوي إلخ يجاب بعدم المخالفة لأن عدم الحكم بإسلامه في مسألة الحليمي أنه قد يسمي دينه الذي هو عليه إسلاما قوله والذي عليه الجمهور خلافها وهو الأصح قوله قال الحليمي قوله لا رحمن أو لا بارئ إلا الله إلخ قال شيخنا قال الوالد في فتاويه إن كلام الحليمي طريقة مقابلة للمذهب قال في الأنوار هذا كلام الحليمي كله يوافق كلام البغوي والإمام فأما على قول الجمهور فيحتاج في بعضه إلى الشهادة بالوحدانية أو الرسالة أو إلى كلتيهما
____________________
(4/124)
قوله تتمة ذكر القاضي أبو الطيب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وذكر الحليمي أن الموالاة بينهما ليست بشرط قال بالأصل قد جزم الوالد رحمه الله في شروط الإمامة بخلافه فقال في شرط صحة الإيمان ترتيبا موالاة
كتاب حد الزنا كانت الحدود في صدر الإسلام بالغرامات ثم نسخت بهذه الحدود قوله وهو إيلاج الحشفة إلخ شمل ما لو زنى المسلم بمعاهدة أو أمة معاهد وما لو وطئ حربية لا بقصد الاستيلاء وما لو تزوج خامسة ثم وطئها قال الزركشي سكتوا عما لو كانت البكر غوراء فأولج فيها من غير افتضاض ونقلا في باب التحليل عن البغوي أنه لا يكفي في التحليل والأشبه هنا الاكتفاء به في إيجاب الحد والفرق أن التحليل مبني على تكميل اللذة قوله أو قدرها أي من فاقدها قال البلقيني فلو ثنى ذكره وأولج قدر الحشفة ففي ترتب الأحكام توقف والأرجح الترتب إن أمكن
ا هـ
وهو ممنوع وكلامهم يخالفه حيث قالوا إيلاج الحشفة أو قدرها من فاقدها قال العراقي إنه لا يمكن إيلاج قدرها من غيرها إلا عند فقدها قوله من ذكر يشترط أيضا كونه متصلا ليخرج المقطوع بأن استدخلته فلا حد به قطعا ومحللا ليخرج ما لا يمكن انتشاره وأصليا ليخرج الزائد لكن قال الزركشي قضية إيجاب العدة به من الزوج وجوب الحد على الأجنبي
ا هـ
وفيما قاله نظر فسيأتي عن تصريح البغوي أن الزائد لا يحصل به إحصان ولا تحليل فعدم وجوب الحد أولى وأما العدة فوجوبها للاحتياط لاحتمال الشغل فس قال الأذرعي في القوت لو خلق له ذكران مشتبهان فأولج أحدهما فيشبه أن لا حد للشك
ا هـ
تقدم عن الماوردي أنه لو كان سبيلا الحدث مسدودين خلقة فسبيل الحدث هو المنفتح والمسدود كالعضو الزائد من الخنثى لا يجب من مسه وضوء ولا من إيلاجه غسل وقضيته أن لا حد بإيلاجه ولا بالإيلاج فيه كأحد قبلي المشكل وقوله فيما تقدم ومحللا قال شيخنا اشتراط كونه محللا ليس بظاهر لأن التحليل مبني على كمال اللذة بخلاف الزنا
قوله في فرج محرم أي من واضح الأنوثة أصلي وكتب أيضا قال العراقي سئلت عمن وطئ الجنية الأجنبية هل يجب عليه الحد فتردد جوابي من جهة أنها ذات فرج مشتهى لكن الطبع ينفر منها فهي كالبهيمة ثم ترجح عندي أنه إن وطئها وهي بشكل الآدميات وجب الحد لأنها حينئذ لا ينفر منها وإن كانت بشكل الجنيات عزر فقط لأنها كالريح ولنفرة الطبع منها ولو شهد شاهدا زور بنكاح امرأة لرجل ثم وطئها عالما بالحال حد قوله ولا بإيلاج في فرج ميتة ولا باستدخالها ذكر ميت قوله بل يجب به ذبح المأكولة إلخ في بعض النسخ بل قيل يجب
____________________
(4/125)
قوله واللائط لا بزوجته وأمته شمل دبر عبده قوله بجامع أن كلا منهما إلخ بدليل قوله ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة وقال أتأتون الفاحشة
قوله إن تكرر منه الفعل بأن عاد بعد ما منعه الحاكم كما نقل عن النص
قوله وكذا أمة هي محرم له بنسب أو رضاع أو مصاهرة دبر المملوكة من المحارم يوجب الحد على المذهب كما نقله ابن الرفعة عن البحر المحيط وسكت عليه قال الأذرعي وقد ينازع فيه وقال ابن المقري الظاهر ما نقله ابن الرفعة لأن العلة في سقوط الحد بالوطء في قبلها شبهة الملك المبيح في الجملة وهي في الجملة لم تبح دبرا قط وأما الزوجة والأمة الأجنبية فسائر جسدها يباح للوطء فانتهض شبهة في الدبر والوثنية كالمحرم ولا يعترض بالمزوجة فإن تحريمها لعارض كالحيض
ا هـ
والمذهب ما أطلقوه لما عللوا به من شبهة الملك تنبيه لم يفرقوا في المملوكة المحرم بين من هي على حواشي النسب وغيرها كالأم والبنت ويتصور ذلك في حر معسر ورث أمة أو بنته وهي مرهونة أو جانية وفي مكاتب ملكها ثم وطئ قوله وتمكينها القرد من نفسها أي وإيلاجها في قبلها ذكرا مبانا أو زائدا غير عامل أو ذكر ميت
قوله والفرق بين هذا المسائل إلخ قال ابن العماد وهذا الفرق ضعيف وكيف يصح الفرق باعتقاد الوجوب واعتقاد الوجوب فرع الوجوب فكما أنه لا يفرق بنفس الحكم كذلك لا يفرق باعتقاد الحكم والصواب ما صححه النووي والفرق أن اعتقاد كون الجارية مشتركة لا يبيح الوطء واعتقاد كون الحرز له يبيح له هتكه ونقبه في الجملة واعتقاد كونه للابن أو الأب نازل منزلة ما اعتقد ملكه فجرى فيه حكمه لقوة الشبهة وبهذا يظهر وجوب القطع على من سرق دنانير ظنها فلوسا لأن اعتقاد كونها فلوسا لا يبيح له الأخذ
واعلم أن صورة المسألة التي قاس عليها أن لا يكون ملكه مؤجرا ولا مستعارا فإن سرق من حرز يظنه ملكه المؤجر أو المعار قطع لأنه لا يباح له نقبه قبل انقضاء الإجارة والرجوع في العارية ولهذا قال الرافعي لو اشترى حرزا ونقبه قبل القبض وسرق منه مال البائع نظر إن نقب بعد دفع الثمن لم يقطع وإلا قطع لأنه قبل دفع الثمن لا يجوز له النقب والله أعلم
قوله وبالشبهة في الجهة إلخ شمل ما لو شهد شاهدا زور بطلاق امرأة فحكم حاكم بالفرقة ثم تزوجها أحدهما ووطئها قوله أو بلا شهود عبارة الحاوي الصغير ودون ولي وشهود وعبارة مختصر الكفاية أو وطيء في نكاح بلا ولي ولا شهود قال الإسنوي الصواب وجوب الحد فيما إذا وطئ في نكاح بلا ولي ولا شهود فإنه لا خلاف في بطلانه إنما الخلاف عند فقد أحدهما فأبو حنيفة جوزه بلا ولي ومالك بلا شهود كما بينه في الروضة وقال الفقيه إبراهيم بن عيسى مطير لا تصح دعوى الإسنوي نفى الخلاف ذلك بل عند داود يصح نكاح الثيب مع عدم الولي والشهود جميعا حكى ذلك صاحب البيان والشامل
____________________
(4/126)
التوالتمة فلا يلزم ما نسبه إلى الروضة فإنه في باب حد الزنا لم يتعرض لمسألة النكاح بلا ولي ولا شهود لكن تعرض لمسألة خلاف أبي حنيفة ومالك فقط وقد تعرض في العزيز والروضة لمسألة النكاح بلا ولي ولا شهود في اللعان وذكر ما يصرح بعدم وجوب الحد فيها ذكر ذلك في الباب الأول منه في مسائل ما يسقط الإحصان وما لا يسقطه فصح حينئذ كلام المصنف وبطل تصويب الإسنوي ووافق ابن مطير الفقيه محمد بن عمرو المساعي والأزرق والريمي في التفقيه ويؤيد ذلك ما ذكره النووي في شرح مسلم أن في الحديث دليلا على أنه لم يكن في نكاح المتعة ولي ولا شهود ونكاح المتعة لا حد فيه وإذا كان هذا في النكاح المؤقت فأولى أن يكون المؤبد والمطلق
ا هـ
وبعدم الحد المذكور أفتيت
قوله قال الماوردي لزمها الحد لارتفاع الشبهة بالحكم بالفرقة وهو ظاهر
قوله أو أبيحت له بأن إباحته الأجنبية المولج فيها للمولج أو أباح السيد فرج أمته لمستعير ونحوه قوله أو كانت لبيت المال حد لأنه يستحق فيه النفقة دون الإعفاف قوله لأنه لم يثبت عنه قال الزركشي قول الرافعي لم يثبت عنه ممنوع فقد رواه عنه عبد الرزاق في تصنيفه بل المانع ضعف شبهته فإن الأبضاع لا تباح بالإذن كما في بضع الحرة فصار كشبهة الحنفي في النبيذ فإنه لا أثر لها على الصحيح قوله وعن الروياني لا يجب للخلاف في صحة نكاحه أشار إلى تصحيحه
قوله فالظاهر تصديقه قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي أظهرهما تصديقه أشار إلى تصحيحه
قوله عالم بالتحريم للزنا أي وأمكن صدقه لقرب عهده بإفاقة من جنون أو إسلام أو نشأ ببادية نائية وإلا فلا تعم يقبل قول المرتهن إذا وطئها بإذن مالكها وادعى الجهل بالتحريم قال الأذرعي وإطلاقهم قبول قول قريب العهد بالإسلام يتعين حمله على من لم يخالطنا قوله والصبي والمجنون يؤدبان أولج صبي في أجنبية فأحس بالإنزال واستدام هل يحد لا يحد لأن إيلاجه ليس بمحرم واستدامة الوطء ليست بوطء ولو وطئ امرأة بالزنا وعنده أنه ليس ببالغ فبان كونه بالغا هل يلزمه الحد وجهان في البحر
ا هـ
وأصحهما لزومه قوله ولا يحد المكره لو زنى مكرها وأتت منه بولد لا يلحقه لأنا لا نعرف كون الولد منه والشرع منع النسب كذا في الوسيط في أول الباب الثالث من كتاب الرهن في التتمة في العدد أن الولد ينسب إليه في هذه الحالة وقال الزركشي وهل يثبت النسب لأجل عدم وجوب الحد أو لا لأنه وطء حرام بخلاف وطء الشبهة فإن في تحريمه خلافا والظاهر عدم ثبوته لأن السبب إنما جاء من جهة ظن الواطئ ولا ظن ها هنا فإن أورد وطء الأب جارية ابنه مع أنه عالم قلنا هناك شبهة الملك قامت مقام الظن فلذلك ثبت النسب
ا هـ
قال شيخنا ويؤيد عدم الثبوت أن المكره آثم لأن الإكراه لا يبيح الزنا فلم يخرج ماؤه على وجه جائز وسقوط الحد لكونه معذورا في الجملة وقد سئل الوالد رحمه الله تعالى عنه فأجاب بأنه لا يلحقه لما تقدم عن الوسيط ولأنه وطء محرم ويفارق وطء الشبهة بأن ثبوت النسب فيه إنما جاء من جهة ظن الواطئ ولا ظن ها هنا ووطء الأب جارية ابنه مع علمه بأن شبهة الملك قامت مقام الظن فما قاله المتولي ضعيف وقوله فيما تقدم كذا في الوسيط أشار إلى تصحيحه قوله ولا معاهد أي ولا مستأمن قوله لقرب عهده بإسلام أي أو إفاقة من جنون وإطلاقهم قبول قول قريب العهد بالإسلام يتعين حمله على من لم يخالطنا من الذميين ونحوهم أما هؤلاء فلا يخفى عليهم على أن في قبول قول الكتابي مطلقا نظرا لأنه محرم في كل الشرائع لا يكاد يخفى عليه بخلاف غيره نعم قد يخفى ذلك على العامي المسلم الناشئ بيننا في بعض المسائل كما لو وطئ أمة لأبيه أو لأمه إذ يظن كثير منهم أن مال والده كماله وقد قال الشافعي إذا أصاب الرجل جارية أمه
____________________
(4/127)
وقال ظننتها تحل لي أحلف أنه ما وطئها إلا وهو يراها حلالا ثم درئ عنه الحد وأغرم المهر ولا يقبل هذا إلا ممن أمكن فيه أن يجهل مثل هذا غ
قوله وشرعا جاء بمعنى الإسلام والبلوغ إلخ قال شيخنا وقد فسر بكل منها قوله تعالى فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة ومنها الحرية كما في قوله تعالى فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ومنها الإصابة في النكاح كما في قوله تعالى محصنين غير مسافحين وهذا هو المراد هنا قوله وهو كل مكلف حر وطئ إلخ شهد أربعة بزناه وله زوجة ولد منها ولد فأنكر الإحصان وقال لم أجامعها صدق بيمينه لأن الولد يلحق بالإمكان والإحصان لا يثبت إلا بيقين قاله الماوردي وغيره ويجب أن يقال المحصن الذي يرجم من وطئ في نكاح صحيح وهو حر مكلف حالة الوطء وحالة الزنا ويدخل في ذلك ما إذا استمر على الحرية والتكليف من النكاح الصحيح إلى فراغه من الزنا وما إذا وطئ في نكاح صحيح وهو كذلك ثم نقض العهد واسترق ثم عتق فزنى أو وطئ في نكاح صحيح وهو كذلك ثم جن وأفاق ثم زنى فإنه يرجم في هذه الأحوال الثلاثة اتفاقا لاستمرار الإحصان أو عوده تنبيه لا بد من تحقق الحرية لأنها شرط فاللقيط الساكت والعتيق في مرض الموت محكوم لهما بالحرية ظاهرا ولكن حريتهما لم تستقر فهي غير متحققة فلا يرجمان كما نبه عليه البلقيني وقال إنه لم ير أحدا تعرض لهما
ا هـ
وقد اكتفوا بأن من شأن الشروط أنه لا بد من تحققها ا ب قوله أو إحرام أو قوم أحدهما قوله ولا على من فيه رق أو لم تعلم حريته كاللقيط الساكت والعتيق في مرض الموت ودخل في عبارتهم وطء من لا يوطأ مثلها مع عدم تميزها وقد تردد في ذلك البلقيني وقال الأرجح إنه لا يصير به محصنا وكذا لو استدخلت المرأة حشفة زوجها الفطيم لا تصير محصنة قلت كلامهم قد يخالف ذلك ففي أصل الروضة بعد حكاية الخلاف في إصابة الكامل الناقص قال الإمام هذا الخلاف في صغيرة أو صغير لا يشتهيه الجنس الآخر فإن كان مراهقا حصل قطعا
ا هـ
فالتي لا تشتهى هي التي لا يوطأ مثلها إلا أن يقال صورته تردد الشيخ ليس في كل من لا يشتهى بل يقيد كونه غير مميز ويخص كلام الإمام بوجود التمييز ع وقوله وقال الأرجح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنا نقول إنه مكلف استصحابا لحاله قبل النوم يرد عليه من بلغ وهو نائم وأصيب في حالة النوم قوله وقضية كلامهم كما قال ابن الرفعة إلخ بل صرحوا به
قوله فيرجم المرتد والذمي اعلم أن أهل الذمة اليوم لا يحدون على المذهب كالمستأمن لأنهم لا يجدد لهم عهد بل يجرون على ذمة آبائهم ع تنبيه لو زنى مرتد في حال ردته أو قبلها ثم أسلم حد ولا تبطل ردته إحصانه ولو زنى ذمي ثم أسلم لم يسقط عنه الحد فقد قال الشافعي في الأم في كتاب الصلح على الجزية على أن أحدا من رجالهم أصاب مسلمة بزنا أو اسم نكاح وعد أشياء كثيرا من الأقوال والأفعال إلى أن قال وأيهم قال أو فعل شيئا مما وضعته كان نقضا للعهد ولو أسلم لم يقتل إذا كان ذلك قولا وكذا إن كان فعلا لم يقتل إلا أن يكون في دين المسلمين أن من فعله قتل حدا أو قصاصا فيقتل بحد أو قصاص لا نقض عهد
ا هـ
وأما ما أفتى به النووي من أنه إذا زنى الذمي ثم أسلم سقط عنه الحد فلا يحد ولا يعزر ونص عليه الشافعي نقله عنه ابن المنذر في الإشراف فهو مفرع على القول بسقوط الحد بالتوبة قال الزركشي لكن راجعت كلام ابن المنذر فوجدته نقله عن الشافعي إذ هو بالعراق يعني في القديم
ا هـ
وأفتيت بعدم سقوطه
____________________
(4/128)
قوله وتغريب عام أي هلالي قيل أول العام من وقت إخراجه من بلده وقيل من وقت حصوله في مكان التغريب وينبغي أن يقال هذا إن لم يجاوز مسافة القصر فإن جاوزها فيحسب من حين المجاوزة جزما والراجح الأول ولو ادعى انقضاء السنة ولا بينة صدق ذكره الماوردي لأنه حق لله تعالى وحلف استظهارا وعليه في المدة نفقة زوجته وتنقضي مدة العنة والإيلاء قوله بلا ترتيب بينه وبين الجلد إلخ قال الأذرعي فيه إشكال من وجهين أحدهما أنه خلاف ما درج عليه السلف والباب باب توقيف والثاني أن فيه تعريض الحد للفوات والتضييع إما بموت أو بغيره وله الرجوع بعد السنة إلى وطنه
قوله والأوجه أنه لا يغرب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا لو كان عليه دين هل يغرب قبل أدائه أو يؤخر حتى يوفيه وكذلك لو أفلس وحجر عليه أو كان مستأجر العين الظاهر في الجميع أنه لا يؤخر لأجل ذلك لأن الرافعي قال في المعتدة عن الوفاة إذا زنت تغرب ولا يؤخر لانقضاء العدة قوله وقضية كلامهم أنه لا فرق فيما ذكر بين المسلم والكافر أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي كالبلقيني قوله وعليه جرى ابن المنذر والبيهقي وغيرهما وهو مردود فقد صرح الشيخان وغيرهما بخلافه حيث قالوا للكافر أن يحد عبده الكافر وبأن الرقيق تابع لسيده فحكمه حكمه بخلاف المعاهد ولأنه لا يلزم من عدم التزام الجزية عدم الحد كما في المرأة الذمية
تنبيه إنما جعلت عقوبة الزنا بما ذكر ولم تجعل بقطع آلة الزنا كما جعلت عقوبة السرقة بقطع آلتها وهي اليد والرجل لأنه يؤدي إلى قطع النسل ولأن قطع آلة السرقة يعم السارق والسارقة وقطع الذكر يخص الرجل دون المرأة قال شيخنا وأيضا فالذكر أو الفرج لا مثل له واليد لصاحبها مثلها غالبا وأيضا فقطع اليد الغالب فيه السلامة وقطع الفرج الغالب فيه عدمه فيؤدي إلى أن تفوت روح البكر
فائدة قد سأل محمد بن الحسن الشافعي عن خمسة رجال زنوا بامرأة وجب على أحدهم القتل وعلى الثاني الرجم وعلى الثالث الجلد وعلى الرابع نصفه ولم يجب على الخامس شيء فقال الأول استحل الزنا فقتل بردته والثاني محصن والثالث بكر والرابع عبد والخامس مجنون قوله وعليا إلى البصرة والصديق إلى فدك قوله فلو طلب جهة غيرها لم يجب إلخ استثنى منه البلقيني ما إذا صادفنا من وجب عليه التغريب محرما أو خارجا لجهاد تعين عليه ولو غربناه إلى جهة أخرى فاته الحج أو الجهاد قال فيجاب إذا طلب جهة قصده ولا يصار إلى تفويت مقصده عليه ولا إلى تأخير التغريب حتى يفرغ وقوله استثنى منه البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويستصحب سرية قال الأذرعي الظاهر أنه لو تزوج بعد الزنا أنه يمكن من حمل زوجته معه كالسرية لغير المتزوج ولا شك فيه إذا خيف فجوره في مدة التغريب وقوله الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وما يتجر فيه كما قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله لكن صرح الماوردي والمتولي فيه بالجواز أشار إلى تصحيحه
قوله ويغرب المسافر لا إلى مقصده
____________________
(4/129)
نازع فيه البلقيني وقال لا يحجر على الإمام في ذلك بل إذا رأى تغريبه في جهة مقصده لم يمنع لا سيما إذا كان مسافرا للحج أو الجهاد فلا ينبغي تفويت مقصوده ويكفي في التنكيل أن يمنع من العود والتصرف في السفر يمنة ويسرة قوله يحمل على أن المراد ببلد الغربة غير بلده أشار إلى تصحيحه فرع لو ادعى المحدود انقضاء مدة التغريب ولا بينة صدق ويحلف استحبابا
قوله وقضية كلامه أنه لا يتعين للتغريب للبلد الذي غرب إليه وهو كذلك أشار إلى تصحيحه
قوله وإذا انقضت المدة فله الرجوع إلى وطنه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولو غربت امرأة اشترط خروج زوج أو محرم أما الأمة فهل المطلوب بالخروج معها سيدها قال الأذرعي لم أر فيه شيئا ويبعد أن نوجب الأجرة عليه قوله والقياس أن كل من جاز له النظر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن نص في الأم في موضعين إلخ يمكن حمله على ما إذا امتنعوا من الخروج معها وبه يتأيد كلام الروياني الآتي ش قوله فلو امتنع لم يجبر لإخفاء أن محرمها لو كان مملوكا لها أو أجبرها للخدمة مدة التغريب أجبر لا محالة
قوله أظهرهما على ما في نسخ الرافعي المعتمدة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل وربما اكتفى بعضهم بواحدة ثقة أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته تصحيح عدم مشروعيته أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر كما قال الأذرعي وغيره أن الأمرد الحسن إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه سواء أكان واطئا أم موطوءا فصل قوله لا يثبت الحد إلا ببينة أو إقرار قضية حصره الثبوت في الطريقين ينفي صورا
إحداها أن القاضي لا يستوفيه بعلمه وهو الأصح
الثانية أنه لا يثبت باليمين المردودة فيما لو قذف شخصا وطلب منه المقذوف حد القذف فطلب يمينه على أنه ما زنى فرد عليه اليمين فحلف أنه زان وهو ما ذكروه في الدعاوى
الثالثة إذا وجدت المرأة حاملا ولا زوج لها وأنكرت الزنا لم تحد خلافا
____________________
(4/130)
لمالك لجواز أن يكون من وطء شبهة أو إكراه والحد يدرأ بالشبهة
الرابعة قذفها وأقام بينة أنه صادق فيما رماها به من الزنا لا يثبت الزنا عندنا قاله ابن السمعاني في باب اللعان من الاصطلام قوله فيكون إظهارها خلاف المستحب ويكره إظهارها ذكره القاضي قوله أما التحدث بها تفكها أو مجاهرة فحرام قطعا أشار إلى تصحيحه
قوله وكلام المصنف يقتضي أنه يشهد أشار إلى تصحيحه قوله ثم محل استحباب تركها إذا لم يتعلق بتركها إيجاب أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ابن سراقة وربما كان في الأداء مأثوما مثل أن يشهد على المسلم بأنه قتل كافرا والحاكم حنفي فلا يجوز له الأداء لما فيه من قتل المسلم بالكافر ومن هنا يؤخذ أنه لا يجوز للشافعي أن يشهد بكلمة الكفر أو بالتعريض بالقذف أو بما يوجب التعزير عند من يعلم أنه لا يقبل التوبة ويحده بالتعريض ويعزره أبلغ مما يوجب الشافعي ولا ينبغي أن يأتي فيه الوجه الذي في طلب الشافعي نحو شفعة الجوار من الحنفي لأن ذلك في حق الآدمي ر
قوله فيأثم الرابع بالتوقف ويلزمه الأداء ومثله لو قذف وثم بينة بالفعل أو الإقرار فعليهم الأداء لا محالة وكذا لو شتمه بما يوجب التعزير وطلبه المشتوم وعلم عدلان بوقوع ذلك منه يلزمهما الأداء به لطهر الشاتم بل الظاهر أنه يلزمهما الإعلام إن كان جاهلا بشهادتهما وكتب أيضا قال الأذرعي وقس على هذا ما يشبهه وهل يلحق به ما لو كان يلي شيئا شرط متوليه العدالة كالوقوف والأيتام وبيت المال والأحكام فيه نظر والظاهر أنهم إن علموا إصراره وجب عليهم الأداء لا سيما إذا اطلعوا على إنفاقه المال عليه وكذلك الحاكم لانعزاله بفسقه وإن ظهر لهم أن غير الحاكم قد تاب وأناب فهو محل نظر قوله فإن رجع كقوله كذبت أو رجعت عما أقررت به أو ما زنيت أو فأخذت أو لمست فاعتقدته زنا أو لا حد علي قوله سقط عنه الحد بل سقط حكم الإقرار جملة حتى لو قذفه قاذف حد ويبقى برجوعه على حصانته قبل الإقرار قال الأذرعي وفيه نظر قال الناشري ما قاله الأذرعي لا شك فيه وهذا في القذف الحادث بعد الرجوع وأما القذف بذلك الزنا الذي أقر به فلا مرية بعدم الحد فيه وكذلك المهر الثابت بإقراره بالزنا إذا ادعت حرة أنه زنى بها مكرهة ثم رجع فإنه يسقط الحد دون المهر
قوله فلا قصاص على قاتله أي وإن علم برجوعه قوله فيه نظر يعرف من التعليل فالإطلاق هو الراجح
____________________
(4/131)
قوله أقربهما الثاني هو الأظهر قوله وصرح الأصل بتصحيحه وحذفه المصنف لدخوله في قوله في باب قطاع الطريق ولا يسقط بها سائر الحدود قوله أحدهما لا يسقط الحد لبقاء حجة البينة هذا هو الأصح قوله وقال الأصح عندي اعتبار أسبقهما فإن أقر ثم شهد عليه ثم رجع لم يحد وأما عكسه فحكى القاضي حسين عن أبي إسحاق أيضا السقوط ولم يتعرض له الرافعي قوله وينبغي تقييد محل الخلاف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم رأيت الزركشي أشار إلى بعض ذلك قال الأذرعي سيأتي في الدعاوى ما يقتضي أنه يستند إلى الشهادة فقط وكتب أيضا نقل الشيخان في باب القضاء وجهين فيما لو شهد عدلان بحق ثم أقر الخصم قبل الحكم هل يستند الحكم إلى الإقرار أو إليهما جميعا وأن الصحيح الأول
ا هـ
أي لأن الإقرار في حقوق الآدميين أقوى من البينة وأما في حقوق الله تعالى فيستند الحكم فيها إلى البينة لأنها أقوى من الإقرار فالأصح في مسألتنا عدم السقوط
قوله فالأشبه كما قال الزركشي أنها تحد هو الراجح وفي الحاوي إن لم يمنع الرتق والقرن إيلاج الحشفة حدت وما تفقهه الزركشي جزم به البلقيني وغيره قوله لقيام الشهادة بزناها مع احتمال عود البكارة بعد زوالها خص القاضي ذلك بما إذا كان بين الشهادتين زمن بعيد يمكن عود العذرة فيه
قوله قال القاضي وتبطل حضانتها بلا خلاف قال القاضي هذا إذا كان بين الشهادتين زمن بعيد يمكن عود العذرة فيه فإن شهدوا أنها زنت الساعة وشهدت بأنها عذراء وجب الحد وقوله هذا إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولا حد فيما لو شهد إلخ قال شيخنا كلام القاضي قرينة تقيد هذه المسألة أيضا
الباب الثاني في استيفاء الحد
قوله وفي فتاوى شيخه القفال
____________________
(4/132)
أنه لا يحتاج فيها إلى نية أشار إلى تصحيحه قوله حتى لو حد بنية الشرب فظهر أن حده الزنا جاز أي أن يكمل حد الزنا قوله قال وعلى هذا لو أن الإمام جلد رجلا إلخ هذا هو الراجح وبه أفتيت قوله والأشبه في صورة جلده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وصرح الأصل باستحباب حضور الشهود هو مأخوذ من قول المصنف وأن يبدأ الشهود وكتب أيضا ولا يجب خلافا لأبي حنيفة
قوله وظاهره استحباب حضور الجمع المذكور حينئذ أيضا وهو كذلك فقد صرح به جماعات أما استحباب حضور الجمع فلما مر وأما حضور شهود الزنا فللخروج من خلاف أبي حنيفة فإنه يقول بوجوبه ولاحتمال رجوعهم أو رجوع بعضهم قوله وإن استسقى ماء سقي وإن استطعم لم يطعم لأن الشرب لعطش متقدم والأكل لشبع مستقبل
قوله وأن يبدأ الشهود بالرجم فإن أبا حنيفة يرى أن إمساكهم عن الرجم شبهة يدرأ بها الحد
قوله وبخلاف الرجل لا يحفر له وإن ثبت زناه بالبينة ظاهر كلامه امتناع الحفر واستشكله الإسنوي في التنقيح بما في صحيح مسلم من حديث بريدة أن ماعزا حفر له مع أن زناه ثبت بالإقرار وأجيب بأنه معارض بما في مسلم عن أبي سعيد الخدري أنه لم يحفر له ولهذا مال النووي في شرح مسلم إلى التخيير مطلقا واختاره البلقيني وجمع بين الروايتين المذكورتين فإنه حفر لماعز حفيرة صغيرة فلما رجم هرب منها
قوله واستثنى الماوردي والروياني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل يحبس حتى يزول عذره قاله الإمام الصحيح أنه لا يحبس فقد قال الشيخان إن الحامل لا تحبس في الرجم ولا في حد لله على الصحيح قوله وإلا فيشبه أن يوكل به من يحفظه أو يراقبه الراجح أنه لا يحبس في حدود الله تعالى كما صرحوا به في باب استيفاء القصاص
قوله ويؤخر للحمل وانقضاء الفطام أي ووجود من يكفله
____________________
(4/133)
قوله وقياسه أنه لو برأ في أثناء ذلك كمل حد الأصحاء إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله للسيد بنفسه أو نائبه إلخ شمل ما لو شاهده السيد يزني ولم يشهد أحد بزناه قوله ولو مكاتبا بفتح التاء أي أو مبعضا قوله وفاسقا لأنها ولاية تستحق بالملك فلم تعتبر فيها العدالة كتزويج أمته وأما المرأة فلأن فاطمة جلدت أمة لها زنت وعائشة قطعت جارية لها سرقت وحفصة قتلت جارية لها سحرتها ولم ينكره أحد قوله فليجلدها ولا يثرب عليها ثم إن زنت فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم إن زنت فليبعها ولو بحبل من شعر رواه مسلم وغيره وفي رواية ذكر البيع في الرابعة والبيع المذكور منسوخ وأوجبه أبو ثور بعد الرابعة قوله وكأنه مبني على أن إقامة الحد ولاية أشار إلى تصحيحه وكتب قال الأذرعي لو استوفاه من ليس بأهل من السادة هل يقع الموقع أم لا كما لو جلده أجنبي لم أر فيه شيئا نعم صرح بعضهم بأنه لو استوفاه السيد وهو صبي أو مجنون أو سفيه لم يعتد به وفي السفيه لم يعتد به وفي السفيه نظر فإن صحح وجب طرده في غيره ويظهر التفات ذلك إلى ما سبق إن قلنا استصلاح اعتد به وإلا فلا قال شيخنا وحينئذ فالصحيح أنه إصلاح فقيل يعتد به من السيد وإن لم يكن أهلا وقوله فيما تقدم نعم صرح بعضهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وحاصل عبارة الأصل أن إقامة السيد له بنفسه أي أو بنائبه قوله لأنه أستر ولئلا تنقص قيمته بظهور زناه قوله وعبارة المصنف أعم من ذلك قد علم أنها مساوية لعبارة أصله
قوله وكذا المكاتب لو وجب الحد وهو مكاتب ثم عجز ورق فهل للسيد الاستيفاء نظرا لحالة الاستيفاء أو لا لأنه لم يكن مملوكا يوم الوجوب فيه نظر
ا هـ
والراجح الأول قوله وعبد بيت المال إلخ والرقيق المسلم لكافر كمستولدته
قوله وللسيد التعزير إنما يقيم السيد الحد ويعزر إذا لم يكن بينهما عداوة كما أشار إليه الشيخ عز الدين
____________________
(4/134)
في القواعد قال الزركشي لكن يشكل بما إذا كان المقذوف السيد فإنهم جوزوا له استيفاءه قوله كلام الأصل ظاهر في ترجيح الجواز هو الأصح
قوله رجح هو منهما في اللعان الجواز هو الراجح
قوله بخلاف عبده الكافر هو المذهب قوله إن قلنا الحد إصلاح وهو الأصح قوله وقضيته ترجيح الجواز أشار إلى تصحيحه قوله وإن كان جاهلا بغيرها قال الأذرعي فلو استوفاه جاهلا بذلك قاصدا عقوبته على الزنا هل يقع الموقع أو لا أو يفرق بين أن كون عالما بوجوب الحد في الجملة أو غير عالم به لم أر فيه شيئا نعم صرح بعضهم بأنه لو استوفاه صبي أو مجنون أو سفيه لم يعتد به قوله وفرضه في الفاسق والمكاتب وجزم به الأذرعي في الجميع قوله ومثلهما البقية بل أولى قضية التعليل أن لكل منهم سماعها وهو الأصح
قوله وإن قذف الرقيق سيده حده قال الزركشي قد يلتحق به السفيه الذي في حجر والده لو قذفه أن له حده لمكان ولايته كالسيد
قوله وإن زنى ذمي ثم استرق أقامه الإمام قياسه أنه لو سرق ثم عتق كان الاستيفاء للإمام لا للسيد
باب حد القذف قوله في معرض التعيير احترز بذلك عما إذا شهد عليه مع تمام العدد وعما إذا شهد بجرحه فاستفسره القاضي فأخبره بزناه فإنه لا يحد وكتب أيضا سئل البلقيني عما يسبق إلى ألسنة الناس من قولهم يا ولد الزنا لمن كان عنده نوع ذعر ولا يقصدون به القذف ما يجب على قائله
فأجاب بأنه إذا سبق ذلك ولم يقصد قائله القذف فعليه التعزير فقط قوله أو كافرا شمل الذمي والمعاهد والمستأمن والمرتد قوله فلا حد على غير مكلف ليس بسكران للحديث وبالقياس على الزنا والسرقة تنبيه قذف النائم لغو لكن هل يصدق في أنه إنما قاله نائما قال الأذرعي لم أر فيه شيئا وهو يحتمل أما لو ادعى أنه كان حينئذ صبيا واحتمل صدقه صدق أو مجنونا وعهد له جنون فكذلك ومثل دعوى النوم دعوى زوال عقله حال قذفه بإغماء ونحوه ولينظر فيما لو قال السكران إنما شربت مكرها أو غالطا قوله بخلاف نظيره في القتل فإنه يمكن جعل يد المكره كالآلة بأن يأخذ يده فيقتل بها
قوله ويحد الإمام لا غيره الحد أي عند القذف قوله ولإجماع الصحابة عليه
____________________
(4/135)
ولأن القذف بالزنا أقل من الزنا فكان أقل حدا منه
قوله ويعزر صبي ومجنون ميزا ولو لم يتفق تعزير الصبي المميز على القذف حتى بلغ سقط قال الزركشي والقياس مثله في المجنون الذي له نوع تمييز إذا أفاق
قوله لو استوفاه بنفسه لم يجزه ثم لا يحد حتى يبرأ فلو مات وجب القصاص إن استقل بالاستيفاء فإن كان بالإذن فلا قصاص وكذا لا دية في الأظهر قوله قال الأذرعي وقضية هذا التشبيه أن له ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا بعفوه بمال وهو جاهل ببطلان الصلح قوله وهو ما صوبه البلقيني عبارته لم يتعرض لسقوط حد القذف بهذه المصالحة والصواب أنه لا يسقط وإن علم فسادها بخلاف الشفعة والرد بالعيب لأن تأخير الحق في مثل هذا لا يقتضي إبطاله
ا هـ
قوله والأوجه ما أفتى به الحناطي الأوجه حمل كلام المصنف على من جهل بطلان العفو بمال وكلام الحناطي على من علمه فساوى النظيرين المذكورين يحمل كلام الحناطي على ما إذا علم فساد الصلح قوله كما صححه في الروضة وجزم به الرافعي في أول باب العفو عن القصاص
قوله لو شهد بالزنا لا بالإقرار به دون أربعة حدوا بخلاف شاهد الجرح بالزنا فإنه ليس بقاذف وإن لم يوافقه غيره لأنه فرض عليه كفاية أو عينا وكتب أيضا هل يجب على الرابع الشهادة لدفع الحد ينظر إن كان المشهود عليه بالزنا محصنا لم يجب لأن حد ثلاثة أيسر من قتل واحد وإن كان غير محصن لزمه الشهادة لأن حد واحد أولى من الثلاثة كذا نقله بعضهم قال ابن العماد وفيه نظر في الحالة الأولى قوله لما روى البخاري أن عمر رضي الله عنه جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة إلخ الجواب عن قصة المغيرة أنه كان يرى نكاح السر وفعله في هذه القصة ويروى أنه كان يتبسم عند شهادتهم فقيل له في ذلك فقال إني أعجب مما أريد أن أفعله بعد شهادتهم فقيل وما تفعل قال أقيم البينة أنها زوجتي قوله وإذا شهد ثلاثة فحدوا وأعادوها مع رابع لم تقبل حيث حدوا لنقص العدد أو الوصف فأعادوها فالقياس قبولها ممن لو ردت شهادته في الحال ثم أعادها لقبلت دون غيره
تنبيه وإذا جلد رجل بالزنا أو القذف أو غيرهما حرم أن تربط يداه أو رجلاه ويفرق الضرب عليه ولا يجوز ضرب وجهه وخواصره وقريب من ذكره وأنثييه ويضرب قائما والمرأة جالسة مستورة بثوب
____________________
(4/136)
137 كتاب السرقة قوله بفتح السين إلخ ويتعدى بالضمير واللام ومن كالهبة قوله والأصل في القطع بها قبل الإجماع قوله تعالى إلخ وتظافرت الأحاديث عليه وحكمته صيانة المال عن إتلافه على وجه لا يقوم عليه دليل ولهذا لم يقطع في الغصب لظهوره قال الملحد يد بخمس مئين عسجد وديت ما بالها قطعت في ربع دينار أجابه السني صيانة النفس أغلاها وأرخصها خيانة المال فانظر حكمة الباري قوله لخبر مسلم لا تقطع يد سارق إلخ وخبر البخاري تقطع اليد في ربع دينار فصاعدا أو ما قيمته ربع دينار فصاعدا قوله لا سبيكة مثل السبيكة مطبوع لا يتعامل به إذا نقصت قيمته عن قيمة المطبوع الرائج قوله وقال البلقيني وتبعه الزركشي في الخادم قوله وغير ذلك يقوم بذهب لو كان في البلد نقدان من الذهب الخالص وأحدهما أغلى ثمنا قوم بالأغلب زمن السرقة فإن استويا فهل يقوم بالأغلى درء للقطع أم بالأردأ فيه وجهان قال شيخنا أوجههما أولهما كا وبعبارة أخرى قال الماوردي لو كان في البلد نقدان خالصان من الذهب وأحدهما أعلى قيمة من الآخر اعتبرت القيمة بالأغلب من دنانير البلد في زمان السرقة فإن استويا فبأيهما يقوم وجهان أحدهما بالأدنى اعتبارا بعموم الظاهر والثاني بالأعلى درء للقطع بالشبهة وقوله والثاني أشار إلى تصحيحه قوله نعم إن لم تعرف قيمته بالدنانير قوم بالدراهم إلخ قال في الأنوار والتقويم بالذهب حيث كان هو غالب نقد البلد فإن كان الغالب دراهم فيقوم بالدراهم ثم الدراهم بالذهب قوله قال الزركشي فالمتجه اعتبار القيمة أشار إلى تصحيحه قوله وقضية كلامهم أن سبيكة الذهب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويراعى المكان والزمان أي زمن إخراجه من الحرز
____________________
(4/137)
قوله وجب القطع لذلك لأنه أخرج نصابا من حرزه على قطع السرقة
والجهل بجنس المسروق وقدره لا يؤثر كالجهل بصفته قوله أو اشتهر هتكه بأن علم به المالك والناس قوله ولأن فعل الإنسان ينبني على فعله قال الدارمي في الاستذكار إذا أخذ نصف نصاب من حرز ونصفه من آخر فلا قطع إلا أن يكونا لرجل واحد ا هـ ما ذكره من القطع في الاستثناء رأي مرجوح لأنه إذا أخذه من حرزين وكان نصابا لا قطع قوله أو إحراز منه قال الأذرعي لا خفاء أن كل محرز بحق كالمالك قوله صوابه الموافق لأصله وإحراز هو كذلك في نسخة فأو في النسخة الأولى بمعنى الواو قوله وقيد القمولي الشق الثاني إلخ هذا ممنوع لثبوت اشتراكهما في إخراجه فهما متناصفان فيه ولا نظر إلى الإطاقة المذكورة قوله والظاهر تصوير المسألة بما إذا كان كل منهما مستقلا أشار إلى تصحيحه قوله لأن غيره كالآلة قال الأذرعي إذا كان قد أمره به أو أكرهه عليه قوله وظاهر أن محله إذا أذن له المكلف أشار إلى تصحيحه قوله مع ماله أي مصاحبا له في ذلك الحرز فيشمل ما إذا سرقه وحده قوله أو وحده كما صرح به الأصل لو غصب مالا أو سرقه ووضعه في حرزه فجاء مالك المال وسرق من ذلك الحرز مالا للغاصب أو السارق فلا قطع على الأصح قال البلقيني هذا مخالف لما ذكره قبل ذلك في صورة المرتهن والمستأجر وعامل القراض من أنه إذا أخذ مع ماله نصابا قطع مع أن الحرز للمالك هتك في الموضعين فإن أجيب بأنه ليس له هتكه في تلك الصورة وإنما سقط القطع لأنه أخذ ملكه وأما في الغصب والسرقة فإن له هتك الحرز فلهذا لم يقطع بأخذ غيره على الأصح فيرد على هذا ما ذكر في صورة الدين من أنه إذا أخذ زيادة نصابا لا قطع على الأصح وجوابه أن السرقة في صورة الدين لا تقع إلا نابعة بخلاف صورة المستأجر لكن يرد على هذا ما ذكره المصنف تبعا لأصله في صورة المشتري سرق مع الذي اشتراه مالا آخر من أنه إن كان بعد أداء الثمن فلا قطع على الأصح قوله بعد تسليم الثمن مثله ما إذا كان الثمن مؤجلا قوله كما صرح به الأصل لأن له دخول الحرز وهتكه لأخذ ماله فالمسروق غير محرز بالنسبة إليه فقول البلقيني الصواب الجزم بأنه يقطع به ممنوع
____________________
(4/138)
قوله وأما الثانية إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه مع أنه مقصر بعدم قبوله قبل أخذه قوله والفرق بأن القبول وجد ثم ولم يوجد هنا لا يجدي الفرق جيد وينضم إليه إن أخذ المتهب الموهوب قد يكون سببا لإذن الواهب له في قبضه وكتب أيضا بل يجدي إذ العقد قد تم في الهبة بخلاف الوصية وأيضا فالموصى له مستغن عن سرقته لقدرته على تحقيق ملكه بقبوله قبلها بخلاف الموهوب له فإنه قد يحتاج إليها بأن يظنها سببا لإذن الوهب له في القبض لتحصيل ملكه قوله أو أنه أخذه بإذنه أو أنه أذن له في دخول الحرز قوله أو أنه دون النصاب أي ولم يثبت كونه نصابا قوله لاحتمال صدقه بخلاف ما لو ثبت بالبينة أنه نصاب قوله ولأنه صار خصما في المال فإنه لو نكل ردت اليمين على السارق فكيف يقطع على مال هو خصم فيه ولأن ما يدعيه محتمل فصار شبهة ولو قال ظننته ملكي أو ملك أبي أو ابني أو أن الحرز ملكي أو ملك أبي أو ابني لم يقطع قوله لأنها ليست بمال خرج بهذا ما لو صارت الخمر خلا أو دبغ الجلد قبل الإخراج فإنه يقطع به قوله وبآلة لهو يشهد لقطعه بآلة اللهو ما جزم به الرافعي وغيره فيما إذا سرق ما لا يحل الانتفاع به من الكتب أنه يقطع إذا كان الجلد والقرطاس يبلغ نصابا قوله وأوفى بما في الأصل وإن فهم مما ذكره بالأولى قوله وقضية كلامه أنه لو دخل بقصد كسرها وأخرجها بقصد سرقتها إلخ بقي ما لو قصدهما أو لم يقصد شيئا أو قصد أحدهما لا بعينه قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقضية كلامه كأصله إلخ قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله فينتفع بها الغني والفقير من المسلمين وأيضا فالفقير ينفق عليه منه والغني يعطى منه بسبب حملة تحملها لتسكين فتنة وسرق منه رجل على عهد عمر وآخر على زمن علي فلم يقطعاهما ولم ينكره أحد
____________________
(4/139)
قوله لا الصدقات في معنى الزكاة ما يجب من الكفارات والنذور ونحوها ولو سرق من الزكوات ونحوها من حرمت عليه لشرفه وهو فقير هل يقطع كالغني لأنه لا حق له فيها أو لا لشبهة الاستحقاق عند منعهم حقهم من الفيء كما ذهب إليه الإصطخري قال الأذرعي لم أر فيه شيئا ا هـ وقال الناشري ينبغي أن لا يقطع لأجل الشبهة قوله وهو غني مثل الغني من حرمت عليه لشرفه قوله ويقطع لما أفرز لغيره من بيت المال قال البلقيني محله في طائفة لها مستحق مقدر بالإخراج في مال مشاع بصفة فأما إذا أفرز الإمام من سهم المصالح لطائفة من العلماء أو القضاة أو المؤذنين شيئا من ذلك فلا أثر لهذا الإفراز إذ لا سهم لهم مقدر يتولى الإمام إفرازه لهم والحكم فيه كما لو كان مشاعا قال ولم أر من تعرض له ولا بد منه ا هـ فيه نظر إذ لا دخل لتقدير السهم وعدم تقديره في إفراز الإمام فما عينه الإمام لطائفة مما هو مشترك بينها وبين غيرها يتعين لها بالإفراز وإن لم يكن لها مقدر قوله لا التي للإسراج وإن لم تكن في حالة الأخذ تسرج قوله ولا حصره لا فرق في حصر المسجد ونحوها بين كونها من مال المصالح ومن مال وقفه أو تبرع بها عليه متبرع تنبيه قد علم أنه لا يقطع ببلاطه ولو سرق المصحف الموقوف للقراءة في المسجد يحتمل أن يقال إن كان قارئا لم يقطع لأن له فيه حقا فيصير كالقناديل وإن لم يكن قارئا قطع ويحتمل أن يقال لا يقطع وإن لم يحسن القراءة لأنه قد يدفعه إلى من يقرأ فيه لإسماع الحاضرين ا هـ والاحتمال الثاني هو الراجح وينبغي أن يكون المنبر والكرسي الذي يجلس عليه للقراءة في المصحف الموضوع عليه كذلك وكذلك الكرسي لجلوس الواعظ عليه ودكمة المؤذن قوله نبه عليه الأذرعي أي وغيره حاصله أن هذا التفصيل جار في تلك الطائفة وأن غيرها يقطع مطلقا قوله لكن الاحتمال أفقه أشار إلى تصحيحه قوله قال وعندي أن الذمي لا يقطع بسرقتها أيضا أشار إلى تصحيحه قوله أو مستولدة نائمة إلخ قال الزركشي وكذلك العمياء لعدم التمييز قوله وكالمستولدة في ذلك غيرها من الأرقاء أشار إلى تصحيحه قوله الجاحد للدين أو المماطل قال الأذرعي الظاهر أنه لو ادعى جحود مديونه أو مماطلته أنه يصدق على الوجهين لاحتمال صدقه قوله لما بينهما من الاتحاد قال الزركشي والظاهر أنه لا فرق بين أن يتفق دينهما أو يختلف قوله صرح به الزركشي تفقها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه سبقه إليه البلقيني واستثنى ما لو نذر اعتاق عبده غير المميز فسرقه أصل الناذر أو
____________________
(4/140)
فرعه فقال يقطع وعلله بأن شبهة استحقاق النفقة إنما يتعلق بالمال الذي لمالكه تصرف فيه ولا تصرف له في هذا وإن لم يزل ملكه عنه وليس كالمستولدة ولدها لأن للمالك إجارتهما قال ولم أر من تنبه له ا هـ وفيه نظر فس قوله ويقطع بمال زوج محله في الزوجة إذا لم تستحق عليه نفقة أو كسوة حال أخذها قوله والراجح كما قال الزركشي الأول إلخ هو الأصح قوله وغيرهما كصاحب الحاوي في عجابه قوله السادس الحرز قال الماوردي الإحراز يختلف من خمسة أوجه باختلاف نفاسة المال وسعته وباختلاف سعة البلد وكثرة ذعاره وعكسه وباختلاف السلطان عدلا وغلظة على المفسدين وعكسه وباختلاف الليل والنهار فإحراز الليل أغلظ هذا ملخص كلامه وكتب أيضا لا يكفي حصانة الموضع عن أصل الملاحظة قال في الروضة وأصلها والتعويل في صيانة المال وإحرازه على شيئين أحدهما الملاحظة والمراقبة قال البلقيني ينبغي أن يقول الملاحظة والمراقبة أو ما نزل منزلتهما وذلك ليشمل النائم على ثوبه فإنه لا ملاحظة منه ولا مراقبة ولكنه منزل منزلة الملاحظة والمراقبة باعتبار أن العادة غالبا أن من جر ثوبه من تحته انتبه قوله فالإصطبل بكسر الهمزة وهي همزة قطع أصلية وسائر حروفها أصلية قوله ويستثنى منها كما قاله البلقيني وغيره آنية الإصطبل إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وبحثه الأذرعي ونقله غيره عن جماعة وعلم منه أن المراد السروج واللجم الخسيسة فقد قال الأذرعي الظاهر أن الإصطبل حرز لأمتعة الدواب الخسيسة كجلالها ورحالها ونحوهما مما جرى العرف بتركه هنا بخلاف النفيس من السروج واللجم المفضضة ونحوهما فإن العرف أن تحرز بمكان مفرد لها مغلق غالبا وقوله فقد قال الأذرعي الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله الأذرعي أي وغيره وهو ظاهر قوله وعبارة الأصل وما كان حرز النوع كان حرزا لما دونه إلخ قال الزنجاني لا بد من قيد آخر وهو أن يكون حرزا لما دونه من ذلك النوع أو ما يكون تبعا لذلك النوع إذ الإصطبل حرز الدواب ولا يكون حرزا للثياب وإن
____________________
(4/141)
كانت دونها في القيمة وقد يكون حرزا لجل الدابة لأنه تابع قوله وإن أدام ملاحظته إلخ المراد من إدامة الملاحظة أن لا يشتغل عنه بنوم ولا غيره والمراد الإدامة المتعارفة فالفترات العارضة أثناء الملاحظة لا تقدح في الإحراز على المشهور للعرف فإذا تغفله فيها فسرق قطع في الأصح وكتب أيضا قال البلقيني مقتضى نصوص الشافعي وكلام أصحابه أن يكتفي بأن ينظر إليه من غير اعتبار القرب قال وشرط الملاحظة كون الملاحظ بحيث يراه السارق حتى يمتنع من السرقة إلا بتغفله فإن كان في موضع لا يراه السارق فلا قطع إذ لا حرز يظهر للسارق حتى يمتنع من السرقة ما ذكره ليس بشرط فقد قال البغوي وغيره والحد أن كل ما لا يناسب المودع إلى التقصير بالوضع عند إطلاق الإيداع فحرز وما ينسب فليس بحرز تنبيه أفهم كلامهم أن سطح الدار ليس بحرز وهو كذلك ذكره ابن الرفعة للاستدلال لمسألة في كتاب الإيمان من الكفاية قال في الأنوار وأصحهما السطح للحطب والقصيل والتبن قوله كمداسه بفتح الميم وحكي كسرها قوله أو خاتمه قال إبراهيم المروذي في تعليقه إلا أن يكون مخلخلا في أصبعه أو كان في الأنملة العليا فلا قطع قوله قال الزركشي تبعا للأذرعي والكلام في متاع يعد التوسد به حرزا له إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب وهو مقتضى ما ذكره في الحلي والنقد في الصحن والصفة قال البلقيني ليس ذلك عندنا بمعتمد ولا فرق عندنا في ذلك فجميع ما يوضع تحت رأسه محرز به لأن المدرك في إحرازه أنه إذا جره السارق انتبه النائم وذلك يقتضي الاستواء وفي أصل الروضة أنه لو أخذ الخاتم من أصبع النائم قطع ولم يفرق بين خاتم وخاتم وقد يكون فيه فص يساوي ألفا أو أكثر جمع بينهما بحمل القطع على ما إذا كان بحيث لو أخذ لتنبه غالبا وعدمه على خلافه قوله وينبغي تقييده بشدة تحت الثياب أشار إلى تصحيحه قوله وما ذكره كأصله في الثانية أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد ذكروا مثله فيما لو نحى حافظ الخيمة النائم فيها ثم سرق فالمعتمد فيهما وفيما إذا ألقى النائم على الجمل عنه وأخذه عدم القطع لأنه لا يعد حافظا لما ذكر فهو مضيع لما نام عليه أو فيه
قوله والذي نعتقده القطع بخلافه ضعيف قوله فإن قلت يفرق إلخ الفرق فيهما واضح فإن المال في المقيس عليه محرز دون المقيس فإن صاحبه ضيعه بتقصيره إذ حقه أن لا يحرز شيئا بنومه عليه وقد تبين بعدم شعوره بقلب السارق له عنه أن وجوده كعدمه فهو أولى بعدم القطع مما إذا لم يدم الملاحظة المعتادة في الأمكنة المذكورة فالمعتمد ما ذكره الشيخان في هذه المسألة ونظائرها والمعتمد في مسألة الجمل كلام البغوي أيضا قوله لكن قال البغوي في هذه بعدم القطع أيضا أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل وينبغي أن لا يفرق فيما ذكرنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وما في الجيب أي الضيق أو الواسع المزرور
____________________
(4/142)
قوله حتى ولو كان فيها مع إغلاقه مبالى به ولو نائما فحرز أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هذا هو الأقوى في زوائد الروضة والأقرب في الشرح الصغير وقال البلقيني إنه الأرجح للفتوى وذكر نصا للأم يوافقه والمنقول في الذخائر وغيره عن العراقيين أنه إذا كان نائما وهي مغلقة فهي حرز ولم يذكروا سواه وهذا هو الموافق لكلام الأصحاب في الخيمة بالصحراء بل الدار المغلقة أولى بكونها حرزا من الخيمة وقد جمع صاحب المعتمد في اتفاق مسائل المذهب المجرد عن الشافعي فقال كل بيت أو خيمة في الصحراء لا يصير حرزا بإغلاق بابه ما لم ينم فيه أو على بابه حارس وقال في الشافي وإذا كانت الدار في برية لم تكن حرزا بالغلق حتى ينام فيها أو على بابها أو يقعد مقابلها أو بالقرب منها حارس إذا علمت هذا عرفت أن المذهب المشهور أنها إذا كانت مغلقة وبها حارس نائم كانت حرزا كالخيمة المزرورة
قوله وكذا مع غيبته في زمن الأمن نهارا كاف قال في التوشيح فيما لو أغلق بابه ووضع المفتاح في نجش فأخذه السارق وفتح به الباب وسرق الظاهر أن وضع المفتاح هنا تفريط فيكون شبهة تدرأ القطع قال ولم أجد المسألة منصوصة فإن صحت وجب استثناؤها من قولهم إن الدار المغلقة نهارا حرز وقوله الظاهر إن وضع المفتاح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني ويلتحق بإغلاق الباب إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال وكذا لو كان نائما إلخ قوله فليست حرزا له إلا أن يكون قد نام على الباب المفتوح كما قاله الدارمي وغيره قوله وجزم به ابن الصباغ إلخ وأما أبوابها بما عليها من غلق وحلق ومسامير فمحرزة بتركيبها وإن لم يكن في الدار أحد كما ذكره هؤلاء أيضا ومثلها كما قال الزركشي وغيره سقوف الدار ورخامها وجدرانها كما سيأتي قوله بل يوهم أن ما قبله مخالف لما بعده وليس كذلك مخالفته له بسبب أنه ليس مقيدا بنومه وكتب أيضا يخالف ما بعده بشموله حال تيقظ الحارس قوله قال الزركشي أي وغيره وينبغي أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن أهل السوق يعتادون ذلك فمن سرق المتاع من الدكاكين في الليل وفي السوق حارس قطع
____________________
(4/143)
قوله والأرض حرز للبذر والزرع المحرزة هي التي تكون بجنب المزارع قوله قال الأذرعي وقد يختلف ذلك باختلاف عرف النواحي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب وينبغي حمل الكلامين على الحالين إذ المحكم في الحرز العرف قوله عن عامة العلماء إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ومثلها كما قال الزركشي وغيره سقوف الدور والحوانيت ورخامها أشار إلى تصحيحه قوله ورجحه في الشرح الصغير إلخ وقال الأذرعي وغيره إنه الصحيح فهو الأصح قوله واشترطوا بلوغه في الغنم ما جرى عليه فيها هو ظاهر كلام أصله والوجه أنها كغيرها فيه وفي بعض النسخ قيل واشترطوا قوله هذا تكرار لفهمه مما مر أفرده المصنف لأن كلام أصله يقتضي أنه لا بد من بلوغ صوته لجميعها والوجه أنها كغيرها فيه وفي بعض النسخ قيل واشترطوا وهو الصحيح قوله وقضية كلامه كأصله أن ذلك لا يتقيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي وغيره وينبغي أن يكون محل ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله الآهلة أي بها أهلها قوله ولو كان ينام بها ما أطلقاه من الإحراز بالنائم شرط فيه الماوردي أن يكون هناك ما يوقظه لو سرقت من كلاب تنبح أو جرس تتحرك فإن أخل بهذا عند نومه لم يكن محرزا قال الزركشي وهو حسن ويؤيد ما يذكره في المعقولة قوله قال الزركشي والظاهر أن نومه إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/144)
قوله وترجيح الأول من زيادته أشار إلى تصحيحه قوله وخالف ابن الصلاح فقدره بسبعة إلخ اعترضه الأذرعي بأن المنقول تسعة بالثاء المثناة في أوله وهو ما ذكره الفوراني في كتابيه ونقله عنه العمراني وكذا قاله البغوي والغزالي في الوجيز والوسيط ونسبه في البسيط إلى الأصحاب وكذا رأيته في الترغيب بخط مؤلفه وعليه جرى الرافعي والنووي في المحرر والمنهاج وصدرا به كلامهما في الروضة والشرح قال ابن الصلاح ووقع في بعض نسخ الوسيط وأقصى عدد القطار تسعة بالمثناة في أوله والصحيح سبعة بالموحدة بعد السين وعليه العرف ا هـ وقد بينا لك أن المنقول في الكتب تسعة بالتاء في أوله ووقع في بعض نسخ الوجيز والوسيط والنهاية سبعة فإن كان عمدة ابن الصلاح ذلك وهو الظاهر فليس بشيء من حيث النقل لما نقلناه والسبعة بالسين في أولها تحريف من النساخ فاعلمه غ قوله وما ذكره توسط نقله الأصل عن السرخسي وصححه أشار إلى تصحيحه قوله وثانيهما يقطع أشار إلى تصحيحه قوله قال وينبغي أن يكون محل الخلاف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله الوجه تعبير قول الأصل المعقولة تعبير المصنف بالمعقلة بالتشديد صحيح فقد قال الجوهري في صحاحه عقلت الإبل من العقال شدد للكثرة قال وهن معقلات في الفناء قوله والقبر في مقبرة بجنب البلد إلخ أطلق الشيخان القبر الذي في المقبرة وقيده الماوردي بأن يكون القبر عميقا على معهود القبور فإن لم يكن عميقا كان دفنه قريبا من ظاهر الأرض لم يقطع وينبغي اشتراط كون القبر محترما حتى ولو دفن في أرض مغصوبة فسرق منه لم يقطع لأنه مستحق النبش شرعا ولا بد من كون الميت محترما ليخرج الحربي ولم يذكروه قوله وهذا إذا أخرجه وحده فلو أخرج الميت بكفنه ففي القطع وجهان حكاهما الماوردي وقضية ما سيأتي في عدم القطع بسرقة الحر العاقل وعليه ثيابه أن يكون هنا كذلك الزركشي قوله حرز للكفن الشرعي الطيب المسنون كالكفن والمضربة والوسادة وغيرهما كالزائد والطيب الزائد على ما يستحب كذلك قال الرافعي والتابوت الذي يدفن فيه كالأكفان الزائدة وجزم الماوردي بأنه لا قطع في التابوت للنهي عنه وفيه رمز إلى أنه لو دعت إليه حاجة أنه يكون كالكفن الجائز فيقطع به حيث يقطع بالكفن
قوله فليس الزائد أي على الخمسة الأثواب التي تلي الميت قوله قال أبو الفرج الرازي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه ملكهم وقيل يبقى على ملك الميت لحاجته إليه وإن كان لا يثبت له الملك ابتداء كما يبقى الدين عليه وإن لم يثبت ابتداء قال البلقيني قوله وإن كان لا يثبت له الملك ابتداء ممنوع فقد يثبت له الملك ابتداء فيما جرى سببه في حياته من نصب شبكة ونحوها يقع فيها الصيد بعد وفاته وقوله في الدين إنه لا يثبت ابتداء ممنوع فقد يثبت إذا كان له سبب سابق من رد بعيب وترد في بئر حفرها عدوانا ونحو ذلك
ا هـ
قوله كقضاء دينه قال البلقيني هذا التشبيه غير مستقيم لأن الورثة يزول
____________________
(4/145)
ملكهم بقضاء الدين بخلاف تكفين الميت وكان المناسب أن يقول ولكن يقدم الميت لتعلق حقه بذلك أيضا وهذا ملك يمتنع على المالك فيه جميع التصرفات في الحال ولكن قد يمكن التصرف فيه فيما لو أكل السبع الميت أو ذهب به السيل ونحوه ولا نظير له في الأملاك ولهذا ذهب بعض الأصحاب إلى أن الوارث لا ملك له إذ لا تصرف له وهذا قريب من الموصي بمنفعته أبدا فإن بعضهم قال لا ملك فيه للوارث لعدم تصرفه فيه
ا هـ
قوله أما لو كفن منها بواحد فينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والخمسة للمرأة كالثلاثة للرجل ليس كذلك إذ للوارث المنع من الزائد على الثلاث فيها قوله ويقطع بسرقته من داره التي أجراها ما للمستأجر وضعه فيها شمل ما لو ثبت له الخيار في فسخها بإفلاس المستأجر قوله ويؤخذ من هذا أنه لو سرق منها بعد فراغ مدة الإجارة إلخ اعلم أن في معنى دوام الإجارة والعارية ما إذا انتقضتا لكن لم يتمكن المستأجر والمستعير من الانتقال والتفريغ فأما بعد التمكن والتفريط في الانتقال فلا قطع على المالك في الأصح لأنهما صارا غاصبين فدخل ذلك في قولهم ولو غصب حرزا لم يقطع مالكه غ علم من تعليله القطع بكونهما غاصبين ومن قوله إن في معنى دوام الإجارة والعارية ما إذا انتقضتا لكن لم يتمكن المستأجر والمستعير من الانتقال والتفريغ أنهما إذا لم يعلما بانقضاء الإجارة والعارية كان في معنى دوامها لأنهما لم يفرطا قوله لكن شبهه ابن الرفعة بمسألة العارية الآتية أي حتى يجري في قطع المؤجر حينئذ الخلاف في قطع المعير قوله وفيه كما قال الأذرعي وغيره نظر أشار إلى تصحيحه قوله لما مر فلو أعاره قميصا فلبسه فطر المعير جيبه وأخذ المال قطع قال الأذرعي ونقب الجدار كطر الجيب فيما يظهر قوله وقضيته أنه لو كان الثمن مؤجلا إلخ أشار إلى تصحيحه مبحث الركن الثالث السرقة
____________________
(4/146)
قوله ولا مودع جحد الوديعة لأنه لا بد أن يسبق الجحد إذن في وضع اليد فهو مقصر في وضعه عنده فأشبه وضعه في غير حرز ولأنه لم يوجد منه أكثر من حبسه عن مالكه والكذب في جحوده وليس واحد منهما موجبا للقطع وما روي عن امرأة مخزومية كانت تستعير المتاع فتجحده فأمر بها صلى الله عليه وسلم فقطعت يدها فجوابه أنه روي في الحديث أنها سرقت فقطعها ويدل عليه ما في الصحيحين أن قريشا أهمهم شأن المخزومية التي سرقت إلى آخر الحديث فالعارية والجحد إنما ذكرا للتعريف فإنها اشتهرت بذلك لا أنهما سبب القطع قوله وفي كون الخائن يقصد الأخذ عيانا وقفة جوابه أن الأخذ عيانا واضح فيه أيضا كأخذه الوديعة التي خان فيها فإنه ليس بخفية
قوله وإن نقب واحد وأخرج آخر لم يقطعا قال القاضي حسين لو نقب من جانب وغيره من جانب وأخذ كل واحد منهما نصابا وهو لا يعلم بصنع صاحبه قطع من نقب أولا فقط وإن وقع النقبان معا قطعا وإذا أخرج كل منهما ما سرقه من نقب صاحبه كان كما لو نقب واحد وأخرج المال من الباب ولو هتك الحرز واختفى فيه فجاء صاحبه بمتاع وضعه فيه فأخذه المختفي خفية وخرج به فلا قطع لأن المال حصل في الحرز بعد هتكه قاله القفال قوله نعم إن بلغ ما أخرجه الأول من آلة الجدار نصابا قطع أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر أنه لا يعتبر القصد أشار إلى تصحيحه قوله أو رمى منه إلى خارج عنه قطع لا فرق بين أن يرميه من النقب أو الباب أو من فوق الجدار ولا بين أن يأخذه بعد الرمي أو لا أو يأخذه غيره ولا بين أن يتلف بالرمي كالزجاج والخزف أو لا ولا بين أن يقع في مهلكة من ماء أو نار أو لا علم بذلك أم جهله ولا بين أن يتلف المرمي قبل خروج السارق من الحرز أو بعده وكتب أيضا لو رماه فاحترق أو غرق فعن ابن المرزبان أنه يقطع وهذا هو الأصح وقال الأذرعي إنه الصحيح وعن ابن القطان لا وحكى ذلك الدارمي وقال عندي إن رماه للنار والماء عالما فلا وإن قصد إخراجه لأخذه قطع ورجحه البلقيني في تصحيحه وقال لم أر هذا الفرع لغيره وقال لو رماه فانكسر فعلى قول ابن القطان تعتبر قيمته مكسورا وابن المرزبان صحيحا وقال إن أخذه رجل قبل أن يقع على الأرض قطع الرامي دون الآخذ
____________________
(4/147)
قوله هو ما صححه الأصل أشار إلى تصحيحه قوله وإن وضعه على دابة سائرة أي لتخرج من الحرز أما لو كانت مترددة في جوانبه فوضعه عليها ثم عرض لها الخروج فالظاهر أنه لا قطع قوله وإلا بأن لم تكن سائرة ولا سيرها بل سارت بنفسها ولو فورا فلا يقطع إلخ قال البلقيني ومحله فيما إذا لم يستول عليها وكان الباب مفتوحا فإن استولى عليها وكان الباب مغلقا ففتحه لها فلا توقف في وجوب القطع لأنها صارت تحت يده من حين الاستيلاء ولما فتح لها الباب وهي تحمله فخرجت كان الإخراج منسوبا إليه قال وقضية هذا أنه لو كانت الدابة له أو مستأجرة معه أو مستعارة وخرجت وهو معها يقطع لأنها تحت يده ففعلها منسوب إليه ولهذا لو أتلفت شيئا بيدها أو رجلها وهو معها كان ضامنا لها فكذلك يكون سارقا لما خرجت به وهو معها ولم أر من تعرض لذلك ا هـ لا يقطع في مسائل الأربع والفرق بين الضمان والقطع ظاهر قوله والظاهر المنع لأنها سارت بنفسها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد رجحه في أصل الروضة في الغصب وجزم به المصنف ثم قوله لأن أمره كتسيير الدابة إلخ فأشبه ما لو أخرجه بمحجن معه ولهذا يجب القصاص على آمره بالقتل قوله ولأن للحيوان اختيارا استشكل بما إذا علمه للقتل ثم أرسله على إنسان فقتله فإنه يضمنه وفرق بأن الحد إنما يجب بالمباشرة دون السبب بخلاف القتل فس قوله لكنه صرفه للتناسب صرفه لغة بني أسد لأنهم يقولون في مؤنثه سكرانة قوله وهو نظير ما مر في أم الولد فهو المذهب
____________________
(4/148)
قوله فقول المصنف من زيادته ثم نزعها من تصرفه أفاد تعبيره بثم نزعها عطفا على سرق إن نزعها منه بعد إخراجه من الحرز وهو محمل كلام الزبيلي وأما ما اقتضاه كلام أصله فمحله في نزعها منه قبل إخراجه من الحرز فلا مخالفة بينهما فتصرفه حسن قوله لكن نقل الأذرعي عن الزبيلي أن محل الخلاف إلخ قال الزركشي ويتعين أن يكون مراده ما إذا نزعها بعد الإخراج من الحرز ا هـ ولهذا زاد المصنف قوله ثم نزعها واحترز به عما لو نزعها منه في حرزها قبل إخراجه فإنه يقطع ومحله أيضا ما إذا كانت القلادة أو نحوها مما يليق بالصبي فإن كان فوق ما يليق به وأخذه من حرز الحلي والثياب قطع قطعا ذكره في الكفاية قوله وفيه نظر ولعل المصنف حذف ما نقلته عن الأصل لهذا ذكر الأصل المضيعة والأمتعة مثال وعبارة المنهاج ولو نام عبد على بعير فقاده وأخرجه عن القافلة قطع أي لأنه كان محرزا بالقافلة قوله وعدم إخراجه في الثانية من تمام حرزه لأن غلق الدار مزيد إيثاق للمال الذي في البيت فهو تتمة الحرز قوله كما لو أخرجه من الصندوق إلى البيت سواء كان الصحن حرزا للمنقول أم لا على الأصح قوله قال ابن الرفعة أو ليغتسل ولم يغتسل ما قاله ابن الرفعة ضعيف فلا قطع فيه الركن الثالث قوله والعلم بالتحريم أشار إليه الفارقي فيما لو أمر أعجميا بالسرقة فلا يقطع لأنه يعتقد إباحته وللاعتقاد أثر في إسقاط الحدود ر غ قوله وقد تقرر أنه غير مكلف أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/149)
قوله بخلاف المعاهد يجوز في المعاهد فتح الهاء وكسرها الباب الثاني فيما تثبت به السرقة قوله وهو ثلاثة السيد بعلمه يقضي على عبده كما سبق في الزنا قوله فلو نكل السارق وحلف المدعي قطع في بعض النسخ المعتمدة لم يقطع وهو ما عزاه إليه تلميذه الفتى وهو الراجح وعبارة المصنف في كتاب الدعاوى ويثبت بالمردودة المال دون القطع كما مر في السرقة قوله لأنه حق الله تعالى وهو لا يثبت بالمردودة أي لأنه من حقوق الله تعالى المحضة التي لا تدخلها الأيمان في إثبات ولا إنكار فصارت اليمين مقصورة على الغرم دون القطع قال الأذرعي وأنا أعجب من نقل الإمام ذلك عن الأصحاب ومتابعة الغزالي له وقد أشارا جميعا إلى استشكاله وظناه محل وفاق وإنما هو وجه شاذ لبعض المراوزة على أن في ثبوته وقفة فإن ثبت فهو شاذ نقلا ومعنى ولعله منتزع من الوجه الضعيف الدائر في كلام الأصحاب أن اليمين المردودة تتعدى إلى ثالث على أن في انتزاعه منه نظرا أيضا فإن ذلك في حقوق الآدميين المحضة وقد وافق الإمام الغزالي في نظير المسألة في الزنا بأمة الغير وأنها كهذه المسألة قوله لنص الشافعي أي في الأم والمختصر وقوله على أنه لا يثبت إلخ حيث قال لا يقام على سارق ولا محارب حد إلا من أحد وجهين إما شاهدان وإما الاعتراف قوله وقال الأذرعي وغيره إنه المذهب أي والصواب ويؤيده أن الجاني إذا أنكر حياة المجني عليه حال الجناية صدق الولي بيمينه ووجبت الدية لا القصاص على الصحيح للشبهة مع أنه حق آدمي فحق الله المبني على المسامحة أولى بأن لا يثبت باليمين تنبيه لا يقطع السارق الحر أو المبعض أو المكاتب إلا الإمام أو من فوض إليه الإمام لأنه وإن تعلق به حق الآدمي لحفظ ماله فالمغلب فيه حق الله تعالى والإمام هو النائب فيه ولم يقم حد في عهده صلى الله عليه وسلم إلا بإذنه وكذا في عهد الخلفاء من بعده قوله بخلاف ما إذا لم يعين ذلك إلخ قال الأذرعي لا يبعد أن لا يشترط التفصيل من المقر العالم الموافق للقاضي في المذهب قوله حد وإن غاب سيدها قال الأذرعي لا يبعد أن يقال إن المقر لو كان من ورثة السيد أنه يؤخر الحد إلى العلم بحياته حال الزنا لاحتمال أنه مات من قبل فيكون قد وطئ ملكه لا سيما إذا طالت الغيبة وانقطع خبره وقوله قال الأذرعي ولا يبعد إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/150)
قوله وعلى قياس ما ذكر في البيع ينبغي أن لا يسقط عنه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه بل الأصح أنه يحد بوطء الأمة الموقوفة عليه قوله وفي معنى حضوره حضور وكيله في ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهل يحبس أشار إلى تصحيحه فرع سئل البلقيني عما إذا سرق مال سفيه هل يكفي في القطع طلب الولي فأجاب بأن المعتمد في ذلك عندي أنه يكفي طلب الولي من أب أو جد أو وصي أو قيم فإذا طلب الولي قطع كما في الوكيل قوله وبه جزم صاحب الأنوار وهو الأصح قوله قال الرافعي قالوا هذا إذا كان المقر جاهلا إلخ وأسقطه في الروضة وقال البلقيني معناه أن يكون جاهلا بأن حد الله يندب إلى ستر موجبه وأنه يسقط برجوعه فإن عبارة النص في المختصر ولو ادعى على رجل من أهل الجهالة بالحد لم أر بأسا أن يعرض له بأن يقول لعله لم يسرق وشرحه الشيخ أبو حامد في تعليقه بأن يكون ممن لا يعرف أنه مندوب إلى ستر ذلك وأنه إذا اعترف به فثبت عليه سقط برجوعه وشرحه الماوردي على أن المراد الجهل بوجوب الحد واستبعده البلقيني ثم أورد على نفسه أن الفرق بين الجاهل بجواز الرجوع وعدمه وجه ضعيف وقد ذكره في الشرح والروضة ثالث الأوجه ثم أجاب عنه بأنه ضعيف في طريقة الإمام الذي يحكي ثلاثة أوجه وينقل عن الجمهور أنه لا يعرض بعد الإقرار وأما في الطريقة التي حكاها الرافعي عن عامة الأصحاب فإنه متعين فيها ولزم من إسقاط هذا القيد في الروضة عن عامة الأصحاب أن يكون الثالث ضعيفا مطلقا وليس كذلك بل هو ضعيف في طريقة الإمام وهو المجزوم به في طريقة غيره قوله ولا يقول له ارجع قال الأذرعي لم يصرحوا بأن ذلك لا يجوز أو أنه مكروه والظاهر أن مرادهم الأول
ا هـ
وجزم به بعضهم قوله أو في السرقة لعلك سرقت إلخ لو رجع بعد قطع بعض اليد سقط الباقي فإن رجي برؤه وإلا فللمقطوع قطع الباقي ولا يلزم الإمام فإنه تداو قوله ولا يستحب له التعرض وإن نقل في البحر عن عامة الأصحاب أنه يستحب قوله جاز بحسب المصلحة نعم إن ترتب على توقفهم عن الشهادة حد على الغير لم يجز التعريض ولا التوقف قوله يبينان السارق بإشارة إليه فإن غاب فباسمه ونسبه تنبيه لا تسمع الشهادة المطلقة في نحو ثلاثين مسألة قوله وقياسه اشتراط ذلك في الإقرار بالسرقة أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/151)
قوله ولا قطع لاختلاف الشاهدين لأنها شهادة على الفعل ولم يتفقا عليه قوله ولو شهدا بسرقة مال غائب إلخ أي بخلاف ما لو شهد أربعة بالزنا بجارية غائب فإنه يحد ولا ينتظر حضور الغائب قال البلقيني الفرق عندي أن الشهادة في السرقة قد تضمنت مالا لمستحق لم تصدر منه دعوى ولا من وكيله فكانت البينة غير مقتضية للثبوت المطلق ولهذا إذا حضر فلا بد من إعادة الشهادة للمال وأما الشهادة بالزنا فليس فيه تعلق مال بغائب فلهذا لم ينتظر حضوره ويحد فإن قيل يرد على ذلك ما لو قال الشهود في شهادتهم إنه زنى بأمة فلان وهي مكرهة قلنا الإكراه منفصل عن الزنا بخلاف السرقة نفسها قوله ولا قطع حتى يطالب المالك قال الناشري ولو قطعها الإمام قبل الطلب فلا ضمان عليه وإن سرى إلى النفس على الأصح قوله ولو سرق مال صبي أو مجنون أو سفيه فيما يظهر فلا قطع إلخ استثنى البلقيني من ذلك السفيه وقال يقطع بطلب وليه المال لأن السفيه لو قال أبحت المال للسارق لم يؤثر شيئا وقال هذا هو الذي تقتضيه القواعد قال وأما ما في الروضة وأصلها عن ابن كج من انتظار بلوغ الصبي وإفاقة المجنون عند سرقة ماليهما إذا انتظرنا حضور الغائب فهو غير معتمد لتعذر الإباحة منهما فيكتفى بطلب الولي
ا هـ
وذكر نحوه الأذرعي في الصبي والمجنون فقال ينبغي أن يقوم الولي أو الحاكم مقامهما في ذلك كما يقوم الإمام مقام المسلمين فيما سرق من مال بيت المال إذا فرز لطائفة وإلا فالتأخير إلى البلوغ والإفاقة يؤدي إلى ضياع الحق قال وهل المراد بالتأخير هنا تأخير القطع لا تأخير طلب المال وإلا فهو مشكل ولا سيما مع طفولية الصبي وعدم رجاء إفاقة المجنون بخلاف الغائب المتوقع عوده وقول البلقيني لتعذر الإباحة منهما أي حالة الصبا والجنون قبل السرقة صحيح لكن إنما يتم دليله لو توقف سقوط القطع على الإباحة قبل السرقة وليس كذلك فإنه يسقط بالإباحة بعدها وقبل الرفع إلى الحاكم فالبلوغ والإفاقة كقدوم الغائب قوله أو سفيه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه الباب الثالث في الواجب قوله وقطع يده اليمنى لو كان السارق نضوا بحيث يخشى موته بالقطع ولا يرجى برؤه وقطع على الصحيح وبه قطع قاطعون ويؤخر القطع للمرض المرجو الزوال قوله أو مقطوعة البعض قال الأذرعي ويشبه أن يقال أنه لو ذهب معظم الكف ولم يبق منها إلا شيء يسير لا تقطع له أصلا أنه لا يكفي ويكون كالعدم قطعا ا هـ قال شيخنا قال في الإسعاد وهو متجه وقوله قال الأذرعي ويشبه إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/152)
قوله فإن عاد فرجله اليسرى إنما تقطع الرجل اليسرى في الثانية إذا برئت يده وإلا فيؤخر القطع للبرء لئلا تفضي الموالاة إلى الإهلاك وكتب أيضا والمعنى في هذا الترتيب كما قاله القفال اعتماد السارق في السرقة على البطش والمشي فإنه بيده يأخذ وبرجله ينقل فتعلق القطع بها وإنما قطع في الثالثة يساره لأن اعتماد السرقة على البطش ولم يكن بد من تفويته أحد جنسي المنفعة فقدم فيه الأهم ولهذا بدئ أولا باليد قوله فإن عاد خامسا عزر فلا يعزر مع القطع وعن الفوراني أنه يعزر معه قال مجلي إن أراد به تعليق المقطوعة في عنقه فحسن وإلا فهو منفرد به قوله للأمر به في سارق رداء صفوان إلخ روى البيهقي عن أبي بكر وعمر أنهما قالا إذا سرق السارق فاقطعوا يده من الكوع قوله مغلي بضم الميم قوله وإلا فتقطعان قال شيخنا قطعهما بسرقة واحدة ممنوع قوله ولا تقطعان بسرقة واحدة فإن لم يمكن قطع إحداهما انتقل إلى ما بعدهما كمن يده شلاء لا ينقطع دمها قوله لكن في مسألة الشلاء تقطع رجله قال شيخنا حاصله إن كانت شلاء حال توجه القطع عليها وخيف من قطعها تلف النفس انتقل لما بعدها بخلاف ما لو طرأ عليها الشلل بعد ذلك فيسقط القطع أصلا قوله فإن أخرج للجلاد يساره فقطعها سئل الجلاد إلخ هذه الطريقة مشكلة جدا لأنه جعل على القاطع الدية في صورة ظن الإجزاء أو أنها اليمين وتقع عن قطع السرقة وهو عجيب فكونها عن قطع السرقة يقتضي أنها غير مضمونة وكونها مضمونة يقتضي أن لا تجزئ عن السرقة
____________________
(4/153)
قوله لكن صحح الإسنوي الثانية هي المرجحة لأن العبرة في الأداء إنما هو بقصد الدافع قوله والنووي في تصحيحه فقال وإنه إذا وجب قطع يمينه فقطع الجلاد يساره عمدا أو سهوا أجزأت عن اليمين ولا قصاص على القاطع ولا دية ومقتضاه بعمومه تصحيح الإجزاء فيما إذا قطع الجلاد من غير إخراج السارق وليس كذلك اتفاقا وفيما إذا قال المخرج علمت أنها اليسار وأنها لا تجزئ وليس كذلك أيضا وكلام الرافعي في القصاص يقتضي أنه لا فرق في الصورة الثانية بين أن يكون الإخراج على قصد حسبانها عن اليمين أم لا وهو واضح لأن هذا القصد مع علمه بأنها لا تقع لا أثر له باب قطاع الطريق قوله خلافا لما اقتضاه تقييد الأصل بالمسلم إلخ يمكن أن يقال إنه مخصوص بغير الذمي أو أن جميع أحكام قطاع الطريق لا تأتي فيهم وقال ابن المنذر في الأشراف قال الشافعي وأبو ثور وإذا قطع أهل الذمة على المسلمين حدوا حد المسلمين قال الزركشي وهو قضية إطلاق الأصحاب فإنهم لم يشترطوا الإسلام ولا أثر للتعليق بسبب النزول فإنه لا يقتضي التخصيص على الأصح فالصواب أن يقال بدل هذا الشرط التزام الأحكام وكتب أيضا كلام الجرجاني في الشافي يقتضي أن الشرط كونه من أهل دار الإسلام لا كونه مسلما قوله والمعاهد أي والمستأمن وكتب أيضا أما المعاهدون فينقض عهدهم به وتقام عليهم الحدود إذا ظفرنا بهم ع هذا مبني على رأي مرجوح قوله والتصريح بالترجيح من زيادته وجزم به جماعة قوله ولم يأخذوا مالا ولا نفسا هو من باب علفتها تبنا وماء باردا فيجيء الوجهان أما بتقدير عامل الثاني موافق أي ولم يقتلوا نفسا أو تضمين الأول معنى مشتركا يجمع المذكورين وهو الإتلاف قوله وإن أخذوا نصابا إلخ أي لا شبهة له فيه وتعتبر قيمة المأخوذ في موضع الأخذ إن كان موضع بيع وشراء حال السلامة لا عند استلام الناس لأخذ أموالهم بالقهر والغلبة وإن لم يكن موضع بيع وشراء فأقرب موضع إليه يوجد فيه بيع ذلك وشراؤه قاله الماوردي قوله وقطعت اليمنى للمال كالسرقة قال شيخنا لا يقدح في ذلك سقوط قطعها بالتوبة قبل القدرة لأنه وإن كان للمال لكن مع رعاية المحاربة وقطع الرجل معه حد واحد
____________________
(4/154)
قوله ولهذا اعتبر في القطع النصاب لأنه قطع يجب بأخذ المال فاعتبر فيه النصاب كالسرقة ولقوله صلى الله عليه وسلم القطع في ربع دينار فصاعدا ولم يفصل قوله قال العمراني وهو أشبه وجزم به المصنف كأصله فيما سيأتي وهو الراجح قوله وليس كذلك أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي وسكتوا هنا عن توقف القطع على المطالبة إلخ قال البلقيني إنه القياس وفي الأم ما يقتضيه ا هـ ولا بد من انتفاء الشبهة كما في التنبيه والاستذكار للدارمي فلو ظنه ملكه أو ادعاه فلا قطع قوله وينبغي أن يأتي فيه ما مر أشار إلى تصحيحه قوله وإن قتل عمدا أي مكافئا له قوله فلا يسقط ولا يعتبر في قتله طلب الأولياء قوله قال البندنيجي أي وغيره ومحل انحتامه إذا قتل لأخذ المال إلخ قال في العباب ومن قتل عمدا محضا لأجل المال وأخذ قال الماوردي ولو دون النصاب وغير محرز قتل حتما ا هـ ويشترط لقطع القاطع بنصاب السرقة الحرز وعدم الشبهة والقياس كما قاله البلقيني اعتبار طلب المالك وإن لم يعتبروا في القتل طلب الأولياء واستشهد بذلك بنص الأم ويشترط لصلبه مع القتل كون المأخوذ نصابا كما قالاه وإن اختار البلقيني خلافه وقياس اشتراطه كما قاله هو وغيره اشتراط الحوز وعدم الشبهة وطلب المالك وعبارة الحاوي الصغير تدل عليه وقوله فيما تقدم عن العباب لأجل المال وأخذه قال شيخنا ينبغي أن يكون قصد الأخذ للمال كافيا في تحتم قتله وإن لم يأخذه تنبيه لو قال قتله عداوة لا لأخذ المال وكذبه الولي فهل القول قول القاتل في ذلك أو الولي قال الأذرعي فيه احتمال ولم أر فيه شيئا والأقرب تصديق القاتل لأنه أعلم بقصده وفائدة تصديقه اندفاع تحتم قتله قوله وإن أخذ نصابا قياسه اعتبار الحرز وانتفاء الشبهة وطلب المالك وعبارة الحاوي الصغير تدل عليه وقد علم أن كون المأخوذ نصابا من حرزه بلا شبهة مع صلب مالكه شرط لصلبه مع قتله وقوله قياسه اعتبار الحرز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فسر ابن عباس أي وغيره قوله فحمل كلمة أو على التنويع لا التخيير وذلك من ابن عباس إما توقيف أو لغة وهما حجة ولأن الله تعالى بدأ فيه بالأغلظ فكان مرتبا ككفارة الظهار ولو أريد التخيير لبدأ بالأخف ككفارة اليمين قوله وإذ ذكر فلا حاجة لذكره أولا ذكره ليعلق به ما بعده وذكر لفظه أولا لدفع توهم أن ثم للترتيب الذكري قوله ثلاثا من الأيام فلا يجوز الزيادة عليها قوله فإن خيف تغيره قبلها أنزل قال الأذرعي وكأن المراد بالتغيير المذكور الانفجار ونحوه وإلا فمتى حبست جيفة الميت ثلاثا حصل النتن والتغير غالبا قوله وهي تسقط بالتوبة قبل القدرة المراد بما قبل القدرة أن لا تمتد إليهم يد الإمام بهرب أو استخفاء أو امتناع تنبيه ادعى المحارب بعد القدرة عليه أنه تاب قبلها قال الماوردي في الأحكام السلطانية إن لم تقترن بالدعوى أمارات تدل على القدم لم تقبل دعواه في سقوط حد قد وجب وإن اقترن
____________________
(4/155)
بها إمارات تدل على التوبة ففي القبول بغير بينة وجهان محتملان
ا هـ
قوله لمفهوم الآية إلخ ولأن دفع العقوبة بذلك يفضي إلى انتهاك المحارم وسد باب العقوبات على الجرائم قوله وقياسا على الكفارة واحتج له الربيع في الأم بحديث ماعز حين أتى النبي صلى الله عليه وسلم فأقر بالزنا وأمر بحده ولا شك أنه لم يأت النبي صلى الله عليه وسلم فيخبره بل تائبا فلما أقام حده دل على أن الاستثناء في المحارب وحده لأنا لو أسقطناه لصار ذلك ذريعة في إبطال حكمة الحدود قوله وإذا قتل أحد بلا إذن فلورثته الدية على قاتله قال شيخنا هذا أحد موضوعين وتقدم في باب البيع أنه لا ضمان على قاتل المرتد إذا كان الإمام أو نائبه ويمكن الجواب بأن ما هناك في رقيق غير جان وما هنا في حر جان قوله هذا تقدم أول هذا الطرف ذكره ثم لبيان مخالفته لغيره من الحدود وهنا لبيان مخالفته القصاص والمال قوله وإذا جرح ولم يسر لم يتحتم جرحه لقوله تعالى أن يقتلوا فحتم القتل فلا يخلو أن يكون نبه به على الجرح أو قصد به المخالفة بينهما والأول ممتنع لأن القتل أغلظ وإنما ينبه بالأدنى على الأعلى دون العكس فتعين الثاني قوله فإن فقدت إحداهما اكتفى بالأخرى في معنى فقدها أن تكون شلاء لا تحسم عروقها لو قطعت قوله صرح به الأصل وحذفه المصنف لفهمه من قوله أو في يساره إلخ
____________________
(4/156)
قوله قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه فيقدم جلد الزنا على قصاص النفس قوله وإن زنى بكر أو شرب أو سرق مرات فحد واحد قال شيخنا علم من إتيانه بأو أنه لم يجتمع عليه موجب حدين مختلفين فلو اجتمعا كأن شرب وزنى وجب حدان كما سيأتي بعد أسطر قوله ولا يوالى بين حدين إلخ قال البلقيني الفرق بين القصاص والحدان القاطع جنايته الإتلاف فأتلف عليه من غير تأخير والقاذف جنايته الإيذاء فلم يحد إلا متفرقا وفرق الماوردي بفرقين أحدهما أن الحد مقدر بالشرع فوجب الوقوف عليه لئلا يختلط بزيادة والقصاص مقدر بالجناية فجاز الجمع بينهما لأنه لا يختلط بزيادة والثاني أنه جمع بين القصاصين لأنهما يجتمعان في حق شخص واحد ولم يجمع بين الحدين لأنهما لا يجتمعان في حق شخص واحد قال البلقيني والأول ضعيف لزوال المحذور بلحظة أو ضبط العدد والثاني ممنوع فإنه قد يجتمع في حق الشخص الواحد بأن يقذفه بزنية أخرى ثم لا ملازمة بين ما ذكره وبين عدم التوالي وإنما الفرق ما ذكرناه
ا هـ
قوله ويقدم الأول منهما يستثنى منه ما إذا كان حد الأول قابلا لإسقاطه باللعان فلا يتقدم قوله قدم الأخف منها فالأخف أي وجوبا أي وجوبا قوله لأنه أقرب لاستيفائها أي على الفور لأن الأشق لو قدم لطال الانتظار إلى البرء ولأن حفظ محل الحق واجب فلو تقدم الأشق لكان تعزيرا بضياع محل الحق قوله ثم تقطع يده للسرقة قد يفهم كلامه قطعه قبل التقريب قال في الكفاية ولم أر لأصحابنا تعرضا له ا هـ قولهم قدم الأخف فالأخف وقولهم ثم للزنا ويمهل ثم تقطع يده للسرقة كل منهما كالصريح في تقدم جلد الزنا وتغريبه على قطع السرقة وعبارة الشارح في غير هذا وظاهر أن التغريب لا يسقط وأنه بين القطع والقتل ا هـ وشمل قول المصنف ثم للزنا ويمهل إمهاله للبرء أو للتغريب قوله وقال الماوردي والروياني يرجم أشار إلى تصحيحه وكتب عليه يفعل الإمام ما يراه مصلحة وعليه ينزل الكلامات ش قوله قال القاضي قدم قتل المحاربة أشار إلى تصحيحه قوله وثانيهما لا بل يقطع إلخ وهو الأصح لاختلاف العقوبتين وجريمتيهما
____________________
(4/157)
قوله والترجيح في هذه من زيادته هنا إلخ جرى في الحاوي الصغير على الأول في باب اللعان وعلى الثاني في باب الزنا قال الكوهكيلوني كلامه في حد الزنا فيما إذا كان الجلد والرجم لشخص وفي باب اللعان فيما إذا تعلق كل واحد بشخص قوله صحح منهما البغوي المنع هو الأصح قوله ذكره الأصل هو مستفاد من كلام المصنف باب حد شارب الخمر قوله شربه من كبائر المحرمات أي وإن مزجها بمثلها من الماء قوله قال تعالى إنما الخمر الآية وقال إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن والإثم وجاء في التفسير أن الإثم هي الخمر وتظافرت الأحاديث على تحريمها وكذا الإجماع قوله وروى الشيخان إلخ روى الترمذي عن أنس قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الخمر عشرة عاصرها ومعتصرها وشاربها وساقيها وحاملها والمحمولة إليه وبائعها ومبتاعها وواهبها وآكل ثمنها قوله والمشهور أنها كانت مباحة في صدر الإسلام وقيل بل كان المباح الشرب لا ما ينتهي إلى السكر المزيل للعقل فإنه يحرم في كل ملة وحكاه ابن القشيري في تفسيره عن القفال يعني الشاشي ثم نازعه فيه وقال تواتر الخبر حيث كانت مباحة بالإطلاق ولم يثبت أن الإباحة كانت إلى حد لا يزيل العقل وكذا قال النووي في شرح مسلم وأما ما يقوله بعض من لا تحصيل عنده إن السكر لم يزل محرما فباطل لا أصل له ا هـ وعلى هذا فهل كانت إباحتها لهم باستصحاب أو شرع مبتدأ وجهان أشبههما في الحاوي والبحر الأول قال شيخنا ورجح النووي الثاني
قوله دون تلك فقد اختلف العلماء في تحريمها قال البلقيني هذا يقتضي أن من استحل المسكر منها يكفر لأنه لا خلاف بين العلماء في تحريم المسكر منها وقد أفتيت بذلك وقوله هذا يقتضي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وذكرت في شرح البهجة زيادة على هذا قال فيه بعدما في الشرح وقال ابن دقيق العيد ظاهر حديث التارك لدينه المفارق للجماعة أن مخالف الإجماع كافر وقال بعضهم وليس بالهين والحق أن المسائل الإجماعية إن صحبها التواتر كالصلاة كفر منكرها لمخالفته التواتر لا لمخالفته الإجماع وإن لم يصحبها التواتر لم يكفر قال الزركشي وهذا هو الصواب وعليه فلا ينبغي عد إنكار المجمع عليه في أنواع الردة قوله شرب ما يسكر جنسه سيأتي ما يعلم منه أن قوله شرب ليس بقيد فيحد بدردي الخمر وجامده وجامد غيره من المسكرات قال شيخنا أي مما أصله مائع قوله ولو حنفيا شرب النبيذ وإن قل فإن قيل
____________________
(4/158)
الشافعي لا يحد الحنفي إذا وطئ مطلقته الرجعية وكذلك الشافعي إذا صلى خلف الحنفي بعد ما مس فرجه لا تصح بخلاف ما إذا اقتصد فإنها تصح وكذلك إذا توضأ الحنفي بغير نية رفع الحدث فإن الأصح في الروضة أن الماء يصير مستعملا فالجواب أما مسألة الرجعة فلأن الوطء عند الحنفي يكون رجعة فأشبه عقد النكاح بلا ولي وليس للشافعي إنكاره على الحنفي وكذلك الصلاة بغير نية الوضوء أو مع مس الفرج ليس للشافعي إنكاره لأن الصلاة توصف بالانعقاد فهي كالبياعات والأنكحة وغيرها بخلاف شرب النبيذ فإنه ليس باختلاف في عقد تحصل منه إباحة وإنما هو اختلاف في نفس الإباحة ولا ضرورة للحنفي إلى تعاطي ذلك بخلاف العقود فإنه محتاج إلى تعاطيها وأما الاقتداء والوضوء فإنما قلنا لا تصح الصلاة خلفه عملا باعتقاد المأموم وقلنا يصير الماء مستعملا عملا باعتقاد المتوضئ احتياطا للعبادة في الموضعين قوله لأنه لم يلتزم تحريم ذلك لأنه لم يلتزم بالذمة مما لا يعتقده إلا الأحكام المتعلقة بالعباد وكتب أيضا كيف يقال هذا وقد قرر أهل الأصول أن الخمر لم يزل محرما في كل الملل قوله ولا مسيغ لقمة غص بها ولم يجد غيره قال شيخنا وكذا لا حد في كل من شربه للعطش أو التداوي أو كونه غص وإن وجد غيره
قوله أو لدفع جوع أو عطش أثم أي إن لم يخف الهلاك قوله وهذا ما اختاره النووي في تصحيحه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي وهو الأصح الأقوى وقال في الشرح الصغير لا حد على المتداوي وإن لم يجز الشرب تداويا ويكون قصد التداوي شبهة دارئة للحد وقيل بخلافه ا هـ قال الزركشي والقياس نفي الحد ويشهد له أن الصحيح أنه لا حد على المكره على الزنا وجعل الإكراه شبهة دارئة للحد وإن كان لا يباح الإقدام عليه بالإكراه فهذا مع الاختلاف في حله أولى قوله وقال الإمام أطلق الأئمة إلخ ضعفه الرافعي في الشرح الصغير قوله والمعذور من جهل التحريم بفتح الميم اسم موصول أو نكرة موصوفة خبر المعذور ولا يحد خبر ثان أو بكسرها تعليلية قوله لقرب عهده منه بالإسلام قال الأذرعي يجب أن يكون هذا فيمن نشأ بدار الحرب أو ببادية نائية فأما الناشئ بين المسلمين والمخالط من الحربيين وغيرهم فلا يخفى عليه تحريمها في شرعنا قوله أو أقر أنه شرب خمرا إلخ كأن قال شربت مما شرب منه غيري فسكر منه أو قال الشاهد مثل ذلك
____________________
(4/159)
قوله قال في الأصل وكان ينبغي أن يجوز كالثوب النجس إلخ يفرق بينهما ببقاء معظم منافع الثوب مع نجاسته وبسهولة تطهيره بخلاف الند فيهما قوله قضية تشبيهه بدخان النجاسة التنجيس أشار إلى تصحيحه قوله بعد الإفاقة قال الأذرعي الظاهر أن تأخير حد السكران إلى الإفاقة على الاختيار لا الوجوب ا هـ وقال في البهجة ويجب تأخيره حتى يفيق وقال المصنف في شرح إرشاده ولا يحل أن يجلده سكران حتى يصحو لأنه قد يكون له حجة تدفع الحد قوله وجهان في الكفاية عن القاضي وأجراهما فيما لو أفاق ثم جن وحد في جنونه قوله والأصح كما قال البلقيني والأذرعي أي وغيرهما الاعتداد به أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هذا الخلاف إنما يأتي على وجوب التأخير قوله قال الأذرعي ويشبه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله واعترض بأن وضع التعزير النقص عن الحد فكيف يساويه وعبارة المنهاج والزيادة تعزيرات وهي أحسن من قول غيره تعزير قال شيخنا يمكن حمل عبارة القائل بالتعزير على أن مراده به الجنس فيرجع إلى عبارة المنهاج كا قوله قال الرافعي وليس شافيا إلخ قال شيخنا جوابه أن يقال قام الإجماع على منع ما زاد عليها فهي تعزيرات على كيفية مخصوصة للورود كا قوله ويفرقه على الأعضاء قال الأذرعي هل التفريق واجب أو مندوب لم أر فيه نصا للأصحاب والظاهر وجوبه وسيأتي عن الماوردي ما يدل عليه ولأن الضرب على محل واحد يهلك وقوله هل التفريق واجب أشار إلى تصحيحه قوله ويتقي المقاتل لو ضرب على مقتل فمات به ففي ضمانه وجهان كالوجهين فيما لو جلد في حر أو برد مفرطين قاله الدارمي وهو الصحيح قوله ولأنه مستور بالشعر وغيره غالبا إلخ مقتضاه أنه لو لم يكن عليه شعر لقرع أو حلق رأسه اجتنبه قطعا ورجح القاضي أبو الطيب أنه يجب اتقاء الرأس وحكاه عن نص البويطي وقال إذا اتقينا الفرج لأنه مقتل فالرأس أولى بذلك لأنه يخاف من ضربه نزول الماء في العين وزوال العقل وجزم به الماوردي وابن الصباغ وصاحب التنبيه والجرجاني في الشافي والتحرير وقال الروياني قد غلط من قال بخلافه قال الأذرعي
____________________
(4/160)
فهو الأصح المختار ولا نعلم للشافعي نصا يعارضه وقال البلقيني إنه المعتمد وأما ما رواه ابن أبي شيبة عن أبي بكر رضي الله عنه أنه قال للجلاد اضرب الرأس فإن الشيطان في الرأس ففي إسناده المسعودي وهو ضعيف كما قاله الزركشي وعلى تقدير ثبوته فهو معارض بقول علي رضي الله عنه اضرب وأوجع واتق الفرج والرأس قوله والظاهر كما قال الأذرعي أن ذلك مندوب أشار إلى تصحيحه قوله قال الإمام فإن لم يتخلل ما يزول به الألم كفى وإلا فلا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه حكاه عنه في أصل الروضة وأقره قوله فإن ضرب في الزنا في يوم خمسين متوالية وفي غد خمسين كذلك جاز قال ابن السراج وإنما خص الخمسون بالجواز لأنها تعدل حد العبد فجاز ذلك على الخصوص قوله وقضيته تحريم ذلك أي إن خيف تلويث المسجد قوله أنه لا يحرم بل يكره أي إن لم يخف تلويثه وقال ابن العماد محل الكراهة ما إذا لم يشوش على المصلين فإن شوش عليهم حرم لأن البقعة مستحقة للمصلين باب التعزير قوله وهو مشروع في كل معصية التعزير يشرع في غير المعصية كمن يكتسب باللهو الذي لا معصية فيه كما قال الماوردي كالصبي والمجنون مع أن فعلهما ليس بمعصية وقد سبق في باب السرقة عن الأحكام السلطانية أن المحتسب يمنعه ويؤدب عليه الآخذ والمعطي ولو رجع شهود القتل بعد القصاص وقالوا أخطأنا فإن القاضي يعزرهم لعدم التثبت كما نقله الرافعي عن الإمام قوله وسرقة ما لا قطع فيه أي وإدارة كأس الماء كالخمر قال شيخنا بقصد التشبيه بشربته قوله وقد ينتفي التعزير مع انتفاء الحد والكفارة كما في صغيرة صدرت إلخ والأصل لا يعزر لحق الفرع كما لا يحد بقذفه وإن لم يسقط حق الإمام من ذلك صرح به الماوردي وإذا رأى من يزني بزوجته وهو محصن فقتله في تلك الحالة فلا تعزير عليه وإن افتات على الإمام لأجل الحمية والغيظ حكاه ابن الرفعة عن ابن داود ونقل الماوردي والخطابي في معالمه عن الشافعي أنه يحل له قتله فيما بينه وبين الله تعالى إذا لم تكن بينة وإن كان يقاد به في الظاهر وهو منصوص عليه في الأم
وإذا ارتد ثم أسلم فإنه لا يعزر أول مرة نقل ابن المنذر الاتفاق عليه وإذا آذى زوجته بلا سبب فإنه يعزر إلا إن نهاه الحاكم وعاد قال الأذرعي وتعزيره إما لمخالفته نهيه أو لتضمين النهي الحكم بمنعه من ذلك إذ عند الحكم ترتفع شبهة الخلاف في حق المحكوم عليه والاحتمال الأول أشبه إذ الحكم بالنسبة لما يأتي غيره وإذا تلاعنا ثم قذفها بالأول نهي فإن عاد عزر ومنها أن أحد الخصمين إذا قال لصاحبه إنه ظالم أو فاجر أو نحوه في حال المخاصمة يحتمل ذلك منه أي ولا يعزر عليه ذكره النووي في شرح مسلم وإذا نظر إلى بيت غيره فرماه صاحبه فإن أصابه لم يعزره السلطان وإن لم يصبه عزره وقوله صرح به الماوردي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله حكاه ابن الرفعة وقيده شيخنا بما إذا لم يمكنه رعاية التدريج وقوله نقل ابن المنذر الاتفاق عليه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الأذرعي وتعزيره إلخ قوله نص عليه في المختصر أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/161)
قوله وإطلاق كثيرين أو الأكثرين يقتضي أنه يعزر يعزر موافق الكفار في أعيادهم ومن يمسك الحية ويدخل النار ومن قال لذمي يا حاج ومن هنأه بعيد ومن سمى زائر قبور الصالحين حاجا قوله كما في تكرر الردة وشارب الخمر ومن شهد بزنا ثم رجع حد للقذف وعزر لشهادة الزور
قوله وإفساد الصائم يوما من رمضان بجماع زوجته أو أمته كما نقله البغوي في شرح السنة عن إجماع الأمة وجزم به ابن يونس في شرح التعجيز ووقع في الكفاية ما حاصله عدم الوجوب فاجتنبه قوله قال الإسنوي نعم يجاب عنه بأن إيجاب الكفارة إلخ قال وهذا يقتضي إيجاب التعزير في محرمات الإحرام إن كانت إتلافا كالحلق والصيد دون الاستمتاع كاللبس والطيب قال ومثله ما ذكره ابن عبد السلام في القواعد الصغرى أنه لو زنى بأمه في جوف الكعبة في رمضان وهو صائم معتكف محرم لزمه العتق والبدنة ويحد للزنا ويعزر لقطع رحمه وانتهاك حرمة الكعبة ا هـ ومثله الظهار فإن الصحيح على ما قاله بعض الأصحاب أنه يعزر مع إيجاب الكفارة لأن سبب التعزير هو الكذب والكفارة وجبت بالعود وقوله وهذا يقتضي إيجاب التعزير إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ككشف رأس أي ونفي أو إعراض كما قاله الماوردي قوله قال الماوردي ويجوز إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله لا لحيته قال شيخنا لأن حلقها مثلة له ويشتد تعييره بذلك بل قد يعير بما ذكر أولاده فلا يقال إن المانع من ذلك فرعه على القول بحرمة حلق لحية نفسه فإن قلنا بالجواز جاز كا قوله وقال الأكثرون يجوز تسويد وجهه أشار إلى تصحيحه قوله فلو جلد أو حبس لم يبلغ إلخ محله إذا كان التعزير في حقوق الله تعالى أو في حق العباد من غير المال أو التعزير لوفاء الحق المالي فإنه يحبس إلى أن يثبت إعساره وإذا امتنع من الوفاء مع القدرة ضرب إلى أن يؤدي أو يموت لأنه كالصائل وكذا لو غصب مالا وامتنع من رده فإنه يضرب إلى أن يؤديه قال شيخنا وهو مستثنى من الضمان بالتعزير لوجود جهة أخرى قوله وكما يجب نقص الحكومة عن الدية إلخ ولأن جنايته دون جناية الحر قوله قال القونوي وحمله على الأولوية إلخ أي الأولى أن لا يجلد فوق عشرة إلا في حد قوله لا لحق الله تعالى أي كالصلاة والصوم وشبههما قوله وقضيته أنه ليس له ضربها على ترك الصلاة أشار إلى تصحيحه قوله لكن أفتى ابن البزري بتقديم الزاي بعد الموحدة المفتوحة وقوله بأنه يجب عليه ذلك وقال القمولي رأيت فيما علق عن مشايخ عصرنا أن الظاهر أن للزوج تأديب زوجته الصغيرة للتعليم واعتياد الصلاة قوله وغيره لا يفيد قال في العزير ويشبه أن يقال يضربه غير مبرح إقامة لصورة الواجب واختاره البلقيني قال في المهمات وهو ظاهر ويقوي الأول ما تقدم فيمن ضرب نحيفا ضربا يقتل مثله غالبا دون الجاني قوله لإعراضه صلى الله عليه وسلم في جماعة استحقوه إلخ وكان صلى الله عليه وسلم يقسم الغنائم فقال له رجل يا محمد اعدل
____________________
(4/162)
فلست تعدل فقال خبت وخسرت إن لم أعدل فمن يعدل والأعرابي الذي جبذه وقال احملني فإنك لا تحملني على بعيرك ولا بعير أبيك ولأنه ضرب غير محدد فلم يجب كضرب الزوجة والولد قوله وقيل لا يجوز تركه عند طلبه كالقصاص أشار إلى تصحيحه قوله وهو الأوجه هو الأصح قال البلقيني ويوافقه كلام القاضي أبي الطيب والماوردي والصيدلاني وهو الصحيح
ا هـ
قوله وله تعزير من عفا عنه مستحق التعزير لا يعزر الأصل بحق الفرع كما لا يحد بقذفه وإن لم يسقط حق الإمام من ذلك كتاب ضمان المتلفات قوله فإن مات بتعزير خرج بقوله مات بتعزير ما إذا مات بغيره كما إذا عزره بالحبس والتوبيخ والنفي قوله قاله البلقيني أي وغيره أشار إلى تصحيحه وكتب ويستثنى أيضا ما إذا كان التعزير على معصية موجودة كمن عليه حق من دين أو غصب أو وديعة ونحوها وامتنع من أدائه مع إمكانه فإنه لا ضمان فيه كما أن القتل إذا أدى إليه المقاتلة الجائزة غير مضمون وقد صرحوا به في تارك الصلاة ويحمل كلامهم هنا على التعزير لمعصية سابقة لأجل الاستصلاح ع وهو ظاهر إذا تعين الضرب طريقا في الخلاص لأنه يشبه دفع الصائل غ قال شيخنا ل تقدم ذلك بخط الوالد قوله يحرم على المستقل بنفسه بأن يكون بالغا عاقلا حرا أو رقيقا كسبه له وكتب أيضا قال البلقيني المراد بالمستقل البالغ العاقل الحر ولو مع السفه أو المكاتب أو الموصى بإعتاقه بعد موت الموصي وقبل إعتاقه إذا جعلنا كسبه له بخلاف المنذور إعتاقه أو المشروط إعتاقه لأن كسبه لمالكه فليس مستقلا بنفسه وبخلاف العبد الموقوف فإنه ليس مستقلا بنفسه قال وإن شئت قلت هو المكلف الحر والرقيق الذي كسبه له قوله ولو سفيها أو مكاتبا أي أو موصى بإعتاقه بعد موت الموصي وقبل إعتاقه قوله وجب القطع كما يجب إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/163)
قوله وقضية التعليل أنه لو كانت الأم وصية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ظاهر أن الأب الرقيق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو بما فيه خطر فلا قصاص محل عدم القصاص في الإمام ما إذا لم يكن الخوف في القطع أكثر وإلا وجب عليه القصاص كما قطع به الماوردي قوله وبه صرح الإمام في النهاية عن والده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا بد من كشف جميع الحشفة في الختان يؤخذ منه أن من ولد مختونا بلا قلفة لا ختان عليه إيجابا ولا ندبا كما رأيته في التبصرة للشيخ أبي محمد الجويني وحكاه بعضهم عن بعض كتب البغوي وهو ظاهر نعم لو كان ثم شيء يغطي بعض الحشفة وجب قطعه كما لو ختن ختانا غير كامل فإنه يجب تكميله ثانيا حتى تذهب جميع القلفة التي جرت العادة بإزالتها في الختان قاله الشيخ أبو محمد غ وكتب أيضا سئل ابن الصلاح عن صبي شمر غرلته وربطها بخيط وتركها مدة فتشمرت وانقطع الخيط وصار كالمختون بحيث لا يمكن ختانه فأجاب بأنه إن صار بحيث لا يمكن قطع غرلته ولا شيء منها إلا بقطع غيرها سقط وجوبه وإن أمكن فإن كانت الحشفة قد انكشفت كلها سقط أيضا إلا أن يكون تقلص الغرلة واجتماعها بحيث ينقص عن المقطوع في طهارته وجماعه فالذي يظهر وجوب قطع ما يمكن قطعه منها حتى يلتحق بالمختون في ذلك وإن لم تنكشف كلها فيجب من الختان ما يكشف جميعها تنبيه لو ولد مختونا أجزأه وأول من اختتن من النساء هاجر وولد من الأنبياء مختونا أربعة عشر آدم وشيث ونوح وهود وصالح ولوط وشعيب ويوسف وموسى وسليمان وزكريا ويحيى وحنظلة بن صفوان نبي أصحاب الرس ونبينا محمد صلى الله عليه وسلم لكن روى ابن عساكر عن أبي بكرة موقوفا أن جبريل ختن النبي صلى الله عليه وسلم حين طهر قلبه وروى أبو عمرو في الاستيعاب عن عكرمة عن ابن عباس أن عبد المطلب ختن النبي صلى الله عليه وسلم يوم سابعه وجعل له مأدبة وسماه محمدا قوله وإنما يجب بالبلوغ يظهر أنه لو كان البالغ العاقل يحسن ختان نفسه بيده أنه لا يجوز له كشف عورته للخاتن غ قوله ولأنه جرح يخاف منه إلخ ولأن العورة تكشف له فدل على وجوبه قوله لأن الجرح لا يجوز بالشك والفرق بين هذه وبين من له كفان في يده ولم تتميز الأصلية من الزائدة ثم سرق نصابا حيث تقطع إحداهما أن الحق في مسألة السرقة متعلق بالآدمي وحقوق الآدميين مبنية على المشاحة والمضايقة والحق في الختان
____________________
(4/164)
يتعلق بالله تبارك وتعالى وحقوق الله مبنية على المسامحة والمساهلة قوله وهذا ما صححه في الروضة ونقله عن البغوي أشار إلى تصحيحه قوله وقال ابن الرفعة المشهور وجوبه ضعيف قوله كالتطبيب يؤخذ منه مع ما مر في تحريم النظر بلا حاجة أن المكلف الواضح إذا أحسن أن يختن نفسه لا يجوز له أن يمكن من لا يجوز له النظر إلى عورته من أن يختنه وأنه إذا لم يجد من يجوز له النظر إليها تعين من كان في جنسه ثم من كان غير جنسه للضرورة وإن الذمية لا تختن مسلمة مع وجود مسلمة قوله فإن شك فالقياس أنه كالخنثى أشار إلى تصحيحه قوله ورجحه في التحقيق هو الأصح قوله ونقله الزركشي عن ابن الحاج في المدخل وأقره أشار إلى تصحيحه قوله فلو أجبره الإمام أو ختنه الأب أو الجد إلخ قال شيخنا علم من هذا وما يأتي أن من ختن صغيرا في شدة حر أو برد فمات كان ضامنا ولو أبا أو جدا أو بالغا فأجبره الإمام في شدة ذلك ومات ضمن النصف أو كان الفاعل الأب أو الجد فلا ضمان لأنهما الأصل في ولاية الختن فصار بمنزلة ما لو حد الإمام مقدرا فمات منه قوله قال الزركشي والظاهر أن هذا إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هذا مفهوم كلام المصنف لا أنه تقييد له قوله ويؤيده ما ذكره البغوي في قطعه يد السارق إلخ الفرق بينهما واضح تنبيه تثقيب أذن الصبية لتعليق الحلق جائز على الراجح خلافا للغزالي قال شيخنا ما كتبه الوالد هنا هو الأوجه وإن وافق الغزالي على الحرمة في فتاويه قوله فإن أخطأ في الحكم إلخ سئل البلقيني عما لو أقام القاضي الحد بطلب الخصم على خصمه وظهر مستند الطالب فحكم له القاضي به ثم بان الطالب من فروع الحاكم أو من أصوله ولم يعلم به فهل نقول كما لو بان الخلل في الشهود أو نقول الشهود من شأنهم وشأنه أن يبحث عن أحوالهم ولا كذلك الخصم
فأجاب بأني لم أرهم يتعرضون لذلك والذي يظهر لي والله أعلم أنه لا يتعلق بالقاضي من ذلك ضمان لا سيما إن كان الخصم أقر وأما إن كان بالبينة فالبينة لا خلل فيها والخلل في نفوذ حكم القاضي هل ينزل منزلة الخلل في الشهود هذا محل التردد والأقرب أنه لا يتعلق به ضمان وإن كان مقتضى القياس قد يحالف هذا قوله أو فاسقين أي أو مراهقين أو عدوين للمشهود عليه أو أصلين أو فرعين
____________________
(4/165)
للمشهود له أو تبين أحدهما بهذه الصفة أو حده في الزنا بأربعة فبانوا أو بعضهم كذلك ولو بان أن الطالب للحد أصل للحاكم أو فرع له وقد أقر المدعى عليه أو قامت البينة المعتبرة فقال البلقيني الذي يظهر أنه لا يتعلق بالحاكم من ذلك ضمان لأن شأن الحاكم البحث عن الشهود وليس من شأنه البحث عن الخصم بالنسبة لما يندر ولا يخطر بباله من كون الخصم أصلا للحاكم أو فرعا له قوله إلا على متجاهر بالفسق دخل في المستثنى منه ما لو كانا محجورين بسفه قال الأذرعي ويشبه أن يكونا كالمراهقين لأن قولهما لا يصلح للالتزام ولم أر فيه شيئا قوله نقله الأذرعي عن صاحب الوافي وأقره أشار إلى تصحيحه قوله ولا ضمان على حجام إلخ قال في الأنوار ولو أخطأ الطبيب في المعالجة وحصل منه التلف وجبت الدية على عاقلته وكذا من يطبب بغيره لقوله صلى الله عليه وسلم من تطبب ولم يعرف الطب فهو ضامن رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه الباب الثاني في الصيال قوله وخبر من قتل دون أهله فهو شهيد إلخ وجه الدلالة أنه لما جعله شهيدا دل على أن له القتل والقتال كما أن من قتله أهل الحرب لما كان شهيدا له القتل والقتال قوله من نفس وبضع ومقدمات إلخ لو صال قوم على النفس والبضع والمال قدم الدفع عن النفس على الدفع عن البضع والمال والدفع عن البضع على الدفع عن المال والمال الخطير على الحقير قال الشيخ عز الدين إلا أن يكون صاحب الحقير لا مال له غيره ففيه نظر ولو صال اثنان على متساويين في نفسين أو بضعين أو مالين ولم يتيسر دفعهما معا دفع أيهما شاء ولو صال أحدهما على صبي باللواط والآخر على امرأة بالزنا فيحتمل أن يبدأ بصاحب الزنا للإجماع على وجوب الحد فيه ويحتمل أن يقدم الآخر إذ ليس إلى حمله سبيل ولما فيه من إبطال شهامة الرجال د والراجح الأول قوله ومال وإن قل أي كفلس قوله بل يلزم المالك أن يقي روحه بماله محله في غير ذي الروح من الآدمي المحترم وكتب أيضا كأنه فيما إذا لم يكن المال آدميا محترما وفي البهيمة وقفة غ قوله كما اقتضاه كلام البسيط وغيره قال الأذرعي وهو ظاهر وقد صرحوا بجواز المكابرة على الماء لعطش الكلب المقتنى وقضيته جواز الدفع عنه لا محالة وقال الماوردي إذا أراد ماله أو حريمه أو ما هو أحق به جاز له دفعه وقوله قال الأذرعي وهو ظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن أتى الدفع على نفسه فلا ضمان لما رواه مسلم عن أبي هريرة قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أرأيت إن جاء رجل يريد أخذ مالي قال فلا تعطه قال إن قاتلني قال قاتله قال أرأيت إن قتلني قال أنت شهيد قال أرأيت إن قتلته قال هو في النار
قوله وسيد عن عبده يشبه أن يكون للسيد دفع الآحاد عن
____________________
(4/166)
عبده المرتد لأنه من وظائف الإمام وكذا للزاني المحصن المتحتم رجمه دفعهم عن نفسه غ ويدفع الذمي عن المسلم المتحتم قتله بزنا أو قطع طريق بناء على الأصح أنه معصوم بالنسبة إليه وقوله يشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو كان حيوانا وجب دفعه عنه لحرمته وفارق عدم
وجوب دفع المسلم عن النفس بأن في قتله شهادة يثاب عليها بخلاف إتلاف الحيوان غير الآدمي قال شيخنا يؤخذ من ذلك وجوب دفع المسلم عن الذمي لأنه لا تحصل له شهادة كاتبه قوله لكنها مائلة أو على وجه يغلب على الظن سقوطها قوله قاله الزركشي أي كالبلقيني أشار إلى تصحيحه قوله ويفرق بأن الحق ثم لله تعالى إلخ وأيضا فإزالة الجوع ممكنة بغير ذلك الطعام قوله كما ذكره الإمام في قتال البغاة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو ظاهر لأنه في هذه الحالة تؤدي مراعاته للبداءة بالأخف فالأخف إلى هلاكه ع قوله قال الماوردي والروياني ومحل رعاية ذلك إلخ هذا رأي مرجوح والأصح فيه مراعاة التدريج وسيأتي في كلام المصنف كأصله في الفصل الآتي ما يخالفه قوله قال البلقيني أي والأذرعي وغيره ومحله أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كالحربي والمرتد أي وتارك الصلاة والزاني المحصن قوله ومتى أمكنه الهرب أو التخلص لزمه محل لزوم الهرب في غير الصائل الحربي والمرتد ففيهما لا يجب الهرب بل لا يجوز في الحالة التي يحرم فيها الفرار قوله وقضيته أنه لو قاتله حينئذ فقتله لزمه القصاص أشار إلى تصحيحه قوله كما جزم به الماوردي والروياني قال شيخنا هو محمول على إنذار لا يفيد فإن أفاد قدمه أخذا مما سيأتي في الرمي قوله ذكره الروياني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي وليكن الحكم كذلك في كل صائل وكتب أيضا علم منه وجوب الترتيب فلو عدل عن الأخف مع إمكانه ضمن وهو قضية كلام الجمهور وقال الأذرعي وإطلاق كثير يفهم أنه لو سل يده أو لا فندرت أسنانه كانت مهدرة وهو ظاهر الحديث ونصوص الشافعي والوجه الجزم به إذا ظن أنه لو رتب لأفسدها العاض قبل التخلص من فيه ا هـ وهو جلي ومثله لو بادر لشدة الألم وعدم إمكان الصبر لمراعاة الترتيب
____________________
(4/167)
قوله قال البلقيني وغيره أشار إلى تصحيحه قوله حمله في الانتصار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نعم إن كان مال محجور عليه إلخ قال الغزالي في الإحياء مهما قدر على حفظ مال غيره من الضياع من غير أن يناله تعب في بدنه أو خسران في ماله أو نقص في جاهه وجب عليه ذلك قال الأذرعي والظاهر أن هذا وما قدمناه في الآحاد أما الإمام ونوابه فيجب عليهم الدفع عن أموال رعاياهم عند المكنة وقوله قال الغزالي في الإحياء مهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله إن أمن الهلاك وظاهر أن عضوه ومنفعته كنفسه قوله وكذا عن نفسه وغيره وقضية إطلاقهم أنه لا فرق بين كون المقصود ذميا أو مسلما حرا أو عبدا قصده سيده أو والده أو غيرهما وهو صحيح بشرط كون المقصود محقون الدم غ قوله إن قصده الكافر قال البلقيني هذا إذا كان المصول عليه مسلما فإن كان كافرا فلا يجب عليه الدفع إذا قصده كافر لكن يجوز قوله فلا وجه للاستسلام لها قال الزركشي لو طلبت البهيمة حربيا أو مرتدا فإنه لا يجب عليها الدفع لإهدار دمهما قوله أو أمكن دفعه بغير قتله أي بقطع عضوه أو نحوه
قوله فلا يجب دفعه بل يجوز الاستسلام له وعن القاضي حسين إن أمكن دفعه بغير قتله وجب وإلا فلا ومال إليه البلقيني واستثناه من محل الخلاف وقال إنه يجب قطعا وقال في التتمة المذهب إن أمكن دفعه بلا تفويت روح أو عضو وجب فإن لم يمكن إلا بتفويت روحه أو عضوه ولم نوجب الهرب إذا قدر عليه فهو محل الخلاف وقال البلقيني إنه لا بد منه وأيده بترجيحهم وجوب الهرب وعبارة الأنوار وإن كان مسلما فلا يجوز الاستسلام إلا أن يقدر على الدفع بلا قتل أو تفويت عضو ويظهر أنه يجب الدفع عن العضو عند ظن السلامة لأنه ليس هنا شهادة وكذلك يجب عن النفس إذا أمكن عند غلبة الظن بأنه يحصل بقتله فاسد في الحريم والأطفال ولو كان المقصود نبيا وجب الدفع عنه قطعا كما صرح به الفوراني وغيره وقوله قال في التتمة المذهب إلخ أشار إلى تصحيحه
وكذا قوله إنه يجب الدفع إلخ وكذا قوله وكذلك يجب عن النفس إلخ وكذا قوله كما صرح به الفوراني وكتب أيضا قال الأذرعي مفهوم كلام التنبيه وغيره أنه قاصد عضوه ليس كقاصد قتله وقد أطبقوا على جواز الدفع وسكتوا عن وجوبه فيما علم والظاهر الوجوب عند ظن السلامة إذ لا شهادة هنا ولو كان إماما عادلا أو بطلا شجاعا أو عالما وفي قتله إضرار بالمسلمين ووهن في الدين ففي جواز الاستسلام نظر ويجب القطع بأنه لو علم أنه يتولد عنه مفاسد في الحريم والأولاد بالسبي وغيره كما يفعله بعض الطغاة والخوارج أنه لا يجوز الاستسلام مع إمكان الدفع قال شيخنا هو كما قال وقوله والظاهر الوجوب أشار إلى تصحيحه قوله ولمنع عثمان رضي الله تعالى عنه عبيدة وكانوا أربعمائة ولأن القتل شهادة يثاب عليها قوله لم يسقط القصاص عن القاتل إنما يظهر وجوب القصاص في هذه المسائل بحلف الولي إذا قلنا به في مسألة قد الملفوف ونحوها أما إذا قلنا بالصحيح فيها وهو وجوب الدية فتجب الدية في هذه المسائل قوله وقيده الإمام وغيره إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به في الأنوار وكتب أيضا وصرح صاحب الترغيب بأن الزاني المحصن وقاطع الطريق القاتل كالكافر قوله وتارك الصلاة المصر على الامتناع قوله والغزالي ومن تبعه عبروا وإلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/168)
قوله لم يسقط القصاص عن القاتل إنما يظهر وجوب القصاص في هذه المسائل بحلف الولي إذا قلنا به في مسألة قد الملفوف ونحوها أما إذا قلنا بالصحيح فيها وهو وجوب الدية فتجب الدية في هذه المسائل قوله وكذا امرأة قيد البلقيني مسألة المرأة بما إذا كانت الناظرة كافرة والمنظور إليها مسلمة وفرعنا على منع نظرة الكافرة للمسلمة أو نظرت المرأة المسلمة لما يمتنع عليها أن تنظر إليه فحينئذ ترمي واستثنى ما إذا كان النظر بقصد الخطبة أو شراء الأمة حيث يباح النظر فلا يجوز رميه وهو واضح والقياس جواز الرمي أيضا للمرأة المنظور إليها ولمحرمها وتردد فيما إذا كان المنظور إليه خنثى مشكلا أي إلى غير عورته وقال الأقرب أنه لا يرميه قوله وظاهر أن ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله يثبت للمنظورة أي ولجميع محارمها قوله وإن الأمرد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه في حرمة النظر كالبالغ إلخ خرج به ما إذا كان النظر بقصد الخطبة أو شراء الأمة حيث يباح النظر فلا يجوز رميه
قوله وكذلك رميه حال نظره إليه مكشوف العورة يرد عليه ما لو نظر أحد الوالدين فإنه يحرم عليهم ولا يجوز له رميهم لأنه نوع حد ويضمن ع قال في الحاوي والبحر وإن كان الناظر من محارمه الذين يجري بينهما القصاص كالأبناء والبنات والخالات فوجهان ا هـ وأرجحهما جواز الرمي قوله بخلاف مستورها أي ليس هناك امرأة قوله قال الإمام هذا إذا لم يفد الصياح إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الشيخان وهذا أحسن وكتب أيضا ما ذكره الإمام هو مراد الأصحاب بدليل ما ذكروه في دفع الصائل من تعين الأخف فالأخف قوله قال المروروذي وكذا بصير في ظلمة الليل أشار إلى تصحيحه قوله نعم لو لم يجد غير الحجر والنشاب جاز أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/169)
قوله قال في الأصل وهذا ذهاب إلى جواز الرمي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي للناظر أي حال اطلاعه قوله محرم في الدار إلخ هل المراد بكونها في الدار مجرد حصولها فيها أو سكناها مقتضى إطلاقهم كما قال الأذرعي الأول والذي نقله في فتاوى القفال أن المعتبر السكن لا الحصول حتى قال دخلت أخته دارا وأتبعها النظر جاز رمي عينه لأن محرمه لم تسكن الدار واستحسنه الأذرعي وقال إنه الظاهر وعليه ينزل كلامهم ومال إليه المصنف في شرحه ا ت قوله المراد بكونها في الدار مجرد حصولها فيها أشار إلى تصحيحه قوله محرما للناظر أي أو أمة له قوله إلا أن ينذره فيرميه أشار إلى تصحيحه قوله كما صرح به الحاوي الصغير وغيره تبعا للغزالي والرافعي قوله ويؤخذ من التعليل أنه لو كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله صحح البلقيني منهما أنه يرميه وهو المعتمد وفي القوت وغيره أنه الأقوى وجرى ابن الوردي في البهجة على مقابله قوله قال وقربه القاضي إلخ وقال الأذرعي وغيره إنه الأقوى وجرى ابن الوردي في البهجة على مقابله قوله قال الروياني وفرقوا بينه وبين ما ذكر إلخ قال الأذرعي ولا يخفى ضعف هذا الفرق ا هـ قال بعضهم وأرى أن الفرق أن التطلع لا ينفك غالبا عن قصد فاسد بخلاف الدخول فإنه كثيرا ما يكون لغلط أو طلب حاجة أو هرب من عدو أو سبع ونحوه فضيق في الأول ووسع في الثاني قوله فينبغي أن يكفي ذلك للقرينة أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي والراجح الحل أشار إلى تصحيحه قوله كما دل عليه كلام الرافعي إلخ وقال الحناطي إنه أظهر الوجهين قوله وإن قطع يد صائل دفعا وولى فتبعه فقتله قتل به قال في الأم ولو شهدوا أنه أقبل إليه في صحراء بسلاح فضربه فقطع يد الذي أريد ثم ولى عنه فأدركه فذبحه أقدته منه وضمنت المقتول دية يد القاتل ا هـ هذا هو الصواب تصويرا وحكما ولفظ العدة وإن قطع يد رجل عند القصد فلما ولى تبعه وقتله كان لوليه القصاص في النفس لأنه حين ولى عنه لم يكن له أن يقتله ولورثة المقصود أن يرجعوا في تركة القاصد بنصف الدية لأن القصاص يسقط عنه بهلاكه ا هـ فبان بأن المراد أن الصائل قطع يد المقصود وولى فتبعه المقصود المقطوع اليد وقتله الباب الثالث فيما يتلفه البهائم
____________________
(4/170)
قوله ضمن ما أتلفته ليلا قال الإمام ولم يتعلق الضمان برقبة البهيمة كما تعلق الضمان برقبة العبد لأن الضمان فيما تتلفه البهيمة يحال على تقصير صاحبها وهي كالآلة والعبد ملتزم وأقرب ما يؤدي منه ما يلزم رقبته فعلق بها قوله لا نهارا محله إذا لم تكثر الدواب بالنهار فإن كثرت حتى عجز أصحاب الزرع عن حفظه فحكى الماوردي فيه وجهين من غير ترجيح وقال البلقيني الأرجح وجوب الضمان على أصحابها لخروج هذا عن مقتضى العادة وهي المعتبرة على الأصح وكتب أيضا محل عدم الضمان ما إذا رعت في موات أو مملوك لأصحابها فإن أرسلت في موضع مغصوب فانتشرت منه إلى غيره فأفسدته كان مضمونا على من أرسلها ذكره البلقيني قال وقد قال القاضي حسين إذا خلاها في ملك الغير فسواء كان ليلا أو نهارا فهو مضمون لأنه متعد في إرساله قوله وإنما لم يضمن في الطير لأن العادة جرت بإرساله يدخل فيه النحل وقد أفتى البلقيني في نحل لإنسان قتلت جملا لآخر بعدم الضمان وعلله بأن صاحب النحل لا يمكنه ضبطها والتقصير من صاحب البعير وعبارة الأنوار ولو خرج الحمام من البرج والتقط حب الغير أو النحل من الكوارة وأهلكت بهيمة فلا ضمان فرع سئلت عن مالك نحل علم منه اعتياده لأكل المارين من الناس والدواب في طريقه ثم إنه وضعه في دار شخص ولم يعلمه بأكله المذكور ثم إنه قتل فرس صاحب الدار فهل تلزمه قيمتها أم لا فأجبت بأنه تلزمه قيمتها لتفريطه بعدم إعلام صاحب الدار بأكله ليحفظ حيواناته منه وعدم كف شره لأنه واجب عليه قوله ولو تعودوا الإرسال أو الحفظ ليلا إلخ ولو جرت عادتهم بإرسالها ليلا ونهارا لم يضمن مطلقا قوله ما بحثه البلقيني أي وغيره أنه لو جرت عادة بلدها إلخ أو عكسه انعكس الحكم قوله وإن ربطها ليلا فانفلتت بغير تقصير لم يضمن هذا إذا لم تكن الدابة ضارية فإن عرفت بحل الرباط وكسر الباب فترك المالك الإحكام وجب الضمان قاله البغوي في تعليقه قوله قاله المروروذي أشار إلى تصحيحه تنبيه لو ابتعلت البهيمة في مرورها جوهرة ضمنها صاحبها إن كان معها أو وجد منه تقصير بأن طرح لؤلؤ غيره بين يدي دجاجة وإلا فوجهان أحدهما يفرق بين الليل والنهار كالزرع والثاني يضمن ليلا ونهارا والفرق أن الزرع مألوف فلزم حفظه منها وابتلاع الجوهرة غير مألوف فلم يلزم صاحبها حفظها عنه لم يرجح شيئا من الوجهين قال في الخادم قضية كلامهما فيما سبق ترجيح عدم الضمان حيث نقلا عن ابن الصباغ أنه إذا أرسل طيرا فكسر شيئا أو التقط حبا فلا ضمان قوله نعم إن ربطها في المتسع بإذن الإمام لم يضمن أشار إلى تصحيحه قوله لأنها تحت يده وعليه حفظها لأن فعل البهيمة إذا كان معها صاحبها منسوب إليه والأنسب إليها كالكلب إذا أرسله صاحبه أكل ما صاده وإن استرسل بنفسه فلا
____________________
(4/171)
قوله وبه صرح الروياني قال في البحر إنه المذهب قوله واقتضاه كلام الرافعي وجزم به في الأنوار وصححه البلقيني وغيره ولو كان عليها راكبان فهل يجب الضمان عليهما أو يختص بالأول دون الرديف وجهان
ا هـ
وأصحهما ثانيهما لأنه المتصرف فيها دون الرديف وإن حكم بأنها لهم عند تنازعهما فيها لأن كلا من اليدين لا تكذب الأخرى قوله ولو نخس الدابة بغير إذن الراكب ضمن ما أتلفته فلو رمحت الناخس كان هدرا تنبيه في فتاوى ابن الصلاح أن الخاني لو استؤجر على حفظ دابة فانفلتت على أخرى وأتلفتها وغلبته ولم يقدر على دفعها فلا ضمان وقوله في فتاوى ابن الصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه قال شيخنا ولا يختلف ما أفتى به ما ذكر قرينه من أنه لو كان يده عليها أو أمسك لجامها إلخ من كونه يضمن لأن مسألة ابن الصلاح الإتلاف الحاصل منها بعد خروجها من يده والمسألة المذكورة قرينها الإتلاف حصل منها وهي تحت يده ويؤيد ما أفتى به ابن الصلاح ما تقدم في الملاحين قوله نبه عليه البلقيني وغيره هو الأظهر قوله كذا ذكره الأصل هنا هو الأصح قوله ومن هنا قال البلقيني عدم الضمان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بوحل ونحوه كمجتمع الناس قوله وبه صرح الأصل وقال البلقيني إنه بحث للإمام بناه على ما قرره من أنه لا ضمان فيما يتلف ببولها وروثها وقد تقدم قوله نعم لو كانت مستحقة الهدم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الأذرعي أي والبلقيني وغيرهما قال البلقيني أي وغيره فلو بناه مستويا ثم مال على صورة مضرة بالمارة فالأرجح فيه أيضا عدم الضمان ا هـ قال شيخنا بناه على كونه ضامنا لو سقط وأتلف شيئا والأرجح خلافه قوله ضمن مدبرا وأعمى الأشبه أن مستقل الحطب ممن لا يميز لصغر أو جنون كالأعمى قاله الأذرعي ولو كان غافلا أو ملتفتا أومطرقا مفكرا ضمنه صاحب الحطب إذ لا تقصير حينئذ ع وقوله الأشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الأذرعي أي وغيره قوله وألحق البغوي وغيره إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به في الأنوار قوله وقضيته أنه إذا لم يجده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نبه عليه الزركشي أي وغيره وهو ظاهر قوله فالمتجه إلحاقه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل وينبغي أن يقال إلخ جوابه أنه لا يشترط تساويهما في قوة الاعتماد وضعفه لعدم انضباطهما فسقط اعتبارهما ووجب إحالة ذلك على السببين جميعا كما في المصطدمين فإنه لا عبرة بقوة مشي أحدهما وقلة حركة الآخر وكتب أيضا علة التنصيف حصول الاشتراك فيما حصل
____________________
(4/172)
به الانقطاع ولا نظر إلى كون فعل أحدهما أقوى من فعل الآخر قوله بأن عهد منها المراد أن يعهده الضامن لأنه حينئذ مقصر بإرسالها ويستثنى من تضمينه ما إذا ربطها فانفلتت بغير تقصير منه وخرج بقول الشارح من يؤويها ومن لم يؤوها فإنه لا يضمن ما أتلفته وقد سئل البلقيني عما جرت العادة به من أن الهرة تأتي فتلد في بيت شخص أولادا فيألفن ذلك البيت ويذهبن ثم يعدن إليه للإيواء به فإذا أتلفن شيئا هل يضمن من هن في داره أم لا ضمان على أحد في ذلك فأجاب لا ضمان على من هن في داره ولا أحد فإن كانت هذه الهرة مع أحد من صاحب الدار أو غيره فعلى من هي في يده ضمان ما تتلفه لأن ذلك لا يختص بالمالك قوله ضمن مالكها كما يضمن مرسل الكلب العقور ما يتلفه قوله ولا تقتل ساكتة ولو ضارية شمل ما إذا خرجت أذيتها عن عادة القطط وتكرر ذلك منها قوله وألحق بها الإمام المؤذيات بطباعها كالأسد والذئب أشار إلى تصحيحه قوله المودع والمستأجر للحفظ كالمالك مثلهما المستأجر والمستعير والمرتهن وعامل القراض والأمين بوجه ما والغاصب قوله وهذا الأخير هو ما ذكره الأصل تفقها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به صاحب الأنوار وغيره وكتب أيضا قوة كلام البغوي تفهم أن ذلك حيث كان مقصرا بإرسالها ع قوله بعد نقله عن إطلاق البغوي إلخ لكنه قال قبله إطلاق الأصحاب يقتضي أنه لا فرق في عدم ضمان ما تتلفه الدابة عند التسريح نهارا بين أن يكون المسرح مالكها أو من استؤجر على حفظها أو أودعت عنده قال ابن الرفعة ولو سلم أنهما مفرطان في الحفظ لكنهما غير متعديين في إرسالهما بالنسبة إلى مال الغير ويشهد لذلك ما أسلفناه عن الإمام وهو أن الدابة إذا أتلفت بالنهار لا يضمن صاحبها سواء كانت الدابة مما تترك وحدها وتسيب أو لا كالغنم في حالة وجود السباع والذئاب مع نسبة صاحبها إلى التقصير وأجاب عما يتخيل من التضمين في الحالة الأخيرة بأنه وإن كان مقصرا في إرسالها وحدها فلا يعد هذا عدوانا على المزارع م فرع فتح إنسان مراح غنم فخرجت ليلا ورعت زرعا فإن كان الذي فتحه المالك ضمن الزرع وإن كان غير المالك لم يضمن والفرق أن المالك يلزمه حفظها في الليل فإذا فتح عنها ضمن وغير المالك لا يلزمه حفظها فإذا فتح عنها لم يضمن قاله في البحر قال شيخنا سيأتي في المتن في آخر الباب ما يؤيده أو هو نص فيه قوله قاله البغوي في فتاويه أشار إلى تصحيحه قوله ولا يضمن صاحب الدابة إن قصر صاحب الزرع إلخ قال البلقيني محل انتفاء الضمان ما إذا لم يتعمد صاحب الدابة ما يقتضي إتلافه فإن تعمده لزمه الضمان قوله والثاني وهو الأوجه نعم إلخ الأول وهو الأصح وإنما سكت الشيخان عنه لفهمه بالأولى مما قرراه سابقا ولاحقا ولكن صورة الثانية أنه أخرجها من زرعه بقدر الحاجة ثم إني رأيت جوابا لي عن
____________________
(4/173)
هذه المسألة بما صورته أرجح الوجهين عدم ضمان المتاع على ملقيه عن دابته والدابة على مخرجها من زرعه لعذره باحتياجه إلى دفع ضرر دابته وإتلاف زرعه ولتعدي مالك المتاع والدابة بما فعله ويشهد له نظائر كثيرة في كلام الشيخين وغيرهما وقد قال الروياني في بحره لو دخلت بهيمة داره فمنعها بضرب لا تخرج إلا به لا يضمنها لأن له منعها من داره
وقال البغوي في فتاويه ونقله الشيخان وأقراه وجزم به المصنف وغيره أنه لو دخلت بقرة ملكه فأخرجها من ثلمة فهلكت إن لم تكن الثلمة بحيث تخرج البقرة منها بسهولة يجب الضمان أي وإلا فلا لأنها كالصائلة على مالكه وكلام الروياني والبغوي شامل لمن سيب دابته ولم يتعد بإدخالها ملك غيره ولما إذا لم تتلف بدخولها شيئا وإن حمله بعض المتأخرين على ما إذا كانت تتلف ولعل سكوت الشيخين عن ترجيح عدم الضمان للعلم بما ذكراه في هذا الباب سابقا ولاحقا ا هـ وقد قالوا ولو خرجت أغصان شجرته إلى هواء ملك جاره فللجار مطالبته بإزالتها بالتلوية أوالقطع فإن لم يفعل فله التلوية فإن لم تمكن فله القطع ولا حاجة إلى إذن القاضي وميل الجدار إلى هواء ملك الجار كأغصان الشجرة قوله وإن دخلت بقرة مسيبة ملكه فأخرجها إلخ فإن سهل عليها لم يضمنها كالصائلة وقال في البحر لو دخلت بهيمة داره فمنعها بضرب لا تخرج إلا به لا يضمنها لأن له منعها من داره ا هـ قال بعض المتأخرين هذا إذا دخلت ملك الغير تتلف ملكه فيدفعها أما إذا دخلت وهي لا تتلف شيئا إلا شغل المكان وأخرجها فالقياس أنه يضمن وينبغي تنزيل كلام البغوي السابق عليه قال ابن الأستاذ وهذا كلام متجه جار على القواعد قال شيخنا الأصح عدم الضمان وإن لم تتلف شيئا قوله لا يضمن في قول أي مرجوح قوله وإن سقط هو أو مركوبه ميتا أو مركوبه ميتا إلخ وكذا لو لو انتفخ ميت وتكسر بسببه قارورة وكتب أيضا قال الزركشي وغيره وينبغي أن يلتحق به سقوطه بمرض أو عارض ريح شديد وقوله وينبغي أن يلتحق إلخ أشار إلى تصحيحه كتاب السير قوله كذا في الروضة واختاره الحافظ عبد الغني بن سرور المقدسي
____________________
(4/174)
قوله وفرضت الزكاة بعد الصوم إلخ فرضت زكاة الفطر في السنة الثانية ثم فرضت زكاة المال قوله وقيل سنة خمس جزم الرافعي في أوائل الحج بأنه سنة خمس
قوله وصحح الواحدي الأول هو الراجح
قوله وفي المعاصي خلاف فالأشاعرة على جوازه عقلا خلافا للمعتزلة والروافض بناء على ذلك الأصل الفاسد من القبح العقلي وكتب أيضا فقال أكثر أصحابنا وجمع من المعتزلة لا يمنع أن تصدر عنهم كبيرة إذ لا دلالة للمعجزة على امتناعها قبل البعثة ولا حكم للعقل بامتناعها ولا دلالة سمعية عليه أيضا وقال أكثر المعتزلة تمتنع الكبيرة وإن تاب منها لأنه يوجب النفرة فهي تمنع عن اتباعه فتفوت مصلحة البعثة ومنهم من يمنع عن متابعتهم مطلقا سواء لم يكن ذنبا لهم أو كان كزنا لأمهات وفجور الآباء ودناءتهم واسترذالهم أو الصغائر الخسيسة دون غيرها من الصغائر وقالت الروافض لا تجوز عليهم صغيرة ولا كبيرة لا عمدا ولا سهوا ولا خطأ في التأويل بل هم مبرءون عنها بأسرها قبل الوحي فكيف بعده قوله وكذا من الصغائر عند المحققين وقال القاضي حسين إنه الصحيح من مذهب أصحابنا ونقله ابن حزم في الملل والنحل عن أبي بكر بن مجاهد وأبي بكر بن فورك وقال إنه الذي ندين الله به وعلى ذلك جرى المتأخرون كالبلقيني ومن عاصره وقال ابن عطية في تفسيره الذي أقول إنهم معصومون من الجميع وذكر ما حاصله أن التوبة في قوله صلى الله عليه وسلم إني لأستغفر الله وأتوب إليه في اليوم سبعين مرة توبة لغوية لرجوعه من كمال إلى أكمل بسبب تزايد علومه واطلاعه على ما لم يكن اطلع عليه من قبل وقد وافق إمام الحرمين في الإرشاد المحققين على منع تصور المعصية منهم قوله وجوز الأكثرون صدورها عنهم سهوا لكن لا يصرون ولا يقرون بل ينبهون فينتبهون
قوله وتوفي ضحى يوم الاثنين لاثني عشرة خلت من ربيع الأول إلخ لا يستقيم أن يكون يوم الاثنين ثاني عشر ربيع الأول مع كون الوقفة بعرفة يوم الجمعة لا على تقدير تمام الشهور ولا على نقصها ولا على تقدير تمام بعضها ونقص بعضها إن تمت كلها فثاني عشر ربيع الأول يوم الأحد وإن نقصت فهو يوم الخميس وإن تم اثنان فهو يوم السبت وإن نقص اثنان فيوم الجمعة وأجيب عن اعتراضه بأنه عجيب لأن حاصل كلام النووي أنه صلى الله عليه وسلم توفي في الثالث عشر لأنه إذا خلت ثنتا عشرة ثم توفي بعد ذلك كان ذلك اليوم ضحى يوم الاثنين ثالث عشر ربيع الأول على تقدير تمام تلك الأشهر وبأنه صحيح إذا اتفقت المطالع أما إذا اختلف فيندفع بكون ذي القعدة ناقصا بمكة كاملا بالمدينة ومؤرخ لوفاة مدني تنبيه حاصل ما صححه أن عمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاث وستون سنة وروى البخاري ذلك من حديث أنس قال البخاري وهذا عندي أصح من حديث ربيعة وقال ابن سعد هذا أثبت الأقوال قال في الخادم ثبت في صحيح مسلم أنه خمس وستون سنة وصححه أبو حاتم في تاريخه وصحح الحاكم ستين وفي تاريخ ابن عساكر ثنتان وستون ونصف سنة وأصل هذا الخلاف الذي ذكره النووي في مدة الإقامة بمكة بعد البعثة هل هي ثلاث عشر أو عشرا وخمس عشرة وقد جمع بين هذه الأقوال بأن من قال خمسا وستين حسب السنة التي ولد فيها والتي قبض فيها ومن قال ثلاثا وستين وهو المشهور أسقطهما ومن قال ستين أسقط الكسور ومن قال ثنتين وستين ونصفا اعتمد على حديث لم يكن نبي إلا عاش نصف عمر الذي قبله
قوله الطرف الثاني في وجوب الجهاد إلخ فرضه العام نزل في سورة براءة سنة ثمان بعد الفتح قاله القاضي عياض
____________________
(4/175)
قوله وإن جاهد من فيه كفاية سقط الفرض عن الباقين شمل من لم يكن من أهل فرضه وهو كذلك فلو قام به مراهقون سقط الحرج عن أهل الفرض قوله أو بأن يدخل الإمام إلخ عبر بأو إشارة إلى أن الواو في عبارة أصله بمعناها وكتب أيضا ما ذكره من حصول الكفاية بأحد الأمرين أصرح من عبارة أصله وعبارته في شرح إرشاده ويسقط هذا الفرض بأحد أمرين إما أن يشحن الإمام الثغور بالرجال الكامنين للعدو في القتال ويولي على كل نفر أمينا كافيا يقلده أمر الجهاد وأمور المسلمين وإما أن يدخل دار الكفر غازيا بنفسه بالجيوش أو يؤمر عليهم من يصلح لذلك وتبعه ابن أبي شريف في شرحه وعبارة المنتقى والكفاية إما بإشحان الإمام الثغور بكفاية من بإزائهم وإما بدخوله دارهم غازيا أو بعثه صالحا له ا هـ وقال ابن زهرة في تفسيره قال علماؤنا وتحصل الكفاية بأن يشحن الإمام الثغور بجماعة يكافئون من بإزائهم أو يدخل دار الكفر غازيا إما بنفسه أو بجيش يؤمر عليهم من يصلح لذلك
قوله كإحياء الكعبة ولأن الجزية تجب بدلا عنه وهي واجبة في كل سنة فكذلك هو لأن تأخيره أكثر من سنة يطمع العدو في المسلمين قوله ولأن الجزية لكف القتال إلخ ولقوله تعالى أو لا يرون أنهم يفتنون في كل عام مرة أو مرتين قال مجاهد نزلت في الجهاد ولأنه فرض يتكرر وأقل ما وجب المتكرر في كل سنة مرة كالصوم قوله ذكره ابن أبي عصرون أشار إلى تصحيحه
قوله ولا على مريض قال الأذرعي والظاهر أن الرمد كالمرض إن كان شديدا منع الوجوب وإلا فلا قوله وفاقد معظم أصابعها أي أو أشلها قال الأذرعي ويظهر أن فقد الإبهام والمسبحة والوسطى والبنصر كفقد أكثرها إذ بقية الأصابع لا تمسك السيف ونحوه إمساكا ينتفع به المقاتل وقوله ويظهر أن فقد إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الأذرعي الظاهر أنه لا يجب عليهما أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال والظاهر أن فقد الأنامل كفقد الأصابع وبذا جزم الشارح فيما مر وجزم به الأذرعي في غنيته وهو الراجح
____________________
(4/176)
قوله يحرم السفر على مديون موسر بغير إذن غريمه لقوله صلى الله عليه وسلم يغفر للشهيد كل ذنب إلا الدين ولأنه متعين عليه والجهاد على الكفاية وفرض العين مقدم على الكفاية قوله وكالمديون وليه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف المعسر قال الأذرعي لو كان موسرا بمتاع كاسد لا يرغب فيه حينئذ أو بعقار كذلك هل يقال إنه كالمعسر أو يقال ليس له منعه جزما لأنه يخلف وفاء عند تيسر البيع فيه نظر وكتب أيضا لينظر فيما لو كان موسرا ببضاعة كاسدة لا يرغب فيها مشتر أو بعقار ولا يجد من يشتريه هل يقال إنه كالمعسر أو يقال ليس له منعه جزما لأنه يخلف وفاء عند إمكان البيع غ وقوله أو يقال ليس له إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن وكل من يقضيه من مال حاضر إلخ ألحق به بعضهم قيام كفيل به قوله بخلافه في الغائب إلخ قال الأذرعي يظهر أنه لو كان المال الغائب عقارا يؤمن عليه التلف أنه يكتفي منه بالاستنابة في بيعه وقضاء الدين منه كالمال الحاضر ع وقوله ويظهر أنه لو كان إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أصوله المسلمين ظاهر كلامهم اعتبار ظهور الإسلام فهو الذي تعلق عليه الأحكام لكن لو علم الولد نفاقهما جاز له سفر الجهاد بغير إذنهما ولو كانا مسلمين في الظاهر نص عليه في الأم وهو الراجح فرع لو كان الولد مملوكا والأبوان حرين قال الماوردي فالاعتبار بإذن السيد ومنعه دونهما وإن كان مبعضا لزمه استئذان السيد والأبوين فإن أذنوا جميعا جاهد وإلا فلا وقوله قال الماوردي فالاعتبار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا لطلب العلم ولو لم يتعين يستثنى ما إذا كانت نفقة الأبوين أو أحدهما لازمة له فيجب استئذانهما إلا أن يستنيب في الإنفاق عليهما من مال حاضر صرح به الماوردي قال البلقيني وقضيته أنه لو كان الفرع تجب نفقته على الأصل لم يجز له أن يسافر إلا بإذنه إن كان الفرع أهلا للإذن أو أن يستنيب في الإنفاق عليه من مال حاضر ثم ذكر أن القياس أنه إذا أداه نفقة ذلك اليوم وسافر في بقيته كان كالمديون بدين مؤجل ا هـ وقوله صرح به الماوردي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ثم ذكر أن القياس إلخ قوله وقيد الرافعي الخارج وحده بالرشد أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي ولا وجه للإخلال به وتتعين زيادة أن لا يكون أمرد إلخ قوله قال الأذرعي وينبغي أن لا يكون أمرد جميلا إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب ثم رأيت في فتاوى قاضي خان من أئمة الحنفية أن للأب منع الأمرد الحسن الصورة من الخروج لطلب العلم دون الملتحي وما قاله ظاهر بل متعين قوله لتهمة ميله لأهل دينه فلا يعتبر إذنه ولا نهيه قوله والرقيق كالحر فيعتبر في سفر الجهاد وغيره إذن سيده لا أبويه قاله الروياني والماوردي قال ويلزم المبعض استئذان الأبوين بما فيه من الحرية والسيد بما فيه من الرق
قوله لكن قيده الشافعي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولفظ الشامل والذخائر أو كانا كافرين فأسلما ومنعاه ولفظ المعتمد فلهما منعه وعبارة عمدة الفوراني أسلما وأمراه بالرجوع وعبارة البسيط أو أسلم أبواه وتجدد منع وهذه العبارات ناصبة على أنه لا يجب الرجوع بمجرد إسلامهما وإنما يجب بمنع محدود لإخفاء أن منع أحد الأبوين أو إسلامه كمنعهما أو إسلامهما
____________________
(4/177)
قولهم ومن شرع في صلاة جنازة لزمه الإتمام شمل كلامه صلاة من سبقه غيره بالصلاة عليها ومثل صلاة الجنازة ما يتعلق بها وكتب أيضا الغسل وسائر التجهيز كذلك قوله لا علم وإن آنس الرشد فيه وكذا سائر فروض الكفاية غير ما مر قوله لأن كل مسألة مطلوبة برأسها منقطعة عن غيرها فإن قيل إن هذا التعليل يقتضي وجوب الاستمرار في تعلم المسألة الواحدة بعد الشروع فيه وإطلاقهم ينافيه قلنا المراد بتعلم العلم تحصيل علم ما تضمنته مسائله من الأحكام إذ هي المثبتة بالدليل في العلم فلا يتحقق الشروع فيه بأقل من علم حكم مسألة واحدة فمن لم يحصل له ذلك فهو لم يشرع بعد وإعراضه بعد تصور الموضوع والمحمول والتردد في الحكم إعراض قبل الشروع لا بعده قوله قال الأذرعي والمختار لزوم إتمامه إلخ ما قاله ممنوع فإن النفوس مجبولة على حبه غير محتاجة إلى مكلف لها عليه
قوله ويتعين عليهم بدخول الكفار هل الخوف من الدخول كنفس الدخول وجهات ومنشأ الخلاف أن المشرف على الزوال كالزائل أم لا قال شيخنا يظهر أنه إن غلب على الظن دخولهم إن لم يخرجوا للقتال فهو بمنزلة الدخول كا قوله ولا حجر لسيد على رقيقه ولا زوج على زوجته ولا أصل على فرعه ولا دائن على مدينه لأنه قتال دفاع عن الدين لا قتال غزو فلزم كل مطيق وأيضا فإن تركه قد يفضي إلى الهلاك فقدم على حق الأبوين وصاحب الدين والسيد قوله كما صرح بهما الأصل وحذفهما المصنف لعلمهما مما ذكره بطريق الأولى
____________________
(4/178)
قوله وأمنت المرأة امتداد الأيدي إلخ قال الأذرعي الظاهر أن الأمرد الجميل وغيره حكمه في ذلك إذا علم أنه يقصد بالفاحشة في الحال أو المآل حكم المرأة وأولى وقوله الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم قال ما معناه فإن كانت تأمن إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقد شملها كلام المصنف ونقل الزركشي ترجيحه عن الجاجرمي فقال في الإيضاح إنه الأصح لأن الفاحشة موهومة والقتل معلوم وعن البسيط أن الظاهر المنع
قوله وأجيب بأنه ذكر أولا موضع الإجماع إلخ قال الأذرعي فيه نظر والظاهر أن الوجهين مبنيان على أنها فرض كفاية أو سنة فيكون المذهب عدم الوجوب وعلى المذهب قد يقال إذا أمر الإمام بها وجب امتثال أمره وإن قلنا إنها سنة كما سيأتي في الصوم للاستسقاء قوله ويجاب أيضا بأن الثاني خاص بالمحتسب أي من حيث الولاية
____________________
(4/179)
قوله أو المصيب واحد ولا نعلمه هذا هو الأصح قوله وأجيب بأن الحد ليس من باب إنكار المنكر إلخ قيد الشيخ عز الدين في قواعده المسألة بما يرفع السؤال فقال من أتى شيئا مختلفا في تحريمه معتقدا تحريمه وجب الإنكار عليه وإن اعتقد تحليله لم يجز الإنكار عليه إلا أن يكون مأخذ المحلل ضعيفا تنتقص الأحكام بمثله لبطلانه في الشرع ولا ينقض إلا لكونه باطلا وذلك كمن يطأ جارية بالإباحة معتقد المذهب عطاء فيجب عليه الإنكار وإن لم يعتقد تحريما ولا تحليلا أرشد إلى اجتنابه من غير توبيخ ولا إنكار ا هـ وبذلك صرح الماوردي في الأحكام السلطانية قوله ومن فروض الكفاية إحياء الكعبة إلخ يعتبر جمع يظهر الشعار بهم كل عام وقال النووي في إيضاحه ولا يشترط لعدد المحصلين لهذا الفرض قدر مخصوص بل الغرض أن يوجد حجها في الجملة من بعض المكلفين في كل سنة مرة تنبيه قال البلقيني قد اشتهر عند بعض المتأخرين إشكال في الجمع بين هذا وبين التطوع بالحج من جهة أن إحياء الكعبة بالحج من فروض الكفايات فكل وفد يجيئون كل سنة للحج فهم يحيون الكعبة فمن كان عليه فرض الإسلام كان قائما بفرض العين ومن لم يكن عليه فرض الإسلام كان قائما بفرض الكفاية فلا يتصور حج التطوع وجواب هذا الإشكال أن هنا جهتين من حيثيتين جهة التطوع من حيث إنه ليس عليه فرض الإسلام وجهة فرض الكفاية من حيث الأمر بإحياء الكعبة ولو قيل يتصور في العبيد والصبيان والمجانين لأن فرض الكفاية لا يتوجه إليهم لكان جوابا ا هـ وقال غيره إن وجوب الإحياء لا يستلزم كون العبادة فرضا لأن الواجب المتعين قد يسقط بالمندوب كاللمعة المغفلة في الوضوء تغسل في الثانية أو الثالثة والجلوس بين السجدتين يحصل بجلوس الاستراحة وإذا سقط الواجب المعين بفعل المندوب ففرض الكفاية أولى ولهذا تسقط
____________________
(4/180)
صلاة الجنازة عن المكلفين بفعل الصبي فس قوله إذا اختل بيت المال بأن لم يكن فيه مال أو تعذر الوصول إليه قوله ولم تف الصدقات الواجبة إلخ أو النذور أو الوقف أو الوصية قوله والمستأمنين أي والمعاهدين وصورة أخذ الكفار منها أن يكونوا مستأجرين للعمل فيها قوله بما زاد على كفاية سنة وإن اعتبرنا العمر الغالب في الزكاة وكتب شيخنا أما بالنسبة لإطعام المضطرين فلا يعتبر سنة بل يكفي ما زاد على الحاجة الحالية قوله ترجيح الأول ورجحه الإسنوي والأذرعي والأصح الثاني والفرق بين مسألتنا ومسألة الأطعمة واضح قوله ومنها الصناعات والحرف وعليه حمل حديث اختلاف أمتي رحمة للناس قوله ومنها تحمل الشهادة يشترط لكون تحمل الشهادة فرض كفاية حضور المتحمل فإن دعي له فالأصح المنع إلا أن يكون الداعي قاضيا أو معذورا بمرض أو نحوه قوله لما مر ولقوله تعالى فلولا نفر من كل فرقة الآية ولخبر النفقة في الدين حق على كل مسلم رواه أبو نعيم وروى ابن ماجه طلب العلم فريضة على كل مسلم قوله والأوجه السقوط من حيث الفتوى أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا لا يستغنى عن الفقيه المفتي بالقاضي المنصوب في الناحية فإن القاضي يتراجع إليه عند التداعي والتنازع والفقيه يرجع إليه المسلم في جميع أحواله العارضة له مما يتعين عليه علمه قوله محمول على التوغل فيه أو على التعصب في الدين والقاصر عن تحصيل اليقين والقاصد إلى إفساد عقائد المسلمين والخائض فيما لا يفتقر إليه من غوامض المتفلسفين وإلا فكيف يتصور المنع مما هو أصل الواجبات وأساس المشروعات قوله لا حاجة إليه هو خبر قوله والتعليم والإفتاء أي كل منهما فرض كفاية
____________________
(4/181)
قوله وصرح الأستاذ أبو إسحاق الإسفراييني والإمام وأبوه وغيره بأنه أفضل من فرض العين لأن ذلك إلخ قال الجلال المحلي في شرح جمع الجوامع والمتبادر إلى الأذهان وإن لم يتعرضوا له فيما علمت أن فرض العين أفضل لشدة اعتناء الشارع به بقصده حصوله من كل مكلف في الأغلب ولمعارضة هذا الدليل الأول أشار المصنف إلى النظر بقوله زعمه
ا هـ
وقال الكمال بن أبي شريف كان مراده أنه لم يقف عليه في كلام الأئمة صريحا وإلا فقد وقع في كلام الشافعي والأصحاب ما يدل عليه فقد قالوا إن قطع الطواف المفروض لصلاة الجنازة مكروه وعللوه بأنه لا يحسن تركه فرض العين لفرض الكفاية كما ذكره الرافعي وغيره في الكلام على الطواف ونص الأم إن كان في طواف الإفاضة فأقيمت الصلاة أحببت أن يصلي مع الناس ثم يعود إلى طوافه ويبني عليه وإن خشي فوات الوتر أو سنة الفجر أو حضرت جنازة فلا أحب ترك الطواف لشيء من ذلك لئلا يقطع فرضا لنفل أو فرض كفاية ا هـ وهذا التعليل كالصريح في أن فرض العين أفضل وقال الرافعي لو اجتمع جنازة وجمعة وضاق الوقت قدمت الجمعة على المذهب وقال فيمن عليه دين حال ليس له أن يخرج في سفر الجهاد إلا بإذنه وكيف يجوز أن يترك الفرض المتعين عليه ويشتغل بفرض الكفاية قال الزركشي وكل هذا يرد إطلاق من أطلق أن القيام بفرض الكفاية أفضل من القيام بفرض العين من جهة إسقاطه الحرج عن الأمة والعمل المتعدي أفضل من القاصر ومن هذا ليس للوالدين منع الولد من حجة الإسلام على الصحيح بخلاف الجهاد فإنه لا يجوز إلا برضاهما لأن رضاهما فرض عين والجهاد فرض كفاية وفرض العين مقدم ا هـ
وكتب أيضا وأما ما ذكره الشيخان في باب الكسوف من أنه لو اجتمع جنازة وجمعة وضاق الوقت قدمت الجمعة فالتقديم فيه إنما هو لخوف الفوات لا للأفضلية بدليل تقديم الجنازة إذا لم يضق الوقت وكذلك تقديم إنقاذ الغريق على الصيام في صائم لا يتمكن منه إلا بالإفطار إنما هو لخوف الفوات ولا دلالة في التقديم لخوف الفوات على الأفضلية إذ تقدم السنة على الفرض لخوف الفوات كالكسوف مع المكتوبة المتسعة الوقت إذا خيف الانجلاء ا هـ وقال ابن رجب الحنبلي في كتاب لطائف المعارف إن فروض الأعيان أفضل من فروض الكفايات عند جمهور العلماء
فصل ابتداء السلام قوله وعلى كل مسلم مكلف أي فلا يسن على المجنون والسكران قوله حتى على الصبي ينبغي أن يستثنى ما إذا كان الصبي وضيئا يخشى منه الافتتان كالشابة الأجنبية قوله سنة كفاية أي مؤكدة قوله حتى تستأنسوا أي تستأذنوا كما قرئ به
____________________
(4/182)
قوله ورده أي إذا سلم المسلم العاقل قوله فرض عين إن كان المسلم عليه واحدا قال في الخادم يستثنى من هذا الإطلاق مسألة وهي ما إذا سلم أحد الخصمين على القاضي ولم يسلم الآخر فقضية ما حكاه الرافعي في الأقضية عن الأصحاب أنه لا يجيبه وإنما يجيبه إذا سلم الآخر قوله وفرض كفاية حكم الرد خالف غيره من الفروض بوجهين أحدهما أن شأن الفرض تفضيله على السنة وهاهنا الابتداء أفضل من الرد على الصحيح والثاني إن شأن فرض الكفاية إذا فعله جمع ثم آخرون كان فعل الثاني تطوعا وهاهنا يثاب الجميع ثواب الفرض ولو فعلوه على التعاقب كصلاة الجنازة قوله إن كان جماعة فلو رد كل منهم وقع فرضا كما علم مما مر قوله لأن أصل السلام أمان إلخ ولأن الامتناع عن الرد إهانة للمسلم واستخفاف به وإنه حرام قوله وهذا ما بحثه في الروضة وجزم به في المجموع في باب ما يوجب الغسل وبه أجاب الحناطي في فتاويه قوله والأظهر عندي في هذا أنه يكره أشار إلى تصحيحه قوله فهو كالداعي بل أولى أشار إلى تصحيحه قوله لا سيما المستغرق في التدبر وكذا المستغرق في الذكر ونحوه قوله ولا يكفي رد صبي أي أو مجنون قوله ويفارق نظيره في الصلاة على الميت إلخ يؤخذ منه أن سنية ابتداء السلام لا تسقط عن الجماعة بسلام صبي أو مجنون قوله فحيث شرع لها كفى جوابها أشار إلى تصحيحه قوله ومثلها الخنثى فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله بل يلزمهم الرد ولو رد واحد من المسلم عليهم كفى فلو رد غيره بعد رده وقع فرضا أيضا كما اقتضاه كلام الشيخ إبراهيم المروذي وهو ظاهر ونظائره كثيرة قوله وقضية التعليل أنه إن علم إلخ أشار إلى تصحيحه فائدة قال الأذرعي مسائل السلام تحتمل مجلدة قوله أو سلام عليكم أو سلام الله عليكم أو سلام عليكم بغير تنوين فقد حكى القاضي حسين في تعليقه خلافا في حصول التحلل من الصلاة بها وعلل الأجزاء بأن ترك التنوين لا يغير المعنى قوله نقله في الأذكار عن المتولي أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/183)
قوله نعم إن قصد به الابتداء صرفه عن الجواب أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أو قصد به الابتداء والرد فكذلك فيجب رد السلام على من سلم أولا قوله وإن سلم عليه جماعة دفعة أو مرتبا ولم يطل الفصل بين سلام الأول والجواب قوله كفاه أن يقول وعليكم السلام قال بعض المتأخرين هذا إذا سلموا دفعة أما لو سلموا واحدا بعد واحد وكانوا كثيرين فلا يحصل الرد لكلهم إذ قد مر أن شرط حصول الرد أن يقع على الفور قال وهذا لا ينبغي أن يفهم غيره
ا هـ
قوله أي بقصد الرد عليهم جميعا أو بقصد الرد فقط قوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه قوله على الواقف أي والقاعد قوله لا مع الرجال الأجانب بأن يكون بينهما زوجية ولا محرمية ولا تكون أمته ولا سيدته قوله ويكرهان عليها أي إن لم يخش الفتنة وإلا فيحرمان وكتب أيضا وظاهر أن الخنثى مع المرأة كالرجل معها ومع الرجل كالمرأة معه ش قوله إن لم يخف فتنة ذكره في الأذكار أشار إلى تصحيحه قوله ويستثنى عبد المرأة بالنسبة إليها أشار إلى تصحيحه قوله ولا يبدأ به فاسقا أي متجاهرا بفسقه قوله وقد قال في الأذكار ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أصحهما في المجموع المنع أي إلا أن يخاف من تركه شر فيجب دفعا للشر وكتب أيضا قال البلقيني والظاهر أنه لا يسن ابتداء السلام عليهما ا هـ قال في الخادم جزم في شرح المهذب بأنه لا يستحب السلام عليهما
____________________
(4/184)
قوله وبذلك علم أن كلا من الصيغتين كافية أشار إلى تصحيحه قوله وإذا سلم الذمي وخرج بالذمي المرتد والحربي قوله قال له وجوبا كما قاله الماوردي والروياني قال البلقيني بإيجاب الرد على الذمي والظاهر أنه يجوز الرد عليه ولا يجب وجرى على بحثه الأذرعي والزركشي وغيرهما قوله وعليك فقط قال في شرح مسلم مذهبنا تحريم ابتدائهم به ووجوب رده عليهم أي بلفظ وعليك أو وعليكم دون لفظ السلام كما في الصحيحين وغيرهما أب قوله ولا يبدأ الذمي بتحية إلخ أي يحرم وكتب أيضا عبارة الأنوار وتجوز تحية الذمي بغير السلام قوله والثاني خروجه وهو الظاهر أشار إلى تصحيحه قوله وعليه جرى الزركشي وغيره وهو ظاهر وقال الأذرعي الظاهر أن المراد موضع الاغتسال ونحوه فقط وتعليلهم يرشد إليه قوله وخصه الإمام بحالة المضغ أشار إلى تصحيحه قوله وجزم به النووي في أذكاره وقال البلقيني إنه الأرجح قوله أو على من يؤذن أو يقيم أو يخطب قوله والضابط كما قاله الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما مر في باب الجمعة بما فيه قال البلقيني والقياس أن هذا يعم كل خطيب قوله ورد الملبي محمول على الاستحباب نص عليه في الأمالي قوله ويجامع قال الأذرعي ينبغي الجزم بتحريم السلام على المجامع لما فيه من الأذى والتخجيل وقلة الحياء والفرض أنه عالم بحاله وإلا فلا يكره
____________________
(4/185)
قوله بل ينبغي أن يقال إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وحني الظهر مكروه قال الشيخ عز الدين بن عبد السلام تنكيس الرءوس إن انتهى إلى حد الركوع فلا يفعل كالسجود ولا بأس بما ينقص عن حد الركوع لمن يكرم من المسلمين قال الأذرعي ويشهد لما ذكره قول الماوردي لا يجوز الركوع
____________________
(4/186)
قوله قال في الأذكار وينبغي أن يحترز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي إذا لم يعرفه المخاطب إلا به أشار إلى تصحيحه قوله فإن تكرر منه العطاس متواليا إلخ لو عطس مرات متتابعة صبر حتى فرغ وحمد الله ثم يقول يرحمك الله وتكفيه مرة ولو عطس عشرا قوله والتشميت يرحمك الله قال بعضهم ويقال للصغير أصلحك الله أو بارك الله فيك
____________________
(4/187)
قوله ستر فمه بيده أي اليسرى وكتب أيضا قال الأذرعي والظاهر أنها اليسرى لأنها لتنحية الأذى وألحق بذلك المتجشي والأبخر في الجماعة لئلا يؤذي بريح فيه قوله قال الأذرعي والذي يظهر إلخ أشار إلى تصحيحه
الباب الثاني في كيفية الجهاد قوله قال الأذرعي أي وغيره وينبغي تخصيص ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال في الغنية إنه الظاهر الذي يتعين القطع به قوله واستثنى البلقيني من اعتبار الإذن إلخ أشار إلى تصحيحه قوله سن أن يؤمر عليهم أميرا ويسن كونه مجتهدا في الأحكام الدينية قوله وأن يخرجوا صبح يوم الخميس ولا يبعث السرايا إلا يوم الاثنين قوله ويجب عرض الإسلام أولا إلخ فإن قتل منهم إنسان قبل ذلك ضمن بالدية والكفارة قوله أو يؤدي أهل الجزية الجزية محله قبل نزول عيسى فأما بعده فلا يقبل منهم إلا الإسلام قوله ومراهقين أقوياء ناقش البلقيني في اعتبار كونهم مراهقين بل إذا حصلت من المميز إعانة ورأى الإمام استصحابه جاز كما يقتضيه نص الأم وكونهم أقوياء بل المعتبر حصول المنفعة بهم وقد أطلق الشيخان جواز استصحاب المراهقين لمصلحة سقي الماء ومداواة الجرحى كما يستصحب النساء لمثل ذلك بخلاف المجانين قال شيخنا قد يقال كلام البلقيني مسلم ولم يتوارد هو وكلام النووي على صورة واحدة فالنووي فرض كلامه في الاستعانة للقتال إذ كلامه فيه وقرينة المقام مخصصة والبلقيني فرض كلامه في مطلق المنفعة بهم فناسب الغرض الأول المراهقة والقدرة دون الثاني كا قوله واستثنى البلقيني أي وتبعه الزركشي العبد الموصى بمنفعته لبيت المال إلخ استثناؤه للمسألتين مردود إذ لا بد من إذن السيد فيهما
____________________
(4/188)
قوله وبه صرح الماوردي وقوله قال ويعتبر في المبعض إلخ أشار إلى تصحيحهما قوله وله الاستعانة بكفار إلخ نقل الشيخان عن العراقيين وجماعة اشتراط الحاجة إليها لقلة المسلمين قوله بأن لا يكثر المستعان بهم كثرة ظاهرة كأن يكون الكفار مائتين والمستعان بهم خمسين والمسلمون مائة وخمسين وحكى في الروضة من زيادته عن الماوردي شرطا آخر وهو أن يخالفوا معتقدا لعدو كاليهود مع النصارى قال البلقيني كلام الشافعي يدل على أن ذلك غير معتبر فقد غزا صفوان بن أمية وهو مشرك في غزوة حنين وهم مشركون قال في التصحيح الأصح عندنا الجواز كما جزم به في الأم وفي كلام الأصحاب ما يقتضي تصحيحه وقوله كلام الشافعي يدل على أنه غير معتبر أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلامه جواز حصار نسائهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فقد نص عليه الأم فقال ونساء المشركين في هذا وصبيانهم كرجالهم لا يحرم أن يشهدوا القتال ا هـ ويساعده قول الأصحاب إن نساء أهل الذمة إذا خرجن بإذن الإمام لهن الرضخ وقد جرى عليه المصنف كأصله في الغنيمة فصل قوله لا يصح استئجار مسلم لجهاد شمل إجارة عينه وذمته قال شيخنا لا يقال هو بسبيل من أن يستنيب عنه كافرا عوضا عما في ذمته لأنا نقول هو خاص بالإمام لا بالآحاد كا قوله ولو عبدا أو صبيا قوله وثواب الجهاد لمباشره قال ابن عبد السلام في أماليه أيما أفضل المجاهد الذي يقتل في سبيل الله أو الذي يسلم ويقتل الكفار فأجاب بأن الثاني أفضل لمحوه الكفر بإسلامه عند الموت فإنه لا يموت أحد إلا مؤمنا لكنه لا يقبل منه قال شيخنا الأوجه خلافه كا قوله أما الكافر فلا بل يرجع فيه إلى رأي الإمام أشار إلى تصحيحه قوله وما ذكر محله إذا بذل ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وللإمام لا لغيره استئجار كافر للجهاد محل جواز استئجاره من حيث تجوز الاستعانة فإن استأجره حيث تمتنع فالإجارة باطلة مقتضى كلامهما استمرار الإجارة ولو أسلم لكن مقتضى ما في أصل الروضة فيما لو استأجر طاهرا لخدمة المسجد فحاضت من انفساخ الإجارة انفساخها هنا وإليه ذهب البلقيني ولو تعذر سفر الجيش لصلح صدر قبله كان عذرا في فسخ الإجارة وإن كانت لا تنفسخ بالعذر ويسترجع الإمام منهم ما دفعه لهم وإن كان بعد وروده لهم دار الحرب لم يسترجع منهم شيئا لأن سير الجيش إليهم أثر في الرهبة المقتضية للصلح وإن كان بعد خروجهم من دار الإسلام وقبل دخولهم أرض الحرب ففي استحقاقهم من الأجرة بقدر المسافة وجهان حكاهما الماوردي قال البلقيني والأرجح في نظيرها من الحج أنه لا يستحق شيئا فكذلك الأرجح هنا وإن كان ترك الجهاد لانهزام العدو استحقوا الأجرة وإن تركوه مع الحاجة إليه ردوا من الأجرة
____________________
(4/189)
بالقسط وصحح البلقيني تقسيطه في قطع المسافة من بلد الإجارة والقتال في دار الحرب وقوله ومقتضى كلامهما استمرار الإجارة أشار إلى تصحيحه قوله فلو حذف قوله فلا أجرة إلخ الأولى ما فعله المصنف فإن أجرة مثل رجوعهم في الأولى قد تجب إذا لم يزل قهر الإمام عنهم فيها قوله وقتل القريب والمحرم أشد خرج به المحرم الذي ليس بقريب كالرضاع والمصاهرة قوله إلا أن يسمعه يسب الله أو رسوله قال الأذرعي ويلتحق بهذا ما إذا قصد قتله أو قتل غيره من المسلمين وأمكنه دفعه عنه ولم يندفع إلا بقتله أو كان بطلا ليس له كفء غير قريبه وخشي أنه لو كف عنه لأنكى في المسلمين أو بدد جمعهم وما في معنى هذا وهذا وإن لم أره مسطورا فهو واضح جلي وقوله قال الأذرعي ويلتحق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفي معنى القتال سب المرأة والخنثى للمسلمين أو كانت المرأة والخنثى من قوم لا كتاب لهم كالدهرية وعبدة الأوثان وامتنعا من الإسلام قال الماوردي فعند الشافعي يقتلان أو لم يجد المضطر سواهما فله قتلهما وأكلهما ومثلهما في هذا الصبي والمجنون تنبيه من المعلوم المقطوع به أن من قتله المسلمون من الكفار يموت كافرا قوله نعم إن تحصنوا بحرم مكة لم يجز قتالهم إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أي إذا أمكن إصلاح الحال بدون ذلك كما في المجموع قوله وظاهر كلامهم أنه يجوز إتلافهم أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/190)
قوله لكن الظاهر خلافه ما بحثه ظاهر إن اقتضته مصلحة المسلمين قوله وقد علمه فيهم أي وعرف مكانه قوله والمعتمد عدم وجوب الدية إلخ كلام المصنف حينئذ جار على المذهب وكتب أيضا قال ابن الرفعة في تعليق البندنيجي إنه إذا قتل مسلما في دار الحرب ولم يقصد عينه مثل إن بيتوهم ليلا فقتلوهم و كان فيهم مسلم أو قتله في غارة فلا يجب عليه إلا الكفارة وعلى ذلك جرى في التهذيب ثم زاد فقال سواء عرف أن في الدار مسلما أو لم يعرف وبه جزم أبو الطيب ها هنا وعلله بأنه أبيح له الرمي إلى هذه الدار ا هـ قال الأذرعي وهذا هو الوجه بل هو مأمور من جهة الشرع قوله وخالف في المنهاج كأصله ضعيف قوله وكالذمي المستأمن أي والمعاهد قوله وقطع المتولي بأنه يضمنه إلخ هو الأصح قوله ففسرت التهلكة فيه بالكف عن الغزو أي والإنفاق فيه فإنه يقوي العدو ويسلطهم على إهلاككم قوله وبالخروج بغير نفقة وبالإسراف وتضييع وجه المعاش قوله إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة قال في الحاوي الصغير إن لم تنكسر أي الفئة التي انصرف عنها بانصرافه فإن انكسرت به لم يجز له الانصراف متحرفا ولا متحيزا وتبع المصنف في هذا الشرط الإمام والغزالي في كتبه الثلاثة قال الرافعي ولم يتعرض له المعظم ا هـ قال الأذرعي والزركشي وهذا ظاهر لا سيما لو علم المتحيز أنه كان إن ولى ولى الناس معه لكونه زعيم الجيش أو أميرهم أو نحوه من رؤساء الناس المتبوعين وأبطالهم المشهورين وينزل إطلاق الأئمة على ما إذا لم يجز ذلك وهنا ولا ينقدح غير هذا قال شيخنا اعتمده بعض مشايخ العصر ونقل عن الوالد اعتماده وأنه قال لا يلزم من عدم تعرض المعظم له تضعيفه لأنهم سكتوا عنه لوضوحه ووجه ظاهر تنبيه ليس لنا عبادة يجب العزم
____________________
(4/191)
عليها ولا يجب فعلها سوى الفار من الصف يقصد التحيز إلى فئة يجوز وإذا تحيز إليها لا يلزم القتال معها في الأصح قال الأذرعي لم أر تصريحا ببيان القريبة فيحتمل أن يقال القريبة من يمكن كرها والاستنجاد بها عند الحاجة ويحتمل أن يرجع إلى العرف في القريبة والبعيدة ولعل الأول أقرب هو الصحيح قال شيخنا سيأتي في كلام الشارح الجزم به قوله لا مائة ضعفاء منا عن مائة وتسعة وتسعين إلخ قال في المهمات إن تكلف هذا المثال تبعا للبسيط مع إمكان التعبير بالمائتين ذهول عن جواز الانصراف عن الضعف ا هـ جوازه مأخوذ من تعبيرهما ولو عبرا بالمائتين لم يستفد منه حكم ما ذكراه فما ذكره هو الذهول قوله بطلا منهم وقع في الروضة من ضعفائهم وهو سبق قلم والصواب من أبطالهم قوله وظاهر أن ذكر الواحد مثال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو يستوون أشار إلى تصحيحه قوله المبارزة مباحة أي فليست مكروهة قوله فإن طلبها كافر استحب لمن فيه قوة مبارزته أي إذا أذن له فيها الإمام قوله قال الماوردي ويعتبر في الاستحباب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه فإن كان كذلك لم يجز أن يبارز قال البلقيني وهذا لا بد منه قال ويحتمل أن يقال بالكراهة خاصة
ا هـ
والراجح عدم الجواز قوله قال البلقيني وغيره وأن لا يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ومثلهما فيما يظهر المدين أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي بل الإذن في القتال يتضمن ذلك وقد لا يكون الآذن حاضرا
____________________
(4/192)
قوله يرق بالأسر نساء الكفار ولو وثنيات أو دهريات وكتب أيضا قيد الماوردي في الأحكام السلطانية النساء بالكتابيات قال فإن كن ممن لا كتاب لهن كدهرية ووثنية وامتنعن من الإسلام يقتلن وعند أبي حنيفة يسترقن وهو غريب ولعل مادته وجه الإصطخري وهو أن الوثني لا يسترق ويتخير بين الثلاثة لأنه لا يقر بالجزية وفي استرقاقه تقريره والمذهب التقرير لأن كل من جاز المن عليه وفداؤه جاز استرقاقه كما في الكتابي قوله وعبيدهم ولو كانوا مرتدين أو مسلمين قوله فإن قتلهم الإمام ضمن للغانمين هذا في المرأة والعبد إذا لم يقتلا مسلما فإن قتلت مسلما ثم سبيت فللإمام قتلها وكذا لو قتل العبد مسلما ثم سبي قوله ويفعل أي الإمام أو أمير الجيش قوله بالمصلحة للإسلام والمسلمين لأن حظ المسلمين ما يعود إليهم من الغنائم وحفظ مهجنهم ففي الاسترقاق والفداء حظ المسلمين وفي المن حظ الإسلام وكتب أيضا في الاسترقاق والفداء حظ المسلمين بما يعود إليهم من الغنائم وفي المن حظ الإسلام قال شيخنا كما ذكر قرينه قوله وكذا استرقاق يحل ما عليه من الديون المؤجلة باسترقاقه لو باعه الإمام صح وكان حكما منه بإرقاقه قال الأذرعي وهل يجوز رقاق بعض الشخص بناء على استيلاد الشريك المعسر هل يكون الولد حرا أم قدر ملك أبيه منه فيه خلاف ذكره الرافعي وابن الرفعة والتجويز بعيد لعدم النظر للمسلمين فيه غالبا وليس البناء بالبين وقوله هل يجوز كتب الشيخ عليه يجوز إرقاق بعض الشخص قوله ومن فدى بفتح الفاء مع القصر وبكسرها مع المد قوله كما فيهما بالأولى أي من الفداء بالمال ومن المن ومن الفداء بأسلحتنا قوله خلافا لمن زعم خلافه هو كما قال إذا لمصلحة قد تقتضيه قوله أوجههما الأول هو الأصح قوله ولا قود ولا دية لا يقال إنه فوق الإرقاق فهلا كان بمثابة تفويت الرق بالغرور والمغرور تلزمه القيمة لقطع الرق من الجريان قلنا ذاك الرق كان يجري لا محالة لو لا الغرور فالغرور دفع الرق الذي لا حاجة لتحصيله والرق لا يجري على الأسير من غير ضرب كذا قاله الإمام قال وأشبه الأشياء بما نحن فيه إتلاف الجلد القابل للدباغ قبل الدباغ فإنه لا يوجب الضمان مع تهيئه للدباغ ابتداء فإنشاء الدباغ كإنشاء الإرقاق وهذا بخلاف الخمرة المحترمة فإنها تضمن بالإتلاف على وجه لأنها لو تركت فإلى الخل مصيرها قوله وقضية هذا التعليل أن محل ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله منفردا قيد لقوله وتبع السابي فإنه إنما يتبع إذا لم يكن معه أحد أبويه تنبيه يتصور سبي الولد واسترقاقه وإن كان أبوه مسلما في صور منها أن يكون الولد رقيقا للكافر كما إذا تزوج حربي بأمة لحربي فأتت بولد أو قهر حربي ولد الحربي أو اشتراه منه ثم أسلم الأب في هذه الصورة فإن الأب يصير مسلما مع كونه لحربي فإذا سباه شخص ملكه أو أربعة أخماسه
____________________
(4/193)
قوله فيؤخذ من ذلك أنهما إن سببا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن أسلم رجل حر قبل الاختيار إلخ فإن أسلم بعد اختيار الإمام فيه المن أو الفداء أو الرق لم يتخير في الباقي بل يتعين ما اختاره قوله فيختار الإمام فيه ما سوى القتل إلخ وأما قوله صلى الله عليه وسلم فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم فمحمول على ما قبل الأسر بدليل قوله إلا بحقها ومن حقها أن مال المقدور عليه بعد الأسر غنيمة وكتب أيضا قال الزركشي يرد على مفهومه الحربي إذا دخل دار الإسلام من غير أمان فإن الإمام يتخير فيه كالأسير لكنه لو أسلم قبل اختيار الإمام واحدة سقط الكل بخلاف الأسير قال في الكفاية في باب الهدنة أشار إليه الأصحاب في السير والرافعي في الهدنة قوله أو قبل الظفر به أي استرقاقه قوله وتسترق زوجة الذمي الحربية لأن محل الرق الرقبة وهي فارغة عن استحقاق الذمي فإن حقه المنفعة وكلام الأصحاب هنا يخالف كلامهم في أن الحربي إذا بذل الجزية عصم نفسه وزوجته من الاسترقاق وقد يجمع بينهما بأن المراد ثم الزوجة الموجودة حين العقد يتناولها العقد على وجه التبعية والمراد هنا الزوجة المتخذة بعد العقد فإن العقد لم يتناولها أو يحمل الأول على ما إذا كانت زوجته داخلة تحت القدرة عند عقد الذمة والثاني على ما إذا لم تكن كذلك قال شيخنا كما سيذكره الشارح قوله وأجيب بأن المراد ثم الزوجة الموجودة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا عتيقه ولو كان حين أعتقه كافرا لكنه أسلم قبل الأسر قوله وخالف في المنهاج كأصله فصحح إلخ هو الأصح لا ما جرى عليه المصنف تبعا المقتضى كلام أصله وإن قال الزركشي إنه الصواب قال ابن كج في التجريد لو تزوج بذمية في دار الإسلام ثم إنها ألحقت بدار الحرب فلا تسترق قولا واحدا
____________________
(4/194)
قوله أو معاهد أو مستأمن قوله وكذا لو قارن الغنم الرق يظهر وجود المقارنة في النسوة وقد يفرض ذلك في الكامل بأن يقع الاغتنام مع استرقاق الإمام له قوله لاعتراض الإسنوي عليه بأن من أخذ من دار الحرب شيئا إلخ قال الزركشي قضية تقييده بدار الحرب أنهم لو دخلوا دارنا بلا أمان فسرق منهم شيئا لا يكون غنيمة و الظاهر أنه لا فرق وقد نقلا عن التهذيب أنه لو دخل صبي أو امرأة منهم بلادنا فأخذه رجل يكون فيئا وإن دخل منهم رجل فأخذه مسلم كان غنيمة لأن لأخذه مؤنة وعلى هذا فذكر دار الحرب جرى على الغالب انتهى وسيأتي كل منهما في كلام المصنف قوله وعليه فلا يملك السابي من المسبي إلا أربعة أخماسه بأن اختار تملكه بعد اختيار الإمام استرقاقه قوله ومنه يؤخذ أن المعاهد مثله المعاهد والمستأمن كالذمي قوله وتقييد الأصل بإسلام المتلف لبيان محل الخلاف أي وقبول أحدهما الجزية والأمان قال البلقيني وإذا ثبت الخلاف مع إسلام المتلف فمع إسلام المتلف عليه أولى وقد أطلق ذلك في الوجيز قوله وإن قهر مديون غريمه أو عبد سيده إلخ أي سواء أقصد تملكه أم أطلق بخلاف ما إذا قصد استخدامه أو نحوه قوله للإمام إتلاف غير الحيوان منها أي لحاجة القتال والظفر بهم وقال الماوردي إذا علمنا أنا لا نصل إلى الظفر بهم إلا به وجب وصوبه البلقيني قوله فإن ظن وصولها لنا كره جعل الماوردي الكلام أربعة أقسام أحدها أن نعلم أنا لا نصل إليهم إلا بذلك فيجب لأن ما أدى إلى الظفر بهم وجب والثاني أن يقدر على الظفر بهم بدون ذلك فيحرم لأنها مغنم لنا والثالث أن ينفعنا ذلك ولا ينفعهم فهو مباح والرابع أن لا ينفعنا ولا ينفعهم فهو مكروه لا محظور قوله عبارة المنهاج كأصله تبعا للرافعي ندب تركه وعبارة الرافعي الأولى تركه خلاف المندوب والأولى يصدق بالمكروه وهو المراد
____________________
(4/195)
قوله لأن للممزق قيمة وإن قلت العلة الأولى ضعيفة والثانية هي المعتمدة وبعبارة أخرى المعتبر في التعليل تضييع المال فإذا انتفى كره التحريق قوله قال الأذرعي ويشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي بل ظاهره الوجوب أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذا ما ذكره الرافعي احتمالا لنفسه ما ذكره من أنه لم يقف عليه إلا في الشامل غريب فقد جزم به الروياني في البحر والبندنيجي في المعتمد وابن أبي عصرون في الانتصار وغيرهم ر قوله قلت الظاهر عدم مجيئه أشار إلى تصحيحه قوله لعله جرى على الغالب أشار إلى تصحيحه قوله نبه عليه الأذرعي وظاهر كلام الروياني وغيره ترجيحه قال الزركشي ويشبه حمل الأول على الخسيس والثاني على النفيس وحاوله الأذرعي أيضا واستدل له ثم قال وبالجملة فالظاهر وهو قضية إطلاق الكتاب وغيره أنه لا فرق بين هذه وبين لقطة دار الإسلام في مدة التعريف وقوله فالظاهر وهو قضية إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/196)
197 فصل قوله للغانمين التبسط ظاهره تناول من له سهم ومن له رضخ وهو ظاهر إطلاق الشافعي والأصحاب قال البلقيني لكن مقتضى نص الشافعي أن الذمي ليس له ذلك حيث قيده بالمسلمين وهو اللائق بالقواعد انتهى يرد بأن الشافعي إنما عبر بالمسلمين نظرا للغالب لأنه يرضخ له والرضخ أعظم من الطعام وتعبيره بالغانمين يشمل من لا يرضخ له من المستأجرين للجهاد حيث صححناه ولهذا عبر الشافعي في الأم بالجيش فتناول ذلك وقوله وهو ظاهر إطلاق الشافعي أشار إلى تصحيحه قوله قال الإمام ولو وجد في دارهم سوقا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويجب حمله على محل إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال القاضي حسين في تعليقه لو وقع القتال في أكتاف دار الإسلام في محل يعز وجود الطعام فيه ولا يجدونه بشراء فيجوز لهم التبسط في طعام الغنيمة بحسب الحاجة ا هـ وهو ظاهر قوله قال الزركشي وكذا ينبغي أن يقال به في علف الدواب أشار إلى تصحيحه قوله والسكر أي والحلوى قوله فله ركوبه بلا أجرة فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف ذبحه لغير الأكل كاتخاذ جلده حذاء وركوة قوله ولو قبل حيازة الغنيمة أشار إلى تصحيحه قوله وما قررته هو مقتضى ما في الرافعي صرح الرافعي في شرحه بأنه لا يجوز التبسط لمن لحق بعد الحرب وقبل الحيازة
____________________
(4/197)
قوله وكدار الإسلام بلد أهل ذمة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نقله الأصل عن الإمام وأقره ونقله في الكفاية عن الأصحاب وكتب أيضا هذا قد لا يلتئم مع القول بجواز التبسط لمن معه ما يغنيه وسياق كلامه يقتضي أنه لو كان مع الجيش سوق من المسلمين أنه يمتنع التبسط وكلام الأصحاب ساكت عن هذا وعما أبداه غ قوله وإن تبايعا صاعا بصاعين فكتناول الضيفان باللقم استشكل في المهمات تبعا للقمولي إباحة هذا العقد مع فساده وقد قالوا إن تعاطي العقود الفاسدة حرام قال في الخادم وهذا عجيب لأنهم لم يقولوا إن هذا عقد وإنما هو إباحة من خصائص طعام الحرب ولهذا قصروه على بيع المأكول بالمأكول كما كان مقصورا على إباحة المأكول فلا يجوز أن يبيعه بذهب ولا ورق كما صرح به الحاوي وغيره قوله لا يملكون الغنيمة لا بالقسمة قال الجويني في التبصرة أصول الكتاب والسنة والإجماع متطابقة على تحريم وطء السراري اللاتي يجلبن اليوم من الروم والهند والترك إلا أن ينصب الإمام من يقسم الغنائم من غير حيف ولا ظلم وكذا قاله شيخه القفال في الفتاوى قوله فلو عبر بأو بل لو اقتصر على الاختيار كان أولى المناسب التعبير بالواو كما صنعه وقد صرح بعده بأن الملك يحصل بالاختيار وحده لا بالقسمة وحدها قوله أما إذا قبل ما أفرز له أو اختار التملك إلخ كقوله اخترت الغنيمة أو اخترت القسمة قوله وقال الأذرعي إنه مقتضى إطلاق الجمهور
____________________
(4/198)
يمكن أن يقال لا يصح إعراضه وإن قلنا لا يملك إلا بالقسمة لأنه قد ثبت له اختيار التملك وهو حق مالي ولا يجوز للسفيه إعراضه عن الحقوق المالية كالسرجين وجلد الميتة وأما القصاص فإنه محض عقوبة وشرع للتشفي فلهذا ملك العفو عنه فس وكتب أيضا الفقه ما رجحه الإمام لأن الملك في الغنيمة إن حصل بنفس الحيازة فواضح وإن لم يثبت إلا باختيار التملك فإثبات اختيار التملك للسفيه حق مالي ولا يجوز إعراضه عن الحقوق المالية كالسرجين الخمر وجلد الميتة وأما القصاص فإنه محض عقوبة شرع للتشفي وهو الواجب عينا على الأصح ت قوله فالإعراض إنما ترجع فائدته إلخ وفي الكفاية عن الإمام أن أربعة أخماس نصيب المعرض للغانمين وخمسه لأهل الفيء ا هـ وهو سهو منه وقد بين الأذرعي كلام الإمام قوله والمفلس لا يلزمه ذلك في فوائد الرحلة لابن الصلاح أنه إذا لزمه الدين بسبب هو عاص به كما لو حرق ثوب إنسان عدوانا فعليه بعد القسمة أن يكتسب ولو بتأجير نفسه لوفاء ذلك الدين إذ الخروج من الظلامة أحد شروط التوبة فينبغي أن يجري هذا هنا فلا يعرض في هذه الحالة وقوله في فوائد الرحلة إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فينبغي أن يجري إلخ قوله نعم إن كان العبد مكاتبا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الأذرعي وهو ظاهر فيصح إعراض المكاتب بإذن سيده على الأصح قاله في الخادم ويصح إعراض السيد فبالثاني كالمفلس بل أولى قال البلقيني ولو أوصى بإعتاق عبده وهو يخرج من الثلث فاستحق لرضخ صح إعراضه عنه بناء على النص إن كسبه قبل إعتاقه يكون له إذا أعتق والمبعض إن كان بينه وبين سيده مهايأة فالاعتبار بمن وقع الاستحقاق في نوبته بناء على الأصح وهو دخول النادر في المهايأة وإلا فيصح إعراضه عن المختص به دون المختص بالمالك قال ولم أر في كلامهم التعرض لشيء من ذلك وقوله ويصح إعراض السيد في الثاني أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال البلقيني ولو أوصى وكذا قوله والمبعض إن كان إلخ قوله وينبغي أن يسقط عنه قدر نصيبه أشار إلى تصحيحه قوله كأن ملكها بعد بسهمه أو بسبب آخر ثبت الاستيلاد كما صححه في الروضة انعكس عليه تصحيح الرافعي في المسألتين فالصحيح في الأولى النفوذ وفي الثانية تفريعا على عدم النفوذ في الحال عدم النفوذ أيضا إذا ملكها بعد ذلك وعبارة الرافعي تحكي المنع عن ابن أبي هريرة وهو الذي يوجد في كتب العراقيين وكثير من الأصحاب وإذا قيل به فلو ملك الجارية بالوقوع في سهمه أو بسبب آخر ففي نفوذ الاستيلاد قولان يطرد أن في نظائره والظاهر المنصوص أنه ينفذ فقوله والظاهر المنصوص راجع إلى أصل المسألة وهو النفوذ في الحال وهو مقابل المحكي أولا عن ابن أبي هريرة والعراقيين وكثير من غيره والمسألة الثانية حكى فيها قولين بغير ترجيح هنا وذكر تفريع الوجه الأول قبل أن يذكر الثاني ثم ذكر الثاني في أصل المسألة وصححه ويعلم الترجيح في التفريع من نظائره فإن الصحيح في نظائره عدم النفوذ كما سيأتي في أمهات الأولاد ويدل لذلك أن النص إنما هو في المسألة الأولى كما هو مشهور عند الأصحاب قال شيخنا وصرح به الرافعي بعد هذا بنحو ورقتين فقال والنص فيما إذا استولد بعض الغانمين جارية من المغنم أنه يثبت الاستيلاد على ما مر وكذلك النقل بعده عن الإمام والبغوي والماوردي إنما هو في المسألة الأولى فحصل في الروضة الخلل في الترجيح في المسألتين وفي النقل المذكور آخر المسألة بسبب ما فهمه قوله كما صححه في الروضة عبارته ففي نفوذه
____________________
(4/199)
قولان كنظائره أظهرهما النفوذ وبه قطع البغوي وعنى بنظائره إيلاد المرهونة والجانية ونحوهما أو إيلاد أمة الغير بنكاح أو شبهة ولا ينافيه ترجيح النفوذ هنا لأنه لا يلزم من الاتحاد في جريان الخلاف الاتحاد في الترجيح والفرق بين أمة المغنم وأمة الغير ظاهر ش وقال ابن العماد المتجه ما صححه في الروضة من نفوذ الاستيلاد بخلاف أمة الغير إذا استولدها ثم ملكها والفرق أن جارية الغنيمة إن كانت بعد اختيار التملك أو قبله وقلنا يملكون فنفوذه واضح وإن قلنا لا يملكون فشبهة حقه في الغنيمة نزلتها منزلة المملوكة بدليل حرية الولد ونفي الحد وإذا كان كذلك فهي كالمرهونة إذا استولدها وهو معسر وقلنا بعدم نفوذه في الحال ثم انفك الرهن فإن الاستيلاد يثبت على الأصح وكذا الأمة الجانية إذا استولدها وهذه النظائر أولى بالحمل عليها وهو ما فهمه النووي فوضح أن الصحيح ما في الروضة وأن مراد الرافعي بالنظائر ما قلناه ت قوله قال في الروضة ظاهر كلامهم خلاف ما قاله أشار إلى تصحيحه قوله ويحتمل أخذ هذا القدر منه إلخ وعليه جرى المصنف قوله لأنه بالإحبال حال بين الغانمين وبينها فالقيمة هنا للحيلولة قوله والأوجه الأول هو الأصح قوله وهذا موافق لما قدمه كأصله في النكاح إلخ الفرق بينها وبين مسألتنا ظاهر قوله لكنه صحح في باب دية الجنين وباب الكتابة التبعيض أشار إلى تصحيحه قوله قال الإمام وهو الوجه أشار إلى تصحيحه قوله إلا أن يكون له في الغانمين ولد أي أو والد قوله بخلاف الإعتاق أي فليس اختيارا للتملك وكتب عليه أيضا الفرق الثاني ممنوع
____________________
(4/200)
201 فصل قوله ويملك عقارهم بالاستيلاء إنما تعرضوا للعقار مع شمول الغنيمة له للإشارة لخلاف أبي حنيفة حيث خير الإمام بين قسمته وتركه في أيدي الكفار ووقفه على المسلمين وحجتنا القياس على المنقول قوله أما مكة ففتحت صلحا أي من غير قتال إلا في أسفلها فإنه وقع فيه بعض قتال ولم يكن له أثر في فتحها لحصوله من غير احتياج إليه قوله لقوله تعالى ولو قاتلكم الذين كفروا إلخ وصح أنه صلى الله عليه وسلم قال من دخل المسجد الحرام فهو آمن ومن دخل دار أبي سفيان فهو آمن ومن ألقى سلاحه فهو آمن ومن أغلق بابه فهو آمن رواه مسلم واستثنى أشخاصا أمر بقتلهم كما رواه النسائي فدل على عموم الائتمان للباقي قوله ولقوله صلى الله عليه وسلم وهل ترك لنا عقيل من دار أي لأنه لا يورث إلا ما كان الميت مالكا ولقوله تعالى الذين أخرجوا من ديارهم وأموالهم فنسب الديار إليهم كما نسب الأموال إليهم ولو كانت الديار ليست بملك لهم لما كانوا مظلومين في الإخراج من دور ليست بملك لهم قال ابن خزيمة لو كان المراد بقوله تعالى سواء العاكف فيه والباد جميع الحرم وإن اسم المسجد الحرام واقع على جميع الحرم لما جاز حفر بئر ولا قبر ولا التغوط ولا البول ولا إلقاء الجيف ولا النتن ولا نعلم عالما منع من ذلك ولا كره جنب ولا حائض دخول الحرم ولا الجماع فيه ولو كان كذلك لجاز الاعتكاف في دور مكة وحوانيتها قوله لأنه لم يرد فيه نهي مقصود قالوا يكره المشمس ولم يرد فيه نهي وإطالة الجلوس على الخلاء لقول لقمان إنه يحدث منه الباسور والحق أنه لا يختص المكروه بما ورد فيه نهي بخصوصه بدليل ما ذكرناه وبدليل كراهة لعب الشطرنج فصواب العبارة أن ما فيه نهي بخصوصه مكروه لا أن المكروه ما ورد فيه نهي بخصوصه ع قوله نعم إن كانت آلتها من أجزاء الأرض إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/201)
قوله وعليه يحمل ما نقله البلقيني عن النص أشار إلى تصحيحه قوله وحد السواد من عبادان إلخ المبدأ وهو عبادان داخل في الحد وكذا الغاية وهي حديقة الموصل وكذا المذكوران في العرض داخلان قوله والخراج في كل سنة إلخ كان مبلغ ارتفاع خراج السواد في زمن عمر رضي الله تعالى عنه مائة ألف ألف وستة وثلاثين ألف ألف درهم ثم تناقص إلى أن بلغ في أيام الحجاج ثمانية عشر ألف ألف درهم لظلمه وغشمه فلما ولي عمر بن عبد العزيز ارتفع بعدله وعمارته في السنة الأولى إلى ثلاثين ألف ألف درهم وفي السنة الثانية إلى ستين ألف ألف درهم وقال إن عشت لأردنه إلى ما كان عليه في أيام عمر رضي الله عنه فمات في تلك السنة فس قوله وأما مصر فقال الزركشي تبعا لابن الرفعة إلخ قال ابن الرفعة في كتابه النفائس في هدم الكنائس الصحيح كما حكاه النقلة الذين يرجع إلى قولهم في نقل المذاهب أن القاهرة فتحت عنوة وكتب أيضا هو الصحيح وممن نص عليه مالك في المدونة وأبو عبيدة والطحاوي وغيرهم وأن عمر وضع على أراضيهم الخراج د قوله وأما الشام إلخ رجح السبكي أن دمشق فتحت عنوة الباب الثاني في الأمان قوله لكل مسلم مكلف مثل المكلف السكران قوله وفاسق وإن كان فسقه بسبب معونته للحربيين علينا قوله وليس الأسير أمينا قال البلقيني ويؤخذ من هذا التعليل أنه إن كان في أمان ممن هو في أسره صح أمانه إياه إذا صدر منه مع معرفته وجه النظر وبه صرح الماوردي قوله أما أسير الدار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما في التنبيه وفي التعليل المتقدم ما يقتضيه واعتمده النسائي في نكته وقال الإسنوي في تصحيحه الأصح بطلان أمان الأسير الذمي أطلق من القيد والحبس وبقي عندهم ممنوعا من الخروج وإن
____________________
(4/202)
كان أمانه باختياره على عكس ما في التنبيه لأنه مقهور في أيديهم ا هـ ويمكن حمل الأول على من يمكنه إظهار دينه والثاني على خلافه قوله قال الماوردي إنما يكون مؤمنه آمنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه بالأسر ثبت فيه حق للمسلمين من القتل وغيره فلا يفوت بالأمان وكتب أيضا ولو قال مسلم أو جماعة كنا أمناه لم يقبل لأنهم يشهدون على فعلهم ولو قاله واحد وشهد اثنان قبلت قوله وقيده الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما يجوز له قتله قال البلقيني وقد يمنع جواز قتله فيترتب عليه منع أمانه قوله لئلا يتعطل الجهاد فيها بأمانهم علم من هذا التعليل أنه يجوز أمان النساء غير المحصورات وعبارة الحاوي الصغير يؤمن المؤمن المكلف طوعا لا الأسير محصورين وامرأة ا هـ والمراد بالمرأة الجنس لا لواحدة فقط قال الكوهكيلوني وعلم من لفظه أنه يجوز أمان النساء غير المحصورات قال شيخنا وعلم من التعليل أيضا أنه لو أدى أمان الآحاد لمحصور إلى سد الجهاد امتنع وهو كذلك وفاء بالضابط وعلم من الضابط أيضا أنه ليس المراد بالمحصور المذكور في النكاح بل محصور خاص بما هنا وهو أمان من لم ينسد بسببه باب الغزو عنا ومن سوى بين ما هنا وما في النكاح فقد وهم كا قوله وبالكناية أي مع النية قوله ففي محل ولايته ولو عزل عن بعض عمله لم يزل أمانه منه وإن قلد غيره لم يدخل أمانه فيه اعتبارا بعمله وقت أمانه قوله وما ذكره من اعتبار القبول رجحه المنهاج قال شيخنا هو المذهب وصورة ترك القتال أن يكون مقاتلا بالفعل أو متهيئا له كشهر سلاح مثلا فيؤمنه فيترك ذلك فهو قرينة مشعرة بالقبول قوله والأول إنما هو بحث للإمام وتبعه عليه الغزالي إلخ أي بحسب ما رأوه وإلا ففي الذخائر وإن سكت فقد حكى الخراسانيون فيه تردد أو قال الأصح أنه لا يحصل الأمان ما لم يظهر القبول باللفظ أو القرينة وأما العراقيون فلم يشترطوا سوى عدم الرد ا هـ واكتفاء البغوي كالعراقيين يخالف ما اقتضاه كلام شيخه القاضي في تعليقه حيث قال ولو علم بإيجاب عقد الأمان له ولم يقبله يجوز قتله وإرقاقه فإذا قتله انعقد له الأمان وقال صاحب المعتمد ومتى قال أمنتك أو أجرتك أو لفظا يدل عليه كقوله لا بأس عليك أو لا يدل لكنه نوى به ذلك فقد حصل الأمان قوله ممن لا يصح أمانه كمجنون أو مكره
____________________
(4/203)
قوله ولا نغتاله لعذره قال الأذرعي وكذا ينبغي أن يكون الحكم فيما لو أمنه مرتد وجهل ردته أو قال ظننت إسلامه وقوله وكذا ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله و لسماع القرآن أو نحوه كالحديث ولا يتقيد بمدة أربعة أشهر بل بمدة إمكان البيان كذا قاله الإمام ويقاس به الدخول للتجارة وللسفارة فتتقيد مدته بقضاء الحاجة وكلامهم يفهمه قوله ومدته إن أطلق أربعة أشهر لأنه لما ألحق أمان الآحاد للآحاد بأمان الإمام في المهادنة ألحق به في مدته عند القوة وكان قياسه أن يلتحق به في حالة الضعف أيضا لكن منع منه أن مدته عند الضعف منوطة بالمصلحة وليس ذلك للآحاد قوله ولو عقد بأكثر بطل الزائد فقط قال البلقيني مقتضاه أن أمان الآحاد لا بد فيه من تقييده بهذه المدة فما دونها وهذا لم يقله الشافعي ولا أحد من أصحابه القدماء وإنما التبس ذلك على بعضهم فخلط أمان الإمام بأمان الآحاد وقد قال الماوردي في أمان الآحاد إنه ليس له تقدير مدته وينظر الإمام فيه فإن كان من المصلحة إقراره أقره على الأمان وقرر له مدة مقامه قوله قال الزركشي أي وغيره ومحل التقييد بمدة في الرجال إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا ذكر الماوردي أن أمانه على ماله غير مقدر وفي ذريته وجهان قال البلقيني والأرجح أنه لا يتقدر في الذرية إذ لا جزية عليهم قوله قال البلقيني وهو الأرجح نظرا لا يخفى أن ذلك في أمان الآحاد أما أمان الإمام فلا يجوز إلا بالنظر للمسلمين نص عليه ع وقوله نص عليه هو الراجح قوله من دار الكفر عبر في التنبيه بدار الحرب وذكر البلقيني أنها لا تجب من بلد الهدنة قوله ولو لم يقدر على إظهاره أو خاف فتنة فيه وكتب أيضا تلزمه الهجرة منها لأن المقام على مشاهدة المنكر منكر ولأنه قد يبعث على الرضا بذلك قوله نقله الأذرعي عن صاحب المعتمد أشار إلى تصحيحه وكذا قوله واستثنى البلقيني من ذلك إلخ قوله فتجوز الإقامة بل ترجح على الهجرة فقد قيل إن إسلام العباس كان قبل بدر وكان يكتم إسلامه ويكتب بأخبار المشركين إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ويتقوى به المسلمون وكان يحب الهجرة فكتب إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم إن مقامك بمكة خير لك
____________________
(4/204)
قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله وقاتلهم أي وجوبا قوله فوصف الأصل الأسير بالمقهور إلخ قال الأذرعي حذف في المنهاج والمحرر لفظة المقهور وهو الأجود لئلا يتوهم أن ذلك قيد في الوجوب حتى لا يلزم غير المقهور الهرب قوله لكنه قال قبله سواء أمكنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ونقله عن تصحيح الإمام عبارته وحكى الإمام وجها أنه لا يجب إذا أمكنته إقامة شعار الشريعة قال و الأصح المنع فإن المسلم فيما بينه وبين الكفار منتهر مهان قوله جزم به المصنف في شرح الإرشاد لم يذكره في الأسير وعبارته يجب على الأسير أن يهرب من دار الحرب مسلم مستضعف فيها لا يقدر على إظهار دينه ا هـ ولا فرق بين أن يمكنه إظهار دينه غير خائف منهم أو لا قال في البسيط ومنهم من قال إذا لم يخف فتنة وأمكنه إقامة شعار الشريعة جاز له المقام وهو بعيد قوله لكنه قال قبله سواء أمكنه إظهار دينه أم لا تخليصا لنفسه من رق الأسر وهذا هو المعتمد قوله قتلهم بكل حال إلخ لأن القتل للدفع ليس اغتيالا وظاهر كلام الشيخين أنه لا ينتقض العهد بذلك وإنما يقتلهم لأجل الدفع فيراعى الترتيب في الصائل وقضية إطلاق الإمام جواز الاغتيال أنه ينتقض الأمان بذلك وبه صرح ابن الصباغ ونقله ابن الرفعة في باب الهدنة عن العراقيين والمراوزة لأنهم بطلبه ناقضون للعهد معه وصرح الكل بأنه لا يتعرض لغير الذين اتبعوه فس قوله فإن التزم مالا فداء بأن عاقدهم عليه قوله عبارة الأصل ولو اشترى منهم إلخ ما عبر به هو مراد الأصل قوله ذكره الأصل هو داخل في قول المصنف وإن شرط الأمان إلخ قوله وهل يفسد به أصل الأمان وجهان أصحهما أنه يفسد وكتب أولا مقتضى كلام المصنف عدم الفساد وهو الأصح قوله وإن أعانه أصحابه أي أو واحد منهم
____________________
(4/205)
قوله وهو لا يدري بجارية أي مثلا قوله ثم نقل عن العراقيين جوازه أشار إلى تصحيحه قوله واقتضى كلامه في باب الغنيمة تصحيحه فإنه بعد أن ذكر أن النفل زيادة مال على سهم الغنيمة مثل له بأمور منها المذكور هنا وقد علم أن السهم لا يكون إلا لمسلم فلزم من إطلاقه وتعبيره بالسهم جوازه مع المسلم قوله وصححه البلقيني وغيره وصححه الإسنوي في تصحيحه ونسبه في تنقيحه للروضة ووهمه في التوضيح وغيره وعبارتها و الثاني يجوز وبه قال العراقيون للحاجة فقد يكون المسلم أعرف وهو أنصح ولأن العقد يتعلق بالكفار ا هـ فالتبس على الإسنوي أنصح بأصح قوله لأن الحاجة قد تدعو إلى ذلك وكسائر الجعالات قال الإمام والوجهان مفرعان على تصحيح استئجار المسلم للجهاد وإلا فلا تصح هذه المعاملة مع مسلم ولا يستحق أجرة المثل قال البلقيني وما قاله ممنوع فإن هذا ليس من الاستئجار للجهاد في شيء وإنما هذا نظير من استأجره الإمام لدلالة الطريق إلى الكفار وذلك جائز ش قوله بأن هذا محمول إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلام المصنف كالمنهاج وأصله أي وغيرهما وقوله إنه لا فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني هذا البناء مردود بل يستحقها قطعا لأنه إلخ وما قاله هو قضية نص الشافعي في الأم في آخر سير الواقدي ويؤخذ من توجيهه أن ذلك في أمة معينة وهو ظاهر ش قوله وما ذكره على الأول من أن الواجب قيمتها هو ما عليه الجمهور أشار إلى تصحيحه قوله ونص عليه الشافعي في الأم و جزم به الحاوي الصغير وغيره وقال البلقيني أن المعتمد القطع به قال والسبب في امتناع مجيء أجرة المثل هنا هذه المعاملة سومح فيها للحاجة إلى نكاية الكفار والفتح على المسلمين فنظر فيها إلى الذي انصب قصد الدال إليه وهو الجارية فحيث غرمنا عوضها فهو قيمتها لأن الدال إنما يشرط شيئا كثيرا زائدا على أجرة مثله
____________________
(4/206)
في العادة فإذا تخيل أنه لا يحصل له إلا أجرة مثله تعزز وفات المقصود قوله وما قاله من أنه لا يعطي قيمتها من تصرفه هو قياس ما تقدم من أنها إذا ماتت قبل الظفر فلا شيء له لعدم القدرة عليها أي لأن عدم القدرة الشرعية كعدم القدرة الحسية قوله وكلام الأصل يقتضي خلافه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه عبارته لو وجدنا الجارية مسلمة إن أسلمت قبل الظفر وهي حرة لم يجز استرقاقها وعن ابن سريج أن فيه قولا إنها تسلم إلى العلج لأنه استحقها قبل الإسلام والمذهب الأول ا هـ لكن في نسخة بعد قوله قيمتها فإن أسلمها سلمت إليه لا قبل الظفر وهي حرة ا هـ أي فإنها لا تسلم إليه بل يعطى قيمتها وهذه هي الموافقة لأصله وعبارته في شرح إرشاده وإن وجدت لكن أسلمت نظرت فإن أسلمت قبل العقد فلا شيء أو بعد العقد وقبل الظفر لزمت القيمة لأن إسلامها يمنع وقوع الرق عليها
ا هـ
قوله فإن مات الجواري إلخ لو مات كل من فيها فهل تجب أجرة المثل أو قيمة من تسلم إليه قبل الموت احتمالان في الروضة وأصلها بلا ترجيح وقد جرى المصنف على الثاني وهو الراجح تنبيه قال في المنهاج فإن لم يكن فيها جارية فلا شيء له قال الأذرعي المتبادر منه أنه لو كانت جارية من أهلها خارجها فأسرناها أنه لا يعطاها وقال الماوردي لو لم يكن فيها جارية ووجدت في غيرها فإن كانت من أهلها فهي كما لو كانت فيها وإلا فلا شيء له قوله أو من حيث يكون الرضخ أشار إلى تصحيحه قوله من المال والولد أما زوجته فلا تدخل إلا إذا صرح بذكرها قال القاضي أبو الطيب لا خلاف فيه غ الأوجه دخولها وإن لم يصرح بها كما اقتضاه كلام الرافعي في الكلام على أمان المرأة استقلالا وكنظيره في الجزية ش وهذا هو المعتمد قوله بخلاف ما خلفه أي بدار الحرب قوله إلا أن يشرط الإمام أي أو من يقوم مقامه بالولاية العامة قوله من ملبوس إلخ وما يستعمله في حرفته من الآلات قوله بخلاف ما مر في أمان الإمام أما إذا كان الأمان للحربي بدارهم فقياس ما ذكر أن يقال إن كان أهله وماله بدارهم دخلا ولو بلا شرط إن أمنه الإمام وإن أمنه غيره لم يدخل أهله ولا ما لا يحتاجه من ماله إلا بالشرط وإن كانا بدارنا دخلا إن اشترطه الإمام لا غيره ش قوله ومن أسباب النقض إلخ إذا رجع المؤمن إلى دار الحرب انقطع أمانه فإن أراد الدخول إلينا ثانيا احتاج إلى أمان جديد قاله الأصحاب فلو عاد وقال ظننت أن أماني باق فيحتمل أن يصدق ويرد إلى مأمنه غ وقوله فيحتمل أن يصدق أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/207)
قوله أو بعضه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله وللإمام التخفيف من حكمه فله تقريرهم بالجزية إذا حكم بقتلهم أو إرقاقهم قوله فإذا حكم بالقتل إلخ وإذا حكم بالقتل أو الإرقاق لم يجب تقريرهم بالجزية لو طلبوا وهل للإمام تقريرهم تردد فيه البلقيني وقال لم أره منقولا والأرجح هنا الجواز لأنهم في قوة بدليل أنهم إذا لم يتم الأمر يردون إلى قلعتهم وقوله والأرجح هنا الجواز أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/208)
قوله والوجه ما قدمه ثم أشار إلى تصحيحه قوله فلو حذف قوله لا قبله وقال إلخ هو موافق له إذ معنى قوله استرق استمر رقيقا فقد قال الجوهري استرق مملوكه وأرقه نقيض أعتقه قوله لو صالح زعيم على أمان مائة إلخ علم منه أن الزعيم إن لم يكن كاملا لا يجوز قتله بل يرق وإن كان كاملا تخير الإمام بين القتل والاسترقاق والمن والفداء بالمال والرجال قوله لقوله تعالى قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف ولخبر مسلم الإسلام يهدم ما قبله قلت لعله فرعه على القول بسقوط الحد بالتوبة والمرجح خلافه وقد قال الدارمي إذا أسلم ذمي كان زنى فهل يحد على وجهين ثم رأيت الشافعي قال في الأم في ذكر ما يكتب الإمام في كتاب الصلح على الجزية على أن أحدا من رجالهم أصاب مسلمة بزنا أو اسم نكاح وعد أشياء كثيرة من الأقوال والأفعال إلى أن قال أيهم قال أو فعل شيئا مما وصفته كان نقضا للعهد ولو أسلم لم يقتل إذا كان ذلك قولا وكذا إن كان فعلا لم يقتل إلا أن يكون في دين المسلمين أن من فعله قتل حدا أو قصاصا فيقتل بحد أو قصاص لا نقض عهد ا هـ وهو نص صريح في أن إسلامه لا يعصمه من الحد الواقع في كفره وصرح بأن ذلك وشبهه نقض للعهد فاعلمه غ وقال الزركشي في كتاب البحر المحيط في الأصول في الكلام على تكليف الكافرة بالفروع نص الشافعي في الأم على أن الذمي إذا زنى ثم أسلم لم يسقط عنه الحد وأما ما وقع في الروضة من سقوط الحد والتعزير عن نص الشافعي وأن ابن المنذر نقله في الأشراف فقد راجعت كلام ابن المنذر فوجدته نسبه لقوله إذ هو بالعراق فهو قديم قطعا و نص الأم جديد فتخرج لنا في المسألة قولان وإن أصحهما عدم السقوط قوله قال في المهمات وهذا مخالف لما مر إلخ قال شيخنا قال في الإسعاد ولا يخالف هذا ما تقدم من استحباب بعث الفداء لأنه لا عقد ثم بخلافه هنا قوله وأما الثانية فلا عقد فيها في الحقيقة الفرق بينهما أن المعاقدة المذكورة تقتضي عوضا من الجانبين فلو صحت لملك الأسير نفسه بها في مقابلة ما التزمه من المال وهو ممتنع وإن الفداء إنما يقتضي حصول غرض لملتزمه لا حصول ملك ولهذا لو قال طلق زوجتك بكذا أو أعتق مستولدتك بكذا ففعل صح الطلاق والعتق ولزمه العوض قوله قال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/209)
210 كتاب عقد الجزية قوله وهو الإمام أو نائبه لأنه من المصالح العظام فاختص بمن له النظر العام ولأن الولاية في المال المستفاد بهذا العقد للإمام أو نائبه فوجب أن تكون ولاية العقد لهما كالعقد على مال اليتيم قوله لأن العقد لغو أي باطل لا فاسد قوله كأقررتكم أو أقركم والمضارع وإن كان لفظه يقتضي الوعد لكن المراد به الإنشاء لأنه عند التجرد من القرائن يكون للحال وقد ذكر القرافي أن صيغة المضارع تأتي للإنشاء كأشهد ونحوه قوله بدارنا مثلا وإلا فقد يقرهم بها في دار الحرب والمراد بدارنا غير الحجاز لما سيأتي ولا بد منه إن عقد مطلقا والخطاب ليس بشرط فلو عقد لغائبين فقبلوه عند بلوغهم الخبر جاز قوله كالزنا والسرقة وحقوق الآدميين في المعاملات وغرامة المتلفات قوله ونحوه أي نحو اللفظ المذكور قوله وظاهر أنه يعتبر اتصال القبول بالإيجاب فلو عقد لغائبين فرضوا بذلك عند بلوغ الخبر جاز قوله لكن قال الأذرعي ويقرب إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله ويلزم بقوله قررني بكذا أو أمني على كذا قوله لأن الاستيجاب كالقبول ونص على الاكتفاء بقوله سألتك أن تؤمنني فأمنه قوله فإن عقدها مؤقتا إلخ هل الحكم فيما إذا أقت بزمان لا يعيش الذمي أكثر منه قطعا كذلك أم لا فيه احتمالان مأخوذان من الوجهين في أن الاعتبار بصيغ العقود أو بمعانيها قال شيخنا الأقرب هنا اعتبار الأول إذا لم يخرج عن كونه مؤقتا وهو مفسد قوله وقضية كلامهم أنه لا يشترط أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/210)
قوله سقط المسمى لفساد العقد كل عقد فسد سقط فيه المسمى إلا في مسألة واحدة وهي ما إذا عقد الذمة معهم على السكنى في أرض الحجاز فإنهم إذا سكنوه ومضت المدة وجب المسمى لأنه استوفى العوض وليس لمثله أجرة فيرجع إلى المسمى قوله أو أقام بغير عقد فلا مال مثله عقد الآحاد والفرق بينهما ظاهر وهو أن حكم فاسد العقود حكم صحيحها في الضمان وعدمه وعقد الآحاد لها لاغ لأنه باطل قوله وإذا بذلها الأسير حرم قتله لا استرقاقه مقتضاه أنه لا يجب تقريره بالجزية وتردد البلقيني في جواز إجابته لذلك ثم رجح أنه إن كان له من يجاب عنه كملك له جيش أو مطاع صاحب عشرة جاز تقريره لأن له قوة في المعنى وإلا فلا قال ولم أر من تعرض له وقوله ثم رجح أنه إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي أي كالبلقيني وغيره وهذا إذا ادعى ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله احتياطا أي لا وجوبا جمع به بين ما نقله ابن كج عن النص من أنه يحلف وبين ما في البحر من أنه لا يلزم تحليفه قوله الركن الثالث المعقود له ويشترط إلخ لا يقبل بعد نزول عيسى ابن مريم عليه الصلاة والسلام إلا الإسلام فقط قال شيخنا إذ شريعتنا بالنسبة لقبول الجزية مغياة بنزوله قوله فالظاهر أنه يجري عليه أحكام المجنون أشار إلى تصحيحه قوله وكذا لا أثر ليسير زمن الإفاقة فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله فإن بلغ الصبي أي أو أفاق المجنون قوله ولو بلغ سفيها فعقد إلخ لو قبل رشيد بدينارين ثم سفه فهل تلزمه الزيادة وجهان أصحهما نعم قوله وإن اختار إلحاقه بالمأمن لم يمنعه الولي الظاهر أن مأخذه ما أشار إليه القاضي الحسين من أن العهد لا يدخل تحت الولاية إذ لو دخل لتوقف عقده على مباشرة الولي أو إذنه ع
____________________
(4/211)
قوله وإن صالح السفيه عن القصاص إلخ مفاداته نفسه كذلك وكتب أيضا الظاهر أن مفاداته نفسه بالمال كذلك قوله ولو بان الخنثى المعقود له إلخ أفاد الشارح بما قرره الاعتراض على كلام الشيخين وجوابه أما الاعتراض فهو أنه ينبغي تصحيح عدم الأخذ منه فقد مر أنه إذا دخل حربي دارنا وبقي مدة ثم اطلعنا عليه لا نأخذ منه شيئا لما مضى لأن اعتماد الجزية القبول وهذا حربي لم يلتزم شيئا وذلك بعينه موجود هنا بل أولى لتحقق الأهلية هناك وأما الجواب فقال البلقيني قد تصور المسألة هنا بأنه صدر معه عقد ثم تبين بظهور حاله صحة العقد كما لو عقد النكاح بخنثيين ثم بانا رجلين وكتب أيضا الفرق بين الخنثى إذا بانت ذكورته وبين مسألة الحربي أنه قبل القدرة عليه غير ملتزم وما يتلفه علينا من الأموال والمنافع لا يضمنه بخلاف الخنثى فإنه قد دخل وأقام جهرة والتزم أحكام المسلمين فلزمته الجزية لمدة إقامته بدار الإسلام فإن فرض أن الخنثى أقام خفية إلى أن ظهرنا عليه فبانت ذكورته فلا شك في كونه كالحربي المذكور وأولى قس قال أبو الحسن السلمي في كتاب الخناثى لا تعقد للخنثى الذمة ويعقد له الأمان بغير جزية فإذا أمن ودام سنين ثم بان رجلا لم تؤخذ منه الجزية لما مضى لأنها لا تجب بغير عقد ويستأنف معه عقد الذمة قوله والظاهر الأول أشار إلى تصحيحه قوله قال ولعلهم أرادوا بالشرط ونحوهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو الظاهر الظاهر عدم الفرق بين الحالين واغتفر اشتراط من له به علقة ترغيبا له في التزامه المال بخلاف غيره
____________________
(4/212)
قوله عملا بالاحتياط فيهما ولأن هذه الكتب لم ينزل بها جبريل وإنما ألهموها إلهاما وهي مواعظ لا أحكام فيها فلم تلحق بالكتابيين قوله فلا تعقد لهم الجزية لأن الله تعالى أمر بقتل جميع المشركين إلى أن يسلموا بقوله اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم وخص أهل الكتاب بقوله قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله إلى قوله حتى يعطوا الجزية أي يلتزموها ومن له شبهة كتاب وهم المجوس بالخبر فبقي الحكم فيمن عدا المذكورين بعموم الآية قوله تعقد لمن دخل أصله إلخ خرج بقوله أصله أمه فلا اعتبار بها وكتب أيضا عبارة الروضة وأصلها دخل آباؤهم وكذا في نص الشافعي ومقتضاه أنه لو دخل الأب في التنصير بعد النسخ ودخلت الأم فيه قبله لم يقر المتولد بينهما بالجزية وقال البلقيني إنه المعتمد في الفتوى قوله لا بعد النسخ له ولو بعيسى إسرائيليا كان أو غيره وكتب أيضا هذا هو الأصح وقيل الناسخ لشرع موسى بعثة نبينا صلى الله عليه وسلم لأن التهود بعد بعثة عيسى كالتهود والتنصر بعد بعثة محمد صلى الله عليه وسلم على الأصح المنصوص وبه جزم المحاملي وغيره فلا يقر بالجزية إذ الأصح أن التوراة منسوخة بالإنجيل واليهودية منسوخة بالنصرانية ثم نسخ القرآن ذلك وكتب أيضا شملت عبارته الإسرائيلي والحكم فيه كذلك وعلم منه أنها لا تعقد لمن تهود أصله أو تنصر قبل النسخ ثم انتقل هو عن دين أهل الكتاب بعد نزول القرآن أو قبله كما نص عليه في الأم وخرج بأصله أمه قوله وتعقد لمن تولد بين كتابي ووثني محله إذا بلغ ودان ابن الوثني من كتابية بدين أمه فإن دان بدين أبيه لم يقر قولا واحدا قوله أحدهما وهو قضية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لتلبيسهم علينا والأمان الفاسد إنما يمنع الاغتيال عند ظن الكافر صحته وهو منتف هنا وعلى إطلاق الاغتيال جرى الحاوي الصغير وفروعه قوله فيمنع الكافر الإقامة بالحجاز قال البلقيني إذا أطلق العقد ولم يستثن هل يفسد العقد أو يفسد الإطلاق ويتقيد بغير الحجاز هذا محتمل والأرجح الثاني فرع لو أراد الكافر أن يتخذ دارا بالحجاز ولم يسكنها لم يجز لأن ما حرم استعماله حرم اتخاذه كالأواني وآلات اللهو وإليه يشير قول الشافعي ولا يتخذ الذمي شيئا من الحجاز دارا
____________________
(4/213)
قوله لأن عمر أجلاهم منه وكانوا زهاء أربعين ألفا قوله لا بحرا قال القاضي حسين ولا يمكنون من المقام في المركب أكثر من ثلاثة أيام ولعله أراد إذا أذن الإمام وأقام بموضع واحد قاله ابن الرفعة ا هـ وهو المراد قوله والصواب حذفه أشار إلى تصحيحه قوله مع أنه لا يلائم ما رجحوه من المنع إلخ الفرق بينهما واضح قوله ويعزر إن علم بالتحريم وبان ذلك الموضع من الحجاز
قوله وحمل متاع تجارة إلخ قال البلقيني محل ما ذكروه في التجارة في الذمي أما الحربي فلا يمكن من دخول الحجاز للتجارة وحكى نصا للشافعي يقتضيه قال وعلى مقتضاه جرى الأصحاب ودخل في عبارته المرأة فهي في ذلك كالرجل وقد نص عليه وقل من ذكره وقوله قال البلقيني محل ما ذكروه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وله إقامة ثلاثة في كل قرية إلخ وفي البسيط أنهم لو كانوا يترددون فرسخا فرسخا ويقيمون في كل فرسخ ثلاثة أيام فلا منع فإنه في صورة السفر ا هـ وكان المراد حالة الاجتياز وإلا فقد يتخذ ذلك وسيلة إلى التوطن كأهل النجعة وأصله قول إمامه لو كانوا يتناقلون من بقعة إلى بقعة ولو لفقت أيام ترددهم لزادت على مقام المسافرين فلا بأس لأن خطة الحجاز لا يمكن قطعها بثلاثة أيام حتى قال الصيدلاني وغيره لا يكلفهم أن يجروا في انتقالهم على المنازل المعهودة ولو قطعوا فرسخا فرسخا وكانوا يقيمون على منتهى كل فرسخ فلا منع ولا حجر
ا هـ
وهو ظاهر فيما ذكرناه
قوله قال الزركشي تبعا لصاحب الوافي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهذا وإن أطلقه الأصحاب فالظاهر أن هذا مرادهم فإن المسافر إذا أقام في مسيره في كل منزل ثلاثة أيام لا يصير مقيما إلا أنه في مسألتنا انتهى سفره بوصوله إلى المقصد فانتقاله من مكان إلى آخر ما لم يكن مسافة القصر لا يعد به مسافرا ر قوله والمراد جميع الحرم بإجماع المفسرين قال الماوردي وكل موضع ذكر فيه المسجد الحرام فالمراد به الحرم إلا في قوله تعالى فول وجهك شطر المسجد الحرام فإن المراد به الكعبة قوله وكان ذلك بعد نزول براءة فإنها نزلت سنة تسع وقدوم نصارى نجران في جملة الوفود سنة عشرة فأنزلهم صلى الله عليه وسلم بالمسجد وضرب عليهم الجزية
____________________
(4/214)
قوله ولا ينقل المريض من الحجاز عبارة المنهاج وإن مرض في غيره من الحجاز وعظمت المشقة في نقله ترك وعبارة الحاوي الصغير لا إن مرض وشق نقله قوله فينقل منه وإن خيف من النقل موته بخلاف غيره من الحجاز فإنه لا ينقل منه إن شق نقله أو خيف موته منه وهذا هو المعتمد قوله وإلا دفن فيه محله في الذمي أما الحربي فلا يجب دفنه بل في وجه لا يجوز قوله ويأذن له الآحاد شرط الإذن أن يكون مكلفا وفي الكافي أن لا يشترط عليه في عهده عدم الدخول كما صرح به الماوردي وغيره قوله وجلوس القاضي فيه إذن للكافر المخاصم قعود المفتي فيه للاستفتاء كذلك قوله وأقله دينار وأكثره ما وقع عليه التراضي لأنه عقد يعتبر فيه التراضي فجاز بما وقع الاتفاق عليه مما لم يرد الشرع بخلافه كالبيع قوله لما رواه الترمذي إلخ قال الشافعي وهو مبين لما أريد بالجزية في قوله تعالى حتى يعطوا الجزية قال ولا نعلم النبي صلى الله عليه وسلم صالح أحدا على أقل من دينار ونقل الشيخ أبو حامد فيه الإجماع وسواء في ذلك الغني والفقير والمتوسط لإطلاق الخبر فإنه أوجب الدينار ولم يفصل ولأنها شرعت لحقن الدم أو لسكنى الدار أو للمجموع والغني والفقير والمتوسط يستوون في ذلك فاستووا في مقابله قوله وقال إنه ظاهر متجه وقال الزركشي إنه ظاهر وهو الراجح قوله وتستحب المماكسة وإن علموا جواز الاقتصار على الدينار قوله بل إذا أمكنه أن يعقد بأكثر منه لم يجز إلخ فقد نقل ابن الرفعة عن الأصحاب أنه ليس للعاقد إذا قدر على العقد بمائة دينار أن ينقص منها دانقا وهذا بالنسبة إلى ابتداء العقد فأما إذا عقد لهم العقد على شيء فلا يجوز أخذ زائد عليه نص عليه الشافعي في سير الواقدي من الأم وقوله فقد نقل ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله نص عليه إلخ قوله فتعقد للغني بأربعة والمتوسط بدينارين قال الزركشي لم يذكروا ضابط الغني والمتوسط يحتمل كما في النفقة والعاقلة ويحتمل الرجوع إلى العرف ا هـ والأقرب ضبطهما بما في العاقلة قوله بل الأصحاب إنما صدروا به في الأخذ فقالوا إلخ المماكسة لا تكون إلا في ابتداء العقد فأما إذا انعقد العقد لهم بشيء فلا يجوز أخذ زائد عليه نص عليه الشافعي في الأم ومعنى قول الأصحاب المذكور أن يعقد للغني والمتوسط بما ذكر فيؤخذ منهما ذلك لكن لها حالان أحدهما أن يعقد لمن علم غناه أو توسطه بما ذكر وهو ما ذكره المصنف بقوله فيعقد للغني إلى آخره ثانيهما أن يعقد على صفة الفقر والغنى والتوسط وتغيير حال الآخذ وهو ما ذكره بقوله فإن شرط وأطلق على كل فقير إلى آخره فقد قالوا هذا بالنسبة إلى ابتداء العقد فأما إذا انعقد لهم العقد
____________________
(4/215)
على شيء فلا يجوز أخذ زائد عليه كذا نص عليه في سير الواقدي وكتب أيضا المراد المماكسة على أن يعقد للغني بأربعة دنانير وللمتوسط بدينارين وهو ما ذكره المصنف أولا أو يعقد على صفة الغني بأربعة دنانير وعلى صفة التوسط بدينارين وهو ما ذكره المصنف ثانيا قال شيخنا وبهذا الجمع يوافق كلام الشارح كلام الأصحاب وإلا فهو مردود في الشق الأخير أي المماكسة عند الأخذ وحينئذ فيتلخص من ذلك أنه تارة يعقد على الأشخاص وتارة يعقد على الأوصاف فإن عقد باعتبار الأول فالمماكسة عند العقد أو باعتبار الثاني فعند الأخذ قوله فلو امتنع من الزائد بعد العقد فناقض للعهد شمل ما لو عقدها رشيد ثم سفه وهو أصح الوجهين قوله إلا ممن مات أي أو جن قوله لكن نص في الأم على أخذه فقال وإن فلسه لأهل دينه قبل أن يحول الحول عليه ضرب مع غرمائه بحصة جزيته لما مضى عليه من الحول
ا هـ
فالنص ظاهر فيما إذا قسم ماله حينئذ وتحمل قضية كلامهم على خلافه قوله لكن نص في الأم على أخذه أي إن قسم ماله في أثناء الحول وإلا فلا يؤخذ فلا مخالفة بينهما إذ عبارته وإن فلسه لأهل دينه قبل أن يحول الحول عليه ضرب مع غرمائه بحصة جزيته لما مضى عليه من الحول قوله فلو مات أي أو حجر عليه بالفلس كما نص عليه في الأم والمختصر قوله فإن أقروا ببلدهم بجزية ولو كانت بدارنا كما قال الأذرعي أنه الظاهر قوله من يمر بهم منا خرج به أهل الذمة ويشبه جواز شرطه نعم في استحقاقهم الضيافة إذا كان الشرط مطلقا تردد للإمام والراجح عدم استحقاقهم وأفهم كلامه أنه ليس للإمام قبولها دنانير وهو الأصح وقال في المطلب الحق أن الضيافة كالقدر الزائد على الدينار فمن قدر على شرطه وجب وإلا فهو مستحب وإن علموا جواز الاقتصار على الدينار وتقييده بما إذا صولحوا في بلدهم يقتضي المنع فيما إذا صولحوا بدارنا أو ببلد فيه مسلمون وبه صرح سليم في المجرد وصاحب الاستقصاء لكن حكاه الدارمي في الاستذكار وجها واقتضى كلامه أن الجمهور على إجراء النص على إطلاقه ولو لم يمر بهم أحد سنة لم يلزمهم شيء قوله لضيافة ثلاثة أيام وما زاد فهو صدقة قوله ويبين أيام الضيافة في الحول كمائة يوم فيه كذا قالاه ثم نقلا عن البحر أنه لو لم يذكره وشرط ثلاثة أيام عند قدوم كل قوم فوجهان إن جعلناها جزية لم يجز وإلا جاز انتهى قالوا وفي قول المصنف ومدة الإقامة بمعنى أو قوله للخبر السابق ولأن الضيافة تختص بالمسافرين ومن قصد إقامة أكثر من ثلاث انقطع سفره قوله كما صرح به الإمام والماوردي وغيرهما قوله ويبين عدد الضيفان إلخ قال الزركشي في شرح المنهاج قال الماوردي إنما يشترط إذا جعلت من الجزية فإن قلنا بالأصح لم يشترط التعرض للعدد وحينئذ فالمذكور في الكتاب مفرع على الضعيف قال شيخنا المعول ما ذكره المصنف هنا كأصله
____________________
(4/216)
قوله إلا الشعير أي أو نحوه قوله بناء على أن الضيافة زائدة قال شيخنا أي فهي مواساة كنفقة القريب قوله بدءوا بالسابق قال شيخنا يظهر أنه على الوجوب قوله كسائر الديون فيجوز أن يكون آخذها ذميا قوله ويقبض الآخذ لحيته ويضرب لهزمتيه ويقول يا عدو الله أد حق الله كذا قاله ابن الملقن والأذرعي والدميري والغزي ولم أره لغيرهم فس قوله مردود هذا خبر عن قوله وتفسيره إلخ قوله بأن هذه الهيئة باطلة فتكون حراما قوله ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم إلخ فهي حرام قال شيخنا أي إن تأذى بها وإلا فمكروهة قوله وأن تضعف عليهم أجيبوا شمل تضعيف زكاة المال التجارة والمعدن والركاز قوله كفى أخذه واستحب جماعة زيادة شيء على قدر الزكاة كما نقلاه وأقراه
____________________
(4/217)
قوله فإذا رضوا بالاسم وجب إسقاطه يمكن أن يكون محله بالنسبة إلى السنة المستقبلة أما ما استقر واجبه فلا يغير ع قوله لئلا يكثر التضعيف أي لئلا يضعف الضعف رافعي قوله فيعطي في النزول مع كل واحدة إلخ نص الشافعي هنا على أن الخيرة للإمام أي لاتهام الكافر فلم يفوض الأمر إلى خيرته قوله قياس باب الزكاة ترجيح الأول الأصح اعتبار كل الحول في غير مال التجارة ونحوه قوله ولا يأخذ أربع حقاق إلخ يعني أنه خلاف الأولى لا أنه ممتنع فالمعتمد جواز التفريق المذكور وقد تقدم في الزكاة أنه لو أخرج صاحب المائتين حقتين وثلاث بنات لبون أو أربع بنات لبون وحقة جاز وإن تفرقت الفريضة لعدم التشقيص الطرف الثاني في أحكام عقد الذمة قوله لأنهم إنما بذلوا الجزية لعصمتها لأن الله تعالى منع من قتالهم حتى يسلموا أو يبذلوا الجزية والإسلام يعصم النفس والمال فكذا الجزية وإذا أتلفنا عليهم نفسا أو مالا وجب علينا ضمانه كما يجب ضمان مال المسلم لأن ذلك فائدة عقد الذمة قوله حرم قبوله إن علم المراد بالعلم ما يشمل الظن
____________________
(4/218)
قوله وما اقتضاه كلامه كأصله في نكاح المشرك إلخ الذي في نكاح المشرك ما إذا باع كافر كافرا أو أقرضه درهما بدرهمين ثم أسلما أو ترافعا إلينا بعد القبض ولو بإخبار قاضيهم لم يعترض عليهم ا هـ والفرق بين المسألتين واضح قوله ويلزمنا الذب عنهم فيلزمنا أن ندفع عنهم الحربيين والذميين والمسلمين ويلحق بالكف والدفع أمر ثالث وهو استنقاذ من أسر منهم واسترجاع ما أخذ من أموالهم فائدة في ذكر شروط أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه حين صالح نصارى الشام فكتب إليهم بسم الله الرحمن الرحيم هذا كتاب عبد الله عمر أمير المؤمنين إلى نصارى الشام إنكم لما قدمتم علينا سألناكم الأمان لأنفسنا وذرارينا وأموالنا وأهل ملتنا وشرطنا لكم على أنفسنا أن لا نحدث في مدينتنا ولا فيما حولها ديرا ولا كنيسة ولا قلاية ولا صومعة راهب ولا نجدد ما خرب منها ولا نحيي ما مات منها في خطط المسلمين ولا نمنع كنائسنا أن ينزلها أحد من المسلمين في ليل أو نهار وأن نوسع أبوابها للمارة وابن السبيل وأن ينزل من مر من المسلمين ثلاثة أيام نطعمهم ولا نؤدي في كنائسنا ولا في منازلنا جاسوسا ولا نكتم عينا للمسلمين ولا نعلم أولادنا القرآن ولا نظهر شركا ولا دعوا إليه ولا نمنع أحدا من ذوي قرابتنا الدخول في الإسلام إذا أرادوه وأن نوقر المسلمين ونقوم لهم من مجالسنا إذا أرادوا الجلوس ولا نتشبه بهم في شيء من لباسهم في قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين ولا فرق شعر ولا نتكلم بكلامهم ولا نكتني بكناهم ولا نركب السروج ولا نتقلد ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا نحمله معنا ولا ننقش على خواتمنا بالعربية ولا نبيع الخمر وإن نجز مقام رؤسنا وأن نلتزم دينا حيثما كنا وأن نشد زنانير على أوساطنا وأن لا نظهر الصليب على كنائسنا وأن لا نظهر صلباننا ولا كتبنا في شيء من طرق المسلمين وأسواقهم وأن لا نضرب ناقوسا في كنائسنا إلا ضربا خفيا ولا نرفع أصواتنا في كنائسنا في شيء من حضرة المسلمين ولا نرفع أصواتنا مع أمواتنا ولا نظهر النيران معهم في شيء من طرق حضرة المسلمين ولا أسواقهم ولا نجاوزهم بموتانا ولا نتخذ من الرقيق من جرت عليه سهام المسلمين ولا نطلع في منازلهم ولا نضرب أحدا من المسلمين شرطنا لهم ذلك على أنفسنا وأهل ملتنا وقبلنا عليه الأمان فإن نحن خالفنا شيئا مما شرطنا لكم فقد ضمنا على أنفسنا أن لا ذمة لنا وقد حل لكم منا ما يحل لكم من أهل المعاندة والشقاق قوله وهم غير مجاورين لنا قال شيخنا هذا يقيد به إطلاق شرح البهجة هنا قوله ويمنعون إلخ أي وإن لم يشرط عليهم في عقد الذمة قال الشافعي ولا يجوز للإمام أن يصالح أحدا من أهل الذمة على أن ينزله من بلاد المسلمين منزلا يظهر فيه جماعة ولا كنيسة ولا ناقوسا إنما يصالحهم على ذلك في بلدهم التي وجدوا فيها ففتحها عنوة أو صلحا ويجوز أن يدعهم أن ينزلوا بلدا لا يظهرون هذا فيه فيصلون في منازلهم بلا جماعات ترفع أصواتهم ولا نواقيس ولا يكفهم إذا لم يكن ذلك ظاهرا
ا هـ
قوله وصومعة للرهبان ونحوها كدير وبيت نار مجوس ومجتمع صلوات قوله وإن شرط إحداثها أو إبقاؤها قوله أحدهما وبه جزم صاحب الشامل إلخ هو الأصح ورجحه في الخادم ونص عليه الشافعي
____________________
(4/219)
قوله كما صرح به الأصل علم من التعليل ما قاله صاحب الوافي تفقها من أنه لو استولى أهل الحرب على بلد لأهل الذمة وفيه كنائسهم ثم استعادها المسلمون عنوة أنه يجري عليها حكم ما كان لها قبل استيلاء أهل الحرب عليها لأنها لا تصير ملكا لنا وهو ظاهر قوله أو إحداثها مكنوا توقف فيه الأذرعي وحمله الزركشي على ما إذا دعت إليه ضرورة قال وإلا فلا وجه له وعن الماوردي المنع مطلقا وقوله وحمله الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نبه عليه السبكي أي وغيره قوله لم يمنعوا من الكنائس لا يجوز للمسلم دخول الكنائس بغير الإذن العرفي واللفظي لأنهم يكرهون دخول المسلمين إليها قاله الشيخ عز الدين وقضيته الجواز بالإذن وهو محمول على ما إذا لم تكن فيها صورة كما حكاه صاحب الشامل والبيان عن الأصحاب نعم إن كانت مما لا يقرون عليها جاز بغير إذنهم لأنها واجبة الإزالة وقوله قاله الشيخ عز الدين أشار إلى تصحيحه وكذا قوله كما حكاه صاحب الشامل قوله إذا استهدمت بفتح التاء قوله كذا قاله السبكي قال في الروضة وإذا أشرف الجدار على الخراب فلا وجه إلا أن يبنوا جدارا داخل الكنيسة وقد تمس الحاجة إلى جدار ثالث ورابع فينتهي الأمر إلى أن لا يبقى من الكنيسة شيء ا هـ وليس في هذه الجدر آلة قديمة وفي شرح الوجيز لابن يونس في توجيه الوجه المرجوح من اتساع الخطة أنه يجوز لهم إعادة الكنيسة والزيادة تابعة لها فكأن حكمها حكم ما لو أعادوها بغير تلك الآلة القديمة
ا هـ
وهذا صريح في الإعادة بغير الآلة القديمة قال شيخنا أي إذا لم يمكن إلا بآلة جديدة قوله واقتضى كلامه الاتفاق عليه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه واختار الماوردي أنها إن صارت دراسة مستطرقة كالموات منعوا لما فيها من معنى الإنشاء وإن بقي منها جدران وآثار أعيدت قوله ويمنع الذمي من تطويل بنائه إلخ لو رفع بناءه على المسلم فأراد المسلم أن يرفع بناءه عليه لم يؤخر هدم بنائه بذلك فلو تأخر فلم ينقض حتى رفع المسلم بناءه قال ابن الصلاح الظاهر أنه لا يسقط حق النقض بذلك وهو كما لو رفع بناءه فحكم حاكم بنقضه فباعه لمسلم هل يصح ويسقط حق النقض أو لا قال ابن الرفعة في حاشية الكفاية يظهر تخريجها على وجهين فيما إذا باع المستعير ما بناه على الأرض المستعارة بعد رجوع المعير وكذا بيع البناء على الأرض المستأجرة بعد انقضاء أيامها وفي ذلك وجهان د وقوله قال ابن الصلاح الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله أو لا وكتب عليه أما لو ملكه المسلم قبل حكم الحاكم بنقضه فلا يهدم لانتفاء دليل الهدم حينئذ وكتب أيضا قال الجلال البلقيني لو كان جاره مسجدا أو وقفا على جهة عامة أو على معين فالظاهر أنه كالملك والجيران أربعون دارا من الجوانب الأربعة وهي اليمين واليسار والأمام والخلف كما تقرر في باب الوصية وهل يدخل في ذلك جيرانه المقابلون له لم أر من تعرض لذلك أو يطلق على الذي يلاصق داره هذا محتمل وقوله وهل يدخل في جيرانه المقابل أشار إلى تصحيحه تنبيه قال العراقي وأفتيت بمنع بروز الذمي في البحر والخلجان ونحوها على جار له مسلم لما فيه من الاطلاع على عورة المسلمين والتعظيم عليهم وهو المعنى المعتبر في منع الإعلاء بل قياس منع المساواة في البناء مع المساواة في البروز فيه بعد
____________________
(4/220)
قوله وإن لم يشرط عليهم في العقد وبه صرح ابن الصباغ والمحاملي وقال إنه قضية إطلاق العقد ولو شرط كان تأكيدا وقال ابن الرفعة إن قول التنبيه ويمنعون أي بالشرط كما قاله الماوردي ثم قال وإذا لم يشرط عليهم ذلك قال الماوردي فالمستحب أن لا يعلو ا هـ وجرى عليه ابن الملقن فقيد به كلام المصنف قال الأذرعي ويشبه أن يكون موضع الخلاف ما إذا لم يشرط فإن شرط منعوا بلا خلاف ا هـ والذي يقتضيه كلام الشافعي والجمهور الأول قوله قال البلقيني أي وغيره وقوله ومحل المنع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو لأنه هدمه أو انهدم قوله قال الجرجاني والمراد بالجار إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الإسنوي ليت شعري أيعتبر في الجار أربعون من كل جانب أم لا وقال الأذرعي هل المراد هنا الجار الملاصق فقط أو المرجع فيه إلى العرف أو يعتبر أربعون دارا من كل جانب أو من كان بناؤه على دار غيره أو العبرة بالمحلة لم أر فيه شيئا إلا قول الجرجاني في الشافي أنه يمنع من التعلية على أهل محلته دون جميع البلد وهو قضية ما في تعليق البغوي والمذكور في المعتمد
ا هـ
وقال في الطرر المذهب والجار أربعون دارا من كل جهة قوله إلا بعد تحجيره قال الأذرعي قد يقال التحجير إحداث تعلية إن كان ببناء ونحوه قوله حكاه في الكفاية عن الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله وهل يجرى مثله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيه نظر الظاهر الأول قوله ومن ركوب الخيل لقوله تعالى ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله فأمر أولياءه بإعدادها لأعدائه وقال صلى الله عليه وسلم الخيل معقود بنواصيها الخير إلى يوم القيامة أي الغنيمة وروي الخيل ظهورها عز وقد ضربت عليهم الذلة قوله قال الأذرعي وهو الأقرب إلى النص أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال الزركشي ويشبه ترجيح الجواز كما في نظيره من البناء انتهى وفيه نظر فس وقال الدميري يظهر ترجيح الجواز كما في نظيره من البناء قوله فالظاهر تمكينهم من ركوبها أشار إلى تصحيحه
قوله لأنها في نفسها خسيسة ولأنهم إنما يركبونها بلا سرج وبإكاف وركاب خشب وليست حينئذ مما يركبها أعيان الناس ولا تجمل ولا تعاظم بركوبها قوله قال في الأصل ويحسن إلخ ضعيف وكتب أيضا ينبغي أن يمنعوا الركوب مطلقا من غير ضرورة في مواطن الزحمة كالأسواق الجامعة للمسلمين ونحوها لما فيه من الإهانة لهم والأذى والتأذي به بخلاف المسلم غ قوله ولعله محمول على الحضر ونحوه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال ابن الصلاح وينبغي منعهم إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب ما نصه قال ابن الصلاح في فتاويه ينبغي أن يمنع الذمي من استخدام من فيه فراهة من العبيد كالتركي وغيره كما يمنع من ركوب الخيل والسروج لما فيه من الشرف قوله ويلجأ في الزحمة إلى أضيق الطرق أي وجوبا قال في الحاوي ولا يمشون إلا أفرادا متفرقين
____________________
(4/221)
قوله ولا يوقر كما صرح به الأصل ولا يصدر إلخ فيحرم كل منهما قال جلال الدين البلقيني استفتيت في جواز سكنى نصراني في ربع فيه مسلمون فوق مسلمين فأفتيت بالمنع وألحقته بالتصدير في المجلس وقوله وأفتيت بالمنع أشار إلى تصحيحه قوله إهانة له دخل بعضهم على بعض ملوك العرب وعنده يهودي أدناه وعظمه فأنشده يا ذا الذي طاعته جنة وحبه مفترض واجب أن الذي شرفت من أجله يزعم هذا أنه كاذب فاشتد غضب الملك وأمر بسحب اليهودي وصفعه لاستحضاره تكذيب المعصوم الذي هو سبب شرفه وشرف أهل السموات والأرض قوله وتحرم موادته نعم إن رجي إسلامه فيظهر استجلابه بالمودة ونحوها مع الاقتصاد غ قوله في دارنا خرج به ما إذا انفردوا بمحله فإن لهم تركه قوله وهو أن يخيط بموضع لا يعتاد إلخ تبعا في تفسير الغيار القاضي والبغوي وغيرهما وما أورده الماوردي وغيره أنه بعض الثياب الظاهرة من عمامة أو غيرها قوله واستبعده ابن الرفعة وقال البلقيني إنه ممنوع لعدم استقراره قوله والأولى باليهود الأصفر إلخ قال الماوردي ولو لبس الكل لونا واحدا جاز ومن تميز منهم بلباس وألفناه ليس له العدول عنه للاشتباه
ا هـ
قوله كما عليه العمل قاله الماوردي وغيره قوله ويمنعن الذميات دخوله مع المسلمات قال ابن العماد ينبغي تقييد منعهن منه بما إذا كشفت المسلمات من جسدهن زيادة على ما يبدو حال المهنة وإلا فلا منع لأنه يحل لهن أن يبدينه للكافرات كما في الروضة في كتاب النكاح ا هـ وتقدم ثم أن الأوجه خلاف ما في الروضة ش وقوله قال ابن العماد ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لم يمنع قال الغزي وغلط من فهم من هذه العبارة الإباحة لأن عدم المنع أعم من الإذن قوله ويمنعون من إظهار الخمر إلخ وإن لم يشرط عليهم في العقد كما صرح به القاضي أبو الطيب وابن الصباغ والروياني والمحاملي ونقله في الذخائر عن الأصحاب ويمنعون من إظهار المعازف وإظهارها استعمالها بحيث يسمعها من ليس في دورهم قاله الإمام وقوله كما صرح به القاضي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قاله الإمام وكتب أيضا بضابط التظاهر أن يكون بحيث يطلع عليهم من غير تجسس
____________________
(4/222)
قوله فإن قاتلوا بلا شبهة إلخ استشكل الإمام النقض بالقتال لأنه فعل فكيف تقطع العقود بالأفعال وأجاب بأن الذمة لما كانت جائزة من جانب الذمي التحقت في حقه بالعقود الجائزة والعقد الجائز إذا انتفى مقصوده بالكلية لم يبعد انقطاعه وإن كان الصادر فعلا قوله بخلاف ما إذا قاتلوا لشبهة إلخ وكقتالهم الصائلين وقطاع الطريق منا قوله وخصه الإمام بالقادر أشار إلى تصحيحه قوله أو زنى بها قال الناشري وحكم مقدمات الجماع كالزنا وهو صحيح قوله أو قتل مسلما مقتضى تقييد التنبيه بالمسلم أنه لو قتل ذميا أو قطع عليه الطريق لم يكن كذلك وأقره عليه النووي في تصحيحه لكن عبر الحاوي الصغير بقوله وقطع الطريق وقتل موجب القصاص وكذا عبارة الروضة وأصلها وهو متناول لفعل ذلك مع الذمي وقيد في الأم والمختصر قطع الطريق بكونه على مسلم وفي معناه القتل أيضا وقال ابن العماد والصواب أنه لا فرق لأن التعرض لأهل الذمة حرام كالتعرض للمسلمين وترك التعرض لهم من أحكام الإسلام الملتزمة بعقد الجزية وأيده غيره بأنه يجب علينا دفع أهل الحرب عنهم واستنقاذ من أسر منهم كما قاله في التنبيه وقوله مقتضى تقييد التنبيه إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال ابن العماد الصواب أنه لا فرق
قوله قتل عبدا مسلما أو فرعه المسلم قوله أو سب الله أو رسوله قال في الأنوار وإن ذكره بما يخالف مذهبهم كنسبته إلى الزنا أو القدح في نسبه انتقض شرط أو لم يشرط وقيل ذكره بما يخالف مذهبهم كذكره بما يوافقه قوله وإلا فلا قد يدخل في قوله وإلا فلا ما لو أشكل الحال في أنه يشترط أم لا لكن قال ابن أبي عصرون في الانتصار يجب تنزيله على أنه مشروط لأن مطلق العقد يحمل على المتعارف وهذا العقد في مطلق الشرع كان مشتملا على هذه الشرائط وهي فائدة جليلة وقال ابن الرفعة إن فيه نظرا قوله لمخالفته الشرط في الأول كبذل الجزية ولإضراره بالمسلمين كالقتال قوله وهذا ما صححه المنهاج كأصله إلخ وهو الراجح وجرى عليه الأصفوني وصاحب الأنوار وصاحب الحاوي الصغير وفروعه
قوله ووقع في أصل الروضة إلخ وهو غريب قوله قال البلقيني والقياس أن لواطه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وبه صرح البلقيني فقال إنه الأصح بل الصواب وتبعه في الخادم قال جلال الدين البلقيني هذه المسألة يتلقى حكمها مما ذكره الرافعي في باب الأمان فإنه قال ولو دخل حربي دارنا بأمان أو عقد ذمة أو لرسالة ثم نقض العهد والتحق بدار الحرب فذكر عقد الجزية ثم ذكر أحكام موته بعد النقض وأن الأصح من القولين أن ماله يكون لورثته والقول الآخر ونص عليه في المختصر وسير الواقدي واختاره أبو إسحاق أنه يكون فيئا قال الرافعي عن القول الأصح أنه نص عليه في كتاب المكاتب واختاره المزني هـ وجزم به المصنف ثم ويفرق بينهما بأنه هنا قتل بموجب ما انتقض عهده به بخلافه ثم قوله فللإمام الخيرة فيه من قتل إلخ فإن أسلم قبل الاختيار سقطت عنه الأمور الأربعة وكتب أيضا فإن أسلم قبل الاختيار امتنع غير المن أما لو أسلم بعد اختيار الرق فيرق أو القتل فيطلق أما المفاداة فتلزم
____________________
(4/223)
قوله وأجيب بأن الذمي إلخ قال ابن العماد والفرق أن عقد الذمة ثبت في مقابلة الانقياد ولم يوجد فانتفى بانتفاء شرطه بخلاف عقد الأمان فإنا التزمناه لا في مقابلة فوجب علينا الوفاء به وأيضا ففي تبليغه المأمن مع نقض العهد ترغيب له في دخول دار الإسلام وعقد الجزية فيه ترغيب لأهل الحرب في دخول دار الإسلام والإقامة بها وذلك وسيلة إلى عقد الجزية الذي به يرجى إسلامهم كتاب عقد الهدنة قوله وللوالي مهادنة بعض من في ولايته قال البلقيني ويرد عليه ما لو لم تكن في إقليمه ولكن مجاورة له ورأى المصلحة لأهل إقليمه في الهدنة معها لأنه من مصالح إقليمه وقال أيضا ينبغي على مقتضى ما قالوه أن لا يختص ذلك بوالي إقليم بل من ولاه الإمام القيام بمصالح بلدة مجاورة للعدو جازت له الهدنة لأنه فوض إليه مصلحة بلده وهذا منها قوله لتفويض مصلحة الإقليم إليه وهذا التعليل يقتضي أن له فعله بغير إذن الإمام قوله لكن صرح العمراني بأن له ذلك وهو الأوجه ش بل الأصح إذ علته وجود المصلحة قوله فيجتهد الإمام في الأصلح قال الإمام وما يتعلق باجتهاده لا يعد واجبا وإن كان يتعين عليه رعاية الأصلح قوله أو ماله قال الزركشي وينبغي أن يلتحق به مال أهل ذمتنا وقال الأذرعي والظاهر أنه لو شرط ترك ما استولوا عليه لأهل ذمتنا كان فاسدا كترك مالنا
____________________
(4/224)
قوله واستشكل بأنه مخالف إلخ قال الأذرعي ويشبه أن لا يكون مخالفا وأن ذاك بالنسبة إلى الآحاد والكلام هنا بالنسبة إلى الإمام ولهذا قال الجرجاني وغيره هنا وهل يجب على الإمام ذلك أو يجوز له على وجهين وقد يجب على الإمام القيام بما لا يجب على الآحاد
قوله أو خوف عطف على تعذيب قوله والظاهر بطلانه إلخ وهو الراجح قوله ويشترط أن لا تزيد على أربعة أشهر قال الناشري هل المراد بالأربعة أشهر أن تكون صحاحا أم لا لم أر فيه شيئا قوله ولا على عشر سنين إن كان ضعف في معنى الضعف شدة المشقة وكتب أيضا فعند الضعف تجوز الزيادة على أربعة أشهر إلى عشر سنين بحسب الحاجة كما في المحرر وغيره فلو اندفعت الحاجة بدون العشر لم تجز الزيادة عليه قوله ولا يجوز في عقد واحد لأن الأصل منع الصلح بدليل آية القتال وقد ورد التحديد بالعشر فتبقى الزيادة على الأصل قوله أما أموالهم فيجوز العقد لها مؤبدا أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا هل يجوز ذلك في الذرية فيه وجهان في الحاوي ولعل المراد ما داموا صغارا وإلا فلا وجه له قوله واستثنى البلقيني أي وغيره المهادنة مع النساء إلخ وهو ظاهر قوله فلو هادن مطلقا عن ذكر المدة بطل العقد قال الناشري وهل تشترط الذكورة والحرية ينظر في ذلك ا هـ كلامهم كالصريح في اشتراط كل منهما قوله عند ضعفنا أي أو انتهاء الحاجة قوله بأن يصدر منهم ما يقتضي الانتقاض كقتالنا بلا شبهة قوله ولا يلزمنا دفع الحربيين عنهم لو انفردوا ببلد بطرف بلاد الإسلام لم يلزمنا دفع أهل الحرب عنهم ولو أمكن ذكره في الكفاية قوله قال الأذرعي والمتبادر من ذلك الاستحباب هو الأصح
____________________
(4/225)
قوله أو قتلوا مسلما أي ذميا وكتب أيضا إذا كان عمدا محضا أو عدوانا أو شبه عمد لا خطأ ودفعا لصائل أو قاطع غ وكتب أيضا قال الزركشي ما أطلقه في قتال المسلمين موضعه إذا لم يكن بشبهة أما لو أعانوا البغاة مكرهين فيشبه أن لا ينتقض كما سبق في أهل الذمة قوله لإتيانهم بما يخل بالعقد ولأنه صلى الله عليه وسلم لما هادن بني قريظة أعان بعضهم أبا سفيان على حرب النبي صلى الله عليه وسلم في الخندق فنقض النبي صلى الله عليه وسلم عهد جميعهم وغزاهم وكذلك لما قتل رجلان من بني بكر وهم حلفاء قريش رجلا من خزاعة وهم حلفاء النبي صلى الله عليه وسلم وأوى بعض أهل مكة القاتل ولم ينكر الباقون غزاهم النبي صلى الله عليه وسلم وفتح مكة ولأن عقد الهدنة يتم بعقد بعضهم ورضا الباقين ويكون السكون رضا بذلك فوجب أن يكون النقض مثله قوله لم ينتقض عهدهم وإن كانوا أتباعا لقوله تعالى أنجينا الذين ينهون عن السوء قوله لأنه عقد معاوضة إلخ ولأن الهدنة أمان فنقضت بالخوف ولأن الذمة أقوى بدليل تأبيدها قوله واعتبر ابن الرفعة في جواز النبذ إلخ قال الأذرعي وهذا يوهم أن نقض الإمام لا ينفذ إلا أن يحكم به حاكم وليس كذلك بل المراد منه ما ذكره الرافعي أنه لا ينتقض بنفس الخوف وظهور الأمارة خلافا لأبي حامد وكلام الحاوي صريح في ذلك
ا هـ
قوله ورده الزركشي فقال وهو عجيب أوقعه فيه كلام الماوردي وهو عند التأمل صريح في أن المراد أنه لا ينتقض بنفس الخوف بل لا بد من أن يحكم بنقضه أي يقوى عنده الحكم به وكتب أيضا ورده الزركشي أي وغيره قال الأذرعي والمراد ما ذكره الرافعي وغيره أنه لا ينتقض بنفس الخوف وظهور الأمارة خلافا لأبي حامد وكلام الحاوي صريح في ذلك قوله ويبلغهم مأمنهم لو كان له مأمن لزم الإمام إلحاقه بمسكنه منهما ولو كان يسكن بلدين تخير الإمام قوله لو صالح بشرط من جاء منهم مسلما صح أي إذا كان له عشيرة تحميه وتمنعه وضابطه كل من لو أسلم في دار الحرب لم تجب عليه الهجرة جاز شرط رده في عقد الهدنة قوله ولم يجز بذلك رد المرأة لأنه صلى الله عليه وسلم لما شرط جاءته أم كلثوم بنت عقبة بن أبي مسلمة فجاء أخواها عمارة والوليد في طلبها وجاءت سبيعة بنت الحارث الأسلمية مسلمة فجاء زوجها في طلبها وجاءت سعدى زوجة صيفي بن إبراهيم بمكة فجاء في طلبها وقال يا محمد قد شرطت لنا رد النساء فاردد علينا نساءنا فتوقف صلى الله عليه وسلم متوقعا لأمر الله تعالى حتى نزل إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات إلى قوله فلا ترجعوهن إلى الكفار فامتنع صلى الله عليه وسلم من ردهن قوله ومثلها الخنثى فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/226)
قوله أي لم يجب علينا إعطاؤه له لأن البضع ليس بمال حتى يشمله الأمان كما لا يشمل الأمان زوجته ولأنه لو وجب رد بدلها لكان مهر المثل دون المسمى لأنه للحيلولة فلما لم يجب مهر المثل لم يجب المسمى قوله ولا يرد صبي إلخ ما صرح به تبعا لأصله من امتناع الرد يخالف ما رجحاه في باب اللقيط من أن الحيلولة بين الصبي إذا أسلم وبين أهله مستحبة لا واجبة والجمع بينهما أن الكلام هناك محمول على ما إذا كانوا في دارنا والكلام هنا في جواز رده إلى دار الكفر فإنهم يتمكنون من استمالته ورده إلى الكفر بخلاف ما إذا كانوا مقيمين عندنا فإنهم لا يتمكنون من ذلك وأيضا فالصبي إذا وصف الإسلام وجب علينا أن نأمره بالصلاة والصيام وسائر الطاعات ليتمرن على ذلك وإن قلنا بعدم صحة إسلامه وفي رده إلى دار الكفر تضييع لهذا الواجب قوله أو لم يصف شيئا فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله لم يرد لأنه لا يجوز إجبار المسلم على الانتقال من بلد إلى بلد في دار الإسلام فكيف يجبر على دخول دار الحرب قوله ويلزم المطلوب الرجوع قضيته أن له الرجوع لكن في البيان أن عليه في الباطن أن يهرب من البلد إذا علم أنه قد جاء من يطلبه وهذا ظاهر لا سيما إذا خشي على نفسه الفتنة بالرجوع قوله ولنا التعريض له به قيده البلقيني بأن يكون ذلك بغير حضرة الإمام ا هـ ما ذكره ممنوع قوله نعم من أسلم منهم إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/227)
قوله أن يبعث به الإمام إليهم أي من غير طلب قوله ونقل الروياني عن النص أنه يفسد العقد بهذا الشرط لأنه إذا شرط البعث فكأنه منعهم الإسلام والهجرة إلى دار الإسلام ولا يجوز ذلك قوله أو على أن لا يردوه جاز استثنى البلقيني الأحرار المجانين بعد الردة الذين ذهبوا إليهم في حال جنونهم نطالبهم بردهم لأن مجيئهم إليهم لم يكن باختيارهم فلا أثر له فإن ذهبوا في حال عقلهم ثم جنوا هناك لم نطالبهم بردهم قال ولم أر من تعرض لذلك وظاهر أن مراده بالاختيار الذي نفاه عن المجنون الاختيار الصادر عن رؤية وتأمل وإلا فله اختيار كما صرحوا به وبان للدابة اختيار وقوله نطالبهم بردهم أشار إلى تصحيحه قوله لا وجه له فإن قيل وجهه القياس على من جاءتنا من نسائهم مسلمة نغرم المهر على قول سبق فإسلام تلك كارتداد هذه قلنا ذاك من أجل ما يتعلق بالصلح ومراعاة المسلمة نغرم لهم على قول المهر لظاهر آية الامتحان وآتوهم ما أنفقوا فلا يقال عليه أن يأخذ المسلم مهر بضع بائن منه أو مشرف على البينونة ا هـ وقال شيخنا لعل وجهه حصول حيلولتهم بيننا وبينها إذ لولاها لأكرهناها على الرجوع على الإسلام فغرموا لذلك كاتبه قوله ويشبه أن يكون الغرم لزوجها مفرعا إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هو كما قال وقد نص عليه الشافعي في الأم فقال وبسبب ولا نرد إلى الأزواج المشركين عوضا لم نأخذ للمسلمين فيما فات من أزواجهم عوضا
ا هـ
كتاب المسابقة قوله فالمسابقة نعم المفاضلة وقد قيل في قوله تعالى ذهبنا نستبق أي ننتضل ذكره صاحب الصحاح قوله وهي لقصد الجهاد سنة قال الزركشي قضية قوله أن المسابقة والمناضلة سنة تساويهما في المطلوبة وينبغي أن تكون المناضلة آكد ففي السنن مرفوعا ارموا واركبوا وإن ترموا خير لكم من أن تركبوا والمعنى أن السهم ينفع في السعة والضيق كمواضع الحصار ونحوها بخلاف الفرس فإنه لا ينفع في الضيق بل ربما ضر ا هـ وقال البلقيني إنهما فرض كفاية لتعلقهما بالجهاد الذي هو فرض كفاية قال الماوردي ومباح إذا قصد به غيره لأنه قد يكون عدة للجهاد قال الأذرعي هذا إذا قصد به اللهو أما إذا قصد تعلمه لقطع الطريق أو غيره من الأغراض المحرمة فلا
____________________
(4/228)
قوله وبفتحها المال الذي يدفع إلى السابق والثانية أثبت قوله لأنهن لسن أهلا للحرب مثلهن الخناثى وتعقب البلقيني هذا التعليل وقال بل هن أهل للحرب ولكن ما يتعلق بالفروسية والرمي ليس من شأنهن قوله ومراده أنه لا يجوز بعوض مطلقا أشار إلى تصحيحه قوله والإبل المركوبة بأن يعتاد المسابقة عليها قوله وترجيح اعتباره في الخيل من زيادة المصنف رجحه البلقيني والزركشي وغيرهما قوله ويجوز السبق على الفيل والبغل والحمار وقيدها البلقيني بما يعتاد المسابقة عليها أما غيرها فالمسابقة عليها لا تظهر فروسيته فلا يجوز أخذ السبق عليها قوله والصراع بكسر الصاد وسبق قلم ابن الرفعة فضبطه بضمها ونقله عنه ابن النقيب وغيره قوله ورمي ببندق تبع الرافعي فيه البغوي وفي الكفاية أنه لا خلاف فيه لكن قال البلقيني الأرجح جوازه وحكاه عن الماوردي ثم أورد على نفسه حديث عبد الله بن مغفل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الخذف ثم أجاب عنه بأن الخذف الرمي بحصاة ونحوها بين الإصبعين ولا تحصل به نكاية في العدو بخلاف رمي البندق بالقوس فإن فيه نكاية كنكاية المسلة فيرجح فيه الجواز وقال الزركشي في شرح المنهاج ظاهر قوله وبندق الرمي به إلى حفرة ونحوها وقد صرح فيه بالحكم السابق الدارمي في الاستذكار وأما الرمي به عن قوسه فظاهر كلام الشرح والروضة أن الحكم كذلك وبالغ ابن الرفعة فزعم أنه لا خلاف فيه لكن المنقول في الحاوي الجواز وقضية كلامهم أنه لا خلاف فيه وهو أقرب وكتب أيضا أما التقاف فلا نقل فيه والأشبه جوازه لأنه ينفع في حالة المسابقة وقد يمنع خشيه فساد بعض الأعضاء د وقوله والأشبه جوازه أشار إلى تصحيحه قوله وشرطه أن يكون معلوما جنسا وقدرا وصفة
____________________
(4/229)
قوله وظاهر أن محله في الثاني أشار إلى تصحيحه قال شيخنا أي أن محل البطلان في مسألة الثلاثة فيما إذا شرط للثاني الكل أو أكثر من الأول بالنسبة للثاني وحده دون الأول والثالث فيكون العقد صحيحا بالنسبة لهما وكأن العقد جرى بينهما من الابتداء والثاني عدم كأنه لم يكن قوله ووقع في المنهاج كأصله عدم جواز ذلك قال شيخنا ضعيف قوله وأصحهما كما اقتضاه كلام الأصل إلخ هو الأصح قوله لو قال من سبق فله كذا كأن يقول الإمام من سبق فله كذا في بيت المال كذا قال البلقيني ومحله مال المصالح فأما غير مال المصالح فلا يجوز أن يكون منه قال فإن قيل فهل يعتبر أن يقول الإمام ذلك في العقد أو يكتفي بالإطلاق وينزل على اعتبار المصالح قلنا الأرجح اعتبار التقييد وقوله ومحله مال المصالح إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله أو يكتفي بالإطلاق قوله لانتفاء صورة القمار فإن المخرج حريص على أن يسبق كي لا يغرم والآخر حريص عليه ليأخذ
____________________
(4/230)
قوله وقال الإمام أي كالشرح الصغير لو أخرج المال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو أي ما قاله الإمام حسن تعقبه البلقيني بأنه إذا قطع بتخلف المخرج للمال أو بسبق المحلل لم تظهر الفروسية المقصودة بالعقد فيبطل وليس كقوله إن أصبت كذا فإن في ذلك تحريضا له على الإصابة قال في الأظهر عندنا ما أطلقه الأصحاب قال شيخنا ما قاله البلقيني هو الأوجه قوله السادس تعيين المركوبين أي والراكبين قوله ولو كان تعيينهما بالوصف بخلاف وصف الفارسين فإنه لا يكفي قوله ومقتضى القواعد اشتراط إطلاق التصرف إلخ وهو الراجح قوله دون الآخر لأنه إما آخذا للمال وإما غير غارم قوله والأرجح اعتبار إسلام المتعاقدين هو الأصح لأن هذا العقد أبيح للمسلمين ليتقووا على جهاد الكفار قوله التاسع كون المال معلوما أي جنسا وقدرا وصفة قوله بناء على جواز الاعتياض عنه هو الأصح قوله قال البلقيني ومقتضى القواعد أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأرجح اعتبار إسلام المتعاقدين قوله اعتبار السبق في الخيل إلخ قال الكوهكيلوني لم يبين أن السبق في غير الخيل والإبل بماذا قلت السبق بعنق البغل والحمار وبعنق الفيل أو بكتفه والأول أقيس فعلى هذا لو قال بكتد الإبل وعنق غيرها كان أولى قوله وهو مجمع الكتفين إلخ في موضع السنام من الإبل هذا أحد تأويلين ذكرهما الماوردي فيه ثانيهما أنه الكتف وذكر الماوردي فيه تأويلين أحدهما الكتف والثاني ما بين أصل العنق والظهر وهو مجتمع الكتفين في موضع السنام من الإبل قوله والفرق أن الخيل تمد أعناقها إلخ اقتضى أن الخيل لو كانت ترفعها اعتبر فيها الكتد وقد جزم به البلقيني ونقل الأذرعي والزركشي التصريح به عن الفوراني والجرجاني واعتمداه فجعل الشيخين ذلك وجها ضعيفا عجيب وقوله اعتبر فيها بالكتد أشار إلى تصحيحه قوله اعتبر زيادة على قدر الآخر فإن تقدم بزيادة الخلقة فما دونها فليس بسابق وإن تقدم بأكثر منها فهو سابق أما إذا تقدم الذي هو أقصر عنقا فهو السابق والمتجه أن هذا كله عند الإطلاق فلو شرطا للسبق التقدم بشيء تعين ما شرطاه وهو ظاهر
____________________
(4/231)
قوله عقدها لازم مثله عقد المناضلة قوله ويصح ضمان السبق والرهن به وإن كان عينا إلخ قال الفتي هذا الاختصار لكلام الروضة غير صحيح فلخصت كلام الروضة وقلت ويصح ضمان السبق والرهن به فإن كان عينا لزمه تسليمها ويجبر ويحبس إن امتنع ولو تلفت في يده بعد العمل ضمنت فلتصلح النسخ هكذا قوله وينبغي ثبوت الخيار قد شمله قول المصنف فيما مر وينفسخ بعيب في العوض المعين الباب الثاني في الرمي قوله قال البلقيني وكذا لو شرطه أحدهما أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/232)
قوله ثم إن عينا نوعا إلخ فلو لم يعينا نوعه فهل يقوم تعيين القوس مقام تعيين النوع قال البلقيني لم نر من تعرض لذلك والأصح أنه لا يقوم هنا وليس هذا من باب إذا بطل الخصوص بقي العموم إذ لا عموم في تعيين القوس قوله لم يجز لأن حذف الناضل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكلام الرافعي يميل إليه ورجحه البلقيني وغيره قوله وهو أن يخرج من الجانب الآخر قال البلقيني إنه ليس بتفسير معتمد والذي عليه كلام أهل اللغة أن المرق أن يخرج من الجانب الآخر ويقع منه وبه فسر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وقال إنه من الخوارج الذين يمرقون من الدين كما يمرق السهم من الرمية فلم يبق للمارق في الدين علقة كما أن السهم مرق من الرمية ولم يبق له فيها علقة قوله وإلا فلا يجب بيانه بل يتبع العرف فيه لو كانت هناك عادة معروفة ولكن المتناضلون غرباء يجهلونها فلا بد من البيان قاله الأذرعي بحثا قس وتبعه غيره وهو ظاهر وكتب أيضا في الأنوار أنه يشترط إلا أن يكون هناك غرض معلوم فيحمل عليه قوله بخلاف ما يرمى به إذ الاعتماد في الرمي على الرامي لا على ما يرمى به قوله في مائتين وخمسين ذراعا هذا الذراع لم يبينه الأصحاب والظاهر أن المراد به ذراع اليد المعتبر في مسافة الإمام والمأموم وفي القلتين د وقوله والظاهر أن المراد إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/233)
قوله فالمحاطة أن يشرط أن الناضل إلخ شمل ما لو شرطا النضل بواحد بعد الطرح وما لو شرطا بعد طرح المشترك نضل شيء من غير تعيين وما لو أصاب أحدهما من العشرين خمسة ولم يصب الآخر شيئا
____________________
(4/234)
قوله ويشترط لكل حزب زعيم ويشترط كونهما أحذق الجماعة والعبرة بنصب القوم لهما ورضاهم لا بانتصابهما قوله فينبغي الجواز كما بحثه الرافعي وهو الصحيح قوله وأنه يشترط أن يعرف كل واحد أي من الزعيمين قوله أو غير رام بطل فيه قال الزركشي لو اختار مجهولا ظنه غير رام فبان راميا فالقياس البطلان أيضا قوله لتعذر إمضائه لأن من في مقابلته من الحزب الآخر غير متعين فليس لزعيمهم تعيينه في أحدهم لأن جميعهم في حكم العقد سواء وليس أحدهم في إبطال العقد في حقه بأولى من إثباته وليس لدخول القرعة فيها تأثير لأنها تدخل في إثبات عقد ولا إبطاله فوجب أن يكون في حقوق الجميع باطلا قال ابن الرفعة وهذا يدل على أنه سقط في مقابلته واحد غير معين وسيأتي ما يؤيده وكتب أيضا لكن ذكر ابن الصباغ في الشامل والروياني في الكافي والشاشي في الحلية وصاحب الترغيب أنه يسقط الذي عينه الزعيم في مقابلته قال البلقيني وهو متعين لأن الإبطال على الإبهام مع الاختلاف فيه غدر عظيم لا يحتمل
____________________
(4/235)
قوله ونقله الرافعي في الشرح الصغير عن الأكثرين وجزم به صاحب الحاوي الصغير وغيره وذكر النشائي أنه الأصح في أصل الروضة قوله وكذا يقسم السبق إذا نضل أحد الحزبين على عدد الرءوس فإنهم كالشخص الواحد ولأنهم يستوون في الغرم لو نضلوا فيستوون في الغنم إذا نضلوا قوله والترجيح من زيادته هو الأصح قوله أوجههما نعم بل هو الأصح
____________________
(4/236)
قوله وإن قال لأحد المتناضلين إن أصبت بسهمك هذا فلك دينار إلخ لو قال لمتراهنين ارميا عشرة فمن أصاب منكما خمسة فله كذا جاز ولو قال رجل لآخر ارم عشرة فإن أصبت في خمستك فلك كذا وإن أصبت أنا فلا شيء لي عليك جاز أيضا وإن قال فإن أصبت في خمستي فلي عليك كذا لم يجز إلا بمحلل ولو قال ارم سهما فإن أصبت فلك كذا وإن أخطأت فعليك كذا فهو قمار
____________________
(4/237)
قوله ولو أصاب أحدهما الرقعة إلخ لو رمى واحد سهمين والآخر سهما واستوت الثلاثة في القرب واستوت بقية سهامهما في البعد فهل صاحب السهمين ناضل ويجعل السهم الزائد كزيادة القرب وجهان أصحهما لا قوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه قوله لا إن رمى في ريح عاصفة إلخ قال شيخنا هذه المسألة غير مسألة الروضة والمنهاج وصورتها أن الريح عاصفة فالإصابة وعدمها محالة عليها لا على الرامي ولا كذلك ما سيأتي كاتبه
____________________
(4/238)
قوله وإن أصاب الغرض حسب عليه لا يخالف هذا قول المنهاج ولو نقلت الريح الغرض فأصاب موضعه حسب له وإلا فلا يحسب عليه لأنه فيما إذا كانت الريح موجودة في الابتداء فيحسب عليه لتقصيره وكلام المنهاج فيما إذا طارت الريح بعد الرمي ونقلت الغرض عن موضعه فهما مسألتان قوله وإن نقلته حين استقبله السهم إلخ وإن ارتفع السهم ثم انحط فأخطأ حسب عليه أو أصاب فهل يحسب له وجهان الأصح أنه يحسب له قوله والظاهر أنه لو أصاب موضع الغرض حسب له أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن كان السهم خارجا لم يحسب له في بعض النسخ المعتمدة يحسب قوله والظاهر بقاء كلامهم على عمومه أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/239)
قوله قال الأذرعي وغيره وينبغي الجواز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما الثاني هو الأصح قوله وثانيهما لا أجرة هو الأصح قوله أوجههما الأول هو الأصح كتاب الأيمان قوله غير ثابت أي عقلا أو شرعا قوله أو ممتنعا أي إثباتا لا نفيا تنبيه الحالف هنا مكلف مختار قاصد ناطق قال شيخنا أو أخرس بإشارة كما مر في اللعان قوله ولأنه لا يتصور فيه الحنث فالمراد بالثابت ما هو واقع لا محالة قوله لأن الكلام في حقيقة اليمين أشار إلى تصحيحه قوله فإن حلف كاذبا إلخ خرج بقوله كاذبا ما إذا كان صادقا والمراد بصدقه إن توافق يمينه قصده وإن خالفت ظاهر لفظه إذا كان ما قصده من مجاز اللفظ ولم يكن المستحلف له حاكما فلو حلف لا يشرب ماء وأراد المني أو لا جارية له وأراد السفينة أو ما أكل ولا شرب في يومه وأراد بمكة أو على ظهر الكعبة أو ما كاتبت زيدا ونوى مكاتبة العبد أو ما عرفته ونوى ما جعلته عريفا أو ما علمته ونوى ما شققت شفته أو ما سألته حاجة ونوى الشجرة الصغيرة فإنها تسمى حاجة أو ما أكلت دجاجة ونوى كبة الغزل ولا فروجة ونوى الدراعة أو ما في بيته حصير ونوى الحقير أو ما فيه فرش ونوى صغار الإبل أو بارية ونوى الدية ولو قال نسائي طوالق وقال أردت نساء قرابتي لم تطلق نساؤه ولو قيل له أطلقت امرأتك فقال نعم وأراد نعم بني فلان كان على ما نوى باطنا وإن كان مأخوذا بإقراره ظاهرا قاله الماوردي
قوله فهي اليمين الغموس ولا تنعقد كما جزم به الماوردي وابن الصلاح
____________________
(4/240)
والإمام ابن الرفعة في المطلب لأن الحنث اقترن بنفس اليمين في الظاهر وكذا في الباطن على الأصح ولكن كلام المصنف كأصله يقتضي انعقادها وبه صرح القاضي حسين وغيره وفائدة الخلاف في انعقادها تظهر في صور ما لو حلف على ماض بناء على أنه فعله لنسيانه وجهله ثم تبين خلافه كما إذا قال والله ما دخلت الدار وهو يظن أنه دخلها ثم بان أنه لم يدخلها وكما لو وطئ زوجته في ظنه ثم قال والله ما وطئتها متعمدا الكذب ثم بان أن التي وطئها غير زوجته فإن قلنا أنها يمين منعقدة فينبغي أن تجب الكفارة لموافقتها الواقع وإن قلنا أنها غير منعقدة وجبت لانتهاك الاسم المعظم وتعمد الكذب ومنها لو حلفها في الصلاة وقلنا إنها غير منعقدة بطلت قطعا وإن قلنا بانعقادها فكما لو حلف غيرها فيها وحكمه أنه إن تضمن خطابا أبطلها وإلا فلا كما لو نذر في الصلاة الحج ونحوه ومنها لو عقبها بالمشيئة نفعته إن قلنا بانعقادها وإلا لزمته الكفارة لأن المشيئة لا ترفع عنه الكذب وقوله ولكن كلام المصنف كأصله يقتضي انعقادها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن كان جاهلا أي أو ناسيا قوله قال الماوردي الأولى لغو والثانية إلخ ظاهر كلامهم أنه لا فرق بين جمعهما وإفرادهما وهو ظاهر ويرد قول الماوردي بأن الغرض عدم الحنث ش وكتب شيخنا أيضا يرد بأن الفرض عدم القصد فلا فرق بين الجمع والإفراد قوله ويصدق حيث لا قرينة إلخ قال في الخادم ما ذكره من التصديق في الحلف بالله يستثنى منه ما إذا كان الحلف على ترك وطء زوجته فلا يقبل قوله لأنه تعلق به حق آدمي كذا حكاه في البيان عن ابن الصباغ وهو ظاهر من تعليل الرافعي فليتقيد به إطلاقه وقوله فلا يقبل قوله لأنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإذا كان الأمر كذلك في حق نفسه ففي حق غيره أولى قال ابن العماد وليس كذلك فقد يخاطب الإنسان بالخروج من العادة لحق الغير ويكره له الخروج من تلقاء نفسه ومن ذلك صوم التطوع إذا دعي إلى وليمة وشق على الداعي صومه استحب له الفطر وقال ابن العراقي ينبغي إبراره إن حلف على تركها في وقت لمعنى دون ما إذا حلف على تركها مطلقا لغير معنى قوله والذي قاله الأصحاب أنه يندب هو الصحيح قوله لو عقب الحالف اليمين بإن شاء الله لم يحنث شمل إطلاقه اليمين تعليقها بالماضي كما لو فعل شيئا ثم قال والله ما فعلته إن شاء الله تعالى وأفتى البارزي بأنه لا يحنث قال لأنه لم يعلق الفعل على المشيئة وإنما علق قسمه واستشهد بقول الأصحاب في الدعاوى أن الحاكم لو حلفه على نفي الغصب فقال والله ما غصبته إن شاء الله كان ناكلا وتعاد اليمين فلولا أن الاستثناء ينفع في الماضي ما جعلوه ناكلا قوله ويشترط التلفظ بالاستثناء كقوله إن شاء الله أو إن أراد الله أو إن أحب الله أو اختار أو بمشيئة الله أو بإرادته أو اختياره أو إلا أن يشاء الله أو إلا إن شاء الله أو إن لم يشأ الله وما أشبهه ولو لم يتلفظ بالاستثناء بل نواه فلا استثناء قال البندنيجي لأنه كالفسخ فلم يصح بالنية بخلاف قوله أنت حر ثم قال أردت إن دخلت فإنه يدين لأنه تخصيص فيجوز بالنية
____________________
(4/241)
قوله ولا معنى لها هنا هي ساقطة في بعض النسخ قوله الحلف بالمخلوق لا بسبق لسان مكروه وأما قوله صلى الله عليه وسلم من حلف بغير الله فقد كفر وروي فقد أشرك فمحمول على من اعتقد فيما حلف به من التعظيم ما يعتقده في الله تعالى فإن قيل قد أقسم الله تعالى بالنجم وبالسماء وغير ذلك وقال صلى الله عليه وسلم أفلح وأبيه إن صدق قلنا أما في القرآن فذكر الرب فيه مضمرا أي ورب النجم ورب السماء كما في الآية الأخرى فورب السماء ولأنه ليس فوق الله من يعظم تعظيمه بخلافنا وما ورد منه صلى الله عليه وسلم حمله بعضهم على لغو اليمين ويجوز أن يكون قبل النهي ويؤيده الخبر فإنه يدل على أنه كان قبله مباحا قوله كالنبي والكعبة أو ورزق الله أو وإحياء الله أو وإماتة الله أو وتصوير الله أو وثواب الله أو نحو ذلك قوله أو أطلق كما اقتضاه كلام الأذكار قال الإسنوي والقياس التكفير لأن اللفظ يقتضيه قال أبو زرعة لكن عارضه العرف في صرف اللفظ عن التعليق إلى التبعيد وإلى مثل ما ذكره يشير كلام ابن العماد قوله كما صرح به النووي في أذكاره وابن الرفعة في مطلبه والماوردي والدارمي وأفهم كلام بعضهم أنه مكروه قوله أو قصد الرضا بذلك أي أو التعليق قوله فيقول لا إله إلا الله محمد رسول الله قال شيخنا مراد الشارح بلا إله إلا الله مع لفظ أشهد قوله وبه صرح النووي في نكته وفي الاستقصاء أنه واجب قوله وتجب التوبة من كل كلام محرم قال شيخنا شمل الصغائر ولا يرد على ذلك تكفير الصلوات
____________________
(4/242)
ونحوها لها لأن المكفر بها الإصرار وأما الإقدام فلا يكفره إلا التوبة ومن أطلق الاكتفاء بالاستغفار مراده به التوبة بشروطها قوله والتاء لا تدخل إلا على الله كما ذكره الأصل قال البلقيني أن تخصيص المثناة فوق بلفظ الله إن أريد من جهة الشرع لم يستقم فلو قال تالرحمن أو تالرحيم أو تحياة الله انعقدت وغايته أنه استعمل شاذا وقوله انعقدت أشار إلى تصحيحه قوله أي الله أحلف به أو قسمي قوله والروياني بالجر وذكر شيخ الإسلام ابن حجر أن في أصل جيد من مسند الإمام أحمد بالنصب قوله والقول بأن هذا لحن ممنوع إلخ هو مبني على اصطلاح النحاة في مسمى للحن وعليه بنى صاحب الصحاح قوله اللحن الخطأ في الإعراب والمراد باللحن في تعليل الأئمة السابق معناه اللغوي كما يؤخذ من تهذيب الأزهري نقلا عمن سماه من أئمة اللغة والنحو بل قد أطلق غير واحد من أئمة النحو اللحن على الخطأ في غير الإعراب وصنفوا كتبا في ذلك أب قوله وقول ابن الصلاح أوجه الأوجه ما جرى عليه صاحب الأنوار قوله لكن ينبغي تقييده إلخ قال شيخنا هذا في الحقيقة غير محتاج إلى تقييده بذلك إذ هو مخرج له من الإطلاق نعم يصح باعتبار أن الإطلاق في مقابلة ابن الصلاح يراد به مقابل قصد اليمين فلهذا قيد بغير البلة التي بمعنى الرطوبة قوله المختصة بالله فيه دخول الباء على المقصور عليه والأفصح دخولها على المقصور فائدة قال البندنيجي أكثر أهل العلم على أن الاسم الأعظم هو الله قوله ورب العالمين سئل المزني عن مسألة وردت عليه من المحلة عن شخص قال ورب يس أفعل كذا فأجاب بأنه لا يحنث لأن يس من كلام الباري تعالى وكلام الله صفته والصفة ليست مربوبة لكونها قديمة قال البلقيني وبالأولى أن يفصل فإن قصد الحالف برب معنى الصاحب حنث وإن قصد معنى التربية لا يحنث واستشهد بقوله تعالى سبحان ربك رب العزة على أن المراد بالعزة صفته القديمة وإن أريد صفة الفعل على معنى أنه يعز من يشاء لم تنعقد لأنها صفة حادثة سئلت عما يحلف به أهل مصر من قولهم والجناب الرفيع فقلت إن نوى به الله تعالى فهو يمين وإن نوى به النبي صلى الله عليه وسلم فليس بيمين لأنه يطلق عليهما إطلاقا واحدا بل قد يغلب في حق النبي صلى الله عليه وسلم ج وكتب أيضا قال العراقي سئلت عمن حلف بالجناب الرفيع وأراد به الله تعالى هل تنعقد يمينه وتلزمه الكفارة إذا حنث فأجبت بأنها لا تنعقد لأن مدلول جناب الإنسان فناء داره ولا يجوز أن يطلق ذلك على الله عز وجل وإطلاقه على الله تعالى إلحاد في أسمائه
____________________
(4/243)
فإن قلت قد ذكر بعضهم أن من أسمائه تعالى الرفيع وفي التنزيل رفيع الدرجات والرفيع وإن أطلق على غيره لكن قد اقترنت النية بإرادته فوجب صرف اللفظ إليه قلت كيف يعمل بالنية في ذلك مع اقترانه لفظا بما ينافي ذلك وهو الجناب ولو اقتصر على الرفيع وأراد به الله تعالى أجرينا فيه الخلاف في نظائره من المؤمن والموجود ونحوهما أما بعد أن قرن به ما ينافيه الله تعالى فلا يصح أن تعمل النية المضادة للفظ وقوله قال البلقيني والأولى إلخ كتب عليه شيخنا ما ذكره البلقيني ظاهر وكتب على قول العراقي فأجبت بأنها إلخ هو كما قال قوله فالوجه الموافق لكلام أصله إلخ هو محمل كلام المصنف لما قدمه من قوله فإن قال تالله بالمثناة إلى آخره تنبيه قال ابن الرفعة كلام المحاملي وابن الصباغ والماوردي والروياني يقتضي أن الحلف بالطالب الغالب يمين صريحة وقال بعض المتأخرين إن الحلف بذلك غير مشروع لأن أسماء الله تعالى توقيفية ولم ترد التسمية بذلك وإنما استحسن الأصحاب ذكرهما في الأيمان ليقع الردع بهما للحالف وفي مشكل الوسيط في باب اليمين في الدعاوى جواز إطلاق ذلك على الله في التسبيح والتحميد والتمجيد قوله أما الذي يطلق على الله وعلى غيره إلخ استفدنا من كلامهم هنا جواز التسمية بأسماء الله تعالى التي لا تختص به أما المختص به فيحرم وبذلك صرح النووي في شرح مسلم قوله إن نوى به اليمين إلخ إذ لا تكفي نية اليمين اتفاقا قوله وتنعقد بقوله وعلم الله إلخ لم يفرقوا بين الصفات المعنوية الزائدة على الذات وغيرها هذا هو المذهب الذي قطع به الجمهور في هذه الصفات قوله وبصره أي وحرمته قوله ونحوها من سائر صفات الذات الصفات الذاتية ككونه تعالى أزليا وأنه واجب الوجود وهي كالزائدة على الذات ومنها السلبية كقوله ليس بجسم ولا جوهر ولا عرض ولا في جهة ولم أر فيها شيئا والظاهر انعقاد اليمين بها لأنها قديمة متعلقة بالله ر قوله وكذا والمصحف أي والقرآن وكتب أيضا إذا حلف المسلم بآية منسوخة من القرآن أو بالتوراة أو بالإنجيل انعقدت يمينه لأنه كلام الله ومن صفات الذات قاله القاضي الحسين في باب موضع اليمين من تعليقه قال الزركشي وينبغي أن تكون المنسوخة على الخلاف في أنه هل يحرم على المحدث مسه وهل تبطل الصلاة بقراءته والصحيح لا يحرم وتبطل وبه يقوى عدم الانعقاد لانتفاء الحرمة قوله فكان هو المتبادر عند الإطلاق ويؤيده أن الشافعي استحسن التحليف بالمصحف واتفق الأصحاب عليه ولو لم تنعقد به اليمين عند الإطلاق لم يحلف به قوله ولو أراد بالقرآن الخطبة كقوله تعالى وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له قوله والصلاة كقوله تعالى وقرآن الفجر قوله قال تعالى وأقسموا بالله جهد أيمانهم
____________________
(4/244)
وقال تعالى فيقسمان بالله قوله ورد بأن ما يتعلق باليمين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا في القسامة حتى لو حلف فيها خمسين يمينا كاذبا لزمته خمسون كفارة قوله إن نوى به اليمين فيمين وإلا فلا مثله ما لو قال ورب الدابة لا أفعل كذا قوله العبادات التي أمر بها متعلق بقوله استحقاقه قوله وإن قال وحق الله أو وعلم الله قوله بالرفع أو النصب فكناية لم يفرقوا بين النحوي وغيره ومعلوم أن العامي لا يفرق بين الجر والرفع والنصب في الجميع فيجوز حمل إطلاقه على اليمين إلا أن يفسره بخلافه ع الباب الثاني في كفارة اليمين قوله فتجب باليمين والحنث جميعا وإن كان عقدها طاعة وإن كانت على ماض وكتب أيضا شمل كلامه كأصله ما لو كان العقد طاعة والحنث معصية خلافا للماوردي في قوله أنها وجبت بالحنث وكتب أيضا قال في الحاوي إن كان عقد اليمين طاعة وحلها معصية مثل لا زنيت فإذا زنى كفرت إثم الحنث وإن كان عكسه مثل لا صليت فإذا صلى كفرت إثم اليمين وإن كان العقد والحل مباحين مثل لا ألبس هذا تعلقت الكفارة بهما وهي بالحنث أحق لاستقرار وجوبها به قوله يجوز تقديم الكفارة إلخ قال الدارمي لو قدم ثم لم يحنث استرجع كالزكاة وقال القاضي حسين وإن أيس عن الحنث وكان قد شرط الرجوع فله الاسترجاع قوله بغير حاجة واحترزوا بقولهم بغير حاجة عن الجمع بين الصلاتين
____________________
(4/245)
قوله فينبغي أن لا يجوز أشار إلى تصحيحه قوله أو مات بعد اليمين قبل الحنث لم يجزه بخلاف ما لو عجل شاة وماتت قبل الحول فإنها تقع الموقع فيحتاج إلى الفرق بينهما قال شيخنا قد يفرق بأن متعلق الكفارة الذمة فحيث أخرج عما يلزمها وتبين عدم إجزائه بقي شغلها بدليل ما لو عين شاة عما في ذمته ثم تلفت قبل ذبحها يبقى الأصل عليه وأما مسألة الشاة المذكورة في الزكاة فمتعلقها العين لا الذمة وقد أخرج من الجنس ر لم يحصل منه تعد ولا تقصير فلا نكلفه الإخراج مرة أخرى كاتبه وأيضا ما في الذمة لا يتعين المدفوع عنه إلا بقبض صحيح وقد وقع القبض الصحيح في الشاة المعجلة بخلاف العتق كاتبه قوله كما لو عجل الزكاة إلخ مقتضاه أن يعتبر بقاء سائر الأوصاف وبقاء من صرف إليه الطعام أو الكسوة مستحقا إلى الحنث قوله فلو جوزت هذه الثلاثة لعذر كمرض ونحوه جاز تقديمها لو فدى عن تطيب وعما يستحدث منه ففي الإجزاء للثاني وجهان أصحهما عدمه قوله وكاليمين الصادقة في الدعوى عطف على قوله طاعة وكتب أيضا فإن كان كاذبا عصى وكفر حتى لو حلف في القسامة خمسين يمينا كاذبا لزمته خمسون كفارة قوله ولا تكره أيضا إذا دعت إليها حاجة ومن ذلك ما لو ظن به أو بغيره سوءا وخيانة أو ارتكاب فاحشة وهو يعلم براءته وبراءة المقول عنه من ذلك فيحلف على نفي ذلك بل ينبغي استحباب الحلف إذا كان يصدق فيه ليدفع ظن السوء عن المحلوف له ودفعا عن نفسه وعرض أخيه غ وقوله على نفي ذلك أشار إلى تصحيحه وكذا قوله بل ينبغي إلخ قوله وأنكره ابن عبد السلام وأورد صورا تجب اليمين فيها قال الشيخ عز الدين بن عبد السلام في قواعده قال الإمام لا تجب اليمين قط وليس هذا على إطلاقه ولا بد من تفصيله أما يمين المدعى عليه فإن كانت كاذبة لم تحل له فضلا عن أن تجب عليه وإن كانت صادقة فللحق المدعى به حالان إحداهما أن يكون مما يباح بالإباحة كالأموال فهو مخير بين أن يحلف وبين أن ينكل إذا علم أن خصمه لا يحلف كاذبا وإن علم أو غلب على ظنه أنه يحلف كاذبا فالذي أراه أنه يجب الحلف دفعا لمفسدة كذب خصمه كما يجب النهي عن المنكر الحالة الثانية أن يكون الحق مما لا يباح بالإباحة كالدماء والإبضاع وله حالان إحداهما أن يعلم أن خصمه لا يحلف إذا نكل فيتخير بين الحلف والنكول كما في الأموال الحالة الثانية أن يعلم أنه يحلف إذا نكل أو يغلب ذلك على ظنه فلا يحل له النكول لما فيه من التسيب إلى العصيان لأن الله تعالى قد أوجب حفظ هذه الحقوق
____________________
(4/246)
بما قدر عليه المكلف من أسباب الحفظ واليمين هاهنا سبب حافظ متعين فلا يجوز تركه وكذلك يجب حفظ الوديعة من الظلمة بالأيمان الحانثة تقديما لحق العبد على حق الرب في اجتناب اليمين الكاذبة به وله أمثلة أحدها أن يدعي عليه بالقتل أو القطع كاذبا فلا يحل له النكول لئلا يكون عونا على قتل نفسه أو قطع يده المثال الثاني أن يدعي على امرأة أجنبية بالنكاح فلا يحل لها أن تنكل كي لا يكون نكولها عونا على الزنا بها المثال الثالث أن يدعي عليه بحد القذف فلا يحل له النكول كي لا يكون عونا على جلده وإسقاط عدالته والعزل عن ولايته التي يجب عليه المضي فيها المثال الرابع أن يدعي على ولي المجبر أنه زوج ابنته فلا يحل له النكول كي لا يكون عونا على تسليم ابنته إلى من يزني بها وكذلك ولي اليتيم حيث تشرع اليمين في حقه في التصرفات المالية لا يجوز له النكول كي لا يكون عونا على أكل أموال اليتامى ظلما ويلحق بذلك إذا لاعن الرجل امرأته كاذبا فلا يحل لها النكول عن اللعان كي لا يكون النكول عونا على جلدها أو رجمها وفضيحة أهلها وأما يمين المدعي فإن كانت كاذبة لم تحل فضلا عن أن تجب وإن كانت صادقة فللحق المدعى به حالان إحداهما أن يكون مما يباح بالإباحة فالأولى بالمدعي إذا نكل أن يبيح الحق أو يبرئ منه دفعا لمفسدة إصرار خصمه على الباطل الحالة الثانية أن يكون الحق مما لا يباح بالإباحة ويعلم المدعي أن الحق يؤخذ منه إذا نكل عن اليمين فيلزمه أن يحلف حفظا لما يحرم بذله وله أمثلة أحدها أن تدعي الزوجة البينونة فتعرض اليمين على الزوج فينكر وينكل فيلزمها الحلف حفظا لبضعها من الزنا وتوابعه من الخلوة وغيرها فإن نكلت عن اليمين فسلمت إليه فراودها عن نفسها لزمها منعه بالتدريج إن قدرت عليه وإن لم تقدر عليه وقدرت على قتله في أول الأمر لزمها ذلك المثال الثاني أن تدعي الأمة أن سيدها أعتقها فينكر وينكل فيلزمها الحلف حفظا لبعضها ولما يتعلق بحريتها من حقوق الله تعالى وحقوق عباده المثال الثالث أن يدعي العبد أن سيده أعتقه فينكر وينكل فيلزم العبد الحلف حفظا لحريته ولما يتعلق بها من حقوق الله تعالى وحقوق عباده كالجمعة والجهاد وغير ذلك المثال الرابع أن يدعي الجاني عفو الولي فينكر وينكل فيلزم الجاني الحلف حفظا لنفسه أو لأطرافه المثال الخامس أن يدعي القاذف عفو المقذوف فينكر وينكل فيلزم القاذف الحلف حفظا لجسده من ثمانين جلدة ولو نكل الولي عن أيمان القسامة فإن أوجبنا بها القصاص وجبت وإلا فلا قال الأذرعي وهذا المثال غير واضح ا هـ لو كان الحلف والحنث في ملك زيد ثم انتقل منه ببيع أو غيره إلى عمرو هل يكون لعمرو من المنع ما كان لزيد أم لا ولو كان زيد قد أذن فيهما أو في أحدهما ثم انتقل قبل أن يصوم إلى ملك عمرو فما الحكم ولو كان الحلف في ملك زيد ثم حصل الحنث في ملك عمرو بلا إذن فما الحكم هذا يحتاج إلى تأمل لعمرو المنع في المسألتين وحيث كان للسيد المنع فهل على العبد الامتناع منه وإن كان السيد غائبا كما لو كان حاضرا الظاهر لا حيث لا ضرر على السيد في صومه في غيبته من فوات منفعة واستخدام واستمتاع ولو كان السيد قد أجر عينه لخدمة إنسان ورضي المستأجر بصومه عن الكفارة هل للسيد منعه أم لا إذا كان الضرر إنما هو بالنسبة إلى نقص العمل والخدمة الأقرب لا إذ لا ضرر عليه ا هـ وأطلق الأصحاب الكلام في المسألة ولم يفرقوا بين كون الحنث واجبا أو مندوبا أو مكروها أو مباحا أو محرما فلينظر هل الحكم كذلك أم لا ويتجه أن يقال إنه إن كان واجبا له الصوم بلا إذن ولا بد من النظر إلى أن التكفير هل يجب على الفور أم لا
وقد قال المتولي إذا كان الحنث معصية فنعم وإلا فلا وعن القفال أنه إن وجب بغير عدوان فعلى التراخي أو بعدوان فوجهان وقوله هل يكون لعمرو من المنع إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله هذا يحتاج إلى تأمل كتب عليه لعمرو المنع في المسألتين بشرطه وقوله الظاهر لا أشار إلى تصحيحه وقوله الأقرب لا أشار إلى تصحيحه قوله فإن حلف على أداء واجب إلخ اليمين لا تغير الأحكام فإن قيل الزوج لا يلزمه الوطء فإذا آلى وانقضت المدة لزمه قلنا المراد أن اليمين لا تصير المباح حراما ولا المحرم واجبا ويمين المولى كذلك قوله أو حلف على تركه أي ترك واجب استثنى منه البلقيني ما يمكن سقوطه كالقصاص لقصة ثنية الربيع والواجب على الكفاية حيث لم يتعين قوله أو يقرضها ثم يبرئها أو يهبها أو يوكل في الإنفاق عليها قوله ولخبر من حلف على يمين السابق فإن قيل فقد قال الأعرابي الذي سأل عن الصلاة والله لا أزيد على هذا ولا أنقص فقال صلى الله عليه وسلم أفلح وأبيه إن صدق فلو كان حلفه مكروها لأنكر عليه قلنا يحمل على لغو اليمين أو أراد لا أزيد في عدد الفرائض ولا أنقص منها وذلك لا يقتضي الإنكار قوله كأن حلف لا ينفق على زوجته إلخ أو حلف على ترك واجب كالقصاص لقصة ثنية الربيع والواجب على الكفاية حيث لم يتعين قوله أو لم يتفرغ لها فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/247)
قوله استحب له الوفاء قال الأذرعي ينبغي أن يكون محله إذا لم يظهر له أن المصلحة الدينية في الحنث بأن تأذى بذلك قريب أو جار أو نحوه وإلا فالوجه القطع بأن الحنث أفضل قوله قال في الأصل وقد حصل مما ذكرناه إلخ هذا في الإباحة مخالف لتصحيحه أن الأفضل عدم الحنث فقد تغير حكم المحلوف عليه وصار تركه أفضل من فعله ولهذا ما حكى الإمام وجها ثالثا بالتخيير بينهما قال إنه يعتضد بالقاعدة الكلية أن الأيمان لا تغير الأحكام قوله فيتخير الحالف بين إطعام إلخ لو عين إحدى خصالها بالنذر فإن كانت أدناها لم تتعين وإلا تعينت قوله كل مسكين مدا من غالب قوت بلد الحالف كالفطرة لأنه حد سداد الرغيب وكفاية المقتصد ونهاية الزهيد قوله أو إعتاق رقبة مؤمنة سليمة من عيب يضر بالعمل ولو عين إحدى الخصال الثلاث بالنذر لم تتعين إلا إن كانت أفضل قوله لآية لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم وهي تشتمل على تخيير في الابتداء وترتيب في الانتهاء قال ابن الصلاح وليس لنا كفارة فيها تخيير وترتيب غير كفارة اليمين وما ألحق بها من نذر الحاج قوله والتفريق غيرها لأن الله تعالى خيره بين ثلاثة أشياء فلو جوزنا إخراج جنس لأثبتنا تخييرا رابعا قوله أو أطعم عشرة كل مسكين مد طعام من غالب قوت بلد الحالف قوله وإن تفرقت إنما لم يوجبوا التتابع الذي هو أحد قولي الشافعي بقراءة ابن مسعود وأبي متتابعات قال التاج بن السبكي كأنه لما صحح الدارقطني إسناده عن عائشة رضي الله عنها نزلت فصيام ثلاثة أيام متتابعات فسقطت متتابعات أي نسخت تلاوة وحكما إذ لا يصح الحمل على سقوطها دون نسخ لتكفل الله بحفظ كتابه قال عز من قال إنا نحن نزلنا الذكر وإنا له لحافظون قوله لا الدرع من حديد إلخ وتفسيره بالقميص الذي لا كم له وهم وإن جرى عليه جماعة منهم ابن الملقن والزركشي وكتب أيضا وقول ابن الملقن كالمهمات أنه القميص الذي لا كم له وهم إذ المنديل الذي يحمل في اليد يجزئ ويسمى كسوة فما الظن بالقميص الذي يستر البدن لا اليدين فهو فوق الإزار في السترات قوله والقلنسوة شملت القلنسوة الكبيرة التي تغطي الرأس والأذنين والقفا وكتب أيضا والطاقية والقبع أولى بعدم الإجزاء منها وكتب أيضا والطاقية والقبع والزلال والبسط والانطباع قوله وهو سروال قصير لا يبلغ الركبة وهو يقتضي منع سراويل صغير لكبير قد يجاب بأن الفرض أن التبان لا يستر عورة أحد من صغير وغيره بخلاف سراويل الصغير فإن فرض أنه يستر عورة الصغير دون الكبير أجزأ ع وقوله قد يجاب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي أي وغيره تنبيه قال الماوردي ولو أعطى عشرة مساكين ثوبا طويلا فإن دفعه إليهم بعد قطعه أجزأ وإلا فلا لأنه ثوب واحدة قلت قد تقدم في كفارة الظهار أنه لو وضع لهم ستين مدا وقال قد ملكتكم هذا بالسوية أو أطلق فقبلوه جاز خلافا للإصطخري وهي كمسألة الثوب إلا أن يفرق بأن هذا ثوب واحد وتلك أمداد مجتمعة د
____________________
(4/248)
249 فصل قوله وقد سبق في الكفارات تفصيل في احتياجه إلى الإذن قضية إطلاقهم أنه لا فرق بين أن يكون الحنث واجبا وجائزا وممنوعا والظاهر أنه إذا كان واجبا له الصوم بلا إذن إذا كانت الكفارة على الفور ر قوله فللسيد منع الأمة منه هذا إذا كانت من موطوآته فإن كان لا يطؤها ولكنها تحل له ففي المنع نظر قوله لحق تمتعه الفوري إن كانت ممن يحل له وطؤها ا ث ويؤخذ مما تقرر أن الأمة المحرمة على مالكها بنسب أو نحوه كالعبد فيما ذكروا وأن الإذن في الحلف المقتضي للكفارة حالا كالإذن في الحنث وقوله يؤخذ مما تقرر أن الأمة أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وأن الإذن في الحلف إلخ قوله وإلا في المفلس لمحجور عليه ما دام حيا قال الشافعي في الأم والمختصر في الإعسار بالجزية فالسلطان غريم من الغرماء ليس بأحق بماله من غرمائه ولا غرماؤه منه قال البلقيني يخصص كلام الروضة في الأيمان بحقوق الله تعالى التي على التراخي ككفارة اليمين حيث لا تعدي تقتضي الفورية فأما الواجبة على الفور كالزكاة والجزية ففيها الخلاف والمذهب التسوية بين الجزية ودين الآدميين في حالتي الموت وحجر الفلس وقوله والمذهب التسوية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والأصح خلافه فيهما أشار إلى تصحيحه نصوا على العتق لزيادته على بقية الخصال غالبا وإلا فالعبرة بزيادة ما أوصى به منها على أقلها قوله لأنهما بنياه على تعليل المنع إلخ أي وهو تعليل ضعيف
____________________
(4/249)
قوله لا بالعتق استثنى منه البلقيني ما إذا قال له مالك بعضه إذا أعتقت عن كفارتك فنصيبي منك حر قبل إعتاقك عنها أو معه فيصح في الأولى قطعا وفي الثانية على الأصح
ا هـ
وهو مأخوذ من تعليلهم السابق الباب الثالث فيما يقع به الحنث قوله وقد يتطرق إليه التقييد بنية إلخ فإن كان معنيان أو أكثر ونوى واحدا حمل عليه وإن أطلق رجح بالحقيقة ثم المتعارف قوله فحصل فيها إلخ شمل ما لو أدخل فيها إحدى رجليه واعتمد عليها فقط بخلاف ما لو اعتمد عليهما فإنه لا يحنث وبه أفتيت وشمل ما لو حصل في نهر فيها بسباحة أو سفينة ولو حلف عند انسلاخ ربيع الأول أنه لا يدخل بيته إلى آخر الشهر وهو لا يعلم أن الشهر فرغ فلا يحنث في ربيع الآخر إذا لم يكن ظهر عند اليمين استهلاله قاله ابن الصلاح لأن ذلك ليس دخولا لها إلخ قوله إذ يقال إنه على السطح وليس في الدار لأن السطح حاجز يقي الدار الحر والبرد فهو كحيطانها وهو لو وقف على العتبة في سمك الحائط لم يحنث فكذا هنا ولأن الدار حرز يقطع السارق منها بخلاف السطح فاختلفا وإنما صح الاعتكاف على سطح المسجد لأن الشارع جعله بمنزلة قراره في الحكم دون التسمية قوله وكذا يحنث لو دخل الدهليز وإن كان طويلا كدور عظماء الدنيا قوله وجعل المتولي الدرب المختص إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كالطاق خارج الباب إلخ وكرقيه من شجرة فيها غصنا خارجا عنها قوله لأنه لا يسمى دخولا لأنه عبارة عن الانفصال من خارج إلى داخل ولم يوجد تنبيه لو قصد بحلفه أن لا يدخل الاجتناب وهو فيها فاستمر حنث على الصحيح أو بحلفه أن لا يخرج أن لا ينقل متاعه وأهله فنقلهما حيث قال الأذرعي والظاهر أن المدرسة والرباط ونحوهما كالدار وقوله والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو تعلق بغصن شجرة إلخ لو كانت الشجرة خارجها وأغصانها فيها أو فوقها فكذلك ذكره الماوردي وهو الراجح قوله كالسكنى لأن اسم السكنى يقع على الابتداء والاستدامة قوله وليس استدامة النكاح إلخ ولو حلف لا يملك هذه العين وهو مالكها فاستدام ملكها لم يحنث قال الماوردي وكل عقد أو فعل يحتاج إلى نية لا تكون استدامته كابتدائه ولو حلف لا يشارك زيدا فاستدام أفتى ابن الصلاح بالحنث إلا أن يريد شركة مبتدأة ا هـ وكلام الماوردي المار قد يقتضي خلافه والمعتمد ما قاله ابن الصلاح فإنه يصح تقديرها بمدة وبه أفتيت قال العراقي سئلت عمن حلف لا يتسرى وهو متسر هل يحنث باستدامة ذلك أم لا فأجبت بأن الظاهر أن التسري مثل التزوج فلا يحنث باستدامته فإنه لا يقال تسريت شهرا كما لا يقال تزوجت شهرا وإنما يقال تسريت منذ شهر
____________________
(4/250)
وتزوجت منذ شهر وبتقدير إطلاق العبارة الأولى فلا بد فيها من حذف تقديره تزوجت فسكنت مع الزوجة شهرا أو تسريت فسكنت بصفة التسري شهرا فإن قلت بين التزوج والتسري فرق وهو أن التزوج قول وهو عبارة عن الإيجاب والقبول وما بعده من الاستدامة ليس تزوجا والتسري فعل وهو التحصين والوطء والإنزال وهو مستمر بعد الفعل فيكون دوامه كابتدائه قلت لا بأس بهذا إن حمل التسري على مدلوله اللغوي فإن حمل على العرفي فأهل العرف لا يطلقون التسري إلا على ابتدائه دون دوامه
ا هـ
وقد أفتيت بحنثه باستدامة التسري إذ هو أن يحجب أمته عن أجانبها الرجال ويطأها وينزل فيهب ولأنه يصح أن يقال فيها تسري سنة مثلا بخلاف التزوج ونحوه قوله والغصب قال في المهمات وهو مشكل فإنه يصدق أن يقال غصبه شهرا أو سنة ونحو ذلك وقد صرح الأصحاب في باب الغصب وفي مواضع كثيرة بأن الغاصب في دوام الغصب غاصب فوجب القطع بالحنث وقد جزم به الماوردي في الحاوي فلتكن الفتوى عليه ا هـ وفيه نظر بل المتجه الأول بغصب يقتضي بوضعه فعلا مستقبلا فهو في معنى لا أنشئ غصبا وأما قولهم غصب شهرا فمعناه وأقام عنده شهرا أو أجريت عليه أحكام الغصب شهرا وأما تسميته غاصبا باعتبار الماضي فمجاز لا حقيقة ذكره ابن العماد وغيره قال شيخنا هو كما قال قوله ونحوهما كالملك والتختم والتخضب قوله ولا يخلو بعض ذلك عن بعض إشكال إلخ قال شيخنا يمكن الجواب عنه بأن الصلاة والصوم يصدق وجودهما بمجرد دخول صحيح فيهما وإن فسدا بعد ذلك قوله أو كان أخرس فحلف بالإشارة قال ابن العماد هذا الكلام يقتضي أن يمين الأخرس تنعقد بالإشارة وفيه نظر فإن اليمين إنما تنعقد باسم الله أو صفته قوله فلو لم يقصد ذلك حنث لأنه في العود مسافر أيضا قال في المهمات وهو ذهول عن المنقول فقد جزم الماوردي في الحاوي بأنه لا يحنث وعلله بقوله لأنه أخذ في ترك السفر وحكى وجهين فيما لو أقام بمكانه قال أحدهما يحنث لبقائه على السفر والثاني لا لكفه عن السفر واعلم أنه لا بد في الوقوف من النظر في أنه وقف ناويا للإقامة أو قاصدا لشيء لا يقطع السفر ا هـ وكلام الماوردي لا يخالف ما بحثه الرافعي لأن قوله أخذ في ترك السفر يعني ذلك السفر فتأمله ق س وقوله وكلام الماوردي لا يخالف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والخيام مقتضى كلامهم التصوير بما إذا اتخذت مسكنا أشار إلى ذلك الصيمري في الإيضاح قال فأما التي يتخذها المسافر والمجتاز لدفع الأذى فلا تسمى بيتا قوله بناء على ما عليه جمهور الأصوليين إلخ وهو الصحيح قوله وصححه في الشرح الصغير وجزم به في الحاوي الصغير وهو الصحيح فرع حلف عند انسلاخ ربيع الأول أنه لا يدخل بيته إلى آخر الشهر وهو لا يعلم أن الشهر فرغ فلا يحنث بالدخول في ربيع الآخر إذا لم يكن ظهر عند يمينه استهلاله قوله وإن نوى نوعا منها اتبع قال الأذرعي هذا في الباطن ظاهر وأما في الظاهر فالظاهر أنه إن كان الحلف بالله تعالى فكذلك أو بالطلاق أو العتاق فلا ولم أر فيه نصا وسبق ما يوافقه قوله ولا يحنث بالمساجد لو دخل بيتا بعضه مسجد وبعضه ملك مشاعا فالقياس عدم الحنث ر قوله والغار الذي لم يتخذ مسكنا أما ما اتخذ من ذلك مسكنا فإنه يحنث على أصل الشافعي قاله البلقيني و الأذرعي قوله ولا يقع عليه اسم البيت إلا بتجويز أو تقييد قضية التعليل السابق
____________________
(4/251)
أنه لو نوى أحد هذه المذكورات انصرفت اليمين إليه وبه جزم الجاجرمي في الإيضاح قوله حنث باللبث بلا عذر قال النووي في تعليقه على المهذب أنه يحنث وإن قل مكثه حتى لو وقف ليشرب حنث وحكاه عن الأصحاب قوله فإن خرج منها أي من بابها وبقوا لم يحنث قال الإمام ولا يكلف في خروجه على العادة العدو والهرولة وله نعم لو قال لأخرجن في لمحة عين وأراد تحقيق الوفاء به ثم لم يتمكن حنث كما لو قال لأصعدن السماء ر غ قال الأذرعي لو لم يقدر على الخروج من الباب لإغلاقه أو غيره وكان يمكنه الخروج من السطح أو التسور من الجدار فلم يفعل هل يحنث لتمكنه من الخروج في الجملة أم لا لم أر فيه تصريحا وهو محتمل وإطلاقهم أن إغلاق الباب عذر قد يفهم أنه لم يحنث ويجوز أن يراد بذلك حيث لا مخرج له سواه أما إذا أمكنه الخروج من غيره بلا ضرر ولا خطر فالأشبه أنه يحنث بتركه ولو أطلق اليمين ولم يقيدها بمدة ثم قال أردت أن لا أسكنها شهرا مثلا قال الماوردي والجرجاني إن كانت يمينه بالله تعالى حمل على ما نواه ظاهرا وباطنا لأنها مختصة بحق الله الذي يحمل فيه على نيته وإن كانت بطلاق أو إعتاق حمل على التأييد في ظاهر الحكم لوجود خصم فيه دين باطنا فيما نواه وجزم المتولي بأنه لا يقبل منه ذلك ظاهرا في الحلف بالله تعالى قال وكأن إطلاق اللفظ محمول على التأييد وكذا قال المحاملي في المقنع
وقوله ويجوز أن يراد بذلك إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالأشبه أنه إلخ وكذا قوله حمل على ما نواه إلخ قوله ومحله كما قال البندنيجي إلخ أي والشاشي والشيخ نصر وصاحب المستظهري وصاحب الاستقصاء وابن الصلاح والشافعي والجمهور وهو الصحيح وقال ابن عجيل اليمني لو أحدث النية بعد خروجه لم تفده ولو خرج من سطحها إلى غيرها مع إمكانه من الباب حنث كما قاله الماوردي وهو الراجح لأنه بالصعود في حكم المقيم ولو لم يقدر على الخروج من بابها لم يحنث بالصعود للخروج ولو كان لها بابان لم يحنث بالخروج من أبعدهما لأنه أخذ في الخروج وإن بعد مسلكه ولو قال أردت شهرا مثلا فإن كانت يمينه بالله قيل وإلا فلا ويدين قوله لم يفتقر إلى نية التحول قطعا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وكذا حكم الغريب إذا دخل بلدا ولم يستوطنه وخرج في الحال منه قوله أو منع له من الخروج من بابها وسطحها وتسور جدارها قوله فينبغي أن يأمره بإخراجه أشار إلى تصحيحه قوله ولبس ثوبه أي وإغلاق أبوابه وإحراز ماله إذا عجز عن استنابة أمين قال الماوردي لو مكث لأكل وشرب حنث قوله ولو بان فيها لحفظه ليلا أي حيث عجز عن استنابة أمين قوله وعد الماوردي من الأعذار ضيق وقت الفريضة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال البلقيني وهو جار على المعتمد فيمن حلف ليطأن زوجته في هذه الليلة فوجدها حائضا قوله ولا يضر عوده لنقل متاع إلخ ولو عاد ولبث من غير غرض مما ذكر حنث قوله قال الشاشي ولم يقدر على الإنابة وقال الماوردي إن عاد لنقل عياله أو ماله لم يحنث سواء قدر على الاستنابة في ذلك أو لم يقدر لأنه لا يكون بالعود لنقل رجل أو أهل ساكنا قال صاحب الذخائر والذي ذكره الأصحاب إجراء الخلاف من غير تقييد يقيد قوله وغيرها أي كعمارة ولو احتاج إلى أن يبيت فيها ليلة لحفظ متاع ففيه احتمالان لابن كج والأصح عنده أنه لا يحنث
ا هـ
وهو الراجح قوله نقلا عن تعليق البغوي عبارته ولو خرج في الحال ثم دخل أو كان خارجا حين حلف ثم دخل لا يحنث بالدخول ما لم يمكث فإن مكث حنث إلا أن يشتغل بحمل متاع كما في الابتداء قوله وقد يفرق بأنه هنا إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه حاصله أنه هنا قطع فعله بخروجه وثم استدام الفعل واستدامة
____________________
(4/252)
الفعل بمنزلة ابتدائه قوله وقعد عنده حنث الوقوف عنده كالقعود قوله وإن تردد فيها بلا غرض حنث زاد الرافعي إن أراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن حلف لا يساكنه أو لا أسكن معه أو لا يسكن معي أو سكنت معه أو لا سكن معي قوله حنث بمساكنته ولو فيها فلو خرج أحدهما في الحال بنية التحول لم يحنث لا يساكن زيدا وعمرا بر بخروج أحدهما ولو قال لا ساكنت زيدا ولا عمرا لم يبر بخروج أحدهما ولو قال لا أساكنه شهر رمضان تعلق الحنث بمساكنته جميع الشهر نقلاه في الطلاق عن أبي بكر الشاشي ولو قال إن أويت عند فلان أو في داري فمكث زمانا حنث فإن الإيواء هو السكون في المكان والبيتوتة عبارة عن السكون في المكان أكثر من نصف الليل قوله ولا إن كانا من دار كبيرة وكذا إن كان أحدهما في بيت والآخر في حجرة قوله ولو اشتغل ببناء حائل بينهما حنث قال المتولي ولو أرخى بينهما سترا في الوقت وأقام كل في جانب حنث إلا أن يكونا من أهل الخيام ولو حلف لا يشتي في هذه القرية فأقام فيها أكثر الشتاء ثم فارقها قبل تمامه لم يحنث قوله وتصحيح الأول إلى الجمهور وقال النووي في تعليقه على المهذب أنه المذهب وفيه وجه صححه البغوي وكتب أيضا قال البلقيني أطلق محل الخلاف وهو مقيد بأن يكون البناء بفعل الحالف أو بأمره أو بفعلهما أو بأمرهما فلو كان بأمر غير الحالف أما المحلوف عليه أو غيره حنث الحالف قطعا لأن توجيه عدم الحنث باشتغاله يرفع المساكنة يقتضي ذلك
ا هـ
قوله وعلى الأول يفارق ما مر إلخ والفرق بين الحنث في بناء الجدار وعدمه في الاشتغال بجمع المتاع أن الاشتغال بنقل الأمتعة اقترن به نية التحول بخلافه مع البناء فإن نية المساكنة موجودة ولو قال لا أويت عند فلان أو في داري فمكث زمانا حنث فإن الإيواء هو السكون في المكان ذكره البندنيجي ثم قال وأما البيتوتة فليس لأصحابنا فيها نص والذي يجيء على المذهب أنها عبارة عن السكون في المكان أكثر من نصف الليل ذكره ابن الرفعة قوله بأنه معذور ثم بخلافه هنا على أنه هناك مشتغل بسبب الانتقال قوله وهما في بيت من خان إلخ حكم المدرسة والرباط والخانقاه حكم الخان وحكم البيت والصفة من الخان حكم البيتين قوله أو حلف لا أشرب ماء هذا النهر إلخ ولو حلف ليشربن ماء هذا النهر أو البحر لم يبر بشرب بعضه ولزمته الكفارة في الحال لأنه معلق بالفعل وتحقق العجز في الحال ولو حلف لا يشرب ماء فشرب المتغير بما خالط الماء مما يستغنى عنه كالزعفران لم يحنث تقديما لعرف الشرع على عرف الاستعمال ولو وكل من يشتري له الماء فاشترى له الوكيل هذا لم يصح الشراء في حق
____________________
(4/253)
الموكل لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الماء حكاه في البيان عن القاضي أبي الطيب وقضية هذا التعليل أن الماء المستعمل لا يحنث بشربه بناء على أنه ليس بطلق فإن قيل هو في العرف يسمى ماء قلنا العرف الشرعي مقدم أما إذا قلنا أنه مطلق منع من استعماله تعبدا فيجيء الوجهان فيمن حلف لا يأكل لحما هل يحنث بأكل لحم الميتة ولو حلف لا يشرب ماء فشرب ماء قد تنجس ولم يتغير لقلته فإن قلنا أنه ليس بمطلق لم يحنث وإن قلنا مطلق منع من استعماله كما فهمه بعضهم من كلام صاحب التلخيص فإنه يصدق عليه لغة اسم ماء بلا قيد فيجيء فيه ما سبق في الماء المستعمل و قوله لم يحنث في الأول لو شك هل ذهبت منه قطرة بعد حلفه ففي الحنث بالموجود وجهان قوله فإن كان بحث القاضي بيانا لمراد الأصحاب هو كذلك بدليل المسألة التي عقبها وقد قاسه عليها قوله أو ليقتلن زيدا وهو عالم بموته أو لأصعدن السماء قوله لأنه لم يشرب من الكوز فيهما لأن الشرب يكون من الكوز عرفا فتعلقت اليمين به ولم يوجد قوله لا يحنث إلا بأكل جميع الصبرة أي التي اشتبهت التمرة بها وخرج بذلك الجنب الذي لم تقع التمرة فيه وما لو وقعت على رأس قوصرة أو جولق تمر فأكل الطبقة العليا منه وكذا لو كان ما اختلفا به أنواعا وأتى على غير نوعها قال الدارمي ولو أخذ الطائر من الصبرة تمرة وجاز أنها المحلوف على تركها فأكل بقية الصبرة لم يحنث وعلم من قوله لا يحنث إلا بأكل جميع الصبرة أنه لو أكلها إلا بعض ثمرة لم يحنث فرع لو حلف لا يأكل هذه التمرة فاختلطت بتمر فأكله إلا تمرة أي أو بعضها لم يحنث أي إذا جاز أن يكون هي المحلوف عليها أو ليأكلنها لم يبر بالجميع أي إذا لم يحصل اليقين إلا به قوله لا بالمالح أما لو حلف لا يشرب الماء أو ماء فإنه يحنث بالعذب والملح وإنما حنث بالملح وإن لم يعتد شربه اعتبارا بالإطلاق والاستعمال اللغوي قوله فإن شرب من كوز أو بئر ماؤها منه حنث لأن الشرب منه عرفا شرب من مائه قوله لأنه يمين واحدة على المجموع ولأن النفي ينبني على الإثبات وهو لو حلف ليلبسنهما لم يبر بلبس أحدهما لأن الفعلين لما استويا في شرط البر وجب أن يستويا في شرط الحنث
____________________
(4/254)
قوله وظاهر كلامه أنه يتعلق به البر في الإثبات وهو الصحيح وكتب أولا ليس كذلك وإنما ظاهره أن الاستثناء مما بعد كذا فقط
قوله فإن قال لا أكلم زيدا ولا عمرا فيمينان فلو قال الطلاق يلزمني لا أكلم زيدا ولا عمرا وقع عليه بكلامهما طلقتان ولو قال لا أكلم فلانا يوما ولا يومين انعقدت اليمين على يومين فلو كلمه في الثالث لم يحنث ولو قال لا أكلمه يوما ويومين انعقدت اليمين على ثلاثة أيام ولو قال لا أكلم فلانا ثم فلانا فإن كلم المذكور أولا ثم المذكور ثانيا حنث ولا يحنث بكلام أحدهما وإن قدم كلام الثاني على الأول لم يحنث وأنه لا ترتيب في قوله فلانا وفلانا فإذا كلمهما حنث بأيهما بدأ وحكى ابن الصباغ في كتاب الإيلاء عن القاضي أبي الطيب أنه قال في المجرد أنه لو قال والله لا كلمت كل واحد من هذين الرجلين فكلم أحدهما حنث وكانت اليمين باقية في حق الآخر وفي فتاوى القاضي الحسين أنه لو حلف لا يكلم غلاما فكلم ملتحيا يحنث لأنه لا يسمى غلاما ولو حلف لا يكلم أمرد فكلم غلاما حنث لأن الاسم يتناوله ولو حلف لا يكلم امرأة فكلم مراهقة حنث قوله أو لا آكل اللحم ولا العنب أو لا أشتري هذا ولا هذا أو لا أدخل هذا ولا هذا أو لا ألبس هذا ولا هذا أو واحدا منهما ولم يقصد واحدا بعينه قوله لإعادة حرف النفي أي مع حرف العطف
قوله وقضية كلامه كغيره أن الإثبات كالنفي أشار إلى تصحيحه قوله وتوقف فيه أي الأصل قوله ثم قال ولو أوجب إلخ ما ذكره من مقتضى التوقف هو ما نقله الإمام عن الأصحاب وكتب أيضا قال السبكي لو أوجب العطف كونهما يمينين لأوجبته التثنية فقد قال التحاقات التثنية كالعطف قوله وقال ابن الصلاح وأحسب أن ما قاله المتولي من تصرفه والمنقول المعتمد ما نقله الإمام عن الأصحاب وقال السبكي إنه الحق من أنه لو حلف لآكلن هذا الرغيف وهذا الرغيف أنه يمين واحدة بناء على الصحيح عند النحويين أن العامل في الثاني هو العامل في الأول بتعدية حرف العطف وما قاله المتولي مبني على المرجوح عن النحويين أن العامل في الثاني فعل مقدر قوله وخرج بالعطف بالواو العطف بالفاء إلخ قال الأذرعي وهو ظاهر في المعرب أما العامي فلا يفرق بين الواو والفاء قوله ولو حلف لا يأكل الرءوس إلخ مثل الأكل الشراء وغيره وكتب أيضا ظاهر كلامهم أو صريحه أن إطلاق اليمين محمول على الجنس حتى لو أكل رأسا أو بعضه حنث وقال ابن القطان في فروعه إذا قال والله لا آكل رءوسا فعندي لا يحنث حتى يأكل ثلاثة لأن الإطلاق يقع على ثلاثة ا هـ قال الأذرعي والفرق بين قوله والرءوس ورءوسا ظاهر ا هـ أي فيحنث في قوله الرءوس بواحد إذ اللام فيه للجنس ولا يحنث ببعضه كما لو قال إن تزوجت النساء أو اشتريت العبيد فأنت طالق فإنه يحنث بتزويج واحدة وبشراء واحد ولا يحنث في قوله رءوسا إلا بثلاثة كما لو قال إن تزوجت نساء أو اشتريت عبيدا فإنه يحمل على ثلاثة قال شيخنا كذا أفتى به الوالد رحمه الله تعالى وهو واضح إلا في الفرق بين نساء والنساء فإن الموجود في كلام الشيخين أواخر باب الطلاق التسوية بينهما فليراجع فإنه الصواب وعبارة الروضة ولو قال أنت طالق إن تزوجت النساء أو اشتريت العبيد لم تطلق إلا بثلاث من كل لكنه في الفتاوى في الإيمان سلم التناقض وأشار إلى الجمع بينهما قوله فإن اعتيد ذلك في بلدة لكثرتها واعتياد أكلها قوله وهو الأقرب إلى ظاهر النص أشار إلى تصحيحه وكتب
____________________
(4/255)
عليه وأيده الرافعي بأن رءوس الإبل لا تؤكل وتباع إلا ببعض المواضع والحنث يحصل به أي مطلقا ولا فرق بين أن يكون الحالف من أهل ذلك البلد أم لا لأنه وافق الاسم عرف ذلك لمحل فغلب حكمه قوله وجهان في الأصل رجح منهما البلقيني الثاني قال شيخنا الوجهان المذكوران إنما يأتيان على ما في المنهاج وتقييد البلقيني مفرع عليه أيضا قوله وكلام المصنف يقتضيه وهو الراجح وقال في الخادم إن الأقوى ترجيح الأول وعليه فيستثنى منه ما إذا كان الحالف من غير أهله ولم يبلغه عرفه ثم جاء إليه فإنه لا يحنث بذلك قطعا إلا في وجه غريب حكاه في التتمة وهذا إنما يجيء على حنث الجاهل قوله ومن حلف لا يأكل البيض أي ولا نية له قوله لا بيض السمك والجراد لم يستثن الشيخان هنا من بيض السمك والجراد ما لو اعتيد بيعه منفردا وأكله وقياس ما سبق في الرءوس أن يكون الحكم هنا كذلك وبه صرح الجيلي في شرحه وصاحب الاستقصاء وفي بيض السمك نظر لأنه استجد اسما آخر وهو البطارخ ثم لو حلف لا يأكل بيض السمك حنث بالبطارخ لأنه بيضه و قوله وكلامه كأصله شامل لبيض غير المأكول وهو الصحيح قوله أو حلف لا يأكل الخبز إلخ استثنى البلقيني من قولهم الخبز يتناول كل خبز الخبز الذي يحرم أكله وهو خبز الحشيشة المفترة على قياس عدم الحنث بأكل الميتة وقال لم أر من تعرض له وقوله استثنى البلقيني من قولهم إلخ أشار إلى تصحيحه قال شيخنا فيه نظر لأن الميتة نجسة ولا كذلك الخبز فهو ظاهر فإن فرض إسكاره أو ضرره حال كونه خبزا اتجه ما قاله أو أنه إنما لم يحنث به لعدم صدق إطلاق اسم الخبز عليه ويكون قيده لازما فصار بمنزلة الماء المستعمل حيث لا يحنث به من حلف لا يشرب ماء كاتبه قوله ونحوها من الحبوب خرج بها خبز الحشيشة المغيرة فلا يحنث به فرع ولو حلف لا يأكل الخبز وحلف لا يأكل لزيد طعاما فأكل خبزه ففي تعدد الكفارة وجهان قال شيخنا أوجههما تعددها ك قوله وخالف كأصله في الثانية كما مر التنبيه عليه ثم قد تقدم الفرق بين البابين هناك قوله الجوزينق ضبطه بالقلم بفتح الجيم وسكون الواو وكسر الزاي وفتح النون وسكون القاف وقوله على الأصح قال البلقيني وهذا الخلاف يجري في الحشكفان والكثاء ونحوهما والمكفف من هذه المادة لكن قد يسمى بعض هذه الأنواع مخبوزا فيقرب من الحنث فيه ومثله اللوزينق ضبط بالقلم الزاي بالكسر والياء بالسكون والنون بالفتح وكتب لأن كلا منهما مما يقل لا مما يخبز وقس بهما ما في معناهما كالسنبوسك والقطائف ونحوهما غ قوله وبسيس أي وسنبوسك قوله بل المراد ما يتعاطاه أهل الشام إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب قال أبو زرعة لكن أهل العرف لا يطلقون البسيس إلا على نوع من الرقاق يغلى بالشيرج ثم يبس بالعسل وقوله قال أبو زرعة إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/256)
قوله أو لا يأكل اللحم لو قال لا آكل من هذه البقرة تناولها لحمها قال الأذرعي الظاهر أن الكرش والكبد والرئة والقلب والمخ والدماغ ونحوها من أجزائها في حكم اللحم ولم أر فيه شيئا قوله لا على لحم غيره كالميتة والحمار إلخ هل يحنث المحرم بما اصطيد لأجله قال البلقيني لم أر من تعرض له والأقوى فيه الحنث لحله لغيره وقوله والأقوى فيه الحنث أشار إلى تصحيحه قوله ولا السمك المراد بالسمك جميع حيوان البحر المأكول قوله وشبه ذلك بما لو حلف لا يجلس في ضوء إلخ وكما لو حلف لا يشرب نبيذا فشرب الفقاع أو نحوه مما يسمى نبيذا في اللغة ولا يسمى به في العرف قوله وليس السنام والألية شحما ولا لحما سكت عن الجلد وذكر في باب الربا أن الجلد جنس آخر غير اللحم وذكر صاحب الاستقصاء هناك أنه قبل أن يغلظ ويخشن من جنس اللحم لأنه لا ينتفع به في غير الأكل فهو كسائر أجزاء اللحم فإذا غلظ وخشن صار جنسا آخر لأنه لم تجر العادة بأكله وهذا التفصيل متعين هنا و قوله لمخالفتهما لهما في الاسم والصفة ولأن الألية تشبه الشحم في البياض والذوبان فألحقت به قوله قال ابن أبي عصرون وكذا بقانصة الدجاج أشار إلى تصحيحه قوله والأدهان المأكولة وخرج بالمأكولة ما لا يؤكل عادة كدهن الخروع ودهن اللوز المر أو شرعا بناء على الأصح أنه لا يحنث بأكل الميتة ونحوها قال الدميري وعلى كل حال لا يحنث بدهن السمسم قاله البغوي وفي معناه دهن الجوز واللوز ونحوهما ولم يذكروا اللبن وفي الصحيح أنه صلى الله عليه وسلم شربه ثم تمضمض وقال إن له دسما وقوله قاله البغوي ضعيف قوله قال الأذرعي والخصية والثدي على الأقرب أشار إلى تصحيحه قوله لم يحنث بالسمك والجراد للعرف أيضا فإن الميتة هو ما لم يذبح ما يجب ذبحه قوله قال الروياني والآدمي والخيل أشار إلى تصحيحه قوله وسواء فيه الحليب إلخ حلف لا يأكل اللبأ وهو أول لبن يحدث بالولادة ثلاث حلبات وذلك يزيد على هذا وينقص بحسب قوة الحيوان وضعفه فهل يحنث بما يحدث قبل الولادة فيه وجهان في حلية الشاشي بناء على أن الدم الذي يخرج قبل الولادة هل يكون نفاسا أو مقتضاه عدم الحنث قوله وينبغي أن تكون القشطة مثله أشار إلى تصحيحه قوله لم يحنث بالهندي سئلت عمن حلف لا يأكل بطيخا وأطلق بماذا يحنث فأجبت بأنه يحنث بأكله الأخضر لا الأصفر حلا على عرف أهل البلاد المصرية الآن قوله واستشكل عدم الحنث به في الديار المصرية والشامية إلخ قال الأذرعي ما ذكراه في البطيخ الهندي وهو الأخضر فلم أره إلا في كتاب البغوي ولعله عرفهم هناك وأما أهل الشام ونحوهم فلا يعرفون ذلك بل الأخضر عندهم أشهر وأكثر
____________________
(4/257)
ويبقى عندهم غالب الحول فالظاهر المختار عدم الفرق بين النوعين ا هـ وأخذ صاحب الخادم ما نقله وبحثه ولم يعزه له كعادته وقال في مفتاح الحاوي الصغير الذي ينبغي أن يقال الرجوع فيه إلى عرف الناحية فإن أهل اليمن لا يسمون الأخضر بطيخا فيتعين عرفهم في الأصفر وقوله قال الأذرعي ما ذكراه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله جزم المنهاج كأصله والحاوي الصغير قوله بل باستفافه والتعاقه أي إذ لاكه ثم ازدرده فلو ابتلعه بلا لوك فلا في الأصح في الروضة وأصلها في الطلاق قال ابن العماد المفهوم من مجموع كلامهما أن مجرد الابتلاع فيما يحتاج إلى المضغ كالخبز لا يسمى أكلا فيصح في مثله أن يقال ابتلع وما أكل وأما ما لا يحتاج إلى المضغ كالعصيدة والهريسة أو يحتاج إليه يسيرا كالسكر فابتلاعه يسمى أكلا قوله كما مر التنبه عليه تقدم الفرق بينهما ثم قوله لأنه فعل المحلوف عليه أي زاد فأشبه ما لو حلف لا يدخل على زيد فدخل على زيد وعمرو ولو خلط السمن بالدقيق وعصده على النار وبقي طعمه أو لونه واستجد اسما فأكله فوجهان
قوله فظهر لونه وطعمه الواو بمعنى أو قال في الحاوي إن ظهر الطعم واللون أو اللون دون الطعم حنث وإن ظهر الطعم واللون لم يحنث ولم يتعرضوا لبقاء الريح وكتب أيضا وقال الكوهكيلوني بعد قول الحاوي ولا آكل السمن أو الخل ففي عصيدة وسكاج وظهر أثره المراد بالأثر الطعم أو اللون أو الرائحة ولو حلف لا يأكل البيض وحلف ليأكلن هذا مشيرا إلى بيض فأكل البيض المشار إليه في الناطف لم يحنث وإن ظهر أثره وعلم من كلام المصنف أن المعتبر عند الشيخين في السمن رؤية جرمه وفي الخل لونه وطعمه قوله أو لا يطعم حنث بالإيجار قال ابن أبي عصرون لو قال والله لا تطعمت طعم هذا الطعام أو لا عرفت حلاوته أو مرارته فأوجر في حلقه لا يحنث لأنه ما عرف حلاوته وتطعم بطعمه بفعله وإنما يريد بهذه اليمين الحلف على فعله وهو لم يفعل قوله ويدخل في الفاكهة إلخ فإن قيل عطف النخل والرمان على الفاكهة في قوله تعالى فيهما فاكهة ونخل ورمان يدل على أنهما ليسا فاكهة لأن العطف يقتضي المغايرة قلنا لا نسلم اقتضاء العطف المغايرة لقوله تعالى وملائكته ورسله وجبريل وميكال وهما من الملائكة وقوله تعالى وإذ أخذنا من النبيين ميثاقهم ومنك ومن نوح الآية وهم من الأنبياء وإذا جاز العطف على ما اندرج المعطوف فيه لعمومه فعلى ما لم يندرج فيه المعطوف أولى وإنما قلنا أن النخل والرمان لم يندرجا لأن لفظ فاكهة نكرة في سياق الإثبات فلا يعم ورد بأنها وإن كانت في سياق الإثبات فإنها في سياق الامتنان فتعم قوله فالمملح منها ليس بفاكهة أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ومقتضى كلامهم إلخ
____________________
(4/258)
قوله إما ما حلى فظاهر أنه من الفاكهة أشار إلى تصحيحه قوله وفي شمولها الزيتون وجهان في البحر أصحهما عدم شمولها له إذ البلح إن لم يحمر أو يصفر ويجلو ليس من الفاكهة فالزيتون أولى وكتب أيضا جزم البيضاوي في تفسيره بأنه من الفاكهة قوله لكن فسر الجوهري كلا منهما بالآخر في المغرب للمطرزي أن القثاء معروف والقتد الخيار وفي موضع من الصحاح القتد نبت يشبه القثاء والمشهور عرفا أن الخيار غير القثاء وهو المعتمد ولهذا صحح النووي من زوائده في باب الربا أنهما جنسان قوله وهل يتناول الرطب المشرخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه لا يتناوله اسم الرطب قال شيخنا بل كلامهم يقتضي شمول الرطب به وإنما لم يجبر على قبوله لرداءته لا لكونه لا يسماه قوله فالأوجه أنه يحنث به وهو الصحيح قوله وقضية كلام المصنف كالمنهاج وأصله عدم الحنث به أشار إلى تصحيحه قوله وبه جزم الماوردي والروياني أي والجاجرمي قوله أوجههما عدم دخولهما أصحهما الدخول ويعلم تصحيحه مما سبق في مسألة الحلف بأكل الرأس أنه يحنث بأكل رأس الصيد ونحوه إن بيع منفردا في بلد الحلف أو غيره من البلاد لأن ما ثبت بالعرف في موضع ثبت في سائر المواضع كما مر في خبز الأرز وأيضا فالاسم شامل والعرف مختلف ويؤيده أن رأس الإبل لا يعتاد بيعه وأكله إلا في بعض المواضع والحنث يحصل به قال شيخنا وعلى قياس ما مر أول الكلام يحنث بالبطيخ الأخضر من حلف لا يأكل بطيخا سواء أكان في مصر أو في غيرها أما الأصفر ونحوه فلا يكون إلا مقيدا وكتب أيضا الأصح دخول كل منهما فيه إذ القوت ما يقوم به بدن الإنسان من الطعام واللفظ باق على مدلوله من العموم وعدم اقتيات الحالف وأهل بلده ذلك لا يوجب تخصيصا ولأن ما ثبت به العرف في موضع يثبت في سائر المواضع كما في خبز الأرز ونحوه قوله ومن الأدم وهو ما يؤتم به وقال صلى الله عليه وسلم سيد آدام الدنيا والآخرة اللحم قوله حنث بماء البحر وشرب ماء الثلج إلخ لو حلف لا يشرب ماء لم يحنث بشرب الماء المتغير طعما أو لونا أو ريحا بمخالط طاهر يستغني الماء عنه تغيرا كثيرا ولو وكل من يشتري له الماء فاشتراه لموكله لم يصح الشراء له لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الماء وقضية هذا التعليل أن الماء المستعمل لا يحنث بشربه بناء على الأصح أنه ليس بمطلق فإن قيل هو في العرف يسمى ماء قلنا العرف الشرعي مقدم وكذا لا يحنث بشرب ماء قد تنجس سواء أكان قليلا أم كثيرا وقد تغير قوله فشاركه غيره في الطبخ معا أو مرتبا لم يحنث بأكله ولو وقد واحد حتى تسخن الماء ثم استتم الثاني فالطبيخ له ولو انتهى بالأول إلى ما يسمى طبيخا أضيف إليه
____________________
(4/259)
قوله والثاني لا لانتفاء ما مر هذا هو الأصح قوله والثالث العقود قال العراقي سئلت عن شخص حلف لا يزرع الأرض الفلانية ما دامت في إجارة فلان فأجرها فلان لغيره ثم زرع فيها الحالف هل يحنث بذلك أم لا فأجبت بأنه إن أراد ما دام مستحقا لمنفعتها لم يحنث لانتقال المنفعة عنه وإن أراد ما دام عقد إجارته باقيا لم تنقض مدته حنث لأن إجارته باقية لم تفرغ ولم ينفسخ وإن أطلق فالذي يظهر أنه لا يحنث لأن أهل العرف لا يريدون بكونها في إجارته إلا أنه المستحق لمنفعتها وقد انتقل عنه الاستحقاق وأيضا قد فهم من غرض الحالف أنه لا يريد أن يكون له تحكم عليه في أرض يزرعها وقد زال التحكم بانتقال المنفعة إليه قوله ويحنث في ملكه بسلم أو تولية قال في المهمات وهذا في السلم مناقض لمصحح في العارية من عدم انعقاده بلفظ البيع وقلد فيه الرافعي والنووي المتولي فإنه ذكره هنا كذلك لكنه خرجه في البيع والسلم على أن الاعتبار بصيغ العقود أو بمعانيها ولم يصحح فيها شيئا وأجاب عن ذلك البلقيني بأن الصيغ هناك اشتهرت في عقد فلا تنتقل إلى غيره وإن كان صنفا منه ألا ترى أن التولية والإشراك بيع لكن بلفظهما وكذا السلم بيع بلفظه ويدل على أنه بيع إثبات خيار المجلس فيه من قوله صلى الله عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم يتفرقا قال ولم ينفرد المتولي بذلك فقد صرح به جمع كثير من الأصحاب وحكاه في البيان عن الطبري وجزم به في النهاية وقال السلم صنف من البيوع ولم يغلب لقب السلم عليه غلبة تمنع اندراجه تحت مطلق الشراء قوله ولعله مثال أشار إلى تصحيحه قوله نعم إن أفرز حصته فالظاهر حنثه أشار إلى تصحيحه قوله كالكف والكفين قال البلقيني عندي أن الكف إنما يحصل به الظن فإن اكتفى به فلا يعبر بالعلم قوله وإن حلف لا يعقد عقدا فوكل فيه لم يحنث مثله ما إذا حلف أنه لا يتحدث في تركة فلان فوكل فيها أو استناب قوله قال الزركشي كالإسنوي وغيره قوله سلم إليه فسلم أي بحضورها قوله وقياسه هنا أن يحنث بذلك يخالفه قولهم في الوكالة أن أحكام العقد تتعلق بالوكيل دون الموكل فلم يجعلوا لحضوره أثرا في ثبوت الخيار والرؤية وبطلان عقد الربا بمفارقة المجلس ونحو ذلك ولو كان فعل الوكيل بحضرة الموكل كفعله حقيقة لبطل عقد الربا بمفارقة الموكل المجلس ولم يصح العقد برؤية وكيله دونه فلعل مسألة إعطاء وكيل الزوجة بحضورها المعنى يخصها وهو كون الدفع بأمرها حينئذ يسمى إعطاء ويسمى الآمر معطيا وأما الأمر بالبيع ونحوه فلا يسمى بائعا قوله لكن قد يفرق بأن اليمين إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/260)
قوله فلاحظوا المعنى وهو كون الدفع بأمرها بحضرتها يسمى إعطاء ويسمى الآمر معطيا قوله وإن وكل من يتزوج له حنث مثله المرأة إذا زوجها وليها بإذنها وهذا لا يختص بالنكاح بل عقد يفتقر إلى الإضافة إلى الموكل كذلك قاله في البسيط والذخائر ولو حلف لا يتزوج لم يحنث بقبوله النكاح لغيره قوله وبه جزم في المنهاج كأصله قال في المهمات وهو الصحيح وفي الكافي أنه المنقول في طريقتنا قوله ومثل ذلك يجري فيما لو حلف لا يرجع من طلقها رجعيا أو لا يتزوجها قوله بوكالة أو ولاية قوله وليس مرادا أشار إلى تصحيحه قوله سواء كان ممن يليق به أم لا قال المفتي لا يستقيم قوله سواء كان يليق به أم لا وإنما يستقيم هذا في الموكل به بدليل قوله حتى لو حلف الأمير فأصلحت العبارة وقلت حنث لا الموكل وإن لم يلق به إلخ فلتصلح النسخ هكذا قوله أو حلف لا يبني بيته فأمر البناء ببنائه فبناه أو لا يحلق رأسه فأمر بحلاق بزيادة إبلاء فحلقه لم يحنث فيهما بخلاف ما لو حلف أن لا يحتجم أو لا يفتصد فإنه يحنث بفعل غيره لأنه المحلوف عليه فيهما والمحلوف عليه في الحلق فعل نفسه قوله فإن نوى منع نفسه أو وكيله اتبع ولو قال لا أفعله بنفسي ولا بوكيلي ثم وكل وكيله آخر عنه ففعله لم يحنث قوله واستثنى الزركشي ما إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قد وكل قبل يمينه أي بأنه لا يوكل تنبيه لو حلف لا يبيع أو لا يهب ولا يوكل وكان قد وكل قبل ذلك ببيع ماله فباع الوكيل بعد يمينه بالوكالة السابقة ففي فتاوى القاضي حسين أنه لا يحنث وهو الراجح لأنه بعد اليمين لم يباشر ولم يوكل وقياسه أنه لو حلف على زوجته أن لا تخرج إلا بإذنه وكان أذن لها قبل ذلك في الخروج إلى موضع معين فخرجت إليه بعد اليمين لم يحنث قال البلقيني وهو الظاهر قوله أو حلف لا يبيع لزيد مالا أو مال زيد قوله أما لو باعه بإذنه أو بإذن الحاكم إلخ لأنه باع ماله إذ قوله لزيد نعت في المعنى لقوله مالا وإن كان إعرابه حالا لتقدمه عليه قوله أو امتناع أي أو غيبة قوله وجعل ضابط ذلك أن يبيعه إلخ ذكره الأذرعي وغيره فصل قوله قال الأذرعي تبعا لابن الرفعة والظاهر حمل ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب قال في مختصر الكفاية وهو محمول على من قصد التعليق لا المنع من المخالفة قوله كأن حلف لا يبيع خمرا أو مال فلان بغير إذنه
____________________
(4/261)
قوله لأنه منعقد يجب المضي فيه كالصحيح يقع النظر في إلحاق الخلع والكتابة الفاسدين وما أشبههما بالحج لأنهما كالصحيحين في حصول الطلاق والعتق ر قوله وقال الإمام الوجه عندنا أنه يحنث هو الأصح قوله حنث بكل تمليك في الحياة إلخ علم منه أنه إنما يحنث في الهبة بقبضه الموهوب لا أنه يتبين به حنثه بعقدها قوله ولو بالصدقة قال البلقيني وأما الهبة التقديرية كقوله أعتق عبدك عني مجانا فأعتقه مجانا فإنه هبة مقبوضة والقياس الحنث بذلك ولم أر من تعرض له قوله لا بإعطاء الزكاة الظاهر أن الكفارات ونحوها كالزكاة وبه صرح الماوردي ويشبه أن يجيء في الصدقة المنذورة خلاف من الخلاف في أنه هل يسلك بها مسلك الواجبات أم لا غ قوله ولا يوقف عليه قيده البلقيني بأن لا يكون في الموقوف عين يملكها الموقوف عليه كصوف البهيمة ووبرها ولبنها الكائن فيها عند الوقف وكذا الثمرة غير المؤبرة على أحد القولين المحكيين في الاستذكار للدارمي وكذا الحمل الكائن عند التوقف على رأي فإن كان ذلك موجودا عند الوقف حنث لأنه ملك الموقوف عليه أعيانا بغير عوض وهذا معنى الهبة قال ولم أر من تعرض لذلك وقوله على أحد القولين أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فإن كان ذلك موجودا إلخ قوله ولا يحنث بالهبة لعبده أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الماوردي فرع حلف لا يستودع فأعطاه رجل درهما ليشتري له به شيئا لم يحنث لأن هذا وكالة لا وديعة قوله هذا الشكل قال شيخنا هو قوله الوقف صدقة وكل صدقة هبة والوسط هو قوله صدقة وكل صدقة هبة والمحمول هو الخبر وهو صدقة وموضع الكبرى الموضوع المبتدأ وهو كل صدقة قوله قاله الخوارزمي أشار إلى تصحيحه قوله وإن حلف أنه لا مال له أو لا ملك له قوله حنث بكل مال له إنما يحنث بالقليل إذا كان متمولا كما قيده البلقيني ومال إليه الأذرعي وقال إن الحنث بنحو حبة حنطة وزبيبة بعيد جدا ا هـ وكلام الإمام والفوراني والجرجاني والماوردي ظاهر في أنه إنما يحنث بما يتمول قال الإمام الحلف على المال ينصرف إلى كل ما يتمول ويتهيأ للتصرفات التي تستدعي الملك قوله واستثنى البلقيني أخذا من التعليل إلخ ما استثناه ممنوع فيحنث بكل منهما إذ الحكم منوط باسم المال الثابت في الذمة من غير شرط وجود مال للمدين وقدرة على أخذه بدليل الدين على المعسر والجاحد مع أن له فائدة وهي أن لرب الدين الإبراء منه ويجوز أن يظهر للميت مال يوفي منه ذلك الدين وعبارة الرافعي في الدين المؤجل على المعسر والجاحد فيه وجهان أقواهما الحنث كما في الموسر لثبوت المال في ذمتهما والثاني المنع لأنه لا وصول إليه ولا منفعة فيه قوله أحدهما يحنث هو الأصح وجزم به في الأنوار وغيرها قال في الخادم وذكر الشاشي في الترغيب أن المذهب الحنث وخص في التتمة الوجهين بما إذا أطلق فإن كان مراده بقوله لا مال لي نفي ملك المال يحنث يعني قطعا لأن ملكه لم يزل وإن كان مراده عدم ما يتمول ويرتفق به لم يحنث لأنه معسر في الحكم ولهذا أبحنا له أخذ الزكاة
____________________
(4/262)
قوله والمدبر شمل مدبر مورثه الذي تأخر عتقه لصفة اعتبرت فيه كدخول دار فيحنث به كما يحنث بالموصى بإعتاقه بعد موت الموصى قوله لا المكاتب كتابة صحيحة ولو عجز بعد الحلف النوع الرابع الأوصاف قوله آبق أي وضال ومسروق وإن انقطع خبره قوله أو لا عبد له لم يحنث بمكاتب فإن قيل لو أعتقه نفذ فدل على أنه ملكه قلنا عتقه الإبراء عن النجوم ولذلك يتبعه كسبه وولده لا يدل على ملكه قوله لو حلف لا يدخل داره لو حلف لا يدخل بيته لم يحنث بدخول داره أو لا يدخل داره حنث بدخول بيته قوله حنث بدار يملكها لا بما يسكنه بإجارة إلخ شمل ما لو حلف بالفارسية وهو كذلك فقد قال الرافعي بعد نقله عن القاضي حمله على مسكنه لا يكاد يظهر فرق في ذلك بين الفارسية والعربية قوله إلا إن أراده هذا في الحلف بالله تعالى فإن كان بطلاق أو إعتاق قبل فيما عليه لا فيما له قال الأذرعي وأفتيت فيمن قال لغيره تعال إلى قريتي فحلف بالطلاق أنه لا يأتيها ثم أتى قرية يسكنها القائل وهي لغيره أنه يحنث ولا شك عندي في ذلك
ا هـ
قوله لأنه لم يدخل دار زيد ولم يكلم عبده ضابط هذا النوع أن يحلف على شيء غير معين مضافا إلى غيره قوله كما ذكره البغوي إلخ هو أصح الوجهين خلافا للعبادي قوله وإن أراد أي دار جرى عليها ملكه حنث بهما يجري هذا التفصيل فيما يتجدد له من عبد أو زوجة أو نحوهما قوله تغليبا للإشارة دون الاسم لأنه حلف على عينها ووصفها بإضافة تطرأ وتزول فغلب الأقوى وهو التعيين وضابط هذا النوع أن يحلف على شيء بعينه مضافا إلى غيره قوله كمن حلف لا يكلم زوجته هذه أو ينوي في هذه والتي قبلها م قوله فكلمها مطلقة إلخ استشكل الإمام على صورة الكتاب ما لو قال لا آكل لحم هذه السخلة فكبرت لا يحنث على الأصح مع أنه سمى وأشار ولم يجعلوا زوال الإضافة كزوال التسمية قال والفرق عسر وفرق غيره بأنه لا يلزمه من عدم اعتبار الإضافة لعروضها عدم اعتبار الأسماء والصفات للزومها وعدم عروضهما وزوالهما بعد ذلك إنما هو بتغير يحصل إما بعلاج أو بخلقة فلذلك اعتبر الاسم مع الإشارة فعلقت اليمين بمجموعهما ولم يوجد بعد ذلك إلا أحدهما وهو بعض ما علق به اليمين لا كله ولا كذلك في دار زيد هذه المعول الإشارة فقط وهي موجودة ابتداء ودواما
ا هـ
قوله حنث بتكليمها إلا أن يريد ما دام ملكه فلا يحنث لزوال الشرط المعلق عليه ويأتي فيه ما سبق من التخصيص بالحلف بالله تعالى ولم يذكر في الروضة هذا الاستثناء ولا بد منه قوله لا بالثاني إلا إن نواه فلو نوى كليهما عمل بنيته فرع قال الزركشي إذا حلف لا يركب دابة لم يحنث بالحمار وإن كان العرف مطردا يعني بتسميته دابة
____________________
(4/263)
قوله وثانيهما لا أشار إلى تصحيحه قوله وهذا رجحه الأصل تفقها عبارته ويشبه أن يكون على الخلاف فيما إذا حلف لا يكلم هذا العبد فكلمه بعد العتق والأصح فيه عدم الحنث قوله وهو الأوجه هو الأصح قوله لتعذر حمل الإضافة على الملك فتعين أن يكون للتعريف قوله فلو قال كأصله إلخ فالفاء للترتيب الذكري قوله وإن كان يقصد في مثل ذلك الامتناع من الجميع ولو قال والله ما ذقت لفلان ماء لم يحنث وإن أكل طعامه قال الإمام ولو نوى الطعام لم يحنث أيضا لأن حمل الماء على الطعام ميل بعيد عن موجب اللفظ فلا أثر للنية قوله أو حلف لا يلبس من غزلها هل المراد بغزلها ما غزلته وإن لم تملكه أو المراد غزل هو ملكها وإن لم تغزله ظاهر عبارة الإرشاد وأصله وغيرهما الأول كما في قوله مما غزلته وصرح الروياني في الكافي بالثاني فقال لو حلف لا يلبس من غزل فلانة يحمل على الملك ولو قال مما غزلت يحمل على الفعل ا ث وقوله أو المراد غزل هو ملكها أشار إلى تصحيحه وكذا قوله يحمل على الملك قوله قال الأذرعي ويشبه أنه إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وحينئذ يحمل إطلاقهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ورد بما فيه نظر قال في التعقبات وفيه نظر لأن وجوب الكفارة مداره على الستر وإن لم يعد لابسا والمراد هنا على اللبس عرفا واللبس العرفي أن يحيط القباء ببدنه والتدثر ستر وليس بلبس وكل لبس ستر ولا عكس وقول الإمام إن أخذ من بدنه ما إذا قام عد لابسه معناه أنه إذا جعل بعضه فوقه وبعضه تحته ولم يدخل يديه في كميه لأنه في هذه الحالة إذا قام استمسك القباء عليه بما تركب منه على منكبيه وإلا فمتى وضع جنبه الواحد على الأرض وتدثر به على الآخر فهذا لا يعد لابسا لأنه إذا قام سقط عنه الثوب ولو جعل كمي القميص مما يلي رجليه وذيله مما يلي كتفيه وتدثر به فهو كالرداء إذا تدثر به والله أعلم
____________________
(4/264)
قوله لكن جزم الماوردي بعدمه هو الأصح قوله قال الأذرعي ويشبه أنه إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن حلف لا يأكل هذه وأشار إلى حنطة فأكلها ولو خبزا حنث كلامهم مصرح في هذه الصورة وأشباهها بأنه إنما يحنث بأكل الجميع وقالوا لو قال لا آكل هذا الرغيف فبقي منه ما يمكن التقاطه وأكله لم يحنث فأفهم أنه إذا بقي مالا يمكن التقاطه وأكله أنه يحنث ولا شك أن الحنطة إذا طحنت يبقى في ثقوب حجر الرحى منها بقية دقيق ويطير إلى الجدران منه شيء وإذا عجنت يبقى في المعجن غالبا منها بقية وإذا أكل الخبز قد يبقى منه فتات يسير وهذا كله يوجب توقفا في الحنث بأكل خبزها عند من ينظر إلى حقيقة اللفظ ويطرح العرف ولا سيما إذا كان دقيقها قد نخل ثم عجن وخبز وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق في الحنطة المشار إليها بين أن تكون قليلة يمكنه أكلها ولو في زمن طويل أو لا يمكن لكثرتها وفيه للنظر مجال ومما يرشح النظر إلى اعتبار اللفظ والوقوف معه ما ذكره أبو بكر بن العربي المالكي في فوائد رحلته قال كنت كثيرا في مجلس الشاشي يعني صاحب الحلية فيأتي إليه الرجل يقول حلفت بالطلاق أن لا ألبس هذا الثوب وقد احتجت إلى لبسه فيقول سل منه خيطا مقدار شبر أو أصبع ثم يقول البس لا شيء عليك قال ابن العربي خطر لي وقد أبى القلب هذا قوله تعالى وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث أنه دليل على اعتبار اللفظ لا المعنى المفهوم من العرف ا هـ ولا أحسب ما نقله عن فتوى الشاشي محل وفاق للأصحاب ق و وقوله ثم يقول البس ولا شيء عليك أشار إلى تصحيحه قوله أو لا يأكل حنطة إلخ هذا عند الإطلاق فإن نوى شيئا اعتبرت نيته قوله ومطبوخة مع بقاء حبها بخلاف ما إذا طبخت بحيث زال اسم الحنطة عنها قوله وظاهر أن أكل الكل أو البعض في الأولى غير مراد أشار إلى تصحيحه قوله أو لا آكل لحم هذا الخروف قال الإمام ولو أشار إلى سخلة وقال لا آكل لحم هذه البقرة حنث بأكلها قطعا تغليبا للإشارة وفي كلام الأصحاب دلالة عليه لأن العبارة التي وجدت غير صحيحة فصارت كالمعدومة ونزل ذلك منزلة قوله لا آكل لحم هذه بخلاف ما تقدم فإن العبارة فيها صحيحة فأمكن اعتبارها ويخالف ما إذا قال بعتك هذه السخلة فإذا هي بقرة لأن في البيع تعبدات وإذا فسد بعض الصيغة فسد كلها قوله فكان الثاني غير الأول خرج بذلك ما لو قال لا آكل لحم هذه السخلة أو الخروف فصار كبشا فذبحه وأكله فإنه يحنث على الأصح والفرق أن المحلوف عليه في مسألة السخلة اللحم ولم يزل اسمه بكبرها بل حدثت فيه زيادة تنبيه لو قال لا آكل من هذه البقرة تناول لحمها دون ولد ولبن قال الأذرعي هكذا نقلا المسألة عن القاضي الحسين والاقتصار على ذكر اللحم قد يفهم تخصيص الحنث به وفي فتاوى القاضي أنه لو حلف لا يأكل من هذه الشاة يحمل على اللحم والشحم والألية دون لبنها وما اتخذ منه قلت والظاهر أن الكرش والكبد والرئة والقلب والمخ والدماغ ونحوها من أجزائها في حكم اللحم هنا ولم أر فيه شيئا
____________________
(4/265)
قوله وما قاله تتبع فيه ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه قوله قال والظاهر أنه لا فرق بين لبسه في الأنملة العليا والوسطى والسفلى قال ابن العماد محله أيضا ما إذا لبسه في الأنملة السفلى المتصلة بالكف فإن لبسه في الأنملة العليا منها لم يحنث وقد ذكر القاضي في فتاويه التي رتبها البغوي أنه لا يكون متختما إذا لبسه في غير الأنملة السفلى فصل قوله لو حلف لا يخرج فلان إلا بإذنه حذف المصنف قوله أصله لو قال إن خرجت بغير إذني لغير عيادة فأنت طالق فخرجت لعيادة وعرضت لها حاجة فاشتغلت بها لم تطلق وإن خرجت لها ولغيرها ففي الشامل عن الأم أنه لا يحنث وذكر البغوي أنه الأصح قال النووي قلت الصواب الجزم بأنه لا يحنث وقال في المهمات هنا أن ما ذكره النووي هنا من أنه لا يحنث قد ذكر في كتاب الطلاق خلافه قوله فالقول قولها بيمينها وقال ابن كج القول قوله بيمينه قوله غير لابسة خفا أو حريرا أو إلا لابسته النوع الخامس قوله هجر المسلم حرام فوق ثلاث قال ابن العماد ومحل جواز الهجر أن في الثلاث في غير الأبوين أما الأبوان فيحرم على الولد مهاجرتهما مطلقا وكذلك الأنبياء صلى الله وسلم عليهم والسادات ومن تجب طاعته من ولاة الأمور لقوله تعالى أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم وقوله استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم وقوله فيحرم على الولد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن قال والله لا أكلمك فتنح إلخ ولو قال والله لا أكلمك ثم أعاد مرة أخرى حنث بالإعادة قال الزركشي سكتوا عن ضبط الكلام الذي يحنث به وينبغي أن يقال هو اللفظ المركب ولو بالقوة لإفادة المخاطب ما فيه واعتبر الماوردي والقفال المواجهة به قوله وتعقب بما في فتاوى القاضي من أنه لو حلف إلخ إذا أشار بالقراءة كالنطق بها للضرورة وإلا لم تصح صلاته بها وكتب أيضا إنما أقيمت إشارة الأخرس مقام نطقه في مسألة القراءة أخذا من الاكتفاء بها عما طلب منه من القراءة فلا فرق بين من كان أخرس حال حلفه ومن طرأ خرسه وفي مسألة المشيئة لأنها من المعاملات
____________________
(4/266)
قوله وبما مر في الطلاق من أنه لو علقه إلخ لأن إشارته بمشيئته كنطقه بها للضرورة ولا ضرورة إلى إقامتها مقام الكلام في الحنث قوله صوابه أو هو كذلك في بعض النسخ قوله وعلم به فإن لم يعلم أنه لم يحنث ويستثنى ما لو قال لا أكلمه عامدا ولا ناسيا فإنه إذا كلمه ناسيا يحنث بلا خلاف لو إذا حكمنا بعدم الحنث في الناسي والجاهل فلا تنحل اليمين على الأصح ولو قال لا أكلمه اليوم ستة أشهر فعليه أن يدع الكلام في ذلك اليوم كلما زاد في ستة إلا شهر ولو قال في يوم السبت لا أكلمه اليوم عشرة أيام فاليمين على سبتين وكذا لو قال لا أكلمه يوم السبت يومين قوله وظاهر أن محل ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكأن لا يعلم بالكلام كما لو كلمه وهو أصح قوله وستأتي مسألة الإيقاظ قدم المصنف كأصله حكم التكليم في هذه الأحوال وغيرها في كتاب الطلاق قوله وفيما قاله نظر ورد ذلك البلقيني وقال إنما أخذه الرافعي من الشامل وإنما ذكره في الشامل بحثا فقال أنه الذي يقتضيه المذهب قوله لا إن استثناه ولو بنيته فلا يحنث بخلاف ما لو حلف لا يدخل على فلان فدخل على قوم هو فيهم واستثناه بقلبه فإنه يحنث لوجود صورة الدخول والفرق بينهما أن الاستثناء لا يصح في الأفعال ألا ترى أنه لا يصح أن يقال دخلت عليكم إلا زيدا ويصح سلمت عليكم إلا زيدا قوله ولم يقصد قراءة بأن قصد التفهيم فقط أو أطلق قوله بخلاف ما إذا قصدها ولو مع التفهيم قوله وظاهر مما مر في الصلاة إلخ أشار إلى تصحيحه فرع سئل بعض العلماء عن رجل حلف لينفردن بعبادة الله تعالى لا يشاركه فيها غيره أو نذر ذلك فأجاب بأن سبيله أن ينفرد بالطواف إذا خلا البيت لأن غيره من العبادات يجوز أن يوافقه غيره فيها في ذلك الوقت قال بعض العلماء وكذلك الانفراد بالإمامة العظمى فإن الإمام لا يكون إلا واحدا فإذا قام بها واحد فقد انفرد بها بعبادة وهي أعظم العبادات وسئل بعض العلماء عن رجل قال لزوجته إن لم أشتر لك كل شيء فأنت طالق أو نذر ليشترين لها كل شيء فأجاب بأنه يشتري لها مصحفا كريما فلا يحنث لقوله تعالى ما فرطنا في الكتاب من شيء قوله وعلم بذلك تخصيص عدم الحنث إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ويؤخذ منه إلخ
قوله ولو حلف ليثنين على الله بأحسن الثناء أو أعظمها إلخ ولو قال لأدعونه باسمه الأعظم قال البغوي في تعليقه دعاه بتسعة وتسعين اسما فيبر
____________________
(4/267)
قوله ويمكن حمل كلام النووي على هذا أشار إلى تصحيحه قوله فالأوجه ما قاله النووي أشار إلى تصحيحه قوله لو حلف ليتركن الصوم إلخ ما الحكم إذا كانت اليمين على فعل صلاة الجمعة إثباتا أيكتفي بالتحرم وإن فسدت أم لا قال شيخنا قياس ما سيأتي في خط الوالد على الهامش عن القاضي حسين أنه لو حلف فقال إن قرأت سورة البقرة في صلاة الصبح فأنت طالق فقرأها ثم أفسد الصلاة أنها لا تطلق أنه لا يبر في مسألة الجمعة إثباتا ولا نفيا لا مع تمامها قوله في كل منها ولو صلاة جنازة قوله أو لا أصلي صلاة حنث بالفراغ قال القاضي حسين لو قال إن قرأت سورة البقرة في صلاة الصبح فأنت طالق فقرأها ثم أفسد الصلاة لم تطلق على المذهب ا هـ لأن قوله صلاة الصبح كقوله لا أصلي صلاة قوله إلا إن أراد مجزئة أي مسقطة للقضاء فرع في فتاوى القفال أنه لو حلف لا يؤم الناس فأحرم بالصلاة منفردا ثم اقتدى به جماعة لم يحنث إلا أن ينوي في أثناء صلاته الإمامة قوله وقضية كلامهم أنه يحنث بصلاة ركعة واحدة أشار إلى تصحيحه قوله وكلام الروياني يقتضي أنه إنما يحنث إلخ هما وجهان صحح منهما الجيلي ثانيهما قال شيخنا وجرى صاحب الأنوار على الحنث قوله قال الماوردي والقفال ولا يحنث بصلاة الجنازة أشار إلى تصحيحه وكتب في الجزء الآخر المعتمد الحنث بها قوله بغير اختياره بأن تلف بغير تقصير منه أو أتلفه أجنبي ولم يمكنه دفعه أو أتلفه هو تأسيا أو مكرها النوع السادس قوله أو تلف كذلك باختياره كأن أتلفه وهو ذاكر مختار أو تلف بتقصيره أو أتلفه أجنبي وأمكنه دفعه وتلف بعضه كتلف كله قوله لأنه فوت البر باختياره لأن البر مقيد بزمان فكان شرطا كالمقيد بالمكان وقد فوته باختياره ولو أخر أكله إلى ما بعد الغد حنث أو ناسيا فلا قال الماوردي ولا يلزمه أكله بعد الغد
____________________
(4/268)
قوله والراجح من الوجهين الثاني أشار إلى تصحيحه قوله أصحهما عند البغوي والإمام الأول أشار إلى تصحيحه قوله أو بعد التمكن منه لو ترك أكله في الغد ناسيا أو مكرها لم يحنث ولا يلزمه أكله لفوات وقته قوله أرجحهما أخذا مما مر الأول أشار إلى تصحيحه قوله فلا يحنث أي إلا إن قتل نفسه ذاكرا للحلف مختارا أو قتله غيره وترك دفعه مع تمكنه منه قوله أو لا أقضينك إلخ حلف لا أقضينك غدا والدين مؤجل هل تنعقد اليمين وإذا انعقدت فأعطاه هل يجب عليه أن يأخذ فيه نظر ر تنبيه رجل له على آخر دين فقال إن لم آخذه منك اليوم فامرأتي طالق وقال صاحبه إن أعطيتك اليوم فامرأتي طالق فالطريق أن يأخذه من صاحب الحق جبرا فلا يحنثان قاله صاحب الكافي قوله والأصح الثاني أشار إلى تصحيحه قوله فإن قضاه قبله أو بعده حنث لو نوى أنه لا يؤخره عنه لم يحنث في الأولى وحنث فيها بمضي قدر الإمكان وكتب أيضا ذكر المصنف كأصله فيما لو قال لأقضينك غدا ونوى أنه لا يؤخر عن الغد أنه لا يحنث بقضائه قبله ويجيء هنا مثله قوله ويشرع به في الكيل قال الأذرعي الظاهر اعتبار تواصل الكيل أو نحوه إلى كمال الحق حتى لو تخلل فترات لا يعد الكيل أو الوزن معها متواصلا حنث حيث لا عذر ولم أر فيه شيئا ا هـ قال الزركشي وإليه يشير كلام الماوردي حيث قال وإن كان يطول زمن قضائه كمائة مد من شعير اتسع زمن بره إذا شرع في القضاء مع رأس الشهر وامتد بحسب الواقع من كيل هذا القدر حتى ربما امتد أياما وقال ابن الصباغ كيلا بعد كيل على العادة وكتب أيضا قال الماوردي وعليه أن يشرع في القضاء مع رأس الشهر فإن كان الحق مما لا يطول الزمان لوزنه من ذهب أو فضة ضاق زمان
____________________
(4/269)
بره فإن أخر عنه بأقل زمان حنث فإن شرع في حمله إليه مع رأس الشهر وكان بعيد الدار منه حتى مضت الليلة لم يحنث لأنه معتبر في الإمكان وإن كان الحق مما يطول زمان قضائه كمائة مد من بر اتسع زمن بره إذا شرع في القضاء مع رأس الشهر وامتد بحسب الواقع من كيل هذا القدر حتى ربما امتد أياما فإن أخذ عند رأس الشهر في جميع ما يقضيه وتحصيله للقضاء حنث وإن أخذ في نقله إليه لم يحنث لأن نقله شروع في القضاء وليس جمعه شروعا فيه ا هـ وفيه فوائد ق و قوله فإن شك في الهلال إلخ لو رأى الهلال نهارا بعد الزوال فهو الليلة المستقبلة فلو أخر القضاء للغروب لم يحنث قاله الصيدلاني في شرح المختصر وهو فرع حسن قوله فالراجح عند الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل يقع على القليل والكثير مثله ما لو حلف لا بد أن يفعل كذا قوله إنه لو حلف بالطلاق إلخ أشار إلى تصحيحه النوع السابع الخصومات قوله حلف لا يرمي منكرا أو غيره كلقطة قوله فلا يبر بالرفع إليه معزولا لو كان القاضي غير أهل ولم تنعقد ولايته باطنا أو انعقدت وانعزل باطنا بسبب يقتضيه والحالف يعلم ذلك بعد حلفه هل يبر بالرفع إليه أو يكون كالعدم وكما لو انعزل ظاهرا لم أر فيه شيئا وفيه احتمال ويجوز أن يفرق بين كون الحالف فقيها وعاميا وأن ينظر إلى ظاهر الحال ويعلق الحكم به وهو بعيد غ وقوله أو يكون كالعدم يكون كالعدم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا حاجة إلى هذا القيد أشار إلى تصحيحه قوله فإن المنهاج كأصله قيد بدوام كونه قاضيا إلخ لأن الديمومة تقتضي الدوام وتعاقب الأزمنة كما نقله الرافعي في آخر الطلاق فقوله ما دام قاضيا أي في الولاية التي هو فيها كما لو حلف لا يدخل دارا ا ما دام زيد فيها فانتقل زيد ثم عاد إليها ودخل الحالف لم يحنث قال العراقي سئلت عمن حلف لا يزرع الأرض الفلانية ما دامت في إجارة فلان فأجرها فلان لغيره ثم زرع فيها الحالف هل يحنث بذلك أم لا فأجبت بأنه إن أراد ما دام مستحقا لمنفعتها لم يحنث لانتقال المنفعة عنه وإن أراد ما دام عقد إجارته باقيا لم تنقض مدته حنث لأن إجارته باقية لم تفرغ ولم تنفسخ وإن أطلق فالذي يظهر أنه لا يحنث لأن أهل العرف لا يريدون بكونها في إجارته إلا أنه هو المستحق لمنفعتها وقد انتقل عنه الاستحقاق وأيضا قد فهم من غرض الحالف أنه يريد أن لا يكون له تحكم عليه في أرض يزرعها وقد زال التحكم بانتقال المنفعة لغيره قوله بر بمن قضى في بلده الذي حلف فيه فعلم أنه إنما يبر إذا رفعه إليه وهو في محل ولايته فإن كان في غيرها لم يبر إذ لا يمكنه إقامة موجبه
____________________
(4/270)
قوله والترجيح فيها من زيادته قال البلقيني نص في الأم على نحوه فهو المعتمد قوله فينبغي أن يتعين قاضي الناحية إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ووجهه أن المقصود من الرفع إلى القاضي الزجر عنه لنفوذ حكمه على مرتكبه وحيث لم يكن بمحل ولايته انتفى ذلك ا ب قوله فإن فارقه الغريم فلا حنث إلخ هذا عند إطلاق اليمين فإن نوى أن لا يدعه يفارقه ونحوه فعلى ما نواه قوله لأن اليمين على فعله أي الغريم قوله قال الماوردي وتبعه ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه تنبيه ولو حلف ليقضين حقه قبل أن يفارقه أو لا يفارقه حتى يقضي حقه فالقول في مفارقته مختارا أو مكرها وفي الحوالة والمصالحة وغيرها على ما سبق قوله فإن سمى ذلك ضربا كفى وهو الصدم بما يعرض منه وقوع الألم حصل الألم أو لم يحصل وكتب أيضا فيعتبر فيه الصدم بما يؤلم أو يتوقع منه إيلام
____________________
(4/271)
قوله نعم إن وصف الضرب بالشدة أو نوى ضربا شديدا قوله ولو شك في إصابته قال الزركشي مراده بالشك استواء الطرفين فإنه قال في الروضة كذا فرض الجمهور مسألة الخلاف فيما إذا شك وذكر الدارمي وابن الصباغ والمتولي أنه إذا شك حنث وحمل النص على ما إذا غلب على ظنه إصابة الجميع وهو حسن لكن الأول أصح لأنه بعد هذا الضرب يشك في الحنث والأصل عدمه ا هـ وتناول الشك أيضا ما إذا ترجح عدم إصابة الجميع بناء على اصطلاح الفقهاء في حمل الشك على خلاف اليقين وقال في المهمات لا يمكن القول وكلام الأصحاب متفق على اشتراط الظن هنا تصريحا وتلويحا وبعبارة أخرى لو شك في إصابة الجميع لكن ترجح عدمها فمقتضى كلام الأصحاب كما في المهمات عدم البر وهو الراجح قوله ولو قال مائة سوط لم يبر بالعثكال إلخ فإن قلت كيف للسيد أن يبر في يمينه إذا حلف ليضربن عبده مائة سوط فإن ذلك معصية فقد حلف على مستحيل شرعا قال الشيخ برهان الدين لم أجد تصريحا في المنقول بذلك وقد يقال الإيلام ليس بشرط فللسيد أن يضربه مائة لا إيلام فيها فإنه لا ضرر على العبد في ذلك قال الأذرعي وهذا عجب إنما المقصود أن البر يحصل وكونه يعصى به أو لا كلام آخر كما لو حلف ليفعلن أمرا من قتل أو سرقة أو شرب خمر أو غيرها ففعل ذلك يخلص من الحنث وليس في كلامهم تعرض لتجويز ضرب المائة أصلا فلا حاجة إلى هذا التكلف قوله نبه عليه الأذرعي أي وغيره قوله لأنه لم يضربه لها إلا مرة أو ضربه بدليل ما لو رمى الجمار السبع دفعة قوله والمتجه ما هناك وهو الانحلال إلخ أمكن الناسي والمكره لم يتعلق بفعلهما معنى الحنث والمنع فلا تنحل به اليمين ت وقوله لم يتعلق بفعلهما معنى الحنث إلخ أشار إلى تصحيحه ثم أجاب الأصل بأنه يتبع اللغة تارة إلخ قالوا في الأيمان أنها تبنى أولا على اللغة على العرف وهذا كله مخالف لكلام الأصوليين أنه يقدم الشرعي ثم العرفي ثم اللغوي والجواب أن كلام الأصوليين إنما هو في الحقائق والأدلة التي استنبط منها الأحكام فيقدم فيها الشرعي على العرفي كبيع الهازل وطلاقه فإنه نافذ وإن كان أهل العرف لا ينفذونه ويقدم العرفي فيهما على اللغوي عند التعارض لأن العرف طارئ على اللغة فهو كالناسخ لها وكتب أيضا وقال ابن عبد السلام قاعدة الأيمان البناء على العرف إذا لم يضطرب فإن اضطرب فالرجوع إلى اللغة
____________________
(4/272)
قوله يحمل اللفظ على أكل لحمها وقال ابن النقيب كذا في الروضة فما أدري هل يختص به أو يتناول الشحم والألية والكبد وغيرها مما يؤكل منها والذي يظهر التناول وإنما ذكر اللحم لإخراج اللبن والولد في الجلد احتمال وجزم البلقيني في تصحيح المنهاج بتناوله جميع ما يؤكل منها وصرح أبو علي في شرح التلخيص والقاضي الحسين والخوارزمي بأنه يتناول اللحم والشحم والألية في الشاة وقوله والذي يظهر التناول أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وجزم البلقيني إلخ وكتب أيضا الشحم والألية والكرش والكبد والرئة والقلب والمخ والدماغ ونحوها من أجزائها كاللحم قوله أو أولاده لم يحنث بما سيولد والفرق أن اليمين تنزل على ما للمحلوف قدرة على تحميله واستشكل على هذا الفرق ما لو حلف لا يمس شعر فلان فحلقه ثم ثبت شعر آخر فمسه فإنه يحنث كما قاله صاحب الكافي
____________________
(4/273)
قوله أو لا أكلم الناس حنث بواحد من الرجال أو النساء أو الأطفال أو المجانين قوله كما لو حلف لا يتزوج نساء ولا يشتري عبيدا أو يوافقه قول الحنفية أن لفظ الجمع مع لام التعريف للجنس ومنكرا للعدد قوله قال الخوارزمي وفيه نظر قال الماوردي في الحاوي والروياني في البحر إذا حلف على معدود كالناس والمساكين فإن كانت يمينه على الإثبات كقوله لأكلمن الناس ولأتصدقن على المساكين لا يبر إلا بثلاثة اعتبارا بأقل الجمع وإن كانت على النفي حنث بالواحد اعتبارا بأقل العدد والفرق أن نفي الجميع ممكن وإثبات الجميع متعذر فاعتبر أقل الجمع في الإثبات وأقل العدد في النفي
ا هـ
قوله لأن أو إذا دخلت بين نفيين إلخ يخالفه ما حكاه بعده عن الماوردي أنه لو قال لا أكلت خبزا أو لحما يرجع إلى مراده منهما فتتعلق به اليمين وظاهره أنه أراد بالمراد تعيين ما شاء وعبارته ظاهرة فيه فإنه عبر بالتعيين فقال فتتعين يمينه فيه قوله وزعم البلقيني أن ما رجحه الأصل غير مستقيم إلخ عبارته أن أو لأحد الشيئين أو الأشياء فإذا كانت في الإثبات حصل البر بواحد وإذا كانت في النفي كان المنفي فعل واحد لا بعينه وذلك يقتضي الحنث بواحد فقوله كفى للبر أن لا يدخل واحدة منهما غير مستقيم بل طريق البر أن لا يدخلهما لأن الحلف على نفي الدخول لواحدة مبهمة يستلزم ذلك وبحث الرافعي ضعيف جدا فصل منثور مسائله قوله أو لا يدخل هذه الدار أو دارا والبيت كالدار قوله إلا إن بقيت الرسوم المتبادر إلى الفهم منها بقاء شاخص وهي أمثل كما قاله الأذرعي وغيره ومالوا إلى ترجيح اعتبار بقاء اسم الدار ونقل عن تعليق المصنف على المهذب حيث قال نقلا عن الأصحاب إذا انهدمت وصارت ساحة لم يحنث أما إذا بقي منها ما تسمى معه دارا فإنه يحنث بدخولها
ا هـ
ونص عليه في الأم فقال وإذا حلف أن لا يدخل هذه الدار فانهدمت حتى صارت ثم دخلها لم يحنث لأنها ليست بدار ا هـ وهو محمل كلام الروضة والمنهاج وأصليهما قوله فشمل المستثنى منه إلخ شمل بقاء الأساس المغيب في الأرض قوله وما لو أعيدت بغير آلتها أو بآلتها وآلة غيرها لأنها غير المشار إليها قوله فبالضيمران أي الريحان الفارسي قوله قال الزركشي ومحل حنثه بذلك إلخ أشار إلى تصحيحه بياض بالأصل
____________________
(4/274)
قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه قوله قال المتولي ولو حلف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما كذلك أصحهما حنثه لبقاء رائحتها قوله كما أن استدامة اللبس ليس الفرق بينهما واضح قوله قال ومقتضى تعليلهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله حتى عن الضيفان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أخذا مما قاله الأصل في باب الإيلاء ذكره كأصله في كتاب الطلاق قوله لكن المختار ما قاله الروياني أشار إلى تصحيحه قوله وجزم به الماوردي وغيره وجزم به في الأنوار تنبيه حلف لا يشرب ماء هل يحنث بالمستعمل ينبغي بناؤه على أنه مطلق منع استعماله تعبدا أو ليس بمطلق ولو حلف لا ينام فهل ينزل على مطلق الاسم أو لا حتى ينقض الوضوء ولو حلف لا يصلي خلف زيد فحضر الجمعة فوجده إماما فهل يصلي ويحنث أو لا يحنث لأنه ملجأ إلى الصلاة بالإكراه الشرعي كما لو حلف لا يحلف يمينا مغلظة فوجب عليه يمين فحلفه القاضي وقلنا بوجوب التغليظ ولو حلف لا يؤم زيدا فصلى خلفه ولم يشعر هل يحنث ولو حلف لا يأكل اليوم إلا أكلة واحدة فاستدام من أول النهار إلى آخره لم يحنث وإن قطع الأكل قطعا بينا ثم عاد حنث وإن قطع ليشرب الماء أو للانتقال من لون إلى لون أو لانتظار ما يحمل إليه من الطعام لم يحنث قطعا قاله في الشامل في كتاب الرضاع وقوله فهل ينزل على مطلق الاسم أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فهل يصلي ويحنث قوله قال الأذرعي ولعل الأشبه الحنث أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/275)
قوله قال الأذرعي وأكثر الناس يعدون ذلك مرقا هو الأصح 98 فرع لو حلف لا يأكل ثريدا لم يحنث بخبز غير مثرد في مرق وفي الحاوي لو حلف لا أكلت لذيذا فأكل ما يستلذ به هو ولا يستلذه غيره لم يحنث لأنه غير مستلذ بما أكله وأنه لو حلف لا أكلت مستلذا حنث بما يستلذه غيره لأن المستلذ من صفات المأكول واللذيذ من صفات الأكل وفيما أطلقه نظر ويظهر أن يقال يحنث بما يعد مستلذا عرفا وإن لم يستلذه هو وإلا فقد يستلذ بعض الأجلاف بما لا يستلذ أصلا ولعل هذا مراده وكذا الفرق ليس بالواضح غ قوله والضحوة بعد زوال الكراهة والصيف والشتاء والربيع والخريف المدد المعلومة قوله وينبغي تقييد المسألة بما إذا تنبه النائم أشار إلى تصحيحه قوله ومثله الجلد الذي عليه الصوف فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله فذبح شاة في بطنها جنين حنث أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ونقل الرافعي أنه لو حلف إلخ
خاتمة ولو قال لا أشرب الخمر فشرب النبيذ قال القاضي لا يحنث ولو قال لا أبيع العبد فباع بعضه أو باع بعضه ووهب بعضه لم يحنث ولو حلف لا يشتري لها ثوبا فاشترى ثوبا بنيتها لم يحنث وإن حلف بالطلاق لم يقع لأن الشراء وقع له لا لها إلا أن يشتري بوكالتها ولو قالت لا ألبس ثوبه فاشترى ثوبا بنيتها فلبسته حنثت وإن ملكها فلبسته لم تحنث ولو قال والله ما فعلت كذا وعنده أنه فعله ثم ذكر أن الأمر بخلافه فلا كفارة ولو حلف لا لبست ثوبا فوهبه ثوبا فلبسه لم يحنث ولو قال لا أخذت له درهما فوهبه درهما فقبضه حنث لأنه أخذ له درهما لأنه إنما ملكه بعد قبضه فحالة القبض هو قابض درهما لغيره وأما الثوب فإنما لبسه بعد أن صار له
____________________
(4/276)
277 كتاب القضاء قال الشيخ عز الدين والحكم الذي يستفيده القاضي بالولاية إظهار حكم الشرع في الواقعة ممن يجب عليه إمضاؤه وفيه احتراز عن المفتي فإنه لا يجب عليه إمضاء الحكم وقال إمام الحرمين هو إظهار حكم الشرع في الواقعة من مطاع واحترز بالمطاع عن المفتي قال الشيخ وهو باطل لأن المفتي أيضا تجب طاعته فهو مطاع شرعا قلت الأولى أن يقال هو الإلزام ممن له في الوقائع الخاصة بحكم الشرع لمعين أو غيره وكتب أيضا أطراف كل قضية حكمية ست يلوح بعدها التحقيق حكم ومحكوم به وله ومحكوم عليه وحاكم وطريق فلا يحكم إلا بحكم شرعي وهو الإيجاب أو التحريم أو الإباحة أو الصحة أو الفساد وكذلك السببية والشرطية والمانعية ولا يحكم بكراهة ولا ندب فإنه لا إلزام فيهما مباشرة ولا استلزاما بخلاف تلك الأمور قوله والأصل فيه قبل الإجماع إلخ ولأن طباع البشر مجبولة على التظالم ومنع الحقوق وقل من ينصف من نفسه ولا يقدر الإمام على فصل كل الخصومات بنفسه فدعت الحاجة إلى ولاية القضاء تنبيه سئل البلقيني هل التصدي للقضاء أفضل أم التصدي للفتيا فأجاب بأن التصدي للفتيا أفضل فإن متعلقها أهم قوله وفي رواية فله عشرة أجور هذا خاص بمن كان من أهل الاجتهاد والنظر الصحيح مطلقا أو مقيدا قوله أي تولية أما إيقاع التولية للقاضي ففرض عين على الإمام وعلى قاضي الإقليم في المعجوز عنه فإن لم يبلغ الإمام الخبر لبعده عنه تعين فرض التولية على القاضي وإن بلغه فالفرض عليهما فأيهما ولي سقط الفرض ذكره الماوردي وأما إيقاع القضاء بين المتنازعين ففرض عين على الإمام بنفسه أو نائبه وإذا ارتفعا إلى النائب فإيقاع القضاء بينهما فرض عين عليه ولا يحل له الدفع إذا كان فيه تعطيل وتطويل نزاع ذكره البلقيني قوله فرض كفاية لأن القضاء إما أمر بمعروف أو نهي عن منكر أو هما وهما فرض كفاية قوله ومن تعين عليه لزمه طلبه ولو توقف على بذل مال لزمه وشمل كلامه ما لو كان الإمام جائرا ولو غلب على ظنه أنه لا يجاب لما علمه من فساد الزمان وأئمته فالظاهر أنه لا يجب عليه الطلب غ وقوله فالظاهر أنه لا يجب أشار إلى تصحيحه قوله للحاجة إليه فيها أي الناحية قوله ولا يفسق بالامتناع لتأوله فإن قيل قد يمتنع بلا تأويل فيفسق فلا بد بعد توبته من مضي مدة الاستبراء فالجواب أن الفاسق متى حصل بتوبته العلم بزوال الفسق صحت في الحال كما قلنا في العاضل أنه يزوج في الحال من غير مدة لأنه بالتزويج يرتفع فسقه وهذا مثله وله نظائر ع قوله فإن كان هناك أفضل منه إلخ قال المفتي هذا غير مستقيم إذ كيف يكون متعينا وهناك أفضل منه فزدت بعد قوله ويجبر لفظة وإلا إلخ ليستقسم الكلام ا هـ يجاب بأن هذا قسيم قوله ومن تعين فالضمير في منه ليس عائدا على من تعين قوله كره للمفضول الطلب إلخ قال البلقيني محل ولاية المفضول مع الفاضل في المجتهدين أو المقلدين العارفين بمدارك مقلدهما فإن كان الفاضل مجتهدا وأو مقلدا عارفا بمدارك إمامه والمفضول ليس كذلك لم تجز توليته ولا قبوله ويدل لذلك توجيه الأصحاب بأن تلك الزيادة خارجة عن الحد المطلوب
____________________
(4/277)
قوله واستثنى الماوردي إلخ وقوله والبلقيني إلخ ويلحق بالمفضول فيهما المثل غير المحتاج والحامل قوله ما إذا كان المفضول أطوع إلخ أو كان الأفضل غائبا أو مريضا قوله لينتفع بعلمه أو ليكتفي من بيت المال قال البلقيني ويزاد ما إذا كان المثل يرتكب أمورا يضعف مدركها فيندب له الطالب وقد يقوى الإيجاب ولا سيما إذا كانت تلك الأمور ينقض القضاء فيها أو كان لا يقوم بكفاية الناس في خصوماتهم وأحوالهم إلا بجهد وتعب وتكلف وربما تأخر بعض القضايا للكثرة فيندب الطلب لمن يقوم بالمصالح بحيث يزول ما ذكر قوله أما عند الخوف فيحترز إلخ قال الزركشي وقضيته جواز الإقدام لكن قطع في الذخائر بوجوب الامتناع وهو الأشبه قوله وحرم طلب له أي وقبول كما صرح به في الحاوي الصغير قوله وهو سبق قلم تبع فيه بعض النسخ السقيمة والذي رأيته في الروضة فلا يجوز له قوله ولا يجب طلب ولا قبول في غير بلده قال الأذرعي ويتعين حمل كلام الأئمة الذي نقله الرافعي على ما إذا كان في المبعوث إليها أو بقربها صالح للقضاء وكلام ابن الصباغ وغيره على عكس ذلك وحينئذ لا ريب في وجوب ذلك على الإمام ووجوب امتثال أمره لا يلزم منه ضرر لا يحتمل قوله وظاهر كلامه أنه لو كان إلخ أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا وهو كذلك قوله والذي في الأصل اعتبار البلد أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والظاهر أنه بدونه كذلك قوله ويشترط أن يكون مسلما إلخ أي سميعا بصيرا ناطقا عدلا كما سيأتي قوله مجتهدا قال القفال في زمانه لا يوجد المجتهد المطلق وأما المجتهد المقيد الذي ينتحل مذهب واحد من الأئمة وقد عرف مذهبه وصار حاذقا فيه بحيث لا يشذ عنه شيء من أصول مذهبه أي منصوصاته بحيث إذا سئل عن مسألة لا يعرف فيها نصا لإمامه اجتهد فيها وخرجه على أصوله وأفتى فيها بما أدى إليه اجتهاده فهذا أعز من الكبريت الأحمر قوله ولا خنثى كالأنثى وإن زال إشكاله وبان رجلا أما إذا بانت رجوليته قبل التولية صح تقليده جزما قاله في البحر قال الأذرعي ويظهر أن محله ما إذا بانت بغير قوله
قوله والمجتهد من علم ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة أي لا جميعهما وأي الأحكام كما ذكره الماوردي والبندنيجي وغيرهما خمسمائة آية واعترض بأن الأحكام كما تستنبط من الأوامر
____________________
(4/278)
والنواهي تستنبط من القصص والمواعظ ونحوهما وعن الروياني أن عدة أحاديث الأحكام خمسمائة كعدد الآي ولعل الحافظ عبد الغني جعل عدته خمسمائة حديث لذلك وليس بصحيح فإن أحاديث الأحكام أكثر من ذلك بكثير بل اعترض على ابن الجوزي حيث قال في كلامه على مشكل الصحيحين أن عدتها ثلاث آلاف وخمسمائة بأنها تكون أكثر من ذلك وغالب الأحاديث لا يكاد يخلو عن حكم شرعي وأدب شرعي وسياسة دينية وكل ذلك أحكام شرعية ولعل المراد الأحكام التي هي محال النظر والاجتهاد والخفاء ونحو ذلك قوله والظاهر أي والمؤول والمنطوق والمفهوم ومقتضيات الترجيح عند اختلاف الأدلة قوله وعرف القياس يشترط أيضا معرفته تصحيح حساب المسائل الفقهية على الأصح كما قاله النووي في أوائل شرح المهذب ومقتضيات الترجيح عند اختلاف الأدلة قوله ولا تشترط معرفتها على طرق المتكلمين إلخ الأول نقله الغزالي عن الأصوليين وخالفهم وممن جزم بعدم اشتراط الكلام البيضاوي في منهاجه ونقله في الخادم عن الجمهور قال الأذرعي ولم أر فيما وقفت عليه من كتب الأصحاب عدم معرفة أصول الدين من شروط الاجتهاد وقوله وممن جزم بعدم اشتراط الكلام البيضاوي أشار إلى تصحيحه
قوله ويكفيه أن يعرف أو يظن إلخ وعلى هذا قياس معرفة الناسخ والمنسوخ قوله ويشترط أن يكون بصيرا أما القاضي الذي ينزل أهل القلعة على حكمه فيجوز كونه أعمى كما مر في موضعه ولو كان يبصر ليلا فقط قال الأذرعي ينبغي منعه ولو كان في بصره ضعف بحيث يرى الإنسان ولا يفرق بين الصور فكالأعمى قوله عدلا لأن الفسق إذا منع النظر في مال الابن مع عظم الشفقة فمنع ولاية القضاء التي بعضها حفظ مال اليتيم أولى وسواء كان فسقه بما لا شبهة فيه أم بما له فيه شبهة قوله ولا أعمى ولا من لا يبصر نهارا ولا محجورا عليه بسفه قوله وأن يكون كافيا الكفاية كلمة جامعة وهي شرط في صحة كل ولاية قال البلقيني ويشترط أن يكون غير محجور عليه بسفه قطعا لأن مقتضى القضاء التصرف على المحجور عليهم وشرط ابن أبي عصرون كونه عالما بلغة أهل ولايته لأنه لا يتمكن من الحكم بينهم إلا بمعرفتها لكن الجمهور جعلوا ذلك من الآداب وجرى عليه الشيخان وحمل الحسباني كلام ابن أبي عصرون على ما إذا كان لا يفهم عنهم ولا يفهمون عنه وكلام الجمهور على ما إذا عرف مصطلحاتهم في مخاطبتهم وأقاريرهم ونحو ذلك
____________________
(4/279)
قوله لكن مع عدمه نفذوا للضرورة قضاء من ولاه ذو شوكة أي ولو صبيا أو امرأة وقد صرح الشيخ عز الدين بتنفيذ حكم الصبي والمرأة للضرورة قوله وإن جهل وفسق قال ابن الرفعة الحق أنه إذا لم يكن ثم من يصلح للقضاء نفذ حكمه قطعا وإلا فتردد وقال البلقيني في تصحيح المنهاج التعذر فيما ذكر غير معتبر فإن السلطان ذا الشوكة إذا ولى فاسقا نفذ قضاؤه للضرورة وإن لم يتعذر جميع هذه الشروط وإذا تعذر فتولية المقلد صحيحة وإن صدرت من غير ذي الشوكة والعبارة السديدة في ذلك وإن تعذر المجتهد صح تولية المقلد وإن لم يتعذر وولى سلطان له شوكة مقلدا مع وجود جاهل أو جاهلا مع وجود عالم أو فاسقا نفذ قضاؤه للضرورة
ا هـ
وهو في غاية التحقيق وكتب أيضا وخرج بالسلطان ما إذا ولى قاضي القضاة مثلا في النواحي من ليس بأهله فالأظهر أنه لا ينفذ ويفارق السلطان بخوف سطوته وبأسه بخلاف القاضي غالبا وقد أطلق الرافعي أنه إذا استخلف من لا يصلح للقضاء فأحكامه باطلة ولا يجوز نفاذها وقال شيخنا يؤخذ من التعليل أن القاضي لو كان له شوكة كما في زماننا فهو كالسلطان قوله قال البلقيني ويستفاد من ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأنه لو أخذ شيئا من بيت المال إلخ ليس كذلك قوله وفيه وقفة قال شيخنا هي ظاهرة فحيث نفذ قضاؤه لم يسترد ما أخذه قوله قال الأذرعي وغيره الظاهر أنه لا ينفذ منهما ما ذكره في الكافر ظاهر وكتب أيضا قال في المهمات وهو ظاهر
وقال البلقيني تنفذ أحكامها للضرورة وفي البحر عن جده رواية وجهين في أن المرأة إذا قلدت القضاء على مذهب أبي حنيفة فيما يجوز أن تكون شاهدة فيه فحكمت هل يحل للحاكم الشافعي نقض حكمها أحدهما نعم وهو اختيار الإصطخري والثاني لا لأنه مجتهد فيه قال البلقيني وكذا ينفذ حكم الأعمى للضرورة فيما يعرفه وينضبط له قال ومقتضى كلام الخوارزمي في العبد والصبي المنع جزما قال والذي عندي في العبد أنه تنفذ أحكامه للضرورة بخلاف الصبي لعدم الصحة عبارته وقد دخل جميع هذه الصور في قول الحاوي فإن تعذر فمن ولاه ذو شوكة وصرح الشيخ عز الدين بتنفيذ حكم الصبي والمرأة للضرورة وينبغي تقييد التنفيذ بما إذا علم به الإمام فلو لم يعلم ذلك فلا وجه للتنفيذ ولا ضرورة لاحتمال بنائه على أنه أهل وقوله قال البلقيني تنفذ أحكامها إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فلا وجه للتنفيذ تنبيه حيث نفذ قضاء من ولاه ذو شوكة قال الفقيه إسماعيل بن محمد الحضرمي ليس له أن يحكم بعلمه قطعا بل ببينة أو بإقرار الخصم وكذا قال الأذرعي قال الفقيه إسماعيل الحضرمي ولا يجوز له حفظ مال الطفل بل يتركه عند عدل ولا يجوز له أن يكتب إلى قاض آخر فإنه كالشاهد وهو إذا شهد لا تقبل شهادته قال ويجوز أن يطالب القاضي الفاسق بالحكم أو الإثبات في الأصح وما ذكره من عدم قبول شهادته نحوه في جواهر القمولي لكن ذكر الإسنوي في الطراز أنه يجوز نصب أهل البدع قضاة وتقبل شهادتهم على الأصح والمتجه أنه لا تجوز تزكية غيره له لأنه كذب محض وقوله ليس له أن يحكم بعلمه قطعا إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ولا يجوز له حفظ مال الطفل إلخ فصل قوله في بيان المفتي هو العدل المقبول الرواية المجتهد في الأحكام الشرعية قوله ويشترط إسلام المفتي وعدالته ولا تشترط المروءة لأنه إخبار عن الحكم وليس كالشهادة لقبوله من العبد والمرأة قوله ويشترط تيقظ بأن يكون متيقظا فقيه النفس سليم الذهن رصين الفكر صحيح التصرف والاستنباط ويستوي في ذلك الحر والعبد والمرأة والأعمى والأخرس إذا كتب أو فهمت إشارته كما سيأتي
____________________
(4/280)
قوله جاز له أن يفتى بقول ذلك المجتهد فيعتمد مسطرات مذهبه من نصوص إمامه وتفريع المجتهدين في مذهبه وما لا يجده منقولا إن وجد في المنقول معناه بحيث يدرك بغير كثير فكر أنه لا فرق بينهما جاز إلحاقه والفتوى به وكذا ما يعلم اندراجه تحت ضابط ممهد في المذهب وما ليس كذلك يجب إمساكه عن الفتوى به ومثل هذا يقع نادرا في حق المذكور إذ يبعد كما قال إمام الحرمين أن تقع مسألة لم ينص عليها في المذهب ولا هي في معنى المنصوص ولا مندرجة تحت ضابط قوله بل هو واسطة إلخ قال في المجموع ووراءه نوع ثالث وهو المنحط عن رتبة التخريج وهو قسمان أحدهما فقيه النفس حافظ مذهب إمامه عارف بأدلته قائم بتقريرها لكن قصر عن أولئك في الحفظ والاستنباط ومعرفة الأصول ونحوها وهذه صفة كثير من المتأخرين إلى آخر المائة الرابعة ولا تبلغ فتاويهم فتاوى أصحاب الوجوه والثاني قائم بحفظ المذهب ونقله وفهمه لكنه يضعف عن تقرير أدلته فيعتمد فتواه نقلا وإلحاقا بمعنى المنقول إن كان يدرك بغير كثير فكر وإلا فلا قال أبو عمرو وينبغي أن يكفي لهما حفظ معظم المذهب ولا يجوز لمفت على مذهب الشافعي أن يكتفي في نقله بمصنف أو مصنفين ونحوهما من كتب المتقدمين وأكثر المتأخرين لكثرة اختلافهم ا هـ والفرق بين هذا وبين تخيير المستفتي عند اختلاف المفتيين واضح قوله فله التخريج من إحداهما إلى الأخرى وشرط العمل بالمخرج أن لا يكون بين المسألتين فرق فإن كان فلا ويقرر النصان على حالهما قوله وكما روي عن ابن عباس إلخ وكما إذا سئل أفي سب الصحابي قتل فواسع أن يقول روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من سب أصحابي فاقتلوه
____________________
(4/281)
282 فصل قوله وإلا بحث عن ذلك فإنه قد يقدم على الفتوى ظانا جواز إقدامه واعتقاده في نفسه الأهلية وأكثر الناس يغلطون في أنفسهم ويظنون بها ما ليس لها وهذا مشاهد مستقر قال الشافعي في الرسالة ولقد تكلم في العلوم أقوام لو سكتوا عنه لكان خيرا لهم فائدة طلب شخص من ابن عبد السلام أن يجيزه بالفتوى فوعده وأبطأ عليه فاستنجز وعده فقال هي شهادة عند قاض هذه شهادة عند الله حتى أفكر أتحرى فأمرها عظيم وخطرها جسيم قوله قدم الأعلم أي وجوبا قوله وصحح أنه لا فرق بين الحي والميت لا ليس الصحيح طرد الخلاف فإن المفتي على مذهبه قد يتغير جوابه قوله لا سيما آخرها قال البلقيني الاعتناء بأول الكلام آكد فإنه الذي يرتب عليه ويعتني بآخر الكلام ليتبع الأسئلة بجواباتها قوله بخلاف ما لا يحسن إظهاره كأن يقبح إظهاره أو يريد صاحب الرقعة إخفاءه أو يكون في إشاعته مفسدة قوله ومثلهما الإجماع فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله زاد في المجموع إلا أن تتعلق الفتوى بقضاء قاض إلخ وقد يحتاج المفتي في بعض الوقائع إلى أن يشدد ويبالغ فيقول وهذا إجماع أو لا أعلم فيه خلافا أو من خالف فيه فقد خالف الواجب أو عدل عن الصواب أو فقد أثم أو فسق أو وعلى ولي الأمر أن يأخذ بهذا ولا يهمل الأمر وما أشبه هذه الألفاظ على حسب ما تقتضيه المصلحة ويوجبه الحال
____________________
(4/282)
قوله وله أن يضرب عليه إلخ ذكر العبادي في الزيادات في إصلاح كتب العلم خلافه فقال لا يجوز إصلاح ما يقع فيها من الغلط بغير إذن إلا أن يكون قرآنا فيجب قوله وليس هو كالشاهد في رد فتواه لقرابة لا يكره إفتاء والد ولده في العبادات وفي غيرها وجهان أصحهما أنه لا يكره قوله وجر نفع قال في شرح المطيع هل يجوز للعالم أن يفتي في حق نفسه فيما جرى بينه وبين غيره ذكر بعض أصحابنا المتأخرين أنه لا يجوز كما لا يجوز له أن يحكم لنفسه فيما جرى بينه وبين غيره قوله أصحهما في المجموع تبعا لابن الصلاح نعم هو الصحيح قوله ويحرم اتباع الحيل المحرمة إلخ من الحيل المذمومة المسألة السريجية
____________________
(4/283)
قوله إلا في نحو ثلاثين مسألة قال بعضهم وقد تتبع ما أفتى به بالقديم فوجد منصوصا عليه في الجديد أيضا قولا بالقديم منهما لأنه مرجوع عنه القديم إنما هو مرجوع عنه إذا نص في الجديد على خلافه وأشار إلى الرجوع عنه وكذا لو اقتصر على النص على خلافه كما رجحه الإمام النووي وهو الظاهر وحكى الرافعي وغيره الخلاف في ذلك فإن لم ينص في الجديد على خلافه فالفتوى عليه وليس مرجوعا عنه ذكره في شرح المهذب وفيه نظر فظاهر كلام الشافعي الرجوع عن كل ما قاله في القديم إلا أن ينص على وفقه في الجديد فإنه عسله وقال ليس في حل من رواه عني كما حكاه الشيخ تاج الدين بن الفركاح وقال بعضهم ولا نسلم أن الفتوى في هذه المسائل على القديم لأن الأكثرين خالفوا في معظمها فأفتوا فيها بالجديد ولأن في أكثرها قولا جديدا موافقا للقديم فالفتوى إنما هي عليه قوله ولا يطلق حيث التفصيل فهو خطأ فله أن يقتصر على جواب أحد الأقسام إذا علم أنه الواقع للسائل ثم يقول هذا إذا كان كذا وكذا وأن يفصل جواب كل قسم قوله ويقرأ رب اشرح لي صدري الآية سبحانك لا علم لنا إلا ما علمتنا إنك أنت العليم الحكيم
____________________
(4/284)
قوله ويوضح عبارته أي بحيث تفهمها العامة قوله وذكر شروط القصاص ويبين قدر التعزير ويجوز أن يكتب عليه القصاص أو التعزير بشرطه قوله فالظاهر تقديم المسبوق أشار إلى تصحيحه قوله عبارة الروضة والمجموع يجوز عبارة الأصفوني والصحيح يجب تقديم امرأة ومسافر شد رحله ويتضرر بتخلفه عن رفقته وعبارة الحجازي ويجب تقديم امرأة ومسافر شد رحله ويتضرر بتخلفه عن رفقته ا هـ فلعل نسخ الروضة مختلفة قوله وإذا سئل عن الإخوة إلخ من وإذا سئل عن ابنين وبنات أو إخوة وأخوات كفاه للذكر مثل حظ الأنثيين وقال الصيمري وغيره وحسن أن يقول تقسم التركة بعد ما يجب تقديمه من دين ونحوه قوله أو جوابي كذلك أو جوابي مثله أو به أقول
____________________
(4/285)
قوله لو أفتاه ثم رجع إلخ فلو لم يرجع ولكن قال للمستفتي مجتهد أخطأ من قلدته لم يؤثر وإن كان القائل أعلم قوله إذ ليس فيها إلزام أي ولا إلجاء قوله فهل يفسق وجهان أصحهما لا يفسق إن غلبت طاعاته معاصيه فصل قوله يستخلف في عام وخاص قاض أذن له شمل إطلاق المصنف استخلاف القاضي ولو فيما يقدر عليه واستخلافه ولده أو والده إذا كان مستجمعا للصفات وقد صرحوا بجوازه كما يجوز للإمام أيضا تقليد ولده ووالده للقضاء ويشكل على جزمهم بجواز استخلاف ولده ووالده سماع القاضي شهادة ولده ووالده فإن البغوي حكى فيها وجهين وصحح الروياني وابن أبي الدم منهما المنع قال في الغنية وكأن وجهه تضمنه التعديل وهو متهم فيه وإذا كان كذلك فهذا المعنى موجود في تفويض الحكم إليه وقد يفرق بأن محل الجزم بصحة استخلاف الولد أو الوالد فيما إذا كانت الشروط مجتمعة فيه ظاهرة عند الناس ومحل الخلاف في قبول شهادتهما عند عدم ثبوت عدالتهما عند غير الأصل أو الفرع فإن كانت عدالته معروفة ثابتة عند غير الأب أو الابن فيجزم بالقبول وهذا هو الظاهر قس قوله جاز فيما يعجز عنه والمرض والغيبة عن البلد لشغل كالعجز ذكره البغوي قوله بخلاف ما لا يعجز عنه كقضاء بلد إلخ هذا في الاستحقاق العام أما الاستحقاق في أمر خاص كتحليف وسماع بينة فيجوز مطلقا قوله بطلت فيما عجز عنه فلو كان عاجزا عند الولاية عن شيء قدر عليه لم يقض فيه لأن ولايته لم تشمله قوله ولم ينفذ حكم خليفته فإن تراضيا به التحق بالمحكم كذا قاله الرافعي وقال صاحب الذخائر هذا إذا علما فساد توليته فإن جهلا فقد بينا الأمر على أن حكمه ملزم بغير تراضيهما فلا يلحق بالمحكم قال الزركشي في قواعده وهذا أشبه تنبيه قال الأذرعي إذا ولى القاضي الكبير كقاضي الشام مثلا قاضيا في بلدة هل يكون حكمه في جواز الاستخلاف وعدمه على ما سبق في قاضي الإمام عند الإطلاق أم لا لم أر فيه شيئا وفيه للتردد مجال ويشبه أن يكون هذا بمنزلة الوكيل فما جاز للوكيل جاز له وما لا فلا والفرق قوة ولاية منصوب الإمام لأنه ليس بنائب له ولهذا لا ينعزل بموته وانعزاله بخلاف هذا وإذا كان العمل مشتملا على مصرين متباعدين كالبصرة وبغداد يتخير فإذا نظر في أحدهما ففي انعزاله عن الآخر وجهان محتملان أحدهما أنه قد انعزل عنه لتعذر حكم فيه بالعجز
____________________
(4/286)
والثاني لا ويكون باقي الولاية عليه فعلى هذا يجوز له أن ينتقل من أحدهما إلى الآخر وعلى الأول لا يجوز قال الزركشي وهو يقتضي صحة ولايته عليها المقرونة بالنهي عن الاستخلاف وهو بناء على اختيار الصحة مع النهي وعليهما يتخرج تدريس مدرستين ببلدين وكان الشيخ فخر الدين بن عساكر يدرس بالبعونة وغيرها بدمشق ويدرس بالصلاحية بالقدس يقيم به أشهرا وبدمشق أشهرا وهذا مع علمه وورعه لكن الأشبه لا لأن غيبته عن أحدهما لأجل الحضور في الآخر ليست بعذر قوله ولغا الأمر والنهي أشار إلى تصحيحه قوله كما لو قال قلدتك القضاء فاقض في موضع كذا وفي يوم كذا الظاهر أنه لا فرق عند الماوردي بين الصورتين ولهذا لو قلد القاضي جميع البلد لينظر في أحد جانبيه أو في محلة منه لم يصح ويبطل التقليد إن كان شرطا وإن كان آمرا بطل الأمر
ا هـ
ع قوله وإن قال لا تحكم في كذا إلخ في فتاوى القاضي حسين لو شرط أن لا يقضي بشاهد ويمين ولا على غائب صحت التولية ولغا الشرط فيقضي باجتهاده ومقتضاه أن لا يراعي الشرط هناك قال شيخنا لكن الأوجه أنه كالمعزول فيما نهى عنه مولى في غيره قوله كالوكيلين والوصيين ولأنه صلى الله عليه وسلم بعث أبا موسى ومعاذا حاكمين إلى اليمن وأردفهما بعلي بن أبي طالب قوله فإن شرط اجتماع حكمهما بطلت ينبغي أن يكون في الحكم التنجيزي فإن شرطه أنه متى حكم أحدهما فعلى الآخر تنفيذه جاز وأن يكون في المسائل المختلف فيها أما المتفق عليها فيقطع بالجواز وأن يكونا من المجتهدين أما المقلدان لإمام واحد فكذلك وأن يكون فيما إذا عم ولايتهما وأما إذا فوض إليهما معا الحكم في قضية واحدة فلا شك في الجواز فإن اتفقا على حكم فذاك وإلا فيرفعانها إلى من ولاهما قوله ولو أطلق حمل على الاستقلال قال في المهمات ويحتاج إلى الفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا قال الموصي أوصي إلى من شئت أو إلى فلان ولم يقل عني ولا عنك فصحح البغوي أنه يحمل على كونه عن الوصي حتى لا يصح ولم ينزل المطلق على ما يجوز قلت ويمكن الفرق بأن الأصل منه وصاية الوصي إلا إن صرح الموصي بأن وصى عنه بخلاف تولية القضاء فإنه جائز والظاهر من اللفظ إرادة الاستقلال ع قوله وإن تنازع الخصمان في اختيار القاضيين أجيب طالب تنازع خصمان في الحضور إلى الأصل والنائب طلب أحدهما الرفع إلى الأصل والآخر إلى النائب قال في الحاوي إن كان القاضي يوم الترافع ناظرا فالدعوى إليه أولى بالإجابة لأنه الأصل وإن كان الناظر نائبه فالداعي إليه أولى لأنه أعجل وقال الإمام الغزالي يجاب الداعي إلى الأصل مطلقا قوله ونصب أكثر من قاضيين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كذا قيده الماوردي قال الزركشي لم يحد القلة والكثرة بشيء ويظهر كما قال في المطلب ارتباط ذلك بقدر الحاجة قوله قال الماوردي ولو قلده بلدا إلخ أشار إلى تصحيحه فصل قوله يجوز التحكيم
____________________
(4/287)
قال شيخنا يجوز التحكيم في ثبوت هلال رمضان كما بحثه الزركشي وينفذ على من رضي بحكمه ويجب عليهم صومه لا على عموم الناس خلافا له إذ لا يتصور رضاهم بالحكم منه قوله لا في حدود الله تعالى مثلها تعزيره على أن هذا لا يحتاج إليه لأن حدود الله تعالى لا تسمع فيها الدعوى عند القاضي فكيف عند المحكم قوله واستثنى البلقيني صورا أخرى إلخ الوكيلين فلا يكفي تحكمهما بل المعتبر تحكيم الموكلين والوليين فلا يكفي تحكمهما إذا كان مذهب المحكم يصر بأحدهما والمحجور عليه بالفلس فلا يكفي رضاه إذا كان مذهب المحكم يضر بغرمائه والمأذون له في التجارة وعامل القراض فلا يكفي تحكيمهما بل لا بد من رضا المالك وإن كان هناك ديون فلا بد من رضا الغرماء والمكاتب إذا كان مذهب المحكم يضر به لا بد من رضا السيد والمحجور عليه بالسفه لا أثر لتحكيمه قال ولم أر من تعرض لذلك قوله بشرط تأهل المحكم للقضاء قال القاضي في شرح الحاوي ويشترط العلم بتلك المسألة فقط وقد عثرت على نص صحيح من قبلهم وكتب أيضا وخرج بالأهل غيره فلا يجوز تحكيمه أي مع وجود الأهل ش قوله كما مر في بابه أي عند فقد الولي الخاص والحاكم قوله وإلا فلا يجوز مع وجود القاضي فلا ينفذ قضاؤه قطعا بخلاف من ولاه ذو الشوكة للضرورة قال شريح الروياني وإذا سمع المحكم البينة ثم ولي الحكم حكم بها لأنه كان حاكما أي ولا يحتاج إلى إعادة الشهادة وهل للمحكم أن يحكم بعلمه كالحاكم على المرجح أم لا لانحطاط رتبته لم أر فيه شيئا ويحتمل أن يطرد فيه بخلاف مرتب وأولى بالمنع غ سيأتي في كلام الشارح الجزم بالثاني وهو المعتمد قوله وقضيته أنه ليس له الترسيم أشار إلى تصحيحه وكذا قوله لم يستوفه وكذا قوله إذ لا يقبل قوله إلخ قوله والترجيح في هاتين من زيادته وجزم به صاحب الأنوار في الأولى قوله وهو القياس أشار إلى تصحيحه قوله وليس له أن يحكم بعلمه لانحطاط رتبته وقال في شرح المنهج وقضية كلامهم أن للمحكم أن يحكم بعلمه وهو ظاهر وإن زعم بعض المتأخرين أن الراجح خلافه وقول الأذرعي لم أر فيه شيئا أي صريحا ا هـ وقال الدميري والراجح أنه ليس له أن يحكم بعلمه لانحطاط رتبته قوله وقد يجاب إلخ وفي الحاوي قبيل الشهادات إذا تحاكم الإمام وخصمه إلى بعض الرعية لم يقلده خصوص النظر في ذلك أنه لا بد من رضا الخصم فصل منثور قوله ويجوز تفويض نصب قاض إلى وال يؤخذ من هذا أن والي الإقليم ليس له نصب القضاء بمطلق ولاية الإقليم قوله وإلى غيره إلخ وينبغي أن يكون محلهما ما إذا كان فيهم من هو أهل للاختيار
____________________
(4/288)
قوله وتعقد الولاية مشافهة إلخ قال الماوردي وإن كان مرتزقا لم يستحق رزقه قبل وصوله إلى عمله فإذا وصل إليه ونظر استحق رزقه وإن وصل ولن ينظر فإن كان متصديا للنظر استحقه وإن لم ينظر كالأجير في العمل إذا سلم نفسه لمستأجره فلم يستعمله استحق الأجرة وإن لم يتصد للنظر فلا رزق له كالأجير إذا لم يسلم نفسه للعمل ا هـ وتابعه ابن شداد وابن الرفعة وما ذكره ظاهر لا ينقدح فيه خلاف وإنما سكت عنه المعظم لوضوحه وقال الصيمري في شرح الكفاية وإذا قرئ عهده حكم مكانه ولو بين اثنين فيكون قد أخذ في عمله ويستحق رزقه ولا أدري ما شبهة كثير من قضاة العصر يتولى أحدهم القضاء من مصر ثم يأتي عمله الشاسع كحلب بعد أشهر فيطالب برزقه من تاريخ ولايته لمدة لم يدخل فيها عمله ولا حكم ولا تصدى لحكم وأفظع من ذلك أنهم يستخرجون ما وظف لهم من الأوقاف على نظر وتدريس ونحو ذلك مما عرف بالحاكم ولا شك في عدم استحقاق ذلك المعلوم فيما غبر من الزمان فإنا لله من هذه الفتن والمحن غ قوله فليكن هنا كذلك قال الأذرعي قد يفرق بأن الضرورة هنا تمس غالبا إلى قاض يفصل بين الناس وفي جعل القبول على التراخي إضرار بالرعايا بخلاف الوكالة الخاصة ا هـ فالراجح ما جرى عليه المصنف قال شيخنا لكن أفتى الوالد بعدم اشتراط القبول لفظا ويمكن أن يحمل كلام المصنف على ما إذا خاطبه بالولاية فالقرينة اقتضت القبول على الفور لفظا وما في الفتاوى على خلاف ذلك قوله قال الماوردي ويشرط القبول لفظا أشار إلى تصحيحه قوله وتزويج من لا ولي لها خاص أو عضل أو غاب قوله حيث لا ولي لهم خاص بأن عدم أو عدمت أهليته قوله والوقوف قال الأذرعي والقياس أن الإمام إذا نصب لها ناظرا خاصا أنها تخرج عن نظر القاضي ولم أر فيه كلاما قوله وكذا المحتسبين ظاهر كلام الماوردي في الحاوي وغيره أن نصبهم إلى الإمام خاصة كولاية المظالم وغيرها من الولايات العامة وهو القياس والمعروف الطرد في هذه الإعصار الطرف الثاني في العزل قوله فينعزل بجنون ولو متقطعا وزمن إفاقته أكثر قوله وعدم ضبط إلخ سواء أكان مجتهدا مطلقا أم في مذهب معين أم غير مجتهد وكتب أيضا قولهم إذا ذهبت أهلية اجتهاده ظاهر في أن الكلام في المجتهد المطلق أما المقلد لمذهب معين إذا كان مجتهدا فيه فإذا خرج عن أهلية الاجتهاد فيه قال الأذرعي فحكمه كذلك وأولى قال ومن لم يبلغ هذه المرتبة وهو الموجود اليوم غالبا فلم أر فيه شيئا ويشبه أنه إذا حصل له أدنى تغفل ونحوه لم ينفذ حكمه لانحطاط رتبته فيقدح في ولايته ما عساه يغتفر في حق غيره
ا هـ
قوله وكذا بفسق قال الأذرعي أما الفاسق المنصوب للضرورة أو من ذوي الشوكة إذا قلنا بتنفيذ أحكامه فهل يؤثر في نفوذه ما يطرأ عليه من الفسق أم لا لأن ما لا يمنع التنفيذ ابتداء لا يمنع دواما لم أر فيه شيئا والحق أنه متى أمكن صرفه والاستبدال به فأحكامه مردودة ويجب على كل من علم بحاله السعي في صرفه نعم إن علم الإمام به وأقره فالظاهر أنه كابتداء تقليده قال شيخنا قد أفتى الوالد بعدم انعزال قاضي الضرورة بزيادة الفسق ويظهر لي أن يقال إن كان ما طرأ عليه لو علم به مستنيبه لم يعزله بسببه فهو باق على ولايته وإلا فلا كا فرع لو أنكر القاضي كونه قاضيا ففي البحر عن جده صار معزولا كالوكيل والظاهر أن موضعه فيما إذا تعمد ولا غرض له في الإخفاء
____________________
(4/289)
فأما لو أنكره لغرض في الإخفاء بأن أراد منه ظالم الحكم بما لا يجوز فينبغي أن لا ينعزل به قطعا وبقي ما لو أنكر الإمام كونه إماما ولم أر فيه نقلا إلا أن صاحب الأشراف حكى في نظيره من الوكالة خلافا وقال الأصح أنه ليس بعزل لأن الإنكار يتردد بين الصدق والكذب والعزل إنشاء تصرف لا يتصور التردد فيه والظاهر أنه إن تعمد ولا غرض له في الإخفاء كان عزلا وقوله والظاهر أن موضعه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو زالت هذه الأحوال لم يعد قاضيا قال البلقيني محله في غير المريض الذي جعل له ما يمنعه من الاجتهاد من غير حصول إغماء فإنه وإن لم ينفذ حكمه فيه لا ينعزل إذا كان مرجو الزوال فإذا زال المانع فولايته مستمرة قطعا ذكره الماوردي وهو الصواب ولا توقف فيه قوله وقضية كلام القفال عدم انعزاله به وهو الراجح قوله ويجوز للإمام عزله كقوله عزلته أو صرفته عن القضاء أو رجعت عن توليته قوله غلب على الظن حصوله ككثرة الشكاوى منه وعن ابن عبد السلام إذا كثرت الشكاوى منه وجب عزله فرع قال الأذرعي لو سافر القاضي سفرا طويلا بغير إذن الإمام ولم يستخلف حيث له ذلك لم ينعزل بذلك ويصير معرضا أو يقدح ذلك في عدالته فيه للنظر مجال والأقرب الانعزال ولم أر فيه نصا صريحا قوله ولو عزله لم ينعزل قال ابن عبد السلام إذا تعين للتولي ولم يوجد من يقوم مقامه كانت الولاية لازمة في حقه لا تقبل العزل والانعزال فإن عزل الإمام أو الحاكم أنفسهما وليس في الوجود من يصلح لذلك لم ينفذ عزلهما لوجوب المضي عليهما وهذا في الأمر العام أما الوظائف الخاصة كالإمامة والأذان والتصرف والتدريس والطلب والنظر ونحوه فلا تنعزل أربابها بالعزل من غير سبب كما أفتى به كثير من المتأخرين منهم قاضي القضاة تقي الدين بن رزين والسبكي فقالا من ولي تدريسا لم يجز عزله بمثله ولا بدونه ولا ينعزل بذلك ولا شك في التحريم وفي الروضة في آخر باب الفيء أنه إذا أراد ولي الأمر إسقاط بعض الجند المثبتين في الديوان بسبب جاز وبغير سبب لا يجوز وإذا ثبت هذا في الحقوق العامة ففي الخاصة أولى وقد قالوا إن الفقيه لا يزعج من بيت المدارس لثبوت حقه بالسبق وقوله قال ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فينفذ عزله مراعاة لطاعة الإمام لأن عزله حكم من أحكام الإمام وأحكام الإمام لا ترد إذا لم تخالف نصا ولا إجماعا قوله قال الزركشي والراجح أنها ليست بعزل قال شيخنا يجمع بينهما بأن يقال إن ولي الثاني على أن يجلس في محل الأول وقامت قرينة على عدم اجتماعهما في محل واحد كشافعين في محكمة واحدة في زماننا فهو عزل للأول وإلا فلا كاتبه قوله أما القاضي فله عزل خليفته أشار إلى تصحيحه قوله لا ينعزل قبل بلوغ خبر عزله لو ولاه السلطان ولم يعلم فحكم قال الشيخ أبو حامد وغيره هو كما لو باع مال مورثه ظانا حياته فبان ميتا قوله من عدل قال الأذرعي الظاهر أنه يكتفي فيه خبر عدل واحد ولو عبدا أو امرأة كالرواية وقال الزركشي ينبغي إلحاق ذلك بخبر التولية بل أولى حتى يعتبر شاهدان وتكفي الاستفاضة ولا يكفي الكتاب المجرد في الأصح فيهما وقوله قال الأذرعي الظاهر أنه يكفي فيه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لما في رد أقضيته من عظم الضرر ولأنه ناظر في حق غير الإمام ولأنه لا ينعزل بموته فقوي قوله ذكره الماوردي قال شيخنا الأوجه خلافه لبقائه على ولايته قوله قال البلقيني ولو بلغه إلخ كلاهما ممنوع أما الأول فلا نسلم أن ولاية الأصل بعد بلوغه خبر عزله مستمرة حكما إذ لا معنى لاستمرارها حكما إلا ترتب أثرها وهو منتف ولا نسلم أنه يستحق ما رتب على الوظيفة بعد عزله المضاد له من جميع الوجوه وكان القياس عزل نوابه أيضا لأن عزله عزلهم لكن اغتفر عدم عزلهم للضرورة
____________________
(4/290)
وهي تتقدر بقدرها وأما الثاني فليس القياس فيه ما قال بل القياس فيه عزل النائب من حين بلغه خبر عزل أصله لأن عزل أصله عزل له وقد بلغه الخبر وإنما لم ينعزل أصله للضرورة وهي تتقدر بقدرها ش وقوله فلا نسلم أن ولاية الأصل إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ولا نسلم أنه يستحق إلخ وكذا قوله فليس القياس فيه إلخ وكذا قوله بل القياس فيه عزل النائب قوله ولو قرئ عليه فرق بعضهم بين هذه ومسألة الطلاق بأن المقصود بلوغ خبر العزل إلى القاضي لا تعليق العزل لأنه لا يجوز تعليقه فلم يبق إلا مجرد العلم بالعزل وهو حاصل بقراءة غيره عليه وأما الطلاق فيقبل التعليق وإنما يتحقق بوجود الصفة ش وكتب أيضا لأن الغرض إعلامه بصورة الحال بخلاف تعليق الطلاق فإن تفاصيل الصفات مرعية فيه وخرج ما لو لم يقرأ الكتاب عليه وإن أعلمه بقول الإمام شاهدان وخرج بالتعليق ما لو كتب إليه عزلتك إذا أنت معزول أو إذا أتاك كتابي فأنت معزول فما لم يأته الكتاب لا ينعزل قاله البغوي وغيره ولو جاءه بعض الكتاب فقياس ما ذكروه في الطلاق أنه إن انمحى موضع العزل لم يقع وإلا وقع على الأصح ولو قال الإمام قصدت قراءته بنفسه قبل قوله وينعزل بانعزاله خليفته شمل كلامهم نواب القاضي الكبير كقاضي البلاد المصرية والقاضي الذي ولاه الإمام قضاء جميع البلاد قوله ووقف بأن لم يشترط واقفه له ناظرا أو انقرض من شرطه له أو خرج عن الأهلية قوله فصار سبيله المتولي من جهة الولي والواقف خرج بذلك ما إذا شرط الواقف النظر للحاكم ففوضه لآخر فإنه ينعزل بانعزاله لأنه إذا آل النظر إلى القاضي الثاني بشرط الواقف أشبه ما إذا شرط النظر لزيد ثم لبكر فنصب زيد قيما فيه ثم مات فإنه ينعزل القيم لا محالة ويصير النظر لبكر بالشرط قوله فإن عينه لم ينعزل بانعزاله مطلقا أشار إلى تصحيحه قوله وفيه احتمال قال الرافعي ويجوز أن يقال إذا كان الإذن مقيدا بالنيابة ولم يبق الأصل لم يبق النائب قوله ولا ينعزل قاض ووال بموت الإمام حكم ولاة الإمام حكم قضاته وكذا يجب أن يكون حكم كل من ولاه الإمام أمرا عاما يختص بمصلحة المسلمين كولاية بيت المال ونظر الحسبة والجيوش والوقوف وغير ذلك قوله نعم لو ولاه الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لو قال معزول كنت حكمت لفلان بكذا أو ثبت عندي كذا أو عقدت نكاح فلانة على فلان أو بعت كذا على محجوري بالحكم قوله لأنه حينئذ لا يقدر على الإنشاء قال الماوردي وهذا أصل مطرد يعني أن من ملك إنشاء شيء ملك الإقرار به وصح منه ومن إلا فلا كما لو قال بعد العدة كنت راجعتها في العدة أو بعد لزوم البيع كنت أعتقته قبل البيع قوله قاله البلقيني ما قاله ظاهر قوله ويخالف المرضعة لأن فعلها إلخ وفرق الماوردي بأن الرضاع من فعل الولد فجازت شهادتها فيه والحكم من فعل نفسه فلم يجز أن يكون شاهدا فيه قوله فلو علم القاضي أنه حكمه لم يقبل كما لو شهد الآخر بأن هذا قضى في حال ولايته وبقيت حالة ثالثة وهي أن يضيف الحكم لغيره ويكذب ليصل صاحب الحق إلى حقه ولم أر فيه صريحا وقياس ما قبل في نظيره من الوديعة والمساطير المكتتبة التي يشبه بعضها بعضا أنه يجوز له أن يدعي بعضها وإن استوفى عوضا عما ضاع ولم يستوف
____________________
(4/291)
توصلا إلى الحق الجواز ويحتمل خلافه لأن له هنا مندوحة عن ذلك بأن ينسبه لمبهم ر قوله حكمت بطلاق نساء القرية وعتق عبيدهم قوله بخلاف ما لو قاله على سبيل الإخبار أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي أي وغيره وكتب أيضا ذكر في الخادم ما ذكره الأذرعي وزاد فقال هذا إذا لم يسأل فإن سأله المحكوم عليه عن السبب فجزم صاحب الحاوي وتبعه الروياني بأنه يلزمه بيانه إذا كان قد حكم بنكوله ويمين الطالب لأنه يقدر على دفعه بالبينة أو كان بالبينة يعني فإنه يقدر على مقابلتها بمثلها فترجح بينته باليد قالا ولا يلزم إذا كان قد حكم بالإقرار أو بالبينة بحق في الذمة وخرج من هذا تخصيص قول الأصحاب أن الحاكم لا يسأل عن مستنده أي سؤال اعتراض أما سؤال من يطلب الدفع عن نفسه فيتعين على الحاكم الإبداء ليجد المحكوم عليه التخلص ثم قال هذا إذا لم يكن حكمه نقضا لحكم غيره وإلا فالظاهر أنه لا يقبل حتى يبين السبب قوله أنه يلزمه بيانه أشار إلى تصحيحه قوله قال ويشبه أن يكون محل ما ذكر إلخ أشار إلى تصحيحه فرع إذا ذكر الحاكم أن فلانا وفلانا شهدا عندي بكذا فأنكرا لم يلتفت لإنكارهما وكان القول قول الحاكم غير أنه إن كان ذلك بعد الحكم بشهادتهما كان إنكارهما بمنزلة الرجوع في أنه لا يقبل قال شيخنا يؤخذ من تقييد ما قبلها أن محل ذلك في القاضي المجتهد قوله فالقول قول المعزول أي بلا يمين كما لو قال صرفت مال الوقف إلى جهته العامة أو في عمارته التي يقتضيها الحال قوله أوجههما المنع أشار إلى تصحيحه وكتب قال البلقيني أنه الأرجح قوله وثانيهما المنع لأن الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن ادعى معاملة أحضره كغيره أفاد قوله كغيره أن له أن يرسل وكيله ولا يحضر وقد ذكره في المطلب جازما به وهو واضح قوله قال يعني الزركشي وهذا فيمن إلخ قوله فالظاهر أنه يحلف قطعا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي الوجه الجزم به وينبغي أن يجيء مثل هذا في طلب إحضاره فإن انعزل لما طرأ له من عمى أو صمم أو نحوه أو عزله بلا سبب لم يحضر حتى يستفسره وإن عزله لظهور فسقه وجوره وارتشائه أحضره بمجرد طلب إحضاره للدعوى عليه بحق كسائر الناس قوله ففيه خلاف من عمل ولم يسم أجرة هل يستحقها فالراجح عدم استحقاقها قوله بل يكلف البينة أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/292)
قوله والتشبيه أقرب من البناء المذهب ما اقتضاه البناء من عدم الاستحقاق والفرق بين المشبه والمشبه به ظاهر قال شيخنا وهو أنه في المسألة المشبه بها الأصل في وضع يد الشخص على مال غيره الضمان وقد اعترف بوضع يده على الدابة وادعى إعارتها حتى لا تلزمه أجرة وادعى المالك الإجارة فصدق المالك لأن الذمة قد اشتغلت ظاهرا بمقتضى وضع اليد ويريد براءة ذمة نفسه والأصل عدمه ولا كذلك مسألتنا فلم يحصل هنا ما يقتضي شغل ذمة بل الأصل في فعل الشخص ببدنه لغيره التبرع حتى يعلم خلافه قوله أن الأجرة في مسألتنا مفروضة ممنوع لأنه ليس محل الخلاف لأن محله عند عدم تسميتها قوله أنه جار عليه في حكمه إلخ قد عمت البلوى بأن المحكوم عليه يدعي أن بينه وبين الحاكم عليه عداوة دنيوية تمنع نفوذ حكمه عليه وأن له بينة تشهد له بذلك والذي عليه العمل والفتوى قبول دعواه وسماع بينته غ قوله لتعطل القضاء إلخ علله السبكي بأن القاضي نائب الشرع والدعوى على النائب كالدعوى على المستنيب والدعوى على الشرع لا تسمع قوله كما قاله الزركشي أشار إلى تصحيحه الباب الثاني في جامع آداب القضاء قوله منها أن يكتب أي ندبا قوله الإمام مثل الإمام قاضي الإقليم إذا ولى نائبا من عمل من إقليمه قوله بالولاية قال القفال الشاشي ينبغي للإمام أن يتخذ لنفسه نسخة حتى يتذكر بها إن نسي أنه ولاه عمل كذا قال الأذرعي ومن فوائده أن يتذكر به ما اختل عليه من شرط وإلى هذا أشار الماوردي قوله ولأن أبا بكر إلخ وعمر لابن مسعود لما بعثه قاضيا إلى الكوفة قوله شاهدين قال البلقيني عندي أنه إذا كان المدار على الأخبار فينبغي أن يكتفي بواحد ولم أر من تعرض له ا هـ ويؤيده الوجه الآتي أنهم إذا صدقوه لزمهم طاعته قوله ولو استفاض الخبر كفى عن الإشهاد وإن كان البلد بعيدا قوله لكن قال الأذرعي أي وغيره لعل وجوبها أشبه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لأنهم اعترفوا بحق عليهم ولا نعدم له من الآثار والأخبار دليلا قوله وعبارة الروضة وإلا فالسبت فبين تقديم الخميس على السبت فأو للتنويع قوله ويستحب أن يدخل صبيحة اليوم لخبر ابن ماجه اللهم بارك لأمتي في بكورها يوم الخميس قال الأذرعي واستدلوا له بما يذكر مرفوعا بورك لأمتي في سبتها وخميسها وهذا غير معروف وقال بعض الحفاظ لا أصل له وكتب أيضا قال صلى الله عليه وسلم اللهم بارك لأمتي في بكورها حديث صحيح رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وغيرهم من أصحاب السنن بأسانيد صحيحة قال الترمذي هذا حديث حسن وقال غيره من الحفاظ إنه حديث حسن صحيح قوله قال الزركشي وكأنه إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وهذا إذا لم يكن
____________________
(4/293)
قوله ويؤخذ منه ما جزم به البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كالنظر في المحاجير إلخ وخصومة حاصلة وفصل معضلة أشكلت على من قبله قوله كما ذكره الأصل هو مأخوذ من قول المصنف ولم يثبت إعساره قوله وإن كان لا يعتقد التغريم بذلك كالمنعزل أي بأن كان المتولي لا يرى التغريم والمعزول يراه قوله على القول بأنه لا يطلق من الحبس وهو الأصح كما يؤخذ من الشرح الصغير قوله والرافعي إنما فرعه على القول بأنه يطلق منه وهو الصواب غ وكلام المصنف جار عليه قوله كتب لخصمه ليحضر عاجلا أو يوكل وقياس ما سبق في الأبواب أن يقال كتب إلى قاضي بلده لا إليه نفسه ولعله المراد إذ لا يكتب إلى من لا يعرفه والغرض إعلامه كيف اتفق ولو بإبلاغ عدل فيما أراه قوله أو يرده إليه إن رأى ذلك في الكفاية عن الحاوي والبحر لو قال حبسني تعزيرا للذي كان مني فقد استوفى حبس التعزير بعزل الأول وإن لم يستكمل مدة حبسه مع بقاء نظر الأول لأن الثاني لا يعزر لذنب كان مع غيره وحكاه في المهمات عن المحيط لمحمد بن يحيى قوله ثم عن الأوصياء لتوليهم مال من لا يملك المطالبة ولا يعبر عن نفسه فكان النظر فيهم أولى وكتب أيضا إذا كان المحجور عليهم في عمله وإن كان مالهم في غيره ولاه لبعض من يعرفه غ فالتصرف بالاستنماء في أموالهم لقاضي بلدهم لأنه وليهم في المال والنكاح إلا الصغير قال الناشري وسألت عن وقف في بلد على قراءة على قبر في بلد أخرى ولكل بلد قاض فمن ناظره منهما فأجبت بأنه قاضي بلد الميت قياسا على هذه المسألة وجعلت الميت كالمحجور عليه ويظهر الحكم ظهورا كليا إذا كان الموقوف عليه حيا قوله فينزع المال منه وإن كان ثقة في الأمانة قوله أو شك في عدالته قرره
____________________
(4/294)
قال الأذرعي في الغنية إنه أقرب إلى كلام الرافعي والنووي وغيرهما بل هو ظاهر كلام الجمهور قوله وإن كان الأقرب إلى كلام الشيخين بل هو ظاهر كلام الجمهور الأول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال البلقيني إن محل الوجهين إذا لم تثبت عدالته عند الأول وإلا لم يتعرض له جزما ا هـ وهل للقاضي إعضاده عند الريبة من غير ثبوت خلل قال بعض المتأخرين ظاهر كلام الأصحاب والرافعي المنع وفساد الزمن يقتضي الجواز والله يعلم المفسد من المصلح
قوله قال الأذرعي وهو ظاهر إن كان أهلا إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب قد جزم به بعضهم قوله أو لجهة عامة أو محجور عليه قوله أمضاه فإن القول قوله في ذلك بغير يمين لأن الحق لم يتعين له طالبه قوله وإلا ضمنه لتعديه وإن كان فسقه خفيا قوله فينبغي أن يضمنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم يبحث عن الأمناء إلخ قال الماوردي والروياني ويجب على القاضي بعد تصفح حال الأوصياء والأمناء أن يثبت في ديوانه حال كل أمين ووصي وما في يده من الأموال ومن يلي عليه من الأيتام ليكون حجة في الجهتين فإن وجد ذكره في ديوان القاضي الأول عارض به وعمل بأحوطهما ا هـ وفي الحاوي ليس له أن يستكشف عن الأب والجد ما لم تقم الحجة على الفسق والخيانة فإنه يلي بنفسه تنبيه إذا فعل الأمين ما لا يجوز جهلا لم ينعزل ويرد فعله فإن لم يمكن تداركه غرمه قوله ثم يبحث عن الأوقاف فإن قال متولي الوقف صرفت الغلة لعمارة المسجد مثلا صدق وإن اتهمه حلفه أو إلى أهله وهم معينون لم يصدق ولهم طلب حسابه أو غير معينين فهل يحاسب وجهان أصحهما أن له محاسبته إن اتهمه قوله منهم زيد بن ثابت وعلي ومعاوية واتخذ الخلفاء بعده الكتاب ولأن اشتغال الحاكم بالكتابة يقطعه عن الحكم قوله ويشترط كونه فقيها بما زاد إلخ وما صرح به الماوردي وغيره من اشتراطه مرادهم به ما لا بد منه في أحكامها قال الأذرعي وهذا هو الوجه قوله عفيفا عن الطمع الغرض أن يكون علي الهمة شريف النفس غير متطلع إلى طمع ورعا قوله ويشترط مترجمان قال ابن النقيب كذا أطلقوه ولم يظهر لي اتخاذه على أي لغة فإن اللغات لا تكاد تنحصر ويبعد أن يحيط الشخص بجميعهما ويبعد أن يقال يتخذ من كل لغة اثنين فإن ذلك كثير مشق فالأقرب أن يتخذ من اللغات التي يغلب وجودها في عمله وفيه عسر أيضا قوله رجل وامرأتان قياسه الاكتفاء بترجمة النساء وحدهن فيما يثبت
____________________
(4/295)
بشهادتهن وحدهن لقولهم ما تقبل فيه شهادة المرأة تقبل فيه ترجمتها وجعل سليم في المجرد الضابط أنه يعتبر في كل شيء ما يثبت به الإقرار بذلك الشيء
وقال الدبيلي وكل أصل على حسب شهود أصله قال الأذرعي الدبيلي بالدال المهملة ثم الياء آخر الحروف ساكنة ثم بالباء الموحدة هذا ما تحرر لي وقول ابن الرفعة الزبيلي بالزاي تصحيف وقد أوضحت ذلك في بعض المواضع قوله ولا يضرهما العمى إلخ محله فيما إذا كان أهل المجلس سكوتا فإن تكلم بعضهم لم تقبل شهادته بالترجمة قطعا إذا احتمل الالتباس بذلك ذكره في المطلب والمراد إذا تكلم غير المترجم عنه بتلك اللغة التي يتكلم بها المترجم عنه قوله للقاضي أخذ كفايته إلخ قال البلقيني الذي ينفذ قضاؤه للضرورة لو أخذ شيئا من بيت المال على ولاية القضاء أو جوامك في نظر الأوقاف لا يستحقها وتسترد منه لأنا إنما نفذنا قضاءه للضرورة ولا كذلك في المال الذي يأخذه فيسترد منه قطعا لا توقف في ذلك ومن تولى التدريس بالشوكة وليس بأهل له لم يستحق جامكيته وليقس على ما ذكرناه ما لم نذكره وقوله قال البلقيني الذي ينفذ إلخ أشار إلى تصحيحه قوله من بيت المال أي جعالة قوله ولو حذف قوله وكسوتهم كان أولى هو من عطف الخاص على العام قوله لأنه يؤدي فرضا تعين عليه وهو واجد للكفاية فلم يجز إسقاطه ببدل كعتق عبد عن الكفارة على عوض قوله ومحل جواز الأخذ للمكتفي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلا يجوز له قبوله لأنه عمل لا يعمله الغير عن الغير وإنما يقع عن نفسه ويعود نفعه على الغير قوله ويجاب بأن ما هناك في المحتاج قال الماوردي وإذا تعذر رزق القاضي من بيت المال وأراد أن يرتزق من الخصمين فإن لم يقطعه النظر عن اكتساب المادة لم يجز أن يرتزق من الخصوم وإن كان يقطعه النظر عن اكتساب المادة مع صدق الحاجة جاز له الارتزاق منهم على ثمانية شروط أحدها أن يعلم به الخصمان قبل التحاكم إليه فإن لم يعلماه إلا بعد الحكم لم يجز والثاني أن يكون رزقه على الطالب والمطلوب ولا يأخذه من أحدهما فيصير به متهما والثالث أن يكون عن إذن الإمام لتوجه الحق عليه فإن لم يأذن لم يجز والرابع أن لا يجد الإمام متطوعا فإن وجده لم يجز والخامس أن يعجز الإمام عن دفع رزقه فإن قدر عليه لم يجز والسادس أن يكون ما يرزقه من الخصوم غير مؤثر عليهم ولا مضر بهم فإن أضر بهم أو أثر عليهم لم يجز والسابع أن لا يستزيد على قدر حاجته فإن زاد عليها لم يجز والثامن أن يكون قدر المأخوذ مشهورا يتساوى فيه جميع الخصوم وإن تفاضلوا في المطالبات لأنه يأخذه عن زمان النظر فلم يعتبر بمقادير الحقوق فإن فاضل فيه بينهم لم يجز إلا إن تفاضلوا في الزمان فيجوز ا هـ قال الأذرعي الوجه أنه إذا كان محتاجا إلى الرزق وتعذر من بيت المال ولم يجد متطوعا بالقضاء أن يجوز لأهل عمله أن يفرضوا له من أموالهم رزقا سواء تعين عليه القضاء أم لا إذ لا سبيل إلى التعطيل وهو أخف من الاستجعال من أعيان الخصوم كما قاله الماوردي قوله وأجرة الكاتب إلخ أجرة كاتب الصكوك تكون على عدد رءوس المستحقين وإن تفاوتت حصصهم قاله الرافعي تأصيلا في كتاب الشفعة قال في المهمات وهي مسألة حسنة ينبغي معرفتها
____________________
(4/296)
قوله ويرزق منه كل من كان عمله إلخ قدر كفايتهم من غير إسراف ولا تقتير قوله قال الأذرعي ولا خفاء إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قاله ابن القاص قوله وأن يستقبل القبلة ثم يدعو اللهم إني أعوذ بك أن أزل أو أزل أو أضل أو أضل أو أظلم أو أظلم أو أجهل أو يجهل علي أو أعتدي أو يعتدى علي اللهم اغنني بالعلم وزيني بالحلم وأكرمني بالتقوى وجملني بالعافية حتى لا أنطلق إلا بالحق ولا أقضي إلا بالعدل قوله ويكره الحكم في المساجد لا فيما اتفق إلخ حكم نيته كحكم المسجد قوله صونا لها عن ارتفاع الأصوات قال صلى الله عليه وسلم جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع أصواتكم وخصوماتكم وحدودكم وقال صلى الله عليه وسلم إنما بنيت المساجد لذكر الله والصلاة قوله ولا يقضي في حال تغير الخلق إلخ المقصود أن يكون في حال يتمكن فيها من استيفاء الفكر والنظر بحيث يكون ساكن النفس معتدل الأحوال ليقدر على الاجتهاد في النوازل ويحترز من الزلل في الأحكام قوله بنحو غضب إذا كان الغضب يخرجه عن طريق الاستقامة فإنه يحرم عليه القضاء في هذه الحالة وفي نص الأم ما يشهد له ذكر البلقيني وقال ابن سريج ولا يجوز له أن يقضي وهو غضبان ولا متغير الحال وقال ابن أبي عصرون ولا يجوز القضاء في حالة مزعجة كالغضب وقوله وفي نص الأم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال في المطلب ولو فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعن ابن عبد السلام إلخ في قواعده إلزام الحكم في المعلوم الذي لا يحتاج إلى نظر لا يكره في حال الغضب وكلام الشافعي والجمهور أنه لا فرق أشار إلى تصحيحه قوله وهو لا يختلف بذلك لا جرم قال في البحر بعد ذكره الفرق عن بعض الخراسانيين وهذا غريب قوله أو كان ثم زحمة لم يكره نصبه قال الماوردي ويجب في الحاجب ثلاثة العدالة والعفة والأمانة ويستحب فيه خمسة أن يكون حسن المنظر جميل المخبر عارفا بمقادير الناس بعيدا من الهوى والعصبية معتدل الأخلاق بين الشرسة واللين
____________________
(4/297)
قوله وصرح القاضي أبو الطيب والبندنيجي وابن الصباغ باستحبابه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه فقالوا يستحب أن يتخذ حاجبا يقوم على رأسه إذا قعد ويقدم الخصوم ويؤخرهم قال ابن أبي الدم وهذا هو الصحيح لا سيما في زماننا بل لو قيل إنه متعين لم يبعد لما فيه من المصالح ودفع المفاسد نعم يشترط كونه عدلا أمينا عفيفا صرح به الماوردي وغيره وقال ابن الرفعة إنه الظاهر واستحب الماوردي كونه حسن المنظر جميل المخبر عارفا بمقادير الناس بعيدا من الهوى والعصبية وذكر ابن خيران أنه يستحب كونه كهلا ستيرا أي كثير الستر على الناس فصل قوله ويشهد القاضي عليه إلخ لئلا ينكر فلا يتمكن القاضي من الحكم عليه إن قلنا لا يقضي بعلمه قوله لزمه أيضا لأنه يتضمن تعديل البينة وإثبات حقه قوله استحب أن يكتب له ذلك محل الخلاف في البالغ العاقل فإن تعلقت الحكومة بصبي أو مجنون له أو عليه وجب التسجيل جزما كما قطع به الزبيلي وشريح الروياني في أدب القضاء وهو ظاهر قال الزركشي ويشبه أن يلتحق به الغائب حفظا لحقه وكذا ما يتعلق بوقف ونحوه مما يحتاط له فسن ر قوله وقضية كلامه أنه إذا لم يكن عنده إلخ وهو كذلك قوله ويلزمه أن يحكم بما ثبت عنده من المهم معرفة الفرق بين الحكم ودفع الحكم أن الحكم لا بد فيه من طريق قوية وهي البينة الكاملة أو الإقرار أو اليمين مع الشاهد في المال أو اليمين مع اليد أو اليمين المردودة مع نكول المدعى عليه أو علمه بشرطه فلا يجوز للقاضي أن يقدم على حكم إلا بواحد من هذه الأربع إلا في القسامة وهي طريق خامس وهي إيمان المدعي مع ظهور اللوث وأما دفع الحكم فأسهل من الحكم وله أسباب منها يمين المدعى عليه ومنها غير ذلك ولذلك يكتفى فيه بالظهور وتندفع به الدعوى واليمين في مواضع لا يكفي مثلها في الحكم لما في الإقدام على الحكم من القوة الزائدة والأهم الفرق بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب أن الحكم بالموجب يستدعي صحة الصيغة وأهلية المتصرف والحكم بالصحة يستدعي ذلك وأن التصرف صادر في محله وهذا نافع في الصور المختلف فيها فإذا وقف على نفسه فحكم حاكم بموجب ذلك كان حكما منه بأن الواقف من أهل التصرف وأن صيغته هذه صحيحا حتى لا يحكم بعده ببطلانها من يرى الإبطال وليس حكما بصحة وقفه ذلك لتوقفه على كونه مالكا لما وقفه ولم يثبت فإذا ثبت حكم حينئذ بصحة الوقف والرافع للخلاف الحكم بصحة الصيغة لأنه موضع الخلاف و قوله فيظهر الجزم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله رجح منهما الأذرعي والزركشي الأول هو الأصح وكلامهم شامل له قوله ولو قال ثبت عندي إلخ لو قال الحاكم في مجلس حكمه أشهد أن فلانا أعتق عبده فلانا لم يكن حكما بعتقه خلافا لما أفتى به البلقيني قوله ببينة متعلق بعارض وقوله بينة خارج مفعول له فاندفع قول الفتى إنه غير مستقيم
____________________
(4/298)
قوله يلزمه الإشهاد بالحكم لأن المحكوم عليه قد ينكر من بعد فلا يتمكن القاضي من الحكم عليه إن قلنا لا يقضي بعلمه أو قد ينسى أو يعزل فلا يقبل قوله قوله في القمطر بكسر القاف وفتح الميم وسكون الطاء قوله وهو السفط بفتح السين والفاء قوله ويشاورهم في الحكم عند تعارض الآراء وإن كانوا دونه فإن العلوم مواهب وقد يفتح على الصغير بما ليس عند الكبير وقد شاور النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه وهم بلا شك دونه قال الزركشي ينبغي أن يكون موضع الندب في المجتهد الذي له أهلية النظر أو التخريج على مذهب إمامه فإن قصر عن هذه المرتبة فيتجه وجوب إحضار فقهاء مذهبه ا هـ فلعلهم ينبهونه على نص لإمامه أو قيد أو شرط في المسألة أو نقل خاص فيها لم يظفر به أو ترجيح وما أشبه ذلك وكتب أيضا قال الأذرعي قال جماعة من أصحابنا وهم الذين تجوز توليتهم القضاء وقال آخرون الذين يجوز لهم الإفتاء وهو الظاهر فيشاور الأعمى والعبد والمرأة لكن لا تحضر المرأة المجلس كما قاله الماوردي قال القاضي حسين وإنما يشاور من فوقه أو مثله في العلم لا دونه على الأصح وفيه نظر ظاهر قال القاضي وإذا أشكل الحكم تكون المشاورة واجبة وإلا فمستحبة
____________________
(4/299)
قوله ويكره له البيع والشراء بنفسه قال البلقيني محله فيما إذا احتمل وجود محاباة فلو تحقق عدم المحاباة لم يكن مخالفا للندب وكذا محله إذا أمكن أن يفعله غيره فإن لم يمكن فتعاطاه بنفسه لم يخالف الندب كما سيأتي وقوله قال البلقيني محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله واستثنى الزركشي معاملته إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب والبلقيني ما إذا تحقق عدم المحاباة قوله أناب غيره قال صاحب الوافي وإن لم يأذن له الإمام في الاستخلاف فصل قوله تحرم الرشوة قال الغزالي في الإحياء المال إن بذل لغرض آجل فصدقة أو عاجل وهو مال فهبة بشرط الثواب أو على محرم أو واجب متعين فرشوة أو مباح فإجارة أو جعالة أو تودد مجرد أو توسل بجاهه إلى أغراضه فهدية إن كان جاهه بالعلم أو النسب وإن كان بالقضاء أو العمل فرشوة قوله والأول أقرب هو الأصح قوله وتحرم هدية من له خصومة قال الشيخ عماد الدين الحسباني ومما ينقدح للنظر فيه مجال استعارة القاضي من رعيته ممن لم تجر له عادة بالاستعارة منه قبل الولاية ويظهر المنع في المنافع المقابلة بالأموال كدار يسكنها ودابة يركبها ونحو ذلك بخلاف ما لا يقابل غالبا ولم تجر العادة ببذل المال في مقابلته كاستعارة كتب العلم ونحو ذلك وتردد السبكي في تفسيره فيما لو شرط واقف تدريس مدرسته للقاضي وكان للتدريس معلوم فقال يحتمل بطلان الشرط ويحتمل أن يقال إن طلب القاضي التدريس من غير معلوم أجيب إليه ويحتمل أن يجاب ويأخذ المعلوم لأنه ليس معينا قال وهذا في حياة الواقف أما بعد موته أو إذا كان من غير أهل ولايته فلا يتخيل فيه منع قال وإن وقف عليه واحد من أهل ولايته وشرطنا القبول في الوقف فهو كالهدية وإلا فينبغي الحكم بالصحة كما لو كان عليه دين فأبرأه منه قال فإنه يبعد أن يقال لا يصح قال بل يصح وعلى القاضي الاجتهاد في عدم الميل قلت ولو وفى عنه دينه بغير إذنه ينبغي أن يجوز قطعا فإن كان بإذنه بشرط عدم الرجوع لم يجز قطعا قلته بحثا ع ولو أبرأه من دينه جاز وقوله جاز قطعا أشار إلى تصحيحه وكذا قوله لا يجوز قطعا وكذا قوله جاز وكتب أيضا وينبغي أن تكون الهدية لمحجوره كالهدية له قوله من له خصومة يلتحق بمن له خصومة ما إذا كان أحس بأنها مقدمة لخصومة تأتي فتحرم أيضا نقله في الكفاية عن البندنيجي وهو ظاهر وينبغي أن يحمل قول المصنف من له خصومة على الحال والاستقبال ليشمل ذلك غ ر تنبيه قال ابن الرفعة ملخصا لكلام الماوردي والهدية من الرعايا بعضهم لبعض إن كانت لطلب آجل أو عاجل هو مال أو مودة فجائز وفي بعض الصور مستحب وإن كانت لأجل شفاعة فإن كانت الشفاعة في محظور لطلب محظور أو إسقاط حق أو معونة على ظلم فقبولها حرام وإن كانت في مباح لا يلزمه فإن شرط الهدية على المشفوع له فقبولها محظور وكذلك إن قال المهدي هذه الهدية جزاء شفاعتك فقبولها محظور أيضا وإن لم يشرطها الشافع وأمسك المهدي عن ذكر الجزاء فإن كان مهديا له قبل الشفاعة لم يكره له القبول وإلا كره له القبول إن لم يكافئه عليها فإن كافأه لم يكره ا ه
____________________
(4/300)
قوله واستثنى الأذرعي هدية إبعاضه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو ظاهر وفي التبصرة لأبي بكر البيضاوي ليس للقاضي قبول الهدية إلا ممن كان يهاديه قديما ولا حكومة أو من ذي رحمه ولا حكومة له وهو أبلغ مما قلناه حيث عداه لغير الأصول والفروع قوله وقضية كلامهم أنه لو أرسلها إليه في محل ولايته ولم يدخل بها حرمت وهو الأصح إن كان المهدي من أهل عمله وإلا جازت كما لو خرج القاضي من عمله فأهدى إليه من ليس من أهل عمله
قوله إن لم تزد على المعتاد احترز بقوله المعتاد عما إذا كانت عادته إهداء ثياب القطن والكتان فأهدى الحرير ونحوه فتحرم لأن الزيادة حينئذ بالولاية جزم به البندنيجي والماوردي وصاحب المهذب والتهذيب والكافي وغيره وقيد في المطلب الجواز بما إذا لم يكن ما تقدم من الإهداء إليه في حالة ترشحه للتضاد وغلب على الظن حصوله عن قرب فإن كان كذلك ولم يتقدم تلك الحالة إهداء إليه فلا ينبغي أن يطلق القول بإباحة القبول بعد التولية قال وخبر ابن اللتبية يرشد إليه وسكتوا عما ثبتت به العادة المذكورة ولم أجد فيه تصريحا وكلامه ملوح بثبوتها بمرة ولذلك عبر الرافعي بقوله لم تعهد منه الهدية والعهد صادق بمرة وهو أحسن من تعبير المنهاج بقوله وإن كان يهدي لأنها تشعر بالدوام ر قوله لكن قال الروياني نقلا عن المذهب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله حرم قبول الجميع أشار إلى تصحيحه قوله وجعل الإسنوي القتال فيه نظر فإن قولي تفريق الصفقة يطردان فيما تميز فيه الحلال والحرام والحرام هنا شائع وعند احتمال الحرام والحلال من غير تمييز يغلب الحرام فسن
قوله فقد قالوا يحرم أيضا أشار إلى تصحيحه قوله لكن قال السبكي في الحلبيات إلخ وقال في تفسيره إن لم يكن المتصدق عارفا بأنه القاضي ولا القاضي عارفا بعينه فلا شك في الجواز وإلا فيحتمل أن تكون كالهدية ويحتمل الفرق بأن المتصدق إنما يبغي ثواب الآخرة قاله في التوشيح وهذا التفصيل حق قلت ينبغي أن يجوز له أخذ الزكاة قطعا وحكى عن ابن عقيل الحنبلي أنه حكى في الفنون أن قبول الصدقة جائز مع الفقر ويكره أن يأخذ ممن له حكومة قال ويحتمل أن لا يكره لأنه أخذ بجهة هو من أهلها انتهى وكلام ابن عقيل يحتمل أن يكون في الواجبة ويحتمل أن يكون فيها وفي التطوع فسن قوله للقاضي قبولا لأن الصدقة يقصد بها وجه الله والمتصدق في الحقيقة دافع لله مقرض له والفقير يأخذ من الله لا من المتصدق قوله وليس له حضور وليمة أحد الخصمين إلخ قال الأذرعي ويشبه أن في معناه كل ذي ولاية عامة بالنسبة إلى رعيته ا هـ جزم به في غنيته وهو نقلا عن الماوردي وهو الراجح قوله ويكره له حضور وليمة اتخذت له قال شيخنا ما ذكره من كراهة حضور وليمة اتخذت له خاصة هو المعتمد ولا ينافيه ما مر من أن الضيافة كالهدية إذ الوليمة هنا وجد لها سبب في الخارج أحيلت عليه فضعف تخصيصه بها ولا كذلك الضيافة فأحيل الأمر فيها على الولاية فقط
ا هـ
قوله إلا أن يكون خصمه معه إلا أن يعلم بالعادة أن ضيافتهما لأجل أحدهما فقط وهل له تخصيص أحد بالإهداء له وجهان أصحهما منعه ومن أهدى لوالي خراج أو صدقة مثلا فإن لم يكن من علة فكمهاداة سائر الناس وإلا فإن قبل أخذ الحق منه حرمت أو بعده فإن كان يحتمل قدمه وهو واجب عليه حرمت وإلا فلا لكن لا يملكه حتى يكافئه وهل يردها للمهدي أو لبيت المال وجهان أصحهما أولهما فإن
____________________
(4/301)
كان بلا سبب فإن كافأه حلت وإلا لم يلزمه ردها وهل تقر معه أو ترد لبيت المال أو إن كان للعامل رزق يكفيه أخذت لبيت المال وإلا أقرت بيده وجوه أصحها أولها قوله بأن أظهر الأغراض فيها إلخ ولأن في الولائم ظنة ليست في العيادة وحضور الجنائز قوله بأن يأمر بالنداء عليه إلخ أنا وجدنا هذا شاهد زور فاعرفوه قوله ولا يكفي إقامة البينة بأنه شهد زورا إلخ نعم تندفع شهادة الزور بقول البينة إنه شاهد زور لأنه جرح منهم وقد قال النووي في شرح مسلم إذا لم يبين الجارح سبب الجرح توقفنا في الحكم لأجل فصل قوله ومملوك لهم استثنى البلقيني صورا الأولى حكمه لرقيقه بجناية عليه قبل رقه بأن يجني ملتزم على ذمي ثم ينقض المجني عليه العهد ويلتحق بدار الحرب فيسترق وقال لم أر من تعرض له قال ويوقف المال إلى عتقه فإن مات رقيقا فالأظهر كونه فيئا الثانية العبد الموصى بإعتاقه الخارج من الثلث إذا قلنا إن كسبه له دون الوارث وكان الوارث حاكما فله الحكم به بطريقه الثالثة العبد المنذور إعتاقه
الرابعة العبد الموصى بمنفعته للذي ورثه الحكم له بكسبه
الخامسة إذا كان عبد الحاكم وكيلا في دعوى فطلب الحكم عند توجهه حكم له مالكه لأن الحكم إنما هو للموكل والأرجح أنه يحكم بتسليم المال له أيضا لأن يده نائبة عن يد الموكل فليست كيد الملك ويستثنى من الحكم لأصله أو فرعه ما إذا كان وكيلا عن غيره كما سبق فيما إذا كان عبد الحاكم وكيلا قوله لوجود التهمة ولأنه إذا لم تجز الشهادة لهم فالحكم أولى وشمل تحليفه إياه على نفي ما ادعى به عليه قوله قال في المطلب ويظهر أن يكون المنع إلخ خرج ما لو حكم له بشاهد ويمينه قوله وهل هو إقرار أو حكم وجهان أصحهما أولهما ويظهر أثرهما فيما لو حكم على نفسه بشفعة الجوار فإنه يلزم على الحكم دون الإقرار وقال البلقيني المعتمد أنه لا ينفذ حكمه على نفسه لئلا يؤدي إلى اتحاد الحاكم والمحكوم عليه ولأن الحاكم يستوفي من المحكوم عليه والإنسان لا يستوفي من نفسه لغيره وتبعه في الخادم قوله ولا يقضي على عدو ولو لعدو أيضا وهو المذهب وإن قال في الأنوار تبعا للماوردي ويجوز أن يحكم لعدوه على عدوه وجها واحدا قوله أحدهما نعم أصحهما لا قوله وهل يجوز له تنفيذ حكمه أشار إلى تصحيحه قوله وله أن يحكم ليتيم وصى به إليه يحكم لمحجوره بالحكم وإن تضمن استيلاءه على المال المحكوم به وتصرفه فيه وفي معناه حكمه على من في جهته مال وقف هو تحت نظره بطريق الحكم والأوقاف التي شرط فيها النظر للحاكم أو صار فيها النظر له بطريق العموم لانقراض ناظرها الخاص له الحكم بصحتها وموجبها وإن تضمن الحكم لنفسه في الاستيلاء والتصرف وللإمام الحكم بانتقال ملك إلى بيت المال وإن كان فيه استيلاؤه عليه بجهة الإمامة وللقاضي الحكم به أيضا وإن كان يصرفه إليه في جامكيته ونحوها وهو قريب مما إذا شهد على شخص لا وارث له سوى بيت المال بما يقتضي قتله فهل يجوز أن يصرف له شيء من ماله صحح النووي المنع قوله وصرح الجمهور بترجيحه
____________________
(4/302)
ورجحه في المطلب وفرق بين هذه وبين محجوره بالحكم بأن ولاية القاضي الذي ليس بوصي تنقطع عن المال الذي حكم فيه بانقطاع ولاية القضاء ولا كذلك الوصي إذا تولى القضاء فإن ما حكم فيه لليتيم الذي هو تحت وصيته تبقى ولايته عليه بعد العزل فقويت التهمة في حقه وضعفت في حق غيره وفرق البلقيني بينهما بأن الحاكم في الصورة الأولى لو شهد بالمال للمحجور عليه قبل ولايته لقبلنا شهادته بخلاف الوصي يشهد قبل الولاية بالمال لمن هو موصى عليه فإنه لا تقبل شهادته وفي معنى هذه الصورة حكمه على من في جهته مال لوقف هو تحت نظره بطريق خاص غير الحكم ع والظاهر تفقها أنه لا يحكم لجهة وقف كان ناظرها الخاص قبل الولاية ومثله مدرسة وهو مدرسها ونحو ذلك قاله الأذرعي قال لأنه الخصم والحاكم لنفسه فإن كان متبرعا بالنظر فكوصي اليتيم وصرح شريح بأنه لا يحكم في الغنيمة بالغلول إلا إذا عفا عن حقه ع وكتب أيضا قال ابن الصلاح في فتاويه لو كان القاضي أحد أرباب الوقف وتحاكم إليه أحد أرباب الوقف مع غاصب أجنبي جاز الحكم عليه وإن كان مصير بعض الوقف إليه إذ قد لا يصير إليه لموته أو غير ذلك وقوله جاز الحكم عليه أشار إلى تصحيحه قوله فهو حجة كما نص عليه الشافعي وهو الراجح قوله فإن انتشر قول صحابي إلخ ظاهر كلام الجمهور أن المنتشر قوله من غير مخالفة لو كان تابعيا أو غيره ممن بعده فحكمه حكم الصحابي فيما ذكرناه غ قوله من أجل الدافة الدافة الجيش يدفون نحو العدو والدفيف الدبيب صحاح وقاموس قوله فإن خالف قطعيا كأن استند إلى نص فبان منسوخا أو إلى عموم فبان أن تلك الصورة خصت بدليل قوله وإجماع قال الكوهكيلوني ومن هذا القبيل ما إذا حكم القاضي المقلد للضرورة بمذهب غير مقلده فإنه ينقض قوله أو القياس الجلي أو دلالة العام قوله نقض كأن يقول نقضته أو أبطلته أو فسخته أو هو باطل أو ليس بصحيح أو رجعت عنه وكتب أيضا مما به يحصل النقض ب نقضته أو فسخته أو أبطلته وفي هذا باطل ونحوه وجهان أصحهما أنه نقض وقد قضى شريح في زوج وابني عم أحدهما أخ لأم بأن للزوج النصف والباقي للأخ من الأم تشبيها له بالشقيق مع الأخ من الأب فقال له علي في أي كتاب وجدت هذا فنقضه علي ودفع للأخ من الأم السدس والباقي بينهما
قوله بالإجماع في مخالفة الإجماع كأن حكم باجتهاد أو بنص فبان نسخة أو بعموم نص ثم بان خروج تلك الصورة بدليل مخصص وفي معنى قولهم باجتهاده ما إذا كان مقلدا وحكم بخلاف نص إمامه فإنهم جعلوه بالنسبة إليه كنص الشارع بالنسبة إلى المجتهد
____________________
(4/303)
قوله لكن ذكر الغزالي في وسيطه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال البلقيني تلزمه المبادرة إلى التفريق بين الزوجين ولا يأتي هنا خلاف الاحتياط في الإبضاع قوله إذ المراد أن الحكم لم يصح من أصله أشار إلى تصحيحه وكتب فقولهم نقضه أي أظهر نقضه قوله والأكثرون على الأول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في شرح إرشاده وأما القضاء بنفي ثبوت خيار المجلس وبنفي صحة بيع العرايا وبنفي ذكاة الجنين بذكاة أمه وبنفي القصاص في القتل بالمثقل فإن الصحيح أنه لا ينقض قضاء القاضي بها كما لا ينقض نكاح بلا ولي أو شهادة فاسقين وقد قطع في الحاوي بنقض الحكم فيها وهو خلاف الصحيح كما نقله في الروضة عن الروياني
قال الرافعي ويوافق قول الروياني ما ذكرناه في باب النكاح بالحكم بالصحة بلا ولي لكنه ينسب النقض إلى المحققين وحذفه في الروضة واقتصر على تصحيح الروياني وكتب شيخنا صرح الشيخان في المنهاج وغيره في باب العدد في مسألة المفقود بنقض الحكم فيها ويقاس بها غيرها من المسائل المذكورة قوله بدليل يقوم عليه كالتحليف بالمصحف قوله قلت لعله فيما إذا لم يوله ذو شوكة قد جزم به غيره قوله ثم حكى عن السرخسي تصحيح عكسه قال وعليه العمل إلخ وهذا هو المعتمد وصححه الأصفوني في مختصر الروضة وجزم صاحب الأنوار والحجازي وغيرهما بناء على الأصح أن حكم الحاكم في المختلف فيه ينفذ ظاهرا وباطنا تنبيه صيغة تنفيذه حكم غيره نفذت حكم فلان القاضي أو أمضيته وفي هذا الحكم صحيح أو جائز وجهان أصحهما أنه ينفذ قوله ولو استفتي مقلد فحكم بمذهب غير من قلده لم ينقض قال ابن الصلاح لا يجوز لأحد أن يحكم في هذا الزمان بغير مذهبه فإن فعل نقض لفقد الاجتهاد في هذا الزمان وقال شيخنا المعتمد اتساع حكمه بغير مذهبه إلا أن يكون من أهل الترجيح ولو مقلدا ولا ينافي ذلك قول الشارح بناء على إلخ إذ لا يلزم منه أنه حكم بغير مذهبه بالتقليد
____________________
(4/304)
قوله لخبر الصحيحين إنما أنا بشر إلخ وقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام الآية وقوله صلى الله عليه وسلم لرجل يريد أن يقتل رجلا قصاصا أنه إن كان صادقا أنه ما قتل فقتلته دخلت النار رواه مسلم بمعناه فأخبره صلى الله عليه وسلم بعد إذنه له في قتله أنه إن صدق حرم قتله فدل على نفوذ الحكم في الظاهر قوله لأن أبا حنيفة يجعلها منكوحة بالحكم إلخ ووافقنا على أنه إذا ادعى على حرة أنها أمته وحكم الحاكم له بها بشهادة زور أنه ليس له وطؤها وكذلك لو طلق زوجته ثلاثا ثم ادعى أنها زوجته وشهد له شاهدا زور بذلك وقضى بالزوجية لا يحل له وطؤها ووافق على أن الأموال والقصاص لا تحل له بالحكم بشهادة الزور لنا الأحاديث الصحيحة المشهورة في المسألة والقياس على ما وافق عليه غ قوله وجزم به أي بالترجيح وكتب أيضا الذي جزم به صاحب الأنوار عدم الحد قوله وعليها الامتناع منه جهدها فإذا قصدها قال كثير جعل كالصائل على البضع فيجب عليها دفعه وإن أتى على نفسه فإن قيل لعله ممن يرى الإباحة فكيف يسوغ دفعه وقتله أجيب بأن المسوغ للدفع والموجب انتهاك الفرج المحرم بغير طريق شرعي وإن كان الطالب لا إثم عليه كما لوصال صبي أو مجنون على بضع امرأة فإنه يجوز لها دفعه بل يجب فسن
قوله وللأول وطؤها إلخ ويبقى التوارث بينهما لا النفقة للحيلولة قوله وعلى الأصح عند البغوي إلخ وهو المعتمد كما يؤخذ من كلام المصنف كأصله في الحكم بشفعة الجوار وغيره وجزم به صاحب الأنوار وغيره وحكاه الرافعي في كتاب الدعاوى في الكلام على اليمين عن ميل الأكثرين وفي دعوى الذم عن ميل كلام الأئمة وقد حكى ابن أبي الدم عن الأصحاب أن الحنفي إذا حلل خمرا فأتلفها عليه شافعي لا يعتقد طهارتها بالتخلل فترافعا إلى حنفي وثبت ذلك عنده بطريقه فقضى على الشافعي بضمانها لزمه ذلك قولا واحدا حتى لو لم يكن للمدعي بينة فطالب بعد ذلك بأداء ضمانها لم يجز للمدعى عليه أن يحلف أنه لا يلزمه شيء لأنه على خلاف ما حكم به الحاكم والاعتبار في الحكم باعتقاد القاضي دون اعتقاده وما قاله ابن الصلاح من أنه إذا حكم حاكم بصحة الوقف على النفس وكان ممن يراه جاز للشافعي في الباطن بيعه والتصرف فيه بسائر أنواع التصرف كالملك لأن حكم الحاكم لا بغير ما في نفس الأمر فرعه على الرأي المرجوح كما صرح به في تعليله قوله وقيل لا في حق من لا يعتقده قال في المهمات إن الصحيح الأول فقد نقله القاضي والإمام عن الجمهور حكاه الرافعي في كتاب الدعوى في الكلام على اليمين عن ميل الأكثرين وفي دعوى الدم عن ميل كلام الأئمة قال في المهمات وإطلاقهم يقتضي أنه لا فرق في النفوذ باطنا بين ما ينقض وما لا ينقض وفيه نظر لكنه مستقيم فإنه لا منافاة ا هـ ويؤخذ من كلام ابن عبد السلام في القواعد تخصيصهم النفوذ بما لا ينقض وإليه أشار الماوردي وهو ظاهر قوله ثانيهما أن يشهد باستحقاق الآخذ إلخ المراد أنه يستحقها عندك وعلى مذهبك فهي شهادة بالجواز فصل منثور مسائله
____________________
(4/305)
قوله كما اتخذهما عمر رضي الله عنه قال الشعبي وهي أهيب من سيف الحجاج قال ابن عبد السلام الحبس أنواع منها حبس الجاني عند غيبة المستحق حفظا لمحل القصاص ومنها الممتنع من دفع الحق الحال إلى مستحقه ومنها حبس التعزير درءا عن المعاصي ومنها حبس كل ممتنع من تصرف واجب لا تدخله النيابة كحبس من أسلم على أختين وامتنع من تعيين إحداهما أو أقر بإحدى عينين وامتنع من تعيينها ومنها من امتنع من أداء حقوق الله التي لا تدخلها النيابة كصيام شهر رمضان وذكر الإمام في نكاح المشركات عن الأصحاب أن للحاكم أن يجمع بين الحبس والتعزير إن رأى ذلك في حق كل من توجه عليه حق وامتنع من الأداء ليس بمعسر وسواء أكان محجورا عليه أم غيره أمينا أو خائنا فخرج الصبي والمجنون والقيم والولي والوكيل في دين لم يجب بمعاملتهم والعبد الجاني وسيده والمكاتب كما سيأتي ويلحق بهم من استؤجرت عينه وتعذر عمله بالحبس والأصل في حقوق الفرع قوله نقله إلى حبس الجرائم أو قيده إن أمكن فيه أي وإن لم تقتضه المصلحة قوله فإن امتنعن أجبرت أمته إلخ قال ابن القاضي وإن أراد أن تكون معه في الحبس فرضيت لم تمنع فإن امتنعت وكانت حرة لم تجبر عليه لأن ذلك حبس ولا تحبس ظلما إنما يجب عليها لزوم المنزل وإن كانت امرأته أمة فرضي السيد أجبرت وإن لم يرض سيدها لم تجبر عليه وإن طلب امرأته في وقت من الأوقات ليقضي حاجته منها أجبرت على ذلك إن كان في الحبس موضع خال يصلح أن يكون لمثله مسكنا وقال أبو الحسن الدبيلي إذا كان محبوسا بصداق امرأته أو بديون الناس فدعا امرأته إلى الحبس يلزمها أن تأتيه إذا كان الموضع خاليا يصلح أن يخلو لرجل بامرأته لحاجته فيه وإن قال لها كوني معي في الحبس لم يلزمها ذلك وإنما عليها أن تأتيه في الأوقات إذا استدعاها ثم الرجوع إلى منزلها قوله كما مر بيانه لا مخالفة لأن ما في باب التفليس فيما إذا رأى القاضي المصلحة في منعه وما هنا إذا لم يرها فيه قوله أقر بهما الأول أصحهما ثانيهما قوله ويحبس الوكيل إلخ المراد بحبس الأمناء في دين وجب بمعاملتهم ما إذا كانوا قد فرطوا فيه أو في شرط من شروطه بحيث لزمهم ضمانه ع قوله وكذا علمه شمل ما إذا كان مستند علمه التواتر وكتب أيضا قال البلقيني في القواعد لابن عبد السلام أن القاضي يقضي بالتواتر لانتفاء التهمة ونازعته في التواتر الخاص لأن طريق الحكم البينة أو الإقرار ولم يوجد واحد منهما فهو على الخلاف في القضاء بالعلم أو ينقص عنه ا هـ قال الشيخ عماد الدين الحسباني الأشبه أن كل ما تسوغ الشهادة به يجوز القضاء به بل باب القضاء أوسع من باب الشهادة ولهذا يجوز أن يحكم بقول عدلين ولا يجوز للشاهد أن يشهد بما سمعه من عدلين فمتى تحقق الحاكم طريقا تسوغ الشهادة للشاهد بها جاز له الحكم بها فلو علم من مكلف أنه أسلم ثم أظهر الردة قضى بعلمه بالإسلام ورتب عليه أحكامه قوله وحد قذف وإعسار قوله وذكر الماوردي أنه لا ينفذ إلا مع التصريح وهو الصحيح
قوله فإن اقتصر على أحدهما لم ينفذ الحكم قال البلقيني وله وجه في النظر ويحتمل أن لا يحتاج إليه وشرط ابن عبد السلام كون الحاكم به ظاهر التقوى والورع قال الزركشي ولا بد منه وقال
____________________
(4/306)
المصنف في شرح إرشاده ولا بد أن يقول القاضي قد علمت وحكمت بعلمي ا هـ واستغربه ابن أبي الدم وهو كما قال ع قوله لا في حد وتعزير فيه يستثنى منه ما إذا صدر منه ذلك في مجلس الحكم على رءوس الأشهاد كالردة وشرب الخمر والزنا قال البلقيني ولم يتعرضوا له قال وكذا إذا اعترف في مجلس الحكم بما يوجب الحد ولم يرجع عن إقراره فإنه يقضي فيه بعلمه ولو اعترف سرا لقوله صلى الله عليه وسلم فإن اعترفت فارجمها ولم يقيده بأن يكون بحضور الناس قال ويستثنى منه أيضا ما إذا علم القاضي من مكلف أنه أسلم ثم أظهر الردة فقد أفتيت فيه بأن القاضي يقضي بعلمه بالإسلام ويرتب عليه أحكامه وجرى عليه الزركشي والدميري فقالا يقضي بعلمه فيما يظهر ا هـ
وهو ظاهر أن ترتب أحكام الردة عليه إنما وقع ضمنا لا قصدا قوله فينبغي أن لا ينفذ قضاؤه بعلمه بلا خلاف أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهذا واضح وإنما لم يذكره الأصحاب لأنهم لا يرون نفوذ حكمه بحال قوله ولا يقضي بخلاف علمه لأنه لو حكم به لكان قاطعا ببطلان حكمه والحكم بالباطل حرام قال البلقيني لو علم القاضي زنا المقذوف بالمشاهدة ولم يقم القاذف بينة على زناه وطلب المقذوف من القاضي أن يحده فالذي أجبت به أن الحاكم يجيبه لذلك لأن القاذف إذا لم يأت بالشهداء كاذب في علم الله تعالى لقوله تعالى فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون وإذا كان كاذبا أقام عليه حد القذف وإنما لا يقضي على خلاف علمه في الموضع الذي يقضي فيه بعلمه وحدود الله لا يقضي فيها بعلمه فيقضي فيها على خلاف علمه ولم أر من تعرض لذلك ا هـ فيه نظر فسن بل هو ممنوع وقد يندرج في قوله بخلاف علمه حكمه بخلاف عقيدته قال البلقيني هذا يمكن أن يدعي فيه اتفاق العلماء لأن الحكم إنما يبرم من حاكم بما يعتقده
قوله وإذا ذكر حكما له بحجة وجب عليه إمضاؤه ما المراد بالتذكر المعتبر في الإقدام على إمضاء الحاكم والحكم وأداء الشاهد الشهادة هل هو التذكر للحكم والتحمل مفصلا أو يكفي التذكر الإجمالي وهو أن يتذكر أصل الواقعة دون تفاصيلها إن أريد الأول وهو الظاهر فلا عبرة بالتذكر الإجمالي فيما إذا لم يكن الخط محفوظا عنه لإمكان التزوير والتحريف وأما إذا كان محفوظا عنده وذكر أصل القضية دون تفاصيلها فهو قريب يحتمل حدا وظاهر كلامهم المنع والمختار الجواز عند الجزم بانتفاء الريب والشكوك غ وكتب أيضا قال في الخادم أطلق التذكر والظاهر أنه لا بد من تذكر القضية بتفاصيلها ولا يكفي تذكر الحادثة على الإجمال وبه صرح الجاجرمي في الإيضاح وأشار إليه الماوردي حيث قال وإن عرف صحة خطه ولم يذكر وقت حكمه لم يجز له أن يحكم بخطه وإن صح في نفسه وبه قال أبو حنيفة وقال أبو يوسف يجوز له أن يحكم بخطه وإن لم يتذكر
قوله وإنما هو مثل أن يرى القاضي رجلا يقرض رجلا إلخ أو يقر عنده بالطلاق الثلاث ثم يدعي زوجيتها أو يدعي أن فلانا قتل مورثه وهو يعلم أن غيره قتله أو يقول هذه أمتي وتصدقه وهو يعلم أنها ابنته وقال الماوردي إذا رأى الحاكم رجلا يتصرف في داره مدة طويلة من غير معاوضة جاز أن يحكم له بالملك قال الشيخ عماد الدين الحسباني والأشبه ما قاله الماوردي وهو أن كل ما تسوغ الشهادة به يجوز القضاء به وقد يقال باب القضاء أوسع من باب الشهادة ولذلك يجوز أن يحكم بقول عدلين ولا يجوز للشاهد أن يشهد بما سمعه من عدلين فيما تشترط فيه المعاينة إذ السماع من الأقوال والأفعال وكذا فيما تكفي فيه الاستفاضة على الراجح فمتى تحقق الحاكم طريقا تسوغ الشهادة للشاهد جاز له الحكم بها كمشاهدة القرض والإبراء واستصحاب حكمهما وكمشاهدة اليد والتصرف مدة طويلة بلا معارض وكخبرة باطن المقر ومن لا وارث له ونحو ذلك من العدالة وطرق الإملاك فهذا هو الصواب نعم لا يكتفي في ذلك بمجرد الظنون وما يقع في القلوب بلا أسباب لم يشهد الشرع باعتبارها وأما كل سبب اعتبره الشارع في الشهادة وشرعها به فالأشبه الاكتفاء به إذا علمها الحاكم
ا هـ
قوله أو يحمل قوله ما يستيقنه إلخ قال العراقي ويمكن حمل كلام الإمام علي ما إذا ظن أصل اللزوم وفي الصور المتقدمة تحقق أصل اللزوم وإنما نشأ الظن من جهة استصحاب بقائه لجواز الوفاء أو الإبراء وهذا كالشهادة لا يشهد بما ظنه من غير يقين إلا أن ينشأ الظن من استصحاب
____________________
(4/307)
مع تحقق أصل اللزوم قوله بخلاف رواية الحديث مقتضاه المنع إذا لم يكن محفوظا عنده قال البلقيني وليس كذلك بل المعتمد عند العلماء قديما وحديثا العمل بما يوجد من السماع والإجازة تفريعا على جوازها مكتوبا في الطباق التي يغلب على الظن صحتها وإن لم يتذكر السماع ولا الإجازة ولم تكن الطبقة محفوظة عنده ا هـ ولهذا قال الحاوي الصغير ويروى بخطه المحفوظ ولم يقيده بكونه عنده قوله وعرف أمانته قال في المهمات اشتراط الأمانة لا يظهر في مسائل ذكرها الرافعي الأولى لو بيع الشقص بصرة فضة وادعى الشفيع أنها كذا ونكل المشتري جاز للشفيع الحلف اعتمادا على نكوله الثانية لو نازع المشتري شخص في البيع وادعى أن البائع غصبه منه جاز للمشتري الحلف على أنه لا يلزمه التسليم اعتمادا على قول البائع الثالثة إذا أنكر المودع التلف وتأكد ظنه بنكول المودع جاز أن يحلف اليمين المردودة في الأصح قوله والأصح الأول أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال الأذرعي وغيره وهو المشهور وضبط القفال الوثوق بخط مورثه كما نقلاه وأقراه بكونه بحيث لو وجد في التذكرة لفلان علي كذا لم يجد من نفسه أن يحلف على نفي العلم به بل يؤديه من التركة قوله من أن ذلك ليس بقيد أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/308)
قوله أصحهما في الأنوار الأول وهو الراجح الطرف الثالث في التسوية بين الخصمين قوله وطلاقة وجه أي ودخول عليه قال البلقيني محله فيما إذا جاء معا ولم يكن للمدعي إلا خصم واحد ولم يكن من أهل بيت القاضي ودخل في حاجته فإن حضر بطلب إحضار خصمه أدخله ولو كان وحده لأنه ليس مقام دعوى وإن كان للمدعي خصوم فدخل مع أحدهم وتأخر الباقون لم يمنع ذلك وفي الأم وإذا قدم الذي جاء أولا وخصمه وكان له خصوم فأرادوا أن يتقدموا معه لم ينبغ له أن يستمع إلا منه ومن خصم واحد فإذا فرغا أقامه ودعا الذي جاء بعده إلا أن يكون عنده كبير أخذ قال وفي النص الإشارة إلى ما قررناه وإن كان من أهل بيت القاضي ممن يدخل عليه لمصلحة فعرضت له به حاجة فطلب لها لم يحرم لكن الأولى للقاضي إذا ظهر له أنه مع خصم له أن يمتنع عن طلبه ذلك الوقف حتى تنفصل الخصومة قال ولم أر من تعرض لذلك
قوله وقيام لهما أي إما أن يقوم لهما أو يتركه لهما وقال ابن أبي الدم عندي أنه يكره فإنه قد يكون أحدهما شريفا والآخر وضيعا فإذا قام علما أنه إنما قام للشريف فترك القيام لهما أقرب إلى العدل وأنفى للتهمة وعلى هذا جرى سنن الحكام الماضين فإن دخل ذو هيئة فقام له ظنا أنه لم يأت في خصومة فإما أن يقوم لخصمه كقيامه له أي إن كان ممن يقام له وإما أن يعتذر بأنه لم يشعر بمجيئه مخاصما حكاه عنه في المطلب قال وهو يؤخذ من منعه من ضيافة الخصمين وقال البلقيني إذا كان أحدهما ممن يعتاد القيام له دون الآخر فينبغي ترك القيام لأنه إذا قام عند دخولهما ظهر للحاضرين وللخصم أن القيام إنما هو للكبير فلا تحصل التسوية قال وهذا أخص مما قاله ابن أبي الدم وقوله وقال البلقيني إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلا يخص أحدهما بشيء من ذلك وإن اختص بفضيلة لقوله تعالى كونوا قوامين بالقسط قال أبو عبيد نزلت في الخصمين يجلسان بين يدي القاضي فيلوي عن أحدهما ويقبل على الآخر تنبيه في الأمثلة إشارة إلى أن التسوية بينهما في الأفعال دون القلب وبه صرح صاحب البحر قال فإن كان يميل إلى أحدهما بقلبه ويحب أن يلحن بحجته على الآخر فلا شيء عليه في ذلك لأنه لا تمكنه التسوية بينهما إلا في الأفعال دون القلب وبه صرح صاحب البحر قال فإن كان يميل إلى أحدهما بقلبه ويحب أن يلحن بحجته على الآخر فلا شيء عليه في ذلك لأنه لا تمكنه التسوية بينهما في ذلك ومقتضى قولهم ومجلس أنه لا يتركهما قائمين وبه صرح الماوردي فقال لا يستمع الدعوى وهما قائمان حتى يجلسا بين يديه ا هـ ما ذكره هو الأولى والأدب قوله فإن سلم أحدهما انتظر الآخر إلخ قال البلقيني ما نقله في أصل الروضة عن الأصحاب وجه ضعيف والأصح أنه يرد السلام ويوجهه إليهما لأن ابتداء السلام سنة كفاية فإذا سلم أحدهما فقد قام بالسنة عن الآخر فجواب الحاكم رد على المسلم حقيقة وعلى الآخر حكما
ا هـ
والصحيح ما نقله في أصل الروضة قوله ثم قال فتلخص أن ما نسبه الرافعي إلى الأصحاب غلط أوقعه فيه جزم البغوي التابع للقاضي
ا هـ
جزم به إبراهيم المروزي وغيره قوله من أن ابتداء السلام سنة كفاية فإذا حضر جماعة وسلم أحدهم كفى عن سلام الباقين
قوله ولا يرتفع الموكل عن الوكيل والخصم إلخ نعم لو وكل كل منهما وكيلا وحضر الأربعة مجلس الحكم فالظاهر أنه لو جلس الخصمان على السواء وجلس الوكيلان في مجلس دونهما أو جلس الخصمان وقام الوكيلان أنه يجوز غ وقوله فالظاهر أنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بأن يجلس مثلا المسلم أقرب إليه فإن تحاكما من قيام كما هو الغالب قدم المسلم عليه في الموقف ويكون مقدما عليه في حال دخولهما جميعا بخطوات مثلا قوله قال في الأصل ويشبه أن
____________________
(4/309)
يجري ذلك في سائر وجوه الإكرام وقال البلقيني إنه الأصح وفي الإبانة للفوراني نقل الوجهين في الجمعين قوله كما بحثه بعضهم ذكره الشيخ برهان الدين الفزاري والبلقيني والأذرعي وغيرهما ولم يبين المصنف أن الخلاف في الجواز أو الوجوب والظاهر أن مرادهم الوجوب وبه صرح صاحب التمييز وهو قياس القاعدة أن ما كان ممنوعا منه إذا جاز وجب كقطع اليد في السرقة لكن صرح سليم في المجرد بأنه في الجواز وعبارته فلا بأس أن يرفع المسلم قال في المهمات لو كان أحدهما مرتدا والآخر ذميا فيتجه تخريجه على التكافؤ في القصاص والصحيح أن المرتد يقتل بالذمي دون عكسه وتعجب منه البلقيني فإن التكافؤ في القصاص ليس مما يخف فيه سبيل ولو اعتبرناه لرفع الحر على العبد والوالد على الولد
وقوله والظاهر أن مرادهم الوجوب أشار إلى تصحيحه وقوله وتعجب منه البلقيني إلخ قال شيخنا كلام البلقيني ظاهر قوله وهو ظاهر إن قلت الخصوم المسلمون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو علم المدعي والشاهد كيف تصحح الدعوى والشهادة جاز قد تقدم في باب القسامة أن المدعي لو أطلق دعواه استفصله القاضي ندبا وهو الصحيح قوله وقد يفرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأن يقول ليتكلم المدعي منكما قال البلقيني محل هذا ما إذا لم يكن منهما مدع ومدعى عليه في قضية واحدة أو قضيتين فإن كان فيقول تكلما ولهذا عبر به في الأم والمختصر وحمله بعضهم على أنه يقول ليتكلم المدعي منكما قال وعندنا كلام الشافعي محمول على الأعم فإنه قد يكون كل منهما مدعيا ومدعى عليه في قضية واحدة كما لو اختلف المتعاقدان فإن كان كذلك في قضيتين ولا سابق منهما فيقول ليتكلم واحد منكما برضا الآخر بتقديمه فإن لم يتفقا أقرع بينهما فمن خرجت قرعته قال تكلم قال ولم ير من تعرض لذلك ومحله أيضا ما إذا لم يكن سكوتهما لتعب ونحوه قال الماوردي إن كان السكوت للتأهب في الكلام توقف حتى تسكن نفوسهما فيتكلما قوله وإن لم يسأله المدعي أي وعرف بالقرينة كذب المدعي كأن ادعى الذمي استئجار الأمير أو الكبير لعلف الدواب أو كنس بيته أو المعروف بالتعنت وجر ذوي الأقدار بمجلس القضاة واستحلافهم ليفتدوا منه بشيء
قوله فلو أقر وحلف المردودة ثبت بغير حكم قال البلقيني هذا عندي مقيد بأن يكون الإقرار على صورة متفق عليها فإن كان على صورة مختلف فيها فلا بد من الحكم بالإقرار لأجل الخلاف قوله وقال البلقيني إن علم علمه بذلك إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو ظاهر منقول
____________________
(4/310)
قوله فإن قال يحلف حلف استثنى البلقيني ما إذا ادعى لغيره بطريق الولاية أو النظر أو الوكالة أو لنفسه ولكن كان محجورا عليه بسفه أو فلس أو مأذونا له في التجارة أو مكاتبا فليس له ذلك في شيء من هذه الصور لئلا يحلف ثم يرفعه لحاكم يرى منع البينة بعد الحلف فيضيع الحق إلا أن يكون غير وكيل بيت المال ويأذن له موكله في ذلك أو يأذن السيد للمأذون له في ذلك وكذا الغرماء إن ركبه دين أو يأذن السيد للمكاتب قال ولم أر من تعرض لذلك قلت قد يقال المطالبة متعلقة بالمدعي فلا يرفع غريمه إلا لمن يسمع البينة بعد الحلف بتقدير أن لا يفصل أمره عند القاضي الأول إلا أن يقال قد يضطر عند تيسر البينة إلى قاض بهذه الصفة لعدم وجود غيره ع وقوله استثنى البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن قال لا بينة لي أصلا أو لا شهادة لي عند فلان وفلان ثم شهدا له بذلك أو لا بينة لي أصلا وعرفت باطن الحال وظاهره قوله وقد مضت مدة استبرائه قبلت هذا إن اعترف بأن هذه البينة هي التي نسب إليها ذلك أما لو أحضر بينة عن قرب وقال هذه بينة عادلة جهلتها أو نسبتها فالوجه قبولها وقوله فالوجه قبولها أشار إلى تصحيحه قوله ويقدم وجوبا بالسابق استثنى البلقيني من تقديم الأسبق ما إذا كان كافرا فلا يقدم على المسلمين قال وهذا لا توقف فيه ولم أر من تعرض له قوله والعبرة بالمدعي قال البلقيني لا بد أن يسبق المدعي خصمه فلو سبق المدعي وتأخر خصمه قبل حضور خصمه الآخر وقال أيضا هو مقيد بما إذا تعين على القاضي فصل الخصومات فإن لم يتعين عليه فله أن يقدم من شاء كما صرحوا به في المدرس في العلم الذي لا يجب تعلمه وفي أصل الروضة عن الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب وغيرهما أن القاضي إذا لم يكن له رزق من بيت المال فقال للخصمين لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي رزقا فجعلا له رزقا جاز قال البلقيني وقضية هذا أن له تقديم من جعل له رزقا وإن كان مسبوقا قوله أقرع بينهم أي وجوبا وهذا نوع من الإقراع كما صرح به الروياني قوله ويدعي من خرج اسمه في كل مرة قال الأذرعي وظاهر كلامهم تحتمه لئلا ينسب إلى الميل والمحاباة وقوله ظاهر كلامهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله دفعا للضرر عن الباقين ولأنه مسبوق بالنسبة إلى الثانية فإن الذي يليه سبقه قوله ويستحب تقديم مسافرين ولو سفر نزهة قوله لئلا يتضرر بالتخلف ولأنه قد خفف عنهم بالقصر والفطر فليسامحوا بالتقديم قوله فقدم نساء ولو عجائز قوله إن كانت خفيفة لا تضر إلخ ما ذكره المصنف من إلحاق النساء بالمسافرين فيما ذكر جرى عليه ابن الملقن وغيره قوله وقد يقنع بواحدة إلخ حتى لو علم القاضي أنه لا يقنع بواحدة وأنه يتخلف لا محالة لبقية دعاويه وحقوقه فلا وجه لتقديمه بواحدة بل إما أن يقدم بالكل أو لا يقدم بشيء قال الأذرعي لا يبعد أن يقال يجوز تقديم المسافر الذي شد رحله وخاف الضرر والانقطاع عن الرفقة على المسافر الذي ليس كذلك بل هو مقيم اليوم واليومين أو لا يخشى التخلف عن الرفقة أو لا يتضرر به لكثرة الرفاق وأمن الطريق وقرب مقصده وأن يقدم المسافر لضرورة أو حاجة معتبرة على المسافر لنزهة وبطالة قوله هذا كله إن قل المسافرون أو النساء إلخ لم يبين أحد الكثرة ومثله بعضهم بأن يكونوا مثل المقيمين أو أكثر كالحجيج بمكة وعبارة بعضهم تفهم اعتبار الخصوم بعضهم ببعض لا اعتبار المسافرين بأهل البلد كلهم ولعله أولى فسن د وقوله وعبارة بعضهم تفهم اعتبار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والإقدام بالسبق شمل قوله والإحالة المساواة وصرح به في المهذب وغيره
____________________
(4/311)
قوله وظاهر أن الخناثى مثلهن أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الأذرعي وغيره هو الصحيح تنبيه ظاهر كلامهم أنه لا تقدم بغير ذلك ولكن ذكر الماوردي والروياني أن للقاضي تقديم المريض المسبوق الذي يتضرر بالصبر إن كان مطلوبا ولا يقدمه إن كان طالبا لأن المطلوب مجبر والطالب مجبر قال الزركشي وينبغي إلحاق متعهد المريض بالمريض ا هـ قياس ما ذكر في المسافر والمرأة عدم الفرق في المريض بين كونه مدعيا ومدعى عليه وقوله لكن ذكر الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الزركشي وينبغي إلخ قوله يقدمان بالسبق أو بالقرعة وجوبا يأتي فيهما ما مر في القاضي فيقدم السابق والقارع بدرس واحد وفتوى واحدة وظاهر أن ما مر في المسافر والمرأة يأتي هنا قوله لا يقبل غيرهم أفهم أنه لو عين قوما مع قبول غيرهم لم يحرم وبه صرح الماوردي وقال لم يكره قوله بل من عرف عدالته قبله قال شيخنا محله في قاض له القضاء بعلمه قوله ولم يحتج إلى تعديل ولو في حدود الله تعالى ومحل الاكتفاء في التعديل بعلمه في غير أصله وفيهما وجهان في أصل الروضة بلا ترجيح وقال البلقيني الأرجح عندنا تفريعا على أنه لا تقبل تزكيته لأصله ولا لفرعه كما هو الصحيح في زيادة الروضة أنه لا يجوز أن يحكم بشهادة أصله ولا فرعه إذا علم عدالته ولم تقم عنده بينة بها وقوله وقال البلقيني الأرجح عندنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن أخطأ في شهادته ذكر تصويرا للمسألة بأن يكون مع اعترافه بعدالتهما باقيا على الإنكار أما لو قال هما عدلان فيما شهدا به علي أو صادقان فيه فيحكم عليه بغير تزكية لإقراره بالحق ومثله ما لو شهد به واحد فالحكم بالإقرار لا بالشهادة أي في غير حدود الله تعالى وتعازيره
فرع قال الهروي لو قال الشاهد أنا مجروح قبل قوله أي وإن لم يفسد الجرح كما قال الماوردي والروياني ومحل هذا قبل الحكم بشهادته قوله هو ما نقله الأصل عن تصحيح الهروي وأقره وهو الصحيح
____________________
(4/312)
قوله وكذا قدر المال لو قال وما شهدوا به لكان أعم ليتناول النكاح والقتل وغيرهما قوله ويرسلها على يد صاحب مسألة قال البلقيني الواجب طلب عدالة الشاهد ليرتب الحكم على شهادته بالطريق المعتبر عنده وسواء طلب البيان بهذا الطريق أم بغيره وفي النهاية لا يستريب فقيه في أن كتابة ذلك ليس أمرا مستحقا فلو اتفق الهجوم على السؤال لفظا لما امتنع غير أن الأحسن ما قدمناه وإن لم يكن في زمن الماضين لخبث الزمان
وقال أيضا كتابة المشهود له وعليه ليس من الواجب في الاستزكاء وإن ذكره الشافعي والأصحاب وفي المطلب أن اعتباره لينجز الحكم ولا يقف على استكشاف عداوة ولا قرابة ولا شركة تمنع من قبول الشهادة وإلا فذاك ليس من الاستزكاء في شيء حتى لو أغفله وثبتت العدالة بقي على القاضي النظر فيما وراء التعديل وقوله غير أن الأحسن ما قدمناه وجرى الماوردي على السؤال باللفظ واعتبر فيه ترتيبا حسنا فقال كيفية سؤال البعوث أن يسألوا أولا عن أحوال الشهود فإن وجدوهم مجروحين لم يسألوا عن غيره وإن عدلوا سألوا عمن شهدوا له فإن ذكروا أن بينه وبينهم ما يمنع من شهادتهم له لم يسألوا عما عداه وإن ذكر جواز شهادتهم له فيسألوا عن المشهود عليه فإن ذكروا ما يمنع من شهادتهم عليه لم يسألوا عما عداه وإن ذكروا جواز شهادتهم له فيسألوا عن المشهود عليه فإن ذكروا ما يمنع من شهادتهم عليه لم يسألوا عما عداه وإن ذكروا جواز شهادتهم عليه ذكروا حقيقة العدو الذي شهدوا عليه به وعلى الرسل أن يشهدوا بما عرفوه في هذه الأحوال الأربعة إن اجتمعت وافترقت قوله وما تقرر هو ما بحثه الأصل إلخ هو منطبق على قول القاضي شريح الروياني والقاضي أبي سعيد الهروي والمعدلون الذين يشهدون بعدالة الشهود ثلاث أضرب الأول الذين ولاهم الحاكم التعديل يستحب اثنان ويكتفى بواحد ولا يشترط لفظ الشهادة ويجوز بلفظ الخبر لأنه حاكم يخبر حاكما ولا بد من كونه ممن يصلح للقضاء ويقول المعدل إذا شهد عنده عدلان بعدالة الشهود قبلتها ويخبر بها الحاكم
الضرب الثاني أن يقول الحاكم لاثنين اذهبا وتفحصا بأنفسكما فيذهبان ويبحثان عن الحال ويخبران الحاكم فهذان يشهدان بها ولا بد من اثنين ولفظ الشهادة في هذا الموضع شرط
الضرب الثالث إذا جاء اثنان إلى المعدل فشهدا بعدالة الشاهد فطريق ذلك طريق الشهادة على الشهادة ولا تجوز إلا عند غيبة الأصل أو مرضه
ا هـ قوله واعتذر ابن الصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن المزكين لا يكلفون الحضور ولا يجب على الحاكم أن يحضرهم ليسألهم فصار هذا عذرا في قبول شهادة أصحاب المسائل على شهادة المسئولين كالمرض والغيبة في شهادة شاهدي الفرع على شاهد وهذا هو المذهب قوله أي بسببهما لأن به يتم مقصود ما فوض إليه قوله وأن يكون المعدل خبيرا بالباطن أي في وقت الأداء وقريب منه والمعنى فيه أن الإنسان يخفي أسباب الفسق غالبا فلا بد من معرفته بباطن حاله وهذا كما أن في الشهادة على الإفلاس تعتبر فيها الخبرة الباطنة لأن الإنسان مشغوف بإخفاء المال وفي الشهادة على أنه لا وارث له سواه تعتبر الخبرة الباطنة لأنه قد يتزوج في السفر أو في الحضر خفية فيولد له وإنما اعتبرت الخبرة في التعديل لأنه لا يمكن الوصول فيه إلى اليقين لأن الناس يخفون عوراتهم فلا أقل من الظن
____________________
(4/313)
أما الجرح فلا يشترط فيه الخبرة الباطنة قوله وقد يظن الشاهد إلخ ولهذا أن مالكا يفسق الحنفي بشرب النبيذ غير المسكر ونحوه ونحن لا نفسقه وإن حددناه وهذا في غير المنصوب للجرح والتعديل أما هو فليس للحاكم سؤاله عنه وقال في المطلب هذا إذا سمع القاضي الجرح لا من أصحاب المسائل أما إذا سمعه منهم فقد قال ابن الصباغ ليس للحاكم أن يقول لهم من أين تشهدون بل يسمع ذلك كما يسمع شهادتهم في سائر الأشياء ولو قال الشاهد أنا مجروح قبل قوله على نفسه من غير تفسير قال الهروي لكن في البحر قال رجل للحاكم لا تقبل شهادتي لأني جرحت أو جرحت نفسي لم يرده ما لم يتيقن قال في الخادم وهذا هو الأشبه إذا قال ذلك بعد الشهادة لتعلق حق غيره قوله ولا حاجة إلى بيان سبب التعديل إلخ ينبغي أن يكون هذا في العارف أما العامي إذا شهد بالعدالة فلا بد من بيان سبب التعديل لأن غالبهم يجهل ذلك وقد قال الإمام في كتاب الشهادات ومعظم شهادة العوام يشوبها غرة وجهل وإن كانوا عدولا فيتعين الاستفصال فيها ثم رأيت الماوردي ذكر أن القائلين بأنه لا يشترط ذكر سبب التعديل شرطوا كون الشاهد من أهل الاجتهاد
قوله وثانيهما وهو الأقيس لا هو الأصح قوله لم يجعل قاذفا وإن علم فيه جارحا غير الزنا قوله ولا يجوز أن لا يزكي أحد الشاهدين الآخر يجوز لاثنين أن يزكيا اثنين قولا واحدا وإن كان في شاهدي الفرع قولان ذكره في الحاوي عقب أصحاب المسائل وقد غلط فيها قوم فلتعرف ر قوله ولا والده إلخ هل يحل له إذا كان القاضي لا يرى ذلك وهو يجهل أنه أبوه قال ابن رفعة لم أر فيه نقلا ويظهر تخريجه على الوجهين في الفاسق باطنا إذا ادعى للأداء هل يحل له الإقدام ا هـ وقال ابن عبد السلام إذا شهد الوالد لولده والعدو على غيره والفاسق بما يعلمونه من الحق والحاكم لا يشعر بمانع الشهادة ففيه خلاف والمختار جوازه لأنهم لم يحملوا الحاكم على الباطل وإنما حملوه على إيصال الحق لمستحقه وإنما ردت شهادتهم للتهمة وهي مانعة للحكم من جهة قدحها في ظنه رهنا لا إثم على الحاكم لتوفر ظنه ولا لخصم لأخذ حقه ولا لشاهد لمعونته قال الأذرعي المختار بل الصحيح الجواز نظرا إلى ما في نفس الأمر وقد تقدم له نظائر وسيأتي إن شاء الله تعالى بل أقول يتجه الجزم بالوجوب إن كان فيه منع استحلال بضع أو دم بغير حق
قوله وإن لم يقل علي قال البلقيني قد يكون بينه وبين المعدل عداوة تمنع من قبول شهادته عليه فلا ينبغي أن يلزم العدل أن يقول علي لوجود العداوة المانعة من قبول قوله عليه ولو قال المعدل ذلك على قصد التعميم لم يكن ذلك مقتضيا لانتفاء العداوة بينه وبينه وقال ابن النقيب ينبغي إن لاحظنا ما بين الشاهد والمزكي اتجه اشتراط لي فقط أو ما بينه وبين المشهود عليه من عداوة اتجه
____________________
(4/314)
اشتراط عليه فقط ويشير إليه أو يسميه أو ما بينه وبين المشهود له من قرابة اتجه اشتراط له فقط ويشير إليه أو يسميه وإن لوحظ الاحتياط اشتراط لي وللمشهود له وعلى المشهود عليه
ا هـ
فصل قوله يستدل على صدقهم قيل أول من فرق الشهود دانيال وقيل سليمان بن داود عليهم الصلاة والسلام قوله فإن امتنعوا من التفصيل إلخ محل عدم تعين التفصيل على الشاهد إذا علم أنه لو تركه لم يفت بذلك حق من دم أو مال أو بضع أو غيرهما أما لو علم أنه لو لم يفصل لفات بذلك حق المدعي أو المدعى عليه فالوجه أنه يجب عليه التفصيل لا محالة غ قوله قال الأذرعي وينبغي أن يفرقهم فجأة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله تقدم بينة الجرح على بينة التعديل لأنه علم ما خفي على المعدل ولأنه مثبت والمعدل ناف والإثبات أولى من النفي ويشبه ذلك بما إذا شهدت بينة بالحق وبينة بالإبراء تقدم بينة الإبراء قوله إلا إن شهدت الثانية بتوبته مما جرح به فتقدم الأولى كأن جرحه اثنان ببلد ثم انتقل لأخرى فعدله اثنان بعد مضي مدة الاستبراء ومثله ما لو كانتا ببلد واحد وقيده ابن الصباغ بأن يعرف المعدلان ما جرى من جرحه قال الأذرعي وهو واضح وكلام الجرجاني ظاهر فيه وإليه يشير كلام المنهاج وأصله قوله ولو عدلوا وطال زمن إلخ قال في الخادم أنه في غير الشهود المرتبين عند الحاكم أما هم فلا يجب طلب التعديل قاله ابن عبد السلام في قواعده قوله بخلاف ما إذا لم يبطل المرجع في قرب الزمان وبعده إلى العرف الغالب فيعتمد القاضي ما يغلب على ظنه قوله المشهور من المذهب الأول هو الأصح الباب الثالث في القضاء على الغائب قوله لعموم الأدلة والإجماع بأن الحاجة تدعو إليه لأن البينة قد تكون في غير بلد الخصم بذلك قوله وهو قضاء منه على زوجها قال ابن المنذر هذا حكم منه بالنفقة وأبو سفيان ليس بحاضر ولم ينتظر حضوره وهذا ترجم عليه البخاري في الصحيح لكن ذكر السهيلي وغيره أنه كان حاضرا بمكة ولهذا قال النووي في شرح مسلم لا يصح الاستدلال به لأن هذه القضية كانت بمكة وأبو سفيان حاضر في يوم الفتح وشرط القضاء على الغائب أن يغيب عن البلد أو يستتر فلا ويقدر عليه ولم يكن هذا الشرط في أبي سفيان موجودا فلا يكون قضاء بل إفتاء ا هـ قال الأذرعي هذا هو المتضح وكيف يكون قضاء على غائب ولم يحلفها ولم يقدر ما حكم به لها وتجري دعوى على ما شرطوه واستدل ابن خزيمة بحكمه على العرنيين الذين قتلوا الرعاة وحكمه على أهل خيبر بأن يقسم أولياء عبد الله وصح عن عمر وعثمان ولا مخالف لهما من الصحابة
____________________
(4/315)
قوله وحد قذف قال البلقيني من له إسقاط حد القذف باللعان لا يجوز القضاء عليه به في غيبته لتمكنه من إسقاطه والقاضي إنما يقضي بالأمر اللازم وهذا ليس بلازم لم أر من تعرض لذلك قوله ويشترط أن يكون له بينة فلا يرد على اقتصاره على البينة لشاهد واليمين وقد يقال هو داخل في مسمى البينة وقد قال الأذرعي بعد قول المنهاج إن كان عليه بينة أي ولو شاهدا أو يمينا فيما يقضى فيه بذلك وكتب أيضا نازع البلقيني في اشتراط ذلك في صحة الدعوى وقال هي صحيحة بدونه ولكن لا يحكم القاضي إلا أن يستند قضاؤه إلى الحجة المعتبرة من شاهدين أو شاهد ويمين أو علم القاضي ولو ادعى ولا بينة له في علمه ثم اطلع عليها أولا في الباطن ثم حدث بشهادة على الغائب فقد صدرت صحيحة فإذا قامت البينة عند القاضي حكم بها ولو سافر القاضي بعدها إلى بلد الخصم التي هي في عمله والمدعي معه فأخبره بالدعوى فأقر أو أنكر فصل القاضي بينهما بتلك الدعوى المتقدمة قال وقد يتصور في الإرسال والنكول أو رد اليمين ما يقتضي أن القاضي يقضي بحلف المدعي يمين الرد مع بينة المدعى عليه ولم أر من ذكره وفيه نظر قلت هذا كله بعيد والقاضي إنما يستقل بالمهمات الناجزة وليس منها سماع الدعوى على غائب بلا بينة لاحتمال حدوث شيء مما ذكر والدعوى ليست مما يفوت فإذا وجدت الحجة أو جد الدعوى ع
قوله فلو قال هو مقر لم تسمع دعواه وإن قال أنا أقيم البينة استظهارا مخافة أن ينكر فسن ر د قوله لم تسمع لما مر أي أو إن قال لست آمن أن يجحد قوله من مال حاضر أي في محل ولايته قوله واستثنى البلقيني أي وغيره أيضا من لا يقبل إقراره لسفه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو نحوه كمفلس يقر بدين معاملة بعد الحجر فإنه لا يقبل في حق الغرماء فلا يضر قول المدعى عليه في غيبته إنه مقر لأن إقراره لا يؤثر فيما تقصد له الدعوى وهو المضاربة وكذا لو قال هذه الدار لزيد بل لعمرو فادعاها عمرو في غيبته ليقيم بينة لا يضره عليها والتي قبلها في الشارح وهو جلي إلى قوله انتهى ومراده بالثلاث هذه والمكتوب يعني البلقيني فإن الظاهر أن هذا تتمة له بدليل قوله وهو مقر لأن إقراره غير مؤثر في العقد الذي وقعت به الدعوى قال ويتصور نحو ذلك في الرهن والجناية ولم أر من تعرض لذلك قوله وما لو كانت بينة شاهدة إلخ وما لو قال هو مقر ولست آمن أن يجحد على الأرجح بل لو لم يقل ولست آمن أن يجحد على الأشبه لاحتمال الجحود ا هـ ما ذكره في الثلاثة الأخيرة ممنوع قوله وبه صرح صاحب الأنوار وهو ظاهر فقد قيل لا يجوز إلا أن ينصب عنه وكيلا وقال ابن أبي الدم المختار النصب لأن الدعوى تستدعي جوابا وقد تعذر جواب الغائب فالمنصوب يقوم مقامه منكرا أن أسوأ أحوال الغائب الإنكار قوله فرع لا تسمع الدعوى والبينة على الغائب بإسقاط حق إلى آخره في فتاوى القفال لو قال للقاضي كان لفلان الغائب علي كذا وقد قضيته والآن منكر القضاء ولي بينة أقيمها على ذلك لتحكم به أجابه إلى ذلك وحكم بها الطرف الثاني
____________________
(4/316)
قوله ومجنون في معناه الأخرس الذي لا تفهم إشارته قوله إن ما ادعاه باق في ذمته قد يقتضي أن ما فيه حق مؤكد لله وليس هو في الذمة كما لو ادعى عبد على سيده الغائب أنه أعتقه أو المرأة أن زوجها أطلقها وشهدت البينة حسبة على إقرار السيد بالعتق أو على الزوج بالطلاق وطلبا الحكم بذلك أنه لا يحتاج إلى التحليف وهو ما صرح به ابن الصلاح في فتاويه في مسألة العتق إذ لاحظ في حكمه جهة الحسبة معرضا فيه عن الطلب وألحق الأذرعي الطلاق ونحوه من حقوق الله تعالى المتعلقة بشخص معين فس والمدعى به قد يكون عينا فلا يحلف فيها كذلك وإنما يحلف في كل دعوى على ما يليق بها ولو ادعى ورثة ميت دينا لمورثهم على غائب وراموا بذلك الاستيفاء من ماله الحاضر فإن الحاكم يحلفهم على نفي العلم بالمسقطات كما يحلف مورثهم على البت وهذا واضح قوله يلزمه تسليمه أي الآن أو في وقتي هذا
قوله انتظر بلوغ المدعى له ليحلف قال في المهمات وقد يشكل عليه قوله بعد ذلك لو ادعى ولي الصبي دينا للصبي فقال المدعى عليه إنه أتلف علي من جنس ما يدعيه قدر دينه لم ينفعه بل عليه الأداء فإذا بلغ الصبي حلف لكنه فرض تلك فيما إذا كان الصبي هو الذي ادعى له خاصة وهذه فيما إذا كانا صبيين وقد يجاب بأن اليمين في المسألة الثانية توجهت في دعوى أخرى ا هـ والفرق بينهما واضح فإن في صورة المسألة هنا أن قيم الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد فاعترف به ولكن ادعى وجود مسقط من الصبي وهو إتلافه فلا يؤخر الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه وأما في مسألتنا فلأن البينة على الطفل ومن في معناه من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على نفي المسقطات التي يتصور دعواها من الغائب ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها إذ لا بد مع البينة من اليمين وهذا ظاهر لا يخفى وكتب أيضا وبهذا علم ضعف ما أفتى به ابن يونس من بيع عين مرهونة لميت بدين عليه أثبته وكيل غائبين وولي قاصرين ووقف اليمين إلى الحضور والبلوغ قوله ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف قال البلقيني إنه ممنوع وأن إيجابه للتحليف هو المعتمد ثم استشهد بما تقدم قريبا فيما لو أقام قيم الطفل بينة على قيم طفل وقال يؤخر مستحق الطفل إلى بلوغه وتكون المدة طويلة ويؤدي إلى ضياع حقه ولا يؤخر حق الغائب الذي يمكن حضوره بعد يوم أو يومين إلى أن يحضر هذا من العجائب والمعتمد عندنا أنه لا يقضى هنا على الغائب حتى يحضر المدعى له ويحلف اليمين الواجبة
ا هـ
وهل المراد الغيبة المعتبرة في القضاء عليه أو مطلق الغيبة رجح البلقيني الثاني وقال لم أر من تعرض له والراجح الأول وقوله قال البلقيني إنه ممنوع إلخ قال شيخنا ضعيف وكتب أيضا أما لو ادعى وكيله مع حضوره على غائب فيحلف المستحق قوله ويعطى الحق الذي ادعاه أي وحكم به القاضي قوله إن كان هناك مال إطلاقه لفظ المال يشمل العين والدين فإذا كان للغائب دين فللقاضي قبضه ووفاء دين الغائب وهذا الذي ذكرته هو الذي فهمه الشيخ ولي الدين العراقي وأفتى به وقال جلال الدين البلقيني ظاهر قول النووي في كتاب التفليس ولا يحجر لدين الغائبين لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم أن القاضي لا مدخل له في ذلك وإنما يوفى من مال الحاضر والغرماء لا يدعون على المذهب كما ذكره أيضا في التفليس
ا هـ
والظاهر الأول ولا يرده قول النووي في التفليس لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم لأنه إذا استوفاه صار أمانة وقد يحصل تلف فيفوت عليه وما في الذمة مضمون فإذا كان عليه دين أمن هذا المحذور عبارة القاضي في فتواه أن له ذلك وهو داخل في قولهم إذا كان للغائب مال حاضر وطلب المدعي إيفاءه منه أو فاء منه فإن ذلك يتناول العين والدين ولا يقال ليس للحاكم قبض ديون الغائبين لأن ذلك إذا لم يكن له سبب يقتضيه لأنه بقبضه ينقله من الذمة إلى الأمانة فبقاؤه في ذمة المديون أغبط لصاحبه أما حيث وجب عليه حق فإنه يستخرج دينه ليوفي ذلك الحق ولا يقال في توفية الحاكم من هذا الدين حجر على المديون لأن الخيرة إليه في الوفاء من أي جهة أراد لأنا نقول وكذلك في وفاء دينه من عين مخصوصة تحجير عليه لأنه قد لا يريد الوفاء من هذا الكيس المخصوص وإنما يريد الوفاء من غيره إذا حضر يخير فإذا غاب قام الحاكم مقامه فله فعل ما كان المديون يفعله وصارت الخيرة التي للمديون للحاكم ولا يقال قد قالوا يجوز الظفر من مال غريم الغريم لأن ذلك مع حضور الغريم أما إذا غاب وثبت حق صاحب الدين فرفع غريم غريمه ليستوفي منه الدين ويوفي به المدعي فلا منع منه لا سيما إذا تعين ذلك طريقا لوفاء المدعي لا يأخذه بيده وإنما الحاكم يقبضه بنفسه أو بمن يقيمه لذلك ثم يقبضه لصاحب الدين قال شيخنا ما ذكره العراقي لا محيص عنه
____________________
(4/317)
قوله والمتجه كما قال التاج السبكي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد يحمل هناك على محل ولايته أشار إلى تصحيحه وكتب قال الغزي والمال الغائب الذي في ولاية القاضي كالحاضر تنبيه قال البلقيني أطلق القضاة على المال الحاضر ومحله ما إذا لم يتعلق بالمال الحاضر حق فإن كان مرهونا أو عبدا جانيا وهناك فضل فهل نقول للقاضي بطلب صاحب الدين أن يلزم المرتهن والمجني عليه بأخذ مستحقهما بطريقه ليوفي ما بقي من ذلك لمدعي الدين على الغائب أم ليس له ذلك هذا موضع نظر والأرجح إجابة المدين لذلك ولم أر من تعرض لشيء من ذلك قال ومحله أيضا ما إذا لم يقتض الحال إجبار الحاضر على دفع مقابله للغائب فإن كان كما في الزوجة تدعي بصداقها الحال قبل الدخول على الغائب وأن ماله حاضر فإن القاضي لا يوفيها منه لأن الزوج والزوجة يجبران ومثله لو ادعى البائع بالثمن على المشتري الغائب فإن دعواه لا تسمع لأنه لا يلزم الغائب تسليمه لأن البائع يجبر على التسليم أولا وحيث قلنا يجبران فالحكم كما في الزوجين قوله فقال أبرأني موكلك أي أو استوفاه قوله وكذا لو استحق عليه صبي مالا إلخ الفرق بين هذه وبين انتظار بلوغ الصبي فيما مر واضح فإن صورة المسألة هنا أن ولي الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد فاعترف به ثم ادعى وجود مسقط من الصبي وهو إتلافه فلا يؤخر الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه فإن البينة على الطفل ومن في معناه من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على نفي المسقطات التي يتصور دعواها من الغائب ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها فإنه لا يعمل بالبينة وحدها قوله إنه لا يعلم أن موكله أبرأه أو أنه استوفاه أو أنه عزله عن الوكالة ونحو ذلك مما لو اعترف به الوكيل لسقطت مطالبته قوله وقضية كلام المصنف كأصله أنه لا يجب إقامة البينة أشار إلى تصحيحه قوله والحاصل أنه إن كان قصد الوكيل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأن يحكم عليه بالحق وينهي لما روى الضحاك بن سفيان قال ولاني رسول الله صلى الله عليه وسلم على بعض الأعراب ثم كتب إليه أن ورث امرأة أشيم بسكون الشين وفتح المثناة التحتية الضبابي بكسر المعجمة من دية زوجها فورثها رواه الأربعة وقال الترمذي حسن صحيح واحتج ابن الصباغ وغيره بالإجماع فيه ولأن الحاجة تدعو لذلك فإن من له بينة في بلد وخصم في بلد آخر لا يمكنه حملها إلى بلد الخصم ولا حمل الخصم إلى بلد البينة فيضيع الحق تنبيه قضية كلامهم أنه لا يشترط في عمل القاضي المكتوب إليه بكتاب القاضي الكاتب أن يكون الثاني عالما بصحة ولاية الأول وبصحة أحكامه وكمال عدالته وإن اشترط ذلك الماوردي فإن الجمهور جوزوا الكتاب المطلق والكتاب إلى معين وإلى كل من يبلغه من قضاة المسلمين قال الأذرعي ومن المعلوم أن غالب قضاة البلاد المتباعدة والأقطار المتنائية لا يعرف بعضهم من حال بعض شيئا فيتعذر
____________________
(4/318)
العمل بالكتاب في أكثر الأحوال إن لم يكن له مال حاضر أو كان فطلب المحكوم له إنهاء الأمر إلى قاضي بلد الغائب وكتب أيضا قضية كلامه أنه لا يجب إذا كان للغائب مال حاضر وليس كذلك بل يجيبه ولو كان له مال حاضر قال البلقيني قال ابن العراقي وجوابه أن هذا خرج مخرج الغالب
قوله لا ما حكم فيه بعلمه في بعض النسخ بدل لا ولو قوله قال في العدة لا يجوز وإن جوزنا القضاء بالعلم إلخ لأن قوله أنا عالم بكذا إخبار عن علم نفسه وهو واحد بل لو شهد به لم يجز الحكم بشهادة الواحد في غير هلال شهر رمضان قوله وقضية كلام الأصل أنه لو حكم إلخ قال شيخنا هو كذلك قوله وسأل إنهاء الحكم إلى قاضي بلده هذا إذا علم بلده فلو لم يعلم مكانه كتب الكتاب مطلقا إلى كل من يبلغه من قضاة المسلمين فمن بلغه عمل به قوله وأن يقول بحجة أوجبت الحكم وإن حكم على غائب بإقراره ذكر في كتابه أنه أقر عندي بكذا في صحته وسلامته وجواز أمره فإن ترك ذلك فهل يقوم حكمه مقامه وجهان أصحهما أنه يقوم مقامه قوله وهذا ما صححه الغزالي وجرى عليه أتباعه ومنهم ابن أبي الدم وأصله قول الإمام ولو كتب كاتب إقرارا أو كتب عنه بأمره فأشار إلى مجموعة فقال الإقرار المثبت في هذا الذكر إقراري وأنا معترف بجميع ما أثبته في هذه الأسطر فالوجه عندنا ثبوت الإقرار وجواز تحمل الشهادة ثم إذا أشار الشهود إلى الذكر كان المشهود عليه مؤاخذا بتفصيل المكتوب فيه
ا هـ
قوله وجزم الصيمري بالمنع أشار إلى تصحيحه قوله فينبغي أن يقبل قطعا قال شيخنا هو كذلك قوله وأن يذكر في الكتاب نقش الختم كل ما يراه المكتوب إليه شرطا في القبول يؤتى به لا محالة وإن لم يره القاضي الكاتب وهذا واضح لأن المؤن على حكم القصد ع
____________________
(4/319)
قوله فلو شهدوا بخلاف ما في الكتاب إلخ ينبغي عند الإمكان أن يراجع القاضي الكاتب فيما كتب به وأشهدهما على نفسه به وعلى تقدير العمل بقولهما فينبغي أن يكون محله ما إذا لم يحصل للقاضي ريبة في قولهما للمخالفة الفاحشة أو غير ذلك غ قوله فإن كان نائيا عنه تعذر ذلك إلا أن يأذن له الإمام في استخلافه ويقول استخلف عني قوله بعد فسق الأصل أو ردته خرج بما ذكره ما لو فسق بعد عمل المكتوب إليه بما في الكتاب فإنه لا ينقض صرح به الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم
قوله وهو خلاف ما في الأصل ما جرى عليه في شرح إرشاده وجه ضعيف قال الماوردي مذهب البصريين من أصحابنا أنه لو تغير حال القاضي بموت أو عزل أو جنون أو فسق وتقلد غيره مكانه لا يجوز له قبول كتاب إلى غيره كالشهادة عند المعزول لا يحكم بها المولى بعده ويحكي في البحر أن بعض أصحابنا بخراسان قال إن الكتاب يخرج بموت الكاتب عن أن يكون بينة قال وهذا غلط وقال شريح إذا مات المكتوب إليه أو عزل ثم ولي غيره ووصل الكتاب إليه أو وصل في حياة المكتوب إليه إلى قاض آخر قبله في أصح الوجهين ولا يتعين قاض وإن عينه في كتابه قوله فإذا شهد على الموصوف قال في الحاوي
إذا وقف القاضي على عنوانه وختمه سأل الشاهدين عنه قبل فضه سؤال استخبار فإذا أخبراه فضه والأولى أن يفضه ويقرأه بمحضر من الخصم المطلوب فإذا قرأه بغير محضر منه جاز ومنع أبو حنيفة من جواز فضه وقراءته قبل حضور الخصم المطلوب فإذا قرأه القاضي سأل الشاهدين سؤال شهادة لا سؤال استخبار ولا يجوز أن يكون هذا إلا بحضور الخصم المطلوب لأنه شهادة عليه بحق وقال في الأنوار إذا وصل الكتاب إلى القاضي يجب أن يحضر المدعى عليه فإذا حضر فإن استوفاه وإلا فيشهدان أن هذا كتاب القاضي فلان وختمه حكم فيه لفلان بكذا على هذا وأشهدنا به ويشترط أن يقولا وإنه كان على القضاء في ذلك الوقت
قوله بل يلزمه التعرض لما أنكره جريا على القاعدة من أن الحلف على حسب الجواب وإن أقر بأنه المحكوم عليه لكن لو طلب يمين المدعي على عدم القبض أو البراءة لم يجبه لأن الكاتب قد حلفه ولو طلب يمينه على عدالة شهوده أو على أنه لا عداوة بينه وبينهم لم يجبه أو على أن لا ولادة بينهما ولا شركة أجيب إليه لاختصاصه بالمحكوم له دون الحاكم قوله وصرح به في الشرح الصغير وجزم به في الأنوار قوله الذي قاله غيره المحكوم له هو كذلك في بعض النسخ قوله لأن الظاهر أنه المحكوم عليه من هنا يؤخذ أن ما جرت به العادة فيما إذا شهدا على من ذكر أنه فلان بن فلان وأقر أنه فلان بن فلان بأنه يلزمه الحق كما لو كتب في الكتاب الحكمي فأقر أنه المسمى وأنكر أنه المحكوم عليه فيلزمه إلا أن يحضر من يشاركه في الاسم والصفة التي وصف بها كذلك الحجة إذا كتبت عليه
____________________
(4/320)
قوله واعتبرت معاصرته له لتمكن معاملته قيد البندنيجي والجرجاني وغيرهما المعاصرة بما إذا أمكن أن يكون عامله ولا بد منه ر قال الأذرعي والتقييد بإمكان المعاملة متعين سواء مات بعد الحكم أو قبله لا سيما إذا كانت الشهادة على بيع أو شراء أو إقرار وكل ما لا يصح إلا من المكلف وكان الموافق صغيرا طفلا وما أشبه ذلك
قوله فإن أنكر الحق قال البندنيجي وغيره قيل للمحكوم له ألك بينة تفرق بين الرجلين فإذا أتى بالبينة حكم له وإن لم يأت بها كتب المكتوب إليه إلى الكاتب وذكروا ما ساقه الرافعي قال الأذرعي وهذا أحسن فإن المكاتبة إنما تكون عند الحاجة إليها والرافعي يقول بذلك ولكن الإيضاح أولى قوله ليأخذ من الشهود ما يدرأ الإشكال فيه يقتضي الاقتصار على كتابة الصفة المميزة من غير حكم قال البلقيني وهو ممنوع بل لا بد عندنا من حكم مستأنف على الموصوف بالصفة الزائدة المميزة له ولا يحتاج إلى تجديد دعوى ولا حلف وإنما يحتاج إلى الحكم على ما قدرناه ولم أر من تعرض لذلك قوله طولب به وخلص الأول إذا لم يكذبه المدعي قوله لأنه حكم على مبهم لأنه غير معين لا بالإشارة ولا بالصفة الكاملة بخلاف ما لو استقصى الوصف وظهر اشتراك على الندور قوله في محل ولايته شمل ما لو كان الإمام قد أذن له أن يحكم حيث حل من البلاد فصل قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه وكتب عليه جزم الإمام بأنه يحكم بذلك إذا كان الكاتب والمكتوب إليه في بلد واحد وذكر مثله فيما لو وقف كل منهما في طرف محل ولايته وأخبر أحدهما الآخر بذلك قوله ولو مع القرب كأن كانا ببلد واحد وتيسر اجتماعهما قوله بخلاف سماع الحجة إلخ قضية الفرق السابق بين القضاء المبرم وسماع البينة أن شهود الأصل لو حضروا في بعد المسافة عند المكتوب إليه بعد الشهادة على الكتاب وقبل الحكم بما اقتضاه لا يجوز له أن يحكم حتى يسمع الشهادة منهم بطريق الأولى وبه صرح الإمام حيث خص جواز المكاتبة مع القرب والعمل بالمشافهة بفقد شهود الأصل أو غيبتهم بناء على أن ذلك نقل شهادة لا حكم بأدائها وقال في المطلب وإطلاق الأصحاب بلا شك منزل على هذا التفصيل وعدم العمل مع مصاحبة شهود الأصل له أولى بأن لا يعمل به وإن وجد البعد وحينئذ فظهر أن العلة في المنع سهولة إعادة الشهادة فلو ماتوا أو تعذر حضورهم عنده لغيبة أو مرض أو نحوه لم تعتبر المسافة المذكورة ويجوز كتاب القاضي بالسماع مع البعد
____________________
(4/321)
والقرب وحصل أن القرب والبعد لا أثر له في الكتاب بسماع البينة بل الضابط ما ذكرناه
قوله والأولى أن يبحث عن حالهم ويعدلهم ينبغي أن يكون محله إذا كان يجوز أن يكون هناك من يمكن أن يعدلهما أما لو لم يكن وعلم الكاتب أنه لا يمكن تعديلهما هناك إما لعدم من يعرفهما ثم لبعد الدار أو لغير ذلك فالوجه وجوب تعديلهما ببلدهما ثم المكاتبة بما شهدا به غ قوله قال الأذرعي وينبغي أن يكون محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي أي وغيره ويظهر أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكلام الروياني يدل عليه يشبه أنه مراد الأئمة فإنهم عللوا المنع بالأمر بطول فلو فعلنا هذا والظن بالقاضي كما قال الإمام أنه لم يأل جهدا ولم يقصر لبطل أثر القضاء على الغائب ورأيت في العمدة للفوراني فإن قال المكتوب عليه أنا أقيم البينة على جرحهم فله ذلك لكن بشرط أن يثبت أولا أن الذين شهدوا عليه هؤلاء ثم يقيم البينة على جرحهم فإن استمهل مدة ليخرج إلى القاضي الكاتب وينجز كتابا بأسماء الشهود ثم يقيم البينة ها هنا على الجرح فإنه يمهل قدر ما يمكنه ذلك ا هـ وقال في الإبانة إذا استمهل حتى يذهب إلى القاضي الكاتب ويبين الشهود بالجرح يمهل غ
قوله فإن أقام دافعا استرد ما سلمه لإخفاء أنه إذا قدم الغائب أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون أنه على حجته من قادح في البينة بجرح أو غيره ومن المعارضة ببينة يقيمها على إبراء أو قضاء أو نحو ذلك لدفع الظلم عن نفسه قوله أرجحهما في الأنوار الثاني وهو الأصح قوله أو إنه لا يعلم عداوة الشهود أو أن فيهم رقا أو بينه وبينهم من النسب ما يمنع قبول شهادتهم له أو أنهم يجرون لأنفسهم بها نفعا أو يدفعون بها عنهم ضررا قوله بخلاف ما لو سأل تحليفه أنه لا يعلم فسقهم أي أو كذبهم أو نحوه مما لو أقر به الخصم لنفعه قوله الطرف الرابع في الحكم بالشيء الغائب على غائب لا فرق في مسائل هذا الطرف بين حضور المدعى عليه وغيبته وإنما ذكر هنا لمناسبة الحكم على الغائب قوله والحدود الأربعة إذا لم يحصل العلم إلا بها فلو حصل العلم ولو بواحد كفى بل لو كانت مشهورة باسم تنفرد به كدار الندوة بمكة كفى ذكره قوله على ما يأتي في الدعاوى حاصله أن الشرط ذكر ما يحصل العلم به ولو بذكر حد واحد حتى لو كان مشهورا لا يشتبه لا حاجة إلى تحديده
____________________
(4/322)
قوله لا للحكم قال البلقيني إن محله ما إذا لم يعلم القاضي العين التي شهد بها الشهود فإن علم بأن كانت العين الغائبة مما هو تحت نظره من ضالة أو من مال محجوره فيحكم بالبينة ولا يتخرج على جواز القضاء بالعلم لأن البينة قائمة دافعة للتهمة وأن تشهد بملك العين من غير شهادة على إقرار المستولي عليها فإن شهدت على إقراره بذلك حكم جزما فإن أنكر عند المكتوب إليه اشتمال يده على عين بتلك الصفة لم يسمع منه بل لا بد من تسليم العين أو غرم بدلها
قوله قالوا والركن في المثليات الوصف قال الإمام فإن كان المدعى به عقارا فقد أجمع الأصحاب على تصحيح الدعوى ثم شرطوا المبالغة في الوصف وذلك هين في العقار وهو بذكر المحل من البلد والسكة منها وذكر موضع الدار من السكة وأنها الدار الأولى أو غيرها على يمين الداخل أو على يساره أو صدر السكة إن لم تكن نافذة ثم التعرض للحدود وينهى الأمر إلى غاية تفيد اليقين في التعيين ا هـ قال الأذرعي وقضية كلامه اشتراط التعرض لجميع ما ذكره وهو غريب قوله كما أشاروا إليه بتعبيرهم هنا بالمبالغة إلخ وفرق الإمام والغزالي بين المبالغة هنا وباب السلم بأن الإفراط والتناهي فيه يفضي إلى عزة الوجود وذلك ممتنع في السلم والإمعان في الوصف في الأعيان يزيدها وضوحا وتبيانا قوله من اعتبار وصفها بصفات السلم قال البلقيني وهذا الكلام في غير النقد فأما النقد فإنه يعتبر فيه ذكر الجنس والنوع والقدر وكونه صحاحا أو مكسرا قوله ويؤخذ منه كفيل ببدنه أي وجوبا قوله لكن يبعث بها على يد أمين بشرطه المذكور في كتاب الرهن قوله فعلى المدعي مؤنة الرد وهي ما زاد بسبب السفر حتى لا تندرج فيه النفقة الواجبة بسبب الملك
قوله وأجرة العين لمدة الحيلولة لأنه عطل منفعتها على صاحبها بغير حق ولعلهم جروا على الغالب من أن ذلك الزمان إلى أن تنتهي الخصومة يكون لمثله أجرة بخلاف الحاضر في البلد فلو اتفق تقارب عملي القاضيين بحيث تنفصل القضية في زمن يسير فالظاهر أنه كالحاضر في البلد وقد يزيد زمن تعطيل العين الحاضرة بالبلد على زمن تعطيل المحضرة من عمل قاض آخر إما لإحضار الشهود مجلس الحكم ليشهدوا بالعين المدعاة وإما لاستزكائهم أو غير ذلك مما يتوقف إنهاء الخصومة عليه وحينئذ فالقياس أنه إن كان لمثل العين المحضرة أجرة وجبت وإلا فلا من غير فرق بين الحاضرة بالبلد والمحضرة من بلد أو عمل آخر لظهور التفويت في الحالتين أو يقال إن أفضى التعطيل إلى تفويت منفعة لها وقع وجب غرمها في الحالين وإلا فلا وهذا كله إذا ألزم الحاكم الخصم بإحضار العين المدعاة ليشخصها الشهود أما لو أحضرها من تلقاء نفسه فلا أجرة له بحال فيما يظهر وقد يقال إن أجرة المحضرة إنما وجبت لرفع يد صاحبها عنها بخلاف الحاضرة في البلد غ قوله وأما العين إذا كانت في البلد أو على مسافة العدوى في عمل القاضي
قوله وإحضارها متيسر فإنها تحضر إلخ قال البلقيني هذا إذا كان الذي يتيسر إحضاره يعرفه المدعي والشهود ويشخصه المدعي فإن كانت الدعوى في ثياب مشتبهة كالنصافي والبعلبكي وغير ذلك مما لا يعرفه المدعي فلا يأمر المدعى عليه بإحضارها لأن المدعي لم يشخص شيئا والمدعى عليه منكر وقد قال الغزالي في الكرباس نحو ذلك فقال إذ المنكر لا يلزمه إحضار الكرباس لأنه يتماثل وإن أحضر أي لأن العين التي أحضرت لم
____________________
(4/323)
تقع الدعوى بها مشخصة فالتماثل حاصل وإن حصل الإحضار بعد الغيبة بخلاف الحاضرة في ابتداء الأمر المشخصة في الدعوى إذا شهد الشهود على عينها لا يتأتى فيها التباس وقال إمام الحرمين إن المدعى به إذا لم يمكن تمييزه بالوصف كأذرع من كرباس كأن قال المدعي لي في يد هذا عشرة أذرع من الكرباس فقال في يدي ألف ذراع من الجنس الذي قال فأحضر منها أيها فهذا قسم لا يتصور فيه الوصول إلى التعيين ولا يكلف إحضار عين إلا أن يصادف المدعي عينا في يد المدعى عليه فيدعيها ا هـ ومراد الإمام أن تكليفه إحضار عشرة أذرع مما في يده من غير ذكر صفة تمييز لا وجه له وكذلك تكليفه إحضار جميع ما في يده قد يؤدي إلى عسر ومشقة
قوله ولا تسمع البينة على الأوصاف أفهم الاقتصار على نفي سماع البينة بالصفة جواز الدعوى بها وبه صرح في البسيط فقال والدعوى بالعبد الذي لا يعرفه القاضي بعينه مسموعة على الوصف لا محالة إذ قد لا يقدر المدعي على إحضار العبد وهو في يد الخصم ونبه الزركشي على أنه لا تسمع شهادة بصفة يخالفه ما نقله الرافعي بعد ذلك وجزم به في الروضة من أنه لو شهدوا بأنه غصب منه عبدا بصفة كذا فمات العبد استحق قيمته بتلك الصفة قوله لكن أجاب ابن الرفعة بأن البينة قد تشير إليه في الغيبة وإن لم يكن مشهورا بأن علمت أن القاضي رآه في وقت مخصوص رؤية يتميز بها عنده عن غيره فشهدت على العبد الذي رآه ذلك الوقت قال وأيضا فقد يقال الممنوع إلخ قوله بأن الممنوع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله دون ما إذا حصلت به كما هنا وقال الحسباني الظاهر أنه أراد العبد المعروف بين الناس وفي كلام الإمام ما يدل على أنه المراد فإنه قال إنه لو تعين المدعى به للقاضي فيجوز سماع البينة عليه وإن لم يكن حاضرا في مجلس القضاء وجها واحدا أي بخلاف المدعى عليه الحاضر بالبلد قال والفقه فيه أن الخصم المتعين إذا لم يحضر فسماع البينة لم يمتنع للجهالة وإنما امتنع المسلك الأقرب ولا يتحقق في العبد المعين الذي يعرفه القاضي والشهود قوله أو قامت بينة حين أنكر صرح الغزالي بأن المراد بينة على أن في يده مثله أو يحتمل أن المراد الشهادة على إقراره أو بما يعرفه القاضي من عين تشخصت له في وقت كما تقدم
قوله فإن ادعى التلف صدق بيمينه على التفصيل المار في الوديعة قوله يلزمه ردها إن كانت باقية حية يلزمه ردها في مكان الدعوى قوله أو ثمنها إن باعها قال البلقيني قد يكون باعه وتلف الثمن أو الثوب في يده تلفا لا يقتضي تضمينه وقد يكون باعه ولم يسلمه ولم يقبض الثمن والدعوى المذكورة ليست جامعة لذلك والقاضي إنما يسمع الدعوى المردودة حيث اقتضت الإلزام على كل وجه فلو أتى ببقية الاحتمالات لم يسمعها الحاكم لأن فيها ما لا إلزام فيه قال ولم أر من تعرض لذلك قوله وقيد ابن الرفعة تبعا للغزالي إلخ هو تمثيل جريا فيه على الغالب قوله والأوجه الأول هو الأصح قوله محله في المتقوم أشار إلى تصحيحه وكتب أو المثلي إذا ظفر به في غير محل التلف وللنقل مؤنة بياض بالأصل
____________________
(4/324)
الطرف الخامس في المحكوم عليه قوله يمكن إحضاره مجلس الحكم بأن كان في محل ولاية القاضي قوله لم يجز الأشبه تخصيصه بما إذا كان جميع البلد في ولاية القاضي فإن كان موضع الخصم في غير محل ولايته فكما لو كان خارج البلد قوله وليأمن الحاكم خطأ البينة فيه وليطعن الخصم فيهم إن وجد مطعنا وليمتنعوا إن كانوا كذبة حياء منه أو خوفا قوله وكذا من على مسافة العدوى فإن كان فوقها سمعت الدعوى عليه والبينة وحكم عليه هذا كله إذا كان الخصم الخارج عن البلد في محل ولاية القاضي فإن كان خارجا عنها فالبعد والقرب على حد سواء فيجوز أن يسمع الدعوى عليه والبينة ويحكم ويكاتب قاله الماوردي وغيره قوله فإن تعذر أو اختفى سمعت ألحق القاضي الحسين بالغائب والمستتر ما إذا أحضر الخصم خصمه إلى مجلس الحكم ثم هرب قبل أن يسمع الحاكم البينة أو بعدما سمعها وقبل أن يحكم فإنه يحكم عليه وادعى أن هذا لا خلاف فيه وألحق في الأشراف وغيره الأخرس الذي لا يفهم لأنه في معنى الصبي والمجنون قال شيخنا والكل صحيح وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى قوله صحح منهما البلقيني الأول وهو الصحيح
قوله وإلى ترجيحه أشار المصنف إلخ وجزم به في إرشاده وصححه في تمشيته وصحح الأذرعي والزركشي التحليف وهو المذهب قال شيخنا وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى قوله أولا كالموكل فإنه لا يحتاج إلى طلبه وهو غائب أو متعذر أو مختف منه قوله فيه تردد لكنهما ذكرا قبل ذلك في توجيه أحد الوجهين فيما لو تعلق المدعي برجل وقال أنت وكيل فلان الغائب ولي عليهم كذا وادعي عليك وأقيم البينة في وجهك أن للمدعي إقامة البينة على ذلك ليستغني عن ضم اليمين إلى البينة وليكون القضاء مجمعا عليه وهذا يقتضي ترجيح عدم التحليف وجزم به البلقيني وقال في التوشيح لم أفهم هذا الخلاف فإن الغائب إذا كان له وكيل فالحكم عليه ليس بحكم على الغائب ولا يمين فيه جزما وقال البلقيني يجوز للقاضي أن يسمع الدعوى على الغائب وإن كان وكيله حاضرا لأن الغيبة المسوغة للحكم على الغائب موجودة ولا يمنع من ذلك كون الوكيل حاضرا لأن القضاء إنما يقع على الغائب ونظير ذلك أن الولي إذا غاب الغيبة التي يجوز للقاضي أن يزوج المرأة بسببها فإنه يجوز أن يزوجها وإن كان وكيل الغائب حاضرا وفي نص الشافعي في الإملاء ما يشهد له فقال زوج السلطان أو وكيل الغائب ذكره ابن بري في المختصر المنبه وقوله قال البلقيني يجوز للقاضي إلخ أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا أفتى الوالد رحمه الله بما قاله البلقيني قوله وقال ابن الرفعة أي تبعا للعبادي والهروي وقوله والمشهور الأول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به البلقيني فصل قوله من استعدى القاضي على خصم أي أهل لسماع الدعوى عليه والجواب عنها قوله أحضره وجوبا قيده البلقيني بأن لا يعلم القاضي كذبه فإن علمه لم يحضره وقد ذكره الماوردي وغيره وأن يلزمه الحكم بينهما فلو استعدى معاهد على معاهد لم يلزم الحاكم إحضاره كما لا يلزمه الحكم ولو كان من ذوي الهيئات أو غيرهم وأراد أن يوكل من يحضر عنه ويحاكم فلا توقف في أن الحاكم لا يلزمه الحضور لما فيه من الضرر وهو أكثر من ضرر المخدرة وسيأتي في كلام المصنف أن غير المعذور إن وكل لم يكلف الحضور إلا للتحليف وفي الزوائد عن العدة أن المستعدى عليه إذا كان من أهل الصيانة وتوهم الحاكم أن المستعدي يقصد ابتذاله وأذاه لا يحضره ولكن ينفذ إليه من يسمع الدعوى عليه تنزيلا لصيانته منزلة المخدرة وجزم به سليم في التقريب ولو استعدى رب الدين المدين إلى
____________________
(4/325)
حضور مجلس الحكم لم تلزمه إجابته بل يلزمه قضاء الدين وقوله قيده البلقيني بأن لا يعلم إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وفي الزوائد إلخ
قوله فالأولى ما اعتيد إلخ لأنه لو فعل لاستهجن لغرابته وعدم العهد به قوله أو يبعث إليه بأحد من أعوانه في تعليق الشيخ أبي حامد أنه يرسل الختم أولا فإن لم يحضر بعث إليه العون قال البلقيني وفيه مصلحة فإن الطالب قد يتضرر بأخذ العون أجرته منه ا هـ أي فإن أجرة العون عليه إذا لم يرزق من بيت المال فس وكلام المصنف كالمنهاج وأصله محمول على التنويع بحسب ما يراه القاضي وبه صرح في الحاوي قال وله أن يجمع بينهما بحسب ما يؤدى به الاجتهاد إليه من قوة الختم وضعفه وفي الاستقصاء أنه لا يبعث العون إلا إذا امتنع من المجيء بالختم قوله وقضية كلامه كالمنهاج وأصله التخيير إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي أن تكون مؤنة من أحضره إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أحضره أعوان السلطان اقتضى كلامه أنه ليس له بعث عون السلطان من أول وهلة وبه صرح القفال في شرح التلخيص فقال ولا يجوز أن يبعث إليه من يلزم جعله في أول وهلة حتى يشهد عدلان أنه أبى المجيء وقوله وبه صرح القفال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم يعزره بما رأى لو كان المطلوب يعلم أن القاضي الطالب يقضي عليه بالجور برشوة أو غيرها فالظاهر أنه يسعه فيما بينه وبين الله أن يمتنع من الحضور وأما في الظاهر فالظاهر أنه لا يسوغ له ذلك ولينظر فيما لو كان معسرا ولا بينة له ولا يصدق في دعوى الإعسار وعلم أنه لو حضر لحبس وطال حبسه غ قال شيخنا ينبغي أن يكون عذرا أيضا كما تقدم فيما قبله كا وقوله فالظاهر أنه يسعه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قاله الأذرعي أي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله الأشبه نعم أشار إلى تصحيحه قوله قال في المهمات ويظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أن محل ذلك إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أحضره ولو بعدت المسافة محله إذا لم يكن للمدعي بينة يقيمها عند القاضي المطلوب منه إحضاره فإن كان بحيث يمكن القضاء عليه وفصل القضية فلا يجيبه إلى الإحضار إذ لا معنى له قوله وصحح في المنهاج كأصله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال صاحب الكافي إنه الأصح وقال الجاجرمي في الإيضاح إنه الأصح قال الأذرعي والذي رأيته في النهاية هنا أنه إنما يعدى القاضي على الخصم إذا كان على مسافة العدوى فإن كانت المسافة أبعد من ذلك فإن كان ثم قاض من جهته لم يعد عليه ولم يستحضره أصلا من غير بينة يقيمها المدعي وإذا أقام البينة فإن أراد القضاء قضى وإن تعذر
____________________
(4/326)
استيفاء الحق دون حضور الخصم استحضره بعد قيام البينة وإن بعدت المسافة وبلغت مسافة القصر والغرض مما ذكرناه أن القاضي يعدى في مسافة العدوى من غير حجة وإن زادت المسافة فلا إعداء من غير حجة وما ذكرناه متفق عليه ذكره العراقيون وغيرهم
ا هـ
قوله فليس له أن يحضره إذ لا ولاية له عليه وحينئذ فللمدعي الدعوى عليه بغيبته قوله وعليه أن يبعث إليها محرما إلخ قال البلقيني عندي لا يتعين البعث بل يأمر بإحضارها مع محرم أو نسوة ثقات وكذا واحدة قوله ونقل الزركشي عن نص الشافعي إلخ أشار إلى تصحيحه فصل قوله ويستوفي لمن أثبت دينا على غائب إلخ حقه أن يقول وحكم به فإن الثبوت ليس بحكم على الأصح وكتب أيضا قال البلقيني محله ما إذا لم يجبر الحاضر على دفع مقابله للغائب فإن أجبر كالزوجة تدعي بصداقها الحال قبل الدخول على الغائب فلا يوفيها القاضي من ماله الحاضر ومثله دعوى البائع بالثمن قبل قبض المبيع وما إذا لم يتعلق بالمال الحاضر حق فإن تعلق به كمال وجد للغائب وهناك بائع له لم يقبض ثمنه وطلب من الحاكم الحجر على المشتري الغائب حيث استحق البائع ذلك فإن القاضي لا يوفي مدعي الدين من المال الحاضر ويجيب طالب الحجر إلى مدعاه ولو كان للغائب من تلزمه نفقته من زوجة أو قريب قدمت نفقتهما ذلك اليوم على صاحب الدين لأنه إذا قدم ذلك في المحجور عليه بالفلس فغير المحجور عليه أولى فإن كان مرهونا أو عبدا جانيا وهناك فضلة فهل للقاضي بطلب صاحب الدين أن يلزم المرتهن والمجني عليه بأخذ مستحقهما بطريقه ليوفي ما بقي من ذلك لمدعي الدين على الغائب أم ليس له ذلك هذا موضع نظر والأرجح إجابته لذلك ولم أر من تعرض له وقوله قال البلقيني محله إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأرجح إجابته لذلك قوله بل تجب الاستعادة وإن قلنا له القضاء بعلمه قوله أو على صبي فبلغ أو مجنون فأفاق قال الأذرعي وكان المراد بلوغه رشيدا أما لو بلغ سفيها فالظاهر أن الحكم كما لو لم يبلغ إذ العبرة بالولي كما قبل البلوغ قوله ولم يحكم بها لم تعد قال في المطلب إن حكمه يتوقف على إعلامه بالشهادة قوله فإن قدم الغائب خرج بذلك ما لو تبين كونه حاضرا عند الدعوى والبينة قوله أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون أو رشد السفيه قوله فهو على حجته وإن لم يشرط الحاكم ذلك في الحكم قوله قال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه فصل قوله المخدرة إلخ لو كانت برزة ثم لزمت التخدير قال القاضي في فتاويه لا تصير مخدرة حتى تمضي لها سنة كما في الفاسق وما قاله القاضي أشار إلى تصحيحه قوله لا تكلف الحضور أي لا يلزمها الحضور قوله فتوكل أو يبعث القاضي إليها هذا إذا لم يكن للمدعي بينة فإن كان فالظاهر كما قال في المطلب سماع المدعي على المخدرة والشهادة والحكم وكذلك حكم المريض لأن المرض والتخدير كالغيبة في سماع شهادة الفرع فكذا في الحكم عليهما وبهما صرح في التهذيب والكافي أول الباب في المريض
____________________
(4/327)
وقوله فالظاهر كما قاله في المطلب أشار إلى تصحيحه قوله وقال الماوردي والروياني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي حيث لا بينة وعلى هذا يحمل كلام القاضي فصل قوله لا يزوج القاضي امرأة في غير محل ولايته ظاهر كلامهم أن المراد بمحل الولاية نفس البلد المحيط بها السور أو البناء المتصل دون البساتين والمزارع فعلى هذا لو زوج القاضي امرأة في البلد وهو بالمزارع أو البساتين أو عكسه لم يصح لأنه ليس في محل ولايته وكثير من الحكام يتساهل في ذلك والأحوط تركه لأن الولاية لم تتناول غير البلدة فأشبه ما لو قال لوكيله بع في سوق كذا لا يبيع في غيره ويحتمل تخريجه على الوجهين في أن اسم القرية هل يتناول المزارع أو لا والأصح عدم التناول ولو استناب شخصا في بلده واستنابه قاض آخر في أخرى فهل له أن يحضر خصما أو يزوج امرأة في إحدى البلدتين وهو في الأخرى يحتمل الجواز لأنها في محل تصرفه ويحتمل تخريجه على تولي الطرفين في عقد النكاح لأنها ولاية ملفقة ثم إن ألحقناه بالجد زوج أو بالعم فلا لأن الذي استنابه لا يقدر على ذلك ففرعه أولى ولو أقدم القاضي على تزويج امرأة يعتقدها في غير ولايته ثم ظهر أنها في محل ولايته فينبغي أن لا يصح لأنه بالإقدام يفسق ويخرج عن الولاية ر لا يفسق به ويصح وقوله فهل له أن يحضر خصما إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله والأصح عدم التناول قال شيخنا محل ولاية القاضي يشمل بلادها وقراها وما بينهما من البساتين والمزارع والبادية وغيرها فقد قالوا ولو ناداه في طرفي ولايتيهما أمضاه قوله وإن حضرا بخاطب ورضيت والظاهر أنها لو أذنت للحاكم في تزويجها وهي في محل ولايته ثم انتقلت قبل العقد إلى غيرها أنه يمتنع العقد فلو عادت إلى محل ولايته فهل يكفي إذنها السابق أم لا بد من إذن آخر الراجح الأول قوله قال الأذرعي وعليه فلقاضي بلده العدل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الناشري سألت عن وقف في بلد على قراءة على قبر في بلدة أخرى ولكل بلد قاض واقتضى الأمر أن يكون النظر للقاضي فهل يكون قاضي بلد الوقف أو قاضي بلد الميت فأجبت بأن قاضي بلد الميت هو الناظر قياسا على هذه المسألة وجعلت الميت كالمحجور عليه ويظهر الحاكم ظهورا كليا إذا كان الموقوف عليه حيا قوله كغصبه أو كانت له مؤنة تلحقه قال الأذرعي لا شك في وجوب الحفظ والتعهد ونحوهما عند خوف الضياع أو التلف وقد أوضح القفال المسألة في الفتاوى فقال إذا غاب رجل فأخبر الحاكم بأنه غائب وماله ضائع كان على الحاكم أن ينصب قيما فيما له يتعهده وليس للقيم بيعه ولا الاتجار فيه ولا الأخذ للغائب بالشفعة فإن كان المال مما يضيع كالبطيخ والبقل فللقيم بيعه وإن كان مما يحتاج إلى النفقة كان له بيعه أي يأذن الحاكم إذا كان الصلاح في بيعه تنبيه قال القفال إنه لو استولى رجل على عقار الغائب أو غصب شيئا من ماله فأخبر محتسب الحاكم بذلك فعلى الحاكم أن ينصب قيما يدعي ليخرج الحاكم الشيء من يد الغاصب وكذا لو كان للغائب دين على غيره فجحده فللحاكم أن ينصب قيما ليدعي على المدين وينتزع منه أما إذا كان له دين علي وفي إلا أنه خيف عليه الفلس فللحاكم نصب قيم لاستيفائه كي لا يتلف بفلسه وأما إذا كان الدين علي وفي فغاب أي ولم يخش فلس المديون فليس للحاكم أن ينصب قيما ليستوفيه ا هـ وقد سألت عمن غاب وترك ديونا على الناس وجاوزت غيبته ثلاثين سنة ولا يعرف له مكان وقد خافت ورثته على ديونه الفوات فاستخرت الله تعالى وأفتيت بأن الحاكم ينصب عدلا يستوفيها وينفق على من تلزمه نفقته منها واستنبطت ذلك من كلام الأصحاب ثم عثرت على كلام القفال هذا فحمدت الله عز وجل غ وقوله قال القفال إنه لو استولى إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وأفتيت بأن الحاكم إلخ قوله قال الأذرعي وينبغي أن يقتصر في الإجارة إلخ أشار إلى تصحيحه ر كذا قوله قال القفال وإذا باع شيئا إلخ
____________________
(4/328)
قوله قال الأذرعي والأحوط في هذه إلخ بل ينبغي أن يجب ذلك إذا غلب على ظن الحاكم أنه لو تركه لأكله ظالم أو خائن غ قوله ومثلها الإذن إذا لم يتضمن حكما إلخ مثله ما لو أذن وهو في غير محل ولايته لمن يحكم نيابة عنه في محل ولايته قوله ولا أن يعطيه ما كتب به إليه لأنه قد يكون ملكه قالوا ولو لم تكن الورقة ملكه فله غرض في إمساكه لتذكار الشهود فربما احتاج إلى شهادتهم كتاب القسمة قوله ومن نصبوه لها وكيل لهم قال البلقيني ينبغي أن يشترط في مغصوبهم الرشد فلا يصح صدور القسمة من المحجور عليه بالسفه ا هـ والعدالة إن كان فيهم محجور عليه قال الأذرعي وقد يفهم من إطلاق الأصحاب جواز نصب الشركاء امرأة ولم أره نصا
ا هـ
وهو ظاهر يجوز كونه عبدا وفاسقا وامرأة لأنه نائبهم وممن صرح بالمرأة الجرجاني قوله فلا يشترط فيه الشروط الآتية إلخ فيجوز كونه فاسقا وامرأة وهذا إذا كانوا مطلقي التصرف أما لو كان فيهم محجور عليه لصغر أو جنون أو سفه فقاسم عنه وليه أو وصيه أو قيمه حيث تجوز فلا بد في المنصوب أن يكون عدلا بكل حال ويحتمل أنه يجب على الوصي والقيم مراجعة القاضي لينصب قاسما بخلاف الأب والجد قوله قال في الاستقصاء إن وكله إلخ وإن وكل جميع الشركاء أحدهم على أن يقسم عنهم ويرى فيما أخذه بالقسمة لكل واحد منهم وكيلا عن نفسه على الانفراد أو يوكل بعضهم رجلا لجميع حقوقهم بالقسمة جزءا واحدا قوله وعلى الإمام إن كان في بيت المال سعة الراجح أن نصه مستحب وقيل واجب قوله وأجرته عليهم وفارق القاضي بأن للقاسم عملا يباشره بنفسه فصار كصانع الأعمال في جواز الاعتياض عنها والقضاء مقصور على الأوامر والنواهي التي لا يصح الاعتياض عنها وبأن في القضاء حقا لله تعالى والقسمة من حقوق الآدميين المستحقة
____________________
(4/329)
فجاز للقاسم الاعتياض عنها قال البلقيني يستثنى ما إذا طلب من منصوب القاضي القسمة فقسم من غير تسمية أجرة فلا أجرة له في الأصح كما عرف ذلك في الإجارة في دفع ثوب إلى قصار ونحوه وذكر الماوردي في الحاوي فيما إذا لم يجر للأجرة ذكر إن أمر بها الحاكم وجب للقاسم أجرة مثله وإلا ففيه الخلاف في مسألة القصار قال البلقيني والأرجح عندنا أنه لا أجرة له في هذه الحالة خلافا للماوردي وقد أطلق الروياني في الكافي الخلاف من غير تقييد بما ذكره الماوردي قال البلقيني ولو جرى ذكر الأجرة من بعضهم دون بعض لزم الذاكر ما خصه ويخرج في حق غيره على الخلاف ولم أر من تعرض لذلك قوله والفوراني على جهة الكراهة هو الأصح بل تقدم في آداب القضاء أنه يندب عدم التعيين قوله ولا بد أن يكون سميعا بصيرا أي ناطقا وعبارة الترغيب ومن كان من جهة القاضي يشترط فيه صفات القضاة وزيادة علم الحساب وكيفية القسمة قوله وبه صرح الإسنوي إلخ وقال الأذرعي هو الأقرب إلى كلام الجمهور قوله والفوراني على جهة الكراهة أشار إلى تصحيحه وكتب على قوله والأوجه الأول ما نصه قدم الشارح في الباب الثاني في جامع آداب القضاء أنه لا يندب تعيينه في هذه الحالة قوله والأول أوجه أشار إلى تصحيحه آخرا قوله إذا لم يكن في القسمة تقويم أي وإن كان فيها خرص أو كان فيها مال صبي أو مجنون قوله فإن كان فيها تقويم فلا بد من اثنين هذا في مأذون الحاكم أما القسمة الجارية بإذن الشركاء دون إذن الحاكم فيحملون في العدد على ما اتفقوا عليه من واحد أو اثنين صرح به الماوردي والروياني قال ولا يقبل الحاكم قول هذا القاسم لأنه ليس بنائب عنه ولا يسمع شهادته لأنه شاهد على فعل نفسه وظاهر أنه لا يشترط التعرض للفظ الشهادة لأنها ليست شهادة محققة وإنما هي إخبار عن فعله وبه صرح الماوردي والروياني قال في البحر وقيل فيه وجهان وليس بشيء قوله فيعمل فيه بقول عدلين أو بعلمه قوله أجرة القاسم على قدر الحصص إن تعذر القاسم قسم المسمى في الإجارة الصحيحة على الرءوس أو بالعمل ففي الفاسدة وجهان أصحهما أولهما إذ العمل مجهول فلا يوزع عليه فرع لو طلبوا من القاضي أن يقسم بينهم جاز له طلب الأجرة لأن عليه أن يحكم لا أن يقسم قوله لا على عدد رءوسهم لأنه قد يقل سهم أحدهما كسهم من مائة فلو ألزم نصف الأجرة لجاز أن يستوعب قيمة ملكه وهذا مدفوع في العقول ألا ترى أنه لو استأجرا راعيا ليرعى لهما مائة شاة بينهما ولأحدهما عشرها فإن الأجرة تكون على الأنصباء قوله وترتبوا هو جري على الغالب قوله أو لم يترتبوا فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله وجزم به في الأنوار والحاوي الصغير وفروعه وقال البلقيني إنه الأرجح وقد ذكر القاضي أبو الطيب ما صوره الإمام قال ولا يخالفه ما في الطلب عن الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم من إطلاق الجواز فإنه محمول على ما إذا استأجروه دفعة واحدة أو انفرد واحد بالاستئجار في حصة نفسه بإذن الباقين أو على صورة الإجبار وفي البحر لو قال أجرت نفسي منك لإفراز نصيبك وهو النصف من هذه الدار على كذا صح إن رضي الباقون بالقسمة أو كانت بحيث لا تحتاج إلى رضاهم فأما حيث تحتاج إلى الرضا ولم
____________________
(4/330)
يرضوا بعد فعقده فاسد قوله وتجب الأجرة في مال الصبي إلخ قال البلقيني وأما الغائب فتجعل الأجرة المختصة بنصيبه في ماله وإن لم تكن له فيه غبطة قال ويحتمل أن يقول للطالب إن قمت بالأجرة قسمت لك وإلا فلا قال أبو زرعة ويقسم القاضي على الغائب في قسمة الإجبار وصرح به في أصل الروضة في الشفعة قال البلقيني وإن كان الشريك في ذلك بيت المال قسم وجعل الأجرة المختصة بنصيبه على بيت المال قال وأما قسمة الوقف عن الطلق حيث أجبرنا عليها وكان على الوقف ضرر في ذلك فالأرجح أنها من الوقف كما في الصغير والمجنون قال ولم أر من تعرض لذلك وقوله فتجعل الأجرة إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالأرجح أنها من الوقف فصل قوله يمنعون من قسمة عين تتلف كجوهرة لو كان لهم غرض صحيح في كسرها ليستعملوها في دواء أو كحل لم يمنعوا قطعا قوله وعليه اعتمد العراقي عبارته وقول التنبيه كالجواهر أحسن من قول المنهاج كجوهرة وثوب نفيسين لاقتضائه تخصيص المنع من قسمة الجواهر بما إذا كانت نفيسة وليس كذلك فلو كانت جوهرة غير نفيسة من بلور أو زجاج لم يجبر القاضي على قسمتها قال البلقيني ممن صرح بالزجاج الفوراني في العمد وهو ظاهر لحصول الضرر من الجانبين
ا هـ
قوله بأن أمكن جعله حمامين قال البلقيني فلو أمكن جعل نصيب منه وهو الأكثر حماما دون الآخر فإن طلب صاحب الأكثر القسمة أجيب أو صاحب الأقل فلا ولم أر من تعرض لذلك وما ذكروه في عشر دار لا يصلح للسكنى شاهد له
ا هـ
قوله مع تيسر تدارك ما احتيج إليه من ذلك فإن لم يمكن إحداث ما احتيج إليه فلا إجبار قطعا قال في المطلب أخرجته من كلام الأصحاب قلت وهو متعين فقد يكون الحمام يلي وقفا أو شارعا أو ملكا لا يسمح ببيع شيء منه وقد صرح بذلك شريح في روضته فقال لو اقتسما دارا فلم يكن لأحدهما طريق ولم يقدر على طريق قال أصحابنا لا تصح القسمة وإن كان له حائط يقدر على فتح باب داره فيه جازت القسمة ر قوله فلصاحبه لا له طلب القسمة ويجبر عليها محل عدم الإجبار ما إذا لم يكن لصاحب العشر مكان يضمه إلى عشره فإن كان بحيث يصلح المجموع للسكنى أجيب إلى القسمة لانتفاء التعنت في طلبه ذكره البغوي في التهذيب وذكر الأذرعي ذلك ثم قال أولا يكون كذلك ولكنه ينتفع بنقض نصيبه بأن يبني به أو ببيعه لنفاسته وعدم نقص له بأن يقع في قيمته فإنه يجاب لفقد العلة المذكورة وشمل إجبار صاحب العشر بطلب صاحب التسعة أعشار ما إذا كانت لا تصلح للسكنى وأمكن ضمها إلى ما جاورها من ملكه بحيث إذا أضيفت إليه صلحت للسكنى فصل قوله القسمة الجائزة أنواع ثلاثة طريق الحصر أن المقسوم إما أن تتساوى الأنصباء منه من حيث الصورة والقيمة أو لا فإن تساوت فهي قسمة الإجزاء وإن لم تتساو فإما أن يحتاج في التسوية إلى إعطاء شيء غير المشترك من المتقاسمين أو لا فإن احتيج فهي قسمة الرد وإلا فهي قسمة التعديل قوله متفقة الأبنية المراد باتفاق الأبنية في الدار كما قاله الإمام أن يكون في شرقي الدار صفة وبيت وكذا في غربيها
____________________
(4/331)
والعرصة يمكن تبعيضها فتشتمل كل حصة على ما تشتمل عليه الأخرى من الأبنية وقال الغزالي في البسيط فإن قيل قطع الأصحاب بالقول بالإجبار على قسمة الدور وأبنيتها مختلفة والعمارة فيها تتفاوت وذلك يزيد على ما بين العبيد والحيوان من التفاوت قلنا لعلهم أرادوا بذلك إذا كان في الجانب الشرقي بيت وصفة والجانب الغربي مثله من غير تفاوت والعرصة يمكن تبعيضها فيجبر على القسمة ولا يكون ذلك كدارين متماثلين متقابلتين في سكة فإن ذلك من قبيل التعديل فأما إذا اختلفت الأبنية والأغراض فيجب القطع بتخريجه على الخلاف في التعديل وإلا فلا فرق
ا هـ
قوله ورجح الإمام والغزالي عدمه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ونقله الزركشي في الخادم عن صاحب البحر أيضا قوله ونقل الأصل في باب العتق إلخ قال شيخنا يمكن حمله على ما إذا أورث ريبة بمعرفة ذلك بسبب الاختلاف إذ قد يصير قرينة تبين بعضه عن بعض ويستدل بها على مطلوبه كا قوله أو نحوه كأن توضع بالأرض وتغطى بثوبه قوله لأنه لو عكس فقد يخرج الجزء الرابع إلخ أجاب عنه الإمام بأنه يمكن أن يتقرر بينهم قبل إخراج القرعة أنه إن خرج السهم الرابع لصاحب النصف كان له مع السهمين قبله أو السهمين بعده قوله قال الإسنوي وإعطاؤه ما قبله وما بعده تحكم قال شيخنا قد يقال ما ذكره الإسنوي هنا وفيما بعده غير مخالف لكلام الشيخين إذ كلامهما مثال لما لا يقتضي تفريق حصة كل واحد ويقاس به ما في معناه والمحذور إنما هو التفريق
____________________
(4/332)
المذكور كا قوله كما قاله الرافعي أيضا في نظائر له إلا أن يقال إذا علمنا الطريق الأول أخذ الجميع بالقسمة قوله إذ يقال له لم قلت إلخ فإن قبل راعى ما تمكن معه القرعة في الجميع وقدمه على ما يتعين بحسب الواقع قلنا قد سلك عكس ذلك عند خروج الخامس قوله لا سيما وهذه الطريق يؤدي إلخ كما ذكره هو عند خروج الثالث فصل تنقض قسمة الإجبار للغلط قوله وظاهر أن الشاهد والمرأتين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن صدقوه نقضت القسمة لو صدقه بعض الشركاء وأنكر بعض ولم يبين للقاضي غلطه فهل يغرم لمن صدقه وجهان أصحهما أنه يغرم له
____________________
(4/333)
قوله نقضت إن ثبت الغلط أو رد عليه البلقيني أن محله إذا لم يعلم الزائد أو علمه ولم يرض بمصيره لشريكه أو رضي به ولم يحصل من الشريك رضا أو رضي به ولم يحصل أمر يلزم به التمليك المذكور فأما إذا علم به ورضي بمصيره لشريكه ورضي الشريك بذلك وحصل الأمر الملزم وهو القبض بالإذن فإنه لا تنقض القسمة ولو ثبت ذلك وقد نقل الإمام عن الأصحاب فيما إذا اقتسم الشريكان المستويان في النصيب على تفاوت مع العلم بالتفاوت أنه يصح ذلك ويلزم وبحث فيه الإمام ونازعناه فيه
ا هـ
قوله أو وهي قسمة بيع فلا محله ما إذا جرى لفظ البيع أو ما يقوم مقامه وإلا فالحكم كما لو قلنا إفراز قاله في الوسيط ولم يتعرض له في البسيط قال البلقيني والتفضيل هو المعتمد قال ومحله أيضا ما لم يذكر تأويلا فإن قال إنما رضيت لاعتقادي أن ما خرجت القسمة به هو الذي لي وقد ظهر لي أنه أكثر منه وسبب غلطى مجيء كتاب وكيلي بقدر فخرج بخلافه أو كانت لي شركة في مكان آخر فغلطت منه إلى هذا ونحو ذلك فتسمع دعواه وبينته كنظيره من المرابحة فيما إذا قال اشتريته بمائة ثم قال بل بمائة وعشرة قال البلقيني أيضا مقتضاه أن الشركاء لو اعترفوا بما ادعاه لا تنقض القسمة وهذا خرق عظيم وليس هذا كالغبن فإنه لما رضي هنا بعد القرعة لم يكن نصيبه مكشوفا له ولم أجد أحدا صرح بعدم النقض مع اعتراف الغريم لكن في الكفاية أن مقتضى التوجيه بأنه منزل منزلة الغبن في البيع أن الغرماء ولو اعترفوا بالغلط لم يفده اعترافهم شيئا وبه صرح في الوسيط عن العراقيين ولم يصرح في الوسيط بذلك وإنما قال العراقيون لا تنقض لأنه رضي به فصار كما لو اشترى بغبن وهذا يتجه على قولنا إنها بيع فإن قيل يلزم من تشبيهه بالغبن هذا قلنا الكلام في التصريح بذلك ثم لا يلزم من تشبيهه بالغبن هذا لأنه في الغبن لم يستند إلا إلى مجرد تخمين وهنا استند إلى قسمة بقرعة ظن أنها على العدل فلا يكون رضاه مع الاستناد المذكور ناقلا للزيادة عن ملكه إذا لم يعلمها ا هـ قوله وكأنه أراد بقوله أو بيع أشار إلى تصحيحه قوله وإلا صحت لأنها كانت جائزة لهم ظاهرا لو أبقى الشارح قول المصنف ظهر على حقيقته لم يحتج كلامه إلى تقييد فإن صورتها أن الدين لزمه في حياته قوله ولكان أوضح وأخصر هذا الاعتراض نشأ من تفسير ظهر بحدث وليس كذلك وإنما هو محمول على حقيقته وهي أنه اتضح للورثة بعد أن كان خفيا عليهم وإن كان ظهر في كلام أصله بمعنى حدث لأجل حكمه الذي ذكره قوله تبع فيه الإسنوي إلخ الإسنوي يمنع تخريجها على خلاف تفريق الصفقة قوله فيكون الأظهر صحة القسمة فيه أشار إلى تصحيحه قوله وإلا بطلت المراد بطلانها في الظاهر وإلا فبالاستحقاق يتبين أن لا قسمة قوله نعم لو وقع في الغنيمة عين إلخ قال البلقيني لا يستثنى ذلك لأن تلك القسمة لا تجري على حسب القسمة في المشتركات الشركة الحقيقة بل التصرف فيها للإمام كما هو مقرر في بابه نعم يستثنى منه ما إذا كانت القسمة بيعا برد ونحوه فلا تبطل القسمة بل يبطل البيع في
____________________
(4/334)
ملك المستحق وفي صحته في ملك الشريك المردود عليه عوض الزائد قولا تفريق الصفقة النوع الثاني في قسمة التعديل قوله فهذه قسمة بالإجبار استثنى البلقيني ما إذا كانت الشركة في أشجار نابتة في أرض مستأجرة بين الشريكين أو محتكرة وهما في المنفعة على نسبة حقهما في الملك وكانت الأشجار لا تقسم إلا بالتعديل قال فأفتيت بأنه لا إجبار حينئذ لأنه قد يؤدي إلى أن تقع أشجار أحد الشريكين في الأرض التي بينه وبين الآخر وذلك محذور
ا هـ
قوله أجبر عليها الممتنع لأنه لا يمكن قسمتها بلا ضرر إلا كذلك كالدار الواحدة فرع متى أمكنت قسمة التعديل والرد أجيب طالب قسمة التعديل قوله إلحاقا لذلك بما اختلفت قيمته لاختلاف صفته لو لم نقل بذلك لامتنع الإجبار في البستان المشتمل على الأشجار المختلفة وفي الدار المشتملة على الحيطان والأجذاع والأبواب وهو شأن البساتين والدور غالبا وينجر ذلك إلى أن لا تثبت فيها الشفعة كالطاحون والحمام ومعلوم أنه بعيد قوله فتقسم أعيانها إجبارا قال الجيلي محله إذا لم تنقض القيمة بالقسمة وإلا لم يجبر جزما قوله فلا إجبار قال البلقيني يستثنى من الدارين ما إذا كانت الدار لهما بملك القرية المشتملة عليها وشركتهما بالنصف وملكا قسمة القرية واقتضت القسمة نصفين جعل كل دار نصيبا فإنه يجبر على ذلك وهذا خارج من كلام الماوردي في صورة القرية
قوله وما ذكره هو مقتضى كلام الأصل احتجوا له بأنه صلى الله عليه وسلم جزأ العبيد الستة الذين أعتقهم الرجل في مرض موته ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم قال البندنيجي وهذا ما نص عليه وعليه أكثر أصحابنا قوله فلا إجبار في قسمتها شمل عدم الإجبار عند اختلاف النوع ما إذا لم تختلف منافعه قيمة
____________________
(4/335)
قوله قال الأذرعي وفيه نظر إلخ عبارته علل الشافعي في الأم منع الإجبار بأن أصل الحكم أن من ملك السفل ملك ما تحته وما فوقه من الهواء فإذا أعطى هذا سفلا لا هواء له وهذا علوا لا سفل له فقد أعطى كلا منهما على غير أصل ما يملك الناس أي ووضع القسمة التمييز وقد أجمع الأصحاب فيما أعلم على ذلك ولم يخرجوه على الخلاف في قسمة التعديل وقول الرافعي ويجوز أن يقال إلخ فيه نظر لأن قسمة التعديل في غير هذه الصورة تقطع العلق بينهما واعتراض أحدهما على الآخر وهو المقصود الأعظم من القسمة وما نحن فيه لو أجبرنا عليه لم تنقطع العلق والاعتراضات بينهما إذ لو أراد صاحب العلو أن يبني على علوه لاعترض عليه صاحب السفل بأن ما تحدثه يثقل بنائي وبغلته وكذا لو أراد أن يضع على أرض العلو شيئا ثقيلا أو يتد فيه وتدا لنازعه ومنعه ولو أراد صاحب السفل أن يحفر تحت بنائه اعترض عليه صاحب العلو بأن ذلك يضعف جدارك الحامل لعلوي وغير ذلك من الاعتراضات وفيما ذكره الشافعي رمز إلى الفرق أيضا
تنبيه قال الماوردي إذا كان بينها قرية ذات مساكن فطلب أحدهما أن يقسم جميع القرية وطلب الآخر أن يقسم كل مسكن منها قسمت القرية بينهما نصفين لكل منهما نصفها بما اشتمل عليه من مساكنه لأن القرية حاوية لمساكنها كالدار الجامعة لبيوتها ولا يجوز أن يقع الإجبار على بيت منها فكذلك القرية النوع الثالث قسمة الرد قوله وكل ما لا يمكن تعديله إلا برد فلا إجبار قضية كلام الرافعي أن الرد لا يتحقق إلا بدفع مال غير مشترك وكلام الإمام يأباه وهو الظاهر ر قوله وإن لم يحكما القرعة الأولى بالغاية وإن حكما القرعة ففي الحاوي أنهما لو تراضيا بالقرعة فيها ففي جواز الإقراع وجهان أصحهما لا يجوز لأنه بيع وليس في البيع إقراع والثاني يجوز الإقراع تغليبا لحكم القسمة واعتبارا بالمراضاة قوله وهي بيع قال البلقيني يستثنى منه القدر الذي لم يحصل في مقابله رد فإن الذي له منه بطريق الإشاعة لم يقع عليه بيع فإنه لو كان مبيعا لكان كل واحد منهما بائعا ملكه وملك غيره بملكه وملك غيره فيكون من تفريق الصفقة ولم يقله أحد وقد ذكر ذلك في أصل الروضة في قسمة الإجزاء تفريعا على أنها بيع ا هـ وحيث قلنا إنها بيع لا تفتقر إلى الإيجاب والقبول على الصحيح ويقوم الرضا مقامهما قوله كأنه باع ما كان له أي بعض ما كان له منه قوله ولما جاز الاعتماد على القرعة ولثبتت فيها الشفعة للشريك الثالث كما إذا تقاسم شريكان حصتهما وتركا حصته مع أحدهما برضاه قوله ومعنى كونها إفرازا إلخ كالمال الثابت في الذمة يتعين بالقبض وإن لم تكن العين المقبوضة دينا ولا يجعلها عوضا عن الدين إذ لو قدرنا ذلك لما صح قبض المسلم فيه من جهة امتناع الاعتياض عنه ولأنها لو كانت بيعا لثبتت فيها الشفعة للشريك الثالث كما إذا تقاسم شريكاه حصتهما وتركا حصته مع أحدهما برضاه قوله وهو قوي قال شيخنا بل هو الأوجه كا قوله قال الأذرعي وفي بعض نسخ الرافعي أي والروضة كالشرح الصغير
____________________
(4/336)
قوله فعلم أنها إنما تصح إلخ حاصل المعتمد منعها في قسمتي الرد والتعديل لأنهما بيع وجوازها في قسمة المتشابهات لأنها إفراز قوله والأقرب في الأول إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الماوردي إن قلنا القسمة بيع لم تجز وإن قلنا إفراز حق نظر في القسمة فإن كانت فيما قد تميز حكمه عن حكم الوقف لكون بعضه ملكا وبعضه وقفا أو بعضه وقفا لزيد على سبيل وبعضه وقفا لعمرو على سبيل صحت القسمة فيه وجازت لتميز حكم البعضين ثم إذا تمت القسمة فهي لازمة لأهل الوقف في الحال ولمن يفضى إليه وإن كانت القسمة فيما جميعه وقف واحد على سبيل واحد ففي جوازها وجهان أحدهما لا تجوز إذا قيل إن رقبة الوقف لا تملك والثاني تجوز إذا قيل رقبة الوقف تملك ثم هي لازمة للمتقاسمين دون من بعدهم من البطون ا هـ وقوله أحدهما لا تجوز هو الصحيح قوله ويكفي رضينا بها وظاهر أنه لا بد أن يعلم كل واحد منهما ما صار إليه بالقرعة قبل رضاه قوله كرضينا بما أخرجته القرعة أو بهذا فصل قوله تقسم المنافع مهايأة إلخ إذا تهايآ فالنفقة المعتادة على العين إذا احتيج إليها كالنفقة على العبد والبهيمة على ذي النوبة والمؤن النادرة كالفطرة وأجرة الفصد والحجامة والطبيب حكمها حكم الأكساب النادرة كالوصية والهبة ووجد أن الركاز في زمن المهايأة والأظهر أنها لذي النوبة فعلى هذا تكون المؤن النادرة عليه إلا أرش الجناية كما سيأتي قوله قال البلقيني وهذا في المنافع إلخ قال شيخنا هو ضعيف قوله قال ويدل للإجبار في ذلك ما ذكروه في كراء العقب يمنع بأن المهايأة هناك من مقتضيات عقد الإجارة قوله قاله الأذرعي قال وهل تتوقف الملكية لهما على بينة أم يكفي تصادقهم عليه
____________________
(4/337)
لم أر فيه شيئا وإنما تكلموا في ذلك في القسمة بينهم بالتصادق كما سيأتي وهذا كله في الكاملين المطلقي التصرف أما لو كان أحد الشريكين محجورا عليه فلو تمانع الولي والشريك المطلق التصرف فالظاهر أن الحاكم يؤجر عليهما جزما إذا قلنا يؤجر على الرشيد من حيث لا يجد راغبا في استئجار نصيب المحجور عليه بمفرده ولو طلب الرشيد المهايأة ولا حظ للمحجور فيها لم يجز للولي إجابته على المذهب وكيف الحال إذا لم تمكن إجارة نصيبه بمفرده هذا موضع نظر ولم أر في ذلك جميعه شيئا فصل قوله ليس للقاضي قال شيخنا أي لا يجوز له نعم يظهر الجواز إذا قسم وبين مستند قسمته لانتفاء العلة حينئذ ولا يرد عليه ما في البهجة بقوله وباغيها أجب إلى آخره إذ ظاهره الوجوب في هذه الحالة وليس كذلك كا تنبيه قال الغزي مسألة تقع كثيرا وهي أن يخلف الميت أعيانا من قماش ونحاس وغيرهما وبعض الورثة غائب ويطلب الحاضر نصيبه وقد سئل ابن الصلاح عن مثل ذلك في خشب جاء أو إن قطعه وبعض الشركاء غائب فلا يباع نصيب الحاضر إلا إذا تمكن المشتري من قطعه وأجاب بأنه إن خيف من إبقائه في الأرض فوات شيء قطع بالحاكم لأن له ولاية حفظ مال الغائب ثم إن أمكنت قسمة الإجبار للمماثلة بأن تساوت أعيانه في القيمة أو لم تمكن بأن اختلفت قيمة أعيانه وأمكنت قسمة التعديل بأن تعدل الأعيان بالقيمة قسمه الحاكم عن الغائب مع ولي اليتيم إن كان يتيما وحفظ نصيب الغائب إن أمكن فإن لم يمكن حفظ نصيب الغائب من الخشب بيع كله وحفظ ثمنه فإن تعذرت قسمة الإجبار فيه لعدم تماثله وإمكان تعديله ووجدنا من يشتري نصيب الأيتام مشاعا بيع وحده بشرط أن يساوي ثمن مثله لو بيع مع الجميع وإلا فلا ويباع الجميع لأن هذا المشترك دائر بين أقسام كل واحد لا يخلو عن ضرر فتعين أهونها وقد اختلفوا في نظائره وهو ما لا إجبار في قسمته فقيل يجبر على المهايأة وقيل يعطل على الشركاء وهما ضعيفان وقيل يباع وهو ضعيف أيضا والصحيح أنه يؤجر على الشركاء والإجبار هنا متعذر وما ذكر قبلها فتعين فيه وفي أمثاله البيع
ا هـ
إذا عرف هذا فقد صرحوا بأن المشترك إذا كان أجناسا أو أنواعا لا إجبار فيه فمتى اشتملت التركة على مثل ذلك تعين البيع بطلب الحاضر فإن اشتملت على نوع واحد وتماثلت القيمة أو لم تتماثل وأمكن التعديل أجبر على قسمتها بشرط أن ترتفع الشركة عن الجميع فلو لم يمكن التعديل إلا بعين وبعض أخرى فلا إجبار ويتعين البيع قوله بحجتين بقسمة القاضي لأنها قسمة إجبار وفعل القاضي لها حكم والحكم بدون ثبوت الملك لا يتجه وكتب أيضا قال الماوردي لأن قسمة الحاكم إثبات لملكهما واليد توجب إثبات التصرف لا إثبات الملك قوله قال البلقيني وخرج من هذا أن القاضي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن المعنى الذي قيل هنا يأتي هناك فيه نظر فإن القسمة تتضمن إفراز نصيب كل واحد وصيرورته معينا بعد أن كان شائعا وقد لا يكون الطالبون مالكين لذلك فيكون تصرفا في ملك غيره بغير إذنه وأما الحكم بالصحة أو الموجب فإنما هو في تصرف صدر من غير الحاكم ورجع إليه فقد يحكم بصحته وقد يحكم بموجبه وعلى كل تقدير فلم يتصرف الحاكم في ملك غيره ع
____________________
(4/338)
قوله وقال الزركشي إنه الصواب قال شيخنا وهو المعتمد فصل قول القاسم قوله وظاهر أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه خاتمة تقاسما دارا وبابها داخل في قسم أحدهما والآخر يستطرق إلى نصيبه من باب يفتحه إلى الشارع فمنعه السلطان قال ابن الصلاح في فتاويه له فسخ القسمة إن لم يمكنه شريكه من الاستطراق وخالفه ابن الأستاذ وقال الظاهر أنها لا تنفسخ لأن الغير ظلمه بمنعه قال ويلزم على ما قاله أنه لو كان لكل قسم باب إلى شارع فمنع أحدهما ظالم أنه له الفسخ وهو بعيد جدا ا هـ وهو كما قال وقضية كلام ابن الصلاح عند تمكين الشريك عدم الفسخ وفيه نظر لأنه قد يكون له غرض في التفرد ولأن ذلك لا يلزم إذ له الرجوع ولو تنازع شريكان في بيت ونحوه وقال كل منهما هذا من نصيبي ولا بينة تحالفا ونقضت القسمة وقال الشيخ أبو حامد إن اختص أحدهما باليد على ما فيه النزاع صدق بيمينه وهذا حكاه الماوردي عن مالك ولو ادعى أحدهم القسمة وأنكرها الباقون فإن لم تكن بقاسم الحاكم فالقول قول النافي وإن تعلقت به رجع هو إليه لأنه حاكم أو شاهد ولو قسم إجبارا وهو على ولايته قبل قوله قسمت كقول الحاكم في حال ولايته حكمت وإلا لم يسمع قوله ولا شهادته على الأصح ا هـ والفرعان الأخيران في كلام المصنف كتاب الشهادات قوله وأخبار إلخ وأما خبر أكرموا الشهود فإن الله يستخرج بهم الحقوق ويدفع بهم الظلم فرواه صاحب مسند الفردوس وغيره لكن قال الحافظ الذهبي في الميزان إنه حديث منكر قوله وحرية مقتضى إطلاقهم الاكتفاء بالإسلام بطريق التبعية وبالحرية بالدار لكن قال البلقيني لو شهد بعد بلوغه قبل الإفصاح بالإسلام والإتيان بما ينافيه وقبل ظهور حريته بغير الدار لم أقبل شهادته وإن حكم بإسلامه وحريته للاحتياط في الشهادة ثم قال فإن قيل إذ ظهرت عدالته انكشف الحال في إسلامه وحريته قلنا لا نسلم أنه ينكشف الحال في حريته بمجرد ذلك وأما الإسلام فقد يظهر انكشافه وقد لا يظهر ا هـ قوله ولقوله إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا ولخبر الترمذي لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة قوله ومروءة بالهمز وتركه قوله ونطق وتيقظ قوله فلا تقبل مما لا مروءة له لأن حفظها من الحياء ووفور العقل وطرحها إما لخبل أو قلة حياء مبالاة بنفسه ومن لا حياء له يصنع ما شاء كما نطق به الحديث الصحيح ثم المراد بالمروءة هنا غلبتها على أضدادها كما سيأتي في الطاعات قوله قاله الصيمري اعترضه ابن الرفعة بأن السفه في المال مشعر بخلل في العقل فهو مندرج فيما سلف وقال في التوشيح لو أشعر بذلك لعبد حجر جنون ولما ولي النكاح لكنه يليه على وجه جيد وقد يقول ابن الرفعة إشعاره به لا يؤدي إلى ثبوته من كل وجه ولئن قال ذلك قلنا فليس مندرجا فيما سلف انتهى وكلام الرافعي والنووي في الوصاية موافق للصيمري فإنهما اشترطا في الوصي أن لا يكون محجورا عليه بسفه ثم قالا وحصروا الشروط جميعا بلفظ مختصر فقالوا ينبغي أن يكون الوصي بحيث تقبل شهادته على الطفل انتهى قوله وشرط العدالة اجتناب الكبائر إلخ هذا نفس العدالة لا شرط فيها قوله وعدم الإصرار على الصغائر لأنه تعالى حكم في قذف المحصنات برد الشهادة وفيه تنبيه على
____________________
(4/339)
ردها في سائر الكبائر وفي معناها الإصرار على الصغائر لأنه يشعر بالتهاون بأمر الديانة ومثله لا يخاف وقوع الكذب منه واحتج البيهقي على أنها بمنزلة الكبيرة بحديث أنس إنكم لتعملون أعمالا هي أدق في أعينكم من الشعر إن كنا لنعدها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أنها الموبقات قوله وفسر جماعة الكبيرة بأنها ما لحق صاحبها وعيد شديد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي وهي أمثل قالا وهو ما يوجد لأكثرهم وهو الأوفق لما ذكروه عند تفصيل الكبائر تنبيه أما ما رواه الحاكم وغيره مرفوعا ما منا إلا من عصى أو هم بمعصية إلا يحيى بن زكريا فقد قال النووي إنه حديث ضعيف لا يجوز الاحتجاج به رواه أبو يعلى الموصلي في مسنده في مسند ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من أحد من بني آدم إلا أخطأ أو هم بخطيئة ليس يحيى بن زكريا فلا يغتر بذكر أصحابنا له في كتب المذهب قوله لأنه مضيع لماء النسل وقد أهلك الله قوم لوط وهم أول من فعله بسببه قوله قال الحليمي إلا إذا كان إلخ ضعيف
قوله والقذف لو أقام القاذف بينة بزنا المقذوف أو أقر به أو حلف القاذف لنكوله أو لاعن زوجته لقذفها لم يفسق إن لم تلاعن وإلا احتمل وجهين أصحهما أنه لا يفسق قوله وقال ابن عبد السلام قذف المحصن في خلوة إلخ قال الأذرعي وما قاله محتمل إذا كان صادقا فإن كان كاذبا ففيه نظر للجراءة على الله سبحانه بالفجور وقال البلقيني الظاهر أنه كبيرة موجبة للحد فطاما عن جنس هذه المفسدة والظاهر قوله تعالى والذين يرمون المحصنات وهذا رمي لمحصنة قوله ليس بكبيرة موجبة للحد ولا يعاقب في الآخرة عقاب المتجاهر بذلك في وجه المقذوف أو ملأ من الناس بل يعاقب عقاب الكاذبين غير المصرين قلت وقد يفهم منه أنه لو كان صادقا في قذفه في الخلوة أنه لا يعاقب عليه لصدقه وهذا بعيد ثم أورد على نفسه أنه لو لم يبلغ المقذوف القذف الذي جهر به فإنه يجب الحد مع انتفاء مفسدة التأذي وأجاب بأنه لو بلغه لكان أشد عليه من القذف في الخلوة إلى أن قال وأما قذفه في الخلوة فلا فرق بين إجرائه على لسانه وبين إجرائه على قلبه
ا هـ
قوله وغصب المال قال الماوردي وأجمعوا على أن من فعله أي الغصب مستحلا وهو ممن لا يخفى عليه تحريمه كان كافرا أو غير مستحل كان فاسقا وغصب المال وإن قل من الكبائر وقيل يشترط كونه ربع دينار وليس بشيء قال الأذرعي في باب الغصب وحكى عن ابن عبد السلام أنه نقل الإجماع على أن غصب الحبة وسرقتها كبيرة وفي ثبوتها نظر
قوله ولأنه صلى الله عليه وسلم عده من السبع الموبقات ولخبر مسلم عن جابر قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم آكل الربا وموكله وشاهده وكاتبه ولخبر الدارقطني والبيهقي درهم ربا يأكله ابن آدم أشد عند الله إثما من ستة وثلاثين زنية ولخبر
____________________
(4/340)
الحاكم الربا سبعون بابا أيسرها مثل أن ينكح الرجل أمه قوله وقطع الرحم الرحم كل قرابة يحرم نكاحها وقيل كل قرابة إلى ثمانية عشر جدا وقيل كل قرابة تجب نفقتها وهل تختص القطيعة بالإساءة أو تتعدى إلى ترك الإحسان قال أبو زرعة الأقرب الأول قوله وسب الصحابة كان للنبي صلى الله عليه وسلم مائة ألف وأربعة عشر ألف صحابي عند وفاته عليه الصلاة والسلام قوله لخبر الصحيحين لا تسبوا أصحابي إلخ في هذا الحديث اليأس من بلوغ من بعدهم مرتبة أحدهم في الفضل فإن هذا المفروض من ملك الإنسان ذهبا بقدر أحد محال في العادة لم يتفق لأحد من الخلق وبتقدير وقوعه وإنفاقه في وجوه الخير لا يبلغ الثواب المترتب على ذلك ثواب الواحد من الصحابة إذا تصدق بنصف مد ولو من شعير وذلك بالتقريب ربع قدح مصري وذلك إذا طحن وعجن لا يبلغ رغيفا على المعتاد ومن تدبر هذا الحديث لم يجد في مناقب الصحابة أبلغ منه قوله وينبغي تقييد المنكر بالكبيرة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي ينبغي أن يفصل في النهي عن المنكر فيقال إن كان كبيرة فالسكوت عليه مع القدرة على دفعه كبيرة وإن كان صغيرة فالسكوت صغيرة وكذلك ترك المأمور به يقاس بما ذكرناه إذا قلنا إن الواجبات تتفاوت والظاهر تفاوتها وقوله فيقال إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ونسيان القرآن محله إذا كان نسيانه تهاونا وتكاسلا ع قوله وإحراق حيوان وإن كان مما يستحب قتله كالبق والبرغوث فرع يشبه أن يكون قتل الهوام الذي ليس بمؤذ من الكبائر لأن امرأة دخلت النار في هرة حبستها ويلحق بها ما في معناها وكذلك التصوير وغيره مما ثبت لعن فاعله
____________________
(4/341)
قوله فمحمولان أي خبر الصحيحين الكبائر الحاضرة وخبرهما اجتنبوا إلى آخره قوله وقيل الكبيرة إلخ قال الأذرعي وقد رأيت لشيخنا الحافظ أبي عبد الله الذهبي جزءا عد فيه الكبائر وأحسبه بلغ فيها إلى نحو الأربعمائة أو دونها أو فوقها وأنا بعيد العهد به وقال الواحدي وغيره الكبائر كلها لا تعرف أي لا تنحصر قوله وذكر في الأصل أنهم إلى ترجيح وهذا أميل قال الأذرعي وهو أمثل
قوله وقال الإمام كل جريمة إلخ هذا بظاهره يتناول صغيرة الخسة كسرقة لقمة والتطفيف بثمرة والإمام إنما ضبط به ما يبطل العدالة من المعاصي الشامل لتلك الكبيرة فقط نعم هو أشمل من التعريفين الأولين وقال البارزي التحقيق أن الكبيرة كل ذنب قرن به وعيد أو حد أو لعن بنص كتاب أو سنة أو علم أن مفسدته كمفسدة ما قرن به وعيد أو حد أو لعن أو أكثر من مفسدته أو أشعر بتهاون مرتكبه في دينه إشعار أصغر الكبائر المنصوص عليها بذلك قوله تؤذن بقلة اكتراث مرتكبها بالدين أي ورقة الديانة فهي مبطلة للعدالة قوله ومن الصغائر إلخ قال شيخنا صرح في الأنوار بأن لبس الرجل للحرير صغيرة قوله وقد لا يكون صغيرة إلخ وقد يكون واجبا وأمثلته واضحة قوله تقدم في صفة الأئمة أنها مكروهة لا مخالفة بينهما لأن هذه في كراهة كلهم وتلك في كراهة أكثرهم وكتب أيضا تقدم ثم إنهما مسألتان وأن الكراهة في تلك للتنزيه وفي هذه للتحريم قوله ومباشرة الأجنبية أي والشرب من إناء ذهب أو فضة والتختم بالذهب ولبس الحرير والجلوس للرجال وسماع الأوتار والمعازف والمزمار العراقي
____________________
(4/342)
قوله ومثله ما إذا استويا كما يؤخذ من قول الأصل فعلى هذا لا تضر المداومة على نوع من الصغائر إذ غلبت الطاعات
ا هـ
ولا يضر أيضا المداومة على أنواع إذا غلبت طاعاته معاصيه والمراد الرجوع في الغلبة للعرف فإنه لا يمكن أن يراد مدة العمر فالمستقبل لا يدخل في ذلك وكذلك ما ذهب بالتوبة وغيرها قوله واحتج لإباحته إلخ ولقد أحسن من قال إذا سلم المال من الخسران واللسان من البهتان والصلاة من النسيان فهو أنس بين الخلان فلا يوصف بالحرمان قوله فقال ما هذه التماثيل إلخ إنما أنكرها كراهة لها لا لحظرها وإلا لرفعها ومنعهم منها وقيل لأنهم كانوا سمعوا الأذان وهم يتشاغلون بها وقيل لأنهم كانوا يستخفون بهجر الكلام عليها وقيل إن الشطرنج إذ ذاك كانت صورا على صورة الأفيلة والأفراس والرجالة فكرهها لذلك قوله بأن شرط المال من الجانبين محله ما إذا كانا قريبا من التكافؤ فإن قطع بأن أحدهما غالب فليس بقمار وإليه أشار الرافعي بقوله وكان كل واحد منهما بين أن يغلب فيغنم أو يغلب فيغرم وأسقطه في الروضة قوله أو لعب مع معتقد التحريم لما فيه من الإعانة على انتهاك الحرمة والجراءة قال السبكي ونظيره ما لو تبايع رجلان وقت النداء أحدهما تلزمه الجمعة والثاني لا تلزمه فإن الصحيح المنصوص أنه يحرم عليهما وتبعه الأذرعي والزركشي وغيرهما لكن مسألتنا أخف فإن تحريم البيع على من تلزمه معلوم عندنا وعنده وتحريم لعب الشطرنج غير معلوم عندنا ولا عنده وإنما الحرام فعله مع اعتقاد حرمته وهذا المجموع لم تحصل المعانة عليه إنما حصلت على معصية
فرع قال في التوشيح وسألت الوالد أيحرم على الرجل أن يسقي غيره الخمر إذا كان الشارب يظنه غير خمر والساقي يعرف أنه خمر فقال نعم فقلت لم مع أن الساقي لم يشرب ولم يعن على معصية لأن الشارب لم يأثم فقال لأنه حقق المفسدة قوله وتكرر قال شيخنا هو راجع لتأخير الصلاة سهوا قوله فحرام لما اقترن به فالمحرم هو المقترن به من ذلك والشطرنج في نفسه لا يتغير به قوله ثم قياسه الطرد في شغل النفس بغيره من المباحات إن أراد بذلك المباح المستوي الطرفين فيفرق بالتغليظ على المشتغل بالمكروه وإن أراد به المكروه والتزم الطرد غ وتبعه في الخادم وقال لم يتعرضا لضابط التكرار وعبارة سليم في المجرد فإن وقع ذلك منه مرة أو مرتين لم يقدح فإن تكرر ردت ا هـ قوله نقله الإسنوي وهو شبيه بما إذا نام قبل الوقت وكان يعلم أنه إذا نام قبل الوقت وكان يعلم أنه إذا نام استغرق الوقت بالنوم وأخرج الصلاة عن وقتها وقد أفتى ابن الصلاح بأن ذلك حرام وجه المشابهة أنه إذا تكرر ذلك منه صار عادة له وقد علم من عادته أنه متى اشتغل به فاتته الصلاة م وقال البلقيني ولا إشكال فيه لأن تعصية الغافل اللاهي إذا كان بسبب أدخله على نفسه باختياره وقد جربه وعرف أنه توقعه في ذلك فإنه يأثم به قوله فليس بقمار إلخ فإن أخذه ففي تعليق الشيخ أبي حامد أنه ترد شهادته وفي الكافي للروياني أنه خطأ بتأويل فلا ترد به الشهادة إلا إن أخذه قهرا قال البلقيني والمعتمد ما قاله أبو حامد قوله والنرد قال ابن الأثير اسم أعجمي معرب قوله وهو صغيرة يجب أن يكون في اللعب مجانا غ ر وقال الإمام إنه من الكبائر وقال بعضهم إنه ينبغي تصحيحه قوله والقرق بفتح القاف إلخ يسمى في هذا الزمان إدريس قوله كالنرد في تحريم اللعب به قال الأذرعي وعلى هذا اقتصر في الشامل والبيان والحاوي ولفظه بعد أن قال إن الصحيح الذي ذهب
____________________
(4/343)
إليه الأكثرون تحريم اللعب بالنرد وأنه يفسق به وترد شهادته وهكذا اللعب بالأربعة عشر المفوضة إلى الكعاب وما ضاهاها فهي في حكم النرد في التحريم وكتب أيضا على جعلهما كالنرد اقتصر في الشامل والبيان والحاوي ولفظه بعد أن قال إن الصحيح الذي ذهب إليه الأكثرون تحريم اللعب بالنرد وهكذا اللعب بالأربعة عشر المفوضة إلى الكعاب وما ضاهاها فهي في حكم النرد في التحريم قلت وقضية هذا وكلام الرافعي تحريم اللعب بما تسميه العامة الطاب والدك فإن الاعتماد فيه على ما تخرجه القضبان الأربعة غ ومما أظهره المردة للترك في هذه الأعصار أوراقا مقصصة مزوقة بأنواع من النقوش يسمونها كنجفة يلعبون بها فإن كانت على عوض من الجانبين أو أحدهما فقمار وإلا فالظاهر أنها كالنرد ونحوه لما سبق من التوجيه غ ر وقوله قلت وقضية هذا إلخ تبعه الزركشي وغيره قال الزركشي إن الظاهر التحريم قوله ويكره اللعب به قال الحليمي ويحرم التحريش بين الكلاب والديوك لما فيه من إيلام الحيوان بلا فائدة وقال ابن سراقة في أدب الشهود ويحرم ترقيص القرود لأن فيه تعذيبا لهم وفي معناه الهراش بين الديكين والنطاح بين الكبشين واعلم أنه يحرم التفرج على هذه الأشياء المحرمة لأن فيه إعانة لهم على الحرام وكذلك على من يلعب بالعصفور ويجمع الناس عليها ويحرم اللعب بالحاث ومشي البهلوان على الحبل واللعب بالجلود المقصصة في ضوء السراج المسمى بخيال الظل قال شيخنا ينبغي أن يكون للعب بالحيات ومشي البهلوان كركوب البحر إن غلبت السلامة جاز وإلا حرم قوله الغناء وسماعه بلا آلة مكروه وإن لم يتخذه صناعة والقياس في الغناء المضموم للآلة المحرمة بقاء الكراهة في الغناء ولا يخفى تحريمه حيث كان السماع من امرأة أجنبية أو أمرد وخشي الفتنة فيهما قوله فإن خيف فتنة فحرام وعليه يحمل كلام الشيخين في البيع والغصب والصداق وأفهم قوله بلا آلة تحريمه مع الآلة كما سيأتي لكن القياس تحريم الآلة فقط وبقاء الغناء على الكراهة وقد سبق مثله في الشطرنج قوله أو أمرد أي جميل قوله نقله في الروضة عن الماوردي وقال الشاشي في الحيلة فأما القراءة بالألحان فأباحها قوم وحظرها آخرون واختار الشافعي التفصيل وإنها إن كانت بألحان لا تغير الحروف عن نظمها جاز وإن غيرت الحروف إلى الزيادة فيها لم تجز وقال الدارمي القراءة بالألحان مستحبة ما لم يزل حرفا عن حركته أو يسقط فإن ذلك محرم قوله وسائر المعازف لخبر البخاري ليكونن في أمتي أقوام يستحلون الحر والخمر والحرير والمعازف ولأنها تدعو إلى شرب الخمر لا سيما من قرب عهده به ولأن التشبه بأهل المعاصي حرام ومن المعازف الرباب والجنك والكمنجة
قوله وكذا اليراع والعجب كل العجب ممن هو من أهل العلم ويزعم أن الشبابة حلال ويحكيه وجها في مذهب الشافعي ولا أصل له وقد علم أن الشافعي وأصحابه قالوا بحرمة سائر أنواع المزامير والشبابة منها بل هي أحق من غيرها بالتحريم فقد قال القرطبي إنها من أعلى المزامير وكل ما لأجله حرمت المزامير موجود فيها وزيادة فتكون أولى بالتحريم قلت
____________________
(4/344)
وما قاله حق واضح والمنازعة فيه مكابرة غ وينبغي استثناء حالة التداوي فإن بعض الأمراض ينجح فيه ذلك ونحوه من آلات الطرب فإذا شهد عدلان من أهل الطب بذلك فينبغي تجويزه فإنه لا يتقاصر عن التداوي بالنجاسات ولبس الحرير للحكة ر قوله والمراد به ذو الأوتار كما قاله البارزي ما أدري من أين أخذه وقد قال الرافعي بعد إن الضرب بالصفاقتين حرام والصنج العربي كالصفاقتين فيما أحسبه وقال الجوهري وغيره الصنج هو الذي يتخذ من صفر يضرب أحدهما بالآخر مختص بالعرب وذو الأوتار مختص بالعجم وحينئذ يجوز حمل كلام الرافعي على النوعين لا كما زعمه البارزي غ قوله وضرب الدف مباح في العرس والختان زاد البلقيني على ذلك فقال إنه مستحب فيهما فإن مدار ما استدلوا به على الجواز حديث أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالدف وهو يقتضي زيادة على الجواز
ا هـ
وقال الأذرعي قال بعض أصحابنا المتأخرين هو مستحب في العرس والوليمة يعني وليمة العرس وفي شرح السنة للبغوي إن إعلان النكاح وضرب الدف فيه مستحب ا هـ ولا فرق فيه بين النساء والرجال وقوله زاد البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله مما هو سبب لإظهار السرور هذا ما اقتضاه كلام الرافعي وهو متجه وظاهر عبارة المنهاج الإباحة مطلقا ر وقوله وظاهر عبارة المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وترجيح الإباحة في غير العرس والختان من زيادة المصنف ظاهر كلامه الجواز ولو انضم إليه اليراع وقال ابن الصلاح اجتماع الدف والشبابة حرام لم يثبت عن أحد ممن يعتد بقوله حله قال في التوشيح وهو غير موافق عليه بل ظاهر قول من يجوز هذه الأشياء منفردة تجويزها مجتمعة وبه صرح أحمد الغزالي أخو حجة الإسلام وكان من أئمة العلم والورع ونقله محمد بن طاهر في تصنيفه في السماع عن الشيخ أبي إسحاق الشيرازي وصح عن الشيخ عز الدين بن عبد السلام والشيخ تقي الدين بن دقيق العيد وهما سيدا المتأخرين علما وورعا
ا